Ernesto lvarez Miranda

DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES FONDO EDITORIAL 2013

Esta edicin se hace en concordancia con lo dispuesto por la lesgislacin sobre derechos de autor. Decreto legislativo 822 Ley sobre el Derecho de Autor Artculo 43.- Respecto de las obras ya divulgadas lcitamente, es permitida sin autorizacin del autor: a) La reproduccin por medios reprogrficos, para la enseanza o la realizacin de exmenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la medida justificada por el objetivo perseguido, de artculos o de breves extractos de obras lcitamente publicadas, a condicin de que tal utilizacin se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transaccin a ttulo oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.

NDICE

PRESENTACIN

PRIMERA PARTE OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Primera Leccin El Derecho Constitucional: Derecho Poltico y Teora de la Constitucin, objeto principal de estudio y lmites del Derecho Constitucional y disciplinas afines. Lectura N. 1: GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial, 2000, pp. 17-22. Casos Prcticos: STC N. 2005-2009-PA, CASO PLDORA DEL DA SIGUIENTE STC N. 6111-2009-PA, CASO CRUCIFIJOS

SEGUNDA PARTE TEORA GENERAL DEL ESTADO

Segunda Leccin El Poder, el Derecho y el Estado: Naturaleza del poder, el Derecho como fuente de legitimidad del poder, el Derecho como lmite del poder, el Estado como expresin del poder institucionalizado. Lectura N. 2: VALADS, Diego. El control del Poder. Mxico D.F.: UNAM, 1998, pp. 174-184. Casos Prcticos: STC N. 0004-2004-CC, CASO PODER JUDICIAL VS. PODER EJECUTIVO STC N. 0001-2012-PI, CASO CONGA Tercera Leccin Tipos de Estado y Formas de Gobierno: Diversas clasificaciones de Estado, evolucin del parlamentarismo, caractersticas del presidencialismo, formas mixtas de gobierno, formas de Estado (unitario y federalista). Lectura N. 3: HAKANSSON NIETO, Carlos. La forma de gobierno de la Constitucin peruana. Piura: Universidad de Piura, 2001, Captulo Primero, pp. 9-45. Casos Prcticos: STC N. 0026-2006-PI, CASO INMUNIDAD PARLAMENTARIA.

STC N. 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, CASO HOJA DE COCA I Cuarta Leccin El Estado de Derecho: Relacin con la democracia, clases de Estado de Derecho, del Estado liberal al Estado social de Derecho, el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. Lectura N. 4: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 1999, Captulo 2, pp. 21-45. Casos Prcticos: STC N. 0010-2002-AI, CASO LEGISLACIN ANTITERRORISTA STC N. 0030-2005-PI, CASO BARRERA ELECTORAL Quinta Leccin La Administracin de Justicia: Orgenes histricos, importancia de la judicatura para el sistema democrtico, principios constitucionales. Lectura N. 5: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Dimensin poltica de un Poder Judicial democrtico. En: Boletn Comisin Andina de Juristas, N. 37, junio 1993, Lima, pp. 9-40. Casos Prcticos: STC N. 0006-2009-PI, CASO CARRERA JUDICIAL STC 3741-2004-PA y Resolucin de Aclaracin, ADMINISTRATIVO

CASO CONTROL DIFUSO

TERCERA PARTE TEORA DE LA CONSTITUCIN

Sexta Leccin La Constitucin I: Historia de la Constitucin, problemtica de su definicin, naturaleza y finalidad. Lectura N. 6: GUASTINI, Ricardo. Sobre el concepto de Constitucin. En: Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta/Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2007, pp. 15-27. Casos Prcticos: STC N. 0002-1996-I, CASO LEY DE INTERPRETACIN AUTNTICA STC N. 0014-2003-PI, CASO CONSTITUCIN DE 1993 Sptima Leccin La Constitucin II: Tipologa de los conceptos de Constitucin, contenido de las constituciones contemporneas. Lectura N. 7: GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial, 2000, Captulo 2, pp. 33-53.

Casos Prcticos: STC N. 3283-2003-AA, CASO TAJ MAHAL DISCOTEQUE STC N. 1126-2011-PHC, CASO COMUNIDAD 3 ISLAS Octava Leccin Sistema Normativo de Fuentes: La Constitucin como norma jurdica y fuente de Derecho. Las normas de rango constitucional (leyes de reforma constitucional y tratados de DDHH.) y normas de rango legal (ley ordinaria, resoluciones legislativas, reglamento del Congreso, ley orgnica, decreto legislativo, decreto de urgencia, ordenanzas regionales y municipales). Otras fuentes: la jurisprudencia constitucional y el precedente constitucional. La costumbre constitucional, las convenciones y usos. Bloque de constitucionalidad. Lectura N. 8: DE OTTO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, 1987, pp. 82-95. Casos Prcticos: STC N. 0047-2004-AI, CASO SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO. STC N. 0002-2009-PI, CASO ACUERDO DE LIBRE COMERCIO PER- CHILE Novena Leccin Poder Constituyente y Poder de Reforma: Definiciones, el Poder Constituyente como fuente de la Constitucin, su clasificacin y lmites. Mutacin constitucional. Lectura N. 9: HERNNDEZ VALLE, Rubn. El poder constituyente derivado y los limites jurdicos del poder de reforma constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N. 37, Ao 13, enero-abril 1993, pp. 143-155. Casos Prcticos: STC N. 0014-2002-AI, CASO COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO STC N. 0050-2004-AI y acumulados, CASO REFORMA DEL RGIMEN PENSIONARIO (fragmento).

CUARTA PARTE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Dcima Leccin Supremaca Constitucional y Control de Constitucionalidad: Premisas a la supremaca de la constitucin, evolucin histrica y tipos de control de la constitucionalidad, el sistema norteamericano y el alemn, el tribunal constitucional peruano. Lectura N. 10: GARCA PELAYO, Manuel. El status del Tribunal Constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N. 1, Ao 1, enero-abril 1981, pp. 11-34. Casos Prcticos:

STC N. 2663-2009-PHC, CASO RAC POR VULNERACIN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL STC 0024-2003-AI, CASO PRECEDENTE VINCULANTE Undcima Leccin Interpretacin Constitucional: Principios de interpretacin constitucional, el test de ponderacin (EEUU) y el test de proporcionalidad (Alemania). Lectura N. 11: BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico, N. 5, septiembre-diciembre 1998, INAP, Madrid, pp. 15-49. Casos Prcticos: STC N. 0007-2006-PI, CASO CALLE LAS PIZZAS STC 0008-2012-PI, CASO DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Duodcima Leccin Derechos Fundamentales I: Teoras de los derechos fundamentales. Lectura N. 12: FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Madrid: Trotta, 3 edicin, 2000, Captulo 1, pp. 25-53. Casos Prcticos: STC N. 0022-2009-PI, CASO TUANAMA I STC N. 0032-2010-PI, CASO LEY ANTI-TABACO Decimotercera Leccin Derechos Fundamentales II: Limitacin de los derechos fundamentales, criterios de decisin en la prctica jurisprudencial. Lectura N. 13: CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Lima: Palestra, 2004, pp. 82-129. Casos Prcticos: STC N. 0001-2005-PI, CASO SOAT STC N. 2002-2006-PC, CASO NIOS DE LA OROYA QUINTA PARTE CONSTITUCIN ECONMICA Decimocuarta Leccin La Constitucin Econmica I: Concepto, contexto ideolgico, principios y valores. Contenido de la Constitucin Econmica. La constitucionalizacin de las concepciones constitucionales. Sistema de economa dirigida, sistema capitalista o de mercado. La economa social de mercado, sus principios. Lectura N. 14: HBERLE, Peter. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Nueve Ensayos Constitucionales y una Leccin Jubilar, Lima, Palestra, 2004, pp. 99-120. Casos Prcticos:

STC N. 0008-2003-AI, CASO ROBERTO NESTA BRERO Y MS DE 5000 CIUDADANOS STC N. 0316-2011-PA, CASO DRAGAS Decimoquinta Leccin La Constitucin Econmica II: La defensa de los derechos fundamentales en relacin con legtimos intereses econmicos, en sede constitucional. Lectura N. 15: SENZ DVALOS, Luis. La defensa del consumidor en el derecho constitucional. En: Revista Jurdica del Per, ao LIII, nm. 42, enero 2003, 25 pp. Casos Prcticos: STC N. 0017-2008-PI, CASO FILIALES UNIVERSITARIAS STC N. 4941-2008-PA, CASO AGENCIAS DE VIAJES

PRESENTACIN

En el Per, existe amplio debate sobre la necesidad de una reforma integral del sistema de educacin legal, lo cual no excluye a nuestra disciplina: el Derecho Constitucional. De all que la presente edicin busca colaborar aportando una concepcin integradora entre la Constitucin y los actuales procesos formativos de los profesionales del Derecho. Actualmente resulta ser una premisa fundamental el reconocimiento de la influencia que ejerce el Derecho constitucional sobre las otras disciplinas jurdicas, no slo en un nivel terico sino esencialmente en la interpretacin cotidiana que debe hacer el operador jurdico. Diremos que hoy slo es posible ejercer la profesin conociendo, de un lado, la dogmtica constitucional; y de otro, la jurisprudencia constitucional en relacin con la especialidad que se practica. Por ello, modestamente queremos contribuir a travs de estos materiales de enseanza del curso Derecho Constitucional General a la renovacin de textos y sentencias tiles para que el estudiante se acerque, aborde y reflexione sobre la realidad desde la perspectiva del Derecho constitucional. Por ello, esta edicin se estructura sobre dos principales elementos. El primero consiste en una recopilacin de artculos. Qu duda cabe que, las bases tericas de la nueva generacin de estudiosos de la Constitucin requieren hoy de un universo de conocimientos constitucionales amplio. Por ello, es que se ha cuidado de hacer una seleccin de los principales autores en la materia, que incluye principalmente a profesores espaoles, italianos, alemanes y peruanos. El otro elemento es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y con ello, propiciar el conocimiento de la motivacin y la lnea argumentativa de los jueces, en cuanto a la interpretacin de la Constitucin. Desde el ao 2002, el importante rol que cumple el Tribunal Constitucional ha determinado que la jurisprudencia sea un instrumento importante en la formacin de los profesionales de Derecho. Adems, la jurisprudencia permite a los alumnos acercarse tambin a casos reales. Ellos ubicados situacionalmente discutirn los problemas jurdicos relevantes e identificarn las claves y las estrategias apropiadas para resolverlos. El docente deber motivar a sus alumnos a considerar cada caso desde mltiples perspectivas, ayudndolos en el desarrollo de las herramientas necesarias para sus futuras carreras profesionales. En esta lnea es que luego de cada unidad se ha incluido un esquema de trabajo sobre la base del planteamiento de problemas constitucionales por cada sentencia. Desde el punto de vista de los contenidos, la edicin est formada por cinco grandes partes. La primera de una leccin incide en el Objeto del derecho constitucional. La segunda parte trae un conjunto de materiales que han sido agrupadas bajo el rubro de Teora General del Estado y que comprende cuatro lecciones, a saber: el Poder, el Derecho y el Estado; tipos de Estado y formas de gobierno; el Estado de Derecho, y, la Administracin de Justicia.

La tercera aborda la Teora de la Constitucin en cuatro grandes lecciones que se plantean la pregunta sobre la naturaleza de la Constitucin y el contenido de las constituciones contemporneas. La cuarta parte, Jurisdiccin Constitucional y Derechos Fundamentales, ofrece materiales en sus cuatro lecciones respecto a los principios de supremaca constitucional y control de constitucionalidad a partir de la tutela de los derechos fundamentales. Finalmente, la quinta parte retoma uno de los pilares de las constituciones dogmticas contemporneas, a saber, la Constitucin Econmica, que se subdivide en dos lecciones. No podemos concluir esta presentacin sin expresar nuestro agradecimiento a la Universidad de San Martn de Porres por su importante apoyo a los proyectos acadmicos de los docentes; y sobre todo, a nuestros alumnos, que motivan nuestros mejores esfuerzos de innovacin e investigacin permanente.

La Molina, marzo de 2013

Ernesto lvarez Miranda

PRIMERA PARTE OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

PRIMERA LECCIN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

CONTENIDOS: Derecho Poltico y Teora de la Constitucin, objeto principal de estudio y lmites del Derecho Constitucional y disciplinas afines.

LECTURA N. 1: GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial, 2000, pp. 17-22.

CAPTULO 1 FUNCIN, CLASIFICACIONES, ORIGEN Y FORMACIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

I. FUNCIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURDICO Y EN LA

ORGANIZACIN ESTATAL

Lo que sea Derecho constitucional slo podremos alcanzarlo a lo largo de esta primera parte, ya que supone el concepto previo de constitucin. Pero de momento podemos y debemos esclarecer cul es la funcin de esta rama jurdica dentro de un ordenamiento jurdico positivo y poltico, pues ello arrojar claridad no slo sobre su significado, sino tambin sobre la justificacin de su existencia. 1. Esta consideracin funcional se hace tanto ms necesaria si se tiene en cuenta que el orden jurdico constituye una totalidad y que, por consiguiente, ninguna de sus partes tiene sentido sin referencia a las dems. Los preceptos jurdicos individuales ha dicho Richard Schmidt carecen de existencia en la vida real, pues, en efecto, todo precepto jurdico rige y obliga nicamente en relacin mediata o inmediata con los dems que lo determinan, limitan o complementan; por otro lado, y en correspondencia con esta estructura real, dado que la Jurisprudencia es ciencia destinada a comprender y no a explicar sus objetos1, es claro que slo puede cumplir su cometido cuando capte el sentido de los preceptos; es decir, mediante sus conexiones con la totalidad. Como ha
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Empleamos aqu los trminos explicacin y comprensin en el sentido en que son usados por Dilthey, Spranger, etc., como supuesto para la distincin entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del espritu. Explicamos una cosa cuando conocemos sus causas, sea por va de comprobacin emprica, sea por va de hiptesis todava sin comprobar. Comprendemos algo cuando captamos su sentido, y captamos su sentido cuando lo vemos como miembro o exteriorizacin de una conexin total conocida, sea de un todo lgico (sistema de conocimientos), sea de un todo valor (sistema axiolgico), y a la que est unida en relacin necesaria, de modo que fuera de tal conexin se nos hace ininteligible. Confr. Dilthey: Introduccin a las ciencias del espritu, trad. Esp. Mxico, 1944. Spranger: Formas de vida, trad. Esp., Revista de Occidente, Madrid, 1961. Para la historia del concepto, v. Rothacker: Logia und Systematik der GEisteswissenchaften, Bonn, 1948, pgs. 122 y ss. Una buena y sencilla exposicin, en Roura Parella: Spranger y las ciencias del espritu, Mxico, 1944, pgs. 217 yss.

dicho Soml, las normas jurdicas particularizadas slo tienen existencia como abstraccin mental, no hay ms que normas jurdicas que rigen a travs de sus conexiones; hay tan slo un orden jurdico, y es la pertenencia a l lo que convierte a una norma en norma jurdica2. As, pues, hay que partir del orden jurdico. Ahora bien: las normas que componen un orden jurdico pueden conexionarse con arreglo a tantos criterios como principios de conexin sean posibles. Mas, en todo caso, es ley estructural de tal orden componerse de dos especies de normas: A) Las normas de conducta, es decir, las normas que establecen qu conducta deben seguir los hombres en sus relaciones mutuas, que han de hacer y qu han de omitir. Se trata, pues, de unas normas que fijan el contenido de una conducta tpicamente exigible. B) Pero tales normas precisan ser establecidas, declaradas aplicables a un caso o situacin concretos y, en fin, ejecutadas, si procede, contra la voluntad de las partes. Con arreglo a esto, nos encontramos que como parte integrante del orden jurdico hay otra especie de normas a las que W. Burkhardt designa como normas de organizacin; tales son los preceptos que determinan quines y con qu procedimiento deciden lo que es derecho en lo fundamental y en el caso particular; es decir, qu normas de conducta y en qu condiciones deben valer, aplicarse y ejecutarse3. Es claro que tanto una como otra especie de normas forman parte integrante necesaria del orden jurdico, pues un orden jurdico rige porque se apoya en una organizacin; pero la organizacin misma es una institucin jurdica y existe solamente en virtud de ese orden jurdico. El Derecho rige porque es impuesto por la organizacin; pero la organizacin, como institucin jurdica que es, supone el Derecho 4. Es verdad que en cualquier grado del orden jurdico cabra distinguir entre normas de conducta y normas de organizacin, e incluso una misma norma puede tener diversos significados segn el sujeto y la situacin5. Pero puede distinguirse entre normas jurdicas particulares, y normas organizadoras con respecto al orden jurdico como totalidad. Tales normas seran las que determinan a qu hombres y bajo qu mtodos y condiciones les compete determinar el ltima instancia lo que ha de ser Derecho, y las condiciones de su aplicacin y ejecucin. Estas normas, supuesto de la existencia de un orden jurdico, forman parte integrante del Derecho constitucional, al que se puede definir as como la ordenacin de las competencias supremas de un Estado, si bien, como advertiremos en seguida y veremos con detalle ms adelante (v. infra, cap. V, III, I), el Derecho constitucional no se agota en ellas. 2. El Estado es una organizacin que tiene por objeto asegurar la convivencia pacfica y la vida histrica de un grupo humano. Pacfica no quiere decir basada en el consentimiento general, sino simplemente en la eliminacin de la violencia en las relaciones entre los individuos y grupos que forman la poblacin de un Estado; vida
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Flix Soml: Juristische Grundlehre. Leipzig, 1927, pg. 381. W. Burkhardt: Die Organisation der Rechtsgemeinschaft. Zurich, 1944 (2da ed.), pg. 130. W. Brukhardt: ob. Cit. Pgs. 178-179. Lo que pone de manifiesto Flix Kaufman (Kriterien des Rechts, Tubinga, 1924, pgs. 148-149), aunque refirindose a las normas materiales y formales con las que frecuentemente se identifican las de conducta y organizacin: Toda norma acorde con la norma fundamental es para el sujeto normativo derecho material. Pero tal contenido es derecho formal cuando contienen las condiciones para el carcter jurdico de otras normas.

histrica significa decidir su propio destino dentro y segn las posibilidades de una situacin. Lo primero lo consigue el Estado en medio del poder es capaz de asegurar la vigencia de un orden jurdico en cuyo marco se desarrolle la convivencia; lo segundo, en cuanto que organice y conexione las acciones humanas en orden a aparecer como unidad efectiva de poder y, por tanto, de decisin, frente a otros Estados. Por consiguiente, y en todo caso, el Estado se manifiesta como una unidad de poder. Mas tal poder necesita ser ejercido por alguien y, para ser eficaz, estar organizado segn ciertas reglas: en consecuencia, es esencial a la vida del Estado establecer: a) Quines estn llamados a ejercer su poder; b) con arreglo a qu principios orgnicos; c) segn qu mtodos; d) con qu limitaciones. El contenido de estas reglas, en cuanto se reputen obligatorias, forma el Derecho constitucional. As, pues, ste se nos aparece como parte integrante necesaria de la organizacin estatal. 3. Hemos visto, pues, cul es la situacin del Derecho constitucional con referencia al orden jurdico y a la organizacin estatal. Mas interesa advertir: a) que con ello se penetra en la esencia de tal Derecho; lo que exponemos es una relacin funcional, mas o no un concepto sustancial; b) que en cualquier caso, el Derecho constitucional no se agota en el sistema de competencias, sino que forman parte del mismo una serie de factores irreducibles a la precisin de un sistema; c) que el Derecho constitucional vigente, como todo Derecho, no es la pura norma, sino la sntesis de la tensin entre la norma y la realidad con la que se enfrenta. Nos limitamos aqu a enunciar estos temas, que desarrollaremos a lo largo de esta parte. II. LAS DISCIPLINAS JURDICO-CONSTITUCIONALES El estudio del Derecho constitucional se desarrolla en las disciplinas siguientes: 1. Derecho constitucional particular, cuyo objeto es la interpretacin y sistematizacin y, en ocasiones, la crtica de las normas jurdico-constitucionales vigentes en un determinado Estado; por ejemplo, Espaa, Francia, Estados Unidos. Se trata, por tanto, de una de las disciplinas que integran la jurisprudencia de un orden jurdico positivo dado. 2. Derecho constitucional comparado, cuya misin es el estudio terico de las normas jurdico-constitucionales positivas (pero no necesariamente vigentes) de varios Estados, preocupndose de destacar las singularidades y los contrastes entre ellos o entre grupos de ellos. Por consiguiente, es una disciplina que agrupa una pluralidad de rdenes jurdicos constitucionales; pero el criterio de agrupacin es variable, pudiendo distinguirse en este aspecto las siguientes tendencias: a) El estudio simultneo, pero individualizado, de diversas constituciones a las que se considera como la ms genuina y ejemplar representacin de una especie de gnero de ordenacin jurdico-constitucional. b) La reduccin de las constituciones de los Estados particulares a grupos colectivos, pero cada uno de ellos dotado de propia singularidad con respecto a los dems, de modo que se opera mediante la reduccin de singularidades individuales a singularidades colectivas. As, pues, se trata tambin de una representacin tpica, ya que trabaja con formas y relaciones fundamentales comunes a una serie de constituciones particulares

dotadas de notas similares a afines. Forma, por consiguiente, conceptos colectivos frente a las individuales que agrupa en su seno, y conceptos individualizados frente a otras formas colectivas de ordenacin jurdico-constitucional. c) Cabe la posibilidad y de ello es agregia representacin el tratado de Esmein de centrar el estudio en el Derecho constitucional de un pas particular, de manera que sea ste el que se toma como trmino de comparacin, interesado la organizacin jurdicoconstitucional de los dems pases nicamente en la medida que muestren similitud o contraste o sirvan de aclaracin para aquel que forma el objeto central del estudio. d) Mas estos mtodos no son incompatibles entre s, sino que, por el contrario, pueden armonizarse y reunirse en un sistema, como lo muestra el Manual de maestro don Adolfo Posada, que opera principalmente con los dos primeros, pero que para la seleccin de las constituciones tipos a exponer tiene en cuenta su importancia para la mejor comprensin del rgimen constitucional de Espaa6. 3. Derecho constitucional general. Esta disciplina, tal como se ha manifestado hasta ahora, ha venido a se una especie de teora general del Derecho constitucional democrtico-liberal, que se hizo posible gracias a la extensin de este rgimen a todos los Estados civilizados y a la consiguiente unificacin de la imagen jurdica del mundo expresada en una especie de Derecho constitucional comn. Se abri con ellos la posibilidad, e incluso la necesidad, de una teora general del Derecho constitucional o de un Derecho constitucional general, al que define Santi Romano como aquella disciplina que delinea una serie de principios, de conceptos, de instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en grupos de ellos para clasificarlos y sistematizarlos en una visin unitaria; se ocupa, pues, de establecer unas categoras, conceptos y principios que, si no absolutos y universales, son, al menos, relativamente constantes y, por consecuencia, comunes, y, en este sentido, generales a una serie ms o menos extensa de constituciones que tiene caracteres esenciales idnticos o similares7. Un significado parecido tiene la Teora de la Constitucin de C. Schmitt, en la que se buscan los supuestos y principios fundamentales del Estado burgus de Derecho como tipo histrico. Con todo esto queda claro que lo que diferencia al Derecho constitucional general del Derecho constitucional comparado es que, mientras ste se interesa por los grupos jurdico-constitucionales en su singularidad y contraste frente a otros grupos, en cambio, el primero se preocupa solamente de las notas generales y comunes, bien el Derecho constitucional de un tiempo dado, bien de un sistema determinado, siendo en este caso teora general dicho sistema.

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A. Posada: Tratado del Derecho poltico. Madrid, 1929 (4 ed.), t. II, pg. 143. Santi Romano: Principi di Diritto Constituzionale Generale. Milano, 1946 (2 ed.), pgs. 11 y 12.

PRIMERA LECCIN EL DERECHO CONSTITUCIONAL CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 2005-2009-PA, de fecha 22 de octubre de 2009. CASO PLDORA DEL DA SIGUIENTE Preguntas para el anlisis del caso 1) Cul es la relacin entre el anlisis sobre las Teoras sobre el inicio de la vida y la materia constitucional relevante del caso? 2) Cul es la relacin entre el Derecho Constitucional y el diseo de polticas pblicas?

B) STC N. 6111-2009-PA, de fecha 22 de marzo de 2011. CASO CRUCIFIJOS Preguntas para el anlisis del caso 1) Cules son los alcances del principio de colaboracin entre el Estado y las confesiones religiosas? 2) La determinacin sobre la presencia del crucifijo y la Biblia en despachos y tribunales del Poder Judicial es materia constitucional?

SEGUNDA PARTE TEORA GENERAL DEL ESTADO

SEGUNDA LECCIN EL PODER, EL DERECHO Y EL ESTADO

CONTENIDOS: Naturaleza del poder, el Derecho como fuente de legitimidad del poder, el Derecho como lmite del poder, el Estado como expresin del poder institucionalizado.

LECTURA N. 2: VALADS, Diego. El control del Poder. Mxico D.F.: UNAM, 1998, pp. 174-184.

D. CONTROL Y ESTADO DE DERECHO 1. Limitaciones del Estado de derecho Para organizacin y el funcionamiento del poder es relevante el control de su ejercicio. El problema no es nuevo. De varias maneras se ha planteado desde la antigedad y, por supuesto, cobra especial importancia en nuestro tiempo. El tema est vinculado, a su vez, al del Estado de derecho, que convencionalmente se entiende como la sujecin de los rganos del poder a los preceptos de la ley. El problema de un entendimiento lato del Estado de derecho, sin embargo, el de la naturaleza de la ley a la que el Estado y la comunidad poltica quedan sujetos. Se han producido numerosas disquisiciones sobre ese aspecto de la legalidad. Aunque Aristteles plante la diyuntiva de qu era preferible, si el gobierno del rey o el de la ley, Cicern suscit las dudas de qu hacer frente a leyes que ostensiblemente repugnasen a la razn y fuesen, por ende, contrarias a la naturaleza humana y a la justicia. Este problema ha continuado siendo revisado y es objeto de polmica entre diversas corrientes jusfilosficas. Vale la pena tener presente esa consideracin porque, independientemente de la decisin doctrinaria que se asuma, todo indica que el concepto escueto de Estado de derecho no parece resolver todos los problemas de la relacin gobierno-gobernado. 2. El Estado moderno El concepto mismo de Estado se ha venido ajustando a nuevas perspectivas. Aun cuando el entendimiento generalizado es en el sentido de que el concepto del Estado moderno parte de Maquiavelo, no pueden desconocerse antecedentes relevantes como el proviso por Federico de Suabia, o Federico II, en el siglo XIII. Si entendemos que estamos en presencia del Estado moderno cuando nos encontramos con el fenmeno de una organizacin poltica dotada de facultades para crear derecho e imponerlo coactivamente, es evidente, como lo demostr Manuel Garca Pelayo, que nos encontramos ante una realidad estatal. Esto fue precisamente lo que ocurri con las constituciones dictadas en Sicilia por Federico II.

La cultura de ese monarca y su calidad para entender el fenmeno del poder le permitieron anticipar ideas que slo en nuestro tiempo han venido abriendo paso. Tal es el caso de su sealamiento de que en materia delictiva es ms importante para una comunidad prevenir la comisin de delitos, que castigar aquellos en que se haya incurrido. Pero lo medular de su aportacin reside en la forma como organiz al poder pblico, suprimiendo los privilegios feudales, organizado una compleja estructura administrativa y judicial, aboliendo las prcticas mgicas en el orden procesal, estableciendo en normas escritas reglas de conducta de gobernados y gobernantes, a las que l mismo se sujet (prolegmenos del Estado de derecho) y reivindicando las facultades del poder temporal ante el poder espiritual. En suma, Federico de Suabia representa la transicin de la alta a la baja Edad Media al fijar la tcnica de sujecin de los rganos del poder y de sus titulares al orden jurdico, al tiempo que estableca el absolutismo monrquico que a partir del Renacimiento caracterizara al Estado, como una expresin poltica encaminada, entre otras cosas, a la supresin del feudalismo medieval. Pero el Estado no poda permanecer por mucho tiempo como una expresin de autoritarismo como el que postulara Thomas Hobbes. Por eso tanto Locke como Montesquieu representaran, ms adelante, la vanguardia en la lucha intelectual por la racionalizacin del poder poltico. 3. Separacin de poderes Es plenamente reconocido el gran aporte al constitucionalismo moderno significado por Montesquieu. Su enunciado de la separacin de poderes nutri a las grandes elaboraciones constitucionales, particularmente a partir de las revoluciones norteamericana y francesa. Despus, a lo largo de los siglos XIX y XX, el principio de la separacin de poderes ha sido incorporado en prctica todas las escrituras constitucionales, independientemente de su grado de aplicacin afectiva. Desde luego, la diferenciacin de facultades entre los distintos rganos del poder ha estado presente incluso en muy antiguas concepciones polticas. Aristteles la identifica en la constitucin de Atenas; Sneca la plantea en el discurso que escribe para Nern y que ste pronuncia ante el senado romano cuando es ungido emperador; y Montesquieu la encuentra en la clebre historia de los germanos escrita por Tcito. Lo importante, en todo caso, no es la originalidad del enunciado, sino su oportunidad. Adems, a pesar de los remotos ejemplos que podamos encontrar de la prctica de una diferenciacin de funciones en la antigedad, lo relevante es que en el constitucionalismo moderno se convirti en un elemento definitorio ms del Estado de derecho, con lo cual se pudo superar el dilema ciceroniano de la obediencia a la ley injusta. Ocurre, sin embargo, que el slo postulado de la separacin de poderes no explica, en nuestro tiempo, la compleja trama del poder. Cuando Montesquieu escriba no existan las organizaciones polticas que hoy denominamos partidos, ni las organizaciones

sociales que conocemos como sindicatos, ni los medios de comunicacin tenan la presencia alcanzada en la actualidad, ni haba emergido la modalidad bastante llamativa de las denominadas organizaciones no gubernamentales, ni era de imaginar la aparicin de nuevos rganos del poder no encuadrados en los tres tradicionales, como los ombudsman, o los organismos electorales autnomos, o los bancos centrales. Todo lo anterior ha llevado tambin a la reconsideracin del Estado de derecho como un concepto que slo de manera parcial engloba al gran fenmeno poltico de nuestro tiempo. Las sacudidas del siglo XX han tenido tambin un considerable impacto en la redefinicin del Estado y del derecho. Adems, en concepto mismo de Estado de derecho no escapa a la duda. Sin entrar en la disquisicin de la naturaleza coactiva de la norma o de la funcin promocional que tambin se le atribuye algunas disposiciones jurdicas, y sin abundar acerca de las fuentes del derecho, el hecho es que el Estado slo se sujeta a las leyes que el propio Estado crea. Con cierto escepticismo Mauricio Hauriou (p. 280) afirmaba: hay que desconfiar de las afirmaciones que se ocultan tras de frases como el imperio del derecho, el reinado de la ley, la sumisin del Estado al derecho, el gobierno de las leyes o el gobierno del derecho, etctera. Todo son hiprboles. El prrafo es duro; quiz excesivo. Por eso el propio autor luego desarroll una elaborada argumentacin sobre la limitacin del poder por la Constitucin. Sin embargo, calificativos aparte, hay un aspecto central en el origen de la crtica, que el escueto Estado de derecho no puede resolver y que se puede enunciar as: en el Estado de derecho el Estado se somete al Estado, porque es el autor de su propio derecho y, por lo mismo, define sus propios lmites. Digamos lo anterior en otras palabras: en el Estado de derecho puro y simple, el Estado juega con sus propias reglas, define sus propios lmites, establece sus responsabilidades, fija sus atribuciones y modifica lo que quiere modificar, cuando quiere hacerlo y como l mismo determina que deba hacerse. Aqu se producira la impresin de que entre el Estado de derecho y la dictadura no hay diferencia. Es en este punto donde tienen que incluirse otros elementos del Estado moderno. Entre ellos el sistema representativo, los mecanismos de descentralizacin del poder y un complejo instrumental de controles que impiden la transformacin de un estado de derecho en un Estado absoluto. Tambin es el momento en el que hay que introducir otros aspectos distintivos del constitucionalismo moderno, que enriquecen el concepto de Estado de derecho. Las revoluciones sociales como la mexicana y la rusa, y la crisis econmica que dej como secuela la primera guerra mundial, dieron lugar a la incorporacin de las garantas sociales en el mbito constitucional, con lo cual surgi el Estado social de derecho. A partir de la Constitucin de Quertaro y luego de la de Weimar, el constitucionalismo de la primera posguerra adquiri una tendencia marcadamente social. A su vez, la necesidad de prevenir el resurgimiento de modernas tiranas como las que llevaron al enfrentamiento en la segunda guerra mundial, obligaron a pensar en la incorporacin creciente de mecanismos democrticos que permitieran conjurar riesgos y garantizar libertades. El constitucionalismo de la segunda posguerra ha sido, por ende, tpicamente democrtico.

Todo lo anterior permiti configurar un nuevo Estado Social y democrtico de derecho que luego entr en crisis por la ms reciente sacudida internacional, el fin de la guerra fra, entre cuyas consecuencias se produjo la de considerar que el Estado, en su magnitud tradicional, es ms o menos prescindible. Friedrich Hayek y Robert Nozick se convirtieron en los apstoles del Estado pequeo aun antes de que se diera por terminada la polarizacin entre este y oeste. La tendencia empequeecedora del Estado (el fin un ilusin, como ahora expresa Furet) se ha propagado con fuerza. La posicin, empero, tampoco es tan reciente: era sostenida por las corrientes anarquista y nihilista desde el siglo pasado. Nietzche lleg a escribir en su clebre Aurora que el mejor Estado sera el ms pequeo, incluso uno tan chico en que l mismo fuera su propio Estado. En ese punto se aproximan nihilistas y liberales, sobre todo cuando stos se acogen, con todas sus consecuencias, a los viejos postulados del laissez faire, laissez passer. De alguna forma el nuevo desafo para el Estado es el de un retorno al medioevo. Como ya hemos mencionado son ya muchos los signos que apuntan en este sentido. La intensa antipoliticidad que se observa en un nmero creciente de comunidades nacionales, la multiplicacin de las llamadas zonas sin autoridad legal, como seala Alain Minc, los acelerados e indiscriminados procesos de privatizacin, que muchas veces representan la transferencia al sector privado de actividades que hasta las relacionadas con aspectos de seguridad y de justicia), estn sustrayendo al control pblico funciones de gran importancia. En trminos generales el Estado se encuentra en un proceso de repliegue con relacin a tareas que le eran y le son consustanciales. El papel de rbitro de conflictos, de equilibrador de los intereses y fuerzas sociales y de distribuidor eficaz de la riqueza, se va diluyendo paulatinamente. En la actualidad hablar de Estado de bienestar es casi un anatema, porque n hace sino recordar la relevante participacin del Estado en la vida cotidiana de la sociedad. Esa retraccin es particularmente sintomtica en algunos pases. Significativamente las sociedades comienzan a reaccionar en lo que apuntara a ser una nueva forma de relacin gobierno-gobernados. Diversas encuestas en Gran Bretaa (Sunday Times, octubre 21 de 1995) acreditan que siete de cada diez electores se inclinan por una poltica de centro. La retraccin del Estado en diversas reas ya ha comenzado a producir efectos negativos. Alexander Stille ha demostrado que en Italia la transferencia del poder poltico a entidades ajenas al poder pblico est favoreciendo el triunfo de las mafias sobre un Estado muy poderoso y, por lo mismo, vulnerable. Otro tanto comienza a preverse con relacin a Rusia y ha ocurrido parcialmente en Myanmar, para slo mencionar algunos casos. 4. Extensin del control poltico Todo lo anterior nos lleva a la necesidad de buscar instrumentos jurdicos que, en el contexto de las nuevas realidades del Estado, nos permitan encontrar los mecanismos para su funcionamiento eficaz. Aqu es donde aparece la consideracin y relevancia de los controles polticos, porque constituyen el conjunto de disposiciones y actividades que permiten mantener el equilibrio de las instituciones para evitar que se desven de las

atribuciones constitucionales que les corresponden, sin afectar sus niveles de eficacia y efectividad. La idea de control poltico comprende los siguientes elementos: a) normas jurdicas, b) acciones jurdicas, c) acciones polticas, d) equilibrio institucional, e) atribuciones constitucionales, que incluyen facultades y obligaciones, f) eficacia institucional, y g) efectividad institucional. Esa amplia gama de elementos se explica en tanto que los controles tienen como objeto mantener el dinamismo institucional y no desmontar el aparto de gobierno. Limitar la accin de las instituciones no es sinnimo de entorpecerla. Una cosa es sujetar la actividad de las instituciones a reglas conocidas, claras, precisas, viables, y reformables, y otra es afectar sus posibilidades reales de eficacia y efectividad. Los instrumentos de control no existen por s y para s, si no como parte de un orden constitucional que, a su vez, es el fundamento del Estado social y democrtico de derecho. Ese Estado tutela derechos activos, como los de libertad, igualdad, accesos a la justicia y propiedad; pero tambin incluye derechos de ejercicio pasivo, el ms importante de los cuales es el derecho al buen gobierno. Consideramos derechos activos aquellos que el orden constitucional garantiza y que los gobernados ejerce discrecionalmente o como resultado de la resolucin de una controversia; por otra parte aludimos por derechos pblicos subjetivos el ejercicio pasivo a aquellos que tambin resultan del orden constitucional, pero cuyo cumplimiento los gobernados dependen del acertado funcionamiento del sistema representativo. El gobernado dispone, en el constitucionalismo contemporneo, de nuevos instrumentos para hacer sentir su voluntad y condicionar la de sus representantes. Al sufragio, derecho tradicional, cuyo ejercicio es peridico y tiene efectos efmeros, como seal Rousseau, se adiciona la presencia permanente de los partidos polticos, de los medios de comunicacin, de los medios de participacin directa como el plebiscito, para cuestiones polticas, y el referndum, para decisiones normativas, y de instrumentos para la revocacin del mandato de los representantes. A pesar de los correctivos que se han introducido a los sistemas representativos para hacerlos ms funcionales, no necesariamente se han producido todos los efectos esperados, e incluso se han combinado, y tal vez hasta contaminado, instituciones de democracia representativa con instituciones de democracia semidirecta. Slo el examen cuidadoso de los resultados que se obtengan permitir hablar de xito o de fracaso. Entre el eclecticismo y el hibridismo la distancia suele ser muy corta. En todo caso los sistemas constitucionales se han venido construyendo a partir de la inclusin de diferentes componentes, como fue el caso de los derechos sociales, que en su momento parecieron aberrantes a muchos constitucionalistas. El balance, empero, fue positivo. Tanto, que no deja de sorprender, por paradjica, la moda de recortarlos paulatinamente. 5. Derecho al buen gobierno El derecho al buen gobierno se expresa por la garanta de que las instituciones funcionen en los trminos de eficacia y eficiencia que el orden constitucional

democrtico dispone. La construccin de las instituciones incluye los mecanismos de control, que deben ser compatibles con los de su funcionamiento razonable y efectivo. De no ser as, parecera que las instituciones slo pueden bloquearse recprocamente, como parte de los controles que entre s practiquen. En la prctica poltica lo comn es que los mecanismos de control institucional sean utilizados para dirimir luchas por el poder. Se trata de una distorsin del propsito institucional y de una mala lectura de las atribuciones constitucionales. Entender lo que significa el derecho el derecho al bueno gobierno, que equivale a un derecho de ejercicio pasivo de los gobernados, corresponde por igual a quienes desempean tareas de gobierno y a quienes aspiran a sustituirlos. Para alcanzar este propsito el orden constitucional prev los instrumentos adecuados. Es as como puede advertirse la importancia de los controles pblicos en una democracia constitucional, donde existe la posibilidad de alternancia en la titularidad de los cargos representativos, tambin est contemplado que los controles deban funcionar en trminos de hacer operantes las atribuciones institucionales. Gobernar eficazmente es un derecho activo de quien accede a la titularidad de los rganos representativos, y un derecho pasivo de la comunidad en general, no slo de quienes integraron la corriente electoral mayoritaria. Una de las dificultades en el ejercicio de los controles resulta, por tanto, de eventuales errores de lectura y de inercias polticas. Por ejemplo, en sistemas polticos de poca competencia, la lucha poltica suele centrarse en la utilizacin de los controles como instrumento de descalificacin, ms que como mecanismo para velar por la adecuada actividad institucional. Esas inercias no necesariamente cambian con la misma celeridad que las normas y las decisiones que transforman un sistema cerrado o semicerrado en uno abierto. Ocurre en tales casos que los sistemas de control se convierten en un obstculo para el razonable funcionamiento de las instituciones y pueden llegar a plantear efectos contrarios a los que animaron su adopcin y al sistema institucional en su conjunto. Cuando se proponen cambios institucionales no siempre se tienen en cuenta las inercias generadas por los sistemas previos. sta suele ser una omisin muy costosa que se paga con cargo a los nuevos arreglos institucionales, adicionndoles cargas de inoperancia de las que no siempre salen airosos. Muchas de las frustraciones colectivas con relacin a los arreglos institucionales residen en que no en cuenta las necesidades de modificar las reservas y aprehensiones previas, o en que ingenuamente s supuso que los cambios normativos traeran aparejada la transformacin de la conducta de los agentes polticos. Es por esas razones que los controles polticos tienen que examinarse tanto en su enunciado normativo cuanto en las actitudes que condicionan. Tambin hay que encuadrarlos en los procesos de transicin poltica como un ingrediente a considerar. Los procesos de reforma paulatina tienen, entre otras ventajas, la de una cuidadosa adecuacin de las conductas polticas a las nuevas normas; pero en contrapartida permiten sumar algunas inercias a los nuevos arreglos institucionales, con el frecuente distanciamiento entre los objetivos deseados y los alcanzados. Los procesos de reforma radical ofrecen la desventaja d la incertidumbre transitoria, pero presentan la conveniencia de interrumpir buena parte de las inercias. Evaluar la conveniencia de

cualquier de ambos procesos en un momento y en un lugar determinados, a la luz de lo que puede esperarse de ellos, corresponde al arte de la poltica. El lastre de las inercias o de la imposibilidad de resolver las controversias polticas mediante elecciones confiables suele expresarse a travs de una utilizacin equivocada de los controles. De aqu la importancia del problema y de las soluciones que casa sistema constitucional ofrezca. Los desentendimientos entre los rganos Ejecutivo y Legislativo del poder, a veces por equivocaciones en la lectura del papel que le corresponde a la oposicin en una democracia constitucional, implican la prdida de los equilibrios institucionales y preludian, en la terminologa de Juan Linz, la quiebra de los controles pblicos como captulo central de las democracias constitucionales y, por ende, del Estado social y democrtico de derecho. 6. Creencias constitucionales Hauriou (xlii) apunt que la forma que adopten las institucionales constitucionales es menos importante que las creencias polticas. Luego, dejando de lado cualquier riesgo de caer en la ingenuidad, reconoci que segn la historia ninguna institucin tiene por s sola la virtud de realizar el justo equilibrio entre el poder, el orden y la libertad. El criterio de Hauriou est fundado en la constatacin emprica. Es bueno tenerlo presente porque un problema de las construcciones institucionales es que alimentan aspiraciones ideales. Tiende a creerse en una especie de funcin mgica de las instituciones, que a veces parte de la ingenuidad y a veces se explica por una suerte de desidia social. Hay ingenuidad cuando se considera que las conductas pueden verse modificadas con la misma facilidad que lo e una norma; hay desidia cuando, para no tener que realizar un esfuerzo colectivo con liderazgos individuales, se opta por la solucin simplista de legislar para remediar deformaciones conductuales. La adaptabilidad de las instituciones est condicionada por la flexibilidad de las conductas. Lo importante, en ltima instancia, es que en cualquier institucin que se adopte, sus postulados realmente funcionen. Los enunciados abstractos pueden cumplir un papel programtico, caracterstico por lo dems de las normas promocionales, pero requieren para su objetivacin de las llamadas creencias polticas que, es evidente, incluyen la capacidad de positivizar la norma. Esas creencias (tambin llamadas constitucionales por Hauriou) pueden leerse como un argumento jusnaturalista. En realidad as lo utiliz el autor de la expresin. Empero, tambin se le puede dar otro alcance: el de identificar normalidad y normatividad. Es este el sentido que le queremos dar, mxime cuando hablamos de controles polticos, en cuyo caso la relacin entre el precepto y la conducta es lo que define su alcance real. La desconfianza con relacin a los polticos y con relacin al gobierno mismo son fenmenos que se producen en la mayor parte de las democracias. Se trata de dos cuestiones diferentes. Por una parte de las democracias. Se trata de dos cuestiones diferentes. Por una parte, con relacin a los polticos, la reserva hacia ellos deriva de la frecuencia con la que se producen hechos de corrupcin; con relacin a los gobiernos,

resulta de la imagen de inutilidad que proyectan, en unos casos, o bien de la percepcin de que la accin gubernamental reduce los espacios para la actividad de los particulares. En ambos casos es necesario establecer qu tan exacto es el juicio o el prejuicio que los afecta, cul o cules son las posibles causas de esas apreciaciones, y cules pueden a su vez ser las consecuencias que produzcan. En ambos casos es necesarios establecer qu tan exacto es el juicio o el prejuicio que los afecta, cul o cules son las posibles causas de esas apreciaciones, y cules a su vez se las consecuencias que produzcan. Ralph Dahrendorf ha hecho un sugerente examen de las implicaciones que trae consigo la fuerte impugnacin dirigida en contra de los polticos e, implcitamente, en la poltica misma. Una de ellas, acaso la ms significativa, es que puede poner en la titularidad de los rganos del poder precisamente a personas que carecen de capacidad, de experiencia, de inters en el servicio pblico, o de todas esas cosas a la vez. De alguna manera esa es una de las ms frecuentes reacciones que se estn observando en numerosas democracias. Recurdese, a manera de ejemplo, cmo el seor Jame Carter tuvo un considerable xito electoral a partir de un estribillo que l mismo se encarg de propalar: Jimmy who? (Jimmy quin?). Fue una expresin que al principio de su campaa para obtener la candidatura presidencial por el Partido Demcrata pareca tener una implicacin peyorativa que lo pona en desventaja frente a los dems aspirantes, pertenecientes todos ellos al denominado establecimiento poltico; sin embargo, Carter advirti rpidamente que lo que sus previstos que se traducan en creciente simpata para su precandidatura. Con habilidad supo sacar ventaja de su aparente desventaja, y sin temor alguno se refugi en lo que para muchos era su punto ms dbil. De alguna forma la rotundidad de su triunfo electoral, ya como candidato presidencial, evidenci hasta qu punto el electorado emita una voz de desconfianza hacia el poltico profesional. El fenmeno no es nuevo ni siquiera en Estados Unidos. Aos atrs, siendo presidente de Estados Unidos, Richard Nixon opt por atender las expectativas de las llamadas mayoras silenciosas favoreciendo el acceso a la vicepresidencia de Spiro Agnew. Ciertamente no se trata del mismo fenmeno, aunque s de una consideracin semejante, en tanto que se estim que esas mayoras se identificaran con mayor facilidad con una persona de proyeccin vulgar, cuyo perfil lo distanciaba de los polticos profesionales ms vinculados con los intereses de los grupos dominantes de Washington. Esta disposicin de rechazo o de deuda frente al gobierno es oscilante; se acenta a atena en diferentes pocas. Los controles polticos producen diferentes efectos en ese contexto. Fue por la presin de los medios y del Congreso que Richard Nixon renunci a la presidencia de Estados Unidos. El hecho ofreci nuevos argumentos para recelar de los polticos, al tiempo que confirmaba la confiabilidad de las instituciones, que no se vean afectadas por la virtual remocin de un presidente.

SEGUNDA LECCIN EL PODER, EL DERECHO Y EL ESTADO CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 0004-2004-CC, de fecha 7 de febrero de 2005. CASO PODER JUDICIAL VS. PODER EJECUTIVO Preguntas para el anlisis del caso 1) Cmo se desarrollan los principios de separacin y colaboracin de poderes en la participacin de los Poderes del Estado en el proceso de elaboracin de la Ley de Presupuesto? 2) Es competencia del Poder Judicial presentar su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo

B) STC N. 0001-2012-PI, de fecha 17 de abril de 2012. CASO CONGA Preguntas para el anlisis del caso 1) La reparticin de competencias entre los niveles de gobierno afecta la distribucin del poder del Estado? 2) Cul es la relacin entre el proceso de descentralizacin y el principio constitucional de co-participacin de la riqueza?

TERCERA LECCIN TIPOS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

CONTENIDOS: Diversas clasificaciones de Estado, evolucin del parlamentarismo, caractersticas del presidencialismo, formas mixtas de gobierno, formas de Estado (unitario y federalista).

LECTURA N. 3: HAKANSSON NIETO, Carlos. La forma de gobierno de la Constitucin peruana. Piura: Universidad de Piura, 2001, Captulo Primero, pp. 9-45.

CAPTULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FORMA DE GOBIERNO PERUANA Al estudiar el texto de cualquier constitucin veremos son dos las principales instituciones que tiene cualquier forma de gobierno: un rgano legislativo y otro ejecutivo. Las formas de gobierno se diferencian, una de otras, si su separacin de poderes es o no completa. Si los cargos de jefe de estado y de gobierno recaen en dos personas distintas o en una sola y, por ltimo, si el legislativo tiene, o no, alguna relacin fiduciaria con el ejecutivo. Sin olvidarnos de su forma de estado, ya sea federal o unitaria, y de alguna institucin encargada de controlar la constitucionalidad de las normas, ya sea la judicatura y otro rgano especializado. La Constitucin peruana de 1993 ha tomado elementos de las constituciones de los Estados Unidos, Francia y Espaa, principalmente. Su Forma de Gobierno cuenta con instituciones del presidencialismo y parlamentarismo, las dos formas constitucionales de gobierno ms difundidas por la cultura Occidental8. Por esa razn nos dedicaremos en este captulo a exponer sus rasgos ms importantes, con el fin de conocer la Forma de Gobierno de la Constitucin peruana a partir de sus races inspiradoras. I EL PARLAMENTO Y EL PRESIDENCIALISMO La doctrina define la Forma de Gobierno de la Constitucin peruana como un sistema mixto, a medio camino entre los modelos presidencialistas y parlamentaristas, o como
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Toda democracia en el mundo se gobierna por lo menos formalmente bajo u presidencialismo, parlamentarismo, o a travs de un modelo hbrido de ambos. A estos dos modelos podemos aadir la forma de gobierno directoral de la Constitucin suiza; vese STEPAN, Alfred; SKACK, Cindy: Constitucional Frameworksand Democratic Consolidation. Parliamentarism vers us Presdidentialism en World politics, n 46,1993, pgs. 1 -5

un presidencialismo con sujecin parlamentaria. Por eso es necesario distinguir si e posible combinarlas sin que, en la prctica, predomine una sobre la otra. La primera diferencia se encuentra en el procedimiento de eleccin del ejecutivo. En el parlamentarismo, el pueblo elige un legislativo que tiene como primera labor investir a un nuevo gobierno. En el presidencialismo, tanto el legislativo como el ejecutivo son elegidos por el pueblo en elecciones separadas aunque cooperen entre s. A LOS RASGOS DEL PARLAMENTARISMO Esta forma de gobierno debe su denominacin al dogma ingls de la supremaca del parlamento9. El parlamentarismo conserva su nombre pese a que los legislativos, con el paso del tiempo y a las nuevas circunstancias, han perdido protagonismo a favor del ejecutivo que ahora lleva las riendas de la direccin poltica. 1. La separacin de poderes incompleta Las elecciones de esta forma de gobierno estn destinadas a elegir un parlamento, el cual tiene la obligacin de nombrar un gobierno. Por esta razn la separacin de poderes en un parlamentarismo puro es incompleta. Sin embargo, en la prctica, la actitud de los ciudadanos se encamina a elegir un ejecutivo aunque, en la teora, lo hacen slo al legislativo. El electorado sabe que va a votar por uno u otro candidato al ejecutivo, a pesar de que voten por una lista de partido al parlamento. De acuerdo con la teora general, los miembros del gobierno proceden, en principio, del parlamento; ello supona una mayor fluidez en el ejercicio del control poltico al ejecutivo10. De esta forma, dado que son miembros del parlamento, seran mejor controlados y habra mayor facilidad para hacerles preguntas y, si fuera el caso, hacer efectiva su responsabilidad. No obstante, pensamos que la naturaleza del parlamentarismo no se ve afectada si el jefe de gobierno cuenta con ms libertad para elegir a sus miembros dentro o fuera del parlamento, porque la responsabilidad poltica recae sobre l. Por eso la separacin de poderes no es tajante, porque el jefe de gobierno es elegido por el legislador, no surge de una eleccin distinta. 2. La diferencia entre jefe de estado y de gobierno Un parlamentarismo tiene un jefe de estado que representa a la comunidad poltica y un jefe de gobierno que dirige la marcha del ejecutivo. La eleccin de ambos es distinta. a) El jefe de estado.- Puede ser elegido por el pueblo directamente si se trata de una repblica, como sucede en Alemania o Francia. O puede ser un cargo hereditario si es una monarqua, como por ejemplo ocurre en Inglaterra, Espaa y Suecia. A diferencia
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Vase SARTORI, Giovanni: Ingeniera Constitucional Comparada, Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1996, pg. 116. Preferimos decir supremaca del parlamento porque nos parece una traduccin ms acertada de la sovereignty of Parliament, ya que la teora de la soberana y el estatismo no slo no penetraron en el Reino Unido sino que hubo una rebelin contra ellas en el siglo XVII. Pero ello no significa que en la actualidad sean menos controlados. En la prctica, los ministros son en varias oportunidades casi interpelados por los periodistas y observados en el que hacer de su vida pblica, incluso privada, con tanta o ms agudeza que un parlamentario de la oposicin.

del jefe de gobierno que, como ya explicamos, es elegido por el parlamento. El lector creer que existe una separacin tajante entre ambos cuando observa dos elecciones distintas, pero no. El jefe de estado no entra en el juego poltico. Tiene una funcin diferente, es el representante del estado y un smbolo permanente de estabilidad poltica ante los cambios gubernamentales. Por tanto, se le suprime todo el ejercicio del poder. Su actividad ha de ir acompaada del concurso de otros rganos a travs del refrendo. Es decir, el feje de estado es una institucin pensada ms para estar que para actuar, ms de auctoritas que de potestas11. La funcin desempeada por los jefes de estado europeos es cuestionada por su escaso pero en el juego poltico12. Su labor cotidiana da cuenta de esas funciones: participar en las inauguraciones, actos oficiales, sean acadmicos, internacionales, benficos o de protocolo, excluidas las reuniones de los estados miembros de la Unin Europea, que no son presididas por los jefes de estado sino por los de gobierno. Algunas constituciones les confieren poderes esenciales en casos singulares, aunque la tierra de las constituciones suele ser engaosa. As, por ejemplo, los jefes de estado no tienen una participacin relevante en el nombramiento del jefe de gobierno, slo siguen las recomendaciones que le indican los grupos parlamentarios. CONSTANT entiende que se trata de un cuarto poder, pero neutro, es decir, que cumple una funcin de equilibrio entre los dems poderes13. Nosotros creemos que se trata ms bien una institucin neutral. Por otro lado, una excepcin la encontramos en el semipresidencialismo francs. Una Forma de Gobierno que se ha alejado del parlamentarismo para aproximarse a un modelo presidencialista, donde el Jefe de Estado tiene verdadero poder. Pero su relacin con la Forma de Gobierno peruana nos ocuparemos ms adelante. b) El jefe de gobierno.- Como adelantamos, el caso del jefe de gobierno es diferente ya que no slo pertenece al parlamento, del que recibe la confianza, sino que suele ser el titular del partido mayoritario o el producto de un consenso de dos o ms partidos. El jefe de gobierno permanecer en el poder siempre y cuando mantenga el apoyo de la mayora parlamentara. Adems, le corresponde nombrar y distribuir a sus ministros. La institucin del jefe de gobierno naci como una suma de circunstancias histricas, costumbres y, por que no decirlo, tambin al azar. En Inglaterra, antes de la Gloriosa Revolucin de 1688, el Monarca poda nombrar para un cargo ministerial a toda persona que fuese de su confianza. Tiempo despus, entre los aos de 1714 a 1727, cuando en Inglaterra accedi al trono la casa Hannover, su primer Rey Jorge I, se senta ms germano que ingls. No hablaba lengua inglesa, se ausentaba de la Isla con frecuencia, y tampoco llevaba las riendas del Gobierno14. En consecuencia, el poder se reparta entre el Parlamento, su Consejo Privado y el ministro que ms destacaba. Entre 1721 y 1742 Robert Walpole, lder de los Whigs, presidi las reuniones del Consejo por su fuerte
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PREZ ROYO, Javier Jefatura del Estado y Democracia Parlamentaria en Revista de Estudios Polticos, N 39, 1984 pg. 11. Prez Royo sostiene que la jefatura de estado es una institucin anacrnica, irracional e incongruente con el carcter del poder poltico estatal, explicable en el continente europeo porque el gobierno constitucional se forma a partir de la monarqua absoluta; vase PREZ ROJO: Jefatura del Estado, pgs. 7-27. CONSTANT, Benjamn: Curso de Poltica Constitucional, Taurus, Barcelona, 1968, pg. 14 PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos: Lecciones de Teora Constitucional, COLEX, Madrid, 1997, pag, 2003.

personalidad, y porque el Rey no lo haca15. No hubo un propsito deliberado de crear dicha institucin. La realidad fue imponindola en una sociedad en que la historia y costumbre son componentes bsicos de su Derecho Constitucional. Desde entonces, por una convencin constitucional, se afirma que el Primer Ministro debe ser miembro del Parlamento. Mas adelante, con la reforma electoral de 1832 se introdujo una nueva limitacin de la prerrogativa real: el cargo de Primer Ministro no puede ser confiado a todos los miembros del Parlamento que sean del agrado de la Corona, sino slo a una persona que pueda formar un gobierno con el respaldo de la mayora en la Cmara de los Comunes16. 3. Las relaciones ejecutivo-legislativo El ideal en esta forma de gobierno es que los rganos ejecutivo y legislativo operen con recprocas facultades y posibilidades de control. a) Respaldo de una mayora.- El gobierno precisa del apoyo de la mayora parlamentaria para permanecer en el poder, perdiendo la legitimidad para seguir gobernando cuando esta le falte. En ese sentido, la historia tambin tiene algo que contarnos. En un discurso de 1739 Robert Walpole (1721-1742) dijo que, a diferencia de los anteriores ministros, su permanencia en el cargo dependa de la aprobacin de la Cmara de los Comunes Cmara Baja y se propuso obtenerla. Ms tarde, en 1783, Lord North, Primer Ministro Tory, tuvo que presentar su dimisin a Jorge III por haber perdido la mayora parlamentaria. Desde entonces subsiste la convencin constitucional que el elegido para Primer Ministro debe ofrecerle la garanta de un apoyo y direccin del gobierno eficaces, en razn de su mayora parlamentaria y su posicin en el partido poltico. En suma, la investidura naci como una solucin poltica a un episodio de la historia del parlamentarismo britnico. Una solucin que no fue producto de una ley o decreto, como tampoco prevista por una asamblea constituyente17. b) La responsabilidad poltica.- El origen de la responsabilidad poltica tambin se encuentra en un episodio de la historia inglesa del siglo XIVII. La acusacin del
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PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos: El Ejemplo Constitucional de Inglaterra, Universidad Complutense, Madrid, 1992, pg. 122. Una regla convencional posterior excluy a los miembros de la Cmara de los Lores de ocupar el cargo de Primer Ministro. El que un jefe de gobierno de la Cmara de los Lores pudiera cumplir sus funciones dependa de Cmo se entendiera con el jefe de partido en los Comunes. Adems, como haba anunciado el duque de Wllington, no era prudente un Primer Ministro procedente de la Cmara de Lores porque con la democratizacin progresiva de la Cmara Comunes era un anacronismo. Esta convencin qued fijada luego que la Cmara de los Lores perdi su peso poltico con el Parliament Act de 1911. sobre la designacin de ministros en Inglaterra; vase MARSHALL, Geoffrey: Constitucional Conventions, Clarendon Press, Oxford, 1993, pgs. 29-35 No obstante, el ltimo intento de nombrar a un Primer Ministro discretamente por el Monarca fue obra del Rey Guillermo IV. Este deseaba como Primer Ministro al conservador Robert Peel (1834) en lugar de liberal Lord Melbourne, pero fracas en su intento, ya que la Cmara de los Comunes que surgi de las elecciones siguientes derrib a Sir Robert Peel as que hubo que nombrar al Vizconde Melbourne (1835); vase LOWENSTEIN, kart: La Investidura del Primer Ministro britnico en Revista de Estudios Polticos, n 151, 1967, pg. 43 .

Parlamento a Thomas Wentworth, servidor de la Corona, por haber cometido una falta al Parlamento que en realidad era imputable al Rey Carlos I. Una falta que fue pagada con la vida de dicho servidor. Con ese trgico precedente comenz a exigirse la responsabilidad de los ministros, ya que, como el Rey no puede hacer nada malo, son sus servidores los que debern hacer frente a las acusaciones parlamentarias18. Afortunadamente hoy sin llevarlos a la horca o cortarles la cabeza. El instrumento ms eficaz con que cuenta el parlamento es la posibilidad de exigir la responsabilidad poltica al gobierno. La responsabilidad pude ser solidaria cuando la censura est dirigida al gabinete, o de responsabilidad individual cuando el parlamento censure a uno slo de los miembros del ejecutivo. La responsabilidad solidaria naci tambin en Inglaterra y procede de la poca de Jorge III que quiso ejercer su derecho para nombrar y destituir a cada ministro. Pero William Pitt, entonces Jefe de Gobierno, estableci el principio de que el Gobierno entero pondra sus cargos a disposicin de la Corona si el Rey cesaba a un ministro. En los parlamentarismos contemporneos no se plantea la responsabilidad poltica ante el jefe de estado sino ante el parlamento. Si el legislativo reprueba la poltica del primer ministro, el gobierno entero deber dimitir y reemplazarse por uno nuevo19. En la prctica, para no llegar a este extremo, el ministro reprobado presenta su dimisin para evitar que la censura alcance a todo el gobierno20. La responsabilidad poltica se expresa a travs de dos instituciones, la mocin de censura y la cuestin de confianza. La primera por iniciativa del legislativo y la segunda por el gobierno. La denominacin mocin de censura viene de Francia. En el Reino Unido es conocida como vote of no confidence. La cuestin de confianza aparece tambin en el pas galo aunque, como veremos, no es utilizada como mecanismo ordinario. Por otro lado, as como el parlamento puede censurar al primer ministro este puede, a su vez, disolver las cmaras legislativas. La disolucin parlamentaria tambin procede de Inglaterra. El Rey poda convocar y disolver el Parlamento hasta que Jorge I deleg en su Gabinete sus competencias. Entre ellas la disolucin, que fue la raz que trajo consigo que los futuros monarcas ingleses vayan a perder tambin el poder de decidir una disolucin de las cmaras21. En la actualidad, la disolucin parlamentaria en el Reino Unido es casi la manera ordinaria de poner trmino al trabajo en la Cmara de los Comunes antes de agotarse la legislatura. No es sorprendente observar que el origen de las principales instituciones de esta forma de gobierno obedece a un proceso tanto histrico como cultural; surgen tambin de una especial sensibilidad del ciudadano ingls cuando invaden su esfera privada, de la rebelin cuando les fue preciso y hasta del azar. Por lo tanto, el parlamentarismo no es un sistema sino una manera de gobernar, ni el resultado de ninguna teora o del invento
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PEREIRA MENAUT: El ejemplo constitucional, pg. 120. En Francia, el principio constitucional ingls de que el Rey no puede hacer nada malo, fue fundamento del refrendo ministerial, institucin que apareci en la Constitucin francesa de 1791. una disposicin que se ha extendido en los parlamentarismos europeos y que tambin se encuentran en algunos presidencialismos iberoamericanos, como en el Per por ejemplo. PEREIRA MENAUT: El ejemplo constitucional, pgs 200. JENNINGS: El Rgimen Poltico de Gran Bretaa, Tecnos, Madrid, 1962, pg. 168. Vase MARSHALL: Constitucional, pgs 48-51; vase adems BAR CENDN, Antonio: La disolucin de las cmaras legislativas en el ordenamiento constitucional espaol, Congreso de los Diputados, Madrid, 1989, pgs. 91-92.

de una asamblea contribuyente porque no bastan modelos, instituciones y procedimientos reglados para que funcione. Un juicio similar hacemos del Presidencialismo norteamericano, pero de l nos ocuparemos ms adelante. El lector notar que hemos hecho referencia a los rasgos del parlamentarismo ingls, lo cual es inevitable si queremos ofrecer el origen de las principales instituciones es odiosa, creemos que su estudio nos ayudar a comprender los problemas que plantea insertar las instituciones parlamentarias a una forma de gobierno diferente como, por ejemplo, sucede en la Constitucin peruana. A continuacin describiremos dos modelos de parlamentarismo, el modelo de Gabinete britnico y el gobiernote Asamblea francs.

B LOS PARLAMENTARIOS CLSICOS Como mencionamos, el parlamentarismo no cuenta slo con un modelo sino que adoptad formas distintas de acuerdo con las circunstancias particulares de cada comunidad poltica22. El modelo ingls, ms conocido como de Gabinete23, fue el primero a su vez inspirador de los dems que surgieron en Europa continental, pero sin los mismos resultados. A continuacin, describiremos el parlamentarismo ingls como tambin su versin en la III y IV Repblicas francesas. 1. El modelo de gabinete britnico A diferencia de Europa continental, las principales reglas e instituciones del parlamentarismo ingls son fruto de convenciones constitucionales. Como dijimos, es ms conocida con el nombre de Gabinete precisamente porque en el siglo XVIII los ministros del Monarca se reunan en una cmara o saln24. El gabinete surgi por costumbre, como casi todas las instituciones constitucionales inglesas. Podramos dedicarle un libro entero pero, dado que no es nuestra finalidad, slo mencionaremos aquellos aspectos que consideramos ms relevantes para el estudio de la Forma de Gobierno peruana. Para empezar, la separacin de poderes es la menos tajante en comparacin con los parlamentarismos del resto de Europa. El Gobierno procede en su integridad del
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En sentido, Flores Juberas nos dice que si bien el parlamentarismo es un sistema poltico capaz de adoptar formas infinitas, se tratara simplemente de escoger aquel modelo de relacin ejecutivoparlamento que ms se adaptase a las necesidades del momento, modelo que podra ir desde el absoluto predominio de una asamblea hiperactiva y perfectamente estructurada y diversificada, hasta una clara preponderancia de un gabinete consolidado sobre una mayora absoluta y monocolor, pasando naturalmente por el equilibrio entre ambos cuerpos en base a la racionalizacin de sus respectivos medios de accin. As, la ltima ventaja del modelo parlamentario sobre el presidencialista vendra a ser su misma capacidad para adaptar sus estructuras a las necesidades de cada momento; cfr FLORES JUBERAS, Carlos: Parlamentarismo y Presidencialismo en las nuevas constituciones de la Europa Oriental en Revista de las Cortes Generales, N 1995, pg. 258. Sobre esta denominacin Loewenstein nos dice que hasta casi la primera guerra mundial esto debi de corresponder a la realidad constitucional. Pero desde entonces se ha trasladado de esta manera el centro del proceso poltico al primer ministro, que se puede hablar con mayor derecho de una forma de gobierno primoministerial; cfr. LOEWNSTEIN: La investidura, pg. 39. PEREIRA MENAUT: Lecciones de Teora, pg. 224.

Parlamento, tambin conocido como Westminster, pero en el Parlamentarismo britnico existen ms lazos de unin con el Gobierno que el puro procedimental como veremos ms adelante. a) El Primer Ministro ingls.- Con las elecciones, cuando el electorado otorga la mayora en la Cmara de los Comunes a un partido distinto, el lder del partido derrotado dimite como Primer Ministro. El cambio de Gobierno se convierte en una mera formalidad en la que el hasta entonces Jefe de Gobierno, despedido por el Monarca, deja las puertas abiertas a su sucesor en el nmero 10 de Downing Street. Cabe sealar que el cargo de Primer Ministro no ha sido regulado por ley. Su creacin y desarrollo no ha sido otra cosa que el producto de la prctica poltica inglesa25. La persona encargada de formar gobierno es llamada a audiencia por el Jefe de Estado para comunicarle su nombramiento como Primer Ministro. La aceptacin del cargo est simbolizada con el acto de besar la mano del Monarca. Adems, as como no existe una ley sobre su nombramiento, tampoco le es entregado ningn despacho oficial, excepto en su calidad de First Lord of the Tresasury. Tampoco tiene ningn sello ni lleva una designacin determinada. Su lugar en los actos oficiales. Basado en el Royal Warrant de 2 de diciembre de 190526, sigue a continuacin de los miembros de la Corona, del Lord Chancellor y de los arzobispos, pasando antes que los miembros del Parlamento. b) La Oposicin.- En 1937 se reconoci legalmente la funcin de la Oposicin a travs de la Ministres of the Crown Act, destinado al mismo tiempo una dotacin al lder de la Oposicin con cargo al presupuesto. Es decir, la Oposicin dispone de los medios econmicos para desempear su labor, una funcin ms conocida como Her Majesty Loyal Opposition. De este modo, el partido que cuenta con la minora ms amplia de votos en la Cmara Baja pasa a ver reconocida su funcin en el nuevo equilibrio de poderes27. No obstante, para nosotros es ms relevante observar cmo funciona la Oposicin britnica que apreciar slo su reconocimiento jurdico. Una institucin propia del parlamentarismo britnico y relevante para el funcionamiento de la oposicin es el llamado Gabinete en la sombra. Segn esta tradicin, a cada ministro del gobierno le corresponde un miembro de la oposicin encargado de vigilar su desempeo en el cargo. Por ejemplo, al ministro de educacin se opone un exministro de educacin, o alguien que se espera vaya a ser ministro en ese ramo. El Shadow Cabinet se rene casi tanto como el Gabinete para decidir la accin general de la Oposicin. En consecuencia, la Leal Oposicin de su Majestad est organizada como el Gobierno de su Majestad desde que empieza la Legislatura. As, mientras que el Monarca nombra el Gobierno por consejo del Primer Ministro, el lder de la Oposicin inglesa designa tambin a su Gabinete en la sombra28.

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Como mencionamos lneas atrs, Robert Walpole (1721-1742) es el primero de los ministros del Reino Unido. Sin embargo, no quiso hacer uso de ese ttulo porque tena fama de ser sumiso ante el Monarca. El Jefe de Gobierno que llev por primera vez el ttulo de Primer Ministro ingls fue Willim Pitt (1783-1801); vase LOEWNSTEIN: La investidura, pg. 42. Ibidem. MOLAS, Isidro: La oposicin en el parlamentarismo mayoritario en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N 2, pg. 58 JENNINGS: El Rgimen Poltico, pgs. 120-121.

Tierny, un poltico ingls del siglo XVIII, afirmaba que el deber de la Oposicin no es proponer algo sino oponerse a todo. Esta visin tenda a legitimar el carcter crtico de la Oposicin parlamentaria inglesa como eje de su actividad. Hoy esta afirmacin no es vlida porque su objetivo esencial es intentar convencer a una mayora del electorado de que otro gobierno no slo es mejor sino posible29. En efecto, en el Parlamentarismo britnico los cambios se producen como consecuencia de la variacin de opinin del electorado y slo excepcionalmente como resultado de exigir la responsabilidad poltica de Gobierno. Por ello, la Oposicin tiene que convencer al electorado de votar por su partido que cuenta ya con un programa poltico, un equipo de gobierno preparado, y un lder reconocido30. c) El sistema bipartidista.- En 1640, antes de la convocatoria del Parlamento largo, no exista organizacin de partidos polticos sino un grupo de radicales que estaban descontentos con Jacobo I y Carlos I. La pugna entre whigs y tories empez durante el reinado de Carlos II y Jacobo II, entre finales de 1660 y la Revolucin Gloriosa de 1688. Sin embargo, su fundamento se halla en la misma guerra civil que dividi a Inglaterra en dos, los que apoyaban al Rey y los que se oponan a l. Si bien la Revolucin de 1688 fue apoyada por los whigs y tories, se la consider como una victoria de los primeros. Los whigs siguieron los principios proclamados en el Parlamento largo en la poca anterior a la guerra civil. En cambio, un sector de los tories no supo definirse si haba de ser fiel al Rey pretendiente o al Rey extrao en el pas31. No obstante y de los whigs como radicales significa llevar las cosas al extremo32, pues el siglo XVIII fue una poca conservadora y ambos partidos estaban dominados por los terratenientes33. Hasta mediados del siglo XIX, los partidos eran pequeos grupos de amigos polticos a los cuales costaba dirigir. Con el paso del tiempo, y con la aparicin de un electorado masivo, los partidos empezaron a organizarse a travs de comits en todo el pas. En la actualidad, luego del declive del Partido Liberal, los dos principales partidos, el Conservador y el Laborista, son grandes organizaciones que tienen sus races en los
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Sin embargo, los analistas sostienen que dicho modelo funciona mal en cuanto a proporcionar representacin a las minoras: un simpatizante del nacionalismo escocs o de los verdes tiene poca esperanza de que se elija a los candidatos de su partido preferido y mucho menos de ver que su partido desempee alguna funcin como legislador, en caso de que logre ocupar algunas escaos. El problema de la excusin de grupos minoritarios polticos, tnicos o religiosos, que acaban hostilizando al rgimen democrtico, es una de las razones de que varios de los sistemas al estilo Westminster en el Tercer Mundo (por ejemplo, Nigeria, Pakistn, Sri Lanka) hayan fallado; cfr. en Foro Internacional, volumen XXXIII, 1993, pg. 667. KIRCHHEIMER, Otto: El declive de la oposicin en Debats, N 23, 1988, pgs. 107 -115. A pesar de que la Reina Ana fue reconocida, el conflicto acerca de su sucesin dividi a los tories hasta la derrota de Carlos Eduardo Estuardo en Culloden en el ao 1746; vase JENNINGS: El Rgimen Poltico, pg. 83. Ibidem. En ese sentido, Maurois en la biografa de Benjamn Disraeli nos relata qu idea tena el futuro Primer Ministro ingls de aquellos dos partidos, los tories fueron en la historia los partidarios de aquellos Estuardos tan caros al seor Isaac Disraeli. ste haba enseado siempre a su hijo que los whigs no eran sino una oligarqua sublevada contra un Rey mrtir. Por su parte, el joven Disraeli se negaba a entretenerse con el liberalismo de los whigs. Pensaba que la nueva ley electoral haba sido cuidadosamente edificada para conducir a las urnas a toda una clase de mercaderes, industriales, gentes calculadoras y fras, natural sostn de los whigs contra los agricultores tories y no para escuchar la voz del verdadero pueblo. No eran de su agrado aquellas alianzas entre los grandes seores cnicos y los grandes vidos; cfr. MAUROIS, Andr: Disraeli, Espsasa -Calpe, 1959, Buenos Aires, pg. 49.

distritos electorales, cada uno con su respectivo representante en Westminster34, con las mismas oportunidades de obtener la mayora parlamentaria. El crecimiento de su organizacin increment la disciplina del voto y fue el principio de la prdida de protagonismo del Legislativo frente al Gobierno. En 1911 los parlamentarios empezaron a cobrar un salario oficial porque, a la vez que Wistminser se democratizaba, los laboristas no eran econmicamente independientes. Sin embargo, este hecho rest independencia a los miembros del Parlamento ante las directivas de los partidos. Cada partido posee un amplio nmero de comits locales que seleccionan a sus candidatos para las elecciones. En otoo se efectan los congresos nacionales, donde participan los delegados de los mismos comits y los parlamentarios de cada partido, para elaborar los programas polticos de cada ao. Para un ciudadano cualquiera no es difcil visitar a su parlamentario y exponer sus quejas, pues se encuentra a disposicin en su distrito los viernes por la tarde que no hay sesin en Westminster35. Esta prctica es conocida como el nursing. En la actualidad, como ocurre en otros parlamentos, las decisiones se toman fuera de Westminster. En general, los dos partidos polticos ingresan y salen del Parlamento con una misma opinin sobre cualquier asunto de inters36. No obstante, los debates parlamentarios siguen siendo duros a la hora de criticar al Gabinete, sobre todo cuando acude el Primer Ministro a la Cmara de los Comunes para responder las preguntas question time de la Oposicin. Una ocasin para escuchar risas, aplausos y abucheos de los parlamentarios. Finalmente, los britnicos prefieren que les gobierne una clara mayora antes que convertirse en vctimas de un gobierno de minoras y coalicin. Como manifestaba el Primer Ministro Benjamn Disraeli a Inglaterra no le gustan las coaliciones. El Gobierno de su Majestad no podra practicar su poltica si no cabe que hay detrs una mayora que lo respalde. *** Para dar trmino a las principales caractersticas del Parlamentarismo britnico cabe decir lo siguiente: el sentido de libertad que poseen los ingleses se conserva, en gran parte, al no haber penetrado en la Isla la doctrina estatista. Afirmacin que puede comprobarse con el trato habitual con sus ciudadanos. En primer lugar, las libertades se presumen, slo la ley establece sus restricciones. En segundo lugar, su peculiar carcter, un poco raros para la mentalidad de un europeo continental porque son muy individualistas. Les gusta actuar por s mismos sin esperar nada del Gobierno, como tampoco de los dems a menos que el pedido sea razonable. Y, finalmente, escucharlos fundamentar todas estas actitudes o maneras de entender el Derecho, la Poltica y la Constitucin con la frase: aqu no lleg Napolen.

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JENNINGS: El Rgimen Poltico, pg. 87. Los viernes por la tarde es usual ver en Londres a ms de un parlamentario tomar el tren con destino a sus respectivos distritos electorales. A diferencia del presidencialismo, donde la falta de disciplina podra ser benfica para frenar al presidente, en el parlamentarismo es una aparente desventaja. Pero recordemos que se trata de otra forma de gobierno y que, por tanto, posee un espritu diferente.

No obstante, las cosas estn empezando a cambiar algo en la Isla. Se empieza a discutir a travs de los medios de comunicacin, entre algunos juristas y en ms de una lectura en Oxford, la posibilidad de una gran reforma constitucional que incluir, entre otros asuntos, una Constitucin codificada para el Reino Unido. Una tarea muy difcil, pues no se sabe con certeza cuando empieza su Constitucin y, lo que es peor, tampoco cuando termina. Por todo esto, y antes de pasar a describir el Gobierno de Asamblea francs, volvemos a preguntarnos si las formas de gobierno no son algo ms que el conjunto de instituciones? Es decir, no son algo ms que la presencia de un jefe de estado, de gobierno, la mocin de censura, la disolucin de las cmaras, etc? 2. El Gobierno de Asamblea francs A pesar de ser una Forma de Gobierno distinta a la peruana, es conveniente describir la experiencia del Gobierno de Asamblea francs por dos razones. La primera, porque el Derecho Constitucional peruano est ms cerca de la tradicin francesa que de la anglosajona y, segundo, porque los problemas de aplicar un modelo constitucional en un pas sin esa tradicin fueron similares, como veremos ms adelante. El Gobierno de Asamblea estuvo vigente en Francia durante la III y IV Repblicas. El parlamentarismo establecido en las constituciones francesas de 1875 y 1946 se orient en realidad hacia un rgimen caracterizado por una sumisin del Gobierno al Parlamento. El Ejecutivo francs estuvo sometido a las continuas mociones de censura que lo incapacitaron para realizar un programa poltico. Adems, no poda hacer uso del derecho de disolucin porque los constituyentes de 1946 bloquearon su ejercicio mediante unos requisitos que dificultaron su aplicacin37. Por otra parte, es necesario destacar a las fuerzas polticas que, de hecho o de derecho, participan en la vida pblica francesa y de cualquier forma de gobierno: partidos polticos, grupos de presin, la prensa y la opinin pblica. a) El multipartidismo y la ideologa como causa de inestabilidad gubernamental.- A diferencia de Inglaterra donde existen dos partidos, uno en el poder y otro en la oposicin, lo cual asegura la gobernabilidad, los constituyentes franceses, desde la Revolucin de 1789 no vean en el bipartidismo ingls ms que una fuerte corrupcin por ser poco representativo38. Mientras que en Inglaterra la llegada al podr de uno u otro partido no traa consigo cambios radicales, en el parlamento francs las diferencias ideolgicas separaban a sus miembros. Nada poda conciliar a los dos bloques, el Antiguo Rgimen y la Revolucin, la mentalidad, educacin, programas, sentimientos, etc. La ausencia de separacin ideolgica en Westminster apart a la Revolucin francesa del modelo ingls39.

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Sin embargo, en noviembre de 1955, nueve aos despus, el gobierno recurri a la disolucin cuyas condiciones finalmente se cumplieron; vase LAVAU, Georges: Rflexions sur le Rgime Politique de la France en Revue Francaise de Sciencie Politique, N 4,1962, pgs. 827 -829. No hay que olvidar que el proceso de democratizacin de Westminster fue lento y concluye en el siglo XX. LION, Monique: Algunos aspectos del Constitucionalismo francs contemporneo en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, n 36. 1959, pg. 48.

A fines del siglo XIX la evolucin de los parlamentarismos europeos se orienta hacia el estado de partidos y no tardaron en manifestarse las diferencias entre los pases anglosajones y latinos. Los primeros hacan hincapi en la organizacin mientras que los segundos insistan en la ideologa. La situacin de los partidos se fue deteriorando porque los parlamentarios se desvincularon de toda disciplina, fenmeno al que se sum la disminucin del nmero de afiliados a los partidos40. Con el tiempo, al perder importancia los partidos grandes y disciplinados comunistas, socialistas y democristianos, aument la votacin en favor de los partidos de cuadros radicales, moderados o de derecha. Este cambio trajo consigo la dificultad del Gobierno para alcanzar su propia mayora. b) Las crisis en las relaciones Gobierno-Parlamento.- La fiscalizacin permanente del Parlamento sobre el Gobierno, impulsada por mltiples coaliciones y diferentes mayoras, provoc la inestabilidad del Ejecutivo. Por un lado, este no poda elaborar y realizar programas y planes a largo plazo y, por otro, deba actuar con prudencia para no contrariar las aspiraciones de los partidos que lo apoyaban. Durante la III Repblica francesa tuvo ms de cien gobiernos, un grave dao a la estabilidad poltica. El Parlamento poda censurar al gobierno sin ningn lmite. Por su parte, durante la IV Repblica se formaron cerca de veinte gabinetes distintos con un promedio de siete meses de duracin, lo que se tradujo en una desconfianza de los franceses hacia su forma de gobierno. Como mencionamos, con la Constitucin francesa de 1946 el Gobierno no poda disolver la Asamblea debido a una atrofia en el ejercicio del derecho de disolucin41. De esta manera, el Parlamento poda censurar gabinetes teniendo cuidado de no incurrir en los supuestos de disolucin. La imposibilidad de ejercer este derecho protegi a los parlamentarios durante toda la Legislatura. La crisis de Argelia, y la necesidad de evitar que el conflicto desencadenase una guerra, dio apoyo a quienes promovan una profunda reforma constitucional. Dotado de un amplio apoyo poltico, el General De Gaulle inici la V Repblica con la Constitucin de 1958. Una nueva Carta Magna que siguiendo la lnea de las modernas constituciones europeas, con ejecutivos fuertes, se convirti en una nueva Forma de Gobierno que explicaremos despus de describir los rasgos ms importantes del presidencialismo, con especial atencin al modelo norteamericano

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En ese sentido, la IV Repblica mostr que el parlamentarismo por s slo no estimula, necesariamente, la formacin de partidos disciplinados. como tambin mostr los riesgos de partidos indisciplinados en el contexto de un pas industrializado como Francia; vase MAINWAKNG; SHUGART: Presidencialismo y pg. 682. En ese sentido, Lions nos dice que la primera causa del debilitamiento del ejecutivo fue el desuso del derecho de disolucin. El Presidente Mac-Mahon lo utiliz por primera vez en 1877 frente a una cmara de mayora republicana. En unas circunstancias que, desde entonces, el concepto de disolucin qued asimilado en la opinin francesa al de golpe de estado. Luego si prctica result proscrita, de manera tcita,, de la tcnica constitucional como medio antidemocrtico por excelencia. En la prctica, la disolucin no iba ms all del smbolo, pues, si esa institucin segua figurando en la Constitucin francesa de 1875, no tuvo aplicacin hasta el final de la III Repblica; vase LIONS: Algunos aspectos, pgs. 38-39.

C LOS RASGOS DEL PRESIDENCIALISMO NORTEAMERICANO El presidencialismo estadounidense importa porque es el referente inmediato del modelo iberoamericano y del que slo haremos mencin a los rasgos que sirvan para conocer mejor la Constitucin peruana. El presidencialismo nace con la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. Es una forma de gobierno caracterizada por la eleccin directa del titular del Ejecutivo42, que adems es el jefe de Estado, y por sus mandatos fijos. Hemos de advertir que esta forma de gobierno no significa predominio del Presidente como parece desprenderse de la literalidad de la palabra. Un error difundido quiz a su experiencia poltica en Iberoamrica, as como tambin por la imagen que el Presidente norteamericano proyecta como lder de Occidente. La concepcin de un titular del Ejecutivo dio origen a ciertas disidencias en la convencin constitucional43, pues queran evitar que el Monarca ingls quede reflejado en la presidencial44. Para lograrlo, se fij en la Constitucin norteamericana la temporalidad de su mandato y la participacin del Senado en ciertas funciones presidenciales. De esta manera, el Presidente qued como titular de los poderes que le estn atribuidos por la Constitucin de 1787 y que se fue afirmando por la aplicacin estricta del principio de separacin de poderes. La concepcin defendida en la poca de la creacin de los Estados Unidos tajante separacin de poderes ha llevado a que el Presidente pueda ejercer los poderes que la Constitucin le atribuye con autonoma, pero sometido a controles como veremos ms adelante. 1. Una completa separacin de poderes Como decamos, el principio de la separacin de poderes fue concebido por sus mismos redactores como uno de los ejes de la Constitucin, debido a que fueron herederos de la tradicin inglesa. La concepcin defendida por tericos del siglo XVIII, como
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Para Linz la consecuencia ms importante de la relacin directa entre el presidente y el electorado est en razn de que el titular del ejecutivo es elegido por el pueblo como un todo, lo cual le sine al presidente para acudir los ciudadanos cuando necesita de su apoyo para respaldar ciertas decisiones importantes; vase LINZ, Juan: The Perils of Presidencialismo en Journal of Democracy, n 1 1990, pg. 61. Sobre la idea de una presidencia federal Heubel nos dice que el ejecutivo, durante la elaboracin de la Constitucin de 1 787, fue tina consecuencia vacilante con escaso acuerdo entre sus forjadores acerca de cul deba ser su valor, su prerrogativas o el modo de seleccin. Los delegados podan separar el gobierno en brazos, pero, al hallarse en desacuerdo sobre si la mayor amenaza era la tirana legislativa o el abuso del poder ejecutivo, se vean en la incapacidad de describir detalladamente y en toda su amplitud la naturaleza del ejecutivo que tena que ser controlado y equilibrado por el legislativo y el judicial; cfr, HEUBEL, EJ.: El Estudio de a Presidencia norteamericana: mito a la realidad en Revista de Estudios Polticos, n 15, 1980, pg. 163; vase adems JANDA, Kenneth; BERRY, Jeffrey; GOLDMAN, Jerry: Chellenge of Democracy, Hougton Mifflin Company Boston,1992, pgs. 418-419. En ese sentido, Virgala Foruria nos dice que en el caso concreto de la configuracin del poder ejecutivo, a lo anterior hay que aadir que cuando se produjo el movimiento de emancipacin norteamericano existan ya formas propias de organizacin poltica surgidas durante el periodo colonial. De ah, tal vez que la previa existencia de Gobernadores coloniales unipersonales y la pervivencia, al menos desde el punto de vista terico, del modelo britnico de ejecutivo comandado por el Rey, puedan explicar la creacin de un ejecutivo en la Constitucin de 1787; cfr, VIRGALA FORURIA, Eduardo: La organizacin interna del poder ejecutivo en los Estados Unidos en Revista de Estudios Polticos, n 83, 1994, pg. 138

Montesquieu y Blackstone, fue recogida y puesta en prctica en la Constitucin de los Estados Unidos. Esta aplicacin fue ms plena que la que concretarn posteriormente, los presidencialismos iberoamericanos45. Es una separacin completa porque tanto el ejecutivo como el legislativo son elegidos en forma independiente, en elecciones distintas y no coincidentes en el tiempo. A diferencia del parlamentarismo, no existe una relacin de confianza entre el legislativo y ejecutivo ya que ambos cuentan con el respaldo de los ciudadanos. Su creacin respondi a la idea de evitar tanto el despotismo legislativo como el absolutismo del ejecutivo. Se establecieron tres rganos federales que seran elegidos de manera distinta y que slo cooperaran para tomar algunas decisiones. Se esperaba que el establecimiento de un equilibrio de poderes se producira una armona permanente en la sociedad estatal46. La independencia recproca se asegur mediante a asignacin de las tres principales funciones, legislativo, ejecutivo y judicial, a tres rganos distintos: Congreso, Presidente federal, y un Tribunal Supremo, respectivamente47. Del texto constitucional se deduce que cada una de las funciones fue asignada a un rgano diferenciado. Los rganos actan con autonoma dentro de la esfera de accin que les ha sido asignada, no pudiendo ser violada por ninguno de los otros rganos del poder aunque cooperen en ciertas materias. Luego de haberse entregado el ejercicio del poder a determinados rganos, la teora de los checks ami balances exige que cooperen entre s48. Por lo tanto, el Presidente puede ejercer los poderes que la Constitucin le atribuye con cierta autonoma pero bajo control del Congreso, en especial del Senado. La separacin tajante de poderes se manifiesta en la independencia recproca de los gobernantes, de esta manera: a) La irresponsabilidad poltica del Presidente federal ante el Congreso es fruto de su eleccin por sufragio universal. En consecuencia, la mocin de censura y la disolucin de las cmaras no caben en los presidencialismos. b) Los cargos gubernamentales, como los Secretarios de Estado del Presidente federal por ejemplo, son incompatibles con los escaos parlamentarios.

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Vase LOEWENSTEIN, Karl: The Presidency outside The United States: a study in comparative political institutions en The Journal of Politics, n 11 1949, pg. 447. Vase LOEWENSTEIN, Karl: Teora de la Constitucin, Ariel Barcelona, 1986, pg 132 Arts. I, II y III Const. norteamericana. Sobre la cooperacin entre rganos, Virgala Foruria nos dice acerca del nombramiento presidencial de su Cabina que todas las leyes creadoras de os departamentos han establecido el nombramiento de sus secretarios con el consejo y consentimiento de Senado, siguiendo la doctrina constitucional norteamericana de la comparticin de poderes entre instituciones separadas (o de los controles y equilibrios: checks and balances)), que no puede catalogarse de separacin de poderes, sino de intento de evitar la concentracin de poderes un slo rgano, como haba ocurrido en el Reino Unido () Las razones de esta doble intervencin son claras. La Constitucin americana entiende que si el Presidente encarna al poder ejecutivo en su conjunto, ha de ser tambin su voluntad individual la que intervenga ene1 proceso de nombramiento y asuma la responsabilidad de os mismos, mientras que La participacin del Senado obliga al Presidente a proponer el nombramiento de personas cuali6cadas, que van a pasar por un riguroso control para ser confirmadas definitivamente; cft. VIRGALA FORURIA, Eduardo: La organizacin interna del poder ejecutivo en los Estados Unidos en Revista de Estudios Polticos n 83, 1994, pg. 145

Cada poder acta como un freno a los excesos que pudieran cometer los otros dos, de ah el nombre de checks and balances. El entrelazamiento de las funciones de los diversos rganos es el siguiente: a) Del Poder Legislativo con el Ejecutivo.- Entre las facultades del legislativo encontramos: asignar fondos al ejecutivo, crear o abolir secretaras del ejecutivo, entablar juicios polticos (impeachments) para juzgar a los miembros del Ejecutivo, puede superar un veto presidencial mediante una mayora calificada de parlamentarios a favor del proyecto de ley (Bill). El Senado debe aprobar nombramientos as como los tratados internacionales propuestos por el Presidente norteamericano. b) DeI Poder Legislativo con el judicial.- El Poder Legislativo asigna fondos a la Judicatura, crea o suprime tribunales federales inferiores al Supremo, juzga por va del impeachments a los miembros del Poder judicial, y decide cuantos jueces conforman el Tribunal Supremo (The High Court). c) Del Poder Ejecutivo con el Legislativo.- El Poder Ejecutivo dicta rdenes y reglamentos que tienen carcter materialmente legislativo (aunque formalmente ejecutivo). El Presidente puede vetar las leyes aprobadas por el Congreso. d) Del Poder Ejecutivo con el Judicial.- El Presidente norteamericano nombra a [os jueces federales de acuerdo con el Senado y tambin goza del derecho de gracia. e) Del Poder Judicial con el Legislativo.- El Poder judicial inaplica las leyes contrarias a la constitucionalidad. Desde un punto de vista genrico, la Separacin de Poderes norteamericana no es fruto de una frmula de laboratorio sino una manera de entender las relaciones entre el Derecho y la Poltica. De ah quienes dicen que se trata casi de una filosofa49. No consiste en que un poder predomine sobre otro sino en que controle o frene su actuacin, sin ocupar su lugar ni invadir sus funciones. De esta manera, a diferencia del parlamentarismo, el origen de la forma de gobierno presidencialista surgi como consecuencia del federalismo. Naci en un ambiente contrario a la acumulacin de poder y celoso de las libertades. Por ello, el principio de separacin de poderes fue concebido como uno de sus pilares. Es decir, no se pretenda agilizar la labor de gobierno, sino de salvar al pueblo del autoritarismo mediante una efectiva distribucin de los poderes gubernamentales50. Por este motivo, es significativo que el poder ejecutivo en la Constitucin norteamericana no contenga una lista de competencias como ocurre en los presidencialismos iberoamericanos. Si bien la separacin tajante en el presidencialismo puede bloquear la accin del Ejecutivo, cuando el Presidente no consigue que le aprueben el presupuesto, ello tambin significa que tiene menos riesgo de acumulacin de poder. 2. El Presidente federal
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Vase en JANDA4 BERRY; GOLOMAN: The Challenge,., pg. 419 Por esa razn, la Constitucin de los Estados Unidos continua siendo, a pesar de sus aos, el mejor reflejo de constitucionalismo sin manchas, ni correcciones, como las cartas magnas que veremos mas adelante; vase adems FRIEDRICH. Carl: Gobierno constitucional y Democracia, volumen 1, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1975, pg 357.

Por la posicin que ocupa en su federalismo, el Presidente de los Estados Unidos de Amrica debera ser ms conocido como el Presidente federal51. De esta manera, desde su inicio no puede comparrsete con los presidentes iberoamericanos que proceden de estados unitarios, como es el caso peruano. A diferencia del parlamentarismo, el ttulo de jefe de Estado y de Gobierno recaen en una misma persona por un mandato fijo de cuatro aos y puede ser reelegido una sola vez52. Pese a que la Constitucin dedique muy poco al Presidente, es el verdadero conductor del pueblo. La relacin del Presidente con sus Secretarios de Estado no es colegial ni de primus inter pares, como un jefe de gobierno en los parlamentarismos, A diferencia de un jefe de gobierno, el Presidente norteamericano no es el primero de sus secretarios, ni siquiera en teora. El Presidente es el principio y fin del Ejecutivo, los dems miembros son sus colaboradores. Desde Washington, el poder ejecutivo fue creciendo en la medida que aumentaron las ocupaciones presidenciales53 Por esta razn, es inusual que tos jefes de gobierno de los parlamentarismos se denominen presidente sino primer ministro, canciller o premier. Los secretarios son nombrados por el Presidente pero teniendo en cuenta que deben representar a los diferentes grupos que han apoyado su campaa presidencial. Por lo general, son personas independientes que no poseen una relacin anterior de confianza con el jefe del Ejecutivo. El final de las guerras mundiales marca el afianzamiento del Presidente norteamericano como lder del Ejecutivo y de la cultura Occidental La habilidad para condicionar a la opinin pblica y para movilizar el apoyo partidario, evidente en las presidencias de Roosevelt y Wilson, fortaleci la presidencia frente al Congreso. Por ese motivo, es conveniente insistir en que el Presidente federal, gracias a tos checks and balances, no est investido de un mandato absoluto e ilimitado. Numerosas disposiciones constitucionales, textos legislativos convenciones y usos arraigados en el pas impiden que su liderazgo degenere en dictadura, sin contar que su sistema de eleccin evita la aparicin de un caudillo, como veremos a continuacin. a) Su forma de eleccin.- Al discutirse en la Convencin americana las disposiciones relativas al Presiente federal, la mayor dificultad fue establecer su modo de eleccin. Si su eleccin fuese directa haba que tener en cuenta que la poblacin de los Estados Unidos estaba esparcida sobre una inmensa superficie, en continuo crecimiento, donde las comunicaciones todava no eran buenas54. Por tanto, sera difcil que concentraran su atencin en un solo candidato, o en un pequeo nmero de ellos. Los candidatos seran muchos y ninguno obtendra suficiente mayora de votos. Por ese motivo, la Convencin se decidi por colegios electorales compuesto por delegados, tambin
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En el momento de regular en la Constitucin de 1787 las competencias y atribuciones del ejecutivo, la Convencin tuvo cuidado de no conceder demasiado poder a la institucin presidencial, pues, tenan presente el gobierno duro del Rey Jorge III que provoc el estallido de su independencia; vase JANDA; BERRY; COLDMAN: Tite Challenge..., pg. 418. Art. II Const. norteamericana A pesar deque la Constitucin de 1787 no establece un ejecutivo colegiado desde el momento que comienza ejercer su funciones el Presidente Washington (1789- 1796), la prctica demostr que la presidencia federal no poda atender todas las decisiones que le correspondan constitucionalmente. Vase NEVNS, Allan; COMMAGER, Henry: Breve historia de los Estados Unidos, Compaa General de Ediciones Mxico, 1963, pg. 117.

conocidos como compromisarios. Cada estado federal tendra tantos electores como senadores y representantes tuviera. No obstante, adelantamos que el sistema no funcion del todo bien ya que sus autores no previeron el desarrollo de los partidos polticos55. El proceso de seleccin norteamericano es complejo, se aplican tanto las reglas internas de los partidos como la legislacin estatal y federal. A diferencia de la mayora de sistemas europeos e iberoamericanos, en los que la seleccin del candidato depende fundamentalmente de las normas internas de cada partido. En primer lugar, el candidato a Presidente precisa ser ciudadano americano por nacimiento, tener treinta y cinco aos de edad y al menos catorce de residencia en el pas. El procedimiento de eleccin del Presidente federal se desarrolla en cuatro etapas: i) Los delegados son nombrados de forma directa por el pueblo mediante elecciones primarias, Estas presidential primary elections son de dos clases: abiertas open primary, en las que pueden participar todos los electores del estado, sean del partido que sean, y cerradas closed primary, en las que slo toman parte los afiliados al partido que realiza la seleccin de sus delegados en ese momento56. La reunin de los delegados en la convencin nacional culmina con el nombramiento del candidato oficial de cada partido. En principio, estas elecciones primarias no son admisibles en un parlamentarismo debido a que son tos partidos polticos dentro del parlamento quienes deben presentar sus candidatos. Constituye un aspecto interesante que en el proceso de nominacin intervengan los militantes de base del partido y el electorado. Pese a ser un sistema imperfecto, este sistema de eleccin tiene difcil implantacin en pases con partidos polticos disciplinados y conducidos tradicionalmente por cpulas57. ii) La eleccin de compromisarios: el Presidente federal es elegido por un colegio electoral58 Los ciudadanos de cada estado federal eligen, segn lo prev la Constitucin ana lista de electores en nmero igual a la suma del nmero de sus Senadores y Representantes59. Los electores se comprometen por un candidato concreto. La mayora
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Vase NEVINS; COMMAGER Breve historia, pg. 118. Tambin existe la blanket primary, usada slo en dos o tres estados, en la cual los votantes reciben una cdula con los candidatos de ambos partidos a todos los cargos sometidos a eleccin; vase JANDA; BERRY; GOLDMAN: Challenge of..., pg. 305. En texto caso, las elecciones primarias es una manifestacin de participacin del electorado en el proceso de seleccin de candidatos, en detrimetro de los poderes de los dirigentes de los partidos; vase MOLINS LOPEZ.-RODO, Joaqun: Nominacin de candidatas en las elecciones norteamericanas en Revista de Estudios Polticos, n 65, 1989, pg. 91. La generalizacin del sistema de primarias todava no ha conseguido el objetivo de reforzar los mecanismos de conexin entre los ciudadanos y los actores polticos (candidatos y partidos polticos); cfr. MOLINS LPEZ-RODO: Nominacin de candidatos..., pgs. 87.123 Vase SPARRE NILSON Sten: Elections presidential and parliamentary; contrast and connections en West European Politics, no 1. 1983, pg. 114; vase adems FABBRINI, Sergio: Presidents, parliaments & good government en joumal of Democracy n6, 1995, pg. 130. Vase el artculo II, seccin 1, de la Constitucin de las Estados Unidos. Por otro lado, sobre la prctica del sistema electoral en Norteamrica, Heubel nos dice que los aspectos selectorales de la presidencia han generado asimismo un conjunto de propuestas de reforma. Las muy escasas diferencias en votos en algunas de nuestras ltimas elecciones (como en el caso de 1960, en el que no se lleg a saber con certeza si haba sido Kennedy o Nixon el que haba recibido mayor nmero de votos) y los desacuerdos que se producen cuando el elegido popular no es el ganador en el

de los votantes no saben quienes son los delegados de los colegios, sin embargo emiten su voto para aquellos que se comprometen a elegir al candidato de su preferencia. No obstante, con el paso del tiempo, el avance de las comunicaciones y pese a las intenciones de los padres fundadores reflejada en la letra constitucional, la eleccin del Presidente estadounidense resulta del voto popular. En la prctica casi de un plebiscito nacional. En muchos estados la papeleta para a eleccin de compromisarios ni siquiera contiene la lista nombres de sus miembros sino del candidato a la presidencia60. El Presidente norteamericano es elegido para un perodo de cuatro aos. En la Constitucin no haba ninguna limitacin al derecho del Presidente para presentarse a una reeleccin indefinida. Como sabemos, Washington, y ms tarde Jefferson, se opusieron a su tercera reeleccin. Esos precedentes bastaron para crearse tina convencin: el Presidente federal no deba presentarse a reeleccin ms de una vez. Pero en 1940 Franklin O. Roosevelt fue reelegido por un tercer mandato y en 1944 por cuarta vez. Los cuatro mandatos sucesivos confirmaron la idea de que aquella convencin era buena, por ello se aprob en 1951 la vigsimo segunda enmienda55. Por lo tanto, la reeleccin en los Estados Unidos es fruto de un lmite al poder y no un beneficio al Presidente. Si bien un profesor de derecho constitucional, un alumno, o un ciudadano cualquiera pueden recordar, por diversas circunstancias histricas, a algunos ex-presidentes norteamericanos, como Kennedy, Nixon, Reagan o Bush; el lmite de mandatos al Presidente de los Estados Unidos hace prevalecer la importancia de dicha institucin por encima de las personas. Adems, podemos observar que las reformas constitucionales tambin limitan las competencias del Presidente. Las atribuciones del Presidente norteamericano enumeradas en la Constitucin no pueden interpretarse restrictivamente porque fueron creciendo. Pero no al punto que invada las competencias de otro poder61, a diferencia de los presidencialismos iberoamericanos donde, como veremos, las reformas e interpretaciones dudosas suelen beneficiar a los gobernantes de turno62. b) Atribuciones.- Como decamos, el artculo segundo de la Constitucin norteamericana no especfica las funciones del Presidente federal63, No obstante, es evidente que influye en la vida poltica pero sin ocasionar un conflicto de competencias
colegio electoral han generado propuestas para alterar el colegio electorado para eliminarlo a favor de un sistema de eleccin directa del presidente; cfr, HEUSEL: El Estudio de, pg. 172. Si el lector est acostumbrado a plantear hiptesis podra preguntarse si los compromisarios pueden cambiar su decisin de voto al momento de elegir al Presidente. Si bien legalmente es posible que ocurra, en la realidad no sucede. Este fenmeno no se da en los parlamentarios. Por ejemplo, en el modelo espaol los electores se sentiran traicionados si el Parlamento nombrara como Jefe de Gobierno un candidato distinto del que encabeza la lista al Legislativo, pues, Cela prctica las elecciones se plantean al ejecutivo. Slo en un supuesto concreto el de un Vicepresidente que sustituye por dos aos al Presidente, que Lego es elegido Presidente y al terminar su mandato es nuevamente reelegido, se podra ocupar la presidencia basta diez aos. Vase ENGEMAN, Thomas: Presidential statesmanship and the constitution: The limits of presidential studies en The Review of Politics, n44, 1982, pg. 27. Los fundadores no haban resuelto el tema del poder de prerrogativa en la Constitucin que ellos haban adoptado. En puntos cruciales la Constitucin era ambigua, incompleta, poco definida o muda; vase PIOUS, Richard: The American Presidency, Basic Books, Nueva York, 1979, pg. 38.

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entre rganos constitucionales. Entre los factores que han ayudado a reforzar al Ejecutivo se encuentran: su papel preponderante en la poltica internacional64 El sistema de eleccin popular, dando slo cuenta de su gestin al pueblo que lo eligi. Y el contacto que mantiene con los ciudadanos, aunque sea a travs de los medios de comunicacin, que alcanza a todos, y que ejerce una accin orientadora sobre la opinin pblica. Sus funciones pueden quedar divididas como sigue: i) Las atribuciones presidenciales como Jefe del Estado: ostenta la representacin externa del pas al recibir a los embajadores y otros ministros pblicos. En el terreno militar, es Comandante en Jefe del Ejrcito de los Estados Unidos y de las milicias de los estados cuando se las llame a servir a [a Unin65, y Comandante en jefe de una fuerza de defensa en tiempos de paz y de todo el pas en tiempo de guerra. En caso de insurreccin o guerra estos poderes aumentan. ii) Las atribuciones presidenciales como Jefe del Gobierno: adems de fijar la poltica interna y nombrar a sus secretarios de departamento66, le corresponden otras facultades, En materia de poltica extranjera tendr con el consejo y consentimiento del Senado puede celebrar tratados as como nombrar embajadores y cnsules con tal de que den su anuencia los dos tercios de los senadores presentes. Sin embargo, este control del Senado se puede burlar nombrando representantes personajes sin carcter oficial, o, en el caso de los tratados, celebrando acuerdos ejecutivos sin la calidad jurdica de tratado internacional executive agreements bien por su propia autoridad o hacindolos aprobar por mayora simple en las dos Cmaras. Pese a que el Poder Legislativo debe residir en el Congreso 67 el Presidente, como principal formulador de la poltica gubernamental, desempea de facto un importante papel legislativo. Tiene dos armas con que presionar al Congreso. Su facultad de seleccionar las leyes, a las que se ha de dar un cumplimiento preferente. Postergando de manera tcita la legislacin que desaprueba. Y tambin, la va de los informes anuales y especiales al Congreso en los que suele proponer la legislacin que considera necesaria68. Adems, si el Congreso concluye sus sesiones sin examinar las proposiciones, el Presidente federal podr convocar a las cmaras69 Como Jefe del Ejecutivo tiene amplios poderes en materia de poltica interior, vigila que las leyes se ejecuten puntualmente70; y puede, dentro de ciertos mrgenes, seleccionar a legislacin que aplica sin someterla a revisin. Tambin posee facultades reglamentarias, ya puede emitir reglamentos e instrucciones rdenes ejecutivas que obligan a las dependencias federales, aunque necesite del consentimiento del
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Esta falta de definicin ha conducido, a controversias; pero tambin ha dejado espacio suficiente para una evolucin de la presidencia en proporcin a la gravedad de las crisis internacionales o internas; vase HEUBEL El Estudio de..., pg. 163. Vase el artculo II, seccin de la Constitucin de los Estados Unidos. Art., II. 2. Una vez elegida, la primera accin que realiza el Presidente es la de nombrar a los secretarios de los departamentos ejecutivos. Aunque su importancia es menor que la de los ministros en un parlamentarismo, su designacin no es menos relevante porque desarrollan una labor poltica y administrativa. Por otro lado, CI Presidente al nombrar a sus secretarios tiene en cuenta que deben representan a los diferentes grupos que han apoyado su campaa electoral; vase VIRGALA FORURIA; La organizacin interna..., pgs, I45 y 158. Art. LI Const. Norteamericana. Art. lV..3. Art. II.3. Art. II. 3.

Senado. En los Estados Unidos, que el Presidente federal cuente o no mayora en el Parlamento no es una diferencia tan grande como en Iberoamrica. El Presidente norteamericano tiene que obtener la mayora negociando horse rading en cada caso sus propuestas con los parlamentarios incluso con los de su propio partido, a travs de favores para sus respectivos distritos electorales a cambio de su apoyo. SARTOM al respecto nos dice que si la mayora existe slo en el papel, si tiene que obtenerse en cada caso, entonces es razonable decir que la diferencia entre el gobierno unido y el dividido puede ser muy pequea. De este modo, (...) en la actualidad, un Presidente de los Estados Unidos nunca tiene una mayora verdadera y confiable en el Congreso71. *** Por todo lo anterior, el presidencialismo no significa ms poder ni hegemona del presidente. Slo expresa la jefatura de estado, y gobierno, en una sola persona elegida por el pueblo. Lo cual no es poco. Por ese motivo debe ser controlado por el legislativo, el judicial y una efectiva divisin territorial del poder. Sin embargo, estos Lmites y controles no han sido acogidos por los modelos presidencialistas que imitan el modelo norteamericano. Sin estas garantas, no existe diferencia con un caudillo y tampoco habra una efectiva separacin de poderes. c) El Vicepresidente.- Junto al Presidente federal, una figura importante en el Ejecutivo norteamericano es el Vicepresidente, su colaborador, que tuvo escaso relieve hasta que el Presidente Richard Nixon ocup la vicepresidencia en 1952. Su eleccin tambin corresponde al colegio electoral, El candidato a Presidente se presenta con un candidato a Vicepresidente, y sus nombres figuran juntos en la campaa presidencial. Las funciones que la constitucin asigna al Vicepresidente son escasas: presidir las sesiones de la Cmara Alta Senado, votando cuando se produzca empate72 y sustituir al Presidente en caso de muerte, renuncia o incapacitacin. La Constitucin le asigna formalmente el cargo de Presidente de] Senado pero, en la prctica, no es frecuente su presencia en sus sesiones, siendo ejercida la presidencia por un presidente pro tempore designado por los senadores de su partido. En la prctica se le encargan funciones protocolarias en representacin del Presidente y algunas tareas especficas, como presidir un consejo asesor o ser jefe de misiones de buena voluntad en el extranjero. La desventaja de esta funcin es la escasez de competencias reales que dificulta a los ciudadanos tener un juicio cabal sobre su talento como poltico. No obstante, el Vicepresidente de Los Estados Unidos tiene ms protagonismo que su homlogo iberoamericano y puede, en el futuro, convertirse en un potencial candidato a la presidencia. 3. Las relaciones Legislativo-Ejecutivo Como ya explicamos, el presidencialismo establece una separacin ms tajante del legislativo y ejecutivo en comparacin con el modelo parlamentarista. En consecuencia,
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SARTORI: Ingeniera constitucional, pg. 105. Art. 1.3 Const. norteamericana,

el Congreso no puede exigirle responsabilidad poltica y el Presidente, a su vez, no puede disolver las Cmaras anticipadamente. Sin embargo, no faltan relaciones de colaboracin entre ellos y que estn establecidas en su Constitucin. a) El Presidente aprueba la legislacin y puede vetar las leyes.- Si en el curso de las sesiones del Congreso el Presidente no firma, o no reenva, a las cmaras en un plazo de diez das el proyecto de ley (conocido como BiII), ste adquiere fuerza de ley como si lo hubiera firmado. No obstante, el Presidente de los Estados Unidos puede vetar la legislacin. En efecto, el Presidente puede rehusarse a firmar los proyectos de ley enviados por el Congreso. Este es el llamado veto suspensivo, que slo puede ser superado por la aprobacin reiterada de una mayora de dos tercios de las Cmaras. Una mayora difcil de alcanzar, pues se Calcuta que esto ocurre slo en el diez por ciento de los casos. Una segunda modalidad es el llamado pocket veto que procede cuando las Cmaras del Congreso concluyen sus sesiones de trabajo luego de enviar un proyecto de ley al Presidente para su aprobacin. En ese caso, cuando el Congreso no est reunido y el Presidente tiene consigo un Bill, basta que l omita su firma para que quede vetado. En ese caso, lo que hace el Presidente es algo as como guardar su veto en el bolsillo. b) El Presidente puede dirigir mensajes al Congreso.- Otra manera de manifestarse las relaciones legislativo-ejecutivo es la facultad del Presidente federal para poder dirigir mensajes al Congreso, entre ellos, asume particular relevancia el mensaje sobre el Estado de la Unin pronunciado a principios de cada aos73. El Presidente puede valerse de ese medio para solicitar la aprobacin de determinados proyectos legislativos. c) El impeachment: una excepcin a la rgida separacin de poderes.- Como mencionamos, la Constitucin de 1787 no cuenta con medio alguno para expulsar a un Presidente de su cargo, excepto mediante el complicado procedimiento del impeachment74, que, como mencionamos lneas atrs, el Parlamento de Westminster lo haba usado para condenar y ejecutar a un servidor real en el siglo XVII. El Presidente de los Estados Unidos puede ser enjuiciado, es decir, acusado formalmente y sometido a juicio slo por traicin, soborno y otros delitos y faltas graves75. El procedimiento que se sigue es la votacin por la Cmara de Representantes para proceder al juicio. Si la Cmara lo aprueba, d Presidente ser juzgado en el Senado, bajo la direccin del Presidente del Tribunal Supremo -Chief Justice- y slo se le condenar si concurre el voto de dos tercios de los miembros presentes76. Lo cual no quiere decir que el presidencialismo norteamericano haya creado un equivalente a la mocin de censura. El impeuchment se usa en caso de responsabilidades penales y no ante meros fallos de liderazgo u orientaciones polticas impopulares. Slo en dos ocasiones se ha aplicado el impeachment. La primera fue en 1868 contra el Presidente Andrew Johnson, pero no tuvo xito a falta de un voto para que el Senado lo condenara, y la segunda fue en 1998 contra el Presidente Bill Clinton pero que tampoco prosper.

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Art. 11.3. Art. IV. 2. Art, 11. 4. Art. I. 3; Arts. VI y VIl.

d) Las relaciones del Congreso con el Presidente.- Los secretarios de estado, si es preciso, pueden realizar los contactos necesarios con el Congreso cuando intervienen en las reuniones de las comisiones permanentes. En ellas, explican las opiniones y deseos del Presidente en relacin con los proyectos de ley que se encuentran en discusin. Por otro lado, el Congreso puede influir sobre la poltica presidencial a travs de la aprobacin del presupuesto. Tampoco son menos importantes las facultades de naturaleza cuasijurisdiccional que realiza el Parlamento con respecto a la administracin utilizando las comisiones de investigacin, cuyos trabajos suelen tener publicidad. En el Senado existen tambin otras facultades de control que le permiten participar con el Presidente en la orientacin de la poltica interna e internacional. Al Senado le compete la ratificacin de tratados internacionales por una mayora de dos tercios, y la confirmacin de los nombramientos de altos cargos del Gobierno Federal por el Presidente77, como embajadores, ministros o jueces del Tribunal Supremo. *** Finalmente, al terminar de describir y comentarlos principales rasgos del parlamentarismo, vemos que el modelo ingls ha funcionado con eficiencia en Austria, Blgica, Canad, Holanda, Suecia, y Nueva Zelanda. El fracaso de las constituciones de la lII y IV Repblicas francesas, las guerras mundiales y la necesidad de un poder ejecutivo fuerte han dado lugar a diversos intentos de corregir los defectos del parlamentarismo. Uno de esos intentos, quizs el ms difundido, se conoce con el nombre de parlamentarismo corregido o racionalizado, y otro es el modelo denominado como semipresidencial78.

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Art. 11.2 Const. norteamericana PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos: Lecciones de Teora, pg. 226.

TERCERA LECCIN TIPOS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 0026-2006-PI, de fecha 12 de marzo de 2007. CASO INMUNIDAD PARLAMENTARIA Preguntas para el anlisis del caso 1) Cul es la relacin entre inmunidad parlamentaria, mandato parlamentario e inviolabilidad de votos y opiniones? 2) Cmo procede el levantamiento de la inmunidad parlamentaria?

B) STC N. 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, de fecha 27 de setiembre de 2005. CASO HOJA DE COCA I Preguntas para el anlisis del caso 1) Cules son los presupuestos del test de la competencia? 2) Cul es el rgano competente para designar las zonas de cultivo legal de la hoja de coca?

CUARTA LECCIN EL ESTADO DE DERECHO

CONTENIDOS: Relacin con la democracia, clases de Estado de Derecho, del Estado liberal al Estado social de Derecho, el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho.

LECTURA N. 4: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 1999, Captulo 2, pp. 21-45.

2 DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL

1.

El Estado de derecho

El siglo XIX es el siglo del Estado de derecho o, segn la expresin alemana del Rechtsstaat79. En la tipologa de las formas de Estado, el Estado de derecho, o Estado bajo el rgimen de derecho, se distingue del Machtstaat, o Estado bajo el rgimen de fuerza, es decir, el Estado absoluto caracterstico del siglo XVII, y del Polizeistaat, el Estado bajo el rgimen de polica, es decir, el rgimen del Despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de los sbditos, caracterstico del siglo XVIII. Con estas frmulas se indican tipos ideales que slo son claros conceptualmente, porque en el desarrollo real de los hechos deben darse por descontado aproximaciones, contradicciones, contaminaciones y desajustes temporales que tales expresiones no registran. Estas, no obstante, son tiles para recoger a grandes rasgos los caracteres principales de la sucesin de las etapas histricas del Estado moderno. La expresin Estado de derecho es ciertamente una de las ms afortunadas de la ciencia jurdica contempornea. Contiene, sin embargo, una nocin genrica y embrionaria, aunque no es un concepto vaco o una frmula mgica, como se ha dicho para denunciar un cierto abuso de la misma80. El Estado de derecho indica un valor y alude slo a una de las direcciones de desarrollo de la organizacin del Estado, pero no encierra en s consecuencias precisas. El valor es la eliminacin de la arbitrariedad en el mbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La direccin es la inversin de la relacin entre poder y derecho que constitua la quintaesencia del Machtstaat y del Polizeistaat: no ms rex facit legem, sino lex facit regem.

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Ntese el orden de construccin de las frmulas compuestas Staatsrecht (supra, p. 11), y Rechtsstaat, en cada una de las cuales el significado fuerte corresponde al primero de los dos trminos. Indicaciones en P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Mohr, Tbingen, 1986, cap 1.

Semejante concepto es tan abierto que todas las pocas, en funcin de sus exigencias, han podido llenarlo de contenidos diversos ms o menos densos, manteniendo as continuamente su vitalidad81. El propio Estado constitucional, que es la forma de Estado tpica de nuestro siglo, es presentado con frecuencia como una versin particular del Estado de derecho. Esta visin no resulta necesariamente forzada, si consideramos la elasticidad intrnseca del concepto, aunque para una mejor comprensin del mismo es aconsejable no dejarse seducir por la continuidad histrica e intentar, por el contrario, poner en claro las diferencias. No cabe duda que el Estado de derecho ha representado histricamente uno de los elementos bsicos de las concepciones constitucionales liberales, aunque no es en absoluto evidente que sea incompatible con otras orientaciones polticoconstitucionales, Antes al contrario, en su origen, la frmula fue acuada para expresar el Estado de razn (Staat der Vernunft82), o Estado gobernado segn la voluntad general de razn y orientado slo a la consecucin del mayor bien general83, idea perfectamente acorde con el Despotismo ilustrado. Luego, en otro contexto, pudo darse de l una definicin exclusivamente formal, vinculada a la autoridad estatal como tal y completamente indiferente a los contenidos y fines de la accin del Estado. Cuando, segn a clebre definicin de un jurista de la tradicin autoritaria del derecho pblico alemn84, se estableca como fundamento del Estado de derecho la exigencia de que el propio Estado fije y determine exactamente los cauces y lmites de su actividad, as como la esfera de libertad de los ciudadanos, conforme a derecho (in der Weise des Rechts) y se precisaba que eso no supona en absoluto que el Estado renunciase a su poder o que se redujese a mero ordenamiento jurdico sin fines administrativos propios o a simple defensa de los derechos de los individuos, an no se estaba necesariamente en contra del Estado de polica, aunque se trasladaba el acento desde la accin libre del Soberano a la predeterminacin legislativa. Dada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a una frmula carente de significado sustantivo desde el punto de vista estrictamente poltico-constitucional, no es de extraar que en la poca de los totalitarismos de entre guerras se pudiese originar una importante y reveladora discusin sobre la posibilidad de definir tales regmenes corno Estados de derecho85. Un sector de la ciencia constitucional de aquel tiempo tena
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K.Eichenberger, Gesetzgebung im Rechtsstaat, en Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, W. de Gruyter, Berlin-New York, 1982, p.8. K.T. Welcker, Die letzten Grunde von Recht, Staat und strafe (1813), reed. Scientia, Aalen, 1964, pp. 25-26 y 71 ss. J.C.F von Aretin, Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie (1824), citado en E. W. Bkenfrde, Entstebung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs 1969), ahora Recht, Staat, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, p. 145. F.J. Stahl, Philosophie des Rechts II, Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage Christlicher Weltanschauung, parte II, libro IV (1978), reimpresion G. Olms, Hildesheim, 1963, pp. 137-138. La discusin que en Alemania implico no solo al mbito de los juristas, como C. Schmitt, O. Koellreutter, J. Binder, E. R. Huber y E. Forsthoff, sino tambin a un circulo de hombres del rgimen como J. Frank y H. Gring fue reconstruida por F. Neumann, the Governance of the Rule of Law. An investigation into the relationship between the Political Theory, the Legal System and the Social Background in the competitive Society, 1936 [trad. Alemana Die Herrschaft des Gesetzes, Suhrkamp, Frankfurt, a. M, 1980, pp. 249 ss.]. Para la discucion en Italia, cf.P. Bodda, Lo stato di diritto, Milano, 1935; E. Allorio, ufficio del giurista nello Stato unitario: Jus (1942), p. 282. Para el debate en cuestin, C. Lavagna, La dottrina nacionalsocialista del diritto o dello stato, Giuffre, Milano, 1938, pp.71 ss.; F. Pierandrei, I diritti subbiettivi pubblici nell evoluzione della dottrina germanica, Giappichelli, Torino, 1940, pp. 225 ss.

inters en presentarse bajo un aspecto legal, enlatando as con la tradicin decimonnica. Para los regmenes totalitarios se trataba de cualificarse no como una fractura, sino como la culminacin en la legalidad de las premisas del Estado decimonnico. Para los juristas de la continuidad no existan dificultades. Incluso llegaron a sostener que los regmenes totalitarios eran la restauracin --tras la prdida de autoridad de los regmenes liberales que sigui a su democratizacin-- del Estado de derecho corno Estado que, segn su exclusiva voluntad expresada en la ley positiva, actuaba para imponer con eficacia el derecho en las relaciones sociales, frente a las tendencias a la ilegalidad alimentadas por la fragmentacin y la anarqua social86. Con un concepto tal de Estado de derecho, carente de contenidos, se produca, sin embargo, un vaciamiento que omita lo que desde el punto de vista propiamente poltico-constitucional era, en cambio, fundamental, esto es, las funciones y los fines del Estado y la naturaleza de la ley. El calificativo de Estado de derecho se habra podido aplicar a cualquier situacin en que se excluyese, en lnea de principio, la eventual arbitrariedad pblica y privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que sta fuese. Al final, todos los Estados, por cuanto situaciones dotadas de un orden jurdico, habran debido llamarse genricamente de derecho87. Llegaba a ser irrelevante que la ley impuesta se resolviese en medidas personales, concretas y retroactivas; que se la hiciera coincidir con la voluntad de un Fhrer, de un Soviet de trabajadores o de Cmaras sin libertades polticas, en lugar de con la de un Parlamento libre; que la funcin desempeada por el Estado mediante la ley fuese el dominio totalitario sobre la sociedad, en vez de la garanta de los derechos de los ciudadanos. Al final, se poda incluso llegar a invertir el uso de la nocin de Estado de derecho, apartndola de su origen liberal y vinculndola a la dogmtica del Estado totalitario. Se lleg a propiciar que esta vinculacin se considerase, en adelante, como el trofeo de la victoria histrico-espiritual del totalitarismo sobre el individualismo burgus y sobre la deformacin del concepto de derecho que ste habra comportado88. Pero el Estado liberal de derecho tena necesariamente una connotacin sustantiva, relativa a las funciones y fines del Estado. En esta nueva forma de Estado caracterstica del siglo XIX lo que destacaba en primer plano era la proteccin y promocin del desarrollo de todas las fuerzas naturales de la poblacin, como objetivo de la vida de los

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Entre todas, resulta elocuente la doble posicin asumida por C. Schmitt, quien en un primer momento sostuvo la irreductibilidad del nuevo Estado a los principios del Rechtsstaat, considerando este ltimo sustancialmente como un concepto del liberalismo (Nationalsozialismus und Rechtsstaat: Juristische Wochenschrift [1934], pp. 17 ss.) y despus, adecundose al ambiente oficial, se dispuso a aceptar la tesis de la continuidad, pese a desvalorizar el significado global de la discusin mediante la reduccin del Estado de derecho a un concepto exclusivamente formal ( Was bedeuter der Streit um den Rechtsstaat?: Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft [ 1935 ], pp. 189 ss.). Es esta segunda ocasin, se suprimir del concepto de Rechtsstaat cualquier connotacin o incrustacin) sustancial -constitucional mediante su total fomralizacion y tecnificacin. M. Fioravanti, Costituzione e Stato di tiritto: Filosofia poltica 2 (1991), pp. 325 ss. Asi, en consonancia con su genrica desvalorizacin de todo concepto que no fuese exclusivamente formal, H. Kelsen, Teoria pura del Derecho (1960), trad. De R. Vernengo, UNAM, Mxico, 1979, p.315; Id., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhltnisses von Staat und Recht, Mohr, Tbingen, 1928, p. 191. C. Schmitt, Was bedeutet det Streit um den Rechtsstaat?, cit., p. 201.

individuos y de la sociedad89. La sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensin del Estado de derecho. Y la ley, de ser expresin de la voluntad del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a concebirse como instrumento de garanta de los derechos. En la clsica exposicin del derecho administrativo de Otto Mayer90, la idea de Rechtsstaat, en el sentido conforme al Estado liberal, se caracteriza por la concepcin de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y se concreta en: a) la supremaca de la ley sobre la Administracin; h) la subordinacin a la ley, y slo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusin, por tanto, de que poderes autnomos de la Administracin puedan incidir sobre ellos; e) la presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y slo la ley, a las controversias surgidas entre los ciudadanos y entre stos y la Administracin del Estado. De este modo, el Estado de derecho asuma un significado que comprenda la representacin electiva, los derechos de los ciudadanos y la separacin de poderes; un significado particularmente orientado a la proteccin de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administracin. Con estas formulaciones, la tradicional concepcin de la organizacin estatal, apoyada slo sobre el principio de autoridad, comienza a experimentar un cambio. El sentido general del Estado liberal de derecho consiste en el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recproco establecido por la ley. Este es el ncleo central de una importante concepcin del derecho preada de consecuencias. 2. El principio de legalidad. Excursus sobre el rule of law

Se habr notado que los aspectos del Estado liberal de derecho indicados remiten todos a la primaca de la ley frente a la Administracin, la jurisdiccin y los ciudadanos. El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a s mismo a travs del principio de legalidad. El principio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley como acto normativo supremo e irresistible al que, en lnea de principio, no es oponible ningn derecho ms fuerte, cualquiera que sea su norma y fundamento: ni el poder de excepcin del rey y de su administracin, en nombre de una superior razn de Estado, ni la inaplicacin por parte de los jueces o a resistencia de los particulares, en nombre de un derecho ms alto (el derecho natural o el derecho tradicional) o de derechos especiales (los privilegios locales o sociales). La primaca de la ley sealaba as la derrota de las tradiciones jurdicas del Absolutismo y del Ancien Rgime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponan la
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R.v. Mohl, Encyklopdie der Staatswissenschaften, Siebeck, Freiburg-Tbingen, 1972, p. 106. Sobre las transformaciones de las concepciones originarias del Rechtsstaat, D. Grimm, Die deutsche Staatsrechtslehre zwischen 1750 und 1945 (1948) ahora en Recht und Staat der burgerlichen Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1987, pp. 298 ss. Y E. W. Bckenfrde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, cit., pp. 144 ss. O. Mayer, Derecho administrativo alemn (1904), trad. De H.H. Heredia y E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1982, vol. I, pp. 72 ss.

reduccin del derecho a la ley y la exclusin, o por lo menos la sumisin a la ley, de todas las dems fuentes del derecho. Pero qu debemos entender en realidad por ley? Para obtener una respuesta podemos confrontar el principio de legalidad continental con el rule of law ingls. En todas las manifestaciones del Estado de derecho, la ley se configuraba como la expresin de la centralizacin del poder poltico, con independencia de los modos en que sta se hubiese determinado histricamente y del rgano, o conjunto de rganos, en que se hubiese realizado. La eminente fuerza de la ley (force de la loi - Herrschaft des Gesetzes) se vinculaba as a un poder legislativo capaz de decisin soberana en nombre de una funcin ordenadora general. En la Francia de la Revolucin, la soberana de la ley se apoyaba en la doctrina de la soberana de la nacin, que estaba representada por la Asamblea legislativa. En Alemania, en una situacin constitucional que no haba conocido la victoria niveladora de la idea francesa de nacin, se trataba, en cambio, de la concepcin del Estado soberano, personificado primero en el Monarchisches Prinzip y despus en el Kaiserprinzip, sostenido y limitado por la representacin de las clases. Las cosas no eran diferentes en el constitucionalismo de la Restauracin--del que el Estatuto albertino era una manifestacin--, basado sobre el dualismo, jurdicamente no resuelto, entre principio monrquico y principio representativo. La soberana indecisa91 que caracterizaba estas formas de Estado slo poda sobrevivir mediante compromisos y la ley se eriga en la fuente del derecho por excelencia al ser la expresin del acuerdo necesario entre los dos mximos principios de la Constitucin, a cmara de los representantes y el rey. En la soberana legislativa estaba nsita la fuerza normativa absoluta, pero tambin el deber de asumir por entero el peso de todas las exigencias de regulacin. Mximo poder, pero mxima responsabilidad92. En este sentido, el principio de legalidad no era ms que la culminacin de la tradicin absolutista del Estado y de las concepciones del derecho natural racional objetivo que haban sido su trasfondo y justificacion 93. El hecho de que el rey fuese ahora sustituido o apoyado por asambleas parlamentarias cambiaba las cosas en muchos aspectos, pero no en la consideracin de la ley como

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Por ejemplo, E. W. Bckenfrde, Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung, en A. Buschmann (ed.), Festschrift fr R. Gmr zur 70. Geburtstag, Gieseking, Bielefeld, 1983, p. 10. C. Schmitt, Legalidad y legitimidad (1932), trad. De J. Daz Garca, Aguilar, Madrid, 1971. A. de Tocqueville, El Antiguo Rgimen y la Revolucin (1856), trad. D. Sanchez de Aleu, Alianza, Madrid, 1982, p, 58, cita una ilustrativa carta del 1790 de Mirabeau a Luis XVI en la que dice: Comparad el nuevo estado de mcosas con el antiguo rgimen; esta comparacin consuela y hace nacer la esperanza. Una parte de los actos de la Asamblea nacional, la ms importante, es claramente favorable al gobierno monrquico. No significa nada, pues no tener Parlamento ( el Parlamento nobiliario del antiguo rgimen, que controlaba los actos del rey) , ni pases de estado, ni cuerpos del clero, de la nobleza, de los privilegiados? La idea de no formas mas que una sola clase de ciudadanos le hubiese agradado a Richelieu: esta superficie completamente igual facilita el ejercicio del poder. Muchos reinados de gobierno no absoluto no habran hecho tanto por la autoridad real como este solo ao de revolucin.

elemento de sostn o fuerza motriz exclusiva de la gran mquina del Estado94. El buen funcionamiento de la segunda coincida con la fuerza incondicionada de la primera. En este fundamental aspecto de la concepcin de la ley, el principio de legalidad en Francia, Alemania y, en general, en Europa continental se distanciaba claramente del paralelo, pero muy distinto, principio ingls del rule of lato (tambin ste un concepto-conviene advertir-- no menos abierto que el de Estado de derecho95). Distinto porque se desarroll a partir (le otra historia constitucional, pero orientado a la defensa de similares ideales polticos96. Rule of law and not of men no slo evocaba en general el topos aristotlico del gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres, sino tambin la lucha histrico-concreta que el Parlamento ingls haba sostenido y ganado contra el absolutismo regio. En la tradicin europea continental, la impugnacin del absolutismo signific la pretensin de sustituir al rey por otro poder absoluto, la Asamblea soberana; en Inglaterra, la lucha contra l absolutismo consisti en oponer a las pretensiones del rey los privilegios y libertades tradicionales de os ingleses, representados y defendidos por el Parlamento. No hay modo ms categrico de indicar la diferencia que ste: el absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como poder regio; en otro, corno poder absoluto97. Por eso, slo en el primer caso se abri la va a lo que ser el absolutismo parlamentario por medio de la ley; en el segundo, la ley se conceba solamente corno uno de los elementos constitutivos de un sistema jurdico complejo, el common law, nacido de elaboracin judicial de derecho de naturaleza y de derecho positivo, de razn y de legislacin, de historia y de tradiciones98. La historia inglesa, cien aos antes que la continental haba hecho del Parlamento & rgano tutelar de los derechos contra el absolutismo regio, mientras que los Parlamentos continentales postrevolucionarios seguan ms bien la va de concentrar en s mismos la suma potestad poltica bajo forma legislativa. La originaria concepcin inglesa de la ley corno producto de justicia, ms que voluntad poltica soberana, puede sorprender a
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Sobre las metforas mecanicas del Estado y su significado en el mbito de las concepciones del Estado, O. Mayr, Authority, Liberty and Automatic Machinery in Early Modern Europe (1986), trad. It. La bilancia e lorologio. Libert e autorit nel pensiero poltico dell Europa moderna , Il Mulino, Bologna, 1988. La tradicin continental absolutista se reconduce a la imagen del relog, es decir, del mecanismo capaz de funcionar solo si el movimiento se le confiere desde el exterior, desde la fuerza que puede operar como la cuerda: al margen ya de la metfora, la ley del soberano. La tradicin antiabsolutista britnica, en cambio, se refleja en la imagen de la balanza, cuyo funcionamiento consiste en el equilibrio y se determina a travs de un juego interno de acciones y reacciones que actan por el reequilibrio. Ademas, B. Stollberg-Riligne, Der absolute deutsche Frstenstaat als Maschine, en Annali dell Istituto storico italo-germanico in Trento, Il Mulino, Bologna, 1989, pp. 99 ss.; S. Smid, Recht und Staat als Maschine. Zur Bedeutung einer Metapher, en Der Staat, 1988, pp. 325 ss. Y F. Rigotti, Metafore della politica, Il Mulino, Bologna, 1989, sobre todo, pp. 61 ss. L. Paulson, Teorie giuridiche e Rule of law, en P. Comanducci y R. Guastini (coords.), Analisi e diritto 1992, Giappichelli, Torino, 1992, pp. 251 ss. D.N. MacCormick, Der Rechtsstaat und die rule of law: Juristenzeitung (1984), pp. 65 ss. Sobre el desarrollo del rule of law en la poca del conflicto entre Jacobo I y el Parlamento en las primeras dcadas del siglo XVII, K. Kluxen, Geschichte und Problematik des Parlamentarismus, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1983, pp. 50 ss. Sobre el significado doblemente antiabsolutista de la defensa del common law hecha por Edward Coke, tanto contra el absolutismo regio como contra el absolutismo parlamntario, K. Kluzen, op. Cit.

quien tiene las ideas modeladas sobre la tradicin constitucional de la Europa continental, pero a la luz de los avatares histricos del constitucionalismo ingls no tiene nada de incomprensible99. La naturaleza de rgano de garanta de las libertades inglesas armonizaba perfectamente, por lo dems, con una concepcin de la actividad parlamentaria ms jurisdiccional que poltica, en el sentido continental100. Como es sabido, el Parlamento ingls tiene su origen en los consejos que el rey consultaba para mejorar el derecho existente, que tenan--desde el punto de vista actual--carcter incierto. La consulta, con frecuencia, vena determinada por los malos resultados del common law en los casos concretos. Segn las categoras actuales, podra hablarse de una funcin entre a normacin y el juicio. El Parlamento poda considerarse, al estilo medieval, un Tribunal de justicia101. El procedimiento parlamentario no se encontraba en las antpodas del modelo judicial: en ambos casos rega a exigencia del due process, que implicaba la garanta para todas las partes y para todas las posiciones de poder hacer valer las propias razones (audiaturetaltera pars) en procedimientos imparciales. Por su parte, la funcin legislativa se conceba como perfeccionamiento, al margen de intereses de parte, del derecho existente. Por lo dicho, al menos en el origen del Parlamento ingls de la poca moderna no se produca un salto claro entre la produccin del derecho mediante la actividad de los tribunales y la produccin legislativa. Circumstances, conveniency, expediency probability se han sealado como criterios esenciales de esta extraccin del derecho a partir de los casos102. Y en efecto, los progresos del derecho no dependan de una cada vez ms refinada deduccin a partir de grandes principios racionales e inmutables (la scientia hiris), sino de la induccin a partir de la experiencia emprica, ilustrada por los casos concretos (la iuris prudentia), mediante challenge and answer, trial and error. En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental y el rule of law britnico. El rule of law--como se ha podido decir103-- se orienta originariamente por la dialctica del proceso judicial, aun cuando se desarrolle en el Parlamento; la idea del Rechtsstaat, en cambio, se reconduce a un soberano que decide unilateralmente. Para el rule of law, el desarrollo del derecho es un proceso inacabado, histricamente siempre abierto. El Rechtsstaat, por cuanto concebido desde un punto de vista iusnaturalista, tiene en mente un derecho universal y atemporal. Para el rule of tau, el derecho se origina a partir de experiencias sociales concretas. Segn el Rechtsstaat, por el contrario, el derecho tiene la forma de un sistema en el que a partir de premisas se extraen consecuencias, ex principiis derivationes, Para el rule of law, el estmulo para el desarrollo del derecho proviene de la constatacin de la insuficiencia del derecho existente, es decir, de la prueba de su injusticia en el caso concreto. La concepcin del derecho que subyace al Rechtsstaat tiene su punto de partida en el ideal de justicia
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R. Dreier, Recht und Gerechtigkeit (1982), ahora en Recht - Staat Vernunft, Suhrkamp, Franfurt a.M., 1991, pp. 24 ss. Y G. Bognetti, I diritti costituzionali nell esperienza costituzionale: Quadermi de justitia (Milano) 27 (1977), p.27, nota 4. J. Habermas, Morale, diritto, poltica, Einaudi, Torino, 1992, p. 70; R. Dreier, op. Cit.; M. Kriele, op. Cit., pp. 106 ss. U. Mattei, Common Law. Il diritto anglo-americano, Utet, Torino, 1992, pp. 77ss. K. Kluxen, Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des englishchen Parlamentarismus, en Id. (coord.), Parlamentarismus, Athenum, Berlin, 1980, p. 103. M. Kriele, Introduccin a la Teora del Estado (1975), trad. de E. Bulygin, Depalma, Bunos Aires, 1980, pp. 146 ss.

abstracta. La preocupacin por la injusticia da concrecin y vida al rule of law. La tendencia a la justicia aleja al Estado de derecho de los casos. Estas contraposiciones reflejan los modelos inciales, pero han cambiado muchas cosas al hilo de una cierta convergencia entre los dos sistemas. Desde el siglo pasado, el rule of law se ha transformad, en la sovereignity of Parliatnen104t, lo que indudablemente ha aumentado el peso del derecho legislativo, aunque sin llegar a suplantar al common law, como testimonia el hecho de que en Gran Bretaa no existan cdigos, en el sentido continental. Pues bien, aunque hoy en da ya no sea posible formular contraposiciones tan claras como las que se acaban de sealar, stas sirven para esclarecer los caracteres originarios del Estado de derecho continental y mostrar la existencia de alternativas basadas en concepciones no absolutistas de la ley. Ms adelante veremos cmo estas referencias pueden hablar un lenguaje que el Estado constitucional, en ciertos aspectos, ha actualizado. 3. Libertad de los ciudadanos, vinculacin de la Administracin: El significado liberal del principio de legalidad

El principio de legalidad se expresaba de manera distinta segn se tratase de la posicin que los ciudadanos asuman frente al mandato legislativo o de la posicin que la Administracin asuma frente a dicho mandato. La sumisin de la Administracin a la ley se afirmaba con carcter general, pero eran varias las formulaciones de esta sumisin y de significado no coincidente. No era lo mismo decir que la Administracin deba estar sujeta y, por tanto, predeterminada por la ley o, simplemente, delimitada por ella105. En el primer caso, prevalente en el monismo parlamentario francs donde slo la Asamblea representaba originariamente a la Nacin y todos los dems rganos eran simples autoridades derivadas 106, la ausencia de leyes -leyes que atribuyesen potestades a la Administracin- significaba para sta la imposibilidad de actuar; en el segundo, extendido en Alemania107 y en las constituciones dualistas de la Restauracin, la ausencia de leyes que delimitasen las potestades de la Administracin-- comportaba, en lnea de principio, la posibilidad de perseguir libremente sus propios fines. La ley previa, como garanta contra la arbitrariedad, era aqu tan slo una recomendacin vlida en la medida en que fuese posible108, no un principio inderogable. Segn la primera y ms rigurosa concepcin del principio de legalidad, el poder ejecutivo, carente de potestades originarias, dependa ntegramente de la ley, que-como por medio de un cuentagotas109-- le atribua cada potestad singular. La capacidad de actuar del ejecutivo dependa de leyes de autorizacin y slo era vlida
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A.V. Dicey, Introduction to the Study of the law of the Constitution, Macmillan, London, 1915, pp. XXXVI ss. K. Eichenberger, Gesetzgebung im Rechtsstaat, cit., p.9 Por ejemplo, R. Carr de Malberg, La loi, expresson de la volont gnrale, Sirey, Paris, 1931, pp. 17 y 29 ss. O. Mayer, op. cit., vol. I, pp. 80 y 84 (en las posteriors ediciones de esta obra, la idea de la potestad originaria del ejecutivo an queda ms puesta en evidencia, al observar que compete a ste vivir y actuar, incluso en ausencia de una ley que dirija su accin). O. Ranelletti, Princip di tiritto amministrativo, vol. I, Pierro, Napoli, 1912, p. 143. R. Carr de Malberg, op. cit., p.30.

dentro de los lmites de dicha autorizacin. La segunda concepcin, por el contrario, atribua al ejecutivo la titularidad originaria de potestades para la proteccin de los intereses del Estado, circunscribindola solamente desde fuera por medio de leyes limitadoras. En cualquier caso, sin embargo, se coincida al menos en un punto, sin lo cual se habra contradicho irremediablemente la esencia del Estado liberal de derecho. Aun cuando se sostuviese la existencia de potestades autnomas del ejecutivo para la proteccin de los intereses unitarios del Estado, eso slo poda valer en la medida en que no se produjeran contradicciones con las exigencias de proteccin de los derechos de los particulares, la libertad y la propiedad. Segn una regla bsica del Estado de derecho, las regulaciones referentes a este delicado aspecto de las relaciones entre Estado y sociedad eran objeto de una reserva de ley que exclua la accin independiente de la Administracin. La tarea tpica de la ley consista, por consiguiente, en disciplinar los puntos de colisin entre intereses pblicos e intereses particulares mediante la valoracin respectiva del poder pblico y de los derechos particulares, de la autoridad y de la libertad110. Ahora bien, es caracterstico del Estado liberal de derecho el modo en que se estableca la lnea de separacin entre Estado y ciudadanos. Segn tal modelo, la posicin de la Administracin frente a la ley se diferenciaba esencialmente de a de los particulares. La ley, de cara a la proteccin de los derechos de los particulares, no estableca lo que la Administracin no poda hacer, sino, por el contrario, lo que poda. De este modo, los poderes de la Administracin, en caso de colisin con los derechos de los particulares, no se conceban como expresin de autonoma, sino que se configuraban normalmente como ejecucin de autorizaciones legislativas. No habra podido decirse lo mismo de los particulares, para quienes rega justamente lo contrario: el principio de autonoma, mientras no se traspasara el lmite de la ley. Aqu la ley no era una norma que debiera ser ejecutada, sino simplemente respetada como lmite externo de la autonoma contractual o, como tambin se deca, del seoro de la voluntad individual. Era as diferente el sentido de la ley en cada caso: subordinacin de la funcin administrativa, de cara a la proteccin del inters pblico preestablecido legislativamente; simple regulacin y limitacin de la autonoma individual, en defensa del inters individual. Esta distinta posicin frente a la ley, que diferenciaba a la Administracin pblica de los sujetos privados, era la consecuencia de asumir, junto al principio de legalidad, el principio de libertad como pilar del Estado de derecho decimonnico. La proteccin de a libertad exiga que las intervenciones de la autoridad se admitiesen slo como excepcin, es decir, slo cuando viniesen previstas en la ley. Por eso, para los rganos del Estado, a os que no se les reconoca ninguna autonoma originaria, todo lo que no
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La formula Ley en sentido material --en contraposicin a la ley en sentido meramente formal haca referencia a las normas que incidan sobre la libertad y los derechos individuales, y, dada la ideologa jurdica del Estado liberal de derecho, sta era la autntica tarea de la ley. Este concepto tena un significado desde el punto de vista de la divisin de poderes constitucionales. En las constituciones dualistas, en efecto, la funcin de dictar normas legislativas slo en sentido formal (referentes a la organizacin y a la accin del Estado, sin consecuencias directas sobre los derechos de los particulares) poda dejarse en manos del gobierno. Sobre el tema, P. Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, vol. II, Mohr, Freiburg i. Br., 1887, pp. 226 ss.

estaba permitido estaba prohibido; para los particulares, cuya autonoma, por el contrario, era reconocida como regla, todo lo que no estaba prohibido estaba permitido. La ausencia de leyes era un impedimento para la accin de los rganos del Estado que afectara a los derechos de los ciudadanos; supona, en cambio, una implcita autorizacin para la accin de los particulares. Como acertadamente se ha dicho111, libertad del particular en lnea de principio, poder limitado del Estado en lnea de principio. Estas afirmaciones no son ms que un modo de expresar los principios fundamentales de toda Constitucin autnticamente liberal, de todo Estado liberal de derecho: la libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) como regla, la autoridad del Estado (en presencia de leyes) como excepcin112. Tales principios constituyen la inversin de los principios del Estado de polica, fundado no sobre la libertad, sino sobre el paternalismo del Estado, donde, en general, la accin de los particulares se admita slo mediante autorizacin de la Administracin, previa valoracin de su adecuacin al inters pblico113. En el Estado de polica, una sociedad de menores; en el Estado liberal, una sociedad de adultos. 4. La ley como norma general y abstracta

La generalidad es la esencia de la ley en e Estado de derecho. En efecto, el hecho de que la norma legislativa opere frente a todos los sujetos de derecho, sin distincin, est necesariamente conectado con algunos postulados fundamentales del Estado de derecho, como la moderacin del poder, la separacin de poderes y la igualdad ante la ley114. El Estado de derecho es enemigo de los excesos, es decir, del uso no regulado del poder. La generalidad de la ley comporta una normatividad media, esto es, hecha para todos, lo que naturalmente contiene una garanta contra un uso desbocado del propio poder legislativo115. La generalidad es adems la premisa para la realizacin del importante principio de la
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C. Schmitt, Teora de la constitucin (1928), trad. y prologo de F. Ayala con un epilogo de M. Garca Pelayo, Alianza, Madrid, 1982. El antecedente famoso de esta concepcin est contenido en el artculo 5 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: La Loi na le droit defendre que las les actions nuisibles la societ. Tout ce qui nest pas dfendu pr la Loi ne peut tre contraint faire ce quelle nordonne pas La discusin indicada en el texto volvi a cobrar actualidad a propsito del as llamado Estado administrativo, una continuacin tardo-decimonnica de temticas del Estado de polica. Se trataba de definir el significado del silencio legislativo, del espacio vaco de derecho. La doctrina liberal, en contraste con la proclive a la autoridad, sostena que las intervenciones administrativas praeter legem deberan considerarse ilegitimas, en la medida en que entran en contradiccin con la llamada norma general exclusiva de libertad, segn la cual todo lo que no est expresamente prohibido est permitido. A partir de estos elementos, los modelos ideales de la generalidad de la ley en el siglo XIX liberal se asientan en la sret como condicin de la libertad de la que habla Montesquieu (Esprit des lois, XII, 2; trad. de M. Blasquez y P. de Vega, Del espritu de las leyes, Tecnos, Madrid , 1985), ms que en la rousseauniana volont gnrale del pueblo soberano que decide teniendo frente a s al pueblo mismo en corps (Contrat social, II, 6; trad. de S. Mas, en Escritos de combate , Alfaguara, Madrid. 1979) L. Duguit, Trait de droit constitutionel, vol. II, Fontemoing, Paris, 1923, p. 145: la ley puede ser mala, todo lo injusta que se quiera, pero su redaccin general reduce al mnimo este peligro. El carcter garantista de la ley e incluso su propia razn de ser se encuentran en su carcter general.

separacin de poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los sujetos considerados individualmente sustituiran a los actos de la Administracin y a las sentencias de los jueces. El legislador concentrara en s todos los poderes del Estado. Si el derecho constitucional de la poca liberal hubiese permitido este desenlace, toda la lucha del Estado de derecho contra el absolutismo del monarca habra tenido como resultado que la arbitrariedad del monarca fuese reemplazada por la arbitrariedad de una Asamblea, y dentro de sa por la de quienes hubiesen constituido la mayora poltica116. La generalidad de la ley era, en fin, garanta de la imparcialidad del Estado respecto a los componentes sociales, as como de su igualdad jurdica. En todas las Cartas constitucionales liberales del siglo XIX est recogido el importante principio de la igualdad ante la ley como defensa frente a los privilegios (etimolgicamente: leges privatae) tpicos de la sociedad preliberal del Antiguo rgimen. Desde el punto de vista del Estado de derecho, slo poda llamarse ley a la norma intrnsecamente igual para todos, es decir, a la norma general. Vinculada a la generalidad estaba la abstraccin de las leyes, que puede definirse como generalidad en el tiempo y que consiste en prescripciones destinadas a valer indefinidamente y, por tanto, formuladas mediante supuestos de hecho abstractos117. La abstraccin responda a una exigencia de la sociedad liberal tan esencial como la generalidad: se trataba de garantizar la estabilidad del orden jurdico y, por consiguiente, la certeza y previsibilidad del derecho. La abstraccin, en efecto, es enemiga de las leyes retroactivas, necesariamente concretas, como tambin es enemiga de las leyes a trmino, es decir, destinadas a agotarse en un tiempo breve, y, en fin, es enemiga de la modificacin demasiado frecuente de unas leyes por otras. 5. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal: el ordenamiento jurdico como dato

En el plano de la organizacin jurdica del Estado, el principio de legalidad traduca en trminos constitucionales la hegemona de la burguesa, que se expresaba en la Cmara representativa, y el retroceso del ejecutivo y de los jueces, que de ser poderes autnomos pasaban a estar subordinados a la ley. Con respecto a la jurisdiccin, se trataba de sancionar definitivamente la degradacin de los cuerpos judiciales a aparatos de mera aplicacin de un derecho no elaborado por ellos y la eliminacin de cualquier funcin de contrapeso activo, del tipo de la desarrollada en el Antiguo rgimen por los grandes cuerpos judiciales. Por lo que se refiere al ejecutivo, poder en manos del Rey, la cuestin era ms difcil no slo poltica, sino tambin constitucionalmente, pues lata la exigencia de garantizar el
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C. Schmitt, Teora de la Constitucin, cit., p. 159. La expresin supuesto de hecho (el termino italiano es fattispecie) significa representacin o descripcin del hecho de la vida al que la norma atribuye una cierta relevancia jurdica (como derecho subjetivo, ilcito, deber, etc.). El supuesto de hecho es abstracto cuando es indicado no en concreto, es decir, con referencia a circunstancias histricamente determinadas, sino con vocacin de permanencia. En la lengua alemana, el equivalente de supuesto de hecho es abstracto cuando es indicado no en concreto, es decir, con referencia a circunstancias histricamente determinadas, sino con vocacin de permanencia. En la lengua alemana , el equivalente de supuesto de hecho es Tatbestand, expresin que encierra en si de modo mas claro que la expresin italiana, la idea del estar, de la estabilidad, de la duracin, expresada por la raz st de bestehen.

llamado privilegio de la Administracin, de acuerdo con su naturaleza de actividad para la proteccin de los intereses pblicos. Esta funcin eminente de la Administracin, ligada an a lo que quedaba de la soberana regia, difcilmente poda conducir a la plena asimilacin de su posicin a la de cualquier otro sujeto del orden jurdico. Desde luego, la Administracin estaba subordinada a la ley, pero, dadas las premisas constitucionales que derivaban de las races absolutistas de los ordenamientos continentales, difcilmente poda pensarse que aqulla, como regla general, se situara en una posicin de paridad con otros sujetos no pblicos y entrase en contacto con ellos mediante autnticas relaciones jurdicas. Esta consideracin explica las dificultades, los lmites y en todo caso, las peculiaridades que, pese a la afirmacin generalizada del principio de legalidad, se presentaron durante todo el siglo XIX a propsito de la realizacin de dicho principio en relacin con la Administracin. Dificultades que alcanzaron su grado mximo cuando se trat de organizar de forma concreta supremaca de la ley por medio de controles eficaces y externos a la propia Administracin, como los judiciales118. Sin embargo, y pese a las dificultades que encontraron para afirmarse plenamente, las dos vertientes del principio de legalidad, en relacin con los jueces y en relacin con a Administracin, aseguraban la coherencia de las manifestaciones de voluntad del Estado, en la medida en que todas venan informadas por el necesario respeto a la ley. No se planteaba, en cambio, porque an no exista, la exigencia de asegurar tambin la coherencia del conjunto de las leyes entre s. Este punto es de importancia capital. Cualquier ordenamiento jurdico, por el hecho de ser tal y no una mera una de reglas, decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia intrnseca; es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios. En caso contrario se ocasionara una suerte de guerra civil en el derecho vigente, paso previo a la anarqua en la vida social. En la poca liberal la unidad sustancial de la Administracin y de la jurisdiccin
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ste es el gran tema de la justicia en la administracin, a propsito del cual es precioso sealar la dificultad de considerar a la Administracin como parte de una relacin sobre la que un juez es llamado a juzgar en un procedimiento contradictorio y paritario. Queda, por lo general, un reconocimiento residual de la posicin de autoridad de la administracin en relacin con la libertad de los administrados que lleva a la creacin de sistemas de justicia administrativa diferentes de los sistemas jurisdiccionales comunes, en los cuales el juez administrativo est llamado a proteger la legalidad del acto de la administracin ms bien que las pretensiones jurdicas subjetuvas de los administrados. El modelo, a grandes rasgos, viene representado por el napolenico Conseil dtat francs. La alternativa es la representada por el sistema de derecho comn vigente en Gran Bretaa, donde en aplicacin del relu of law, los administradores (civil servants) se situan en el mismo plano que los administrados y sus controversias se dirimen ante los tribunales de justicia ordinarios (aunque sea con algunas limitaciones): al respecto, el famoso captulo XII de la parte II (del ttulo Rule of Law of compared with droit with Droit administratif ) de la introduction to he study of the law of the constitution , cit., cit., pp. 213 ss., de A. V. Dicey. Para la cuestin en Italia, en el mbito del debate europeo, B. sordi, G iustizia e amministrazione nellItalia liberale, Giuffr, Milano, 1985; sintticamente, A. Romano, Premessa a Comentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Cedam, Padova, 1992,pp. IX ss. Puede verse un cuadro comparativo en G.F. Ferrari, Giustizia amministrativa in diritto comparato, en Digesto IV, Discilplne pubblicistische, Utet, Torino, 1991, pp. 567 ss.

constitua un problema que deba ser resuelto, y se resolva como se acaba de decir, recurriendo al principio de legalidad. Respecto a la legislacin, en cambio, no surga un problema anlogo de unidad y coherencia. Su sistematicidad poda considerarse un dato, un postulado que vena asegurado por la tendencial unidad y homogeneidad de las orientaciones de fondo de la fuerza poltica que se expresaba a travs de la ley, sobre todo porque la evolucin de los sistemas constitucionales haba asegurado la hegemona de los principios polticos y jurdicos de la burguesa liberal. La expresin jurdica de esta hegemona era la ley, a la que, en consecuencia, se le reconoca superioridad frente a todos los dems actos jurdicos y tambin frente a los documentos constitucionales de entonces. Las Cartas constitucionales dualistas de la Restauracin venan degradadas, por lo general mediante avatares poco claros desde el punto de vista jurdico pero bastante explcitos desde el punto de vista poltico-social, a constituciones flexibles, esto es, susceptibles de ser modificadas legislativamente. Como se pudo afirmar, aquellas --constituciones es decir, los compromisos entre monarqua y burguesa, aunque previstos corno perpetuos e irrevocables, y sin un procedimiento de revisin-- deban considerarse para la burguesa (y slo para sta) un punto de partida y no de llegada119. Permaneca, pues, un elemento de intangibilidad, pero ste slo operaba en una direccin, contra el retorno a las concepciones absolutistas, sin que hubiera podido impedir que a ley de la burguesa avanzase. As pues, las leyes, al ocuparla posicin ms alta, no tenan por encima ninguna regla jurdica que sirviese para establecer lmites, para poner orden. Pero no haba necesidad de ello jurdicamente la ley lo poda todo, porque estaba materialmente vinculada a un contexto poltico-social e ideal definido y homogneo. En l se contenan las razones de los lmites y del orden, sin necesidad de prever ninguna medida jurdica para asegurarlos. El derecho entra en accin para suplir la carencia de una ordenacin expresada directamente por la sociedad, y no era ste el caso. Una sociedad poltica monista o monoclase, como era la sociedad liberal del siglo pasado, incorporaba en s las reglas de su propio orden. Naturalmente, las consideraciones precedentes no son ms que una drstica esquematizacin y simplificacin de acontecimientos bastante diferentes que se desarrollaron con caractersticas y ritmos desiguales en los distintos pases de la Europa continental. No obstante, en general puede constatarse un movimiento Unvoco de las fuerzas que animaban la legislacin. Las fuerzas antagonistas, en lo esencial, aparecan neutralizadas y no encontraban expresin en la ley. El proletariado y sus movimientos polticos eran mantenidos alejados del Estado mediante la limitacin del derecho de voto. El catolicismo nica Fuerza religiosa que habra podido plantear conflictos cuando no vena integrado en el derecho comn permaneca al margen del mismo bien a consecuencia de una auroexclusin, como en Italia, bien debido a la poltica concordataria que le reconoca un espacio separado del resto del ordenamiento, de manera que as no comprometa la homogeneidad de la legislacin civil.

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La doctrina de la concepcin de las Cartas actroyes como constituciones flexibles puede ser representada en Italia por el clebre articulo de Camilo de Covaur, aparecido en Il Risorgimiento del 10 de marzo de 1848; sobre el mismo vase J. Luther, Idee e storie di giustizia costituzionale nell Ottocento, Giappicelli, Torino, 1990, pp. 170 ss.

En este panorama, e1 monopolio poltico-legislativo de una clase social relativamente homognea determinaba por s mismo las condiciones de la unidad de la legislacin. Su coherencia vena asegurada fundamentalmente por la coherencia de la fuerza poltica que la expresaba, sin necesidad de instrumentos constitucionales ad hoc. Dicha coherencia era un presupuesto que la ciencia jurdica poda considerar como rasgo lgico del ordenamiento120, slidamente construido sobre la base de algunos principios y valores esenciales y no discutidos en el seno de la clase poltica: los principios y valores del Estado nacional-liberal. Estos principios del ordenamiento, es decir, su propia unidad, nacan, pues, de una unidad presupuesta que, al ser fundamental, tampoco tena que ser expresada formalmente en textos jurdicos. Sobre la base de esta premisa, a ciencia del derecho poda mantener que las concretas disposiciones legislativas no eran ms que partculas constitutivas de un edificio jurdico coherente y que, por tanto, el intrprete poda recabar de ellas, inductivamente o mediante una operacin intelectiva, las estructuras que lo sustentaban, es decir, sus principios. Este es el fundamento de la interpretacin sistemtica y de la analoga, dos mtodos de interpretacin que, en presencia de una laguna, es decir, de falta de tina disposicin expresa para resolver una controversia jurdica, permitan individualizar la norma precisa en coherencia con el sistema. La sistematicidad acompaaba, por tanto, a la plenitud del derecho. No podramos comprender esta concepcin en su significado pleno si pensramos en la ley como en las leyes que conocemos hoy, numerosas, cambiantes, fragmentarias, contradictorias, ocasionales. La ley por excelencia era entonces el cdigo, cuyo modelo histrico durante todo el siglo XIX estara representado por el Cdigo civil napolenico. En los cdigos se encontraban reunidas y exaltadas todas las caractersticas de la ley. Resummoslas: la voluntad positiva del legislador, capaz de imponerse indiferenciadamente en todo el territorio del Estado y que se enderezaba a la realizacin de un proyecto jurdico basado en la razn (la razn de la burguesa liberal, asumida como punto de partida); el carcter deductivo del desarrollo de las normas, ex principiis derivationes; la generalidad y la abstraccin, la sistematicidad y la plenitud. En verdad, el cdigo es la obra que representa toda una poca del derecho 121. Parecidas caractersticas tenan tambin las otras grandes leyes que, en las materias administrativas, constituan la estructura de la organizacin de los Estados nacionales. No es que os regmenes liberales no conocieran otro derecho aparte de ste. Sobre todo en relacin con los grupos sociales marginados, las constituciones flexibles permitan intervenciones de excepcin (estado de sitio, bandos militares, leyes excepcionales, etc.) para contener la protesta poltica y salvaguardar as la homogeneidad sustancial del rgimen constitucional liberal. Pero tales intervenciones, consistentes en medidas ad hoc, irreconducibles a los principios, temporales y concretas en contradiccin, por tanto, con los caracteres esenciales de la ley, segn los cnones jurdicos liberales eran
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Sobre la base de este presupuesto, se sostena quelas concretas disposiciones legislativas podan considerarse como partculas constitutivas de un edificio coherente y que el intrprete, recurriendo a los principios que sustentaban aquel, poda recabar, mediante una simple operacin intelectiva, las normas necesarias para colmar las eventuales lagunas de tal edificio. H. Coing, Allgemeine Zge der privatrechtlichen Gesetzgebung im 19. Jahrhundert, en Id. (coord.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europischen Privatrechtsgeschichte, parte III, Das 19. Jahrhundert, vol. I, pp.3 ss., Beck, Mnchen, 1989, pp. 4 ss.

consideradas como algo ajeno al ordenamiento, como actos episdicos incapaces de contradecir la homogeneidad bsica que lo inspiraba. 6. Positivismo jurdico y Estado de derecho legislativo

La concepcin del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley del que hemos hablado era el positivismo jurdico como ciencia de la legislacin positiva. La idea expresada por esta frmula presupone una situacin histrico concreta la concentracin de la produccin jurdica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reduccin de todo lo que pertenece al mundo del derecho esto es, los derechos y la justicia a lo dispuesto por la ley. Esta simplificacin lleva a concebir la actividad de los juristas como un mero servicio a la ley, si no incluso como su simple exgesis, es decir, conduce a la pura y simple bsqueda de la voluntad del legislador. Una ciencia del derecho reducida a esto no habra podido reivindicar ningn valor autnomo. Era, pues, apropiada la afirmacin despectiva: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura122. Pero esta vocacin de la ciencia del derecho es la que ha sido mantenida por el positivismo acrtico en el curso del siglo XIX aun cuando existe distancia entre esta representacin de la realidad y la realidad misma123 y todava hoy suele estar presente, como un residuo, en la opinin que, por lo general inconscientemente, tienen de s mismos los juristas prcticos (sobre todo los jueces). Pero es un residuo que slo se explica por la fuerza de la tradicin. El Estado constitucional est en contradiccin con esta inercia mental. 7. El Estado constitucional

Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue descubrir en l los caracteres que constituan los postulados del Estado de derecho legislativo. La importancia de la transformacin debe inducir a pensar en un autntico cambio gentico, ms que en una desviacin momentnea en espera y con la esperanza de una restauracin. La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y al mismo tiempo causa, est contenida en la frmula del Estado constitucional. La novedad que la misma contiene es capital y afecta a la posicin de la ley. La Ley, por
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El autor de esta expresin ( que se suele usar en la forma: un plumazo del legislador y bibliotecas enteras se covierten en papel mojado) es J.H. Kircgmann, La jurisprudencia no es ciencia (1847), trad. de A. Truyol y Serra, CEC, Madrid, 31983. El contexto de la referida afirmacin es la concepcin de la jurisprudencia como un mero trabajo a partir de los defectos de la legislacin positiva: la ignorancia, la desidia, la pasin del legislador constituyen el objeto de los estudios de los juristas. Ni siquiera el genio se niega a ser instrumento de la sinrazn, ofreciendo para justificarla toda su irona, toda su erudicin. Por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que solo viven de la madera podrida; alejndose de la sana, establecen su nido en la enferma (Ibid., p.29). Sobre esta representacin, C. Schmitt, Die Lage der europischen Rechtswissenschaft (1943-1944), ahora en Verfassungsrechtliche Aufstze aus den jahren 19241954, Dunker & Humbolt, Berlin, 31985, P. 400. Por ejemplo, A. Gambaro, Codice civile, en Digesto IV, Discipline privatistiche, sez. civile II, Utet, Torino, 1988, pp. 450 ss.

primera vez en la poca moderna, viene sometida a una relacin de adecuacin, y por tanto de subordinacin, a un estrato ms alto de derecho establecido por la Constitucin. De por si, esta innovacin podra presentarse, y de hecho se ha presentado, como una simple continuacin de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus ltimas consecuencias el programa de la completa sujecin al derecho de todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la legislativa (a excepcin, por tanto, slo de la funcin constituyente). Con ello, podra decirse, se realiza de la forma ms completa posible 124 el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hombres, principio frecuentemente considerado como una de las bases ideolgicas que fundamentan el Estado de derecho125. Sin embargo, si de las afirmaciones genricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado, de derecho decimonnico con los del Estado constitucional actual, se advierte que, ms que de una continuacin, se trata de una profunda transformacin que incluso afecta necesariamente a la concepcin del derecho.

8.

La ley, la Administracin y los ciudadanos

En la actualidad, ya no vale como antes la distincin entre la posicin de los particulares y la de la Administracin frente a la ley. Hoy sera problemtico proponer de nuevo con carcter general la doble regla que constitua el sentido del principio de legalidad: libertad del particular en lnea de principio, poder limitado, del Estado en lnea de principio126. Esta regla est ya erosionada en ambas direcciones, en relacin con los particulares y con la Administracin. La crisis de la vinculacin de la Administracin a la ley previa deriva de la superacin, por parte del aparato del Estado, de su funcin prevalentemente garantizadora es decir, de su funcin de garanta concreta de las reglas jurdicas generales y abstractas mediante actos aplicativos individuales y concretos (prohibiciones, autorizaciones, habitaciones, decisiones, etc.) y de la asuncin de tareas de gestin directa de grandes intereses pblicos. La realizacin de estas tareas de gestin requiere la existencia de grandes aparatos organizativos que actan necesariamente segn su propia Lgica, determinada por reglas empresariales de eficiencia, exigencias objetivas de funcionamiento, intereses sindicales de los empleados (por no hablar de las reglas informales, pero no por ello inexistentes, impuestas por el patronazgo de los partidos polticos). Este conjunto de reglas es expresin de una lgica intrnseca a la organizacin y refractaria a una normativa externa. He aqu un importante factor de crisis del principio tradicional de legalidad127. Quienquiera que reflexione sobre su propia experiencia con las grandes organizaciones pblicas dedicadas a la gestin de intereses pblicos, como por ejemplo la sanidad o la enseanza, seguro que podr ofrecer muchos ejemplos de la fuerza ineluctable de la que
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En todo caso, no se trata de una realizacin total, imposible en cualquier visin no rigurosamente iusnaturalista del derecho. El elemento politico, es decir, emanando de la concreta voluntade los hombres, esta simplemente circunscrito y relegado en lo alto, en el acto constituyente. Sobre esta problemtica, M. Dogliani, Costituente (potere), en Digesto IV, Discipline privatistiche, vol. IV, Utet, Torino, 1989, pp. 281ss. Al respecto, C. Schmitt, Teora de la Constitucion, cit., pp. 149 ss. Y N. Bobbio, Goberno degli uomini o governo delle leggi?, en Nuova antologa, 1983, pp. 135 ss. Supra, pp. 28 ss. Por todos, S. Fois, Legalit (principio di), en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1973, vol. CIII, especialmente pp. 696 ss.

podramos llamar la concreta legislatividad de la organizacin. Frente a ella, el principio de legalidad, es decir, la predeterminacin legislativa de la actuacin administrativa, est fatalmente destinado a retroceder. Incluso la realizacin de tareas administrativas orientadas a la proteccin de derechos pinsese de nuevo en el sector de la sanidad y la enseanza puede comportar a menudo restricciones que no estn predeterminadas jurdicamente. Ello supone un vaciamiento de la funcin liberal de la ley, como regla que disciplina la colisin entre autoridad y libertad. Se afirma as un principio de autonoma funcional de la Administracin que, en el mbito de leyes que simplemente indican tareas, restablece situaciones de supremaca necesarias para el desempeo de las mismas, atribuyendo implcitamente, en cada caso, las potestades que se precisan para su realizacin128. En estos supuestos no podra hablarse, salvo a costa de un malentendido, de mera ejecucin de la ley. En presencia de objetivos sustanciales de amplio alcance, indicados necesariamente mediante formulaciones genricas y cuya realizacin supone una cantidad y variedad de valoraciones operativas que no pueden ser previstas, la ley se limita a identificar a la autoridad pblica y a facultarla para actuar en pro de un fin de inters pblico. Para todo lo dems, la Administracin acta haciendo uso de una especfica autonoma instrumental, cuyos lmites, en relacin con el respeto a las posiciones subjetivas de terceros, resultan fundamentalmente imprecisos. En estos casos, en efecto, es propio de la Administracin, y no de la ley, individualizar el rea sobre la que debe desplegar sus efectos en el momento en que la aplica129. Por tanto, corresponder tambin a la Administracin establecer la lnea de separacin entre su autoridad y la libertad de los sujetos. Esto es particularmente evidente (y necesario) en los ya numerossimos casos en que se confieren a las administraciones funciones a mitad de camino entre la accin y la regulacin: las funciones de planificacin. Dichas funciones inciden normalmente en el mbito de la actividad econmica: precisamente un mbito privilegiado de la tutela legislativa de los particulares, segn la concepcin de la legalidad caracterstica del siglo XIX. En segundo lugar, se produce tambin una prdida de la posicin originaria de los particulares frente a la ley en numerosos sectores del derecho que ya no se inspiran en la premisa liberal de la autonoma como regla y del lmite legislativo como excepcin. No es slo que la ley intervenga para orientar, esto es como suele decirse para enderezar la libertad individual a fines colectivos (como en el caso de la propiedad y la iniciativa econmica), autorizando a la Administracin a poner en marcha medidas conformadoras de la autonoma privada. Es que adems, en determinados sectores particularmente relevantes por la connotacin social del Estado contemporneo, se niega el principio de la libertad general salvo disposicin legislativa en contrario. En su
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En este desarrollo, que bajo ciertos aspectos podra parecer un retroceso a situaciones preliberales, encuentran explicacin las numerosas peticiones a favor de declaraciones sectoriales de derechos, no necesariamente legislativas (del enfermo, del estudiante, de los usuarios en general), garantizados por tribunales ad hoc, ajenos a la organizacin judicial del Estado e insertados en la lgica de la organizacin a la que van referidos. Nada nuevo: frente a la reproduccin de situaciones de supremaca administrativa se manifiesta una recuperacin de las exigencias del Estado de derecho. A. Predieri, Pianificazione e costituzione, Comunit, Milano, 1963, p. 272.

lugar se establecen prohibiciones generales como presupuesto de normas o medidas particulares que eventualmente las remuevan en situaciones especficas y a menudo tras el pago de sumas en concepto de ttulos diversos. Pinsese en las actividades relacionadas con la utilizacin de bienes escasos de inters colectivo, y por ello particularmente preciosos (el suelo, los bienes ambientales en general). La tendencia es a considerarlas prohibidas en general salvo autorizacin cuando sean compatibles con e1 inters pblico, situacin que deber ser valorada por la Administracin en cada caso, y mediante pago por el particular de sumas equivalentes a la incidencia sobre la colectividad de la utilizacin privada del bien. Presumiblemente, en una lgica no muy distinta est tambin destinada a inspirarse en los casos en que el derecho consiga establecer si primaca la regulacin jurdica de la aplicacin de la tecnologa a otro bien precioso para la sociedad, la vida. Todo lo re lacio nado con las intervenciones artificiales sobre la vida humana (gentica, reproduccin, extraccin y trasplante de rganos, interrupcin voluntaria del embarazo, suicidio y eutanasia) est regulado, y an lo estar ms, mediante prohibiciones generales, salvo las excepciones establecidas positivamente. De este modo, frente a los peligros de una libertad sin responsabilidad, resurge la llamada a un paternalismo del Estado del que quizs no pueda prescindirse en asuntos como stos. Por ello, hoy ya no es posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad decimonnico, El significado que debe atribuirse a la ausencia de leyes es una cuestin que habr de resolverse dependiendo de los distintos sectores del ordenamiento jurdico, en algunos de los cuales se podr mantener la existencia de normas generales implcitas de libertad, mientras que en otros deber reconocerse si acaso la existencia, por as decirlo, de normas generales prohibitivas. La regla liberal clsica, segn la cual las actividades privadas siempre son lcitas si no vienen expresamente prohibidas por la ley, invierte su sen ti do en algunos supuestos y, en cualquier caso, ya no puede ser afirmada con carcter general. Hoy da ya no se mantienen los caracteres liberales de la ley, concebida como lmite a la situacin de libertad natural presupuesta en favor de los particulares. Separada de este contexto general de referencia, en el que acta ha estableciendo los lmites entre dos mbitos perfectamente distinguibles, el de la autoridad pblica y el de la libertad privada, la ley ha perdido el sentido de la orientacin, hacindose temible por lo imprevisible de su direccin. 9. La reduccin de (a generalidad y abstraccin de las leyes

A la confusin en la relacin autoridad pblica-libertad privada se aade el deterioro de las caractersticas de generalidad y abstraccin de la ley corno norma jurdica. La poca actual viene marcada por la pulverizacin del derecho legislativo, ocasionada por la multiplicacin de leyes de carcter sectorial y temporal, es decir, de reducida generalidad o de bajo grado de abstraccin130, hasta el extremo de las leyesmedida y las meramente retroactivas, en las que no existe una intencin regulativa en sentido propio: en lugar de normas, medidas.

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Ibid., p. 270.

Sintticamente, las razones de la actual desaparicin de las caractersticas clsicas de la ley pueden buscarse sobre todo en los caracteres de nuestra sociedad, condicionada por una amplia diversificacin de grupos y estratos sociales que participan en el mercado de las leyes. Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciacin de tratamientos normativos, sea como implicacin emprica del principio de igualdad del llamado Estado social (para cada situacin una disciplina adecuada a sus particularidades), sea como consecuencia (le la presin que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador. De ah la explosin de legislaciones sectoriales, con la consiguiente crisis del principio de generalidad. La creciente vitalidad de tales grupos determina adems situaciones Sociales en cada vez ms rpida transformacin que requieren normas jurdicas ad hoc, adecuadas a las necesidades y destinadas a perder rpidamente su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades. De all, la crisis del principio de abstraccin. A estas explicaciones debe aadirse an la cada vez ms marcada contractualizacin de los contenidos de la ley, El acto de creacin de derecho legislativo es la conclusin de un proceso poltico en el que participan numerosos sujetos sociales particulares (grupos de presin, sindicatos, partidos). El resultado de este proceso plural est, por su naturaleza, marcado por el rasgo de la ocasionalidad. Cada uno de los actores sociales, cuando cree haber alcanzado fuerza suficiente para orientar en su propio favor los trminos del acuerdo, busca la aprobacin de nuevas leyes que sancionen la nueva relacin de fuerzas. Y esta ocasionalidad es la perfecta contradiccin de la generalidad y abstraccin de las leyes, ligadas a una cierta visin racional del derecho impermeable al puro juego de las relaciones de fuerza. En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiracin de la ley a convertirse en factor de ordenacin. Ms bien expresa un desorden al que intenta, a lo sumo, poner remedio ex post factum. 10. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional: el ordenamiento jurdico como problema A la pulverizacin de la ley se aade la heterogeneidad de sus contenidos. El pluralismo de las fuerzas polticas y sociales en liza, admitidas todas a la competicin para que puedan afirmar sus pretensiones en las estructuras del Estado democrtico y pluralista, conduce a la heterogeneidad de los valores e intereses expresados en las leyes. La ley --en este punto de su historia-- ya no es la expresin pacfica de una sociedad poltica internamente coherente, sino que es manifestacin e instrumento de competicin y enfrentamiento social; no ese final, sino la continuacin de un conflicto; no es un acto impersonal, general y abstracto, expresin de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y generalizables, es decir, si se quiere, constitucionales, del ordenamiento. Es, por el contrario, un acto personalizado (en el sentido de que proviene de grupos identificables de personas y est dirigido a otros grupos igualmente identificables) que persigue intereses particulares.

La ley, en suma, ya no es garanta absoluta y ltima de estabilidad, sino que ella misma se convierte en instrumento y causa de inestabilidad. Las consecuencias de la ocasionalidad de las coaliciones de intereses que ella expresa se multiplican, a su vez, en razn del nmero progresivamente creciente de intervenciones legislativas requeridas por las nuevas situaciones constitucionales materiales. El acceso al Estado de numerosas y heterogneas fuerzas que reclaman proteccin mediante el derecho exige continuamente nuevas reglas e intervenciones jurdicas que cada vez extienden ms la presencia de a ley a sectores anteriormente abandonados a la regulacin autnoma de los mecanismos sociales espontneos, como el orden econmico, o dejados a la libre iniciativa individual, como era la beneficencia, hoy respaldada o sustituida por la intervencin pblica en la asistencia y en la seguridad social. En estos campos, en los que las leyes actan sobre todo como medidas de apoyo a este o aquel sujeto social y vienen determinadas ms por cambiantes relaciones de fuerza que por diseos generales y coherentes, la inestabilidad es mxima y se hace acuciante la exigencia de proteccin frente a la ocasionalidad de los acuerdos particulares que impulsan la legislacin. La amplia contractualizacin de la ley, de la que ya se ha hablado, da lugar a una situacin en la que la mayora legislativa poltica es sustituida, cada vez con ms frecuencia, por cambiantes coaliciones legislativas de intereses que operan mediante sistemas de do ut des. La consecuencia es el carcter cada vez ms compromisorio del producto legislativo, tanto ms en la medida en que la negociacin se extienda a fuerzas numerosas y con intereses heterogneos. Las leyes pactadas, para poder conseguir el acuerdo poltico y social al que aspiran, son contradictorias, caticas, oscuras y, sobre todo, expresan la idea de que-- para conseguir el acuerdo-- todo es susceptible de transaccin entre las partes, incluso los ms altos valores, los derechos ms intangibles. Adems de ser consecuencia del pluralismo poltico-social que se manifiesta en la ley del Parlamento, los ordenamientos actuales tambin son el resultado de una multiplicidad de fuentes que es, a su vez, expresin de una pluralidad de ordenamientos menores que viven a la sombra del estatal y que no siempre aceptan pacficamente una posicin de segundo plano131. A este respecto, se ha hablado de gobiernos particulares o gobiernos privados que constituyen ordenamientos jurdicos sectoriales o territoriales. De tales ordenamientos, algunos pueden considerarse enemigos del estatal y ser combatidos por ello, pero otros pueden ser aceptados para concurrir con las normas
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El fenmeno de la pluralidad de los ordenamientos jurdicos ha sido destacado y tematizado como rasgo propio del Estado contemporneo (frente a las lamentaciones de quienes , al comienzo del siglo, simplemente vean en ello la crisis del Estado tout court) por S. Romano en su ms clebre obra, El ordenamiento jurdico (1918), trad. de S. y L. Martn-Retortillo, IEP, Madrid, 1963. Sobre el particular, P. Biscaretti di Ruffia (coord.), Le dottrine giuridiche di oggi e linsegnamento di Santi Romano, Giuffr, Milano, 1977 (sobre todo, N. Bobbio, Teora e ideologa nella dottrina di Santi Romano, pp. 25 ss. [hay versin castellana del trabajo de N. Bobbio a cargo de A. Ruiz Miguel en Contribucin a la teora del Derecho, F. Torres, Valencia, 1980, pp. 155ss.]). En el mismo volumen, para la crtica a las visiones corrientes del Estado pluralista como modelo estatico y la afirmacin del pluralismo como fenmeno de transicin de una vieja a una nueva obligacin poltica monista , G. Miglio, La soluzione di un problema elegante, p. La aceptacin de este punto de vista coduciria a desvalorizar demasiado el significado de la actual estructuracin pluralista de los Estados y a afianzar, en el plano terico, su contrario; es decir, la versin fuerte de la soberana estatal.

estatales en La formacin de un ordenamiento de composicin plural. De este modo, la estatalidad del derecho, que era una premisa esencial del positivismo jurdico del siglo pasado, es puesta en tela de juicio y la ley se retrae con frecuencia para dejar sectores enteros a regulaciones de origen diverso, provenientes bien de sujetos pblicos locales, en conformidad con la descentralizacin poltica y jurdica que marca de forma caracterstica la estructura de los Estados actuales, bien de la autonoma de sujetos sociales colectivos, como los sindicatos de trabajadores, las asociaciones de empresarios y las asociaciones profesionales. Tales nuevas fuentes del derecho, desconocidas en el monismo parlamentario del siglo pasado, expresan autonomas que no pueden insertarse en un nico y centralizado proceso normativo. La concurrencia de fuentes, que ha sustituido al monopolio legislativo del siglo pasado, constituye as otro motivo de dificultad para la vida del derecho como ordenamiento. Segn lo que se acaba de describir, hoy debe descartarse completamente la idea de que las leyes y las otras fuentes, consideradas en su conjunto, constituyan de por s un ordenamiento --como poda suceder en el siglo pasado--. La crisis de la idea de cdigo132 es la manifestacin ms clara de este cambio. En estas condiciones, la exigencia de una reconduccin a unidad debe tener en cuenta la crisis del principio de legalidad, determinada por la acentuada prdida de sentido, pulverizacin e incoherencia de la ley y de las otras fuentes del derecho. 11. La funcin unificadora de la Constitucin. El principio de constitucionalidad No debe pensarse que la inagotable fragua que produce una sobreabundancia de leyes y otras normas sea una perversin transitoria de la concepcin del derecho, pues responde a una situacin estructural de las sociedades actuales. El siglo XX ha sido definido como el del legislador motorizado en todos los sectores del ordenamiento jurdico, sin exclusin de ninguno. Como consecuencia, el derecho se ha mecanizado y tecnificado133. Las Constituciones contemporneas intentan poner remedio a estos efectos destructivos del orden jurdico mediante la previsin de un derecho ms alto, dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador. El objetivo es condicionar y, por tanto, contener, orientndolos, los desarrollos contradictorios de la produccin del derecho, generados por la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones sociales que se ejercen sobre el mismo. La premisa para que esta operacin pueda tener xito es el restablecimiento de una nocin de derecho ms profunda que aqulla a la que el positivismo legislativo lo ha reducido. Como la unidad del ordenamiento ya no es un dato del que pueda simplemente tomarse nota, sino que se ha convertido en un difcil problema, la antigua exigencia de someter la actividad del ejecutivo y de los jueces a reglas generales y estables se extiende hasta alcanzar a la propia actividad del legislador. He aqu, entonces, la oportunidad de cifrar dicha unidad en un conjunto de principios y valores constitucionales superiores sobre los que, a pesar de todo, existe un consenso social suficientemente amplio. El pluralismo no degenera en anarqua normativa siempre que, pese a la diferencia de estrategias particulares de los grupos sociales, haya Lina convergencia general sobre algunos aspectos estructurales de la convivencia poltica y social que puedan, as,
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Puesta en evidencia, en Italia, sobre todo por N Irti, La edad de la descodificacin (1986), trad. de L. Rojo Ajuria, Bosch, Barcelona, 1992. C. Schmitt, Die Lage der europischen Rechtswissenschaft (1943-1944), cit., pp. 404 ss. Y 420.

quedar fuera de toda discusin y ser consagrados en un texto indisponible para los ocasionales seores de la ley y de las fuentes concurrentes con ella. La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede as el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en objeto de medicin. Es destronada en favor de una instancia ms alta. Y esta instancia ms alta asume ahora la importantsima funcin de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales. Una funcin inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad poltica estaba, y se presupona que era en s misma, unida y pacfica. En la llueva situacin, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecucin de este objetivo de unidad. 12. Rasgos de la unificacin del derecho en el Estado constitucional

Con esto, sin embargo, el tema del derecho en el Estado constitucional apenas queda esbozado, pues la cuestin que se trata de abordar hace referencia a la naturaleza de esta unificacin. Si penssemos, mediante una transposicin del viejo orden conceptual, en una mecnica unificacin de arriba hacia abajo, por medio de una fuerza jurdica jerrquicamente superior que se desarrolla unilateral y deductivamente a partir de la Constitucin, invadiendo todas las dems y subordinadas manifestaciones del derecho, andaramos completamente errados. Estaramos proponiendo de nuevo un esquema que simplemente sustituye la soberana concreta del soberano (un monarca o una asamblea parlamentaria), que se expresaba en la ley, por una soberana abstracta de la Constitucin. Pero semejante sustitucin no es posible134 y nos conducira a un mal entendimiento de los caracteres del Estado constitucional actual. En primer lugar, o que se viene operando en ste no es en absoluto una unificacin, sino una serie de divisiones, cuya composicin en unidad no puede proponerse en los trminos lineales con que en el pasado se realizaba la coherencia del ordenamiento bajo la ley. A este respecto, podernos decir, a grandes rasgos, que lo que caracteriza al Estado constitucional actual es ante todo la separacin entre los distintos aspectos o componentes del derecho que en el Estado de derecho del siglo XIX estaban unificados o reducidos en la ley. Para expresar cumplidamente la soberana histrico-poltica de la clase social duea de la ley y para hacerse posible en la prctica, la soberana de la ley deba suponer tambin la reconduccin y, por tanto, la reduccin a la propia ley de cualquier otro aspecto del derecho. En esta reconduccin y reduccin consists propiamente como se ha dicho el positivismo jurdico, es decir, la teora y la prctica jurdica del Estado de derecho decimonnico. Si el positivismo todava no ha sido abandonado ni en la teora ni en la prctica jurdica del tiempo presente, y si los juristas continan considerando su labor bsicamente como un servicio a la ley, aunque integrada con la ley constitucional, no es porque an pueda ser vlido en la nueva situacin, sino porque las ideologas jurdicas son adaptables. La supervivencia ideolgica del positivismo jurdico es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandes concepciones jurdicas, que a menudo continan operando coito residuos, incluso cuando ya han perdido Su razn de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las haban justificado.
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As, en un marco conceptual de trazos distintos, pero anlogamente inspirado, A. Baldassare, Costituzione e teora dei valori, en Politica del diritto, 1991, pp. 639 ss.

Antes de pasar a considerar su modo de componerse, es preciso prestar atencin a las separaciones que constituyen la novedad fundamental de os ordenamientos jurdicos del siglo xx y que hacen del iuspositivismo decimonnico un puro y simple residuo histrico.

CUARTA LECCIN EL ESTADO DE DERECHO CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 0010-2002-AI, de fecha 4 de enero de 2003. CASO LEGISLACIN ANTITERRORISTA Preguntas para el anlisis del caso 1) Cul es la relacin entre la tutela de derechos fundamentales y el Estado de Derecho? 2) Cules con los lmites del ejercicio del ius punendi del Estado?

B) STC N. 0030-2005-PI, de fecha 10 de febrero de 2006. CASO BARRERA ELECTORAL Preguntas para el anlisis del caso 1) Cul es el rol del principio democrtico en el Estado social y democrtico de Derecho? 2) Cul es la finalidad de la barrera electoral? Determinar si la ley vulnera: i) el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes; ii) la funcin constitucionalmente encomendada a los partidos polticos.

QUINTA LECCIN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

CONTENIDOS: Orgenes histricos, importancia de la judicatura para el sistema democrtico, principios constitucionales.

LECTURA N. 5: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Dimensin poltica de un Poder Judicial democrtico. En: Boletn Comisin Andina de Juristas, N. 37, junio 1993, Lima, pp. 9-40.

DIMENSIN POLTICA DE UN PODER JUDICIAL DEMOCRTICO Eugenio Ral Zaffaroni*

Difundimos el texto de una conferencia pronunciada por el Dr, Ral Zaffaron en el Seminario Reforma Judicial en el Ecuador, a inicios de setiembre de 1992, y que ha sido objetodeunaedicinanferioren lapublicacin El Derecho dirigida por don Germn Bidart Campos. El texto en fundamental propone una caracterizacin de los modelos de judicatura que prevalece en Amrica Latina, apoyndose en aspectos que hacen a la independencia judicial, como, entre otros los significativos temas de la seleccin, designacin y promocin de los magistrados. La tipologa que pos fula Zaffaroni podra e, cierto modo calificarse segn l mismo advierte de lineal, pues alude a los modelos de judicatura que vinieron operando y sucedindose en la tradicin europea-continental. No obstante, el encuadramiento y la sntesis del autor brindan importantes aportes para el anlisis de acuciantes problemas de la magistratura en nuestros pases. En este sentido, el texto que ahora difundimos constituyen valioso instrumento para comprender nuestros sistemas de justicia, e imaginar vas apropiadas de reforma; tareas stas que se enmarcan en el propsito de impulsar la eficacia y respeto de los Derechos Fundamentales. Primera Parte: Condiciones mnimas para el ejercicio democrtico de la jurisdiccin I. PODER JUDICIAL DEMOCRTICO No habra disenso si se afirmase que no es posible democracia sin un Poder Judicial democrtico, es decir, sin una estructura institucional que permita jus dicere (ejercicio
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Profesor Principal de la Universidad de Buenos Aires

de la jurisdiccin o decisin judicial de conflictos) en forma democrtica. Pero las coincidencias terminaran en el mero enunciado, pues ante la pregunta acerca de cmo debiera estructurarse un Poder Judicial democrtico o acerca de cul es la forma democrtica de ejercer la jurisdiccin, nos hallaramos con una enorme disparidad de respuestas y, lo ms curioso es que, en realidad, la mayora de ellas no pasara del mero nivel intuitivo. Esto tiene su causa en que la teora poltica de la jurisdiccin en Amrica Latina casi brilla por su ausencia, salvo muy contadas y honrosas excepciones. Amrica Latina presenta un caos de estructuras judiciales con instituciones copiadas a los Estados Unidos ya Europa en muy diferentes momentos histricos y generalmente deformadas por incoherentes y fatales invenciones vernculas, al ritmo que les marcaron los intereses sectoriales y corporativos que ms cerca han estado de los constituyentes y legisladores de turno, cuando no por intervenciones coyunturales y anecdticas sin sentido especial. El resultado es un panorama poco alentador: nos hallamos con magistraturas anlogas a las europeas de la primera parte del siglo pasado y algunas excepciones que corresponden al nivel de las magistraturas europeas de finales del siglo pasado. La responsabilidad de este atraso institucional, por supuesto que, en primer lugar, incumbe a nuestros polticos, pero es justo reconocer que buena parte de la misma debe cargarse a la cuenta de nuestros doctrinarios. El tremendo descuido de la teora poltica y constitucional del Poder Judicial nos conduce a una cruel paradoja: la ciencia jurdica latinoamericana profundiza temas de derecho de fondo y procesal a niveles que en ocasiones igualan y superan los de los pases centrales, pero se desentienden casi en absoluto de la estructura institucional de poder que tiene por funcin, precisamente la aplicacin de esos conocimientos. No menos importantes que los estudios jurdicos son las discusiones polticas acerca de las declaraciones de derechos y garantas constitucionales e internacionales y la consagracin de los recursos que las protegen (como el hbeas corpus o el amparo), pero de nada vale todo eso sin un Poder Judicial que lo realice. Ms an: las propias Constituciones caen en el absurdo al descuidar los captulos judiciales, pues quiebran la regla de su primaca jurdica de su carcter de norma de normas ajando en la parte institucional no estructuran adecuadamente un Poder Judicial independiente, con autoridad y poder para imponerla por sobre cualquier decisin mayoritaria coyuntural parlamentaria o sobre cualquier acto u omisin arbitrarios del poder administrador. En nuestras universidades es mnimo el tiempo que se dedica ala enseanza de la normativa del Poder Judicial y en cuanto a investigacin, es muy poco lo que se ha hecho en [os aspectos sociolgicos y en la teora poltica. Investigar sociolgicamente a los jueces o analizar su funcin desde la perspectiva poltica, con frecuencia se considera poco menos que un desacato. Adems, la funcin judicial en Amrica Latina no tiene historia. Si bien la historia de nuestros pases es rica en perodos y crtica, y hay pases que tienen-su historia social muy bien estudiada, no se ha investigado la funcin que ha cumplido la jurisdiccin en cada uno de esos momentos, No sabemos cul ha sido sta en el Porfiriato mexicano, en el perodo revolucionario de los generales, en el de los licenciados, etc.

Tampoco disponemos de un estudio que nos explique su protagonismo en el Brasil imperial, en la Repblica Velha, en el Estado Novo, en la dictadura etc. En el caso de Ecuador no tenemos una anlisis de su funcin bajo Garca Moreno, con el Alfarismo, en el perodo posterior hasta 1944, bajo el Velasquismo, etc. Y es muy difcil tener claridad acerca de la jurisdiccin en el momento actual, como acerca de cualquier fenmeno de poder poltico, sino se conocen los momentos de luz y sombra que lo gestan, porque los fenmenos de poder no nacen de incubadora, sino que se gestan histricamente y del mismo modo se explican. La historia no es una coleccin de hechos pasados, sino una visin de la gestacin de los hechos presentes, que nos permite su comprensin. Creemos que hoy hay bastante acuerdo acerca de que los discursos no deben interpretarse slo a la luz de lo que dicen, sino tambin y a veces fundamentalmente a la luz de lo que callan, o sea, en su funcin frente a la realidad, como develacin y ocultamiento simultneos. Desde esta dimensin interpretativa contextual, la escasa referencia latinoamericana a la funcin jurisdiccional, resulta altamente significativa. La teora latinoamericana teoriz un deber ser omitiendo la teorizacin de la institucin que lo debe hacer. En el plano ideolgico-poltico tambin la reflexin sobre la funcin jurisdiccional fue omitida. Por lo general, los polticos latinoamericanos del stablishment (o de los sucesivos stablishments) han tratado de instrumentar o de utilizar a la funcin jurisdiccional o, al menos, de lograr que sta no oponga obstculos al ejercicio de su poder. Como es lgico, cualquier desarrollo de la teora poltica del Judicial fue visto por ellos con desconfianza como una tentativa de limitar su poder, siempre empeado en clculos inmediatistas, Pero por el otro lado, los contestados los idelogos de la izquierda latinoamericana, tambin han contribuido a ese silencio, porque al agotar su crtica en personas o al afirmar dogmticamente que la jurisdiccin y el derecho en general constituyen una superestructura ideolgica, han despreciado la reflexin sobre el tema. El caso ms demostrativo de la enorme pobreza ideolgico-poltica sobre la jurisdiccin lo proporciona el instrumento ms importante que se ha producido en los ltimos aos en la Regin como expresin de un fenmeno poltico altamente positivo y alentador. Nos referimos a los acuerdos de Chapultepec, que pusieron fin a once aos de guerra civil en El salvador pues bien: en ese instrumento hay slo media pgina referida a la jurisdiccin, en trminos vagos e imprecisos, que poco o nada proponen. De este modo, llegamos ala conclusin de que la teora poltica de la jurisdiccin no se desarroll, porque nadie tuvo inters en ella: las derechas porque la queran manipular, las izquierdas porque la consideraban intil y los doctrinarios porque tenan temas que eran ms rentables. Si lo dijsemos en trminos econmicos, el tema no tuvo mercado en Amrica Latina. II. LA DEMOCRACIA EN PELIGRO No obstante, nadie detiene cuestiones a decidir pueden viceversa, segn convenga solucin de un conflicto la historia y, conforme lo afirman los funcionalistas, las pasar de rganos polticos o administrativos a judiciales y aun sistema en un cierto momento. De este modo, la puede transferirse del plano poltico-administrativo o

legislativo, al judicial, pero no creemos que esto suceda siempre porque dentro del sistema all se resuelve mejor como parecera pretenderlo Luhmann sino que con frecuencia se lo transfiere porque se sabe que all no se lo resuelve. Nuestros polticos, de todas las ideologas -y all incluimos a los militares, que por dcadas fueron responsables polticos- tratan de manipular, utilizar o despreciar a la jurisdiccin, pero al mismo tiempo, con su clsica ductilidad manipuladora, cambian bruscamente el discurso y proclaman su irrestricto respeto a la jurisdiccin cuando consideran que es conveniente en esa coyuntura derivarle un problema poltico o social, que no tiene solucin o que la solucin que se le podra deparar afectara a su clientelismo poltico. Estos problemas derivados son con frecuencia bienvenidos por los mismos jueces, que en su ingenuidad poltica se consideran protagonistas importantes y creen que de este modo refuerzan su imagen pblica. Lo cierto es que como bien lo perciban los polticos -mucho ms hbiles que los jueces en estas lides- los jueces no pueden resolver el problema y, cuando esto se hace manifiesto, los polticos se encargan de denostar a la jurisdiccin, destrozar su imagen pblica, aprovechar la ocasin para aniquilar cualquier resistencia dentro de ella y someterla an ms a sus designios de momento. El ms claro ejemplo de este fenmeno es el reciente caso peruano. Estos mecanismos no pueden tomarse en consideracin como meras escaramuzas anecdticas o coyunturales, aunque los polticos y aun algunos juristas se queden en semejante superficialidad sino que es uno de los caminos ms cortos para debilitar y aniquilar a nuestras democracias. Ante la falta de una jurisdiccin que imponga mnima mente la supremaca constitucional y que opere con cierto grado de eficacia en la decisin y solucin de conflictos, cada vez sern menos los obstculos al ejercicio arbitrario del poder, las mayoras coyunturales y los polticos se burlarn cada da ms de los lmites constitucionales a su poder, no habr un acotado espacio de juego democrtico, sino una selva de disputa con cualquier medio ya cualquier precio, la demagogia y la irracionalidad triunfarn cada da ms sobre la racionalidad y la serenidad y nuestras dbiles democracias sern cada da ms dictaduras en envases democrticos hasta acabar despreciando la forma y, lo que es ms grave an, hasta que los mismos pueblos desprecien a las democracias, porque su experiencia histrica concreta no la perciban mas que como una mscara encubridora de la arbitrariedad. Las palabras tambin se gastan, y es muy grave cuando por abuso se gasta la palabra democracia. Por otra parte, una justicia deteriorada resulta intil en su aspecto de servicio, porque no sirve para resolver conflictos. El consiguiente desprestigio afecta seriamente las posibilidades de desarrollo econmico, porque sin seguridad no hay inver6in salvo que se compense la inseguridad derivada con un margen de renta mayor, lo que favorece al capital pirata y especulativo en detrimento de la inversin productiva y razonable. Este problema slo muy mnimamente puede compensarse con mecanismos de tipo arbitral, alternativos a la jurisdiccin. Si bien tales mecanismos son prcticos y tiles, no pueden suplir toda la funcin jurisdiccional, especialmente frente al Estado y, adems, convierten ala jurisdiccin en el receptculo intil de los conflictos que afectan a las clase medias y que no pueden acceder a los mecanismos alternativos. Creemos que de este modo hemos subrayado suficientemente que el debate sobre la jurisdiccin no es perifrico de lo poltico, sino que es nuclear, que forma parte

de la centralidad de la problemtica poltica latinoamericana en este momento, como que es vital para sus democracias. III. DEMOCRACIA PARA ANIQUILAR A LA DEMOCRACIA? El escaso desarrollo terico y un alto grado de confusin que proviene de la misma situacin poltica de la Revolucin Francesa, tienen por efecto extraer de ese contexto ciertos argumentos convirtindolos en proverbios que confunden a muchas personas, incluso muy perspicaces en temas difciles Lo que se diga acerca de la magistratura y la Revolucin Francesa no es comprensible si no se conoce cmo era la situacin borbnica que se proponan revenir. Usualmente se afirma que la jurisdiccin estaba sometida al poder real, lo que no es verdad, porque el poder real estaba muy limitado por el poder de los llamados parlamentos, que peleaban por su competencia que era fuente de ingresos todo lo cual haba generado un caos de competencias y jurisdicciones. Se trataba de un ejercicio da poder que competa con el real y lo superaba, dejndolo reducido a las causas de inters poltico para que desorientara al usuario del servicio. Esta era la situacin que la Revolucin juez un funcionario estatal, sometiendo por completo su funcin al poder del Parlamento y prohibindole toda interpretacin que no fuese exegtica y creando la casacin como forma de corregir a los jueces que se apartaban de la letra de la ley. La ficcin dominante era que la ley hablaba por a boca de los jueces. Es obvio que con el Imperio, no le fue difcil a Napolen consolidar una magistratura vertical, piramidal, en la que los jueces deban limitarse a consagrar la voluntad imperial. De este modo, la verdad histrica es que lo que suele atribuirse a los borbones es napolenico y, paradjicamente el modelo bonapartista de Poder Judicial verticalizado y jerarquizado, burocratizado, es el que cundi en Europa en el siglo XIX. De este contexto se han extrado frases hechas y proverbios que, fuera del marco, no hacen otra cosa que introducir confusin. Entre stos, uno de los ms ridculos es la famosa bandera de la dictadura de los jueces. Pocas frases son tan absurdas frente a la realidad latinoamericana, donde los jueces tienen tan poco poder, en razn de su escassima y pauprrima independencia, que es ridculo que se pretenda teir cualquier tentativa de reivindicacin de la independencia judicial con la amenaza de una dictadura Histricamente, adems, no se conoce ningn caso de dictadura de los jueces. Por una va anloga circula el sonsonee del origen aristocrtico de los jueces, aunque parece provenir del contexto britnico, donde la observacin es ms frecuentemente y relativamente fundada. La resistencia a reconocer la independencia judicial en funcin del supuesto origen no democrtico de la magistratura es tan insustancial que se responde observando que los jueces pueden o no tener origen aristocrtico o no aristocrtico, dependiendo eso claramente de cul sea el sistema que se instrumente para su seleccin y promocin. Como producto de esta confusin y de la reiteracin de stos y otros proverbios, cobra cuerpo a veces la observacin de que la jurisdiccin no podra tener a su cargo el control de constitucionalidad de las leyes, especialmente cuando se trata de un control centralizado que hace perder fuerza a la ley, pues se tratara de una funcin netamente poltica.

Aunque la discusin acerca de la naturaleza del control de constitucionalidad pueda ser atendible pese a que en ocasiones se toma bastante bizantina esto no autoriza a sostener a in necesariedad o inviabilidad de un mecanismo de control constitucional de las leyes por medio de un cuerpo independiente. Justamente esta posicin fue sostenida por Carl Schmitten los aos veinte, afirmando en plena poca prenazi que el custodio de la constitucionalidad de las leyes no era el Reichsgericht, sino que la Constitucin de Weimar deba ser custodiada por Heindenburg, el presidente de la Repblica. En este aspecto fue Schmith el gran contradictor de Kelsenen cuanto a la necesidad de implementar el control constitucional sobre el modero que hoy es corriente en Europa continental. La posicin autoritaria de Schimth es ampliamente conocida y no requiere demostracin. (ltimamente se ha sostenido que despus de ser el Kronjurist del dritte Reich fue marginado por su falta de ortodoxia, pero esto no pasa de ser el fenmeno usual con cualquier intelectual de cierto nivel de abstraccin pues al servicio de una dictadura, cuyas elaboraciones jams pueden ser lo necesariamente dctiles para permitir su constante adecuacin a las mutables arbitrariedades del rgimen). La tesis de Schmitt en su versin folklorista latinoamericana se responde, simplemente, observando que a nadie que detente el poder se le puede asignar la funcin de controlar su propio poder, porque ello implica concederle un poder ilimitado. Una repblica -y con ms razn una repblica democrtica- consiste, en ltima instancia, en un sistema de controles recprocos, y la pretensin de que el control sea auto-control es un mesianismo contrario a la condicin humana y a a competitividad intrnseca a la naturaleza de la actividad poltica. Sin control constitucional de las leyes, la Constitucin alcanza el mximo deflexibilidad, que se identifica con su desaparicin material. Esto lo deca en el famoso chief justice Marshall en el no menos famoso citado Marbury vs. Madison: O bien la Constitucin es una ley de superior importancia, invariable por medios ordinarios, o bien est al mismo nivel que los actos legislativos ordinarios y es alterable cuando a la legislatura le place hacerlo. Si fuera verdadera la primera parte de la anterior alternativa, un acto legislativo contrario a la Constitucin no sera una ley; si la segunda parte fuese verdadera, entonces las Constituciones escritas serian absurdas tentativas del pueblo por limitar un poder ilimitable por naturaleza. Si desde Marshall el argumento de Schmitt est respondido, no es admisible la invocacin de la democracia para aniquilara la democracia. Una repblica democrtica requiere de instituciones que preserven su Constitucin de las decisiones de mayoras coyunturales. No vale aqu la invocacin de ejemplos extraos a nosotros como el britnico, pero nos vemos obligados a mencionarlo, porque suele invocrselo en medio de esta confusin argumental: ia verdad es que, s bien en Inglaterra no existe propiamente una Constitucin escrita, hay una tradicin ms firmemente arraigada que un texto escrito y, por ende, ms rgida que muchas Constituciones que hacen alarde de tales. En nuestros sistemas de Constitucin escrita e inflexible, si no se dispone de un sistema que garantice su hegemona con un adecuado control de constitucionalidad de las leyes y de cualquier acto u omisin del poder, la Constitucin es un simple papel sin importancia. IV. DEL ESTADO DE DERECHO LECAL VAMOS HACIA CONSTITUCIONAL O HACIA EL DECRETAL O DE BANDOS? EL

Es alarmante comparar al curso institucional de Amrica Latina con el de Europa. En

lneas generales, las ltimas dcadas nos estn mostrando que los pases europeos culturalmente ms prximos a nosotros van marchando del Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucional, quedando relegado el anterior a un modelo de preguerra. Las cortes constitucionales, partiendo del modelo de Kelsen para Austria, con mayores o menores retoques, dieron vida a una copiosa jurisprudencia constitucional que impulsa y dinamiza la actividad legislativa. Alemania, Italia, Espaa, Portugal, Austria, etc, se han encaminado decididamente en este sentido, para no mencionar sino algunos ejemplos que no son discutibles. Amrica Latina, lamentablemente, parece encaminarse direccin opuesta. Por efecto de las leyes delegadas en los estados de excepcin y tambin por el constante avance de los poderes administradores que, incluso fuera de esos estados de emergencia, tienden a legislar por decreto cuestiones de clara competencia parlamentaria, aunado a la endeblez poltica de la jurisdiccin y a su dependencia y pauperismo, puede afirmarse que en Amrica Latina el estado de derecho legal tiende a derogarse en estajo de derecho decretal o de bandos, con algunas aisladas excepciones, como Costa Rica. Sea esto dicho con la salvedad de que no estamos muy seguros acerca de si un Estado decretal o de bandos puede ser muy Estado de derecho.

V. PODER JUDICIAL? Cabe preguntarse si es correcto hablar hoy de Poder judicial, pues se ha puesto seriamente en cuestin esta denominacin y, lo que es peor, se confunde la discusin sobre la denominacin con su contenido material y poltico. En la doctrina francesa Duguit y Hauriou principalmente sostuvieron que no se trata de un poder y hoy se postula la sustitucin del Poder Judicial por el servicio judicial. Preferimos no caer en simplismos ni en disputas innecesarias. Que el judicial sea un podo que no lo sea depende de qu se en tienden de cmo se define un poder. Por otra parte, aunque se sostenga que se trata de un servicio o de una funcin como pretenden otros ser un servicio o una funcin que, por sus particularidades, presupone la imparcialidad, porque sin ella, es decir, sin un ente supra partes que decide no hay judicialidad, y la imparcialidad slo puede instrumentarse mediante la independencia, que necesariamente importa un mbito de poder pblico. No so trata, pues, de una cuestin de palabras, sino de una cuestin material. Lamentablemente, la cuestin formal o de palabras se tom material en algunos pases de la regin y comenz a hablarse de funcin o de servicio y de divisin de funciones, en lugar de divisin de poderes, con la intencin de someter a los jueces a los poderes polticos y principalmente a los Ejecutivos. El fenmeno fue propio de los pases en que arraig ms la llamada doctrina de la seguridad nacional, pero super a la misma y la sobrevivi. Fuera de ese contexto y de esa ideologa y de sus secuelas, hablar de funcin y de servicio en lugar de poder es una cuestin de definiciones previas, pero en el fondo existe y no puede negarse una cuestin de poder. Lo que creemos que es necesario reafirmar slidamente es que hablando de poder, de funcin, de servicio o de cualquier otra cosa, esto no puede ser un pretexto ni una racionalizacin para limitar la independencia de los jueces, porque debe existir un mbito de poder que se deriva de una independencia, en razn de que esa independencia

es necesaria para imparcialidad y, sin imparcialidad no hay jueces y, sin ellos, no se concibe ninguna funcin ni ningn servicio que pueda llamarse judicial. Si la cadena conceptual poder, independencia, imparcialidad, jueces se quiebra, la disyuntiva estar entre un poder, funcin o servicio judicial o una rama burocrtica de funcionarias parcializados que realizan sumisamente lo que otros poderes les ordenan. VI. LA INDEPENDENCIA JUDICIAL Lo lamentable tambin es que la propia independencia judicial suele convertirse en una expresin hueca, casi un slogan que se asocia inmediatamente a lo judicial sin preocuparse mucho por su contendido. En cuanto se procura profundizar el mismo, suele incurrirse en contradicciones derivadas de la complejidad de la idea misma de independencia judicial. No nos detendremos aqu en las mltiples clasificaciones que se han intentado para clarificar el concepto de independencia judicial. No obstante, al menos una de ellas resulta inevitable: la que distingue entre independencia externa e interna. La independencia externa es la que garantiza al magistrado su autonoma respecto de poderes ajenos a la propia estructura institucional judicial; la independencia interna es la que garantiza su autonoma respecto del poder de los propios rganos de la institucin judicial. En lneas generales, puede afirmarse que un juez independiente -o quiz un juez a secas- no puede ser un empleado del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, pero tampoco puede ser un empleado de la Corte o tribunal supremo. Un Poder Judicial no es una rama ms de la Administracin y, por ende, no es admisible que sea una corporacin jerarquizada en la forma de un ejrcito. La independencia jurdica del juez especialmente en Amrica Latina- presupone la independencia del Ejecutivo, pero poco se ha observado respecto de la igualmente necesaria independencia del juez respecto de los rganos colegiados del propio Poder Judicial. No obstante, ambas formas de independencia son necesarias para posibilitar la independencia moral del juez, es decir, para dotar a ste del espacio necesario para resolver conforme a su entendimiento de la ley y del derecho. La independencia moral no la puede imponer el derecho, porque es personal, pero la debe posibilitar el derecho. La lesin a la independencia interna suele ser de mayor gravedad que la lesin a la independencia externa al menos en la prctica. En efecto: el Ejecutivo y los polticos suelen tener inters slo en ciertos conflictos, pero los cuerpos colegiados que imponen una dictadura interna, su, len usar su poder para satisfacer sus rencores personales sus intereses palaciegas, su egolatra sus mezquinos intereses y cuestiones que se tomar anlogas a las intrigas de cualquier oficina pblica. La independencia interna slo puede garantizarla una magistratura en la que se reconozca que todos los jueces son en principio iguales y que las nicas diferencias que median entre ellos son las derivadas de sus distintas, funciones en razn de las distintas asignaciones de competencia. Esta magistratura horizontal se opone frontalmente a las magistraturas verticalizadas cuyos modelos ms perfectos los brindan originariamente la magistratura napolenica y modernamente, la magistratura fascista.

Creemos que bastan estas consideraciones para demostrar que una magistratura independiente no puede estar compuesta por personas que dependan del Poder Ejecutivo (que no mereceran el nombre de jueces, sino de empleados pblicos) y tampoco por personas que dependan del rgano supremo del Judicial (que tampoco mereceran el nombre de jueces, sino de amanuenses del rgano supremo). VII. LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL El juez requiere independencia -externa e interna- para ser imparcial, es decir, para poder ser un tercero sobre las partes y, por ende, para ser juez. Pero por regla general esta imparcialidad tampoco es bien comprendida pues suele identificrsela con una Imagen estereotipada del juez concebido como una persona sin ideas y desvinculada de los problemas de su comunidad es decir, lo que alguna vez hemos llamado el juez asptico y que algn autor ha satirizado como el juez eunuco. Est claro que el juez no puede responder las rdenes o conveniencias de un partido poltico, pero esto no significa que el juez no sea un ciudadano, que no tenga un sistema de ideas, una comprensin de a realidad, una concepcin del mundo. No slo no hay juez que no la tenga la tenga, por simple que sea. El juez eunuco, realmente, es una ficcin absurda, una imagen inimaginable, una imposibilidad de hombre una aberracin humana. Cmo garantizar la imparcialidad por parte de hombres que, como tales, son parciales? Es la vieja paradoja de Carnelutti. Y por cierto que en un sistema autoritario esto sera imposible, aunque, como es lgico el sistema autoritario no se preocupa por la imparcialidad de sus jueces; por el contrario, le molesta la imparcialidad y demanda imparcialidad. Sin embargo, en una democracia -que es a la que realmente le interesa la imparcialidad- sta se logra a travs del pluralismo ideolgico propio de la misma, es decir, cuando la estructura de la magistratum es tal que permite la disparidad de ideas, el debate interno, las tensiones propias de los diferentes modos de concebir al mundo y al derecho. En la democracia no hay otra forma de imparcialidad que la que resulta del pluralismo y del control recproco entre los distintos agrupamientos espontneos dentro de su estructura Ms an: diramos que sta es la nica garanta de imparcialidad por lo cual, sin democracia, no hay imparcialidad y tampoco judicialidad. El juez ideolgicamente asptico no es ms que una construccin artificial, un producto de retorta ideolgica, un homculo que la realidad no admite. Lo que la triste realidad nos ofrece cuando se promueve este estereotipo, son jueces que pretenden ser imparciales cuando en realidad son altamente subjetivos y arbitrarios, porque partiendo de la tesis de que sus criterios son objetivos, lo que hacen es pretender imponer a todos sus valores subjetivos, o bien esta promocin engendra jueces que se entrenan para ocultar su ideologa oque se acostumbran a sostener puntos de vista incompatibles, segn la marcha y el ritmo de los intereses de turno. No son jueces sin ideologa sino jueces que ocultan su ideologa oque asumen pblicamente cualquier ideologa, lo que no slo es sumamente peligroso, sino tambin denigrante para la persona y su derecho humano a la identidad.

VIII. EL ENTRENAMIENTO PROFESIONAL DE LOS JUECES Hasta aqu hemos destacado la necesidad de la independencia judicial como presupuesto para su imparcialidad, lo que equivale a su judicialidad. No obstante, hay un presupuesto elemental e indispensable en una magistratura profesional (que es de la que estamos hablando aqu): su nivel tcnico o entrenamiento profesional. Histricamente, como veremos es un requisito que se cumpliment antes de perfeccionar su independencia. La magistratura debe cumplir una funcin y prestar un servicio, ambos con una importante funcin poltica y social, pero bsicamente debe hacerlo en forma tcnica. El puro ttulo habilitante profesional no pude ser el requisito que califica para cualquier funcin judicial. C0m0 toda funcin que requiere un alto grado de profesionalidad la funcin judicial debe estructurarse en forma tal que las personas con ms alta calificacin tcnica tengan acceso a ella. A nadie se le ocurre que cualquier mdico sea efe de cualquier servicio hospitalario ni que practique intervenciones de alta complejidad. Si esto sucede con la salud, no hay razn para suponer que otra cosa es la magistratura, donde se trata de seleccionar a profesionales que tendrn en sus manos la libertad el honor y el patrimonio de los ciudadanos, e incluso su salud y su vida, que muchas veces dependen de la correcta solucin jurdica de sus conflictos. El concurso pblico de antecedentes y oposicin es el nico procedimiento democrtico conocido para seleccionar los candidatos tcnicamente ms calificados para cualquier funcin que requiere un alto grado de profesionalidad. Es el nico mtodo que garantiza el control pblico y que si bien no garantiza siempre que accedan los mejores, por lo menos excluye con certeza a los peores. Por otra parte, es el procedimiento que impulsa la superacin de los niveles jurdicos del pas: impulsa la emulacin la investigacin y la produccin jurdica, etc. Nadie investigar ni perder sus horas y sus aos en estudios jurdicos, cuando sabe que eso no sirve para litigar, (en razn del bajo nivel tcnico de la judicatura) y que tampoco sirve para acceder a la funcin judicial. El concurso pblico de antecedentes y oposicin, como procedimiento eminentemente democrtico, tiene los mismos defectos de la democracia y puede deformarse y defraudarse como a sta: hay deformaciones fraudulentas de los concursos, como las hay de la democracia, pero lo importante ser evitar los fraudes (nadie pretende suprimir las elecciones populares porque las haya habido fraudulentas) y reducir sus defectos porque al igual que aqulla, hasta ahora no conocemos un sistema mejor. El concurso, como cualquier otro procedimiento democrtico, ha sido objeto de crticas falaces. Entre las ms corrientes, suele afirmarse que el juez, adems de conocimientos jurdicos, requiere dotes de personalidad y honestidad, que el concurso no garantiza. En principio, y adems de que esas dotes no las garantiza hasta hoy ninguno de los mtodos de eleccin arbitrarios que se viene practicando (y a las pruebas me remito en toda la regin), cualquier funcin pblica de origen popular requiere dotes de honestidad y personalidad, comenzando por los residentes y los legisladores, y, sin embargo, esas dotes no las garantiza la eleccin popular, sin que por ello se le ocurra a nadie -salvo a los crticos de la democracia, es decir, a los totalitarios- proponer que se renuncie a la eleccin popular para elegir a los presidente y a los legisladores. Todo esto

sea dicho, sin contar con que una persona puede ser sumamente prudente y honesta, pero no puede ser juez si no sabe derecho. La deshonestidad es una falta en la conducta funcional de los jueces que debe ser corregida mediante los procedimientos de remocin adecuados, pero nada tiene eso que ver con la garanta que requiere el usuario y la propia democracia, de que el juez tenga un elevado nivel tcnico-jurdico. Cualquiera protestara ante la autoridad escolar que calificase como deficientes los conocimientos de su hijo por faltas de disciplina. La misma lgica debe regir en la seleccin de los magistrados. La otra forma de entrenamiento profesional de magistrados es la llamada escuela de la magistratura. En la medida en que la mencionada escuela tenga por funcin perfeccionar a los jueces que acceden por concurso a la magistratura y en materas que no se impartan en los cursos de grado y de postgrado de las universidades, las creemos necesarias y tiles. Pero si esas escuelas pretenden reiterar o suplir lo que ya hacen las universidades o lo que stas pueden hacer, nos parece que a la postre conduce a un ghetto judicial que tiende a entrenar a los jueces en un a carrera cerrada que ya hoy no se recomienda ni para los sacerdotes ni para los militares. El entrenamiento de los jueces debe ser bsicamente jurdico y, como es obvio, debe ser provisto fundamentalmente por las universidades, siendo los concursos pblicos de antecedentes y oposicin abiertos a todos los profesionales en cualquier orden de tribunal en que se produzca la vacante que se quiere cubrir, puesto que la magistratura no puede ser un estamento cerrado o elitizado. Todo ello sin periodo de que una escuela judicial pueda completar el entrenamiento en materias especficas: organizacin judicial, reglamentos, manejo administrativo, de personal, de presupuesto, etc. Suele observarse que el requerimiento de nivel tcnico para el ingreso a la magistratura tiene el inconveniente de presupones un largo y costoso proceso de aprendizaje que slo pueden pagar las personas de estratos sociales acomodados. En una democracia hay becas y otras formas de estmulo a la superacin tcnico-jurdica que si bien no neutralizan diferencias sociales que son estructurales, son tiles pata acortarlas permitiendo que personas de menores recursos puedan acceder tambin a su entrenamiento. Segunda parte: Nuestro atraso institucional IX. MODELOS DE MAGISTRATURA EN EL DERECHO COMPARADO Si dejamos de lado modelos de magistratura que por su tradicin son muy extraos a nosotros y que presentan sus problemas especiales (bsicamente el modelo britnico y el de eleccin popular de los jueces), podemos decir que entre los pases en cuya tradicin jurdica se inscriben los nuestros (sistema continental europeo) es dable distinguir tres modelos bsicos de magistratura que, a su vez constituyen tambin tres estadios de la evolucin poltica de la magistratura: a. Magistraturas empricoprimitivas; b. Magistraturas tecno-burocrticas; y c. Magistraturas democrticas de derecho.

a. En las magistraturas emprico-primitivas la arbitrariedad selectiva no garantiza ningn nivel tcnico mnimo, como no sea e que se desprende del mero titulo profesional habilitante y de algunos requisitos formales. El resultado de este modelo que corresponde a un primer estadio o momento de organizacin poltica de los pases-, cuando se prolonga en el tiempo, es la inseguridad jurdica, la total falta de estmulo al progreso jurdico, el empobrecimiento de la cultura jurdica del pas, la inadecuacin del pas para inversiones responsables y con rentas razonables y, en general, el empobrecimiento del estado de derecho. El marco jurdico general, en efecto, corresponde a un estado de derecho legal (en el mejor de los casos) con tendencia deteriorante. b. En las magistraturas tecno-burocrticas el proceso de seleccin de los jueces tiene ciertos recaudos que garantizan un nivel tcnico mnimo. Esta garanta puede ser dbil o fuerte; es dbil cuando la ley o la tradicin imponen un escalafn interno (entrenamiento predominantemente burocrtico) y es fuerte cuando por imperio legal se impone un sistema de concurso pblico de antecedentes y oposicin o bien el egreso de una escuela (con los inconvenientes que sealamos para esta ltima forma de seleccin). Su efecto general es impulsar a profundizacin de la investigacin jurdica exegtica, con escaso nivel de crtica y de abstraccin constructiva. Corresponde en general al modelo de estado legal de derecho (que an no alcanzaron el nivel de los modernos estados constitucionales de derecho). No obstante, en el caso de la garanta fuerte del mnimo tcnico, revela un considerable grado de consolidacin institucional en el pas. La garanta dbil tiene la desventaja de privilegiar por regla general el aspecto burocrtico en detrimento del tcnico y, en caso de responder slo a pautas legales (no Constitucionales) y ms aun cuando estn impuestas por mera tradicin, se halla constantemente sometida al riesgo de un retroceso a la etapa emprico-primitiva. Cabe sealar que si bien el modelo tecno-burocrtico es muy superior al empricoprimitivo tiene el inconveniente de corresponder a una estructura jerarquizada de la magistratura, de tender a una carrera muy militarizada y. por ende, de lesionar la independencia interna del juez (generalmente si bien la promocin dentro de la carrera jerarquizada al estilo militares por concurso, stos son controlados por los superiores). c. En las magistraturas democrticas de derecho adems del aseguramiento del nivel mnimo tecno-jurdico asegurado mediante garanta fuerte (concurso pblico de antecedentes y oposicin), se satisface mucho ms ampliamente de la dependencia (interna y externa) de los jueces mediante la transferencia del gobierno del Poder Judicial a un rgano diferente del Ejecutivo y del supremo judicial integrado en forma equilibrada por una mayora de jueces que representan a todos sus colegas y una minora de designados por la representacin popular. Se trata de un modelo que quiebra la jerarquizacin militarizada de la magistratura de modelo bonapartista, la horizontaliza, opera un formidable fortalecimiento de a independencia interna y, al mismo tiempo refuerza la independencia externa, evitando la elitizacin del judicial y admitiendo la intervencin deja representacin popular.

Este modelo corresponde a democracias fuertes y desarrolladas, con estados constitucionales de derecho que promueven el avance del conocimiento y cultura jurdicos, mediante a integracin terica de los principios constitucionales y generales del derecho. En lneas generales puede observarse que el modelo emprico-primitivo fue superado en Europa a fines del siglo pasado (los jueces espaoles son designados por oposicin desde 1870, y los italianos desde 1890 por ejemplo). En Amrica Latina, el nico caso de garanta fuerte de profesionalidad lo hallamos en Brasil. Existen otros modelos tecno-burocrtica -con garanta dbil-, pero en general, predomina el modelo empricoprimitivo con algunas tendencias a lo tecno-burocrtico. En cuanto los modeles de magistraturas democrticas de derecho, corresponden a la ltima postguerra europea y no existe ninguna magistratura latinoamericana que haya alcanzado ese estadio. X. LA SELECCIN YPROMOCIN DE MAGISTRADOS EN LOS MODELOS EMPRICO-PRIMITIVOS LATINOAMERICANOS Hemos visto que la independencia (externa e interna), la imparcialidad y la capacidad tcnica son los tres pilares en que se asienta el buen funcionamiento de la jurisdiccin. En el modelo emprico-primitivo por definicin, por definicin, falta el ltimo, pues la seleccin de los jueces no responde a ningn procedimiento que lo garantice. Las nominaciones, por ende, son arbitrarias y provienen de fuentes de poder que, por sus caractersticas afectan la independencia externa o la independencia interna o ambas. a. Nominacin poltica: en la regin hallamos algunos sistemas de designacin poltica pura, en que las nominaciones pueden provenir del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo de facultades convergentes de ambos poderes. b. Co-optacin: otro procedimiento de nominacin, minoritario en la regin, es la nominacin por el rgano supremo del Poder judicial, que tambin llena sus propias vacantes. c. Nominacin mixta: El rganos supremo del judicial es nominado polticamente y los jueces de segunda y primera instancia son nominados por co optacin por el rgano supremo o bien los de segunda instancia por el supremo y los de primera instancia par los de alzada. Estas formas de nominacin dentro del modelo emprico-primitivismo, van acompaadas por variables que es menester tomar en cuanta a la hora de diagnosticar las falencias de cualquier magistratura en concreto, puesto que pueden agudizar o morigerar las caractersticas propias del modelo emprico-primitivos o lesionar en mayor o menor medida la independencia judicial. En este sentido es necesario tener en cuanta: Si la nominacin es vitalicia o por perodos (inamovilidad relativa) y, en este ltimo caso, si los perodos son ms o menos prolongados (en caso de perodos muy cortos puede considerarse cancelada la garanta de inamovilidad) Si la remocin por inconducta es poltica o si radica en el rgano supremo y, en cualquier caso, de qu garantas est rodeada (la primera afecta la independencia

externa, la segunda la interna y la medida de las afectaciones la proporciona el grado de indefensin del juez que puede llegara la cancelacin de la garanta de inamovilidad). Si los respectivos rganos polticos o supremos son asistidos por algn rgano tcnico (generalmente llamados consejos, pero que nada tienen que ver con los consejos del modelo democrtico de derecho) o si se prescinde de cualquier intervencin tcnica. (Esto permitir saber si se incorporan algunos elementos del modelo tecno-burocrtico o si es un modelo emprico-primitivo ms puro).

Esta clasificacin nos muestra claramente que en los modelos emprico-primitivos no slo se afecta el nivel tcnico jurdico por no garantizarse ningn procedimiento selectivo racional que lo preserve, sino que, en concreto, es un modelo que lesiona gravemente la independencia interna y externa de los jueces. Las variables referidas son simples indicadores del grado de lesin a la misma. En cuanto al sistema de nominacin poltica, tarde o temprano desemboca en la designacin de personas que son ms adictas o simpticas a los polticos de turno. Provoca los inevitables y consabidos agradecimientos a quienes promovieron la nominacin o bien la nominacin tiene lugar condicionada por acuerdos previos, cuando no con el especial encargo de resolver favorablemente ciertos casos planteados o inminentes. En el mejor de los casos provoca la nominacin de personas incompetentes o que han tenido la habilidad de disimular su ideologa o su personalidad gris (pasar desapercibidos por su mediocridad). La nominacin por co-optacin pura elitiza el Poder Judicial, desembocando en la familia judicial, destruye toda independencia interna de la magistratura, el juez queda sometido a los criterios superiores y la funcin jurisdiccional queda en definitiva en manos de una corporacin jerarquizada que tiende a hacerse hereditaria. Es posible que tenga cierto nivel tcnico superior al de mera nominacin poltica (por autoconservacin de la propia lite), pero no produce jueces independientes ni imparciales, sino que tiende producir jueces elitistas, clasistas, prejuiciosos, alejados de la comunidad y de sus problemas, refractarios a cualquier innovacin progresista. La funcin jurisdiccional termina congelndose y cualquier creatividad se erradica. La nominacin mixta (poltica y por co-optacin) tiene la rara virtud de reunirlos inconvenientes -o la mayor parte de los inconvenientes- de ambos sistemas combinados. El Poder Judicial termina desapareciendo, porque los jueces son meros empleados de las cortes o tribunales supremos, es decir, que nos hallamos con un rgano supremo designado conforme a las simpatas e intereses de turno y un conjunto de empleados sumisos o despedidos. XI. TENDENCIAS DETERIORANTES EMPRICO-PRIMITIVAS EN LAS MAGISTRATURAS

Hemos visto que existen tres modelos bsicos o estructurales de magistraturas (emprico-primitivo; tecno-burocrtico; y democrtico de derecho), que son tambin tres estadios en la evolucin poltica de las magistraturas dentro de a tradicin jurdica europeo continental. Hemos destacado que la mayora de las magistraturas latino

americanas corresponden al modelo emprico-primitivo, estadio que fue superado en Europa continental en el siglo pasado, y que la nica magistratura tecno-burocrtica con seleccin fuerte es la brasilea. En estas magistraturas emprico-primitivas de Amrica Latina hemos destacado que la seleccin no democrtica (no realizada por la va del concurso pblico de oposicin y antecedentes) se lleva a cabo por combinacin de ambas y que los caracteres emprico-primitivos se marcan ms o menos segn que la movilidad y la dependencia sean ms o menos acentuadas. Resulta de este modo que, dentro del modelo emprico-primitivo hay magistraturas que responden a distintas realidades que, a su vez, condicionan en las personas que las integran, diferentes grados y formas de deterioro persona!, de deterioro de la imagen pblica y de deterioro de la auto-percepcin o autoestima. Ahora bien: el modelo tecnoburocrtico tambin tiende a generar deterioro en los tres sentidos mencionados, que es el juez burocratizado. Como los modelos reales rara vez se dan en sus formas puras y dentro del modelo emprico- primitivo existen grados de profundizacin de sus caracteres propios, hay algunas magistraturas emprico-primitivas que por atenuacin de sus caractersticas estructurales provocan cierto grado de burocratizacin: el deterioro en forma de burocratizacin tiende a aumentar en la medida en que disminuye la acentuacin de los caracteres emprico-primitivos. Por el contrario, en la medida en que los caracteres emprico-primitivos se marcan ms, predomina el deterioro en la forma de partidizacin directa o bien en la forma de degradacin. De all que: a. En los modelos emprico-primitivos se combinan en cierta medida tres formas de deterioro de la imagen pblica, de la autopercepcin y de la personalidad de los jueces: la partidizacin directa y la degradacin, con cierto grado de burocratizacin, que si bien es un deterioro propio del modelo tecno-burocrtico penetra en el modelo emprico primitivo en la medida en que ste debilita sus caracteres. b. En los modelos tecno-burocrticos tiende a predominar el deterioro en forma de burocratizacin. En estos modelos, en la medida en que se debilitan sus caracteres propios y se refuerza la seleccin fuerte, tienden a aparecer algunos caracteres de jueces democrticos de derecho, aunque no predominen. La seleccin fuerte y la elevacin del nivel tcnico da lugar a que varios jueces inquietos rechacen las pautas burocrticas y se cuestionen su funcin, aspirando a mayores niveles de integracin de los principios generales y de perfeccin del estado de derecho. A estas alturas de nuestra exposicin debemos formular una aclaracin: una institucin es una estructura de poder que se reproduce, es decir, que cra sus pichones los entrena y modela sus actitudes e imagen. Se trata de estructuras de poder que, como cualquiera, tienden a intemalizarse mediante un sistema de matricera humana y, por lo tanto, en el caso del judicial, generan estilos de jueces. Por supuesto, que como el hombre es un ente complejsimo por excelencia, no siempre la matricera tiene xito. De este modo surgen las excepciones y los hroes a veces callados y annimos y otras conocidos y contestatarios. Pero los hroes no abundan en ningn lado y las instituciones no pueden modelarse sobre su imagen, porque perderan sentido los altares y los monumentos. En el grueso de los casos la matriceria resulta y los disidentes permanecen como excepcin o son directamente marginados o expulsados segn sea el grado de poder vertical o de militarizacin de la institucin.

Es cierto que las instituciones las hacen los hombres, pero una vez hechas, son stas las que hacen a los hombres, los modelan y reproducen. Resulta harto ridculo el espectculo de polticos que se rasgan las vestiduras criticando a los jueces, cuando son ellos los que permiten o sostienen con tal de nombrar a sus amigos o parientes estructuras institucionales que condicionan para la incapacidad tcnica, para la dependencia y para la parcialidad, cuando no para la corrupcin y la domesticacin. No estn haciendo ms que criticar la obra de su glotonera de poder inmediato. Es necesario reflexionar esto, para obviar las crticas puramente personales, que, por justificadas que sean, no conducen a nada y menos a impedir a reproduccin del fenmeno. Si se pretende resolver el problema, lo que debe hacerse es impulsar la institucin en el sentido de su progreso poltico mundial. No pretendemos que exista una fatalidad, una matricera perfecta porque no sera verdad. Pero no es menos cierto que as como la familia patolgica tiende a gestar un nio que ser un adulto patolgico, as como los padres que imparten continuamente rdenes contradictorias a sus hijos tienden a generar esquizofrnicos as como las familias autoritarias tienden a generar personalidades autoritarias o desquiciadas, las instituciones o los cuerpos con poder tienden a generar personas con caractersticas acordes con las pautas que se derivan del poder o de la forma de ejercerlo o evitarlo. Por ello es ridcula la crtica de los polticos a los jueces que tenemos, como silos jueces proviniesen de Laponia o llegasen en OVNI, como sino fuesen un producto de la sociedad y de su poder, y si los polticos demagogos lo nico que pretenden es dominarlos y controlarlos, tenerlos sometidos y obedientes, son los que menos autoridad tienen para quejarse cuando no responden a sus intereses o protagonizan algn escndalo del que el poltico, por puro clientelismo, pretende alejarse. Si nuestros polticos, en lugar de sus bajos intereses corporativos e inmediatos o de sus pocos claros intereses personales o profesionales, asumiesen su responsabilidad de conductores sociales demostrando que no estn incapacitados para algo ms que pensar en el poder y la ventaja inmediata, los jueces seran diferentes porque las instituciones los moldearan de modo diferente. En una sociedad nadie nace por generacin espontnea: ni los jueces, ni los polticos, ni por cierto que tampoco los polticos. Si cada uno de ellos tiende a ser como es, es porque as tiende a moldearlo la institucin en que se enrolan, con las excepciones que toda matriceria humana reconoce, para bien o para mal, y que son las que impulsan la dinmica. XlI. LA TENDENCIA AL DETERIORO PARTIDIZANTE Se trata, como hemos dicho, de una de las formas del deterioro de la imagen pblica, de la persona y de la autopercepcin y autoestima, propias del modelo emprico-primitivo de magistratura, caracterizada por el sometimiento directo a los dictados cambiantes del poder poltico o de grupos de presin poltica. Su forma ms pura se observa en las dictaduras en que, adems del servilismo y de la obsecuencia se demandan expresiones ideolgicas de identificacin expresa. Fuera del contexto dictatorial estas expresiones suelen tener menor importancia, cobrando primordial sentido el acatamiento a las instrucciones para resolver los conflictos que interesan al poder o a los grupos profesionales vinculados al poder. En general, fuera del contexto dictatorial la partidizacin directa tiende a combinarse con la degradacin.

Cabe acotar que no siempre una dictadura se maneja con una magistratura de modelo emprico-primitivo. En Europa las dictaduras de entre-guerras se encontraron con magistraturas tecno-burocrticas y se manejaron con ellas. La menor docilidad de estas magistraturas de estadio medio de evolucin poltica determina que las dictaduras traten de reforzar el verticalismo, asegurarse el dominio de las cpulas y crear tribunales especiales (orden pblico, seguridad pblica, etc.). Algo parcialmente parecido tuvo lugar en Brasil con la dictadura militar. XIIl. LA TENDENCIA AL DETERIORO DEGRADANTE Esta forma de deterioro se caracteriza por una notoria cada de las remuneraciones, que coloca a los jueces en situacin de lmite de necesidad, genera un amplio espacio para la corrupcin y, en definitiva, provoca un proceso de seleccin inverso, porque van sobreviviendo los ms corruptos y los ms inhbiles para ganarse la vida fuera de la funcin. La corrupcin -en ste como en cualquier otro mbito- es un claro factor de sometimiento incondicional al poder, o sea, que es funcional al reforzamiento de la dependencia, dado que el corrupto es siempre ms vulnerable al poder. Se trata de una estructura que corresponde al deterioro que generalmente se hace padecer a las policas, a las que se les paga mal, instigndolas de este modo a corromperse y, adems, corrompindose se hacen ms vulnerables y sometidas ms frreamente al poder de turno, denunciando o removiendo a quienes son renuentes en el acatamiento servil y diligente de las instrucciones impartidas. Sin duda que se trata de un modelo que fomenta actitudes personales tan deterioradas que prcticamente hace a los que las sufren irrecuperables para el ejercicio de la funcin. No es posible en este caso hablar de ideologas, porque simplemente son actitudes que sino caen en la tipificacin penal, deambulan por os bordes de la misma. Las variables son mltiples, porque la degradacin no conoce lmites, proyecta la imagen pblica deteriorada del juez corrupto, que pasa a integrar un estereotipo popular, y, por ende, a devolverse hacia todo el grupo con el consiguiente abatimiento de quienes resisten al condicionamiento institucional y la constante agresin a sus reparos morales. XIV. LA TENDENCIA DETERIORANTE MAGISTRATURA TECNO-BUROCRTICA DEL MODELO DE

En la medida en que una magistratura es menos emprico-primitiva y ms tecnoburocrtica, disminuyen las otras tendencias deteriorantes y aumenta la tendencia al deterioro por burocratizacin. El modelo tecno-burocrtico garantiza un nivel tecnojurdico mnimo, pero no garantiza la independencia judicial. La burocratizacin es, justamente, una reaccin defensiva frente a la subordinacin o dependencia, sea interna o externa. En el condicionamiento de esa actitud operan varios y dispares factores, como son la jurisprudencia obligatoria formal, el peligro en la estabilidad funcional o movilidad, la promocin o carrera, el ataque poltico, la injuria y la difamacin, las sanciones administrativas, las presiones polticas, los consejos policiales, etc. El mecanismo de defensa que llamamos burocratizacin consiste en la asuncin de un ritualismo que lleva a cumplir de modo reiterativo, obsesivo y sumiso con las mismas formas olvidando por completo los contenidos u objetivos de la funcin.

Las actitudes que estos marcos de poder generan en los jueces frustran cualquier originalidad, anulan su creatividad, carecen de impulsos para perfeccionarse, terminan perdiendo inters en cualquier cosa que pueda sacarlos de la rutina y en definitiva denostndola, el tema salarial asume la centralidad de sus discursos etc. Para ahorrarse conflictos y sobrevivir les es necesario ocultar ideologa o hacer alarde de la que no comparten y, en el fondo, cuando han internalizado completamente las actitudes burocratizantes, terminan por no tener ms ideologas que un sistema de defensa que les permite subsistir dentro del marco institucional en el que se hallan insertos. Con el paso del tiempo y el progreso del deterioro personal que estas actitudes condicionan, pueden llegar a los tribunales cupulares y desde ellos orientar el proceso reproductor de las mismas actitudes condicionantes del rol, La imagen pblica que proyectan y reproducen es la del juez asptico, a que ya nos hemos referido. Dentro de este marco o modelo de magistratura es posible hallar jueces en los que an las pautas burocratizantes no se han internalizado completamente, otros que todava ofrecen ciertas resistencias a las mismas y, por ltimo, las que ya padecen una asuncin del rol difcilmente reversible y altamente peligrosa, incluso en trminos de salud mental. La supervivencia de quienes no internalizan completamente la burocratizacin depende del grado de arbitrariedad para la remocin y ascenso que permita el sistema, aunque siempre son candidatos a la desercin, salvo que el sistema sea tan abierto que posibilite la evolucin hacia un modelo democrtico de derecho. Aunque en las estructuras con tendencia burocratizante interesan ms las actitudes que las ideologas, siempre existe la tendencia a ocultar las ltimas, aunque esto da lugar a fenmenos que merecen mencionarse. Para la estructura burocratizante, por lo general no se considera una manifestacin ideolgica toda aparicin pblica que identifique o refuerce la pertenencia del juez al stablishment, en tanto que lo es cualquier otra aparicin pblica considerada como desubicada: reuniones con opositores, vnculos con el sindicalismo, contactos o participacin en grupos progresistas, en manifestaciones artsticas criticables por los sectores mojigatos, etc. En general, el burcrata, cuando debe exteriorizar su ideologa porque no le resta alternativa, tiende siempre a hacerlo hacia las posiciones ms elitistas y reaccionarias o antidemocrticas, no por ideologa sino por las dudas, aunque sin pecar de exageracin peligrosa. Esta actitud de fascista moderado por las dudas que asume el burcrata hadado lugar a que se extienda el estereotipo y se afirme, como una verdadera fatalidad, que los jueces son conservadores. Esto es totalmente falso en dos sentidos: a) En principio, no puede identificarse una actitud de resistencia a cualquier cambio con conservadorismo, que suele ser una posicin poltica respetable como cualquier otra. b) En segundo lugar, la resistencia al cambio y el ocultamiento de lo que se piensa -si es que se piensa- bajo el citado fascismo moderado por las dudas, no es ms que el resultado del condicionamiento de la actitud burocratizante, es decir, que es parte del mecanismo de defensa inconsciente que se le hace introyectar dentro de este modelo de magistratura. Toda burocracia es resistente a cualquier cambio progresivo, porque el comportamiento obsesivo y reiterativo slo la habilita e incluso condiciona los lideratos a la reiteracin de lo mismo, lo que se coloca en peligro con cualquier alteracin de sus pautas. Jams puede confundirse esto con una autntica ideologa conservadora.

Cabe acotar que el juez burocratizado sufre una fuerte agresin a su identidad que, en muchos casos, no puede dejar de observarse en la forma de grave neurosis con serias consecuencias orgnicas. Existe en el caso una grave violacin del derecho humanos a la identidad, La imagen asptica que alguien, como vimos, la ridiculiza como la imagen del eunuco judicial, tambin hemos visto que es imposible, que es una aberracin humana pero lo cierto es que resulta estereotipada y le es devuelta por los mecanismos de interaccin social que hoy son bastantes conocidos. En definitiva, el mismo interaccionismo simblico nos explica la tendencia que todos tenemos a asumir les roles que se nos demandan conforme a los estereotipo ya responder positivamente a esas demandas, lo que es altamente peligroso en ste y en otros casos, para la propia salud, pues se termina sin poder acallar totalmente a culpa que genera no ser lo que nadie puede ser. Si bien es cierto que en los modelos tecno-burocrticos con seleccin fuerte tienden a darse estos perfiles en forma ms pura, tambin es verdad que la fortaleza de la seleccin y el parejo fortalecimiento de los vnculos verticales internos genera situaciones conflictivas generadores de reacciones que impulsan a la asuncin de actitudes del modelo democrtico de derecho. El propio reforzamiento de la matricera burocratizante impulsa a la superacin del modelo. No obstante, puede suceder lo contrario, cuando por razones ajenas a la misma magistratura tecno-burocrtica, el modelo tiende a deteriorarse hacia un modelo emprico-primitivo, o bien, cuando en un modelo emprico-primitivo con caracteres debilitados, se refuerzan los caracteres emprico-primitivos. En tales casos, no es raro hallar algunas situaciones simbiticas de deterioro burocratizante y de partidizacin directa, que suelen ser ms peligrosas que los productos separados de ambos deterioros. El juez burocratizado que por presin del poder poltico se ve obligado a identificarse externamente con una ideologa sectaria, pierde la seguridad que le brindaba su asepsia burocrtica y en algunos casos hay quienes procuran compensar esa inseguridad con una verdadera radicalizacin ideolgica sectarista y con muestras externas de obsecuencia, servilismo y obediencia que perciben como devolucin de la seguridad perdida. El producto es francamente lamentable y, en el plano personal, es la ms completa agresin a la salud mental de una persona. XV. HACIA LA SUPERACIN DEL MODELO TECNO-BUROCRTICO En la ltima postguerra se afirm el movimiento constitucional hacia los modelos de magistraturas democrticas de derecho en Europa continental. Los modelos tecno-burocrticos europeos necesitaban ser superados mediante un sistema que, adems de la mnima jerarqua tcnico-jurdica de la magistratura garantizase su independencia. La magistratura europea, desde ms de medio siglo antes, haba alcanzado y consolidado el nivel tecno-burocrtico, que corresponda al positivismo legalista en el saber jurdico. Pero ese modelo no haba sido suficiente para contener el desborde de poder de las dictaduras de entreguerras. Se planteaba entonces la necesidad de pasar de un modelo de magistratura con simple nivel tcnico legal, a un modelo con nivel tcnico constitucional y con un gobierno independiente que garantizase su independencia externa e interna, es decir, de una magistratura capaz de protagonizar la transicin del estado legal de derecho al estado constitucional de derecho.

Como rgano de gobierno de las magistraturas democrticas de derecho, comenzaron a perfilarse los llamados consejos de la magistraturas. Como modelos originarios de consejos de la magistratura, podemos mencionar el francs de la Cuarta Repblica y el italiano de la Constitucin republicana de 1948. Como veremos luego, no puede confundirse este organismo, que es de gobierno del Poder judicial, con otros de igual nombre pero diversa funcin, o que no renuncian a la jerarquizacin militariza da del Poder Judicial y que son frecuentes en Amrica Latina. La mera sinonimia no puede movernos a confusin. Para aclarar el importante fenmeno poltico que signific la aparicin de estos rganos de gobierno independientes del Poder judicial en los pases de Europa continental, nos referiremos a tres modelos concretos que son el francs, el italiano y el espaol. Su anlisis nos permitir comprender los avances y retro- casos en este modelo de magistratura. No obstante, antes de llevar a cabo este somero anlisis, creemos necesario detenernos un instante en el contexto histrico yen las causas del fenmeno poltico del surgimiento de los consejos como rgano de gobierno independientes de los poderes judiciales y su coincidencia con la generalizacin de los controles centralizados de constitucionalidad. XVI. EL MARCO HISTRICO DEL SURGIMIENTO DE LOS CONSEJOS EUROPEOS Si bien hay antecedentes de los actuales consejos de la magistratura europeos anteriores a la ltima guerra mundial, especialmente en Italia y en menor medida en Espaa, lo cierto es que stos se configuran por primera vez en las constituciones de Francia y de Italia de postguerra. Son resultados de experiencias penosas que ensearon a los polticos europeos la gravedad de los problemas que genera una magistratura no democrtica (tecno-burocrtica) a un rgimen democrtico. Volvemos a recordar que en la mayor parte de Amrica Latina nos enfrentamos con un problema de mayor gravedad, porque ni siquiera hemos alcanzado el nivel tecno-burocrtico. Los polticos europeos no son ni fueron nunca ngeles que regalasen poder. No obstante, el desastre, el holocausto y los millones de muertos, alertaron sobre la actitud suicida que es para una democracia la articulacin de una magistratura no democrtica. Adems, justo es reconocer la dimensin humana que les permiti acordar a hombres de ideologas encontradas y hasta absolutamente incompatibles, los principios para su formulacin. Esta capacidad de comprensin por ms que la alienten las circunstancias, requiere una considerable visin poltica y, acertados o descaminados en sus posiciones personales, creemos que, por esta amplitud que les permiti superar los intereses mezquinos y la tentacin de repartirse como botn poltico, deben recordarse los lideres que lo posibilitaron, como Alcide de Csperi y Palmiro Togliatti, como Surez y Gonzlez. En el caso francs, la Tercera Repblica haba conservado la jerarquizada magistratura bonapartista, con todos sus defectos y entrenamiento. Cabe recordar aqu el caso de Magnaud. En realidad, creo que pocos han ledo las sentencias de Magnaud, limitndose a repetir que ste era partidario del derecho libre e inexactitudes semejantes. En realidad, leyendo a Magnaud con criterio moderno, nos percatamos de que las sentencias del buen juez no tienen nada de derecho libre, sino que estn fundadas en derecho y lo nico que haca Magnaud era considerar a las normas constitucionales

(republicanas) por sobre las leyes y cdigos (bonapartistas y monrquicos). En su tiempo y quiz con escasa tcnica, no haca otra cosa que jurisprudencia constitucional. Hoy tenemos sentencias de cortes constitucionales que son mucho ms aventuradas que las del pobre Magnaud, pero el enfrentamiento de esta actitud con la generalizada en la corporacin judicial francesa imperial le vali un verdadero escndalo y el desprecio de casi todos sus colegas. Esa misma magistratura corporativa bonapartista no tuvo muy lucida actuacin en el caso Dreyfus y, dcadas despus, no fue del todo brillante su actuacin durante la ocupacin alemana y bajo el rgimen de Vichy. Si observamos lo que ocurri en Alemania, veremos que la Repblica de Weimar se qued con la magistratura imperial. El partido socialdemcrata alemn renunci a su programa de eleccin popular de los jueces y no supo cmo reemplazarlo, terminando por confundir la independencia judicial con la inamovilidad de los jueces del Kaiser. Esa magistratura de burcratas de las clases acomodadas, igualmente entrenadas en la aplicacin literal de las leyes, fue considerablemente complaciente con los movimientos radicales de derecha e implacable con los agitadores de izquierda. De este modo el partido nazi goz de amplia libertad para minar las bases democrticas de Weimar y, finalmente, con una mayora relativa, aduearse del poder y desbaratar las instituciones de la Repblica. El grueso de esa magistratura sigui operando burocrticamente bajo el nazismo hasta el final de la catstrofe y cabe recordar aqu las reflexiones de Radbruch, que los consideraba poco menos que inimputables debido a su entrenamiento. En Italia, al igual que en los dos pases anteriormente mencionados, la magistratura haba alcanzado cierto grado de tecnicismo en virtud de su sistema de seleccin fuerte. Incluso se haba ido un poco ms lejos que en los otros pases, por la va de un incipiente consejo de la magistratura. Con el advenimiento del fascismo se cort completamente esta relativa autonoma, procedindose primero a una depuracin de todos los elementos no fascistas y reducindola luego a un ejrcito jerarquizado en once categoras y mal pagado con jefas que dependan directamente del ministro de justicia. El consejo de la magistratura pas a ser un simple organismo asesor del ministro de justicia y la magistratura fascista -es decir, el resto de los burcratas sobrevivientes a la depuracin- se refugiaron en la exgesis y en el tecnicismo-jurdico. Despus de estas experiencias, ante la necesidad de reorganizar los estados, los polticos europeos se hallaron en situaciones algo semejantes a las de los polticos latinoamericanos, especialmente cuando esa reorganizacin se impone despus de largas dictaduras. No obstante, no debemos perder de vista las diferencias, entre las cuales cabe mencionar las siguientes: a. las catstrofes europeas fueron resultado de regmenes internos y de guerras internacionales; las latinoamericanas, si bien se enmarcaron en contextos internacionales, no son percibidas como resultado de esos conflictos; b. los polticos europeos provienen usualmente de partidos con mayor coherencia ideolgica; los latinoamericanos frecuentemente muestran una ideologa nebulosa o son productos de acuerdos coyunturales sin programas; c. las magistraturas de los pases europeos haban alcanzado mucho antes el nivel del modelo tecno-burocrtico; las latinoamericanas con la excepcin del Brasil y alguna

otra de seleccin dbil, se mantienen en el nivel emprico-primitivo ms o menos marcado. Habida cuenta de las citadas diferencias y de otras no menos importantes de marco general; lo cierto fue que en el contexto de las catstrofes a que haban contribuido magistraturas no democrticas se pens en el perfeccionamiento de la independencia judicial mediante los consejos de la magistratura como rgano de gobierno de las mismas. Tal fue lo que sucedi en Francia y en Italia y, treinta aos despus en Espaa y Portugal. Este movimiento, insistimos, coincide con la adopcin generalizada de las cortes constitucionales de control centralizada, a que ya hemos hecho referencia. Es menester insistir en esto, porque pone de manifiesto que la idea del moderno Estado constitucional de derecho en la Europa continental, nace apoyada en dos instituciones: las cortes constitucionales y el consejo de la magistratura. XVII. LOS MODELOS MAGISTRATURA ORIGINARIOS DE CONSEJOS DE LA

a. La Constitucin de la Cuarta Repblica Francesa haba establecido un consejo de la magistratura que era un verdadero rgano de gobierno de la misma, pese a algunos defectos. La Constitucin de 1958, por su parte retrocedi organizando un Consejo Superior de la Magistratura que se reduce aun rgano de asistencia dentro del gobierno, pero que no ejerce el gobierno del Poder Judicial. En este sentido, la independencia judicial se mantiene hasta hoy a nivel relativamente bajo. El Consejo Superior de la Magistratura francs, creado en 1958, est presidido por el presidente de la Repblica, el ministro de Justicia es su vicepresidente y lo integran nueve miembros elegidos por el presidente de la Repblica, entre los cuales seis deben ser magistrados de una lista que propone el rganos supremo judicial casacin en tanto que los tres restantes son dos extraos a la magistratura y uno entre los consejeros de Estado. Su funcin es la de expresar su parecer acerca de los candidatos a jueces propuestos por el ministro de Justicia, aunque tiene derecho de veto en las candidaturas a magistrados de casacin. En una composicin especial, en que lo preside el presidente de la casacin, impone sanciones administrativas a los magistrados. Como es dable observar, no se trata de un rgano de gobierno del Poder judicial y, sin duda, inspira a todos los organismos con anloga denominacin que en Latinoamrica se limitan a ser organismos auxiliares, Su composicin parece dominada por la Corte de casacin o tribunal supremo y su funcin parece ser la de combinar la co-optacin con la nominacin poltica, o bien a atenuar la nominacin poltica con elementos cooptativos, pero teniendo en cuenta la previa seleccin fuerte que de cualquier manera impone un mnimo de tecnicismo jurdico. b. El Consejo Superior italiano est compuesto por el presidente de la Repblica, el primer presidente y el procurador de la casacin y por otros treinta consejeros, diez de ellos electos por el Parlamento en sesin comn de las cmaras y veinte electos por todos los magistrados, en eleccin por listas y sistema de cociente electoral. Cabe observar que aqu los magistrados que integran en consejo supremo del Poder judicial, puesto que no se reconocen jerarquas internas en la magistratura, sino electos por todos los jueces, cada uno de los cuales, sea del tribunal y de la instancia que fuere, tiene un

voto. Esto provoca los agrupamientos de jueces y su identificacin ideolgica general; nadie puede ser asptico en este sistema. El Consejo italiano tiene claras fundones administrativas y, dado que ejerce el gobierno y la representacin de toda la magistratura, ha tendido siempre a ampliar sus poderes, lo que le ha generado frecuentes conflictosa en el gobierno y con el presidente. Es sin duda el rgano de gobierno independiente ms poderoso conocido en el derecho comparado. Su efecto ha sido un extraordinario impulso a la legislacin ya la jurisprudencia. c. El Consejo General del Poder Judicial espaol fue creado por la Constitucin de 1978 y est presidido por el presidente del Tribunal Supremo e integrado por veinte consejeros, ocho de los cuales los elige el Parlamento entre reconocidos juristas y los restante doce son magistrados. Segn la ley orgnica de 1980, estos ltimos eran elegidos como en Italia, pero conforme a la ley orgnica de 1985 pasaron a ser elegidos tambin por el Parlamento, con lo que consejo perdi una buena parte de su poder y cesaron los conflictos que, anlogamente a Italia, comenzaba a producirse en Espaa. Sus funciones son anlogas a las del consejo italiano y, pese a la grave alteracin en su composicin que importa la ley de 1985, lo cierto es que contina siendo un rganos de gobierno del Poder judicial bastante independiente. Es dable suponer que el retroceso de 1985 ser pasajero, segn los esfuerzos que en el plano poltico sea capaz de realizar la magistratura espaola. Estos tres ejemplos no bastan para reflexionar sobre las dificultades que conlleva la instalacin de un rgano independiente de gobierno del Poder Judicial. El ejemplo francs, con el notable retroceso que implica la Constitucin de 1958, deja al consejo reducido a un rganos bastante auxiliar que en poco altera la situacin anterior y, en definitiva, nonos sirve como modelo para resolver nuestros problemas. Tengamos en reducido a un rgano bastante auxiliar que en poco altera la situacin anterior y, en otro en menor medida, no nos basta superar modelos tecno-burocrticos de magistratura, sino que ni siquiera hemos alcanzado ese nivel, dado que nos movemos en el nivel emprico primitivo, con jueces elegidos arbitrariamente por los cambiantes gustos del poder de turno o del superioren el seno de una corporacin mutable o de una familia enquistada. El ejemplo francs en Amrica Latina ha contribuido a confundirlas idea s ya pretender que se haba optado por un consejo como sistema, cuando en realidad no se trata ms quede un control corporativo atenuado de las nominaciones que realiza el ministro de Justicia. Por otra parte -y pese al retroceso espaol de 1985- podemos hablar de un modelo talo-espaol, en el que tenemos verdaderos rganos de gobierno del Poder Judicial. A juzgar por los resultados que pueden observarse, especialmente en el pas con ms larga prctica, el modelo ha funcionado con gran efectividad. Podemos sealar los siguientes aspectos que creemos dignos de ser valorados: a) La magistratura italiana se ha enfrentado al terrorismo y lo ha desbaratado. b) La magistratura italiana ha denunciado y desbaratado organizaciones que pusieron en peligro la estabilidad democrtica del Estado y que estaban enquistados en los mismos cuerpos de seguridad del Estado.

c) Los polticos italianos tienen grandes y frecuentes conflictos con ellas, porque sienten el peso de su poder controlador. d) La magistratura italiana es pluralista; existen organizaciones de magistrados demcrata-cristianos, socialistas e izquierdistas que disputan en su seno y se controlan y denuncian recprocamente, lo que posibilita un amplio control pblico de su actividad. e) La magistratura italiana se ha enfrentado y contina hacindolo, contra la mafia y la criminalidad organizada en general, a costa de la vida de sus propios jueces. f) El nivel tcnico-jurdico de la magistratura italiana es altsimo, sus sentencias son de alta calidad, su control de constitucionalidad es fino y complejo, al menos en comparacin con lo que usualmente conocemos en Amrica Latina, a excepcin de la jurisprudencia constitucional de los ltimos aos en Costa Rica, algunas sentencias de los tribunales supremos del Brasil, de Colombia y unos pocos ejemplos ms. g) En la magistratura italiana, al erradicarse la asepsia, se ha impulsado la jurisprudencia y la crtica a la jurisprudencia ya la ley, promoviendo un importantsimo movimiento de retroalimentacin entre jueces y doctrinarios, con un notable impulso al nivel jurdico general del pas. h) La integracin del consejo por mayora de jueces electos por todos los jueces del pas, reduce o anula la dependencia interna y hace realidad el precepto con el que la Constitucin de la Repblica Italiana de 1848 reaccion frente a la jerarquizacin corporativa de la magistratura fascista: los magistrados se distinguen entre s solamente por la diversidad de funciones (art. 107, inc. 4). En sntesis: 1) En el siglo pasado Europa abandon el estadio de la magistratura empricoprimitiva, pasando a la etapa tecno-burocrtica, con lo cual super el nivel pauprrimo de las magistraturas que son resumideros de todos los demandantes de premios consuelo en lo poltico o bien, de la elitista familia judicial. 2) Europa supo reconocer en la postguerra el peligro que implica la magistratura no demcrata y las fallas en el control de constitucionalidad. 3) Conforme a ello produjo dos instituciones: las cortes de constitucionalidad -separadas de las de casacin o supremos- y los consejos de la magistratura como rganos de gobierno de los poderes judiciales. 4) Entre estos ltimos, en tanto que el francs fue casi decapitado por la Constitucin de 1958, el espaol de 1980 fue limitado al modificarse la forma de eleccin de los magistrados que lo componen y, el que ms lejanamente lleg en su autonoma fue el italiano, con gran beneficio para el progreso institucional y jurdico del pas.

Tercera Parte: Los pasos hacia la Magistratura Democrtica de Derecho

XVIII. LAS ENSEANZAS DE LA COMPARACIN: EL GOBIERNO JUDICIAL La comparacin que hemos realizado nos muestra que, en general, en la regin estamos en la etapa que Europa continental super hace un siglo o ms. No es fcil en medio del aquelarre ideolgico que criticamos, de la confusin en que suelen caer los mismos tericos, de los intereses corporativos y de la miopa y glotonera de nuestros polticos, comenzar a superar la situacin, especialmente cuando ni siquiera llegamos a una etapa tecno-burcrata. En principio, debemos replantear seriamente el problema del gobierno del Poder judicial: quin debe gobernar en una magistratura independiente? La idea bonapartista de la magistratura jerarquizada, militarizada, que se prolonga hasta el fascismo y que sufre el primer revs importante en la reaccin antifascista que se concreta en la Constitucin de la Repblica Italiana, se nos ha metido muy dentro. Nos cuesta percibir que una magistratura independiente lo es, tanto de los poderes externos como de las dictaduras o autoritarismos internos. Nuestros tribunales o cortes supremos, conforme a la inveterada costumbre de defender espacios de poder como feudos, retienen o pretenden monopolizar el gobierno judicial. Esto redunda en perjuicio de nuestras magistraturas en dos sentidos: a) Por un lado, lesiona frontalmente -como lo hemos reiterado- la independencia interna de los jueces. b) Por otro lado, nuestros tribunales supremos cumplen muy defectuosamente sus funciones propias, como el control de constitucionalidad ola unificacin de jurisprudencia, por la vocacin llamativa pero entraable que tienen hacia el ejercicio del poder interno. Tienden a considerar a los jueces como sus subordinados, no slo en el plano administrativo, sino en el jurisprudencial, injurian y ridiculizan a los jueces que se apartan de su criterio, usan su poder o su peso poltico para presionarlos y para obstaculizarles los ascensos, En general, subordinan sus funciones judiciales a las administrativas y pierden la mayor parte del tiempo en estas cuestiones, por no decir en estas intrigas, pues frecuentemente derivan en ello. Un juez constitucional debe ser un juez constitucional, un juez de casacin debe ser un juez de casacin, y ninguno de ambos debe perder su tiempo en comprar bombillos de luz o en reparar ascensores, en administrar una Fbrica de muebles o un depsito o una empresa constructora. El pueblo les paga para que juzguen y quiere un buen servicio de justicia. Debe quedarnos claro que la confusin entre las funciones de control de constitucionalidad y de casacin con las de administracin y gobierno judiciales, tiene el doble efecto de lesionar la independencia interna de los jueces y de perjudicar seriamente las funciones de ms alta calidad tcnica e importancia poltica a cargo de los poderes judiciales. Slo el convencimiento de que los jueces son jueces y no hay entre ellos otra jerarqua que la derivada de la condicin de juez, puede aclararnos esta confusin. No puede haber superior ni inferior entre los que dicen el derecho. Un juez de alzada no es superior del de primera instancia, sino que simplemente cumple una funcin diferente, tienen una competencia diferente y nada ms. Ordenamientos judiciales

incuestionablemente democrticos, como el italiano y el espaol, nos ensean hoy esta premisa., que es el modelo exactamente contrario al de una corporacin jerarquizada. Dentro de la funcin jurisdiccional, el juez no puede ser empleado ni dependiente de nadie: desde el juez de paz hasta el juez constitucional, todos son jueces y tienen la misma jerarqua judicial, con diferentes competencias. Nos permitimos observar que es falso desde el punto de vista del servicio, que los tribunales superiores deban tener mayor jerarqua por la importancia de sus funciones. El usuario puede verse ms perjudicado por las decisiones de un juez de primera instancia que por las de un tribunal colegiado. Si pensamos, por ejemplo, en las facultades de nuestros jueces de instruccin, veremos que una resolucin de] mismo puede ser corregida por un tribunal de alzada o incluso por uno supremo, pero el dao ser irreparable, porque la correccin llegar cuando ya se ha materializado, cuando el delincuente o las pruebas han desaparecido o cuando la persona ha estado indebidamente privada de libertad un tiempo considerable. Esto basta para probar que no se trata de una jerarquizacin por la importancia de las funciones, sino simplemente porque gobiernan, lo que por otra parte favorece tambin la dependencia externa, dado que a los poderes polticos les es mucho ms sencillo controlar un pequeo grupo constitutivo del rgano supremo que controlar a la totalidad de la magistratura. De este modo, los gobiernos en los supremos no slo afectan la independencia interna, sino que medianamente favorecen la dependencia externa. Para materializar esta idea, la primera premisa es que el gobierno judicial debe estar a cargo de un organismo judicial diferente de los rganos supremos o de ltimas o extraordinarias instancias. Este organismo, como es natural, debe estar prioritariamente compuesto por jueces, pero aqu es donde debe imperar el criterio democrtico: si la magistratura no es un ejrcito, cada juez debe tener un voto para elegir su representante al consejo y el sistema ms democrtico es el de lista completa y cociente electoral u otro que garantice la representacin proporcional de los diferentes grupos de magistrados. De este modo los jueces se asociarn de acuerdo con sus percepciones de la realidad o sus comprensiones del mundo y estarn representados proporcionalmente mediante comicios en los que voten todos los jueces del pas. Y las camarillas? No habrn jueces que se enquisten y se dediquen exclusivamente a ser consejeros? La solucin es simple y est consagrada en los sistemas comparados: se prohbe la reeleccin de los consejeros jueces, salvo que haya uno o dos perodos intermedios, lo que fuerza a la rotacin. Y la representacin popular? Los diputados, como representantes del pueblo no tienen nada que hacer en el gobierno judicial? La respuesta negativa no sera correcta. Lo correcto sera pensar que el rgano de gobierno judicial debe componerse de jueces en forma mayoritaria, pero en su seno deben orse las voces de las diferentes corrientes polticas por las que vota el pueblo. De all que sea importante que una minora del consejo se integre con juristas extraos a la jurisdiccin. Esto es lo que hacen los consejos europeos, donde una minora (tercera parte) se compone de destacados juristas nombrados por el parlamento en proporcin a las respectivas representaciones parlamentarias. De este modo, los partidos con representacin parlamentaria tienen sus representantes en el rgano de gobierno de la magistratura, pero en proporcin razonable y por medio de tcnicos que comparten su filiacin poltica.

Este rgano de gobierno equilibrado, debera tener a su cargo las siguientes funciones: a. Las generales de administracin y superintendencia que hoy, por lo general, tienen los tribunales o cortes supremos. b. Las funciones disciplinarias que no impliquen remocin ni suspensin de magistrados. c. Las necesarias para elaborar y ejecutar su propio presupuesto (autarqua financiera) conforme a un porcentaje razonable del presupuesto nacional que se le asigne anualmente. d. Las de convocar a los concursos para proveer las vacantes. Las leyes debern regular la materia en forma que garantice que los jurados de los concursos pblicos de antecedentes y oposicin estn integrados por los mejores especialistas y catedrticos del pas en la materia de que se trate. e. La de desestimar in limine las denuncias infundadas contra magistrados, como tambin la de sancionar a los denunciantes irresponsables. f. La de convocar al Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados a caso de denuncias fundadas que pueden dar lugar a remocin o suspensin. El Jurado debera estar cuidadosa y detalladamente reglamentado por ley y su integracin consagrada constitucionalmente, garantizando que sea pluralista y amplia jueces con diferentes competencias, juristas independientes, parlamentarios, jueces y magistrados retirados, etc.), como tambin con amplia garanta de prueba y defensa. La inamovilidad de los magistrados implica varias condiciones que deben ser garantizadas y preservadas de la autoridad del gobierno judicial. a. Los jueces no pueden ser trasladados sin su consentimiento. b. No se deben permitir alteraciones a su competencia ni distribuciones arbitrarias de causas, salvo por reformas legales generales. c. No se debe permitir la disminucin de su remuneracin, ni nominalmente ni por privacin de aumentos compensatorios en caso de inflacin monetaria. d. Los jueces deben ser vitalicios o nombrados por perodos suficientemente prolongados, con alguna garanta provisional para el supuesto de no ser reconfirmados al trmino del mismo. De este modo quedara neutralizada una de las ms frecuentes y razonables fuentes de dependencia, provocada por la angustia ante la proximidad del mandato. XIX. LOS CONSEJOS ENGAOSOS Es necesario tener en cuenta que, con frecuencia, se disfraza una designacin poltica una co-optacin o un sistema mixto de designacin, con el nombre de consejo de la magistratura, lo que es bien comn en Amrica Latina. Debe quedar claro que los

consejos a que nos referimos aqu, como caractersticos de las magistraturas de modelo democrtico de derecho son: 1. rganos independientes de gobierno del Poder Judicial. 2. Presuponen que el acceso a la funcin judicial y la promocin se realizan por concurso pblico de antecedentes y oposicin. 3. No estn dominados ni integrados en representacin de los cuerpos polticos (seran formas encubiertas de nominacin polticas). 4. No estn dominados ni integrados en representacin de los cuerpos polticos (seran formas encubiertas de nominacin por co-optacin). 5. No se reparten el dominio entre cuerpos polticos y rganos judiciales supremos (seran formas encubiertas de nominacin mixta). 6. No admiten representacin jerarquizada de rganos judiciales supremos (seran un regreso al modelo tecno-burocrtico). En sntesis: es necesario que quede claro que el bautismo de cualquier cuerno orgnico como consejo, sea para encubrir o para facilitar las formas de gobierno o denominacin propias de los modelos emprico-primitivos o tecno-burocrticos, no es ms que la simulacin o apariencia de un modelo democrtico de derecho. XX. LOS ARGUMENTOS FOLKLORISTAS No ignoramos que cualquier reforma progresista en las estructuras judiciales de la regin implica un cambio de poder, una democratizacin del mismo, que generar las resistencias propias de cualquier reforma de este gnero. Lo importante, a nuestro juicio, no son las resistencias que las descontamos sino la confusin que pueden sembrar los argumentos falaces. Nos hemos hecho cargo de algunos y para redondear nuestro pensamiento sintetizamos lo medular de nuestra tesis del siguiente modo: 1. Existen tres modelos estructurales de magistratura que corresponden a tres estadios de su evolucin poltica a escala mundial dentro de los pases de tradicin jurdica continental europea. 2. La mayora de las magistraturas latinoamericanas se halla en el estadio empricoprimitivo que es el ms atrasado y que Europa super en el siglo pasado. 3. Ese estadio no se superar hasta que no se introduzca la seleccin y promocin por medio de concurso pblico de antecedentes y oposicin (sistema de seleccin tcnica fuerte). 4. La seleccin tcnica fuerte garantizar un modelo tecno-burocrtico de magistratura que no debe confundirse con el estadio ms avanzado que es el de la magistratura democrtica de derecho de la postguerra europea, que slo se alcanza cuando la seleccin tcnica fuerte va (acompaada de mecanismos idneos que operan) mediante

un organismo representativo de la magistratura y de la opinin jurdico-poltica adecuadamente equilibrado y reglamentado. Esta perspectiva quiz sea criticable por ser demasiado lineal y requerida de alguna matizacin, que no tenemos tiempo para desarrollar aqu, pero lo que nos resulta penoso es que se pretenda negarla frontalmente con argumentos folkloristas. En tanto que por folklrico entendemos algo sumamente respetable, por folklorista entendemos una caricatura del folklore y bajo este acpite caricaturesco colocamos ese gnero de argumentos con que, en toda ocasin y materia, se pretenden rechazar las reformas que impulsan a la democracia y que, en nuestro caso, serian los siguientes: a. que nuestros pases no estn preparados; b. que no tenemos juristas; c. que no se trata de instituciones forneas que se oponen a nuestras tradiciones nacionales. a. Nunca se define en estas ocasiones al pas preparado para algo. Se trata de una frase hecha que oculta los mayores autoritarismos. Si de preparacin se trata, las largas guerras civiles que cundieron por todos nuestros pases despus de la Independencia, no haran ms que probar que no estbamos preparados para ella. En consecuencia, los que sostienen esta posicin. si fuesen coherentes, hubiesen sido realistas y combatido a Bolvar, Sucre, San Martn, etc. Por otra parte, con demasiada frecuencia hemos odo que nuestros pases no estn preparados para la democracia, y omitimos calificar a quienes as se expresaron por obvias razones de estilo acadmico. Nadie est preparado para la democracia ni para las reformas democrticas: la preparacin resulta de la propia dinmica de la reforma. No lo estaba la Italia de post-guerra, saliendo del fascismo y denotada en una guerra; no lo estaba la Francia que sala de la ocupacin y de Vichy; no lo estaba la Espaa que sala del franquismo ni el Portugal que sala del salazarismo. Y ello es lgico, porque no se puede poner el cano delante de los bueyes. b. Si en alguno de nuestros pases el nivel jurdico no es muy elevado, no creemos que pueda lograrse la elevacin del mismo con una magistratura emprico-primitiva en que para ingresar y promocionarse o para litigar frente a ella, sea ttulo suficiente el compadrazgo con el poltico o el juez supremo de turno. El nivel tcnico y de independencia de una magistratura marcar el paso del nivel jurdico de un pas y no puede aspirarse a un nivel jurdico alto con magistraturas deterioradas, empricas y dependientes. Volvemos a colocar el carro delante de los bueyes. c. El tercer argumento es en cierto sentido el ms curioso, pero, al mismo tiempo, el que nos resulta ms irritante es menester confesarlo porque mezcla las nacionalidades y nuestras culturas con lo antidemocrtico, con o degradado yen ocasiones con lo corrupto. Cules son nuestras tradiciones? Los jueces deteriorados y las magistraturas dependientes? Las designaciones arbitrarias de los amigos? Acaso la corrupcin es nuestra tradicin? Yen cuanto a que las instituciones del modelo democrtico de derecho son forneas: Acaso nosotros inventamos las repblicas? No son forneas

las instituciones en que se inspiraron todos nuestros constituyentes? Somos los autores de la Carta de Virginia o de la Declaracin de 1789? Nuestras constituciones no adoptan acaso instituciones europeas o norteamericanas? Hemos inventado el unitarismo y federalismo? Creemos que el argumento no resiste el menor anlisis racional, pero lo grave es que su falacia ensucia las mejores tradiciones de nuestros pueblos, con a pretensin de que instituciones deterioradas y antidemocrticas enrazan con nuestras culturas. Por ello, no slo se rata de argumentos autoritarios insostenibles e irracionales, sino que son argumentos altamente ofensivos para nuestras culturas, para los ideales por os que siempre han luchado nuestros pueblos y para los hombres que en todos os tiempos han procurado mejorar nuestros niveles jurdicos. XXI. LA RACIONALIDAD DEL DERECHO Y DEL PODER REPUBLICANO Podemos tomar el mejor cdigo y elegir el ms perfecto artculo, el ms finamente elaborado por el equipo ms tcnico formado por los ms altos maestros de la respectiva rama jurdica e ilustrados por los ms atentos lingistas. Ese texto ser interpretado y discutido en el marco de una dogmtica integrara de datos de la realidad y de las normas constitucionales e internacionales y de los principios generales que entroncan con las grandes corrientes del pensamiento, siempre que lo haga una magistrada democrtica de derecho; el mismo artculo ser interpretado y discutido a nivel meramente exegtico o literal, o bien dentro de una dogmtica que no supere el nivel puramente legal, sino hace una magistratura tecno-burocrtica; pero exactamente el mismo artculo podr ser interpretado en cualquier forma, en ninguna o simplemente usado del modo ms arbitrario, si le incumbe su aplicacin a una magistratura emprico-primitiva. Elegir un modelo de magistratura implica, pues, elegir entre la arbitrariedad, la exgesis o la dogmtica, es decir, elegir un modelo de derecho o saber jurdico. Como vemos, en esto se juega la mayor o menor dosis de racionalidad en la solucin o decisin de los conflictos jurdicamente institucionalizados. Con la cuota de racionalidad se juega la cuota de republicanismo la Repblica es un ideal que procura racionalizar el poder; la democracia es otro ideal que procura agotar en el pueblo la nica fuente de poder terreno. Estos ideales se van concretando histricamente en diferentes grados y medidas. La jurisdiccin debe avanzar a ese ritmo acompaando la materializacin de esos ideales, pues no habr progreso republicano y democrtico sino a travs de una jurisdiccin que lo garantice con su estructura funcional. El efectivo control de constitucionalidad y el gobierno autnomo del Poder Judicial son los pilares en que se han asentado las democracias avanzadas que surgieron en la ltima postguerra, sobre las ruinas dejadas por los descaminos anteriores.

QUINTA LECCIN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 0006-2009-PI, de fecha 24 de marzo de 2010. CASO CARRERA JUDICIAL Preguntas para el anlisis del caso 1) La realizacin de la funcin jurisdiccional est en relacin directa con el lugar donde el juez labora? 2) En qu sentido se conecta libertad de expresin y libertad de informacin con la reserva y/o publicidad del proceso? B) STC 3741-2004-PA y Resolucin de Aclaracin, de fecha 11 de octubre de 2006. CASO CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO Preguntas para el anlisis del caso 1) Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo? 2) Cules son los supuestos para el ejercicio del control difuso administrativo?

TERCERA PARTE TEORA DE LA CONSTITUCIN

SEXTA LECCIN LA CONSTITUCIN I

CONTENIDOS: Historia de la Constitucin, problemtica de su definicin, naturaleza y finalidad.

LECTURA N. 6: GUASTINI, Ricardo. Sobre el concepto de Constitucin. En: Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta/Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2007, pp. 15-27.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN Riccardo Guastini Universidad de Gnova 1. Variedad de usos del trmino Constitucin El trmino Constitucin es usado en el lenguaje jurdico (y poltico) con una multiplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta muy diversos matices)135, No es el lugar para hacer un inventario completo. Ser suficiente distinguir sus cuatro significados principales:
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Sobre el concepto (o mejor sobre os conceptos) de Constitucin la literatura es obviamente inmensa, Cf., por ejemplo: y Crisafulli Cosrituzione, en Enciclopedia del novecento I, lstituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1975 0. De Vergottini, Costinizione, en N. Bobbio, N. Matteucci eds.), Dizionario di poltica, UTET, Torino, 1976, pp. 274 ss. trad. castellana Siglo XXI, Mxico); G. Burdeau, Trait de science politique IV. Le statut du poiwoir dans Itat,, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, Paris, 1983, cap. I; Bastid, Lide de constitution, Econmica, Paris, 1985; E Modugno, II concetto di costituzionale., en Aspett, e tendenze del diritto costi,tuzionle. Scritti in onore di Costantino Mortati I, Giuffr, Milano, 1977, pp. 199 ss.; i d., Costituzione (teora generale), en Enciclopedia giuridica X, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1928; Id., Appunti per una teora generale del diritto, C, Giappichelli, Torino, 1988, pp. 57 ss.; M. Zagrebelsky, Societ. stato, costituzone. Lezioni di dottrina dello stato, G. Giappichelli, Tormo, 1988, pp. 75 Ss.; M. Barberis, Progetto perla voce costituzione di una enciclopedia, en Filosofa poltica, 1991, pp. 351 Ss.; 5. Barlote, Costinazione (dottrine generali e diritto cosrituzionale), en Digesto VI, Tormo, 1991; P. Comanducci, Assaggi di metaetica, G. Giappichelli, formo, 1992, pp. 155 si.; id., Ordine o norma Su alcuni concetri di costituzione nel Settecenco, en Studi in memoria di Giovanni Tarello I. Saggi storici, Giuffr Milano, 1990, pp. 173 ss.; R. Guastini, Quindici lezioni di diritto costituzionate, G. Giappichelli, Torino, 1992, pp. 9 ss.; G. G. Floridia, Quest -ce que.., la constitucin?: I viaggi di Erodoto 18 (1992), pp. 48 ss. Id. Costituzione. il nome e le cos e, en anlisis e diritto. Ricerche di giurisprdenza analtica, G. Giappicheili, Tormo, 1994, pp. 131 ss.; M. Dogliani, lntroduzione al diritto costituzzonale, II Molino, Bologna, 1994, pp. ti ss.; E. Furet y R. Halvi, La rnonarchie rpublicaine, Fayard, Paris, 1996. cap. I.

a) en una primera acepcin, Constitucin denota todo ordenamiento poltico de tipo liberal; b) en una segunda acepcin, Constitucin denota un cierto conjunto de normas jurdicas: grosso modo, el conjunto de normas -en algn sentido fundamentales- que caracterizan e identifican todo ordenamiento; c) en una tercera acepcin, Constitucin denota simplemente un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente); d) en una cuarta acepcin, en fin, Constitucin denota un particular texto normativo dotado de ciertas caractersticas formales, o sea, de un peculiar rgimen jurdico. 2. La Constitucin como lmite al poder poltico Para la filosofa poltica, el trmino Constitucin es comnmente utilizado en su sentido originario para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantista)136 un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado est protegida mediante oportunas tcnicas de divisin del poder poltico137. El originario concepto liberal de Constitucin fue puesto en claro por el artculo 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen (1789), que estableci lo siguiente: Una sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni reconocida la divisin de poderes, no tiene Constitucin138. En este contexto, evidentemente, el trmino Constitucin denota no ya una organizacin poltica cualquiera, sino una organizacin poltica liberal y garantista. La Constitucin es concebida aqu como lmite al poder poltico. De esta forma no todo Estado est provisto de Constitucin: los Estados liberales son Estados constitucionales, o sea, tienen Constitucin; mientras que los Estados despticos no son Estados constitucionales, es decir, carecen de Constitucin. En este sentido del adjetivo constitucional, un Estado puede llamarse constitucional, o provisto de Constitucin, si, y slo si, satisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias y conjuntivamente suficientes): a) por un lado, que estn garantizados os derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro, que los poderes del Estado (el

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N. Matteucci, Positivismo giurdico e costituzionalismo: Revista trimestrale di diritto e procedura civile (1963); Id., Organizzazione del potere e libert, UTET, Torino, 1976 (trad. Castellana, Trotta, Madrid, 1998); Id., constitucionalismo, en N. Bobbio, N. Matteucci, Dizionario di politica, cit., pp. 262 ss.; G. Sartori, Elementi di teoria politica, II Mulino, Bologna, 1987, pp. 11 ss. (trad. Castellana, alianza, Madrid, 1996). Sobre el constitucionalismo liberal y la correspondiente nocin de Constitucin): Ch. H. Mcllwain, Constitutionalism: Ancient and Modern (1947), II Mulino, Bologna, 1990, pp. 27 ss. (trad. Castellana, CEC, Madrid, 1991); G. Tarello, Storia Della cutura giuridica moderna I, II Mulino, Bologna, 1976, pp. 22 ss., 559 ss.; Id., Le idee giuridiche della Rivoluzione francese, en S. CAStignono (ed).), Lopera di Giovanni Tarello nella cultura giuridica contemporanea, II Mulino, bologna, 1989, pp. 331 ss.; M. Barberis, Benjamn Constant. Rivoluzione, costituzione, progresso, II Mulino, Bologna, 1988, pp. 213 ss.; P. Comandducci, Ordine o norma? Su alcuni concetti di costituzione nel Settecento, cit., pp. 173 ss.; G. G. Floridia, La constituzione dei modrni, G. Giappichelli, Torino, 1991. A propsito: M. Troper, Tre esecizi di interpretazione constituzionale: Analisis e diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica (1990), pp. 197 ss.; Id., pour une thorie juridique de Itat, PUF Lviathan, Paris, 1994, pp. 263 ss., 317.

poder legislativo, el poder ejecutivo o de gobierno, el poder jurisdiccional) estn divididos y separados (o sea, que se ejerzan por rganos diversos). Este modo de utilizar el trmino Constitucin est hoy en da en desuso. No obstante, algunas expresiones todava de uso corriente (especialmente en historiografa) presuponen el concepto liberal de Constitucin, y seran incomprensibles sin l, Es el caso, por ejemplo, de los trminos constitucionalismo y constitucionalizacin139, de las expresiones monarqua constitucional, Estado constitucional y gobierno constitucional (en oposicin a monarqua absoluta, Estado absoluto, gobierno absoluto). 3. La Constitucin como conjunto de normas fundamentales En el campo de la teora general del derecho, el trmino Constitucin es generalmente usado para designar el conjunto de las normas fundamentales que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento jurdico140. La cuestin de cules normas deben ser consideradas como fundamentales es una cosa obviamente opinable, desde el momento en que fundamental no denota una propiedad emprica (calificar alguna cosa como fundamental es, en ltima instancia, un juicio de valor). Normas fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico pueden ser consideradas, segn los diversos puntos de vista, al menos las siguientes: 1) las normas que disciplinan La organizacin del Estado y el ejercicio del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la funcin legislativa, la funcin ejecutiva y la funcin jurisdiccional), as como la conformacin de los rganos que ejercen esos poderes (por ejemplo, tas normas que disciplinan la formacin del rgano legislativo); o bien 2) las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad); o todava 3) las normas que disciplinan la legislacin (entendida en sentido material, corno la funcin de crear el derecho), o sea, las normas que confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de formacin de los rganos a los que esos poderes son conferidos, que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etc.141; o en fin 4) las normas -normalmente, si son escritas, formuladas como declaraciones solemnesque expresan los valores y principios que informan todo el ordenamiento. En general, se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llamada forma de Estado; b) las que determinan la forma de gobierno; y c) las que disciplinan la produccin normativa142.
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Sobre el concepto de constitucionalizacin, cf. G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna I, cit., pp. 22 ss. Cf., por ejemplo, P. Biscaretti di Ruffa, Diritto constituzionale, Jovene, Napoli, 1986, p. 86. Este de punto de vista es caracterstico en H. Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1945, espec. Pp. 124 ss. (trad. Castellana, UNAM, Mxico, 1989); Id., Thorie pure du droit, Dalloz, Paris, 1962, espec. pp. (trad. Castellana UNAM/Porra, Mxico, 1979) As L. Paladin, Diritto costitudona!e, CEDAM, Padova, 1991, p. 25. La nocin (en verdad un poco confusa) de forma de Estado se refiere en general a los diversos modos en que son organizadas las reciprocas relaciones entre os llamados elementos constitutivos del Estado (pueblo, gobierno,

Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesariamente su propia Constitucin. Puede tratarse de una Constitucin liberal o iliberal. Puede tratarse de un conjunto de normas escritas o consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden estar o no recogidas en un nico documento. Pero, en todo caso, todos los Estados estn provistos de una Constitucin de cualquier tipo. Este concepto de Constitucin es caracterstico del positivismo jurdico moderno143, y es el que habitualmente se adopta hoy da por los estudiosos del derecho pblico. A diferencia del originario, este concepto de Constitucin (Constitucin en sentido liberal) es un concepto polticamente neutro: una Constitucin es tal con independencia de su contenido poltico (liberal, iliberal, democrtico, autocrtico, etctera). 4. La materia constitucional La Constitucin entendida como conjunto de normas fundamentales (en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitucin en sentido sustancial o material 144. Con el concepto material de Constitucin, entendido en este sentido especfico se conectan las nociones de materia constitucional y de norma materialmente constitucional145. Se llaman materialmente constitucionales las normas fundamentales -en uno u otro sentido- de todo ordenamiento jurdico. Se llama materia constitucional el conjunto de objetos que son disciplinados por tales normas. Las normas materialmente constitucionales pueden ser escritas o consuetudinarias. Donde existe una Constitucin escrita se esperara que esas normas estuvieran expresamente formuladas. Sin embargo, no es infrecuente que, tambin ah donde existe una Constitucin escrita, muchas normas pacficamente consideradas materialmente constitucionales no estn escritas en la Constitucin (sino que estn escritas en leyes ordinarias, o tambin que no estn de hecho escritas, quedando implcitas, en estado latente). De la misma forma, no es infrecuente que las constituciones incluyan tambin normas no materialmente constitucionales146 5. La Constitucin como cdigo de la materia constitucional En el lenguaje comn, como tambin para la teora de las fuentes, el trmino
territorio); por ejemplo, democracia versus autocracia, Estado unitario versus Estado federal. La nocin de forma de gobierno, a su vez, se refiere al modo en que son organizadas las relaciones recprocas entre los rganos constitucionales especialmente parlamento. gobierno, jefe de Estado) por ejemplo, gobierno parlamentario versus gobierno presidencial. Criticas en N, Mantteucci, Positivismo giuridico e costituzionalismo, cit. Cf., por ejemplo, S. Romano, Principii di diritto constituzionale generale, reimpr. de la 2 ed., Giuffr, Milano, 1947, pp. 1ss. En este contexto, la expresin Constitucin material (o sustancial) tiene un sentido un poco diverso de otros ms difundidos sobre los que volveremos de inmediato. Cf., por ejemplo, G. De Vergottini, Diritto costituzionale comparato, CEDAM, Padova, 1991, pp. 154 ss. (y la bibliografa citada); S. M. Cicconetti, La revisione Della constituzione, CEDAM, Padova, 1972, pp. 54 ss. Tambin lo que no est contenido en la Constitucin formal puede ser materialmente constitucional y... no todo lo que est contenido en la Constitucin formal es tambin, materialmente constitucional (S. M. Cicconetti, La revisione della costituzione, cit,. p. 4).

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Constitucin es comnmente utilizado para designar un especfico documento normativo -o sea, un texto, formulado en una lengua natural, y expresivo de normas (jurdicas)- que formula y recoge, sino todas, al menos la mayor parte de las normas materialmente constitucionales de un ordenamiento determinado147. En esta acepcin, en suma, la Constitucin es una suerte de cdigo (si bien el trmino cdigo no se suele utilizar en este contexto) de la materia constitucional. Al igual que es verdad que es raro que rodas las normas constitucionales contenidas en una Constitucin sean materialmente constitucionales, tambin es raro que la Constitucin agote toda la materia constitucional. El cdigo constitucional, all donde existe, es un texto que se distingue de otros documentos normativos (en particular de las leyes comunes) al menos por las siguientes caractersticas: 1) En primer lugar, la Constitucin se distingue de otros textos normativos en virtud de su nombre propio: el nombre de Constitucin (o en otros ordenamientos: Carta, Carta constitucional, Estatuto, Ley fundamental y similares), que corresponde a veces a una peculiar formulacin: normalmente las constituciones o una de sus partes (especialmente los eventuales prembulos) estn redactadas en un lenguaje solemne, destinado a subrayar la importancia poltica del documento. El nombre Constitucin -se puede observar- individualiza, en todo ordenamiento, no ya un tipo (una clase) de textos, sino un singular documento normativo. En otras palabras, desde el punto de vista sincrnico cualquier ordenamiento jurdico incluye junto a una multiplicidad de leyes, de reglamentos, etc. no ya tambin una pluralidad de constituciones, sino una, y una sola, Constitucin. 2) En segundo lugar, la Constitucin se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud de su contenido caracterstico. Como se ha dicho, es raro que todas las normas contenidas en una Constitucin sean materialmente constitucionales, y es igualmente raro que la Constitucin agote la materia constitucional No obstante, las constituciones tienen en gran medida un contenido materialmente constitucional, en el sentido que se ha apuntado. Normalmente, las constituciones incluyen148: a) normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, disciplinando de esa forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder poltico; b) normas sobre la legislacin y ms en general normas que confieren poderes a los rganos del Estado, disciplinando as la organizacin del poder poltico mismo. Muchas constituciones contemporneas, adems, incluyen tambin una multiplicidad de normas de principio o de normas programticas Unas contienen los valores y
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Por otro lado, el nombre Constitucin, fatalmente, evoca los otros significados del trmino, a los que ya nos hemos referido. De modo que. por un lado la Constitucin se presenta corno fuente que recoge, si no todas, al menos algunas de las normas fundamentales del ordenamiento en el sentido que se ha indicado); por otro lado, la existencia misma de una Constitucin sugiere a veces engaosamente que el ordenamiento de que se trata es un ordenamiento de tipo liberal. G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna I, cirt, pp. 607 ss. Cf. tambinH. Kelsen, General Theory of Law and State, cit, pp. 260 ss.; G. De Vergottini, Diritto constituzionale Comparato, cit., pp. 153 ss.

principios que informan -o al menos eso se supone- todo el ordenamiento jurdico Las otras recomiendan al legislador (y eventualmente a la administracin publica) perseguir programas de reforma econmica y/o social. 3) En tercer lugar, la Constitucin se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud de sus destinatarios tpicos: si no todas, casi todas las normas constitucionales se refieren no ya a los ciudadanos particulares, y ni siquiera a los rganos jurisdiccionales comunes, sino a los rganos constitucionales supremos (como el jefe de Estado, las Cmaras, el Gobierno, la Corte Constitucional, etctera). Se observa que cuando se emplea el vocablo Constitucin en el sentido de cdigo constitucional, no se puede decir que todo Estado est necesariamente provisto de una Constitucin. Es sin embargo verdad que la gran mayora de los Estados contemporneos poseen un cdigo constitucional. Pero ningn Estado del antiguo rgimen lo posea de hecho. En nuestra poca son raros o rarsimos los Estados que no lo poseen: se suele citar el ejemplo de Gran Bretaa, cuyo derecho constitucional es en gran parte consuetudinario (y por tanto no codificado). De todas formas, no existen razones lgicas que excluyan la existencia de un Estado desprovisto de cdigo constitucional. 6. La Constitucin como fuente diferenciada Por ltimo, el trmino Constitucin es comnmente utilizado para referirse a una fuente del derecho -a un documento normativo- que se diferencia de cualquier otra fuente por algunas caractersticas formales. 1) En primer lugar, la Constitucin se distingue de otros textos normativos en virtud de su procedimiento de formacin, que es diverso del de todas las dems fuentes del derecho. Muchas constituciones, por ejemplo, son fruto de la elaboracin y aprobacin por parte de una asamblea constituyente elegida para ese propsito; otras traen legitimidad de un referndum popular; otras, sin embargo, son fruto de una decisin unilateral del soberano (constituciones llamadas otorgadas, es decir, dadas generosamente por el soberano a su pueblo); etctera149. 2) En segundo lugar, la Constitucin se distingue algunas veces (no siempre) de otras fuentes del derecho -y, en particular, de las leyes- en virtud de un rgimen jurdico especial, de una fuerza peculiar, que la pone por encima de las leyes (y de cualquier otra fuente). Gozan de un rgimen jurdico especial, en este sentido, las constituciones que no pueden ser abrogadas, derogadas o modificadas por las leyes, en las que el procedimiento de reforma constitucional es diverso del (ms complejo que el) procedimiento legislativo ordinario. Tales constituciones se llaman rgidas.

7. La Constitucin y las (otras) leyes Las constituciones (escritas) son leyes en sentido genrico, o sea, textos normativos: documentos que expresan normas (jurdicas). Pero qu distingue a una Constitucin de

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G. De Vergottini, Diritto constitzionale comparado, cit., pp. 138 ss.

las dems leyes? Esta pregunta admite diversas respuestas, cada una de las cuales supone un diverso concepto de Constitucin: i) Se puede opinar ante todo que la Constitucin se distingue de las otras leyes en virtud de su funcin caracterstica: la funcin de las constituciones es limitar el poder poltico. Este punto de vista est conectado al concepto liberal de Constitucin. ii) Se puede opinar adems que la Constitucin se distingue de las otras leyes en virtud de su contenido: contenido tpico de las constituciones es la distribucin de los poderes en el seno del aparato estatal y la disciplina de [as relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Este punto de vista est conectado al concepto de Constitucin como conjunto de normas fundamentales. iii) Se puede afirmar, en fin, que la Constitucin se distingue de las otras leyes en virtud no de su contenido, sino prescindiendo de l, es decir, en virtud de su forma. En qu sentido? a) En un primer sentido (dbil), forma denota el aspecto exterior de las constituciones: son constituciones todos y solamente aquellos documentos normativos que tienen ese nombre (cualquiera que sea su contenido normativo). De este modo, las constituciones consuetudinarias no son verdaderas constituciones. b) En un segundo sentido (fuerte), forma denota el rgimen jurdico o la fuerza de algunas constituciones: son constituciones todos y solamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogados, derogados o modificados por (otras) leyes. De este modo, as constituciones flexibles no son, propiamente hablando, constituciones. 8. La Constitucin como fuente: en qu sentido? En general, las constituciones escritas -o constituciones en sentido formal- son fuentes del derecho150. En qu sentido? Esta tesis puede ser entendida en no menos de tres modos diversos: 1) En un primer sentido, se puede decir que la Constitucin es fuente del derecho por entender, simplemente, que los enunciados constitucionales expresan normas (ya sea normas en sentido genrico, ya sea normas en sentido estricto, o sea, mandatos), las cuales disciplinan -cuando menos- la organizacin del Estado y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Este primer modo de entender la tesis en examen es, prima facie, absolutamente obvio y no problemtico. 2) En un segundo sentido, se puede decir que la Constitucin es fuente del derecho por entender que las normas constitucionales cuando menos bajo un rgimen de Constitucin rgida- son idneas: a) para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso, de invalidez sobrevenida) normas anteriores de rango subconstitucional materialmente incompatibles con ella; b) para invalidar normas sucesivas de rango subconstirucional formalmente disconformes o materialmente incompatibles con ella.

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Se alude a la distincin entre normas preceptivas y normas programticas y/o de principio.

Este segundo modo de entender la tesis en cuestin es menos obvio desde el momento que en Italia la doctrina y la jurisprudencia, al menos en relacin con algunas normas constitucionales, han sostenido una opinin contraria151. 3) En un tercer sentido, se puede decir que la Constitucin es fuente del derecho por entender que las normas constitucionales son idneas para disciplinar directamente no slo la organizacin estatal y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sino tambin las relaciones entre particulares, y son por tanto susceptibles de aplicacin jurisdiccional por parte de cualquier juez (y no solamente por parte del juez constitucional)152. Tambin este tercer modo de entender la tesis en examen no es obvio, ya sea porque est en contraste con la concepcin clsica de la Constitucin (como lmite al poder poltico), ya sea porque, ms en general, est conectado a un cierto modo de interpretar los textos constitucionales. 9. Poder constituyente La nocin de poder constituyente153 -si es oportunamente depurada de incrustaciones ideolgicas- se define, simplemente, por oposicin a la de poder constituido154. Se llama constituido a todo poder legal, es decir, conferido y disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la produccin jurdica vigentes. Se llama por el contrario constituyente al poder de instaurar una primera Constitucin155.
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Que la Constitucin sea fuente del derecho no puede decirse de las constituciones consuetudinarias una Constitucin consuetudinaria, de hecho, es un conjunto de normas, y no una fuente de normas (fuente de normas es la costumbre de la que la Constitucin nace, no la Constitucin misma). Cf. G. Zagrebelsky, Manuale di diritto coscituzionale I, Giappichelli, Tocino, 1991 p. 105. Donde a estructura de la norma constitucional es suficientemente completa para poder valer como regla para casos concretos, debe ser utilizada directamente por todos los sujetos del ordenamiento jurdico, ya sean los jueces, la administracin pblica ojos particulares. La Constitucin es en suma fuente directa de posiciones subjetivas pan los sujetos del ordenamiento, en todo tipo de relaciones en que puedan entrar... Hoy la Constitucin se dirige tambin, directamente, a Las relaciones entre los individuos y a las relaciones sociales. Por eso las normas constitucionales pueden ser invocadas, cuando sea posible, como reglas, por ejemplo, para las relaciones familiares, en las relaciones en las empresas, en las asociaciones y as por el estilos. Cf. tambin P. Barile, La costtuzione come norma giuridica, Barbera, Firenze, 1951; M. Dogliani, Interpretazioni della constituzione, Franco Angeli ,Milano, 1982; E. Garca de Enrerra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1985. A propsito cf. R. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de ltat II, Paris, 1920, pp. 483 ss. (trad. Castellana, FCE, Mxico, 1998); G. Burdeau, Trait de science politique IV, cit., cap. III; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico I, CEDAM, Padova, 1969, pp. 64 ss.; P. Barile, Potere costituente, en Novissimo digesto italiano XIII; Torino; 1966; M: Dogliani, Potere costituente, G. Giappichelli, Torino, 1986; V. Angiolini, Costituente e costituito nellItalia republicana, CEDAM; Padova, 1995, pp. 74 ss; G. R. Carri, Sobre los lmites del lenguaje normativo, Astrea, Buenos Aires, 1973, pp. 33 ss.; G. Zagrebelsky, Manuale di diritto costituzionale I, cit., pp 97 ss. La distincin viene desde Sieys, Quest-ce que le Tires tat (1789). Quisiera subrayar que, as entendido, el poder constituyente no es, en modo alguno, el fundamento axiolgico de la Constitucin, o algo por el estilo del gnero, sino simplemente el hecho del que la

Llamo primera Constitucin a toda Constitucin que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitucin precedente156. Una primera Constitucin es en suma una Constitucin emanada extra ordinem fruto de una revolucin y por tanto privada de fundamento de validez en normas (las eventuales normas sobre la produccin constitucional) propias del ordenamiento constitucional precedente157. Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que detrs de esta aparente simplicidad, la nocin de poder constituyente es un poco problemtica. Para aclarar al menos algunos de los problemas que involucra, puede ser conveniente destacar la siguiente cuestin. Se puede convenir que el poder de reforma constitucional es un poder constituido (constituido por la Constitucin existente), y que el poder de instauracin constitucional sea por el contrario el poder constituyente. Ahora bien, qu distingue la reforma constitucional, es decir, la modificacin de la Constitucin existente, de la instauracin constitucional158, es decir, de la emanacin de una nueva Constitucin? 10. Instauracin constitucional versus reforma de la Constitucin Esta pregunta admire (al menos) dos respuestas interesantes: cualquiera de ellas supone una diversa concepcin de la Constitucin (y de su criterio de identidad) e implica una diversa concepcin del poder constituyente. 1) La concepcin sustancial (o sustancialista). La primera respuesta suena grosso modo as: una Constitucin es una totalidad coherente y conexa de valores tico-polticos. La identidad material (axiolgica) de toda Constitucin descansa precisamente en el conjunto de valores o principios supremos que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra Constitucin159. Ahora bien, una cosa es revisar la Constitucin existente (en sus normas de detalle) sin alterar la identidad material o axiolgica, y otra cuestin es modificar el espritu de la Constitucin existente, o sea, aIterar, perturbar o subvertir los valores tico-polticos que la caracterizan160.
(primera) Constitucin nace. De ello se sigue, entre otras cosas, que el poder constituyente no sobrevive al nacimiento de la (primera) Constitucin, sino que desaparece en ella y con ella. H. Kelsen, General Theory of Law and State, cit., pp. 115 s.; Id.. Thorie pure du droit, cit., pp. 264 s. Con el corolario de que la primera Constitucin ni es vlida ni es invlida en el mbito del ordenamiento que ella constituye Sobre esto, R. Guastini, Sur la validir de la constitucin du point de vue du positivisme juridique, en M. Troper y L. Jaume (eds), 1789 et l invention de la Constitution, Bruxelles/Paris, 1994. Cf. S. Romano, Linstaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sual legittimazione, en Id., Lo Stato moderno e la sua crisi, Saggi di dirittto costituzionale, Giuffr Milano, 1969. C, Schmitt, Dotrina della costituzione (1928), Giuffr, Milano, 1984, pp. 109 ss. (trad. castellana, Alianza, Madrid, 1992), La funcin constituyente se caracteriza por la libertad absoluta de produccin, en comparacin con la cual el radio ms estrecho de la funcin de reforma constitucional, fundndose en la Constitucin y por clic, repitiendo el propio origen de la funcin constituyente, no puede tener la ttulo para sustituir a sta sino que puede solamente actuar dentro del mbito de accin que e ha sido asignado [] La funcin constituyente infiere la propia superioridad frente a la funcin de reforma no tanto por su limitacin originaria sino ms bien en cuanto instrumento tcnico de expresin de las elecciones y decisiones fundamentales a las que se asigna el nombre de Constitucin en sentido material (S. M. Cicconetri, La revisione della constituzione, cit., pp. 229, 231).

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Una cosa es la simple reforma constitucional, y otra aunque sea enmascarada es la instauracin de una nueva Constitucin. Una cosa es el ejercicio de un poder constituido (el poder de reforma), y otra es el ejercicio del poder constituyente. Reforma e instauracin constitucional se distinguen, entonces, no bajo un perfil formal por el hecho de que una adviene en forma legal y otra de forma ilegal, extra ordinem sino bajo el perfil sustancial: es una reforma toda modificacin marginal, es instauracin toda alteracin -aunque legal- de la identidad axiolgica de la Constitucin. De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningn caso puede la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los principios supremos de la Constitucin existente. Tales principios son lmites (lgicos) infranqueables para la reforma constitucional161. 2) La concepcin formal (o formalista). La segunda respuesta suena grosso modo as: una Constitucin no es ms que un conjunto de normas. Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) se identifica extensionalmente- por la simple enumeracin de los elementos que lo componen162. Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posibles de reforma constitucional: a) la introduccin de una norma nueva; b) la supresin de una norma preexistente; c) la sustitucin de una norma preexistente (es decir, a supresin de una norma vieja combinada con la introduccin de una norma nueva)163. Pero se sigue tambin que, comnmente, toda reforma constitucional comporta la modificacin del conjunto preexistente, y la modificacin de un conjunto da lugar a un conjunto diverso: diverso porque son diversos los elementos que lo componen. Desde este punto de vista, toda reforma constitucional por ms marginal que sea desde un punto de vista axiolgico produce una nueva Constitucin. De modo que reforma constitucional e instauracin constitucional son desde un punto de vista wertfrei, avalorativo cosas simplemente indistinguibles bajo un perfil sustancial. No resta entonces ms que distinguir reforma e instauracin sobre la base de elementos puramente formales. Toda modificacin constitucional realizada en forma legal por ms que pueda incidir profundamente sobre la Constitucin existente es mera reforma. Toda modificacin realizada en forma ilegal por ms marginal que pueda ser ese cambio es instauracin de una nueva Constitucin. En suma: la modificacin legal de la Constitucin es ejercicio del poder constituido, mientras que su cambio ilegal es ejercicio del poder constituyente.

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Lmites lgicos, ya que una sedicente reforma constitucional que pretendiera alterar la identidad material de a Constitucin se transformara, por eso mismo, en instauracin constitucional es decir, por definicin, no podra llamarte ya reforma constitucional. E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Giappichelli, Tormo, 1995, pp. 76ss.; R. Guastini, Distinguendo. Studi di teora e metateoria del diritto, Giappichelli, Tormo, 1996, pp. 246 ss. (trad. castellana, Gedisa, Barcelona, 1999). C. E. Alchourrn, Conflictos de normas y revision de Sistemas normativos, en C. E. Alchourrn y E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, espec. p.301,

Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablar de lmites lgicos a la reforma constitucional. 11. La locucin Constitucin (en sentido) material Para concluir este trabajo, no se puede dejar de expresar algunas palabras para ilustrar los diversos significados de la locucin Constitucin (en sentido) material164, que recorre con frecuencia el lenguaje terico y doctrinal (y tambin, para ser francos, el lenguaje poltico vulgar)165. Pues bien, de modo sucinto se puede decir esto: 1) En un primer sentido, se habla de Constitucin material para referirse a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la forma de Estado y la forma de gobierno166. 2) En un segundo sentido, se habla de Constitucin material para referirse al conjunto de normas sobre la legislacin, o ms en general al conjunto de normas sobre las fuentes167. 3) En un tercer sentido, la misma expresin es utilizada para designar la decisin poltica fundamental del titular del poder constituyente168. La decisin poltica fundamental, a su vez, puede ser concebida: o como la decisin relativa a la forma de Estado169, o como la decisin relativa al conjunto de los principios supremos que caracterizan a cualquier ordenamiento170. 4) En un cuarto sentido, se habla de Constitucin material para referirse al rgimen poltico vigente en un Estado171. El rgimen poltico, a su vez, es concebido172 o como el conjunto de los fines polticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran la accin estatal173 o bien corno el real arreglo y funcionamiento de las instituciones polticas en las varias fases histricas, al margen de cuanto prescriban las correspondientes cartas constitucionales174.
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Con la advertencia de que el inventario que sigue es ciertamente incompleto. A propsito: C. Mortati, La costituzione in senso materiale, Ciuffr. Milano, 1940 Id., Costituzione (domine generali e costituzione della repubblica italiana), en Enciclopedia del diritto XJ, Giufft, Milano, 1962; Id., Istituzioni di diritto pubbltco I, CEDAM, Padova, pp 26 ss. Cfr. adems las obras citadas en la nota 1. Cf. L. Paladin Diritto costituzioriale, cit., p. 25 Cf. tambin R. Smend, Costituzione e diritto costituzionale, Giuffr, Milano. 1988, p, 47 (trad. castellana, CEC, Madrid, 1985). As H. Kelsen, General Theory of Law and State, cit., pp. 124 s., 258 5.; Id., Thorie pure du droit, cit., pp. 299 ss. Schmitr, Dottrina della costituzione, cit., p. 41. As parece concebirla C. Schmith Dottrina della costituzione pp. 41 s. L. Paladin, Diriftto costituzionale, p. 22. Cf., por ejemplo, Sanie, La costituzione come norma giuridica, cit.; A_ M. Sandulli, Fonti del diritto, en Novissimo digesto italiano VII Tormo, 1961, p. 527. Cf. S. M. Cicconetti. La revisione della costittuzione, cit., p. 232. As E Sorrentino, Le fonti del diritto, ECIG, Genova, 1997, p. 29 (con importantes observaciones crticas). Este modo de utilizar la expresin en examen puede remitirse a C. Mortari, La costituzione in senso materiale, cit. L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, II Mulino, Bologna, 1986, p. 127.

5) En un quinto sentido, en fin, la locucin Constitucin material es utilizada como sinnimo de Constitucin viva. A su vez, la expresin Constitucin viva denota con un lengua- e sugestivo el modo en que una determinada Constitucin escrita es concretamente interpretada y actuada en la realidad poltica. Por lo que se refiere a la interpretacin, es bastante obvio que cualquier texto constitucional es susceptible de Interpretaciones no slo sincrnicamente diversas, sino (sobre todo) diacrnicamente cambiantes. Por lo que respecta a la actuacin, habra quiz que aclarar que un texto constitucional (no diversamente, por lo dems, de lo que sucede con cualquier otro texto normativo) puede permanecer inactuado. Se puede crear un problema de actuacin constitucional, y correlativamente se abre la posibilidad de que la Constitucin quede inactuada en al menos dos clases de normas: a) Por un lado, las eventuales normas programticas, dirigidas al legislador. Muchas constituciones contemporneas contienen normas de este tipo. b) Por otro lado, las eventuales normas como se suele decir de eficacia diferida, es decir, todas aquellas normas que no pueden adquirir eficacia sin la previa creacin de otras normas, las cuales son, por ello, condicin necesaria de eficacia175.

Traduccin del italiano de Miguel Carbonell

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La falta de una norma que sea condicin necesaria para la eficacia de otra norma constituye, lo que se acostumbra llamar una laguna tcnica.

SEXTA LECCIN LA CONSTITUCIN I CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 0002-96-I, de fecha 18 de enero de 1997. CASO LEY INTERPRETACIN AUTNTICA Preguntas para el anlisis del caso

DE

1) Qu es una ley interpretativa? 2) La norma impugnada modifica el texto del artculo 112 de la Constitucin? O acaso estamos ante el establecimiento de su vigencia temporal? B) STC N. 0014-2003-PI, de fecha 18 de diciembre de 2003. CASO CONSTITUCIN DE 1993 Preguntas para el anlisis del caso 1) A qu se alude con los conceptos de legitimidad y legitimacin de la Constitucin? 2) La Constitucion de 1993 es vlida?

SPTIMA LECCIN LA CONSTITUCIN II

CONTENIDOS: Tipologa de los conceptos de Constitucin, contenido de las constituciones contemporneas.

LECTURA N. 7: GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial, 2000, Captulo 2, pp. 33-53.

CAPTULO 2 TIPOLOGA DE LOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIN

EL concepto de constitucin es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Esta pluralidad, comn a todos los conceptos fundamentales de las ciencias del espritu, se encuentra acrecida en este caso por dos motivos. En primer trmino, porque si la mayora de los conceptos jurdico-polticos son de un modo mediato o inmediato conceptos polmicos, ste, por referirse a la sustancia de la existencia poltica de un pueblo, est particularmente abocado a convertirse en uno de esos conceptos simblicos y combativos que hallan su raro no en la voluntad de conocimiento, sino en su adecuacin instrumental para la controversia con el adversario. Sin duda que el conocimiento llevado a cabo desde una perspectiva poltica, corno partidario o como adversario, es capaz, en muchos casos, de una incisin ms profunda en la realidad que la que proporciona un punto de vista neutral pero no es menos cierto que con tales supuestos es difcil lograr unidad en la formulacin del concepto. Mas a estas razones de ndole subjetiva se une otra de carcter objetivo, a saber el hecho de que la constitucin forma un nexo entre diversas esferas de la vida humana objetivada, por el que se vinculan sectores de la realidad poltica, jurdica, sociolgica, etc. Todo esto explica que la palabra constitucin vaya frecuentemente acompaada de un adjetivo, y se hable as de constitucin jurdica o de constituci6n real, de constitucin poltica o de constitucin normativa, de constitucin material o de constituci6n formal, de constitucin emprica o de constitucin ideal de constitucin en sentido amplio o en sentido restringido. Mas como sucede que lo que aparece como adjetivo es en realidad lo sustantivo, el resultado es que a tales contraposiciones se les escapa la constitucin como un todo.

Por consiguiente, se hace preciso ordenar los conceptos de constitucin en unos cuantos tipos. Carl Shmitt distingue as entre concepto absoluto, relativo, positivo e ideal de constitucin, tipologa que, a pesar de sus referencias histricas, se mueve dentro de un campo absolutamente formal en Espaa, el profesor Snchez Agesta176 ha formulado tambin su tipologa aplicando la conocida distincin del mismo C. Schmitt sobre los tres tipos de concepcin jurdica (nornativista, decisionista y de orden concreto). En la tipologa que sigue intentamos presentar a cada concepto-tipo como una estructura coherente y dotada de problemtica peculiar, que reposa sobre cada una de las grandes corrientes espirituales, polticas y sociales del siglo XIX, y en las que stas aparecen como momentos integrantes de la unidad de cada concepto. I. CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO Concibe la constitucin como un complejo normativo establecido que una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. La constitucin es, pues, un sistema de normas. No representa una suma o resultante de decisiones parciales tomadas segn van surgiendo los acontecimientos o presentndose las situaciones, sino que parte de la creencia en la posibilidad de establecer de una vez para siempre y de manera general un esquema de organizacin en el que se encierre la vida toda del Estado y en el que se subsuman todos los casos particulares posibles. En esencia, se trata de una aplicacin concreta y sublimizada del concepto de ley con que opera el liberalismo? de la creencia en la posibilidad de una planificacin de la vida poltica de una racionalizacin del acaecer poltico. Esto presenta, a su vez la aplicacin al campo jurdico-poltico del mundo de las formas intelectuales de la Ilustracin, a saber la creencia en la identidad sustancial de los diversos casos concretos y diversas situaciones, y, por consiguiente, en su posibilidad de reduccin a un mismo mdulo y en la capacidad de la razn humana para descubrir dicho mdulo. De la misma manera que slo la razn es capaz de poner orden en el caso de los fenmenos, as tambin slo donde existe constitucin en sentido normativo cabe hablar de orden y estabilidad polticos: lorsqul ny a pas de constitution alors le gouvernement est une chose variable qui dpend des hommes, qui change avec eux (Constant)177. La constitucin sea expresin de un orden de que, como dice Sieyes, it ne peut pas exister sans elle sino tambin de que ella misma es la creadora de ese orden. Esto supone la aplicacin al campo poltico de la virtud generadora que la filosofa de la Ilustracin vea en la razn, cuya ms importante funcin creadora -expone Cassirer- radica en su fuerza de ligar y disolver Disuelve todo lo que es meramente fctico, todo lo que es credo por testimonios de la revelacin, de la autoridad, de la tradicin Pero tras este trabajo de disolucin se plantea el de reconstruccin. La razn no puede quedarse en los disjecta membra; tiene que hacer surgir de ellos una nueva estructura, una verdadera totalidad as, pues, es ella misma quien crea esta totalidad al convertir las partes en un todo, segn una regla determinada por s misma178. Cuando esta idea de la razn se aplica al campo poltico, entonces todos los poderes e instituciones tradicionales, monarcas, parlamentos, cuerpos administrativos,
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Snchez Agesta Lecciones de Derecho Poltico. Granada, 1947, pginas 344 y ss. B. Constant Cours de poutique constitutionnelle. Bruselas, 1837 (3 ed.), pg. 55. E. Cassirer Dic Philosophie der Aufklrung. Tubingen, 1922, pgina IB. (Hay versin espaola, Mxico, 1943.)

magistrados son disueltos en un complejo de normas; no representan en s mismos instituciones, ni en su conjunto un orden concreto, para cuya existencia y relaciones se precisen determinadas normas, sino que deben su existencia y competencias precisamente a la constitucin considerada como un complejo normativo; cualquier institucin u rgano nest riensans cette forme constitutive, il se commande que par elle (Sieys)179 el mismo rey dice por ejemplo el artculo 78 de la constitucin belga (1831), na dautres pouvoirs que ceux qui lui attribuent formellement la constitution et les bis particulihes portes en vertu de la constitutin mme. Pero no slo la competencia de los rganos o instituciones, sino la misma existencia de stos radica en la constitucin pues, como expresaba Tocqueville De quin recibe el rey sus poderes? De la constitucin. De quin los pares? De la constitucin. De quin los diputados? De la constitucin... En qu punto que han de colocar para cambiar la constitucin? Una de dos o son impotentes sus esfuerzos contra la Carta constitucional, que contina estando depositada en sus manos, y entonces continan operando en su nombre, o ellos pueden cambiar la Carta, y en este caso la ley, en virtud de la cual ellos existan (como funcionarios), no existe ya, y ellos mismos se nulifican. Al destruir la Carta se destruyen a s mismos180. Por consiguiente, no cabe existencia jurdico-poltica fuera de la constitucin normativa. Esto nos lleva a otra caracterstica del concepto racional de constitucin, a saber la despersonalizacin de la soberana y la afirmacin de la constitucin como soberana. En efecto si la soberana es el poder demandar sin excepcin, y si todas las facultades de mando son tales en cuanto que son expresin y se mueven dentro del mbito de la constitucin, es claro que la constitucin es soberana, puesto que todos los poderes de mando lo son en virtud de ella. Si la nota esencial de la soberana es el poder de dar leyes y la constitucin es la norma de las normas, el punto de Arqumedes de la legalidad estatal (W. Burckhardt), de precepto jurdico solo es valido en cuanto derive de la constitucin, entonces es claro que la soberana esta encarnada en la constitucin La expresin ms radical de ste pensamiento es Kelsen, para quien la soberana es una propiedad del orden jurdico que se suponga como vlido, o sea, como vigente; esta propiedad consiste en que sea un orden supremo, cuya vigencia no es derivable de ningn otro orden superior es decir, cuando es un orden que deriva de una misma norma fundamental, o sea de una misma constitucin. Todo este normativismo puede estar ms o menos neutralizado por ciertos elementos voluntaristas referidos a un poder constituyente, mas en cualquier caso el concepto racional normativo supone una especie de deificacin de la constitucin, ya que por ella los reyes reinan, los parlamentos legislan, los gobiernos gobiernan y las leyes rigen. Hasta aqu, tal teora de la constitucin se mueve por dos especies de motivos por una parte, representa una especial concepcin sobre la organizacin poltica, a saber la creencia en la posibilidad de estructurar la vida toda del Estado con arreglo a unas normas predeterminadas y predeterminadoras; en este sentido significa una culminacin del proceso de racionalizacin y planificacin de la vida estatal que haba iniciado el absolutismo; su misma doctrina de la soberana de la constitucin y de la disolucin de las instituciones en competencia representa la expresin en el plano jurdico-poltico del proceso de objetivacin, que de manera cada vez ms creciente iba ganando las diversas facetas del mundo cultural europeo: de la tcnica, que de emprica, personal e imprecisa
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Sieys: Qust-ce que le tiers Etat (1789). Pars, 1888, pg. 66. Tocqueville La Democracia en Amrica, trad. de C. R. Escobar. Madrid, 1911, pg. 5B9 (nota al cap. VI de la 1 parte).

en el artesanado se convierte en cientfica, expresada en formulas matemticas, y por ende, se objetiva y despersonaliza; de la economa en la que el mundo de los negocios tiende a separarse cada vez mas de la ida privada del empresario, y en la que la cobertura de necesidades concretas cede ante el capital como magnitud abstracta de la administracin, en la que el personalismo feudal y estamental cede cada vez ms ante el funcionario, es decir, ante una competencia objetiva, etc. Esta misma objetivacin invade la vida central del Estado como punto crucial cabe ver a Federico el Grande, para quien el monarca era el primer funcionario del Estado es decir, que el Estado aparece aqu cono una instancia objetiva de la que el rey es un rgano. Por lo dems, la poltica de los ministros ilustrados muestra hasta qu punto se separaba en la prctica la persona del prncipe de la personalidad del Estado como entidad objetiva. La literatura del iusnaturalismo especialmente Vattef haba reflejado ampliamente esta situacin Ahora, este proceso llega a su plenitud en cuanto la ecuacin Estado = Constitucin normativa, elimina todo elemento personal, histrico y socialmente particularizado. Es, pues, pura entidad objetiva Por consiguiente, el concepto racional de constitucin representa algo perfectamente encuadrado dentro del proceso histrico de la racionalizacin, objetivacin y despersonalizacin del Estado. Pero, junto con este momento de organizacin, o ms bien en correlacin con el mismo, opera tambin un importante momento socio y econmico, en cuanto que afirmar la soberana de la constitucin y relativizar la vigencia de los preceptos jurdicos a las normas constitucionales significa la eliminacin de poderes arbitrarios, as como la negacin de toda autoridad ms all de la establecida por normas jurdicas precisas. Es el elemento fundamental para la afirmacin del Rechtsstaat, que en sus orgenes es un concepto polmico contra el Obrigkeiksstaat. Aqul es un estado colocado totalmente bajo el signo del Derecho, cuya suprema voluntad no es el Rex, sino la Lex, una comunidad en la que las relaciones de los individuos, no slo entre s, sino ante todo con respecto al poder del Estado, estn determinadas por reglas jurdicas, y no segn tel est notre plaisir de las personas gobernantes (Anschtz) le es, pues, inherente una jerarquizacin de las normas jurdicas debidas a fuentes distintas: Constitucin (Asamblea constituyente), Ley ((Parlamento), Decreto (Gobierno), Es decir, significa Que la voluntad de una Asamblea constituyente y las de los Parlamentos son superiores a todas las de ms que slo pueden moverse en los trminos marcados por aquellas. Pero quin compone esta Asamblea y estos Parlamentos? La contestacin a esta pregunta hace patente hasta qu punto el concepto racional de constitucin es expresin de una situacin social en la que la burguesa es o pugna por ser, el estrato dirigente, carcter burgus cuya expresin nica serian los doctrinarios al afirmar una soberana de la razn y considerar a la burguesa como portadora de tal razn. Por lo dems, la eliminacin de la arbitrariedad en la vida poltica y jurdica (valga el contrasentido), por debajo de su valor universal, va tambin radicalmente vinculada a una situacin social y econmica concreta, pues es esencial a la economa concreta, pues es esencial a la economa capitalista de construir un sistema econmico racionalizado basado en el clculo ms preciso posible. Ahora bien como expresa Max Weber, para que la explotacin econmica capitalista proceda racionalmente precisa confiar en que la justicia y la administracin seguirn determinadas pautas181 no es, por consiguiente, compatible con una situacin de inseguridad jurdica, ya que sobre ella no puede fundarse ningn clculo seguro, y, viceversa, tendr tanta mayor seguridad, cuanto menos requisitos se abran a la excepcin, cuanto menos margen quede a la
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Max Weber: Historia econmica general, trad. De S. Sarto. Mxico, 1942, pg. 297.

arbitrariedad, cuanto menor sea la imprecisin del rgimen jurdico en cuyas formas se albergue la vida econmica. Pero el supuesto fundamental de esta seguridad jurdica es la afirmacin de la soberana de la constitucin. En consecuencia, el concepto racional de constitucin no es como quiere mostrar una fcil crtica sociolgica algo sin conexin con la realidad, social, sino por el contrario, algo perfectamente vinculado con una situacin social concreta, que adquiere sentido dentro de esa realidad y que, por tanto, lo pierde cuando aqulla se transforma. Todo esto demuestra ya el sentido poltico de tal concepto de constitucin y, por tanto, el error de considerarlo como una concepcin neutral o despolitizada. Pero la politizacin del concepto se manifiesta no slo desde el punto de vista formal, sino tambin con referencia al contenido, pues no todo sistema normativo, no todo cdigo jurdico-poltico puede valer como constitucin, sino que para ello precisa tambin que su contenido coincida con el de la razn. El bienestar de las sociedades y la segurid ad de los individuos -dice Constant182- reposan sobre ciertos principios. Estos principios son verdaderos bajo todas las latitudes. No pueden variar jams, cualesquiera que sean la extensin de un pas, sus costumbres, sus creencias, sus usos. Es tan indiscutible en una aldea de ciento veinte chozas, como en una nacin de treinta millones, que nadie debe ser arbitrariamente castigado sin haber sido juzgado en virtud de leyes admitidas y segn las frmulas prescritas impedido, en fin, de ejercer sus facultades fsicas, morales, intelectuales o industriales de manera inocente y tranquila. Une constitution est a garanhie de ces prncipes. Par consquent, tora ce gui tient a ces princpes est constitutionnel et, par consquent aussi, ren nest constitutio,nel de ce Uti ny tiene pus. Aqu el concepto racional de constitucin manifiesta patentemente su carcter polmico trata de ser monopolizado por una determinada tendencia el momento jurdico-formal se transforma en el de contenido poltico concreto, de modo que slo vale como constitucin aquello que realiza el programa del Estado liberal burgus, aquello que establece una limitacin de la actividad del Estado y que de modo racional finalista provee los medios orgnicos adecuados para su realizacin. As, pues, no es constitucional cualquier ordenacin fundamental del Estado, sino precisamente aquella que rene estas dos condiciones la garanta de los derechos individuales, b) la divisin de poderes que sirve a la efectividad de aqullos, pues toute socite dic e la Declaracin de Derechos del Hombre de 1789 dans laquelle la garantie des droits nest as as-surte, ni la separation des pouvoirs deterrnine na pas de Constitntion. Y la mayora de los tratadistas estuvieron, en efecto, de acuerdo en considerar como constitucin solamente a la que reuniera estas condiciones, pues aunque algunos admitieron un concepto neutral de constitucin, y aunque los juristas alemanes establecieron la distincin entre constitucin (Verfassung) y constitucin constitucional (Konstitutionelle Verfassung), lo cierto es que slo consideraron como constitucional aquel rgimen que reuna los dos caracteres arriba indicados. Caracterstico del concepto racional de constitucin es considerar nicamente como tal la constitucin expresada jurdicamente y en forma escrita, pues slo el Derecho escrito ofrece garantas de racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre slo l permite un orden objetivo y permanente ante la transitoriedad de situaciones subjetivas slo la precisin jurdica escrita ofrece seguridad frente a la arbitrariedad de la administracin. A estas razones podan unirse otras, tales considerarla como renovacin solemne del pacto social, o la necesidad de fijar algo por escrito al romper con la
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Constant Ob. cit., pg. 55.

tradicin y no haber as normas aplicables. Pero esto es, hasta cierto punto, accidental. Lo decisivo es que como emanacin de la razn merece ser escrita a fin de tener una piedra de prueba para contrastar en todo momento la licitud de los actos del poder a fin de que esta Declaracin [de 1789] tenindola siempre presente todos los miembros del cuerpo social, les recuerde constantemente sus derechos y sus deberes a fin de que los actos del poder legislativo y del ejecutivo pudiendo ser en todo instante comparados con el objeto de toda institucin poltica, sean ms respetados, y a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundndose desde ahora en principios simples e indiscutibles, tiendan siempre al mantenimiento de la constitucin y a la felicidad de todos. Es verdad que los pases que han ordenado su vida poltica bajo esta idea de constitucin no han podido evitar (sobre todo si su cdigo constitucional ha disfrutado de larga vida) el desarrollo de un derecho constitucional consuetudinario o de creacin judicial junto al Derecho escrito; pero, naturalmente, esto no contradice la estructura ideal del tipo. Es claro que si los rganos e instituciones fundamentales del Estado existen por la constitucin y derivan de ella sus poderes y competencias, no pueden ser, a su vez, creadores de esta constitucin, ni ha de caber dentro de sus competencias la facultad de reformarla, pues, como hemos visto, ello sera anularse a s mismos. Por otra parte, dado que la finalidad capital de la constitucin consiste en asegurar los derechos individuales, es evidente que una garanta esencial para ello la proporciona el hecho de que los poderes constituidos no puedan modificar por s mismos el esquema constitucional. De aqu que al concepto racional de constitucin le sea inherente la distincin entre poder constituyente y poder constituido183, de forma que slo al primero le corresponde decidir sobre la constitucin como totalidad o sobre sus reformas parciales. De este modo, el momento voluntarista penetra en el normativismo que domina al concepto racional. Pero es claro, adems, que las normas constitucionales, en cuanto fundamento de todo el ordenamiento jurdico, en cuanto expresin de la razn y en cuanto contraste para mostrar la licitud de un precepto o de un acto jurdico, han de estar dotadas de mayores garantas de estabilidad que las leyes ordinarias. En realidad, la pura teora racionalista habra de afirmar la inmutabilidad absoluta de la constitucin pero, por una parte, las exigencias democrticas, pues, como dijo Rousseau il est contre la fature du corps social de simposer des bis quil ne uisse rvoquer184, o, como entenda Jefferson, no society can make a perpetual constitution, pues, the earth belongs always to the living generation185, y por otra, el hecho patente e insoslayable de la mutabilidad de la vida histrica, condujeron, en su enfrentamiento dialctico con el principio de la inmutabilidad de la razn, a la sntesis de la super legalidad constitucional ya que no es posible sustraer la constitucin al cambio histrico, ste penetrar tan slo por los cauces previstos por ella, es decir, por un mtodo especial de reforma llevado a cabo por unos rganos tambin especiales. De este modo, adems del poder constituyente originario existe un poder constituyente derivado o, como lo llama Agesta, un poder constituyente constituido junto a los mtodos ordinarios de legislacin habr uno especial y ms dificultoso para la reforma de la constitucin, y de esta manera se introduce otra distincin fundamental del concepto racional de constitucin la distincin

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Confr. Prez Serrano El poder constituycnt e, Madrid, 1947, que subraya, con razn (pg. 14), que el poder constituyente slo tiene sentido cuando se trata de una constitucin liberal, escrita y rgida. Rousseau: Considrations sur le Coguvernenment de Pologne, citado por Esmein: Elments de Droits Constitutionnel. Pars, 1927, t. I, pg. 611. The Living Thounghts of Thomas Jefferson presented by J. Dewey. Londres, 1941, pg. 129.

no slo material, sino tambin formal entre las normas constitucionales y las normas jurdicas ordinarias. II. CONCEPTO HISTRICO TRADICIONAL El concepto histrico tradicional surge en su formulacin consciente como actitud polmica frente al concepto racional, o, dicho de un modo ms preciso, como ideologa del conservatismo frente al liberalismo.-El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad de conformarlo; el conservador mira al pasado y tiende a considerarlo corno un orden inmutable. Cuando esta oposicin poltica se traslada al plano terico, se integra en otra antinomia ya comenzada a producirse en el seno del siglo XVIII, pero que se hace patente en el primer tercio del XIX; la oposicin entre razn e historia, entre racionalismo o naturalismo e historicismo. De este modo el su substratum intelectual de este tipo de constitucin ser el historicismo. La nueva concepcin est resumida en la frase de Schlegel die Welt ist kein Systern, sondern cine Geschichte; al sistema tan esencial y fundamental para la concepcin racional de constitucin se contrapone, pues, la Historia a la legalificacin generalizadora de la realidad, una historificacin fundamental de todos los pensamientos sobre el hombre, su cultura y sus valores (Troeltsch). Ahora bien, la Historia excluye por esencia toda consideracin generalizadora, pues es el reino de lo individual sujetos de la Historia son totalidades individuales (pueblos, naciones etc.), a las que corresponden las notas de singularidad 9 originalidad la Historia se compone de situaciones que fueron una vez, pero que ya no sern; el mundo histrico es, pues, algo que continuamente deviene, le es esencial la constante transformacin pero en el hecho mismo de esta transformacin radica su continuidad, de modo que slo podemos explicar el presente en funcin de un pasado, y, por consecuencia, del ser de ayer debemos extraer el deber ser de hoy y de maana. Cierto que el historicismo no conduce necesariamente a una actitud conservadora o radicalmente conservadora (hasta el punto de ser incluido Marx en la corriente historicista, en virtud de lo que el historicismo tiene de constante devenir y de relativizacin de la cultura a situaciones histricas) pero para ello, junto a la afirmacin del devenir, estn, bien la de la permanencia de ciertos elementos originarios, cuyo despliegue es la Historia, bien a considerar una situacin histrica dada como la superacin de la misma historicidad, como ana especie de plenitud de los tiempos en la que se detiene el curso histrico. Pero, en todo caso, el historicismo constituye el fundamento espiritual de la tesis de que la constitucin de un pueblo no es un sistema producto de la razn, sino una estructura resultado de una lenta transformacin histrica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema. Por consiguiente, est claro que la constitucin de un pas no es creacin de un acto nico y total, sino de actos parciales reflejos de situaciones concretas y, frecu4ternente, de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es Imprecisa En cuanto que cada pueblo es una individualidad, es claro que la ordenacin constitucional ha de responder al espritu o al carcter nacional, sin que sea posible su extensin a otros pases o su recepcin por ellos. Tales pensamientos son desarrollados de una manera ms o menos enrgica y pura, segn las circunstancias polticas y nacionales y los supuestos filosficos y de concepcin del mundo de rada autor. En estos aspectos pueden distinguirse dos grupos: a) Los que consideran la constitucin como una situacin puramente histrica y la Historia como un campo rebelde a la razn y planificacin humanas, sea por motivos

inmanentes a ella, sea por considerarla como ejecucin de una providencia divina. Tal es por ejemplo la teora mantenida por Burke, para quien la constitucin es la herencia vinculada que nos ha sido legada por nuestros antepasados y que debe ser transmitida a nuestra posteridad como una propiedad que pertenece esencialmente al pueblo de este reino sin referencia a ningn derecho ms general o anterior186. La legitimidad de esta constitucin radica totalmente en el pasado, pues nuestra constitucin es una constitucin cuya nica autoridad consiste en que ha existido desde tiempo inmemorial.. la prescripcin es el ms slido de todos los ttulos, no slo en materia de propiedad, sino tambin en lo que asegura a esa propiedad el gobierno. El hecho de que una nacin haya existido y florecido durante mucho tiempo bajo cualquier gobierno establecido, es una presuncin en favor de ste frente a todo proyecto no ensayado187. b) Los que consideran que la razn es capaz de moldear la Historia, de planificar el futuro dentro de los datos de una situacin histrica, o de llegar, en fin, a una armona con ella. Si la tesis anterior es correlativa al puro conservatismo; sta fue representada por un liberalismo templado y, en general, por una burguesa que teme por igual al absolutismo que a la democracia, pero que acaba pactando con los poderes sociales tradicionales, o, dicho de otra manera, integrndose en el Estado histrico. Representacin genuina son los doctrinarios188; Precisamente es a esta tendencia a la que Croce llama historicismo completo, considerando como tal la unidad entre el historicismo germnico y el sentimiento de libertad y de humanidad, unidad que da lugar a la concepcin histrico-liberal de la vida, y que tiene lugar en la Francia de la restauracin y de la monarqua de julio189. Egregio representante de este pensamiento es tambin Humboldt, para quien la razn es capaz, indudablemente, de plasmar la materia existente, pero no de creerla; no permanece, pues, inerme y sin significacin ante la realidad, que, por el contrario, slo puede triunfar aquello que surja de la lucha entre la poderosa y fortuita realidad y los dictados contrapuestos de la razn190 pero, en cualquier caso, la constitucin representa originariamente algo vital, algo que tiene que arrancar de un germen material de vida contenido en el tiempo, en las circunstancias, en el carcter nacional, germen que no necesita ms que desarrollarse... Todas las constituciones existentes en la realidad han tenido, indiscutiblemente, un origen informe que rehuye todo anlisis riguroso191. En cambio, no cabe considerar dentro de esta tendencia a aquellos que conciben la constitucin como la reconstruccin de una estructura histrica sin relacin de continuidad con la presente, pues es claro que al faltar continuidad no se trata de la afirmacin de una permanencia histrica, sino de la creacin de un orden nuevo ms o menos coincidente (en general, ms bien menos que ms) con el que ha existido hace siglos. Partiendo de tales premisas, es claro que esta constitucin no slo no no necesita ser escrita en su totalidad, sino que la costumbre ha de tener en ella toda la dignidad que le
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Burke: Reflexiones sobre la revolucin francesa, en Textos polticos, trad. de V. Herrero. Mxico, 1942, 68-69. Burke: Reforn of Representation in tie House of Comrnans, pginas 145 y Ss. Sobre los doctrinarios, Diez del Corral: El liberalismo doctrinario. Madrid, 1940. E. Croce La historia como hazaa de a libertad, trad. de E. Diez Canedo. Mxico, 1942, pgs. 85 y ss. Humboldt: Ideas sobre el rgimen constitucional, en Escritos polticos, trad. de W. Roces. Mxico, 1943, pgs. 78 y ss. Humboldt: Memorias sobre a constitucin alemana, en Colc.. cit., pgina 180.

corresponde en una teora del Derecho sobre base historicista De este modo, la oposicin constitucin racional-constitucin histrico-tradicional, se vincula con la de Derecho legal-Derecho consuetudinario, es decir, con uno de los actos del drama de la lucha del Derecho contra el Derecho, de lo que Hans Fehr ha llamado die Tragik im Recht 192. La constitucin no es, en manera alguna, una creacin de las normas jurdicolegales por el contrario, los actos constitutivos o las leyes fundamentales escritas no son jams otra cosa que ttulos declaratorios de derechos anteriores, de los que no se puede decir sino que existen, pues hay siempre en cada constitucin algo que no puede ser escrito incluso aquellos legisladores establecidos por la Providencia no hacen ms que reunir los elementos preexistentes en las costumbres y en el carcter de los pueblos (De Maistre)193 As, pues, la ley no crea la constitucin, es expresin de ella pero no ya la nica, ni siquiera la principal expresin, pues junto a ella acta la costumbre, e incluso algo que en principio cae fuera de la normatividad escrita o consuetudinaria, a saber: una serie de convenciones o sobreentendidos que adaptan la antigua estructura a nuevas situaciones ideales y reales. Dentro de su puro mbito jurdico es tambin caracterstica de este concepto de constitucin no reconocer la distincin formal entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. En efecto si la Historia es un constante acaecer de nuevos hechos singulares, de situaciones originales, de acontecimientos que fueron una vez, no tiene sentido dar mayor relevancia a regulaciones que surgieron dentro de una circunstancia dada. Cierto que todo esto no es ms que una tendencia, pues, como ya hemos indicado, en cuanto ideologa conservadora, frecuentemente se inclina a ver en medio de la constante transformacin histrica elementos esenciales y permanentes pero busca garanta de tal permanencia ms en razones de ndole tica o metafsica daos criterios formales esencialmente extraos a su estructura mental Por consiguiente, le es desconocido el concepto formal de constitucin tal sucede, por ejemplo, en Gran Bretaa donde el Parlamento puede establecer en cualquier momento una ley de materia constitucional por el mismo procedimiento que las leyes ordinarias, y tal suceda en Hungra, otro ejemplo caracterstico de una constitucin sobre base historicista. Finalmente, dentro de la concepcin histrica no cabe, en principio, una despersonalizacin de la soberana Esta reside en una persona o en unos rganos concretos, y corno resultado del desarrollo histrico o como principio inmanente al mismo. Tal poder puede personificarse en el rey as, por ejemplo, J. F. Stahl afirmaba que la unidad del Estado, la constitucin, no es posible sin la existencia de una autoridad dada superior y real, sin una superioridad que existe antes que el pueblo y
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Confr. Hans Fehr: Die Tragik im Recht. Zurich, 1945. Lo trgico es para Fehr el choque de necesidades que se contradicen entre si. Hay tragedia en el Derecho en cuanto que el despliegue de ste se manifiesta como una colisin de sistemas contradictorios y cada uno de ellos dotados de su propia necesidad histrica y sustentado sobre un propio grupo humano. Esta lucha tiene una pluralidad de manifestaciones concretas p. ej. Derecho feudal contra Derecho municipal, Derecho tribal o de linaje contra Derecho estatal, etc. pero, generalizando, se presenta como la colisin entre el derecho divino de la Iglesia Catlica, el derecho tribal de la familia, e] Derecho consuetudinario y natural del pueblo y el Derecho legal del Estado. Lo trgico para el hombre radica en que siendo el sentido del Derecho garantizar la paz humana, haya de proceder necesariamente contra su propia esencia, e incluya al hombre en esta lucha, sea de modo inconsciente, sea en colisiones conscientes, por sus propias convicciones jurdicas. De Maistre Considrations sur la France (1796), cap. IV (pg. 84 de la ed. en la Collection Classique du Milieu du Monde, Ginebra, s. a.).

que est por encima del pueblo, y en la que ste es, polticamente, uno194. En el Derecho poltico ingls tambin se considera como soberana a una institucin concreta: el Parlamento, ya que desde el punto de vista jurdico-formal no existe lmite alguno en el ejercicio y amplitud de su poder los poderes dice Jennings son de hecho ejercidos por el rey, por el Parlamento, por las autoridades administrativas y por los tribunales. Pero no hay ninguna ley fundamental. La nica ley fundamental es que el Parlamento es supremo. El resto de las leyes proviene de la legislacin o de aquellas partes del Derecho de creacin judicial que no han sido abolidas por la legislacin. Sin embargo, estrictamente hablando, no existe Derecho constitucional en Gran Bretaa slo existe el poder arbitrario del Parlamento195 III. CONCEPTO SOCIOLGICO El concepto sociolgico de constitucin es la proyeccin del sociologismo en el ampo constitucional. Entendemos por tal una concepcin cientfica y una actitud mental que de manera mas o menos intensa y extensa relativiza la poltica, el Derecho y la cultura a situaciones sociales. En lo que se refiere a nuestro problema, hay coincidencias inevitables entre los conceptos histrico y sociolgico de constitucin pues, por una parte, es difcil, si no distinguir la Sociologa de la Historia, s distinguir la realidad social de la realidad histrica ya que aqulla tiene lugar en el marco de sta yen un trnsito de lo precedente a lo futuro en segundo lugar, lo que interesa a un concepto histrico de constitucin son siempre determinadas estructuras de poderes sociales concretos o de conciencias colectivas insertas en ellos. Por consiguiente, se hace necesario fijar de una manera precisa qu entendemos por concepto sociolgico en su doble oposicin al racional y al histrico. Entendemos por tal aquel que se basa en las siguientes afirmaciones: a) la constitucin es primordialmente una forma de ser, y no de debe ser; b) la constitucin no es resultado del pasado, sino inmanencia de las situaciones y estructuras sociales del presente, que para una gran parte del pensamiento del siglo XIX y no solamente para Marx se identifican con situaciones y relaciones econmicas196; c) la constitucin no se sustenta en una norma trascendente, sino que la
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Cit. por Heller: Las ideas polticas contemporneas, trad. de M. Pedroso. Barcelona, 930, pg. 41. W. I. Jennings The Iaw and the Constitution. Londres, 1945, pgina 64. Nos referimos aqu a la Sociedad en tanto que contrapuesta al Estado. Y en este sentido, y para slo citar algunos nombres, segn Hegel, el substratum de la Sociedad est formado por el sistema de satisfaccin de necesidades, en el que la prosecucin por parte de cada cual de su propio inters conduce al mantenimiento y saisacci6n de las de los dems en tal sistema, el individuo est colocado en distinta posicin, segn sus bienes y su capacidad de trabajo, y, por consiguiente, la Sociedad esta dominada por las desigualdades econmicas. (Confr. Gundlinien der, Philosophie des Rechts, prrafos 182-208.) L. von Sten define a la Sociedad como la unidad orgnica de la vida humana, tal como est condicionada por la distribucin de riqueza, regulada por el organismo de trabajo, etc.. (Geschichte de sozialen Bewegung in Frankreicht, etc. Munich, 1923, t. I, pg. 29.) Rodbertus concibe a la Sociedad moderna, es decir, a la correlativa al Estado representativo, como dominada por el individualismo, que al disolver todos los procesos sociales en una serie de tomos particulares impulsados por el motor de su propio inters, traslada el centro de gravedad de la comunidad a la esfera de la economa, y de este modo la estructura social es funcin de las diferenciaciones de renta y se expresa en relaciones de clase. (Confr. von Bradke Dic Cesellschaftsehre von K. RodbertsJagetow, en Archiv fr SoziaiwissenschiJt, etc., t. L. I.) No parece necesario recordar aqu el sansimonismo. En esta direccin est tambin Spencer, aunque su posicin pueda ser ms discutible. (Confr. H. E. Barnes Some tipical contributions of English Sociology to Political Tkeorv, en The american JaurnaL of Sociotogy, vol. XXVII, n 3, 921.) Despus ha sido ntidamente mantenida por Oppenheimer (que, adems de en su sistema trata del asunto de manera resumida en varios lugares, por ejemplo, en Crundlegung einer einheitlichsoziogischen Aufassung von Staat und Gesellschaft, en Jahrbuch des Oefenttichen Recht, t. VII, pgs. 128 y ss.) etc., etc. Trato de esclarecer las razones

sociedad tiene su propia legalidad e imposible de ser domeada por ella; ser, no de ayer sino de hoy, tiene su propia estructura, de la que emerge o a la que debe adaptarse el deber ser; d) en fin, si en lo que respeta al Derecho la concepcin racional gira sobre si momento de validez, y la histrica sobre el de legitimidad la concepcin sociolgica lo hace sobre el de vigencia. Tal concepto sociolgico se encuentra, por ejemplo, en Sismondi, cuando define a la constitucin corno la manera de existir de una sociedad, de un pueblo o de una nacin as, pues, no podra haber ningn Estado sin constitucin, sin algn modo de existir197 por consiguiente, nada ha de ser ms variable que la teora de las constituciones, ya que el legislador debe obrar nicamente sobre el cuerpo poltico existente, y nada indica un espritu ms superficial y ms falso, al mismo tiempo, que la empresa de trasplantar la constitucin de un pas a otro, o de dar una nueva constituci6n a un pueblo, no segn su genio o su propia historia, sino segn algunas reglas generales198. Para Sismondi, el problema constitucional radica en un equilibrio entre el ser y l deber ser, de manera que una constitucin, cuando es racional y conforme a los verdaderos descubrimientos de la ciencia social, debe garantizar lo pie existe, pero al mismo tiempo debe preparar los medios de reformarse hasta llegar a ser lo que debe199. Un concepto sociolgico conservador de constitucin est tambin representado por Balmes, quien dice, por ejemplo, refirindose a la organizacin del Senado: es necesario que los elementos del Alto Cuerpo colegislador sean de suyo poderes sociales antes de serlo legales 200, y concede a la aristocracia histrica el ltimo lugar entre estos poderes, por entender que en la sociedad espaola de la poca representa muy poco, y, en cambio, da gran preeminencia a la riqueza, por estimar que las riquezas proporcionan medios para satisfacer las necesidades propias y socorrer las ajenas ; lo primero asegura la independencia lo segundo forma clientela201. Es claro que el concepto preciso de constitucin que mantengan los partidarios de esta tendencia ser funcin de la diversa intuicin que se tenga de lo social; de manera que en este punto son condicionantes las diversas concepciones sociolgicas, con toda la gama de sus diferenciaciones y contraposiciones. Pero aqu no nos interesan tanto las formulaciones cientficas precisas como en las concepciones ideales; y en este sentido, las direcciones e esta tesis van desde la consideracin de la constitucin como la simple sistematizacin jurdica de los-poderes fcticos, hasta la d concebirla como resultado de todo conjunto de circunstancias ambientales de diverso orden. La primera tesis est crudamente representada por Lassalle, para quien la constituci6n es la suma de los factores reales de poder que rigen a un pas..., se cogen estos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresin escrita, y a partir de este momento, incorporados a un papel, no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en Derecho 202. Como ejemplo de la segunda puede servir la definicin a mitad
de esta identificacin entre Sociedad y Economa en mi trabajo La teora social de la Fisiocracia, publicado en el n. 31 de Moneda y Crdito, Madrid, diciembre de 949. Sismondi Estudios sobre la constitucin de los pueblos libres, traduccin de Serrano y Picn. Madrid, 1843, pg. 13. Sismondi ob. cit,, pg. 35. Sismondi ob. cit., pg. 28. Cit. por La Orden Jaime Balmes, poltico. Barcelona, 1942, p. 130. La Orden ob. cit., pg. 127. Lassalle Qu es una constitucin?, trad. de W. Roces. Madrid, 1931 pgs. 6546. La simplicidad y crudeza de esta promulgacin se explica en cuanto que fue pronunciada en una conferencia poltica y no en una obra de carcter cientfico.

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de camino entre Montesquieu y el positivismo dada por De Maistre Qu es una constitucin? No es cierto que no es otra cosa que la solucin del problema siguiente? Dadas la poblacin, las riquezas, las buenas y las malas cualidades de una determinada nacin, encontrar las leyes que le convienen203. En todo caso, es caracterstica del concepto sociolgico de constitucin entender que la estructura poltica real de un pueblo no es creacin de una normatividad, sino expresin de una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser expresin y sistematizacin de aquella realidad social subyacente. Pero en cuanto que de hecho se puede dar una normatividad jurdico constitucional en desacuerdo con la estructura real, esta tendencia lleva implcita la escisin del concepto de constitucin en dos partes, al distinguir entre una constitucin real o sociolgica y una constitucin jurdico poltica, la cual ser tanto ms vigente y eficaz cuanto ms tienda a coincidir con la primera. Esa concepcin surge como concepto polmico mantenido por con senadores y socialistas contra el Estado liberal, atacando lo que constitua la clave jurdico poltica de su sistema, es decir, la teora raconal de la constitucin, y buscando en tal doctrina una base ideolgica de sustentacin a sus pretensiones polticas. Los conservadores, porque al sostener que la constitucin jurdiconormativa y la distribucin de poderes que ella comporta ha de coincidir con la constitucin real, daban mayor seguridad, precisin y garanta a una situacin fctica que les era favorable, en virtud del valor y de la fuerza que posee el Derecho para estabilizar y asegurar una situacin de poder social se legitimaba jurdicamente una situacin fctica, con lo que a la sumisin a sta se aada el respeto a la primera ley del Estado las situaciones del poder social, siempre cambiantes quedaban estabilizadas en sus lneas generales, y, adems de los poderes y formas de presin social existentes, se haca intervenir a los poderes jurdicoestatales para hacerla efectiva, es decir, la presin se transformaba en coaccin (en la medida en que el Derecho constitucional puede ser coactivo). Pero es tambin un concepto tpicamente socialista en cuanto que, en su virtud a) frente a la igualdad y libertad, afirmadas formalmente por las constituciones liberales burguesas, puede oponerse una realidad social de ndole diferente y antagnica, y desenmascarar con ello el carcter ideolgico y de clase del constitucionalismo liberal-burgus y 6) en cuanto que, como consecuencia se patentiza la necesidad de actuar sobre la estructura econmicosocial transformndola en un cierto sentido a fin de poder realizar un determinado mundo de valores polticos. Las formulaciones ms precisas y acabadas de tal concepto de constitucin se encuentran en un tratadista de tendencia conservadora y en ano francamente socialistaEs-el primero el eminente socilogo, jurista e historiador Lorenzo von Stein que, reconociendo los antagonismos de la sociedad moderna, trata de superarlos mediante una Monarqua social, de modo parecido a como Hegel disolva los antagonismos que presiden la Historia en la Monarqua prusiana, y que tambin, al igual que Hegel, ha sido fundamento y cantera de argumentaciones para el socialismo moderno, y especialmente para el marxismo (una astucia ms de la Historia)204. Segn Stein, el Estado es aquella organizacin donde la pluralidad de las voluntades individuales se
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De Maistre ob. cit., cap. IX, pg. 90. Sobre von Stein y su contraposicin dialctica Estado-Sociedad, que supuesto de sus reflexiones sobre la constitucin, y. mi trabajo La teora de la Sociedad en Lorenz von Stein, publicado en el n 47, ao IX 1949), de la Revista de Estudios Polticos.

convierte en personalidad unitaria es portador del inters general y est dominado por la idea de la libertad y de la igualdad. En cambio, la Sociedad es la unidad orgnica de la vida humana, tal como est condicionada por la distribucin de la riqueza (posesin) se despliega en grupos particularizados con intereses antagnicos, y est caracterizada por relaciones de desigualdad y de servidumbre, pues de la dominacin sobre las cosas se deriva la dominacin sobre las cosas, en resumen, la Sociedad es sociedad de castas estamentos o d clases. La constitucin es la forma en la que la pluralidad de la voluntad del pueblo e configura en voluntad unitaria del Estado205, o, dicho de otro modo, el organismo d participacin de los individuos en la totalidad del organismo interno del Estado, especialmente en la formacin y determinacin de la voluntad de la personalidad estatal 206. Ahora bien, segn Stein el Estado, al igual que la personalidad que en s contiene es un puro concepto por ende, su existencia es una abstraccin207 no se expresa por s mismo, no produce su propia existencia, sino que ha de actuar y buscar sus rganos en los individuos. Pero aqu ya no operamos en el reino de las abstracciones y de la idealidad, sino en el de los individuos reales y concretos, enmarcados en los particularismos y antagonismos sociales, y de este modo penetran en el Estado y en su constitucin las oposiciones, las esperanzas y los antagonismos que yacen en la estructura social, de manera que en el Estado real jams aparece pura la idea el Estado, sino siempre mezclada con elementos sociales. Con ello es claro que la clase dominante de la sociedad ha de aspirar a aduearse del poder del Estado para utilizarlo en su propio inters208. Mas de este modo quedan claras dos cosas a) que la sociedad y no el Estado, es la verdadera fuente de toda libertad y servidumbre, y que por consiguiente, las afirmacin de la constitucin pueden tener solamente un valor muy relativo b) que la clase dominante organiza y asegura su dominacin sobre el Estado mediante la constitucin y la administracin;209 todo esto se ve especialmente claro en las constituciones de tipo censitario, hasta el punto de que la diversidad de posesin forma el verdadero contenido de la diversidad de las constituciones210 Mas sucede que, dado el proceso dinmico que caracteriza a lo social, es ley de desarrollo histrico que se produzcan situaciones en las que no existe coincidencia entre la estructura constitucional, administrativa y jurdica, y la estructura social, pues toda revolucin es el comienzo no slo de un nuevo orden social, sino tambin de un nuevo antagonismo211. De esta manera, y en virtud de que la dominacin sobre las cosas da lugar a la dominacin sobre las personas, la misma sociedad produce unas normas jurdicas, al margen de las estatales, cuando la redistribucin de riquezas no tiene su correspondencia en el derecho formal; en este caso, al derecho y a la constitucin vlidos se contraponen un derecho y una constitucin reales, dndose as un antagonismo en el que no hay ms salida que la reforma o la revolucin. Es, pues, engaoso suponer que las constituciones, incluso las modernas constituciones revolucionarias, han sido originadas por teoras filosficas, sino que, por el contrario, lo cierto es que son producidas de modo inmanente por la sociedad misma el autntico
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Lorenz von Stein Gesckichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage (t. I, Der Begriff der Gesellschaft, etc.). Munich, 221, pg. 52. Von Stein ob. tU., pg. 37. Von Stein ob. cit., pg. 50. Von Stein ob. dt.. pg. 51. Von Stein ob. cit,, pg. 52. Von Stein ob. cit., pg. 53. Von Stein ob. cit., pg. 01

motor de la revolucin no es la idea de igualdad, sino la desigual distribucin del bien social, y no son las verdades filosficas, sino las clases sociales, las que hacen la revolucin y conforman la constitucin212. Ms popularizada est la concepcin de Lassalle, en quien se renen, en una fuerte personalidad, un jurista destacado y un agitador y organizador socialista. Segn Lassalle, los problemas constitucionales no son primariamente problemas de Derecho, sino de poder, la verdadera constitucin de un pas slo reside en los factores reales y efectivos de poder que en este pas rigen y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social213; slo entonces podrn ser autnticas leyes fundamentales es decir, informadoras y organizadoras de las dems leyes, pues Lassalle entiende por fundamental aquello que es expresin de algo real, necesario, que no pueda ser de otra manera; este algo son, precisamente, los factores reales del poder, y de aqu su definicin de la constitucin como la suma de los factores reales de poder que rigen a un pas214. Tales factores eran) para la Prusia de su poca, la monarqua, la aristocracia, la gran burguesa, los banqueros, la pequea burguesa y la clase obrera. As, pues, desaparece casi completamente el lado normativo de la constitucin en cuanto que no se establece diferencia alguna entre la estructura del ser y la del deber ser. Slo es vigente aquel deber ser que, efectivamente, es; lo dems no es, no tiene otra realidad que la de una hoja de papel. Pero todo esto no quiere decir que sea preciso aceptar y someterse incondicionalmente a una estructura dada de poder. El hombre es capaz de transformar la infraestructura sobre la que se superpone una constitucin normativa, hasta hacer que coincida con sta es un problema de destruccin y de reorganizacin. Segn Lassalle, hay das especies de poderes a) el poder organizado, que se caracteriza por su mayor eficacia, en virtud de su precisi6n, disciplina y posibilidad de aplicacin en el instante requerido; todo lo cual potencia la fuerza de que cuantitativamente se compone ; b) el poder no organizado, cuyo grado de acometividad no es fcil de precisar, ni con el que se est seguro de contar en un momento determinado; es, por consiguiente, un poder impreciso e inseguro, lo que le hace dbil y poco eficaz desde el punto de vista cualitativo, aunque sea cuantitativamente extenso. Sujetos del primer orden son, ante todo, el Ejrcito y la burocracia en manos del monarca y de la nobleza; sujetos del segundo, la nacin o ciertos grupos sociales. Sucede, no obstante, que en determinado momento el poder desorganizado y cuantitativamente extenso se impone al poder organizado y cualitativamente ms fuerte. Pero, dada la imprecisin del poder no organizado, tal predominio sera solamente pasajero, como lo sera la vigencia de la constitucin que estableciese en ese momento. Sin embargo, el poder triunfante puede estabilizarse, y con l la constitucin promulgada, si aprovecha el momento de su preponderancia para destruir la organizacin de los otros poderes en beneficio de las fuerzas sociales ahora imperantes y procede a organizar a stas o a insertarlas en la estructura de los antiguos poderes. De este modo se creara una realidad fctica sobre la que asegurar la vigencia normativa. No parece necesario advertir que en el concepto de constitucin que estamos exponiendo no cabe hablar de la soberana abstracta y despersonalizada de la constitucin, sino de poderes concretos. Cuando con arreglo a su esquema se establece una constitucin positiva, la motivacin social le lleva al reconocimiento de los grupos
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Von Stein ob. cit., pg. 101. Lassalle ob. cit., pg. 90. Lassalle ob. cit., pg. 65.

sociales en el seno de tal constitucin, as como a registrar en cha las diferencias econmico-sociales entre los ciudadanos. decir, a juridificar ora situaciones estamentales, ora situaciones de clase En el primer aspecto puede sealarse la llamada representacin orgnica, que desde el punto de vista jurdico positivo se expresaba especialmente en la composicin de las Cmaras Altas (miembros de la Casa reinante, nobleza, alto clero, jerarquas superiores de la Administracin, etc.) en este sentido quiz el ms amplio intento de encerrar los poderes sociales en el esquema jurdico constitucional, sea la organizacin del Senado en la constitucin espaola de 1876, tan complicada como todo lo que quiere encerrar en el presente el pasado histrico, como todo lo que se cuida ms de la vida que de la lgica, y que, en consecuencia, no puede ser simple, porque la vida no es lgica215 El segundo aspecto, cabe sealar la concesin de de derechos polticos especialmente electorales solamente a determinados estratos de la poblacin, tal como sucede con el sufragio censitario, que elimina de la participacin en la formacin de la voluntad estatal a aquellas masas de poblacin que no alcancen determinado nivel econmico, o bien, al revs, como en las constituciones soviticas de 1918 y 1924, limitando el derecho de sufragio a los obreros, campesinos y soldados.

215

Benoist Cnovas del Castillo. Paris, 1930, pg. 335.

SPTIMA LECCIN LA CONSTITUCIN II CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 3283-2003-AA, de fecha 16 de junio de 2004. CASO TAJ MAHAL DISCOTEQUE Preguntas para el anlisis del caso 1) Las costumbres religiosas tiene carcter vinculante? 2) Cul es el contenido de la clasula de defensa del orden pblico?

B) STC N. 1126-2011-PHC, de fecha 24 de setiembre de 2012. CASO COMUNIDAD 3 ISLAS Preguntas para el anlisis del caso 1) Cul es la proteccin que la Constitucin otorga sobre la tierra de las comunidades nativas y campesinas? 2) La autonoma de las comunidades nativas y campesinas tiene lmites constitucionales?

OCTAVA LECCIN SISTEMA NORMATIVO DE FUENTES

CONTENIDOS: La Constitucin como norma jurdica y fuente de Derecho. Las normas de rango constitucional (leyes de reforma constitucional y tratados de DDHH.) y normas de rango legal (ley ordinaria, resoluciones legislativas, reglamento del Congreso, ley orgnica, decreto legislativo, decreto de urgencia, ordenanzas regionales y municipales). Otras fuentes: la jurisprudencia constitucional y el precedente constitucional. La costumbre constitucional, las convenciones y usos. Bloque de constitucionalidad.

LECTURA N. 8: DE OTTO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, 1987, pp. 82-95.

24. ESTRUCTURAS DEL SISTEMA DE FUENTES 1. Criterios de ordenacin de las fuentes: validez y eficacia

Si a pesar de la diversidad de fuentes es posible seguir hablando de un ordenamiento es porque las normas que esas fuentes producen guardan entre s las relaciones de orden que vienen establecidas por las normas sobre normas o fuentes. Un sistema jurdico complejo presupone unas reglas, por simples que sean, que al mismo tiempo que fundamentan la pluralidad misma la articulan asignando a cada fuente una determinada posicin en el conjunto. Esta articulacin se lleva a cabo por dos vas. En primer lugar, estableciendo los imites de los diversos poderes normadores, los terrenos dentro de los cuales puede un sujeto crear vlidamente derecho, con la consecuencia de que las normas dictadas fuera del campo as acotado son nulas, no forman parte del ordenamiento. El establecimiento o reconocimiento de la pluralidad de fuentes se hace aqu limitando simultneamente su capacidad de produccin normativa mediante la subordinacin de unas u otras o mediante la asignacin a cada una de ellas de su propio campo. El resultado es que los diversos tipos de fuentes quedan, por as decirlo, comprimidos mutuamente, como ordenamientos parciales, limitados en su objeto, o como ordenamientos jerarquizados entre s. El sistema se articula en tal caso con reglas acerca de la validez. ste es el sistema propio del Estado moderno y, como tal, que interesa aqu, pero hay otro, el ms utilizado en el derecho medieval y del Antiguo Rgimen, que consiste en articular los diversos ordenamientos mediante reglas acerca de su aplicacin. Aqu no se trata de limitar el poder normador de cada uno de los sujetos en presencia, aunque esto tambin se haga mediante lmites impuestos a su poder cuya infraccin supone la invalidez de las normas que dicten, sino que se trata de determinar cundo se aplican unas reglas y cundo otras, sin que ello suponga la nulidad de la que resulte inaplicada.

Este segundo sistema es propio de situaciones en las que no es posible definir en trminos netos todas las posiciones polticas respectivas. As en el Antiguo Rgimen la lucha por la implantacin de un derecho comn, y luego del derecho real en concreto, frente a otros derechos y frente al particularismo, est sometida a todas las limitaciones y contradicciones que caracterizan la unificacin y centralizacin de la Monarqua. Mediante el sistema de las reglas de aplicacin viene a establecer un orden de prelacin, en el que un derecho resulta de aplicacin preferente y otro de aplicacin supletoria, permitido, por ejemplo, la coexistencia del derecho romano con el real o del derecho escrito con el consuetudinario; o se utiliza el criterio de las materias, de las personas y del territorio para determinar cundo se aplicar un ordenamiento y cundo se aplicar otro. Y todo ello sin que est implicado ningn juicio acerca de la validez de las normas, porque esta forma de articulacin no conlleva por si misma una limitacin del mbito de validez de cada una de las fuentes, no afirma la validez exclusiva de las normas de una clase, de una fuente, con la consiguiente derogacin o nulidad de las de otra, sino que permite la subsistencia completa de los diversos ordenamientos estableciendo criterios para determinar uno y cuando otro, o en qu orden. La limitacin del Poder creador se produce, claro est, en la medida en que junto a las reglas de aplicacin operen otras del primer tipo, relativas a la validez.

2.

Jerarqua normativa y distribucin de materias

a) La ms significativa de las relaciones entre normas en un ordenamiento moderno es la llamada jerarqua, la ordenacin jerrquica de las diversas formas que pueden adoptar las normas. Esta es la relacin a la que se refiere la Constitucin Espaola cuando en su art. 9.3 consagra la jerarqua normativa. El presupuesto de esta ordenacin es el dato, caracterstico tambin de los ordenamientos modernos, de una clara diferenciacin de los nombres -ley, decreto, orden, etc.- asignando una denominacin en exclusiva a cada clase de normas segn el rgano de que procedan o el procedimiento necesario para su aprobacin; ley para las normas aprobadas por las Cortes, decreto para las del Consejo de Ministros, rdenes para tas de los Ministerios, etc. Se viene a establecer as en el propio derecho positivo que las diversas normas llevarn un especifico nomen iuris. La jerarqua formal consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos superior o inferior segn la forma que adopten, es decir, con independencia de su contenido; decir que la ley es superior al decreto a todas las normas lanadas reglamentarias significa que toda norma que se dicte con forma de ley, que se aprueba y promulgue como ley, es superior a todas las que se adopten con forma de decreto. Considerada tcnicamente, la jerarqua formal no es otra cosa que un conjunto de reglas acerca de la validez de las normas consistente que unas, las que ocupan una posicin inferior, pierden validez, desaparecen como normas, cuando contradicen a otras, las que ocupan una posicin superior. Una norma o, para decirlo de modo ms exacto, una forma es superior a otra cuando las normas que adoptan aqulla derogan o anulan, en caso de contradiccin, a las normas que adoptan sta. As los preceptos reglamentarios vigentes en un determinado momento quedan derogados al entrar en vigor una ley que los contradiga y los preceptos reglamentarios que contradigan lo dispuesto en una ley

son nulos. A esa superior tiene sobre la inferior se la denomina fuerza activa, y se denomina fuerza pasiva a la resistencia que la norma superior tiene frente a la inferior y que consiste en la nulidad de sta cuando contradiga a aqulla. Dos normas tienen el mismo rango cuando pueden derogarse entre s, esto es, cuando tienen fuerza activa pero no fuerza pasiva: el decreto-ley deroga a la ley, pero a su vez es derogado por ella. Un ordenamiento jurdico estructurado exclusivamente sobre la jerarqua formal implica una ordenacin puramente vertical de las fuentes en trminos de estricta subordinacin de unos poderes normadores a otros. Todo lo que disponga la fuente de grado superior, es decir, el rgano con el poder normativo correspondiente, elimina del ordenamiento, en cuanto haya contradiccin, lo dispuesto por la fuente de grado inferior) es decir, por el rgano correspondiente. El poder normador de ste slo podr ejercerse en el espacio que aqul le deje, porque no puede contradecirlo so pena de nulidad de sus normas, y las que dicte perdern su vigencia en el momento en que el poder superior disponga lo contrario. Tal ordenacin puramente vertical es la tendencia profunda de la Revolucin francesa, en la que la idea de soberana se afirma con un radicalismo que no pudo imaginar terico alguno de la Monarqua absoluta: la ley, como expresin de la voluntad soberana del pueblo, se sita en la cspide del ordenamiento y subordina absolutamente cualquier otra fuente. b) Otro sistema de articulacin de las fuentes, complementario y en ocasiones corrector del anterior, consiste en una distribucin de las materias susceptibles de regulacin entre las diversas fuentes que integran el ordenamiento jurdico. Su forma ms tpica, de la que deriva una estructuracin horizontal del ordenamiento, es asignar a ciertas normas a cierta clase de normas- la regulacin de ciertas materias y slo de ellas, de modo que la norma de que se trate es la nica que puede regular una materia en concreto y, adems slo puede ocuparse ella. El ejemplo ms tpico es la distribucin territorial de competencias entre e1 Estado y otros entes territoriales dotados de capacidad normadora, en el caso de Espaa las Comunidades Autnomas, La distribucin puede llevarse a cabo segn mltiples sistemas, por ejemplo mediante listas para cada una de las fuentes en presencia o mediante la determinacin del campo de una sola de ellas, de modo que la otra puede formar todo aquello que no le haya sido expresamente sustrado, El mismo criterio puede utilizarse tambin al margen de la distribucin territorial del poder normador por ejemplo en el interior del Estado. As determinadas materias de orden interno de los Parlamentos se reservan a la regulacin por los reglamentos parlamentarios, que a su vez no pueden ocuparse ms que de esas materias. La misma tcnica se ha aplicado en ocasiones a la ley estableciendo que esta fuente del derecho slo puede ocuparse de las concretas materias que se enumeran. Tal fue la distribucin que pretenda la doctrina clsica alemana del derecho pblico con su nocin de ley en sentido material (v. 46), y tal es el sistema que establece la Constitucin francesa de 1958. A este criterio se le denomina habitualmente distribucin de competencias, expresin que se debe a que esa distribucin suele hacerse entre entes por ejemplo el Estado y las Comunidades Autnomas y entre rganos de un mismo ente, por ejemplo entre el rgano legislativo y el Gobierno cuando hay una distribucin de materias entre la ley y el reglamento. Sin embargo, la distribucin de materias se da tambin entre diversas

normas de un mismo rgano, por ejemplo la ya citada reserva en favor del reglamento parlamentario. Una tcnica de distribucin distinta, aunque combinable con la anterior, es la de las reservas, mediante las cuales se establece que cierras materias slo pueden ser reguladas por cierta clase de normas, y n por otras, sin que ello excluya que esas normas puedan ocuparse tambin de materias distintas. A diferencia de lo que ocurre con el sistema de distribucin de competencias, la norma en cuyo favor se establece la reserva ostenta el monopolio de la materia de que se trate, pero sigue conservando la potestad de regular tambin otras distintas. Tal es el caso de las reservas de ley en virtud de las cuales ciertas materias slo pueden regularse mediante ley, y no por medio de reglamentos, pero la ley puede regular vlidamente tanto esas materias como otras cualesquiera. Aunque en tales casos se habla tambin de distribucin de competencias esta terminologa es totalmente inadecuada, pues la expresin indica que un ente o un rgano guarda con un sector de la realidad una relacin consistente en que sobre l y slo sobre l recae su potestad: la descripcin de la competencia de un rgano indica el objeto exclusivo de su potestad. En la distribucin de materias mediante reservas, por el contrario, la norma beneficiaria no est a su vez circunscrita a la materia de que se trate, sino que puede tambin ocuparse de otras. 3. Relaciones entre jerarqua y distribucin de materias: diferencia entre ambos sistemas; distribucin de materias y alteracin de las relaciones jerrquicas

a) La distribucin de materias provoca en las relaciones entre normas unos efectos similares en apariencia a los que produce la jerarqua formal, pero que se diferencian esencialmente de ellos, dando lugar a un sistema de relaciones entre normas compatible con el que es propio de la jerarqua. Por eso, distribucin de materias y jerarqua formal son criterios que pueden coexistir en un mismo ordenamiento e incluso en un mismo nivel jerrquico. La aparente similitud de efectos consiste en que el sistema de distribucin de materias, al atribuir a una clase de normas la regulacin de una materia, conlleva la invalidacin de las dems normas cuando invadan esa materia. Parece as que la norma en cuyo favor se ha establecido la reserva tiene esa fuerza invalidante propia de la superioridad Jerrquica que se despliega en la resistencia a ser derogada y en la fuerza. Del mismo modo, cuando se opera una distribucin de competencias, la norma que regule un objeto que le es ajeno resultar tambin viciada de incompetencia y nula, lo que produce el mismo efecto que la carencia de fuerza activa propia de las normas inferiores en relacin con las superiores. Estos efectos, sin embargo, son del todo distintos en su naturaleza de los que produce la jerarqua formal. Si la norma invasora de un terreno vedado resulta nula no es porque contradiga lo dispuesto en la norma beneficiaria de la reserva, o dotada de competencia, sino simplemente por el hecho de haber invadido el terreno ajeno, aun cuando la contradiccin no se produjese. As una ley ordinaria no puede regular una materia reservada al reglamento parlamentario, ni siquiera en el caso de que el reglamento no se haya dictado an o sea incompleto y con lagunas. Resulta as que, mientras en la jerarqua formal la invalidacin de una norma, inferior, slo se produce si hay

contradiccin con otra, superior, en la distribucin de materias tal contradiccin no es precisa sino que la norma resulta nula por el simple hecho de haber regulado la materia vedada. Esto es as porque en la jerarqua formal la validez o invalidez resulta directamente del rango de la norma, razn por la que se habla de fuerza activa o pasiva de las normas, mientras que en caso de la distribucin de materias resulta de las normas que la llevan a cabo estableciendo qu fuentes pueden regular la materia de que se trate. Todo esto significa, en definitiva, que en la distribucin de materias las, relaciones entre las normas no dependen de su forma, sino de su contenido. La distribucin de materias se hace valer, ciertamente, confiriendo a la norma beneficiaria una resistencia a la derogacin frente a las de ms, y haciendo recaer sobre stas la nulidad cuando se infringe la distribucin de materias. Pero esa resistencia no es una cualidad atribuida a la norma en cuanto tal, por su forma y con independencia de su contenido, sino algo que slo tiene en cuanto que se ocupa de la materia que le ha sido asignada; no se trata, dicho de otro modo, de virtualidades atribuidas simplemente a las formas, como ocurre en la jerarqua formal y por ello no cabe hablar de tuerza de las normas, ni activa ni pasiva, a pesar de que tambin aqu resulte afectada positiva y negativamente la validez y subsistencia de las normas en juego. b) Esta autonoma o identidad propia de las relaciones entre normas en el principio de distribucin de materias hace que esas relaciones sean del todo independientes de las que derivan de la jerarqua, en el concreto sentido de que esa distribucin de materias, con sus efectos de resistencia e invalidacin, puede darse entre normas del mismo rango o rango distinto, esto es, con independencia del rango que ostenten las normas entre las cuales se viene a hacer la distribucin. De la distribucin de materias entre normas de igual rango es un buen ejemplo la distribucin territorial del poder legislativo en los sistemas descentralizados. En este caso podra pensarse que no hay equivalencia de rango entre la ley general y la territorial, puesto que en la mayor parte de los casos no pueden derogarse mutuamente; cabria afirmar, dicho de otro modo, que se trata de normas absolutamente separadas entre s, que es lo que se viene a afirmar cuando se dice que pertenecen a ordenamientos distintos. La tesis contraria es la correcta: las leves generales por ser ambas leyes, podran derogarse mutuamente si nos atuviramos al dato de su igualdad de rango, y si no ocurre as es precisamente porque la distribucin de materias entre unas y otras leyes da lugar a un especfico sistema de resistencia e invalidacin que altera deriva de la igualdad de rango: all donde hay distribucin de materias consistente en atribuir unas en exclusiva a la ley estatal y otras en exclusiva a la ley territorial el efecto derogatorio no puede producirse, porque por definicin, no hay materias comunes en las que puedan estar simultneamente presentes leyes de una y otra clase. Si por el contrario, hay materias comunes o compartidas en el caso de Espaa las sometidas al binomio basesdesarrollo el efecto derogatorio se produce en una sola direccin: las leyes del Estado derogan, en el sentido ya indicado, a las Comunidades Autnomas, sin que estas puedan a su vez derogarlas. En el derecho alemn hay tambin materias exclusivas de los pases o de la Federacin, pero hay otras en las que aqullas pueden legislar en tanto no lo haga sta, con la consecuencia de que cuando entra en vigor la ley federal queda derogada la legislacin de los pases en la materia de que se trate. Es obvio que esta diferencia en la eficacia derogatoria de la ley general frente a la territorial -no derogacin en materias exclusivas de la ley territorial, derogacin en el caso del binomio bases-desarrollo o en el reparto sub conditione- no se debe a que en cada una

de las materias sea distinta la relacin jerrquica entre la ley nacional y la territorial, sino que se debe exclusivamente a la distribucin de competencias. Por ello la relacin podra ser enteramente distinta, en favor de la ley territorial, y lo es cuando de lo que se trata es de descentralizar un Estado centralizado. En tal caso tendra que operar la regla de que la legislacin del Estado en materias atribuidas a la competencia de los nuevos entes territoriales queda derogada cuando stos hagan uso de su competencia y dicten la oportuna legislacin; si en Espaa no ocurre as es porque la Constitucin ha querido que la colisin resultante del ejercicio por las Comunidades Autnomas de sus propias competencias no se resuelva con criterios de validez, sino con criterios de eficacia, haciendo que la legislacin estatal siga valiendo como derecho supletorio. En definitiva, si existiera una diferencia de rango, si la ley general fuera de rango superior a la territorial -o a la inversa- no sera necesaria la distribucin de materias y la competencia del ente cuyas normas fueren inferiores sera el residuo, cambiante y precario, que le dejara el ente superior no ejerciendo en alguna materia su poder legislativo. Si hay distribucin por materias es porque ambos entes, nacional y territorial, pueden dictar normas de igual rango, que pueden derogarse mutuamente, lo que hace preciso que los efectos de resistencia e invalidacin se produzcan por otra va, precisamente la distribucin de competencias. La autonoma de la distribucin de materias respecto de [a jerarqua formal puede conducir tambin a que la resistencia se produzca entre normas que ostentan diferente rango, con la consecuencia de que una norma inferior en rango sea, sin embargo, resistente frente a una superior e incluso pueda producir su derogacin. Desde luego as ocurre en los sistemas en los cuales hay una reserva reglamentaria: aunque el reglamento corno forma es inferior a la ley y podra ser derogado por sta, el hecho de que se le atribuya en exclusiva una materia que queda vedada a la ley significa que el reglamento resiste frente a la derogacin, pues la ley que invada la reserva reglamentaria ser nula. Pero tambin aqu el mejor ejemplo es la relacin basesdesarrollo en nuestro derecho autonmico, al menos en la interpretacin que le ha dado nuestro Tribunal Constitucional. Para ste la normativa bsica estatal a que quedan sujetas las Comunidades Autnomas puede contenerse en algunos casos en una norma de rango reglamentario, esto es, una norma que guarda con la ley de la Comunidad Autnoma una relacin de inferioridad, an cuando esta se encuentre privada de efectos propios por obra de la distribucin de competencias. Sin embargo, dada la sujecin del legislador autonmico a las bases fijadas por el Estado, la norma reglamentaria que contenga la normativa bsica no puede ser derogada por la ley de la Comunidad Autnoma, que, a su vez, resulta nula si la contradice. Es obvio que aqu la relacin entre normas no debe nada a la jerarqua formal, sino, como se ha dicho antes, a las consecuencias que para cada una de las normas produce la distribucin de competencias entre ellas. 25. LAS LLAMADAS NORMAS INTERPUESTAS Y EL BLOQUE LA CONSTITUCIONALIDAD DE

La presencia en el interior de un ordenamiento del principio de distribucin de materias entre las normas viene a producir as una alteracin de las relaciones entre ellas que resultara del principio de jerarqua: el enjuiciamiento de la validez de las normas no se

atendr ya al criterio jerrquico nicamente, sino que ste habr de completarse con el criterio de las relaciones entre los contenidos normativos, un punto de vista desde el cual adquieren otra configuracin las relaciones de las normas entre si y con la Constitucin. Si no opera ms que el principio ordenador de la jerarqua formal, el criterio para enjuiciar la validez de la norma, lo que se denomina el parmetro del juicio de validez, no ser otro que la o las normas superiores: la Constitucin para enjuiciar la ley, y ambas para enjuiciar los reglamentos, en los cuales cabe hacer la misma gradacin. Sin embargo, si hay una distribucin de materias entre normas de igual rango, ser posible que la validez de unas normas dependa no slo de la Constitucin, sino tambin de normas del mismo rango que tienen constitucionalmente reservada una materia. Esto es lo que ocurre en el derecho espaol vigente, en el cual la inconstitucionalidad de una ley o de un acto cualquiera puede venir no solamente de la infraccin de la Constitucin Espaola, sino tambin de la infraccin del llamado bloque de la constitucionalidad, un conjunto de normas que no forman parte de la constitucin, que tienen rango inferior a ella y son, por tanto, del mismo rango que la norma cuya inconstitucionalidad pueden provocar. En efecto, segn el art. 28.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una ley, disposicin o acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades Autnomas, el Tribunal considerar, adems de los preceptos constitucionales, las leyes que dentro del morco constitucional se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autnomas o para regular o armonizar el ejercicio de stas. Y el prrafo 2 del mismo artculo dispone que asimismo el Tribunal Constitucional podr declarar inconstitucionales por infraccin del art. 81 de la Constitucin los preceptos de un Decreto-ley. Decreto legislativo, Ley que no haya sido aprobada con el carcter de orgnica o norma legislativa de una Comunidad Autnoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a la Ley Orgnica o impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada con el carcter cualquiera que sea su contenido. La existencia de este llamado bloque de la constitucionalidad no es ms que el resultado de que la Constitucin haya introducido en la ordenacin de las fuentes el criterio de la distribucin de materias dando lugar as al fenmeno de las normas interpuestas, esto es, normas a las que la Constitucin atribuye la virtualidad de condicionar la creacin de otras que, sin embargo, son de su mismo rango. En efecto, en lo que se refiere al primer elemento del bloque de la constitucionalidad normas de ordenacin del sistema autonmico su existencia se debe a que la Constitucin, a diferencia de lo que ocurre en el federalismo, no atribuye por s misma las competencias de las Comunidades Autnomas, sino que remite ese reparto a los Estatutos de Autonoma y a otras leyes del Estado convirtindolo as en una materia reservada a ellas. Tanto la legislacin estatal como la de las Comunidades Autnomas habrn de ajustarse a lo dispuesto en ese conjunto legal, que cumple el cometido de configurar el Estado de las Autonomas dentro del marco constitucional. Si una ley no beneficiaria de la reserva infringe lo dispuesto en las leyes que efectan ese reparto habr de considerarse inconstitucional por infringir la norma constitucional que establece la reserva.

No hay, por tanto, una relacin jerrquica entre la leyes que integran el bloque de la constitucionalidad y las restantes y por ello el precepto citado introduce el bloque de la constitucionalidad como criterio para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin sentido si existiese superioridad jerrquica del bloque de la constitucionalidad, pues la infraccin de la jerarqua no es infraccin directa de la Constitucin. Lo mismo hay que decir respecto de las leyes orgnicas a que alude el art. 28.2 de la misma LOTC, a pesar de lo que dice su ltimo inciso -cualquiera que sea su contenido- sobre el que se volver luego. La ley ordinaria cuyos preceptos impliquen modificacin o derogacin de lo dispuesto en una ley orgnica ser inconstitucional por infraccin del art. 81 de la Constitucin -como dice el propio art. 28.2 de la LOTC- es decir, por haber invadido la materia reservada a la ley orgnica, no porque sta sea de rango superior.

OCTAVA LECCIN SISTEMA NORMATIVO DE FUENTES CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 0047-2004-AI, de fecha 8 de mayo de 2006. CASO SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO Preguntas para el anlisis del caso 1) La jurisprudencia es una fuente de derecho regulada por la Constitucin? 2) Cules son los principios de ordenacin del sistema de fuentes?

B) STC N. 0002-2009-PI, de fecha 8 de febrero de 2010. CASO ACUERDO DE LIBRE COMERCIO PER- CHILE Preguntas para el anlisis del caso 1) Cules son los Tratados aprobados por el Congreso de la Repblica? 2) Cules son los Tratados aprobados por el Poder Ejecutivo?

NOVENA LECCIN PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA

CONTENIDOS: Definiciones, el Poder Constituyente como fuente de la Constitucin, su clasificacin y lmites. Mutacin constitucional.

LECTURA N. 9: HERNNDEZ VALLE, Rubn. El poder constituyente derivado y los limites jurdicos del poder de reforma constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N. 37, Ao 13, enero-abril 1993, pp. 143-155.

EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO Y LOS LIMITES JURIDICOS DEL PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL

I. EL PROBLEMA DEL PODER CONSTITUYENTE El Estado constitucional se fundamenta en dos principios bsicos: por un lado, el principio poltico-jurdico de la democracia; por el otro, el principio jurdico de la supremaca constitucional. De acuerdo con el primero, corresponde al pueblo, en cuanto titular de la soberana, el ejercicio del poder constituyente. Segn el de la supremaca constitucional, se considera a la Constitucin la ley suprema, que obliga tanto a los gobernantes como a los gobernados. El surgimiento de la teora del poder constituyente es la confluencia histrica de dos principios: el representativo y el de la soberana popular. De esa forma se explica cmo el Estado moderno es necesariamente representativo. La articulacin de ambos principios tuvo dos manifestaciones histricas diversas: por una parte se encuentra la experiencia norteamericana y por la otra la francesa, basada en las ideas del abate Siyes. Como ha puesto de manifiesto un autor espaol, tres son las cuestiones que en el tratamiento del poder constituyente conviene dilucidar: En primer lugar, su definicin como poder soberano; en segundo trmino, las formas en que se establece su ejercicio, y, por ltimo, su destino una vez que la Constitucin es aprobada (Pedro de Vega).

1. El poder constituyente como poder soberano Hoy da es pacficamente aceptada la tesis de que el constituyente es un poder absoluto y total. En palabras del mismo Sieys: El poder constituyente todo lo puede... No se encuentra de antemano sometido a ninguna Constitucin Por ello, para ejercer su funcin ha de verse libre de toda forma y todo control, salvo los que a l mismo le plugiera adoptar. En otros trminos, el poder constituyente es inicial, autnomo e ilimitado. Es decir, se caracteriza por su libertad total. Jurdicamente, esta independencia significa que es un poder con competencia total; que ninguna norma anterior, ni de fondo ni de forma, puede limitarlo, dado que constituyendo la fuente poltico-jurdica del ordenamiento estatal, est lgicamente calificado para derogarlo o limitarlo (Heraud). En otros trminos, el poder constituyente encuentra su fundamento en s mismo. Polticamente, el poder constituyente debe su autonoma al hecho de constituir un instrumento del pueblo soberano. Justamente Rousseau, ya desde el siglo XVTII, hizo valer este carcter instrumental del poder constituyente para proclamar la soberana constituyente e incondicional de la Nacin 2. Las formas en que se ejerce Hemos afirmado que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo, como consecuencia directa de ser el titular de la soberana. En cuanto a la forma de ejercerlo, existen dos grandes modelos histricos: el norteamericano y el francs. a) El modelo norteamericano El primero de ellos, que surge durante la praxis poltica de las colonias norteamericanas, exige que el ejercicio del poder constituyente est en manos directamente del pueblo. Para ello, y siguiendo las ideas de la iglesia puritana, segn las cuales la fundacin de una determinada congregacin era el resultado de un contrato en que se estatuan las reglas del culto, los primeros colonos norteamericanos trasladaron ese esquema al mbito poltico. De esa forma el pacto de gracia de los puritanos se transform en un autntico pacto poltico. De all surgieron los convenants, que fueron autnticos contratos sociales, suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus allegados, y en los que se establecan las reglas que regiran el funcionamiento de las colonias. De aqu deriva la concepcin fundamental del poder constituyente en la vertiente norteamericana: el poder constituyente, por tratarse de una potestad inalienable, debe ser ejercido directamente por el pueblo. Por ello, cualquier proyecto de Constitucin elaborado por una convenci6n fue siempre sometido a la ratificacin ulterior de los town-meetings, es decir, al pueblo mismo reunido en asamblea general. b) El modelo francs

Una concepcin totalmente contrapuesta a la norteamericana es la que introduce Siyes en el proceso revolucionario francs. Se sustituye el concepto de soberana popular por e] de soberana de la Nacin. De esa forma se establecieron las bases doctrinales y prcticas para la introduccin posterior de la democracia representativa. En efecto, dado que la Nacin es un ente abstracto, incapaz de representarse a s mismo, la potestad constituyente tendr lgicamente que actuarse a travs del mecanismo de la representacin. De esa forma se evoluciona de un mecanismo de representacin directa del pueblo a un poder ejercido por las Asambleas, en las que la Nacin delega sus competencias. Esta concepcin de Siyes permitir, como analizaremos luego, compatibilizar dos principios aparentemente irreconciliables: el principio democrtico popular y la institucin de las constituyentes representativas. 3. El destino del poder constituyente una vez aprobada la Constitucin Conforme a la doctrina que dimana del modelo norteamericano, una vez dictada la Constitucin, e] poder constituyente desaparece, dando lugar al surgimiento de los poderes constituidos, que encuentran su legitimacin y fuente de validez en la propia Constitucin. Por ello, dentro de esta ptica el poder constituyente no puede proyectarse ms all de sus funciones, asumiendo competencias que corresponden a los poderes constituidos, ni stos pueden tampoco, por su parte, usurpar las competencias que corresponden al poder constituyente de manera exclusiva. No obstante, la doctrina que dimana de Siyes, en cambio, admite que el ejercicio del poder constituyente se traslade a las Asambleas constituyentes representativas, pues el pueblo siempre conserva el ejercicio de la soberana dentro de las formas que seala la propia Constitucin. El problema de las diferentes clases de poder constituyente y sus lmites est en ntima relacin con el de la reforma constitucional. De ah que la teora del poder constituyente despliegue todas sus ricas implicaciones cuando se le engarza con el tema de la reforma constitucional. II. LAS DIVERSAS MODALIDADES DEL PODER CONSTITUYENTE Existen dos formas de poder constituyente: el originario o fundacional y el derivado. 1. El poder constituyente originario o fundacional Este aparece cuando surge un Estado a la vida jurdica, o bien cuando se rompe el orden constitucional por un hecho ilegtimo respecto del ordenamiento jurdico. Verbigracia, un golpe de Estado, una revolucin, un cuartelazo, etctera. En tales hiptesis, al no existir ningn ordenamiento jurdico vigente, surge el poder

constituyente fundacional u originario. Su ejercicio pasa a manos del gobierno de facro y posteriormente a La Convencin o Asamblea constituyente que se elija para redactar el nuevo texto constitucional. Este tipo de poder es ilimitado, autnomo e incondicional, pues se caracteriza, como indicamos en lneas anteriores, por su libertad total. 2. El poder constituyente derivado Cuando el poder constituyente originario se jurdica y se somete a los lmites que l mismo establece en la Constitucin para su ejercicio, se transforma en poder constituyente derivado. Deberemos recordar, en primer trmino, que el Estado constitucional moderno es un Estado de Derecho, lo que implica la juridificacin de la democracia constitucional y, por consiguiente, la necesidad de concebir jurdicamente a la propia soberana. Dentro de esta ptica, la Constitucin italiana, en su artculo 1, apartado 2, dispone acertadamente que La soberana pertenece al pueblo, que la ejercita en las formas y dentro de los lmites de la Constitucin, con lo cual la soberana pierde su carcter factual para transformarse en un concepto netamente jurdico. De esa forma el pueblo, que es el nico soberano, se autotolimita por medio de la Constitucin. De donde e deduce que los conceptos de Estado democrtico y Estado de Derecho son inescindibles, pues sin tal asociacin el Derecho Constitucional sera mero Derecho estatal. Las Constituciones modernas pretenden garantizar jurdicamente la soberana popular, es decir, el poder del pueblo para autodeterminarse, lo que implica, en ltima instancia, regular jurdicamente los cambios de consenso que constituyen la raz misma de las sociedades democrticas. De esa manera la normativizacin de la soberana popular implica no su limitacin, sino ms bien su garanta de supervivencia. De lo dicho se deduce que la nica autolimitacin del poder constituyente que resulta compatible con la conservacin de su carcter de soberano es la autolimitacin procedimental, y no la autolimitacin material. Es decir, la juridificacin de la soberana popular comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la formacin de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido de esa voluntad, porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cambiar, radicalmente, en cualquier momento, de Constitucin, o dicho en otras palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir, jurdicamente, su propio destino (Manuel Aragn). La reforma constitucional puede ser parcial, cuando se modifican uno o varios artculos; es general, en cambio, cuando es modificada la totalidad del texto constitucional vigente o bien partes vitales de l que impliquen un cambio radical en su rgimen poltico, econmico o social. En algunos pases, como Suiza, Espaa, en varios Estados norteamericanos y en la propia Costa Rica, por ejemplo, existen procedimientos diferentes para uno y otro tipo de reformas constitucionales.

La anterior distincin entre reformas parciales y generales al texto constitucional nos permite diferenciar claramente dos conceptos: el poder constituyente derivado y el poder reformador de la Constitucin. El primero se ejerce por una Constituyente o Convencin Constitucional para introducirle reformas generales a la Constitucin, por lo que tiene su origen directo e inmediato de la voluntad popular. El segundo, en cambio, es ejercido por la Asamblea legislativa, que es un rgano constituido y, por consiguiente, sometido a todas las limitaciones propias de tales rganos, entre ellas, desde luego, a los limites competenciales que le fije el texto constitucional . Por ello, el ejercicio de cada uno de estos dos poderes tiene consecuencias jurdicas diferentes, como veremos de inmediato. Tanto el poder constituyente derivado como el poder constituyente reformador propiamente dicho son limitados, en principio, en Lodo lo relativo a su estructura (rgano titular para ejercerlo), procedimiento para su integracin (eleccin de diputados o forma de convocatoria a una Asamblea Constituyente), organizacin (nmero de miembros) y funcionamiento (reglas procedimentales que debe seguir en sus actuaciones). Sin embargo, el rgano encargado de la reforma general de la Constitucin no est sujeto a ninguna aonia jurdica, expresa ni implcita, en cuanto titular del poder constituyente derivado, de manera que frente a su ejercicio no es posible, desde el punto de vista jurdico, oponer clusulas ptreas expresas ni implcitas. En efecto, sin ms trabas que las procedimentales, el poder constituyente derivado puede disponer de su propia Constitucin, sin sujecin a ningn limite material, dado que de esa forma el pueblo puede, de manera pacfica, o sea, jurdicamente, adoptar en cada momento histrico el orden poltico que ms convenga a sus intereses. III. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCIN 1. Concepto El poder de reforma constitucional es aquella actividad, de carcter normativo, dirigida a modificar parcialmente una Constitucin rgida, utilizando para ello un procedimiento especial preestablecido al efecto por el ordenamiento jurdico. Debe recordarse que, en los regmenes con Constituciones flexibles, las reformas constitucionales se realizan por medio del procedimiento legislativo comn, tal y como sucede, en teora, en Inglaterra. En este pas, sin embargo, su Constitucin no slo tiene mayor rigidez que aquellas que e autoproclaman rgidas en virtud de slidas tradiciones inscritas en el corazn del pueblo ingls, sino que, adems, es una Carta Poltica no escrita, pues sus principios y normas no se encuentran recogidos, como en Costa Rica, en un texto expreso. Desde el punto de vista de la materia contemplada, la reforma constitucional puede realizarse por derogacin en un caso concreto, o por un breve perodo, dejando inmutable su validez general. La doctrina alemana ha llamado a este fenmeno ruptura de la Constitucin. Como ejemplo de lo anterior puede citarse la disposicin transitoria

relativa al artculo 116 de la Constitucin costarricense, segn la cual los perodos presidenciales y legislativos para quienes resultaren electos en los comicios de 1953 tendran una duracin de cuatro aos y medio en vez del perodo constitucional de cuatro aos sealado en esa norma. 2. la naturaleza del poder reformador de la Constitucin El poder reformador de la Constitucin presenta las mismas caractersticas de los poderes constituidos, por lo que esa potestad no es jurdicamente ilimitada, sino parcial y reglamentada, debiendo desenvolverse dentro del marco que la fija la propia Constitucin. De lo anterior se concluye que el rgano encargado de reformar parcialmente la Constitucin, al igual que cualquier rgano estatal, se encuentra condicionado y limitado por las normas constitucionales y legales que lo consagran y regulan su ejercicio. Es decir, el rgano encargado de la revisin constitucional est subordinado al orden establecido en cuanto a su estructura, procedimiento para su integracin, organizacin y funcionamiento. El fundamento doctrinario para su limitacin es su condicin de rgano constituido, puesto que el poder reformador de la Constitucin, al encontrar su razn de ser en la propia norma fundamental, lgica y jurdicamente no podra destruir el fundamento de su propia competencia. El concepto universalmente aceptado de la soberana popular se opone a que un rgano estatal sea titular de un poder ilimitado, ya que slo el pueblo es soberano. En otras palabras, el pueblo es la fuente poltica del poder estatal. Siempre dentro de este mismo orden de ideas, en el Estado moderno se da la separacin, perfectamente natural y jurdica, entre la voluntad del soberano, que es exterior a cualquier organizacin esttica de poder y por su propia naturaleza reacia a someterse a ninguna voluntad que no sea la suya propia, y la competencia del rgano estatal. Un autor francs ha dicho, con gran precisin, que los elegidos son los representantes de la Nacin soberana, pero en ningn caso los representantes soberanos de la Nacin (Esmein). De lo anterior se deduce que el ejercicio del poder de reforma de la Constitucin est sujeto a un lmite concreto en cuanto a la materia objeto de la reforma. Este lmite se da por razn de la competencia e impide que la Asamblea legislativa pueda, por la va de la reforma parcial, introducir cambios radicales al rgimen poltico, social y econmico que garantiza la Constitucin, lo cual es competencia exclusiva de una Asamblea constituyente. En consecuencia, el rgano legislativo, por medio del procedimiento de las reformas parciales, slo puede modificar la Calta Poltica en todos aquellos aspectos que no interfieran con sus principios cardinales; es decir, con las decisiones polticas fundamentales del constituyente originario o derivado, Verbigracia, una eventual reforma del articulo 96 de la Constitucin para introducir nuevamente el criterio declarado inconstitucional por la Sala Constitucional (voto 930 del 24/5/91) de que la financiacin estatal a los partidos polticos se puede vlidamente otorgar con base en el criterio de los votos obtenidos por cada uno de ellos en la eleccin anterior, sera jurdicamente imposible porque violara una norma fundamental consagrada por el

constituyente originario: el principio del pluralismo poltico, pues aquella eventual reforma constitucional tendera, como ya se demostr en la praxis poltica de nuestro pas por casi cincuenta aos, a evitar el pluripartidismo y a prohijar, en cambio, un rgido e inconveniente rgimen bipartidista. Tal reforma constitucional slo sera posible por medio de una Constituyente convocada al efecto. IV. LOS LMITES EXPRESOS E IMPLCITOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 1. Introduccin Este es el problema ms lgido en esta materia, puesto que algunas legislaciones establecen lmites expresos a la reforma constitucional, en tanto que un sector importante de la doctrina admite la existencia de lmites implcitos a la reforma constitucional. Tales lmites estn referidos a la materia objeto de la regulacin, es decir, se postula la existencia de normas y principios, dentro de una Constitucin, que son irreformables tanto para el legislador ordinario como para el constituyente. 2. Lmites expresos a) Argumentos a favor de su existencia Algunas Constituciones modernas, como la alemana y la italiana, producto de los hechos ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial y los aos que la antecedieron, contienen normas que autocalifican de inmodificables. Los que sostienen la tesis de la inmodificabilidad de determinadas disposiciones constitucionales parten del supuesto de que en toda Constitucin existen clusulas ptreas, que son imnodificables por representar o ser la expresin de la ideologa que permea el rgimen poltico. Tales clusulas slo pueden variarse mediante un cambio de ideologa, lo cual implica una revolucin en sentido tcnico-jurdico. Por consiguiente, el poder constituyente derivado y, por mayora de razn, el poder reformador de la Constitucin no pueden ejercitarse contra los lmites impuestos por las clusulas ptreas. En el caso de las reformas parciales, stas quedan sujetas al contralor de constitucionalidad, y en & de las generales, stas son imposibles desde el ponto de vista lgico-jurdico, por cuanto la Constitucin no puede consagrar medios jurdicos para su propia autodestruccin. En el fondo, las reformas generales a la Constitucin implican una revolucin, por cuanto por medio de ellas se pueden reformar clusulas ptreas que, por su propia naturaleza, son inmodificables. En otros trminos, a reforma general a la Constitucin no puede darse, dado que aunque tericamente sujeta a todos los lmites impuestos tanto por la Constitucin (principalmente por sus clusulas ptreas) corno por la ley de convocatoria, la Asamblea constituyente que se convocase al efecto, en la praxis, no sera un poder constituyente derivado, sino ms bien fundacional, toda vez que de hecho no estara sujeto a lmites de ninguna ndole. Por ello, la reforma general es un contrasentido jurdico, dado que implicara una autorizacin del ordenamiento jurdico para su propia autodestruccin. b) La imposibilidad jurdica de las clusulas ptreas

Tales normas prohibitivas, sin embargo, y desde un punto de vista jurdico, tienen apenas un valor relativo, puesto que se pueden derogar, en cualquier momento, por los mecanismos previstos por el texto constitucional para su reforma general, con lo cual desaparece del mundo jurdico la respectiva norma ptrea. La existencia de clusulas ptreas impide que cada generacin sea arquitecto de su propio destino, dado que su existencia implica que los valores materiales prevalecientes en el seno de la constituyente originaria tendrn vigencia indefinida, a pesar de que se encuentren en contradiccin con los de las generaciones futuras. Por otra parte, la existencia de clusulas ptreas no es posible admitirlas, desde el punto de vista jurdico. El error fundamental de la tesis expuesta consiste en no distinguir entre legitimidad y validez de la Constitucin. Como es sabido, la Constitucin expresa una idea determinada de democracia, la cual se compone tanto de aspectos procedimentales como tambin materiales (valores y principios). La democracia, tal y como se la concibe modernamente, descansa en un determinado orden valorativo, que el ordenamiento debe tratar de realizar. Junto a la dimensin procesal de la democracia es decir, de la existencia de procedimientos mayoritarios para la composicin de los rganos pblicos y para la expresin de su voluntad existen en toda Constitucin principios y valores materiales, que son los que, en ltima instancia, la legitiman. De esa forma, la democracia es el principio legitimador de la Constitucin, no slo porque sta ha sido promulgada democrticamente, sino, adems, porque organiza un Estado que asegura la vivencia cotidiana de la democracia. En otros trminos, la Constitucin consagra un Estado en donde la atribucin de la soberana popular est debidamente garantizada, dado que determinadas disposiciones constitucionales le permiten al pueblo seguir siendo soberano, o sea, permanecer como un pueblo de hombres libres e iguales. La libertad y la igualdad son los dos valores fundamentales que tiende a realizar la democracia y que, al mismo tiempo, constituyen el fundamento de la legitimidad de la Constitucin. En efecto, la legitimidad de la Constitucin es interna. Segn un autor espaol, la legitimidad, desde el punto de vista jurdico-constitucional, no es otra cosa (me parece) que la congruencia entre fines y medios expresados por la Constitucin o, en otras palabras, la congruencia constitucional entre principios (y normas) materiales y principios (y normas) estructurales (Manuel Aragn). De donde se concluye que una Constitucin, aunque emanada democrticamente pero que no consagre un Estado democrtico (es decir, donde los valores libertad e igualdad no sean una realidad vivida de forma cotidiana y adecuadamente tutelada por el ordenamiento jurdico) puede encontrar en el principio democrtico su validez, pero nunca su legitimidad. No se tratara, en suma, de una Constitucin democrtica. En la democracia constitucional no pueden separarse creacin del orden y contenido de ese orden. Por ello, debe distinguirse el principio democrtico como principio legitimador de la Constitucin, es decir, como principio de congruencia entre la

soberana del pueblo y el Estado democrtico que el pueblo, a travs de la Constitucin, establece, y otra cosa, bien distinta, es el principio democrtico como principio de validez del constituyente mismo, es decir, como modo de expresin no de la voluntad del Estado, sino de la voluntad propia del soberano (Manuel Aragn). En este ltimo plano, la juridificacin de la democracia es exclusivamente de carcter formal. En otros trminos, el pueblo .titular de la soberana se somete voluntariamente a una reglamentacin (juridificacin de la soberana) para el ejercicio del poder constituyente. De esa forma, si desea cambiar el ordenamiento jurdico deber hacerlo por los canales fijados por la propia Constitucin y no al margen de sta. No obstante, el orden creado por el soberano puede ser cambiado libremente por l, ya sea por medio del ejercicio del poder constituyente originario, cuando se rompe el orden constitucional, o bien por medio del poder constituyente derivado, cuando ejercita la potestad de modificacin total de la Constitucin. La omnipotencia del soberano es omnicomprensiva en una democracia constitucional, en el sentido de que puede autolimitarse procedimentalmente y redefinir las formas de emanacin de su voluntad. Esto nos conduce al problema central del tema en examen puede el soberano crear mecanismos jurdicos para la propia autodestruccin del orden poltico-jurdico fundado por l? La repuesta es positiva, pues e orden jurdico-poltico fundado por el constituyente originario es contingente y, por tanto, relativo. Lo que se traduce en una Constitucin es el consenso de las fuerzas polticas y de los valores dominantes en un determinado momento histrico, lo que no impide que, en el futuro, tal consenso vare, ya sea por un diverso acomodo de las fuerzas polticas dominantes en un determinado momento histrico, lo que no impide que, en el futuro, tal consenso vare, ya sea por un diverso acomodo de las fuerzas polticas dominantes o de una variacin sustancial en los principios y valores que sustenta la sociedad civil subyacente. La Constitucin, en consecuencia, por definicin, est abierta a su transformacin, pues la democracia se asienta, entre uno de sus principios bsicos, en el pluralismo poltico. lo que significa que toda Constitucin democrtica ofrece un abanico de posibilidades para desarrollar ese principio democrtico. La validez de la Constitucin consiste en que los rganos estatales deben respetar tos procedimientos establecidos en ella para la formacin vlida de sus respectivas voluntades; la legitimacin de la Constitucin, en cambio, consiste en que sus actos sean congruentes con los valores y principios materiales que ella misma consagra (libertad e igualdad fundamentalmente). Por consiguiente, sien ejercicio del poder & reforma constitucional, que consagra el artculo 195 de la Constitucin, la Asamblea legislativa reformar sustancialmente los contenidos materiales del rgimen democrtico vigente, es evidente que tal reforma tendra validez, pero carecera la legitimidad. En otro giro: el soberano (el pueblo) se autolimita desde el punto de vista procedimental con el fin de que su voluntad, cuando se exprese por medio de un procedimiento, sea

una voluntad jurdicamente vlida y vinculante. La legitimidad del otilen que produzca depende, en cambio, del contenido material de ese orden. Por otra parte, la vlida manifestacin de la voluntad del pueblo slo es posible si el pueblo es libre, o sea, si se organiza como Estado constitucional democrtico. De donde se concluye que en la Constitucin la legitimidad aparece, de manera inexcusable, como el requisito de la validez. En conclusin: la existencia de lmites expresos a la reforma constitucional no es jurdicamente posible, salvo desnaturalizando los conceptos de soberana popular y de democracia constitucional. 3. Limites implcitos a) Argumentos en favor de su existencia Segn un sector importante de la doctrina constitucional, existen en todo ordenamiento jurdico principios que no son susceptibles de ser modificados. En otros trminos, en toda Carta Poltica existen lmites implcitos absolutos para la reforma constitucional. El problema, desde el punto de vista jurdico, es doble: primero determinar cuales son los lmites y segundo quin los determina. Como dice un autor alemn: El mbito en que se suelen producir estos conflictos en tomo al contenido ideolgico fundamental de una Constitucin suele ser, la mayor parte de las veces, los posibles casos de aplicacin de los derechos fundamentales. En el fondo, de lo que se trata es de si los derechos fundamentales o mejor, los derechos del hombre son trados consigo por el hombre con su nacimiento a la sociedad estatal, siendo, pues, inviolables e inalienables dado su carcter natural, o si por el contrario son otorgados por la sociedad estatal en virtud del orden de la comunidad, pudiendo ser, por tamo, limitados y determinados en su mbito de aplicacin (Lowenstein). b) La inexistencia de los lmites implcitos Los lmites implcitos, sin embargo, y desde una perspectiva enteramente jurdica, no pueden aceptarse, puesto que es pacficamente aceptado por la doctrina especializada que el Estado tiene la potestad de decidir, mediante un procedimiento netamente jurdico, su propia extincin, por anexin o fusin de su territorio a otro u otros Estados. Basta con pensar los casos recientes de la reunificacin alemana y de la separacin en varios Estados independientes de la antigua URSS (Biscaretti di Ruifia). Ahora bien, si el Estado puede jurdicamente acordar su propia extincin, entonces no es posible entender cmo no podra acordar tambin la modificacin radical de su ordenamiento supremo, o sea, de la Constitucin, aun actuando dentro del mbito del Derecho vigente. Es, ni ms ni menos, que la aplicacin del conocido adagio jurdico de que quien puede lo ms, tambin puede lo menos. De manera que las clusulas ptreas, es decir, aquellas de contenidos constitucionales pretendidamente irreformables por supuesta afectacin del espritu de la Constitucin escrita, no pueden ser jurdicamente aceptadas, sobre todo con base en el argumento anterior de que el Estado tiene la plena potestad de modificar sustancialmente su propio

ordenamiento supremo, movindose siempre dentro del mbito del Derecho vigente, como lo corroboran las numerosas Constituciones modernas que prevn tambin la posibilidad de su reforma total mediante mecanismos jurdicos expresos. Algunas de ellas, inclusive, llegan a admitir la hiptesis extrema de que tales reformas puedan eventualmente afectar la forma misma del Estado, como es el caso concreto de Costa Rica, en virtud de lo dispuesto en el articulo 7. de la Constitucin. Segn esa norma, Costa Rica podra hipotticamente desaparecer como Estado soberano para formar parte de la Repblica Federal Centroamericana. Para ello se requerira que el eventual tratado constitutivo de la Federacin fuese aprobado por dos tercios de una Constituyente convocada al efecto y por tres coartas partes de los miembros que integran la Asamblea legislativa. Adicionalmente, existe otro argumento netamente jurdico que impide admitir la existencia de clusulas ptreas. En la hermenutica jurdica hay un principio fundamental, denominado de no contradiccin, segn el cual la norma posterior en el tiempo puede modificar o derogar vlidamente la norma anterior de igual eficacia. Es decir, normas de igual rango normativo, como todas las constitucionales, no pueden entrar en conflictos de validez, sino tan slo de vigencia. 4. Los diferentes alcances de los lmites expresos e implcitos respecto de los diferentes procedimientos de reforma de la Constitucin De lo indicado en el acpite anterior se deduce ntidamente que la teora de los lmites expresos e implcitos a la reforma constitucional slo es aplicable al ejercicio del poder reformador de la Constitucin, es decir, cuando la Asamblea legislativa, mediante la utilizacin de un procedimiento agravado en relacin con la ley ordinaria, introduce reformas parciales a la Carta Poltica. Tratndose de las reformas generales tales lmites no son aplicables, pues aunque en tal hiptesis no se ejercita el poder constituyente originario el cual slo surge en las hiptesis del nacimiento de un nuevo Estado o de la ruptura del orden constitucional por un golpe armado, revolucin, cuartelazo, etctera, es lgico concluir que el ejercicio del poder constituyente derivado no est tampoco sujeto a ningn lmite de forma ni de fondo por las razones antes indicadas. Por consiguiente, el ejercicio del poder constituyente derivado, al igual que el del originario, es jurdicamente ilimitado, lo que significa que puede modificar vlida y discrecionalmente el contenido de las normas constitucionales vigentes y sin posibilidad alguna de que tales reformas puedan ser cuestionadas ni anuladas por ningn otro mecanismo jurdico. La nica limitacin del poder constituyente derivado es de carcter procedimiental. Tal limitacin se encuentra en la ley de su convocatoria, la cual puede regular sus mecanismos de eleccin, su nmero de integrantes y sus procedimientos de funcionamiento. Asimismo, tales lmites procedimentales se pueden encontrar en la norma constitucional que consagra y autoriza eventualmente su ejercicio, por lo que, verbigracia, una ley de convocatoria a una Asamblea Constituyente aprobada en contravencin de lo estipulado en el artculo 196 de la Carta Poltica podra ser anulada por vicios de inconstitucionalidad. Se trata, en esencia, de un lmite procedimental y no de carcter material. Inclusive, sera dudosa la existencia de un lmite en cuanto a los procedimientos que regulan su funcionamiento, pues una vez instalada la respectiva Asamblea

Constituyente, nada obstara, desde e) punto de vista jurdico, para que ella misma modifican radicalmente su ley de convocatoria y fijan nuevos mecanismos para su funcionamiento interno.

NOVENA LECCIN PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 0014-2002-AI, de fecha 25 de enero de 2003. CASO COLEGIO ABOGADOS DEL CUSCO Preguntas para el anlisis del caso 1) Cules son los lmites del poder de reforma constitucional? 2) Es posible reformar totalmente la Constitucin?

DE

B) STC N. 0050-2004-AI y acumulados, de fecha 6 de junio de 2005. CASO REFORMA DEL RGIMEN PENSIONARIO (fragmento) Preguntas para el anlisis del caso 1) Es competente el Tribunal Constitucional para controlar una ley de reforma constitucional? 2) Cmo se establece el examen de control de la constitucionalidad de la ley de reforma constitucional?

CUARTA PARTE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

DCIMA LECCIN SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

CONTENIDOS: Premisas a la supremaca de la constitucin, evolucin histrica y tipos de control de la constitucionalidad, el sistema norteamericano y el alemn, el tribunal constitucional peruano.

LECTURA N. 10: GARCA PELAYO, Manuel. El status del Tribunal Constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N. 1, Ao 1, enero-abril 1981, pp. 11-34.

EL STATUS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SUMARIO: INTRODUCCIN - I EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAI, COMO RGANO CONSTIUCIONAL 1. Configuracin inmediata por la Constitucin. 2. El Tribunal como componente fundamental de la estructura constitucional: A. Significacin del Tribunal Constitucional para el estado de Derecho. B. Su significacin en el sistema de divisin de poderes. 3. Participacin en la direccin poltica del Estado. 4 La paridad de rango y as relaciones de coordinacin II. RASGOS CARACTERSTICOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. COMO RGANO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN El articulo 1 -1 de la Ley Orgnica del Tribuna! Constitucional (en lo sucesivo LOTO define a ste no slo como un Tribunal de determinadas caractersticas, sino tambin como uno de los rganos constitucionales. Tal articulo do la LOTC -inspirado, sin duda, en el precepto correspondiente de la Bandesverfassungsgerichtsgesetz216 -recoge la tesis dominante entre los tratadistas alemanes, italianos y austriacos217 segn la cual los
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Gesetz ber das Bundesverfassungsgericht (12 de marzo de 1951), art. 1: Das Bundesverfassungsgericht ist ein allen brigen Verfassunsorganen gegenber selbstndiger und unabhngiger Gerichtshof des Bundes (El Tribunal Constitucional Federal es un Tribunal de la Federacion, autnomo e independiente respecto de todos los dems rganos constitucionales. El doble carcter de tribunal y de rgano constitucional ha sido reiteradamente puesto de relieve por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn, en adelante BVG (vase Entscheidungen. Des. Bundesverfassungsgerichts, repertorio citado en lo sucesivo como E, vols. 7, pp. 10 y 40, pp. 360 y ss., correspondientes respectivamente, a los aos 1958 y 1976). En cuanto a los tratadistas, vid. MAUNZ, SCHMIDT BLEIBTREU, KLEIN Y ULSAMER: Bundesverfassungsgerichts gesetz. Kommentar, Mnchen, 1967 y ss., p. 26; H. LECHNER: Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Mnchen, 1973, pp. 56 y 94; G. LEIBHOLZ Y R. RUPPRECHT: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Rechtsprechungskommentar, Kln, 1968, pp. 18 y ss.; MAUNZ, DRIG y otros: Grundgesetz.

Tribunales Constitucionales de sus respectivos pases son simultneamente rganos constitucionales y tribunales de justicia sui generis, siendo precisamente la articulacin o, ms bien, la interaccin entre ambos trminos lo que les otorga su nota peculiar y distintiva dentro de la estructura institucional del Estado y lo que determina su status dentro del orden constitucional. La nocin de rgano constitucional fue ya implcitamente formulada por JELLINEK en 1892218 y explcitamente por SANTI ROMANO en 1898219, quien se pantea el problema de su distincin frente a los rganos administrativos. Conceptos prximos fueron en la literatura del tiempo los de rganos inmediatos (GIERKE) o los dos rganos supremos, capitales o fundamentales del Estado. En todo caso, los conceptos do rgano constitucional y sus fines responden a la necesidad inherente a cualquier organizacin de cierta amplitud y complejidad -y por tanto al Estado- de jerarquizar sus unidades y subunidades de decisin y accin, es decir, sus rganos. Dicha nocin de rgano constitucional, formulada, corno acabamos de ver en la ltima dcada del siglo pasado, entr en una cierta penumbra hasta el periodo del nuevo constitucinalismo europeo que sigue a la Segunda Guerra Mundial, en el que el concepto de rgano constitucional adquiere una gran relevancia en la doctrina y en la praxis jurdico-pblicas alemana e italiana. El remozamiento del concepto se origin, sin duda, con motivo de las polmicas en torno al status de! Tribunal Constitucional de la Repblica Federal Alemana220. Pero ms all de su explicacin vnementielle, tal concepto es lgicamente coherente con la Idea del Estado constitucional de Derecho de nuestro tiempo, con la idea de que los rganos fundamentales del Estado no pueden ser otros que aquellos que reciben directamente de la Constitucin su status y competencias esenciales a travs de cuyo ejercicio se actuaba el orden jurdico poltico fundamental proyectado por la misma Constitucin. Si bien es cierto que la Constitucin espaola no emplea la denominacin rganos constitucionales como tampoco la Ley Fundamental do la Repblica Federal Alemana o la Constitucin de la Repblica Italiana, no es menos cierto que tal denominacin es recogida como acabamos de ver por la LOTC, que en su articulo 1.1 considera al
Kommentar, Mnchen, 1978, t. III, art. 94.1.2; SCHMIDT-BLEIBTREU, KLEIN: Kommentar zum Grundsgesetz, Neuwied, 1977, p. 284; I. von MNCH: Grundgesetzkommentar, Mnchen, 1978, pp. 664 y ss.: Th. MAUNZ Deutsches Staatsrecht, Mnchen, 1967, p. 277; K. HESSE: Grundzge des Verfassungsrechts er Bundesrepublik Deutschland, Karlsruhe, 1978, p. 264; K. ENGELMANN: Prozessgrundstze im Verfassungsprozessrecht, Berln, 1977, pp. 94 y ss. Decisivo para el tema es el jahrbuch des Oeffentlichen Rechts. Neue Folge, t. VI, pginas 109-223, que contiene varios trabajos y documentos sobre Der Status des Bundesverfassungsgerichts, entre los que destacan los debidos a LEIBHOLZ, GEIGER T THOMA. R. MARCIC: Die Deutung der Natur des Verfassungsgerichts, en P. HBERLE (ed.): Verfassungsgerichtsbarkeik im Gesamtggef der Verfassung, en P. HBERLE, ob. Cit., pp 214 y s. Entre la literatura Italiana . vid. P. BARILE: La Corte Constituzionale orano sovrano: implicazioni pratiche, en Studi in onore di E. Crosa, 1960, t. 1, pp. 42 y ss.; del mismo BARILE: Legami fra la Corte costituzionale e le funzioni esecutiva e legislativa e influenxia di queste su quella, en Studi in onore di G. Zanobini, t. III, pp. 51 y ss.; en estos mismos Studi, vid. A. M. SANDULLI: Sulla posizione della Corte Costituzionale nell sistema degli organi supremi dello Stato, t.III, pp. 621 y ss.; M. ANGELICI: La giustizia costituzionale como los de VIRGA, BISCARETTI DI RUFFIA, etc. G. JELLINEK: Sistem der Subjektiven ffentlichen Rechte, 1882. SANTI ROMANO: Nozione e natura degli organi constituzionale dello Stato. Palermo, 1898, recogido en SANTI ROMANO: Scritti Minori, Milano, 1950, por la que citamos en el futuro. Vid. Los documentos y dictmenes recogidos en Der Status des Bundesverfassungsgericht, loc, cit., pp. 109-221

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Tribunal Constitucional como uno de los rganos constitucionales; que dedica el capitulo III del ttulo IV a los conflictos do los rganos constitucionales del Estado y que en el articulo 59.3 establece una enumeracin de tales rganos. Veamos, ahora, en qu sentido el Tribunal Constitucional es un rgano constitucional y en qu sentido es un Tribunal. I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO RGANO CONSTITUCIONAL 1. Configuracin inmediata por la Constitucin Una primera caracterstica de los rganos constitucionales consiste en que son establecidos y configurados directamente por la Constitucin, con lo que quiere decirse que sta no so limita a su simple mencin, ni a la mora enumeracin de sus funciones o de alguna competencia aislada, como puede sor el caso de los rganos o instituciones .constitucionalmente relevantes, sino que determina su composicin, los rganos y mtodos de designacin de sus miembros, su status Institucional y su sistema de competencias, o, lo que es lo mismo, reciben ipso jure de la Constitucin todos los atributos fundamentales do su condicin y posicin do rganos221. Esta configuracin directa por las normas constitucionales es una consecuencia lgico institucional de la importancia decisiva que la Constitucin concede a ciertos rganos, do un lado, porque que ellos so condenan los poderes ltimos de decisin del Estado siendo, as, el vertice dellorganizzazione statale222, y, do otro, porque son la expresin orgnica no slo de la divisin de las tareas que distintas unidades del sistema estatal, sino tambin y ante todo de la idea del Estado proyectada por la Constitucin.

rganos constitucionales, en las sentidos hasta ahora mencionados, son, adems del Tribunal Constitucional (art. 1.-1 de la LOTC), el Gobierno, el Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial (art. 59.3 de la LOTC). En lo que se refiero al Tribunal Constitucional su composicin, condiciones y mtodos do designacin de sus miembros, as como el sistema esencial o troncal de sus competencias, estn establecidas directamente por el titulo IX de la Constitucin. La misma Constitucin ha previsto (art. 165) una Ley orgnica destinada a regular su funcionamiento, el estatuto de sus miembros y el procedimiento ante el mismo, la cual segn el articulo 161.14) puedo aumentar sus competencias (y as lo ha hecho), pero no disminuirlas, ni tampoco alterar las normas bsicas por las que el Tribunal se configura y cobra existencia ipso jure como rgano, ya que ello es materia reservada a una reforma constitucional. 2. El Tribunal como componente fundamental de la estructura constitucional Que los rganos constitucionales estn directamente establecidos y estructuradas por la
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JELLINEK, ob. Cit., en la nota 3, p, 223 (citamos por la edicin do Tbingen, 1019). K. STERN Das Staatsrecht der Bundesrepubitk Deuschland, tomo II. Munich 1980, p. 344. II, 3. WOFF, y O. DACHOY; Verwaltungsrecht tomo 11, Munich, 1976, pp. 62 y ss, distingue entre rganos constitucionales inmediatos, que son aquellos cuyo establecimiento est regulado en la Constitucin y que ejercen su voluntad y accin sin mediacin de otro rgano, y rganos constitucionales mediatos, cuyo establecimiento no est regulado por la Constitucin, y que forman parto de otros rganos o estn subordinados a ellos. Distincin importante, pero que no afecta directamente a los objetivas del presento trabajo. SANTI ROMANO: Principii di Diritto constituzionale generale, Milano, 1946, pgina 158.

Constitucin es como hemos dicho una consecuencia lgica de la consideracin de tales rganos como troncales para la configuracin del modelo de Estado establecido por la Constitucin o, dicho de otra manera, como constitutivo de la modalidad de ser y existir de un orden constitucional dado. Cada Estado histricamente concreto tiene sus peculiares rganos constitucionales de acuerdo con los principios, valores y criterios organizativos que lo inspiran223, cada estructura constitucional tiene unos rganos que lo son propios, necessari e indefettibili224, cuya desaparicin afectara a la sustancialidad y, con ello, a la globalidad del sistema constitucional, ya que un sistema est integrado por unos componentes (que en la teora del Estado suelen designarse como rganos) y por un conjunto de relaciones fundamentales entre ellos, de tal manera que un cambio significativo en uno de los trminos (rgano y/o relaciones fundamentales) produce un cambio en el sistema A esta clase de rganos pertenece el Tribunal Constitucional en tanto que, como regulador de la constitucionalidad de la accin estatal, est destinado a dar plena existencia al Estado de Derecho y a asegurar la vigencia de la distribucin de poderes establecida por la Constitucin, ambos componentes inexcusables en nuestro tiempo del verdadero Estado constitucional. A. Significacin del Tribunal Constitucional para el Estado, de Derecho. El Tribunal Constitucional tiene como funcin perfeccionar la vigencia del Estado de Derecho en el que se constituye la nacin espaola en virtud de una decisin fundamental expresada en el prembulo y en el artculo 1.-1 de la Constitucin, complementada y desarrollada por otros preceptos en cuyo detalle no es necesario entrar aqu. Antes de proseguir quiz sea conveniente recordar, de un lado, que el Estado de Derecho ha sido una construccin de los juristas que slo en nuestro tiempo ha encontrado reconocimiento expreso en el Derecho positivo y, de otro lado, que si bien el principio nomocrtico que inspira a dicho tipo de Estado ha tenido una presencia permanente en la historia del pensamiento225, no hay, en cambio, un concepto, una concrecin universalmente vlida de tal tipo do Estado, sino que, como todos los conceptos e instituciones jurdico polticas, existe en su historia y se configura por su adaptacin alas sucesivas coyunturas histricas226. No es ste el lugar para estudiar sus
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G. JELLINEX: Allgemeine Staatsichre, Kronberg/Taunus, 1976, p. 545. En cada Estado existen necesariamente unos rganos inmediatos cuya existencia constituyo la forma de la entidad (Vcrband), cuya eliminacin o bien desorganizarla completamente al Estado o bien lo transformarla fundamentalmente. SANTI ROMANO: Gli organi, loc. ct.. pp. 8 y ss.; Los rganos constitucionales son y la frase no parece contener una peticin de principio los rganos institucionales del Estado; aquellos que son necesarios para individualizar a este ltimo en un momento histrico dado, para darle efectiva. existencia, para reducirlo de una abstraccin simple a un ente- vital y capaz do continuar organizndose para alcanzar sus fines. 224 BARILE: La Corte constituzionale, loc. cit., p. 43. 225 Vid. CARL SCHMITT: Veber drei Arten des rechtswissenschatftlichen Denrens. Hamburgo, 1934, pp. 13 ss. Una de las ms bellas y antiguas expresiones del principio del gobierno de las normas y nade los hombres es la dedo Nomos basileus. formulada por Pndaro. 226 Sobre la historicidad del concepto Estado de Derecho, vid. MANGOLD-KLEIN: Kommentar zum Bonner Grundgesetz, 1057, glosa eI articulo 20, p. 600. LEISHOLZ:, Elnleitung a Der Status... Ioc. cit., p. 110. A. ALBRECHT: Rechtsstaat en Staatslexiron, Harder Verlag, 1961, tomo VI, pp. 650 y es. K. STUH: Das Staats recht der Bundesrepubliik Deusschland,

mutaciones conceptuales, pero, can los riesgos Inherentes a toda simplificacin, quiz sea pertinente, para nuestro objetivo, hacer una alusin a las tres etapas capitales del desarrollo de la idea y concepto del Estado de Derecho. La primera estuvo polmicamente orientada contra las representaciones polticas del absolutismo y especialmente del Estado-polica. Iniciada por KANT y terminada por MOHL, considera al Estado de Derecho como el Vertandesstaat, como el Estado sustentado sobro los principios de la racionalidad lo que se especifica, de un lado, en la secularizacin de las representaciones del Estado, en la limitacin d su objetivos a la garanta de la libertad, de la propiedad y de la seguridad, es decir, en la creacin de un rea para el libre despliegue de la personalidad, y, de otro, en una organizacin del Estado racionalmente adecuada a la consecucin de tales objetivos227. Esta imagen del Estado de Derecho es, a la vez, material y formal: responde a un Geist y a un sistema axiolgico, y si bien la ley es uno de sus componentes centrales, se la considera como expresin de la racioanalidad y la libertad tanto, por los principios y criterios que la inspiran corno por el mtodo de su formacin. En la segunda etapa, que se inicia con J. F STAHL (1856) y que llega hasta la Segunda Guerra Mundial; el concepto se formaliza, pierde su carcter axiolgico y su correspondiente contenido material para ganar el cambio en rigurosidad y tecnicidad jurdicas y tiende con el curso del tiempo a alojarse ms en el campo del Derecho administrativo que en el del Derecho poltico. Segn STHAL, la nocin de Estado de Derecho supone la Inviolabilidad del orden legal con independencia de cul sea su contenido y siendo, por tanto, compatible con la idea del Estado como institucin divina o reino moral. En el pensamiento posterior a STHAL, la nocin de Estado de Derecho se articula a las posiciones del liberalismo alemn o, dicho de modo ms preciso, a las tensiones entro Parlamento y monarca, ley y ordenanza (reglamento); pasa a designar un orden do relaciones entre la ley, la Administracin y el individuo, y constituye una decisiva contribucin al perfeccionamiento jurdico del Derecho administrativo. Segn OTTO MAYER, el Estado do Derecho os el Estado del Derecho administrativo bien ordenado228. En este sentido, la ley, identificada con la voluntad del legislador y a la que so reserva toda intervencin n los derechas de libertad y propiedad, tiene la funcin de establecer el marco y el limite de la accin administrativa del Estado la Administracin no puede intervenir en la esfera de libertad del individuo ni contra una ley (contra legem), ni sin fundamento legal (praeter, ultra legem)229. Pero la sumisin de la Administracin a la ley no puede sor garantizada por la sola accin de la Administracin sino que tal garanta nicamente puedo radicar en el control jurisdiccional de la accin administrativa; Estado de Derecho significa la mxima justiciabilidad posible de la Administracin230. En todo caso, la nocin de Estado de Derecho dominante en esta segunda etapa de su desarrollo no se plantea el problema de
Munchen, 1977, tomo 1, pp. 6Q4y se. E. VV. BOOCKENFRDE, Staat, Gesellschaft, Freiheit, Frankfurt a. M., pp. 85 y ss. p. VON OERTZEN; Die soziale Funktion des staatsrechtlichen, Positvismus, Frasnkurt. a. M., 1974, pp. 72 y ss. BCKENFRDE, ob cit., p. 69 O. MAYER: Verwaltungsrecht, 1985, p. 58 G. ANSCHUTZ, cit por BOCKENFORDE, ob. Cit., p. 75 O. MAYER, ob. Cit., p. 62

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la constitucionalidad de la ley misma o, dicho de otro modo, la limitacin estatal por el Derecho no alcanza al legislador. En nuestro tiempo, el concepto y la praxis del Estado do Derecho se plantea en nuevos trminos. En primor lugar, ya no es slo una construccin terica formulada por los juristas, sino que ha pasado a formar parto del Derecho constitucional positivo, en algunos pases como en la Repblica Federal Alemana y en Espaa de modo patente y expreso; en otros, no tan expreso, paro no por eso menos sustancial, lo que tiene, por lo pronto, como consecuencia que el significado del Estado de Derecho haya que determinarlo en cada caso en el marco de la Constitucin en que est inserto231, es decir, que sin perjuicio de la validez que puedan tener sus definiciones abstractas, lo que sea en concreto el Estado do Derecho ha de precisarse de acuerdo con el sistema constitucional concreto al que se articula. En segundo lugar, como resultada de un proceso en cuyos detalles no es menester entrar pero que, en todo caso, est conexionado con la experiencia de los Estados totalitarios232, con la idea de la Constitucin como norma fundamental y con la teora de la construccin escalonada de! orden jurdico se abre paso a las tesis a) Que la Constitucin, en tanto que norma fundamental positiva, vincula a todos los poderes pblicos incluido el Parlamento y que, por tanto, la Ley no puede ser contraria a los preceptos constitucionales, a los principias de que stos arrancan o que se infieren de ellos, y a los valores a cuya realizacin aspira. Tal es lo que configura la esencia del Estado constitucional de Derecho frente al mero Estado legal de Derecho, bien entendido que el primero no es la negacin, sino el perfeccionamiento del segundo. Es decir, Estado constitucional de Derecho es aquel en e) cual la primaca del Derecho se configura: i) en la primaca de la Constitucin can respecto a la ley y a otras decisiones de los poderes pblicos, y (ii) en la primaca de la ley sobre los actos de los poderes pblicos regulados por ella (es decir, reservados a la ley233. b) Que a primaca de la Constitucin, corno la de cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta s carece de garanta jurisdiccional y, concretamente, si lo, constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos no son enjuiciables por rganos distintos de aquellos que son sus propios actores. As, pues, la jurisdiccin constitucional es la garanta institucional bsica del Estado constitucional de Derecho. Por eso se ha dicho con razn que la insercin (Einbau) de la jurisdiccin constitucional en la vida estatal asegura y perfecciona el Estado de Derecho234, que es su coronacin235, que el Estado material de Derecho exige una instancia equipada con la potestad de controlar la vinculacin de los poderes superiores del Estado a las normas, valores y principios constitucionales, y consecuentemente que la garanta del Estado de Derecho precisa la complementacin de la jurisdiccin administrativa par la jurisdiccin constitucional, con la consecuencia de que el recurso de amparo devenga una institucin
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LEIBHOLZ: Der Status., loc. cit., p.110 La extraordinaria autoridad con la que se ha equipado al Tribunal Constitucional (de la RFA), como plenitud del Estado de Derecho, es slo comprensible sobre el fondo de las amargas experiencias con el Estado antiderecho ((Unrechtsstaat) nacional-socialista (H. SACKER: Das Bundesverfassungsgercht Manchen, 1975, p. 16). HESSE, ob cit., p. 81 STERN, ob. Cit., tomo II. P. 955 y ss. Der Status, loc. Cit., pp. 120 y 198. STERN. Ob. Cit., tomo I, p. 657; tomo II, p. 953

constitucional indispensable para el Estado de Derecho236; que la jurisdiccin constitucional ejerce una funcin absolutamente necesaria en un Estado de Derecho237. Y, en fin, que si la justicia administrativa es la pilastra angular. (Eckpfeiler) del Estado de Derecho, la justicia constitucional es su pilar fundamental (Grundpfeiler)238. No es difcil percibir en el conjunto de las anteriores opiniones una extensin al Derecho constitucional de conceptos y tcnicas originados en l Derecho administrativo. Cules sean los rganos competentes para conocer jurisdiccionalmente de las normas constitucionales os algo que varia de unos rdenes constitucionales a otros de acuerdo con los criterios de funcionalidad organizativa que los inspiran, pues tampoco en esta materia hay soluciones de validez general y todas ellas pueden ser, en principio, compatibles con el Estado constitucional de Derecho239 Entre las soluciones posibles, la Constitucin espaola, sin perjuicio de afirmar la vinculacin a la misma de todos los poderes pblicos y, por tanto, de la facultad de todo juez o tribunal para conocer de la constitucionalidad de las normas aplicables al caso planteado. se ha inspirado en el modelo occidental europeo iniciado en Austria y seguido por la Repblica Federal Alemana, la Repblica Italiana y otros pases, es decir, en el modelo de un Tribunal de jurisdiccin especializada, cuya funcin esencial es contribuir a travs del ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas a que la realizacin de las funciones del Estado no se desve de las normas constitucionales que lo disciplinan o. dicho de otro modo, a que en la mxima medida posible el ejercicio do cada funcin estatal sea simultneamente el legtimo ejercicio de una funcin constitucional. El Tribunal es, as, la garanta jurisdiccional sin la que no hay un verdadero Estado constitucional de Derecho. Nuestra Constitucin establece en su articulo 1.-1 que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, Las medidas legislativas, gubernamentales y administrativas postuladas y orientadas por los correspondientes preceptos constitucionales darn vigencia y desarrollo al Estada social. Las Cmaras elegidas por sufragio universal son la mxima expresin institucional del Estado democrtico. Y el Tribunal Constitucional, en fin, culmina el sistema del Es- tacto de Derecho tal como ha sido ideado y configurado por nuestra Constitucin240. B. Su significacin en el sistema de divisin de poderes. La naturaleza del Tribunal Constitucional como rgano esencial de la Constitucin so muestra en su posicin y funcin en el sistema de la divisin de poderes, sistema que hoy da suele ser considerado como parto integrante del Estado material de Derecho; pero que todava goza d la suficiente entidad para merecer un tratamiento autnomo. Actualmente, el sistema de divisin de poderes es ms completo que el formulado en su da por Montesquieu, pero ello no excluye que esta igualmente orientado a Impedir una
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ALBRECHT, ob. Cit., pp. 692 y 702. N. GONZLES DELEITO: Tribunales constitucionales, Madrid, 1980, p. 17. FLEINER-GIACOMETTI: Schweizerisches Bundessstaatsrecht, Zurich, 1949, pginas 898 y 905 Vid. STERN, ob cit., tomo II, p. pp. 936 y ss. J. ALMAGRO NOSETE: Justicia constitucional (comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), Madrid, 1980, p. 9 y ss. N. GONZLES DELEITO, ob. Cit. Vid. el discurso de su presidente en la inauguracin del Tribunal Constitucional (El Tribunal Constitucional, Madrid, 1980).

concentracin del poder estatal que genere su abuso o su ejercicio anmico. Sin necesidad de tratar in extenso el problema de la divisin de poderes en los sistemas polticos de nuestro tiempo241, podemos distinguir los siguientes criterios do distribucin, que so hacen presentes en la Constitucin espaola: a) La divisin otro el poder constituyente y el poder constituido, divisin cuya efectividad no se limita al momento de la elaboracin o del establecimiento de la Constitucin, sino que ha de manifestarse a lo largo de toda la vigencia de sta ya que ello es condicin de su propia existencia. Funcin del Tribunal es garantizar que los poderes constituidos acten dentro del marca y de los limites establecidos por la decisin del constituyente tal y como qued objetivada en las normas constitucionales. En realidad, todas las competencias del Tribunal tienen como sentido custodiar esta dimensin primaria d la divisin de poderes. b) La divisin entro la esfera del Estado y la esfera de la sociedad, es decir, entre el poder estatal y los derechos y libertades do los individuos y grupos. Este principio de distribucin del poder, establecido implcitamente en el capitulo II de titulo I y otros preceptos constitucionales y que, junta con el anterior delimita el mbito de la Grundkompetenz del Estado est garantizado por el Tribunal Constitucional especialmente por la va del recurso de amparo. En todo caso, el Tribunal es guardin de los lmites impuestos por la Constitucin al poder del Estado y correlativamente de los derechos y libertades fundamentales de los individuos y de las entidades sociales en cuanto titulares de los mismos. c) Divisin horizontal de poderes, es decir, la distribucin de competencias atribuidas a rganos de un mismo rango dentro del orden constitucional. Esta divisin esta garantizada por la jurisdiccin constitucional tanto a nivel de los poderes centrales del Estado (rganos constitucionales) como al de los poderes perifricos (Comunidades autnomas). Al nivel de los rganos constitucionales, el Tribunal entiende de los conflictos de competencias del Gobierno con el Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial o de cualesquiera de estos rganos entre si art. 59.3 de la LOTO. Al nivel de los poderes perifricos, es decir, de la distribucin territorial de competencias entre las distintas Comunidades autnomas, el Tribunal tiene la funcin de decidir entre los conflictos que puedan plantearse entre ellas, contribuyendo as a garantizar la integracin entro los distintos sectores territoriales del poder estatal (art. 63 de la LOTC. Adems, a travs del recurso de inconstitucionalidad, el Tribunal no slo asegura que los rganos legislativos mantengan su actividad dentro de los limites constitucionales, sino que acta tambin como correctivo de la acumulacin fctica de poderes producida por la articulacin del principio parlamentario con la democracia de partidos y que, como se sabe, tiene la consecuencia de que la dualidad formal de Gobierno y Parlamento se transforme en la unicidad real de la decisin encarnada en los centros decisorios del partido o del conjunto de partidos a los que se subordinan tanto la mayora parlamentaria domo el Gobierno; y en fin, proporciona tambin la defensa de los grupos parlamentarios minoritarios frente a las posibles arbitrariedades de los
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Vid. los trabajos contenidos en W. RAUSCHLEDT: Zur heutigen Problematik der Gewalttrennung, y especialmente los de W. KAGI y W. STEFANI.

mayoritarios, razn por la cual ha dicho KELSEN que la minora tiene un inters eminente en (el control de) la constitucionalidad de las leyes242. d) La divisin vertical, es decir, la distribucin de competencias entre los poderes centrales del Estado y los poderes de las Comunidades autnomas. A travs del recurso de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional garantiza que las leyes y otras disposiciones normativas con fuerza de ley no invadan el mbito de las Comunidades autnomas, ni stas las reservadas a los poderes centrales; y a travs de su conocimiento do los .conflictos de competencia que tanto los poderes centrales como los perifricos se mantengan dentro do sus propios limites. Si a todo lo anterior aadimos que slo el Tribunal y ningn otro rgano tiene la potestad para establecer su falta de jurisdiccin o competencia, puede concluirse que si no posee la competencia de las competencias (que slo corresponde a la Constitucin), si tiene, en cambio, dentro de tos lmites que le sealan la Constitucin y la LOTC, el monopolio de la competencia para decidir sobre e) legtimo uso de las competencias por parte de los rganos constitucionales. 3. Participacin en la direccin poltica del Estado Una caracterstica esencial de los rganos constitucionales es su participacin en la direccin poltica del Estado, en la formacin de la voluntad estatal, en la direccin del poder-supremo del Estado, en alas funciones de direccin y estructuracin polticas243, en el indiriizzo poltico generale244, etc. O dicho en trminos de SANTI ROMANO y otros, los rganos constitucionales son participes inmediatos en la soberana a los que esta confiada la actividad directa del Estado245. Antes de seguir adelante creemos conveniente hacer una digresin sobre el concepto de poltica; en la breve medida necesaria para los objetivos de este trabajo. En un sentido amplio entendemos por polticos: (i) los procesos concernientes a la toma de decisiones por una entidad colectiva organizada, sea para regular y asegurar su orden interno, sea para la determinacin y realizacin de sus objetivos existenciales; (ii) las relaciones de conflicto, de concurrencia y do cooperacin entre las personas y/o los grupos para determinar o influir las decisiones de la entidad social de la que forman parte. En este sentido amplio puedo afirmarse que all donde hay una entidad social, all hay poltica sea que s trate de las Naciones Unidas, de la OCDE o de una gran compaa multinacional, sea que se trate de una Facultad universitaria, de un club, de una comunidad de vecinos o hasta de una familia relativamente amplia.

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KELSEN: La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justicie constitutionnelle), en Revue du Droit Public, tomo XLV (1928), p. 253, y aade: La simple amenaza de recurso al Tribunal Constitucional puede ser en manos de la minora un instrumento apropiado para impedir a la mayora violar sus intereses jurdicamente protegidos y oponerse en ltimo anlisis a la dictadura de la mayora, que no es menos peligrosa para la paz social que la de minora HESSE, ob. Cit., pp. 227 y ss. ENGELMANN, ob cit., p. 102. LEIBHOLZ: Der Status, loc. cit., pp. 120 y ss. Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, E 7, pp. 1 y ss; aqu, 14. Segn P. BISCARETTI DI RUFFIA (Diritto Costituzionale, Npoles, 1977, 11 pgina 162), la nocin de indirizzo politico generale comprende tutti quelli tai (siano essi sostanzialmente legislativi, esecutivi o giurisdizionali) che appunto intervengono a indirizzre in modo essenzale lattivit costituzionale dello Statu Vid. tambin P. BARILE, ob. Cit., p. 46 y ss. SANTI ROMANO; Gli organi, loc, cit., p.10

De aqu que, limitando nuestras consideraciones al mbito de una sociedad nacional y dejando de lado, por tanto, las dimensiones transnacional e internacional, deba distinguirse entre micropoltica, presento en unidades de nivel inferior al Estado, y macropolitica extendida al sistema poltico nacional, dentro del cual cabe distinguir, a su vez. dos subsistemas: (i) el subsistema que podemos denominar sociopolitico, orientado a influir o determinar las decisiones estatales por los grupos sociales, y cuyos actores principales son los partidos polticos y las organizaciones de intereses, y (ii) el subsistema poltico estatal destinado a tomar decisiones por y en nombre del Estado que vinculen o que comprometan a la sociedad nacional, decisiones que adquieren principalmente la forma de normas imperativas y de meas de accin (policies) del Estado y cuyos actores son los rganos constitucionalmente competentes para tal objeto, lo que puede dar lugar a conflictos entre ellos, los cuales tendrn carcter poltico en la medida que signifiquen una pugna por la participacin en el ejercicio del poder estatal. Importa advertir que no toda decisin y accin del Estado, no toda expresin de su voluntad, tienen carcter poltico. Sin necesidad de entrar en este momento en el anlisis detallado del tema, podemos convenir en que carecen de tal carcter aquellas decisiones que significan la mera aplicacin de un precepto legal o de un precedente a un supuesto de hecho, y que tienen, en cambio, tal carcter aquellas que se mueven dentro de una esfera en la que la libertad de decisin de los rganos slo esta limitada por la Constitucin y los instrumentos normativos previstos por sta para fijar o regular el ejercicio de sus competencias decisorias, pero que en ningn caso pueden predeterminar el contenido concreto de la decisin, sino tan slo quin ha de tomarla, bajo qu formas y con qu limites. Por consiguiente, quedan al margen de tal esfera las actividades ordinarias de la Administracin pblica y de los Tribunales de justicia, y estn dentro de ella aquellas actividades destinadas a determinar las normas Integrantes del orden jurdico y las acciones gubernamentales propiamente dichas, es decir, distintas de las de la mera administracin246. Como es sabido, un rgano puede cumplir distintas funciones y una misma funcin puede sor cumplida por distintos rganos o a travs do la coordinacin do distintos rganos: la funcin do determinar las normas integrantes del orden jurdico pertenece primordialmente a las Cmaras; la funcin de establecer y operacionalizar las lneas polticas pertenece principalmente al Gobierno. Poro, en uno y otro caso, las decisiones del Tribunal Constitucional en materia de control de normas y del conocimiento de tos conflictos horizontales y verticales de competencia entre los distintas rganos del Estado pueden tener efectos polticos. Antes de entrar a considerar la participacin del Tribunal en el ndirizzo poltico es pertinente advertir que dentro de un mismo orden jurdico (y aun reconociendo que en el establecimiento de nuevo Derecho o en la conservacin del establecido subyace una decisin poltica) hay unidades o conjuntos jurdicos cuya materia no es rigurosa monto poltica, aunque en una determinada coyuntura algunas de sus preceptos o instituciones puedan sufrir un proceso de politizacin y. consecuentemente, adquirir significacin poltica (por ejemplo, el divorcio, regulaciones de la propiedad, etc.). Hay en cambio otras subunidades dentro del orden jurdico, cuyo objeto es precisamente regular la
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Vid. H. HELLER: Gesammelte Schriften, Leiden, 1971, tomo III, pp. 38 y 312. En sentido anlogo, U. SCHEUNER, en Festgabe R. Smed, cit. por STERN, ob. cit., tomo I, p. 16.

materia poltica247. Esta distribucin que aqu slo podemos enunciar pero no desarrollar, no coincido con la de Derecho pblico y privado o, dicho de otro modo, no todo el Derecho pblico tiene contenido ni significacin polticos. Si. en cambio, lo tienen el Derecho poltico y el Derecho constitucional, trminos que en ocasiones so consideran sinnimos y en ocasiones interseccionados248. Despus de esta digresin volvamos a nuestro tema. Planteada 1a cuestin en trminos genricos, el Tribunal Constitucional incide en la direccin poltica del Estado ya que su funcin es Interpretar y aplicar con carcter supremo el Derecho constitucional, es decir, un Derecho de contenido poltico al menos en el sentido de que establece los principios configuradores de la unidad poltica nacional, normativiza los valores en que sta se sustenta, establece limites y directrices para la accin estatal y, a travs de la Institucin de rganos de la determinacin de sus competencias y del sistema do las relaciones entre ellos, regula la estructura y las funciones polticas del Estado. Un Derecho, que establece las pautas normativas firmes dentro de las cuales acontece el dinamismo poltico, que crea el marco normativo fundamental de la accin poltica del Estado y que establece las vas de transformacin de los poderes sociales en poderes estatales y de los valores polticos en normas vinculatorias o en directivas de la accin estatal. A ello so aade que las demandas planteadas ante el Tribunal son en muchas ocasiones (especialmente en los recursos de inconstitucionalidad y n los conflictos do competencias) la formulacin en trminos do litis jurdica de cuestiones o conflictos polticos, lo que tiene como consecuencia que sus decisiones, aun orientadas y fundamentadas en parmetros y valores jurdicos, tengan una significacin y unos efectos no slo para el ejercicio de las actividades polticas del Estado, sino tambin (en un Estado de partidos, como necesariamente lo es el Estado democrtico de nuestro tiempo) respecto a las posiciones de los partidos o agrupaciones de partidos. Para poner el ejemplo ms manifiesto si cincuenta diputados o senadores del partido o partidos minoritarios plantean un recurso de inconstitucionalidad, la sentencia del Tribunal, siempre fundamentada en razones jurdicas, si es afirmativa, rectifica la victoria parlamentaria de la mayora; si es negativa, la ratifica, y entre ambos extremos caben resultados intermedios cuando la sentencia declara constitucionales algunos de los preceptos impugnados e inconstitucionales otros. Dejando de lado su significacin y efectos sobre la dimensin extraestatal del sistema poltico y ciendo nuestras consideraciones a la dimensin poltica de la accin del Estado, puede afirmarse que el Tribunal participa en las tpicas funciones polticas de ste, a travs del ejercicio de sus competencias de control, pues el ejercicio de control sobre los componentes o relaciones de un sistema es una modalidad de participacin en el funcionamiento del sistema: A) As, el Tribunal aunque carece de competencias legislativas directas, puede no admitir o excluir ciertas normas del orden jurdico, En efecto, a) En el caso del control llamado preventivo o a priori que la Constitucin (art. 95.2) y la LOTC (titulo VII) establecen para los tratados internacionales no ratificados, los proyectos de Estatutos autnomos y (otras) leyes orgnicas, el pronunciamiento de su
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Vid. por todos H. J. KOCH (Hrs.): SEminar: Die juristische Methode im Staatsrech, Frankfurt a M., 1977 Vid. HESSE, ob. cit., p. 11 STERN, ob cit., tomo I, p. 9

inconstitucionalidad por parte del Tribunal tiene como efecto la no admisin de sus normas o de algunos de ellas en el orden jurdico nacional. En este sentido el Tribunal, puesto en accin por los actores legitimados para ello, tiene una intervencin en un momento dado riel proceso legislativo y acta como selector o filtro de entrada de normas en dicho orden jurdico. b) En el caso del control llamado represivo o a posteriori [articulo 161.1. a), Const.; tt. VII LOT], la declaracin, de inconstitucionalidad de los preceptos de una Ley o actos o disposiciones con fuerza de ley del Estado, de las Comunidades autnomas, de tos tratados internacionales ya ratificados, as como de los rganos legislativos nacionales y regionales, produce la nulidad de tales preceptos y, por consiguiente, su expulsin del orden jurdico. El Tribunal no interviene en ninguno de los momentos del proceso legislativo (iniciado con la presentacin del proyecto o proposicin de ley y terminado con la sancin y promulgacin), pero puede corregir a posteriori el resultado de tal proceso249. B) En cuanto a la participacin en la funcin gubernamental, nos remitimos a lo dicho ms arriba (especialmente 2.B) sobre la posicin clave del Tribunal Constitucional dentro del sistema de distribucin de los poderes constitucionales. Debemos, sin embargo, aadir que el Tribunal entiende de los llamados por la LOTC .conflictos constitucionales, que, en los trminos de la misma. LOTC, son conflictos de competencia de los rganos constitucionales entre si, del Estado con una o ms Comunidades autnomas y de stas entre si, Dada la posicin en el sistema estatal de tos rganos antedichos, dado que la competencia es la atribucin jurdica de un poder de decisin y accin, dado, en fin, que tales rganos son los actores del proceso poltico constitucional, es claro que en los conflictos de competencia planteados el Tribunal no puede sustituir a tales rganos en el ejercicio de sus poderes de decisin y accin, no puede determinar el contenido de tales decisiones o acciones, pero si puede determinar el mbito constitucional en el que han de moverse la decisin y accin de cada una de ellos. C) Nos queda decir unas palabras sobre la funcin integradora del Tribunal Constitucional. Nuestro tiempo se caracteriza por una acentuada tendencia pluralista no. slo de la sociedad, sino tambin del Estado; por la consideracin del pluralismo como un valor poltico y como un componente necesario de la democracia del presente, e incluso por su elevacin a principio constitucional en unos casos expresamente proclamado y en otros subyacente a distintas normas constitucionales. Testimonio de esta penetracin de criterios pluralistas en el sistema estatal son expresiones tales como Estado de partidos. Estado de organizaciones, Estado de las autonomas, a lo que se aade que, como resultado de su crecimiento en complejidad250, la misma organizacin interna del Estado esta dominada por la fuerte presencia de tendencias pluralistas. Una unilateral extensin del pluralismo podra conducir a un proceso acumulativo de atomizacin o factorializacin y, en caso limite, a la destruccin misma de la estructura o sistema de la que forman parte los Componentes pluralistas. Tal posibilidad slo
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Dejamos de lada los problemas que puedan plantear en este respecto las llamadas por los italianos .sentencias creativas., que introducen en el texto de la norma sujeta a control jurisdiccional ciertas correcciones, a fin do salvar su constitucionalidad, sea eliminando alguna parto do Su texto (sentenza riduttiva), sea sustituyndolo por otro (sentenza sustitutiva), sea aadindoles otro (sentenza aggiuritativa). M. Garca-Pelayo; Las transformaciones del Estado contemporneo, Madrid, 1979

puede ser neutralizada por la presencia de la integracin, concepto caracterizado, precisamente, por la sntesis dialctica, entro pluralidad y unidad, por la superacin de la antinomia entre la simple suma o agregacin, de un lado, y la uniformidad o la socializacin en pautas homogneas, de otro; por la transformacin en interdependencia del antagonismo entre independencia total y dependencia unilateral, Despus de estas consideraciones podemos definir como factores integradores los destinados a realizar el proceso constantemente renovado de Conversin de la pluralidad de componentes, de actos y de actores polticos en la unidad de accin y decisin del Estado, En este sentido, la participacin en el proceso de integracin es una de las dimensiones capitales de la accin poltica y contribuir a su realizacin una de las notas definitorias de los rganos constitucionales. No es nuestra misin desarrollar aqu unas consideraciones sobre las distintas vas y factores de integracin, ni criticar las teoras desarrolladas en este sentido, ni tampoco lo es, en fin, determinar en que medida contribuyen a ello cada uno de los rganos constitucionales. Para nuestro objeto nos basta recordar que es misin del Tribunal Constitucional afirmar la primad a de la Constitucin y que la Constitucin tiene decisiva funcin integradora que se muestra en la afirmacin de unos valores que sustentan y orientan el proceso integrador (no es posible una integracin sin la participacin en unos valores); en el establecimiento de unas normas por referencia a las cuales la pluralidad de los preceptos se ntegra en la unidad fundamental del orden jurdico y la pluralidad funcional y territorial de rganos y de otras instituciones o actores de la vida poltica en la unidad de accin y decisin del Estado global compuesto por el Estado central y las Comunidades autnomas en la medida en que les corresponde el ejercicio de ciertas funciones estatales, 4. La paridad de rango y las relaciones de coordinacin A) Todos los rganos constitucionales pertenecen al mismo rango jurdico-pblico. No son agentes., comisionados, partes integrantes o subrganos de otros rganos, sino que cada uno de ellos es supremo in suo ordine, lo que en una estructura racionalizada del Estado quiero decir quo son jurdicamente independientes de los dems rganos en el ejercicio de las competencias que lo han sido asignadas por el orden constitucional y entre las que se comprende el establecimiento de reglas para su organizacin y procedimientos internos. De acuerdo con el principio de divisin de funciones y poderes d) Estado, la paridad jurdica de los rganos constitucionales es compatible con el predominio de uno do ellos con relacin al ejercicio de sus propias competencias, y con las potestades que el orden constitucional pueda conferir a otros 6rganos para el nombramiento do sus titulares, para iniciar su accin o para ciertas formas de control, siempre que no afecten a su independencia decisoria. Por otra parte, es obvio que el Estado no es un simple agregado, sino una organizacin, un sistema de rganos relacionados entre si, mutuamente condicionados y de cuya integracin surge como producto la unidad de accin y decisin del Estado, de donde se desprende que la independencia jurdica del rgano respecto a una voluntad extraa en lo que se refiere al ejercicio de sus competencias no excluye la interdependencia organizativa o sistemtica de los rganos entre s, sino que ms bien supone que el producto de la accin de los unos sea condicin para la accin do los otros o que, cuando menos, tenga efectos sobro ella. Precisamente una de las funciones de la Constitucin es el establecimiento de unas normas que regulen las relaciones do

interaccin y. por tanto, de interdependencia objetiva entre los rganos instituidos por ella. Al conjunto de estas relaciones destinadas a conexionar rganos paritarios e independientes in suo ordine, se les suele denominar relaciones de coordinacin251 B) Los magistrados del Tribunal Constitucional son nombrados por el Rey a propuesta del Congreso de los Diputados, del Senado, del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial, es decir, es el nico rgano constitucional en el que intervienen en el proceso do nombramiento de sus miembros todos los restantes rganos constitucionales, lo que, junto a. otros significados posibles tiene el de reforzar su dignidad y acentuar su significacin integradora. Las posibilidades de propuesta a Su Majestad se mueven dentro del lmite amplio, pero limite al fin, de que los candidatos han de ser seleccionados entre juristas de reconocida competencia. La duracin en el cargo de los magistrados los hace independientes de las coyunturas o contingencias polticas de los portadores de los rganos que intervienen en su nombramiento, Adems, es el propio Tribunal quien verifica si las personas designadas para magistrados renen los requisitos exigidos por la Constitucin y la LOTC, a lo que se aade que los magistrados slo podrn ser cesados o suspendidos en su cargo por el propio Tribunal y de acuerdo con los motivos expresados en la LOTC (arts 10 y 22). Las Cortes pueden ser disueltas y el Gobierno est sujeta al control del Parlamento, quien puede negarle suconfianza; el Tribunal Constitucional no puedo ser disuelto ni est sometido al control o la confianza de otro rgano en el ejercicio de sus competencias. En tanto que intrprete de la Constitucin es supremo en su orden, slo sometido a la Constitucin y a la Ley Orgnica (art. 1.01 LOTC, sus decisiones vinculan a todos los dems rganos del Estado sin que se admita recurso alguno contra ellas (art. 164 Const.; artculo 93.1 LOTC. Si bien slo acta por impulso exterior, su jurisdiccin se extiende al conocimiento de los lmites jurisdiccionales de la accin de otros rganos y de los conflictos de competencias entre ellos, pero slo l tiene potestad para establecer su falta de jurisdiccin o de competencia (art. 4.1 LOTC). Es independiente de cualquier otro rgano para nombrar a- sus propias autoridades (presidente y vicepresidente), para aprobar y modificar sus propios reglamentos de organizacin, personal, servicios y procedimiento, para elaborar su propio presupuesto que figura como seccin independiente, dentro de los Presupuestos Generales del Estado y dispone en fin, de funcionarios propia en parte designados por el mismo Tribunal y con parte por su Iniciativa y, en todo caso, sujetos a la potestad administrativa del Tribunal. II. RASGOS CARACTERSTICOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO RGANO JURISDICCIONAL El Tribunal Constitucional decide en forma de sentencia, con arreglo a unas normas preestablecidas y siguiendo un procedimiento contradictorio, sobro las pretensiones formuladas en trminos de Derecho, que le someten las partes legitimadas para ello por la Constitucin y la LOTC. Es, pues, un verdadero Tribunal, si bien pasee unas notas

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SANTI ROMANO: Gli organi loc. cit., p. 12 procede a la siguiente formulacin, aceptada por la generalidad de los autores: rganos constitucionales son aquellos rganos a los cuales 3es es confiada la actividad directa del Estado y que gozan, en los lmites del Derecho objetivo que los, coordina entro si, pero que no subordina el uno al otro, de una completa Independencia recproca.

peculiares en parte consecuencia de su carcter de rgano constitucional que le dan un perfil propio. En primer lugar, su funcin dentro del sistema de los rganos constitucionales es una funcin de control llevada a Cabo por mtodos jurisdiccionales. Tal control tiene como finalidad contribuir a que el dinamismo y la concurrencia de intereses, objetivos y valores inherentes a la vida poltica se mantenga dentro de los parmetros y lmites constitucionales. Como parte de su funcin general de control, el Tribunal ejerce una accin de regulacin entendiendo por tal aquella operacin mediante la cual se neutralizan los disturbios y obstculos al funcionamiento constitucional del sistema poltico, En este sentido puede ser considerado como una expresin de la idea de pouvoir neutre enunciada por CONSTANT, es decir, de un poder no activos, pero independiente de los dems poderes y cuya sola funcin es evitar las desviaciones de stos, si bien en la doctrina de CONSTANT el titular de tal poder neutro era el monarca constitucional252. El Tribunal, sin embargo, no es un rgano de control homeosttico para emplear un trmino de la teora de sistemas que asegure constantemente y por su sola operacin el adecuado nivel de constitucionalidad del orden jurdico y de la accin de los rganos estatales, ya que no puede actuar por su propia iniciativa, sino solamente cuando es puesto en accin por los actores legitimados, lo que quiere decir que el orden jurdico puede albergar normas y actos inconstitucionales si tal inconstitucionalidad no es directa o indirectamente planteada ante la jurisdiccin constitucional. Es un Tribunal independiente, nico en su orden y que, en coherencia con su carcter de rgano constitucional, no forma parte de la Administracin de Justicia ni est, por tanto, bajo el gobierno del Consejo General del Poder Judicial. Est, compuesto por jueces juristas (art. 159.2 Const.) elegidos para un tiempo determinado por los restantes rganos constitucionales y equipados con las garantas de independencia judicial, a lo que se aade (art. 22 LOTC) que no podrn ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones, lo que aproxima su status al de los representantes parlamentarios. Sus normas constitutivas nicas a las que est sometido son la Constitucin y la LOTC (art. 1. 1 LOTC), lo que no excluye el carcter supletorio de la Ley Orgnica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ciertas materias adjetivas do carcter meramente procedimental (art, 80 I.OTC). Ejerce la jurisdiccin constitucional, caracterstica que necesita de una cierta precisin. En primer lugar no existe una clusula general de jurisdiccin constitucional, sino que tanta las competencias del Tribunal como las partes legitimadas para iniciar un proceso ante el mismo estn rigurosamente enumeradas por la Constitucin y la LOTC. En segundo lugar, es necesario distinguir entre jurisdiccin constitucional en segundo

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El poder neutro es concebido por Constant como un regulador y slo como un regulador del sistema poltico estatal, mientras que para Montesquieu a regulacin se produca espontneamente por la simple interaccin de los tres poderes. Merece, quiz, la pena de citar el texto: El poder real (entendiendo el del jefe del Estado, cualquier, que sea el titulo que lleve) es un poder neutro. El de los ministros as un poder activo. El poder ejecutivo, el poder legislativo y el poder judicial son tres resortes que deben cooperar, cada uno en la parto que le corresponda, al movimiento general: pero cuando estos resortes desarreglados se entrecruzan, entrechocan y entraban, se necesita una fuerza que les ponga en su lugar. Esta fuerza no puede estar en uno de los resortes, porque servira a la destruccin de los otros. Es preciso que est fuera, que sea neutra, de algn modo, para que su accin se aplique necesariamente en todas partes donde se necesite que sen aplicada. Principios de politique. p. 1079 de la ed. de La Pliade.

formal y en sentido material253. La primera no parece prima Pacte difcil de determinar: la jurisdiccin constitucional esta formada por las competencias de un tribuna! que se designa como constitucional. Ms difcil es la determinacin do la segunda, puesto que pueden tomarse distintos criterios, tales coma la naturaleza de las partes legitimadas para tener acceso a ella, o la materia a que se refiera en cada caso el recurso ante el Tribunal o el carcter normativo o poltico de su objeto, etc., hasta tal punto que se ha dudado de la posibilidad de establecer un concepto claro y distinto de jurisdiccin constitucional en sentido material. Sin nimo de entrar aqu en la discusin a fondo del tema y planteando las cosas en sus trminos ms generales, podemos entender que pertenecen a la materia de jurisdiccin constitucional los problemas relativos a la determinacin del rea del poder estatal y al sistema de derechos fundamentales y de libertades pblicas de los ciudadanos que delimitan el mbito de la Grurzdlkmpetenz del Estado los referentes a la formacin de la voluntad estatal principalmente en forma de ley o de actas gubernamentales, en la medida que puedan rebasar los limitos constitucionales, los tocantes a la distribucin horizontal y vertical de competencias entre los poderes superiores de la organizacin estatal y, eventualmente, los que afecten a instituciones u rganos constitucionalmente significativos, aunque no sean, propiamente hablando, rganos constitucionales. Parecera, pues, que la jurisdiccin constitucional en sentido material puede extenderse a aquellos temas que se albergan en el concepto material de constitucin, bien entendido que dentro de las funciones de tal jurisdiccin se encuentra la de garantizar que la constitucin en sentido material se exprese y realice en concordancia con la constitucin en sentido formal. La relativa correspondencia entre la dimensin formal y la material do la jurisdiccin constitucional depende de las competencias de los tribunales constitucionales de cada pas y do la estructura constitucional en la que estn insertos. Algunos tribunales extranjeros ante todo el austriaco disponen de competencias que difcilmente pueden calificarse de constitucionales en sentido material. No es ste el caso del Tribunal Constitucional espaol, del que puede afirmarse que todas sus competencias son materia constitucional, aunque no todas las materias constitucionales como, por ejemplo, la constitucionalidad de los partidos o los contenciosos electorales pertenezcan a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional. Lo que en todo caso puedo sostenerse es que se trata de un Tribunal que juzga siempre sobre la constitucionalidad de los actos de los rganos del Estado. Hemos examinado hasta ahora la peculiaridad del Tribunal en lo que se refiero a su funcin general dentro del sistema de los rganos constitucionales, a su independencia del poder judicial y al contenido de su jurisdiccin. Pero el Tribunal Constitucional se tipifica tambin por los efectos y el sentido de sus sentencias. Sus decisiones, en cuanto que juzgan de la constitucionalidad de la accin do los rganos del Estado, no solamente tienen el valor de cosa juzgada, sino que vinculan a los poderes pblicos, de modo que las conductas jurdicamente imputables a stos deben ser conformes a las decisiones del Tribunal, en razn de lo cual sus sentencias han de ser publicadas en el Boletn Oficial del Estado. El texto de la LOTC se inicia con la definicin del Tribunal como interprete supremo de la. Constitucin, de donde se desprendo que las interpretaciones del Tribunal en materia constitucional prevalecen sobre las llevadas a cabo por otros tribunales y,
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MAUNZ y otros: Bundesverfassungsgerichtsgesetz, ob. cit., p. 21 y ss.

consecuentemente y que la jurisprudencia de stos recada sobre las leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional se entender corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan recursos y cuestiones de inconstitucionalidad (art. 40.2 LOTC. Se comprende que la Ley Orgnica considere a la interpretacin como el ncleo bsico de la funcin del Tribuna!, pues, en efecto, la funcin interpretativa tiene en materia constitucional ms relevancia que en otras materias jurdicas, dada la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretacin y especificacin, de clusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados slo pueden determinarse en cada caso y momento a travs de las concretizaciones resultante de la interpretacin, por lo que se ha dicho con razn que si los lmites entre la aplicacin y la creacin del Derecho son fluidos en todas las esferas jurdicas, tienden a confundirse plenamente en materia constitucional254. Dada la preeminencia que tiene la interpretacin en materia constitucional puede afirmarse y as lo muestra la prctica de los tribunales de otros pases que las motivaciones, la ratio o el discurso lgico de la sentencia, tiene con respecto al fallo una mayor importancia que en otras jurisdicciones. Si extremando las cosas suelo decirse que lo importante de una sentencia es e fallo, de la jurisdiccin constitucional podra decirse que lo fundamental es la motivacin. Ello esta en conexin con el sentido que suele asignarse al ejercicio de la funcin de la jurisdiccin constitucional. En este aspecto el Tribunal Constitucional alemn ha sostenido que incluso cuando Juzga de lesiones de derechos o del cumplimiento de obligaciones do hace menos al servicio de la prosecucin de derechos subjetivos que al servicio de la garanta objetiva del Derecho constitucional255; que ms all de la mayor o menor actualidad de los casos concretos corresponde al Tribunal a travs de la solucin de stos, desarrollar el Derecho constitucional y proporcionar la paz jurdica para el futuro, y, en fin, que entre sus funciones primordiales se cuenta el desarrollo ulterior del Derecho constitucional, esclareciendo y perfeccionando sus preceptos y contribuyendo con ello a la configuracin de la realidad constitucional.

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MAUNZ y otros, ob. cit., p. 11 a. (E 2, pp. 79 y ss; aqu, 65 y 55,) Lo cual puede que sea una manera demasiado unilateral de ver las cosas, pues defender los derechos o pretensiones subjetivas garantizados por la Constitucin significa concretizar la defensa del orden constitucional objetivo, y defender a ste significa defender los derechos y pretensiones que ampara; lo abstracto vive en lo concreto, y lo concierto es la especifica articulacin en un caso de notas abstractas.

DCIMA LECCIN SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 2663-2009-PHC, de fecha 17 de agosto de 2010. CASO RAC

VULNERACIN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL

POR

Preguntas para el anlisis del caso 1) Cul es el rol del Tribunal Constitucional? 2) Cules son los alcances del Recurso de Agravio Excepcional por Vulneracin del Orden Constitucional (artculo 8 de la Constitucin?

B) STC 0024-2003-AI, de fecha 31 de octubre de 2005. CASO PRECEDENTE VINCULANTE Preguntas para el anlisis del caso 1) Qu es el precedente constitucional vinculante? 2) Cules son los presupuestos bsicos para el establecimiento de un precedente vinculante?

UNDCIMA LECCIN INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

CONTENIDOS: Principios de interpretacin constitucional, el test de ponderacin (EEUU) y el test de proporcionalidad (Alemania).

LECTURA N. 10: BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico, N. 5, septiembre-diciembre 1998, INAP, Madrid, pp. 15-49.

El principio de proporcionalidad Estudio preliminar

El principio de proporcionalidad -como principio jurdicamente exigible- representa una pequea pieza dentro de un sistema, de un universo ms amplio, en el que se enmarca y al que pertenece, como el que encarnan la teora general de los derechos fundamentales y de los lmites frente a la actividad !imitadora del legislador y de los dems poderes pblicos; las tcnicas de control judicial; el canon de constitucionalidad, etc. El entendimiento del principio ser, pues, en primer trmino, tributario de esa concepcin general en la que hunde sus races. Pero, al mismo tiempo, el examen al microscopio de su estructura interna evidencia de inmediato la complejidad y hondura dogmtica que su fisiologa encierra, como por dems acreditan la abundante literatura y jurisprudencia de los ltimos decenios en tantos pases occidentales. Aqu y ahora, sin embargo, hemos de renunciar al estudio de detalle, como tambin a cualquier recorrido por ese universo, por el que habremos de pasar de puntillas, para ofrecer, ms modestamente, una apretada sntesis, con menos matices si se quiere, aunque, eso s, un retrato realista y una imagen proporcionada del principio. I. INTRODUCCIN GENERAL. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO LMITE FRENTE A LA ACTIVIDAD LIMITADORA DE LOS PODERES PBLICOS SOBRE LAS LIBERTADES EN EL DERECHO EUROPEO Y COMPARADO Concepto

1.

a) Como ya se ha notado256, el principio de proporcionalidad est integrado por un conjunto de criterios o herramientas que permiten medir y sopesar la licitud de todo gnero de lmites normativos de las libertades, as como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un
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Vid. la Presentacin del presente nmero de la Revista

concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio; o, en otros trminos: si ste resulta a priori absolutamente intil para satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario, por existir a todas luces otras alternativas ms moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por generar patentemente ms perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego. Es al fin elegido por la norma o en su aplicacin al que hay que hacerle hablar, el que nos dir si el medio adoptado quiebra solemnemente los criterios apuntados. Pero el test slo dar positivo, ntese bien, cuando la medida limitadora desborde alguna de esas prohibiciones de forma evidente y manifiesta, lo que implica, desde luego, que tan slo la desproporcin extrema y objetivable adquiera relevancia jurdica y que no sea sta, por lo dems, una hiptesis frecuente, como tampoco lo es la utilizacin o introduccin de elementos diferenciadores calificables de arbitrarios o carentes de todo fundamento racional a los efectos del art. 14 CE, o la adopcin de normas sin consistencia racional alguna de cara al art. 9.3 CE, o la evidente desfiguracin del contenido esencial de un derecho (art. 53.1 CE), por citar algunos controles materiales de constitucionalidad257. b) Constituye un principio de carcter relativo, del que no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino slo por referencia al caso, segn la relacin de medio a fin que, eventualmente, guarde el lmite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer. No proscribe para siempre el empleo de un instrumento cualquiera (v. gr., la expropiacin forzosa), como tampoco la persecucin de un determinado objetivo (causa de inters general) aisladamente considerados. Es slo la secuencia en la que uno y otro se insertan, bien sea en la norma, bien en su aplicacin al caso concreto, lo que le interesa. Es, por ello, un principio relacional en el sentido de que compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin. - La ley puede autorizar el tratamiento informtico de datos personales por parte de la Administracin (medio) en atencin a la mejor eficacia del servicio (fin). Uno y otro resultan perfectamente legtimos. Lo que no podra permitir en pro de una mayor eficacia sera, v. gr., el trasvase de todos los datos entre las diversas Administraciones, porque se lo prohibira la proporcionalidad del sacrificio del derecho a la intimidad frente al poder informtico (art. 18.4 CE): esa medida (comunicabilidad de todos los datos) constituira un menoscabo innecesario de esta libertad ya que cada Administracin tendra a su disposicin ms datos de los estrictamente indispensables para el ejercicio de sus respectivas competencias (pinsese, v, gr., los datos de Hacienda o Interior en manos de un Ayuntamiento o de la Seguridad Social). Es la relacin de medio a fin la que deviene ilegtima a los ojos de la proporcionalidad258. - Lo mismo acontece en el plano aplicativo. La intervencin de las fuerzas y cuerpos de seguridad (medio) para la salvaguarda de la seguridad y la defensa de los derechos de terceros en una manifestacin (fin), previstos en la Constitucin y en las leyes, no ofrece en abstracto reparo alguno. Sin embargo, la aplicacin prctica, en el caso concreto, puede ser desproporcionada por disuasoria del ejercicio del derecho si, por ejemplo, la fuerte presencia policial y su concreta actuacin exceden patentemente de lo estrictamente necesario, a la vista de las circunstancias concurrentes, para ga-

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Vid. infra, nm. VIII. Sobre estos ejemplo, vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional, nm. VIII, en este nmero.

rantizar en el caso los fines a que responde259. O, por ejemplo, la deportacin de un extranjero por la comisin de graves delitos, como tal, es una medida admisible para el derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), aunque su aplicacin al caso puede ser desproporcionada de acuerdo con las circunstancias (v. gr.: por los familiares a su cargo; confesin y arrepentimiento del delito; por la falta de vnculos con su pas de origen, etc.)260. Ms grficamente an: tanto la sancin administrativa como la compulsin sobre las personas pueden ser conformes a Derecho, pero es la relacin entre uno y otro en la que eventualmente se insertaran lo que sera objeto de examen. c) Toda la atencin del principio de proporcionalidad se concentra en los medios previstos en la norma y/o utilizados en su aplicacin por el poder pblico. Se articula tcnicamente261 en torno a tres criterios escalonados: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido propio: - Principio de idoneidad: por ejemplo, una norma que, para prevenir posibles perjuicios al cliente por inadecuado asesoramiento o venta de productos defectuosos, obligara a que todo comerciante adquiriera unos conocimientos sumamente genricos y comunes a cualquier comercio, nada especializados, puede resultar inidnea o intil para la proteccin del consumidor, finalidad para la que ese requisito habra nacido262. - Principio de necesidad: v. gr., en lo que hace a la investigacin de la paternidad por relacin con el derecho a la intimidad y a la integridad fsica, el Tribunal Constitucional espaol tiene declarado que las pruebas biolgicas -que adems conllevan la prctica de una intervencin corporal- tan slo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, de tal suerte que, cuando la evidencia de la paternidad pueda obtenerse a travs de otros medios probatorios menos lesivos para la integridad fsica, no est autorizado el rgano judicial a disponer la prctica obligatoria de los anlisis sanguneos263 - Principio de proporcionalidad en sentido estricto: por ejemplo, la prdida de un derecho por la inobservancia de una formalidad menor puede constituir un supuesto de in6-accin de este criterio)264. Un mbito tradicional de aplicacin es el del derecho de acceso a la jurisdiccin y al recurso265. As incurrira en desproporcin una sentencia de inadmisin, con la consiguiente prdida del derecho a una resolucin de fondo (art. 24.1
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Sobre supuesto anlogo, en relacin con el derecho de huelga y la actividad de un piquete informativo, vid. STC 37/1998. Obviamente, lo que aqu importa es la proporcionalidad en trminos constitucionales o jurdicos, no polticos. La disolucin de una manifestacin, p. ej., puede merecer la censura poltica, aunque no desde una perspectiva jurdica. Sobre este ejemplo, vid. la STEDH de 21 de octubre de 1997, caso de Boujlifa v. Francia, nmero 23 (opinin del Consejo de Estado), as como el resto de la sentencia y votos particulares. O en cuanto a la proporcionalidad de la entrada de la polica en el domicilio por referencia al mismo precepto, v. gr., Sentencia de 23 de septiembre de 1998 (caso McLeod v. Gran Bretaa), etc. Vid. Presentacin As, el Tribunal Constitucional Federal alemn (TCF): BVerfGE 19, 30, 338 y s. Cfr. STC 7/1994, fundamento jurdico 3.C. Son abundantes los pronunciamientos de la jurisprudencia de Luxemburgo sobre este extremo. As, en jurisprudencia constante, en primer lugar, del TEDH. Vid., p. ej., las Sentencias de 19 de febrero de 1998 (caso Edificaciones March Gallego, S.A., v. Espaa); de 30 de octubre de 1998, caso FE. v. Francia, nm. 44 y la jurisprudencia all citada; de 10 de julio de 1998 (caso Tinnelly & Sons Ltd and others and McElduff and others v Gran Bretaa), nms. 77 y ss.; etc. Igualmente, el Tribunal Constitucional espaol (vid. introduccin a la jurisprudencia constitucional, ntm. XIV, in totum).

CE), dictada como consecuencia del incumplimiento de un requisito menor y en el fondo satisfecho por otra va, como pudiera ser el de la comunicacin previa a la Administracin de acuerdo con lo que dispusieran los arts. 110.3 de la Ley 30/1992 y 57.2.f LJCA266. O, en otro terreno, la prohibicin de ejercer el comercio por el hecho (le haber obtenido la formacin y experiencia en un determinado pas, en el caso concreto, result ser una restriccin desproporcionada267; en cambio, fue calificada de proporcionada la prohibicin de que, salvo los directos interesados, cualquiera, incluido quien afirma ser el padre biolgico, pueda cuestionar la paternidad268; como tambin la colegiacin obligatoria a las Cmaras269; etc. Son muy numerosos los ejemplos que cabe extraer de la jurisprudencia del Convenio por quiebra de la razonable relacin entre el fin perseguido y el medio elegido (proporcionalidad en sentido propio): v. gr., la disolucin de partidos polticos270; la denegacin de constitucin de una asociacin271, etc. d) El medio que a la proporcionalidad importa es siempre restrictivo o de gravamen de derechos, las cargas, por decirlo grficamente. En cambio, los beneficios otorgados por la norma o fruto de una interpretacin favorable quedan fuera de su consideracin. El que obtiene alguna ventaja no puede invocar la prohibicin de trato desproporcionado. e) El principio de proporcionalidad tambin es conocido en la doctrina y en la jurisprudencia, europea y comparada, como proporcionalidad de los medios; proporcionalidad del sacrificio; proporcionalidad de la injerencia; prohibicin de exceso, etc., entre otras denominaciones, expresivas todas ellas de la idea de moderacin a la hora de limitar la esfera de la libertad. Es, sin embargo, el trmino principio de proporcionalidad en sentido amplio el que ha hecho fortuna, como comprensivo de los tres criterios o tests. 2. Fundamento y ubicacin sistemtica del principio de proporcionalidad en la Constitucin espaola: es inherente o dimana de la clusula del Estado de Derecho y del valor justicia (art. 1. 1 CE)

La clusula del Estado de Derecho y, desde otro punto de vista, los derechos fundamentales, representan el fundamento ltimo en el que la proporcionalidad de la
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"Cfr. STC 152/1996, 2, en relacin con la 76/1996, fundamento jurdico 4. La ponderacin entre el modesto Fin que persigue la comunicacin previa (preparacin de la defensa de la Administracin; mis discutible el eventual arreglo extraprocesal), de un lado, y el sacrificio del derecho a la tutela judicial efectiva, de otro, debiera llevar a una conclusin favorable a ste, segn las circunstancias que concurran (v. gr.: impugnacin de un acto presunto o denegacin expresa sin cita en el pie de la preceptiva comunicacin previa; interposicin del recurso contencioso; remisin del expediente a la Sala; contestacin de la demanda oponindose al fondo; no se le da oportunidad de subsanacin, etc.). 267 Cfr.. Sentencia del Tribunal Constitucional austriaco de 7 de octubre de 1997. 268 Cfr. Sentencia de la Corte de Arbitraje belga 41/97, de 14 de julio de 1997. 269 As, adems del TCF alem5n, ms recientemente el "Tribunal Constitucional hngaro, Sentencia de 1 de julio de 1997. El resultado del juicio depende del trmino de comparacin, que puede ser distinto en cada ordenamiento. 270 Vid., v. gr.: Sentencias de 25 de mayo de 1998 (caso del Partido Socialista y otros v. Turqua), nms. 49-54 y de 20 de mayo de 1998 (caso Partido Comunista de Turqua y otros v. Turqua), nms. 51-61. 271 Vid. Sentencia de 10 de julio de 1998 (caso Sidiropoulos and otbers v. Grecia), nms. 40-47.

injerencia descansa, de acuerdo con la jurisprudencia europea (del Convenio y Comunitaria) y la comparada. Lo cual no es sino una forma abreviada de expresar que el principio de proporcionalidad encarna una idea elemental de justicia material: la proscripcin de todo sacrificio de la libertad intil, innecesario o desproporcionado. Se trata, pues, de un principio general que, aunque no escrito, est reconocido al mximo nivel, y, por tanto, vincula a todos los poderes pblicos. En sentido anlogo, el Tribunal Constitucional espaol ha hecho no pocos pronunciamientos que, siendo reconducibles a una concepcin sistemtica y unitaria de la accin del Estado y de la dignidad de la persona a la que aqulla se dirige, se resuelven en afirmar que el principio de proporcionalidad es inherente al Estado de Derecho y al valor justicia proclamado en el art. 1.1 CE. El principio de proporcionalidad se incardina en la clusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE)272. Las SSTC 50/1995 (fundamento jurdico 7) y 173/1995 (fundamento jurdico 2) sostienen que el principio de proporcionalidad es inherente al valor justicia273. Igual conclusin parece desprenderse de las SSTC 65/1986 (fundamento jurdico 2) y 160/1987 (fundamento jurdico 6), si bien en relacin con la problemtica particular de la proporcionalidad de las penas. La STC 55/1996 concluye que cuando la norma es desproporcionada por establecer una restriccin innecesaria se convierte en arbitraria y atentatoria de los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho274. De la misma manera, cuando no guarda la razonable relacin de proporcionalidad (proporcionalidad en sentido estricto), la norma lesiona el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pblica no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona (SSTC 66/1985, fundamento jurdico 1; 65/1986, fundamento jurdico 2; 160/1987, fundamento jurdico 6.b; 111/1993, fundamento jurdico 9; 50/1995, fundamento jurdico 7)275. Aunque sean los arts. l. l, 9.3 y 10.1 CE los que, segn los casos, le ofrecen el soporte necesario a la jurisprudencia para proclamar el rango constitucional de este principio, no obstante, la ratio ltima subyacente reside en el valor superior o fundamental de la justicia, inherente al Estado de Derecho (art. 1.1 CE)276, del que son expresin otros bienes o valores, tambin constitucionalmente protegidos, con los que se encuentra estrechamente ligado, tales como la dignidad de la persona, la interdiccin de la ar272

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STC 85/1992 (fundamento jurdico 4). La STC 1 11/1993, fundamento jurdico 9, in fine, in fine, indica que el principio es inherente a un Estado social y democrtico de Derecho como el que la Constitucin configura (art. 1.1 CE), y en su fundamento jurdico 8 afirma que es inherente al principio de legalidad que es propio de un Estado de D erecho. La STC 50/1995, fundamento jurdico 7, seala que este principio es inherente al valor justi cia y muy cercano al de igualdad, si bien nada aade respecto a las relaciones, sin duda estrechas, que guardan la proporcionalidad y la igualdad. Vid. sobre este extremo la Introduccin a la jurisprudencia constitucionalidad, nm. II. Cfr. fundamento jurdico 8. Aqu la arbitrariedad parece utilizarse en sentido amplio y genrico, comprensivo de muchas especies, una de las cuales sera la desproporcin. Vid. infra, VI.2. Cfr. fundamento jurdico 9. Esta STC ha sido reiterada por las 76 y 88/1996. La referencia universal a esta clusula, desde luego, algo vaga y genrica, viene a ser una espe cie de abreviatura, sin duda acertada, de otras races y vinculaciones constitucionales. Pero imbuida como est la clusula del Estado de Derecho del valor o idea de justicia material, representa su mejor apoyo. Con todo, los mejores esfuerzos no deben dirigirse tanto a localizar su ubicacin en el texto constitucional, cuanto a indagar su estructura y fisiologa. Vid., en tal sentido, K. STERN, Das Staats Rect. der bundesrepublik Deutsbland, vol III/2, Beck, 1994, pgs. 770, 773.

bitrariedad de los poderes pblicos o el principio de igualdad, entre otros), as como los derechos y libertades. Por ello, el Tribunal no duda en sostener su inferencia de algunos preceptos constitucionales reguladores de derechos fundamentales, del mismo modo que otros Tribunales han argumentado que la proporcionalidad deriva de la clusula del Estado de Derecho y de la esencia de los derechos fundamentales277. La conclusin ms relevante de su mximo rango se desprende por s sola: el legislador est vinculado al principio de proporcionalidad y al Tribunal Constitucional corresponde su enjuiciamiento. Con mayor razn, quedan tambin a l sujetos la Administracin y los jueces, en sus respectivos mbitos, cuando aplican e interpretan el Derecho278. A efectos de su invocacin ante el Tribunal Constitucional, cabe alegar su eventual infraccin a travs de la va del recurso de amparo, respecto de los derechos fundamentales protegibles en este proceso. A nuestro juicio, tambin procedera el amparo cuando la medida desproporcionada no desemboque en la completa lesin del contenido del derecho, puesto que, al menos, se tratara de una restriccin ilegtima de la libertad, aunque sta no desaparezca por entero. As, por ejemplo, al derecho de reunin podran imponrsele trabas desproporcionadas que, sin embargo, no lleguen a impedir su celebracin. Esa proteccin que dispensa el principio tambin podr recabarse, obvio es decirlo, ante los jueces y tribunales, jueces naturales de los derechos fundamentales. Por lo dems, y en cuanto escudo que acompaa a cualquier situacin de ventaja reconocida por el ordenamiento -y no slo a los derechos fundamentales-, podr ser alegada (con base, en esencia, en el art. 1.1 CE) ante cualquier jurisdiccin, siempre que la restriccin o gravamen sea obra del poder pblico. 3. La vinculacin de todos los poderes pblicos al principio de proporcionalidad por referencia al respectivo cuadro de derechos y libertades

a) La proporcionalidad del sacrificio se mide por referencia al respectivo cuadro de derechos y libertades en cada caso reconocido (CEDH, TUE, Constitucin interna, legislacin ordinaria) y su nivel de proteccin279. El legislador nacional habr de respetar el mnimo de proporcionalidad de la injerencia que se derive del CEDH en relacin con cada libertad; las instituciones comunitarias y las nacionales, el dispuesto por el Derecho Comunitario; todos los poderes pblicos internos, asimismo, el estndar constitucionalmente exigible y el establecido en la legislacin ordinaria. Como ocurre con el contenido de los derechos y libertades, el Convenio Europeo de Derechos Humanos representa un mnimo comn denominador, inexcusable, por encima del cual, tanto las respectivas Constituciones internas cuanto, sobre todo, la legislacin nacional, pueden aadir una mayor proteccin. As, por ejemplo, el TEDH, obligado por otra parte a conceder un mayor margen de apreciacin al legislador nacional, no entra a enjuiciar, respecto del derecho de propiedad, si una determinada finalidad pudiera haberse satisfecho igualmente sin necesidad de recurrir a la expropiacin a travs de un medio ms moderado, esto es, con la mera delimitacin del contenido dominical (imponiendo ciertos deberes a cargo del titular, v. gr.). En cambio, el TCF alemn s ha llegado a aplicar un test ms severo
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Vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional, p. ej., nms. 1.2 y VII. Vase la introduccin a la jurisprudencia constitucional e infra, nm. VIII. Vid. Presentacin

y estricto de proporcionalidad para examinar si la expropiacin resultaba absolutamente necesaria o bastaba la delimitacin del contenido del derecho en aras de la funcin social280. b) El ejercicio de las potestades discrecionales de la Administracin, en cuanto incide o afecte a derechos o intereses legtimos preexistentes, est igualmente sometido al principio de proporcionalidad (en los supuestos de potestades regladas, la violacin del principio, en su caso, anidara en la norma de la que trae causa la intervencin administrativa)281. Con el de igualdad, constituye uno de los principios estelares para el control sustantivo de la discrecional dad administrativa282. c) El juez, por su parte, lo es de la legalidad previamente establecida, y a sus designios est sometido. Carece de libertad. De ah que el principio de proporcionalidad constituya para jueces y tribunales un canon ms de control con el que contrastar la conformidad a Derecho de los dems poderes pblicos y no, en lnea de principio, un criterio para revisar la actividad jurisdiccional misma. La proporcionalidad se hace efectiva a travs del juez, no contra l. No obstante lo cual, el poder judicial tiene atribuido en determinados supuestos un cierto margen de maniobra o de apreciacin, por imperativo de la ley, lo que le sita entonces en una posicin anloga a la que ocupan los dems poderes pblicos, y, por tanto, sujeta a las exigencias del principio: decisiones procesales, que preceden a la de fondo, sobre el acceso a la jurisdiccin o al recurso; la valoracin y graduacin de la pena en el caso concreto283; intervenciones judiciales sobre los derechos fundamentales (comunicaciones, entrada en domicilio, corporales, prisin preventiva, etc.)284. Todo ello sin perjuicio tambin de que el juez deba ponderar en trminos de proporcionalidad los derechos en conflicto285. d) La proporcionalidad constituye un principio general del Derecho, ampliamente reconocido, que se aplica con absoluta naturalidad por los Tribunales europeos y los jueces nacionales de los derechos fundamentales en tantos Estados occidentales. Obra inicial de la ms alta jurisprudencia contencioso-administrativa de la Prusia del siglo
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En cuanto a la proporcionalidad de la intervencin sobre la propiedad puede verse la obra colectiva, por m coordinada, Propiedad, expropiacin y responsabilidad La garanta indemnizatoria en el Derecho Europeo y Comparado, Ed. Tecnos, Madrid, 1995, especialmente los estudios relativos a la propiedad en la Constitucin espaola, en la jurisprudencia europea y en la Constitucin alemana. A mi juicio, por lo dems, tiene plena justificacin la renuncia del TEDH a discriminar la necesidad en el caso de una expropiacin frente a una mera delimitacin, como se abunda en la obra citada. En un tono algo ms crtico, que aqu no se comparte, vid. el trabajo de la jurisprudencia del TEDH, nm. 11.2, en la presente Revista. Puede sostenerse, por virtud del art. 54.1.a) de la Ley 3011992, interpretado de conformidad con el principio constitucional de proporcionalidad, que la intervencin limitadora habr de motivarse tambin a la luz de tal principio. Ha sido recomendado por el Comit de Ministros del Consejo de Europa, entre los principios bsicos que deben presidir el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administracin. Cfr. Recomendacin nm. R (80) 2, adoptada por el Comit de Ministros el 11 de marzo de 1980, durante la 316 reunin de los Delegados de los Ministros, nm. 11.5. Publicada en Recomendaciones y Resoluciones del Comit de Ministros del Consejo de Europa en Materia Jurdica, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1992, pgs. 271-274. Vid. infra, nm. III3. Vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente nmero de la Revista. Vid. infra, nm. V.1.

XIX, hoy ha adquirido carta de ciudadana. - As, el Convenio Europeo de Derechos Humanos ofrece fuertes apoyos en su propio articulado: el principio de necesidad de la intervencin, en ocasiones el ms incisivo, se encuentra expresamente recogido en los preceptos reguladores de ciertos derechos fundamentales (arts. 8-11; 1 del Protocolo Adicional Primero; 2.3 del Cuarto; 1.2 del Sptimo), criterio que la jurisprudencia ha hecho luego extensivo a los restantes derechos. Sobre l ha construido la proporcionalidad propia o estricta. Como es bien sabido, la Comisin y el Tribunal enjuician sistemticamente la proporcionalidad de la injerencia o intervencin sobre el derecho o libertad afectado286. - En el Derecho Comunitario el principio ha adquirido, desde la dcada de los setenta, una importancia extraordinaria para proyectarse en todos los mbitos (normas y actos de aplicacin; Administracin directa e indirecta; sobre los derechos, en particular las cuatro libertades fundamentales de circulacin, y en el ejercicio de competencias). La proporcionalidad comunitaria y nacional no se solapan ni interfieren habida cuenta de que el trmino de comparacin se rige por su respectivo marco u ordenamiento. As, la primera se refiere siempre a los derechos e intereses reconocidos por el Derecho Comunitario, cualquiera que sea el origen de la intervencin pblica, estatal o comunitaria. - En lo que hace a nuestro sistema interno, y con independencia de la interaccin e incidencia del Convenio y del Derecho Comunitario, desde sus inicios la jurisprudencia constitucional espaola exige a todos los poderes pblicos la estricta observancia del principio287. 4. Contexto y aproximacin histricas

Conviene notar que la idea de proporcionalidad, en ltima instancia, combina elementos caractersticos de la justicia del caso concreto -mide el impacto que sobre los ciudadanos tiene la intervencin estatal_; de la lgica de la moderacin en el ejercicio del poder; con la carga o el deber de motivar que al Estado incumbe. La razn de ser, pues, de la prohibicin de exceso o proporcionalidad reside en la necesidad de legitimar la accin estatal por el fin al que sirve que es, por lo dems, el que determinar el peso y la medida de los instrumentos que lcitamente pueden utilizarse, para evitar as que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervencin pblica. Est considerado el control jurdico ms antiguo y general de la intervencin estatal288. Ms all de su moderna formulacin tcnico-jurdica, relativamente reciente, la nocin de proporcionalidad aparece ntimamente relacionada con la idea de justicia material y, por consiguiente, ha estado presente, de un modo u otro, a lo largo de la historia del pensamiento no slo jurdico, sino moral (el fin no justifica los medios, v. gr.) y
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Con independencia del estudio sobre el Convenio en el presente nmero y al que nos remitimos, pueden verse tambin, por su singularidad, las referencias hechas en la introduccin a la jurisprudencia constitucional, al derecho a la igualdad (nm. II) y al de asociacin (nm. XI), y, en cuanto a la propiedad, la obra colectiva Propiedad, expropiacin y responsabilidad, cit. (nota 25). Vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente nmero. La jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, en lneas generales, no se ha hecho eco de la ms reciente doctrina constitucional acerca de su contenido y alcance. Vid. la sntesis de K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. 11112, Beck, 1994, especialmente, pg. 765.

filosfico, lo que ha encontrado eco en el lenguaje proverbial de tantos idiomas que, a pesar de su sencillez o simplicidad, resaltan con elocuencia el sentido tan bsico y primario, de evidencia, de que est dotada la proporcionalidad de los medios. Es habitual, por ello, entre la doctrina la afirmacin de que el principio se remonta a la Antigedad y el pensamiento clsico. Sus historiadores, sin embargo, se han resignado ante la inabarcabilidad de los datos y aspectos que dicen relacin con la proporcionalidad- a catalogar todas las fuentes de las que se ha nutrido. Entre los presupuestos jurdicos y polticos que determinaron su nacimiento y formacin con el perfil actual destaca, sin duda, la concepcin alumbrada por el Estado liberal que emerge en los albores de la Edad contempornea, tras el estallido de la Revolucin francesa a fines del siglo XVIII, y a lo largo del XIX. El nuevo Estado liberal asume como funcin bsica la conservacin de la paz y de la seguridad interna y externa, como instrumentos garantes del bienestar de sus ciudadanos. En este contexto, la jurisprudencia contribuira a la creacin de un Derecho Administrativo llamado a disciplinar en clave jurdica la intervencin pblica -protagonizada por la polica administrativa-. Ya en poca temprana, ejerceran los tribunales un decidido control sobre la adecuacin de los medios a la finalidad perseguida por la Administracin en el mbito de la actividad de polica, revisando si las medidas adoptadas excedan de lo estrictamente necesario, esto es, de lo que el propio fin demandaba. El Tribunal Administrativo Superior de Prusia, el ms importante de la poca en materia contencioso-administrativa en el mundo germnico, asumira un claro liderazgo en la direccin apuntada. El principio de proporcionalidad, entendido en su origen como principio de necesidad de la intervencin o del medio ms moderado posible, fue acreciendo con el correr del tiempo de la mano de la jurisprudencia y de la doctrina alemanas, y abrindose paso en medio de una notable confusin terminolgica, hasta cobrar su sentido actual289. Ejerce, desde luego, una evidente fascinacin como tcnica de limitacin del poder. Y para el TCF alemn, posee un notable valor simblico, por cuanto sintetiza la concepcin bsica que la Constitucin encierra, tanto en lo que hace a la posicin del individuo -ciudadano, y no sbdito- en la sociedad, como en punto a la funcin de los poderes pblicos en el mbito de los derechos290.
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Los precedentes doctrinales ms recientes, sin embargo, se localizan en el siglo XVIII, en los denominados principios de necesidad y de ponderacin de la accin estatal, inducidos como lmites inherentes a la intervencin pblica, que postularan algunos de los cultivadores del denominado Derecho de Polica (C. G. SUAREZ, BLACKSTONE). A fines de ese siglo aparece por vez primera el trmino proporcionalidad (Verhltuismfligkeit) en un tratado de Derecho de Polica. De esta limitacin insita a la materia de polica y orden pblico extraeran la jurisprudencia y la doctrina el ,principio de necesidad de la intervencin limitadora o de proporcionalidad, tambin llamado prohibicin de exceso, -la terminologa es fluctuante- Otto MAYER, fundador del Derecho Administrativo alemn, hablara de la metamorfosis o transformacin de la proporcionalidad como fundamento o principio de Derecho Natural en un lmite jurdico concreto y operativo. En la segunda posguerra pasara al Derecho Constitucional, de la mano de la jurisprudencia del TCF, de acuerdo con la cual se trata de un principio general de rango constitucional, inserto en la clusula del Estado de Derecho que preside la actuacin de todos los poderes pblicos. Para una introduccin a esta temtica pueden verse, en primer trmino: K. STERN, Zur Entstebung und Ableitung des bermaflvrrhots, F. S. fr Peter Lerche, Beck, Mnchen, 1993; y E. SCHMIDTASSb1ANN, en ISENSEE/KIRCHHOF, Handbuch des Staatsrecbts, Heidelberg, 1987, tomo I, 24, nm. 87, y las referencias doctrinales en nota nm. 256, as como F. WIEACKER, Gesicbtilicben Wuruln des Prinzips der verhlrnismfs'igen Rechtsanwendung, Festschrift fr Roben Fischer, 1979. Asimismo: H. J. BECKER, Das verfanungsmflige Prinzip der Verhltnismaf~igkeit. Bericht und Betrachtungen ber die Helgolnder Richtertagung 1977, RiA, 1977, 212; G. H. v. BERG, Handbuch des Teutschen Policeyrechts, pgs. 89-91; Deutsches Verwaltungsrecht, vol. 1, I r ed.,

II. 1.

EL TRMINO DE LA COMPARACIN: MEDIOS Y FINES El fin de la intervencin pblica como canon

La finalidad de la injerencia constituye un dato externo y ajeno al principio de proporcionalidad, es su trmino fijo. El fin representa el parmetro a travs del cual enjuiciar la medida, una constante que no puede cuestionar y que queda fuera de su campo de tiro. Lo cual no significa, antes al contrario, que no deba identificarse con toda precisin, pues slo as podr proceder a un adecuado anlisis. La finalidad es la que determina, en cada caso, el peso y la medida mxima que se le puede consentir a la injerencia. No cuestiona si hay que averiguar la paternidad, sino si el anlisis de sangre es proporcionado en el caso concreto a ese objetivo. No entra a si es lcito conducir al ciudadano ante el juez para practicarle diversas notificaciones y requerimientos, sino si para satisfacer ese fin y no otro es proporcionado detenerle veinticuatro horas o hubiera bastado, para alcanzar ese mismo objetivo, con conducirle a su presencia sin necesidad de detencin o con una detencin temporalmente inferior. 2. La distinta forma de aproximarse al fin

Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si la medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto...; si, adems, era necesaria en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma era proporcionada en sentido propio, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto291. Cada uno de los criterios (utilidad, necesidad y proporcionalidad en sentido propio) requiere un juicio o anlisis diverso en su aplicacin, esto es, todos juzgan la relacin de medio a fin, pero bajo un perfil diferente: el medio ha de ser idneo para la consecucin del objetivo; necesario -el ms moderado- respecto de todos los medios tiles y susceptibles de alcanzarlo; y razonable o proporcionada la ecuacin costes-beneficios en su resultado. - Para el principio de utilidad lo que importa es que el medio elegido no sea desde todo punto de vista y a priori absolutamente incapaz o inidneo. Por pequea que
1895, pg. 267; R. DE5CH5LING, Das Verhltnistnfligkeitsgehot. 6ine Bestandsaufnahme der Literatur zur Verhlrnismffigkeit staatlichen Handelns, Ed. F. Vahien, Mnchen, 1989, pgs. 2 y ss.; G. DRlc, A6R vol. 81 (1956); R. v. KRAUSS, Der Grundsatz der Verhltnismafligkeit (1955); H. KRCeR, DVBI., 1950, 625 (628); GrundQesetz und Kartellqesetzgebung, 1950, pg. 27; P. LERCHE, bermafl und Verfassungsrecht (1961); H. $CHNEIDER, Btrndesverfassungsgericht und Gnrndgesetz, vol. II, pgs. 393 y ss.; J. $CHWAR-' zE, Fnropdisches Verualtungsrecht, vol. II, pg. 662; L. HIRSCHSERG, Der Grundsatz der Verhltnismafligkeit (1981), pgs. 2-19; etc. Por ltimo, son de inters tambin las Sentencias del TCE BVerfGE 19, 342 (348 y ss.); 23, 117 (133), de 1965 y 1968, respectivamente. STC G6/1995, fundamento jurdico 5.

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sea la restriccin de la libertad, si sta resulta manifiestamente intil, deviene absurda y carente de sentido en un Estado de Derecho. - Desde el principio de necesidad de la intervencin no slo se acepta el fin en un sentido neutro (v. gr.: la proteccin de la flora y la fauna), sino tambin en el concreto grado de efectividad (intensidad, extensin, etc.) con el que el poder pblico aspira a satisfacerlo (una proteccin mxima o preferente de la flora y la fauna, por ejemplo, frente a otros eventuales usos, con la consiguiente minoracin de los potenciales beneficios empresariales o dominicales de los titulares de los predios afectados). El juez de los derechos y libertades ha de aceptar, como trmino fijo de la comparacin, el fin en toda su integridad y dimensin, sin que le corresponda, al menos desde este principio, cuestionar el grado o ambicin con la que un determinado objetivo sea pretendido por el poder pblico292. Obviamente, si se baja el volumen e intensidad en la bsqueda de ciertos valores o bienes, o en la persecucin del inters general a manos de una determinada poltica sectorial, tambin se producir, paralelamente, un impacto menor sobre algunos derechos y libertades con ms presencia en ese sector. Pero ello pertenece a la esfera constitucionalmente reservada al legislador, que es el llamado a ponderar todos los bienes, valores y derechos en juego, por otra parte, siempre en difcil equilibrio. A nadie escapa el efecto domin que, desde luego, produce la intervencin pblica sobre cualquier derecho respecto de otros bienes, valores o derechos tambin constitucionalmente reconocidos. Pero desde el ngulo de la divisin de poderes, se entiende que la mera existencia de una alternativa ms moderada no suponga que la restriccin sea sin ms desproporcionada en trminos jurdicos. Slo en la hiptesis de que salte a la vista que existe una alternativa menos restrictiva, susceptible de alcanzar el fin con el mismo grado de efectividad, ntese bien, podr concluirse en la desproporcin de la medida293. - El test de proporcionalidad en sentido estricto, en cambio, introduce el resultado perseguido en su anlisis y cuando da positivo -porque el balance sea abiertamente deficitario- impide o bloquea la persecucin del fin a travs de ese medio"294. 3. El examen de la legitimidad defines y medios, como prius lgico del juicio de proporcionalidad

El juicio de proporcionalidad acta una vez que ha sido descartada la ilicitud de las dos magnitudes que integran el trmino de comparacin. Slo entonces proceder examinar,
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As tambin se sostiene en otros ordenamientos, como en los germnicos, en Estados Unidos, Holanda, etc. (vid. informes nacionales), aun cuando la jurisprudencia no siempre sea rectilnea. As, no le compete al juez constitucional valorar si se puede proteger con menor exigencia el medio ambiente -flora y fauna, v. gr- con la intencin de conseguir as un menor gravamen sobre los propietarios de los terrenos afectados; como tampoco postular una rebaja en la exigencia de la enseanza superior a fin de que los requisitos de acceso -derecho a la educacin- sean menos rigurosos. Le corresponde examinar exclusivamente si ese mismo nivel de proteccin medioambiental por el que ha optado el legislador puede ser alcanzado -de forma manifiesta- con menores cargas para los titulares dominicales; etc. Por ejemplo: en ningn caso puede disponerse por el juez la prctica de una intervencin cor poral destinada a la investigacin de la paternidad cuando pueda suponer para quien tenga la obligacin de soportarla un grave riesgo o quebranto para su salud. Cfr. STC 7/1994, fundamento jurdi co 3D. Una medida tal, en efecto, rompera el razonable equilibrio entre los beneficios que se persiguen y los perjuicios generados.

acto seguido, si, ello no obstante, la medida es intil, innecesaria o desproporcionada en sentido propio, esto es, si, dada su repercusin sobre otros derechos, surte efectos exorbitantes a los que la consecucin de tal objetivo requerira y, en consecuencia, justifica295. 4. La conexin entre medio y fin

Por ltimo, para trabar adecuadamente el trmino de la comparacin, preciso es que se empareje o ponga en conexin cada medio con la finalidad ms inmediata y directa a la que se orienta. La proporcionalidad slo compara la relacin de causalidad existente entre la medida en cuestin y el objetivo que directamente persigue, que, a su vez, podr ser medio o instrumento para un fin ms alto, a lo largo de toda una cadena de medios y fines. Aunque la sancin administrativa, por ejemplo, no constituya un fin en s mismo, sino, a su vez, un medio para la salvaguarda de objetivos ms elevados, es claro que, para los medios de ejecucin forzosa, la efectividad de la sancin representa su fin ms inmediato. Establecer bien aqu el trmino de la comparacin pasa por emparejar la sancin -y no los fines ltimos a que sta tiende- con el medio de ejecucin forzosa elegido296. Si no se identifica correctamente la relacin, el desenfoque o desviacin, en ms o en menos, del juicio de proporcionalidad, sera inevitable. Cuanto ms se aleje la medida enjuiciada de su trmino fijo, a cuyo travs todo se analiza (el fin inmediato), ms fcil ser su indebida justificacin297. III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD JURIDICAMENTE VINCULANTE COMO PRINCIPIO

1.

La proporcionalidad como criterio de inspiracin y como principio constitucional

Conviene insistir en la distincin entre el plano de lo jurdicamente exigible, nica perspectiva que aqu interesa, del terreno de lo constitucionalmente admisible y, ms ampliamente, de la proporcionalidad como regla de razn o criterio poltico que informa o inspira la tarea del legislador298. La primera es justiciable, no as la segunda, que pertenece a la libre esfera que al legislador corresponde. Ms all de esa prohibicin de exceso -cuya lesin lleva aparejada su disconformidad con el CEDH, TCE o la Constitucin, que es norma de contenidos mnimos e inexcusables, no de ptimos-, el legislador (formal y material) podr inspirarse en la proporcionalidad, ya como regla de razn, para aadir a ese mnimo la proteccin que estime conveniente, al ponderar cul es el grado e intensidad del sacrificio exigible en cada caso. Por su parte, los aplicadores del Derecho (juez y Administracin) no slo
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Vid, v, gr. STC 66/1991, fundamento jurdico 4. Otro buen ejemplo lo representa la STC 207/199: prueba indiciaria cuya prctica repercute con fuerza sobre derechos fundamentales, y la finalidad mediata por ella perseguida. No por inexcusable y artesanal, es por ello menos ardua en tantas ocasiones, en particular cuando se enjuicia la proporcionalidad en la ley, y sta no explicita la finalidad de la medida. Vid. la Presentacin del presente nmero y, respecto de la Administracin, vid. supra nm. I.3.b.

estn vinculados al principio constitucional, sino tambin a las concretas configuraciones que el legislador haya establecido. La Administracin, por ejemplo, habr de utilizar escalonadamente (proporcionalidad) los medios de ejecucin forzosa que le brinda la Ley (en los trminos que, por encima de lo constitucionalmente exigible, dispone el art. 96.2 de la Ley 30/1992); las reglas sobre la nulidad y anulabilidad parcial, conversin, convalidacin o conservacin de actos administrativos (arts. 64-67 de la misma Ley); o las normas sobre demolicin urbanstica299, etc. Igualmente, las fuerzas y cuerpos de seguridad tendrn que servirse de los medios que sean indispensables o estrictamente necesarios para asegurar el orden en la forma prevista en la legislacin; o el juez aplicar los requisitos de admisibilitiad de un recurso que respondan a la idea de proporcionalidad (subsanabilidad, etc.)300. Expresiones legales de la proporcionalidad que, a su vez, habrn de ser interpretadas a la luz y de conformidad con el principio constitucional301. 2. Algunas consecuencias obvias de su condicin de principio general de rango constitucional

a) No constituye un instrumento para imponer el propio y legtimo concepto de lo que es o no proporcionado. Ciertamente, cualquier intrprete y aplicador del Derecho tiene una visin ntima de lo que compensa o no, de lo que puede valer la pena o, lo que es lo mismo, de lo que es o no proporcionado. Pero el principio de proporcionalidad no sacraliza esa concepcin libre y personal, no permite imponer nuestra propia ponderacin a los dems y, menos an, frente a la decisin discrecional de la Administracin pblica, de las resoluciones judiciales o contra lo que la norma ha dispuesto. b) No es un juicio positivo lo que este principio autoriza, esto es, si la intervencin pblica pudo ser ms proporcionada. No sirve, pues, para medir o encontrar la solucin ms idnea, de mayor equilibrio, el medio ptimo por ms moderado, sino slo para anular aquellas que se siten en el extremo inferior de la escala. Un acto o resolucin del poder pblico y, con mayor razn, una norma jurdica no es inconstitucional por desproporcionada por el mero hecho de que pudiera haber sido ms moderada o equilibrada, menos restrictiva o ms til. Lo ser exclusivamente si resulta absoluta, radical y manifiestamente intil, excesiva o desequilibrada en los trminos indicados y en los que se insistir ms adelante, del mismo modo que una resolucin judicial no es contraria al art. 24.1 CE, segn jurisprudencia constante, porque pudiera haber sido ms razonable, sino slo si se muestra manifiestamente irrazonable o arbitraria. No tiene por objeto, en efecto, garantizar el trato ms suave posible a los ciudadanos sino, en su caso y ms modestamente, expulsar aquellas resoluciones, actos
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V. gr., en relacin con el art. 184 del TRLS de 1976, vicL la STS de 3-1-1996 (az. 22/1996), FJ 5. Los ejemplos de manifestaciones legales del principio pueden multiplicarse, en materias como la legislacin del consumidor (v. gr.: art. 18 de la Ley i/19')5, de Castilla-La Mancha); de intervencin administrativa en el mbito sanitario (v. gr.: Ley 11/1994, de Canarias, art. 27); suspensin de licencias urbansticas (v, gr.: Ley 6/1))4, de Valencia); informacin estadstica (art. 6, Ley 12/1995, de Madrid); proteccin de menores (p. ej., Ley 111995, de Asturias, art. 61); prohibicin de aprovechamientos forestales (att. 24.4 de la Ley valenciana 3/1993); suspensin o restriccin de servicios de transporte (Ley estatal 16/7987), etc. Vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional, nm. 1.3.

y normas que incurran manifiestamente en un sacrificio intil, absolutamente innecesario o desproporcionado302. 3. La proporcionalidad de las penas como principio inspirador y como principio jurdicamente exigible. La proporcionalidad en la ley penal y en su aplicacin

Uno de los campos especficos donde se hace ms rotunda la necesidad de discriminar entre la libre esfera del legislador, del reducido ncleo de lo jurdicamente indisponible, es, sin duda, el mundo de lo punitivo. Una cosa es, en efecto, la proporcionalidad de las penas, entendida como regla de razn o de prudencia que informa la poltica criminal (dentro del amplio mbito de lo jurdicamente admisible) y otra, muy distinta, la proyeccin del principio constitucional de proporcionalidad, del que venimos hablando, sobre la concreta cuanta de la pena (estrecho plano de lo constitucionalmente exigible) y cuyo objeto aqu, como frente a cualquier otra genrica restriccin de la libertad, consiste en medir la idoneidad, necesidad y equilibrio de la medida, es decir, que las penas no introduzcan un sacrificio patentemente inidneo, innecesario o desproporcionado del derecho a la libertad (art. 17.1 CE)303. Sin perjuicio de cuanto ms tarde se dir304, ha de notarse que la proporcionalidad, como principio jurdicamente exigible y justiciable, no es un instrumento til para medir si la cuanta de la pena o de la sancin en la ley deviene constitucionalmente inaceptable. Por el contenido del anlisis que el principio autoriza, el test slo puede arrojar un resultado positivo o de desproporcin en supuestos verdaderamente lmite, difcilmente pensables en un Estado de Derechos305. Cul es la razn por la que la cuanta de la pena legalmente prevista, en cuanto injerencia sobre el derecho a la libertad personal, se hace ms impermeable al principio, que otras medidas restrictivas sobre los derechos fundamentales? Por qu el test ha de
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Por decirlo de un modo grfico y con imagen acadmica: en una escala ideal de proporcionalidad de los medios entre 0 y 10, al juez ordinario y constitucional, segn los casos, le correspondera descalificar --o suspender- aquellas normas o actos de los poderes pblicos que se situaran por hiptesis en el nivel ms bajo de la escala (esto es, en el 0). Por tanto, ello significa que los poderes pblicos se movern libremente -para obtener el aprobado constitucional, ntese bien- en el amplio arco de ms o menos proporcionalidad que va del 1 al 10, lo cual no supone, obvio es decirlo, que por constitucional sea satisfactorio el nivel de proporcionalidad alcanzado. Pero es al legislador, y no al juez, al que hay que dirigirse, en su caso, para que se site ms arriba en esa escala ideal. Obviamente, tampoco es previsible que el legislador apueste por apurar el lmite de lo constitucionalmente tolerable para arrostrar as el riesgo de una declaracin de inconstitucionalidad (lo cual hace suponer que aun en la lnea de establecer lmites de importancia no llegue a la frontera del suspenso) Vid., en particular, SSTC 160/1987, fundamento jurdico 6.b; que reitera expresamente la doctrina de la STC 65/1986, fundamento jurdico 2; 55/1996, fundamento jurdico 7. Vase M. COBO DEL ROSAL y T. S. VIVES ANT6N, Derecho Penal, Parte General, Tiram lo Blanch, Valencia 1996, pgs. 75-81. En su formulacin actual, como principio jurdicamente exigible, no constituye, sin embargo, un derivado de aqul, sin perjuicio de que ambos sean reconducibles a un filn de pensamiento comn. Vid. supra, nm. 1.4. Adems del trabajo monogrfico del Prof. LnsCUttnW, La proporcionalidad de la norma penal, en el presente nmero, vase la introduccin a la jurisprudencia constitucional nm. IV. l. Antes de ofrecer un fundamento ms slido a esta afirmacin es obligado notar que: 1) aludimos aqu a la cuanta de la pena (en sentido amplio) y queda fuera de nuestra consideracin cualquier otra dimensin como la finalidad a la que sirve, etc.; y 2) hablamos de la proporcionalidad de las penas en trminos de exigibilidad constitucional, como es claro.

dar, de ordinario, negativo, aqu, ms que en otros mbitos? Simplificando, y entre otras consideraciones, porque, en la ya problemtica mensurabilidad de la pena en abstracto, en pocos casos puede resultar de todo punto manifiesto y evidente que una pena de privacin de libertad de ms o menos cuanta o una sancin econmica de mayor o menor montante sea del todo intil para alcanzar el fin perseguido; que, sobre todo, una pena menos gravosa permita proteger el bien jurdico de que se trate en iguales trminos; o, en fin, que carezca de todo equilibrio o ponderacin306. As se entiende que nuestro Alto Tribunal, al igual que han hecho otros Tribunales Constitucionales307, haya negado, por ejemplo, que no es contrario a este principio la pena prevista por insumisin establecida en su momento por el Cdigo Penal 308; o que tampoco sean desproporcionadas las medidas de seguridad previstas para los enajenados mentales en funcin de su peligrosidad social309, etc. Otra cosa es que, al margen de la pena abstracta (proporcionalidad en la ley penal), en el plano del proceso aplicativo de la pena al caso concreto, pueda el rgano judicial infringir la proporcionalidad en la aplicacin de la ley penal, hiptesis sta ms factible, con independencia de cul sea el proceso o procesos en los que pudiera repararse una tal lesin310. As, el Tribunal Constitucional espaol tiene afirmado que es posible la desproporcin en algunas de las aplicaciones concretas que de la norma penal se hagan, a las que pueda tildarse de inconstitucionales. Mas la eventualidad de tales aplicaciones no empaa el juicio que la norma, en s misma considerada, merece. Si eventualmente en algn caso de desproporcionada aplicacin la inconstitucionalidad se produjera, estn abiertas las vas de correccin y de rectificacin a travs de los recursos ordinarios en la va judicial a travs del recurso de casacin, por no tratarse de actividad discrecional sino reglada, y, finalmente, a travs del recurso de amparo constitucional ante este Tribunal en la medida en que se hayan violado los derechos fundamentales y las libertades pblicas que a este Tribunal toca proteger311. - Por ejemplo, el Tribunal Supremo norteamericano, en la Sentencia de 20 de

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Sobre la intensidad del escrutinio que cabe ejercer, vid. adems nm. VIII. V. gr.: el TCF alemn desestim una cuestin de inconstitucionalidad por entender que no era contraria al principio constitucional de proporcionalidad una pena de dieciocho aos por narcotrfico, que se le impondra a un ciudadano en caso de concederse la extradicin (cfr. Sentencia de 31 de marzo de 1987, pgs. 16-17, y la jurisprudencia all citada); o la US. High Court, una pena de cadena perpetua por posesin de droga, en la Sentencia de 27 de junio de 1991, a la que ms adelante se alude. Cfr. STC 55/1996. Dichas penas son de prisin menor en sus grados medio o mximo (de dos aos, cuatro meses y un da a seis aos) y de inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena. Cfr. STC 24/1993. Aunque en sentido desestimatorio, es de notable inters en la materia la Sentencia de la US. High Court de 27 de junio de 1991 (caso Alen Harmelin, Petitioner v. Michigan), no ya por la extrema dureza de la pena impuesta en relacin con el delito cometido (cadena perpetua por estar en posesin de 672 gramos de cocana), sino porque el Tribunal hace un largo excurso sobre el principio de proporcionalidad de las penas en la Constitucin en un sistema en que, a diferencia de otros, prescribe expresamente que no se exigirn fianzas excesivas, ni se impondrn multas excesivas, ni se infligirn penas crueles y desusadas (Enmienda VIII). Con todo, para su valoracin, no ha de olvidarse el limitado papel de ese Tribunal en el esquema federal. Por otra parte, en el mbito sancionatorio, constituye sta una hiptesis frecuente, como se desprende de la jurisprudencia de la Sala Tercera del T.S. Vid., sin embargo, infra, nm. VIII.2. STC 19/1988, fundamento jurdico 8. Un ejemplo de proporcionalidad en la aplicacin de la sancin, v. gr., en la STEDH de 23 de septiembre de 1998, caso Malige v. Francia.

mayo de 1996 (BMW v. Gore)312, anul una decisin judicial por la que se condenaba a una empresa al pago de una suma absolutamente excesiva y desproporcionada. La declaracin de inconstitucionalidad, en este caso, tuvo por objeto una resolucin judicial, no una norma penal; tampoco se trataba, en rigor, de una pena privativa de libertad, sino de una indemnizacin civil con un claro contenido sancionatorio en la medida en que, adems de resarcir el dao realmente producido, pretenda imponer un severo castigo, como es caracterstico del sistema de responsabilidad de aquel pas. La Supreme Court calific de groseramente excesiva la indemnizacin impuesta por el jurado del Tribunal Supremo de Alabama a la empresa BMW. La Sentencia revocada haba condenado a la citada empresa al pago de 2.000.000$ en compensacin por los daos causados al comprador (Dr. Gore) de un vehculo de la marca, como consecuencia de unos desperfectos de fbrica, valorados en 4.000$, que fueron ocultados con pintura. El contenido sancionatorio superaba, pues, en 500 veces el dao realmente causado313. En realidad, y aunque la Sentencia abunda en el argumento de la desproporcin del castigo impuesto314, sin duda pesa en la ratio decidendi el hecho de que las consecuencias de la infraccin no estaban suficientemente tipificadas o, por mejor decir, el castigo no era razonablemente previsible (tngase en cuenta que fue fijado ad casum por un jurado), tal, como, por otra parte, luce en otras sentencias ms cercanas en el tiempo y en el espacio, como la STC 151/1997 (honor militar y prdida de la profesin). Distinto es que el juicio de proporcionalidad se integre o complemente con otros tests, en particular con lo que podramos calificar de proporcionalidad relativa o, mejor, de coherencia interna del sistema punitivo, de paralelismo o congruencia de determinadas penas o sanciones entre s, bien sea en la ley o en su aplicacin por la jurisprudencia315. Pero, en tal hiptesis, ntese bien, la eventual inconstitucionalidad sera reconducible hacia otros parmetros (arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad, v. gr.) antes que a la desproporcin de la sancin316. No faltan pronunciamientos jurisprudenciales en los que
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Nm. 94-896. Para los analistas, un leading case, por ms de un concepto. Es evidente, aade la sentencia, que la Constitucin no traza una lnea que se resuelva en una simple frmula matemtica para hallar la proporcin o el equilibrio razonable, pero cuando se llega a una ratio tan impresionante como la de 500 a 1, es cierto que la resolucin judicial produce un verdadero shock en el justiciable, que se ve de ese modo sorprendido por una reaccin del ordenamiento absolutamente imprevisible. En realidad, pues, de lo que se trata es de indagar si el infractor poda esperar esa sancin. A este propsito, adems de la proporcionalidad que ha de presidir la relacin infrac cin-sancin, el Tribunal destaca otros dos criterios auxiliares: el comparativo y el de la gravedad de la pena, lo que le permite fortalecer el argumento de la desproporcin. Incluso llega a sostener que la sancin impuesta no puede justificarse con el argumento de que resultaba necesaria para evitar futuras infracciones, sin considerar si hubiera podido fijarse una alternativa menos dramtica para alcanzar tal fin. El hecho de que una sancin multimillonaria mueva a un cambio de poltica no arroja ninguna luz sobre el tema relativo a si con un efecto disuasorio menor se hubieran protegido adecuadamente los intereses de los consumidores de Alabama. A falta de datos de experiencia sobre incumplimiento de requisitos legales, no hay base suficiente para aceptar que una sancin ms moderada no hubiere sido suficiente para inducir al pleno cumplimiento de cuanto se desprende de lo establecido por el Tribunal Supremo de Alabama en este caso. En la Sentencia del U.S High Court Qbi del caso BMW te Gore, antes citada, este recurso argumental es evidente, si bien al servicio de un objetivo en parte diferente: demostrar que el castigo impuesto no era razonablemente previsible, a cuyo propsito, adems de cotejar la sancin cuestionada con las de carcter penal y civil, compara las sanciones previstas en el mismo y en otros Estados para conductas similares. Pinsese, por ejemplo, en el sistema sancionatorio establecido por la legislacin en materia de circulacin de vehculos de motor y seguridad vial y la distincin entre la infraccin por exceso de

se utiliza el argumento comparativo con otras penas o sanciones ms como razonamiento ad abundantiam que como criterio autnomo del que hacer derivar una declaracin de inconstitucionalidad, bien para rechazar la pretendida desproporcin de una pena317, por el contrario, para fortalecer la conclusin de que la sancin era desproporcionada318. Ahora bien, una cosa es discutir la cuanta de la pena en cuanto a su proporcin, perspectiva de la que acabamos de ocuparnos, y otra, la penalizacin de la conducta en s misma, esto es, si el recurso a la pena privativa de libertad resulta ser estrictamente necesario en cl sentido y a los efectos del test de proporcionalidad (en la ley, de nuevo). Aunque excede en mucho del objeto de nuestro anlisis, por razones anlogas, parece an ms problemtica la mensurabilidad de esta otra dimensin. - As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional hngaro, en Sentencia de 5 de noviembre de 1997, tuvo ocasin de declarar que el legislador slo puede hacer uso de los instrumentos del Derecho penal en relacin con los derechos fundamentales (all, el derecho de asociacin) cuando sea absolutamente necesario y se justifique a la luz del principio de proporcionalidad y siempre que los valores constitucionales no puedan ser protegidos por otros medios. La penalizacin, pues, ser necesaria cuando no resulten tiles otras sanciones legales. Con todo, y a pesar de esa afirmacin de principio, el citado Tribunal concluy que el legislador tena derecho a decidir si era necesario configurar como ilcito penal el abuso del derecho de asociacin y prefiri otro enfoque para declarar su inconstitucionalidad. En efecto, como ha ocurrido con otros Tribunales en supuestos anlogos319, tambin el hngaro opt por entender que la norma penal
velocidad y por no identificar al conductor infractor. En este supuesto, cabra cuestionar la coherencia interna del sistema, su razonabilidad. Pero no podra decirse, a nuestro juicio, que la sancin por circular a ms velocidad de la permitida o por no colaborar con la Administracin sean, en s mismas consideradas, desproporcionadas. As, en el caso de los insumisos: STC 55/1996. La jurisprudencia del Tribunal recuerda que no puede ser tenida en cuenta la presunta vulneracin del principio si no es por relacin con algn precepto especfico de la Constitucin (as, v. gr., STC 55/1996, fundamento jurdico 3; ATC 293/ 1997, etc.). En el fondo de esas dudas elevadas ante el Tribunal subyace un cierto reproche de incoherencia o de desigualdad entre penas, por entender el rgano proponente que no existe un motivo objetivo o razonable para la cuestionada diferencia en el tratamiento penal de determinadas conductas. Vid., asimismo, SSTC 161/1997, fundamentos jurdicos 11 y 12, y 234/1997, fundamento jurdico 8, Sentencia esta ltima que expresamente admite, en lnea con las dudas suscitadas, que la diferencia en la sancin de conductas debe enjuiciarse desde la perspectiva de la proporcionalidad, no de la igualdad. Ilustrativa resulta la STC 19/1988, fundamento jurdico 7: Aunque por muy evidentes razones la mera comparacin legislativa no puede servir para fundamentar aqu nuestro juicio, s conviene advertir, para mejor entender esta ltima referencia a un ordenamiento extranjero, que el llamado "arresto sustitutorio por impago de multa es expediente legal que, con unas formulaciones u otras, aparece recogido en otros ordenamientos inspirados en principios constitucionales que pueden decirse prximos, en cuanto a este punto, a los nuestros (as, como ejemplo, art. 43 del Cdigo Penal y arts. 459.e y 459.f de la Ordenanza Procesal Penal de la Repblica Federal de Alemania, art. 10 del Cdigo Penal austriaco y art. 49 del Cdigo Penal suizo). Y tampoco sobrar resear, en el mismo orden de consideraciones, que el sistema legal en este punto previsto en el ordenamiento de la Repblica italiana -finalmente invalidado por la Sentencia antes citada- difera de nuestro actual, al menos en dos aspectos de trascendente importancia.... As, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano de 20 de mayo de 1996, referida. V. gr.: STC 151/1997 (honor militar y prdida de la profesin); Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano Reno v. American Civil Liberties Union (cit. en el informe norteamericano), etctera.

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resultaba excesivamente amplia y vaga y, por tanto, contraria al principio de seguridad320. IV. LA IRRENUNCIABILIDAD DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA CONSIGUIENTE NECESIDAD DE SU TECNIFICACIN

Si el juez no dispusiera de un test suficientemente elaborado para discernir el umbral a partir del cual una restriccin adquiere relevancia jurdica por desproporcionada y, as y todo, lo aplicara intuitiva o implcitamente, mayor sera el riesgo, bien de activismo, bien de denegacin de justicia. La eventual huida del test de proporcionalidad por parte del juez, cualesquiera que sean las razones (complejidad, potencial desviacin en su aplicacin, etc.) hara tanto ms probable -y he aqu la paradoja- la aparicin de los problemas que acaso se pretendieran conjurar con su silencio. La razn prctica de esa paradoja, a mi entender, reside en la irrenunciabilidad del juicio de proporcionalidad en el mundo de los derechos y libertades. En efecto, la experiencia muestra -y basta un examen analtico de la jurisprudencia de los jueces de los derechos fundamentales para comprobarlo- que no es posible sustraerse ni escapar a la implacable lgica de la proporcionalidad321. Al fin y al cabo, no es sino una de las expresiones ms
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Vid. Bulletin on Constitutional Case-Lato, Venice Commision, Council of Europe, de 1997. Con independencia de cuanto se indica en la introduccin a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente nmero, y en la que se da cuenta de numerosas sentencias constitucionales que aplican con naturalidad el juicio de proporcionalidad, y de los informes nacionales, es suficiente para verificar este aserto un rpido examen por la justicia constitucional de tantos pases europeos: - As, la lectura del Bulletin on Constitutional Case-Lam, Venice Commision, Council of Europe, de 1997, publicacin que recoge lo ms sobresaliente de la jurisprudencia, lo evidencia. He aqu una seleccin de sentencias, algunas de sumo inters, que aplican el principio de proporcionalidad en ese perodo: Sentencias del Consejo Constitucional francs de 22-4-1997 (97-389 DC); de la Corte Constitucional italiana de 23-7-97 (271/197); del Tribunal Federal suizo de 19-3-97 (igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres e igualdad en el resultado), 16-4-97 y 12-11-97 (libertad religiosa y velo de una profesora); de la Corte de Arbitraje belga nms. 7, 40, 41 (lmites legales a la investigacin de la paternidad), y 54/97; del Tribunal Supremo neerlands de 21-3-97; del Tribunal Constitucional hngaro de 19-3-97 (libertad de prensa), 1-7-97 y 5-11-97 (la penalizacin de conductas como ltimo instrumento); del Tribunal Constitucional austriaco de 7-10-97; del Tribunal Constitucional polaco, de 21-5-97, 28-5-97, 24-6-97 y 15-10-97, todas sobre temas de particular inters (aborto, secreto de las comunicaciones, secreto bancario); del Tribunal Constitucional esloveno de 16-1-97 (libertad de empresa), 30-1-97 (libertad de profesin) y 23-5-97, de notable importancia; del Tribunal Constitucional checo de 6-3-97; del Tribunal Supremo de Estonia de 116-97, etc. - Con mayor razn, interesa recordar la constante utilizacin por el TEDH y el TJCE. Por lo que hace al primero, entre las ms recientes, destacan las siguientes Sentencias: de 29 de enero de 1997 (Boychelkia ea Francia); 21 de octubre de 1997, caso Boujlifa u Francia; 23 de octubre de 1997, caso The National & Provincial Building Society, tbe Leeds permanent Building Society and the Yorkshire L3uilding Society v. Reino Unido; 16 de diciembre de 1997, caso Camenzind v. Suiza; 19 de diciembre de 1997, caso Brualla Gmez de la Torre v. Espaa; 30 de enero de 1998, caso United Communist Party of Turqua and others v. Turqua; 19 de febrero de 1998, caso Edificaciones March Gallego, S.A., v. Espaa; 19 de febrero de 1998, caso Kaya v. Turqua; 24 de febrero 1998, caso Larzss and others v. Grecia; 25 de mayo de 1998, caso The Socialist Party and otherr v. Turqua; 10 de julio de 1998, caso Tinnelly & Sons Ltd. and others andMeElduffand others v. Reino Unido; 10 de julio de 1998, caso Sidiripoulos and others v. Grecia; 23 de septiembre de 1998, caso Malige u Francia; 23 de septiembre de 1998, caso McLeod u Reino Unido; etc. Por otra parte, y aunque el documentado estudio del tema en el Derecho Comunitario en el presente numero hace innecesaria toda cita, merecen destacarse, a nuestro juicio, en el ao 1997, las Sen-

primarias de la justicia y de la clusula del Estado de Derecho. Sacrificar intilmente el ejercicio de un derecho; gravarlo ms all de lo necesario para hacer realidad el fin que se pretende; o satisfacer un objetivo legtimo a costa de generar a todas luces ms perjuicios que beneficios, por ejemplo, son conclusiones que, cuando se desprenden inequvocamente del acto o norma enjuiciados, la jurisdiccin no puede por menos que constatar. Con una u otra construccin argumental, no faltan ejemplos en la jurisprudencia de los pases de nuestro entorno cultural expresivas de esta inercia. En un Estado de Derecho, cualquier juez o tribunal tender a oponerse a una medida restrictiva absoluta y manifiestamente intil, excesiva o desequilibrada322. Si, por ejemplo, la detencin provisional se prolonga de forma manifiestamente innecesaria, se lesiona el derecho a la libertad personal; si la propia informacin gentica en poder de la Administracin sanitaria resulta accesible a otra Administracin sin competencias directas en la materia, se atenta de forma desproporcionada contra el derecho a la intimidad, e igualmente si el legislador estableciera trabas completamente intiles para acceder a la jurisdiccin, etc. La conclusin de su carcter irrenunciable se desprende por s sola: el adecuado manejo del principio, su slida fundamentacin, permitir un uso equilibrado y eficaz y, lo que es ms importante, una reduccin de las posibilidades de invasin de la esfera reservada a los dems poderes o de prestacin de una tutela deficiente de los derechos y libertades frente a la injerencia. V. DELIMITACIN NEGATIVA Y DISTINCIN CONCEPTUAL DE LA PROPORCIONALIDAD EN RELACIN CON ALGUNOS PRINCIPIOS Y TCNICAS AFINES Ponderacin de bienes e intereses y principio de proporcionalidad

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Excede en mucho del presente estudio preliminar el deslinde entre la ponderacin de bienes e intereses y el principio de proporcionalidad323. En una mera aproximacin al tema, podra decirse, en primer trmino, que la ponderacin constituye un gnero ms amplio, que comprende y admite juicios o perspectivas diferentes, mientras que la proporcionalidad en sentido propio no es ms que una de sus modalidades posibles, tan slo preocupada por la razonable relacin de costes y beneficios324. El juicio de proporcionalidad, pues, como especie o variante de la ponderacin de bienes e intereses.
tencias del TJCE de 27-2-97 (asunto 177/95); 15-4-97 (asunto 27/95); 26-6-97 (asunto 368/95). Al margen de la obligada remisin a los informes nacionales, pueden ser ilustrativas algunas expresiones jurisprudenciales que han servido para anular determinadas medidas por desproporcionadas: ningn hombre en su sano juicio adoptara tal resolucin (judicial review en Gran Bretaa); nadie prende fuego en su casa para hacer una chuleta de cerdo (Tribunal Supremo norteamericano); la medida es abiertamente irrazonable (Corte Constitucional italiana, entre otros), etc. La ponderacin de bienes e intereses constituye una tcnica tan profusamente invocada y, desde luego, utilizada, como poco definida. En trminos muy simples, consiste en el anlisis comparativo entre diversos bienes, derechos o valores jurdicos, ntimamente entrelazados por la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, en el entendimiento de que en conjunto forman un sistema unitario. Analiza los elementos en conflicto, sus recprocas interacciones, y su lnea de frontera, lo cual, por lo pronto, requiere identificar el contenido bsico de cada una de las partes en juego. A ttulo meramente introductorio, puede verse H. SCHNEIOER, Die Gterabwgreng des Bundesverfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten (1979). Cfr. LERCHE, bermaf und Verfassungsrecht, cit., pg. 22 (nota 35).

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En segundo lugar, en los supuestos de conflicto o colisin entre derechos, la proporcionalidad en sentido amplio constituye un criterio ms de la ponderacin, con todos sus ingredientes (utilidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu). En caso de conflicto, el trmino de comparacin del juicio de proporcionalidad est compuesto por derechos enfrentados: la restriccin de una libertad (medio) en beneficio de otra (fin)325. Aun presuponiendo que ninguno de los derechos en cuestin ceda por entero hasta desaparecer, el principio de proporcionalidad impide que se sacrifique intilmente, ms all de lo necesario o en forma desequilibrada un derecho en favor de otro. La proporcionalidad se pondr, una vez ms326, del lado del derecho que padece la restriccin, del que se lleva la peor parte327. Algunos ejemplos: - Es desproporcionado anular 420.000 votos y la proclamacin de siete Diputados ante las dudas relativas a 249 votos y a la proclamacin de un candidato. La Sentencia impugnada, y anulada en el proceso de amparo, haba hecho una ponderacin desproporcionada, pues en su intento de proteger y salvaguardar el derecho de sufragio activo de algunas personas (finalidad) dispuso un medio (la anulacin de las elecciones) que afectaba a ese mismo derecho (23.1 CE), si bien de un mayor nmero de ciudadanos, as como a otro derecho fundamental (el que descansa en el art. 23.2 CE), de aquellos candidatos que haban salido elegidos. En las dos magnitudes (fines y medios), como es obvio, aparecen involucrados derechos constitucionalmente garantizados y, adems, el sacrificio excesivo e innecesario respecto de ciertos derechos (23.1 y 23.2) en mucho mayor nmero de titulares es consecuencia de la intervencin pblica (aqu una sentencia)328. - Para reparar la lesin del derecho fundamental del art. 25.1 CE-consecuencia de la imposicin de sanciones a parlamentarios por el Presidente de la Asamblea y del art. 23.2 CE -al haber sido suspendidos sin cobertura legal de su condicin de Diputados- sera desproporcionado para los derechos e intereses de los restantes miembros del citado cuerpo legislativo y de sus representados, dejar sin efecto todas las deliberaciones y decisiones tomadas por la Asamblea329.
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Para proteger una libertad se limita otra, en el marco de una relacin multilateral: intervencin pblica, de un lado, y, de otro, cuando menos dos sujetos, titulares de derechos constitucionales. Pero, por lo dems, no hay diferencia sustancial o de esencia con los supuestos que, por contraste, podramos calificar de bilaterales: intervencin pblica en aras del inters general (proteccin de otros bienes o valores) versus un nico derecho o libertad; es decir, en los casos en que la finalidad de inters general perseguida por el sacrificio no se dirige inmediatamente a la mejor satisfaccin de otro derecho. Cuando la colisin es abierta o directa, las dos magnitudes que se comparan en el test de proporcionalidad envuelven a derechos constitucionales: la finalidad guarda inmediata relacin con la salvaguarda de una libertad, aunque el medio ideado -y ah radica la cuestin capital o su singularidad afecte, bien a otros titulares de ese mismo derecho, o bien a otra libertad constitucional. Vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional nm. II. El principio de proporcionalidad se integra e involucra -aunque sin disolverse- dentro de los criterios que tanto el legislador como, en particular, el aplicador del Derecho, han de considerar cuando se enfrentan a situaciones de conflicto entre derechos constitucionalmente garantizados. Cfr. STC 2G/1990, fundamento jurdico 11.A. En iguales trminos, entre otras, STC 24/1990, fundamento jurdico 6. Cfr. STC l 36/i989, fundamento jurdico 4.

- A ttulo de ejemplo tambin, en los supuestos de colisin entre el derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen, de un lado, y la libertad de expresin o el derecho a la informacin, de otro, el Tribunal Constitucional -en el plano de la aplicacin del Derecho- enjuicia si la ponderacin realizada por el rgano jurisdiccional -intervencin pblica- ha sido, entre otras cosas, proporcionada, esto es, si en la defensa de uno de los derechos en cuestin (finalidad) se ha generado un sacrificio desproporcionado de los otros derechos enfrentados330. En efecto, en la va de amparo, al Tribunal Constitucional corresponde determinar si el rgano judicial ha realizado una ponderacin constitucionalmente correcta de los derechos constitucionales en cuestin entre cuyos elementos destaca el juicio de proporcionalidad331. Tcnica de ponderacin que, con carcter general, es apropiada en supuestos de concurrencia en el ejercicio de derechos... Y es de observar que, en ltima instancia, tal ponderacin no constituye una labor hermenutica sustancialmente distinta de la de determinar el contenido de cada uno de los derechos en presencia y los lmites externos que se derivan de su interaccin recproca332. 2. Razonabilidad, interdiccin de la arbitrariedad y proporcionalidad

La dificultad para delimitar razonabilidad y proporcionalidad depende, quiz ms que en ningn otro caso, del grado de abstraccin o de amplitud con que uno u otro sean concebidos. Acaso por ello no se haya encontrado el consenso necesario entre la jurisprudencia o la doctrina333. Si admitimos que la razonabilidad de la intervencin pblica es susceptible de albergar en su interior otras perspectivas o consideraciones que la estrictamente relacional, o de medio a fin, que importa a la proporcionalidad, cabra advertir, a nuestro limitado propsito, una nota diferenciadora, con apoyo en la propia jurisprudencia, y en virtud de
Aqu se ha de ponderar, desde la perspectiva de la proporcionalidad, una finalidad (la reparacin de dos derechos fundamentales vulnerados por una sancin) y unos medios. Es, pues, el propio Tribunal Constitucional el que se ajusta expresamente al principio de proporcionalidad, dentro del marco que la legalidad aplicable le autoriza, advirtiendo a este propsito que el art. 55.1 LOTC permite graduar la respuesta constitucional a la vulneracin de los derechos fundamentales en funcin no slo de las propias exigencias del derecho afectado, sino tambin de la necesaria preservacin de otros derechos o valores merecedores de proteccin. Vanse, v. gr., SSTC 172/1990, fundamento jurdico 4; 219/1992, fundamento jurdico 4, etc. Cfr., v. gr., SSTC 219/1992, fundamento jurdico 2, y la jurisprudencia all citada. Algunos pronunciamientos emplean el trmino desproporcin osacrificio desproporcionado como sinnimo de uso o ejercicio abusivo de un derecho por parte de uno de los titulares (p. ej., del derecho a la informacin en detrimento del derecho al honor: STC 219/1992, fundamento jurdico 4), sin que, en rigor, por tanto, puedan homologarse estos supuestos con lo que aqu se contempla. Entre otras consideraciones, el uso abusivo le es imputable al titular del derecho, en tanto que la desproporcin de una medida es predicable, de ordinario, del poder pblico; asimismo, STC 94/1994, fundamento jurdico 3 (sobre uso abusivo e ilegtimo del derecho de informacin, etc.). Ibidem. Merece destacarse el reciente esfuerzo de R. K. ALBRECHT, Zumutbarkeit als Vetfassungsmafltab. Der eigenrtdndige Gebalt des Zumutbarkeittgedankens in Abgrenzung zum Grundsatz der Verhltnismfligkeit, Duncker & Humblot, Berln, 1995; o el artculo, ms descriptivo, de G. LOMBARDO, .11 prinzipio di ragionevolezza nella giurisprudenza amministrativa, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 4, 1997, pgs. 939-986. Algunos autores han denunciado la pobreza de contornos que presenta la razonabilidad, como LERCHE, Uberma und Verfassungsrecht, cit., pg. 298 (nota 35). Otros hablan de mera tautologa, frmula vaca de contenido, etc. Vid. una ms detallada referencia doctrinal en M. JAKOBS, Der Grundsatz der Verhltnitmfs'igkeit. Mit einer cxemplaritcben Darstellung seiner Geltung im Atomrecht, 1985, pgs. 87 y ss.

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la cual, la razonabilidad se predicara de la medida en s, esto es, de su justificacin racional, con carcter absoluto, al margen y con independencia de cualquier otro factor o cirunstancia concurrente, por contraste con la proporcionalidad que, segn sabemos, no existe en abstracto: algo es o no proporcionado siempre por relacin. Ah agota toda su virtualidad. Una norma o un acto de aplicacin podran resultar manifiestamente irrazonables, carentes de toda explicacin racional, y, por tanto, arbitrarios, pero no necesariamente desproporcionados. Y, al revs: una restriccin determinada puede ser razonable o no arbitraria y, en cambio, resultar excesiva o innecesaria en el caso. La irrazonabilidad lo es per se, en tanto que la desproporcin lo es per relationem. Otra cosa es que, a la inversa, se quiera calificar tambin de irracional o irrazonable toda desproporcin constitucionalmente relevante, aludiendo de ese modo a una suerte de irracionalidad en razn del medio arbitrado334. Desde luego, as puede entenderse la jurisprudencia, tanto espaola335 como europea y comparada336, cuando sostiene que el sacrificio ha de guardar una razonable relacin de proporcionalidad con la finalidad perseguida. Pero ello no significa que proporcionalidad y razonabilidad sean conceptos intercambiables, sino, por de pronto, primero, que la proporcionalidad puede ser concebida como una especie del gnero razonabilidad y, segundo, y desde otro punto de vista, que el juez ha de ejercer a la postre un escrutinio o juicio en trminos de razonabilidad o de lo manifiestamente razonable. Por lo dems, y al margen de que nuestra Constitucin ofrezca un asiento especfico para cada uno de esos juicios (arts. 1.1, 9.3, 14) y de que la jurisprudencia comparada y europea no hayan admitido un concepto omnicomprensivo que integre a un tiempo la prohibicin de trato irrazonable, arbitrario y desproporcionad337, y sin perjuicio tambin de las mltiples relaciones que en sede terica quepa trabar entre tales conceptos, la aludida distincin resulta ms operativa y precisa a los efectos de su justiciabilidad. Una resolucin judicial podr ser con toda evidencia irrazonable o arbitraria (y, por tanto, lesiva del art. 24.1 CE), pero no por ello desproporcionada. Una norma podr ser tachada de arbitraria por carecer de toda consistencia y base objetiva o racional y, en
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Se distinguira as entre una razonabilidad en abstracto o absoluta y una razonabilidad por relacin o relativa (proporcionalidad). As, por ejemplo, en el mbito de la proporcionalidad en aplicacin de la ley, en los supuestos de interpretacin judicial de los requisitos de acceso a la jurisdiccin a la luz del art. 24.1 CE. Los ejemplos son tan numerosos que su cita resulta innecesaria. En el caso de la jurisprudencia europea del Convenio, esta expresin es constante. En relacin con Estados Unidos, es de inters la Sentencia, ya citada, BMW v. Dr. Gore (vid. 111.3). En el jrrdicial review britnico, la desproporcin ha sido catalogada como una clase o aspecto de la irrazonabilidad, esto es, como una de las especies que mira al fondo mismo de la resolucin impugnada. Cfr, la decisin R.u Secretary ofState for the Home Departrnent ex parte Brind (1991). (Una notable introduccin al sistema britnico, con independencia del informe nacional, en pe SMITH, WOOLF y JOWELL, Judicial Revletu ofAdministrative Artion, Sweet & Maxwcll, Londres, 1995, pgs. 549-607). As, v. gr., se desprende tambin del informe nacional holands, en el presente nmero. Por todas, la STC 142/1993, fundamento jurdico 9, y la jurisprudencia all citada. Mientras la norma no carezca de toda explicacin racional no podr ser tachada de arbitraria. Se supera, pues, ese test cuando no sea posible concluir que la norma carece de finalidad ni sta puede considerarse irracional. En ello se agota el enjuiciamiento de su posible arbitrariedad. En cambio, el juicio de proporcionalidad no puede hacerse con base en el principio de arbitrariedad del art. 9.3 CE, sino solamente cuando la eventual falta de proporcin implique un sacrificio excesivo o innecesario de derechos que la Constitucin garantiza. Vase la introduccin a la jurisprudencia constitucional espaola en el presente nmero (cfr. nm. lI, in fine).

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consecuencia, de contraria al principio de interdiccin de la arbitrariedad (art. 9A CE), sin que tal reproche lleve aparejado el de su desproporcin. Y lo mismo cabra decir de una desigualdad en la norma o en su aplicacin, por falta de todo fundamento objetivo o racional (art. 14 CE)338. 3. La proporcionalidad en el plano competencial y en el mbito de los derechos y libertades

Conviene distinguir, en fin, la proyeccin del principio en el plano de distribucin vertical del poder, presente en algunos sistemas competenciales339, de su incidencia en el mbito de los derechos y libertades. As, por ejemplo, en el Derecho Comunitario, y al margen de su funcin de lmite frente a la actividad limitadora de las instituciones comunitarias y de los Estados miembros sobre los derechos que aqul garantiza, encierra otra vertiente bien conocida: como parmetro de control del ejercicio de las competencias comunitarias (art. 3 B, prr. 3., TCE), cuyo objeto consiste en matizar o graduar cmo ha de intervenir la Comunidad, es decir, con qu grado de intensidad (sin exceder nunca de lo necesario, afirma el precepto), tanto en el ejercicio de sus competencias exclusivas como concurrentes, una vez resuelta positivamente la cuestin acerca de la licitud de la intervencin misma de la Comunidad conforme a los principios de competencia de atribucin y de subsidiariedad (art. 3 B, prr. 1.0 y 2., TCE)340. Nuestro orden constitucional de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, sin embargo, dista mucho a estos efectos de las coordenadas en que se mueve el sistema comunitario o el modelo federal, cuando menos en lo que hace al reparto entre el Estado y las Comunidades Autnomas341. La exigencia de una intervencin proporcionada puede tener mayor sentido cuando, como en el Derecho comunitario, se comparte un espacio comn entre dos instancias, a travs de la tcnica de las materias concurrentes. En tal caso, la norma puede disponer que la ocupacin de ese terreno por la instancia superior sea la estrictamente necesaria en el espacio y en el tiempo, en su extensin e intensidad, etctera342. Aunque algunas sentencias constitucionales, desde luego, han hecho un cierto uso de esta idea en el mbito competencial entre el Estado y las Comunidades Autnomas, en concreto, en relacin con el art. 149.1.1.1 CE, para medir la proporcionalidad de la divergencia de la legislacin autonmica respecto de las conductas sancionables fijadas
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Vid. el estudio introductorio, nm. II. En punto al reparto horizontal, vid. el informe nacional norteamericano. Sobre el tema podran verse mis trabajos: El principio de subsidiariedad y su impacto sobre las Regiones europeas, en Revista Italiana di Dirit to Pubbkco Comunitario, 1994, pgs. 823-862; y Das Subsidiarittsprinzip nach dem Maastrichter Vertrag, en el volumen colectivo Europaische Integration und nationale Rechtskulturen, Fundacin Humboldt, Carl Heymanns Verlag, KlnBerlinBonn-Mnchen, 1995, pgs. 311-334. Por lo que se refiere, en cambio, a las Corporaciones locales y a la existencia de algunos elementos emparentados con la lgica de la proporcionalidad frente al desapoderamiento legislativo de la esfera competencial local, puede verse mi trabajo Subsidiariedad y autonoma local en la Constitu cin, en Anuario del Gobierno Local (1997), pgs. 53 -97, particularmente 78 y ss. y 95-96. Tambin cuando la Comunidad ejerce competencias exclusivas, por expreso mandato del art. iB TCE, segn Maastricht. Tngase en cuenta que el proyecto de Tratado de Amsterdam ha incorporado un Protocolo, como anexo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, sobre aplicacin del principio de subsidiariedad y proporcionalidad (cfr., en particular, nms. 6 y 7).

por el Estado343, esa lnea, sin embargo, ha sido luego explcitamente corregida344. Con todo, si se llegara a utilizar su filosofa en el sentido de exigir que el ente titular de la competencia intervenga con la menor intensidad posible, o en la medida en que sea estrictamente indispensable, al objeto, ntese bien, de conciliar varios ttulos enfrentados o, ms an, de moderar la inercial expansividad de determinados ttulos, estara dotado entonces de un significado distinto al que aqu se emplea, puesto que la relacin de medio a fin no pivotara sobre el binomio poder pblico-libertad. Se reclamara la moderacin respecto del ejercicio de una competencia a fin de amortiguar su impacto sobre otra esfera competencial. VI. EL MODESTO LUGAR DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL MARCO DE LAS GARANTAS FRENTE A LA ACTIVIDAD LIMITADORA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES La posicin compartida que asume el juicio de proporcionalidad en el conjunto de garantas

1.

La tradicional sistemtica del TEDH, con su ordenado enjuiciamiento escalonado, constituye una prueba elocuente de que el examen de la proporcionalidad de la injerencia no es sino una pieza ms dentro de un sistema345, que, adems, ha de ser manejada con respeto del margen de apreciacin que el Tribunal europeo reconoce a legislador y jueces nacionales346. En el plano interno, todava se difumina ms el papel de la proporcionalidad -compartido de ordinario con ms tcnicas o cnones de control-, sin que necesariamente aumente a cambio la intensidad del escrutinio, pese a la mayor proximidad del juez nacional con la medida. La proporcionalidad convive, pues, con otros tantos principios, tcnicas e instituciones, a las que no desplaza y con las que integra un abigarrado conjunto. Veamos, en el epgrafe siguiente y por va de ejemplo, cmo opera el principio en ese contexto de criterios que, segn los casos y el tipo de proceso, cabra considerar para concluir en la conformidad constitucional de la intervencin pblica (norma o resolucin administrativa o judicial) sobre los derechos y libertades que la Constitucin reconoce, para poner de relieve el modesto papel que le cabe cumplir.

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As, en materia sancionatoria el Tribunal, en algunas ocasiones, ha entendido que el artculo 149.1.1 CE, en relacin con el art. 25 CE, se traduce en una suerte de prohibicin de que las Comunidades Autnomas establezcan diferencias .irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto del rgimen jurdico aplicable en otras partes del territorio. Vase, para un anlisis crtico, las consideraciones vertidas en el Informe sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en procesos competenciales, en la obra colectiva La Sentencia sobre la constitucionalidad de la Ley, Cuadernos y Debates, nm. 66, TC-CEC, 1997, pgs. 292-295. Cfr. STC 61/1997, fundamentos jurdicos 7 y ss. Vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente nmero. Recurdese, en efecto, los pasos que sigue en su revisin: si la medida representa una injerencia sobre el derecho; si tiene base legal; si persigue un fin legtimo; si es proporcionada, etc. Para una introduccin al tema, vid. el estudio de la jurisprudencia del CEDH, nm. III.1.b), y la bibliografa all citada. Por encima de las evidentes razones de fondo que fundamentan esta doctrina y que all se apuntan, ha de notarse asimismo que, tcnicamente, desde el test de lo razonable, no es posible ir mucho ms lejos en el control, y menos an cuando de un juez europeo se trata, habida cuenta su mayor lejana y su ms limitada funcin institucional de mnimo de mnimos, esto es, de un mnimo comn denominador europeo, un solar comn. VU infra, nm. VIII.

2.

La proporcionalidad, uno de los tests que mira a la legitimidad de la injerencia

En trminos muy simples, y aunque cada derecho ofrezca una estructura y fisiologa propias, podra ensayarse una diseccin ideal, en funcin de su objeto, entre aquellos lmites a la actividad limitadora que poseen un carcter externo al derecho mismo, porque miran a la legitimidad de la intervencin pblica en s, al margen y con independencia del impacto que realmente produzcan sobre el derecho afectado, de aquellos otros que, por el contrario, pretenden levantar un muro de contencin que rodee y proteja el contenido del derecho y que, por contraposicin, podramos denominar internos. As, entre los primeros, cabra destacar aquellos que miran si la intervencin legislativa y administrativa respetan la reserva de ley para los derechos fundamentales (reserva genrica ex art. 53.1 CE, o especfica en relacin con algunos derechos); si la injerencia de la Administracin se ha sujetado al principio de legalidad, entendido como existencia de norma jurdica previa (art. 103.1 CE); si el fin de la medida es compatible con la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico; si se han observado, segn los casos, normas de procedimiento (v. gr., art. 33.3 CE) o el deber de motivar la resolucin (p. ej., en relacin con los derechos de los arts. 17 0 18 CE); los principios de interdiccin de la arbitrariedad y el de segur-, dad jurdica (art. 9.3 CE), etctera; y, naturalmente, el principio de proporcionalidad. La injerencia deviene ilegtima sin ms si infringe cualesquiera de estos lmites. Entre los segundos, sobresale el respeto del contenido esencial (art. 53.1 CE) o, si se prefiere, del contenido constitucionalmente garantizado. Se trata, en todo caso, de criterios autnomos, cuya lesin o inobservancia no entraa ni acarrea la de los dems. Pinsese, por ejemplo, en la expropiacin forzosa como forma de intervencin sobre el derecho de propiedad (art. 33 CE). Para su enjuiciamiento global, cabra distinguir entre aquellos lmites externos, que escudrian la legitimidad de la expropiacin en s (si responde o no a una causa de utilidad pblica o inters social; si ha seguido el procedimiento previsto; si tiene base legal suficiente; tambin si no es manifiestamente desproporcionada para la satisfaccin del fin que persigue, etc.); de un lado y, de otro, los de carcter interno, que enjuician si se ha respetado el contenido del derecho (un justiprecio que pueda ser calificado de equivalente econmico)347. 3. La proporcionalidad de la injerencia y el respeto del contenido constitucionalmente garantizado por el derecho afectado no son trminos equivalentes

En suma, pues, en el esquema general del control de constitucionalidad de las leyes -y por extensin de sus actos de aplicacin-, el principio de proporcionalidad representa un lmite externo ms a la actividad limitadora348, en tanto que el contenido esencial se sita entre los lmites internos. Con todo, interesa resear, finalmente, que, aun cuando la proporcionalidad sea tambin un control material, no suplanta ni absorbe a la tcnica
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A ttulo de ejemplo en relacin con el derecho de propiedad, valga la remisin a la obra colectiva Propiedad, expropiacin y responsabilidad (nota 25), pgs. 37-38. Desde esta perspectiva ms amplia, parecen deshacerse ciertos equvocos, como el creer ver en la proporcionalidad la reina de todas las garantas, o, en una direccin contraria, una nebulosa, impermeable a la tcnica y cuyo mero uso lleva anudados graves peligros.

del contenido esencial, la principal garanta sustantiva de los derechos constitucionales. Una cosa es, en efecto, que la injerencia sea legtima y proporcionada, por no existir un medio alternativo ms moderado, y otra, muy diferente, que por ello y sin ms, sea tambin respetuosa con el contenido constitucionalmente garantizado por el derecho en cuestin349. Como otras muchas sentencias constitucionales (entre tantas, las SSTC 207/1996 o 37/1998)350, la STC 50/1995351, aqu recogida a efectos ilustrativos, tiene la virtud de discernir el juego propio del principio de proporcionalidad, sin disolverlo con las restantes garantas constitucionales de los derechos y libertades ni, en consecuencia, con sus respectivos tests de constitucionalidad. A este propsito, y de forma muy sinttica, la citada Sentencia recuerda: 1) que, entre otras garantas, la finalidad perseguida por la medida limitadora del derecho ha de ser legtima en s misma en trminos constitucionales y adems motivada, sin perjuicio de los requisitos especficos establecidos en relacin con el art. 18 CE (fundamentos jurdicos 5 y 6); y 2) que, en todo caso, la medida limitadora ha de respetar el contenido esencial del derecho, que resulta intangible (art. 53.1 CE) (en igual sentido, recientemente, la STC 57/1994, fundamento jurdico 6); 3) que el principio de proporcionalidad no se confunde, pues, con tales garantas sino que tiene un mbito propio, del cual resalta la STC 50/1995 uno de sus elementos, el de necesidad de la intervencin, consistente en guardar una relacin ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (cuya infraccin, por cierto, en el caso examinado, determinar la estimacin del recurso de amparo)352.
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Nos alineamos abiertamente con la tesis ms clsica, hoy quiz en retroceso, del carcter absoluto del contenido esencial del derecho. No es posible dar cuenta aqu del debate ni de los argumentos que la avalan. Para la tesis relativa, si una medida resulta proporcionada y, en general, ponderada, es, sin ms, respetuosa con ese contenido esencial. Sucede, en efecto, que, bien por una concepcin relativa del contenido constitucionalmente garantizado, bien, ms sencillamente, por la dificultad que entraa una indagacin ms profunda en el caso concreto, no faltan, dentro y fuera de nuestras fronteras, pronunciamientos que parecen moverse en la direccin contraria, y para los que todo se resuelve, con renuncia explcita a un previo anlisis acerca del contenido garantizado con carcter absoluto por cada derecho, en una suerte de ponderacin con ingredientes, ms o menos explcitos, de proporcionalidad. Por ser grficos: se trata de concepciones o de praxis, que ante la colisin de dos o ms derechos, o de uno frente al inters general, no se plantean si una de las partes en conflicto ha podido invadir la calzada ajena (hiptesis no admitida), sino, tan slo, las circunstancias del caso, para resolver tambin ad cusum (v. gr.: a dnde se diriga cada uno, cul era su finalidad, etc.). Por el contrario, aqu entendemos que, ante una colisin, ha de indagarse previamente quin ha ocupado el espacio ajeno, esto es, cul es la parcela de libertad que a cada uno le corresponde y que, en ningn caso, puede ser suprimida aun cuando el sacrificio o su total ablacin pudiera estar justificada por altos fines. Vid. la introduccin a la jurisprudencia constitucional que se contiene en el presente nmero de la Revista. Cfr. fundamento jurdico 7 (inviolabilidad del domicilio). En el contexto del entero sistema de garantas constitucionales, no es suficiente -en palabras de la propia STC 50/1995-con que la medida limitadora sirva a un fin perfectamente legtimo, que sta se haya motivado y, en relacin con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, haya sido adoptada por el juez e, incluso, que respete el contenido esencial, sino que, adems, debe ser proporcionada. Es claro, pues, que no es suficiente hacer valer un inters general (STC 57/1994, fundamento jurdico 6), pues bien se comprende, como se ha dicho en la STC 37/1989 (fundamento jurdico 7), que si bastara, sin ms, la afirmacin de ese inters pblico para justificar el sacrificio del derecho, la garanta constitucional perdera, para relativizarse, toda eficacia. Si se admite que cada una de esas garantas tiene un mbito que le es propio, una funcin especfica, la lesin de una no tiene que acarrear la de la otra y, a la inversa, la legitimidad del fin y el respeto del contenido esencial del derecho no empece a la eventual infraccin del principio de proporcionalidad.

En un orden lgico, la proporcionalidad, como lmite externo, precede al juicio acerca del impacto que la medida produce sobre el contenido. As, la expropiacin puede ser proporcionada al fin que persigue, pero no respetuosa con el contenido del dominio, por una indemnizacin insuficiente. Y, al revs: a todas luces innecesaria, aunque el justiprecio sea adecuado. VII. EL PELIGRO DEL SUBJETIVISMO JUDICIAL Y DE LA TRANSFORMACIN DE LA PROPORCIONALIDAD EN EL LMITE ESTRELLA FRENTE A LA ACTIVIDAD LIMITADORA

Los reproches tradicionales de que ha sido objeto, no tanto el principio de proporcionalidad como tal, esto es, en cuanto principio general, de rango constitucional, sino ms exactamente, alguna de sus concepciones o aplicaciones, tuvieron un escenario y una poca concretas (en esencia, el suelo germnico y en la poca del auge que sigui a su alumbramiento). Podran sintetizarse en dos las reservas formuladas por la doctrina media a esas eventuales patologas: - La primera consiste en advertir que el abuso de la proporcionalidad representa un arma en manos del aplicador con la que introduce su propia apreciacin subjetiva en la norma, como si de un caballo de Troya se tratara; la reblandece, al administrar en cada caso los rigores de la ley, atentando as contra el principio de seguridad jurdica. Esa potencial extralimitacin judicial de sustitucin de la libertad del legislador o de la discrecionalidad administrativa se neutraliza desde un correcto entendimiento del principio de proporcionalidad, en los trminos ya apuntados y a la luz del control que le es lcito ejercer al juez (en suma, para que el test d positivo la desproporcin ha de ser absolutamente manifiesta y evidente)353. - La segunda crtica se dirige en realidad contra quienes conciben la proporcionalidad en un sentido polivalente o con un protagonismo desmedido, a modo de ponderacin omnipresente, una especie de sntesis de las garantas constitucionales frente a la actividad limitadora de los poderes pblicos. Es, as entendida, la garanta de las garantas, que ensombrece, cuando no disuelve, a las dems y, en especial, a la del contenido constitucionalmente garantizado. Supone, entre otras consecuencias, una renuncia explcita a indagar cul sea el espacio o parcela de libertad a cada derecho reconocido: si la restriccin es desproporcionada, resultar legtima, aunque desaparezca el derecho. Ciertamente, este debate es fiduciario de las distintas concepciones de la teora general de los derechos fundamentales. Baste por nuestra parte apuntar que aqu se sostiene una visin contraria a esa corriente, alejada de cualquier pretensin de entronizarlo como supraprincipio que todo lo puede354.
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Vid. los nms. III.2 y VIII siguiente. El principio de proporcionalidad representa un criterio elaborado de autocontrol, en primer lugar, para el propio Tribunal Constitucional frente al legislador. Al trazar la lnea de frontera de lo que le est o no permitido a la ley, desde la perspectiva de los medios utilizables para la consecucin de sus fines, deslinda la lnea divisoria a partir de la cual la accin del legislador deviene en inconstitucional por desproporcionada. Pero al mismo tiempo seala cul es a contrario y en positivo la libre esfera de actuacin que le resta al legislador. Si a ello se aade que esa frontera se sita bien dejos o, si se quiere, que t an slo se proscribe una pequea porcin de terreno, parece claro que la formulacin tcnica de este principio conjure los riesgos de invasin o de activismo judicial. Vid. supra, nm. VI.3. Desmedidos pueden ser tambin, desde el punto de vista de su mbito de actuacin, los intentos de llevar la regla de la proporcionalidad, como nica vara de medir, a otros

VIII. TEST DE CONTROL: JUICIO DE LO ABSOLUTAMENTE MANIFIESTO Y EVIDENTE. LA VIABILIDAD DEL PRINCIPIO 1. La proporcionalidad se enmarca dentro de los controles sustantivos o de fondo (como el test del contenido esencial; de la arbitrariedad o razonabilidad, por ejemplo). Mira al corazn de la decisin misma adoptada por el legislador en el mbito de su libre esfera de actuacin; en el interior de la potestad discrecional de la Administracin; o de los poderes de apreciacin del juez. En lo a que a la complejidad del anlisis se refiere, el control de proporcionalidad, rectamente entendido, ocupa una posicin intermedia. De un lado, no consiste en un mero examen formal (si el acto o norma enjuiciada tiene cobertura o base legal suficiente; o si se han respetado las reglas de procedimiento; si se ha motivado la autorizacin judicial; v. gr.), sino que escudria su sustancia o contenido material para indagar si, en su libre arbitrio, el poder pblico ha realizado una ponderacin desproporcionada. De otro, sin embargo, no supera en dificultad a los restantes controles sustantivos, de los que no se diferencia esencialmente (todos, adems, requieren elementos de juicio en su interior). Es ms: el test de proporcionalidad se articula en torno a un trmino de comparacin, que le sirve de marco (como un juicio de dos dimensiones), en tanto que, por ejemplo, la razonabilidad de una resolucin, a los efectos del artculo 24.1 CE; la objetividad del criterio discriminador de cara al art. 14 CE, o la arbitrariedad de una norma segn el art. 9.3 CE, entre otros, trascienden esas coordenadas, para exigir un juicio de tres dimensiones, de mayor calado y abstraccin, no circunscrito ni encerrado en un concreto trmino de comparacin. Ciertamente, puede errarse en su aplicacin al caso, o simplemente discreparse de la conclusin, como respecto de cualquier otro control o juicio (de igualdad, del contenido esencial, etc.), pero sin que ello autorice a pensar que carece de todo referente que le d soporte y fiabilidad355. 2. Por lo dems, y como ya nos consta, para que la desproporcin del sacrificio adquiera relevancia jurdica, sta ha de ser absolutamente manifiesta, inequvoca y patente356; valorada sobre la base de la informacin de que se dispona en el momento de su adopcin357, esto es, ha de ser a priori completamente intil, innecesaria o desequilibrada, sin que sea legtimo, pues, un anlisis retrospectivo, dimensin poltica sta que corresponde al legislador358.
campos ajenos al binomio poder pblico-libertad. En todo caso, parece apresurada la crtica, segn la cual, el principio de proporcionalidad no consiente aplicaciones mecnicas, de mera subsuncin, generando entonces una profunda inseguridad. Esa falta de certidumbre por la imposibilidad de la subsuncin automtica es, sin embargo, caracterstica de la norma constitucional. El juicio de proporcionalidad no es ms incierto o inseguro que el exigido por otros preceptos constitucionales, como los atinentes a tantos principios, bienes, valores o derechos constitucionalmente protegidos. Vid, supra, nms. Ll.a), 11.2, 111. 1 y 2, etc. Tal es la posicin de la doctrina mayoritaria. Vid., sobre este tema, el voto particular a la STEDH de 23 de septiembre de 1998, caso McLeod v Gran Bretaa. La dogmtica de la proporcionalidad no representa, pues, en modo alguno, una simplista transposicin de las categoras propias del Derecho Administrativo, donde naci, hacia la esfera del legislador Una cosa es que algn autor alemn, como FORSTHORR, hace dcadas, esto es, en el momento en que fuera adoptado y adaptado por la jurisprudencia constitucional, formulara reparos a esa operacin, y otra, muy distinta, que hoy da suponga un ingenuo intento por parte de la jurisprudencia europea y constitucional comparada de tratar al legislador como a la Administracin.

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La jurisprudencia constitucional ha estimado que una norma es inconstitucional por desproporcionada cuando tal conclusin era de todo punto patente, clara y manifiesta359. Al concluir en la desproporcin de la medida respecto del fin perseguido, no ha dudado en subrayar sistemticamente que se trata de un juicio de absoluta evidencia: ... no cuesta apreciar entre la prohibicin de comerciar y los objetivos que han llevado a establecerla una relacin desmesurada de medios a fin ...360; la norma ha establecido una restriccin y una limitacin del ejercicio de la libertad de expresin que resulta evidentemente desproporcionada ...361, etc. Paralelamente, y en consecuencia, el Tribunal Constitucional no puede revisar el juicio de oportunidad que el legislador haya verificado en el marco que la Constitucin le permite, pues aunque no le est permitido prescindir de los lmites constitucionales, stos no le imponen -de ordinario- una solucin precisa y unvoca362. En un plano hay que situar las decisiones polticas y el enjuiciamiento poltico que tales decisiones merezcan, y en otro plano distinto la calificacin de inconstitucionalidad, que tiene que hacerse con arreglo a criterios estrictamente jurdicos. La Constitucin es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de l quepan opciones polticas de muy diverso signo. La labor de interpretacin de la Constitucin no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas363. Lejos, pues, de proceder a la evaluacin de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad, o de su relacin con otras alternativas posibles, hemos de reparar nicamente, cuando as se nos demande, en su encuadramiento constitucional364.
Por lo dems, y aunque ello no sea tampoco nuevo ni especfico de esta problemtica, no es de aplicacin al legislador la doctrina de los conceptos jurdicamente indeterminados y de la discrecionalidad, como tcnica del control judicial de la Administracin pblica, habida cuenta la distinta posicin de uno y otro respecto de la Constitucin y el ordenamiento. As, entre otras, la STC 209/1988, fundamento jurdico 6, en punto al art. 14 CE (igualdad en la ley) entiende que las consecuencias de la norma considerada eran patentemente desproporcionadas, es decir, la diferenciacin realizada por la ley en relacin con la tributacin por el impuesto sobre la renta entre matrimonios y parejas de hecho. Cfr. STC 66/1991, fundamento jurdico 4. STC 199/1987, fundamento jurdico 12. Cfr. STC 55/1996, fundamento jurdico 6. Estas palabras referidas a la poltica criminal del legislador, son plenamente trasladables a otros muchos mbitos. A esta STC se refieren tambin las 76 y sobre todo 88/1996. Cfr. STC 11/1981, fundamento jurdico 7; doctrina conocida que reiteran las SSTC 55/1996, fundamento jurdico 6, o 88/1996, fundamento jurdico 4, que se han ocupado del alcance del juicio de proporcionalidad de las medidas legislativas. Cfr. SSTC 55/1996, fundamento jurdico 6; 88/1996, fundamento jurdico 4. Vid, as mismo, la STC 75/1992, fundamento jurdico 2. Estas declaraciones son plenamente congruentes con otros pronunciamientos del Tribunal (v. gr. SSTC 66/1985, fundamento jurdico 1, y, en iguales trminos 99/1987, fundamento jurdico 4.b), solo en apariencia aun ms proclives al reconocimiento de un mayor margen de apreciacin a favor del legislador, apariencia que se desvanece si se hace una atenta lectura del caso concreto enjuiciado y de las alegaciones formuladas por los recurrentes, en suma, de los antecedentes de esas Sentencias. Al margen de que no se encontraba ningn derecho en juego con la suspensin del recurso de inconstitucionalidad previo, que era el asunto que all se ventilaba, el argumento del recurrente, en sntesis se resolva en afirmar que existen otros medios alternativos menos lesivos. En efecto, el tribunal respondi que la desproporcin de los medios empleados por el legislador para alcanzar el fin que se le atribuye es, en los trminos en los que el recurrente la ofrece, resultado de un juicio poltico, en cuyo merito este tribunal no puede entrar y solo podr hacerlo cuando esa falta de proporcin implique un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitucin garantiza (ibdem). Pertenece al terreno de la libre valoracin poltica, segn nos toca, la eleccin de unos

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3. La densidad del control jurdico es distinta segn se trate del legislador o de los poderes pblicos que interpretan y aplican las leyes. La posicin constitucional del legislador... obliga a que la aplicacin del principio de proporcionalidad para controlar constitucionalmente sus decisiones deba tener lugar de forma y con intensidad cualitativamente distinta a las aplicadas a los rganos encargados de interpretar y aplicar las leyes365. Al fin y al cabo, el legislador no se limita a ejecutar o aplicar la Constitucin, sino que, dentro del marco que sta traza, adopta libremente las opciones polticas que en cada momento estima ms oportunas366. En trminos constitucionales, el legislador goza de un amplio margen de maniobra o apreciacin o, si se prefiere, en expresin clsica, tiene derecho a equivocarse. Lo que no impide, sin embargo, que el primer destinatario del principio sea el legislador, no ya por el dato formal de que la proporcionalidad tiene su asiento en el Derecho europeo y rango de principio constitucional, sino ms precisamente en funcin de su contenido y razn de ser367. El hecho de que el Tribunal Constitucional ejerza de ordinario, respecto de todos los poderes pblicos, un juicio de evidencia y razonabilidad no empece a que, como han hecho otros Altos Tribunales, pueda eventualmente densificar su control en funcin de la mayor gravedad y relevancia de la injerencia368, o del derecho afectado369. 3. Desde el punto de vista de su efectividad prctica, el segundo de los criterios, el de la necesidad de la intervencin, puede alcanzar una mayor incisividad en ciertos casos, como atestigua la jurisprudencia europea y constitucional comparada370. Con
medios y otros para la persecucin de un fin previamente fijado y e consecuencia la mera existencia de un medio alternativo menos restrictivo no convierte en desproporcionado al primero. Cfr. STC 55/1996, fundamento 6. Ibidem. De ah cabria inferir a contrario y en teorauna mayor intensidad en contra de la administracin en el ejercicio de sus potestades discrecionales. En relacin con el poder judicial el TC ya desde poca temprana (v. gr. STC 62/1982), ha tenido ocasin de hacer alguna reflexin acerca del tipo de control de proporcionalidad que le est permitido. Tngase en cuenta que jueces y tribunales aplican ante todo la proporcionalidad que el legislador haya establecido. La administracin no puede utilizar ms medios tiles que los previstos en las normas, ni elegir cualquier alternativa imaginable como el legislador solo vinculado por la Constitucin--, sino seleccionar entre los medios que la ley ha predeterminado, etc., sin perjuicios claro es de que a su vez los aplicadores del Derecho deban interpretarlo de conformidad con la Constitucin. As, p, ej, el TCF alemn (vid, el informe nacional, nm. III. 3). V.gr. la U.S High Court en relacin con el derecho a la igualdad para cuyo enjuiciamiento por encima del control normal o estndar ( test de razonabilidad), ejerce un escrutinio o control ms estricto, tanto porque exige la presencia de un inters general predominante cuando por la necesidad de acreditar la inexistencia de un medio alternativo no discriminatorio (vid. Informe nacional). Tambin el TEDH ejerce un control ms severo respecto de ciertos derechos, como el derecho de asociacin en relacin con los partidos polticos (as, STEDH. De 30 de enero de 1998, caso Partido Comunista del Turqua vs Turqua, nm. 46); libertad de expresin (vid, el estudio correspondiente, nm. II. 1. B). etc. En Holanda y Espaa (jurisprudencia de la Salta Tercera del Tribunal Supremo), el juez no se limita a anular la sancin desproporcionada, sino que en trminos positivos llega a determinar cul es la sancin ms proporcionada, lo cual por otro parte resulta discutible. Vid. Los informes nacionales, particularmente el norteamericano, en el que se pone de manifiesto que la proporcionalidad segn Europa es all conocida por este test o criterio (principio de la alternativa ms favorable o menos restrictiva).

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todo, aunque entrae un juicio o escrutinio ms intenso o activo, que no activista, en pro de la bsqueda de una alternativa ms moderada, sta ha de ser igualmente eficaz que la prevista por el poder pblico371. Por otra parte, el principio de idoneidad levanta una barrera tan visible, al proscribir todo sacrificio absoluta y manifiestamente intil, que su lesin resulta altamente improbable372. El juicio de proporcionalidad en sentido propio es el utilizado, o invocado, con mayor profusin por la jurisprudencia. Llevado a sus ltimas consecuencias, llama, en rigor, a una previa escala de valores a cuyo trasluz realizar esa singular medicin, pues, de lo contrario, no sera ms que una simple frmula o parmetro de control de carcter meramente formal, vaco de contenido material, sin criterio decisorio alguno en su interior. Ha de tomar prestado alguna unidad de medida que permita utilizar la balanza. Probablemnte la mxima concrecin que quepa hacer consista en medir la relacin de medios y fines, en trminos de razonabilidad y evidencia, a la luz de la estructura de valores que asume cada Constitucin, del peso especfico que se le haya atribuido a los intereses objeto de la ponderacin (pinsese as en los lmites necesarios o propios de una sociedad libre y democrtica, a que alude la jurisprudencia del convenio como unidad de medida). De hecho, tal parece ser la posicin de la jurisprudencia europea y comparada cuando, en esta sede, sostiene, en expresin casi idntica, que el medio y el fin elegidos deben guardar una proporcin razonable. IX. UNA REFLEXIN FINAL

- La lgica que subyace a la idea de proporcionalidad (moderacin, justicia distributiva, etc.) ha aflorado inevitablemente, en cada tiempo y lugar, por distintos poros, hasta cristalizar ms modernamente, a fuerza de su uso artesanal por la jurisprudencia, en tcnica jurdica, presente en los ms variados mbitos y expresiones (en el mundo de lo punitivo; de la distribucin y divisin de poderes tanto horizontal, como, sobre todo, vertical; en la defensa de la libertad, etc.). Es justamente en este ltimo sentido -la proporcionalidad como lmite de la actividad limitadora de la libertad- donde esta doctrina ha adquirido mayores cotas de tecnificacin y progreso. Tal es su magnitud que la denominacin de origen, principio de proporcionalidad, ha quedado reservada a la operacin de enjuiciamiento, de revisin en tres niveles, de la injerencia sobre la libertad, sealadamente frente a la intervencin legislativa. - Reducir o juzgar el principio de proporcionalidad por la proporcionalidad de las penas -la parte por el todo-373; olvidar que representa un control sustantivo ms374; desconocer su articulacin y alcance, para luego aplicarlo intuitiva o implcitamente375; confundir las crticas a concretas patologas, como una censura o sospecha generalizada, la periferia con el centro -de nuevo la parte por el todo-376, o, en suma, la falta de contexto en el espacio y en el tiempo en su encuadramiento, acaso sean los principales enemigos de que el principio juegue el papel, til aunque limitado, que le cabe
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373 374 375 376

Vid. Supra, nm. 11.2 No es, pues que haya sido ignorado por la jurisprudencia constitucional o la del Convenio por ejemplo, sino, ms bien, que, adems de estar implcito en el de necesidad, tiene una importancia menor. Por lo dems, es lgico que la jurisprudencia explique solo aquellos aspectos o criterios que dicen directa relacin con el caso planteado. Vid, supra, nm., III. Vid, supra, nm., VI y VIII. Vid, supra, nm., IV. V, gr. nm., VII.

cumplir. Ms lo lastra, sin embargo, la sobredosis en su uso o, mejor, abuso, no ya por lo que de reduccionismo de las garantas supone, sino tambin de pereza intelectual en el intrprete o aplicador cuando todo desemboca en un juicio de proporcionalidad, al precio de que perder el perfil y el contorno que le son propios para convertirse en un caprichoso y subjetivo supraconcepto -sinnimo de moderacin o equilibrio, as, sin ms-. Pero no es se, desde luego, un problema que aqueje a la jurisprudencia europea o a la constitucional espaola. - Como la tcnica del contenido esencial y otros controles sobre el fondo, tambin la proporcionalidad representa una garanta constitucional en favor del individuo; un muro sustantivo, pues, a respetar por el legislador377; un instrumento, en suma, en manos de los jueces, no un objeto de laboratorio; algo que se deja reconocer en cada caso, antes que definir o agotar dogmticamente378.

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Cfr. STC 61/199 (fundamento jurdico 7.4), en relacin con el contenido esencial. Como tampoco y valga la imagen, cabe encerrar a priori la infinidad de movimientos de la bola de billar, sino tan solo advertir que ha desbordado sus lmites.

UNDCIMA LECCIN INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 0007-2006-PI, de fecha 30 de noviembre de 2007. CASO CALLE LAS PIZZAS Preguntas para el anlisis del caso 1) Cul es la metodologa de anlisis de la restriccin conforme al principio de proporcionalidad? 2) La clausura definitiva es una sancin contraria al principio de proporcionalidad?

B) STC 0008-2012-PI, de fecha 7 de enero de 2013. CASO DELITOS LIBERTAD SEXUAL Preguntas para el anlisis del caso

CONTRA LA

1) El artculo 173.3 del Cdigo Penal supera los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto o ponderacin? 2) La opcin interpretativa que exime de responsabilidad penal a quien tiene relaciones sexuales consentidas con menores de 14 aos a menos de 18 Es conforme con la Constitucin?

DUODCIMA LECCIN DERECHOS FUNDAMENTALES I

CONTENIDOS: Teoras de los derechos fundamentales.

LECTURA N. 12: FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Madrid: Trotta, 3 edicin, 2000, Captulo 1, pp. 25-53.

Captulo 1 LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES SUMARIO: 1. El modelo historicista. 2.- El modelo individualista. 3. El modelo estatalista. Hay tres formas de fundamentar (fondare) las libertades en el plano terico-doctrinal y, por lo tanto, de propugnar su reconocimiento y las oportunas formas de garanta por parte del ordenamiento. En sntesis, se puede decir que la aproximacin al problema de las libertades puede ser de tipo historicista, individualista o estatalista. Como veremos en los captulos sucesivos, en los acontecimientos que se desarrollan a partir de las revoluciones de finales del siglo XVIII ninguno de los tres modelos tiende a permanecer aislado respecto a los otros. Es ms, se puede precisar que cada uno de ellos tiende a combinarse con uno de los otros dos, y que esto sucede excluyendo de la combinacin al tercer modelo, que no es irrelevante por tanto, sino ms bien objeto de una precisa y constante referencia polmica. De esta manera, tenemos una doctrina individualista y estatalista de las libertades, construida en clave antihistoricista (en la revolucin francesa); una doctrina individualista e historicista, construida en clave antiestatalista (en la revolucin americana); y, finalmente, una doctrina historicista y estatalista, construida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de derecho del siglo XIX). Comprender estas combinaciones significa para nosotros comprender cmo se ha desarrollado, desde la edad de las revoluciones hasta los umbrales de nuestro inmediato presente, la cultura de las libertades de la que hablbamos en el prefacio. Pero antes de estudiar estas combinaciones debemos por evidentes razones lgicas estudiar individualmente los elementos que las componen. A ellos est dedicado este captulo, comenzando por el modelo historicista.

1. EL MODELO HISTORICISTA Pensar histricamente las libertades significa situarlas en la historia y de este modo sustraerlas lo ms posible a las intromisiones arbitrarias de los poderes constituidos. En este sentido, la aproximacin historicista tiende inevitablemente a privilegiar las libertades civiles, las <<negativas>>, las libertades que se traducen en capacidad de obrar, en ausencia de impedimentos o de obligaciones, dentro de una esfera claramente delimitada y autnoma, sobre todo en relacin con el poder poltico. Se piensa aqu, sobre todo, en la libertad personal y en la propiedad privada, con sus correspondientes poderes de disposicin por parte del propietario. No es casual que el pas en el que ms fuerte es desde siempre la cultura historicista de las libertades sea el pas en el que ms fuerte es la tradicin de primaca de las libertades civiles, las <<negativas>>: nos referimos obviamente a Inglaterra y al clebre binomio liberty and property. En esta lnea explicativa, se pone en primer plano la fuerza imperativa de los derechos adquiridos, es decir, de los derechos que el tiempo y el uso precisamente la historia han confirmado de tal modo que los ha vuelto indisponibles para la voluntad contingente de quienes ostentan el poder poltico. Por este motivo, la explicacin historicista de las libertades privilegia los tiempos histricos largos, y en particular tiende a mantener una relacin abierta y problemtica entre la edad media y la edad moderna; tiende, esto es, a no agotar el tiempo histrico de las libertades en la edad que generalmente se sita precisamente como edad moderna con el iusnaturalismo del siglo XVII y con los Estados absolutos, y que culmina despus con las revoluciones y con las declaraciones de derechos, para extenderse finalmente en las estructuras del Estado de derecho posrevolucionario. En la reconstruccin historicista, limitarse a este tiempo histrico, entre el siglo XVII y el XIX, significa implcitamente circunscribir la doctrina y la prctica de las libertades en un horizonte delimitado, el de la construccin del Estado moderno, entre Estado absoluto y Estado de derecho; es, decir, en el horizonte de un sujeto poltico que crecientemente se sita como titular monopolista de las funciones de imperium y de la capacidad normativa, y que como tal pretende definir, con ms o menos autoridad, y que como tal pretende definir, con ms o menos autoridad, de manera ms o menos revolucionaria, las libertades, circunscribindolas y tutelndolas con instrumentos normativos diversos. La fascinacin de la edad media, para el pensamiento historicista, se debe al hecho de que un sujeto poltico de este gnero est ausente en la poca: desde este punto de vista, es precisamente en la edad media, y no despus, cuando se construye la tradicin europea de la necesaria limitacin del poder poltico de <<imperium>>. Si es as, se trata ahora de ver ms de cerca cmo nuestra aproximacin historicista logra individualizar en la edad media verdaderas y propias situaciones de libertad jurdicamente protegidas. Algo que puede escapar a quien est habituado como en efecto todos nosotros lo estamos a pensar en los derechos y en su tutela exclusivamente en los trminos modernos de una norma de garanta general y abstracta, de clara naturaleza pblica, proveniente del Estado y de su autoridad. Ya hemos subrayado que en la edad media falta un poder pblico rgidamente institucionalizado, capaz de ejercitar el monopolio de las funciones imperium y normativas sobre un cierto territorio a l subordinado. De aqu se sigue que el mismo

imperium que ms o menos podemos describir como poder de imponerse en las controversias como tercero neutral con autoridad para hacer cumplir la sentencia, como poder de imponer tributos de distinto gnero y naturaleza, y finalmente como poder de pedir el sacrificio de la vida con la llamada a las armas est fraccionado y dividido entre un gran nmero de sujetos a lo largo de la escala jerrquica, que va desde los seores feudales de ms alto rango hasta cada uno de los caballeros armados y, luego, hasta zonas de aplicacin del mismo imperium estrechamente limitadas y circunscritas. Todos estos sujetos estn ligados por una relacin de intercambio, que es fundamentalmente la relacin de fidelidad y proteccin. En este contexto, la reconstruccin historicista subraya con fuerza la dimensin contractual de reciprocidad inherente a tal relacin. Quien est obligado desde su nacimiento y desde su condicin a ser fiel a un seor concreto sabe que ste est obligado a su vez a protegerle a l mismo, a sus bienes y a su familia. Ciertamente, del contrato en sentido moderno falta en estos casos el aspecto de la seguridad del cumplimiento normativamente prefijado y determinado. En otras palabras, falta para aquellos que ocupan los grados ms bajos de la escala jerrquica la posibilidad de recurrir, sobre la base de una norma cierta y conocida, a un tercero neutral que juzgue cmo ha ejercitado el seor sus poderes de imperium, cmo ha cumplido el seor sus deberes de proteccin. Sin embargo, la reconstruccin historicista subraya que todo esto no implica por s ausencia de derecho. Ya que no se debe cometer el error de buscar <<derecho>> en la edad media utilizando las categoras del derecho moderno; si se hace de esta manera fcilmente se concluye con la ausencia de <<derecho>> en el medioevo, precisamente porque as no se busca de ningn modo el derecho propio y especfico de la edad media, sino el mismo derecho moderno, es decir, algo que se ha afirmado ms tardamente. Si por el contrario aceptamos sumergirnos de verdad y completamente en una realidad diferente de la nuestra, advertimos que el Medioevo tena sin duda su propio modo de garantizar iura y libertates, derechos y libertades. Seremos as capaces de individualizar no una poco probable norma general y abstracta de garanta, sino ms bien la presencia de un derecho objetivo, radicado en la costumbre y en la naturaleza de las cosas, que asigna a cada uno su propio lugar, es decir, sus derechos y sus deberes, comenzando por los ms poderosos, los que estn en la cspide de la escala jerrquica. Se trata de un derecho que es sustancialmente ius involuntarium; que ningn poder fue capaz de definir y de sistematizar por escrito. Por lo tanto, si bien es cierto que los poderosos pueden infringir las reglas existentes con mayor facilidad respecto al derecho moderno pero sin olvidar el temor, en este mundo medieval, a convertirse en tiranos, provocando as la desagradable consecuencia del ejercicio de un legtimo derecho de resistencia, es tambin cierto que con mucha ms dificultad, siempre respecto al derecho moderno, los mismos dominantes pueden definir con autoridad de manera sistemtica el catlogo de derechos y libertades, en una situacin en la que ninguno tiene el poder supremo de interpretar los deseos del <<pueblo>> o de la <<nacin>>, sino que cada uno reclama para s su esfera de autonoma, sus derechos adquiridos, confirmados y establecidos por el uso y el tiempo, precisamente por la fuerza normativa de la costumbre.

A esto se debe aadir que, en toda Europa a partir del siglo XIII aproximadamente, esta compleja realidad tiende en alguna medida a racionalizarse, a ordenarse en mbitos territoriales de dominio ms vastos y simplificados. En ellos, los seores territoriales ponen por escrito, con verdaderos y propios contratos de dominacin (Herrschaftsvertrge) (Kern, 1919; BRUNNER, 1954; OESTREICH, 1966; KLEINHEYER, 1975), las normas destinadas a regular, tambin bajo el perfil de los derechos y libertades, las relaciones con los estamentos, es decir, con las fuerzas corporativamente organizadas, con los ms fuertes en el mbito del poder feudal, pero tambin con las fuerzas agentes de la nueva realidad urbana y ciudadana que comienza a destacar, en este momento, del conjunto de relaciones tradicionalmente predominantes en la edad media. Cierta historiografa considera que, en realidad, con este nuevo arreglo poltico se est frente a una primera fase de la historia del Estado moderno, que comportara desde ahora una cierta dialctica precisamente moderna entre el dominio poltico y el territorio, este ltimo entendido cada vez ms como realidad poltica artificialmente unificada de manera creciente bajo el dominio del seor. Sin embargo, debemos ser ms bien cautos respecto a esto. En efecto, en lo que a nosotros nos interesa, los derechos y libertades, se demuestra al menos parcialmente lo contrario: la permanencia de un modo tpicamente medieval de organizar relaciones polticas. No se debe cometer el error de proyectar en el futuro en el sentido que despus diremos una de las ms relevantes novedades contenidas en los contratos de dominacin: el nacimiento de asambleas representativas de los estamentos que colaboran con el seor en la gestin del poder. En primer lugar, no se puede hablar en esta poca, y todava por largo tiempo, de una verdadera y propia puesta en ejercicio de libertades polticas de participacin, llamadas tambin libertades <<positivas>>, en sentido moderno. No se puede, ni siquiera lejanamente, comparar lo que sucede en Europa a partir del siglo XIII con los ideales polticos mucho ms tardos, revolucionarios y democrticos, de la autodeterminacin de un pueblo o nacin. Cuando los representantes de los estamentos se sientan juntos, al lado del seor, no representan a ningn <<pueblo>> o <<nacin>>, por la sencilla razn de que en estos siglos no existe de ningn modo un sujeto colectivo de este gnero que como tal pueda querer, pedir y obtener ser representado. Adems, los representantes de los estamentos no pretenden decir, junto al seor, cul es la ley del territorio; mientras permanezca el orden medieval, ninguno, ni los primeros, ni el segundo, tiene este poder de definicin, ya que el derecho como ya hemos visto es en esencia ius involuntarium, que radica en las cosas y por lo tanto no depende de ningn poder constituido. Pero entonces, si esto es as, en qu consiste el contrato de dominacin? Ni en la concesin o imposicin desde debajo de libertades polticas en sentido moderno, de representacin del <<pueblo>> o <<nacin>>; ni en la anticipacin histrica de la frmula de la monarqua constitucional, en la que monarca y representantes colaboran en la formacin de las leyes. Por tanto, qu son? Brevemente: los contratos de dominacin sirven para reforzar las respectivas esferas de dominio, la del seor y la de los estamentos. El primero, por su parte, reuniendo a su alrededor a los representantes de los estamentos, no hace otra cosa que afirmarse como vrtice de la organizacin de

Pinsese en el pactismo aragons y en la firma del Privilegio general de 1283, pero tambin en el pactismo navarro, cataln, valenciano y en el ms tardo castellano. Interesa al respecto: VV.AA., El pactismo en la historia de Espaa, Instituto de Espaa, Madrid, 1980. (N. del T).

las relaciones polticas de un territorio. En efecto, aquellos representantes no son otra cosa que la reformulacin institucional de la antigua prctica medieval del consilium y del auxilium, segn la cual quien est polticamente sometido tiene entre sus deberes de fidelidad el de prestar consejo y ayuda al propio dominante. Como veremos, algo muy distinto, si no opuesto, respecto a una prctica electoral y representativa moderna fundada sobre el derecho originario de la nacin o pueblo a construir el orden poltico en su conjunto. Al mismo tiempo, ya que las relaciones polticas medievales son generalmente contractuales, tambin los estamentos piensa en poder ganar algo de la operacin que les conduce a expresarse en las asambleas polticas institucionalizadas. Se trata de algo que se aprecia, sobre todo, en la lnea tradicional del Medievo de la custodia celosa de los derechos radicados en el tiempo, en particular de los derechos de naturaleza patrimonial, de los bienes. Por lo tanto, hablando en trminos modernos, tiene que ver ms con las libertades <<negativas>> o civiles que con las <<positivas>> o polticas. En concreto, los contratos de dominacin de los que estamos tratando disponen con frecuencia la necesidad del consenso de las asambleas representativas para la imposicin de tributos extraordinarios, que exceden las normas recaudaciones que el seor realiza como vrtice poltico de un territorio; y, ms en general, ofrecen garantas de variado tipo en la tutela de la posesin de bienes confirmada por el tiempo y la costumbre. De este modo los estamentos, a los que se aaden ahora tambin las ciudades con sus ordenamientos, tienen mayores posibilidades, sobre la base de las reglas fijadas en el contrato de dominacin, de defender sus patrimonios y sus respectivas esferas de dominio, calificando eventualmente como tirano al seor que viole dichas reglas, Como vemos, estamos dentro de un contexto tpicamente medieval de organizacin de las relaciones polticas, que por medio de los contratos de dominacin se perpeta en el tiempo y en la interpretacin historicista resiste hasta la obra de centralizacin del Estado absoluto, llegando en esencia hasta los umbrales de las revoluciones de finales del siglo XVIII. Creemos que es posible hacer ahora una valoracin de conjunto, al mismo tiempo que volvemos a la cuestin de la que hemos partido; la relevancia cultural de una aproximacin historicista a la problemtica de las libertades. Quien comparte tal visin normalmente subraya que precisamente en la edad media estn las races profundas en los trminos que hemos visto de la libertad como autonoma y como seguridad, como tutela de los propios derechos y de los propios bienes. Sin embargo, existen algunos datos difcilmente eludibles que separan el modelo medieval del moderno. En primer lugar, muy raramente la prctica medieval reconoce iura y libertates a los individuos en cuanto tales, como al contrario es caracterstica fundamental del derecho moderno, desde las declaraciones revolucionarias de derechos en adelante. Derechos y libertades tienen en el Medievo una estructuracin corporativa, son patrimonio del feudo, del lugar, del valle, de la ciudad, de la aldea, de la comunidad y, por eso, pertenecen a los individuos slo en cuanto que estn bien enraizados en esas tierras, en esas comunidades.

En segundo lugar, lo que parece ms alentador desde un punto de vista rigurosamente historicista, es decir, el arraigo de los derechos en la historia y en las cosas con la consecuente indisponibilidad por parte de quienes ostentan el poder poltico, tiene otra lectura para los defensores de la ideologa que sustenta la construccin del derecho moderno. En efecto, una situacin histrica como la medieval es, para la ptica del derecho moderno, una situacin en la que todos los sujetos precisamente porque tienen derechos fundados en la historia y en el transcurso del tiempo estn dominados por una suerte de orden natural de las cosas que asigna a cada uno su sitio y, con l, su conjunto de derechos sobre la base del nacimiento, del estamento, de la pertenencia a un lugar concreto, a una tierra. Pues bien, todo esto es incompatible con la concepcin moderna de la libertad como libre expresin de la voluntad, como libertad <<positiva>>. A esta dimensin de la libertad, irrenunciable en el derecho moderno, se opone de modo irreconciliable el mundo medieval, que, en el mismo momento en que confa los derechos y las libertades a la fuerza del orden natural de las cosas histricamente fundado, impide a los hombres disfrutar de la esencial libertad de querer un orden diferente. Es la falta de esta libertad, que en su raz es la progenitora de las libertades polticas, las <<positivas>>, lo que nos hace sentir a nosotros modernos la edad media como algo lejano. Debemos por este motivo afirmar la sustancial irrelevancia de la visin historicista en la formacin de la cultura y de las doctrinas de las libertades en la edad moderna? Ciertamente no, por diversos motivos. De momento, como veremos en los captulos sucesivos, el modelo historicista, una vez liberado de las imgenes ms radicalmente opuestas al universo poltico y cultural moderno, y oportunamente combinado con otros elementos tericos, volver a ser til en la construccin conceptual de los derechos y libertades a partir del siglo XVIII. Pero, sobre todo, no debemos olvidar que uno de los pases claves para la historia del constitucionalismo moderno, Inglaterra, funda en buena parte la doctrina de su identidad histrico-poltica sobre la imagen de la continuidad entre libertades medievales y modernas. Si preguntamos a los defensores del modelo historicista sobre la contribucin especfica de Inglaterra a la historia del constitucionalismo moderno advertimos enseguida que, en la ptica historicista, este pas ocupa un lugar emblemtico y absolutamente central. Se considera que la historia constitucional inglesa demuestra cmo es posible una transicin gradual y relativamente indolora del orden medieval al moderno de las libertades, prescindiendo de la presencia de un poder poltico soberano altamente concentrado, capaz en cuanto tal de definir con autoridad las esferas de libertades individuales, primero de los sbditos y luego de los ciudadanos. Por ello, no pocos tratadistas (McILWAIN, 1940; POUND, 1957;K ULLMAN, 1966; SHARPE, 1976) subrayan que, en materia de libertades y de su tutela, no hay solucin de continuidad desde la Magna Charta de 1215 a la Petition of Rights de 1628, al Habeas Corpus Act de 1679, al Bill of Rights de 1689, hasta llegar como veremos en el siguiente captulo a aspectos importantes del constitucionalismo de la poca de las revoluciones. En particular, el primero de estos textos, la Magna Charta, es slo en apariencia uno de tantos contratos de dominacin que se realizan en Europa como hemos visto en el siglo XIII. En el artculo 39 de la Charta se dispone: <<Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado, o privado de sus derechos o de sus bienes, o puesto fuera de la

ley o exiliado, o privado de su rango de cualquier otro modo, ni usaremos de la fuerza contra l, o enviaremos a otros para que lo hagan, excepto por sentencia judicial de sus pares y segn la ley del pas>>. Ciertamente, en un artculo de este tipo no es difcil descubrir la estructura corporativa de la sociedad medieval inglesa y europea: de la nocin, por precisar, de <<hombre libre>> al juicio <<entre pares>>, fundado sobre un concepto general de justicia que presupone una divisin de la sociedad en rdenes y estamentos. Pero, admitiendo todo esto, los defensores del modelo historicista, y en particular de la tradicin constitucional inglesa, ponen de relieve otras caractersticas de la Magna Charta. De entrada, el mayor nfasis, respecto a otros contratos de dominacin de su tiempo, en la libertad personal. El mismo artculo 39 puede efectivamente, desde este punto de vista, ser ledo como una anticipacin histrica de una de las principales dimensiones de la libertad en sentido moderno, que es la libertad como seguridad de los propios bienes, pero tambin de la propia persona, sobre todo contra el arresto arbitrario. Est aqu, exactamente en este punto, el origen, en la perspectiva historicista, de las reglas que componen el due process of law, es decir, de aquellas reglas que solas pueden consentir la legtima privacin de libertad a un individuo. De este modo, el modelo ingls se emancipa, respecto al resto de Europa, de las libertades medievales que ya hemos visto, que tienden en esencia a agotarse en el aspecto patrimonial de la garanta de la posesin de los bienes confirmada por el uso y el tiempo. Pero lo que los defensores del modelo ingls subrayan sobre todo es la referencia contenida en el artculo 39 a la law of the land, a la ley del pas. sta es, en el caso ingls, algo bien distinto al orden natural de las cosas estticamente entendido que ya conocemos. En efecto, el contexto histrico especfico ingls introduce un elemento nuevo, esencialmente dinmico: la jurisprudencia. Esto ltimo es, en las tradicionales reconstrucciones de la historia nacional o constitucional inglesa, el verdadero factor de unidad: son los jueces, y no los prncipes y los legisladores, los que construyen el derecho comn ingls el clebre common law, la ley del pas. Y, adems, la jurisprudencia es el instrumento principal de elaboracin de las reglas de tutela de las libertades, que acompaa en el tiempo desde la edad media hasta la edad moderna su gradual evolucin desde reglas puramente privadas de garanta el dominium, de los bienes, hasta unas reglas cuasi-constitucionales, de verdadera y propia tutela de las esferas personales, en el sentido moderno de las libertades <<negativas>>. En la reconstruccin historicista del modelo ingls, tal evolucin culmina en el siglo XVII, con las grandes figuras de Edward Coke (1552-1634) y de John Locke (16321704), y con la conocida Glorious Revolution de 1689. De esta forma se va formando, de manera ms perfecta, la conviccin de que el tema de las libertades, en cuanto elaborado por la jurisprudencia y expresado en reglas de common law, es sustancialmente indisponible por parte del poder poltico, que en Inglaterra ms que en otro lugar pensamos en Francia se resiste a asumir las formas del Estado absoluto. Es oportuno precisar que la soberana parlamentaria, destinada a consolidarse a partir de la Glorious Revolution gracias a un drstico redimensionamiento del poder real (KEIR, 1953), no degenera jams en soberana ilimitada. Esta involucin fue impedida bien por una cierta permanencia del principio de los checks and balances, que exige la participacin en la actividad legislativa de los tres rdenes del Parlamento Rey, Commons y Lords, bien por la radical conviccin de que existe un ncleo duro de derechos fundamentales de los que no puede disponer el poder poltico (GOUGH,

1955). La idea de que los actos irracionales y arbitrarios del legislador no pueden lesionar los derechos adquiridos de los Englishmen es tan fuerte que, como veremos, los colonos americanos apelarn a ella para reivindicar la salvaguarda de sus libertades y propiedades contra el mismo Parlamento Ingls. No sorprende, entonces, que una autorizada tradicin historiogrfica encuentre en Coke los orgenes del moderno control de constitucionalidad (MATTEUCCI, 1976), entendido esencialmente en sentido de garanta, como primaca de las reglas de tutela constitucional de las libertades el llamado higher law sobre las voluntades contingentes de quienes ostentan el poder poltico. Aunque en realidad este control de constitucionalidad no se ha desarrollado en Inglaterra y la referencia a Coke en la doctrina del higher law parezca cuestionable, queda todo el peso de una tradicin de fundamental law que se ha alimentado tanto de la teora poltica como de la costumbre jurisprudencial britnica (STONER Jr., 1992). En sntesis, el modelo ingls es por lo tanto el que mejor permite librar a la perspectiva historicista de la oprimente imagen medieval, intolerable para los modernos, del inmutable orden natural de las cosas. El caso ingls permite efectivamente situar las libertades en los ciclos largos de la historia (la longue dure), sustrayndolas por consiguiente a las peligrosas definiciones del legislador; al mismo tiempo que transmite la afortunada imagen de una evolucin progresiva frente al inmovilismo medieval que las deposita fuertes e intactas en los tiempos nuevos de la civil society burguesa, presentes ya en las pginas de Locke. El iusnaturalismo de Locke interpretado de esta manera y de los ingleses es por ello bien distinto del iusnaturalismo del que hablaremos dentro de poco, al referirnos al segundo modelo, el individualista. Al iusnaturalismo lockiano, as reconstruido, le falta en efecto toda carga polmica contra el pasado medieval que, al contrario, viene recibido y adaptado a los tiempos nuevos. La nueva sociedad civil liberal es en este sentido nada menos que la generalizacin, oportunamente corregida y mejorada, de la antigua autonoma medieval de los derechos y libertades. Y, as, se afirma con palabras claras (ULLMAN, 1966) que el proyecto iusnaturalista del seiscientos y del setecientos de afirmacin de los derechos individuales se logra sustancialmente en su vertiente de garanta slo donde, como en Inglaterra, ha existido una ininterrumpida tradicin medieval de tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos. Todava tenemos que aclarar un aspecto, para lo que debemos contemplar en su conjunto la forma de gobierno y de Estado que se impone en la tradicin constitucional britnica. Se trata de la clebre frmula del King in Parliament, es decir, de la composicin equilibrada, en el Parlamento, de los tres rdenes polticos del reino: la Monarqua los Lords y los Comunes. sta es la clsica estructura liberal del gobierno moderado, que es tal, y por eso no desptico, porque equilibra en s mismo las fuerzas polticas y sociales, impidiendo que ninguna de ellas sea plenamente constituyente y defina por s sola las caractersticas del modelo poltico. En este contexto institucional, la finalidad principal, o mejor dicho exclusiva, de la asociacin poltica, del complejo encuentro equilibrado de los poderes pblicos, es impedir atropellos, defender las posiciones adquiridas por cada uno. Lo que falta totalmente es la posibilidad de retornar a un estado de naturaleza entendido radicalmente, en el que los individuos puedan proyectar ex novo la forma poltica sobre la base de un acuerdo contractual de voluntades. Una posibilidad de este tipo repugna al

constitucionalismo ingls, que por naturaleza desconfa de una concepcin radical de poder constituyente. En efecto, aun cuando se admita con Locke el derecho de resistencia del pueblo, en el caso de tirana y de disolucin del gobierno, se concibe como un instrumento de restauracin de la legalidad violada y no como un instrumento de proyeccin de un nuevo y mejor orden poltico. Incluso el pueblo que se rebela no es sino una fuerza de la historia que reconduce a los gobernantes a la rbita necesaria del gobierno moderado y equilibrado. Es posible entonces llegar a una conclusin, relativa al modelo historicista en general y, ms en particular, al constitucionalismo ingls. Caracterstica principal de uno y de otro es el lugar absolutamente privilegiado que en l ocupan las libertades civiles, las <<negativas>>, patrimoniales y personales, es decir, la libertad como seguridad. Esto no significa que en tal contexto no se desarrollen tambin las libertades polticas, las <<positivas>>: no se debe olvidar nunca que Inglaterra desarrolla una prctica electiva parlamentaria mucho antes que ningn otro pas europeo. Sin embargo, es indudable que las libertades polticas son en este modelo accesorias respecto de las civiles: la participacin en la formacin de la ley est en funcin del control, del equilibrio de las fuerzas, de la tutela de los derechos adquiridos. Ms difcil es encontrar en el modelo ingls el momento constituyente, entendido como potestad absoluta del pueblo o nacin de proyectar un orden constitucional dependiente de la voluntad de los ciudadanos. A esto se opone la dimensin irrenunciable del gobierno moderado o equilibrado como forma que la historia ha producido y que el hombre no puede perturbar si no es perturbando todo tipo de orden poltico y social. Con esto, el modelo historicista agota su potencialidad. Para ir ms all, y en otra direccin, es necesario salir de este modelo y entrar en la esfera de las doctrinas individualistas de las libertades. 2. EL MODELO INDIVIDUALISTA Cultura individualista y cultura historicista de las libertades se encuentran preliminarmente en un punto, el relativo a la relacin existente con el pasado medieval. Aqu est, en nuestra opinin, la gran diferencia entre los dos modelos. En efecto, mientras la cultura historicista de las libertades busca en la edad media la gran tradicin europea del gobierno moderado y limitado y, en algn modo, empuja al constitucionalismo moderno que quiera convertirse en protector de aquellas libertades a compararse con el legado medieval, la cultura individualista tiende por el contrario a enfrentarse con el pasado, a construirse en polmica con l, a fijar la relacin entre moderno y medieval en trminos de fractura de poca. En otras palabras, la edad moderna desde el iusnaturalismo del siglo XVII a las declaraciones revolucionarias de derechos y, ms all, hasta el Estado de derecho y el Estado democrtico es la edad de los derechos individuales y del progresivo perfeccionamiento de su tutela, precisamente porque es la edad de la progresiva destruccin del medievo y del orden feudal y estamental del gobierno y de la sociedad. Este tipo de reflexin que funda la teora y la prctica de las libertades y de los derechos en sentido moderno sobre la radical oposicin a la edad media se desarrolla a travs de dos lneas. En primer lugar, tal oposicin se sustancia en una fuerte anttesis entre orden estamental y orden individual del derecho. Por orden estamental del derecho se entiende aquel tipo

especfico de orden, caracterstico del Medievo, en el cual los derechos y los deberes son atribuidos a los sujetos segn su pertenencia estamental. Tenemos as no slo la imposibilidad lgica, adems de histrica, de los derechos del hombre, o del ciudadano, o de la persona, abstractamente entendidos, sino tambin un derecho que concretamente impone regmenes jurdicos distintos segn la pertenencia estamental: una propiedad de los nobles, una de los burgueses-ciudadanos y una de los terceros, distintos entre s; y as sucesivamente para todas las formas jurdicas que los sujetos utilizan en su vida de relaciones jurdicamente relevantes. La lucha por el derecho moderno se presenta as como la lucha por la progresiva ordenacin del derecho en sentido individualista y antiestamental. La historia de tal lucha se inicia con las primeras intuiciones de los filsofos del iusnaturalismo y alcanza una primera y sustancial victoria con las declaraciones revolucionarias de derechos, en particular con la francesa de 1789 (BOBBIO, 1989). Esta ltima, con su referencia abstracta a los derechos del hombre y del ciudadano, no hubiera sido posible si antes el iusnaturalismo no hubiera comenzado a pensar en esos derechos mediante el artificio lgico y argumentativo del estado de naturaleza, prescindiendo por lo tanto de sus atribuciones segn el esquema ordenador de tipo estamental que dominaba la sociedad europea prerrevolucionaria. De esta manera, el iusnaturalismo se separa violentamente de las races medievales que como recordamos estaban bien presentes en la reconstruccin historicista y en uno de sus mximos intrpretes, John Locke y se proyecta con fuerza en el futuro, en las declaraciones revolucionarias de derechos. En la aproximacin individualista a la problemtica de las libertades no preocupa mucho el hecho de que la predilecta edad moderna, del siglo XVII en adelante, sea tambin la edad en la que se construye la ms formidable concentracin de poder que la historia haya conocido, primero bajo la forma de Estado absoluto y despus bajo el amparo del legislador revolucionario intrprete de la voluntad general. Ciertamente, uno de los deberes fundamentales de las constituciones modernas como veremos ms adelante ser precisamente el de garantizar los derechos y libertades frente al ejercicio arbitrario del poder pblico estatal. Pero por otra parte, tambin es cierto e indudable que una cultura rigurosamente individualista de las libertades atribuye a este esfuerzo de concentracin el mrito histrico de haber sido el instrumento de la progresiva destruccin de la vieja sociedad estamental de privilegios. En efecto, este esfuerzo de concentracin de imperium sustrae progresivamente a los estamentos, y en particular a la nobleza, el ejercicio de las funciones polticas juzgar, recaudar, administrar y, de esa forma, libera al individuo de las antiguas sujeciones, convirtindole as en cuanto tal en titular de derechos. En este sentido, el primer y ms elemental derecho del individuo es poder rechazar toda autoridad distinta a la ley del Estado, ahora nico titular monopolista el imperium y de la capacidad normativa y de coaccin. En este orden de cosas, es evidente que el modelo para construccin de los derechos y libertades en sentido moderno no puede ser Inglaterra. Lo que en la visin historicista parece un mrito, un dato positivo irrenunciable, es decir, la incapacidad del poder poltico de codificar con autoridad las posiciones jurdicas subjetivas de los individuos, primero sbditos y despus ciudadanos, aparece ahora como un defecto difcilmente perdonable. Para la perspectiva individualista Inglaterra no ha tenido una verdadera experiencia histrica de Estado absoluto, ni una verdadera revolucin con sus correspondientes declaraciones de derechos, sencillamente porque no ha tenido jams la fuerza para imponer la nueva dimensin individualista moderna al viejo orden feudal y

estamental. Francia se convierte as en el pas gua, ya que es en Francia, primero con el Estado absoluto y despus con la revolucin, donde se ha construido el derecho moderno de base individualista ms tpico y claro: el civil de los cdigos y el pblicoconstitucional de las declaraciones de derechos. Ciertamente, como hemos visto, tambin la aproximacin historicista se reconduce al final a la necesidad de tutelar del mejor modo posible la esfera privada individual, segn el clebre binomio liberty and property. Pero afirma la primaca del individuo exclusivamente frente al poder poltico estatal. En el acercamiento individualista, por el contrario, modelado ms bien sobre el ejemplo francs que sobre el ingls, la misma primaca del individuo se dirige sobre todo contra los poderes de los estamentos, contra el seor-juez, el seor-recaudador, el seor-administrador. En sntesis: el modelo historicista sostiene en primer lugar una doctrina y una prctica del gobierno limitado; el individualista sostiene en primer lugar una revolucin social que elimine los privilegios y el orden estamental que los sostiene. En definitiva, desde el punto de vista historicista el defecto principal del modelo individualista es que admite en exceso la necesidad de un instrumento colectivo el Estado, la voluntad general, u otro que elimine el viejo orden jurdico y social; desde el punto de vista individualista el defecto principal del modelo historicista es ser demasiado tmido y moderado al extender los nuevos valores del individualismo liberal y burgus tambin en su dimensin social de lucha contra el privilegio. Pero, como ya hemos dicho, dos son las lneas a travs de las cuales el modelo individualista construye la doctrina moderna de los derechos y las libertades, en oposicin a la edad media. Si la primera lnea ya analizada es la anttesis entre orden estamental y orden individual, la segunda es la lnea, necesaria en el horizonte individualista, que generalmente se llama contractualista. De sta debemos ocuparnos ahora. A este propsito, se recordar cmo el modelo historicista era totalmente contrario a una perspectiva contractualista. Aquel modelo prev la posibilidad, frente a un gobierno descompuesto o convertido en tirnico, de que la soberana retorne al pueblo. Pero este ltimo como ya hemos observado no procede, en este caso, de manera contractualista como conjunto de individuos que libremente deciden sobre la adopcin de una nueva y mejor forma poltica de asociacin, sino como fuerza e instrumento de la historia que con su intervencin y su rebelin reconduce al gobierno al camino, totalmente necesario, del gobierno moderado y equilibrado que la experiencia histrica concreta, entre el Medievo y la edad moderna, haba construido de forma prudente y gradual. Las cosas son bien distintas en la aproximacin individualista. En este caso, la asociacin poltica existe ya no como producto de los ajustes prudentes de la historia incluido el papel restaurador del pueblo sino simplemente porque los individuos la han querido y construido. No es casualidad que quien elige decididamente el modelo individualista no inicie su estudio desde Locke, todava interpretable en clave historicista y medievalista aunque no necesariamente, como veremos, sino desde Thomas Hobbes (1588-1679) (BOBBIO, 1979), ciertamente ms claro y firme que cualquier otro pensador del siglo XVII al subrayar la naturaleza artificial, dependiente de la voluntad de los ciudadanos, del poder poltico.

De este modo, como en el caso de la anttesis entre orden estamental y orden individual, las doctrinas individualistas confirman su radical oposicin al pasado medieval. En efecto, en la lgica individualista, el antiguo orden natural de las cosas, que asigna a cada uno sus propios derechos y deberes, no puede ser reformado o desarrollado gradualmente como sugiere el ejemplo histrico ingls: debe ser abatido para poder construir ex novo, para poder edificar un nuevo orden poltico que se funde sobre la voluntad de los individuos, sobre el consenso de los ciudadanos. La liberacin del individuo de la sujecin a los poderes feudales y seoriales comprende tambin su liberacin de un orden poltico global, que antes trascenda su voluntad, que ahora no est obligado a sufrir, y que puede y debe ser reinventado a partir de la voluntad individual con el instrumento del contrato social. Sin embargo, el contractualismo como el individualismo en general tiene un lado decididamente estatalista. Ya hemos visto cmo los defensores de la aproximacin individualista aprecian la concentracin de imperium propia del Estado moderno como instrumento de destruccin del viejo orden estamental. Falta aadir ahora que tambin el contrato social, como instrumento de edificacin de la sociedad poltica, contiene en su seno un ineludible aprecio por el mayor nivel de civilizacin y de seguridad que se consigue precisamente aceptando consensualmente el abandono del estado de naturaleza. Si los individuos aceptan voluntariamente salir del estado de naturaleza y renunciar, por consiguiente, a algunos de sus derechos al menos a la autotutela judicial, reconociendo a un tercero neutral dotado de poder de coaccin en la confrontacin de las partes litigantes es porque piensan que slo con la presencia de una autoridad legtima comn tutelarn mejor sus derechos. La asociacin poltica, el Estado, es, pues, elemento de absoluta relevancia, sin el cual como aparece particularmente claro en Hobbes los hombres estaran destinados a la guerra civil y estaran de hecho privados de derechos. Ya que la atribucin de los mismos a los individuos presupone una situacin de posesin suficientemente estable y garantizada en el tiempo y en el espacio, que no pueda ser fcil presa de las coaliciones de fuerzas que de tanto en tan prevalecen en la realidad. Como vemos, de cualquier forma que se contemplen las doctrinas individualistas se acaba siempre enfrentndose con la embarazosa presencia embarazosa, naturalmente, desde un punto de vista historicista de la soberana estatal como instrumento positivo de lucha contra el privilegio y el orden estamental, o como instrumento de mayor garanta de los derechos y libertades. En este punto, estamos obligados a afirmar que si se rechaza fundamentar los derechos y libertades en la historia se debe apoyar su existencia en otra cosa; y esta otra cosa slo puede ser la autoridad del Estado soberano. Estamos quizs deslizndonos ya hacia nuestro tercer modelo, el estatalista? La respuesta es negativa, al menor parcialmente. En realidad, existen suficientes razones para distinguir el modelo rigurosamente individualista del modelo rigurosamente estatalista, que veremos enseguida. En concreto, existen dos aspectos necesarios en la cultura individualista de las libertades que no son admisibles en la ptica estatalista y que contribuyen, por consiguiente, a diferenciar la primera de la segunda. El primero de estos aspectos se contiene en la frmula liberal-individualista de la presuncin de libertad, que encontrar una solemne codificacin en el artculo 5 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789: <<Todo

lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena>>. Esto equivale a decir que slo la mxima fuente del derecho, la ley, con sus clsicos caracteres de generalidad y de abstraccin, expresin de la voluntad general, puede prohibir e impedir, obligar y ordenar, en una palabra, limitar los derechos y libertades de los ciudadanos. Una disposicin de estas caractersticas se volva, en la Declaracin de derechos de 1789, no slo contra los viejos poderes feudales y seoriales a los que la revolucin estaba sustrayendo toda capacidad pblica de coaccin sino tambin contra los poderes que se estaban construyendo dentro del nuevo Estado de derecho. En concreto, jueces y administradores pblicos, para limitar las libertades de los ciudadanos, deban basarse de ahora en adelante siempre y de todas maneras sobre la previsin legislativa general y abstracta. Todo esto es reconducible, a su vez, a la presuncin fundamental de libertad de la que hemos partido. En un rgimen poltico inspirado por los principios liberalindividualistas se presume la libertad y se debe demostrar lo contrario, es decir, la legitimidad de su limitacin; por esto, tal limitacin debe asumir formas particulares, y ms especficamente la generalidad y la abstraccin propias de la ley, mxima fuente de derecho. Desde el punto de vista del ciudadano, todo ello es constitutivo de su mximo derecho individual: el derecho de presumirse libre mientras una ley no diga lo contrario. Las libertades no son por lo tanto lmites eventuales a un poder potencialmente omnicomprensivo, sino ciertamente lo contrario: las libertades son potencialmente indefinidas, salvo su legtima limitacin por parte de la ley. En una palabra, las libertades, y no el poder pblico de coaccin, son lo primero, el valor primariamente constitutivo. Ahora bien, esto es precisamente el primer aspecto de profunda y clara diferencia entre la cultura individualista de las libertades y las aproximaciones ms rigurosamente estatalistas. En efecto, de este modo se evita un predominio total del valor Estado sobre el valor individuo: la comunidad de los individuos, en cuanto necesitada como hemos visto de un slido poder poltico central, de una indiscutida autoridad del legislador, permanecer siempre, desde esta perspectiva, societas de individuos en la que cada uno obra, dentro de los lmites de la ley, para realizarse a s mismo, para perseguir sus fines. As, en una visin rigurosamente individualista, se desconfa de las filosofas estatalistas del bien comn o del inters general, o del progreso, o de la transformacin social para fines justos, que tienden a sobreestimar las funciones del poder pblico estatal, asignando as a cada uno un lugar y un puesto en el cumplimiento de la empresa colectiva. Antes bien, cada uno debe valer simplemente en cuanto individuo y no en cuanto buen ciudadano ms o menos fiel, ms o menos solidario, ms o menos movilizado y empeado en la actuacin del bien comn, del progreso colectivo o de cualquier otra filosofa pblica. Contra los intentos de comprometerle y de movilizarle, de hacerle solidario, el modelo individualista reivindica precisamente la presuncin de libertad y, por lo tanto, el hecho de que el ejercicio de las libertades no puede ser guiado o dirigido por la autoridad pblica genricamente entendida, sino simplemente delimitado por el legislador. Ciertamente, esta funcin de delimitacin no es accesoria o slo eventual: es, tambin en el modelo individualista, la necesaria presencia autoritativa de la ley que garantiza la

seguridad de los derechos de cada uno, como declara el artculo 4 de la Declaracin de derechos de 1789: <<La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; as , el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tiene como lmites slo los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos lmites slo pueden ser determinados por la ley >>. Por otra parte, en la ptica individualista, el primer <<slo >> del artculo 4 resulta decisivo: los lmites que la ley impone al ejercicio de las libertades y los derechos de cada uno pueden tener slo una razn justificativa, garantizar el goce de las mismas libertades y derechos a los otros miembros de la sociedad. En consecuencia, el legislador no podr limitar las posiciones jurdicas subjetivas de los ciudadanos por otros motivos: el bien comn, la utilidad social colectiva, la justicia social . El ejemplo ms corriente es el del propietario, que en el modelo individualista no podr ser limitado en sus poderes de disposicin por motivos de utilidad social sino, slo y exclusivamente, en el caso de que los utilice de manera que no consienta un uso igual al propietario colindante (por ejemplo, sustrayendo con un determinado aprovechamiento de los recursos hidrulicos el uso del agua al propietario del predio colindante aguas abajo). Resumiendo este primer aspecto, se puede decir que en el modelo individualista, a diferencia del estatalista, se presume la existencia de la sociedad civil de los individuos anterior al Estado. Tal sociedad tiene necesidad del Estado y de su ley para consolidar posesiones y garantizar derechos, pero unas y otros existen antes del Estado poltico en el estado de naturaleza, segn las argumentaciones del siglo XVII y XVIII, que interviene as para perfeccionar la tutela, para delimitar con mayor seguridad las esferas de liberta de cada uno, para prevenir el nacimiento de un posible conflicto radical, pero no para fundar, no para crear. Derechos y libertades son reconocidos por el Estado, pero no creados: no se puede crear aquello que ya existe. Este esbozo sera suficiente para excluir una lectura en clave exclusivamente hobbesiana del modelo individualista y para distinguirlo del estatalista. Pero, adems, existe una segunda diferencia que interesa analizar. Se trata de la decisiva imagen del poder constituyente, entendido como fundamental y originario poder de los individuos de decidir sobre la forma y sobre el rumbo de la asociacin poltica, del Estado. Este poder ser el padre de todas las libertades polticas, las <<positivas >>, ya que en l se contiene la mxima libertad de decidir (la massima liberta di volere), que es la de decidir (volere) un cierto y determinado orden poltico. Ya hemos visto cmo un poder semejante es claramente incompatible con la aproximacin historicista. El ejemplo ingls demuestra en concreto, con la frmula institucional del gobierno moderado y equilibrado, cmo la forma poltica debe ser producto de los progresivos ajustes de la historia y no de la voluntad de los hombres contractualmente determinada. Se trata ahora de explicar por qu el poder constituyente es incompatible tambin con la perspectiva estatalista. En efecto, en esta perspectiva la sociedad de los individuos polticamente activos nace slo con el Estado y a travs del Estado: antes de este momento no existe ningn sujeto polticamente significativo, sino slo una multitudo disgregada de individuos que, como tal, no puede decir (volere) nada preciso ni es capaz

de decidir autnomamente como <<pueblo >> o <<nacin >> sobre la identidad de la forma poltica colectiva. Por lo tanto, slo desde la visin individualista y contractualista de las libertades polticas, las <<positivas >>, se llega a admitir la existencia de un poder constituyente autnomo que precede y determina los poderes estatales constituidos. En concreto, en la perspectiva individualista y contractualista, se sostiene que antes de producirse el pactum subjetionis con el que los individuos se someten a una autoridad comn existe, como acto precedente y distinto, el pactum societatis con el cual nace la sociedad civil de los individuos, que es tambin la sociedad de los individuos polticamente activos el pueblo o nacin de la revolucin francesa, como tal autnomamente capaz de ejercer el poder constituyente, de decidir (volere) y de fundar un cierto tipo de Estado, de asociacin poltica. Sin embargo, esta condicin no basta para fundar nuestro modelo. El poder de crear un orden poltico debe traducirse necesariamente en una constitucin, debe ser poder constituyente en sentido pleno y no mero voluntarismo poltico, es decir, capacidad indefinida del pueblo soberano de cambiar a su antojo la constitucin existente. En efecto, los individuos confan la proteccin de sus derechos preestatales a la constitucin, en virtud del ejercicio del poder constituyente que precede a los poderes constituidos, de manera que el imperium que se delega a estos poderes puede ser limitado como garanta y en nombre de la constitucin. Este dualismo entre poder constituyente y poder constituido no slo entra en crisis cuando el imperium es delegado completa e irrevocablemente a un soberano como ocurre en el modelo estatalista, sino tambin cuando el pueblo rechaza sujetar las manifestaciones de su voluntad a formas y procesos como ocurre en la degeneracin voluntarista. Desde esta perspectiva, por ejemplo, resulta difcilmente asimilable a nuestro modelo el pensamiento poltico del Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), aunque sea de matriz radicalmente individualista y contractualista, ya que le falta la conceptualizacin del poder constituyente, de una verdadera y precisa voluntad de producir una constitucin, como autntica norma vinculante. En efecto, para Rousseau el soberano no puede obligarse a s mismo, porque <<no existe ni puede existir ninguna clase de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo >> (DERATH, 1993). La garanta de los derechos individuales reside exclusivamente en la generalidad y abstraccin de la voluntad expresada por el pueblo-cuerpo soberano, y no en el dualismo entre poder constituyente y poder constituido. Pero la voluntad general precisamente porque est expresada justa y, por lo tanto, es inadmisible un control de constitucionalidad. El disenso puede ser tachado de egosmo, de incapacidad de trascender los intereses particulares. Se comprende entonces cmo la vulgarizacin del pensamiento roussoniano durante la revolucin francesa pudo justificar al mismo tiempo los excesos del voluntarismo poltico y las formas de representacin orgnica de claro sentido estatalista, que se sitan en sus antpodas: paradigmtica figura del legislador virtuoso que interpreta la voluntad general. Por lo tanto se puede decir que el modelo individualista se diferencia del estatalista porque admite y quiere, al comienzo de la experiencia colectiva, la sociedad de los individuos polticamente activos, con su autnoma subjetividad distinta y precedente al Estado, que impone respectivamente la presuncin general de libertad y la presencia de un poder constituyente ya estructurado.

De todo esto discutiremos ms adelante, desde el punto de vista distinto y opuesto propio de las razones y las argumentaciones de nuestro tercer modelo: el estatalista. Mientras tanto, hay que aclarar definitivamente las diferencias entre los dos primeros modelos: el historicista y el individualista. Toda la historia de las libertades en la edad moderna est marcada por la intensa disputa entre individualistas e historicistas sobre la tutela de las libertades civiles, las <<negativas >>. Los primeros sostienen como hemos visto que el mejor modo de garantizarlas es confiarlas a la autoridad de la ley del Estado, dentro de los lmites que tambin hemos visto rgidamente fijados de la presuncin de libertad y a condicin de que el Estado sea fruto de la voluntad constituyente de los ciudadanos. Los segundos sostienen que no existen garantas serias y estables de dichas libertades una vez que el poder poltico se ha apoderado de la capacidad de definirlas y de delimitarlas; y se confa, como la mejor forma de tutela, en las virtudes de la jurisprudencia por su naturaleza ms prudente, ms ligada sin saltos bruscos al transcurso natural del tiempo y a la evolucin espontnea no dirigida de la sociedad. Pero la diferencia principal y ms clara entre los dos modelos es otra, y se refiere a las libertades polticas, las <<positivas >>. A este propsito, el modelo historicista propugnar seguramente una gradual y razonada extensin de las libertades polticas as el derecho del voto, como demuestra el ejemplo ingls, pero desconfiar siempre de la manifestacin intensa y de fuerte participacin de la libertad poltica de decidir (volere) de los reunidos en la Asamblea Constituyente. Por eso, en la historia constitucional inglesa no existen asambleas constituyentes como las que estn presentes en la historia constitucional francesa. En la asamblea constituyente el modelo historicista ve la peligrosa manifestacin de una situacin de inestabilidad, en la que la determinacin de la forma poltica escapa a las prudentes leyes de la historia y es remitida a la fluctuante y mutable voluntad de la mayora de los ciudadanos. En el momento constituyente as entendido se reconoce, sobre todo, una artificiosa y casi antinatural unificacin de la sociedad claramente diferenciada por distintos intereses en la superioridad de la voluntad poltica constituyente. Frente a la sociedad de los individuos polticamente activos, bien presente en el modelo individualista y contractualista, la visin historicista privilegia la concreta sociedad civil de los intereses que la constitucin y la forma poltica deben mantener en equilibrio. Y mantener en equilibrio significa, precisamente, impedir que alguien, como poder constituyente, pueda decidir unilateralmente sobre los caracteres globales de la asociacin poltica del Estado. Este concepto general de equilibrio entre las fuerzas, entre los intereses, atrae tambin al ejercicio de las libertades polticas. En efecto, en la doctrina historicista del gobierno equilibrado y moderado, participar en la formacin de la ley por ejemplo a travs del derecho de voto y de la eleccin de los representantes significa en esencia introducir en la forma poltica un elemento decisivo de control frente a los que intentan romper el equilibrio, por ejemplo en los orgenes de este suceso frente al monarca que de manera arbitraria intente disponer de los bienes de los sbditos, gravndolos sin el consentimiento de los representantes. En definitiva, ejercer las libertades polticas significa esencialmente controlar mejor el ejercicio del poder poltico y, por lo tanto, tutelar mejor y defender las libertades civiles, las <<negativas >>, evitando que puedan

ser injustamente englobadas por una fuerza que tienda a romper el equilibrio, predominando sobre las otras. En una palabra: en el modelo historicista las libertades polticas, las <<positivas >>, son funcionales y, en cierto sentido, accesorias respecto a las libertades civiles, las <<negativas >>. En el modelo individualista y contractualista las cosas son distintas, debido como ya hemos visto a la presencia de una sociedad originaria de individuos polticamente activos, a la que se atribuye el poder constituyente. Ciertamente, en los orgenes de tal modelo, en la filosofa poltica del siglo XVII, se quiere un poder poltico slido y con autoridad exclusivamente para garantizar mejor los derechos ya existentes en el estado de naturaleza. Ya hemos insistido sobre la superioridad que el individuo contina teniendo tambin en el Estado poltico organizado, sobre la base de la permanente presuncin general de libertad. Pero, mirndolo bien, con la adopcin del modelo individualista y contractualista se da un paso fuera de la tradicional tutela y superioridad de las libertades civiles, las <<negativas >>, caractersticas del modelo rigurosamente historicista. En efecto, ahora el ejercicio de las libertades polticas por ejemplo, el derecho de voto como derecho indirecto a participar en la formacin de la ley a travs de la representacin puede asumir un significado nuevo y distinto: no es slo un control ms eficaz sobre los que arbitrariamente pretenden amenazar las libertades civiles, las <<negativas >>, es tambin la determinacin de la orientacin general que deben adoptar los poderes pblicos en su actuacin, para que sta sea conforme con lo decidido por la sociedad originaria de individuos polticamente activos la nacin o pueblo de la revolucin francesa en el ejercicio del poder constituyente. As, en el modelo individualista y contractualista, las libertades polticas, las <<positivas >>, tienden a emanciparse del carcter accesorio y funcional que tenan respecto a las libertades civiles, las <<negativas >> en el modelo historicistas. Ahora, junto a la necesidad de tutela y garanta de la esfera de autonoma de los individuos las libertades <<negativas >> se coloca, al menos con la misma urgencia y dignidad, la necesidad del ejercicio constante de las libertades polticas, las <<positivas >>, que obligue a los poderes pblicos constituidos a seguir el rumbo querido por el cuerpo constituyente soberano de los individuos polticamente activos. De este modo, los poderes constituidos pueden encontrarse como sucede en el curso de la revolucin francesa en una situacin inexistente en la perspectiva historicista: la de intrpretes de la voluntad general, entendida como voluntad constituyente expresada por el cuerpo soberano de los ciudadanos polticamente activos. As, estos poderes constituidos sern fuertes cuando se presume que son buenos intrpretes de aquella voluntad, frgiles cuando esta ltima intenta manifestarse directamente y por s misma, como suceder en la fase jacobina de la revolucin francesa. El individualismo riguroso desconfiar de este ltimo y extremo desenlace del contractualismo, que tiende a deslegitimar todo poder constituido y toda forma de representacin, amenazando con implicar tambin en el mecanismo imparable de la superioridad poltica de la voluntad general constituyente a las predilectas libertades civiles, las <<negativas >>. Tratar entonces de imaginar al sujeto del poder constituyente como societas de individuos que piden tutelar mejor sus propios derechos, y no como pueblo que expresa sinttica y unitariamente una voluntad poltica

constituyente, condicionando de manera continua la estabilidad de los poderes constituidos y de las esferas de libertad individual: frente a tal eventualidad el individualismo volver a ser la doctrina de la libertad como seguridad de los propios bienes y de la propia persona. Sin embargo, la lgica contractualista puede llegar al desenlace extremo y ltimo del que hablamos ms arriba, ya que contractualismo e individualismo estn entre s estrechamente relacionados, como revela la fortuna de Rousseau durante el bienio jacobino de la revolucin francesa. Por ello, como veremos ms adelante en el tercer captulo, historicismo y estatalismo hacen frente comn, en plena poca liberal, contra las consecuencias ltimas de la cultura individualista y contractualista de las libertades, por considerarlas destructoras de toda forma seria y estable de unidad poltica y de garanta de las libertades civiles, las <<negativas >>. Pero antes de examinar las combinaciones entre nuestros modelos que se producen en el curso de las revoluciones y del liberalismo decimonnico, debemos examinar el tercero de ellos, que ya en parte hemos tratado: el modelo estatalista. 3. EL MODELO ESTATALISTA Hay que aclarar rpidamente que el estatalismo sobre el que ahora discutimos como verdadero y autntico tercer modelo, distinto y autnomo de los precedentes, se diferencia de la valoracin positiva ya analizada del papel del Estado que hace la cultura individualista. Hemos dicho y lo repetimos otra vez que la cultura individualista de las libertades valora positivamente el papel desempeado por el Estado moderno, como mxima concentracin de imperium, en la lucha contra la sociedad estamental y privilegiada; y no puede dejar de reconocer la necesidad de un legislador fuerte y dotado de autoridad que sepa delimitar y garantizar con seguridad las esferas de cada uno. Pero todo esto no puede confundirse con una cultura rigurosamente estatalista de las libertades y de los derechos. Para ella la autoridad del Estado es algo ms que un instrumento necesario de tutela: es la condicin necesaria para que las libertades y los derechos nazcan y sean alumbrados como autnticas situaciones jurdicas subjetivas de los individuos. Hay que comprender bien esta diferencia, tomando de nuevo cuanto ya hemos dicho sobre el particular en las pginas precedentes dedicadas al modelo individualista. Este ltimo presupone siempre y en todo caso una necesaria dualidad de libertad y poder: antes del Estado existe como sabemos la sociedad civil de los individuos dotados de derechos naturales y, al mismo tiempo, la sociedad de los individuos polticamente activos dotados de la libertad fundamental de querer un orden poltico organizado, un Estado. De esta aproximacin resulta una interpretacin de la historia de las libertades y los derechos en la edad moderna que va desde la doctrina de los derechos naturales de la filosofa poltica del siglo XVII supuestamente desde John Locke, esta vez liberado del conjunto de referencias de tipo historicista hasta las Declaraciones revolucionarias de los derechos del hombre y del ciudadano. El hilo conductor de esta historia es el modo mediante el cual el poder pblico estatal afirma y tutela los derechos ya existentes en el estado de naturaleza, bien bajo el perfil de las garantas de las esferas de autonoma

personal las libertades civiles, las <<negativas >>, bien bajo el perfil de la necesaria correspondencia de los poderes pblicos estatales con la voluntad expresa de los ciudadanos en sede constituyente gracias al instrumento del contrato social. En la cultura individualista y contractualista existe un quid el derecho natural, los derechos naturales individuales, el poder constituyente de los ciudadanos que precede al Estado, obligndole por ello a darse una estructura y una identidad poltica: el derecho natural precede al derecho positivo estatal, las libertades preceden al poder. Como veremos en el captulo siguiente, este planteamiento tuvo en las revoluciones de finales del setecientos un xito eminente. Sin embargo, ya en el curso de la revolucin francesa la cultura iusnaturalista, individualista y contractualista, tender a combinarse como veremos de manera estable y radical con la cultura estatalista de la que hablaremos a continuacin. Adems lo veremos en el tercer captulo todo el siglo XIX est marcado, sobre todo gracias a los juristas, por una fuerte reaccin frente al individualismo y al contractualismo de la revolucin, de nuevo sobre la base de materiales provenientes del gran depsito estatalista. Pero los defensores del modelo estatalista no se contentan con esto, es decir, con la presencia fuerte y autorizada de la cultura por ellos propugnada en el curso de la revolucin francesa y aun despus. Quieren sobresalir en el tiempo y demostrar que la cultura moderna de los derechos y libertades es desde el inicio, desde las elaboraciones tericas de la filosofa poltica del seiscientos, una cultura estatalista. Desde este punto de vista, la figura de Thomas Hobbes asume un lugar central; que, por otro lado, ya hemos recordado discutiendo del modelo individualista, ya que tambin la doctrina individualista comienza con Hobbes la historia de las libertades y de los derechos en sentido moderno, pero desde una perspectiva completamente distinta. Para aquella doctrina, Hobbes suministra, con su visin del estado de naturaleza como bellum mnium contra omnes (guerra de todos contra todos), una filosofa poltica radicalmente individualista, que presupone la destruccin de todo orden histricamente dado y, por lo tanto, de la antigua solidaridad medieval de estamento, de grupo, de corporacin. Ciertamente, el individuo tomado aisladamente en el estado de naturaleza, precisamente a causa del incesante bellum, difcilmente podr ser considerado titular de derechos cuya garanta est asegurada; y sin embargo l es, junto a los otros individuos, el protagonista, con su voluntad, de la creacin del Estado poltico organizado, que nace con el intento de tutelar algunos derechos primarios que en este sentido le anteceden, entre los cuales precisamente en la lgica de Hobbes alcanza particular relieve el derecho a la vida y a la seguridad. El hecho de que Hobbes no propugne, como Locke, el gobierno moderado y equilibrado o no admita el derecho de resistencia de los sbditos no significa que el primero no se mueva, como el segundo, en la lgica que comprende el individualismo y el contractualismo. La finalidad de la cultura estatalista es precisamente la de despojar a Hobbes de este marco conceptual general que ya conocemos, para convertirle en cabeza de un tercer y distinto modelo, el estatalista, que prescinde de toda referencia a un derecho natural de los individuos precedente al derecho impuesto por el Estado. En la lgica estatalista, sostener que el estado de naturaleza es bellum mnium contra omnes significa necesariamente sostener que no existe ninguna libertad y ningn derecho individual anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado,

nicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurdicas subjetivas de cada uno. En concreto, desaparece totalmente la distincin necesaria como hemos visto para la cultura individualista y contractualista de los derechos naturales entre pactum societatis y pactum subiectionis. No existe por lo tanto ninguna societas antes del nico y decisivo sometimiento de todos a la fuerza imperativa y autoritativa del Estado: la societas de los individuos titulares de derechos nace con el mismo Estado, y slo a travs de su presencia fuerte y con autoridad. Surge sin embargo otra distincin : la que se da entre contrato (contract) y pacto (pact) (DUSO, 1987). En efecto, para la cultura estatalista tambin es cierto que el Estado poltico organizado nace de la voluntad de los individuos y, en particular, de su necesidad y deseo de seguridad. Ocurre, sin embargo, que esto no se obtiene ya con un contrato en el que las partes se dan recprocas ventajas y asumen un compromiso mutuo, sino con un pact, acto de subordinacin unilateral, no negociable, irreversible y total con el que todos simultneamente se someten al sujeto investido con el monopolio del imperium. Ser l, el soberano, quien con su capacidad de gobierno moderar el conflicto, creando as condiciones de vida asociada ms seguras y, por ello, tambin los derechos individuales. Partiendo de esta diferencia entre contract y pact podemos ahora seguir discurriendo sobre el valor de la doctrina estatalista de las libertades, comenzando por las libertades polticas, las <<positivas >>, y en concreto por la mayor entre ellas, es decir, por la libertad de decidir (volere) un cierto orden poltico, que es inherente al poder constituyente. Aqu, la distincin entre la ptica individualista y el estatalista puede parecer particularmente difcil, desde el momento en que para ambas el Estado poltico organizado es fruto de la voluntad de los individuos a diferencia, como recordaremos, de la visin historicista; pero en realidad no es as; ya que la distincin es bien clara y coincide precisamente con la distincin entre contract y pact. Lo que la cultura estatalista no puede admitir es un poder constituyente entendido como contrato de garanta (contract) entre partes distintas, que ya poseen bienes y derechos y promueven el nacimiento del Estado poltico para poseer mejor los unos y los otros. Ciertamente, hemos visto que tambin en la cultura individualista el poder constituyente puede transformarse en algo ms y distinto que un simple contrato de garanta, pretendiendo expresar una voluntad poltica que tiende a determinar, o al menos a condicionar, el rumbo general de los poderes estatales constituidos. Ocurrir as sobre todo como veremos en el captulo siguiente con el pueblo o nacin de la revolucin francesa. Pero no existe duda, por otra parte como hemos visto, de que el individualismo riguroso acabar finalmente por desconfiar de aquella versin extrema del poder constituyente que termina por situar la voluntad del pueblo o nacin por encima de todo y, quiz, de la misma tutela de las libertades civiles, las <<negativas >>. De esta forma, desde el punto de vista individualista, es verdaderamente difcil separar con claridad el ejercicio del poder constituyente de la dimensin del contrato de garanta (contract): siempre prevalece la imagen de un Estado poltico que nace para tutelar mejor los derechos individuales ya existentes. La cultura estatalista desconfa precisamente de un poder constituyente entendido sobre todo como contrato de garanta (contract). En tal concepcin del poder constituyente, la

cultura estatalista reconoce la presencia de un grave peligro para la unidad polticoestatal. Se puede decir que tal unidad no se produce totalmente por esta va, desde el momento en que cada uno, desde el principio, mediante el contrato de garanta, se reserva dentro del Estado poltico su propia esfera de la influencia, que le permite estimar despus si la creacin del mismo Estado ha sido conveniente y oportuna para la afirmacin y la tutela de sus propios derechos. En todo esto la cultura estatalista ve una indebida confusin entre derecho privado y pblico, entre dominium e imperium, subrayando, en consecuencia, la radical diferencia entre la obligacin poltica, estatal y pblica, y el contrato (contract), que es, y debe permanecer, como una forma tpica y exclusiva del derecho privado. Brevemente: el Estado poltico es, y debe ser, algo muy distinto de una simple relacin de mutua seguridad entre poseedores de derechos y de bienes. Resumiendo, en el modelo estatalista se admite y se afirma que el Estado nace de la voluntad de los individuos, pero tal voluntad no puede ser representada con el esquema negocial y de carcter privado del contrato (contract) entendido como composicin de intereses individuales distintos. Para hacer al Estado verdaderamente fuerte y dotado de autoridad, su gnesis debe depender de otra cosa, que es en sntesis el pacto (pact): solamente con el pact se logra por fin liberar al ejercicio del poder constituyente de toda influencia de carcter privado, situndolo completamente en el plano de la decisin poltica. Para la cultura estatalista, tal decisin la que conduce a fundar el Estado es propia, especfica e ntegramente poltica, ya que est libre de todo consciente clculo privado de conveniencia por parte de los individuos. Estos ltimos ya no estn representados como sujetos racionales a la bsqueda, mediante el contrato, de condiciones mejores de ejercicio y de tutela de los derechos que ya poseen en el estado de naturaleza sino como sujetos desesperadamente necesitados de un orden poltico, que no poseen nada concreto y definitivo y que precisamente por esto no pueden desear y querer otra cosa sino el Estado polticamente organizado. De esto se deriva otra importante consecuencia. Para la reconstruccin estatalista, los individuos que deciden someterse a la autoridad del Estado dejan de ser, precisamente por esta decisin y slo a partir de este momento, descompuesta multitud y se convierten en pueblo o nacin. En la lgica estatalista, semejante entidad colectiva como el pueblo o nacin no es pensable antes y fuera del Estado: existe porque una autoridad, una suprema potestad, lo representa, lo expresa unitariamente. El reino, como sntesis unitaria que trasciende las infinitas articulaciones territoriales y corporativas, exista slo a travs de la persona del monarca; y ms tarde, durante la revolucin francesa, no faltar como veremos la tendencia a concebir al pueblo como sntesis unitaria que trasciende las facciones slo a travs de la asamblea representativa. Totalmente distintas son las soluciones que a esta problemtica ofrece como en parte ya sabemos la cultura individualista y contractualista. En efecto, en tal cultura el contrato de garanta examinado arriba puede transformarse tambin como sucede en la revolucin francesa en la precisa individualizacin de una sociedad originaria de individuos polticamente activos, denominada pueblo o nacin, a quien est confiado el poder constituyente, un poder soberano que preexiste al Estado, al conjunto de poderes estatales constituidos. De esta manera, la esencia de las libertades polticas, las <<positivas >> por ejemplo, el derecho de voto asume el inevitable significado de una transmisin de poderes de la sociedad originaria de individuos al Estado.

Semejante eventualidad est excluida del horizonte cultural estatalista, que no admite ninguna sociedad de este tipo antes del Estado y que, por lo tanto, niega resueltamente el esquema de la transmisin de poderes. En tal horizonte, como hemos subrayado otras veces, la sociedad de los individuos polticamente activos se convierte en tal, pueblo o nacin, slo a travs de su representacin unitaria por parte del Estado soberano. Poco importa que despus, en diversas fases histricas, tal representacin sea dada por un monarca autocrtico o por una asamblea ms o menos democrticamente elegida. Lo que interesa es el hecho de que uno y otro, en la cultura estatalista, no son el resultado de una construccin contractualista desde abajo, a partir como hemos visto del poder constituyente atribuido a la sociedad originaria de individuos polticamente activos, sino la condicin absolutamente necesaria para la existencia de un cuerpo poltico unitario, que de otro modo sera una mera multitud disgregada y polticamente incapaz de expresarse. Sobre esta base, el modelo estatalista est forzado no slo a negar la existencia de un poder constituyente autnomo y originario, sino tambin a interpretar toda la doctrina de la libertades polticas, las <<positivas >>, en una direccin. En efecto, como hemos visto, la decisin poltica fundante del Estado no est atribuida a un sujeto originario autnomo, como la nacin o el pueblo, o simplemente la sociedad de individuos ya titulares de derechos, sino ms bien sirve para construir aquel sujeto a travs de su representacin unitaria del Estado. Las libertades polticas por ejemplo el derecho de voto no se justifican ya como expresin especfica de la libertad originaria fundamental de los individuos de decidir un cierto orden poltico-estatal, sino por la necesidad del Estado de proveerse de rganos y de personal que concreten la expresin de su voluntad soberana. As, cuando el ciudadano elige a sus representantes, no les transmite los poderes que tiene originariamente, sino que ejercita una funcin: la de designar, por inters pblico y sobre la base exclusiva del derecho positiva estatal, a los que tendrn el deber de expresar la soberana del Estado en forma de ley. Toda la sociedad de los individuos polticamente activos que eligen y son elegidos, que participan de diferentes maneras en la formacin de la ley se agota, por consiguiente, dentro de las estructuras del Estado soberano. Tampoco el ciudadano que vota ejerce un derecho individual originario, sino una funcin pblica estatal; obra as no como parte de una comunidad polticamente soberana pueblo o nacin que de esa manera, tambin con el voto, pretende determinar el rumbo de los poderes estatales constituyentes, sino como parte del Estado mismo, que con su derecho positivo se sirve de la expresin de voluntad del ciudadano para individualizar a los que tendrn el deber de hacer las leyes. Por otro lado, las libertades civiles, las <<negativas >>, terminan por tener una suerte anloga en el modelo estatalista. En l se excluye, tambin para este segundo tipo de libertades, la referencia a una sociedad que precede al Estado, que no podra disponer de ellas precisamente porque las sucede, siendo capaz slo de reconocerlas, pero no de crearlas. Al contrario, en el modelo estatalista tambin las libertades civiles, las <<negativas >>, son lo que la ley del Estado quiere que sean. Antes de tal ley es incluso absurdo hablar de derechos y libertades, de su concreta atribucin a los individuos, de las oportunas formas de tutela. Frente a la cruda realidad del bellum mnium contra omnes no valen las llamadas a la historia y a la filosofa: slo la autoridad del Estado puede atemperar el conflicto y dibujar as un mapa en el que las fronteras entre las esferas de libertad de cada uno sean ciertas y estn garantizadas.

Ciertamente, de este modo se pierde completamente la dualidad entre libertad y poder propia del modelo individualista y, tambin, del historicista. En efecto, la una y el otro la libertad y el poder nacen juntos en la reconstruccin estatalista. Ahora bien, todo esto es inaceptable para quienes piensan que el primer deber del constitucionalismo como sucede en la reconstruccin individualista y contractualista, o en la historicista es limitar el poder en nombre de realidades y valores como los derechos y libertades que lo preceden. Qu garantas puede ofrecer una ley del Estado desligada de toda referencia externa? Quin puede asegurar que los derechos y las libertades fijados en la ley no sean un instante despus anulados por la misma autoridad, en igual ejercicio de su poder soberano? Cul es entonces la frontera entre un modelo estatalista de las libertades y un modelo totalmente desptico?. La respuesta a esta pregunta no es, ciertamente, fcil. Parece evidente que el modelo estatalista, tomado aisladamente, puede conducir a resultados despticos. En concreto, a diferencia de nuestros dos primeros modelos, ste ser siempre reacio a someter al soberano no importa que sea rey o asamblea legislativa a vnculos de orden superior: a la fuerza de la costumbre y de los derechos radicados en la historia, o a una constitucin escrita que pretenda imponerse como norma fundamental superior al mismo soberano. El soberano, si es verdaderamente tal, estar al frente de un campo normativo potencialmente ilimitado, y no puede tolerar los lmites que la historia o la constitucin quieran imponer a su accin ordenadora. Se observa de esta manera la distancia que separa la doctrina estatalista de la soberana del constitucionalismo de impronta historicista o individualista, esencialmente entendido como tcnica de limitacin de poder con fines de garanta. Y sin embargo el estatalismo que hemos analizado aqu es en realidad como hemos observado y como veremos con ms detalle en los captulos sucesivos uno de los componentes esenciales de la cultura ms integradora de las libertades y los derechos en la edad moderna. Trataremos de explicar esta circunstancia ms adelante, cuando discutamos sobre las tendencias estatalistas de la revolucin francesa y del mismo Estado de derecho liberal del siglo XIX. Por ahora, baste decir que la necesidad de estabilidad y de unidad desempea un papel fundamental a favor del modelo estatalista en ambos casos. Bajo este perfil, las culturas historicistas, individualistas y contractualistas parecen dbiles e inseguras. Y, en la ptica estatalista, tienden a reducir el Estado a mero punto de equilibrio entre las necesidades de los individuos, o a una simple y mutua aseguracin entre poseedores de bienes y derechos, o quiz a simple producto de la voluntad de la mayora de los ciudadanos, como tal mudable en el tiempo. Ahora bien, el gran argumento de la cultura estatalista es precisamente ste: con un Estado de este tipo, tan dbil que es fcil presa de los egosmos individuales y de faccin, no se llega a consolidar y garantizar nada y, por lo tanto, ni los derechos ni las libertades. Puede ser justo temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jams que sin soberano se est destinado fatalmente a sucumbir a la ley del ms fuerte. Autoridad soberana y libertades individuales, entendidas esencialmente como seguridad de los propios bienes y de la propia persona, nacen juntas en la ptica estatalista y, por ello, juntas estn destinadas a prosperar o a decaer.

DUODCIMA LECCIN DERECHOS FUNDAMENTALES I CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 0022-2009-PI, de fecha 17 de junio de 2010. CASO TUANAMA I Preguntas para el anlisis del caso 1) Por qu la consulta previa es un derecho fundamental? 2) Cul es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta?

B) STC N. 0032-2010-PI, de fecha 21 de julio de 2011. CASO LEY ANTI-TABACO Preguntas para el anlisis del caso 1) Fumar forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad? 2) La prohibicin de que existan espacios pblicos cerrados solo para fumadores limita los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa?

DECIMOTERCERA LECCIN DERECHOS FUNDAMENTALES II

CONTENIDOS: Limitacin de los derechos fundamentales, criterios de decisin en la prctica jurisprudencial.

LECTURA N. 13: CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Lima: Palestra, 2004, pp. 82-129.

5.

Respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales

El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales tambin despliega sus efectos en la determinacin de los justos lmites a los cuales se encuentra sometido, a su vez, la actividad limitadora de los derechos. En efecto, si la idea de armonizar y equilibrar el ejercicio de los derechos fundamentales con los dems derechos y bienes de su misma clase, tolera que se limiten los derechos, ello no debe entenderse en el sentido que el legislador se encuentre autorizado para suprimirlos o vaciarlos de contenido379. La actividad misma de limitar un derecho, entonces, debe estar sujeta a un lmite final, aquella frontera que permite evaluar si se trata de una tolerable restriccin del derecho o, por el contrario, de una constitucionalmente inadmisible limitacin. Esa zona de frontera es lo que las Constituciones alemana y espaola han venido en denominar el "contenido esencial del derecho". Por cierto, la inexistencia de una clusula semejante en la Constitucin peruana, no quiere decir que el legislador nacional se encuentre habilitado para afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Y es que, como seala Solarazabal Echavarra, a disposiciones de esa naturaleza slo puede asignrsele un carcter declarativo, y no constitutivo; pues el carcter indisponible de dicho contenido esencial se deriva del hecho que mientras los derechos fundamentales son obra del poder constituyente, la limitacin a los derechos es siempre obra de un poder constituido380. Por otro lado, uno de los mayores problemas que hoy enfrenta la teora de los derechos fundamentales es determinar qu es lo que se pueda entender por "contenido esencial"
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UIAR DE LUQUE, Luis. "Los lmites de los derechos fundamentales". En Revista del Centro de Estudios Anuales, N. 14, 1993, p. 25 y ss. Sobre el tema. LORENZO RODRGUEZ-ARMAS, Magdalena. Anlisis del contenido esencial de los derechos fundamentales enunciados en el artculo 53.1 de la Constitucin espaola. Editorial Comares, Granada, 1996. Cfr. SOLAZBAL ECHAVARRA, Juan Jos. "Algunas cuestiones bsicas de la teora de los derechos fundamentales", citado, pp. 102-103. Idem. "Una revisin de la teora de los derechos fundamentales". En Revista Vasca de Administracin Pblica, N. 58, 2000, pp. 51-52.

de los derechos, ms all de considerarse, en trminos generales, que sta constituye la medida mnima, tendencialmente no sacrificable por algn otro derecho o bien constitucionalmente protegido381. Y aunque diversas sean las teoras que han pretendido dar cuenta del cmo determinar ese contenido esencial de los derechos382, es de advertir que ms all de la opcin que en el plano terico pueda asumirse, es comn observarse en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales un uso indistinto de las diversas teoras existentes, lo que se justifica en funcin de la estructura, la funcin y el significado que cada uno de los derechos fundamentales puedan tener383. De ah que, si bien el pasarse una revista a estas diversas teoras sera ms propio de una teora jurdica en torno a los derechos fundamentales, no se puede perder de vista que, como ha puesto de relieve Toms REQUENA Lpez, su conocimiento constituye "un lmite a la hermenutica de las normas constitucionales" que reconocen derechos fundamentales. a) La teora absoluta del contenido esencial Los partidarios de la teora absoluta individualizan dos contenidos en cada derecho fundamental: uno accesorio, sobre el que el legislador puede llevar adelante su tarea limitativa, y un contenido esencial, cuya afectacin invalidara la actividad limitadora. Desde este punto de vista, ambos contenidos (el esencial y el accesorio) se presentaran como elementos identificables y permanentes en todo derecho fundamental384. Pero slo el primero -el denominado contenido esencial- tendra la condicin de elemento indisponible para el legislador385. Como ha expresado Luciano Parejo Alfonso, "contenido esencial no puede ser equivalente a mero contenido de los derechos subjetivos pblicos. La diferencia entre ambos radica precisamente en la 'esencialidad': slo aquella parte de los elementos integrantes del contenido que sean absolutamente
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Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. "La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades". En su libro Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Palestra Editores, Lima, 2002, pp. 56 y ss. En Italia, donde tampoco existe una clusula semejante PACE, Alessandro ("La garanzia dei diritti fondamentali nell'ordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei giudici 'comuni'. En AA.VV., Nuove dimensioni nei diritti di liberta, Scritti in onore di Paolo Barih Padova 1999, pp. 109 y ss), ha sealado que "la ausencia de una disposicin anloga no debe verse como una caracterstica negativa del ordenamiento italiano. A su juicio, la ausencia de una disposicin de esa clase significa que el legislador ordinario no est autorizado a distinguir entre aquello que es esencial de lo que no es esencial del contenido de un derecho constitucionalmente reconocido, lo que es muy importante sobre todo en los derechos cuyo contenido se identifica con el ejercicio mismo (agere licere), de tal manera que la disciplina del ejercicio redunda siempre sobre la disciplina del contenido, y los lmites al ejercicio se resuelven en lmites al contenido". Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, pp. 27 y ss. En el sentido de no diferenciar un "contenido esencial" de otros contenidos, entre nosotros, CASTILLO CRDOVA, Luis. "Acerca de la garanta del contenido esencial y de la doble dimensin de los derechos fundamentales". En Revista de Derecho, N. 3, Universidad de Piura, 2002, pp. 25 y ss. En sentido inverso, esto es, de no confundir el contenido esencial, como lmite indisponible al legislador, del contenido protegido por todo derecho, que incluye el contenido esencial y adems el efectivo goce del derecho en el marco de su regulacin legal, ABA CATOIRA, Ana. La limitacin de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 203. Cfr. una sinttica exposicin, en MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, pp. 22-23.

indispensables para la recognoscibilidad jurdica del derecho en cuanto tal ... puede considerarse constitutiva del contenido esencial386. Se debate sobre qu es lo que debe entenderse por contenido esencial. Segn Herbert KRUGER, ese contenido esencial coincide con el fin que persigue garantizar el derecho fundamental. Para SCHNEINEX, en cambio, el ncleo duro de cada derecho se homologa con el contenido mnimo de libre autodeterminacin de la persona garantizado por cualquier derecho fundamental, y sobre el cual debera estar excluida cualquier accin estatal387. En cierta forma, esta concepcin del contenido esencial de los derechos fundamentales fue expresada por el Tribunal Constitucional espaol en su conocida sentencia 11/1981: "Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo -dira el Tribunal espaol- aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizndose por decirlo as. (...) Se puede ... hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin388. Desde este punto de vista, adems de exigirse que toda actividad limitadora del derecho fundamental se encuentre suficientemente justificada, se exige, adems, que sta respete el contenido esencial del derecho. Lo que significa que no basta evaluar si la limitacin efectuada a un derecho fundamental se justifica constitucionalmente, pues pudiendo contar "a su favor con buenas razones, resultar ilegtima si llega a daar el contenido esencial de un derecho"389. Por otro lado, que el contenido esencial del derecho se presente como indisponible para el legislador, no quiere decir que cualquier limitacin sobre el contenido accesorio pueda ser tolerable. Ellas no han de ser arbitrarias, pues tambin se encuentran sujetas a una justificacin constitucionalmente admisible. Ciertamente esta teora absoluta del contenido esencial permite explicar lo que normalmente sucede con aquellos derechos fundamentales que cuentan con una estructura simple de aquello que garantizan. Pinsese, por ejemplo, en el ne bis in idem, ya sea en su vertiente sustancial o procesal; esto es, como prohibicin de una doble
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PAREJO ALFONSO, Luciano. "El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional: a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 1981". En Revista Espaola de Derecho Constitucional, N. 3, 1981, p. 187. Citados por MASSA PINTO, Ilenia, "La discrezionalit politica del legislatore tra tutela costituzionale del contenuto essenziale e tutela ordinaria caso per caso dei diritti nella pi recente giurisprudenza della Corte Costituzionale". En Giurisprudenza Costituzionale, N. 2, 1998, pp. 1313-1314. Citado por ABAD YUPANQUI, Samuel. "Lmites y respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales". En Themis, N. 21, 1992, p. 10. Una visin general de lo que sucede con los diversos derechos fundamentales, en MUOZ ARNAU, Juan Andrs. Los lmites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional espaol, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1998. PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales, citado, p. 148.

sancin o como prohibicin de un doble juzgamiento por un mismo hecho. Pero, rara vez permite dar respuesta a derechos que tienen un contenido protegido ms complejo, como puede ser el derecho a un proceso que dure un plazo razonable, cuyo contenido esencial, desde luego, no se identifica con el plazo legalmente establecido390. As mismo, se cuestiona a la teora absoluta del contenido esencial de partir de un dato que en la prctica puede generar ms problemas que los que busca solucionar. Y es que cabe interrogarse, en efecto, si en todo derecho fundamental es posible destacarse con nitidez tanto el contenido accesorio como su ncleo duro. Si las clusulas que reconocen derechos fundamentales son abiertas y valorativas, cmo identificar ambos contenidos en cada uno de los derechos fundamentales? Como expresa MARTNEZ-PUJALTE, una semejante divisin en cada uno de los derechos fundamentales abre la posibilidad de que el legislador -quien es el constitucionalmente encargado de precisar los alcances y los lmites de los derechos fundamentales- establezca discrecionalmente cul es ese contenido accesorio y cul el contenido esencial de cada uno de los derechos391, lo cual no deja de prestarse a arbitrariedades. Finalmente, se cuestiona a la teora absoluta del contenido esencial obligar a efectuar una distincin entre dos compartimientos estancos del derecho (su contenido esencial y el accesorio), lo que no deja de ser completamente artificial. b) La teora relativa del contenido esencial La teora relativa no parte de considerar que en el contenido protegido por cada derecho fundamental exista uno que sea accesorio y otro que sea esencial, y que se afecta este ltimo, cuando se pasa la frontera del contenido accesorio. Por el contrario, considera que tal afectacin se produce siempre que la limitacin se presente como injustificable. Desde esta perspectiva, el contenido esencial de un derecho se determina en el razonable equilibrio que resulta de la ponderacin entre el valor comprometido en el derecho en cuestin y aquel que se encuentra en los otros derechos o bienes constitucionales con los que colisiona. "El contenido esencial, segn tal teora, finalizara por hacer coincidir con el llamado lmites de los lmites, la mera exigencia de justificar cualquier intervencin limitativa en el ejercicio de los derechos fundamentales"392. Como no duda en afirmar Robert ALEXY, para la teora relativa el con tenido esencial es aquello que queda despus de una ponderacin. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garanta del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental393. De ah que, a diferencia de lo que sucede con la teora absoluta, el contenido esencial de un derecho no aparezca determinado positivamente, esto es, precisndose en qu es lo
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Permtaseme la remisin a un trabajo previo: CARPIO MARCOS, Edgar. "El derecho a un proceso que dure un plazo razonable en el Anteproyecto de Reforma Constitucional". En Revista Peruana de Derecho Pblico, N. 3, Lima, 2001, pp. 37 y ss. Asimismo, PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el proceso penal del Estado de Derecho, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2002. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, citado, pp. 22-23. MASSA PINTO, Ilenia. "La discrezionalit politica del legislatore tra tutela costituzionale del contenuto essenziale e tutela ordinaria caso per caso dei diritti nella pi recente giurisprudenza della Corte Costituzionale". En Giusrisprudenza Costituzionale, N. 2, 1998, p. 1314. ALEXY, Robert. Teora general de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, p. 288.

que constituye aquel mnimo irreductible del derecho y que no puede ser afectado; sino, al contrario, determinado en sentido negativo, es decir, calificndose como inconstitucional una determinada limitacin al derecho por no haber satisfecho el test de proporcionalidad394. Dicho en otra forma, del uso del principio de proporcionalidad, con palabras de Javier Barns, "no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino slo por referencia al caso, segn la relacin de medio a fin que, eventualmente guarde el lmite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer395. Desde luego, esta teora tampoco ha estado ajena a crticas. Una de las ms serias es aquella que ha destacado que la garanta del respeto del contenido esencial de los derechos, bajo sus postulados, queda reducida a una mera garanta formal y retrica, un instrumento sumamente peligroso para trabar una interpretacin magis ut valeat de la disciplina constitucional en materia de derechos fundamentales396. Y es que si de lo que se trata es simplemente de justificar la constitucionalidad de los lmites, entonces, en esa evaluacin no asume papel alguno el derecho fundamental, que termina de esa forma relativizndose, al extremo de poder ser sacrificado397. c) La teora institucional del contenido esencial Una teora intermedia, que busca "demostrar que no raras veces las 'teoras', que se contraponen de manera inconciliable desarrollan puntos de vista que no se excluyen absolutamente y que, por el contrario, pueden ser a menudo reconducidas a una conciliacin non modo sed etiam", es la que postula Peter Hberle398. Segn HABERLE, dado que en la Constitucin coexistente derechos y bienes, los lmites de los derechos no pueden entenderse como elementos ajenos a esos derechos. El contenido esencial de un derecho, en efecto, no puede "ser desprendido 'de por s' e independientemente del conjunto de la Constitucin"399. Ambos constituyen, a su juicio, una unidad, de manera que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales y la validez de sus lmites "se determinan recprocamente"400. "En el contenido esencial est comprendida tambin la tutela de los bienes que poseen rango
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Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 2003, pp. 533 y ss. Asimismo, CHESSA, Omar. "Brevi note sul contenuto esnciale (dei diritti inviolabili) come parametro del giudizio di costituzionalit". En AA.VV. ll parametro nel giudizio di costituzionalit, Giappichelli editore, Torino, 2000, p. 285. Idem. "Principi, valori e interessi nel ragionevole bilanciamento dei diritti". En LA TORRE, Massimo y Antonino SPADARO. La ragionevolezza nel diritto, Giappichelli editore, Torino, 2002, pp. 207 y ss. BARNES, Javier. "El principio de proporcionalidad. Estu dios preliminar, En Cuadernos de Derecho Pblico, N. 5 (Monogrfico sobre el principio de proporcionalidad"), SepDic, 1998, p. 17. MASSA PINTO, llenia. "La discrezionalit poltica del legislatore tra tutela costituzionale del contenuto essenziale e tutela ordinaria caso per caso dei diritti nella pi recente giurisprudenza della Corte Costituzionale". En Giusrisprudenza Costituzionale, citado, p. 1312. La absolucin a las crticas formuladas a la ponderacin como tcnica que termina sacrificando los derechos fundamentales por razn de fines colectivos, las ha formulado ALEXY, Robert en un reciente trabajo: "Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales". En Revista Espaola de Derecho Constitucional, N. 66, 2002, pp. 13 y ss HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, PUCP, Lima 1997, pp. 126127. Este libro, en su versin casi ntegra, ha sido recientemente publicado, en traduccin de Joaqun BRAGE CAMAZANO, bajo el ttulo La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Editorial Dykinson, Madrid, 2003. HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p: 117. HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 121.

igual o superior. Hablando con metforas: en el contenido esencial de los derechos fundamentales se refleja la totalidad del sistema constitucional de valores. Tal concepcin consiente en reconocer que la necesaria ponderacin entre los intereses, en caso de obtenerse por medio del equilibrio, no ocurre atribuyendo al menos una precedencia a bienes jurdicos heterogneos respecto al derecho fundamental, sino que ocurre porque los bienes reconocidos merecedores de tutela se encuentran en el contenido esencial de los derechos fundamentales mismos401. Pero as como en la ponderacin con otros bienes no puede verse una relativizacin de los derechos fundamentales, tampoco se puede olvidar que el contenido esencial de un derecho "es algo sustancial"402. En efecto, "el contenido esencial no pierde la 'sustancialidad', si es determinado con referencia a otros bienes jurdicos poseedores de rango igual o superior, porque estos bienes jurdicos tambin poseen una sustancia que debe ser determinada". De ah que "la interaccin entre cada uno de los bienes constitucionales no los priva de sustancia; al contrario, ms bien conduce a sta".403 De esta manera, se rescata lo fundamental de la teora absoluta del contenido esencial, esto es, evitar una relativizacin de los derechos fundamentales mediante la identificacin de un ncleo duro, "un campo en el cual, sin sombra de duda, no existen ms bienes de rango igual o superior que puedan delimitar legtimamente estos derechos fundamentales"404. Y al mismo tiempo, esa tutela sobre el contenido esencial es la consecuencia -como predica la teora relativade un equilibrio de bienes constitucionales, que no se presentan como "externos" al contenido del derecho, sino como elementos "internos". De manera que ni hay una relativizacin de los derechos fundamentales, ni tampoco la posibilidad de un sacrificio de stos405. d) El doble carcter de los derechos fundamentales y las teoras subjetiva y objetiva del contenido esencial Paralelamente al debate entre la teora relativa y absoluta del contenido esencial, a partir del doble carcter de los derechos fundamentales, en la doctrina alemana, se ha planteado el debate sobre si la garanta del contenido esencial recae sobre los derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos o, a su turno, en cuanto institutos recogidos en normas positivas. Como antes se ha expuesto, los derechos fundamentales, en el Estado constitucional, tienen un doble carcter. En palabras del Tribunal Constitucional peruano, citando a su homlogo espaol, los derechos fundamentales no slo constituyen derechos subjetivos reconocidos a los individuos (carcter subjetivo), sino tambin el "establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural bsico del orden constitucional, en razn de que son la expresin jurdica de un sistema de valores, que, por decisin del constituyente, ha de informar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica (...) el fundamento del orden jurdico y de la paz social" [carcter objetivo (Fun.
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HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p, 121. HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 123. HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, pp. 123-124. HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 124. Una exposicin sinttica del pensamiento de HBERLE, en LORENZO RODRGUEZ-ARMAS, Magdalena. Anlisis del contenido esencial de los derechos fundamentales enunciados en el artculo 53.1 de la Constitucin espaola, citado, pp. 137 y ss.

Jur. N. 5, STC Exp. N. 0976-2001-AA/TC). Desde esta perspectiva, para cierto sector de la doctrina alemana, la garanta del contenido esencial tendra por objeto proteger a los derechos fundamentales en cuanto reconocedores de un haz de potestades a favor de los individuos, de manera que cualquier limitacin que los impida, terminara afectando ese contenido esencial (teora subjetiva). Segn STEIN406, los derechos fundamentales resuelven el conflicto entre los intereses particulares y los intereses estatales, esencialmente en contra de los intereses estatales. La primaca de los intereses protegidos por los derechos fundamentales no significa una total postergacin del Estado, sino su sometimiento a la misin de proteger los intereses de los particulares"407. De ah que "si la limitacin llega tan lejos que los particulares no pueden de ninguna manera disfrutar de los intereses protegidos por el derecho fundamental, debido a que se cierran las posibilidades de su ejercicio, se considera que tal limitacin afecta a su contenido esencial y, por lo tanto, que es inconstitucional408. Para la teora objetiva, en cambio, la garanta del contenido esencial no tendra por objeto proteger el derecho subjetivo, sino "la garanta constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas segn principios de libertad"409. Son los institutos que se encuentran en las normas jurdicas constitucionales, de donde se derivan los derechos, lo que realmente se persigue proteger, de manera que sera constitucional que en un caso concreto se afecte el derecho subjetivo de un individuo, si es que tras de ello se busca preservar a los derechos fundamentales entendidos como instituciones. Segn Peter LERCHE, "como contenido esencial protegido absolutamente debe entenderse el contenido institucional garantizado en el correspondiente derecho fundamental410. De esta manera, para la teora objetiva, lo protegido por el contenido esencial no es el sacrificio de determinadas posiciones individuales, sino los derechos fundamentales en sus alcances generales. Para HABERLE, el aspecto institucional de los derechos fundamentales est estrictamente ligado al de los derechos fundamentales como derechos subjetivos. As, los ordenamientos objetivos que HABERLE encuentra garantizados tambin por los derechos fundamentales, adquieren un carcter de libertad por el hecho de que el ordenamiento jurdico asocia a esos derechos subjetivos, ligndolos al libre desarrollo de la personalidad. De manera que si los derechos fundamentales contienen garantas de derechos objetivos o de tipo institucional, stos no pueden eliminar el contenido del derecho subjetivo. Como en el caso de las teoras relativa y absoluta, tambin las teoras subjetiva y objetiva han sido recepcionadas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. No obstante, en la famosa sentencia sobre la "cogestin" (Mitbestimmung), el
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Una sntesis del pensamiento haberliano, en GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, CEC, Madrid, 1994, p. 27. Cfr, STERN, Klaus. "Riflessioni sull' interpretazione dei diritti fondamentali", citado, p. 236. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bo nn, citado, p. 28. HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 163. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, citado, pp. 37-38.

Tribunal se ha inclinado por la teora subjetiva, recordando que en base a su historia y a su significado actual, los derechos fundamentales son, en primer lugar, derechos individuales, derechos del hombre y del ciudadano, que tienen por objeto la proteccin de mbitos particularmente reservados. La funcin de los derechos fundamentales como principios objetivos refuerza su carcter vinculante, pero tiene, sin embargo, su propia raz en ese significado primario. Esta funcin no es separable de su autntico ncleo y no puede ser considerado autnomo en su estructura de norma de derecho objetivo, en la cual el significado originario y perenne de los derechos fundamentales perdera su significado411. Cabe advertir, finalmente, que ambas teoras, en cierta forma se hallan relacionadas con la teora relativa y objetiva del contenido esencial. As, por ejemplo, la teora subjetiva, en la medida que buscan preservar un "ncleo esencial radicalmente invulnerable de los derechos fundamentales"412, tiene cierto parentesco con la teora absoluta del contenido esencial. En cambio, la teora objetiva guardara a su vez conexin con las tesis relativas, que tratan de dilucidar ante todo el problema de la justificacin de las restricciones, y se preocupan preferentemente por la preservacin en abstracto de los derechos fundamentales413. 6. La ponderacin (balancing) de los derechos fundamentales

Uno de los mtodos habitualmente utilizados en la solucin de conflictos que ataen a derechos fundamentales es lo que se denomina "ponderacin" o balancing. Se discute si el balancing un criterio interpretativo o slo una tcnica de argumentacin414 para resolver conflictos entre derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, una vez que se ha efectuado su interpretacin415. Se tratan, por cierto, de 2 actividades que, en el plano abstracto, pueden ser distinguidas, pero que, en la prctica, se encuentran muy compenetradas, al punto que se ha sealado que es evanescente e incierta cualquier lnea de demarcacin que se pudiera practicar416. Segn Roberto BIN, por ejemplo, "si la interpretacin mira a asignar un significado al discurso del legislador (a la disposicin), el balanceamiento de los intereses... (busca) brindar una solucin satisfactoria en presencia de un conflicto entre intereses. Una solucin que no pretende colocarse como nico significado normativo recabable del
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Es la sntesis de STARCK, Christian [I diritti fondamentali nel Grundgesetz della Repubblica Federale di Germana, citado, p. 25341 sobre la referida sentencia. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, citado, p. 34. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, citado, p. 35. Sobre el tema, VESPAZIANI, Alberto. interprefazioni del bilanciamento dei diritti fondamentali, citado, pp. 100 y ss. PINO, Giorgio ["Teora e pratica del bilanciamento: tra libert di manifestazione del pensiero e tutela dell'identit personales". En Danno e Responsabilit, N. 6, 2003, p. 577] considera que es una tcnica de argumentacin. Para GUASTINI, Riccardo ["L'interpretazione della Costituzione. III Le tecniche". En su libro Lezioni di Teoria Costituzionale, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 166], "La ponderacin no es para nada una tcnica de interpretacin... Un juicio de valor es cualquier cosa que una tesis interpretativa". RUGGERI, Antonio, "Ragionevolezza e valori, attraverso il prisma della giustizia costituzionale". En Diritto e Societ, N. 4, 2000, pp. 600-601, donde, adems, se evala el tema y se afirma que, al final, el balancing no es sino la prolongacin de la interpretacin y viceversa.

texto legislativo (...) sino que pertenece al mundo de las decisiones y de sus relativas justificaciones retricas. El balanceamiento no pretende fijar el nico significado atribuible a una disposicin, sino individualizar el punto de equilibrio entre las posiciones de intereses en juego en el caso especfico, lo que presupone, desde luego, una precedente actividad interpretativa de reconstruccin y calificacin de los intereses por conciliar"417. Como se puede apreciar, no bien se observa las relaciones entre interpretacin y balancing, inmediatamente se observa que el uno presupone al otro, y viceversa. La interpretacin, en efecto, recae sobre una disposicin constitucional. La ponderacin (actividad), en cambio, sobre intereses o bienes que esas disposiciones contienen. En un caso de colisin entre derechos fundamentales, habitualmente se parte por identificar los bienes o intereses en conflicto (balancing actividad), se realiza la interpretacin de las disposiciones que los reconocen (interpretacin), se advierte las circunstancias del caso y, luego, se procede a realizar el balanceamiento de los intereses a fin de brindar una solucin al caso (balancing producto)418. La ponderacin presupone un conflicto o una colisin entre derechos fundamentales. Este tipo de conflictos, y la necesidad de resolverlos mediante la ponderacin, constituye la forma normal de resolver este tipo de problemas en las Constituciones modernas, que se deriva del hecho que el reconocimiento de los derechos se realiza en una tabla, en la que no slo coexisten con "otros" derechos del mismo peso, sino, adems, con otros bienes, individuales o colectivos de idntico rango. Desde esta perspectiva, como afirma ALEXY, el concepto de "colisin entre derechos fundamentales" puede entenderse con un doble alcance: En sentido estricto, cuando la colisin se produce exclusivamente entre derechos fundamentales. En sentido amplio, en cambio, cuando tal colisin se produce con otros bienes o valores del mismo rango419. En cualquier caso, un presupuesto inexorable de la tcnica de la ponderacin es que el conflicto se presente entre bienes y/o derechos que tienen en el ordenamiento jurdico el mismo rango. En tales casos, como afirman, entre otros, Giorgio PINO o Riccardo Guastini420, el juez constitucional se encuentra ante una particular hiptesis de antinomia, pues, dado el mismo rango constitucional de los bienes y derechos en conflicto, no cabe que se apele a los criterios de lex superior derogatlexinferiorl, al criterio lexposteriori derogat lex prori ni tampoco al de lex specialis derogatlexgenerali. No es aplicable el primer criterio, pues se tratan de derechos que tienen el mismo rango normativo. Tampoco el segundo, pues se tratan de derechos y bienes reconocidos
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BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffr editore, Milano, 1992, p. 60. Segn SCACCIA, Gino ["II bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale". En Giurisprudenza Costituzionale. Fasc. 6, 1998, pp. 3966-3967], la primera manifiestacin del balancing actividad es, en rigor, una actividad interpretativa y no una ponderacin. Idem, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituziona/e, citado, pp. 309 y ss. ALEXY, Robert. "Collisione e bilanciamento quale problema di base della dogmatica dei diriti fondamentali". En Massimo LA TORRE e SPADARO, Antonino. La ragionevolezza nel dirifto, Giappichelli editore, Torino, 2001, pp. 28-29. PINO, Giorgio. "Teoria e pratica del bilanciamento: tra libert di manifestazione del pensiero e tutela dellidentit personales". En Danno e Responsabilit, N. 6, 2003, p. 580. GUASTINI, Riccardo. "L'interpretazione della Costituzione. III Le tecniche". En su libro Lezioni di Teoria Cosfituzionale, citado, p. 164.

coetneamente en un mismo documento normativo. Y tampoco el ltimo, dado que "entre las normas que fundan los dos derechos en conflicto no se presenta una relacin de especialidad; ninguna de las dos normas es especial respecto de la otra421: ambos son mandatos de optimizacin. En la medida que cada derecho o bien constitucionalmente protegido tiene una finalidad y, por tanto, mandatos de optimizacin particularizados, el conflicto no puede resolverse, en trminos generales, mediante la tcnica de la subsuncin. Esta ltima presupone la colisin de dos "reglas", cuya aplicacin requiere que se presenten los supuestos de hecho o derecho que contemplan. Las reglas son normas con estructura condicional, esto es, son aplicables o no son aplicables. La subsuncin, como tcnica para resolver conflictos, presupone que el caso "entre" en lo dispuesto por el supuesto previsto en la regla. Definitivamente aquello no sucede en la colisin entre derechos fundamentales. Estos no son normas que tengan un supuesto predeterminado, al cual adscriban una consecuencia jurdica, sino mandatos de optimizacin que exigen ser concretizados y actualizados de modo gradual. Por tanto, las exigencias de concretizacin de uno no excluye la del otro. Como nuevamente afirma ALEXY, las colisiones entre derechos fundamentales se definen como colisin de principios. Y el procedimiento que sirve para solucionar la colisin de principios no es otro que la ponderacin. "Principios y ponderacin son dos aspectos de la misma cosa. El primero es de carcter terico normativo, el otro de carcter metodolgico"422. Pero si la tcnica de la ponderacin permite resolver conflictos entre dos principios, cabe preguntarse si la ponderacin, en s misma, es un principio, o acaso slo una regla para solucionar conflictos entre aquellos. Segn Jorg Luther423, en afirmacin que se extiende a la actividad de cualquier Tribunal Constitucional, stos no someten la ponderacin a un contra balanceamiento con otros principios. Es decir, no consideran al balancing como un principio, sino, fundamentalmente, como una "regla", una regla de uso jurisdiccional para la solucin de conflictos entre principios. Cabe advertir, as mismo, que an cuando el balancing sea hoy una tcnica a la que frecuentemente apelan los tribunales constitucionales, no todos ellos lo hacen del mismo modo. Ello depende de la naturaleza de la controversia constitucional que se les someta y tambin del proceso en el cual se presenta dicha controversia. Ello es particularmente relevante en casos como el peruano, en el que el Tribunal Constitucional no slo acta como rgano de control constitucional de las leyes, esto es, tiene como tarea la de juzgar en abstracto si una ley viola o no un derecho fundamental, sino al que tambin se le ha confiado la de resolver casos concretos sobre violaciones de derechos424.
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PINO, Giorgio. "Teoria e pratica del bilanciamento: tra libert di manifestazione del pensiero e tutela dell'identit personales". En Danno e Responsabilit, citado, p. 580. ALEXY, Robert. "Collisione e bilanciamento quale problema di base delta dogmatice dei diriti fondamentali". En LA TORRE, Massimo e Antonino SPADARO, La ragionevolezza nel dirifto, citado, p. 37. LUTHER, Jorg. "Ragionevolezza (delle leggi)", Digesto Pubblico, Vol. XII, 1991, p. 348. Este es un rasgo que, por lo dems, es comn a los tribunales constitucionales de esta parte del Continente. Sobre el particular, vase el trabajo de NOGUEIRA ALCAL, Humberto. "Las competencias de los tribunales constitucionales de Amrica del Sur". En tus et Praxis, Ao 8, N. 2, Talca (Chile) 2002, pp. 71 y ss.

De ah que quepa distinguirse, para utilizar terminologa usada en el Derecho estadounidense, entre el defnitional balancing y el ad hoc balancing. a) Definitional (o categorial) balancing En el primero, el conflicto entre derechos fundamentales, o entre un derecho y un principio constitucional, se resuelve individualizando una regla general y abstracta, susceptible de aplicarse para casos futuros. "Es un procedimiento que tiende a individualizar, sobre la base del fin, de la ratio de la disposicin constitucional en cuestin, una lnea de demarcacin entre aquello que entra 'en la' y aquello que 'est fuera' de la garanta constitucional, destacando por tanto una regla jurdica, general y abstracta, si bien provisoria, modificable y susceptible de entrar en crisis en casos lmite (como es lo habitual en algunos precedentes judiciales)425. Se fija un criterio de aplicacin general cuando el Tribunal Constitucional identifica en trminos abstractos todas aquellas actividades que entran en la esfera protegida de un derecho o cuando las excluye. As, por ejemplo, cuando el Tribunal excluy del contenido protegido del derecho al juez natural la posibilidad de que civiles puedan ser procesados (aun por los delitos de traicin a la patria y terrorismo) por tribunales militares [STC Exp. N. 010-2002-AI/TC]426. En tales casos, como explica Gino Scaccia427, se tiende "a consolidar, para cualquier materia, una determinada garanta de intereses, que se coloca como lmite y directiva para el legislador, pero, al mismo tiempo, tambin constituye un criterio orientador del control de legitimidad constitucional". En lo sucesivo, en efecto, el legislador deber tener en cuenta que el derecho al juez natural no tolera que se habilite con competencia a los tribunales militares para juzgar civiles. "El definitional approach tiende a 'endurecer' la garanta constitucional del derecho, pero por perseguir este fin paga un precio no indiferente: debe proceder a realizar distinciones arduas y dolorosas entre aquello que en abstracto entra y aquello que est fuera de lo garantizado constitucionalmente (...), lo que implica la bsqueda del fin de la garanta constitucional, esto es, la individualizacin de un 'valor' (la democracia, por ejemplo, en relacin a la libertad de expresin) respecto al cual la garanta es servil428. Desde esta perspectiva, como nuevamente anota SCACCIA, cabe observar que la definicin en abstracto de los lmites a los que est sujeto un derecho -en el cual, al final, se resuelve la categorical balancing-, no es una actividad de ponderacin en
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BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, citado, p. 65, nota N. 160. Aunque aparentemente planteado en un esquema de orden jerarquizado de derechos fundamentales (derecho de defensa la cosa juzgada, con referencia al primero de ellos como de un "mayor valor material"), ex categorial balancing el Tribunal Constitucional ha sealado, como criterio general, que no hay cosa juzgada -o que esta es relativa, aun si proviene de una sentencia de amparo- "si sta se obtiene con violacin del derecho de defensa". Cfr. STC recada en el Exp. N. 0612-1998-AA/TC, Fun. Jur. N. 7. SCACCIA, Gino. "II bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale". En Giurisprudenza Costituzionale, citado, pp. 3966-3967. BIN, Roberto. Diritti e argomenti. 11 bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, citado, p. 65, nota N. 160.

sentido propio, sino de interpretacin. "Una vez definido en abstracto el confn que separa las actividades protegidas de aquellas no protegidas, se introduce en la argumentacin, en efecto, un elemento de rigidez que no slo impide tener en cuenta las circunstancias de hecho que puedan sugerir una solucin diversa como la que expresa la aplicacin de la regla'definitoria' del balancing, sino tambin hace problemtica la expansin del rea de tutela del derecho a otros intereses homogneo429. Por lo general, la ponderacin definitoria es una tcnica gravitante en el control abstracto de constitucionalidad de las leyes. En tales procesos, ausente la defensa de un derecho subjetivo de una de las partes, el conflicto se resuelve con prescindencia de las circunstancias concretas donde podra aplicarse la norma. Lo que no sucedera, desde luego, si se tratara de un supuesto de conflicto entre libertad de informacin y derecho al honor entre dos particulares, en el que la solucin del conflicto entre derechos se obtendr a partir de las circunstancias del caso. b) Ad hoc (o case by case) balancing En cambio, en el segundo (vr. gr en un amparo o habeas corpus), el conflicto se resuelve en funcin de cada caso, tomando en cuenta los intereses en conflicto y las circunstancias especficas que subyacen en l. Por su propia naturaleza, en este ltimo se parte de la enunciacin de una regla estable de solucin del conflicto, pero la solucin del problema se determina en funcin de las circunstancias del caso. A juicio de Riccardo GUNSTINI, en tales supuestos el operador judicial establece una "jerarqua axiolgica mvil", pues soluciona el caso estableciendo una relacin jerrquica entre dos principios, en razn de las particularidades del caso, en el que en la solucin del problema se toma en consideracin el posible impacto de su aplicacin. "Se trata de una relacin de valor inestable, mudable, que vale para el caso concreto, pero que podra invertirse en relacin con un caso concreto diverso"430. "Dicho ms claramente, tambin una decisin ad hoc es formalizable en trminos de (aplicacin de una) regla general, pero la diferencia respecto a la decisin definitional es que en el primer caso el juez no enuncia la regla, o sea, no declara seguir una regla (tambin jurisprudencial) preconstituida, y tampoco dice que el criterio para la solucin de aquel especfico caso (aquella regla) ser aplicable a todos los casos futuros con elementos similares431. La expresin "ponderacin" o balancing, en este ltimo supuesto, sugiere una actividad decisoria no guiada por reglas generales y determinadas, sino en virtud de demandas del caso concreto; ms que una solucin a travs de la scientla juris, sta se obtiene mediante la prudentiajuris, al menos por las siguientes razones: en primer lugar, porque se atribuye a un derecho o a un principio, en el caso concreto, una preferencia, al amparo de un juicio de valor que no se deriva, segn algunos, del documento normativo (que les asigna el mismo rango), sino del intrprete, que "instituye un orden de
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SCACCIA, Gino. "II bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale". En Giurisprudenza Costituzionale, citado, p. 3967. GUASTINI, Riccardo. "Principios de derecho y discrecionalidad judicial". En su libro Estudios de Teora Constitucional, UNAM-Fontamara, Mxico, 2001, p. 146. PINO, Giorgio. "Teora e pratica del bilanciamento: tra libert di manifestazione del pensiero e tutela dell'identit personales". En Danno e Responsabilit, citado, p. 581.

preferencia". En segundo lugar, como se ha expuesto, nada garantiza que en un caso futuro se arribe a las mismas conclusiones, al mismo orden de preferencia, en la medida que, en abstracto, los dos derechos tienen el mismo rango. Desde esta perspectiva, como anota GUASTINI, ponderar no quera decir tanto balancear o encontrar un punto de equilibrio, sino, sobre todo, sacrificar un principio a favor del otro432. El caso ms notorio de aplicacin de esta tcnica -no tanto porque el problema pasaba por realizar un balancing ad hoc, sino por lo que all se expresara- pudo constatarse en un problema donde el definitional balancng que el Tribunal Constitucional haba efectuado en torno a los alcances del derecho al procedimiento preestablecido por la ley le impeda resolver un problema de modo satisfactorio. Los antecedentes del caso son los siguientes. Hasta antes de la STC recada en el Exp. N. 577-2000-AA/TC, el Tribunal Constitucional haba considerado que mediante el derecho al procedimiento preestablecido por la ley se haba protegido constitucionalmente la observancia de todas las reglas procedimentales que en dicha fuente se hubiera previsto y, en forma particular, las que regulaban el procedimiento administrativo. Ello lo haba llevado a declarar invlidos, por ejemplo, procedimientos administrativos disciplinarios cuya sancin se haca pblico fuera del plazo legalmente establecido. Sin embargo, en un caso similar, donde al parecer las faltas cometidas haban sido tan graves que colindaban con la comisin de un ilcito penal, pero donde, a su vez, la sancin impuesta al servidor fue expedida fuera del plazo legalmente establecido, el Tribunal433 tuvo que reconsiderar sus alcances en torno a este derecho, pues la construccin pasada se presentaba como "excesivamente formalista" y, en consecuencia, era preciso una "necesaria ponderacin", pues, "de otro modo, cualquier formalidad podra convertirse en un reclamo constitucional, no precisamente legtimo434. Por ese tipo de efectos, no es casual que sobre el test de la ponderacin se hayan levantado serias crticas435. As, por ejemplo, en la doctrina italiana, Alessandro
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De ah que, a juicio de GUASTINI, la ponderacin consista en establecer, entre los principios o derechos que se encuentran en conflicto, una "jerarqua axiolgica mvil". Cfr. GUASTINI, Riccardo. "Principios de derecho y discrecionalidad judicial". En su libro Estudios de Teora Constitucional, citado, pp. 146-147. STC N. 577-2000-AA/TC, Fund. Jur. N. 3 y 4. Problema distinto es la argumentacin empleada por el Tribunal, pues, en realidad, el tema pudo haberse resuelto replanteando los alcances del derecho en referencia, como posteriormente se hizo. Se trata de un sentencia que marca el inicio del fin de tal concepcin, pues en sentencias dictadas con la nueva composicin del Tribunal, ste ha sido enftico en sealar que el derecho al procedimiento preestablecido por la ley slo garantiza que las modificaciones procesales que se pudieran realizar no pueden aplicarse, a no ser que sean ms favorables, a los procesos o actos procesales iniciados durante la vigencia de la norma procesal modificada: as, por ejemplo, en la STC recada en el Exp. N. 2928-2002-HC/TC: "este Tribunal debe recordar que el derecho al procedimiento preestablecido por la ley no protege al sometido a un procedimiento por cualquier trasgresin de ese procedimiento, sino slo vela porque las normas de procedimiento con las que se inici su investigacin, no sean alteradas o modificadas con posterioridad" (Fund. Jur. N. 3). Sobre la incidencia de este derecho en materia de la aplicacin en el tiempo de la ley procesal, permtasenos la remisin a un trabajo previo: CARPIO MARCOS, Edgar, "El plazo legal mximo de la detencin judicial preventiva: una perspectiva constitucional". En Justicia viva. Informativo, IDL-PUCP y Jueces para la democracia, Lima, octubre de 2003, pp. 2-3, Sobre la necesidad de establecer reglas al balancing que lo constrian y hagan previsible los resultados de su implementacin, CHESSA, Omar. "Bilanciamento ben temperato o sindacato esterno di ragionevolezza?". En Giurisprudenza Costituzionale, N. 6, 1998, pp. 3925 y ss. Cfr. tambin ROLLA, Giancarlo. "El valor normativo del principio de la dignidad humana". En Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N. 6, 2002, pp. 482 y ss., donde se alude a la necesidad de establecer vnculos materiales y procedimentales al ad hoc balancing.

PACE436 ha sido muy crtico con aquellas corrientes que propugnan una teora de los valores en la constitucin (vr: gr. BALDESSARE437 O ZAGREBELSKY438) y la afirmacin de que es "el caso" a determinar lo que condiciona la eleccin del mtodo interpretativo aplicable. A su juicio, la tesis casustica no slo conduce a la sustitucin del "Estado de Derecho" por el "Estado de justicia"439, sino que, simultneamente, un tipo de interpretacin semejante prescinde de las propias disposiciones constitucionales. Criticando a BALDESSARE440, ha sostenido que la interpretacin normativa-sustancial, que sustituye a lo normativo-formal, en la prctica, supone que el intrprete sobreponga su propia jerarqua cultural a aquella expresada en el texto constitucional. Por su parte, Alesandro MANGIA ha destacado que "el balancing de intereses es fruto de una idea de "Constitucin como instrumento de control social", omnicomprensivo, pero tambin privado de contenido normativo fijo y predefinido, que lleva a una "fragmentacin y modulacin de la eficacia normativa de la Constitucin en relacin al caso examinado441. A fin de hacer frente a estas crticas, los propugnadores del balancing han reparado sobre la necesidad de articular un determinado procedimiento para hacerlo ms racional y previsible. Como dice ALEXY, tales exigencias demandan la no contradiccin, universalidad, claridad lingstica, claridad conceptual, verdad emprica, consideracin de los efectos y la ponderacin"442. Cabe reparar, por otro lado, que aunque es frecuente considerar que el categorial balancing y el ad hoc balancing son modelos de ponderacin entre principios constitucionales cuya aplicacin depende del modelo de justicia constitucional recepcionado por un ordenamiento determinado [el primero, por lo general, para los de raz kelseniana; en tanto que el segundo, para los de la tradicin de la judicial review], lo cierto del caso es que se tratan de tcnicas que no se excluyen, y son utilizadas simultneamente por los tribunales constitucionales. En particular, la aplicacin simultnea de ambos balancing ocurren en los modelos que tendencialmente admiten, en alguna forma, un control al modo de la judicial review, como sucede en el Per; en el que el Tribunal Constitucional, como se ha recordado antes, no slo juzga en abstracto la validez de las leyes, sino tambin es un juez de casos (por ejemplo, cuando conoce del amparo, habeas corpus o el habeas data)"443. En tales ocasiones, los resultados obtenidos a travs de una regla definitoria no excluye que, en presencia de otros intereses, resultados irrazonables o injustos, puedan ser evitados mediante una ponderacin ad hoc.
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PACE, Alessandro, "Metodi interpretativi e costituzionalismo", citado, p. 52 BALDASSARE, Antonio. "Costituzione e teoria del valori". En Poltica del Diritto, N. 4, 1991, p. 639 y ss. Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 1999, passim. PACE, Alessandro. "Metodi interpretativi e costituzionalismo", citado, p. 53. PACE, Alessandro. "Metodi interpretativi e costituzionalismo", citado, p. 55. MANGIA, Alessandro. "Valor e interpretazioni in Ernest Forsthoff'. En Jus, Rivista di scienze giuridiche, N. 1, 1994, p. 6 y ss. La cita es de la p. 7 de su trabajo. ALEXY, Robert, Teora del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 67. Sobre el tema, PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Problemas escogidos de la Constitucin peruana de 1993, UNAM, Mxico, 2003, pp. 152 y ss.

c) La delegacin del balancing Cabe observar, finalmente, que en ocasiones los tribunales constitucionales no realizan el balance o ponderacin por s mismos, sino que exigen que ste se efecte al momento de aplicarse la norma por el juez o por un rgano de la administracin pblica. Se tratan de supuestos en los que el Tribunal "no est en condicin de dictar un nuevo y diverso orden de graduacin de los intereses presentes, por ejemplo, por la complejidad de los hechos en los que habr que aplicarse para dar contenido concreto a los principios que inciden sobre la materia, o a la imposibilidad de extraer de modo unvoco del sistema la "regla de prevalencia" vlida para el caso en examen". Ello sucede con frecuencia en los procesos abstractos de inconstitucionalidad de leyes, donde por la naturaleza misma del control, no es posible observarse si pese a tratarse de una ley abstractamente vlida, sin embargo, ha tenido o puede tener una aplicacin invlida. En tales casos, el Tribunal Constitucional suele "delegar" en los rganos que irn de aplicar la ley la realizacin del balancing de los bienes que se encontrarn en un eventual conflicto. As sucedi, por ejemplo, en la sentencia recada en el Caso de la Legislacin Antiterrorista (Exp. N. 010-2002-AI/TC) en el tema de la limitacin del derecho de defender de los letrados en materia de terrorismo. El inciso c) del artculo 2 del Decreto Ley N. 25744, en efecto, limitaba al abogado el derecho de patrocinar causas en materia de terrorismo, a no ms de uno. Al desestimar la inconstitucionalidad, en trminos generales, de dicho precepto, el Tribunal Constitucional, sin embargo, advirti que "esa negacin de la incompatibilidad, per- se, del inciso c) del artculo 2 del Decreto Ley N. 25744 con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no puede sino entenderse en los alcances generales con los cuales est formulado dicho precepto legal, pero que, en su aplicacin concreta, especialmente en un mbito territorial donde no haya la posibilidad de eleccin entre diversos profesionales del Derecho, por su ausencia, tal aplicacin ya que no la disposicin- s pueda lesionar el derecho en cuestin" (fund. Jur. N. 115). No debe pensarse, sin embargo, que esa delegacin del balancing slo sea posible de efectuarse en un proceso abstracto de inconstitucionalidad de las leyes. En los procesos donde el Tribunal juzga sobre "casos" (amparo, habeas corpus, habeas data, etc.), ste controla que los rganos judiciales o administrativos, al aplicar la ley, hayan efectuado la ponderacin, por lo que la labor del Tribunal Constitucional (o la del Juez Constitucional) se reduce a verificar que ste se haya practicado idneamente. Ello es consecuencia del carcter vinculante de los derechos fundamentales y, por tanto, de su "efecto de irradiacin" por todo el ordenamiento jurdico. Y si bien es verdad que aqu, por lo general, no hay propiamente una delegacin que el Tribunal confa en el rgano que aplica la ley, s hay un control sobre si esas exigencias de ponderacin se efectuaron. En ese ltimo sentido, es paradigmtica la sentencia recada en el Exp. N. 0499-2002AA/TC. En dicho caso, las instancias judiciales ordinarias desestimaron, por la forma, un amparo, alegando que no se haba agotado la va administrativa-tributaria. Se impugnaba la inconstitucionalidad de la aplicacin de un impuesto creado por ley y se

alegaba que no se haba transitado la va administrativa, pues el Tribunal Fiscal se haba declarado incompetente para inaplicarla por inconstitucional. El Tribunal Constitucional sostuvo que la exigencia de agotarse la va administrativa constitua una "limitacin del derecho de acceso a la justicia", por lo que deba "entenderse a la luz del principio pro action" y, en ese sentido, -consider- que el "agotamiento de la va administrativa slo ser exigible si su trnsito se configura como una va idnea y eficaz para los fines que se persiguen con su instalacin". Al sealar que era competente para conocer sobre el fondo del asunto, sostuvo que la exigencia de agotarse nominalmente la va administrativa-tributaria", como lo sostuviera la resolucin recurrida, constitua "un exceso de ritualismo procedimental manifiesto ... que, por ser ineficaz, dificulta irrazonablemente (el) derecho de acceso a la justicia"444. En definitiva, y volviendo al problema de la delegacin de la ponderacin, puede indicarse que ste se presenta en todos aquellos casos en los que la incidencia sobre un derecho a travs de la ley, en abstracto, no genera un problema de invalidez de la disposicin legislativa, pero que puede presentarse en su aplicacin concreta445. En el caso antes planteado, el problema no es tanto la legitimidad en abstracto de la ley, esto es, que sea inconstitucional que el legislador establezca, como condicin de la accin, que antes de promover una accin judicial, se tenga que agotar la va administrativa; sino que su exigencia, en un caso donde sta no sea razonablemente exigible, afecte un derecho constitucional, como el derecho de acceso a un tribunal de justicia. 6.1. Balancing, principio de proporcionalidad y principio de congruencia prctica Suele no distinguirse entre balancing, principio de proporcionalidad y el de concordancia prctica. Entre ellos, tal y como estn formulados, existe una relacin. El balancing es un elemento del principio de proporcionalidad. Entre tanto, el principio de concordancia prctica comprende al principio de proporcionalidad. a) El principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad es una tcnica cuyo mbito de actuacin est esencialmente delimitado a la intervencin estatal en los derechos fundamentales"446. Es decir, sirve como criterio de evaluacin cada vez que so pretexto de optimizar un bien colectivo, el legislador introduce una disminucin sobre lo protegido por un derecho fundamental. No rige, como se ver, en un conflicto entre derechos fundamentales, en cuyo caso la tcnica de solucin es la ponderacin o balancing. Descontado que est su reconocimiento como principio constitucional expreso, ex ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, este principio se descompone en tres subprincipios o "mandatos parciales"447: que la medida limitadora obedezca a un fin estrictamente basado en la Constitucin, esto es, ha de observarse si el rgimen
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Cfr. tambin las STC recadas en los Exp. N.: 1260-2002HC/TC, en materia de detencin judicial preventiva; en materia de procedimientos administrativos sancionadores, la recada en el Exp. N. 1120-1999-AA/TC, especialmente, Fund. Jur. N. 3. BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, citado, pp. 122-123. Sobre el tema, el monumental trabajo de BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, CEPC, Madrid, passim. RODRGUEZ DE SANTIAGO, Jos Mara. La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 25.

limitativo del ejercicio del derecho tiene relacin con aquellos derechos o bienes constitucionales que se buscan optimizar (examen de adecuacin); que se trate de una medida necesaria o indispensable, es decir, que no exista una alternativa menos gravosa sobre el derecho afectado, que pueda servir tambin para alcanzar la finalidad pretendida (examen de necesidad); y, finalmente, el mandato de proporcionalidad en sentido estricto, que exige evaluar si la limitacin introducida al derecho "constituye una medida equilibrada entre el perjuicio que sufre el derecho limitado y el beneficio que de ello se deriva en favor del bien pblico" (examen de proporcionalidad)448. Como afirma Jos Mara RODRGUEZ, adems de requerirse una intervencin estatal en la esfera de libertad personal para su aplicacin, las exigencias de la proporcionalidad estn presididas por la lgica de la relacin de medio a fin. Es decir, se trata de analizar si la utilizacin de un determinado medio (la limitacin del derecho) es proporcional para la consecucin de cierto fin (bien colectivo)449. b) El principio de concordancia prctica El principio de concordancia prctica o, llamado tambin de "armonizacin", es un criterio especfico de interpretacin de las normas constitucionales. Segn ha expuesto HESSE, este exige del intrprete que "los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo en la solucin del problema que todos ellos conserven su entidad. All donde se produzca colisiones no se debe (...) realizar el uno a costa del otro" En esos casos, "se hace preciso establecer los lmites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad ptima"450. Este principio presupone que, en caso de colisin de bienes constitucionales, esos "conflictos ... no se resolvern de ordinario con la afirmacin de la prevalencia incondicionada o absoluta de alguno sobre los dems451, sino del modo que de mejor forma ambos resulten optimizados. "El juicio de concordancia prctica exige (imposicin positiva) que el punto de equilibrio sea aquel en que los dos principios alcanzan su mximo grado de realizacin452. c) La ponderacin o balancing La ponderacin es una tcnica que puede distinguirse en "ponderacin- actividad453 o
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RODRGUEZ DE SANTIAGO, Jos Mara. La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, citado, p. 25. SANDULLI, Aldo, La proporzionalit dell'azione amministrativa, Cedam, Milano 1998, pp. 365 y ss. Sobre la aplicacin de tal principio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn, puede verse: STARCK, Christian. "I diritti fondamentali nel Grundgesetz della Repubblica Federale di Germana". En Giurisprudenza Costituzionale, N. 3, 1992, p. 2529 y ss. LUTHER, Jorg. "Ragionevolezza e Verhaltnismabigkeit nella giurisprudenza costituzione tedesca". En Diritto e Societ, N. 1-2, 1993, pp. 307 y ss. Cfr. La STC recada en el Exp. N. 542-1997-AA/TC, sobre limitacin del derecho de igualdad y las exigencias de una eficiente administracin pblica. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid 1992, pp. 46-47. SOLAZABAL, Juan Jos. "Algunas cuestiones bsicas de la Teora de los Derechos Fundamentales". En Revista de Estudios Polticos, citado, pp. 98-99. Cfr en sentido inverso, entre nosotros, EGUIGUREN PRAELI, Francisco. "Tienen todos los derechos humanos igual jerarqua?". En lus et Praxis, N. 4, Lima 1992, pp. 3-6. RODRGUEZ DE SANTIAGO, Jos Mara, La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, citado, p. 29. As, PINO, Giorgio, "Teora e pratica del bilanciamento: tra liberta di manifestazione del pensiero e

"ponderacin-procedimiento454, es decir, como una actividad (intelectual o psicolgica) de decisin de un conflicto entre derechos o entre stos y principios. Desde este punto de vista, la ponderacin se traducira en un modo de argumentar o fundamentar decisiones en derecho, caracterizada por seguir un esquema que se estructura en tres fases: en primer lugar, investigar e identificar los principios en conflicto. Esta fase se identifica con lo que Roberto BIN denomina sealar la "topografa del conflicto". Es decir, describir, en el caso especfico de que se trate, la forma cmo "la norma que tutela un determinado inters incide en el mbito de tutela de un inters concurrente (...). Trazar la topografa del conflicto significa, pues, responder a dos preguntas: a) si, y por qu extensin, el rea de tutela del inters perseguido por la norma impugnada se sobrepone al rea que debe ser garantizada por el inters con el cual se lamenta la compresin; b) qu espacio (identificada la zona de sobreposicin) queda al ejercicio de alguno de los dos derechos en conflictos455. Una vez culminada esta primera fase, el Tribunal Constitucional debe atribuirles el peso o la importancia que corresponda a ambos bienes, conforme a las circunstancias del caso; y, en tercer lugar, decidir sobre la prevalencia de uno de ellos sobre el otro. Pero tambin el balancing puede entenderse como "ponderacin-producto", es decir, "como una tcnica de argumentacin explicitada en una sentencia; a la decisin en s o, lo que es lo mismo, a la solucin correctamente argumentada, conforme al criterio de que cuanto mayor sea el grado de perjuicio del principio que ha de retroceder, mayor ha de ser la importancia del cumplimiento del principio que prevalece456. En ese sentido, no debe confundirse a la ponderacin con el principio de proporcionalidad. Cuando se trata de una intervencin estatal en la esfera de un derecho constitucional, dado que el principio de proporcionalidad no se aplica en los conflictos entre derechos fundamentales de dos individuos, la ponderacin se presenta como uno de los subcriterios que forman parte del principio de proporcionalidad457. Este constituye, en efecto, su tercer escaln de un examen de cualquier medida limitativa de los derechos fundamentales desde el punto de vista de las exigencias del principio de proporcionalidad458. Sin embargo, lo anterior no debe llevar a considerar que no hay balancing o ponderacin por fuera del principio de proporcionalidad o, viceversa, que el balancing se confunda con el principio de proporcionalidad. El balancing es uno de los subcriterios del principio de proporcionalidad para medir las intervenciones estatales en la esfera de los derechos fundamentales. Pero hay esferas o mbitos en los que el conflicto debe solucionarse a travs de la ponderacin, sin que en dicho mbito sea
tutela dell'identit personal". En Danno e Responsabilit, N. 6, 2003, p. 577. Es la expresin de RODRGUEZ DE SANTIAGO, Jos Mara. La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, citado, pp. 48 y ss. BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, citado, pp. 62-63. RODRGUEZ DE SANTIAGO, Jos Mara. La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, citado, pp. 48-49. SERNA, Pedro. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, passim. RODRIGUEZ DE SANTIAGO, Jos Mara. La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, citado, p. 26.

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aplicable el principio de proporcionalidad. Ello sucede, especialmente, en los casos en los que el conflicto se produce entre dos derechos fundamentales, en los que la evaluacin de los criterios de utilidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto no ingresa. Aqu hay slo ponderacin, que puede llevar a argumentaciones y a resultados, a veces, semejantes a los de la doctrina relativa al principio de proporcionalidad, pero que no se rige por sta. Finalmente, tambin cabe diferenciar a la ponderacin del criterio de concordancia prctica. Como expresa Jos Mara Rodrguez, a quien bsicamente hemos seguido, la concordancia prctica postula la ptima efectividad posible de los principios o bienes en conflicto. Mientras que el juicio de simple ponderacin impide (lmite negativo) que un principio, valor o bien sea perjudicado en una medida que no est justificada por la importancia del cumplimiento del principio contrario. De manera que un determinado punto de equilibrio puede ser ponderado, pero no el ptimo (como exigir el principio de concordancia prctica)459.

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RODRIGUEZ DE SANTIAGO, Jos Mara. La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, p. 29.

DECIMOTERCERA LECCIN DERECHOS FUNDAMENTALES II CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 0001-2005-PI, de fecha 12 de julio de 2006. CASO SOAT Preguntas para el anlisis del caso 1) Cul es la racionalidad del Sistema de Seguros Obligatorios? 2) El SOAT afecta los derechos a la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de contratar? B) STC N. 2002-2006-PC, de fecha 27 de junio de 2006. CASO NIOS DE LA OROYA Preguntas para el anlisis del caso 1) A qu nos referimos con la la exigibilidad de derechos sociales como el derecho a la salud? 2) Cules son los principios que delimitan el vnculo existente entre la produccin econmica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida?

QUINTA PARTE CONSTITUCIN ECONMICA

DECIMOCUARTA LECCIN LA CONSTITUCIN ECONMICA I

CONTENIDOS: Concepto, contexto ideolgico, principios y valores. Contenido de la Constitucin Econmica. La constitucionalizacin de las concepciones constitucionales. Sistema de economa dirigida, sistema capitalista o de mercado. La economa social de mercado, sus principios.

LECTURA N. 14: HBERLE, Peter. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Nueve Ensayos Constitucionales y una Leccin Jubilar, Lima, Palestra, 2004, pp. 99-120.

4 INCURSUS. PERSPECTIVA DE UNA DOCTRINA CONSTITUCIONAL DEL MERCADO: SIETE TESIS DE TRABAJO*

INTRODUCCIN 1989 ha anunciado la hora mundial del Estado constitucional: el fracaso casi global del marxismo-leninismo ha hecho que en todo el mundo se tome conciencia, de modo positivo, de la importancia de muchos de los elementos estructurales del Estado constitucional; sobre todo, de los derechos del hombre y de la democracia, del Estado de derecho y de la economa (social) de mercado, ahora legitimados tambin como grandes objetivos de reforma en a Europa del Este. El xito de la teora de la economa de mercado ejerce una gran fascinacin que cada ciencia debe an analizar y explicar, sobre todo hoy, cuando en la Europa del Este se evidencia la dificultad del cambio de un sistema econmico dirigista ala economa social de mercado, dificultad que involucra tanto los aspectos humano, institucional y jurdico. Se est desarrollando un esfuerzo de investigacin en relacin al problema central del paso a la economa de mercado, entendida como forma econmica de la sociedad pluralista. La doctrina constitucionalista debe ahora ponerse frente a una, evidente cuestin de fondo: cules son las perspectivas de una teora constitucional del mercado que lo defina corno parte de la sociedad pluralista y lo clasifique al interior del conjunto de valores fundamentales del Estado constitucional? En Alemania, la discusin en curso sobre el tema del Derecho constitucional de la economa est todava muy atrasada y se refiere slo un aspecto parcial y secundario de sta460. La misma ciencia jurdica
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Publicado en Pensamiento Constitucional, Lima, N 4,1997. Traduccin del italiano de Elvira Mndez Chang. SCHEUNER, U. (editor). Die staatliche Einwirking auf die Wirtschaft, 1971; H. RUPP, Grundgesetz und Wirtschaftsverfassung, 1874; SCHMI DT, R., Staatliche Verantwortung fur die Wirtschaft, HdBStR vol. II (1988), pp. 1141 (1147 y ss.); J. ISENSEE, Im Spannungsferd:

europea debe plantearse con urgencia de nuevo las interrogantes inherentes al mercado461 el constituirse en un enorme, singular mercado mundial, que supera las fronteras del Estado, provee un motivo ulterior para interrogarse sobre el tema del merca do, que se mantiene corno una criatura desconocida, no obstante la popularidad alcanzada en muchas disciplinas del sector. La doctrina constitucionalista es ms estimulada por tales reflexiones cuanto ms en el Este se desarrollen nuevas formas de economicismo o materialismo. De otro lado, le ecologa y la economa deben ser recprocamente vinculadas y, en los procesos de creacin de nuevas constituciones (por ejemplo, en Europa del Este y en Alemania Oriental), es necesario establecer qu cosa y cmo, en materia de mercado y de economa de mercado, va a ser introducida en los textos constitucionales462.

LA ELABORACIN DEL TEMA 1.1 El mercado en la perspectiva cientfico-cultural. La doctrina de las dos manos poder/derecho. La concepcin integrante de la Constitucin

El concepto de mercado es comprendido sobre todo gracias al auxilio de expresiones lexicales de uso cotidiano: Con el trmino mercado se indica el nivel de intercambio de prestaciones entre demanda y oferta; el mercado es el lugar econmico del intercambio, donde el precio se constituye sobre la base del encuentro entre oferta y demanda o el mercado es el proceso mediante el cual la economa basada sobre la propiedad privada de los medios de produccin, que distribuye puestos de trabajo (economa de mercado) , obtiene aquella produccin que mejor logra la satisfaccin de las necesidades ms urgentes de los consumidores. Cada una de las ciencias especializadas que son llamadas a operar segn un criterio de interdisciplinariedad han discutido en profundidad sobre las caractersticas constitutivas del mercado: si se piensa en la expresin de F.A. von HAYEK, que define el mercado como procedimiento de descubrimiento, o conquista del conocimiento gracias al trial and error, o bien a la discutible tesis del mercado como espacio de dilogo sobre valores8. A esta idealizacin del mercado se contrapone la discutible satanizacin por parte del marxismo (el mercado como estado de naturaleza para una humanidad feroz, donde se impone unilateralmente el derecho del ms fuerte). Se ignora el hecho que el mercado en el Estado constitucional no es un espacio libre de la tica, ni del Derecho de Estado. La mano invisible del mercado (A. SMlTH) y la mano invisible del derecho (E.-j. MESTMAECKER) vienen concebidas contemporneamente. La red de millones de contratos regulados por el Derecho, que presuponen la confianza y al mismo tiempo la crean, es similar a aquel contrato social, que del estado originario (status naturalis) conduce al status civiles vel culturalis, y es caracterstico del Estado constitucional en su conjunto, como siempre nuevo acomodarse y tolerarse recproco de todos los ciudadanos. El mercado es una parte de ja esfera abrazada por el contrato social: life,
Marktwirtschaft Moral Recht Verfassungsstaat; en H. J. MULLER/J. ISENSEE (editors), Wirtschaftsethik Wirschaftsstrafrecht, 1991, pp. 87 y ss. JORGES, C. Mart ohne Staat? Die Wirtschaftsverfassung der GEmeinschaft un die regulative Politik, en E. WILDENMANN (editor, Staatswendung Europas?, 1991, pp. 225 y ss. Aqu es posible hacer slo una referencia a las obras precedentes; vase: HABERLE, P., Die Entwicklungsstaat des heutigen Verfassungsstaates, en Rechtsthcorie 22 (1991), pp. 131 (443 y SS.); Verfassirngsentwicklunges in Osteuropa Aus der Sicht der Rechtsphitosophic under Verfassungslehre, enA1R 117(1992), pp. 168 (178 y ss.); Grundrechte in pluralistischen Gesetlschaften, en Dic Verwaltung, 6 (1993).

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liberty, estate, property, trabajo de todas las partes contractuales en posicin de igualdad. El comportamiento contractual de hecho tenido sobre el mercado, debera buscar un contacto con las teoras contractuales recientes y clsicas (y con las doctrinas sobre la justicia, hasta aquella de RAWLS). El mercado, en el Estado constitucional, es como toda la vida social estructurado, funcionalizado y disciplinado normativamente, y, esto es, constituido. Ello se ha transformado realmente e idealmente de un estado de naturaleza a un estado de cultura: por ejemplo, mediante los postulados materiales y procesales de la justicia y de bien comn, de La constitucin y del ordenamiento jurdico en su conjunto. Sus libertades son, desde el inicio, libertades culturales, no naturales, como demuestra tambin el desarrollo histrico. Y es precisamente una teora constitucional del mercado la que debe triunfa, en la tentativa de contra poner, en principio, el retorno a la naturaleza de ROUSSEAU al retorno a la cultura de GEHLEN. EL Estado constitucional coloca al mercado a su servicio, como un sustrato material irrenunciable de sus fines ideales, orientados a favor de la dignidad del hombre y de la democracia. Ni la satanizacin, ni a idealizacin del mercado reflejan todo esto a cabalidad. Por el contrario, la perspectiva mediana es la correcta. Gracias a sta es posible percibir la diferencia entre los varios mercados sectoriales, como aquello del arte, de los medios de comunicacin, de las opiniones, de los capitales y del trabajo463, mientras hoy la europeizacin y la globalizacin de los mercados crean nuevos retos para a teora del Estado constitucional co- operativo. Otro tanto, puede decirse para las grandes responsabilidades comunes, como aquellas que gravan sobre los mercados nacionales e internacionales, en razn a la proteccin del ambiente464. El principio de responsabilidad (JONAS) hace uso tanto del punto de vista del Estado constitucional como de aquello del frum de la humanidad en perspectiva cosmopolita. El mercado est elaborado como parte de la sociedad abierta por la constitucin de esta ltima. En cuanto tal, ello no est dado a priori naturalmente pero, por el contrario ha sido constituido no es alguna cosa autnoma y separada, pero es un mbito social en el cual se concreta el ejercicio de diversos derechos fundamentales mediante el aporte de muchos: en la concurrencia yen el ser socios, en el intercambio y en los vnculos, en el ser unidos o uno contra el otro. Tales procesos comunicativos no son salvajes ni son un espacio libre para egosmos represivos que se encuentra como en una guerra civil, pero son literalmente creados por la cultura, una parte de la cultura. Con aquello no se pretende negar la existencia de fuertes contrastes de inters y de discusiones entre sujetos del mercado o entre sus grupos (disciplinados por apropiadas estructuras de distribucin de los poderes). Mas bien se quiere subrayar que el monopolio del poder ejercitado por el Estado constitucional, la prohibicin diversamente articulada (pero a menudo de modo equivocado) del abuso del poder econmico (por ejemplo, en las clusulas generales del Cdigo Civil alemn), el fuerte reclamo a los deberes sociales y al sentido (le la comunidad, y, en el conjunto, la delicada construccin de la cultura
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La forma del mercado o de a economa, mutable en el curso de a historia, debe corresponder a una parte de la historia de la cultura. La historia del pensamiento en a materia se inicia nada menos que con Aristteles, fr. FLASCHAR, H. ISSINC, O. TODD LOWRY. SCHEFOLD, B. Aristteles und Seine Politik, vademcum zu eine Klassiker des antiken Wirtschaftsdenkens, 1992; E. SALIN, Politische Okonomie, Gsechihte der wirtschaftspolitischen Ideen von Platon bis zur Gegenwart, 1967; SCHEFOLD, B. (editor), Die Darstellung der Wirschaft und der Wirtschaftswissenschaften in der Bellertristik, 1992. En perspectiva cientfico espiritual, tambin E. HEUSS, Evolutorik und Marktwirtschaft, Johr Vorlesung St. Gallen, 1992, pp. 11 y ss. Para la inmensa literatura sobre la materia, HAMPICKE, U., Okologische Okonomi. Individuum un Un in der Neoklassik, 1992; M. HAUFF U.SCHMID (editor), Okonomie und Okologie -Ansatze zu einee okologisch verpflichteten Marktwirtschatf, 1992.

jurdica de un pueblo, lentamente madurada, forjan la vida econmica y del mercado y la transforman en un elemento constitutivo interno del ordenamiento constitucional existente. La intensidad de a constitucin de los modelos de mercado es diversa, en el tiempo y en el espacio; de nacin en nacin y en el curso de la historia, y all estn las diferencias, adems al interior de un mismo Estado, as como lo muestra, por ejemplo, la oscilacin de Francia (debido al uso de la tcnica del (trial and error) entre economa planificada y socializacin, o entre economa de mercado y privatizacin, bajo los presidente De Gaulle y Mitterand465, Todo esto se cumple sobre el plano y en el mbito de una constitucin que hace uso de las fuerzas de mercado y de sus realizaciones, y, en cada caso, a la luz de la concepcin de la constitucin aqu recogida. En tal sentido, la constitucin es el ordenamiento jurdico fundamental del Estado y de la sociedad: ella no sirve solamente para limitar y racionalizar los procesos de poder, sino los constituye. Ella materializa el consenso nacional de base, es norma y tarea (SCHEUNER), estmulo y lmite (SMEND); y, en conclusin, un proceso publico. La concepcin mixta de la constitucin recoge muchos aspectos del debate desarrollado hasta hoy y solicita una integracin pragmtica de los diversos elementos tericos. La aproximacin es, sobre todo, cientfica y cultural. La Constitucin no es solamente un texto jurdico o una instalacin de disposiciones normativas; es tambin como hemos dicho expresin de Una etapa de desarrollo cultural, medio de la autorrepresentacin Cultural de un pueblo, espejo de su herencia cultural y fundamento de sus esperanzas466. FI mercado, en su conjunto y en los aspectos individuales, est incluido en todos estos nexos: en las propias estructuras y funciones, pero tambin e su relacin con los derechos fundamentales. Relacin sta que considera tanto su significado para la realizacin de los derechos fundamentales como su ser constituido a travs de los derechos fundamentales de los individuos y de los grupos. Las libertades econmicas son, en el fondo, en primera y ltima instancia, libertades culturales: libertad en el sistema cultura, al cual pertenece tambin la economa, no obstante que sta se diferencia de los mbitos clsicos de la cultura, tajes como la religin y la educacin, el arte o la ciencia467, 1.2 El mercado en el cuadro de los textos clsicos de la filosofa del Estado y del Derecho. La imagen del hombre. El contrato social. Las finalidades educativas y la doctrina de la divisin de los poderes en el mbito econmico.

Una teora constitucional del mercado debe afrontar con inmediatez los paradigmas de la filosofa clsica del Estado y del Derecho. No obstante, no parece que ello haya sucedido hasta hoy. No es posible, en esta sede recuperarlo o iniciarlo. Seran necesarias sobre las espaldas de los gigantes discusiones en la cumbre entre los

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Existen la variante italiana de la economa (social) de mercado, con su (an) vistosa atencin en la economa de Estado; aquella francesa, donde la poltica industrial es la que tiene un rol relevante; o el thatcherismo ingls. Cfr. HABERLE, P., Verfassungslehre als Kulturwinssenschaft, 1982, pp. 19 Cfr. RAISER, L., Wirtschaftverfassung als Rechtsproblem, Festschrift J.Von Gierke, 1950, pp. 181 (188), segn el cual, la economa y el Derecho seran mbitos parciales de una misma cultura, creacin del espritu, partes de un mundo de valores, testimonios de todo la forma de ser de un pueblo. Vase tambin: ROPKE, W. (1944), citado en Grundtexte zur sozialen Marktwirtschaft, W. STURTZEL y otros (editores), 1982, pp. 229: sta (la economa de mercado vital y pacfica) es ms que nada un producto artificial, un artefacto de la civilizacin, [] ;[] que tambin el curso de la economa de mercado, as encuadrada y regulada, necesita de ciertas intervenciones del Estado, bien dosadas y sopesadas.

mismo autores clsicos, con un ojo a la constitucin468. En efecto, el mercado est estrechamente conectado a las cuestiones fundamentales de la convivencia social (por ejemplo, a la imagen del hombre y a la sociedad), y est subordinado al postulado de la justicia y del bien comn, as como a otros sectores propios de una democracia pluralista, La pregunta relativa a las estructuras y a las funciones del mercado es tambin una pregunta sobre la correcta comprensin de la constitucin. La formulacin de una teora constitucional, que comprenda el mercado en general y en particular, adquiere importancia en la medida en que la doctrina del Derecho venga actualmente integrada en la doctrina del Estado constitucional. Aqu es oportuno sealar que el mercado, entendido corno parte de la sociedad pluralista, est constituido como sta. Esto, entonces, contempla al individuo no tanto en el estado de naturaleza (status naturalis) cuando en el estado de cultura (Status civilis). El mercado no puede ser o convertirse en un helluni omnium contra omnes, no es el espacio para la naturaleza (que en parte, es seguramente verdadera) violenta del hombre y tambin el Estado constitucional no es aqul de HOBBES, sino aqul construido por LOCKE y se finge, en el sentido que nos lleva a KANT, un contrato social. Es el cuadro moderadamente optimista del hombre, y no aqul pesimista, basado sobre la experiencia de la guerra civil planteada por HOBBES y que foja el Estado constitucional, as como la idea relativa del sujeto del mercado469. Adam SMITH ha descrito realistamente, con una frmula clsica, la propia visin del hombre470: Por el contrario, el hombre tiene siempre necesidad de ayuda que, sin embargo, no puede esperar obtenerla slo mediante la benevolencia de sus consocios. Probablemente, lograr su objetivo mucho antes, si usa el amor propio de ellos a su favor, mostrando que es en el inters de ellos hacer aquello que l desea de ellos () Nosotros no nos dirigimos a los hombres sino a su amor propio y no nos referimos a sus propias necesidades sino hablamos de su ventaja. Tal aspecto de la imagen del hombre viene traducida por el Estado constitucional tambin en relacin al mercado. Ello se expresa repetidamente en los principios que caracterizan la vida econmica, por ejemplo, mediante la garanta de la propiedad privada (all comprendida la libertad testamentaria) en el cuadro de la utilidad privada471. Tal visin del ciudadano que acta en su propio inters no es, sin embargo, idntica a la figura ficticia, a menudo citada, del horno oeconomicus. La imagen de aqul que maximiza racionalmente lo til toma solamente un aspecto parcial, ya que el individuo no es egosta solamente en relacin a la explotacin econmica y al deseo de ganancia, y no est motivado nicamente por aquello que es racional472. Aquellos que han nacido iguales y libres en derechos y en dignidad

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El volumen Grundtexte zur sozialen Marktwirtschaft, cit., para la doctrina constitucionalista es una fuente inagotable de textos clsicos de la ciencia econmica HABERLE, P., Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 1988 SMITH, A., An inquir, cit. Pp. 17 Sobre el punto, cfr. Trib. Const. Ped., 31, pp. 229(240); cfr. asimismo, mi exposicin realizada en Basilea, Vielfalt del roperty Rights und der werfassungsrechtliche Eigentumsbergtlff (1984) ahora en: Rechtszergfrichung im Kraftfeld, cit., pp. 484 y ss. Cfr. tambin EUCKEN, W (1952): La afirmacin, a menudo citada, que establece que la propiedad puyada sea de utilidad no slo para el propietario sino tambin para quien no es propietario, vale nicamente en el mbito de! ordenamiento de la competencia (citado en Grundtexte, cit., pp. 153). Desde el punto de vista filosfico, el modelo del homo oeconomicus es criticable porque no considera las relaciones sociales dentro de las cuales cada individuo esta colocado desde el inicio; bajo la perspectiva tica, niega el vinculo entre el individuo y los valores metaideales; desde el punto de vista emprico, no toma en cuenta que el hombre no es slo racional y que sus preferencias no son siempre las mismas. Finalmente, se recuerda, junto con ROPKE, W. (1955), que aqul que tiende slo a la maximizacin de las ganancias destruye el mercado, dado que el mercado

dotados de conciencia y razn, sobre los cuales incumbe la obligacin del espritu de fraternidad (cfr. Art. 1. de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de la Organizacin de las Naciones Unidas de 1948) son por su naturaleza y por su cultura muy complejos (tambin bajo la perspectiva de las emociones, tambin del altruismo, tambin del idealismo) para poder ser descritos con frmulas simples. Lo que el Estado constitucional sabe ofrecer sobre el plano cultural consiste exactamente en tomar en cuenta la multiplicidad de elementos propios de la imagen del hombre, en protegerla, en apuntar sobre ella yen el construirla y perfeccionarla. En el mbito de las finalidades educativas del Estado constitucional, se vuelven visibles los aspectos parciales de la visin del hombre que le es propia. As, segn el Art, 26, N. 2, de la citada Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, deben ser objeto de la educacin tanto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el reforzamiento del respeto de los Derechos del hombre como la comprensin y la tolerancia. Anlogamente, el Art. 26., N 1., de la Constitucin de Brema solicita una educacin dirigida hacia una toma de conciencia de la comunidad, que se funde en el respeto de la dignidad de cada hombre en la voluntad de justicia social y de responsabilidad poltica473. Adems, sera til lograr hacer fecunda una parte de aquella sabidura antropolgica que, en 1748, ha consentido a MONTESQUIEU descubrir su propia teora de la divisin de poderes: el hombre se inclina por naturaleza a abusar del poder. Aquello no es vlido nicamente para los individuos colocados en las oficinas estatales o que tienen una responsabilidad publica, sino tambin para el ciudadano que toma parte de las vicisitudes del mercado. Por este motivo, el Estado constitucional es constantemente estimulado a extender el principio de la divisin de poderes (inicialmente entendido en sentido restringido, es decir, limitado a la organizacin interna del Estado) al mbito social (;y, entonces, tambin econmico), a fin de evitar procesos de distorsin del poder (la poltica estatal, en tema de competencia sirve precisamente para esto). La divisin de poderes, en sentido lato, resulta la idea de base gracias a la cual muchos principios del Estado constitucional han sido aplicados al mercado: de la determinacin de la funcin social de la propiedad privada (Art. 42, numeral 2, de la Constitucin italiana) a la atribucin al Estado de la tarea de una distribucin equitativa del bienestar (Art. 20. de la Constitucin de los Pases Bajos), y la prohibicin de la explotacin del poder econmico (Art. 81, literal el de la Constitucin portuguesa) y de todos los negocios jurdicos contrarios a las buenas costumbres (Art. 151 ,, numeral 2, par. 2, de la Constitucin de Baviera). 1.3 El mercado a la luz de los textos constitucionales del Estado constitucional: la fuerza expresiva del desarrollo gradual de los textos

En los textos constitucionales de las democracias pluralistas, vienen recogidas adquisiciones parciales acerca del valor de atribuir a la posicin del mercado y de la economa (y a conceptos correlativos como la libertad de competencia y el deber
y la competencia se nutren nicamente de recursos morale s, sin crearlos autnomamente (citado en Grundtexte zur sozialen en Markhvirfschaft, cit., pp. 439 La doctrina de RPKE, W. sobre la asimetra de la economa de mercado asume en tal contexto valor determinante: tambin el mercado est orientado por condiciones externas. El mercado, la competencia y el juego de oferta y demanda no crean un patrimonio de principios morales pero lo presuponen y lo usan. ROPKE comprende, dentro de las normas ticas de la economa de mercado, la autodisciplina, el sentido comn y de justicia, a honestidad, fairness, el respeto de la dignidad humana las normas consuetudinarias, todo esto representa aquello que los individuos deben llevar consigo antes de acceder al mercado (citado en Grunzdexte, cit. pp. 148).

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social). Estas expresan, bajo la perspectiva temporal y espacial y, es decir, desde el punto de vista jurdico comparado e histrico, algo fecundante y sinttico: aquello en que los constituyentes nacionales piensan en materia de economa, el modo en el cual ello la disciplina respecto a los otros valores constitucionales como la dignidad del hombre y la libertad individual, los lmites de los abusos, el Estada de derecho y la justicia, e] bien comn ye! bienestar, la democracia y la formacin de la voluntad poltica. El anlisis del desarrollo de los niveles de texto, experimentada tambin en relacin a otros temas constitucionales474, consiente adems elaborar en va mediata las afirmaciones relativas a las realidades constitucionales anteriores y ms recientes. Ella evita la acusacin de ser una simple semntica o programtica de los textos, aunque la idea de constitucin como proceso pblico implica siempre algunas carencias de control. A continuacin, viene propuesta una seleccin de la gran cantidad de material pertinente (del cual es posible elaborar una doctrina constitucional en materia econmica). Un texto pionero el mejor por la forma y contenidos para los fines de la reforma de la Europa del Este, se encuentra en el prembulo de la Constitucin hngara de 1949/89: A fin de estimular el pacfico pasaje a un Estado de derecho que realice el sistema pluripartidario, la democracia parlamentaria y la economa social de mercado 1.1. El proyecto de Constitucin de la Federacin Rusa del 13 de noviembre de 1992, intenta en el Art. 90, numeral 1, una definicin normativa: La economa social de mercado, all donde se encuentra la libertad de actividad econmica, empresarial y de trabajo, diversidad e igualdad de las formas de propiedad, su tutela legal, una competencia honesta y un bienestar pblico constituirn la base de la economa de la Federacin Rusa. Otros proyectos no usan el concepto de economa social de mercado, pero colocan un principio de pluralismo referido tambin al campo de la economa475, Todos los proyectos consideran tambin temas conexos, como las libertades econmicas o los derechos sociales de los trabajadores, e incluyen por primera vez la previsin de la proteccin del ambiente y la perspectiva de la tutela de las generaciones futuras476. El Art. numeral 3, del proyecto de Constitucin de Rusia (1992) contiene una disposicin nueva en el tema de colaboracin social: Las relaciones econmicas debern estar construidas sobre la base de la cooperacin social entre el individuo y el Estado, el trabajador y el empleador, el productor y el consumidor. Por consiguiente, para los constituyentes de Europa del Este, no es suficiente el listado de elementos de una economa de mercado (como la propiedad privada y la libertad contractual) o de las relativas limitaciones (como el derecho de huelga y la seguridad social) y ellos tienden a afirmar principios con potencialidades generales, como la economa social de mercado o el pluralismo econmico. Ello confirma la importancia poltica del presente tema como actual y ambicioso fin para la reforma. Al mismo tiempo, se manifiesta todo ello
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HABERLE, P., Rechtsvergleichung im Kraftfleld, cit., pp. 3 y ss.; en particular, para las cuestiones referentes a la economa, cfr. Pp. 14 y ss. Cfr. Art. 6, numeral 1, del proyecto de Ucrania del 10 de junio de 1992, que dice lo siguiente: La vida social en Ucrania est basada en el principio del pluralismo poltico, econmico e ideolgico. Parciales indicaciones en mi Tubinger Gedahtnievorlesung. Verfassungsnwicklung in Osteuropa, AOR 117 (1992), pp. 169 (179). En particular, vanse los artculos 79-83 del proyecto de Ucrania (1992): Seguridad ecolgica; Constitucin de Turkmenistn (mayo de 1992), art. 9, numeral 1, donde se reconocen igual... e iguales condiciones de desarrollo para todas las formas de propiedad, as como el art. 10, donde se menciona el mantenimiento de los recursos naturales art. 57, numeral 1, del proyecto de Rusia (1992): Est reconocida y garantizada la propiedad en todas sus formas, privada, estatal o de otro gnero. El ejercicio del derecho de propiedad no debe daare! inters pblico.

en una nueva fase del desarrollo de los niveles de texto en el moderno Estado constitucional. Ella se delinca sea en las constituciones mas recientes (no siendo ultimas aquellas de los pases en vas de desarrollo). As, el Art. 80, literal a, de la Constitucin portuguesa sanciona la subordinacin del poder econmico al poder democrtico del Estado FI Art 38 de la Constitucin espaola dispone que: Est reconocida la libertad de empresa en el mbito de la la economa de mercado El Art 190 de la Constitucin de los Pases Bajos establece que: La creacin de puestos de trabajo en nmero suficiente es tarea del Estado [] Y la Constitucin peruana*, en el texto del prembulo, se arriesga a afirmar que es justa la sociedad donde la economa est al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economa y, al mismo tiempo, el Art. 115. seala: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el inters social. El Art, 101. de la Constitucin de Guatemala contiene una norma particular: El trabajo es un derecho individual y un deber social. La vida laboral del pas debe ser organizada en pleno respeto de los principios de la justicia social. Para hacer una confrontacin, recordemos algunos textos precedentes y el relativo desarrollo textual, As, vienen mencionados el Art. 151, numeral 1 de la Constitucin de Weimar (La disciplina de la vida econmica debe corresponder a los principios de la justicia con el fin de garantizar una existencia digna para todos. Es necesario garantizar la libertad del individuo dentro de tales lmites). El reconocimiento de la finalidad educativa de la capacidad profesional, del cual el Art. 148, numeral 1, de la Constitucin de Weimar el Art. 151, numeral 1, de la Constitucin de Baviera de 1946 (El conjunto de la actividad econmica est puesto al servicio del bien comn; en particular, la garanta de una existencia digna para todos y la elevacin de las condiciones de vida de todas las categoras sociales); el Art, 55, numeral 1, de la Constitucin de Renania Palatinado de 1947 (Las condiciones de trabajo deben ser tajes de poder garantizar la salud, la dignidad, la vida familiar y las expectativas culturales de los trabajadores). Finalmente, viene mencionado el Art. 43. de la Constitucin de Brande burgo, que vincula la vida econmica a un orden econmico de mercado socialmente justo, subordinado a la obligacin de la tutela del ambiente natural477. Ya esta pequea seleccin de textos constitucionales demuestra cmo los constituyentes, en las democracias pluralistas, se concentran constantemente sobre temas de mercado y de la economa de mercado y cun intensamente ellos los elevan al rango de parte fundamental de sus obras. Esencialmente, vienen considerados todos los problemas que una doctrina constitucional del mercado debera resolver. Por cuanto enunciativa pueda ser la lista de principio aqu reportada, slo sin son ledos conjuntamente, ellos pueden abrir el amplio panorama de las palabras-claves en las cuales la reflexin sobre la economa como problema constitucional se traduce. Los textos constitucionales representan, de un lado, las cristalizaciones culturales, las condensaciones de la discusin poltica y cientfica desairo-ijada hasta ahora, as como el eco de los textos clsicos de la economa y de la tica social; de otro lado, ellos
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Se refiere a la Constitucin Poltica del Per de 1979, derogada por el texto constitucional de 1993. (Nota del traductor). Tratado sobre la Unin econmica, social y monetaria de las dos Alemanias (1990) ha introducido en un elevado nivel de fuentes, una significativa garanta de la economa social de mercado (prembulo y art. 1, numeral 3); para tal propsito, vase SCHMIIDT, M. PREUSS, Soziale Marktwirtschatf, DVBl 1993, pp. 236 y ss.

pueden servir como punto de partida para el debate terico futuro sobre la doctrina constitucional del mercado, proveyendo para tal va algn instrumento de trabajo. Sin embargo, es necesario limitar la consulta de los textos de la doctrina econmica, que se contradicen siempre; por el contrario, es mejor tomar en serio tambin los textos de cada constitucin, que la mayora de las veces son expresin de una dura lucha para compromisos polticos en el curso de la investigacin de concordancias prcticas (HESSE). Tal mtodo es adoptado, en cada caso, para el forurn de la doctrina constitucionalista. Por esto, parece legtimo que, a continuacin, se haga constantemente un uso directo de los textos constitucionales como argumento e instrumento de sntesis de la discusin. Ellos no sustituyen la explicacin cientfica pero a enriquecen, expresando casi la quinta esencia de la vasta y relevante controversia que ha involucrado a los clsicos, a los programas de los partidos polticos y tambin, individualmente, a los estudiosos. 1.4 Economa de mercado y democracia: un sinnimo?

Muchos elementos inducen a individualizar un nexo interno entre democracia y economa de mercado: la simultaneidad con la cual ambas se desarrollan en las revoluciones de la Europa del Este, a partir de 1989; los textos citados de los Estados constitucionales democrticos, que regulan la economa (social) de mercado corno un fin del Estado; los otros textos, que auspician una unin de la democracia poltica con las ideas de la democracia econmica (prembulo de la Constitucin de Hamburgo de 1952), que buscan la realizacin de una democracia econmica, social y cultural (Art. 2. de la Constitucin de Portugal) o solicitan la participacin de los trabajadores en el ejercicio de las empresas (Art. 47., numeral 2, de la Constitucin de Brema; Art. 26 de la Constitucin de la Renania de Nor-Wetfalia). El paralelismo entre mercado y democracia bien se comprende por motivos histricos: 1776 no es solamente el ao del Bill of Right de Virginia, sino tambin aqul de la publicacin de the Wealth of fhe Nations de Adam SMITH Los clsicos de la poca posterior profundizarn la analoga: Boehm parangona el mercado a las formas ideales de la democracia plebiscitaria, con votaciones cotidianas, soberana del consumidor, posibilidad de eleccin cotidiana para todos. El mismo SCHUMPETER se ha detenido en la afirmacin, por la cual no existe ninguna institucin ms democrtica que el mercado. Por el contrario, suena provocativa la declaracin de TONNIES, segn el cual el mercado sera la balanza de la justicia econmica. El mercado ha asumido verdaderamente, en el Estado constitucional, el modelo de una forma econmica de la democracia?478. Es necesario responder tal interrogante de modo diferenciado: solamente la economa social de mercado puede ser objeto de una limitada analoga con la democracia pluralista, de modo que los ciudadanos deL mercado pueden ser ciudadanos de la democracia. Las teoras de la justicia, remitidas a travs del principio del Estado social de ARISTTELES a RAWLS, caracterizan la economa de mercado del Estado constitucional, por ejemplo, en la forma de la proteccin del consumidor ( cfr. Art. 51. de la Constitucin espaola), de los derechos sociales mnimos en materia de legislacin del trabajo (cfr. Art. 102, de la Constitucin de Guatemala), de la exigencia de la seguridad social (cfi. Art. 20, numeral 2, de la Constitucin de los Pases Bajos), de la libertad sindical y del derecho de huelga (cfr. Art. 23.0, numeral 2, de la Constitucin griega). La doctrina constitucional se encuentra frente a la tarea de deber
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El mercado es el juez que mide, sopesa y conoce, que emite un juicio. Esto deben reconocerlo todos , y, entonces, deben usar el mismo metro, sopesar con la misma balanza.

integrar, en el propio sistema abierto de coordenadas, las estructuras y las funciones del mercado, los lmites del mercado y de la economa de mercado y sus prestaciones en trminos de bienestar. La encclica Centesimus annus del Papa Juan Pablo II ofrece algunos puntos, en la medida que define como modelo para el desarrollo social y econmico un sistema econmico que reconozca el rol fundamental y positivo de la empresa, del mercado, de la propiedad privada y de la consecuente responsabilidad por los medios de produccin, de la libre creatividad del hombre et el mbito de la economa. La libertad poltica (es decir, democrtica) y aquella econmica tambin en cuanto expresin de la nica dignidad del hombre son seguramente inseparables. En tal medida, la economa de mercado y la democracia liberal en el Estado constitucional se compenetran, sin que sea posible escindirlas. Al mismo tiempo, son necesarias fuertes condiciones-cuadro (mejor dicho, condiciones constitutivas) y controles jurdicos, adems intervenciones del Estado social para fines de justicia, por ejemplo, en tutela de los ms dbiles479 para asimilar democracia y mercado480 el mrito del Estado constitucional democrtico consiste precisamente en haber desarrollado gradualmente, en el curso de la historia, la economa de mercado y el Estado social de Derecho en concordancia prctica. La sociedad abierta tiene su correspondencia en la apertura y en la libertad de los mercados. La economa social de mercado se ha convertido en el principio constitucional inmanente del modelo del Estado constitucional. 1.5 Tres lmites del principio mercado y economa de mercado481

A partir de la vertiente de 1989, el modelo del mercado pretende tendencialmente expandirse a mbitos siempre nuevos. A veces, se verifican algunos excesos, como cuando se habla no slo de un mercado de la opinin pblica y del arte, sino adems se califica a una entera nacin como un supermercado (M. RUTHVEN), mientras el mercado interno de la CEE, unificado desde 1993, parece sobrepasar la Europa de la cultura con aquella prepotencia que es tpica de los charlatanes. No obstante ello, es tiempo que la doctrina constitucionalista recuerde claramente algunos lmites. El mercado no es la medida de cada cosa y no puede ciertamente convertirse en el principal metro de valoracin del hombre. No es posible regular y valorar toda la convivencia humana desde el punto de vista del mercado.En el Estado constitucional, se requiere recordar constantemente la naturaleza instrumental del mercado que emerge de los textos constitucionales (pensemos en los principios que ponen la economa al servicio del hombre del bien comn, de la dignidad del hombre, del gradual aumento del bienestar, de la justicia social, etc.). Desde un punto de vista funcional, los lmites
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Cfr. art. 45, numeral 4, N.1, de la Constitucin irlandesa: El Estado se empea con particular atencin en favor de la proteccin de los intereses econmicos de los grupos de las comunidades econmicamente ms dbiles y de la ayuda, all donde sta sea necesaria, para el sostenimiento de los enfermos, de las viudas y de los ancianos- De manera similar, ROPKE, W. (1950), Grundiexte, cit. pp. 49(60 y 55.), menciona entre los sectores no econmicos, entre otros las cuestiones sociales relativas a la correccin de la distribucin de la ganancia, a la seguridad y a la proteccin de os pobres. Esto sirva para demostrar el paralelismo existente entre los textos clsicos y los textos constitucionales! Sobre todo, los textos sobre la democracia econmica son fuente de equvocos y no recogen cuanto aqu se ha sostenido. Tambin la congestin econmica no es un problema de democracia sino de derechos fundamentales; para este propsito, cfr. HABERLE, P., Grundrechte im Leistumgsstaat (1972), ahora en: Dic Verfassung des Pluralismus, cit., pp. 163 y ss. Cfr. en RPKE, W, (1950) la posicin de las cuestiones relativas a los lmites del mercado y los sectores no econmicos del mercado (citado en Gmndtexte zursozialen Marktwirtschaft, cit., pp. 49 [56 y 55., 60 y ss])

del mercado y de la economa de mercado pueden reconstruirse en los siguientes trminos de un lado, el modelo de mercado no es aplicable a determinados mbitos culturales como el de la educacin, de la instruccin y de la formacin; como tampoco, al menos en parte, a aqul de la investigacin y de la familia; asimismo, a sectores sociales como aquellos ms esenciales del derecho del trabajo. El Estado constitucional debe establecer, con asidua y activa sensibilidad, si cada sector social est o no listo para el mercado, o si esto sea verdaderamente necesario para ellos, teniendo presente que, en el curso del desarrollo histrico, se podrn verificar cambios (en Alemania, al lado de la televisin pblica encontramos a la televisin privada, el derecho social al arrendamiento, la sanidad estatal y el monopolio estatal de la intermediacin del trabajo, etc.). De otro lado, es indispensable, al interior de cada ptica de orden liberal, imponer la interdependencia de los ordenamientos o la indivisibilidad de la libertad poltica y econmica, la apertura del proceso democrtico de formacin de la voluntad482 (entendida como parte de la constitucin del pluralismo). Sirven a tal fin el postulado constitucional de la subordinacin del poder del mercado a la soberana democrtica del Estado (Art. 80 de la Constitucin de Portugal)483 y la prohibicin de todo abuso de la libertad econmica (en particular, a favor de la concentracin del poder monoplico y de la fuerza poltica: Art. 39, numeral 1, de a Constitucin de Assia; en mismo sentido, el Art. 81. de la Constitucin portuguesa). Finalmente, la libertad econmica del individuo encuentra su propio lmite en el respeto de los otros y de las exigencias morales del bien comn (Art. 1510, numeral 2, de la Constitucin de Baviera; en el mismo sentido, el Art. 52, numeral 2, de la Constitucin de Renania-Palatinado)484. Aqu est el espacio para los mnimos ticos de la cultura juscivi1ista2 (de la clusula general de buena fe a aquella de honestidad comercial), cuya falta es dolorosamente visible ahora que se intenta crear un ordenamiento econmico liberal al interior de las sociedades postcomunistas de la Europa del Este. 1.6 La economa social de mercado como tercera va entre capitalismo y socialismo: las prestaciones culturales del Estado constitucional

En el mbito del Estado constitucional, la controversia entre capitalismo o socialismo no tiene sentido: esto en cuanto el Estado constitucional ha integrado plenamente, en el curso de la larga evolucin de los niveles de texto, sea bajo la perspectiva ideal que real, la economa social de mercado como tal, mediante la creacin del Derecho social y del Derecho del trabajo en el contexto del Derecho social de la economa. La economa social de mercado constituye la tan frecuentemente evocada tercera va (SCHLECHT) y representa un relevante resultado en trminos culturales. En particular, despus de la cada del socialismo, sobre todo, en la Europa del Este, sera errado sealar al sistema capitalista como el vencedor. Vencedor es el modelo del Estado constitucional y no slo porque ste haya logrado individualizar soluciones justas en relacin a la cuestin social. Ciertamente, las soluciones al problema del modo en el cual la justicia social deba ser realizada, a travs de la economa o eventualmente contra sta, pueden ser muy diversas: si se piensa, por ejemplo, en la confrontacin entre Estados Unidos de Norteamrica y Alemania (si se considera la renta dinmica y el derecho de
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Para tal propsito, HESSE, K., Grundzuge des Verfassungsrechts der BR Deushland, 1991, par. 22. Vase tambin el art. 38, numeral 4 de la Constitucin de Portugal: El Estado garantiza la libertad y la independencia de los medios de comunicacin de masas frente al poder poltico y al poder econmico. DAHRENDORF, R. es provocador, en Der Spiegel, N 3 del 18 de enero de 1993, pp. 21 (23): La democracia y la economa de mercado se revelan como proyectos fros, helados [] Es

cogestin, cfr. Trib. Const. Fed., E 50, 290). Sin embargo, tendencialmente, el capitalismo no ha sobrevivido en ningn Estado, constitucional europeo. All donde ste parece re-emerger en su forma originaria, por ejemplo, en el curso de la actual fase de transformacin de algunas sociedades post-comunistas, como en Rusia, ste muestra un rostro espantosamente fiero y, precisamente de este contraste, se entiende en qu medida la vida econmica del Estado constitucional se haya alejado del capitalismo. Tambin all donde la economa socia] de mercado no constituye una finalidad constitucional expresa, del mismo modo, la garanta de su existencia est objetivamente asegurada por piezas de mosaico, tales como las libertades econmicas, sociales y culturales, o el derecho constitucional en materia social y del trabajo. Los derechos fundamentales del trabajo, por ejemplo, la proteccin frente al despido, el derecho a condiciones de trabajo respetuosas de la dignidad humana, la seguridad social (y, es decir, la poltica social) transforman la economa de mercado en la economa social de mercado y confieren as al Estado constitucional una parte esencial de su legitimacin. El mercado se convierte en un espacio social y cultural, al interior del cual la dignidad del hombre no es solamente postulada sino tambin practicada. El Estado constitucional indica la tercera va entre el rechazo del Estado y el rechazo del mercado (por decirlo con frases ya conocidas) en las estructuras desarrolladas por el propio mercado y, es decir, en las funciones positivas que deja que se realicen mediante una eficiente economa de mercado yen las correcciones que debe siempre aportar a travs de principios jurdicos sustanciales o procesales. El nuevo balance de los intereses de los empleadores y de los trabajadores, individualizado en aquel instrumento de la autonoma tarifaria que constantemente es puesto en discusin, constituye un fundamento de la economa social de mercado. Seria necesario recibir con mayor vigor la idea anglosajona de caring, sharing society. 1.7 Las consecuencias poltico-constitucionales: la economa social de mercado como fin constitucional o la constitucionalizacin de sus principios individuales?

Es necesario traducir en la prctica las adquisiciones de la teora constitucional, es decir, logrando concretas decisiones en el plano poltico-constitucional. Esto vale tambin para el mercado y para la economa de mercado. Una vez que ellos sean revelados, en las estructuras normativas y en las funciones positivas, corno elemento constitutivo integrante de la sociedad pluralista del Estado constitucional en el grado actual de desarrollo (tambin en la relacin hacia el exterior) y una vez que los lmites relativos (en tutela del otro y del proceso poltico) sean evidentes, se coloca la cuestin de cmo los constituyentes deben hoy afrontar tal tema. Los espacios de elaboracin y la libertad de accin de cada una de las naciones y de los pueblos tienen diverso tamao, segn la historia y el temperamento, la posicin geogrfica y las culturas constitucionales individuales; de cualquier modo, es posible mencionar algunas mximas de buena poltica constitucional en materia de mercado y de economa de mercado: sea sobre la base del material emprico ofrecido por los textos hasta ahora adoptados como a la luz de los derechos fundamentales o de las teoras del Estado constitucional. La pregunta esencial es si la economa social de mercado, entendida como fin fundamental constitucional, debe figurar en va preliminar en el prembulo de la Constitucin (como en la Constitucin hngara de 1989) o en la lista de los principios fundamentales de la Constitucin, junto a los otros fines del Estado, tales como la

democracia, el Estado de derecho y la proteccin del ambiente. Adems, se considera tambin la forma que se va a atribuir a la clusula general sobre el pluralismo, teniendo como objeto la economa (as el proyecto de la Constitucin de Ucrania, 1992). Por amplios que puedan ser los posibles desarrollos de la economa social de mercado en cuanto tal y por cuanto a lo socia deba ser dado un contenido desde el Derecho del trabajo, desde el Derecho social, o desde el Derecho del ambiente, estimo que muchos elementos juegan a favor de un anclaje del principio, mediante una suerte de clusula general, en los documentos constitucionales. De cualquier modo, esto vale para los Estados de la Europa reformada, para los cuales el mercado y la competencia y sus potencialidades representan una gran esperanza la otra orilla. Para el resto, sea para tales pases o para los pases en vas de desarrollo del Tercer mundo, se recomienda la introduccin de algunos elementos (aadidos) de la constitucin mixta de la economa (HUBER)485 por ejemplo, bajo la forma de un pluralismo de los tipos de propiedad. Bajo esta perspectiva, se dice que la Constitucin portuguesa (Art. 80-95) ha introducido en el texto constitucional, muchas disposiciones en materia de economa (el concepto de democracia econmica que, para el Art, 2, es discutible) mientras la Ley Fundamental alemana ha previsto muy pocas486. En cada caso, es irrenunciable una disciplina de los elementos constitutivos del principio constitucional del mercado, tales como, de un lado, las libertades econmicas (por ejemplo, la propiedad, la libertad contractual, sindical y de empresa), los derechos fundamentales del trabajo y de la seguridad social (por ejemplo, el derecho de huelga, la garanta de la dignidad del hombre para los trabajadores, la proteccin del despido) y, del otro, las disposiciones dirigidas a la proteccin del ambiente. Como problema constitucional, tambin debe tomar en consideracin al mercado en lo que concierne a los derechos fundamentales (comprendidos los lmites para prevenir eventuales abusos) y. por ello, referido a los fines del Estado (en materia de trabajo, de sociedad y de ambiente), y la disciplina correspondiente debe ser introducida en los textos constitucionales. Cada legislador constitucional deberla estar abierto a las innovaciones (cfr., por ejemplo, el Art. 80, literal a, de la Constitucin de Portugal: subordinacin de la fuerza econmica al poder democrtico del Estado; el Art. 12. de la Constitucin de Brema: El hombre es puesto en posicin ms elevada respecto a la tcnica y a las mquinas; el Art. 24. de la Constitucin de la Renania del NorWesfalia, El bien del hombre es puesto al centro de la vida econmica; el Art. 124 de la Constitucin del Per*:

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Cfr. la reciente entrevista sobre la Zeit de GALBRAITFI, JK.: Ein gemischtes Wirtschaftssystem ist auf Dauer unausweichlich, en Die Zeit, N. 17 del 23 de abril de 1993, pp. 34, caracterizado por pasajes como; las enormes dificultades encontradas por la ex-Unin Sovitica en el camino que llevaba del socialismo real ala economa de mercado, si bien no aun capitalismo puro aqul no lo tenemos ni siquiera nosotros sino a Lina economa pragmticamente mixta..; o: [] en la medida en que la aproximacin neoclsica deja todo al mercado y no prev ningn rol ni siquiera mnimo para el Estado, esto est claramente muerto. Una cosa sabemos sobre el capitalismo moderno: que funciona slo gracias a una vinculacin pragmtica entre accin del Estado y solicitud del mercado; finalmente: [] siempre he estado convencido del hecho que una economa mixta sea inevitable. Cfr. mi solicitud de incluir la economa social de mercado en la Ley Fundamental modificada como constitucin de a Alemania unida, A propsito. cfr. JZ 1990, pp. 358 (361). Se refiere a la Constitucin Poltica del Per de 1979, derogada por el texto constitucional de 1993 (Nota del traductor).

[...] El Estado promueve el acceso a la propiedad en todas sus modalidades). Quiz la teora constitucional del mercado puede ser parcialmente introducida en la lista de las finalidades educativas: ello ocurre ya, indirectamente, en la medida que cada una de las constituciones de los Lander alemanes ha recogido ltimamente el principio de la plena conciencia de la responsabilidad frente a la naturaleza y al ambiente (cfr. el Art. 33. de la Constitucin de la Renania-Palatinado, el Art. 131, numeral 2, de la Constitucin de Baviera, el Art, 28. de la Constitucin de Brandeburgo). Asimismo, fines educativos que pueden aparecer como pasados de moda ayudan a forjar el derecho constitucional en materia de mercado: cuando se emplean frmulas que exaltan el comportamiento civil y la capacidad profesional (Art, 33? de la Constitucin de Renania-Palatinado), o el rol ejemplar de los grandes benefactores de la humanidad, del desarrollo del Estado, de la economa, de la civilizacin y de la cultura (Art. 56, numeral 5, de la Constitucin de Assia), la legalidad y verdad (Art. 56, numeral 4 de la anterior) o, ms recientemente, los derechos humanos (Art. 72? de la Constitucin de Guatemala). El ethos de los derechos humanos no debera detenerse frente a latida econmica. La cultura econmica del Estado constitucional presupone un mnimo tico, entendido como principio de reciprocidad, el cual se ha afirmado en la cultura jurdica civilista (por ejemplo. en las clusulas generales sobre la moral y la buena fe) as como en la previsin de los delitos econmicos. Es necesario ser educados para todo esto y ello refuerza la tesis del mercado como parte del status civilis culturalis. 1.8 Perspectivas

El mercado y la economa de mercado constituyen actualmente un tema central interno, del derecho constitucional: Los textos de los clsicos, de SMITH a POPPER, aqu entendidos como textos constitucionales en sentido lato487, y los grados de evolucin en sentido restringido (en relacin a aquellos clsicos a los que van a menudo unidos), no proveen slo simples indicaciones problemticas. Ellos muestran en su conjunto que en la vida econmica estn en juego tanto una parte de la libertad cultural como tambin el bienestar general y la justicia. Demuestran, despus, cmo el Estado constitucional no crea espacios naturales, pero constituye mbitos culturales. En otros trminos: la sociedad pluralista se reconstituye constantemente tambin por e] modo en el cual ella crea, con el consenso tico-jurdico (que es tambin parte de la tica econmica), normas-cuadro e institutos jurdicos para la economa y los traduce seriamente en la legislacin ordinaria, y cmo hace efectivo el principio del Estado social (por ejemplo, en el derecho del trabajo y en el derecho social), de modo tal que la economa de mercado se pueda convertir, como aspecto del bien comn, en economa social de mercado. El mercado y la competencia significan mucho, pero no es todo, para la sociedad abierta. El horno oeconomicus es slo una verdad parcial. La apertura del proceso democrtico de formacin de la voluntad no puede ser falseada por el abuso del poder econmico. Las estructuras de divisin de poderes, trasladadas del Estado a la economa (por ejemplo, las leyes antitrust y las leyes sobre la concentracin de la prensa), deben ser funcionales a aquel proceso. En estos trminos, la poltica de la competencia se

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A este propsito, HABERLE., Klassikertexte im Verfassungsleben, 1981.

convierte en poltica democrtica y, al mismo tiempo, en un servicio para la economa social de mercado. La teora constitucional del mercado debe confrontarse hoy, no obstante cuanto hasta ahora se ha realizado, con nuevos desafos: la ecologa debe transformarse en economa dentro de una relacin de concordancia prctica, tal como ha sido indicado programticamente desde algunas previsiones normativas sobre los fines del Estado (vase el ltimo proyecto de Constitucin de Turingia de abril de 1993, donde en el Art. 38 se dispone que: El ordenamiento de la vida econmica debe corresponder a los principios fundamentales de una economa social de mercado vinculada al respecto de la ecologa). Adems, la democracia pluralista puede sobrevivir solamente si sabe colocarse, de modo responsable, frente a los desarrollos que se llevan a cabo en los nacientes Estados constitucionales de la Europa del Este, ayudando a los procesos de transformacin488. La teora constitucional del mercado, atemperada por los deberes sociales y por la obligacin del respeto del ambiente, debera convertirse en praxis constitucional vivida en mundo entero. As, el modelo euro-atlntico del Estado constitucional habra demostrado una vez ms que ste asume el valor de la dignidad del hombre como base cultural y antropolgica, que comprende la democracia pluralista como consecuencia organizativa de tal dignidad y que acta a favor de la justicia y del bien comn por el bienestar de las naciones, sin caer jams en el economicismo, El que, de otro lado, puede ser evitado gracias a la moralidad y a la idealizacin que caracterizan la convivencia republicana de los ciudadanos en (y en virtud de) un Estado constitucional. Por el contrario, el economicismo desprecia tambin aquello que los hombres de la Europa del Este han tentado en las (generalmente pacficas) revoluciones de 1989, habiendo quiz ya en mente una perspectiva cosmopolita pero, en todo caso, con consecuencias para toda la sociedad mundial.

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Vase mi Verfassungsentwicklungen in Osteuropa cit., pp. 169 y ss.

DECIMOCUARTA LECCIN LA CONSTITUCIN ECONMICA I CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 0008-2003-AI, de fecha 12 de noviembre de 2003. CASO ROBERTO NESTA BRERO Y MS DE 5000 CIUDADANOS Preguntas para el anlisis del caso 1) Qu implica la actuacin subsidiaria del Estado en la economa? 2) Cules son las libertades patrimoniales que garantizan el rgimen econmico de la Constitucin de 1993?

B) STC N. 0316-2011-PA, de fecha 22 de julio de 2012. CASO DRAGAS Preguntas para el anlisis del caso 1)Cul es el fundamento constitucional del la prohibicin de las dragas? 2) Cul es la va para la proteccin del derecho a un ambiente adecuado y equilibrado?

DECIMOQUINTA LECCIN LA CONSTITUCIN ECONMICA II

CONTENIDOS: La defensa de los derechos fundamentales en relacin con legtimos intereses econmicos, en sede constitucional.

LECTURA N. 15: SENZ DVALOS, Luis. La defensa del consumidor en el derecho constitucional. En: Revista Jurdica del Per, ao LIII, nm. 42, enero 2003, 25 pp.

LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

I). CONSIDERACIONES GENERALES. II). QUINES SON CONSUMIDORES?. III). LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR COMO PRINCIPIO Y COMO DERECHO. IV). LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR COMO DERECHO FUNDAMENTAL. ATRIBUTO GENRICO. MANIFESTACIONES INNOMINADAS. V). LOS CONTENIDOS LEGALES DE LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR. a) El derecho a la proteccin eficaz contra los productos y servicios que generan riesgo o peligro a la salud o seguridad fsica. b) El derecho a recibir informacin necesaria de los productos o servicios. c) El derecho de acceso al mercado. d) El derecho a la proteccin de los intereses econmicos. e) El derecho a la reparacin por daos y perjuicios. f) El derecho a la defensa corporativa del consumidor. g) El derecho a las amortizaciones anticipadas. VI). DE LA PROTECCIN LEGAL A LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL. VII). EL TRATAMIENTO DE LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN EL ANTE PROYECTO Y EL PROYECTO CONSTITUCIONAL.

I). CONSIDERACIONES GENERALES En los tiempos modernos y junto con las transformaciones que han venido experimentando los Estados489, los derechos econmicos han ido adquiriendo un rol protagnico difcilmente disputable. En efecto, si para las concepciones clsicas del constitucionalismo eran nicamente la libertad individual o los derechos polticos, los elementos fundamentales en torno de los cuales giraba el comportamiento del poder estatal, para nuestros das, y a raz de las exigencias impuestas por la realidad social y econmica, el Estado ha ido asumiendo otros roles igual de esenciales, aunque a la par, distintos de los histricamente tradicionales, tan distintos que lo que para ayer supona una actitud de tpico abstencionismo o pasividad, hoy en da significa, un compromiso de permanente actuacin o dinmica de poder, dentro de una lnea de organizacin que toda la doctrina no vacila en calificar de Estado Social de Derecho490. Naturalmente que aunque la consabida estructura del Estado moderno, puede asumir diversos matices, dependiendo en buena cuenta de la orientacin o postura ideolgica de sus gobernantes, la lgica termina siendo muy similar en uno u otro caso, pues de lo que se trata es de legitimar el uso del poder en aras de ciertos objetivos de bienestar, que son precisamente aquellos a los que se asocian los llamados derechos de tipo social y econmico. Ahora bien, esta realidad impuesta por la propia naturaleza del tambin llamado Estado de Bienestar tiene sin lugar a dudas entre uno de sus protagonistas principales, al ciudadano comn y corriente, concebido, no como un ente aislado de los agentes econmicos de produccin o prestacin sino en su relacin cotidiana y directa con aquellos. Son en rigor estos ltimos, los que al proveerle de los bienes o de los servicios que aquel necesita, terminan por convertirlo en un permanente o necesario dependiente, vale decir, en sujeto consumidor. A raz de esta posicin de sometimiento en la que se encuentra el individuo frente a los agentes econmicos dominantes del mercado, el derecho constitucional postula la presencia de una especfica obligacin estatal, consistente en dotarlo de una adecuada esfera de proteccin frente a los excesos o abusos generados en el marco de dicha relacin491. Es pues esta ltima la llamada proteccin del consumidor.
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Cfr. Manuel Garca Pelayo.- Las transformaciones del Estado contemporneo; Alianza Editorial; Madrid 1996. Sobre el particular la bibliografa es abundante, limitndonos a citar: Karl Dohering, Wolfgang Abendroth, Ernst Forsthoff.- El Estado Social; Centro de Estudios Constitucionales; Madrid 1986.Ernesto Benda.- El Estado Social de Derecho en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse, Hiede, Manual de Derecho Constitucional; Madrid 1996; Pgs. 487 y ss. Vale la pena precisar que la proteccin al consumidor por su propio sentido o por todo lo que implica debera ser un contenido propio del Estado social. Cfr. Adolfo Menndez Menendez.- La defensa del consumidor: Un principio general del derecho, en Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra; Tomo II; Editorial Civitas; Madrid 1991; Pgs. 1903-1904. Curiosamente, sin embargo, son los Estados liberales (o que se inspiran en tal modelo), los que lo asumen como una de sus banderas ms preciadas, quien sabe si en el nimo de compensar los excesos generados por la presencia del mercado. El caso peruano es sintomtico y hasta diramos contradictorio. En la Carta de 1979, la consabida proteccin no tuvo tanta acogida, como en cambio si la tuvo en la Carta de 1993, no obstante la diferente orientacin econmica existente entre ambas.

Con el presente trabajo, precisamente intentamos desarrollar algunos de los aspectos que entendemos como bsicos para la proteccin o tutela del personaje que aqu hemos descrito, a la luz de su posicin dentro de una tpica sociedad de consumo. Como es obvio, no busca agotar un tema de tan vasto alcance sino nicamente puntualizar, dentro de una visin necesariamente breve y an preliminar, algunos criterios que nos sugiere este tpico jurdico en el entendido de que por lo menos hasta la fecha, an no se tiene un tratamiento que pueda reputarse como suficiente en trminos constitucionales, ello muy a pesar de que sin duda exista una proteccin bastante destacable dentro del marco estrictamente legal. II). QUINES SON CONSUMIDORES? Un aspecto elemental del que se suele partir cuando se habla de la proteccin al consumidor es el de definir, a quien nos estamos refiriendo cuando apelamos a dicha categora. Una aproximacin razonada es la de establecer que en situacin de consumidor no puede encontrarse sino aquella persona que mantiene relaciones con cualquier agente proveedor (independientemente de su carcter pblico o privado) sea en calidad de receptor o beneficiario de productos, sea en condicin de destinatario de alguna forma de servicio492. Si nos limitamos al modo como ha sido concebida la posicin del consumidor en nuestra vigente Constitucin, la verdad que no encontramos una aproximacin muy certera que digamos, simplemente porque se parte del supuesto de que lo fundamental es la consabida proteccin independientemente quien fuere el beneficiario de la misma. Afortunadamente esta omisin, en alguna forma ha sido subsanada en via infra la par que pre constitucional, pues conforme al Artculo 3 del Decreto Legislativo N 716 o Ley sobre Proteccin al Consumidor493, se entiende por consumidores o usuarios a Las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios.

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Uno de los problemas con el que se enfrenta toda definicin de consumidor, es el relativo a la fuente de la que obtiene los productos o servicios. Algunos autores, suelen asociar aquella a la empresa, sin embargo, y aunque la realidad indique que ello ocurre en la mayora de los casos no siempre es as. Un individuo comn y corriente, podra por ejemplo, sin necesidad de ninguna ficcin legal (digamos, empresa individual) convertirse en proveedor de los propios productos que fabrica o de los servicios que ofrece. En tales circunstancias la relacin del consumidor no es pues con una empresa, sino con una simple persona, aunque a la larga y por la propia naturaleza tuitiva del sistema jurdico, le convenga a este ltimo convertirse en aquella. Esta norma que data del 07-11-91, fue dada en un contexto de cambios econmicos, que ya se vislumbraban desde antes de la Constitucin de 1993. Lo dicho, sin embargo, no significa, que dicha norma haya sido extraa a la Carta de 1979, pues conforme lo estableci el texto inicial del Artculo 2 del Decreto Legislativo 716 La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado establecido por el Artculo 115 de la Constitucin Poltica del Per (referido a la Carta de 1979), habindose retocado dicho texto mediante el Artculo 1 de la Ley N 27251 ( del 07-01-2000) que lo ha dejado en los siguientes trminos: La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado establecido en el Captulo I, del rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido ms favorable para el consumidor.

De esta forma queda claro que el consumidor no es cualquier individuo, sino aquel vinculado a los agentes proveedores dentro de un contexto de relaciones generadas por el mercado y por las necesidades evidentes que aquel impone y que por correlato exigen, cierto intervencionismo del Estado en aras de garantizar su correcto desenvolvimiento494. III). LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR COMO PRINCIPIO Y COMO DERECHO. Mucho se ha venido discutiendo acerca de la naturaleza jurdica de la defensa del consumidor495. Como veremos inmediatamente hay quienes consideran que se trata solamente de un principio o valor constitucional y como tal nicamente circunscrito a servir de pauta o fuente de orientacin interpretativa. Por el contrario, hay quienes sostienen que se trata de un autntico derecho subjetivo con todas las caractersticas de exigibilidad que aquel supone. Quienes consideran que la proteccin al consumidor adquiere los ribetes de un principio jurdico, se basan en el hecho de que con su proclamacin o reconocimiento constitucional, no se est incorporando una atribucin del individuo capaz de generar una obligacin o respuesta inmediata de parte del Estado por lo menos desde la perspectiva del derecho constitucional496. Simplemente se esta proclamando una directriz que al Estado le corresponde promover, segn el juego de discrecionalidades y optimizaciones que toda medida de gobierno supone. As, la proteccin del consumidor es ms una norma de carcter objetivo, antes que un evidente como inobjetable inters subjetivo. Quienes por el contrario estiman que se trata de un derecho, apelan a la idea de que la Constitucin no puede reconocer sin ms la existencia de obligaciones del Estado incapaces de aparejar consigo, un grado elemental de exigibilidad. Por lo mismo en la medida que estas obligaciones se dirigen a un beneficiario en concreto que es el ciudadano consumidor, es imposible que no se pueda gestar la opcin de un reclamo legtimo frente a situaciones que transgreden o desconocen aquello que directamente les incumbe o les afecta497. Por consiguiente, cuando la Constitucin reconoce la defensa del consumidor, imprime de potencialidad a quien se encuentra en dicha situacin a los efectos de invocar el respeto por un contenido esencial mnimo o elemental de dicha categoria.

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Cfr. Enrique Bernales Ballesteros (con la colaboracin de Alberto Otrola Pearanda.- La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado; Instituto Constitucin y Sociedad & Editora RAO S.R.L.; Lima 1999; Pg. 371. No obstante, cabra precisar que a juicio de quienes elaboraron nuestra vigente Constitucin, la lgica de proteccin no busca tanto controlar estatalmente el mercado, sino promover el que sea el propio usuario el que tome conciencia de sus derechos como consumidor. Sobre el particular puede verse: Carlos Torres y Torres Lara.- La Constitucin Econmica en el Per (La economa segn la Constitucin del 93); Desarrollo y Paz Editores; Lima 1994; Pgs. 4142. Cfr. Adolfo Menndez Menndez.- La defensa del consumidor: Un principio General del Derecho; en Estudios sobre la Constitucin Espaola.....; Pgs. 1906-1907. Cfr. Adolfo J. Sequeira Martn.- Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Econmico; en Revista Espaola de Derecho Constitucional; Ao 4; N 10; Enero-Abril de 1984; Centro de Estudios Constitucionales; Madrid; Pgs. 93-94 y 104. Cfr. Julio Durand Carrin.- Tutela jurdica del Consumidor y de la Competencia; Editorial San Marcos; Lima 1995; Pgs. 40-41.

Por nuestra parte consideramos que cuando la Constitucin establece la defensa en el inters de los consumidores, esta ubicndose en una perspectiva de tipo bilateral, es decir, esta reconociendo que se trata no slo de un principio sino de un autntico derecho fundamental. Como lo primero, efectivamente permite orientar el comportamiento del Estado en una determinada direccin o sobre la base de ciertos supuestos de actuacin; como lo segundo, otorga a la persona una facultad de invocacin a la par que de exigencia, an cuando esta ltima y como lo veremos un poco ms adelante, termine siendo en la mayora de los casos, fundamentalmente legal, antes que constitucional. El admitir sin embargo, este doble carcter, plantea algunos problemas de fundamentacin, sobre todo por lo que respecta al tema de los derechos constitucionales. IV). LA PROTECCIN DEL FUNDAMENTAL. ATRIBUTO INNOMINADAS. CONSUMIDOR GENRICO. COMO DERECHO MANIFESTACIONES

An cuando es aceptable que la proteccin del consumidor pueda invocarse a ttulo de derecho, en lo que no existe una idea muy precisa, es en lo relativo a los alcances y eventuales lmites que el mismo pueda suponer. En otros trminos y si bien se acepta que el Estado tenga una obligacin de tutela respecto de los consumidores, y que la misma tenga ciertos elementos o componentes esenciales, no existe uniformidad acerca de la totalidad de reas que tal esfera de proteccin pueda, eventualmente, llegar a comprender. La Constitucin de 1993, recordemos, establece en su Artculo 65 que El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentren a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin. Naturalmente que si partimos de la lectura del glosado dispositivo, no se puede ignorar que la Constitucin proporciona ciertos criterios de concretizacin como los concernientes con la informacin, la salud, y la seguridad de los consumidores498. No obstante, siendo estos criterios bastante importantes, no creemos que puedan ser los nicos que traduzcan la real dimensin de la defensa del consumidor. En la Constitucin hay diferentes casos de atributos que siendo genricos en su naturaleza y an admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, no suponen un numerus clausus cerrado a otras expresiones sucedneas del mismo499. Por otra parte, tampoco hay que olvidar que en materia de interpretacin a los derechos de la persona, el raciocinio no tiene porque ser restrictivo, sino al contrario, permisiblemente extensivo. Consecuentemente si nos limitramos a
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Estos criterios, valga la pena sealar, estaban ausentes en la Carta de 1979, cuyo Artculo 110 nicamente se limitaba a enunciar entre diversos objetivos del Estado, que ste ...defiende el inters de los consumidores. De manera pues, que respecto de ste especfico aspecto, puede decirse, que sin ser perfecto, el modelo de la Carta de 1993, es indudablemente superior. Un ejemplo tpico lo tenemos en el caso del debido proceso y las manifestaciones explcitas e implcitas que aqul supone.

concebir los criterios enunciados por la Constitucin, como todo lo que nica y exclusivamente puede llegar a comprender la proteccin del consumidor, estaramos ofreciendo una visin parcial o francamente equvoca de la realidad y como no, de la totalidad de exigencias concurrentes al status de dicho personaje. Por consiguiente, consideramos que los derechos legales reconocidos por la Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto Legislativo N 716), no empero que derivan de una norma pre constitucional, juegan un papel verdaderamente gravitante, pues permiten considerar que la proteccin al consumidor no slo anda identificada con aquellos rubros a los que directamente se refiere la Carta Poltica (informacin, salud y seguridad), sino que comprende otros tantos, igual de trascendentes, y a los que por ende se hace necesario otorgar igual atencin, como los relativos al acceso al mercado, la proteccin de los intereses econmicos, la reparacin por daos y perjuicios y por supuesto, la defensa corporativa de los intereses del consumidor. Naturalmente no faltar quienes puedan objetar la importancia de estos derechos apelando al argumento (por dems formalista) de la posicin legal que ocupan; sin embargo somos de la idea que a tal aseveracin, no procede sino anteponerle la lgica del sustento fundamentalista que acompaa a dichos atributos a partir de la propia constatacin que el individuo realiza de los beneficios que con su reconocimiento y ejercicio, obtiene. Esto ltimo resulta a nuestro juicio sumamente importante, porque el hecho de que determinados atributos hayan sido generados por la ley, no les resta en lo ms mnimo su carcter de fundamentalidad, habida cuenta que no slo pertenecen o se desprenden del contenido esencial de la llamada proteccin al consumidor, sino que en ltimo termino su individualizacin puede obtenerse a partir de una construccin sustentada en la teora de los derechos innominados a la que con acierto conduce el Artculo 3 de nuestra Carta fundamental500. En sintona con esta lgica, queda claro entonces que la existencia legal de manifestaciones del derecho a la proteccin del consumidor, no tiene porque obstaculizar el que las mismas puedan asumirse como autnticos derechos constitucionales501 y que por tanto se pueda predicar la necesidad (aunque la realidad no lo venga reflejando de ese modo) de una proteccin jurisdiccional ms all del mbito meramente administrativo que, como veremos ms adelante, es el que otorga la ley. V). LOS CONTENIDOS LEGALES DE LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Como se ha sealado precedentemente, el reconocimiento constitucional de la proteccin al consumidor, consigna objetivamente tres sectores o mbitos de actuacin: la informacin, la salud y la seguridad. El Artculo 5 del Decreto Legislativo N 716 les otorga desarrollo a estos como a otros, por va del reconocimiento de una serie de

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Cfr. Luis Senz Dvalos.- La clusula de los derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; en Revista Bibliotecal; Ao 2; N 3; Noviembre del 2001; Colegio de Abogados de Lima; Pgs. 392-395. Cfr. Jos Ovalle Favela.- Los derechos fundamentales y el Estado: La proteccin al consumidor; Texto de la Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional; Mxico 2002.

derechos, cuyos alcances vendran a configurar buena parte del contenido de la referida proteccin. Los derechos a los que nos referimos, son en rigor: a). El derecho a la proteccin eficaz contra los productos y servicios que generan riesgo o peligro a la salud o seguridad fsica. Este atributo, supone un deber de resguardo por parte de la autoridad, respecto de la existencia de bienes de consumo o actividades de servicio que en alguna forma puedan colocar en riesgo o peligro ya sea la salud o la seguridad de las personas. Dicho deber puede ir desde la prevencin (evitar la tenencia, circulacin o libre desarrollo), hasta la represin (sancionando)502 e indudablemente puede abarcar una serie de supuestos de diversa intensidad, no en vano la norma distingue entre riesgo y peligro, distincin aparentemente sutil, pero que en el fondo quiere indicar los grados de culpa en el comportamiento u omisin lesivos al inters del consumidor. La casustica sobre el particular es aqu verdaderamente abundante y puede ir asociada a diversos supuestos, tanto en materia de bienes como de servicios. En el primer caso, podemos pensar en aquellos productos alimenticios que se busca vender a sabiendas de haber vencido su periodo de efectividad nutricional (riesgo) o de aquellos que se hace circular sin importar su estado de descomposicin (peligro). En el segundo supuesto podemos estar cuando un chofer de microbs conduce tal vehculo sin tener la licencia adecuada (comportamiento riesgoso) o cuando el mismo personaje conduce en estado de ebriedad (lo que le otorga a su comportamiento un carcter absolutamente peligroso y hasta delictivo)503. Vale la pena indicar que conforme a la normatividad que nos rige, la situacin de riesgo o de peligro en el producto o servicio ofrecido al consumidor, debe aparecer objetivamente como tal en condiciones normales o previsibles, pues es evidente que si un producto que rene todas las condiciones necesarias para su consumo, causa un perjuicio a la salud por alguna circunstancia exgena (contaminacin, por ejemplo) los lmites de la eventual responsabilidad podran variar por lo menos en cuanto a su intensidad y eventual destinatario. Lo mismo puede decirse para el caso de los servicios, aunque en este caso, el margen de subjetividad resulte normalmente mucho ms intenso y por ende se haga necesario ponderar la regla de las susodichas condiciones (por ejemplo, si un servicio que normalmente es tomado como de diversin o entretenimiento, resulta peligroso al no haberse indicado con la precisin debida las reglas a seguir por los usuarios). Esto ltimo, como veremos enseguida, se complementa con la regla de la informacin. b). El derecho a recibir la informacin necesaria de los productos o servicios.

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Cfr. Adolfo J. Sequeira Martn.- Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Econmico; en Revista Espaola de Derecho Constitucional; N 10; Pg. 105.- Gabriel A. Stiglitz.- Proteccin Jurdica del Consumidor; Ediciones Depalma; Buenos Aires 1990; Pags. 7-9. Cabe precisar que cuando la gravedad de un comportamiento origina consecuencias penales, deber distinguirse, en aras de los bienes jurdicos objeto de tutela, el tipo sancin a aplicarse (penal, administrativa, etc). Ello con el objeto de evitar sanciones que puedan entenderse como contrarias al principio non bis in idem. Sobre el particular, el citado estudio de Adolfo Sequeira Martn.Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Econmico; Pgs. 106 -107.

El atributo referido, resulta indudablemente vital si lo que se pretende es proteger de forma adecuada al consumidor. Los productos o servicios normalmente son objeto de propaganda o difusin como medio de facilitar su adecuada circulacin por va del mercado. Sin embargo, ste ltimo no es, por lo menos para aquellas economas eminentemente liberales, un instrumento de ayuda inmediata del consumidor, sino bsicamente un elemento de materializacin o efectividad en la colocacin del producto o del servicio. Lo esencial, en otras palabras, termina siendo el inters del productor o del distribuidor, antes que del usuario consumidor. Por esta misma razn, cuando un producto o un servicio se oferta slo se busca exaltar los detalles (virtudes) que al productor o al distribuidor le conviene para lograr su cometido y no tanto as lo que eventualmente pueda obtener como efectivo beneficio el usuario504. En este contexto y en la necesidad de ponderar adecuadamente los intereses del consumidor, es que aparece el derecho a la informacin bsica al que aqu nos referimos. Con l, se pretende exigir que cada producto o cada servicio que se oferta, necesariamente deba ir acompaado de un conjunto de datos esenciales o mnimos que proporcionen al destinatario de los mismos la absoluta certeza de los beneficios que realmente puede obtener505. No se trata, por consiguiente, de maximizar las ventajas sino de describir los elementos que conducen a considerar que el producto o el servicio realmente sirve a los objetivos que el consumidor pretende. As por ejemplo, un producto alimenticio ser capaz de causar conviccin en una persona que busca adquirir algo nutritivo, no porque se le diga que con l va a volverse ms fuerte y saludable, sino en la medida en que se le informe acerca de los elementos protenicos y vitamnicos que aquel posea, el tiempo de duracin de dicho producto, los lmites respecto de su consumo, la empresa que lo produce y otras variables, igual de determinantes en la decisin del usuario. Para este cometido, sin duda ser de vital importancia la presencia de aquella fuente de datos llamada etiquetado506, precisamente porque a travs de la misma quedar sentada una inobjetable constancia o garanta objetiva de aquello que efectivamente se ofrece. Cuando se trata de servicios, el tratamiento informativo viene representado, por las condiciones contractuales acordadas entre el usuario y la persona o empresa que se las brinda. En torno de ellas, se entiende que debe regir la regla de la buena fe de quien ofrece el servicio y la objetividad mnima en lo que se informa507. Con esta lgica (y por lo menos en teora) se busca evitar que la desinformacin o la informacin parcial conduzca al consumidor a decisiones equivocadas. c). El derecho de acceso al mercado. Como es bien sabido, el mercado representa un instrumento de circulacin y oferta de bienes y servicios. Usualmente debera ser plenamente libre, pero dicha aspiracin que sin duda se cumple en la mayora de los casos, a veces encuentra su escollo en la presencia de los llamados monopolios, que impiden que ciertos productos o servicios,
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Cfr. Alfredo Quispe Correa.- La Constitucin Econmica; Grfica Horizonte; Lima 2002; Pgs. 6970. Cfr. Gabriel A. Stiglitz.- Proteccin Jurdica del Consumidor; Pag. 45.- Julio Durant Carrin.Tutela Jurdica del Consumidor y de la Competencia; Pg. 55. Cfr. Adolfo J. Sequeira Martn.- Defensa del consumidor y Derecho Constitucional Econmico; Pgs. 115-116. Cfr. Marcial Rubio Correa.- Estudio de la Constitucin Poltica de 1993; Tomo III; Pontificia Universidad Catlica del Per; Fondo Editorial 1999; Lima; Pg. 321.

siquiera puedan llegar al mercado, o que pese a lograrlo, terminen por periclitar frente a verdaderos monstruos de la publicidad. La idea con el atributo que comentamos supone que el consumidor pueda en la practica acceder a un mercado absolutamente amplio e ilimitado, un mercado donde los productos y servicios puedan competir libremente y, por consecuencia de ello, se haga viable optar por escoger entre un sin fin alternativas de acuerdo a diversas condiciones, como podra ser el precio, la calidad, la duracin, la cantidad, etc. 508 Si por ejemplo el usuario requiere de un producto de limpieza, la lgica de este derecho indica, que el mercado debe ofrecerle todas aquellas alternativas existentes que le permitan satisfacer dicha necesidad. Igual ocurre si se trata de un servicio. Suponiendo que lo que el usuario persiga sea un inters preferente, el mercado deber proporcionarle, las alternativas que su mejor provecho convenga. d). El derecho a la proteccin de los intereses econmicos. El atributo en referencia implica una tutela del consumidor en toda relacin comercial o contractual. Se trata, en otras palabras, de impedir que al momento de celebrar un acuerdo mediante el que se adquiere productos o se obtiene servicios, o incluso, durante su propia ejecucin, la parte ofertante resulte desproporcionadamente privilegiada, sea por desinformacin del propio consumidor, sea por abuso de posiciones manifiestamente dominantes509. La regla descrita, no empero, tiene como principal escollo, aquellas situaciones en la que los contratos pueden eventualmente verse afectados no por decisin de la parte ofertante, sino porque es el propio Estado el que a travs del ejercicio de su ius imperium, pretende modificar o alterar las reglas contractuales aplicando criterios que no fueron materia de previsin en el acuerdo original. Esto se observa sobre todo en los casos en los que es directamente aqul el que ofrece productos o brinda servicios. En tales circunstancias, indudablemente, lo ideal es garantizar el inters del consumidor apelando a ciertos principios jurdicos, como los derechos legalmente obtenidos, el principio de irretroactividad de las normas jurdicas, etc. e). El derecho a la reparacin por daos y perjuicios. Vinculado con cada uno de los derechos precedentes, la reparacin por daos y perjuicios, aparece como el ltimo crculo de proteccin. All donde el consumidor irremediablemente se ha visto perjudicado por algn acto u omisin en las relaciones de adquisicin de bienes o de servicios, el Estado ha de proveerle la posibilidad no slo de reclamar sino de obtener un resarcimiento proporcional al dao infringido510.

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Cfr- Julio Durant Carrin.- Tutela Jurdica del Consumidor...; Pgs. 57-58.- Marcial Rubio Correa.- Estudio de la Constitucin Poltica de 1993 ; Tomo III; Pg. 322. Cfr. Gabriel A. Stiglitz.- Proteccin Jurdica...; Pgs. 25 y ss.- Eduardo Polo.- Proteccin del contratante dbil y condiciones generales de los contratos; Editorial Cvitas; Madrid 1990; Pgs. 25 y ss.- Adolfo J. Sequeira Martn.- Defensa del consumidor y Derecho...; Pgs. 107 -112. Julio Durand Carrin.- Tutela Jurdica del Consumidor...; Pgs. 61-62. Cabe sealar que la responsabilidad por los daos al consumidor puede acarrear diversos mbitos, incluyendo como es obvio el del propio profesional que brinda sus servicios en forma deficiente. Sobre este extremo: Juan Espinoza Espinoza.- Derecho de la Responsabilidad Civil; Gaceta Jurdica; Lima 2002; Pgs. 447 y ss.

Indudablemente que de no existir esta consecuencia resarcitoria, la proteccin del consumidor quedara notoriamente relegada o prcticamente desnaturalizada. Sin embargo, no debe pensarse que los lmites de la reparacin dependen de un estndar meramente simblico. Si somos consecuentes con la idea de fomentar una cultura de autntico respeto, creemos que toda reparacin debe representar una efectiva compensacin al afectado a la par que una ejemplar sancin para el negligente. En aquellos estados que, por el contrario, el tratamiento resarcitorio se limita a constituirse como una simple llamada de atencin que sabe ms a benevolencia que a verdadero castigo, lo nico que se promueve es una tendencia a la irresponsabilidad absoluta, cuando no la presencia de formulas de clculo o costo-beneficio de los eventuales infractores511. Nuestro pas es lamentablemente ejemplo sintomtico de estos vicios, bastando con observar, el tratamiento que el poder Judicial dispensa al tema de las reparaciones para comprobarlo. Debe en todo caso puntualizarse que la reparacin a la que aqu nos referimos, supone diversas variantes que bien pueden consistir en la devolucin del dinero pagado, la sustitucin del producto o servicio, o incluso y en caso ms graves, la indemnizacin. f). El derecho a la defensa corporativa del consumidor. Se suele decir que el consumidor es un elemento microscpico frente a una aplastante mega organizacin del mercado. La realidad, tiende a constatar esta apreciacin, cuando se observa que frente a un reclamo individual por un servicio mal dispensado o un producto en deficientes condiciones, la publicidad no le presta menor la atencin a la parte afectada como en cambio si se la otorga a los beneficios del ofertante. Naturalmente pueden haber excepciones, pero las mismas no hacen sino confirmar la regla: El consumidor es decididamente la parte ms dbil. Frente a ello, es un hecho inobjetable que la posibilidad de una defensa de tipo corporativo, es decir, una defensa de los consumidores asumida por entidades de representacin colectiva, sean estas pblicas o privadas, contribuye en forma decidida a equiparar los desequilibrios propios de las relaciones econmicas entabladas entre consumidor y ofertante512. Cabe precisar que cuando las entidades de representacin son de carcter pblico, existe, por decirlo de algn modo, una suerte de mejor compromiso de tutela pues el Estado asume un rol ms activo en defensa de los consumidores que aquel que pudiera esperarse de aquellos modelos en los que la proteccin del consumidor mediante organizaciones representativas de sus intereses, se deja librada a la libre discrecionalidad de aquellos. Esto naturalmente no significa que la representacin corporativa de tipo privado sea desventajosa, pero si una cierta mejor coherencia del sistema de proteccin. En nuestro pas, por cierto, existen ambas opciones y por ende los consumidores pueden organizarse libremente en funcin de los intereses que les son comunes, al igual como existen entidades estatales513 como el INDECOPI (Instituto
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Cfr. Marcial Rubio Correa.- Estudio de la Constitucin Poltica...; Pg. 323. Cfr. Jean M. Rothman.- Organismos de proteccin de los consumidores y aplicacin del derecho de consumo, en Gabriel A Stiglitz (Director) Defensa de los consumidores de productos y servicios; ; Ediciones La Roca; Buenos Aires 2001; Pgs. 281 y ss.- Adolfo J. Sequeira Martn.Defensa del consumidor y Derecho...; Pgs. 117 -118. Cfr. Marcial Rubio Correa.- Estudio de la Constitucin Poltica...; Pgs. 323-325.

Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual) quien, a travs de su Comisin de Proteccin al Consumidor, tiene por funcin el actuar en defensa irrestricta de los derechos de aqul. A dicha institucin, valga sealar, se han ido sumando otras por especialidad como el OSINERG (Organo Supervisor de Inversin en Energa), el OSIPTEL (Organo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones), el OSITRAM (Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Transporte Pblico), etc; sin omitir, claro est, a la propia Defensora del Pueblo quien por mandato de la Constitucin y su Ley Orgnica acta supervisando la prestacin de los servicios pblicos. Conviene sealar, por lo dems, que el derecho a la defensa corporativa sintoniza plenamente con la teora de los intereses difusos514, habida cuenta que la posicin que ocupa el consumidor es en buena medida indeterminada y por tanto no existe una formula matemtica (ms all de los parmetros que establece su posicin como destinatario final de productos y servicios) que permita describir todas las circunstancias en las que se estara cumpliendo con dicho rol. El Estado, por tanto, prefiere reconocerle una proteccin genrica (difusa) que ya corresponder ejercerla a ttulo concretizado, a las organizaciones representativas de sus intereses515 en la forma que aqu se ha detallado. g). El derecho a las amortizaciones anticipadas. Este ltimo atributo viene a ser un agregado efectuado mediante el Artculo 2) de la Ley N 27251. Con el mismo se quiere indicar que tras realizadas determinadas operaciones de crdito que supongan la adquisicin de obligaciones econmicas, el deudor tiene el derecho de efectuar por anticipado el pago total o parcial de las mismas, es decir, antes del cumplimiento de los trminos establecidos en el calendario, situacin que por otra parte viene a su vez acompaada por la correspondiente liquidacin de intereses al da de pago incluyendo los gastos derivados de las clusulas contractuales acordadas entre las partes. Se trata por consiguiente, de una previsin que busca evitar el abuso que ciertas entidades de crdito realizan so pretexto de algn prstamo o financiamiento, otorgndole al deudor la posibilidad de amortizar sus obligaciones econmicas de modo adelantado. Sin embargo, y aunque la intencin de la norma es positiva, parece que la realidad tiende a trastocarla, pues muchas entidades bancarias, la vienen reinterpretando por el lado del tratamiento que dispensan a los intereses, buscando bajo diversas formas y mtodos la exclusin de los mismos de la poltica de pagos anticipados, con lo cual en el fondo no estn haciendo otra cosa que eludir o distorsionar los alcances reales que persigue la norma. VI). DE LA PROTECCIN LEGAL A LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL. Si bien es un hecho inobjetable que el tratamiento jurdico otorgado a la defensa del consumidor, representa un avance importante, tanto por lo que respecta a la concretizacin de los contenidos que supone tal derecho, como por lo que se refiere al
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Cfr. Francisco Fernndez Segado.- La Dogmtica de los Derechos Humanos; Ediciones Jurdicas; Lima 1994; Pgs. 287 y ss. Defensa que podr ser colectiva (un grupo individualizado de consumidores) o simplemente difusa (los consumidores en general) segn la forma como la misma se encuentre orientada.

reconocimiento de medios de proteccin legal, destinados a consolidar sus intereses, creemos, como ya lo hemos adelantado, que an resulta insuficiente. Asumimos naturalmente que el hecho de que existan instituciones de defensa del consumidor es un sntoma bastante positivo que denota un compromiso del Estado no slo respecto de un derecho que, como hemos visto, resulta bsico a la luz de la realidad econmica que vivimos, sino de un principio objetivo al que nuestro ordenamiento le reconoce un protagonismo indudable en direccin a la poltica econmica estatal y al comportamiento de los agentes econmicos, pero es indudable que si pensramos que con ello ya tiene el consumidor asegurada una ptima o inmejorable posicin y que por tanto, no se requiere profundizar mayores esfuerzos en su beneficio, no estaramos haciendo otra cosa que engaarnos a nosotros mismos. A diferencia de aquellos que piensan que el consumidor retiene ciertos privilegios, por el hecho de que formalmente goza de algunas posibilidades de control sobre la efectividad del mercado516, nosotros insistimos que sigue siendo la parte ms dbil y como tal la ms afectada a la hora de negociar con el proveedor de un producto o servicio517. Ignorar la diferencia de capacidades y opciones que ambos tienen para lograr sus propsitos u objetivos es simplemente, tapar el sol con un dedo, so pretexto de un mero formalismo legal. Ante ello, indudablemente, no se nos viene a la mente otra cosa que postular la necesidad de optimizar mejores instrumentos para su defensa en aquellos casos en que la propia circunstancia o la necesidad as lo amerite. La proteccin legal que sin duda es ventajosa en aquellos supuestos en que el consumidor decide recorrer instancias administrativas en aras de lograr resultados a mediano plazo, no lo es tanto o simplemente se torna impracticable en aquellos casos en que el consumidor necesita de una urgente o inmediata respuesta. Un ejemplo puede graficarnos la idea: Si una medicina, es expedida en nfimas condiciones de calidad pero su presunta desventaja requiere un mnimo de discusin, el usuario, cuya salud o la de su familia no debera esperar los resultados de una dilatada controversia, termina sin embargo por perjudicarse cuando carece de medios econmicos como para dispensarse un medicamento que, por el contrario, si se encuentre en ptimas condiciones Deber esperar que su salud o la de sus familiares se agrave, para recin obtener la posibilidad de un resarcimiento?. Vayamos a otros ejemplos: El usuario de un servicio de agua potable, reclama por la presencia de cobros indebidos o excesivos en relacin con el consumo que realiza. La empresa servidora, en actitud que no nos resulta extraa y al margen de que exista o no reclamo, simplemente procede a cortar el servicio si no se cancela en tiempo oportuno.
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Manuel de la Puente y Lavalle.- Las clusulas generales de contratacin y la proteccin al consumidor; en Themis. Revista de Derecho; Segunda Epoca; Lima 1995; N 31; Pgs. 15-18.Yuri Vega Mere.- Consumidor, contrato y sociedad post industrial; Universidad de Lima; Fondo de Desarrollo Editorial; Lima 1998; Pgs. 56-58 y 71-75. Cfr. Eduardo Polo.- Proteccin del contratante dbil y condiciones generales de los contratos; Pags. 35 y ss.- Gabriel Stiglitz.- La Funcin del Estado para la proteccin del consumidor, en Gabriel Stiglitz (Director) Defensa de los consumidores de productos y servicios; Pgs. 115-116.Julio Durant Carrin.- Tutela Jurdica del Consumidor...; Pg. 52.- Alfredo Quispe Correa.- La Constitucin Econmica; Pg. 70. Por otra parte, el propio constituyente fue conciente de la posicin de desventaja en la que sintomticamente se ha encontrado el consumidor. Sobre el particular: Carlos Torres y Torres Lara.- La Constitucin econmica en el Per (La economa segn la Constitucin de 1993); Pg. 42.

Habr que esperar, el objetivo pronunciamiento de la empresa servidora, para recin gozar de un elemento tan vital para la subsistencia, como lo es sin duda, el agua potable? Que hacer, diran muchos, con aquellos servicios aparentemente ptimos que dicen brindar algunas clnicas privadas, cuando la atencin que dispensan no se compensa en lo absoluto con los estndares de atencin que ofrecen sus propagandas? Hay que esperar un reclamo de tipo administrativo, cuando la salud requiere una pronta y efectiva atencin? Las hiptesis de trabajo podran, sin lugar a dudas, seguir multiplicndose, pero lo que en el fondo queremos sealar, es que a nuestro juicio, hay ciertos casos en que el reclamo del usuario no se compensa en lo absoluto con las previsiones establecidas por la ley, naturalmente no porque estas no tengan un buen objetivo, sino porque las mismas, en estos especficos casos, se tornan carentes de toda efectividad prctica, ya sea por su prolongado y hasta veces oneroso trmite (lo que incluso atenta contra el principio de igualdad) ya sea porque el derecho reclamado corre riesgos de irreparabilidad o mayor agravamiento. Precisamente porque as pensamos y porque la realidad parece corroborar lo que decimos, somos de la opinin que en supuestos como los descritos, evidentemente excepcionales, pero no por ello, imposibles de acontecer, debe habilitarse la posibilidad de una proteccin constitucional directa, es decir, una proteccin de orden procesal constitucional, como la que por ejemplo pueda dispensar el proceso constitucional de amparo, especficamente por lo que respecta a la medida cautelar que aquel posee518. El asumir esta postura, naturalmente, ofrece ciertos aspectos opinables que merecen esclarecerse. No faltar quien diga, entre otras cosas, que los derechos objeto de tutela no son constitucionales sino legales, quien seale que la proteccin directa de atributos cuya determinacin requiere de probanza o mnima certeza se contrapone con el carcter sumario del amparo o, quien afirme que el proceso constitucional no puede ser un mecanismo de tutela de normas de contenido fundamentalmente econmico. Por encima de tales aseveraciones, somos de la idea, que cada una de ellas puede ser perfectamente respondida en base a criterios estrictamente constitucionales. a). Que los derechos relativos al consumidor sean en las ms de las veces legales, no les resta su carcter fundamental pues como ya lo hemos anticipado anteriormente, se les puede incorporar a la condicin de derechos constitucionales no enumerados o a la de manifestaciones no enumeradas de derechos que si lo estn519. Por consiguiente, y dada la naturaleza de urgencia o necesidad en la que se pueden encontrar tales atributos, la lgica de proteccin al consumidor, habr de imponer una tutela constitucional pronta y
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A pesar de que puede resultar relativamente osada la propuesta de un amparo en defensa de derechos del consumidor para ciertos casos, no creemos que tampoco pueda resultar inadmisible en trminos jurdicos. En Argentina, por ejemplo, la jurisprudencia ha admitido algunos supuestos de procedencia del amparo en base a determinadas circunstancias y conforme a especficas pautas. Sobre el particular: Carlos A. Echevesti.- El servicio pblico. Los derechos del usuario. La motorizacin por la va del amparo y la reciente Ley de Proteccin al Consumidor, en Gabr iel Stiglitz (Director) Defensa de los consumidores de productos y servicios; Pgs. 260 y ss. Cfr. Luis Senz Dvalos.- La clusula de los derechos noi enumerados y su aplicacin...; en Revista Bibliotecal; N 3; Pgs. 395-396.

eficaz, esencialmente consistente en la restauracin de las cosas al estado anterior a la violacin del atributo reclamado. En este contexto, habr que distinguir que el objeto del proceso constitucional no ser, obviamente, la determinacin de responsabilidades de ndole civil, penal o an administrativa (lo que queda librado al marco de la ley), sino la presencia o no de transgresiones a los bienes constitucionales que implcitamente puedan deducirse de la consabida clusula de proteccin. Por consiguiente el resultado del juicio constitucional, tras la determinacin de la consabida transgresin, podr consistir, segn el caso, en la devolucin de dinero, la sustitucin de producto, el ofrecimiento de un servicio alterno, etc. b) En lo que respecta al segundo cuestionamiento que hemos graficado, consideramos, que el carcter eventualmente controvertible que pueda suponer el demostrar una lesin a los intereses del consumidor, no supone en lo absoluto el que no se le pueda dispensar proteccin constitucional cuando la urgencia as lo justifica. Naturalmente hay que ser objetivos en reconocer que no todo reclamo por afectaciones al consumidor supone la necesidad de una inmediata respuesta. Sea porque lo que se pide requiere la actuacin de medios probatorios idneos, sea porque el propio consumidor no resulta afectado por la duracin del tramite ordinario de reclamo. Sin embargo, an a sabiendas de que en la mayora de los casos no se hace necesaria ni tampoco adecuada, la va constitucional, existen supuestos excepcionales en los que reiteramos, la urgencia e inmediata respuesta, se constituye en una necesidad impostergable. En tales casos, resulta indudable que la violacin aparece tan manifiesta o tan evidente, que hablar de periodo de prueba sabe ms a entorpecimiento que a un diligente esclarecimiento de las cosas. Por lo tanto postular el tipo de proteccin sealada, ms que desvirtuar el sistema de mecanismos procesales existente, lo torna ms acorde con el esquema que, de antemano, la propia Constitucin enuncia. c). Por ltimo y por lo que concierne a la tercera objecin, asumimos que el hecho de que la naturaleza de la proteccin al consumidor responda a un ingrediente inobjetablemente econmico, no significa que pueda predicarse respecto de su alcance jurdico, la conocida y poco atractiva teora de las normas carentes de aplicacin inmediata. En efecto, an cuando se suele discutir respecto de la existencia de normas constitucionales operativas y programticas520, querindose indicar que con las primeras si se gozara de la posibilidad de aplicacin inmediata, mientras que con las segundas, tal opcin quedara condicionada a la existencia de ciertas condiciones, consideramos a contrario sensu de lo que sostiene alguna doctrina, que ello no significa la inexistencia de una adecuada defensa jurdica aparejada en una evidente posibilidad de aplicacin, cuando la condicin programtica de una norma, no requiere contenidos de tipo estrictamente prestacional. Si bien es cierto que las normas programticas suelen encontrarse asociadas a los derechos de tipo econmico y social y que por tanto, en la mayora de los casos, necesitan de la directa implementacin por el Estado de condiciones de tal naturaleza a
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Cfr. Rolando E. Pina.- Clusulas constitucionales operativas y programticas; Editorial Astrea; Buenos Aires 1973; Pgs. 14 y ss.

los efectos de lograr su adecuada aplicacin521, debe matizarse que con todas ellas, no se presenta el mismo supuesto. Pueden existir y de hecho existen normas programticas, que nicamente requieren para su puesta en prctica de condiciones legislativas o administrativas, antes que de prestaciones de orden econmico. Puede asimismo darse el caso de normas programticas que necesitando de condiciones de tipo econmico o prestacional, estas dependan no del Estado sino de los particulares, en su condicin de proveedores comprometidos en virtud de relaciones de ndole contractual que al Estado corresponde supervisar. Y pueden existir normas programticas cuyo cumplimiento si bien demanda prestaciones provenientes directamente del Estado, ste no acta como persona de derecho pblico, sino como persona de derecho privado obligada en virtud de relaciones contractuales. En todos estos casos, es evidente que la posibilidad de aplicacin inmediata y de correlativa defensa procesal no puede ni debe ser materia de cuestionamiento, pues lo que no tiene carcter discrecional no puede ni debe quedar librado a la oportunidad o a la eventual disponibilidad de recursos. Consecuentemente si la proteccin al consumidor en cualquiera de sus manifestaciones no ofrece otra condicin que el cumplimiento de las prestaciones derivadas de las propias obligaciones instauradas entre el proveedor y el consumidor de productos o servicios, correspondiendo al Estado nicamente y exclusivamente, el vigilar que ello ocurra, es evidente que no puede oponerse a las normas que reconocen los derechos relativos al consumidor, el argumento de la naturaleza prestacional o econmica de tales atributos. Se trata de normas plenamente aplicables y como tales, susceptibles de la tutela constitucional correspondiente. VII). EL TRATAMIENTO DE LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN EL ANTE PROYECTO Y EL PROYECTO CONSTITUCIONAL. Como es bien sabido, nos encontramos ad portas de una nueva Constitucin. El suceso que ello representa, aunque no es algo que nos agrade de sobremanera522, no supone sin embargo desconocer las variantes que sobre el tema que nos ocupa puedan eventualmente presentarse, ya sea que estas supongan evidentes avances o por el contrario, notorios retrocesos. Dentro de estas premisas lo primero que habra que sealar es que a diferencia del tratamiento dispensado en la Constitucin de 1979 y la de 1993, tanto el Anteproyecto, que fue el primer documento de trabajo que circulo en predios especializados, como el recientemente difundido Proyecto Constitucional, han asumido la tsis, de que la proteccin al consumidor antes que un principio de carcter objetivo vinculante en el comportamiento u orientacin del Estado, es inobjetablemente un derecho fundamental de la persona. Conviene detenerse algunos momentos en ambos documentos de trabajo.

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Cfr. Germn Bidart Campos.- Para vivir la Constitucin; Ediar; Buenos Aires 1984; Pgs. 397 y ss. Nuestra apreciacin no se basa, como es obvio, en una defensa de la Constitucin vigente, a la que por el contrario, por muchas razones tendramos que cuestionar, sino en una lgica principista, consistente en la creencia de que no por cambiarse de Constitucin, se est mejorando el sistema constitucional, y el sentimiento que debera acompaarle. Sin embargo, las cosas estn del modo descrito y aunque otra sea nuestra conviccin, no quedar otra cosa que adecuarse a la realidad poltico constitucional, reconociendo los cambios que para bien o para mal, puedan incorporarse.

En lo que respecta al Anteproyecto, el Ttulo III Captulo I relativo a los principios generales del rgimen econmico haba previsto como formula sustitutoria del Artculo 117, un enunciado cuyo texto estableca que: La accin del Estado esta dirigida principalmente a: 3. Velar por el respeto de los derechos de los consumidores y usuarios as como garantizar el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran en el mercado. Mucho ms atrs, sin embargo, el Ttulo I, Captulo I, concerniente con los derechos fundamentales, incorporaba como frmula del Artculo 68, que El Estado garantiza los derechos de los consumidores y usuarios a ser adecuadamente informados sobre los bienes y servicios que se encuentren a su disposicin en el mercado; asimismo, vela por su salud y seguridad. El Proyecto Constitucional, por su parte, ha incorporado dentro del Ttulo I (Derechos Fundamentales, Deberes Fundamentales y Procesos Constitucionales), Captulo I (Derechos Fundamentales), Seccin II (Derechos Sociales, Econmicos y Culturales) un artculo especfico concerniente con el tema que nos ocupa. Se trata del Artculo 42 cuyo texto seala que Los consumidores y usuarios tienen derecho a la proteccin de su salud y seguridad as como de sus intereses econmicos frente a prcticas abusivas; a elegir libremente y ser adecuadamente informados sobre los bienes y servicios, pblicos o privados, que se encuentren a su disposicin en el mercado; y a la participacin organizada. El Estado garantiza el respeto de estos derechos y supervisa la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. Pues bien, de la lectura de los glosados dispositivos, contenidos en uno u otro documento de trabajo, puede percibirse un tratamiento mucho ms orgnico que el incorporado en la Carta actualmente vigente. De eso no cabe duda. Sin embargo, no obstante haberse avanzado en lo que atae al citado reconocimiento de la posicin subjetiva de la persona en cuanto sujeto consumidor o usuario, se ha insistido en una formula esencialmente cerrada, mediante la que se describe los contenidos de la citada proteccin. Sostener, como en el caso del Anteproyecto, que la informacin, la salud y la seguridad son los nicos referentes que tal atributo comprende, implica restar el carcter fundamental de otros aspectos que como ya hemos visto tambin ha previsto la Ley. Ms progresista resulta evidentemente el Proyecto, cuya propuesta se extiende hacia otros aspectos (como la proteccin de los intereses econmicos, la libertad de eleccin o a la participacin organizada), pero igual, insiste en la misma tcnica taxativa. Somos de la idea, por consiguiente, que la citada proteccin no debera asumir una formula cerrada, sino abierta a mbitos distintos de los estrictamente sealados, lo que podra lograrse si adems de enunciar los criterios mencionados, se dejara al desarrollo de la ley, la determinacin de otros referentes de proteccin523.
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Entre las diversas propuestas que vienen circulando en torno de los aspectos relativos a la parte econmica de la Constitucin, y en particular, los concernientes con la proteccin al consumidor, merece destacarse la formulada por los profesores Baldo Kresalja y Cesar Ochoa Cardich, quienes postulan un tratamiento mucho ms explcito que el que aparece en el anteproyecto. De dicha propuesta, sin embargo, consideramos el proyectado Artculo 5 se insertara mejor en el captulo de derechos de la persona, y aunque no nos parece desacertada la formula que propone mayores

Creemos adems, consecuentes con la tesis que aqu se ha defendido, que debera haberse dejado abierta la posibilidad de acceso a una proteccin constitucional directa en aquellos casos que la ley lo establezca. Naturalmente y aunque a conclusin similar podra llegarse va interpretacin jurisprudencial, es preferible, con las tendencias formalistas que se observan en la mayor parte de nuestra magistratura, prever una clusula de ste tipo. Con ello en buena medida se cubrira un crculo de proteccin mucho ms intenso que el que actualmente existe. Finalmente consideramos, que tan importante como proteger al consumidor, es adscribir al Estado dentro de un modelo econmico compatible con la totalidad de valores de la persona o ms correctamente, del ser humano. Asumir esta opcin, a despecho de quienes se encandilan en ideologas supuestamente perfeccionistas, supone devolverle al Estado los roles u objetivos que realmente le corresponden y no el papel indiferente y reseco que algunos fundamentalistas postulan.

Lima 01 de Setiembre del 2002.

mbitos de proteccin que los que actualmente se enuncian, seguimos pensando que es preferible reconocer una tcnica abierta a lo que con el tiempo, la ley disponga. Cfr. Propuesta para un nuevo rgimen econmico constitucional, en Pensamiento Constitucional; Ao VI; N 6; Pontificia Universidad Catlica del Per; Fondo Editorial; Lima 1999; Pgs. 746-751.

DECIMOQUINTA LECCIN LA CONSTITUCIN ECONMICA II CASOS PROPUESTOS

A) STC N. 0017-2008-PI, de fecha 17 de junio de 2010. CASO FILIALES UNIVERSITARIAS Preguntas para el anlisis del caso 1) Por qu el Estado tiene la obligacin de garantizar y supervisar la calidad de la educacin universitaria? 2) La prohibicin de creacin de filiales universitarias, atendiendo a la ostensible crisis de la calidad educativa universitaria como un problema de relevancia constitucional es constitucional a luz del modelo de Constitucin econmica vigente? Indique los principios de la economa social de mercado que sustentan su respuesta.

B) STC N. 4941-2008-PA, de fecha 3 de febrero de 2010. CASO AGENCIAS VIAJES Preguntas para el anlisis del caso 1) El transporte areo es un servicio pblico? 2) Se encuentra vigente la Resolucin Directoral N. 021-80-TC/AE?

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