LA INEFICACIA DE LOS ACTOS CELEBRADOS DENTRO DEL PERIODO

DE SOSPECHA Y LA ACTUACIN DE OFICIO DEL INDECOPI - Jairo Cieza

Mora

LA INEFICACIA DE LOS ACTOS CELEBRADOS DENTRO DEL PERIODO

DE SOSPECHA Y LA ACTUACIN DE OFICIO DEL INDECOPI (Jairo Cieza
Mora (*))
En el caso materia de anlisis, INDECOPI, actuando de oficio, interpuso ante el
Poder Judicial una demanda de nulidad de un contrato celebrado dentro del
denominado perodo de sospecha, y que consisti en una cesin de la
titularidad de derechos en un procedimiento administrativo. El autor analiza la
conducta seguida por dicho ente administrativo, llegando a la conclusin de
que tal proceder contravino los intereses y las expectativas de los acreedores,
pues dicha actuacin de oficio lo nico que consigui fue eliminar el nico
activo que podra servir para la satisfaccin de los crditos. El autor advierte
cmo esta situacin no puede repetirse en aplicacin de la nueva ley concursal,
en la que son los acreedores los nicos responsables de decidir el destino de la
empresa, y en este caso especfico, determinar si se opta por una demanda
judicial o se ratifican los actos celebrados dentro del perodo de sospecha.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
El presente caso es el primero por el cual INDECOPI, actuando de oficio,
presenta ante el rgano judicial una demanda de nulidad de contrato celebrado
dentro del denominado perodo de sospecha. De por s este solo hecho hara
motivador comentar tal iniciativa. Sin embargo a lo largo del desarrollo del
procedimiento concursal en estudio, se presentan una serie de aspectos
sustanciales, como el determinar si el cambio legislativo de nulidad a ineficacia
obedece a una nueva perspectiva del sistema concursal, o si la cesin de la
titularidad en un procedimiento administrativo constituye o no disposicin de
patrimonio, as como establecer cundo INDECOPI tiene legtimo inters para
su actuacin de oficio. Este tipo de interrogantes nos motivaron para plantear
un primer acercamiento sobre los temas que ahora comentamos y que

coinciden con la vigencia de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N

27809)
I.

LOS HECHOS

Aspectos relacionados al procedimiento de insolvencia

1)
Mediante solicitud de fecha 22 de noviembre de 1999,
complementada los das 1 y 9 de febrero del 2000, el Sr. Flrez Garca Rada,
el seor Otoya (acreedores laborales) y Manufacturas Elctricas S.A. pidieron
que se declare la Insolvencia de Consorcio Hidroelctrico S.A. (en adelante
COHISA) por mantener frente a ella crditos exigibles y vencidos por ms de
treinta das calendario ascendentes en conjunto a US$ 88 335,62, por concepto
de capital ms los intereses respectivos (1).
2)
Mediante Resolucin N 0331-2000/CRP-ODI-CCPL del 17 de
febrero del 2000 la Comisin de Reestructuracin Oficina Descentralizada del
INDECOPI Colegio de Contadores Pblicos de Lima (en adelante LA
COMISION) requiri a COHISA para que, en un plazo no mayor de diez das
hbiles posteriores a la fecha de notificacin de dicha resolucin, acredite su
capacidad de pago respecto a los crditos invocados frente a ella, ascendentes
en conjunto a US$ 73 447,13 por concepto de capital, en algunas de las formas
previstas en el artculo 11 del TUO de la Ley de Reestructuracin Patrimonial
Dec. Leg. N 845 (en adelante LA LEY). La citada resolucin fue notificada a
COHISA el 6 de marzo del 2000.
3)
Mediante Resolucin N 1705-2001/CRP-ODI-CCPL de fecha 23
de mayo del 2001 LA COMISION declar la Insolvencia de COHISA.
Aspectos relacionados a la cesin de derechos
4)
Con fecha 27 de noviembre y elevado a Escritura Pblica con
fecha 5 de diciembre del 2000 se concert el contrato de cesin de derechos
entre COHISA y Tarucani Generating Company (en adelante TARUCANI), cuyo
objeto consista en que el cedente (COHISA) cede la titularidad de sus
derechos a favor del cesionario (TARUCANI) en el Procedimiento
Administrativo signado con el N 11083098 seguido ante la Direccin General
de Electricidad del Ministerio de Energa y Minas, procedimiento que tiene
como objeto la obtencin de concesin definitiva para desarrollar la Central
Hidroelctrica TARUCANI a construirse en la ciudad de Arequipa, con una
inversin de US$ 50 000,000. (cincuenta millones y 00/100 dlares
americanos).
5)
Con fecha 26 de julio del 2001 se suscribe el contrato de
concesin definitiva de generacin hidrulica para la construccin de la Central
Hidroelctrica TARUCANI, el mismo que tiene por objeto establecer las
condiciones, derechos y obligaciones que regulan la concesin definitiva de
generacin elctrica con la central hidroelctrica del mismo nombre, otorgada
por el ministerio al concesionario. La concesin referida se otorga por un plazo
indefinido (2).

Del cuestionamiento de la cesin de derechos

6)
Con fecha 15 de mayo del 2002 la AUTORIDAD AUTONOMA DE
MAJES (en adelante AUTODEMA) invocando el artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil solicita ante LA COMISION y al amparo de lo previsto en el
artculo 20 de la LEY, se inicie la accin de nulidad de la Cesin de Derechos,
efectuada por COHISA el 05 de diciembre del 2000, toda vez que dicha
transferencia la realiza COHISA cuando fue declarada insolvente y sta la
efecta a ttulo oneroso y no se encuentra referida al desarrollo normal de sus
actividades.
7)
Con fecha 20 de agosto del 2002 se expide la Resolucin N
0275-2002/CRP-ODI-CCPL emitida por la Comisin de Reestructuracin
Patrimonial del INDECOPI-ODI-UDP (3), sobre denuncia por presunta comisin
de delitos, perodo de sospecha y nulidad de actos del insolvente-accin de
nulidad. En esta resolucin se establece como cuestin en discusin
determinar, de ser el caso, si corresponde remitir los actuados del proceso a la
Gerencia Legal del INDECOPI, para que tome las acciones legales
correspondientes (4). La comisin argumenta, luego de glosar lo preceptuado
en el artculo 19 de LA LEY (5), que de la revisin de la documentacin
presentada, se ha verificado que COHISA procedi a disponer de su
patrimonio, el 27 de noviembre del 2000, es decir con posterioridad al 6 de
marzo del 2000, fecha en la que le fue notificada la resolucin por la cual se le
emplazaba para que acredite su capacidad de pago frente a los crditos
invocados por los solicitantes. Se toma en consideracin lo expresado por
COHISA en el sentido de que cedi la titularidad de sus derechos en el
procedimiento administrativo seguido ante la Direccin General de Electricidad
del Ministerio de Energa y Minas, pues su estado de insolvencia no le hubiese
permitido la obtencin definitiva de la referida concesin. Finalmente la
comisin arguye que el objeto social de COHISA, de acuerdo a lo sealado en
la ficha N 16208 del Registro de Sociedades Mercantiles de los Registros
Pblicos de Lima, consiste en dedicarse a la prestacin de servicios de diseos
e instalaciones de pequeas centrales hidroelctricas y el mantenimiento de
stas. En tal sentido la disposicin de los derechos de concesin mencionados
a favor de TARUCANI, no se encontrara relacionada al desarrollo normal de su
actividad, por lo que dicho acto de disposicin patrimonial estara contemplado
en el supuesto de hecho previsto en el artculo 19 de LA LEY, por lo que de
conformidad con el artculo 20 del referido cuerpo legal (6), LA COMISION se
encontrara legitimada a demandar la nulidad. Dentro de esta lgica LA
COMISION resuelve encargar a la Gerencia Legal de INDECOPI la adopcin
de las medidas necesarias para informar al Ministerio Pblico de la presunta
comisin, en el procedimiento de insolvencia de COHISA, de las conductas
tipificadas como delitos en el inciso 3 del artculo 209 del Cdigo Penal y
asimismo dispone la remisin de copia certificada de los actuados
correspondientes a la Gerencia Legal del INDECOPI para efectos de que se
interponga la demanda de nulidad del contrato de cesin de derechos
celebrado entre COHISA y TARUCANI de fecha 27 de noviembre del 2000.
Defensa de COHISA

8)
Con fecha 18 de septiembre del 2002 COHISA interpone recurso
de apelacin contra la Resolucin N 0275-2002/CRP-ODI-UDP descrita
precedentemente y solicita a LA COMISION se sirva elevar los actuados al
superior jerrquico para que revoque la resolucin indicada en todos sus
extremos. La fundamentacin del agravio del recurso de apelacin interpuesto
consista en que de producirse la eventual nulidad del contrato de cesin de
derechos celebrado entre COHISA y TARUCANI se estara perjudicando
paradjicamente a quienes LA COMISION tericamente representa e intentara
proteger, es decir a los acreedores, puesto que, de producirse la nulidad de
dicho contrato, la consecuencia inmediata sera que los acreedores que tienen
reconocidos sus crditos se veran imposibilitados de cualquier posibilidad de
recuperarlos, en virtud a que COHISA no cuenta con ningn activo que permita
la satisfaccin de ninguna de las acreencias, siendo su participacin accionarial
en TARUCANI (7) la nica posibilidad de cobro que tienen. Ante esta
coyuntura, en la hiptesis de la eventual anulacin de la cesin de derechos,
TARUCANI perdera automticamente su concesin, la misma que no podra
ser otorgada a favor de COHISA dada su calidad de insolvente. Asimismo se
expresa en este recurso que la cesin de derechos que se pretende impugnar
ante el Poder Judicial no tena como mvil disponer del patrimonio para eludir
obligaciones reiterando que la cesin que se pretende nulificar es la nica
alternativa para satisfacer a los acreedores.
9)
Con fecha 24 de septiembre del 2002, notificada a COHISA con
fecha 4 de octubre LA COMISION expide la Resolucin N 0557-2002 en la
que resuelve el recurso de apelacin presentado por COHISA. Efectivamente la
cuestin en discusin materia de esta resolucin es determinar si corresponde
conceder el recurso de apelacin interpuesto por COHISA contra la Resolucin
N 0275-2002/CRP-ODI-UDP. La COMISION resuelve declarar
IMPROCEDENTE el recurso de apelacin interpuesto por COHISA contra la
Resolucin N 0275-2002/CRO-ODI-UDP (8).
10)
Con fecha 10 de octubre del 2002 COHISA interpone una queja
contra la COMISION por haber declarado improcedente su recurso de
apelacin, manifestando que la Resolucin N 0275-2002/CRO-ODI-UDP
careca de motivacin, lo que acarreara nulidad. Seal que la resolucin de la
COMISION era una decisin definitiva respecto de la posibilidad de interponer
una demanda judicial adoptada sobre la base de sus facultades funcionales,
decisin que adems tendra repercusiones importantes dentro del
procedimiento, razn por la cual, no deba negrseles la posibilidad de
impugnar dicho pronunciamiento (9).
11)
Con fecha 4 de noviembre del 2002 el Tribunal de la Competencia
y de la propiedad intelectual declara infundada la queja interpuesta por
COHISA (10)
12)
Con fecha 2 de octubre del 2002 EL INDECOPI interpone la
demanda judicial de nulidad de acto jurdico (11).
II.

INSTITUCIONES A DESARROLLAR

Las instituciones jurdicas que se manifiestan en el precedente

administrativo concursal y que pasaremos brevemente a analizar en
concordancia con el caso antes descrito son las siguientes:
1.

Nulidad e ineficacia. Cambio en la legislacin concursal

2.
La legitimacin activa en LA LEY y en LA NUEVA LEY. La
actuacin de oficio del INDECOPI y el dicho No me defiendas compadre
3.
Patrimonio y disposicin de patrimonio. La cesin de la
titularidad de la posicin en un procedimiento administrativo es disposicin de
patrimonio?
1.

Nulidad e ineficacia. Cambio en la legislacin concursal

Como hemos glosado lneas arriba, los respectivos artculos 20 tanto de

LA LEY como de la Nueva Ley General del Sistema Concursal (en adelante LA
NUEVA LEY) (12), difieren en diversos aspectos, siendo uno de ellos
sustancial, como es el hecho de que para LA LEY se hable de accin de
nulidad y para LA NUEVA LEY se haga referencia a pretensin de ineficacia.
Pese a que en la doctrina del negocio jurdico (para nuestro
ordenamiento sustantivo acto jurdico) stos son temas recurrentes (no por eso
exentos de polmica acadmica), considero importante hacer referencia a
algunas instituciones de la Teora General del Negocio Jurdico enmarcadas
dentro del universo conceptual de la ineficacia ( o vinculadas a sta, en el caso
de la inexistencia) como son: la invalidez y dentro de sta la nulidad, la
anulabilidad y la rescisin, as como a los institutos de la ineficacia propiamente
dicha, para as poder tener un campo conceptual apropiado y entender si el
cambio efectuado en la legislacin concursal obedece a una mejor
sistematizacin de la NUEVA LEY, o si de repente ste no responde a ningn
criterio conceptual, sino simplemente a una motivacin prctica o
eventualmente a una mera identidad ( o confusin) de conceptos. Para esto, y
dada la limitacin de espacio propia de esta clase de comentarios, es necesario
hacer un breve anlisis del sistema de las ineficacias en nuestro ordenamiento
para as estar en aptitud de entender mejor a qu obedece y cules son los
efectos del cambio acaecido en el artculo 20 de la normatividad concursal.
La ineficacia del contrato (en sentido lato), la ineficacia estructural
(invalidez) y la ineficacia funcional (ineficacia en sentido estricto)
Se suele hablar de ineficacia del contrato (negocio) en sentido lato para
designar todas las hiptesis en las cuales sus efectos no se producen, o estn
llamados a decaer en un momento posterior (13).
Consideramos que la distincin de las distintas conceptualizaciones
derivadas de la ineficacia son importantes, pues no solo permiten una mejor
sistematizacin dentro de la teora de las ineficacias en particular y del negocio
en general, sino que tambin alcanzan a tener relevancia de carcter prctico,

como se puede observar de la aplicacin de los artculos 20 de LA LEY y de la

NUEVA LEY. As, Scogmaniglio (14) seala que (...) una distincin de la
ineficacia en diferentes figuras se justifica y es incluso necesaria, teniendo en
cuenta tambin la relevancia peculiar que presenta el contrato y su eficacia
compleja, delante de la cual se pueden concebir, tal como lo ensea la
experiencia del derecho, distintos medios de reaccin, segn las varias
anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso.
La doctrina contempornea aspira a darse cuenta de la importancia
autnoma del fenmeno de la ineficacia y, ms todava, de la necesaria
distincin de varias de sus figuras (inexistencia, invalidez, ineficacia en sentido
estricto) (15).
STOLFI (16) define la ineficacia de los negocios jurdicos indicando que
al contrario que la invalidez, que es la consecuencia de un acto afectado total
o parcialmente en su ntima constitucin, la ineficacia supone un negocio
jurdico vlidamente formado y, por consiguiente, susceptible de ejecucin,
pero que carece de efectos o que le priva de ellos un hecho posterior, tal vez
extrao a la voluntad de las partes. No es posible encerrar en una sola frmula
las distintas hiptesis, y menos establecer en general sus caractersticas y
consecuencias (17).
Asimismo el autor citado desarrolla un acpite referido a los
denominados negocios impugnables (18), en el cual establece que aunque
de los actos simplemente ineficaces no puede siquiera establecerse una teora
general por ser muy diversas las causas a que obedecen, s pueden, en
cambio, enunciarse las normas comunes a los actos denominados
impugnables que se forman y hasta se perfeccionan vlidamente y producen
sus efectos propios, pero que despus quedan privados de efectos por causas
extrnsecas y de la ms variada naturaleza (19).
En el mismo sentido Emilio Betti (20), al hacer la distincin entre
invalidez e ineficacia, seala la importancia de diferenciar ambos conceptos,
especficamente entre la invalidez y la ineficacia en sentido estricto, abogando
por una mejor sistematizacin de tales instituciones jurdicas en beneficio de un
mayor desarrollo de la teora del negocio y de permitir una mejor
instrumentalizacin de tales conceptos en la resolucin de situaciones reales
(21).
Un sector de la doctrina nacional en un desarrollado trabajo sobre la
nulidad del negocio jurdico (22), otorga la importancia necesaria al
denominado sistema de ineficacias negociales (23) sealando que un
negocio es ineficaz, en una manera amplia de valorar la ineficacia, cuando los
efectos concordes a su tipo no se verifican. La ineficacia puede ser producida
por muy diversas causas, por lo que se hace necesario sistematizar aquellas,
en vista, ante todo, a su actuar sobre los efectos de distinta naturaleza
producidos por el negocio jurdico. Se desea as llegar a un adecuado estudio
sistemtico de los fenmenos de carencia de efectos negociales, extrayendo
los principios comunes a partir de la anormalidad concreta en que puede caer
el negocio, caso por caso. As, el autor citado graficando el sistema de

ineficacias negociales lo desagrega en dos planos, uno referido a la

INTRASCENDENCIA (juicio de irrelevancia) en donde se desarrolla la
INEXISTENCIA, y el segundo formado por LA INEFICACIA EN SENTIDO
AMPLIO (juicio de ineficacia) la misma que a su vez se bifurca en INVALIDEZ
(NULIDAD, ANULABILIDAD Y RESCISION) e INEFICACIA EN SENTIDO
ESTRICTO (RESOLUCIN, SUSPENSIN, CADUCIDAD, INOPONIBILIDAD,
etc.) (24).
Consideramos que la clasificacin precedentemente expuesta es
pertinente y tiene la virtud de constituir un criterio ordenador en lo que respecta
al estudio de las ineficacias. La doctrina diferencia en orden a su origen, dos
grandes grupos de ineficacias: a) La ineficacia estructural o invalidez y b) La
ineficacia funcional o ineficacia en sentido estricto. GETE ALONSO Y CALERA
(25) seala que cuando se habla de invalidez se hace referencia a esa manera
de estar formado el negocio: si concurren todos los requisitos que son
necesarios para su conformacin. En tanto que la ineficacia hace alusin a la
produccin de los efectos que deben dimanarse del mismo, es decir, a un
segundo aspecto.
PALACIOS (26), al definir estos dos conceptos, seala que por
ineficacia estructural o invalidez, entendemos, y aqu est nuestra definicin, la
carencia de efectos producida por hechos inherentes a la estructura misma del
negocio, el ordenamiento, al faltar algn requisito, elemento o presupuesto,
necesario para la validez de un determinado negocio jurdico lo sanciona con la
ausencia de efectos, o con la posibilidad de que esto se produzca. (...). Se
caracteriza por ello, esta especie de ineficacia, por ser originaria, es decir por la
referencia exclusiva al momento en que se realiza o concluye el negocio. Su
efectividad se encuentra justamente en la conformacin de la estructura
negocial. Dentro de este primer grupo encontramos varios tipos de ineficacias,
cuales son, la nulidad, la anulabilidad y la rescisin (...).
Para efectos del presente trabajo nos es de suma utilidad la clasificacin
referida, enmarcando las instituciones que la ley concursal desarrolla
(especficamente los artculos 20 de ambas normas) dentro del sistema de las
ineficacias, lo que nos permite comentar la inexistencia (27), la invalidez
(ineficacia estructural) y dentro de sta la nulidad, la anulabilidad y la rescisin,
as como la ineficacia en sentido estricto (ineficacia funcional).
Si bien la inexistencia no forma parte del sistema de las ineficacias es
importante conceptuar tal instituto, el mismo que De acuerdo con la opinin
tradicional, todava predominante, la inexistencia en estricta lgica jurdica debe
identificarse siempre con la nulidad, derivada igualmente de ausencia de algn
elemento esencial del acto. En tanto que siguiendo el criterio emprico y
movindose en el terreno de los hechos, se abre la posibilidad de perfilar una
nocin de inexistencia (material) diferente de la inexistencia jurdica o nulidad.
Segn esta teora opuesta a aquella, la inexistencia se distingue de la nulidad
en el mbito del derecho, porque constituye un vicio ms grave y radical, que
excluye la propia posibilidad de identificar el contrato como tal (por lo cual
tampoco necesita expresa estatuicin normativa) (28). Si bien, se equipara la
inexistencia con la nulidad, por parte de un sector de la doctrina,

SCOGMANIGLIO (29) considera la necesidad de la distincin entre estos dos

institutos, pues basta decir que la nulidad, que obra como mera sancin del
ordenamiento frente al contrato disconforme con sus prescripciones y que es,
pues, el resultado de una valoracin normativa del acto, presupone siempre la
existencia de ste (si el contrato no existe, carecera por completo de sentido
indagar si es o no vlido).
As pues, consideramos que la invalidez y la ineficacia deben
distinguirse de la inexistencia, la cual est ms all de la nulidad: es
inexistente el contrato o el acto que no es identificable como tal, pues carece
del mnimo esencial que permite hablar de un cierto evento como de contrato o
acto unilateral. La importancia de la distincin entre nulidad e inexistencia se
encuentra en lo siguiente: el contrato o el acto inexistente no produce aquellos
efectos limitados que (), el contrato o el acto nulo producen (30).
Toca ahora hablar de la invalidez del contrato, y en concordancia con el
esquema antes referido, conceptuar la nulidad, la anulabilidad y la rescisin.
Tal como sealamos precedentemente, siguiendo a Betti (31), se
denomina invalidez al negocio que carezca o tenga viciados alguno de sus
elementos esenciales o no cuente con el presupuesto requerido en virtud al tipo
de negocio al que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad para producir los
efectos esenciales del tipo que deriva de la lgica correlacin establecida entre
requisitos y efectos por el dispositivo de la norma jurdica y es, conjuntamente,
la sancin del deber impuesto a la autonoma privada de utilizar medios
adecuados para la consecucin de sus fines propios (32).
Se afirma de otro lado que (...) tengamos bien firme, en primer trmino,
la idea de que la invalidez constituye una medida jurdica que, como tal, pueda
operar exclusivamente en los casos para los cuales lo establece la ley, y no la
mera consecuencia de un juicio lgico (33). De otro lado se asevera con
nfasis la idea de que la validez y la invalidez del contrato puedan referirse
nicamente al momento en que se celebra el contrato y de que por ello no se
pueda admitir en general la figura de la llamada invalidez posterior. Dentro de
la crtica que se hace a la doctrina tradicional al referirse a la invalidez como
imperfeccin del supuesto de hecho o como sancin se afirma que debe
actuarse dentro de los cnones de la graduacin del derecho frente a las
diferentes causas de anormalidad del contrato, con respeto al principio de
conservacin de los negocios y de otro lado la oportunidad de limitar las formas
de invalidez a la nulidad y la anulabilidad
Tal como magistralmente seala SCOGNAMIGLIO de acuerdo a la
teora predominante, se suele definir como nulo el contrato al que le falta algn
elemento esencial y que por lo mismo, no produce efecto alguno. En cambio,
segn la opinin que hemos acogido debe considerarse nulo el contrato al cual
el ordenamiento jurdico le quita su fuerza vinculante de autorregulacin de los
intereses privados, que de otra manera tendra, y que por extensin lo priva de
todo efecto en razn de su anormalidad (34).

La nulidad es pues la forma ms grave de invalidez negocial e importa

la definitiva inidoneidad del acto para producir efectos (35). Para BETTI (36),
es nulo el negocio que, por falta de algn elemento esencial, es inepto para
dar vida a aquella nueva situacin jurdica que el derecho apareja al tipo legal
respectivo, de conformidad con la funcin econmico-social que le es
caracterstica; nulo, aunque acaso pueda producir alguno de los efectos
correspondientes, u otros distintos de carcter negativo o contradictorio (ya que
de otro modo ms bien sera inexistente).
La otra forma principal de invalidez est constituida por la anulabilidad,
por la cual el contrato que ha producido sus efectos desde un comienzo,
puede ser declarado nulo a consecuencia de la impugnacin propuesta por el
sujeto legitimado para ello, es sta una figura que por su disciplina compleja,
da lugar a discusiones speras en la doctrina concentradas perfectamente en
su pertenencia al campo de la invalidez (37).
En efecto, si se considera segn la opinin tradicional que en la
hiptesis de anulabilidad el supuesto de hecho del contrato es incompleto no se
explicara cmo puede producir un efecto (as sea a ttulo precario). Sin que
quepa responder, en el propsito de superar la objecin, que la anulabilidad es
precisamente una forma incompleta de invalidez, derivada del vicio de un
elemento del contrato, a diferencia de la nulidad que proviene de la falta
integral de un elemento (38).
La rescindibilidad es una forma de invalidez del contrato puesta
principalmente a tutela de quien contrata en condiciones inicuas por su estado,
necesidad o peligro (39).
As tenemos que el artculo 1370 del Cdigo Civil establece que la
rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de su
celebracin. A manera de ejemplo el artculo 1447 del CC precepta lo
concerniente a la institucin de la pretensin rescisoria por lesin solo en el
caso de aprovechamiento de estado de necesidad mas no de peligro (40).
Por ineficacia en sentido estricto se entiende aquel supuesto en que el
negocio, aun siendo vlido, no es de suyo suficiente para dar nacimiento a los
efectos previstos: el negocio no se considera idneo a nivel dinmico o
funcional para la ejecucin plena de la ordenacin de intereses prevista en la
autorregulacin (41). En ella existe una circunstancia, es decir un hecho
extrao al negocio, que impide su eficacia o determina su ineficacia (42).
No alcanza a los motivos del presente trabajo, pero sin embargo es
pertinente dejar constancia que las instituciones a desarrollarse dentro de la
especie Ineficacia en sentido estricto son: a) La suspensin b) la resolucin c)
la condicin resolutoria d) la revocacin y e) la caducidad.
De la clasificacin antes expuesta, as como de la conceptualizacin
descrita por la doctrina ms reconocida podemos ahora comparar
sistemticamente la variacin ocurrida en LA LEY y en LA NUEVA LEY en lo
referido al tratamiento sobre la nulidad de los actos del insolvente y la ineficacia

de los actos del deudor, respectivamente. El artculo 19 de LA LEY (vigente al

momento de plantearse la demanda judicial) (43) estableca que Son nulos los
gravmenes, transferencias y dems actos y contratos, ya sean a ttulo gratuito
u oneroso (), mientras que el artculo 19.1 de LA NUEVA LEY establece que
El juez, declarar ineficaces, y en consecuencia, inoponibles frente a los
acreedores del concurso, los gravmenes, transferencias, contatos (). Como
se puede apreciar, LA LEY nos habla de nulidad, entendida como la forma ms
grave de invalidez negocial, mientras que LA NUEVA LEY se refiere a
ineficacia, agregando el supuesto de la inoponibilidad frente a los acreedores,
situacin que implica una diferencia sustancial con respecto al primer supuesto.
En el presente caso, si aplicamos lo previsto en el artculo 19 y 20 de LA LEY
sera discutible la denominada ratificacin de cesin de derechos por parte de
la junta de acreedores, pues al tratarse de nulidad (forma ms grave de
invalidez negocial), no solo estn en juego los intereses de las partes
(autorregulacin de los intereses privados), sino que las causas intrnsecas al
negocio tienen trascendencia social, por lo que, repetimos, sera imposible su
confirmacin por la parte a quien corresponda la accin de anulacin (44).
Situacin diferente parece presentarse en LA NUEVA LEY, en la cual al
hablarse de ineficacia ampla el espectro y nos encuadra dentro de lo que
hemos visto como el sistema de las ineficacias negociales. Consideramos que
en el presente caso al referirse LA NUEVA LEY a ineficacia, lo est haciendo
en el sentido que nosotros hemos denominado ineficacia en sentido lato, es
decir en el sentido ms amplio, dentro de lo cual se encontrara la invalidez y la
ineficacia en sentido estricto. Para lo que nos concierne, consideramos que el
supuesto de hecho al que se refieren los artculos 19 y 20 de LA NUEVA LEY
se enmarca dentro del terreno de la invalidez y ms especficamente en el
campo de la anulabilidad (45). Consideramos que si bien LA NUEVA LEY habla
de ineficacia y no menciona expresamente anulabilidad, no podra
comprenderse de otra manera, pues de lo contrario sera imposible confirmar
actos jurdicos, como es el caso de aquellos negocios que si bien han sido
celebrados dentro del perodo de sospecha y no se refieran al desarrollo
normal de su actividad y que en apariencia perjudiquen su patrimonio, como
en el caso materia de anlisis (46), lo que traera como consecuencia el
perjuicio a los sujetos que se pretende proteger, situacin que constituira un
contrasentido a las finalidades del procedimiento concursal, que son en esencia
vinculadas a la satisfaccin del crdito. Otro aspecto que no ha sido recogido
en LA NUEVA LEY con respecto a la anterior es el concerniente al plazo, ya
que mientras en LA LEY se seal un plazo de dos aos para interponer la
demanda de nulidad en la norma vigente no se determina plazo alguno, por lo
que debern aplicarse las reglas del Cdigo Civil (47).
2.
La legitimacin activa en LA LEY y en LA NUEVA LEY. La
actuacin de oficio y el dicho No me defiendas compadre
Como se puede apreciar de los hechos que sobre el caso hemos
descrito lneas arriba, LA COMISION expide la Resolucin N 0275-2002/CRPODI-CCPL en la que se resuelve encargar a la Gerencia Legal de INDECOPI la
adopcin de las medidas necesarias para informar al Ministerio Pblico de la
presunta comisin, en el procedimiento de insolvencia de COHISA, de las
conductas tipificadas como delitos en el inciso 3 del artculo 209 del Cdigo

Penal y asimismo dispone la remisin de copia certificada de los actuados

correspondientes a la Gerencia Legal del INDECOPI para efectos de que se
interponga la demanda de nulidad del contrato de cesin de derechos
celebrado entre COHISA y TARUCANI de fecha 27 de noviembre del 2000.
El artculo 20 de LA LEY preceptuaba que la demanda de nulidad solo
poda ser presentada por LA COMISION, el administrador, liquidador o
administrador especial, o algn acreedor o acreedores reconocidos por la
comisin, segn sea el caso, mientras que el mismo artculo de LA NUEVA
LEY establece que la persona o entidad que ejerce la administracin del
deudor o el liquidador, o uno o ms acreedores reconocidos, se encuentran
legitimados para interponer dicha demanda (la de ineficacia).
Como se puede apreciar de la comparacin de los dos artculos
comentados, la NUEVA LEY no faculta a la COMISION para que de oficio
proceda a interponer la demanda de ineficacia de los contratos a que se
refiere el artculo 19 de LA NUEVA LEY. Esta carencia de legitimacin de LA
COMISION para iniciar este tipo de procesos judiciales de oficio puede
encontrar una explicacin en lo preceptuado en los artculos III y VII del Ttulo
Preliminar de LA NUEVA LEY (48). Efectivamente en los artculos citados que
constituyen el marco orientador de todo el cuerpo normativo del procedimiento
concursal (49), se deja entrever la nueva orientacin del procedimiento
concursal peruano en el que son fundamentalmente los acreedores los
llamados y legitimados para decidir el destino de la empresa o persona natural
deudora, limitndose la actuacin del INDECOPI a un rol subsidiario y
complementador, situacin que no ostentaba durante la vigencia de LA LEY, en
donde en aras de un presunto inters pblico se facultaba a INDECOPI a
intervenir de distintas maneras en decisiones que nicamente competan a la
junta de acreedores, llegndose inclusive a perjudicar a los acreedores (sus
representados) al ejercer una actuacin unilateral e inconsulta ejecutada sin
escuchar los argumentos de los propios beneficiarios, los mismos que en la
respectiva junta en donde se decide el destino de La Empresa deberan tomar
los acuerdos respectivos sobre los contratos celebrados durante el denominado
perodo de sospecha, pues en el caso de que estos actos o negocios no sean
perjudiciales para los acreedores, sino todo lo contrario, pues permitiran
obtener los recursos suficientes para la satisfaccin de los crditos, carece de
todo sentido econmico el pretender impugnar actos que a la postre van a
beneficiar a los propios acreedores.
Como se ha podido observar de la lectura de los artculos pertinentes de
LA LEY y de LA NUEVA LEY, en el primer caso LA COMISION est legitimada
para demandar ante el rgano jurisdiccional la nulidad de los contratos
celebrados dentro del perodo de sospecha, que disminuyan el patrimonio del
deudor y que sean consecuencia de actos distintos al objeto o giro de la
empresa. Cosa distinta sucede con LA NUEVA LEY en la cual LA COMISION
carece de legitimacin para demandar la nulidad ante el Poder Judicial, siendo
esto solamente potestad de los acreedores o de sus representantes. En el caso
materia de anlisis se puede observar que ha existido una ACTUACION DE
OFICIO por parte de LA COMISION, teniendo como basamento la potestad que
le otorga la propia LEY en su artculo 20.

El artculo 220 de nuestro ordenamiento civil precepta que la nulidad a

que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o
por el Ministerio Pblico (50).
Para tratar de ser coherentes es necesario conceptuar lo que es el
inters desde el punto de vista sustantivo y desde el ngulo del derecho
procesal.
El inters procesal o inters para obrar viene a ser el Estado de
necesidad de tutela jurdica en el que se encuentra un sujeto de derechos, en
un determinado momento. Este inters se caracteriza por ser insustituible o
irreemplazable, actual o inminente, egosta y abstracto (51).
La doctrina civilstica nacional (52) peruana se hace un pertinente
interrogante: El legtimo inters es inters procesal, legitimidad para obrar o
situacin jurdica material? Ante este cuestionamiento responde sealando que
legtimo inters es una situacin de ventaja (sustancial e inactiva) que se ubica
en el interior de una (verdadera) relacin jurdica estructurada en el sentido de
la complementariedad y caracterizada en el lado opuesto por la presencia de
situaciones activas (en el sentido de comportamiento) de libertad o de
necesidad; pero siempre ejercidas de manera discrecional (53).
Otro sector de la doctrina nacional (54) se refiere a la legitimacin
absoluta, detenindose para delimitar su operatividad, indicando que Una
aproximacin preliminar plasma la idea de que este carcter supone la
posibilidad de que las partes negociales, los terceros con inters o el Ministerio
Pblico (segn lo establece el artculo 220 del Cdigo Civil) tomen la iniciativa
para solicitar se declare la nulidad de un negocio especfico (por ejemplo los
acreedores tienen inters en la declaracin de la nulidad de un negocio de
disposicin sobre un bien que pertenece a su deudor). El esclarecimiento del
inters del tercero no interviniente en el negocio genera ciertamente algn
problema materializado en su plena identificacin.
En el presente caso LA COMISION opt, amparada en la normatividad
vigente, por utilizar la va de la pretensin de nulidad, tomando en cuenta su
legitimidad absoluta y por considerar que tiene legtimo inters, basndose en
que dicho inters deriva directamente de la ley. Desde esta ptica LA
COMISION estara enmarcada dentro de lo previsto por el artculo 220 del
Cdigo Civil. Conviene ahora preguntarnos si el legtimo inters de LA
COMISION coincide con el de los acreedores o si, por el contrario, contraviene
los intereses y las expectativas de stos, pues en ste ltimo caso carecera de
todo sustento la intervencin de oficio de LA COMISION, pues dicha actuacin
lo nico que conseguira es eliminar el nico activo que podra servir para la
satisfaccin de los crditos, perjudicando a la postre a sus representados,
situacin que, para bien, ha cambiado en LA NUEVA LEY, en donde son los
nicos responsables de decidir el destino de la empresa, y en este caso
especfico, determinar si se opta por una demanda judicial o se ratifican los
actos celebrados dentro del perodo de sospecha.

LA COMISION opt por ordenar a la gerencia legal proceda a interponer

la demanda de nulidad de la cesin de derechos sin previamente esperar que
sus representados, es decir la junta de acreedores, se pronuncie con respecto
a la pertinencia o no de demandar la nulidad de acto jurdico, y sin tomar en
consideracin que la participacin accionaria de COHISA en TARUCANI
constitua la nica garanta para que los acreedores puedan satisfacer sus
crditos. La actuacin de oficio de la COMISION, consideramos, no se ajusta a
un criterio maximizador de los beneficios que tena el proyecto TARUCANI a
favor de los acreedores (55).
3.
Patrimonio y disposicin de patrimonio. La cesin de la
titularidad de la posicin en un procedimiento administrativo es disposicin de
patrimonio?
Otro de los aspectos relevantes a ser tomado en consideracin lo
constituye el hecho de determinar en qu consiste el perjuicio del patrimonio
al que se refieren tanto la LEY como LA NUEVA LEY, a fin de poder establecer
si en el presente caso la cesin de la titularidad en un procedimiento
administrativo para en el futuro poder obtener una concesin (hecho incierto),
constituye disposicin de patrimonio o no (56).
De conformidad con la doctrina tradicional (57) el conjunto de bienes de
una persona constituye su patrimonio (...). Los bienes son los objetos
materiales e inmateriales susceptibles de tener valor econmico). La nota del
artculo 2312 del CC argentino expresa que se trata de la universalidad jurdica
de sus derechos (se refiere a la persona) reales y sus derechos personales,
bajo la relacin de un valor pecuniario, es decir, como bienes. Es la
personalidad misma del hombre puesta en relacin con diferentes objetos de
sus derechos.
En este orden de ideas como seala Lpez Olaciregui (58) la
expresin el patrimonio es prenda comn de los acreedores debera
formularse con mayor precisin: los bienes que constituyen el elemento activo
del patrimonio del deudor, sirven de garanta a las deudas que constituyen el
elemento pasivo. Al respecto, autorizada doctrina mercantil (59) establece que:
En un sentido lato, la masa de la quiebra, o masa activa, est constituida por
el conjunto de bienes, derechos y acciones pertenecientes al quebrado. Pero
este concepto es demasiado impreciso, porque hay bienes y derechos del
quebrado que no entran a formar la masa. Quedan excluidas en primer trmino,
todas aquellas cosas corporales que no puedan ser objeto de ejecucin a tenor
de lo establecido en el artculo 1449 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; como la
quiebra es un procedimiento de ejecucin colectiva, en este procedimiento ha
de respetarse este precepto legal, que no permite embargar el lecho cotidiano
del deudor(...). Este autor agrega: (...) Pero adems, la masa solo comprende
los elementos patrimoniales del quebrado: el patrimonio del deudor al tiempo
de la declaracin de quiebra y los bienes que sucesivamente adquiera durante
el procedimiento, por aplicacin del principio general civil que obliga al deudor a
responder con todos sus bienes presentes y futuros (artculo 1911 del CC).
Quedan as fuera de la masa todos los derechos del fallido inseparables de su
personalidad. Y todava dentro del puro concepto de derechos patrimoniales,

hay que excluir aquellos que por su ndole no sean aptos para ser convertidos
en dinero, porque esos derechos son por esencia impropios para servir de
objeto a un procedimiento de ejecucin colectiva, en el que los acreedores solo
pueden participar en la divisin del haber comn por contribucin o dividendo.
Entran en esa categora ciertos derechos subjetivamente patrimoniales, como
el uso y la habitacin, los usufructos legales, etc..
El sistema espaol cuenta con el denominado sistema legal de la
reintegracin, el mismo que es recogido en el Cdigo Civil y se compone de
tres piezas distintas: a) unos actos se declaran nulos por estar comprendidos
en el perodo de retroaccin de la declaracin de quiebra, b) otros se reputan
ineficaces por haber sido realizados en determinados perodos anteriores a la
declaracin de quiebra que la ley seala, y c) otros, realizados tambin en
determinados perodos de tiempo anteriores a la declaracin de quiebra,
podrn ser anulados previa prueba de haber existido nimo de defraudar a los
acreedores.
Ahora que entendemos lo que implica el patrimonio, compuesto por la
totalidad de bienes, derechos y obligaciones, en concomitancia con lo previsto
en el artculo 14.1 de LA NUEVA LEY, queda pendiente determinar si la cesin
de la titularidad en el procedimiento administrativo de concesin constitua o no
disposicin de patrimonio que perjudique a los deudores. Consideramos que la
cesin de los trmites administrativos no constituye disposicin de patrimonio,
pues la titularidad en un procedimiento administrativo de resultado incierto no
es lo que se identifica con patrimonio en el sentido de bienes, derechos y
obligaciones del deudor, no resultando dicha titularidad apta para ser
convertida en dinero, porque esos derechos son por esencia impropios para
servir de objeto a un procedimiento de ejecucin colectiva, en el que los
acreedores solo pueden participar en la divisin del haber comn por
contribucin o dividendo (60).
Consideramos que no hay afectacin alguna al patrimonio de COHISA
pues solo cedi su posicin en un procedimiento administrativo. Nada sali de
su patrimonio ni en nada se afect la posibilidad de cobranza. La posicin en el
procedimiento administrativo referido no era un activo realizable, y por el
contrario se perdera inmediatamente como consecuencia de la insolvencia de
la empresa. Es evidente que no se dispuso en consecuencia de un bien,
porque ello no es la naturaleza de un procedimiento administrativo. Tampoco
se dispuso de un crdito, pues el Estado no era ni es deudor de COHISA . Solo
se puede disponer de un bien o un crdito. Ninguna de esas cosas existe en el
contrato que se pretende cuestionar en la va judicial.