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Apontamentos sobre a teoria geral da prova

Gisele Leite - Professora universitria com mais de uma dcada de experincia em magistrio superior, mestre em direito, mestre em filosofia, graduao em direito pela FND-UF !, graduada em Pedagogia pela U" !, Doutora em Direito pela U#P, consel$eira do %nstituto Nacional de Pes&uisas !ur'dicas, gan$adora de prmios nacionais e internacionais por artigos (ur'dicos, ensaios, e o)ras pu)licadas* +eciona em faculdades p,)licas e privadas de relevante conceito no mercado de ensino superior* -am)m leciona na F./, "scola de 0agistratura do %o de !aneiro e de ond1nia *
Seg, 01 de Outubro de 2012 15:50

Resumo2 3 artigo a)orda os principais elementos da teoria geral da prova com foco no atual
45digo de Processo 4ivil 6rasileiro e, tam)m, ao novo 4P4, o Pro(eto de +ei do #enado 7889:;7;, apontando as principais tendncias neoprocessualistas e as novas disposi<es &uanto = prova, principalmente &uanto = funo da prova em face do processo contempor>neo* Palavras-c$ave2 Prova* Direito Pro)at5rio* ?nus da Prova* /erdade processual* Produo da Prova* Rsum: L'article prsente les principaux lments de la thorie gnrale de la preuve en mettant l'accent sur le courant du Code de procdure civile brsilienne et aussi du nouveau CPC, le projet de loi du Snat 166 !"1", en soulignant les tendances neoprocessualistas et de nouvelles dispositions concernant preuve, en particulier en ce #ui concerne le r$le de la preuve dans le visage du processus contemporain* %ots&cls: Preuve' (roit de probation' )ardeau de la preuve' *rit processual'Produ+,o de la preuve'

Introduo.
3 conceito mais potico de prova nos fornecido pelas 3rdena<es Filipinas @a prova o farol &ue deve guiar o (uiA nas suas decis<esB C+ivro %%%, -'tulo 8DE &ue disciplina as &uest<es de fato* "m verdade, toda pretenso prende-se ao fato ou fatos alegados, e diante da (udicialiAao do conflito de interesses ca)er ao autor afirmar a ocorrncia do fato e prov-lo ca)almente posto &ue l$e sirva de )ase, &ualificando seu interesse (uridicamente )em como credenciando seu pedido = tutela (urisdicional* F deciso (udicial no surge automaticamente da su)suno do caso = norma (ur'dica* G necessria interveno da prova &ue traA em seu )o(o o seu carter tico* "m sentido etimol5gico da palavra @provaB advindo do latim probatio, derivado de probus, &ue em l'ngua portuguesa resultou nas palavras provas e pro)o* Provar significa no apenas uma constatao demonstrada de um fato ocorrido em sentido o)(etivo, mas tam)m aprovar ou faAer aprovar no sentido su)(etivo* FaAer aprovar significa produAir certa simpatia, capaA de gerar confiana capaA de garantir por critrios de relev>ncia o entendimento dos fatos num sentido favorvel Co &ue envolve &uest<es de (ustia, e&uidade e )em comumE* F conceituao de prova no tema pac'fico em doutrina, raAo pela &ual exporei as variadas defini<es traAidas por )aliAados doutrinadores* Prova demonstrao e provar demonstrar* Fconsel$a Dinamarco C -n2 D%NF0F 43, 4* *H %nstitui<es***, vol* %%%, :;;I, p*J:-JDE &ue (amais se deve empregar o voc)ulo evidncia para designar o &ue se c$ama prova* Posto &ue se(a deselegante profanao ao vernculo e =s tradi<es voca)ulares ligadas ao lingua(ar (ur'dico romano* 4om raAo, o ilustre doutrinador paulista aponta a erronia de traduo do ingls evidence &ue significa prova e no evidncia*

"m toda prova aparece a ideia de verdade formal ou de verdade material &ue deve ser o seu o)(eto* 3 processo de cognio dirigido = formao de um (u'Ao e, este consiste na valorao (ur'dica de um fato ou grupo de fatos* ", antes de serem avaliados, devem ser declarados certos, em sua existncia material* F verdade formal no tem em conta a 'ntima convico do (uiA, nem os motivos de decidir aconsel$ados pela raAo e pela experincia, se apoia em certos motivos de pura f5rmula* ! na verdade material, ao contrrio, tem o (uiA o direito de )asear sua convico so)re os meios mais seguros para se c$egar = verdade, ponto este so)re o &ual as regras esta)elecidas pelo legislador alemo se originando o princ'pio &ue ele se imp1s de sancionar os meios de certeAa mais condiAentes ao seu fim, a verdade a)soluta* 3 princ'pio da verdade real, apesar dessa denominao, no significa a)soluta sincronia com @a real verdadeB ou a verdade ftica ou o)(etiva* K prefer'vel a denominao de princ'pio da livre iniciativa pro)at5ria, pelo &ual o (uiA no est atrelado apenas =s provas traAidas ou solicitadas pelas partes, credenciando-o assumir postura mais ativa em sua produo* "ste ento possui li)erdade para determinar a vinda aos autos de documentos &ue sa)e existir ou presume a existncia, de ouvir testemun$a ainda &ue no apontada pelas partes, a realiAao de per'cias no re&uisitadas desde &ue pertinentes ao fato fundante da pretenso exposta em (ulgamento* G outras denomina<es atri)u'das a esse princ'pio, tais como2 princ'pio da verdade material ou su)stancial, da investigao, instrut5rio ou in&uisit5rio, sendo esses ,ltimos pouco esclarecedores de sua finalidade* K vero &ue os princ'pios da verdade formal e real atuam em diferentes campos (ur'dicos, porm no opostos* F verdade formal delimita a prova utiliAada na racionaliAao da deciso en&uanto &ue a verdade real permite traAer aos autos provas independente da vontade ou iniciativa dos litigantes* 3s momentos da aplicao desses dois princ'pios so diversos, o &ue impede $aver &ual&uer coluso entre eles, pois en&uanto &ue a verdade real utiliAada na fase instrut5ria do processo, a verdade formal utiliAada nos momentos decis5rios* 4onclui-se &ue a verdade formal e real apesar de no sofrerem sens'veis evolu<es em seu conte,do de fato mantm entre si relacionamento $armonioso, ao contrrio do outrora pontificado pela doutrina, e asseguram sua relev>ncia no >m)ito penal, sendo )astante ,til para o con$ecimento do estudioso e do operador do Direito* F verdade , ao mesmo tempo, frgil e poderosa* Frgil por&ue os poderes esta)elecidos podem destru'-la, assim como mudanas te5ricas podem su)stitu'-la por outra* Poderosa, por&ue a exigncia do verdadeiro o &ue d sentido = existncia $umana C -n2 4GFU%, 0arilena* 4onvite = Filosofia* :* ed* #o Paulo2 Ltica, 7IIM*p* 7;NE* 3 notvel Dinamarco tam)m se posiciona so)re o tema, in litteris2 @F verdade e a certeAa so dois conceitos a)solutos e, por isso, (amais se tem a segurana de atingir a primeira e (amais se consegue a segunda, em &ual&uer processo Ca segurana (ur'dica, como resultado do processo, no se confunde com a suposta certeAa, ou segurana, com )ase na &ual o (uiA preferiria os seus (ulgamentosE* 3 mximo &ue se pode o)ter um grau elevado de pro)a)ilidade, se(a &uando ao conte,do das normas, se(a &uanto aos fatos, se(a &uanto = su)suno destes nas categorias ade&uadas* No processo de con$ecimento, ao (ulgar, o (uiA $ de contentar-se com a pro)a)ilidade, renunciando = certeAa, por&ue o contrrio invia)iliAaria os (ulgamentos* F o)sesso pela certeAa constitui fator de in(ustia, sendo to in(usto (ulgar contra o autor por falta dela, &uanto (ulgar contra o ru Ca no ser em casos em casos onde $a(a sens'veis distin<es entre os valores defendidos pelas partesEH e isso conduA a minimiAar o 1nus da prova, sem contudo alterar os critrios para sua distri)uioB*

C-n D%NF0F 43, 4* * F instrumentalidade do processo, O*ed*, #o Paulo2 "ditora 0al$eiros, 7III, p*D7NE Daniel Fmorim Fssumpo Neves comenta so)re a caducidade das express<es @verdade formal e verdade materialB, at por&ue a verdade uma s5, sempre inalcanvel, se(a na seara civil ou penal* F verdade tang'vel no processo , naturalmente, a verdade processual &ue o)tida pela mais ampla instruo pro)at5ria poss'vel, e &ue ocorre independentemente da natureAa do processo, ou ainda, da espcie do direito material de)atido em (u'Ao* +ie)man C-n2 +%"60FN, "* -*H 0anual de Direito Processual 4ivil, vol*:, :;;D, p*N;E define provas como meios &ue servem para dar o con$ecimento de um fato, e por isso a fornecer a demonstrao e formar a convico da verdade do pr5prio fatoH e c$ama-se instruo pro)at5ria a fase processual destinada a formar e col$er as provas necessrias para essa finalidade* Fdiante, ainda exp<e o douto doutrinador italiano &ue @se a (ustia o fim ,ltimo da (urisdio, a prova um instrumento essencial, por&ue no pode $aver (ustia, seno fundada na verdade dos fatos a &ue se refereB* Fs opini<es da doutrina )rasileira no &ue tange ao duelo (udicirio das partes, aos certos pre(u'Aos morais ou religiosos e as certas institui<es pol'ticas influenciam tam)m diretamente so)re o sistema de prova* Na din>mica processual a verificao consistente na prova ter em cada caso concreto a peculiar import>ncia &ue para o (ulgamento tiverem as &uest<es de fato* K certo &ue &uase imposs'vel $aver processo &ue dispense totalmente &ual&uer elemento ftico* Nesse sentido, NietAsc$e afirmou &ue2 @/erdade, portanto, no algo &ue existisse e &ue se $ouvesse de encontrar, de desco)rir P mas algo #ue se h. de criar e &ue d o nome a um processo/' 3 instituto da prova destinado a preparar o (ulgamento endereando-se ao esp'rito do (ulgador, no processo &ue a prova cumpre sua funo* "m si mesma e na sua funo perante a ordem (ur'dica e para a vida dos direitos, esta , um instituto de direito processual, defende Dinamarco, e no de direito material, ainda &ue &uanto = disciplina de certos elementos externos pertena parcialmente a este, ou se(a, influenciada por normas (ur'dico-su)stanciais Cfontes, 1nus da prova e institutos )ifrontesE* 3 conceito (ur'dico de prova Crectius, @meios de provaBE consisteCmE na&ueles meios, definidos pelo Direito ou contidos por compreenso num sistema (ur'dico, como id1neos a convencer o (uiA da ocorrncia de determinados, fatos, isto , da verdade de determinados fatos, os &uais vieram ao processo em decorrncia de atividade, principalmente dos litigantes Cprova como atividadeE* C***E 3 &ue interessa &ue o meio se(a (ur'dico, isto , e, no repelido pelo sistema, mas $arm1nico com este P como moralmente l'cito* CFrruda Flvim* 0anual, 77* ed*, vol*:, p*JD8E* Gum)erto -$eodoro !,nior assevera &ue tudo o &uanto se alega no processo tem origem em fatos* "m raAo disso, ser o exame de fatos invocados pelo autor e pelo ru, e de sua conformao ao direito &ue o magistrado @extrair a soluo do lit'gio &ue ser revelada na sentena*B Fssim, no suficiente a alegao dos fatos* K necessrio &ue o magistrado se certifi&ue da veracidade do &uanto se alegou o &ue se faA por meio de provas* G, portanto, dois sentidos em &ue se pode conceituar prova2 um o)(etivo Ccomo instrumento $)il para demonstrar a existncia de fato P se(a documentos, testemun$as, a per'cia, e etc*E*

", o sentido su)(etivo &ue a certeAa Cestado ps'&uicoE originada &uanto ao fato, em virtude da produo do instrumento pro)at5rio* Fparece a prova, assim como a convico formada no esp'rito do (ulgador em torno do fato demonstrado* Nelson NerQ !unior e osa 0aria de Fndrade NerQ informam &ue so meios processuais ou materiais considerados id1neos pelo ordenamento (ur'dico para demonstrar a verdade, ou no da existncia ou verificao de um fato (ur'dico* #egundo sustentam @ da su)st>ncia do direito processual fornecer o rol dos meios de prova admitidos no processo, a discriminao detal$ada da forma e do momento de sua produo, )em como a forma e os limites de sua avaliao pelo (ulgador*B 3 &ue feA o legislador do 4P4 ao recomendar expressamente o instrumentar da demanda &ue deve acompan$ar a petio inicial, tendo o autor o 1nus de narrar os fatos nos &uais sustenta ter origem seu alegado direito Cart* :N:, inc* %%% do 4P4E &ue constitui pro(eo direta da mxima ex 0acto oritur jus2 como todo direito origina-se de um fato, no $ como afirmar a existncia de direito sem a simult>nea afirmao ou recon$ecimento dos fatos a &ue a lei su)stancial associa por conse&uncia a formao do direito* 0as no somente, mas tam)m para fatos (uridicamente relevantes segundo a lei, e ainda os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos* F indicao do thema probandum em geral ato das partes, desta forma, dever o autor exp1lo na pea exordial indicando os fatos em &ue se funda seu pedido e, genericamente, todas as provas com as &uais pretenda demonstrar a verdade dos fatos alegados* Por outro lado, na pea contestat5ria ca)er ao ru expor suas raA<es de fato com as &uais impugna o pedido do autor e ainda especificar as provas &ue pretenda produAir* 3 reconvinte como autor &ue tam)m indicar fatos e provas tal como na petio inicial* ! na rplica CreplicatioE o autor realiAar nova indicao de fatos e provas, no entanto, somente documentais conforme nos informa os arts* D:8 e D:O do 4P4* Gavendo exceo, a indicao de fatos e meios de prova pelo excipiente, ser feita ao ser oferecida a exceoH e pelo exceto &uando responder a exceptio* Poder $aver indeferimento da prova por inadmissi)ilidade de produo pro)at5ria por ser intempestiva Cart* J;O do 4P4E, igualmente inadmiss'vel a prova apresentada fora da forma legal* 3 1nus da prova encargo atri)u'do pela lei a cada uma das partes, no sentido de demonstrar a ocorrncia e veracidade dos fatos de seu interesse, relevantes para formao do convencimento do (uiA* ", pode ser estudado so) dois aspectos diferentes2 o 1nus su)(etivo da prova e o 1nus o)(etivo da prova* 3 1nus su)(etivo da prova diA respeito =s partes, e regido pelo princ'pio do interesse* F partir do momento em &ue as provas so produAidas passam ser do (u'Ao, esse princ'pio o da comun$o da prova, ou regra da a&uisio da prova* 3 1nus o)(etivo da prova , portanto, uma regra de (ulgamento* #ignifica diAer &ue somente no momento de (ulgar a causa o (uiA ir se deparar com a ausncia de provas suficientes para a formao de seu convencimento, o &ue implica a adoo do 1nus o)(etivo da prova* Desta forma, mais uma veA, no interessa mais se a prova foi produAida pelo autor ou pelo ruH depois de produAidas, estas so do (u'Ao*

Fs d,vidas so)re a veracidade das afirma<es de fatoCsE realiAadas pelo autor ou por am)as as partes no processo em face de determinada pretenso deduAida em (u'Ao constituem as c$amadas &uest<es de fato* Fssim, consagra-se a prova em ser o instrumento pelo &ual se forma a convico do (uiA a respeito dos fatos &ue comp<em a controvrsia no processo* 0arinoni informa &ue a prova evoca naturalmente a racionaliAao da desco)erta da verdade, e classicamente vincula-se diretamente =&uilo &ue @atesta a veracidade ou autenticidade de alguma coisaH demonstrao evidenteB* Finda dentro da 5tica clssica, a dimenso do processo guarda estreita relao com a noo tradicional do papel do (uiA para soluo da causa* Portanto, cumpre ao (ulgador apontar a norma (ur'dica espec'fica aplicvel ao caso concreto e o direito material a)strato* F prova empreende a )usca da verdade* ", na dico de 0ittermaQer, a verdade a concord>ncia entre um fato ocorrido na realidade sens'vel e a ideia &ue faAemos dele C in 4*!*F* 0ittermaQer, -ratado da prova em matria criminal, p* ON*E* "videntemente no mais acreditamos na mxima enunciada por 0ontes&uieu &uando definia ser o (uiA @la bouche de la loi B cingindo a funo (urisdicional em exclusivamente diAer a inteno da lei so)re o caso concreto* 3)viamente a funo do real e da prova na din>mica processual evidentemente essencial, raAo mesmo para &ue a investigao dos fatos, no processo de con$ecimento, ocupe &uase a totalidade do procedimento e das regras &ue disciplinam o tema em diversos c5digos &ue se aplicam no direito )rasileiro* Fpesar disso, crasso o desdm dado ao tema de prova dos fatos na positivao do 4P4, e no N4P4 &ue, por exemplo, contm a regra expressa a respeito do ato notarial2 @F existncia e o modo de existir de algum fato &ue se(a considerado controvertido e apresente relev>ncia para a situao (ur'dica de algum pode ser atestada, a re&uerimento do interessado, mediante ata lavrada por ta)elioB Cart* DO;E* Dentro das principais caracter'sticas do neoprocessualismo, podemos enfocar sua viso pu)lic'stica do processo, o direito fundamental ao processo (usto, = tutela (urisdicional, a instrumentalidade do processo e a construo de tcnicas processuais ade&uadas = realiAao dos direitos materiais* 3 novo 4P4, ( apelidado de @45digo FuxB en&uadra-se no atual estgio do contexto (ur'dico )rasileiro &ue vivencia nova fase positivista CneopositivismoE com merecido desta&ue aos princ'pios da dignidade $umana, da raAoa)ilidade, da impessoalidade, da eficincia, da durao raAovel dos processos, do devido processo legal, do contradit5rio, da ampla defesa, da efetividade, da tutela espec'fica e tempestiva, e, afinal do acesso = ordem (ur'dica (usta, todos esses no)res princ'pios aplicveis ao processo* 4onsolida assim uma atuao incisiva do (uiA, a)andonando a outrora posio de mero fiscaliAador do cumprimento das normas (ur'dicas, principalmente para evitar tanto a perda da causa pela escassa $a)ilidade do representante, como tam)m para evitar o indevido perecimento de um direito relevante para o (urisdicionado* 4onforme indica !orge PerQano apud +aAari o novo art* DMN do N4P4 pode ser considerado nitidamente um elemento neoprocessual posto &ue autoriAe diante das circunst>ncias e das peculiaridades do caso concreto o atuar do (uiA, o)servado o contradit5rio e distri)uindo o 1nus da prova de maneira diversa da&uela prevista na lei processual* 3 &ue se dese(a evitar &ue o processo se(a transformado num campo de )atal$a, em &ue os mais fortes munidos dos mel$ores defensores saiam sempre vencedores ainda &ue a raAo no os assista* 0arinoni e 0itidiero ainda afirmam &ue no $ "stado 4onstitucional e nem

processo (usto sem a proteo = segurana (ur'dica e = confiana leg'tima, como num "stado 4onstitucional fre&uente a ocorrncia de normas-princ'pio, imprescind'vel para ter a fundamentao das decis<es (udiciais &ue se identifi&uem os princ'pios em coliso e &ue se explicite de forma ade&uada como se dar a simult>nea concretiAao dos mesmos* F relativa @desregulamentao propositalB, porm controlada e motivada de alguns elementos procedimentais, como o caso da distri)uio do 1nus pro)at5rio poder se revelar )em sucedida principalmente por adimplir previsi)ilidade ao valor da segurana (ur'dica, e por prestigiar a interpretao conforme a 4onstituio 6rasileira vigente* Desenvolvimento* #a)emos &ue a norma (ur'dica mecanismo regulador das rela<es sociais, corresponde ao comando a)strato &ue encontra atuao concreta &uando um fato da vida se mostra ade&uado = sua incidncia* !ustifica-se ento afirmar &ue o direito se origina dos fatos* ", surgindo a (udicialiAao dos conflitos de interesses imp<e a necessria atuao dos 5rgos de (urisdio, )em como a intermediao do processo, e ipso 0acto, a imperiosa necessidade do (ulgador ter acesso aos fatos &ue autoriAem a incidncia da norma (ur'dica* Portanto, a prova o modo pelo &ual o magistrado forma seu convencimento so)re as alega<es de fatos &ue em)asam a pretenso das partes* F prova instituto tipicamente processual, em)ora $a(a dissenso em doutrina* 4aio 0rio da #ilva Pereira situa a prova em Aona fronteiria entre o direito material e o direito forma, raAo pelo &ual o 45digo 4ivil trama-l$e os princ'pios, ao passo &ue sua produo em (u'Ao o)(eto disciplinado pelas regas do 45digo de Processo 4ivil* 4aio 0rio, reafirma ento &ue a prova , de fato, o)(eto de disciplina da lei civil, como pela processual* Desta forma, o direito su)stancial define os meios de prova, seu regime &ue servira para a comprovao do fato (ur'dico natural ou voluntrio* Preocupa-se o direito processual em regular a apreciao da prova e, ainda a tcnica de traAla at a conscincia ou apreciao do (ulgador* F produo da prova no prerrogativa inerente = estrutura dos direitos, mas ao exerc'cio da (urisdio, ao e da defesa* F ideia do processo como com)ate ou (ogo C4alamandreiE apenas uma metaf5rica imagem e no deve distorcer a viso de &ue todos os atos das partes so invariavelmente dirigidos ao (uiA e s5 indiretamente ao adversrio &ue l$es sentir os efeitos, exatamente, &uando o (uiA decide* F produo de prova o terceiro momento da fase instrut5ria processual e &ue consiste no con(unto de atos com &ue so levados ao processo, carreando os elementos de convico &ue o meio de prova dever conter* Prossegue 4aio 0rio a informar &ue no ca)e ao processo, porm ao direito civil, determinar o re&uisito formal para a emisso de vontade, visando produAir certo efeito, e conse&uentemente, a condio legal de sua comprovao* "m suma, &uando se refere ao lit'gio ca)er ao direito processual disciplinar a tcnica de &ue se devem valer os contendores para demonstrar ou tentar demonstrar ao (uiA o valor de suas pretens<es* Por sua veA, ca)er ao direito civil determinar o valor intr'nseco dos meios pro)at5rios* Desta forma, fora da (udicialiAao dos conflitos, compete ao direito civil apontar precisamente &uais os meios de prova &ue os interessados devem empregar para &ual&uer fato (ur'dico* Um direito ,til &uando se pode faAer prova de sua existncia, e na impossi)ilidade desta, como este no existisse* Fssim, a prova fato &ue produA conse&uncias (ur'dicas, se(a um fato volitivo, se(a de um acontecimento*

0esmo no em)ate (udicial &uando o litigante se esfora para convencer do seu direito, o &ue se faA salientar a existncia real do fato, e auxiliar o (uiA a c$egar ao direito por meio de racioc'nio* 3 princ'pio original o da li)erdade ou da livre admissi)ilidade da prova* Desta forma, os fatos (ur'dicos, inclusive a declarao de vontade, provam-se por &ual&uer meio* "m carter excepcional, poder a lei exigir determinada prova para certo fato, e desta forma $aver prova especial do fato* Dentro da classe de prova especial existe a c$amada prova pr-constitu'da &ue surge todas as veAes &ue se cria de antemo para produAir efeito futuro* Fntes de se adotar o princ'pio da li)erdade de prova, vigorou nos antigos ordenamentos (ur'dicos a c$amada prova legal C&uando a lei indicava os meios de provas, e ento, o fato era considerado como no provado caso fosse produAida a prova de forma diversa do &ue a lei determinasseE* F)olido o sistema da prova legal, em vigor o da li)erdade, isso no significa &ue o (uiA possa )uscar elementos de convico de forma livre, Csalvo nos casos de prova especialE, de fornec-la por &ual&uer meio, circunscrevendo, contudo, o (uiA seu (ulgamento = apreciao dos fatos demonstrados no processo* Desta forma, em raAo da natureAa do fato, = condio do ato, a lei erige vrias modalidades de provas, tais como a documental, a pericial, a testemun$al, a indiciria, etc*** 3 45digo 4ivil 6rasileiro de :;;: contrariando as premissas ( concretiAadas na cultura (ur'dica contempor>nea efetivamente invadiu o espao pr5prio do direito processual, como se o direito civil ainda pudesse ser encarado como a condensao enciclopdica de todas as normas (ur'dicas de uma nao* Finda $ no 45digo 4ivil vigente um largo t'tulo so) o t'tulo @da provaB Carts* :7:-:D:E, no &ual c$ega a dispor so)re os meios de prova C&ue no entender de Dinamarco, tema eminentemente processualE, indica ainda as pessoas &ue no podem ser testemun$as, e vai ao extremo de arrolar os casos em &ue a testemun$a dispensada a depor* Por sua extrema e significativa proximidade as rela<es (ur'dico-su)stanciais e a influncia imediata so)re a possi)ilidade de tutela (urisdicional, as fontes de prova e o onus probandi so categorias (ur'dicas )ifrontes, integrando, pois o conte,do do direito processual su)stancial* 0eios de provas correspondem =s diversas modalidades pelas &uais ocorre a constatao so)re a ocorrncia ou inocorrncia dos fatos &ue c$egar at o (uiA* Podem ser diretos como a inspeo (udicial ou fatos not5rios* 3u ainda, indiretos, tais como os documentos e as testemun$as* 3 direito = prova o con(unto de oportunidades oferecidas = parte pelo texto constitucional e pela lei processual, para &ue ven$a demonstrar no processo a veracidade do &ue afirma em relao aos fatos relevantes para o (ulgamento* K exercido mediante o uso de fontes de prova legitimamente o)tidas e a regular aplicao das tcnicas representadas pelos meios de prova* 3 direito = prova inerente =s garantias do (usto processo, e liga-se ao princ'pio do contradit5rio e da ampla defesa, culminando por assegurar a todos o due process o0 la1 C art* MR, +%/ e +/ da 4F97INNE* F doutrina contempor>nea vem dando particular nfase = defesa constitucional do direito = prova &ue reside impl'cito no texto constitucional vigente, e mais

precisamente no princ'pio da inafasta)ilidade da tutela (urisdicional previsto no art* MR, inciso SSS/ da 4F97INN, atualmente interpretado como acesso = ordem (ur'dica (usta* .arantir o direito = prova igualmente garantir o efetivo exerc'cio do devido processo legal, com especial respeito ao contradit5rio* +em)rando &ue este no a)soluto encontrando limites tanto no plano constitucional como infraconstitucional* Flis, a o)teno da verdade no constitui um fim em si mesmo, &ue deva ser perseguido sem &ual&uer valorao ou ponderao a respeito dos reais o)(etivos )uscados pelo processo, apesar de ser a )usca da verdade a legitimadora da atividade (urisdicional* 4umpre distinguir meios de prova de fontes de provas* No art* DD: do 4P4 apesar de cogitar em meios, o legislador &uis em verdade, referiu-se =s fontes de prova, mas tal omisso compreens'vel diante da grande insegurana mesmo da mais a)aliAada doutrina* Fontes de provas so os elementos externos ao processo e possivelmente existe at mesmo antes do processo, sendo representadas por pessoas ou coisas, das &uais se possam extrair informa<es ,teis ao (ulgamento* 0eios de prova so as tcnicas destinadas a atuar so)re as fontes e destas efetivamente extrair o con$ecimento dos fatos relevantes para a causa* #endo uma realidade o prom'scuo uso dos dois termos* 3 (uiA deve se convencer de fato &ue est no plano do direito material, no $ como exigir convico uniforme para todas as situa<es de direito su)stancial* "m alguns casos, como os de les<es pr-natais, de seguro e relativos a atividades perigosas, a reduo das exigncias de prova ou de convico de certeAa, (ustificada pela pr5pria estrutura e natureAa dessas situa<es* "nto admitida a convico por verossimil$ana* ", tais situa<es possuem peculiaridades espec'ficas, suficientes para demonstrar &ue a exigncia de prova plena seria contrria ao pr5prio dese(o do direito material* "nto o pr5prio direito material no aplica a tradicional regra de distri)uio do 1nus da prova e no se contenta com a mera verossimil$ana, indo alm, (ustificando a inverso do 1nus da prova* /erossimil$ana nada mais do &ue a convico derivada da reduo das exigncias de prova, e assim, em princ'pio, seria distinta da inverso do 1nus da prova* Tuando se inverte o onus probandi, &uem ir assumi-lo ter a possi)ilidade de cumpri-lo, pois no se trata de mera transferncia de um 1nus, mas a )usca da verdade real* Noutros casos, porm, a inverso do 1nus pro)at5rio no decorre do fato de ao ru ser mais fcil o acesso e produo da prova* 0as, $ casos em &ue a produo pro)at5ria rdua =s duas partes, instaurando-se situao inesclareci)ilidade, (ustificando &ue o (uiA ven$a na sentena inverter o 1nus da prova* "xiste a inverso legal do 1nus pro)at5rio C&uando imposta por leiE e ocorre nos casos de presun<es legais relativas* Fssim, a lei presume &ue determinado fato ten$a ocorrido, ca)endo = parte demonstrar o contrrio* "xemplificando temos na comorincia, a presuno de falecimento simult>neo de duas pessoas* 0as caso algum alegue &ue a presuno legal no correspondeu = realidade dos fatos, ca)er a esta, o 1nus de provar o contrrio* 3utro exemplo, o pagamento da vigsima prestao de um contrato acarreta a presuno relativa de &ue ten$am sido pagas as deAenove parcelas anteriores*

"xiste tam)m a inverso convencionada de 1nus pro)at5ria por conveno das partes, de comum acordo, e desde &ue so)re direito dispon'vel* ! inverso (udicial do 1nus da prova realiAada pelo (uiA e com esteio em expresso previso da lei* Flguns autores diAem &ue essa inverso no existe, posto &ue se(a autoriAada pela lei, sendo meramente legal, ou no mximo, inverso mista* No o)stante, a maioria da doutrina adota a ideia da inverso (udicial, ca)er ao (uiA decidi-la, nos casos e perante as condi<es previstas em lei, o caso do art* 8R, inciso /%%% do 4D4 Cno sendo necessrio &ue a parte re&ueiraE* 3 grande busilis envolvendo a inverso (udicial do 1nus pro)at5rio sa)er &ual o momento ideal para realiA-la* Para a primeira corrente, deve ser determinada logo no in'cio do processo, logo ap5s, o exame da petio inicial* Por outro lado, a segunda corrente admite &ue deva ser invertido o 1nus antes do in'cio da instruo da causa, ou se(a, do saneamento do processo* "ste o entendimento atual pelo "nunciado I7 da #,mula predominante do -! ![1]* Por fim, para terceira corrente, o momento ade&uado para inverso do 1nus pro)at5rio na sentena* ", no se deve cogitar em &ual&uer cerceamento do direito de defesa ou do contradit5rio, pois as partes ( sa)em de antemo da possi)ilidade &ue existe de o (uiA inverte o 1nus, e estas disp<em de pleno con$ecimento das implica<es da produo inade&uada da prova* K o posicionamento adotado por !os 4arlos 6ar)osa 0oreira* 3utra $ip5tese de inverso do 1nus pro)at5rio na sentena decorre da $ipossuficincia do consumidor, onde ou &uando $ouver a impossi)ilidade da prova, ou de esclarecimento da relao de causalidade* F $ipossuficincia importa &uando no est esclarecida a relao de causalidade e essa impossi)ilidade de esclarecimento foi causada pela pr5pria violao da norma de proteo* Tuando a prova imposs'vel ou muito dif'cil ao consumidor Cprova dia)5licaE [2], e poss'vel ou mais acess'vel ao fa)ricante ou ao fornecedor, a inverso do 1nus da prova se destina ento a dar ao ru a oportunidade de produAir a prova, &ue de acordo com a regra do art* DDD do 4P4, incum)iria ao autor* No se trata de inverter o 1nus pro)at5rio para legitimar na sentena a incompletude ou impossi)ilitar, mas de transferir do autor ao ru a )usca da verdade, o &ue pode ser feito ainda na audincia preliminar* 3 1nus da prova no exclusividade de uma espec'fica situao de direito material, e sim, da necessidade de dar ade&uado tratamento, o caso do art* 8R, /%%% da 4D4 &ue elenca expressamente os pressupostos para a inverso do 1nus da prova nas rela<es de consumo* F facilitao da defesa dos direitos do consumidor presente no processo civil, &uando a critrio do (uiA, ocorrer &uando for veross'mil a alegao ou &uando for ele $ipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias* %ndica a experincia forense &ue no aconsel$vel a plena li)erdade na admissi)ilidade dos meios de prova se(a por faltar s5lida )ase cient'fica para (ustificar seu acol$imentoH se(a por ser perigoso e $aver poss'vel a manipulao ou fraude C o caso da prova exclusivamente testemun$al para demonstrar a existncia de contrato de certo valorEH ou por&ue, ofenderia a pr5pria dignidade $umana, representando constrangimento pessoal inadmiss'vel Ccomo o caso da tortura, do soro da verdade, do detector de mentiras e, etc*E*

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K impl'cita a adoo ao princ'pio da li)erdade dos meios de prova pelo nosso 4P4 onde exp<e &ue so vlidos todos os meios de provas ainda &ue no especificados em lei, desde &ue moralmente leg'timos* ", a 4onstituio Federal 6rasileira de 7INN foi mais incisiva na &uesto ao expor no art* MR, inciso +/% &ue so inadmiss'veis, no processo, as provas o)tidas por meio il'cito* No se refere em admisso da prova o)tida ilicitamente em nome da verdade real, para depois responsa)iliAar Cse(a civil ou criminalmenteE, mas impedir simplesmente &ue tais provas ven$am ao processo ou neste permaneam* F prova se refere aos fatos, porm nem a todos os fatos posto &ue este(am exclu'dos os fatos not5rios, os impertinentes, os irrelevantes, os incontroversos Cconfessados ou admitidos pelas partes, ou co)ertos de presuno legal de existncia ou de veracidade P art* DDJ do 4P4E ou aos fatos imposs'veis Cem)ora se admita a prova de fatos improvveisE* F admisso da prova refere-se ainda = sua ade&uao ao seu o)(eto &ue so alega<es de fatos e no os fatos alegados* 3 o)(eto da prova so os fatos da causa, ou se(a, todas as circunst>ncias de fato alegadas pelas partes como fundamento de suas demandas ou exce<es* Fs limita<es so es&uadrin$adas, so)retudo pelo princ'pio da demanda e pelo principio dispositivo* 3 o)(eto da investigao do (uiA, e, portanto, o o)(eto da prova, so somente os fatos alegados pelas partes &ue devem ser id1neos para (ustificar as suas demandas* Ftravs da prova $ uma reconstruo $ist5rica dos epis5dios e fatos concernentes ao lit'gio* " para a prtica dos atos de prova, $ uma especial fase processual c$amada de instruo ou instrut5ria* K a partir do despac$o saneador no &ual o (uiA defere a produo de provas &ue se $o de realiAar na audincia de instruo e (ulgamento, )em como decidir so)re a prova pericial* -aman$a a relev>ncia da verdade, e naturalmente da prova no processo, &ue 4$iovenda ensinou &ue o processo de con$ecimento trava-se entre dois termos Ca demanda e a sentenaE e se desenvolve por uma srie de atos, sendo &ue @esses atos tm, todos, mais ou menos diretamente, por o)(eto, colocar o (uiA em condi<es de se pronunciar so)re a demanda e en&uadram-se particularmente no dom'nio da execuo das provasB* Nesse mesmo sentido, +ie)man, ao conceituar o termo @(ulgarB asseverou &ue tal consiste em valorar determinado fato ocorrido no passado, sendo &ue tal valorao feita com )ase no direito vigente, determinando, conse&uentemente, a norma concreta &ue reger o caso* F prova indu)itavelmente refere-se aos essenciais princ'pios do processo seno por sua principal funo &ue a )usca da verdade su)stancial, para servir de garantia de processo (usto* F verdade conce)ida primariamente como a concord>ncia entre um fato ocorrido na realidade sens'vel e a ideia &ue faAemos dele* F verdade corresponde a uma l5gica naturalista e operacional e envolvida pela interpretao Ccompreender sempre interpretar conforme ensina .adamerE dos fatos* "sta viso t'pica da filosofia vinculada ao paradigma do o)(eto C&ue uma posio aristotlica clssica noo de &ue @diAer da&uilo &ue , &ue , e da&uilo &ue no , &ue no , verdadeiroH diAer da&uilo &ue no , &ue , e da&uilo &ue , &ue no falsoBE apud NeUton 4*F* da 4ostaH 4on(ectura e &uase-verdade, Direito P Pol'tica P Filosofia V PoesiaH estudos em $omenagem ao Professor 0iguel eale, em seu octogsimo aniversrio, 4oord* 4elso +afer e -rcio #ampaio FerraA !r*, p* ON*

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Filosoficamente, realmente a essncia da verdade intang'vel ou a certeAa da a&uisio desta* F referida constatao no indita, e ( fora alvo de considera<es de /oltaire, ao em)lematicamente afirmar &ue @les vrits histori#ues ne sont de des probabilits B C as verdades $ist5ricas so apenas pro)a)ilidadesE, o &ue influenciou certamente eale ao estudar o pro)lema, deduAindo ento, o conceito de @&uase-verdadeB em su)stituio da verdade, posto &ue esta fosse imprestvel e inating'vel* Porm, atento ao atual estgio das demais cincias sociais aplicadas, a concluso a &ue se c$ega &ue a noo de verdade algo $o(e, meramente ut5pico e ideal Cen&uanto verdade a)solutaE* "m /illeQ afirmou &ue a verdade parcial corresponderia = mera verso dos fatos* 0ais radical foi NietAsc$e &ue afirmou, por exemplo, a verdade um ponto de vista* "le no define nem aceita definio da verdade, por&ue no se pode alcanar uma certeza so)re a definio do oposto da mentira* Da' seu texto Wcomo filosofar com o marteloB Cin 4rep,sculo dos XdolosE* 0uitas afirma<es polmicas foram proferidas so)re a verdade* K certo &ue no processo (udicial como nos outros campos de con$ecimento, (amais se poder garantir com segurana a)soluta, &ue o produto encontrado efetivamente corresponda = verdade* F noo de prova no processo tem como o)(etivo consentir ao (ulgador o)ter pleno convencimento da real existncia ou no dos fatos controvertidos* 0as o (uiA ao )uscar a essncia verdadeira dos fatos controvertidos es)arra na fatal falia)ilidade $umana e condicionamento dessa desco)erta =s formas legais &ue no l$e permitem atingir esse ideal* 4omo )em explica 4$aim Perelman, as partes sempre se referem a alguma proposio, &ue prefere denominar, uma teseH e no pode ser fundamentada exclusivamente num critrio metaf'sico ou intuitivo, sendo necessrio &ue se expresse por meio de uma linguagem* Flis, vis'vel &ue o autor oferece a tese em sua pea exordial, ao passo &ue o ru ou demandado oferece a ant'tese, ca)endo ao (ulgador, ao final da e&uao dialtica, proferir a s'ntese, com )ase na constatao do &ue fora alegado e do &ue fora ca)almente provado* 0arinoni aponta como condiAente a noo de prova para o direito no pode ser encontrado nas mesmas origens em &ue se encontra esse conceito para as cincias emp'ricas* Portanto, prova corresponde a todos a&ueles instrumentos na )ase dos &uais se podem fixar as $ip5teses = &ual a norma torna poss'vel implicar os efeitos (ur'dicos pretendidos* "nuncia sa)iamente 0arinoni &ue a prova todo meio ret5rico, regulado por meio, dirigido a, dentro dos par>metros fixados pelo direito e de critrios racionais, convencer o "stado-(uiA da validade das proposi<es, o)(eto de impugnao feita no processo* K )om alertar &ue a produo de prova no comportamento necessrio para o (ulgamento favorvel* "m verdade, o 1nus da prova indica &ue a parte &ue no produAi-la no implica necessariamente, um resultado desfavorvel, mas $ o aumento do risco de (ulgamento em contrrio* 4umpre advertir so)re a distino entre a prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos e a contraprova* -al distino, na verdade, no recai diretamente so)re a prova, mas sim, so)re o fato &ue a prova o)(etiva a demonstrar* G a contraprova &uando o ru contesta o fato constitutivo e re&uer prova em relao a ele* F contraprova no apenas a &ue o)(etiva invalidar formalmente a prova do fato constitutivo, como a &ue visa demonstrar a falsidade do documento &ue aponta para o fato constitutivo*

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F contraprova, portanto, diA respeito ao pr5prio fato constitutivo e, no apenas = sua prova* F regra de distri)uio do 1nus pro)at5rio se dirige =s partes e ao (uiA Cse apresenta como regra de deciso &uando o (uiA no forma o seu convencimentoE* G interessante de)ate no direito italiano so)re a existncia de um princ'pio geral da nocontestao* Parte da doutrina afirma a existncia desse princ'pio, segundo o &ual o fato nocontestado no tem necessidade de ser provado posto &ue este(a exclu'do do thema probandum* #ustentam alguns processualistas &ue os fatos afirmados por uma parte e no contestados pela outra devem ser provados* "n&uanto outros escrevem &ue a no-contestao no diA respeito ao campo pro)at5rio, pois no fornece ao (uiA os elementos de convencimento, mas apenas impede &ue ele deva ou possa formar uma convico aut1noma a respeito dos fatos nocontestados* G &uem entenda &ue o ordenamento italiano no al)erga um princ'pio geral da @nocontestaoB* #egundo os partidrios dessa tese, a regra geral, no direito italiano, a de &ue, em caso de fato no contestado, no se verificar alguma automtica revelatio ab onere probandi, em)ora o (uiA possa retirar da no contestao argumentos de prova, em conformidade com o art* 778 do 4P4 italiano[3]* F confisso instituto estreitamente ligado ao depoimento da parte* +ecionou 4$iovenda &ue o depoimento pessoal uma forma de provocar a confisso da parte adversa* ", por essa raAo, o 4P4 disp<e a confisso logo ap5s o depoimento da parte* DiA o art* DJN do 4P4 &ue $ confisso, &uando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio* Portanto, ato exclusivo da parte* #omente esta, pessoalmente ou por intermdio de representante pode confessar* 3 pre(u'Ao processual &ue atinge o confitente gera duas ordens de conse&uncias2 a dispensa de prova do fato pela parte contrria e, a presuno de veracidade C&uase &ue a)solutaE so)re o fato confessado* -radicional extrai a doutrina a tendncia &uase sempre verificada de a)dicao do direito material posto em causa, e &ue tem por dependncia fundamental o fato confessado* Fssim, por outras palavras, a&uele &ue confessa um fato essencial da causa Ccontra seu interesseE tende normalmente a sucum)ir na demanda Cou na resistncia a elaE atingindo semel$ante resultado ao &ue se teria atravs dos atos de disposio do direito material* ", por essa raAo, exige-se para a eficcia da confisso, a capacidade plena do confitente* 0oacQr Fmaral #antos aponta &ue &uem confessa pratica atos de natureAa a serem emparel$ados aos atos de verdadeira disposio* Portanto, o confitente dever ser capaA de o)rigar-se* F natureAa (ur'dica da confisso contm dois elementos2 a declarao de cincia e declarao de vontade &ue se unem para formar o &ue se designou como @declarao representativaB* F confisso alcana apenas o fato alegado, e no as poss'veis conse&uncias &ue do fato possam resultar* F confisso ( foi considerada @a rain$a das provasB por ter sido supervaloriAada e por so)repu(ar todas as demais provas* 0as, no veraA esse fato, e como regra geral, no vige

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$ierar&uia entre os meios de prova* Fdemais por conta do princ'pio do livre convencimento motivado, nada o)sta &ue o (ulgado afaste, na sentena, a confisso, por&ue, por exemplo, teria $avido o intuito de aco)ertar terceiro, e d a soluo fundada em outros elementos pro)at5rios existentes nos autos* No se pode entender a confisso alm de sua limitao provat5ria por&ue, caso contrrio, se teria perigosa )rec$a para coluso, permitindo-se processos fraudulentos com ,nico intuito de, atravs da confisso, o)star ao (ulgador a possi)ilidade de amplamente per&uirir os elementos da causa* 4umpre lem)rar &ue a confisso s5 admiss'vel acerca dos fatos referentes aos direitos dispon'veis, somente &uem ten$a capacidade* Ffastando-se* Pois, a confisso do incapaA mesmo &ue praticada pelo representante legal Capesar de no se constituir em prova, poderia acarretar a sucum)nciaE* 3 direito pro)at5rio vigente permanece fiel = estrutura normativa $erdade do racionalismo iluminista, insistindo &ue a atri)uio do magistrado , exclusivamente, a aplicar o direito o)(etivo ao caso concreto* #o significativas as palavras de 4$iovenda, &ue )em demonstram o esp'rito de sua poca, &uando se cogita de interpretao admite-se na lei um pensamento &ue o (uiA nada mais faA do &ue aplicarH e logo a seguir, conclui &ue a interpretao o)ra da doutrina, no do (uiAH e se a interpretao deve considerar-se como fonte do direito, evidente &ue o (uiA no faA nada mais &ue formul-la* C -n2 4G%3/"NDF, .uiseppe* Princ2pios de derechos procesal civil, 7I::, t*7, p*I;-I7E* "m raAo disso, 0errQman advertia, analisando a figura do (uiA de direito continental, &ue este se converte em espcie de empregado especialiAado* Diante de uma situao de fato para a &ual se encontrar = mo resposta legislativa em todos os casos, exceto os extraordinrios* #ua funo consiste simplesmente em encontrar a disposio legislativa correta, compar-la com a situao de fato e consagrar a soluo &ue produA a unio de forma mais ou menos automtica C***E* F imagem mais n'tida do (uiA a de operador de uma m&uina desen$ada e constru'da pelos legisladores* #ua funo meramente mec>nica C***E* 3 (uiA do sistema civil la1 no um $er5i cultural nem uma figura paternal, como o &ue fre&uente entre n5s* #ua imagem a de empregado p,)lico &ue desempen$a fun<es importantes mas &ue so essencialmente pouco criativas* Cin 0" Y0FN, !ames GenrQ* La tradici3n jur2dica romano&can$nica, p*O8-OOE* 3 conte,do da prova o resultado &ue o meio produA, ou se(a, o convencimento &ue o (uiA possa a ter so)re a existncia ou no de fatos, &ue foram levados e revelados por determinado meio de prova* K relevante a distino, pois $ casos &ue o 4P4 desautoriAa certos meios Cpor exemplo, no se admite prova exclusivamente testemun$a nos casos de contratos &ue envolvam o dcuplo de salrio-m'nimoE, o art* J;7 do 4P4, )em assim a prova pericial &uando o fato independe de con$ecimento tcnico ou cient'fico C art* J:;, pargrafo ,nico, inciso %E, independentemente do conte,do* 3)viamente o mesmo fato pode ser con$ecido por outro meio* "ntre os meios de prova, como regra geral no $ $ierar&uia posto &ue o sistema ptrio adote o sistema do livre convencimento motivado do (uiA Cart* 7D; do 4P4E* 4a)er ao (uiA de of'cio ou a pedido dos litigantes, determinar as provas necessrias = instruo do processo, indeferindo as diligncias in,teis e protelat5rias*

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Desta forma, no $ prevalncia de um meio de prova so)re outro, podendo o (uiA c$egar = soluo da lide com )ase nesta ou na&uela prova, independentemente do meio, desde &ue fundamente a sua deciso* 3s meios de prova expressamente previstos so2 o depoimento pessoal confisso, exi)io de documentos ou coisa, documental, testemun$al, pericial e inspeo (udicial* 0as so tam)m admiss'veis os meios de provas at'picos ou inominados &ue no esto expressamente disciplinados na lei processual, mas &ue so permitidos para a constatao da existncia ou inexistncia dos fatos, )asta &ue se(am l'citos e moralmente admiss'veis Cart* DD:, do 4P4, art* MR, +/% da 4F97INNE* Para 4arnelutti, os meios de provas podem ser provas $ist5ricas ou de provas cr'ticas, de provas pessoais ou de provas reais* Prova $ist5rica um fato representativo de outro fato, tal como o conte,do de um documento ou depoimento de uma testemun$a* Fo revs, a prova cr'tica no tem funo representativa, sendo somente indicativa, pois &ue no se(a e&uivalente sens'vel do fato a provarH o &ue acontece com os ind'cios* G, no entanto, exce<es &uando $ a prova legal, C o caso do art* D88 do 4P4E &ue alude &ue nen$um meio de prova pode suprir a falta de instrumento p,)lico, &uando este for da su)st>ncia do ato* Nesse caso, o livre convencimento motivado do (uiA fica limitado por expressa dico legal, pois no poder o magistrado con$ecer o fato por outro meio de prova, &ue no o legalmente exigido* Diferentes da prova, se(a em sua natureAa, se(a em sua relev>ncia (ur'dica, so as formas solenes de &ue certos neg5cios (ur'dicos devem-se revestir necessariamente, so) pena de invalidade ou inexistncia (ur'dica C corresponde a forma prescrita ou no defesa em leiE* Portanto, &uando se trata de convencer, e no de constituir validamente o ato Cprova ad substantiamE estamos no campo preparat5rio dos (ulgamentos e, por isso, do processo* 4ogita-se, nesses casos, de tarifao legal da prova &uando a lei confere um peso ou valor prvio para cada prova* ", nesse sentido, o art* :D; do 44 prev &ue nos casos em &ue a lei excluir o ca)imento de prova testemun$al, tam)m no ser admitida a prova mediante o emprego de presuno a no ser &ue se trata de preveno legal* "specialmente na doutrina, regras desse tipo so vistas com grande reserva* ", muitos autores reputam &ue ofendem as garantias constitucionais do contradit5rio e da ampla defesa Cposto &ue as partes se(am impedidas de usar todas as provas poss'veis para )em demonstrar sua raAoE e ainda por ser lesiva = pr5pria separao de poderes da rep,)lica* No entanto, a (urisprudncia inclusive do #upremo -ri)unal Federal e do #uperior -ri)unal de !ustia no tem compartil$ado dessa orientao* " tem normalmente admitido =s regras legais so)re a tarifao da prova* "m)ora o momento ade&uado para a produo da prova se(a a audincia de instruo e (ulgamento $, na pr5pria lei, $ip5teses em &ue se preveem outros momentos, dependendo do meio de prova de &ue se trate* "m regra a prova documental deve ser produAida, em regra, por ocasio da propositura da ao Cart* :ND do 4P4E e da resposta do ru Cart* :IO do 4P4E e somente por exceo se admitindo a apresentao de documentos novos fora dessa ocasio procedimental Cart* DIO do 4P4E*

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Dever a prova pericial anteceder a audincia conforme o art* JDM do 4P4, e se uma das partes &uiser o)ter esclarecimentos diretos do perito dever este tam)m ser intimado para comparecer a F%! Caudincia de instruo e (ulgamentoE* ! a inspeo (udicial poder se realiAar a &ual&uer tempo Cart* JJ; do 4P4E at a prolao da sentena* -oda a atividade pro)at5ria dever ser direcionada ao (uiA, &ue o destinatrio da prova, independentemente da opinio &ue a parte contrria possa ter acerca dos fatos* -erceiros em relao ao processo igualmente possuem o dever de cola)orar com a instruo pro)at5ria* 0as as partes tm o 1nus de cola)orar [4] com a instruo pro)at5ria* #e a parte se nega a prestar seu depoimento pessoa, ficar caracteriAada a confisso ficta Cart* DJD, segundo pargrafo do 4P4E* #e a parte se recusa a exi)ir em (u'Ao documento &ue est em seu poder, e &ue se faA relevante para a causa, presumir-se-o verdadeiros os fatos &ue seu adversrio pretendia provar atravs da&ueles documentos* #egundo afirmou 4$iovenda o onus probandi se situa entre os pro)lemas vitais do processo e osem)erg consignou &ue a relev>ncia das normas de distri)uio do onus probandi constitui a coluna verte)ral do processo civil* +eo osem)erg em sua o)ra 45ratado derecho procesal civil/ filia o pro)lema do 1nus da prova =s deficincias existentes no processo para uma ca)al investigao da verdade* ", diante das omiss<es e fal$as &ue por muitas veAes a prova dos fatos apresenta, ser imposs'vel ao (ulgador tirar um non li&uet nas &uest<es (ur'dicas, principalmente por causa de seu indeclinvel dever de sentenciar e decidir* Portanto, conclui-se &ue as regras so)re o 1nus da prova, em casos tais l$e fornecessem, no entanto, indica<es so)re o conte,do da sentena* 3 verdadeiro desafio &uanto = distri)uio do 1nus pro)at5ria surge ante a ausncia ou precariedade das provas apresentadas* 3 4*4* de :;;: aduAiu ainda duas regras caracteriAadoras do onus probandi das partes, &ue em verdade, ( se encontrava ratificada pela (urisprudncia mediante o princ'pio geral da presuno* K o caso na ao investigat5ria de paternidade, com a +ei 7:*;;J9:;;I esta)eleceu &ue a recusa in(ustificada do ru em su)meter-se ao exame de DNF, gerar contra este, a presuno de paternidade, a ser apreciado em con(unto com o contexto pro)at5rio presente nos autos* eputa-se, igualmente, a escusa ou negativa ao exame do DNF como ardil para ocultar a paternidade* ", na falta do exame e de outros elementos instrut5rios, o (uiA poder se valer dessa presuno para decidir a favor do autor Cindigitado fil$o P com )ase no art* :D: do 449:;;:E* 3 o)(eto da prova ou thema probandum representa os fatos, e pela mxima jura novit curia Co tri)unal con$ece os direitosE tem-se &ue o direito alegado no o)(eto da prova, mas apenas os fatos, ou se(a, a&uilo &ue ocorreu no mundo* -am)m se diA da mihi 0actum, dabo tibi jus Cd-me o fato, &ue l$e dou o direitoE para significar &ue )asta significar &ue )asta = parte demonstrar &ue os fatos ocorreram para &ue o (uiA apli&ue o direito correspondente*

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3 o)(eto a)strato da prova so os fatos emp'ricos do lit'gio, importante ressaltar &ue so)re o art* DDO do 4P4 &uando a parte dever provar o teor e a vigncia &uando alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, se assim o (uiA determinar* ! no &ue tange = prova hic et nunc, ou se(a, o o)(eto concreto da prova, este pode ser todos os fatos de)atidos no processo excetuando os previstos no art* DDJ do 4P4* Desta&ue &ue os tratados e preceitos supra-estatais no se su)metem ao conceito de direito estrangem* ", se o referido diploma legal estrangeiro referir-se aos direitos $umanos e, ten$a tido ratificao )rasileira, por fora da "*4* JM9:;;J passaro a ter fora de norma constitucional* 3 pro(eto do 4P4 mantm a possi)ilidade de conduta forada, desde &ue as testemun$as ten$am sido previamente intimadas por carta com aviso de rece)imento C&ue dever ser (untado pelo advogado at trs dias antes da audincia ou (udicialmenteE* -am)m a confisso ficta restou mantida pelo pro(eto do novo 4P4, )em como a maioria dos dispositivos ligados ao direito pro)at5rio* F exceo &uanto ao o)(eto da prova se referir ao direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinrio Cart* DDD do 4P4E no apenas o conte,do da norma, mas igualmente sua vigncia* De &ual&uer sorte, a falta de tal prova, &uando determinada pelo (uiA, poder levar ao indeferimento da pretenso, no por&ue o fato no ten$a sido demonstrado, mas por&ue no $ouve certeAa (ur'dica da vigncia do direito invocado* -am)m &uanto ao o)(eto da prova $ duas correntes* F primeira corrente &ue a ma(oritria, entende &ue existe apenas um caso de prova de direito no ordenamento processual* K o caso do art* DDO do 4P4* F noo do 1nus da prova consiste na atri)uio de determinada incum)ncia a um su(eito no interesse desse pr5prio su(eito* 3u se(a, prescreve-se ao onerado uma conduta a adotar, pela &ual ele poder o)ter uma vantagem ou impedir uma situao &ue l$e se(a desfavorvel* 3 art* D;:, caput do 4P4 imp<e ao ru o 1nus da impugnao espec'fica dos fatos articulados pelo autor* No se exige a afirmao de &ue ocorreram de outro modo, &ue no o expressado pelo autor* Pode, apenas, neg-los* F negativa de fatos por parte do ru, &ue est isento de &ual&uer atividade pro)at5ria* Porm, o fato negativo cu(a existncia acarreta srias conse&uncias (ur'dicas* K o caso da servido so)re im5veis &ue poder ser cancelada comprovando-se o seu @no-usoB por deA anos cont'nuos* Tuanto = prova il'cita &ue vedada expressamente no texto constitucional )rasileiro, vigem trs correntes doutrinrias so)re a temtica2 a o)stativa, a permissiva e a intermediria* Provas ilegais so a&uelas &ue implicam a violao da norma de direito material ou norma de direito processual* Tuando a prova o)tida atravs da violao de norma de direito material, constatam-se as provas il'citas* Tuando as provas so o)tidas mediante a violao de norma processual, estamos diante das c$amadas provas ileg'timas* F o)stativa considera inadmiss'vel a prova o)tida por meio il'cito em &ual&uer $ip5tese e so) &ual&uer argumento, no cedendo mesmo &uando o direito em de)ate mostrar-se de elevada import>ncia* K a derivao dessa corrente, a teoria do fruto da rvore envenenada &ue considera &ue o il'cito na o)teno da prova contamina no apenas o resultado o)tido, mas

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tam)m as provas su)se&uentes &ue s5 puderam ser produAidas graas = o)teno da prova il'cita* F tese permissiva a &ue aceita a prova assim o)tida, por entender &ue o il'cito se refere ao meio de o)teno da prova, no a seu conte,do* "ntende &ue a&uele &ue produAiu o meio de prova il'cito deve ser punido, mas o conte,do pro)at5rio aproveitado* F prova il'cita pode ser utiliAada como meio de defesa* F parte pode at responder por essa ilicitude, mas deve servir como meio de defesa* K defendida por /icente .reco Fil$o* ! a tese intermediria &ue admite a prova il'cita, dependendo dos valores (ur'dicos e morais em (ogo* Fplica-se o princ'pio da proporcionalidade* #egundo +uiA .uil$erme 0arinoni e #rgio 4ruA Fren$art, a proi)io de utiliAao das provas il'citas tam)m deve ser afastada &uando esta prova for o)tida por outro meio l'cito &ual&uer ou, &uando as provas se(am a)solutamente independentes da&uela considerada il'cita* F derradeira a tese &ue mel$or se coaduna com a natureAa p,)lica do processo, mas, so)retudo, com a multiplicidade de valores fundamentais e de princ'pios vigentes na ordem constitucional )rasileira* #empre &ue a prova for o)tida ilicitamente esta deve ser tratada com reservas* Porm, se o direito em discusso sub judice for relevante, envolvendo alta carga valorativa, admiss'vel recon$ecer-se a eficcia a tal prova* #o)re a escuta telef1nica &uando (udicialmente autoriAada, considerada vlida* F pr5pria 4onstituio Federal 6rasileira restringe o >m)ito dessa escuta na instruo criminal* Tuanto = utiliAao da escuta telef1nica, a +ei I*:I897II8, e sua poss'vel utiliAao no >m)ito do processo civil* F primeira corrente diA &ue s5 poss'vel para instruo criminal, no sendo poss'vel no >m)ito c'vel* ! a segunda corrente alega &ue se a escuta realiAada por uma das partes sem o con$ecimento da outra, Nelson NerQ !unior, no a considera il'cita, sendo poss'vel sua utiliAao* Flm disso, dever se aferir o interesse &ue est em (ogo, de modo a se aplicar a teoria da proporcionalidade no caso concreto* #endo autoriAada a interceptao telef1nica para fins de instruo criminal, esta poder ser emprestada como meio de prova no >m)ito do processo civil* "ntende a primeira corrente pela negativa, posto &ue essa prova emprestada correspondesse = )urla = proi)io esta)elecida no art* MR, inciso +/% da 4F9NN* ! para a segunda corrente, seria poss'vel a utiliAao como prova emprestada, posto &ue no il'cita, e o)tida com o aval da autoriAao (udicial* Flm de propiciar a mel$or aplicao do princ'pio da proporcionalidade diante do caso concreto* Finda no territ5rio pro)at5rio, consta a presuno relativa &ue uma operao pela &ual, a partir de um fato con$ecido Cind'cio ou fato auxiliarE, c$ega-se a revogvel suposio de ser verdadeiro fato no con$ecido Cno diretamente provado, &ue o fato principalE* %nd'cio fato &ue est provado em)ora no sendo relevante para a causa, mas ainda assim, permite a formao de convencimento a respeito de fato diretamente relevante* F presuno dita relativa ou (uris tantum &uando se admite prova em contrrio, ( a presuno prevista em lei ou no Cpresuno comumE tam)m c$amada de presuno hominis*

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Prova, segundo 4>ndido angel Dinamarco, o con(unto de atividades de demonstrao e valorao mediante as &uais se procura demonstrar a veracidade de determinados fatos relevantes para o (ulgamento da causa* F incidncia da prova pelo entendimento ma(oritrio da doutrina so)re fatos* 0as uma parcela mais moderna da doutrina afirma &ue a concepo das provas incidentes so)re os fatos es)arra na constatao de &ue os fatos em si ocorreram ou no* ", isto pressup<e &ue as provas no podem modificar a natureAa dos fatos, &ue ocorreram ou no* Na verdade, estas tm com o)(etivo influir na convico do (uiA para &ue este considere como ver'dicas ou no as alega<es das partes acerca da&ueles fatos* 4onclui-se &ue a prova no incide so)re os fatos propriamente ditos, mas sim, so)re as alega<es apresentadas pelas partes com )ase neles* 3s referidos fatos so)re os &uais as alega<es so formuladas no podem ser &uais&uer fatos, mas relevantes e controvertidos* 0as $ exce<es2 os fatos relevantes so a&ueles &ue influenciam o convencimento do (uiA a favor ou contra alguma das partesH ou se(a, &ue influenciaro no (ulgamento do mrito da causa* 3s fatos controvertidos so a&ueles em relao aos &uais as partes divergem, se(a no &ue diA respeito = sua efetiva ocorrncia, se(a &uanto aos efeitos deles oriundos* Deve-se lem)rar de &ue os fatos not5rios ainda &ue relevantes e controvertidos no precisem ser provados* ", tam)m os fatos presumidos Cart* DDJ, inciso %/ do 4P4E* ! a segunda corrente &ue corresponde = doutrina mais moderna, no exceo = regra geral de &ue as provas incidem so)re as alega<es so)re determinados fatos* %sto por&ue no propriamente o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio &ue ser o o)(eto da prova* F prova incide so)re o teor e a vigncia da&uele direito, e no so)re este direito propriamente dito* 4omo todo direito, o direito processual setor do ordenamento (ur'dico composto de normas e princ'pios destinado = pacificao social* #endo tradicional a classificao didtica da doutrina &ue define o direito processual civil como ramo p,)lico* No o)stante alguns doutrinadores sustentarem a natureAa de direito p,)lico, no importa afirmar &ue no 4P4 no existam normas processuais dispositivas &ue atendam aos interesses particulares das partes Carts* 777, 77N e DDD, pargrafo ,nico do 4P4E* 0as, em sentido contrrio, apontam alguns doutrinadores &ue toda norma processual imperativa* ", de fato a maioria das normas so cogentes pois o contrrio seria uma ameaa = segurana (ur'dica* Pode o estudo normativo a)rir-se em tr'plice aspecto2 de tcnica, de uma cincia e, ainda, de no)re arte* 3 &ue (ustifica plenamente a evoluo constante da (urisprudncia* Por tcnica entendemos a predisposio ordenada de meios destinados a o)ter certos resultados preesta)elecidos* Porm, ser perniciosa a tcnica &ue no ten$a o)(etivos a realiAar* F tcnica do processo visa = pacificao social, eliminando os conflitos e, ainda, promover a realiAao da (ustia* K mais vis'vel a tcnica processual presente nas leis &ue possui indisfarvel dogmtica* D* 4oncluso

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F cincia processual &ue promove a definio dos conceitos, estruturas didticas do sistema e a fixao dos escopos a realiAar e os mtodos a desenvolver a din>mica decis5ria* 3 sistema atualmente adotado em provas no direito )rasileiro o da persuaso racional ou do livre convencimento motivado* 3nde o (ulgador tem li)erdade para analisar as provas, mas no pode se utiliAar de fato de seu con$ecimento pessoal, ou &ue se(a extra-autos, e deve fundamentar devidamente todas as duas decis<es* K a cincia do sistema &ue possui pr5prias caracter'sticas, e tam)m o)(eto pr5prio de estudo &ue tece preciosa unidade de inspirao so)re o &ue devem ser o processo e os princ'pios fundamentais &ue o governam* F arte processual realiAada pelos operadores do sistema, e a par do con$ecimento da tcnica a aplicar e da cincia &ue l$e d sentido racional* " como &ual&uer arte indispensvel a sensi)ilidade =s leg'timas exigncias e aspira<es do p,)lico consumidor, do servio (urisdicional* F tcnica e a cincia do processo precisam ser ade&uadas para o exerc'cio da (ustia e para cumprir a misso de pacificao* ", faAendo prevalecer os autnticos valores da sociedade* No se ter um processo (usto caso no se(a capaA de conduAir aos resultados su)stancialmente (ustos, sem a devida sensi)ilidade de seus operadores, para aplicar convenientemente os grandes princ'pios sintetiAados na clusula due process o0 la1* Nada valeria a cincia, sem ser associada = tcnica ade&uada para modelar os textos legais e, sem a conscincia de praticar a arte do processo com vista aos o)(etivos &ue l$e do vida como sistema e legitimam perante a sociedade e sua escala de valores* 3 &ue refora a imensa responsa)ilidade da doutrina, a &uem ca)e = tarefa de formar mentalidades, e, por esse modo contri)uir para o seu aperfeioamento* Desta forma, no vis contempor>neo, no serve apenas o processo para compor a lide, e pacificar o conflito de interesses entre autor e ru Cas partes originriasE e eventuais terceiros intervenientes, servir igualmente para edificao de paradigmas decis5rios para o futuro &ue estaro voltados para situa<es similares ou mesmo idnticas*Z Fo tratarmos do trin1mio @tcnica- cincia -arteB identificamos as responsa)ilidades de trs su(eitos &ue so o legislador, o processualista e os operadores dos instrumentos processuais C(uiA, advogado e 0inistrio P,)licoE* "nto numa perspectiva integrada, o processo deixa de ser mero instrumento tcnico para a realiAao do direito material* K a doutrina &ue nos indica &ue o processo mais &ue a mera tcnica instrumental conexa ou ad(eta ao direito material* Fssim como a prova mais &ue mera demonstrao da existncia ou veracidade dos fatos so)re os &uais se fundam a pretenso processual* De fato, tanto a prova como o processo instrumento tico informado por o)(etivos, ideologias, revelados &uer na cincia processual e, levada a efeito com vista efetivao do valor do (usto* "nto, confirma-se o processo como tico meio dotado de supremo o)(etivo &ue pacificar com (ustia* K de prover o processo (usto desenvolvido com paridade de armas utiliAadas pelas partes e capaA de o)ter resultados (ustos* Fpresentando resultados (ustos representados pelo con(unto de garantias destinadas a conferir ao processo o perfil de instrumento (usto, a 4onstituio e a doutrina do a &ualificao de

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devido processo legal e o exerc'cio do poder estatal no processo s5 ser pol'tica e eticamente leg'timo &uando o)servada essa clusula de aceitao geral no processo civil moderno* Fssim a (urisdio cumpre os fins sociais da lei e esta)elece autntico canal de comunicao entre os valores da sociedade em &ue vive e os casos concretos &ue (ulga* F tutela (urisdicional no necessariamente a tutela de direitos, mas a tutela as pessoas ou grupos de pessoas* F dialtica do processo prop<e a din>mica proposta pelo c$o&ue da tese do autor com a ant'tese do ru, e por fim, conduA a s'ntese representada pela sentena* F conceituao de tutela (urisdicional e a definio de seus destinatrios so de primordial import>ncia na processual'stica moderna, principalmente por&ue traAem em si a afirmao de &ue o processo civil no algo &ue se faa necessariamente em )enef'cio do autor, mas sempre, em vista = pacificao dos litigantes e oferecendo a tutela a &uem tiver raAo* F cincia processual moderna repudia Ce com raAoE a falsa ideia de um processo civil do autor* Fssim como no mais condiAente o processo civil guiado apenas pela regra de &ue ab initio competem =s partes a )usca de fontes de prova e a iniciativa de inclu'-las na instruo processual, no ca)endo ao (uiA, seno rece)-las, processar os meios de prova segundo os procedimentos &ue a lei esta)elece e afinal levar em conta os resultados, ao (ulgar* K, sem d,vida, ultrapassado o processo civil dispositivo clssico &ue tin$a um (uiA esttico e receptivo, sem outra misso no procedimento, seno de ser gestor e ordenador, &uando necessrio* F viso tradicional do processo civil &ue d excepcional interesse =s partes, atuando cada &ual segundo seu pr5prio dese(o de faAer prevalecer suas raA<es e seus alegados direitos e so)re essa premissa apoia-se a legitimidade do comportamento puramente passivo do (uiA, &uando estas se omitem* "nto foi sendo mitigada a l5gica privatista por&ue nem s5 de direitos dispon'veis o processo civil trata, ca)endo ao (ulgador um comportamento mais din>mico no processo, c$amado de ativismo (udicial* Portanto, no $ como prevalecer o princ'pio dispositivo, &ue exclui os comportamentos in&uisitoriais do (uiA no processo e na instruo* 3 professor Luiz Fl io Gomes enxerga o tema com restri<es* ", explica &ue o ativismo praticado pelas inst>ncias inferiores, em aparo aos desfavorecidos, to preocupante &uanto ao praticado pelo #-F* 3 (uiA no tem legitimidade democrtica do povo para inventar regras, destaca* @#e a norma inconstitucional, ca)e ao (uiA declar-la inconstitucional* #e esse (uiA resolve flexi)iliAar em demasia seus entendimentos, deixando valerem suas ideologias* #e(a de direita ou es&uerda, essas posi<es deslegitimam o !udicirio* /ira um deus nos acuda* -odo mundo interpreta a sua maneira*B C-n2 0%+X4%3, .lucia* Ftivismo (udicial estica os limites da (ustia* Dispon'vel em2 !tt"#$$%%%.con&ur.com.'r$2(()*&ul*12$ati ismo*&udicial* ainda*causa*"olemica*comunidade*&uridica. +cesso em (1$()$2(12E* Flgumas voAes se levantaram contrrias ao ativismo (udicial visto como uma visceral ofensa aos princ'pios da inrcia da (urisdio, da ampla defesa e do contradit5rio* Porm, acredito &ue a maior atuao do (uiA, com ampliao de seus poderes de gestor e instrut5rios visa dar um (ulgamento (usto e capaA de atender as necessidades para pacificao social* ! 0oacQr Fmaral #antos destacava &ue ao (uiA era dado somente atuar de of'cio &uando $ouver dificuldade na formao de sua convico &uanto = verdade dos fatos, cu(a prova traAida pelos litigantes se mostre inconsistente ou insuficiente*

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Desta forma, so as rela<es de direito de fam'lia, geralmente regidas por fundamentos de ordem p,)lica relacionados com as repercuss<es na estrutura social* -am)m nas rela<es de massa, envolvendo as comunidades ou grupos mais ou menos amplos , o &ue tem por conse&uncia as repercuss<es erga omnes de seus (ulgados, ou ao menos ultra partes, como se sucede com as causas relacionadas com o meio am)iente, os calores culturais ou $ist5ricos, consumidores, sindicatos e associa<es profissionais e, etc* Nesses casos, ordinariamente a lei vale-se do 0inistrio P,)lico &ue por definio o guardio do interesse p,)lico, e ao dar-l$e legitimidade para instaurar o processo ou exigirl$e participao na&ueles &ue forem instaurados por iniciativa de outrem, procura fidelidade dos (ulgamentos ao direito o)(etivo e = realidade ftica* Finda assim, sempre presente o risco de perdurarem as deficincias pro)at5rias, a dano da sociedade como um todo, de comunidades inteiras ou de grupos expressivos de pessoas* Fdemais as desigualdades econ1micas, culturais so capaAes de conduAir o processo = produo de resultados distorcidos em raAo de insuficincias pro)at5rias resultantes das des'dias da&uele &ue no se defendeu mel$or por&ue no p1de, nesse contexto, o (uiA tem o dever de promover o e&uil')rio das partes do processo, assegurando aos litigantes a paridade em armas &ue tanto o princ'pio da isonomia exige* Da', a (ustificvel inverso do 1nus de prova constituir uma medida de e&uidade credenciadora de um processo (usto* Portanto o poder instrut5rio do (uiA serve para dar maior efetividade = garantia constitucional de contradit5rio e da ampla defesa* F interveno do (uiA vital principalmente &uando as partes se valem do processo com o fito de o)ter resultados ilegais ou imorais Ccomo a fraude = lei ou = execuo ou aos credoresE* Na lin$a evolutiva do processo civil contempor>neo, o 4P4 contm um con(unto $armonioso de disposi<es &ue municiam o (uiA do poder-dever de tomar iniciativas pro)at5rias em alguns casos* "nto se (ustifica plenamente o poder instrut5rio do (uiA para2 assegurar a igualdade das partes, para determinar a ampla defesa, mesmo &ue o (uiA re&ueira ex o00icio, a realiAao de todas as provas necessrias = instruo da causaH poder de convocar a &ual&uer tempo, as partes para deporem so)re os fatos da causa, sem &ue $a(a sido previamente re&ueridoH a autoriAao de in&uirir testemun$as referidasH a autoriAao de produAir nova per'cia &uando a primeira tiver sido insatisfat5ria alm das inspe<es (udicias a serem realiAadas por iniciativa do pr5prio (uiA* 3 conte,do do direito pro)at5rio consiste na determinao das alega<es suscet'veis de demonstrao por via da prova Co)(eto da provaE, na distri)uio do encargo de prov-las e conse&uncias da falta de prova suficiente C1nus da provaE, na definio dos elementos exteriores so)re os &uais essas atividades incidem Cfontes de provaE, nas pr5prias atividades processuais destinadas = comprovao das alega<es Cmeios de provaE e na disciplina do valor da prova e modo devem ser apreciadas Cvalorao da provaE* 3 instituto da prova sofre o influxo da a)ertura da ordem processual aos menos favorecidos e = defesa de direitos supra-individuais, onde se pretende um processo de resultados e no um processo )urocraticamente detal$ado ou a)strato Crico em conceitos e filigranasE, )uscando-se cada veA mais prover maior efetividade do processo e ao cumprimento da promessa constitucional de acesso = (ustia* -am)m se )usca com a simplificao dos procedimentos processuais e de produo pro)at5ria dar maior efetividade aos direitos materiais e nfase ao princ'pio da oralidade e

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imediatidade, investido o (uiA de poderes instrut5rios para operar ade&uadamente a instrumentalidade do processo* 3s poderes instrut5rios do (uiA no afasta do (ulgador a &ualidade de ser imparcial e desinteressado no resultado do processo* F tradio processual'stica pregava &ue o )om (uiA era o &ue minimamente interferia no processo, deixado aos litigantes as iniciativas postulat5rias e provat5rias, principalmente em respeito ao princ'pio do dispositivo* Na realidade, confundia-se a imparcialidade com a omisso e neutralidade, preferindo-se o (uiA indiferente ao (uiA participativo* F atual doutrina feliAmente repele tal entendimento e passou a se preocupar com a prestao de prestao (urisdicional de &ualidade* " mesmo diante do direito material dispon'vel, o (uiA no o)rigado a compactuar com a negligncia ou desleixo pro)at5rio da parte, o &ue certamente afetaria negativamente a &ualidade da tutela (urisdicional prestada* Nem mesmo o princ'pio da igualdade das partes poder em)asar validamente a proi)io da prova de of'cio, principalmente por&ue a isonomia real consiste em dar tratamento diferenciado aos su(eitos desiguais, na proporo de suas desigualdades* De maneira, &ue esse atuar enga(ado pro)at5rio sustenta a paridade de armas cumprindo realmente o contradit5rio, e igualando finalmente as c$ances de cada uma das partes* Permite-se ainda &ue o (uiA reve(a seu indeferimento de prova mesmo ante de deciso irrecorrida, desde &ue passe a entender ser essa prova pertinente e relevante para (ulgar a demanda* Porm, poder a prova deixar de ser produAida, apesar de deferida, se am)os litigantes concordaram com a dispensa da prova, em raAo do princ'pio da comun$o das provas* ", nesse contexto redimensiona-se a funo da prova )em como o peso do (ulgamento, prestigiando-se = conciliao e os meios alternativos de composio de lides* Por isso, o novo 4P4 CP+ 7889:;7;E assevera em seu art* OR2 @K assegurada =s partes paridade de tratamento em relao ao exerc'cio de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos 1nus, aos deveres e = aplicao de san<es processuais, competindo ao (uiA velar pelo efetivo contradit5rioB* ", tam)m o 1nus da prova se expande no sentido de impor =s partes ou a &uem detiver os con$ecimentos tcnicos e informa<es espec'ficas so)re os fatos, ou a maior facilidade de demonstrao da verdade, para se alcanar a composio da lide, com a garantia da pacificao social* Ftualmente, prevalece na doutrina ptria a denominada @teoria ecltica da aoB2 o direito de ao tido como existente ainda &ue o demandante no se(a titular do direito material &ue afirma existir* No mais, esta teoria, atri)u'da a +ie)man, aponta a existncia de categoria estran$a ao mrito da causa, &ue so as denominadas condi<es da ao, tidas como verdadeiros re&uisitos de exigncia do direito de agir* Nesse passo, o direito de ao s5 existe se o autor preenc$er tais re&uisitos* "sta teoria foi consagrada em nosso atual 45digo de Processo 4ivil, art* :8O, inciso /%* #em em)argo, a referida teoria sofreu alguns aprimoramentos ao longo do tempo* !os 4arlos 6ar)osa 0oreira em seu artigo intitulado @+egitimao para agir, %ndeferimento da petio inicialB Cin -emas de Direito Processual CPrimeira #rieE, #o Paulo2 "ditora #araiva, 7III, p*7IIE afirma &ue estas condi<es so, na verdade, re&uisitos do leg'timo exerc'cio da ao, e no re&uisitos de existncia do direito de ao*

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"ste a)strato em sua essncia, mas pode ser exercido de forma leg'tima ou a)usiva C&uando no presentes estes re&uisitosE* 3s re&uisitos, conforme entendimento &ue prevalece em nossa doutrina, seriam2 CaE legitima+,o para agir Cpertinncia su)(etiva para propositura da demandaE, C)E interesse em agir Crepresentado pelo )in1mio @necessidade-ade&uaoBE e CcE possibilidade jur2dica do pedido Cmel$or seria diAer da demanda, $a(a vista &ue no pode $aver proi)io no ordenamento de &ue se(a feito determinado pedido ou &ue se(a utiliAada certa causa de pedirE* Go(e, o direito de ao deve ser compreendido como verdadeiro direito fundamental* #endo mesmo um direito fundamental processual, $a(a vista &ue, vrias veAes, para $aver a concretiAao de outros direitos fundamentais como li)erdade Cexemplo2 habeas corpusE, educao Cexemplo2 mandado de seguranaE ou meio am)iente Cexemplo2 ao civil p,)licaE indeclinvel se necessitar da tutela processual* "nfim, o direito = prova, = instruo pro)at5ria se reafirma tam)m como natural desdo)ramento do direito fundamental de acesso = (ustia, a um processo (usto so) o crivo da isonomia, imparcialidade do (ulgador e da segurana (ur'dica im)u'do na )usca da pacificao social num "stado Democrtico de Direito*

Re,er-ncias#
4GFU%, 0arilena* 4onvite = Filosofia* :* ed* #o Paulo2 "ditora Ltica, 7IIM* D%NF0F 43, 4>ndido angel* -nstitui+6es de (ireito Processual Civil * /ol* %%%* 8*ed* #o Paulo2 "ditora 0al$eiros, :;;I* 7 instrumentalidade do processo* O*ed* #o Paulo2 "ditora 0al$eiros, 7III* . %N3/" , Fda PelegriniH 4%N- F, Fnt1nio 4arlos de Fra,(oH D%NF0F 43, 4* * 5eoria 8eral do Processo* 7J*ed* #o Paulo2 "ditora 0al$eiros, 7IIN* !FN#"N, "uler Paulo de 0oura* 7 verdade 0ormal e a real t9m relacionamento harmonioso * evista 4onsultor !ur'dico, ;M9;O9:;;N* Dispon'vel em2 !tt"#$$%%%.con&ur.com.'r$2((.* &un(/$ erdade0,ormal0real0relacionamento0!armonico Fcesso em ;79;I9:;7:* +F[F %, afael !os Nadim de* :;eo< Processualismo e :;eo< CPC: =e0lex6es sobre a ;ova -nterpreta+,o Processual* evista "letr1nica -emas Ftuais de Processo 4ivil* Dispon'vel em2 !tt"#$$%%%.temasatuais"rocessoci il.com.'r$edicoes*anteriores$//* olume*2*n*2* ,e ereiro*de*2(12$1.(*neo*"rocessualismo*e*neo*c"c*re,le1oes*so're*a*no a* inter"retacao*"rocessual* Fcesso em ;79;I9:;7:* +%"60FN, "nrico -ullio* %anual de (ireito Processual Civil* /olume :* -ocantis2 "ditora -ntelectus, :;;D* 0F %N3N%, +uiA .uil$ermeH F "NGF -, #rgio 4ruA* Curso de Processo Civil' /ol*:, 7;*ed*, #o Paulo2 "ditora evista dos -ri)unais, :;77* 0%-%D"% 3, Daniel* 45digo de Processo 4ivil* 4omentado artigo por artigo* J*ed* #o Paulo2 "ditora evista dos -ri)unais, :;7:* 0F TU"#, !os Frederico* %anual de (ireito Processual Civil' :R volume* Processo de 4on$ecimento* 7\ Parte* #o Paulo2 "ditora #araiva, 7IOJ* 0"D%NF, !os 0iguel .arcia* C3digo de Processo Civil Comentado > com remiss6es e notas comparativas ao projeto do novo CPC * D\* tiragem* #o Paulo2 "ditora evista dos -ri)unais, :;77* 0%+X4%F, .lucia* 7tivismo ?udicial estica os limites da justi+a * evista 4onsultor !ur'dico em 7:9;O9:;;I* Dispon'vel em2 !tt"#$$%%%.con&ur.com.'r$2(()*&ul*12$ati ismo*&udicial* ainda*causa*"olemica*comunidade*&uridica* Fcesso em ;79;I9:;7:*

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0%--" 0FY" , 4*!*F* 5ratado da prova em %atria Criminal ou @xposi+,o Comparada' -raduo de Ger)ert ]^ntAel Geinric$, :\ tiragem, 4ampinas2 "ditora AooBseller, 7IIO* 03 "% F, !os 4arlos 6ar)osa* 5emas de (ireito Processual CPrimeira #rieE, #o Paulo2 "ditora #araiva, 7III* C ;ovo Processo Civil Arasileiro :@xposi+,o Sistem.tica do Procedimento<* :O*ed* io de !aneiro2 "ditora Forense, :;;N* N"/"#, Daniel Fmorim Fssumpo* %anual de (ireito Processual Civil* /olume ,nico* io de !aneiro2 "ditora ForenseH #o Paulo2 "ditora 0todo, :;;I* P" "% F, 4aio 0rio da #ilva* -nstitui+6es de (ireito Civil* /ol* % ,:: *ed*, io de !aneiro2 "ditora Forense, :;;N* 3#"06" ., +eo* Tratado de derecho procesal civil. M* ed* 6uenos Fires2 @diciones ?uridicas "uropa-Fmerica, 7IMM* t* 7, :* -G"3D3 3 !_N%3 , Gum)erto* Curso de (ireito Processual Civil* /ol* %, MD*ed*, io de !aneiro2 "ditora Forense, :;7:* ]F06%" , +uiA odriguesH -F+F0%N%, "duardo* Curso 7van+ado de Processo Civil* /olume 7* 7:*ed* #o Paulo2 "ditora evista dos -ri)unais, :;77*

N3-F#2 @F inverso do 1nus da prova, prevista na legislao consumerista, no pode ser determinada na sentena*W eferncia2 #,mula da !urisprudncia de n* :;;M*7J8*;;;;8 !ulgamento em 7;97;9:;;M - /otao un>nime - elator2 des* #'lvio -eixeira* [2] K sa)ido &ue a lei no pode exigir o imposs'vel, o irraAovel na produo da prova cr'vel, eis &ue a prova no se produA por &uesto de fora contrria a parte &ue a &uer provar* 4om isso, a doutrina e a (urisprudncia se amoldaram para a realidade da prova dia)5lica, &ue uma teoria &ue pugnava pela flexi)ilidade das regras de 1nus da prova, com a finalidade de admitir peculiaridades na distri)uio de 1nus da prova, a depender do caso concreto*
[1]

[3] @3 tri)unal deve avaliar a prova de acordo com seu critrio, salvo se a lei dispuser em contrrio* 3 tri)unal pode inferir assuntos de teste a partir das respostas &ue do as partes, em conformidade com o artigo seguinte, a partir de sua recusa in(ustificada para permitir inspe<es &ue ele ordenou e, em geral, a atitude de as pr5prias partes no processoB* Nesse sentido, leia @o 1nus da prova ca)e = parte &ue possui mel$ores condi<es para produAi-laB, dispon'vel em2 2orreio Forense * Fcesso em ;:*;I*:;7:*
[4]