Aspectos a tener en cuenta para identificar una relacin de trabajo subordinado

por RAMOS, SANTIAGO JOS septiembre de 2008 www.saij.jus.gov.ar ID Infojus: DACF080074

I) Introduccin: Como es sabido la Ley de Contrato de Trabajo [4] regula las relaciones de empleo privado que se desarrollan en relacin de dependencia y que no se encuentran expresamente excluidas por la propia ley (el trabajo agrario o domstico conforme al artculo 2 [13]) o reguladas por un rgimen especfico especial que en principio excluye su aplicacin como ordenamiento principal (ej. el personal de la construccin previsto en la ley 22.250 [1], domstico del Decreto ley 326/56 [2] o los viajantes de comercio de la ley 14.546 [3]etc.). Uno de los problemas que se presenta es definir el concepto de relacin de dependencia que es sobre el que gira el aludido rgimen. Saber cuando existe y que condiciones deben darse para tener por constituda una relacin de trabajo dependiente. El contrato de trabajo presenta caractersticas que lo diferencia de otros vnculos contractuales en cuanto -salvo los supuestos de plazo fijo que requieren ser realizados por escrito- no existe una forma tpica de instrumentacin y la existencia del contrato, o de la relacin de empleo subordinada, depende de una serie de circunstancias de hecho que permite calificarla as. Esta calificacin es independiente del nomen iuris que las partes hayan dado al vnculo que los une e incluso, poco importa si conocen la naturaleza de la contratacin ya que en ese aspecto, en cuanto a la calificacin del vnculo, no rige el principio de autonoma de la voluntad. Los efectos jurdicos del vnculo ser de un contrato de trabajo subordinado y las partes no podrn sustraerse de las obligaciones emergentes de esta relacin.II) Las normas jurdicas bsicas involucradas: Los artculos 21, 22 y 23 [5] de la Ley de Contrato de trabajo definen el concepto de contrato de trabajo y relacin de trabajo que gira bajo la caracterstica de la dependencia o subordinacin del trabajador sobre las facultades de organizacin y direccin del empleador que es el empresario. Esta idea encuentra sustento en el artculo 5 de la LCT [6] en cuanto define a la empresa "...como la organizacin instrumental de los medios personales (que se materializa con la mano de obra que se contrata con el trabajador) materiales e inmateriales..." y al empresario "...a quin dirige la empresa por si, o por medio de otras personas, y con el cul se relacionan jerrquicamente los trabajadores..." .- El problema que se presenta es establecer como juegan estos conceptos en las circunstancias fcticas que

diariamente observamos, que se tejen en las relaciones de empleo, y que a veces presentan zonas grises donde no es posible arribar con claridad si estamos en presencia de un contrato de trabajo subordinado regulado por la LCT, de una locacin de servicios o de obra regulado por el Cdigo Civil (artculos 1493 [7] y siguientes de ese ordenamiento legal), o un vnculo de otra naturaleza, tal vez atpico, excluido del rgimen general de la ley de contrato de trabajo. Si bien es cierto que el artculo 23 de la LCT establece que la prestacin de servicios en una organizacin empresaria ajena hace presumir la existencia de un contrato de trabajo (subordinado) no es menos cierto que algunos autores requieren la demostracin "dependiente" de la prestacin, lo cul deja vaco el efecto jurdico presuncional previsto por el legislador. En otras palabras, la presuncin carece de relevancia si debe demostrarse la existencia de la subordinacin o dependencia. Para quines sostienen la tesis amplia -que la simple prestacin de servicios hace presumir la existencia del contrato de trabajo- es el empleador quin debe demostrar la inexistencia de esta clase de vnculo conforme a los medios probatorios previstos en el Cdigo Procesal. Es decir, el empleador tendr que demostrar que nos encontramos ante un contrato de locacin de servicios o de obra, domstico, agrario o de otra naturaleza que excluye la aplicacin de la Ley de Contrato de Trabajo.III) Las notas caractersticas definitorias: Sin embargo, existen determinadas caractersticas que la doctrina ha tenido en cuenta para tener por constituida una relacin de dependencia laboral y que, a contrario sensu, puede servir para excluirla. Entre ellas podemos citar las siguientes: 1) Los servicios prestados entre empresas excluyen el contrato de trabajo. El contrato de trabajo requiere de un trabajador que necesariamente debe ser una persona fsica ya que as lo dispone expresamente el artculo 25 [8] de la LCT.2) Las prestaciones cumplidas por terceros que remplazan al trabajador tambin excluyen el vnculo de trabajo subordinado. La prestacin del trabajador es intuito personae, es decir, personal e infungible. El trabajador es contratado por condiciones personales y mantiene un vnculo directo con el empleador el que no puede ser delegado a un tercero. Sin embargo, a nuestro ver, excepcionalmente puede existir una delegacin funcional en un "suplente circunstancial" que no excluira la relacin de trabajo subordinado si sustancialmente el vnculo se mantiene entre el trabajador titular y el empleador. 3) Cuando el riesgo o la organizacin del trabajo queda asumida por el trabajador tambin desaparece la nota de subordinacin. Es decir, cuando el trabajador es el que organiza los medios personales, materiales e inmateriales de una empresa se constituye en "empresario" en los trminos del artculo 5 de la LCT y se excluye su carcter de dependiente o subordinado. Pero ello, no debe confundirse con las delegaciones funcionales que puede hacer el empresario hacia el trabajador (como por ejemplo cuando se le da autoridad a un supervisor, capataz, director para que dirija la empresa y maneje personal) ya que responde a una jerarqua superior y su funcin no es independiente.4) Cuando el vnculo de trabajo queda excluido porque la prestacin del trabajador responde a otro vnculo que no es el contrato de trabajo. Por ejemplo, los socios,

directores e integrantes de los rganos directivos de las sociedades comerciales previstas en la ley 19550 [9], el trabajo benvolo, religioso, familiar, benfico, voluntario, amateur, o cualquier sociedad constituida en base al affectio societatis de los socios.Existen determinados comportamientos en la ejecucin del contrato de trabajo que generalmente lo identifican como tal. Partimos de la idea que el trabajador est inserto como medio personal en una organizacin empresaria ajena. Esto es, el riesgo empresario es asumido por un tercero y no por el trabajador.- En general el trabajador cumple la prestacin de la siguiente manera: a) en forma personal: en general no delega sus funciones; b) con habitualidad: aunque no lo haga todos los das si lo hace con frecuencia (recordemos que puede darse un contrato de trabajo de prestaciones discontinuas). Las partes tienen cierta expectativa de continuidad de la relacin que en doctrina se denomina "vocacin de permanencia"; c) con cierta exclusividad: en general el trabajador mantiene un vnculo especial con el empleador, aunque pueda tener otro trabajo u otros empleadores. Hace de este trabajo su medio de vida; d) es dirigido: esa direccin responde a la facultad de organizacin y direccin del empleador (artculos 64, 65 y 66 LCT [10]) que se traduce en lo que en doctrina se denomina la "subordinacin tcnica". El empleador es quin dice la funcin que debe cumplir el trabajador, en algunos casos hasta lo dirige o le ensea la tarea (hoy en da es menos frecuente ante la existencia de trabajadores calificados). El empleador dirige y organiza la actividad estableciendo un horario a cumplir, un lugar de tarea, ciertos objetivos que debe cumplir el trabajador y la facultad de calificar el rendimiento de aqul; e) hay (potencial) subordinacin disciplinaria: existe la posibilidad que el trabajador pueda ser sancionado por el empleador ante un incumplimiento contractual. El empleador puede ejercer su facultad correctiva consistente en un apercibimiento, suspensin o despido. Para ello, debe respetar los principios de proporcionalidad (la sancin debe ser proporcional al incumplimiento) y contemporaneidad (la sancin debe ser oportuna), comunicarlo por escrito y dentro de los parmetros que fija la ley ( artculos 67, 68, 69 y 70 de la LCT [11]). f) la prestacin o tarea queda para el empleador: si bien el trabajo no debe ser considerado una mercanca lo cierto es que la prestacin del trabajador no es de su propiedad. La prestacin entra dentro de la esfera de propiedad del empresario quin al organizar y dirigir la empresa se apropia de los resultados obtenidos por el trabajador en el desarrollo de su tarea. El empleador es quin, en definitiva, asume el riesgo en el cumplimiento de la prestacin del trabajador mediante el llamado "riesgo profesional empresario". De all que es quin deber soportar las ganancias o las prdidas del emprendimiento y de la prestacin cumplida por el trabajador. El trabajador no asume riesgo alguno y es ajeno a los resultados obtenidos en la organizacin empresaria en la que se encuentra inserto.g) subordinacin econmica: esencialmente la onerosidad de la prestacin del trabajador, que se traduce en el pago de un salario, es el elemento fundamental por el

cul el trabajador se vincula al empleador y le otorga su fuerza de trabajo para que la utilice. Es decir, se subordina a las directivas de aqul. Si la prestacin no es onerosa, es decir gratuita, queda excluido el vinculo de trabajo y estaremos en presencia de otro vinculo extra laboral como puede ser el benvolo, religioso, voluntario, familiar, amateur, benfico. En esta clase de vnculos no es la onerosidad lo que une a las partes sino el afecto religioso, familiar, altruista o de otra naturaleza. De all que el artculo 115 [12] de la LCT diga que "el trabajo no se presume gratuito". El sinalagma bsico del contrato de trabajo est constitudo por tres elementos: 1) el trabajador ofrece su fuerza de trabajo; 2) el empleador toma ese trabajo y lo utiliza en su proceso productivo y 3) a cambio de ello paga como contraprestacin el salario correspondiente.-

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS -Fernndez Madrid, Juan Carlos "Tratado prctico de Derecho del Trabajo", Buenos Aires, 2002.--Lopez - Centeno - Fernndez Madrid "Ley de Contrato de Trabajo comentada", Buenos Aires, 1995.--Perugini Eduardo "La presuncin del contrato de la existencia del contrato", DT, 1981-A.; "La dependencia laboral", DT, 1982 -A.--Ramirez Bosco, Luis "Contrato de Trabajo" DT, 1984-A.--Perugini, Alejandro"Relacin de Dependencia". Ed. Hammurabi, 2005--Grisolia, Julio"Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Lexis Nexis, 2002 .--Vazquez Vialard, Antonio "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Ed. Astrea, 1998.--Supiot "Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa", en Informe de expertos para la Comisin Europea.--Rodrguez Mancini Jorge "Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada", Ed. La Ley, T II, 2007.-

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