O Tratado de Lisboa e o princpio do primado do direito da Unio Europia: uma evoluo na continuidade1

Recebimento do artigo: 12/06/2008 Aprovado em: 09/12/2008

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Sumrio
I Introduo. II O princpio do primado do direito comunitrio sobre o direito dos Estados-Membros: gnese, evoluo, contedo e alcance. III A contrapartida do princpio do primado: a garantia de congruncia estrutural entre a ordem jurdica da Unio Europeia e as ordens jurdicas nacionais quanto aos princpios constitucionais fundamentais. IV A entrada em vigor do artigo I-6. do Tratado Constitucional implicaria alteraes ao contedo normativo do princpio do primado actualmente vigente? V Causas e consequncias da opo feita pelo Tratado de Lisboa relativamente ao princpio do primado. VI Concluses.

Diogo Freitas do Amaral

Povoa de Varzim/Portugal

Ministro de Estado e dos Negcios Estrangeiros. Doutor em Direito e Professor Catedrtico aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de Nova Lisboa.

Nuno Piarra
Doutor em Direito e Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Nova Lisboa.

Resumo
Este artigo analisa o princpio do primado do direito da Unio Europia sobre o direito dos Estados-Membros desde suas origens puramente jurisprudenciais, resultantes, no essencial, do dilogo sui generis travado entre o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias e os tribunais nacionais em que o tema dos direitos fundamentais esteve sempre presente , at a sua consagrao
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expressa, embora de modos diversos, primeiro pelo malogrado Tratado que estabelecia uma constituio para a Europa e depois pelo Tratado de Lisboa.

Palavras-chave
Tratado de Lisboa. Direito da Unio Europia. Direitos Fundamentais.

Este artigo tem por base um parecer dos autores datado de 12 de Novembro de 2003 e elaborado a pedido do Gabinete do Primeiro-Ministro, sobre a compatibilidade do artigo 10., n. 1, do Projecto de Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa (relativo ao princpio do primado do direito da Unio Europeia) com a Constituio da Repblica Portuguesa.
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Abstract
This article deals with the principle of supremacy of EU law over Member States law from its purely jurisprudential origins, resulting essentially from a sui generis dialogue between the Court of Justice of the European Communities and the national courts where the question of fundamental rights has always been present , until the expressed

establishment of such principle, although in different ways, rst by the failed Treaty establishing a Constitution for Europe and later by the Treaty of Lisbon.

Key words
Treaty of Lisbon. EU Law. Fundamental Rights.

I Introduo
1. O mais recente instrumento de reviso do Tratado da Unio Europeia (TUE) e do Tratado da Comunidade Europeia (TCE), assinado em Lisboa em 13 de Dezembro de 2007, optou por no inscrever formalmente o princpio do primado no articulado de nenhum deles, nem em nenhum dos protocolos que lhes anexou. A Conferncia Intergovernamental que aprovou o Tratado de Lisboa limitou-se a contemplar tal princpio na Declarao n. 17 anexada Acta Final, tendo por epgrafe Declarao sobre o primado do direito comunitrio, redigida nos seguintes termos:
A Conferncia lembra que, em conformidade com a jurisprudncia constante do Tribunal de Justia da Unio Europeia, os Tratados e o direito adoptado pela Unio com base nos Tratados primam sobre o direito dos Estados-Membros, nas condies estabelecidas pela referida jurisprudncia1.
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Para ser plenamente congruente com o contedo da Declarao n. 17, a sua epgrafe deveria ser Declarao sobre o primado do direito da Unio Europeia, tanto mais que, por fora do artigo 2., ponto 1, do Tratado de Lisboa, o TCE passa a denominar-se Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia (TFUE) e em todo o seu texto, salvo duas excepes, os termos a Comunidade ou a Comunidade Europeia so substitudos por a Unio, os termos das Comunidades Europeias ou da CEE so substitudos por da Unio Europeia e os adjectivos comunitrio, comunitria, comunitrios e comunitrias so substitudos por da Unio (ponto 2.a). Alm disso, de acordo com o artigo 1., terceiro pargrafo, in ne, do TUE, na redaco dada pelo Tratado de Lisboa, a Unio substitui-se e sucede Comunidade Europeia. Note-se, desde j, que a substituio e sucesso da Comunidade Europeia pela Unio Europeia (UE), assim determinada pelo Tratado de Lisboa, marca simultaneamente a generalizao do mtodo comunitrio, na sua bem conhecida singularidade institucional, decisria e normativa, ao conjunto das matrias abrangidas pela competncia da UE, com a importante excepo das que constam do Ttulo V do TUE (aco externa da Unio e poltica externa e de segurana comum). Por isso mesmo, autores como Maria Lusa DUARTE, Nota de apresentao in DUARTE, Maria Lusa, e LOPES, Carlos Alberto, Tratado de Lisboa, Lisboa, 2008, p. 8, e Paulo de Pitta e CUNHA, O Tratado de Lisboa. Gnese, contedo e efeitos, Lisboa, 2008, p. 37, entendem que a generalizao do mtodo comunitrio no mbito da Unio Europeia deveria ter implicado a manuteno dos termos excludos do texto dos Tratados. Recorde-se a este respeito que o Tratado que estabelecia uma Constituio para a Europa, de que a seguir se
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L-se na mesma declarao que a Conferncia decidiu ainda anexar Acta Final o parecer do Servio Jurdico do Conselho da Unio Europeia (UE) de 22 de Junho de 2007 (documento 508/07). De acordo com ele, decorre da jurisprudncia do Tribunal de Justia que o primado do direito comunitrio um princpio fundamental desse mesmo direito. Segundo o Tribunal, este princpio inerente natureza especca da Comunidade Europeia. Quando foi proferido o primeiro acrdo desta jurisprudncia constante (acrdo de 15 de Julho de 1964 no processo 6/64, Costa contra ENEL), o Tratado no fazia referncia ao primado. Assim continua a ser actualmente. O facto de o princpio do primado no ser inscrito no futuro Tratado em nada prejudica a existncia do princpio nem a actual jurisprudncia do Tribunal de Justia. Na nica nota de rodap, o parecer reproduz a formulao que o citado acrdo deu ao mesmo princpio2. 2. Neste aspecto crucial, o Tratado de Lisboa difere inequivocamente do Tratado que estabelecia uma Constituio para a Europa, assinado em Roma em 29 de Outubro de 2004 e raticado por dezoito Estados-Membros, mas cuja entrada em vigor cou irremediavelmente comprometida, como se sabe, na sequncia dos resultados negativos dos referendos a que foi sujeito em Frana e em Holanda, respectivamente em 29 de Maio e 1 de Junho de 2005. Com efeito, o chamado Tratado Constitucional, que pretendia revogar e substituir os dois tratados revistos pelo Tratado de Lisboa, inscrevia o princpio do primado no seu artigo I-6., nos termos do qual a Constituio e o direito adoptado pelas instituies da Unio, no exerccio das competncias que lhe so atribudas, primam sobre o direito dos Estados-Membros. Ao faz-lo, o Tratado Constitucional inspirou-se manifestamente em preceitos de Constituies federais conhecidas3. Com isto, no optou, todavia, por qualquer soluo substancialmente revolucionria destinada a reger as relaes do direito da Unio com os direitos dos Estados-Membros4. Tal como o indica o parecer
falar, determinando igualmente a substituio e a sucesso da Comunidade Europeia pela UE, no deixava de conter uma disposio (artigo I-1., n. 1, segunda parte) nos termos da qual A Unio () exerce em moldes comunitrios as competncias que [os Estados-Membros] lhe atribuem (nfase acrescentada). Ver infra, II.1. e nota 10. Pense-se, por exemplo, no artigo 31. da Lei Fundamental de Bona, nos termos do qual o direito federal prevalece sobre o direito dos Estados, ou mesmo no artigo VI, n. 2, da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, segundo o qual esta Constituio (e) as leis dos Estados Unidos aprovadas em sua execuo () constituiro o direito supremo do pas. Como observa COSTA, Jos Manuel Cardoso da, O Tribunal Constitucional portugus e o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, Ab Uno ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp. 1364-1365, as questes suscitadas a este propsito colocam-se a dois nveis necessariamente conexionados: (1) o da natureza da relao entre as normas emanadas da Unio e as de fonte nacional; (2) o da articulao dos mecanismos de controlo judicial
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supracitado, o princpio do primado, apesar de sua no consagrao formal nem no TUE nem no TCE, faz parte do direito positivo que rege a Unio desde o acrdo Costa/ENEL. Firmou-se, contudo, atravs de via muito prpria, inconfundvel com a via federal clssica. Ora, ao inspirar-se abertamente em frmulas constantes de constituies federais, o artigo I-6. do Tratado Constitucional acabou por fazer tbua rasa da via muito peculiar trilhada no mbito da UE para se chegar consagrao do princpio do primado de seu direito, ou da parte mais importante dele, isto , o direito da Comunidade Europeia, actual I Pilar daquela5. Por isso mesmo, na sequncia dos dois referendos negativos, o artigo I-6. foi entendido como disposio cuja no retomada pelo Tratado de Lisboa contribuiria para marcar a diferena em relao ao Tratado Constitucional, tanto mais que o princpio fundamental que pretendia explicitar j integrava, h muito, o acervo normativo da UE. 3. O presente artigo pretende analisar o sentido e o alcance jurdicos deste recuo do Tratado de Lisboa em relao ao Tratado Constitucional. Para o efeito, comea por recordar sucintamente a gnese, a evoluo, o contedo e o alcance do princpio do primado do direito comunitrio sobre o direito nacional, estabelecido pelo Tribunal de Justia da UE (TJ) em estreita articulao com os tribunais dos Estados-Membros (II). Desta anlise incindvel aquela cujo objecto a contrapartida exigida ao TJ pelos tribunais nacionais, liderados por alguns tribunais constitucionais, em troca da aceitao do princpio do primado do direito da UE. Tal contrapartida consiste na garantia da efectiva sujeio das normas da Unio destinadas a prevalecer nas ordens jurdicas dos Estados-Membros a parmetros de validade essencialmente coincidentes com os que integram o ncleo
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interno e de controlo judicial da Unio. No mbito do actual III Pilar da UE (Ttulo VI do TUE, Disposies relativas cooperao policial e judiciria em matria penal) que o Tratado de Lisboa eliminou, transferindo as matrias nele abrangidas para o Ttulo V da Parte III do TFUE o TJ j teve ocasio de explicitar, no acrdo de 16 de Junho de 2005, Pupino, processo C-105/03, n. 43, um dos corolrios do princpio do primado, que o princpio da interpretao do direito nacional em conformidade com o direito da UE e, concretamente, com as decises-quadro adoptadas nos termos do artigo 34., n. 2, alnea b), do TUE. Note-se, contudo, que o actual Ttulo VI levanta obstculos inultrapassveis a que o seu direito prime sobre o direito dos Estados-Membros em termos idnticos ao direito comunitrio, ao excluir expressamente o efeito directo dos actos jurdicos vinculativos que enumera [cf. o artigo 34., n. 2, alneas b), in ne, e alnea c)]. Na realidade, como bem notou LENAERTS, Koen, Le Juge et la Constitution aux tats-Unis dAmrique et dans lOrdre Juridique Europen, Bruxelas, 1988, p. 647, a declarao, pelo TJ, do efeito directo do direito comunitrio, sempre que tal se revelou tecnicamente possvel (isto , estando-se em presena de um preceito claro, preciso e incondicional), equivaleu no essencial aplicao de uma Supremacy Clause desse direito. Trata-se de um dos elementos da via peculiar de consagrao do princpio do primado na ordem jurdica da UE, o qual, como se ver melhor adiante (II.2.), no pressupe necessariamente superioridade hierrquica.
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duro das constituies nacionais, a comear pelos direitos fundamentais (III). , de resto, este aspecto que constitui a maior singularidade do processo que culminou na consagrao do princpio do primado na ordem jurdica da UE em termos prticos equivalentes aos de uma constituio federal, sem a Unio dispor das caractersticas fundamentais de um Estado federal, sem os Tratados em que ela se funda serem uma constituio stricto sensu e, em todo o caso, sem conterem nenhuma disposio assimilvel ao artigo I-6. do Tratado Constitucional. luz do que for apurado neste contexto que poder responder-se questo de saber se a entrada em vigor do artigo I-6. do Tratado Constitucional implicaria, ou no, alteraes ao contedo normativo do princpio do primado j ento vigente. Trata-se, por outras palavras, de determinar o carcter materialmente inovador, ou no, daquele artigo, independentemente da adequao ou inadequao do seu teor literal (IV). Ser ento chegado o momento de apreciar a soluo consagrada pelo Tratado de Lisboa quanto a seu sentido e alcance normativos e, em especial, quanto sua conformidade sistmica com a prpria UE (V) e de tirar concluses (VI).

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II O princpio do primado do direito comunitrio sobre o direito dos Estados-Membros: gnese, evoluo, contedo e alcance
No foi obviamente com o direito comunitrio que o problema do primado do direito de fonte externa sobre o direito interno colocou-se pela primeira vez nos Estados-Membros. O direito internacional resolve-o, como se sabe, exigindo que os Estados respeitem as obrigaes dele decorrentes, sob pena de desencadearem retrospectivamente a sua responsabilidade, mas deixando aos respectivos direitos constitucionais a tarefa de regular as relaes entre as normas de direito internacional e as normas de direito interno. Muito diferente foi a via seguida pelo direito comunitrio. 1. Seis anos e meio depois da entrada em vigor do Tratado de Roma, e apesar da ausncia de preceito equiparvel ao artigo I-6. do Tratado Constitucional, o TJ veio estabelecer, no acrdo Costa/ENEL6, o princpio do primado do direito comunitrio sobre o direito nacional, enquanto princpio estruturante do prprio ordenamento comunitrio. Seria este, pois, e no os ordenamentos constitucionais
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Acrdo de 15 de Julho de 1964, 6/64, Colectnea da Jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias 1962-1964 (Colect.), pp. 549 ss.
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dos Estados-Membros, a regular exclusivamente as relaes entre direito comunitrio e direitos nacionais, em termos de primado do primeiro sobre os segundos7. A questo assumia tanto mais importncia quanto o TJ, no acrdo Van Gend & Loos8, proferido no ano anterior, que tinha declarado de efeito directo e, portanto, invocveis pelos particulares junto dos tribunais nacionais os rgos jurisdicionais comuns de aplicao do direito comunitrio todas as disposies claras, precisas, completas e incondicionais do Tratado de Roma, ainda que apenas contivessem obrigaes para os Estados-Membros. Ora, para poder produzir tal efeito, as disposies de direito comunitrio teriam inevitavelmente que primar sobre o direito nacional, no preciso sentido de que deveriam poder afastar as disposies contrrias deste, mesmo no sendo necessariamente dotadas de superioridade hierrquica em relao a ele. de recordar que o TJ enunciou pela primeira vez o princpio do primado no quadro do reenvio prejudicial (actual artigo 234. do TCE), em resposta questo colocada por um juiz de primeira instncia italiano, acerca da compatibilidade de uma lei interna com determinadas disposies do ento Tratado CEE. E cabe tambm recordar que, no processo prejudicial perante o TJ, o governo italiano alegou a inadmissibilidade absoluta, para o juiz nacional, de interrogar aquele tribunal a tal respeito. Isto porque a Constituio italiana vedava aos juzes a desaplicao de quaisquer normas legais internas. Tal proibio absoluta, de fonte constitucional, impediria, pura e simplesmente, o juiz nacional de recorrer ao artigo 234. para aquele efeito. Se, ainda assim, o zesse e se do acrdo prejudicial do TJ viesse eventualmente a resultar a incompatibilidade da lei nacional com o direito comunitrio, nem por isso o juiz a quo caria desvinculado da obrigao constitucional de aplicar a lei nacional posterior ao caso concreto9. Reconhecendo-se sem competncia, no quadro do reenvio prejudicial, para decidir sobre a validade de uma medida de direito interno face ao disposto no Tratado, como lhe possvel fazer no mbito do artigo 226. (relativo aco por incumprimento), o TJ considerou que apenas lhe cabia interpretar os preceitos do Tratado
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Sobre o tema, ver QUADROS, Fausto de, Direito da Unio Europeia, Coimbra, 2004, pp. 396 ss., especialmente, pp. 400-401; MARTINS, Ana Guerra, O Projecto de Constituio Europeia. Contribuio para o Debate sobre o Futuro da Unio Europeia, Coimbra, 2004, pp. 60 ss. e especialmente p. 62; WITTE, Bruno de, Retour Costa. La primaut du droit communautaire la lumire du droit international, Noi si mura, Florena, 1986, pp. 257 ss. Acrdo de 5 de Fevereiro de 1963, 26/62, Colect. 1962-1964, pp. 205 ss. De mais a mais, o prprio Tribunal Constitucional italiano, em acrdo proferido pouco antes (n. 14, de 9 de Maro de 1964, Costa/ENEL, Giurisprudenza Costituzionale, 1964, pp. 129 ss.), tinha-se declarado incompetente para apreciar a compatibilidade com o direito comunitrio de uma norma legislativa interna posterior, por considerar ambas pertencentes ao mesmo escalo hierrquico-normativo, aplicando-se por conseguinte o princpio lex posterior priori derrogat.
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invocados pelo juiz nacional tendo em conta os dados jurdicos por este expostos. E com base nos argumentos de que (1) diversamente dos tratados internacionais ordinrios, o Tratado CEE instituiu uma ordem jurdica prpria, isto , um corpo de normas aplicvel aos Estados-Membros e aos seus nacionais, que se impe aos rgos jurisdicionais dos Estados-Membros, e de que (2) a limitao, ainda que em domnios restritos, de direitos soberanos assim efectivada torna impossvel para os Estados-Membros fazerem prevalecer, sobre uma ordem jurdica por eles aceite numa base de reciprocidade, uma medida unilateral posterior, o TJ concluiu caber ao juiz nacional a desaplicao de uma norma legal sempre que ela se revele em contradio com o direito comunitrio, afastando portanto, em tal hiptese, a obrigao constitucional absoluta de vinculao lei interna. O TJ invocou ainda a favor do primado do direito comunitrio o argumento de que a eccia do direito comunitrio no pode variar de um Estado-Membro para outro em funo da legislao interna posterior, sem pr em perigo a realizao dos objectivos do Tratado de Roma referida no artigo 10., segundo pargrafo, e sem provocar uma discriminao em razo da nacionalidade proibida pelo artigo 12.. No podendo basear sua formulao nal do princpio do primado ao direito emergente do Tratado, emanado de fonte autnoma, em virtude da sua natureza originria especca, no pode ser oposto em juzo um texto interno, qualquer que seja (nfase acrescentada)10 em nenhuma Supremacy Clause constante do Tratado de Roma, o TJ acabou por no escapar apagogia, isto , a um raciocnio que consiste em provar uma tese pela excluso (refutao) de todas as outras11. Com efeito, ao argumentar que, se os juzes nacionais no estivessem sempre obrigados a fazer primar o direito comunitrio sobre o direito nacional contrrio, o primeiro perderia a sua natureza comunitria e seriam postos em causa os fundamentos jurdicos da prpria Comunidade, o TJ estava essencialmente a procurar provar a sua proposio ao direito emergente do Tratado no pode ser oposto em juzo um texto interno, qualquer que seja excluindo as proposies contrrias [ao direito emergente do Tratado podem ser opostos em juzo (determinados) textos internos]12.
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precisamente este o excerto do acrdo Costa/ENEL reproduzido pelo parecer do Servio Jurdico do Conselho que complementa a supracitada Declarao n. 17 sobre o primado do direito comunitrio, anexada ao Tratado de Lisboa. Cf. LALANDE, Andr, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Volume I, Paris, 1991, p. 66, onde a apagogia considerada am da abduo, ou seja, o raciocnio cuja concluso imperfeita e, portanto, apenas verosmil ou plausvel. Cf., em sentido semelhante, CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed. Coimbra, 2003, p. 1375, que resume a retrica argumentativa do TJ nos seguintes termos: o ordenamento comunitrio superior porque tem de ser superior, sob pena de no existir ordenamento comunitrio; ver tambm as crticas de MORAIS, Carlos Blanco de, Justia Constitucional, Tomo I, 2. edio, Coimbra, pp. 493-496.
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2. A formulao dada pelo TJ ao princpio do primado do direito comunitrio sobre o direito nacional coincide, primeira vista, com aquela que a segunda parte do citado artigo VI, n. 2, da Constituio norte-americana confere ao princpio do primado do direito federal, ao impor aos juzes de todos os Estados obedincia Constituio e s leis federais, ainda que a constituio ou as leis de algum Estado disponham em contrrio13. No entanto, o princpio do primado, tal como estabelecido pelo TJ, no pressupe necessariamente uma relao de infra e supra-ordenao entre ordenamentos, como a que inerente Constituio norte-americana, ou a qualquer outra constituio federal, no valendo como exigncia de prevalncia hierrquica. Com efeito, uma coisa o primado do direito da Unio Europeia sobre as normas nacionais, incluindo as constitucionais, essencial para garantir a aplicao uniforme e efectiva daquele direito. Outra coisa muito diferente inferir da que a autoridade das constituies dos Estados-Membros seria delegada pela autoridade constitucional da Unio, tal como acontece na generalidade dos Estados federais14. A diferena de natureza (jurdico-poltica) entre a UE e um Estado federal no pode deixar de ter consequncias no modo de compreender e estruturar o primado. Pode, por isso, dizer-se que o direito da UE prima sobre o direito nacional no por lhe ser superior, mas porque materialmente competente para regular o caso concreto tendo os Estados-Membros, no correspondente domnio, limitado os seus direitos soberanos, para utilizar a expresso do prprio acrdo Costa/ ENEL. Por isso que, ao contrrio do que normalmente se verica nos sistemas federais, a operatividade do primado como critrio de resoluo de conitos internormativos no interfere com a validade da norma interna desalojada pela norma comunitria15. Mesmo que, do ponto de vista da resoluo do litgio subjacente, os resultados prticos da aplicao do princpio do primado no ordenamento da UE e num ordenamento federal coincidam no essencial tal litgio acabar por resolver-se, consoante o caso, com base na norma de direito da UE ou na norma de direito federal e, portanto, mediante o afastamento da norma estadual contrria , o iter processualis difere substancialmente de um ordenamento para outro. Enquanto, num ordenamento federal, qualquer norma estadual pode ser invalidada por contradio com uma norma relevando daquele ordenamento e isto por aco de um tribunal
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Ver o acrdo da Supreme Court, Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958). Neste sentido MADURO, Miguel Poiares, A Constituio Plural. Constitucionalismo e Unio Europeia, Cascais, 2006, p. 353. Assim, DUARTE, Maria Lusa, Unio Europeia e Direitos Fundamentais No Espao da Internormatividade, Lisboa, 2006, p. 272-273.
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federal competente para sindicar e anular, em recurso judicial, sentenas dos tribunais estaduais com fundamento na violao do direito federal , no ordenamento da UE apenas os tribunais nacionais so competentes para desaplicar normas internas contrrias ao direito da UE, e em circunstncia nenhuma cabe recurso judicial para o TJ das decises dos tribunais nacionais fundado na m aplicao ou na desaplicao do direito da UE. Sob este prisma, bem pode armar-se que precisamente a aceitao, por parte dos tribunais nacionais, do seu mandato para serem tambm tribunais descentralizados da UE que melhor distingue o primado do direito desta de qualquer ordenamento federal16. 3. O acrdo Costa/ENEL tornou-se o precedente que permitiu ao TJ, sempre em resposta a questes prejudiciais colocadas pelos tribunais nacionais, regular exaustivamente as relaes entre o direito comunitrio e o direito dos EstadosMembros, de acordo com o princpio do primado. A este respeito, o acrdo Simmenthal17 veio estabelecer para qualquer juiz nacional o dever de, no mbito das suas competncias, aplicar integralmente o direito comunitrio e proteger os direitos que este confere aos particulares, afastando toda a disposio contrria de direito interno, seja anterior ou posterior norma comunitria. No caso concreto isto implicou, mais uma vez, a desaplicao, pelo juiz nacional, de uma norma da constituio de um Estado-Membro (no caso, o artigo 11. da Constituio italiana), interpretada pelo respectivo Tribunal Constitucional no sentido de que a contradio do direito interno com o direito comunitrio congura um caso de inconstitucionalidade, pelo que teria de ser aquele tribunal a apreciar a questo com vista eventual remoo da norma interna18. Com efeito, segundo o TJ, em resposta questo prejudicial de interpretao que lhe foi remetida, o juiz nacional tem obrigao de assegurar a proteco dos direitos conferidos pelas normas da ordem jurdica comunitria, sem ter de solicitar ou esperar a prvia eliminao efectiva, pelos rgos competentes, de eventuais medidas de direito interno constituindo obstculo aplicao directa e imediata das normas comunitrias. E isto como corolrio do poder-dever, decorrente, em ltima anlise, do princpio do primado do direito comunitrio, de aplicar integral16

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Neste sentido, WITTE, Bruno de, Direct effect, supremacy and the nature of the EU legal order in CRAIG, Paul, e BRCA, Grinne de (org.), The Evolution of EU Law, Londres, 1999, p. 209. Acrdo de 9 de Maro de 1978, 106/77, Colect. 1978, pp. 243 ss., n. 21. Ver o acrdo n. 232, de 22 de Outubro de 1975, ICIC, Giurisprudenza Costituzionale, 1975, p. 2211 ss., consubstanciando, por fora da jurisprudncia do TJ sobre o primado do direito comunitrio, uma inexo relativamente ao acrdo de 9 de Maro de 1964, supracitado na nota 9.
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mente este direito e de, no momento da aplicao, fazer tudo o que necessrio para afastar as disposies nacionais que constituam, eventualmente, um obstculo plena eccia das normas comunitrias19. Outro acrdo de referncia obrigatria neste contexto o Factortame20, pelo qual o TJ reconheceu ao juiz nacional o poder de, com vista a assegurar a plena eccia do direito comunitrio, suspender uma lei nacional at poder ser devidamente determinada pelo mesmo juiz, com auxlio do TJ, a compatibilidade ou incompatibilidade dessa lei com o direito comunitrio e, portanto, sua aplicabilidade ou inaplicabilidade ao caso concreto. Tal traduziu-se, na prtica, no afastamento do princpio, ento rme no ordenamento constitucional britnico, da soberania do Parlamento e, por conseguinte, da proibio de os juzes desaplicarem ou suspenderem as leis por ele aprovadas21. 4. Mais recentemente continua a registar-se jurisprudncia do TJ em que o princpio do primado do direito comunitrio sobre o direito nacional interpretado no sentido de impor a desaplicao de normas constitucionais contrrias a disposies de direito comunitrio, tanto originrio como derivado. No primeiro caso, est o acrdo Comisso/Luxemburgo22, em que, no quadro de uma aco por incumprimento, o TJ veio considerar improcedente a invocao por aquele Estado-Membro do artigo 11., n. 2, da sua Constituio que em princpio reserva aos nacionais luxemburgueses a admisso aos empregos civis e militares do Estado para justicar uma derrogao ao actual artigo 39., n. 4, do TCE, interpretado em jurisprudncia constante no sentido de que apenas podem ser reservados aos nacionais dos Estados-Membros os empregos na Administrao Pblica que envolvam uma participao, directa ou indirecta, no exerccio da autori19

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certo que no n. 17 do acrdo Simmenthal, o TJ empresta ao princpio do primado a virtualidade de, para alm de tornar inaplicvel de pleno direito, desde o momento da sua entrada em vigor, qualquer norma de direito interno que lhe seja contrria, impedir a formao vlida de novos actos legislativos nacionais (nfase acrescentada), na medida da sua incompatibilidade com o direito comunitrio. Mas trata-se de um excesso induzido pelo paradigma da pirmide normativa e no retomado em jurisprudncia posterior, sem qualquer impacto prtico no sistema comunitrio de garantia do primado supra-analisado, no se divisando razes objectivas para que a inaplicabilidade de pleno direito de qualquer norma nacional incompatvel com o direito comunitrio (e, portanto, a mera neutralizao em concreto da sua eccia reguladora) se transmute em invalidade na hiptese congurada pelo TJ. Para maiores desenvolvimentos, ver PIARRA, Nuno, A justia constitucional da Unio Europeia, Estudos Jurdicos e Econmicos em Homenagem ao Prof. Doutor Antnio de Sousa Franco, Coimbra, 2006, p. 480, nota 27. Acrdo de 19 de Junho de 1990, C-213/89, Colect. 1990, p. I-2433. Sobre os dois acrdos, ver por ltimo SHARPSTON, Eleanor, Fifty years of judicial activity by the European Court of Justice in ALMEIDA, Marta Tavares de, e PIARRA, Nuno (coord.), 50 Anos do Tratado de Roma, Lisboa, 2008, pp. 27-28. Acrdo de 2 de Julho de 1996, C-473/93, Colect. 1996, p. I-3207, n.s 37 e 38.
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dade pblica e nas funes que tm por objectivo a salvaguarda dos interesses gerais do Estado ou de outras pessoas colectivas pblicas. No segundo caso, encontra-se o acrdo Kreil/Alemanha23, em que o TJ considerou a directiva do Conselho 76/207/CEE de 9 de Fevereiro relativa concretizao do princpio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matria de emprego oponvel s disposies legislativas alems que excluam genericamente as mulheres dos empregos militares implicando a utilizao de armas e apenas autorizavam o seu acesso aos servios de sade e s formaes de msica militar, ainda que tais disposies tivessem sido adoptadas em cumprimento da norma constitucional que veda s mulheres a prestao de servio armado, constante do artigo 12.-A, n. 1, da Lei Fundamental de Bona. 5. O princpio do primado do direito comunitrio sobre o direito nacional, formulado pelo TJ como elemento caracterizador da autonomia do ordenamento da Unio Europeia, sob a forma de uma obrigao de facere24, conducente a uma situao designada por supranacionalismo normativo25, veio a ser generalizadamente aceite pelos tribunais nacionais, apesar da ausncia de base expressa no TCE ou no TUE. O prprio Tribunal Constitucional italiano, na sequncia do acrdo Simmenthal, acabou por reconhecer que o controlo da compatibilidade entre o direito comunitrio e a norma interna, tambm posterior, seja deixado cognio do juiz ordinrio mesmo que exista um rgo jurisdicional expressamente competente, como este Tribunal, para a scalizao da constitucionalidade das leis26, parecendo assim sufragar o entendimento implcito de que a contradio entre uma norma nacional e uma norma comunitria no congura em geral uma situao de inconstitucionalidade27.

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Acrdo de 11 de Janeiro de 2000, C-285/98, Colect. 2000, p. I- 69, n.s 31 e 32. Sobre o tema ver por exemplo SIMON, Denys, Les exigences de la primaut du droit communautaire: continuit ou mtamorphoses?, LEurope et le Droit. Mlanges en hommage Jean Boulouis, Paris, 1991, pp. 498 ss. e bibliograa a citada. A expresso foi utilizada pela primeira vez por WEILER, Joseph, The Community System: The Dual Character of Supranationalism, Yearbook of European Law, 1981, pp. 267 ss. Ver o acrdo n. 170, de 8 de Junho de 1984, Granital, Giurisprudenza Costituzionale, 1984, pp. 1098 ss. Defendendo este entendimento na doutrina, ver por exemplo COSTA, Jos Manuel Cardoso da, O Tribunal Constitucional portugus e o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, Ab Uno ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, maxime p. 1371. Mas h que distinguir duas hipteses: (a) contradio entre uma norma comunitria e uma norma nacional infraconstitucional; (b) contradio entre uma norma comunitria e uma norma da constituio nacional. E nesta ltima hiptese tambm haver primado da norma comunitria, salvo se, como procurar demonstrar-se adiante, ela colidir com uma norma estruturante e por isso mesmo irrevsivel da constituio nacional.
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Por seu lado, a Cmara dos Lordes aceitou exercer o poder que lhe foi reconhecido pelo TJ de suspender uma lei com vista a salvaguardar a plena eccia do direito comunitrio. E essa soluo no deixou de contribuir, de algum modo, para que se evolusse no Reino Unido no sentido de atribuir aos tribunais nacionais competncia para sujeitarem as leis a parmetros de validade superiores, pondo m ao dogma da soberania do Parlamento e da intangibilidade dos seus actos28. O reconhecimento generalizado de que o princpio do primado do direito comunitrio sobre o direito nacional se encontra consagrado por uma norma no escrita de direito comunitrio primrio29, que de algum modo absorveu as normas constitucionais dos Estados-Membros reguladoras das relaes entre os ordenamentos em causa, no se atingiu de uma assentada nem deixou de suscitar fortes reservas. E, como se ver a seguir, no se deu sem a inuncia determinante das constituies e dos tribunais dos Estados-Membros, nomeadamente no estabelecimento de contralimites s limitaes de direitos soberanos que o princpio do primado do direito comunitrio consubstancia30. Tal constitui outra notria singularidade da via trilhada para a consagrao deste princpio, na ausncia de uma Supremacy Clause nos tratados que a fundam. Independentemente disso, h que reconhecer que, sem o estabelecimento, pelo TJ, em estreita articulao com os tribunais nacionais, dos princpios gmeos do efeito directo e do primado do direito comunitrio, o Tratado de Roma teria permanecido um conjunto de regras abstractas e distantes, desconhecidas na sua maior parte, cujas violaes apenas seriam sancionadas atravs do pesado mecanismo da aco por incumprimento, no sendo sequer de excluir que os Estados-Membros passassem a aplicar entre si a clssica regra da reciprocidade como sano para os incumprimentos uns dos outros com grande prejuzo para a integrao europeia.

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Cf. ONEILL, Aidan, Fundamental Rights and the Constitutional Supremacy of Community Law in the United Kingdom after Devolution and the Human Rights Act, Public Law, 2002, pp. 724 ss., especialmente p. 734, que fala a este propsito de uma mudana de paradigma na Constituio do Reino Unido, provocada pela aplicao do direito comunitrio e particularmente pelo princpio do primado deste sobre o direito nacional. Ver o acrdo do Tribunal Constitucional Federal alemo, de 28 de Janeiro de 1992, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 85, pp. 191 ss. O conceito de contralimites nasceu na doutrina italiana e a corrente no contexto em anlise; ver por exemplo RUGGERI, G. Tradizioni costituzionali comuni e controlimiti, tra teoria delle fonti e teoria dellinterpretazione in FALZEA, SPADARO e VENTURA (org.), La Corte costituzionale e le Corti dEuropa, Turim, 2003, pp. 505 ss.; CELOTTO, Alfonso et al., Diritto UE e diritto nazionale: primaut vs controlimiti, The National Constitutional Reection of European Union Constitutional Reform, Madrid, 2004.
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III

A contrapartida do princpio do primado: a garantia de congruncia estrutural entre a ordem jurdica da Unio Europeia e as ordens jurdicas nacionais quanto aos princpios constitucionais fundamentais

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Preocupado em fazer do princpio do primado um instrumento de garantia da unidade substantiva do direito comunitrio no conjunto formado pelas ordens jurdicas dos Estados-Membros, por imposio, em ltima anlise, do princpio da igualdade ou da no discriminao em razo da nacionalidade, o TJ no encarou num primeiro momento a questo da existncia de eventuais limites quele princpio. Conferiu-lhe, portanto, um valor absoluto. Todavia, junto dos tribunais dos Estados-Membros competentes para scalizar a constitucionalidade das normas aplicveis aos litgios perante si pendentes (at aos anos setenta, apenas a Alemanha e a Itlia, entre os Estados-Membros), no poderia deixar em algum momento de vir a suscitar-se a questo da incompatibilidade de uma norma de direito comunitrio com a Constituio e, desde logo, com o respectivo catlogo de direitos fundamentais. Em tal hiptese, poder-se-ia ter por altamente provvel a resistncia dos tribunais nacionais aplicao da norma comunitria em cumprimento do princpio em anlise. 1. A questo colocou-se pela primeira vez ainda antes de o TJ ter xado o princpio do primado do direito comunitrio. A resposta que lhe deu aquele tribunal no acrdo Storck/Alta Autoridade31 foi claudicante: no desempenho da sua misso de garantir o respeito do direito na interpretao e na aplicao do Tratado e dos actos adoptados em execuo deste, no lhe competiria pronunciar-se sobre as normas de direito interno dos Estados-Membros, nem, portanto, sobre a violao de princpios de direito constitucional nacional. Todavia, perante as questes de compatibilidade do direito comunitrio derivado com a Lei Fundamental de Bona, que os tribunais alemes continuaram a remeterlhe ao abrigo do artigo 234. do TCE, j depois de xado o princpio do primado, tornou-se claro para o TJ que a persistncia na jurisprudncia Storck acabaria por pr em causa a aceitao de tal princpio por aqueles tribunais. Chegaria o momento em que um deles submeteria apreciao do respectivo tribunal constitucional a norma de direito comunitrio a aplicar ao caso concreto em que divisasse a violao de um direito fundamental constitucionalmente tutelado, no sancionada no quadro do reenvio prejudicial de validade nos termos do artigo 234.. E chegaria at o momento em que o tribunal constitucional interrogado conrmaria a violao o que determinaria a no aplicao da norma comunitria no respectivo Estado31

Acrdo de 4 de Fevereiro de 1959, 1/58, Colect. 1954-1961, p. 293, n. 4.a.

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Membro, pondo assim em crise a aplicao uniforme do direito comunitrio ao servio da qual o TJ estabeleceu o princpio do primado. No restava por isso ao TJ seno encontrar uma soluo para tal problema, soluo essa que no deveria, no entanto, passar pela aplicao directa de normas constitucionais dos Estados-Membros como parmetro de validade do direito comunitrio derivado. Os princpios pretorianamente xados a este respeito podem enunciar-se nos seguintes termos: (1) os direitos fundamentais da pessoa contam-se entre os princpios gerais de direito comunitrio cuja observncia garantida pelo TJ32; (2) a proteco desses direitos deve ser garantida tendo em conta a estrutura e os objectivos da UE; (3) tal proteco inspira-se nas tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros, bem como nas indicaes fornecidas pelos instrumentos internacionais relativos proteco dos direitos fundamentais em que os EstadosMembros cooperaram ou a que aderiram, com especial destaque para a Conveno Europeia dos Direitos do Homem; (4) no podem, por conseguinte, ser admitidas na UE medidas incompatveis com os direitos fundamentais assim reconhecidos e garantidos. Note-se que foi num dos acrdos em que reconheceu implicitamente o respeito dos direitos fundamentais, enquanto princpio geral de direito comunitrio, como limite intrnseco pretenso de primado das normas comunitrias que o TJ levou mais longe a formulao do prprio princpio do primado: a invocao de violaes, quer aos direitos fundamentais, tais como se encontram enunciados na Constituio de um Estado-Membro, quer aos princpios da estrutura constitucional nacional, no pode afectar a validade de um acto da Comunidade ou o seu efeito no territrio desse Estado (nfase acrescentada)33.
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Note-se que no acrdo que inaugurou esta jurisprudncia, proferido no processo Stauder/ Cidade de Ulm, de 12 de Novembro de 1969, 29/69, Colect. 1969-1970, pp. 157 ss., n. 7, o TJ limitou-se a retomar, no essencial, a formulao da questo prejudicial remetida pelo tribunal administrativo de Estugarda que, dessa vez, o interrogou acerca da compatibilidade de um acto jurdico-comunitrio no com um direito fundamental garantido pela Constituio alem, mas sim com os princpios gerais do direito comunitrio em vigor. Ver o acrdo de 17 de Dezembro de 1970, Internationale Handelsgesellschaft/Einfhr- und Vorratsstelle fr Getreide, 11/70, Colect. 1969-1970, pp. 625 ss., n. 4, e tambm o acrdo de 21 de Maio de 1987, Albako, 249/85, n. 14, que se refere jurisprudncia constante do Tribunal, nos termos da qual a validade dos actos comunitrios apenas pode ser apreciada luz do direito comunitrio. Uma formulao mais peremptria pode ver-se, por ltimo, no despacho do Tribunal de Primeira Instncia das Comunidades Europeias de 2 de Maio de 2004, Gonelli e Aifo/Comisso, T-231/02, n. 57: os recorrentes tambm no podem sustentar () que, para remediar este alegado dce de proteco contenciosa, o Tribunal Constitucional italiano pode deixar de aplicar os actos comunitrios contrrios aos direitos fundamentais contidos na Constituio nacional, uma vez que o direito comunitrio tem, segundo uma jurisprudncia
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2. Todos os acrdos que explicitaram os princpios supracitados foram, com uma nica excepo, proferidos no quadro do reenvio prejudicial, pedra angular do sistema jurisdicional da UE, ao abrigo do qual se estabeleceu a slida cooperao, embora por vezes no isenta de tenses, entre o TJ e os tribunais nacionais34. Atravs dela tem sido evolutivamente xada a congruncia estrutural ou sistmica, a nvel dos princpios fundamentais, entre o ordenamento da UE e os ordenamentos nacionais. Tal congruncia veio, entretanto, a encontrar a sua expresso formalmente vinculativa no artigo 6. do TUE, nos termos do qual a UE assenta nos princpios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do Homem e das liberdades fundamentais, bem como do Estado de Direito, princpios que so comuns aos Estados-Membros, e respeita os direitos fundamentais tal como os garante a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e tal como resultam das tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros, enquanto princpios gerais do direito comunitrio35. Neste contexto e entendendo a maioria da doutrina constitucionalista que uma Constituio consiste, essencialmente, num conjunto de princpios e menos num conjunto de preceitos36 , ca excluda a hiptese de o princpio do primado, tal como o congura o TJ, impor ao juiz nacional a aplicao de uma norma de direito da UE que implique o afastamento de princpios materialmente estruturantes da ordem constitucional do respectivo Estado-Membro. Na verdade, por fora do princpio da congruncia estrutural, plasmado no artigo 6., n.s 1 e 2, do TUE, uma tal norma seria desde logo contrria ao higher law da prpria Unio e por conseguinte anulvel pelo TJ. Nesta perspectiva, o que legitima, em ltima anlise, o primado do direito da UE sobre o direito dos Estados-Membros a compatibilidade sistmica no plano daqueles princpios fundamentais.

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assente, primado sobre o direito nacional. Sobre o tema ver, por exemplo, RAMOS, Rui Moura, Reenvio prejudicial e relacionamento entre ordens jurdicas na construo comunitria, Legislao, n. 4/5, 1992, pp. 95 ss.; SKOURIS, Vassilios, The Position of the European Court of Justice in the EU Legal Order and its Relationship with National Constitutional Courts, Zeitschrift fr ffentliches Recht, vol. 60, 2005, pp. 328 ss. Sobre o tema ver PIARRA, Nuno, A competncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias para scalizar a compatibilidade do direito nacional com a Conveno Europeia dos Direitos do Homem Um estudo de Direito Constitucional Europeu, Ab Uno Ad Omnes, 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, especialmente pp.1397- 1406 e bibliograa a citada. Assim, por exemplo, MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, tomo I, 7. ed. Coimbra, 2003, p. 419.
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Conrma-se assim que a relao entre o direito da UE e as constituies nacionais no se estabelece segundo princpios unilaterais de hierarquia37 o que , de resto, perfeitamente coerente com a nova entidade poltica ps-hobbesiana que a Unio constitui, onde no existe uma soberania nica identicvel e a negociao desempenha um papel crucial no seu funcionamento e nos correspondentes procedimentos de tomada de deciso38. precisamente a essa luz que o texto do artigo I-6. do Tratado Constitucional podia suscitar reservas, como se ver melhor a seguir, na medida em que pretendia formalizar uma soluo jurdica substantiva a que se chegou no quadro da UE atravs de um processo dialctico to original, recorrendo a um enunciado tipicamente estadual-federal que remete para ideias de hierarquia e de soberania que no se aplicam nem ajudam a compreender correctamente as relaes entre a Unio Europeia e os seus Estados-Membros. 3. Entendidas mais como conjuntos de princpios fundamentais do que como meros articulados de preceitos, as constituies dos Estados-Membros tm-se revelado, na prtica, como activamente estruturantes da prpria constituio da UE, e no como redutos da soberania nacional perante uma constituio europeia supostamente superior e invasiva39. Neste contexto, os tribunais constitucionais dos Estados-Membros encarregados de as garantir tm desempenhado um papel do maior relevo. Comeando pelo mais inuente o Tribunal Constitucional Federal alemo (TCF) , h a notar que, num primeiro momento, ele se declarou competente para scalizar a constitucionalidade do direito comunitrio e determinar a sua desaplicao na Alemanha, caso conclusse pela inconstitucionalidade, enquanto a ordem jurdica da UE no se encontrasse dotada de um catlogo de direitos fundamentais de origem parlamentar substancialmente equiparvel ao catlogo de direitos fundamentais da Constituio alem40. Ulteriormente, estabelecidos pelo TJ os princpios aplicveis em matria de proteco dos direitos fundamentais a nvel da UE, o TCF declarou que no exerceria a competncia que reivindicara, enquanto a Unio e, em especial, a jurisprudncia do TJ garantissem uma proteco ecaz dos direitos fundamentais perante os po37

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Assim, WITTE, Bruno de, Community Law and National Constitutional Values, Legal Issues of European Integration, 1991, p. 22. Para essa caracterizao ver por todos SCHMITTER, Philippe, A Comunidade Europeia: uma nova forma de dominao poltica, Anlise Social, n. 118-119, 1992, p. 753. Neste sentido, WITTE, Bruno de, Community Law and National Constitutional Values, Legal Issues of European Integration, 1991, p. 22; CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra, 2003, p. 234-236. Acrdo de 29 de Maio de 1974, BVerfGE 37, p. 271 ss.
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deres de autoridade da mesma Unio, equiparvel no essencial que a Constituio alem considera imprescindvel, e que inclui a garantia do contedo essencial desses direitos41. Na mesma ocasio, o TCF qualicou o TJ como juiz legal para apreciar, no quadro do reenvio prejudicial, as questes de validade suscitadas pelas disposies de direito da Unio aplicveis pelos tribunais nacionais, responsabilizando-os assim pela invocao perante o TJ da desconformidade dessas disposies com os valores e princpios comuns constituio da UE e constituio nacional42. No acrdo proferido em 7 de Junho de 2000, o TCF claricou no ser exigvel que o TJ dispense uma proteco idntica concedida a cada um dos direitos fundamentais constantes do catlogo da Constituio alem. Para aceitar scalizar a constitucionalidade de uma disposio de direito da UE, o TCF exige que o tribunal a quo ou o autor da queixa constitucional que aleguem uma violao de direitos fundamentais por parte dessa disposio demonstrem em pormenor que a proteco dos direitos fundamentais considerada imprescindvel deixou genericamente de ser garantida pelo TJ. Tal exige do tribunal a quo ou do autor da queixa constitucional um confronto entre a proteco dos direitos fundamentais dispensada a nvel nacional e a nvel da Unio43. O Tribunal Constitucional italiano, por seu lado, seguindo embora outras estratgias argumentativas, tambm se considera em abstracto competente para, em casos-limite (nunca vericados), fazer prevalecer os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos sobre uma medida de direito da UE, mediante a desaplicao dessa medida no territrio italiano44. Mais recentemente, o Conselho Constitucional francs declarou-se competente, no contexto especco da transposio das directivas comunitrias para o direito nacional, a m de garantir que nenhuma directiva transposta infringir qualquer regra ou princpio inerente identidade constitucional da Frana45.
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Acrdo de 22 de Outubro de 1986, BVerfGE 73, pp. 339 ss. Para maiores desenvolvimentos, ver na doutrina portuguesa ANTUNES, Lus Pais, Direito da Concorrncia. Os poderes de investigao da Comisso Europeia e a proteco dos direitos fundamentais, Coimbra, 1995, pp. 71 ss. BVerfG, 2 BvL 1/97, http://www.bverfg.de/entscheidungen/frames. Os trs acrdos citados do TCF encontram-se publicados tambm em tradues francesa e espanhola in DUARTE, Maria Lusa, e DELGADO, Pedro (org.), Unio Europeia e Jurisprudncia Constitucional dos Estados-membros, Lisboa, 2006, pp. 51, 109 e 151. Para maiores desenvolvimentos, ver PIARRA, Nuno, O Tribunal de Justia como juiz legal e o processo do artigo 177 do Tratado CEE, Lisboa, 1991, pp. 27 ss. Ver tambm ANTUNES, Lus Pais, Direito da Concorrncia. Os poderes de investigao da Comisso Europeia e a proteco dos direitos fundamentais, 1995, pp. 81 ss. Ver a Decises n. 2006-540 DC de 27 de Julho de 2006 e n. 2006-543 DC de 30 de Novembro de 2006 in http://www.conseil-constitutionnel.fr. Sobre o tema ver, por exemplo, RENSON, Anne-Stphanie, Compte rendu. Lidentit constitutionnelle des tats membres: une limite la
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4. A titularidade da competncia para rejeitar, em ltima anlise, a aplicao do direito da UE com fundamento em violao de direitos fundamentais, reivindicada por aqueles tribunais constitucionais (e tambm pelos de outros EstadosMembros46) e que lhes tem servido sobretudo para procurar inuenciar a jurisprudncia do TJ nessa matria , no pacca na perspectiva da UE. Particularmente controversa, neste contexto, revela-se a jurisprudncia em que o TCF se considerou competente para scalizar os actos da Unio incluindo os praticados pelo TJ e para os declarar inaplicveis na Alemanha, se os julgar ultra vires por alargarem a competncia daquela, em termos que s se tornariam legtimos mediante reviso formal dos tratados constitutivos, de acordo com o procedimento neles previsto para o efeito47. Como quer que seja, esta competncia auto-reivindicada mas nunca exercida de alguns tribunais constitucionais dos Estados-Membros tem contribudo decisivamente, na prtica, para o aperfeioamento do sistema de proteco dos direitos fundamentais da prpria UE, acentuando o seu caminho especco e atestando simultaneamente que, no tocante a tais direitos, as inuncias tm sido muito mais dos Estados-Membros para a UE do que em sentido inverso48. A este respeito, a Unio Europeia contrasta nitidamente com os Estados Unidos da Amrica. Aqui, tem sido o catlogo de direitos fundamentais da Constituio
construction europenne?, Revue belge de droit constitutionnel, 2007, pp. 185 ss. Para a enumerao desses Estados-Membros, ver CELOTTO, Alfonso, Una nuova ottica dei controlimiti nel Trattato costituzionale europeo?, Note dallEuropa, 2004/2005, http:// www.forumcostituzionale.it/euroscopio.html. Trata-se do acrdo de 12 de Outubro de 1993 que declarou o Tratado de Maastricht compatvel com a Lei Fundamental, BVerfGE, 89, pp. 155 ss., e em traduo portuguesa in DUARTE, Maria Lusa, e DELGADO, Pedro, Unio Europeia e Jurisprudncia Constitucional dos Estados-membros, 2006, pp. 283 ss. A se declara textualmente que (1) compete ao TCF vericar se os actos dos rgos da UE se situam dentro dos limites dos poderes de soberania que lhes so conferidos pelos Tratados ou se os excedem e (2) a interpretao dos Tratados no poder conduzir a um resultado equivalente ao alargamento do seu mbito de aplicao; uma tal interpretao das normas de competncia no teria carcter obrigatrio na Alemanha. Sobre o acrdo Maastricht, ver em sentido muito crtico por exemplo REICH, Norbert, Judge-made Europe la carte: Some Remarks on Recent Conicts between European Law and German Constitutional Law Provoked by the Banana Litigation, European Journal of International Law, n. 7, 1996, pp. 103 ss.; MLLER-GRAFF, Peter-Christian, Law Development by the European Court of Justice. The balance in the Courts Jurisprudence between Law-Making by the Unions Political Processes and the Judiciary, The European Union Review, 1997, pp. 43 ss.; WEILER; Joseph, The Autonomy of the Community Legal Order: Through the Looking Glass, The Constitution of Europe, Cambridge, 1999, pp. 286 ss., que considera tal acrdo uma egrgia violao do TCE. Sobre o tema ver, por ultimo, CHALMERS, Damian, The ugly mallard that would want to be a swan. The European Union and fundamental rights in ALMEIDA, Marta Tavares de, e PIARRA, Nuno (coord.), 50 Anos do Tratado de Roma, 2008, pp. 241 ss.
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federal a inuenciar decisivamente a proteco dos direitos fundamentais concedida a nvel estadual, funcionando no seu conjunto como parmetro de validade aplicvel pela Supreme Court federal a todos os actos estaduais, incluindo os de natureza constitucional49. Na UE, diferentemente, para alm de se vericar uma inuncia decisiva das constituies dos Estados-Membros no sistema de proteco dos direitos fundamentais que actualmente a caracteriza, o seu catlogo de direitos fundamentais apenas pode servir de parmetro de validade aos actos estaduais que executem o direito da Unio, ou lhe introduzam as derrogaes que ele prprio prev, expressa ou implicitamente. Assim o determina, por ltimo, o artigo 51. da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, fazendo-se eco de uma jurisprudncia constante do TJ50.

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IVA entrada em vigor do artigo I-6. do Tratado Constitucional implicaria alteraes ao contedo normativo do princpio do primado actualmente vigente?
Pela questo em epgrafe trata-se de saber se a hipottica entrada em vigor do Tratado Constitucional, e concretamente do seu artigo I-6., poria m situao de pluralidade de textos supremos51 que to originalmente tem caracterizado a Unio Europeia em que a sua constituio est no em pirmide mas em rede (e tambm em processo de fertilizao cruzada52) com as constituies dos Estados-Membros. Noutra perspectiva, trata-se de saber se a entrada em vigor do Tratado Constitucional poria m ao actual sistema policntrico da scalizao da
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Para maiores desenvolvimentos, ver por exemplo LENAERTS, Koen, Le Juge et la Constitution aux tats-Unis dAmrique et dans lOrdre Juridique Europen, 1988, pp. 668 ss., especialmente p. 673; cf. tambm MADURO, Miguel Poiares, A Constituio Plural. Constitucionalismo e Unio Europeia, 2006 , p. 333. Tal jurisprudncia vem citada na anotao ao artigo 51. da Carta, da autoria do Praesidium da Conveno que a redigiu. O conjunto dessas anotaes encontra-se publicado no JO C 303/17, de 14-12-2007. A expresso de WITTE, Bruno de, Community Law and National Constitutional Values, Legal Issues of European Integration, 1991, p. 22. A expresso pretende designar a inuncia recproca e dinmica de regras e princpios jurdicos fundamentais que, no processo de transplante de uma constituio para a outra, sofrem e simultaneamente provocam algumas mutaes no sentido de se tornarem compatveis com a constituio hospedeira. Considerando que, devido a este jogo de inuncias cruzadas, deve at ser anteposto a qualquer das constituies dos Estados-Membros o prexo euro (euro-alem, euro-francesa, euro-italiana, etc.), ver MANZELLA, Andrea, Principio democratico e integrazione europea, Quaderni costituzionali, ano XXVI, 2006, n. 3, p. 569; sobre o fenmeno da europeizao das Constituies dos Estados-Membros ver tambm QUADROS; Fausto de, Constituio europeia e Constituies nacionais Subsdios para a metodologia do debate em torno do Tratado Constitucional Europeu, O Direito, ano 137., 2005, pp. 689 ss.
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constitucionalidade do direito da Unio, tornando caducas as jurisprudncias nacionais supracitadas e substituindo o dilogo entre o TJ e os tribunais constitucionais nacionais, por diktats do primeiro no que toca validade e aplicabilidade daquele direito. 1. Para responder a questo equacionada importa recordar liminarmente que, mesmo na ausncia de uma disposio com o teor do artigo I-6. do Tratado Constitucional, o TJ tem-se considerado exclusivamente competente para invalidar actos de direito secundrio da UE que padeam de quaisquer dos vcios sancionados pelo correspondente ordenamento, incluindo o carcter ultra vires desses actos53. O TJ fundamenta a sua competncia para delimitar em ltima instncia as competncias da Unio no facto de (1) a questo se reconduzir a uma questo de interpretao dos tratados em que ela se funda e de (2) o artigo 220. do TCE o incumbir de garantir o respeito do direito na interpretao e aplicao do presente Tratado. J se demonstrou na doutrina que a posio do TJ insusceptvel de reparo luz do direito internacional pblico. Com efeito, quando um tratado estabelece um procedimento para a resoluo obrigatria de litgios, o correspondente tribunal tem competncia para determinar a sua prpria competncia, atravs da interpretao do mesmo tratado. Mas, precisamente porque os Tratados em que actualmente se funda a Unio Europeia (e tambm o Tratado Constitucional), pelo menos do ponto de vista do seu contedo e alcance normativos, vo muito para alm de meros tratados internacionais ordinrios, tendo as mais fundas repercusses nas identidades constitucionais dos prprios Estados-Membros, que se coloca a questo do maior envolvimento dos tribunais nacionais, e especialmente dos tribunais constitucionais, na determinao do mbito de aplicao da ordem jurdica baseada naqueles tratados, resultante de sucessivas limitaes dos direitos soberanos por parte dos Estados-Membros54. Nessa perspectiva, no apontando de modo nenhum o Tratado Constitucional para a transformao da UE num supra-Estado55 nem, por conseguinte, para a
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Ver o acrdo de 22 de Outubro de 1987, Foto-Frost, 314/85, Colect. 1987, pp. 4199 ss. Neste sentido, cf. por ltimo RAEPENBUSCH, Sean Van, La rforme institutionnelle du trait de Lisbonne: lmergence juridique de lUnion europenne, Cahiers de droit europen, 2008, p. 6. Para maiores desenvolvimentos, ver WEILER, Joseph, The autonomy of the Community legal order: through the looking glass, 1999, pp. 291 ss. e MAGNETTE, Paul, What is the European Union? Nature and Prospects, Nova Iorque, 2005, especialmente pp. 12 e 192, salientando que, relativamente aos Estados-Membros, a UE actua muito menos como um poder exterior apto a desaposs-los paulatinamente das suas prerrogativas soberanas do que como factor de incentivo colocao em comum dessas prerrogativas e explorao em comum de recursos. Entre os aspectos fundamentais que comprovam a absoluta linha de continuidade e no de ruptura do Tratado Constitucional relativamente identidade no estadual da UE mencione-se: (1) a no dotao desta de nenhuma fora coactiva prpria, em conjugao com a sua obrigao
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alterao das suas relaes com os Estados-Membros, em particular no que toca autonomizao perante eles de um estrutura poltico-decisria central56, a entrada em vigor do artigo I-6. do referido tratado no alteraria o estado de coisas atrs descrito: as constituies dos Estados-Membros continuariam a integrar em rede e em fertilizao cruzada com a constituio da UE57 a pluralidade de textos supremos, o policentrismo na apreciao jurisdicional do direito da Unio deveria manter-se, assim como o dilogo entre tribunais da Unio e tribunais dos EstadosMembros, nomeadamente no quadro do reenvio prejudicial, enquanto garante da congruncia estrutural entre o ordenamento constitucional da Unio e os dos EstadosMembros encarada, na perspectiva dinmica que se impe, como uma tarefa e no como um dado adquirido a priori. O mencionado artigo I-6. mais no faria do que, na linha de um sistema de civil law, codicar como princpio expresso daquela que seria a nova Lei Constitucional da UE um princpio de fonte pretoriana, inconfundvel no seu sentido e alcance normativos ltimos com os que lhe emprestam as constituies federais por mais que o seu enunciado delas se aproximasse. Apesar desse mimetismo textual, o artigo I-6. no teria a virtualidade de transmutar a relao entre direito da Unio e direito dos Estados-Membros na tpica relao hierrquica que existe entre o direito federal e o direito estadual, cujo corolrio mais visvel a susceptibilidade de as disposies do ltimo serem anuladas ou declaradas nulas por um rgo jurisdicional federal supremo. Em particular, o j mencionado artigo I-5., n. 1 que dispe, precisamente, sobre as relaes entre a Unio e os Estados-Membros conrma-o sem margem para dvidas, ao denir, em termos mais abrangentes do que os constantes do artigo 6., n. 3, do TUE, a obrigao de a Unio respeitar as identidades nacionais dos Estados-Membros, reectidas nas estruturas polticas e constituciode respeitar as funes essenciais dos Estados-Membros, nomeadamente as que se destinam a garantir a integridade territorial, a manter a ordem pblica e a salvaguardar a segurana nacional (artigo I-5., n. 1, segunda parte); (2) a manuteno de um sistema judicirio no assente no relacionamento hierrquico do TJ com os tribunais nacionais; (3) a previso expressa do direito de qualquer Estado-Membro se retirar da UE, em conformidade com as respectivas normas constitucionais (artigo I-60.); (4) a manuteno da regra da raticao por todos os Estados-Membros como condio sine qua non para o prprio Tratado Constitucional poder entrar em vigor (artigo IV-447.). Mantm-se, pois, de actualidade a armao de LENAERTS, Koen, Le Juge et la Constitution aux tats-Unis dAmrique et dans lOrdre Juridique Europe, 1988, pp. 602-603, segundo a qual a UE no dispe de um nvel poltico central realmente autnomo em relao aos Estados-Membros, ao contrrio do que se verica na generalidade dos Estados federais. Utilizando o conceito de fertilizao cruzada no contexto do direito da Unio Europeia, ver na doutrina portuguesa recente, RAMOS, Rui Moura, Da livre circulao de pessoas cidadania europeia, in ALMEIDA, Marta Tavares de, e PIARRA, Nuno (coord.), 50 Anos do Tratado de Roma, Lisboa, 2008, p. 72, e DUARTE, Maria Lusa, Direito Administrativo da Unio Europeia, Coimbra, 2008, p. 23.
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nais fundamentais de cada um deles, incluindo no que se refere autonomia local e regional58. Do ponto de vista do direito internacional pblico, se o Tratado Constitucional tivesse sido raticado por todos os Estados-Membros e tivesse podido entrar em vigor, o artigo I-6. certicaria a aceitao expressa, por todos eles, a nvel poltico, de um princpio de fonte jurisprudencial, com o sentido e o alcance xados neste contexto e no mais do que isso59. Tal como o constatou a prpria Conferncia que aprovou o Tratado Constitucional na Declarao n. 1 anexada Acta Final, o artigo I-6. reecte a jurisprudncia existente do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias e do Tribunal de Primeira Instncia. 2. A eventual entrada em vigor do Tratado Constitucional e, em particular, do seu artigo I-5., n.s 1 e 2 no poderia seno acentuar a necessidade do aumento do dilogo entre o TJ e os tribunais constitucionais nacionais60, especialmente sensveis
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Neste sentido se pronunciaram, alis, diversos tribunais constitucionais nacionais, como o espanhol, atravs da Declarao de 13 de Dezembro de 2004, in www.tribunalconstitucional.es (com anotao de SCHUTTE, Camilo B., Spain. Tribunal Constitucional on the European Constitution. Declaration of 13 December 2004, European Constitutional Law Review, n. 1, 2005, pp. 281 ss.) e o francs, atravs da Deciso 2004-505 DC, de 19 de Novembro de 2004, in www.conseil-constitutionnel.fr (com anotao de CARCASSONNE, Guy, France. Conseil Constitutionnel on the European Constitutional Treaty. Decision of 19 November 2004, 2004505 DC, European Constitutional Law Review, n. 1, 2005, pp. 293 ss.); ver tambm o acrdo do Tribunal Constitucional da Polnia de 11 de Maio de 2005, K 18/04, especialmente o n.s 13, 14 e 19 da fundamentao, in www.trybunal.gov.pl (em verso inglesa). Cf. em sentido semelhante ZILLER, Jacques, Il trattato modicativo del 2007: sostanza salvata e forma cambiata del trattato costituzionale del 2004, Quaderni Costituzionali, ano XXVII, n. 4, 2007, pp. 884-885; MARTINS, Ana Guerra, O Projecto de Constituio Europeia, cit., pp. 64-65. Em sentido diferente, POLLICINO, Oreste, Toleranza costituzionale, controlimiti e codicazione del primato del diritto comunitario: forse qualcosa cambiato, Note dallEuropa, 2004/2005, p. 30; RAMOS, Rui Moura, O Tratado que estabelece uma constituio para a Europa e a posio dos tribunais constitucionais dos Estados-Membros no sistema jurdico e jurisdicional da Unio Europeia, Estudos em Homenagem ao Conselheiro Jos Manuel Cardoso da Costa, volume II, Coimbra, 2005, pp. 382-384, fazendo decorrer da eventual entrada em vigor do artigo I-6. uma reduo de margem de manobra das instncias nacionais de controlo da constitucionalidade. Rera-se a este propsito que o Tribunal Constitucional portugus aceita com clareza o dever prudencial de utilizao do reenvio prejudicial tratando-se da interpretao ou da validade de normas de direito comunitrio; cf. o acrdo n. 163/90, publicado em Acrdos do Tribunal Constitucional, vol. 16, p. 301 ss., e os comentrios de COSTA, J. M. Cardoso da, O Tribunal Constitucional portugus e o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, Ab Uno ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora, 1998, p. 1379, e VILAA, J. L. da Cruz et al., Droit constitutionnel et droit communautaire. Le cas portugais, Rivista di Diritto Europeo, 1991, p. 308 ss. Entre os tribunais constitucionais nacionais que j colocaram, eles prprios, questes prejudiciais ao TJ contam-se o austraco, o belga e o italiano. O Conselho Constitucional francs, por seu lado, considera que no pode submeter questes prejudiciais ao TJ em aplicao do artigo 234. do TCE, uma vez que deve decidir antes da promulgao da lei no prazo previsto pelo artigo 61. da Constituio (um ms e, em caso de urgncia, oito dias); ver as Decises n. 2006-540 DC, de 27
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s questes de direitos fundamentais e de repartio de competncias entre a Unio e os Estados-Membros, que se colocam a propsito dos actos jurdicos adoptados por aquela. E isto para afastar denitivamente a hiptese em qualquer caso anmala de, na ausncia do devido dilogo com o TJ, um tribunal constitucional nacional se ver na iminncia de ordenar a desaplicao, no respectivo Estado-Membro, de um acto jurdico da Unio violador de princpios informadores e estruturantes fundamentais da respectiva constituio e, por conseguinte, irrevisveis61. Tais princpios no podem, por isso mesmo, deixar de integrar simultaneamente a constituio da prpria UE. Por conseguinte, em caso de indevida (e muito improvvel) desproteco por parte do TJ, o tribunal constitucional em causa no deveria deixar de garanti-los in extremis62. Esta competncia-limite, apenas susceptvel de ser exercida depois de esgotadas todas as vias do dilogo com o TJ no quadro do reenvio prejudicial63, continuade Julho de 2006, n. 20, e n. 2006-543, de 30 de Novembro de 2006, n. 7. A expresso de COSTA, J. M. Cardoso da, O Tribunal Constitucional portugus e o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, Ab Uno ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora, 1998, p. 1376. Pode recorrer-se aqui ao exemplo acadmico consistente na hipottica aprovao, pela Unio, de um regulamento obrigando a que os actos notariais ou os diplomas universitrios sejam passados em todos os Estados-Membros apenas em francs ou ingls. Um tal regulamento revelar-se-ia desde logo manifestamente contrrio constituio da UE, por violao do princpio do respeito pela identidade nacional dos Estados-Membros (artigo 6., n. 3, do TUE e artigo I-5., n. 1, do Tratado Constitucional) da qual a lngua faz, como bvio, parte integrante. Por conseguinte, o TJ estaria obrigado a remover tal acto da ordem jurdica europeia. S na hiptese abstrusa de o TJ declinar faz-lo, no quadro de um reenvio prejudicial de validade ou de um recurso de anulao, que os tribunais dos Estados-Membros afectados poderiam declarar tal regulamento inaplicvel nos respectivos territrios. Isto signica nomeadamente que um tribunal nacional ordinrio no poder deixar de interrogar prejudicialmente o TJ sobre a interpretao ou a validade do direito da Unio, com fundamento na prvia existncia de um acrdo do respectivo tribunal constitucional que contrarie o direito da Unio tal como interpretado pelo TJ; para maiores desenvolvimentos, ver POLLICINO, Oreste, Il difcile riconoscimento delle implicazioni della supremazia del diritto europeo: una discutibile pronuncia del Consiglio di Stato (A margine di Cons. St., sez V, sent. n. 4207/2005), Forum di Quaderni costituzionali, http://www.forumcostitzionale.it/giurisprudenza/opconstat.htm. Defendendo, embora dubitativamente, a precedncia do reenvio prejudicial sobre a eventual desaplicao da norma [de direito comunitrio] com fundamento em inconstitucionalidade, ver na doutrina portuguesa recente MORAIS, Carlos Blanco de, Justia Constitucional, Tomo II, Coimbra, 2005, pp. 629-632 e especialmente nota 1004. Diferentemente, porm, do que parece sustentar o autor, na generalidade dos casos, por fora do princpio da congruncia estrutural entre o ordenamento constitucional da UE e o dos Estados-Membros, consagrado pelo artigo 6. do TUE (ver supra III.2.), a norma de direito da UE que se agurar contrria a um princpio ou regra fundamental da constituio de um Estado-Membro suscitar simultnea e inevitavelmente a questo da sua validade perante os tratados em que se funda a UE e os princpios neles consignados. No se v, por isso, que em tais casos o vcio de invalidade comunitria, por ofensa ao TCE ou ao TEDH (o autor quis certamente referir-se Conveno Europeia dos Direitos do Homem e no ao tribunal encarregado de a garantir em ltima instncia) possa
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ria, em todo o caso, a no poder ser directa e imediatamente neutralizada por nenhuma instncia da UE com base no Tratado Constitucional que em nada teria alterado o sistema de articulao dos mecanismos de controlo jurisdicional da Unio e dos seus Estados-Membros, um dos aspectos cruciais do relacionamento entre as respectivas ordens jurdicas, como se referiu atrs. Mas, no estdio actual da integrao europeia, a violao do princpio do primado assim eventualmente cometida no deixaria de poder ser indirecta e mediatamente questionada, no s no quadro de uma aco de responsabilidade extracontratual contra o Estado-juiz intentada nos tribunais nacionais, mas tambm no quadro de uma aco por incumprimento intentada junto do TJ, nos termos dos artigos 226. a 228. do TCE64. Neste contexto, h em todo o caso a salientar que o TJ tem dado sinais claros de que capaz de interpretar o direito da Unio de modo a levar em considerao singularidades de um determinado sistema constitucional de valores de um Estado-Membro, ou mesmo do contedo normativo de um determinado direito fundamental, ainda que tal interpretao ou apreciao redundem em restries para as liberdades comunitrias fundamentais65. A tomada em considerao de valores constitucionais nacionais seria, alis, imposta com maior fora ao TJ com a entrada em vigor do artigo I-5., n.s 1 e 2, do Tratado Constitucional, que denia em termos mais amplos do que os actuais, como se viu, quer o princpio do respeito pela Unio das identidades nacionais dos Estados-Membros, quer o princpio da cooperao leal entre aquela e estes. Do que precede resulta que o artigo I-6., apesar da imprudncia semntica do seu texto, desnecessariamente decalcado de constituies de Estados federais, no poderia pr em causa a circunstncia de o discurso constitucional na Unio Europeia consistir num dilogo de muitos actores numa comunidade hermenutico-constitucional plural, em vez de uir unilateralmente de uma estrutura hieser considerado menos grave do que o vcio interno fundado em inconstitucionalidade, nem que seja susceptvel de levar a uma inverso da ordem de precedncias enunciada pelo autor. Neste sentido, QUADROS, Fausto de, Direito da Unio Europeia, 2004, pp. 405 e 554-555. Neste sentido WITTE, Bruno de, Community Law and National Constitutional Values, Legal Issues of European Integration, 1991, pp. 15-16, citando o acrdo de 28 de Novembro de 1989, Groener, processo 379/87, n.s 18 e 19, em que o TJ considerou admissvel a restrio liberdade de circulao de trabalhadores resultante de uma poltica tendo por m a defesa e promoo da lngua de um Estado-Membro, que simultaneamente a lngua nacional e a primeira lngua ocial, ainda que o conhecimento dessa lngua no fosse efectivamente necessrio para o desempenho da funo a que se candidatava o nacional de outro Estado-Membro. Mais recentemente, de citar sobretudo o acrdo de 14 de Outubro de 2004, Omega, processo C-36/02, n. 37, em que o TJ explicitou no ser indispensvel que uma medida restritiva de qualquer das liberdades fundamentais do TCE adoptada pelas autoridades de um Estado-Membro corresponda a uma concepo partilhada pela totalidade dos Estados-Membros no que respeita s modalidades de proteco do direito fundamental ou do interesse legtimo em causa.
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rrquica com o TJ no topo. E, sendo certo que apenas poder ter a pretenso de primado o direito adoptado pelas instituies da Unio no exerccio das competncias que lhe so atribudas pelo seu acto fundador, tal como bem explicitava o artigo I-6. do Tratado Constitucional, a questo decisiva de saber se um acto adoptado por essas instituies foi, ou no, praticado ultra vires continuaria a no dever ser resolvida por diktat constitucional nem do TJ, nem de um tribunal nacional66, na eventual vigncia daquela disposio67. 3. A entrada em vigor do artigo I-6. do Tratado Constitucional tambm implicaria seguramente resposta armativa questo de saber se, passando a Unio e os seus rgos a car juridicamente vinculados a um catlogo de direitos fundamentais prprio a Carta dos Direitos Fundamentais , seria de continuar a considerar comum ao ordenamento primrio da Unio e, portanto, susceptvel de tutela pelos seus rgos, um direito fundamental com assento constitucional nacional mas no elencado naquele catlogo. A questo pode equacionar-se de forma mais perceptvel a partir de exemplo concreto, que manter a actualidade aps a eventual entrada em vigor do Tratado de Lisboa68: o artigo 7. da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, dispondo
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No mesmo sentido WEILER, Joseph, The autonomy of the Community legal order: through the looking glass, 1999, p. 322, segundo o qual a feature of neo-constitutionalism in this case would be that the jurisdictional line (or lines) should be a matter of constitutional conversation, not a constitutional diktat. Recorde-se que, no decurso do debate travado em Portugal a propsito do Tratado Constitucional, chegou a ser proposta a alterao do artigo I-6. no sentido de nele car expresso que o direito da Unio s primaria sobre o direito infraconstitucional dos Estados-Membros. Isto, designadamente, para impedir que qualquer deciso de Bruxelas valha mais do que toda a Constituio da Repblica Portuguesa (ver, por exemplo, CUNHA, Paulo Ferreira da, Constituio Europeia Teses Preliminares, http://www.mundojuridico.adv.br). Ora, para alm de no ser esse, de todo, o escopo do artigo I-6. tal como acabou de comprovar-se, a alterao proposta no sentido de o primado do direito da Unio se circunscrever ao direito ordinrio dos Estados-Membros representaria um indefensvel retrocesso no processo de integrao europeia, contrrio ao princpio do respeito pelo adquirido, ao permitir aos Estados-Membros furtarem-se ao cumprimento das obrigaes decorrentes da sua pertena Unio, livremente assumida, atravs da mera constitucionalizao formal de disposies incompatveis com o projecto de integrao europeia, a comear por todas aquelas que estabelecessem discriminaes em razo da nacionalidade objectivamente injusticveis. Uma vez utilizado o expediente da constitucionalizao formal para tal m, dicilmente deixaria de se instaurar nas relaes entre os Estados-Membros a prtica do inadimplenti non est adimplendum, contrria lgica mais profunda da prpria integrao europeia. Como bem reconhece CUNHA, Paulo de Pitta e, um dos subscritores da proposta no sentido de uma nova redaco para o artigo I-6. do Tratado Constitucional que tornasse explcito que a superioridade opera em relao aos preceitos da legislao comum (nfase no original), se os Estados-Membros viessem, por via dela, a introduzir nas respectivas Constituies normas contrrias ao ordenamento comunitrio, violariam de forma agrante o princpio da leal cooperao na integrao europeia e tornariam politicamente insustentvel a sua permanncia na Unio; cf. A Constituio Europeia. Um Olhar Crtico sobre o Projecto, Coimbra, 2004, pp. 58-59. Que d ao artigo 6., n. 1, do TUE a seguinte nova redaco: A Unio reconhece os direitos, as
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embora que todos tm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domiclio e pelas suas telecomunicaes, no contempla expressamente, ao contrrio do artigo 34. da Constituio portuguesa, a inviolabilidade do domiclio e das comunicaes. Seguir-se- daqui que este direito fundamental no faz parte da Constituio da UE? O Tratado Constitucional continha vrias disposies, retomadas pelo Tratado de Lisboa, que permitem a concluso inequvoca de que os rgos competentes da UE podem e devem tutelar um direito fundamental no previsto pela Carta, por fora, designadamente, do princpio da congruncia estrutural entre o ordenamento da Unio e os dos Estados-Membros, expressamente consagrado desde o Tratado de Maastricht. Para isso apontava, desde logo, o artigo I-9., n. 3, do Tratado Constitucional ao dispor, retomando no essencial o artigo 6, n. 2, do TUE (transformado em n. 3 pelo Tratado de Lisboa), que do direito da Unio fazem parte, enquanto princpios gerais, os direitos fundamentais tal como os garante a Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e tal como resultam das tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros. No mesmo sentido vai o prembulo da prpria Carta, que rearma os direitos que decorrem, nomeadamente, das tradies constitucionais e das obrigaes internacionais comuns aos Estados-Membros. Finalmente, o artigo 53. da Carta determina de forma ainda mais taxativa que nenhuma disposio da presente Carta deve ser interpretada no sentido de restringir ou de lesar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais reconhecidos, nos respectivos mbitos de aplicao, pelo direito da Unio, o direito internacional e as Convenes internacionais em que so Partes a Unio ou todos os Estados-Membros, nomeadamente a Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, bem como pelas Constituies do Estados-Membros (nfase acrescentada)69.
liberdades e os princpios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, de 7 de Dezembro de 2000, com as adaptaes que lhe foram introduzidas em 12 de Dezembro de 2007, em Estrasburgo, e que tem o mesmo valor jurdico que os Tratados. Sobre o tema ver na doutrina portuguesa MARTINS; Ana Guerra, O Projecto de Constituio Europeia, cit., pp. 92 ss.; QUADROS, Fausto de, Direito da Unio Europeia, 2004., pp. 143 ss.; SOARES, Antnio Goucha, A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, Coimbra, 2002, especialmente pp. 52 ss.; DUARTE; Maria Lusa, A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia natureza e meios de tutela, Estudos em Homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao, volume I, Coimbra, 2002, pp. 723 ss.; MADURO; Miguel Poiares, A Constituio Plural, 2006, pp. 324 ss.; MEDEIROS, Rui, A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o Estados Portugus, in AA VV, Nos 25 Anos da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976. Evoluo Constitucional e Perspectivas Futuras, Lisboa , 2001, pp. 241 ss.; Cf. ainda CELOTTO, Alfonso, Una nuova ottica dei controlimiti nel Trattato costituzioOsasco, ano 9, n. 1, p. 187-222

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Daqui se pode, pois, concluir que o facto de a Unio passar a estar vinculada a um catlogo prprio de direitos fundamentais, literalmente porventura mais restritivo do que o de alguma constituio nacional, no pe em risco a congruncia estrutural que deve continuar a existir entre o ordenamento da Unio e o dos Estados-Membros, outra condio essencial plena vigncia do princpio do primado do direito daquela, no seu estrito mbito de competncia, sobre os direitos de fonte nacional.

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V Causas e consequncias da opo feita pelo Tratado de Lisboa relativamente ao princpio do primado do direito da Unio Europeia
O Tratado de Lisboa tem sua origem prxima no mandato aprovado pelo Conselho Europeu em 23 de Junho de 2007, sob presidncia alem70, destinado conferncia intergovernamental (CIG) encarregada de elaborar um Tratado Reformador para introduzir no TUE e no TCE as inovaes resultantes da CIG de 2004, como adiante se indica em pormenor. Resulta assim claro que o Tratado Reformador que veio efectivamente a ser assinado em Lisboa, em 13 de Dezembro de 2007 teve por misso integrar no TUE e no TCE a substncia do Tratado Constitucional rejeitado por referendo em dois Estados-Membros, fazendo-o como que reencarnar naqueles71. No que respeita concretamente ao princpio do primado, a soluo acolhida pelo Tratado de Lisboa j constava, em todo o seu pormenor, do mandato do Conselho Europeu. Comeando por este ponto, importa examinar as causas e o contexto de tal soluo para lhe captar devidamente o sentido e o alcance. 1. Para o efeito, torna-se particularmente elucidativo reproduzir na ntegra o breve excerto do mandato do Conselho Europeu (II.3.) de que consta a soluo textualmente acolhida pelo Tratado de Lisboa: O TUE e o Tratado sobre o Funcionamento da Unio no tero carcter constitucional. Esta mudana reectir-se- na terminologia utilizada em todos os textos dos Tratados: no ser usado o termo Constituio, o Ministro dos Negcios Estrangeiros da Unio ser designado Alto Representante
nale europeo, cit., p. 27, entendendo que o artigo 53. da Carta se congura como clusula de legitimao da doutrina dos contralimites, vistos no j em perspectiva esttica, como momentos de defesa extrema do ordenamento nacional, mas antes em perspectiva dinmica, como momentos de ajustamento destinados a garantir o mximo de tutela dos direitos (nfase do autor). Ver o Anexo I s Concluses da Presidncia de 23 de Junho de 2007, doc. 11177/07 CONCL 2. Autores como Paulo de Pitta e CUNHA, O Tratado de Lisboa. Gnese, contedo e efeitos, 2008, p. 35 preferem dar ao novo tratado o epteto de ressuscitador da Constituio Europeia.
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da Unio para os Negcios Estrangeiros e a Poltica de Segurana, sero abandonadas as denominaes lei e lei-quadro, e manter-se-o as actuais denominaes regulamentos, directivas e decises. De igual modo, nenhum artigo dos Tratados alterados far aluso aos smbolos da UE, como a bandeira, o hino e o lema. No tocante ao primado do direito da UE, a CIG aprovar uma Declarao remetendo para a actual jurisprudncia do Tribunal de Justia da UE. Precisamente neste ponto, o mandato foi complementado por uma nota de rodap redigida nos seguintes termos: Uma vez que o artigo sobre o primado do direito da Unio Europeia no ser reproduzido no TUE, a CIG acordar na seguinte declarao: A Conferncia lembra que, em conformidade com a jurisprudncia constante do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, os Tratados e o direito adoptado pela Unio com base nos Tratados primam sobre o direito dos Estados-Membros, nas condies estabelecidas pela referida jurisprudncia. Alm disso, o parecer do Servio Jurdico do Conselho (doc. 580/07) ser anexado Acta Final da Conferncia72. 2. O excerto do mandato do Conselho Europeu reproduzido deixa meridianamente claro que o artigo I-6. do Tratado Constitucional, com a sua formulao do princpio do primado do direito da Unio inspirada por determinadas constituies federais, foi um dos elementos cuja no retomada pelo Tratado de Lisboa devia permitir criar a aparncia de uma ruptura com o Tratado Constitucional, que dispensasse o novo tratado de sujeio a referendo, salvo se constitucionalmente obrigatrio73. Noutra perspectiva, o artigo I-6. foi percebido como um elemento, entre os elencados no ponto transcrito do mandato, cuja presena explcita no articulado do Tratado Constitucional contribuiria para assimilar a Unio a um Estado federal. Isto no pressuposto de que o conceito de constituio tem como referente exclusivo o Estado, pressuposto ironicamente muito abalado quando aplicado prpria Unio. Com efeito, no sendo nem estando em vias de se transformar num Estado, a UE exerce poderes de autoridade e relaciona-se com os particulares de uma forma que dicilmente dispensa, na actualidade, a qualicao como constitucional do(s) instrumento(s) jurdico(s) em que se funda74, pelas questes que suscita em sede no
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O lacnico parecer foi citado supra, I.1. Neste sentido, DUARTE, Maria Lusa, Nota de apresentao, O Tratado de Lisboa, 2008, p. 6. Na realidade, a razo pela qual se considerou que os referendos de 2005 eram indispensveis assentava na ideia de que o Tratado assinado em Roma em 29 de Outubro de 2004 era substancialmente uma Constituio. Sobre o tema, ver na doutrina portuguesa CANOTILHO, J. J. Gomes, Brancosos e Interc onstitucionalidade. Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional, Coimbra, 2006, que, depois de constatar que o Estado surge, quase sempre, como argumento contra a Constituio Europeia (p. 201), observa a justo ttulo que a inexistncia de um Estado Europeu no , por si s, e por simples articulaes silogsticas, um obstculo inultrapassvel aprovao de uma Constituio da Unio Europeia (p. 205); em sentido diferente, ver CUNHA, Paulo de
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s de legitimidade e legitimao democrticas mas tambm de repartio de competncias com os Estados-Membros, por um lado, e em sede de direitos fundamentais e de controlo jurisdicional, por outro e, em ligao com elas, pelas sensveis mutaes que vem provocando nas constituies dos prprios Estados-Membros75. Tal qualicao vem sendo de resto aplicada pelo TJ, que dene os Tratados da Unio como a carta constitucional de base de uma Comunidade de Direito76. No basta, pois, que o ponto I.3. do mandato do Conselho Europeu em anlise determine que o TUE e o TFUE no tero carcter constitucional para que, de um ponto de vista dogmtico-jurdico, essa qualicao deva ser-lhes retirada, em consequncia da eliminao do seu articulado de qualquer sinal exterior susceptvel de assimilar erroneamente a Unio a um supra-Estado. Sob este prisma, tambm se torna claro que, dada a diferena entre a UE e um Estado, no devero ser precipitadamente transportados para a constituio da Unio elementos tpicos das constituies estaduais. Ora, tal como o atesta designadamente o artigo I-6., o Tratado Constitucional procedia a uma aproximao decisiva entre o direito da Unio e o direito constitucional estadual clssico77, no deixando, por isso mesmo, de se prestar a crticas de um ponto de vista dogmticojurdico e de suscitar desnecessrias objeces polticas nos eleitorados de alguns Estados-Membros. 3. Os antecedentes do ponto I.3. do mandato que se transcreveu conrmam que a causa da no retomada do artigo I-6. pelo Tratado de Lisboa assentou na vontade poltica de o privar de carcter constitucional, por contraposio ao Tratado de 29 de Outubro de 2004. Tal foi, com efeito, expressamente requerido pelos governos britnico e holands. Na sequncia disso, a presidncia alem, atravs de um documento datado de 17 de Abril de 2007, pediu parecer aos governos dos Estados-Membros sobre a proposta, entre vrias outras, de no incluir no TUE nem no TCE um artigo retomando o princpio do primado.

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Pitta e, Tratado ou Constituio?, in AA VV, Uma Constituio para a Europa, Coimbra, 2004, p. 45, para quem quando, no contexto da UE, se discute sobre a Constituio, est a discutir-se implicitamente a problemtica da criao do Estado europeu. Tal como se interroga, com toda a pertinncia, MANZELLA, Andrea, Principio democratico e integrazione europea, 2006, p. 569, o que pode mudar as constituies seno um fenmeno constitucional?. Ver o acrdo de 23 de Abril de 1986, Os Verdes/Parlamento, 294/83, Colect. 1986, p. 1339, e por ltimo o de 10 de Julho de 2003, Comisso/BEI, C-15/00, Colect. 2003, p. I-7281, n. 75. Assim, RAEPENBUSCH, Sean Van, La rforme institutionnelle du trait de Lisbonne, Cahiers de droit europen, 2008. cit., p. 43.
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Tendo resultado claro que no se vericava o consenso necessrio para o Tratado que veio a ser assinado em Lisboa introduzir no articulado do TUE ou do TCE uma disposio consagrando expressamente tal princpio, importava evitar que assim pudesse ser posta em discusso a sua vigncia. A soluo de compromisso encontrada foi justamente a anexao, Acta Final da CIG que aprovou o Tratado de Lisboa, da Declarao n. 17 juntamente com o parecer do Servio Jurdico do Conselho de 22 de Junho de 2007. Sendo incontestvel que tal soluo tem o mesmo objectivo que o artigo I-6. do Tratado Constitucional codicar, a nvel dos textos supremos da UE, e na tradio romano-germnica, um princpio fundamental de fonte jurisprudencial , ela tem a seu favor, relativamente quele artigo, a circunstncia de o seu teor literal no ser decalcado de nenhuma constituio federal, antes remetendo para a jurisprudncia constante do TJ e mantendo-se assim em linha de continuidade com a via peculiar da UE atrs assinalada. Seja como for, do ponto de vista do direito internacional pblico, a soluo do Tratado de Lisboa no deixa de atingir o objectivo que o suprimido artigo I-6. visava: o reconhecimento ocial, por todos os Estados-Membros, da vigncia do prprio princpio nos termos da jurisprudncia do TJ, rgo independente daqueles78. Nessa medida, a soluo do Tratado de Lisboa tambm constitui uma evoluo relativamente situao actual em que tal reconhecimento no explcito ao nvel dos prprios Tratados da UE. Mas trata-se de uma evoluo que bem pode ser concretizada pela expresso na continuidade, diferentemente da mutao que o artigo I-6. do Tratado Constitucional representava, ao adoptar formalmente uma soluo de tipo federal. Independentemente disto, o princpio do primado assim formulado ter de ser interpretado e aplicado em concordncia prtica quer com o novo artigo 4., n. 1, do TUE, na redaco dada pelo Tratado de Lisboa onde se retoma ipsis verbis o disposto no muito citado artigo I-5., n. 1, do Tratado Constitucional79, quer com o igualmente citado artigo 53. da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia. Isto signica portanto que, tambm na verso que lhe dada pelo Tratado de Lisboa, o princpio do primado encarado numa perspectiva dinmica que admite limites constitucionais nacionais decorrentes, seja, em termos gerais, das identidades dos Estados-Membros, seja, em termos especcos, do nvel
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Em sentido semelhante, ver ZILLER, Jacques, Quaderni Costituzionali, 2007, p. 885. Segundo o autor, a indicao expressa, constante da Declarao n. 17, de que o parecer do Servio Jurdico do Conselho sobre o primado anexado Acta Final assinada juntamente com o Tratado de Lisboa, destina-se a assegurar-lhe um valor jurdico idntico ao deste tratado. Acrescido do segmento escusado para no dizer anacrnico numa Unio Europeia que tambm um espao de fronteiras internas abertas, nos termos do qual, em especial, a segurana nacional continua a ser da exclusiva responsabilidade de cada Estado-Membro.
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de proteco dos direitos fundamentais. Por isso mesmo, pressupe o aprofundamento do dilogo muito em especial entre o TJ e os tribunais constitucionais dos Estados-Membros, por forma a excluir situaes de violao no s de princpios constitucionais fundamentais mas tambm do prprio princpio do primado do direito da UE80. Nestas condies, a institucionalizao da resoluo de conitos de competncia num plano superior ao do TJ, sugerida por alguns autores81, agura-se um arriscado elemento de complexicao de um sistema j de si inevitavelmente complexo, para alm de, como soluo, se revelar, de alguma forma, tributria do paradigma da pirmide. Ora, tal como se procurou demonstrar, no ele o mais adequado para explicar, nem as relaes entre o ordenamento da Unio e os dos Estados-Membros, nem as relaes entre os rgos jurisdicionais respectivamente encarregados de garantir tais ordenamentos em ltima instncia. Com efeito, uma das maiores singularidades, seno mesmo a maior, da forma de poder ps-hobbesiana que a Unio Europeia constitui precisamente a circunstncia de ser inerente sua prpria natureza o estado de abertura em que permanece a questo da autoridade nal82.
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Neste sentido, CELOTTO, Alfonso, Una nuova ottica dei controlimiti, Note dallEuropa, 2004/2005, cit., p. 28, para quem, em tal contexto, os contralimites na acepo atrs assinalada deixam de ser o rgido muro de fronteira entre ordenamentos, para passar a ser o ponto de articulao, a charneira nas relaes entre a UE e os Estados-Membros. Por isso mesmo, a problemtica primado versus contralimites transmuta-se na problemtica primado e contralimites. Para maiores desenvolvimentos sobre a necessidade de harmonizao e colocao em concordncia prtica do princpio do respeito pelas identidades nacionais dos Estados-Membros e do princpio do primado do direito da UE, ver RUGGERI, G., Trattato costituzionale e prospettive di riordino del sistema delle fonti europee e nazionali, al bivio tra separazione ed integrazione, Diritto pubblico comparato ed europeo, 2/2005, pp. 642 ss. Numa perspectiva aparentemente mais orientada por uma metdica de ponderao e hierarquizao de princpios, DUARTE, Maria Lusa, A Constituio europeia e os direitos de soberania dos Estados-Membros elementos de um aparente paradoxo, O Direito, ano 137., 2005, pp. 849 e 861, considera, por um lado, que o artigo I-5., n. 1, dever servir para, em caso de dvida, sobre a compatibilidade da medida nacional com as regras da Unio, funcionar como directriz de interpretao favorvel ao decisor nacional nos domnios abrangidos pela reserva de identidade nacional e, por outro lado, que o artigo 53. da Carta, aplicado s relaes entre o direito da Unio e as Constituies dos Estados-Membros, tornar inevitvel o efeito de ruptura com o dogma do primado, enquanto prevalncia absoluta e incondicional do direito da Unio. Na doutrina portuguesa, ver por exemplo GOMES, Carla Amado, Jurisprudncia dirigente ou vinculao Constituio? Pensamentos avulsos sobre o Acrdo do TJCE de 13 de Setembro de 2005, Revista do Ministrio Pblico, n. 107, 2006, p. 229. Assim, MADURO, Miguel Poiares, A Constituio Plural, 2006, p. 352; como bem observa o autor e por mais que isso repugne ao paradigma da pirmide , o ordenamento constitucional da UE deve ser concebido como integrando ambas as reivindicaes de autoridade nal: a sua prpria e a do direito constitucional dos Estados-Membros (p. 38). Daqui se pode extrair mais um argumento contra a institucionalizao da resoluo de conitos de competncia num plano superior ao do TJ: o de que no certo que os tribunais constitucionais aceitem abdicar
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Em todo o caso, a experincia de dcadas tem demonstrado que as relaes entre as autoridades jurisdicionais nais da Unio e dos Estados-Membros deixam apreender-se de modo plausvel atravs da frmula simultaneamente descritiva e prescritiva que, no famoso captulo VI do Livro XI do De lesprit des lois, Montesquieu aplicou aos poderes separados do Estado: Mais comme, par le mouvement ncessaire des choses, elles sont contraintes daller, elles seront forces daller de concert.

VIConcluses
1. Tanto na sua verso de fonte pretoriana sui generis actualmente vigente, como na verso que tinha no artigo I-6. do Tratado Constitucional ou na que agora lhe dada pelo Tratado de Lisboa, o princpio do primado do direito da Unio sobre o direito dos Estados-Membros s pode ser efectivo no respeito dos limites da competncia da Unio e no respeito dos princpios e direitos fundamentais comuns aos Estados-Membros. Est, assim, excluda a hiptese de o princpio do primado, em qualquer das trs verses, poder acarretar a preterio de algum princpio informador e estruturante fundamental das constituies dos Estados-Membros que, por isso mesmo, dever considerar-se como fazendo tambm parte da constituio da prpria UE, nos termos inequvocos do artigo 6., n.s 1 e 2, do TUE. Algo de muito diferente o eventual afastamento, num caso concreto, de um preceito constitucional que no incorpore um tal princpio fundamental, por fora de uma disposio de direito da Unio. Tal tem-se vericado regularmente ao longo do processo de integrao europeia, como cou demonstrado, e constitui, de algum modo, um custo incontornvel desse processo, seguramente em troca de benefcios muito superiores. 2. A soluo atpica escolhida pelo Tratado de Lisboa relativamente ao princpio do primado consistente em explicit-lo numa declarao anexada aos Tratados da Unio Europeia, que se limita a remeter para a jurisprudncia do TJ consentnea com a atipicidade da prpria Unio (que no nem uma mera organizao internacional, nem um Estado em gestao, mas uma entidade poltica nova)83. Tal soluo no deixa, contudo, de representar uma evoluo relativamente ao actual estado de coisas em que tal princpio exclusivamente de fonte pretoriana pluda sua pretenso de serem a autoridade nal em troca da participao numa instncia superior ao TJ, sobre a qual no possuiriam um controlo efectivo (p. 49). A este respeito, ver por ltimo na doutrina portuguesa GOUVEIA, Jorge Bacelar, Manual de Direito Constitucional, Volume II, 2. ed. Coimbra, 2007, pp. 998-999.
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ral. Com efeito, o contedo normativo do princpio sai reforado pela sua explicitao ao nvel dos Tratados, mas no alterado na sua ntida diferena especca, formal e substancial, em relao ao princpio do primado constante das constituies federais. A este respeito, o Tratado de Lisboa congura a genuna forma de evoluo na continuidade. Nisso se distingue do malogrado Tratado Constitucional que, alterando a diferena especca na forma, acabava por apontar enganosamente para alterao, tambm na substncia, do princpio do primado do direito da Unio Europeia sobre o direito dos Estados-Membros.

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Referncias Bibliogrcas
ANTUNES, Lus Pais. Direito da Concorrncia. Os poderes de investigao da Comisso Europeia e a proteco dos direitos fundamentais. Coimbra, 1995. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra, 2003. CANOTILHO, J. J. Gomes, Brancosos e Interconstitucionalidade. Itinerrios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional. Coimbra, 2006. CARCASSONNE, Guy. France. Conseil Constitutionnel on the European Constitutional Treaty. Decision of 19 November 2004, 2004-505 DC, European Constitutional Law Review, n. 1, 2005. CELOTTO, Alfonso. Diritto UE e diritto nazionale: primaut vs controlimiti, The National Constitutional Reection of European Union Constitutional Reform, Madrid, 2004. CELOTTO, Alfonso. Una nuova ottica dei controlimiti nel Trattato costituzionale europeo?, Note dallEuropa, 2004/2005. http://www.forumcostituzionale.it/euroscopio.html. CHALMERS, Damian. The ugly mallard that would want to be a swan. The European Union and fundamental rights. In: ALMEIDA, Marta Tavares de; PIARRA, Nuno (Coord.). 50 Anos do Tratado de Roma. Lisboa, 2008. COSTA, Jos Manuel Cardoso da. O Tribunal Constitucional portugus e o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, Ab Uno ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora. Coimbra, 1998. CUNHA, Paulo de Pitta e. Tratado ou Constituio? Uma Constituio para a Europa. Coimbra, 2004. CUNHA, Paulo de Pitta e. A Constituio Europeia. Um Olhar Crtico sobre o Projecto. Coimbra, 2004. CUNHA, Paulo de Pitta e. O Tratado de Lisboa. Gnese, contedo e efeitos. Lisboa, 2008. CUNHA, Paulo Ferreira da. Constituio Europeia. Teses Preliminares. http://www. mundojuridico.adv.br.
Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 9, n. 1, p. 187-222

Diogo Freitas do Amaral e Nuno Piarra

220

DUARTE, Maria Lusa. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia natureza e meios de tutela, Estudos em Homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao, volume I, Coimbra, 2002. DUARTE, Maria Lusa. A Constituio europeia e os direitos de soberania dos EstadosMembros elementos de um aparente paradoxo, O Direito, ano 137., 2005. DUARTE, Maria Lusa. Unio Europeia e Direitos Fundamentais No Espao da Internormatividade. Lisboa, 2006. DUARTE, Maria Lusa; DELGADO, Pedro. Unio Europeia e Jurisprudncia Constitucional dos Estados-membros. Lisboa, 2006. DUARTE, Maria Lusa. Direito Administrativo da Unio Europeia. Coimbra, 2008. DUARTE, Maria Lusa; LOPES, Carlos Alberto. Tratado de Lisboa. Lisboa, 2008. GOMES, Carla Amado. Jurisprudncia dirigente ou vinculao Constituio? Pensamentos avulsos sobre o Acrdo do TJCE de 13 de Setembro de 2005, Revista do Ministrio Pblico, n. 107, 2006. GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Coimbra, 2007. LALANDE, Andr. Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Volume I, Paris, 1991. LENAERTS, Koen. Le Juge et la Constitution aux tats-Unis dAmrique et dans lOrdre Juridique Europen. Bruxelas, 1988. MADURO, Miguel Poiares. A Constituio Plural. Constitucionalismo e Unio Europeia. Cascais, 2006. MAGNETTE, Paul. What is the European Union? Nature and Prospects. Nova Iorque, 2005. MANZELLA, Andrea. Principio democratico e integrazione europea, Quaderni costituzionali, ano XXVI, 2006, n. 3. MARTINS, Ana Guerra. O Projecto de Constituio Europeia. Contribuio para o Debate sobre o Futuro da Unio Europeia. Coimbra, 2004. MEDEIROS, Rui. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o Estados Portugus, Nos 25 Anos da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976. Evoluo Constitucional e Perspectivas Futuras. Lisboa, 2001. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, tomo I. 7. ed. Coimbra, 2003, e tomo VI, 3. ed. Coimbra, 2008. MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional, tomo I. 2. ed. Coimbra, 2006, e tomo II, Coimbra, 2005. MLLER-GRAFF, Peter-Christian. Law Development by the European Court of Justice. The balance in the Courts Jurisprudence between Law-Making by the Unions Political Processes and the Judiciary, The European Union Review, 1997.
Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 9, n. 1, p. 187-222

O Tratado de Lisboa e o princpio do primado do direito da Unio Europia

ONEILL, Aidan. Fundamental Rights and the Constitutional Supremacy of Community Law in the United Kingdom after Devolution and the Human Rights Act, Public Law, 2002. PIARRA, Nuno. O Tribunal de Justia como juiz legal e o processo do artigo 177 do Tratado CEE. Lisboa, 1991. PIARRA, Nuno. A competncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias para scalizar a compatibilidade do direito nacional com a Conveno Europeia dos Direitos do Homem Um estudo de Direito Constitucional Europeu, Ab Uno Ad Omnes, 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998. PIARRA, Nuno. A justia constitucional da Unio Europeia, Estudos Jurdicos e Econmicos em Homenagem ao Prof. Doutor Antnio de Sousa Franco. Coimbra, 2006. POLLICINO, Oreste. Toleranza costituzionale, controlimiti e codicazione del primato del diritto comunitario: forse qualcosa cambiato, Note dallEuropa, 2004/2005. POLLICINO, Oreste. Il difcile riconoscimento delle implicazioni della supremazia del diritto europeo: una discutibile pronuncia del Consiglio di Stato (A margine di Cons. St., sez V, sent. n. 4207/2005), Forum di Quaderni costituzionali, http://www. forumcostitzionale.it/giurisprudenza/opconstat.htm. QUADROS, Fausto de. Direito da Unio Europeia. Coimbra, 2004. QUADROS, Fausto de. Constituio europeia e Constituies nacionais Subsdios para a metodologia do debate em torno do Tratado Constitucional Europeu, O Direito, ano 137., 2005. RAEPENBUSCH, Sean Van. La rforme institutionnelle du trait de Lisbonne: lmergence jur.dique de lUnion europenne, Cahiers de droit europen, 2008. RAMOS, Rui Moura. Reenvio prejudicial e relacionamento entre ordens jurdicas na construo comunitria, Legislao, n. 4/5, 1992. RAMOS, Rui Moura. O Tratado que estabelece uma constituio para a Europa e a posio dos tribunais constitucionais dos Estados-Membros no sistema jurdico e jurisdicional da Unio Europeia, Estudos em Homenagem ao Conselheiro Jos Manuel Cardoso da Costa, Volume II, Coimbra, 2005. RAMOS, Rui Moura. Da livre circulao de pessoas cidadania europeia. In: ALMEIDA, Marta Tavares de; PIARRA, Nuno (Coord.). 50 Anos do Tratado de Roma. Lisboa, 2008. REICH, Norbert. Judge-made Europe la carte: Some Remarks on Recent Conicts between European Law and German Constitutional Law Provoked by the Banana Litigation, European Journal of International Law, n. 7, 1996. RENSON, Anne-Stphanie. Compte rendu. Lidentit constitutionnelle des tats membres: une limite la construction europenne?, Revue belge de droit constitutionnel, 2007. RUGGERI, G. Tradizioni costituzionali comuni e controlimiti, tra teoria delle fonti e teoria dellinterpretazione. In: FALZEA; SPADARO; VENTURA (Org.). La Corte costituzionale e le Corti dEuropa. Turim, 2003.
Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 9, n. 1, p. 187-222

221

Diogo Freitas do Amaral e Nuno Piarra

222

RUGGERI, G. Trattato costituzionale e prospettive di riordino del sistema delle fonti europee e nazionali, al bivio tra separazione ed integrazione, Diritto pubblico comparato ed europeo, 2/2005. SCHMITTER, Philippe. A Comunidade Europeia: uma nova forma de dominao poltica, Anlise Social, n. 118-119, 1992. SCHUTTE, Camilo B. Spain. Tribunal Constitucional on the European Constitution. Declaration of 13 December 2004, European Constitutional Law Review, n. 1, 2005. SHARPSTON, Eleanor. Fifty years of judicial activity by the European Court of Justice. In: ALMEIDA, Marta Tavares de; PIARRA, Nuno (Coord.). 50 Anos do Tratado de Roma. Lisboa, 2008. SIMON, Denys. Les exigences de la primaut du droit communautaire: continuit ou mtamorphoses?, LEurope et le Droit. Mlanges en hommage Jean Boulouis, Paris, 1991. SKOURIS, Vassilios. The Position of the European Court of Justice in the EU Legal Order and its Relationship with National Constitutional Courts, Zeitschrift fr ffentliches Recht, vol. 60, 2005. SOARES, Antnio Goucha. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia. Coimbra, 2002. VILAA, J. L. da Cruz et al. Droit constitutionnel et droit communautaire. Le cas portugais, Rivista di Diritto Europeo, 1991. WEILER, Joseph. The Autonomy of the Community Legal Order: Through the Looking Glass, The Constitution of Europe, Cambridge, 1999. WEILER, Joseph. The Community System: The Dual Character of Supranationalism, Yearbook of European Law, 1981. WITTE, Bruno de. Community law and national constitutional values, Legal Issues of European Integration, 1991. WITTE, Bruno de. Direct effect, supremacy and the nature of the EU legal order. In: CRAIG, Paul; BRCA, Grinne de (Org.). The Evolution of EU Law. Londres, 1999. WITTE, Bruno de. Retour Costa. La primaut du droit communautaire la lumire du droit international, Noi si mura, Florena, 1986. ZILLER, Jacques. Il trattato modicativo del 2007: sostanza salvata e forma cambiata del trattato costituzionale del 2004, Quaderni Costituzionali, ano XXVII, n. 4, 2007.

Colectneas de Jurisprudncia
Acrdos do Tribunal Constitucional. Colectnea da Jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Giurisprudenza Costituzionale.
Revista Mestrado em Direito Osasco, ano 9, n. 1, p. 187-222