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Pablo Salvador, Fernando Gmez, Mireia Artigot, Yolanda Guerra
Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental

Pablo Salvador Coderch, Fernando Gmez-Pomar Prez, Mireia Artigot i Golobardes, Yolanda Guerra Aznar
Sumario Introduccin Qu es la responsabilidad ambiental? 1. Propsito de la responsabilidad ambiental 2. Tipos de daos al medio ambiente para los que resulta adecuado el rgimen de responsabilidad Argumentos que justifican la instauracin de un rgimen comunitario y efectos del mismo 1. Aplicacin de los principios ambientales bsicos del Tratado CE 2. Descontaminacin y restauracin del medio ambiente 3. Impulso a la aplicacin de la legislacin ambiental comunitaria 4. Mejora de la integracin 5. Mejora del funcionamiento del mercado interior 6. Efecto previsto Caractersticas que podra presentar el rgimen comunitario de responsabilidad ambiental 1. Carcter no retroactivo 2. mbito de aplicacin a. Daos que debe cubrir el rgimen b. Actividades que estarn contempladas 3. Tipos de responsabilidad, circunstancias atenuantes o eximentes (rectius: excepciones oponibles) y carga de la prueba 4. A quin se debe responsabilizar? 5. Criterios para los diferentes tipos de daos a. Daos a la biodiversidad b. Lugares contaminados c. Daos tradicionales d. Relacin con la Directiva sobre responsabilidad por los productos defectuosos 6. Descontaminacin y restauracin efectivas del medio ambiente 7. Acceso a la justicia a. Responsabilidad a dos niveles: El Estado debe ser responsable en primer lugar b. Casos urgentes (medidas cautelares y coste de las acciones preventivas) c. Garantizar un nivel suficiente de conocimientos y evitar gastos innecesarios 8 Relacin con los convenios internacionales 9 Garanta financiera Diversas opciones de actuacin comunitaria Subsidiariedad y proporcionalidad impacto econmico global del rgimen comunitario de responsabilidad ambiental Conclusiones
Agradecemos la colaboracin de lvaro Luna Yerga y Jordi Carrasco Martn en la investigacin.
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Introduccin
En este primer apartado, el Libro Blanco (LB) declara que el objetivo principal de la poltica comunitaria en la materia que constituye su objeto evitar los daos al medio ambiente, y sugiere ulteriormente que un instrumento adecuado para alcanzarlo sera una Directiva comunitaria que estableciera un rgimen de responsabilidad civil con eficacia autnticamente preventiva1. Los autores de estas Observaciones suscriben la concepcin bsica del LB, pero con ellas tratan de contribuir a precisar ciertos aspectos a los que el LB tan solo apunta cuando describe el supuesto de hecho y las consecuencias de derecho del rgimen propuesto. En particular, en lo referente a los aspectos relacionados con la identificacin de los distintos tipos de daos al medio ambiente, los mtodos de su valoracin y la diferencia entre indemnizar daos y restaurar el medio ambiente daado. Igualmente, se ha prestado atencin a la conexin entre los distintos estndares de responsabilidad esbozados por el LB y el riesgo inherente a las distintas clases de actividad.
Qu es la responsabilidad ambiental?
En esta seccin inicial el LB no ofrece una descripcin, siquiera somera, de los rasgos esenciales que podran caracterizar a un sistema de responsabilidad ambiental. Parece que da por bueno un concepto bsico consistente en la obligacin de indemnizar, compensar o restaurar el dao medioambiental causado.
1. Propsito de la responsabilidad ambiental

Ya la intencin del LB de introducir un rgimen de responsabilidad civil ambiental, entendido, en principio, sin muchas ms precisiones (vase, por ejemplo, la seccin 4.5) como sistema de indemnizacin, compensacin o restauracin del medio ambiente daado, suscita de entrada algunas perplejidades: - El LB parece presuponer que la nueva regulacin de responsabilidad civil se sumara a las regulaciones pblicas de las actividades potencialmente contaminantes y a los regmenes de sanciones administrativas y penales ya existentes. Ello puede producir un efecto de sobreprevencin de actividades potencialmente dainas para el medio ambiente [es bien conocido en la teora econmica el resultado de sobreprevencin cuando se combina la regulacin pblica de niveles de precaucin que sera ptima en ausencia de responsabilidad por daos con un (nuevo) sistema de responsabilidad: Steven Shavell, "A Model of the Optimal Use of Liability and Safety Regulation", en Rand Journal of Economics (1984), p. 271; Charles Kolstad, Environmental Economics, Oxford (2000), p. 235]. Es necesario un anlisis detenido de la regulacin penal y administrativa vigente en los distintos Estados miembros antes de aadir sin ms una regulacin comunitaria sobre responsabilidad civil medioambiental. La consideracin y diseo aislados de uno solo de los instrumentos que el sistema jurdico pone a disposicin de la poltica ambiental pueden provocar consecuencias imprevistas y distorsionantes en la eficiencia global
El Libro Blanco describe adems en este apartado la estructura del texto y sus antecedentes, temas que los autores no considerarn en sus Observaciones.
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del sistema de proteccin ambiental. Lo decisivo no es el funcionamiento de cada uno, sino si el efecto conjunto sobre la prevencin de los daos medioambientales es el socialmente deseable. - El principio Quien contamina paga y las consecuencias resultantes del mismo para un sistema de responsabilidad ambiental se enuncian de forma ambivalente el contaminador debe pagar la reparacin de los daos-. Pero, en el LB, reparar significa dos cosas muy distintas, pues se trata de asumir2 los gastos de: a) Restauracin o de b) Compensacin de los daos causados. La restauracin puede resultar ms o menos costosa que la compensacin o indemnizacin y, en el lmite, puede ser infinitamente costosa, es decir, imposible, o, en el otro extremo, intil, desde un punto de vista econmico. Legalmente, restauras cosas, pero indemnizas a personas. La distorsin de los efectos de prevencin, dadas las posiblemente elevadas diferencias entre el dao que, mejor o peor evaluado, habra que indemnizar, y el coste de restaurar, es potencialmente importante. Se propone entonces que desde el primer momento se establezca un criterio normativo de distincin sobre los supuestos de hecho y las consecuencias de derecho de restauracin y compensacin. Es esencial delimitar con precisin al titular o titulares de la pretensin de que se trate.
2. Tipos de daos al medio ambiente para los que resulta adecuado el rgimen de responsabilidad
Para delimitar qu tipo de daos se incluiran en el nuevo rgimen de responsabilidad, el LB recurre a varios ndices: - La distincin entre daos concentrados (sucesos discretos, o si continuos, derivados de fuentes fcilmente identificables, como lo sera la contaminacin de una superficie definida de territorio) y daos difusos (lluvia cida). La distincin es polar, ergo funciona mal si no se perfila con claridad y aunque se perfile con claridad: la realidad no es polar.
Es el caso Chernobyl un dao difuso o concentrado? Ciertamente, la responsabilidad civil funciona mal en casos de dao difuso, pues, al haber por hiptesis muchas vctimas, el incentivo individual a reclamar es reducido y los costes de gestin de las reclamaciones son fcilmente elevados.
- La idea de que tiene que haber uno o ms actores identificables" (daadores), es decir, que el dao debe poder ser imputable a un comportamiento humano activo u omisivo. Sin embargo, no se hace esfuerzo alguno por definir los criterios de imputacin.
El LB dice que los causantes de la contaminacin corrern el riesgo de asumir los gastos de que se trata. Pero si se supone que la identidad de los causantes es conocida, que la ley se aplica en todo caso de daos y que el importe de estos es siempre conocido en su integridad, entonces, los causantes de daos corren algo ms que un mero riesgo de ser condenados a restaurar o compensar.
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- La mensurabilidad del dao: los daos (econmicamente) incuantificables podran quedar al margen del sistema, salvo a travs de la va del coste de restauracin. - La relacin de causalidad. Se supone que el LB se refiere a causalidad naturalista o causation in fact. Hay que prever cuestiones de causalidad mltiple y de causalidad probable: el sistema ha de definir estndares de carga de prueba en ambos casos.
Argumentos que justifican la instauracin de un rgimen comunitario y efectos del mismo
1. Aplicacin de los principios ambientales bsicos del Tratado CE

El LB incorpora el resultado bsico de la teora econmica de la responsabilidad: si los contaminadores se ven obligados a pagar por el dao causado, reducirn el nivel de contaminacin hasta el punto en el que el coste marginal de tal reduccin iguale la indemnizacin que se evita (if polluters need to pay for damage cost, they will cut back pollution up to the point where the marginal cost of abatement exceeds the compensation avoided, dice la versin en ingls del LB3). En efecto, si el contaminador espera pagar una indemnizacin que refleje el verdadero coste ambiental de su actividad, optar por el nivel de contaminacin que resulta socialmente ptimo, igualando el coste marginal de la reduccin de la contaminacin con el beneficio marginal de la reduccin de la indemnizacin esperada. Ahora bien, esta conclusin deriva de supuestos no explicitados: a) La indemnizacin a cuyo pago ser condenado el contaminador coincidir exactamante con el dao ambiental realmente acaecido. b) No hay posibilidad alguna de que el contaminante eluda el pago de la indemnizacin, sea ya porque escape a la aplicacin de la ley, sea ya porque la indemnizacin a cuyo pago resulte condenado sea inferior a los daos causados: es decir, todos los contaminadores son perseguidos y todos ellos resultan condenados a pagar por el importe exacto de los daos causados.
La versin en espaol dice: Si quienes contaminan se ven obligados a sufragar los costes relacionados con el dao causado, reducirn sus niveles de contaminacin hasta el punto en que el coste marginal de la descontaminacin resulte inferior al importe de la indemnizacin que habran tenido que abonar. Y segn la francesa: Si les pollueurs doivent rparer les dommages causs en supportant les cots correspondants, ils rduiront la pollution tant que le cot marginal de dpollution reste infrieur au montant de la compensation ainsi vite. La alemana dice: Wenn die Verschmutzer fr die verursachten Schden bezahlen mssen, werden sie die Umweltbelastung so weit verringern, da die Grenzkosten fr deren Minderung den umgangenen Schadensersatz bersteigen. Probablemente, las versiones ms correctas son la inglesa y la francesa.
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c) No hay problemas de concurso de distintos agentes en la produccin del dao ambiental (pluralidad de agentes causales). Por lo tanto, una internalizacin perfecta de costes medioambientales y unos niveles ptimos de prevencin de conductas perjudiciales para el medio exigen varios supuestos, cuya concurrencia en la realidad tendr lugar muy raramente. Con todo, la prevencin y la internalizacin de efectos externos negativos que puede lograr la responsabilidad medioambiental es muy importante, y su impacto beneficioso en el desarrollo y extensin de tecnologas ms limpias no debe minusvalorarse. Ahora bien, un exceso de optimismo acerca de la eficacia preventiva de la responsabilidad por daos ambientales ardua de medir con un mnimo de rigor y prcticamente imposible a corto plazo puede generar una reaccin de frustracin si las expectativas no se ven pronto confirmadas por una mejora perceptible en el comportamiento de los agentes potencialmente lesivos para el medio ambiente.
2. Descontaminacin y restauracin del medio ambiente

El LB persigue no slo dar cumplimiento al principio quien contamina paga, sino tambin que las cantidades que efectivamente pague el contaminador redunden en la restauracin o recuperacin del medio ambiente daado mediante los trabajos precisos para restablecer los ecosistemas daados. En efecto, el LB dice literalmente: Para que el principio de que quien contamina paga resulte realmente operativo, los Estados miembros tienen que garantizar la descontaminacin y la restauracin o la sustitucin del medio ambiente en los casos en que haya un contaminador responsable, asegurando que la indemnizacin que ste pague se destine a tal fin (p. 12). Se debe imponer a los Estados miembros el deber de garantizar en primer lugar la reparacin de los daos a la biodiversidad y la descontaminacin (responsabilidad en primera instancia), utilizando para ello la indemnizacin o compensacin pagada por el responsable de la contaminacin" (p. 24). Para conseguir ambos objetivos sern decisivos el compromiso y la participacin de los poderes pblicos de los Estados miembros, sin cuyo concurso ser difcil que quien contamine un bien ambiental no apropiable o de propiedad colectiva tenga que hacer frente a la obligacin de pagar el dao causado. Adems, ser necesario que aqullos garanticen que el destino de las indemnizaciones recaudadas sea realmente la recuperacin de los elementos del medio ambiente que haban resultado afectados. A lo anterior hay que formular algunas observaciones: a) La eficacia preventiva de la responsabilidad civil no depende para nada del destino ulterior de las cantidades obtenidas en concepto de indemnizacin, pues el contaminador potencial se guardar muy mucho de causar daos por los que haya de pagar y, adems, le resultar del todo indiferente en qu se vaya a gastar el importe en cuestin.
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b) Entonces, desde un punto de vista exclusivamente econmico, incluso en el caso en que los daos causados al medio ambiente sean perfectamente cuantificables, las cantidades en cuestin deberan asignarse a las finalidades socialmente ms deseables, que pueden ser o no ser las de restauracin del medio ambiente histricamente daado. As por ejemplo, la restauracin de los daos causados a un bosque de 1.000 Ha. puede costar 10.000 unidades monetarias, que serviran para restaurar un bosque vecino de 2.000 Ha., de extensin doble al anterior: Qu resulta preferible? Destinar el importe de la indemnizacin a la restauracin del ecosistema histricamente daado o invertirlo en una actividad socialmente ms deseable en ese momento? c) El LB trata de evitar que los poderes pblicos de los Estados miembros malgasten las cantidades obtenidas como indemnizacin por daos y perjuicios al medio ambiente, pero lo hace por el procedimiento de prefijar el destino de esas cantidades, una tcnica hacendsticamente superada: la teora econmica no slo se ha de aplicar a las decisiones sobre cul, de entre todas las imaginables, es la medida preventiva ms eficiente, sino tambin a las que cabe adoptar sobre la asignacin de los recursos obtenidos con la aplicacin de la medida escogida. La idea subyacente en el LB parece ser que los poderes pblicos elegiran siempre asignaciones an peores. d) El LB prev la asignacin alternativa de las indemnizaciones slo para un caso concreto, esto es, aqul en el que la restauracin del dao a la biodiversidad no sea posible o lo sea a un coste extremadamente alto (p. 21). Sin embargo, parece sostener que en el caso en que la restauracin resulte posible con la inversin de las cuantas obtenidas con el pago de las indemnizaciones, tal ha de ser el destino de los recursos en cuestin aunque haya otros destinos, incluso de naturaleza medioambiental, que sean socialmente ms deseables. Esto es obviamente incorrecto. e) Si se piensa entonces que la solucin propuesta es conminar en todo caso a los contaminadores potenciales con el pago de las cantidades necesarias para reponer el medio ambiente daado, entonces se puede producir sobreprevencin: si el dao esperado es de 1000, la prevencin ptima exige invertir no ms de 1.000 o, alternativamente, hacer pagar no ms de 1.000. Si la restauracin cuesta 5.000, el agente social implicado invertir excesivamente en precauciones. f) Por ltimo, todo lo anterior descansa sobre el supuesto de que los daos al medio ambiente son fcil y exactamente cuantificables. Con frecuencia ello no ser as, pero la experiencia histrica parece indicar que predomina la infravaloracin y no la sobrevaloracin de los daos medioambientales. El LB elude el problema, pues asume que el valor a efectos indemnizatorios de un recurso natural daado es casi siempre igual al coste de restaurarlo (incluyendo el coste de evaluar el dao). Sin embargo, ese coste depende esencialmente del nivel de calidad del recurso que se quiera alcanzar ex post: el LB no establece estndar alguno al respecto. La decisin entonces ser sustancialmente arbitraria y no responder necesariamente al valor inicial del recurso daado y, por lo tanto, al coste social ocasionado por el contaminador.
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g) Para el tema de los costes de gestin del sistema, vase el apartado 7, en la parte relativa a los costes de transaccin.
3. Impulso a la aplicacin de la legislacin ambiental comunitaria

Manifiesta el LB en este apartado que [s]i el concepto de responsabilidad ejerce el efecto preventivo ... aludido y con l se garantiza la restauracin del medio ambiente tambin se conseguir, con su admisin por los Estados miembros, una mejora en la conformidad con la legislacin comunitaria (p. 12). Se pretende as conseguir el doble efecto de promover una ms amplia y eficaz aplicacin de la legislacin ambiental comunitaria y, al tiempo, complementar las legislaciones de los Estados miembros en lo que se refiere a la proteccin mediante reglas de responsabilidad de ciertos daos medioambientales.
Obsrvese, de nuevo, que el LB parece suponer la normal coincidencia entre indemnizacin de daos y reparacin especfica in natura- del dao causado, pero ello no siempre ser as: una cosa es la inversin en precauciones que resulta ptima y por tanto exigible- para prevenir daos al medio ambiente (efecto preventivo: deben invertirse euros adicionales en precaucin hasta el punto en que un euro ms invertido en mayores cuidados consigue reducir los daos probables al medio ambiente en otro euro); pero otra distinta es la inversin necesaria para restaurar el bien destruido o deteriorado (efecto restaurador: debe invertirse en restauracin la cantidad precisa para reponer el medio ambiente al estado anterior al dao, cantidad que puede resultar inferior, igual o superior a la estimacin econmica de los daos causados, es decir al importe de la indemnizacin a que ser condenado el daador, de acuerdo con la regla expuesta por el apartado 2.1 del LB).
Al respecto, el LB constata una notable diversidad de regmenes jurdicos de proteccin al medio ambiente en los derechos de los Estados miembros: [a] pesar de que la mayora de los Estados miembros han establecido una legislacin nacional relativa a la responsabilidad objetiva por los daos ... para el medio ambiente ... las leyes adoptadas difieren sustancialmente en su mbito de aplicacin y, a menudo, no cubren todos los daos ... para el medio ambiente (p. 12-13). Se produce as una laguna de regulacin en relacin con ciertos daos medioambientales y, en particular, con muchos de los que no afectan a la salud humana, la propiedad o a lugares contaminados (p. 13), es decir, con los que suelen denominarse daos, normalmente ms difusos, a los recursos naturales. Los ejemplos son claros: bienes no apropiables o colectivos (aire, aves migratorias, animales silvestres). Consecuentemente, el LB se pronuncia a favor de que, al menos, los derechos nacionales cubran algunos daos a los recursos naturales no apropiables, como son los protegidos por las Directivas 79/409/CEE del Consejo, relativa a la conservacin de las aves silvestres (D O L 103, p. 1) y 92/43/CEE del Consejo, relativa a la conservacin de los hbitats naturales y de la fauna y flora silvestres (D O L 206, p. 7). En cuanto a la implementacin de la legislacin medioambiental comunitaria, la incidencia de una regulacin de la responsabilidad civil medioambiental como la auspiciada por el LB sobre la aplicacin de la Directiva 92/43 de hbitats naturales
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parece incuestionable: reforzara frente a los poderes pblicos nacionales la obligacin, ya impuesta por la Directiva, de restaurar los recursos naturales protegidos por ella, pero a la vez les permitira obtener ingresos para ello mediante las acciones de responsabilidad dirigidas contra los contaminadores.
En efecto, la Directiva 92/43 impone deberes a los Estados miembros, pero se trata de obligaciones imperfectas, es decir, obligaciones que no vienen acompaadas de una sancin para el caso de su incumplimiento. Una directiva de responsabilidad civil medioambiental integrara el rgimen de aqulla.
Carecemos de evidencia emprica sobre los resultados de la aplicacin de las distintas y heterogneas regulaciones nacionales en la materia para afrontar los problemas derivados de los perjuicios medioambientales y, por tanto, resulta muy arriesgado pronunciarse sobre su aptitud para prevenir daos en este sector. Sin embargo, parece innegable que existe en la actualidad un dficit de proteccin a travs de reglas de responsabilidad civil en lo que se refiere a los deterioros ambientales puros (es decir, a los que no consisten en daos a la salud e integridad fsica, a la propiedad y a lugares contaminados). Es claro que es este mbito de los daos puramente medioambientales como son los que atentan contra la biodiversidad- dnde reside el principal alcance innovador de la posible intervencin comunitaria en relacin con los Cdigos civiles y con las normas nacionales especiales de responsabilidad ambiental, de naturaleza civil, penal o administrativa. De los resultados en este terreno -que es el ms complejo- va a depender en gran medida el juicio que en el futuro pueda hacerse del nuevo sistema de responsabilidad.
4. Mejora de la integracin
Para la Comisin, la poltica normativa sugerida por el LB, consistente en obligar a los agentes potenciales de daos al medio ambiente a internalizar los costes de su actividad nociva da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 6 del Tratado CE, segn el cual: Las exigencias de la proteccin del medio ambiente debern integrarse en la definicin y en la realizacin de las polticas y acciones de la Comunidad a que se refiere el art. 3, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible. Ello presupone una interpretacin normativa del mencionado artculo, segn la cual la proteccin del medio ambiente exige la reduccin eficiente de los costes medioambientales y no, por ejemplo, otra ms estricta y costosa- como podra ser la eliminacin de los mencionados costes su reduccin a cero-, u otra ms laxa, que no exigiera ni siquiera la internalizacin de los costes en cuestin. Caben, por supuesto, otras interpretaciones.
5. Mejora del funcionamiento del mercado interior

Las empresas de los Estados miembros compiten en el comercio intracomunitario y en el extracomunitario. En cuanto al primero, el LB supone la existencia de un problema de accin colectiva derivado del hecho de que los distintos regmenes nacionales sobre responsabilidad medioambiental no cubren los daos a la biodiversidad (es decir,
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todos aquellos que no afectan a la salud humana, la propiedad o lugares contaminados) y de que stos son probablemente muy elevados. La idea de la Comisin parece ser que los Estados miembros adoptaran una estrategia dominante de no cooperacin: a ningn Estado le interesa legislar para afrontar los daos a la biodiversidad porque as puede preservar la posicin de ventaja competitiva de sus empresas; hagan lo que hagan los dems Estados miembros, cada uno de ellos carece de todo inters en legislar e incrementar los costes de sus empresas. Y ello es as a pesar de que todos los Estados son conscientes de que legislar sobre biodiversidad mejorara su posicin conjunta, su bienestar colectivo. La actuacin de una entidad superior, como sera en este caso la Unin Europea, vendra a remediar el problema: una regulacin comunitaria que obligara a los Estados miembros a internalizar los daos a la biodiversidad llevndoles a adoptar una solucin cooperativa desde una posicin paritaria: el agente externo que impone la solucin resuelve el dilema del prisionero.
Ntese que la discusin anterior presupone que el modelo que mejor explica la ausencia de legislaciones sobre la biodiversidad es el dilema del prisionero. La Comisin no se plantea alternativas al respecto que, sin embargo, son tericamente posibles: en trminos de teora de juegos, los problemas de accin colectiva en el terreno medioambiental pueden ser tambin entendidos como juegos de Chicken, Battle of the Sexes o Assurance [Todd Sandler, Collective Action. Theory and Applications, Ann Arbor (1992) p. 38 y ss.].
Mas en segundo lugar, la Comisin se plantea el problema de incidencia de una nueva regulacin comunitaria sobre responsabilidad por los daos a la biodiversidad en la posicin competitiva de las empresas europeas en los mercados extracomunitarios y, al respecto, sugiere se tenga presente la conveniencia de minimizar los efectos negativos que fcilmente se podran producir. Al respecto, propone adoptar un enfoque progresivo o gradual (Secciones 6 y 7): se aprobara un rgimen marco con unos requisitos mnimos que se desarrollaran por los Estados miembros. Se reduciran as los costes derivados de la incertidumbre y adaptacin de las empresas a sus nuevas responsabilidades.
6. Efecto previsto
El LB afirma con toda correccin que el principio Quien contamina paga constituye un incentivo para que las empresas adopten un comportamiento responsable. Aade, sin embargo, que para conseguir este objetivo resultan precisas algunas condiciones como, por obvio ejemplo, que las empresas potencialmente responsables puedan pagar las indemnizaciones, sea ya con su propio patrimonio, sea ya por mediacin de un seguro o de otra garanta financiera. Un serio obstculo para la aplicacin del mencionado principio lo constituye la insolvencia o solvencia insuficiente de los causantes potenciales de daos. La indemnizacin esperada por una empresa contaminadora de solvencia reducida tiene como lmite superior su propia capacidad financiera y no el importe, acaso muy superior, de los daos que puede causar. Si ste es el caso, adoptar precauciones subptimas, como seala el LB. Cmo paliar este problema? (judgement-proof problem). Hay varias soluciones imaginables: una es hacer responsables solidariamente a todas las empresas que, de hecho, disponen de poder de decisin sobre la actividad creadora de riesgos (se puede llegar a incluir a los
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intermediarios financieros4). Otra es imponer un seguro obligatorio. Una tercera, normalmente mucho ms cara que las anteriores, es exigir un capital mnimo superior al mximo riesgo creado. Todas ellas pueden servir para reducir la viabilidad de las maniobras de elusin de responsabilidades por el procedimiento de transferir riesgos a empresas infracapitalizadas. La Comisin no se pronuncia a favor de ninguna de estas dos medidas, sino que se limita a sealar que es importante poder contar con una garanta financiera, como la que ofrece un seguro, pero luego, en el apartado 4.9., descarta expresamente la solucin del seguro obligatorio: el rgimen comunitario no debe imponer la obligacin de disponer de garanta financiera ... El recurso al sector de seguros o bancario para garantizar la seguridad financiera por los riesgos resultantes del rgimen debe ser voluntario" (p. 27). Pero esto resulta discutible, pues, como es bien sabido, en ausencia de una obligacin de asegurarse, el causante potencial de daos que sea insolvente o limitadamente solvente carecer de incentivos para asegurarse por todos los daos que superen a su responsabilidad esperada: el causante potencial de unos daos que, por hiptesis, superan el valor de su patrimonio carece de todo inters en asegurarse voluntariamente por daos que en ningn caso va a poder pagar. La prima que pagara, caso de asegurarse, estara sufragando un riesgo del que no responde porque no puede hacerlo.
Por ejemplo, supngase que la empresa A dispone de solvencia para responder slo hasta un lmite de 10, pero puede causar un accidente medioambiental con probabilidad 0,1. Si ocurre el accidente, los daos pueden ser del monto siguiente: a) 10 con probabilidad 0,5 y b) 40 con idntica probabilidad. El dao esperado es entonces 10 x 0, 1 x 0,5 + 40 x 0,1 x 0,5 = 2,5. Mas la indemnizacin esperada por el daador potencial sin seguro es slo 10 x 0,1 x 0,5 + 10 x 0,1 x 0,5 = 1. Ante esto, la empresa A nunca contratar voluntariamente una pliza de seguro de daos por una prima correspondiente al dao probable de 2,5 sino que slo se cubrir frente al posible accidente menos grave y por una prima de 0,5.
Caractersticas que podra presentar el rgimen comunitario de responsabilidad ambiental
1. Carcter no retroactivo
El LB propone que el nuevo rgimen sea aplicable exclusivamente a los daos que se produzcan en el futuro y a partir de la entrada en vigor del nuevo rgimen de
Los Tribunales norteamericanos han considerado en ocasiones responsables de los daos resultantes de la contaminacin por residuos peligrosos a instituciones financieras que haban financiado las actividades de los agentes contaminantes, incluso cuando tales instituciones no haban tenido participacin en las operaciones del causante del dao: United States v. Fleet Factors, 901 F.2d 1550 (11th. Cir. 1990) y State of New York v. Shore Realty Corporation, 759 F.2d 1032 (2d. Cir. 1985). Esta extensin de la responsabilidad ha sido fuertemente debatida en la literatura jurdico-econmica: Kathleen Segerson "Lender Liability for Hazardous Waste Cleanup", en Tietenberg Ed., Innovation in Environmental Policy: Economic and Legal Aspects of Recent Developments in Environmental Enforcement and Liability, London (1992), p. 195; James Boyd and Daniel E. Ingberman, "The Search for Deep Pockets: Is Extended Liability Expensive Liability?", en Journal of Law, Economics and Organization (1997), p. 232; y Tracy R. Lewis and David E. M. Sappington, "Using Decoupling and Deep Pockets to Mitigate Judgement-proof Problems", en International Review of Law and Economics (1999), p. 275.
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responsabilidad. Esta solucin de irretroactividad se justifica por razones de seguridad jurdica y confianza legtima (p. 15). A ellas cabe aadir la de que no puede conseguirse eficacia preventiva alguna sobre el pasado, sino que slo es posible tratar de reparar ex post los daos ya producidos, tarea que encomienda a los Estados miembros. Para esto ltimo, adems, un rgimen de responsabilidad civil resulta administrativamente muy costoso de gestionar y, dado que aqu sera absolutamente intil para incentivar conductas respetuosas con el medio ambiente, parece razonable suscribir, con el LB, la idea de que un rgimen administrativo gestionado localmente sera ms eficiente. Advierte el LB que la determinacin del lmite temporal del concepto de daos futuros es muy difcil de realizar en materia de daos medioambientales, pues stos pueden ocasionarse a lo largo de perodos muy prolongados de tiempo y manifestarse tambin despus de un perodo igualmente prolongado de latencia. Del mismo modo, hay que coincidir con la afirmacin incluida en el prrafo final de este apartado del LB conforme a la cual, en los casos de daos de produccin continuada y que empezaron a tener lugar antes del momento de entrada en vigor del nuevo rgimen, la brusca discontinuidad que supone el paso de un rgimen de irresponsabilidad a otro de responsabilidad por todo el dao causado llevar a que los reclamantes potenciales traten de demostrar que todos o gran parte de los daos tuvieron lugar despus de la entrada en vigor del nuevo rgimen. Por la misma razn es esperable un sesgo similar a favor del entendimiento del rgimen histrico en funcin del nuevo (Hindsight Bias) por parte de los jueces y tribunales o de las autoridades encargadas de la aplicacin del derecho (por ej., los tribunales espaoles podran decidir interpretar la normativa histrica en funcin de la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada, de acuerdo con el art. 3.1 CC espaol).
2. mbito de aplicacin
El LB considera dos dimensiones para definir el mbito de aplicacin del rgimen propuesto: el tipo de daos y las actividades que los provocan.
a. Daos que debe cubrir el rgimen

El LB distingue entre daos: a) Ecolgicos o al medio ambiente, que, a su vez, se subdistinguen en: aa) Causados a la biodiversidad y ab) Contaminacin de lugares. b) Tradicionales, entre los que se mencionan los daos a la salud y los materiales. La clasificacin bsica es muy idiosincrtica: en puridad, los daos consistentes en la contaminacin de lugares son daos materiales (tradicionales, por tanto) y no hara falta crear una categora ad hoc, pero el LB pretende destacar, como daos al medio ambiente, los causados a ciertos lugares y los daos a la biodiversidad, pues entiende que su tratamiento histrico en los derechos de los Estados miembros es muy diverso (p. 15) y, en ms de un caso, simplemente no existe (p. 16).
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En cuanto a los daos tradicionales, el LB considera que han de ser objeto de tratamiento en cuanto que, dada la frecuencia de que un mismo accidente provoque daos ecolgicos y daos tradicionales, resulta conveniente que todos ellos se rijan por unas mismas reglas: si se permitiera que los primeros se regularan por la Directiva y los segundos por las distintas legislaciones de los Estados miembros, podran darse resultados injustos, como que se pagaran menos indemnizaciones o ninguna por los daos a la salud (p. 16). Ello es cierto, pero plantea un serio problema, esto es, el agravio comparativo eventualmente resultante del hecho de que un mismo dao sea indemnizado de forma distinta en funcin de su origen o segn su modo de produccin. As, por ejemplo, los daos a la salud derivados de un accidente ecolgico tendran un tratamiento distinto de los causados por un accidente laboral, mdico o automovilstico: no es razonable vincular el tipo de rgimen indemnizatorio al origen del dao. Las dos distinciones clsicas en derecho de responsabilidad civil son las que median entre daos: a) Corporales o personales (personal injuries) y materiales (property damages). b) Patrimoniales (pecuniary damages) y no patrimoniales (o morales: dommages immatriels, pecunia doloris, Schmerzensgeld, Pain & Suffering). Hoy en da, la distincin analticamente ms til en derecho de daos es la segunda, pues si de lo que se trata es de indemnizar su causacin, la distincin esencial ha de ser la que media entre daos cuantificables econmicamente y los que no lo son.
Sin embargo, el LB no incluye consideracin alguna especficamente dedicada a los daos morales, es decir, aqullos que afectan a bienes inestimables -no reemplazables por dinero, pues parece entenderse que su tratamiento legal corresponde a las legislaciones de los Estados miembros (que, como es sabido, presentan importantes divergencias al respecto). La destruccin de un hbitat -sean daos causados a la biodiversidad o contaminacin de lugares determinados- no slo comporta daos patrimoniales (valorables econmicamente), sino tambin o al menos frecuentemente daos estrictamente morales (como el sentimiento que el deterioro causado produce en los consociados), pero stos no son objeto de consideracin especfica por el LB: no queda claro si la elisin implica o no el intento de descartar su indemnizabilidad. Efectivamente, hay razones para excluirla: la estimacin de estos daos puede llegar a ser infinitamente costosa, las probabilidades de reclamaciones frvolas seran elevadas y, dada la falta de precedentes, la inseguridad jurdica podra ser tambin alta. Sin embargo, marginarlos de todo clculo supone un riesgo de infraprevencin. Parecidamente, los daos a la salud (incluidos en el epgrafe de daos tradicionales) son un caso claro de daos corporales o personales que tambin comportan una partida de daos morales (dolor y angustia). En este caso, la exclusin se hallara tal vez menos fundada y estara en contradiccin con la declarada voluntad de uniformidad del LB.
En vista de lo anterior, parece que sera deseable que el nuevo rgimen incluyera un pronunciamiento expreso sobre la cuestin de los daos morales. b. Actividades que estarn contempladas
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El LB trata de acotar las actividades con incidencia ambiental que estaran sujetas al rgimen que prefigura. El mtodo empleado para identificarlas es el siguiente (p. 1617): a) Cuando se trate de daos a la salud humana, a la propiedad o a lugares precisos, el criterio es el del acervo comunitario en materia de regulacin de actividades peligrosas (se contemplan las actividades reguladas por los tipos de legislacin comunitaria siguientes: legislacin que establece lmites de emisin o de vertido de sustancias peligrosas al aire o al medio ambiente, legislacin sobre sustancias y preparados peligrosos que tiene entre sus objetivos la proteccin del medio ambiente; legislacin destinada a prevenir y controlar los riesgos de accidentes y contaminacin, en especial la Directiva IPPC y la revisada de Seveso II; legislacin sobre produccin, manipulacin, tratamiento, recuperacin, reciclado, reduccin, almacenamiento, transporte, paso de fronteras y eliminacin de residuos peligrosos y otros residuos; legislacin en materia de biotecnologa; y legislacin sobre transporte de sustancias peligrosas). Se apunta a la posibilidad de que a medida que avance la iniciativa comunitaria, se establezca una lista en la que figuren todos los textos jurdicos comunitarios pertinentes con los que deber estar vinculado el rgimen de responsabilidad (p. 17). Un sistema de lista, como el adoptado por la Directiva IPPC o la Umwelthaftungsgesetz alemana facilitara la previsin de potenciales responsabilidades y, por tanto, su asegurabilidad, lo que aconseja la elaboracin y adopcin de la misma. Es importante destacar, no obstante, los riesgos que se derivaran de una lista que no fuera suficientemente comprensiva de las actividades efectivamente peligrosas para el medio ambiente. Y ello sobre todo a la vista del posible sometimiento de las no incluidas en la lista a una regla de responsabilidad por culpa que, al contrario que la responsabilidad objetiva, no permite conseguir una completa internalizacin de los niveles de actividad lo que, para actividades inherentemente peligrosas para el medio ambiente, resulta particularmente importante. b) Cuando se trate de daos causados a la biodiversidad, en cambio, el criterio est constituido por los bienes daados. Al efecto se citan las Directivas 79/409 y 92/43. As, estara incluida cualquier actividad potencialmente daina para lo que el acervo comunitario considera como biodiversidad. Esta tcnica de delimitacin de actividades sujetas al previsto nuevo rgimen comunitario no parece responder a otro criterio que el de asegurar en todo caso una conexin con la normativa comunitaria en vigor, que, por otra parte, es notablemente heterognea. Adems, hay que resaltar que los dos criterios producen resultados distintos: en el primer caso, el crculo de causantes potenciales est razonablemente bien delimitado y se prev una mayor concrecin (sistema de lista); en cambio, el crculo de vctimas potenciales no est en absoluto acotado: su radio es infinito. En el segundo caso, a la inversa, el crculo de los causantes potenciales no est delimitado, pero el de vctimas est muy bien definido. Como la eficacia preventiva del derecho de daos depende de la posibilidad efectiva de que sus reglas influyan realmente en la conducta de los causantes potenciales de daos, parece esperable que unas mismas reglas gestionadas por un nmero finito de funcionarios tengan mayor efecto sobre los miembros de un conjunto reducido de agentes de daos que sobre los prcticamente infinitos causantes potenciales de daos a la biodiversidad.
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3. Tipos de responsabilidad, circunstancias atenuantes o eximentes (rectius5: excepciones oponibles) y carga de la prueba
Este apartado del LB comienza diciendo que responsabilidad objetiva significa que no es necesario probar la culpa del causante, sino slo el hecho de que la accin (u omisin) caus el dao6. Sin embargo, tradicionalmente, el concepto de responsabilidad objetiva se asocia con una responsabilidad por simple causacin de dao, sin necesidad de que concurra adems culpa, entendida esta ltima como infraccin de deberes de precaucin o cuidado. No, por tanto, con cuestin alguna de prueba o de a quin corresponde la carga de introducirla, como parece hacer la versin espaola del LB. Mucho ms importante que esta observacin es la que resulta del texto que a continuacin sigue en el LB: A primera vista, la responsabilidad basada en la culpa puede parecer ms eficaz desde el punto de vista econmico que la responsabilidad objetiva, en la medida en que los incentivos a los costes de descontaminacin no superan los beneficios de la reduccin de las emisiones (At first sight fault-based liability may seem more economically efficient than strict liability, since incentives towards abatement costs do not exceed the benefits from reduced emissions). La frase es oscura: efectivamente, los sistemas legales deberan inducir medidas adicionales de descontaminacin hasta el punto en que el coste marginal de sta se igualara con el dao esperado derivado de la contaminacin. El LB parece suponer que la responsabilidad por culpa induce un comportamiento ms cuidadoso y, por tanto, ms deseable que la responsabilidad objetiva. Mas ello no es as, ni siquiera a primera vista: la regla de responsabilidad por culpa y la de responsabilidad objetiva inducen exactamente el mismo grado de precaucin. Si ambas reglas se aplican correctamente, ese grado de precaucin es el socialmente eficiente. Las diferencias entre uno y otro se encuentran en los niveles de actividad en la cantidad de comportamiento potencialmente daino- pero no en los del cuidado con que tal o cual actividad se lleva a cabo a un nivel dado en la calidad del comportamiento-.
En efecto, en responsabilidad por culpa, el agente de daos que ajusta su conducta al estndar de diligencia exigido por la ley deja de responder de los daos que causa su indemnizacin por daos esperados es cero-. En cambio, en responsabilidad objetiva, el agente de daos asume todos los daos derivados de su actividad, cumpla o no con El texto ingls habla de defences; el alemn, de Rechtsfertigungsgrnde y el francs, de dfenses autorises. La versin espaola, circunstancias atenuantes y eximentes, reproducida en primer lugar en el ttulo del apartado, es ms propia del derecho penal que de una regulacin sobre responsabilidad civil. Por ello, ha parecido ms correcto escribir excepciones oponibles. 6 El texto en francs tambin define responsabilidad objetiva en funcin de problemas de carga de la prueba: "On parle de responsabilit sans faute lorsqu'il n'est pas ncessaire de prouver la faute d'un auteur, mais seulement le fait (ou l'omission) qui a caus les dommages". En cambio, la versin en ingls del LB dice, algo ms correctamente, "Strict liability means that fault of the actor need not be established, only the fact that the act (or the omission) caused the damage; parecidamente, la versin alemana: Verschuldensunabhngige Haftung bedeutet, da nicht das Fehlverhalten eines Akteurs festgestellt werden mu, sondern lediglich die Tatsache, da der betreffende Schaden durch eine bestimmte Handlung (oder Unterlassung) verursacht wurde.
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el estndar de diligencia. En el primer caso, el agente carece de todo incentivo para reducir su nivel de actividad ya suficientemente precavida. En el segundo, en cambio, el agente de daos que tratar de maximizar la diferencia entre el beneficio propio de su actividad y las indemnizaciones por el dao esperado- reducir su nivel de actividad hasta el nivel socialmente ptimo.
Sin embargo, el LB seala que la regla de la responsabilidad objetiva, seguida por distintos sistemas legales de los Estados miembros, es superior a la regla de la culpa por dos razones: a) El mayor coste que supone para el demandante probar la culpa . b) Preferencia normativa y a priori del principio Quien contamina paga. Efectivamente, la responsabilidad objetiva presenta ventajas frente a la culpa para las actividades intrnsecamente peligrosas para el medio ambiente, aunque por razones distintas a las dos que menciona el LB: cuanto ms peligrosa es una actividad, ms importante resulta que la gente reduzca sus niveles de actividad hasta los socialmente ptimos y, como acabamos de ver, slo la regla de la responsabilidad objetiva consigue esta internalizacin de niveles de actividad. En cambio, el problema de los mayores o menores costes de la prueba para el demandante se resuelven atribuyendo su carga al demandado (vase "Carga de la prueba y responsabilidad objetiva" en InDret 1/2001, http://www.InDret.com). Y la preferencia normativa del principio Quien contamina paga debe explicitar las razones de su adopcin. La propensin de los autores del LB a no explicitar las razones de sus preferencias normativas se vuelve a manifestar a continuacin cuando su texto propone aplicar la regla de la responsabilidad por culpa a las actividades realizadas de conformidad con las medidas de aplicacin de las Directivas sobre aves silvestres y sobre hbitats que tienen por objeto la proteccin de la biodiversidad (Directivas 79/409 y 92/43), actividades que se consideran legalmente no peligrosas: no entraaran, dice el LB, la responsabilidad de la persona que las lleve a cabo salvo cuando exista culpa por su parte. No queda claro qu debe entenderse por culpa en este caso. No parece que las obligaciones y prohibiciones contenidas en las Directivas mencionadas puedan utilizarse como elementos centrales del estndar de la diligencia exigible, y slo marginalmente como una Negligence per se derivada de la infraccin de lo dispuesto en las mismas (los comportamientos prohibidos son esencialmente intencionales). No es ni mucho menos evidente que la Directiva, o los Tribunales de los Estados miembros que estn llamados a aplicar la legislacin que implemente aqulla, sern capaces de fijar un nivel ptimo de precaucin para cada una de las actividades que pueden tener un impacto negativo en las reas que las Directivas 79/409 y 92/43 pretenden proteger. Adems, se da por supuesto que los daos esperados cuando se observa tal estndar, aun determinado ptimamente, seran cero o muy reducidos. En ausencia de culpa, los daos que pudieran llegar a resultar, y que no tendra que indemnizar el causante, sigue diciendo el LB, sern asumidos por el Estado7: no hay internalizacin alguna de niveles de actividad y el agente potencial de daos podr desplegar toda la
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As como los producidos por causante desconocido. 15
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actividad que desee con tal de que se ajuste a lo dispuesto por el nivel de diligencia exigible. Hacer pagar al Estado carece de todo efecto incentivador sobre la conducta de aqul.
Excepciones oponibles
El LB afirma que debern admitirse las excepciones habitualmente aceptadas, como la fuerza mayor, negligencia contributiva, consentimiento del demandante o intervencin de un tercero. La referencia al consentimiento del demandante responde a un arrastre inercial de las reglas generales sobre responsabilidad civil a las de responsabilidad por daos al medio ambiente: en esta ltima sede, no cabe hablar por regla general de que el demandante tenga derecho alguno de disposicin sobre los bienes jurdicos afectados, tanto ex ante como ex post. Acaso se trata de decir que el titular de la accin de descontaminacin ser normalmente el Estado y que ste deber conservar su poder de disposicin sobre el objeto de derecho. Mas si ello es as, el texto debera pronunciarse ms claramente. El LB se refiere a continuacin a la excepcin de los riesgos de desarrollo, pero no se pronuncia sobre la conveniencia de su admisibilidad o rechazo (salvo cuando seala que su rgimen deber tener en cuenta la asegurabilidad del riesgo y la incidencia que el rgimen finalmente adoptado pueda implicar para las PYME (SME)). Al respecto, parece recomendable una consideracin conjunta del rgimen aplicable en materia de responsabilidad medioambiental y de responsabilidad por producto defectuoso [Directiva 374/85/CEE del Consejo, relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daos causados por productos defectuosos (D O L 210, p. 29)], con el objeto de intentar unificar o, al menos, incrementar el grado de armonizacin de los distintos derechos nacionales sobre ambas materias.
En efecto, en primer lugar, las reglas de los arts. 7 e) y 15.1 b) de la Directiva 374/85 fueron el resultado de un compromiso entre distintos puntos de vista por parte de los entonces Estados miembros y las leyes nacionales de transposicin de la Directiva acogieron o rechazaron la excepcin de forma dispar. En segundo lugar, la Directiva est en proceso de posible revisin. Parece razonable esperar a las reacciones de la Comisin al Libro Verde sobre la responsabilidad por productos defectuosos, que antes de finalizar el ao publicar un informe que podr acompaar de una propuesta de modificacin de la Directiva 85/374. Por ltimo, el propio LB, en su apartado 4.5.4, advierte sobre el posible solapamiento entre las reglas de la responsabilidad de producto y las de responsabilidad medioambiental, sobre todo, en materia de daos tradicionales, y sugiere una regla de prevalencia de las reglas de responsabilidad de producto para algunos casos muy especficos (producto defectuoso que no se ajusta a los estndares medioambientales exigidos por la legislacin comunitaria).
Ntese, sin embargo, que el LB recoge la opinin de algunas partes interesadas, segn la cual el cumplimiento de los estndares legales comunitarios debera considerarse como una circunstancia moderadora de la responsabilidad (p. 19), pero esta tesis presupone que los estndares legales coinciden en todo caso con los estndares cientficos y tecnolgicos, un supuesto cuya base emprica es cuando menos discutible.
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Carga de la prueba
Para el LB, en litigios ambientales, puede ser muy difcil para el demandante y mucho ms fcil para el demandado probar los hechos relativos a la existencia (o a la ausencia) de una relacin de causa-efecto entre un acto del demandado y el dao (p. 19). La afirmacin no es muy comprometida, salvo que se entienda en el sentido de que la carga de produccin de la prueba ha de atribuirse a aqulla de las dos partes que, dadas las circunstancias del caso, pueda aportar a menor coste evidencia suficiente para convencer al juzgador de la existencia de una relacin de causalidad entre la conducta del demandado y el dao. Sin embargo, hay que hacer notar que el LB se refiere tanto a la prueba positiva como a la prueba negativa (ausencia de la relacin de causalidad): en este ltimo aspecto, el LB debera haber precisado, en lnea con alguna legislacin nacional (pargrafo 6 de la Umwelthaftungsgesetz alemana), ya que al demandado le bastar con probar la existencia de una fuente alternativa de dao, ya que su conducta no superaba los lmites cuantitativos establecidos, etc. Es decir, se trata de limitar la exigencia de la prueba negativa (probatio diabolica).
Efectivamente, la diferencia de coste es uno de los factores que hay que considerar para asignar a una de las partes la carga de la prueba, pero no es el nico factor, ni siquiera el determinante para realizar tal asignacin. Las probabilidades ex ante de que se d o no la relacin de causalidad son igualmente decisivas para atribuir la carga en cuestin a demandante o demandado (vase "Carga de la prueba y responsabilidad objetiva" en InDret 1/2001, http://www.InDret.com).
Ntese que el LB no precisa las diferencias entre prueba de la culpa (infraccin de un deber de precaucin), prueba de la imputacin objetiva (Proximate Causation, objektive Zurechnung) y prueba de la causalidad de hecho (Causation in Fact, Kausalitt). Las tres presentan semejanzas estructurales, pero resulta perturbador tratarlas como si fueran idnticas.
Aplicacin del principio de equidad

Uno de los Leitmotiven del LB es el principio Quien contamina, paga. Sin embargo y en aparente contradiccin con l, se lee en este apartado que por razones de equidad puede resultar injusto que el contaminador tenga que abonar la compensacin total de los daos que haya causado (p. 19). Los tribunales (o cualquier otra autoridad competente...) podran disponer de cierto margen de actuacin que les permitiera decidir que una parte de la compensacin no debe correr por cuenta del contaminador, sino de la autoridad que haya concedido el permiso. Aqu parece razonable introducir la distincin siguiente: a) Si de lo que se trata es de considerar que el agente regulador es corresponsable del dao causado, no hay objecin alguna: debera responder como cualquier otro cocausante del dao. Pero esta solucin presupone que los tribunales o la autoridad competente estn en condiciones de determinar cul era el estndar socialmente ptimo en todo caso. b) Mas si de lo que se trata es de excepcionar la aplicacin del principio Quien contamina, paga a costa del contribuyente y al margen de toda contribucin
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causalmente relevante del agente regulador, no parece que la solucin sugerida sea la ms razonable. De prosperar esta solucin, los regulados tendrn un incentivo adicional a capturar al agente regulador: no slo podran obtener una regulacin ms confortable de acuerdo con sus intereses, sino que adems conseguiran trasladar sobre el contribuyente una parte de la compensacin esperada.
4. A quin se debe responsabilizar?

El LB sugiere medioambiental: tres reglas sobre imputacin subjetiva de responsabilidad
a) Responsabilidad del operador, es decir, de la persona o personas que ejerzan el control de la actividad incluida en el mbito del rgimen que haya ocasionado los daos (versin inglesa: the activity by which the damage is caused). Obsrvese que se presupone excluido el agente regulador que controla (autoriza, inspecciona, etc.) el ejercicio de la actividad de que se trate y, asimismo, que en el apartado 4.3 anterior el LB apuntaba a una regla distinta: corresponsabilidad del agente regulador o contribucin pblica a la reparacin del dao. b) Exoneracin de los administradores sociales y de los empleados de la sociedad titular de la actividad. (versin inglesa: Where the activity is carried out by a company in the form of a legal person, liability will rest on the legal person and not on the managers -decision makers- or other employees who may have been involved in the activity"). La regla propuesta desplaza a las propias sociedades la tarea de establecer el mecanismo de incentivos internos que induzcan una gestin que reduzca ptimamente el riesgo de la empresa de tener que afrontar responsabilidades civiles por daos medioambientales y no prejuzga las indeclinables responsabilidades penales que los interesados puedan tener que soportar. c) Exoneracin de las entidades de crdito que no tengan control operativo de la actividad. Este criterio parece razonable, en cuanto la pericia especfica de una entidad financiera se limita al mbito crediticio y carece de ventajas comparativas para evaluar la peligrosidad de la actividad propia de la empresa financiada. Sin embargo, si los costes de encargar una auditora medioambiental previa a la concesin del crdito son inferiores a la reduccin del dao medioambiental esperado podra defenderse una regla distinta: responsabilizar al prestamista le da incentivos para encargar o exigir la auditora previa. La cuestin requiere un anlisis emprico. En todo caso, convendra definir con mayor precisin el concepto de control operativo: mayora accionarial?, mayora de control?, presencia en los rganos de gestin?
5. Criterios para los diferentes tipos de daos

El LB se plantea en este apartado cuatro tareas:
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a) Elaborar criterios de responsabilidad por daos a la biodiversidad, hasta ahora inexistentes. b) Armonizar los distintos criterios ya existentes en los regmenes nacionales de responsabilidad por lugares contaminados. c) Hacer lo propio en relacin con las reglas sobre daos tradicionales. d) Establecer normas de concurso para los casos de solapamiento entre la regulacin comunitaria sobre responsabilidad medioambiental y la vigente en materia de responsabilidad por productos defectuosos.
a. Daos a la biodiversidad
El LB apunta genricamente a algunos elementos a partir del concepto de daos significativos: En primer lugar, los daos cubiertos estaran catalogados por un sistema de lista. Si es as, conviene especificar si la lista puede ampliarse por analoga o ste no es el caso. En segundo trmino, propone un sistema de franquicias por debajo del cual no entrara en funcionamiento el sistema comunitario. Tratndose de daos concentrados desde el punto de vista de su localizacin, el criterio parece razonable, pero en todo caso deber especificarse si los sistemas nacionales podrn actuar en el interior de la franquicia o si la regla es de exoneracin absoluta. Parece ser que, por aplicacin del principio de subsidiariedad, habra de prevalecer el primer criterio. En tercer lugar, el LB favorece un sistema de reparacin in natura delimitado con criterios estndar de anlisis coste/beneficio. Se prev un sistema de reparacin por equivalente cuando la anterior es excesivamente costosa por razones tcnicas o econmicas, pero garantizando siempre un nivel mnimo de restauracin que lleve los recursos daados a una situacin comparable a la anterior al dao. La regla de la restauracin mnima es congruente con una poltica de tutela medioambiental de lugares bien definidos, pero el LB debera definirse sobre la distincin entre equivalente geogrfico y equivalente ecolgico: la reparacin in natura et in loco factible puede resultar muy costosa y ser realmente mnima, pero, al tiempo, la misma inversin puede ser ecolgicamente ms rentable en un lugar protegido distinto, acaso vecino o prximo al daado irreparablemente o casi. En cuarto lugar, el LB presupone que las zonas protegidas de acuerdo con las Directivas sobre aves silvestres y hbitats, que representan un 10% del actual territorio de la Unin, ya estn sujetas a una regulacin que excluye la instalacin de empresas que lleven a cabo actividades inherentemente peligrosas para el medio ambiente y, por lo tanto, la mayor parte del dao ambiental a que puedan verse expuestas habr de proceder de instalaciones que realicen actividades peligrosas en las zonas aledaas ... ya ... cubiertas por los otros pilares del rgimen propuesto ... relativos a los daos tradicionales y a la contaminacin de lugares. Adems, presupone que los daos que puedan llegar a causar sern excepcionales. Quizs es una previsin algo optimista en vista de sucesos recientes como el accidente de Aznalcllar (http://www.greenpeace.es, http://www.cma.junta-andalucia.es/).
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b. Lugares contaminados
El LB utiliza en este apartado dos categoras: a) Temporal, que distingue entre contaminacin ya producida y riesgo de contaminacin futura. De acuerdo con un principio general de irretroactividad, se propone que la primera quede sometida al rgimen nacional correspondiente de contaminacin de lugares determinados; la segunda, en cambio, quedara sujeta al rgimen comunitario preconizado por el propio LB. Cabe remitirse aqu a lo ya sealado en el apartado 1 sobre el carcter no retroactivo del rgimen comunitario propuesto. b) Final, que distingue segn la funcin prevista para el remedio propuesto: simple descontaminacin, limpieza o saneamiento del lugar contaminado; o plena restauracin del lugar contaminado. b.1) Para la decisin sobre la descontaminacin, el LB propone tener exclusivamente en cuenta los daos significativos. Sin embargo y pese a la afirmacin del LB, conforme a la cual, estos daos se determinan como en el caso de la biodiversidad (supra 5.a.), en esta ocasin atiende a un criterio cualitativo: Constituye la contaminacin una amenaza seria para el hombre y el medio ambiente?. El LB debera haber precisado, al menos, si el umbral mnimo de daos es el mismo en materia de daos a la biodiversidad (4.5.1.) y limpieza de lugares contaminados (4.5.2.).
Los objetivos de la descontaminacin o limpieza deben ser la obtencin de niveles de calidad del suelo y del agua adecuados a sus usos actuales y a sus probables usos futuros, dice el LB. Los umbrales de calidad perseguidos deben resultar aceptables, segn las mejores tcnicas disponibles y siempre que sean econmicamente viables. Implcitamente, se vuelve a retomar el criterio costebeneficio cuya aplicacin preconiza el apartado 4.5.1. para los daos a la biodiversidad. Subsidiariamente, el LB propone el confinamiento (containment) o aislamiento total o parcial del lugar contaminado. No se concreta si ste sera el nico o el ltimo remedio subsidiario: hay que entender que, incluso en el caso de dao irreparable y consiguiente confinamiento del lugar contaminado, es de aplicacin la medida prevista en el apartado 4.6. de restauracin o mejora de otros recursos naturales similares.
c. Daos tradicionales
En 4.2.1. el LB caracteriza los daos tradicionales como daos personales y materiales. En este apartado (4.5.3.) y de manera un tanto sorprendente, el concepto, se dice, podra abarcar tambin las prdidas econmicas (pure economic loss). Pero en todo caso, el LB parte de la idea de que el supuesto de dao tradicional es definido por cada sistema jurdico nacional, pero la consecuencia jurdica lo ser por el sistema comunitario, salvo una excepcin (disposiciones especiales de acceso a la justicia, apartado 4.7: se excluye la legitimacin activa de los grupos de inters) o una exclusin que resultara igualmente de la propia naturaleza de los daos tradicionales (criterios especficos para la restauracin y evaluacin de los daos al medio ambiente: 4.5.1. y
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4.5.2.). Ntese que la igualacin de rgimen jurdico puede ser, en la prctica, ms aparente que real: si, por ejemplo y ante un mismo evento daoso, un Estado miembro incluye pero otro excluye las prdidas econmicas de supuesto de hecho que define el dao indemnizable, es obvio que la cuanta de la indemnizacin ser distinta en un caso o en otro (vase lo indicado en 2.a.).
d. Relacin con la Directiva sobre responsabilidad por los productos defectuosos Vase lo indicado en 4.c. 6. Descontaminacin y restauracin efectivas del medio ambiente
El LB recalca en este apartado la prevalencia del principio de reparacin in natura, con la nica excepcin de su inviabilidad o extrema inconveniencia (tcnica o econmica), en cuyo caso se deber proceder a la inversin de la indemnizacin en proyectos de restauracin o de mejora del medio ambiente sustancialmente similares. En sentido estricto, la aplicacin del anlisis coste-beneficio supone que la eleccin de una u otra solucin depende nicamente de que los beneficios de una reparacin in natura sean o no superiores a sus costes: el LB debera haber precisado si ste es el criterio propuesto (como parece desprenderse de la lectura conjunta de los apartados 4.5.1. y 4.6.). Adems, debe recordarse que el principio general en derecho de daos es que el daado destina la indemnizacin a las finalidades que juzga ms convenientes y, en segundo lugar, que la teora del gasto pblico desaconseja legendariamente la predeterminacin extraa a la correspondiente Ley de Presupuesto de los ingresos pblicos (earmarked taxes).
7. Acceso a la justicia
Los daos al medio ambiente constituyen un ejemplo claro de insuficiencia de incentivos para litigar y, por tanto, para asegurar que el causante pagar la indemnizacin: son daos tpicamente difusos, se causan a bienes que no son propiedad privada de nadie (y en ocasiones, ni siquiera pblica: aves migratorias) y, por ltimo, cualquier ciudadano racional preferira descargar sobre el vecino el costoso honor de iniciar el procedimiento judicial o, incluso, de denunciar los hechos (un caso de libro de free riding). Por ello, como seala el LB, quien primero debe asumir la carga en cuestin es el Estado. Mas, aade, lo limitado de los recursos pblicos sugiere la conveniencia de ampliar el mbito de la legitimacin activa a grupos de inters que satisfagan determinados criterios cualitativos objetivos. La propuesta, contina, est en sintona con la Comunicacin de la Comisin 96(500) sobre la aplicacin del derecho ambiental comunitario y la Convencin de Aarhus (Dinamarca)8.
Convencin sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales, adoptada por la Conferencia Ministerial "Medio Ambiente para Europa" celebrada en Aarhus, Dinamarca, el 25 de junio de 1998: Artculo 9. Acceso a la justicia.
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A las razones apuntadas por el LB hay que aadir alguna otra que refuerza la propuesta de ampliar la legitimacin activa de los grupos de inters: no es inslito que el dao o la amenaza de causarlo provenga de una entidad u organismo pblico o que el agente regulador que, por ej., autoriz la realizacin de la actividad privada potencialmente daina carezca de inters en accionar. Sin embargo, la posible participacin de los grupos de inters en las demandas relativas a daos medioambientales no es garanta suficiente de la completa superacin de los problemas de insuficiencia de incentivos para litigar: posible participacin no es participacin efectiva (la escasez de recursos no se limita a los agentes pblicos) y, por ltimo, los grupos de inters pueden actuar en el suyo propio y no necesariamente en el de maximizar el bienestar social.
a. Responsabilidad a dos niveles: El Estado debe ser responsable en primer lugar

En los casos ordinarios, dice el LB, el principio general es el de la prevalencia de la intervencin de los organismos pblicos de los Estados miembros en la prevencin y reparacin de los daos medioambientales (responsabilidad de primera instancia, first tier). Subsidiariamente, esto es, en caso de falta de actuacin adecuada del Estado, los grupos de inters debern poder pedir la revisin de decisiones administrativas, recurrir decisiones judiciales o accionar directamente contra el contaminador (responsabilidad en segunda instancia, second tier). Obsrvese que el LB no incluye esbozo alguno de un criterio que permita distinguir los casos ordinarios de los que, a continuacin, se califican como urgentes ni, en el primer caso, qu conductas de las autoridades pblicas son suficientes para desencadenar el mecanismo de legitimacin subsidiaria propuesto. Tal como se expresa el LB, parece resultar que sera el propio Juez o Tribunal quien determinara si concurren los presupuestos de la legitimacin activa subsidiaria. Lo anterior parece introducir alguna complicacin innecesaria y no contribuye a la seguridad jurdica.
"3. Adems, sin perjuicio de los procedimientos de recurso a que hacen referencia los
prrafos 1 y 2 supra, cada Parte velar por que los miembros del pblico que renen los criterios eventuales previstos por su derecho interno puedan entablar procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones u omisiones de particulares o de autoridades pblicas que vayan en contra de las disposiciones del derecho nacional ambiental. 4. Adems ... los procedimientos ... debern ofrecer recursos suficientes y efectivos, en particular una orden de reparacin si procede, y debern ser objetivos, equitativos y rpidos sin que su costo sea prohibitivo. Las decisiones adoptadas en virtud del presente artculo se pronunciarn o consignarn por escrito. Las decisiones de los tribunales y, en lo posible, las de otros rganos debern ser accesibles al pblico. 5. Para que las disposiciones del presente artculo sean an ms eficaces, cada Parte velar por que el pblico sea informado de la posibilidad que se le concede de iniciar procedimientos de recurso administrativo judicial, y prever el establecimiento de mecanismos apropiados de asistencia encaminados a eliminar o reducir los obstculos financieros o de otro tipo que traben el acceso a la justicia".
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Tampoco precisa suficientemente el LB cul sera el importe indemnizatorio que podran solicitar los grupos de inters, dado que el entendimiento de lo que sera para ellos dao indemnizable no resulta siempre evidente y, adems, se plantean problemas relativos al control del destino efectivo de las indemnizaciones. Es cierto que el apartado 4.7.2 se refiere a esta cuestin, pero no la resuelve por entero, toda vez que menciona nicamente las medidas cautelares y los gastos preventivos razonables como integrantes del posible petitum de estos grupos de inters. Por aadidura, si se delimita adecuadamente el mbito de la indemnizacin que podrn recibir los grupos de inters, de modo que se eviten o, al menos, se reduzcan los riesgos de reclamaciones injustificadas o espurias, no sera siquiera necesario dar carcter estrictamente subsidiario a su legitimacin activa y podra permitirse que tales grupos pudieran acudir directamente ante los Tribunales.
b. Casos urgentes (medidas cautelares y coste de las acciones preventivas)

En estos casos, el LB propone reforzar la legitimacin de los grupos de inters, que no slo pasa a ser directa, sino que tambin comprende la posibilidad de pedir medidas cautelares y ejercer acciones negatorias o cuasinegatorias. Con explicable cautela, el LB no se pronuncia sobre la relacin que, en cada caso, deber establecerse, entre la accin puramente indemnizatoria (de responsabilidad civil, liability rule) y la negatoria (de carcter real, property rule). Dada la gran diversidad de casos posibles, la posicin del LB parece razonable: es punto menos que imposible determinar a priori y centralizadamente cundo en la prctica habr de prevalecer la una sobre la otra (pinsese, por ej., en las diferencias que median entre un caso de emisiones realizadas por vehculos automviles de otro de vertidos provenientes de una costosa instalacin fabril). Tambin en esta sede, el LB prev un sistema de compensacin de gastos preventivos razonables a favor del grupo de inters accionante, un claro incentivo a su actuacin. La exigencia normativa de razonabilidad del gasto introduce implcitamente un enjuiciamiento del comportamiento de prevencin de los grupos de inters en trminos de coste-beneficio: slo sern reembolsables aquellos gastos preventivos que estn justificados por su eficacia reductora o mitigadora de los efectos negativos para el medio ambiente. Tal exigencia debera servir, por tanto, para excluir una posible actuacin caprichosa e ineficiente de un grupo de inters.
c. Garantizar un nivel suficiente de conocimientos y evitar gastos innecesarios

La ampliacin de la legitimacin activa que lleva a efecto el apartado 4.7 del LB no beneficia a todos los grupos de inters que operan en el sector de la proteccin del medio ambiente, sino que estar limitada a aqullos que acrediten la satisfaccin de ciertos criterios cualitativos objetivos. Esta restriccin, en s misma, parece justificada: el funcionamiento de la justicia es costoso no slo para los litigantes sino tambin para la sociedad en su conjunto. Adems, las legitimaciones colectivas suscitan un riesgo de reclamaciones espurias o frvolas superior al de las reclamaciones entabladas por quien puede acreditar un perjuicio o derecho lesionado de carcter individual. Por aadidura, en este sector , la vulnerabilidad de la reputacin de las empresas ante el mero hecho de la presentacin
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de una demanda por conductas lesivas para el medio ambiente aconseja buenas dosis de prudencia a la hora de trazar el crculo de la legitimacin activa. Lo que no precisa el LB es qu ordenamiento ser el encargado de formular especficamente los criterios de seleccin de los grupos de inters legitimados. En principio, dado que se pretende una regulacin uniforme en este terreno del acceso a la justicia, parece que debiera ser el rgimen comunitario que saldr del LB el encargado de realizar tal tarea. Sin embargo, es imaginable -y el LB no lo excluyedeferir la cuestin a los respectivos derechos nacionales, lo que puede presentar alguna ventaja, pero comporta un apreciable riesgo de excesiva variabilidad en los niveles de enforcement de un rgimen sustantivo de responsabilidad por daos medioambientales que sera sustancialmente uniforme en los distintos Estados miembros. Si es el rgimen comunitario el encargado de dictar dichos criterios, es urgente una mayor precisin en cuanto a los mismos. La referencia a la "calidad" y a la "objetividad" no son suficientes para fijar con un mnimo de certidumbre cul sera el mbito de la legitimacin activa en este sector. Se abren entonces numerosos interrogantes: ser necesario contar con una autorizacin administrativa -europea, nacional, regional?- para poder actuar y accionar frente a los daos al medio ambiente? Basta que el objeto social sea el de la proteccin al medio ambiente, o se aadir el requisito de la antigedad o la experiencia acreditada? Se exigir algn tipo de solvencia financiera para hacer frente a las eventuales reclamaciones derivadas de un ejercicio frvolo o excesivamente impulsivo de la legitimacin activa en la materia? Todas estas son preguntas que el rgimen comunitario debera considerar y resolver. Est igualmente necesitada de mayor clarificacin la apelacin que realiza el LB a los mecanismos alternativos de resolucin de controversias (ADR). Es elemental que tales mecanismos comportan, en principio, ventajas en trminos de coste frente a los mecanismos judiciales de adjudicacin. No parece, sin embargo, que un mbito, como es el de los daos ambientales, con una componente importante de "bien pblico" (en sentido econmico, no jurdico) est particularmente indicado para que los mecanismos alternativos de solucin de disputas desplieguen sus efectos positivos de reduccin de costes de la Administracin de Justicia: existe el riesgo de que el laudo arbitral, la propuesta del mediador o el importe del acuerdo transaccional no incorporen el elemento de externalidad positiva que supone que el agente contaminante se vea obligado efectivamente a pagar la totalidad del dao medioambiental producido (con lo que se fuerza al contaminador a internalizar el verdadero coste social de su actividad). Lo anterior no implica una exclusin absoluta de los ADR de este sector del Derecho, pero s aconseja alguna prudencia en su uso. En todo caso, no parece que el futuro rgimen comunitario de responsabilidad por daos al medio ambiente incorpore medidas que fuercen de iure o de facto, a los demandantes, a utilizar mecanismos de resolucin de controversias de esta clase.
8. Relacin con los convenios internacionales Vase seccin 5.a.
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9. Garanta financiera
En esta seccin, el LB considera estrechamente conectados dos problemas que, sin embargo, se encuentran, conceptual y prcticamente, bien diferenciados. Uno de ellos se refiere a los incentivos que un sistema de responsabilidad por daos medioambientales genera en las empresas de cierta envergadura y que desarrollan actividades proclives a provocar daos de ese tipo, a "externalizar" las potenciales responsabilidades medioambientales hacia empresas ms pequeas y posiblemente insolventes si acaece una catstrofe ambiental. Con tales maniobras, el eventual efecto preventivo del rgimen de responsabilidad se desvanece o, al menos, se deteriora sensiblemente. El remedio no hay que buscarlo prioritariamente en las reglas sobre cobertura financiera o aseguramiento (especialmente si ste no es obligatorio), sino en las reglas sobre determinacin del responsable: responsabilidad del comitente o mandante y no slo del contratista, responsabilidad del productor de residuos y no slo del gestor de stos, responsabilidad de la sociedad madre y no slo de la filial. La posibilidad de acudir al mercado de seguros, frente a lo que parece entender el LB, no reduce por s misma el incentivo a eludir responsabilidades: la gran empresa, si ello le es posible, preferir transferir la eventualidad de pagar una indemnizacin a una empresa insolvente -que, precisamente por ello, conoce que no tendr que hacer frente a la totalidad del dao causado y por tanto no cargar por sus servicios el precio correspondiente a su verdadero coste social- ahorrndose as las primas de seguro que, en principio, s reflejan el verdadero coste social esperado, ms el overhead que suponen los gastos de administracin de la pliza- que de otro modo tendra que abonarle a la Compaa aseguradora. Si el seguro es obligatorio, qu duda cabe?, desaparece la oportunidad de eludir la responsabilidad, pero nicamente si verdaderamente la gran empresa es considerada potencial responsable a los efectos de la imposicin de cobertura financiera forzosa. Y, aun as, puede ser conveniente evitar transferencias de responsabilidad a empresas ms pequeas, tanto porque su menor solvencia afecta negativamente a los incentivos a la precaucin, como porque el ajuste de las primas de seguro a los niveles de precaucin puede ser ms operativo en relacin con la empresa mayor. El problema del aseguramiento de la responsabilidad civil medioambiental es cosa distinta. Las empresas que se enfrentan a la eventualidad de pagar indemnizaciones (potencialmente de gran magnitud) por los daos medioambientales que causen es muy probable que vayan a demandar seguro, esto es, a buscar la traslacin a otro de tales riesgos de indemnizacin, a cambio del pago de una prima. El seguro de responsabilidad civil de los potenciales causantes no es, sin embargo, indiferente para los incentivos a la precaucin de aqullos. El asegurado que puede afectar con su conducta la probabilidad de accidente tiene ahora, al estar aseguradas las consecuencias negativas del mismo, menos motivos para invertir en precaucin. Este problema de riesgo moral (moral hazard) puede ser paliado mediante mecanismos de control, ex ante o ex post, por parte de la Compaa de seguros, que permitan vincular el nivel de precaucin del asegurado con el montante de las primas, o mediante el uso de franquicias, que dejan fracciones del dao a cargo del asegurado. La viabilidad de estos sistemas en el sector del seguro de responsabilidad medioambiental, parece, en principio, relativamente elevado, lo que permite hasta cierto punto relegar a un segundo plano los problemas de riesgo moral.
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Lo que no puede ser obviado, en cambio, es el problema de la asegurabilidad del dao medioambiental en s o, al menos, de aqullos ms complejos (confrntese el apartado 5 relativo a los criterios de evaluacin de distintos tipos de daos) de apreciar y cuantificar. Las dudas albergadas por el LB acerca de la viabilidad, como mnimo a corto plazo, de un mercado de seguros suficientemente desarrollado que pueda hacer frente a estas dificultades, le inducen a desechar claramente la posibilidad de imponer a quienes desarrollan una actividad potencialmente lesiva para el medio ambiente, a los efectos del rgimen comunitario, la obligacin de concertar un seguro o de obtener otra garanta financiera que cubra sus responsabilidades. Aunque esta actitud revela prudencia, la verdad es que el LB no pone de manifiesto con suficiente claridad los costes de su opcin por la no obligatoriedad del seguro. Tales costes derivan principalmente de la insuficiencia de recursos de muchos potenciales causantes de daos al medio ambiente para hacer frente a sus responsabilidades indemnizatorias (judgement-proof problem). El insolvente tiene menores incentivos a invertir en precaucin, a la vista de su incapacidad de pagar todo el dao causado, y su incentivo a asegurar su responsabilidad se ve paralelamente debilitado (de hecho, por debajo de un cierto nivel de solvencia el potencial causante, aun siendo averso al riesgo, no tiene inters en comprar seguro). El seguro obligatorio, al menos si es posible ligar razonablemente las medidas de precaucin con las primas efectivas, contribuye a solventar este problema. En otras palabras, la renuncia al seguro obligatorio se hace en buena medida a costa de pagar un precio en infraprevencin, en falta de precauciones ambientales por parte de aquellas empresas que no disponen de recursos suficientes para hacer frente a su dao esperado (y que el seguro obligatorio podra, bajo ciertas condiciones, corregir). Tal vez por ello fuera aconsejable no rechazar la obligatoriedad del seguro en sectores econmicos particularmente peligrosos para el medio ambiente y en los que la dimensin de las empresas que en l operan permiten anticipar que los efectos del judgement-proof problem sern graves y no podrn ser evitados adecuadamente mediante medidas de regulacin pblica ex ante (por ejemplo, licencias o autorizaciones condicionadas a controles de solvencia, a limitaciones de los niveles de actividad o a la adopcin de tecnologas que reduzcan a niveles muy bajos los daos ambientales esperados).
Diversas opciones de actuacin comunitaria
El LB se plantea diferentes estrategias normativas para regular la responsabilidad por daos al medio ambiente y concluye que la mejor solucin es la elaboracin en la materia de una directiva comunitaria de carcter general. En primer lugar se presenta la posible adhesin de la Comunidad al Convenio sobre responsabilidad civil por daos ocasionados al medio ambiente por actividades peligrosas, adoptado por el Consejo de Europa en Lugano en 1993 (Convenio de Lugano). El LB no considera viable esta alternativa sin adoptar un texto normativo comunitario que concrete el mbito excesivamente vago de daos indemnizables del art. 2.7 del Convenio de Lugano y los criterios mediante los cuales se deber llevar a cabo la restauracin o la compensacin de los daos al medio ambiente. Por lo anterior, el LB
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entiende que el Convenio de Lugano sera insuficiente para garantizar una homogeneidad mnima en el rgimen de responsabilidad por daos medioambientales y concluye as que la adhesin al Convenio por s sola no resolvera los problemas que debiera afrontar una eventual actuacin comunitaria. Otra alternativa es la de limitar el rgimen comunitario de responsabilidad a los daos transfronterizos. Esta solucin presenta importantes inconvenientes que la hacen desaconsejable: no se cubrira la laguna existente en las legislaciones nacionales en materia de daos a la biodiversidad, se restringira la actuacin comunitaria a un tipo de daos que no es cuantitativamente relevante y, finalmente, podra acarrear diferencias injustificadas de trato entre agentes daosos idnticos por razn del lugar de produccin del dao, que se convertira en el criterio decisivo para determinar el rgimen jurdico aplicable. Una tercera consiste en la adopcin de un texto normativo no vinculante, es decir, de una recomendacin. No parece sta una solucin encomiable: aunque podra suponer unos menores costes para los operadores econmicos en trminos de certidumbre, existira una laguna en materia de daos transfronterizos y sera menos protectora para el medio ambiente. Es decir, como la proteccin del medio ambiente europeo tiene efectos positivos para todos los Estados de la UE, el incentivo individual de cada Estado para establecer una normativa para sus empresas ms rigurosa en trminos de prevencin ser muy reducido, ya que siempre le ser ms beneficioso aprovecharse de la mejora del medio ambiente proporcionada por la normativa del Estado vecino. Finalmente -y de forma acertada- el LB considera como opcin ms deseable y que mejor garantiza la seguridad jurdica la adopcin de una directiva comunitaria que contemple la responsabilidad por daos al medio ambiente. Esta eventual directiva permitira una delimitacin ms precisa del mbito de actuacin comunitaria, una mejor regulacin de los daos a la biodiversidad en relacin con la regulacin comunitaria existente en la materia, y una mayor garanta en la obtencin de resultados efectivos de restauracin del medio ambiente. No obstante, es importante sealar que esta futura directiva debera ser ms concreta y precisa de lo que parece augurar el LB, en relacin, entre otros, con los tipos de daos includos, el rgimen de responsabilidad aplicable y los legitimados activamente para ejercitar la accin,. El LB se plantea las ventajas o inconvenientes de que la futura directiva sea el resultado de la suma de regulaciones en sectores especficos (como la biotecnologa) o sea, en cambio, una regulacin horizontal a todas las actividades potencialmente perjudiciales para el medio ambiente. Este segundo enfoque es el que nos parece ms deseable porque permite evitar agravios comparativos entre sectores distintos pero de peligrosidad similar.
Subsidiariedad y proporcionalidad
Seala el LB que los principios de proteccin del medio ambiente y de la salud de las personas establecidos por el art. 174.1 del Tratado CE no han alcanzado un grado ptimo de aplicacin en los Estados miembros por tres rdenes de razones:
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a) Lagunas de proteccin en los distintos regmenes legales nacionales, particularmente en materia de daos a la biodiversdidad. b) Carcter transfronterizo de una parte importante de los daos en cuestin. c) Heterogeneidad de los mecanismos legales, judiciales y administrativos en materia de responsabilidad ambiental: algunos Estados miembros utilizan prioritariamente tcnicas de derecho pblico, mientras que otros recurren a instrumentos propios del derecho privado, aunque todos combinan ambos en distintas proporciones. Ante ello, la opcin preferible para el LB es el enfoque gradual basado en una directiva. sta fijara los elementos bsicos del rgimen de responsabilidad, pero dejara un margen amplio de libertad a los Estados miembros, siempre concluye- bajo el control ex post de la propia Comisin y del TJCE. Aunque es compartible la doble opcin del LB, tal vez habra sido oportuno justificar ulteriormente su compatibilidad con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.
Impacto econmico global del rgimen comunitario de responsabilidad ambiental
La prudencia manifestada en este apartado por el LB, que reconoce expresamente que la Comisin carece de informacin emprica suficiente para formular un juicio global acerca del impacto econmico global del nuevo rgimen sugiere claramente que, antes de iniciar los trabajos de elaboracin del proyecto de directiva, hay que realizar los estudios empricos en cuestin. A este efectos, el LB seala que deben evaluarse: a) La utilidad de la experiencia estadounidense, en particular, la relacionada con la CERCLA (Superfund Legislation). b) El impacto de la nueva legislacin en los distintos sectores, de entre los que se destacan las PYMES (PME, SME, Mittelstand), el crediticio y de seguros y sobre el nivel general de empleo. c) Los costes de elaboracin y aplicacin de la Directiva (costes de transaccin, en particular, los ms directamente relacionados con la litigiosidad generada por la nueva legislacin). Aunque es elogiable la apertura del LB al anlisis de experiencias extraeuropeas ya muy contrastadas, tal vez la impresin recogida es excesivamente optimista: de acuerdo con estudios empricos en la materia [Lloyd S. Dixon "The Transaction Costs Generated by Superfund's Liability Approach" en Revesz y Stewart, Analyzing Superfund, Washington (1995)], los costes de transaccin no destinados directamente a la limpieza de los lugares contaminados- consumieron el 36% de los gastos totales del sector privado en el sistema Superfund y, en el caso de las Compaas aseguradoras, esta proporcin lleg al 88% de sus gastos.
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A pesar de ello, es argumentable que los elevados costes de transaccin del sistema Superfund son achacables en buena medida a factores intrnsecos al sistema jurdico y al mercado de servicios jurdicos en USA, y no tanto a un esquema de fondo de compensacin de catstrofes medioambientales con acciones de regreso dirigidas a exigir responsabilidades indemnizatorias a los causantes del dao que sean identificables. De hecho, el LB tal vez debera tomar en consideracin ms explcitamente la opcin de los fondos de compensacin o de identificacin conjunta, sufragados con impuestos sobre los sectores que ms directamente pueden afectar al medio ambiente. La eficacia preventiva de sistemas de esta clase quedara garantizada mediante la correspondiente previsin de reclamaciones de responsabilidad frente a los agentes causantes de los daos al medio ambiente. Su efecto positivo para la efectiva restauracin del medio ambiente daado queda, desde luego, fuera de toda duda. La referencia a las PYMES suscita alguna perpejlidad: por un lado se apunta a que estos agentes econmicos provocan con frecuencia un porcentaje de daos superior [al] que cabra esperar, habida cuenta de su tamao, quiz como consecuencia de una falta de recursos clara referencia al judgement proof problem : cuando un potencial contaminante carece de recursos suficientes para hacer frente al mximo dao que puede derivarse de su actuacin, los incentivos a la prevencin se reducen-, pero a continuacin se aade que [s]era posible mitigar los posibles efectos adversos mediante una utilizacin ms focalizada de los mecanismos de apoyo nacionales o comunitarios destinados a facilitar la adopcin de procedimientos ms limpios por parte de las PYME, es decir, mediante subsidios pblicos, nacionales o comunitarios. Parece claro que los sectores ms contaminantes habrn de ser los que ms sufran el impacto del nuevo rgimen, pero de ello no se sigue sin ms el juicio positivo sobre la conveniencia de subvenciones pblicas. El confesado objetivo de prevencin determina precisamente que quien ms contamine ms pague. As, esta redistribucin de recursos a favor de las PYMES carece de justificacin explcita en el LB, mucho ms cuando el mismo reconoce que los efectos netos de la aplicacin del nuevo rgimen sobre el empleo pueden ser positivos. En cuanto al impacto sobre el sector crediticio, a expensas de una contrastacin emprica ms precisa, no parece que deba ser importante, toda vez que la lender liability no sera incorporada al nuevo rgimen de responsabilidad. Ms compleja es la cuestin en relacin con el sector asegurador. Al haber renunciado explcitamente el LB a imponer un aseguramiento obligatorio de las responsabilidades derivadas del nuevo rgimen comunitario que se postula, parece casi axiomtico concluir que el sector asegurador no puede resultar sino beneficiado: las nuevas -y acrecentadas- responsabilidades generarn un incremento de la demanda de seguro de responsabilidad civil pero, al tiempo, las Aseguradoras slo aceptarn aquellas plizas que , como media, pueda esperarse que no provoquen un desequilibrio negativo en sus resultados, esto es, podrn rechazar los "malos riesgos" o introducir en las plizas aquellas clusulas que permiten circunscribir ptimamente los riesgos cubiertos. Sin embargo, este efecto favorable para las Compaas aseguradoras requiere un patrn de certidumbre y previsibilidad en la interpretacin que los Tribunales nacionales y, eventualmente, el TJCE, realicen de las normas del rgimen comunitario de responsabilidad ambiental y de las normas que rigen el contrato de seguro entre la
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Aseguradora y el asegurado. Si, por ejemplo, los Tribunales elevan el dao indemnizable por encima de los niveles previstos por las Compaas para fijar las primas, o declaran la invalidez de clusulas contractuales de delimitacin de la cobertura (a estos efectos, no est de ms recordar la experiencia espaola - y de otros Estados - con las clusulas claims made: el Tribunal Supremo las consider incompatibles con una visin esencialista del seguro de responsabilidad civil y, por tanto, invlidas, y tuvo que actuar el legislador para restaurar su uso por parte de las Compaas), las Aseguradoras pueden resultar enormemente perjudicadas. Aun cuando el seguro sea voluntario, el rgimen comunitario de responsabilidad por daos medioambientales no puede prescindir de lo que sucede en el mercado de seguros, sino que debe tratar de ofrecer un marco lo ms previsible que sea alcanzable, a fin de que las Compaas puedan absorber sin detrimento los riesgos de indemnizaciones ambientales. La preocupacin del LB por el impacto econmico de la futura regulacin comunitaria comprende igualmente los costes de transaccin del sistema. La actitud relativamente optimista del LB se apoya en dos tipos de evidencias: la experiencia norteamericana, que no parece haber supuesto un incremento respecto del (muy elevado) nivel de costes de transaccin que genera el sistema de responsabilidad civil en USA; la propia experiencia comunitaria en relacin con el hasta ahora ms importante sector de daos sometido a una regulacin europea, el de responsabilidad por productos defectuosos, en el que los estudios empricos realizados no sealan un incremento de la litigiosidad como consecuencia de la introduccin del rgimen europeo de responsabilidad. Tal vez no sean stas las comparaciones ms apropiadas. Los estudios empricos que sin duda han de acometerse antes de proceder a la elaboracin de la normativa comunitaria deberan tratar de comprobar cules son los costes de transaccin esperables del rgimen europeo de responsabilidad medioambiental, en relacin con los esperables bajo otros sistemas alternativos de prevenir los daos medioambientales en Europa.
Conclusiones
1. En algunos de sus apartados, el LB parece tender a identificar el dao causado al medio ambiente con el coste de su restauracin. Lo anterior, desde un punto de vista estrictamente analtico, resultara incorrecto tanto en derecho como en economa: la restauracin in natura de un bosque de encinas centenarias es casi infinitamente costosa a cualquier plazo que no sea de siglos, pero, sin embargo, puede haber diversos mtodos razonables de estimar y compensar el dao causado. Los autores de estas Observaciones recomiendan desarrollar el anlisis esbozado por el LB en materia de distincin entre compensacin de daos y restauracin del medio ambiente daado. 2. El LB tambin parece presuponer que es posible analizar la incidencia que tiene un rgimen de responsabilidad civil en los comportamientos medioambientalmente relevantes con independencia de los efectos que resultan de otros instrumentos de proteccin del medio ambiente, fundamentalmente la regulacin pblica y las sanciones administrativas y penales. Y ello es as a pesar de que el propio LB reconoce que los regmenes jurdicos de los Estados miembros contemplan tambin
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estas medidas. Los autores de estas Observaciones resaltan que los niveles ptimos de prevencin en materia medioambiental dependen de la utilizacin conjunta de todos estos instrumentos y por ello es necesario incorporar el anlisis del equilibrio que resultara de la interaccin entre todos ellos. Si la cuantificacin de los daos es correcta y todos sus causantes son condenados a pagarlos pero adems de ello sufren con una probabilidad tambin muy elevada las consecuencias negativas de otras medidas, se produce un caso claro de sobreprevencin. Por otro lado, la toma en consideracin de fondos de compensacin o de reparacin conjunta, complementados con acciones de regreso frente a los agentes daosos identificables, sera tal vez aconsejable. 3. El LB parece partir del principio conforme al cual el importe de la indemnizacin habra de destinarse, prcticamente en todo caso, a la restauracin del medio ambiente daado. En los desarrollos ulteriores de este anlisis convendra precisar que, en bastantes casos, tal asignacin de recursos no ser la ms eficiente (por ejemplo, si pudiera reforestarse una extensin igual al doble de la daada, prxima a sta y por el mismo coste) 4. En cuanto a los daos cubiertos por la futura regulacin comunitaria es destacable la ausencia de toda consideracin a los daos no patrimoniales (daos morales), una materia, adems, regulada de manera muy distinta por las diversas regulaciones nacionales de los Estados miembros. 5. Convendra desarrollarse ulteriormente el anlisis del LB en todo lo relativo a la pluralidad de agentes de daos y, en particular, deberan precisarse criterios en materia de apreciacin de la relacin de causalidad mltiple, atribucin de la carga de la prueba y distribucin de la cuanta indemnizatoria que hay que pagar entre los responsables. Conviene advertirse que el rgimen de la responsabilidad solidaria no es el ptimo en todos los casos. 6. La posible exoneracin parcial de responsabilidad del contaminador que hubiera ajustado
su comportamiento histrico a los estndares estrictamente legales, y la propuesta de compensarla con una contribucin pblica, implica poner a cargo de los contribuyentes los efectos de una regulacin excesivamente laxa y por tanto defectuosa. No parece ser el
mecanismo del reparto de responsabilidad el mejor sistema para incentivar la regulacin pblica ms deseable. 7. Los criterios del LB consistentes en definir, primero, el supuesto de hecho de la responsabilidad por daos tradicionales y a lugares precisos sustancialmente en funcin de la peligrosidad de la actividad y, luego, el de los daos a la biodiversidad en funcin de la inclusin del bien daado en el rgimen comunitario de proteccin actualmente vigente, acaso no resultan coherentes entre s. Parece apreciarse en la solucin preconizada por el LB una excesiva path dependence y en su lugar los autores de estas Observaciones proponen la generalizacin del primer criterio. 8. Parece oportuno desarrollar los criterios simplemente esbozados por el LB en materia de acceso a la justicia de grupos de intereses, sobre todo en relacin con la distincin entre casos urgentes, en los que caben medidas cautelares, acciones
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negatorias y otras acciones de carcter real, y los casos ordinarios, no perentorios, en los que slo es posible acudir a la indemnizacin ex post. 9. Sera aconsejable que la Directiva preconizada por el LB se apartara de ste en punto a la exclusin de la obligatoriedad del seguro de daos medioambientales y estableciera, en cambio, la exigencia de seguro obligatorio para el desarrollo de ciertas actividades especialmente peligrosas. Paralelamente, y para facilitar la asegurabilidad del dao, podra preverse la introduccin de baremos. 10. La solucin propuesta por el LB de elaborar una Directiva comunitaria de carcter horizontal y no sectorializada es compartida por los autores de estas Observaciones, pero parece importante recalcar la conveniencia de que el grado de precisin del rgimen propuesto para la Directiva en las Conclusiones anteriores sea superior al que resulta de la lectura del propio LB.
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Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental

Agradecemos la colaboracin de lvaro Luna Yerga y Jordi Carrasco Martn en la investigacin.

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1. Propsito de la responsabilidad ambiental

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Argumentos que justifican la instauracin de un rgimen comunitario y efectos del mismo

1. Aplicacin de los principios ambientales bsicos del Tratado CE

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2. Descontaminacin y restauracin del medio ambiente

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3. Impulso a la aplicacin de la legislacin ambiental comunitaria

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5. Mejora del funcionamiento del mercado interior

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Caractersticas que podra presentar el rgimen comunitario de responsabilidad ambiental

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a. Daos que debe cubrir el rgimen

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As como los producidos por causante desconocido. 15

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Aplicacin del principio de equidad

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4. A quin se debe responsabilizar?

5. Criterios para los diferentes tipos de daos

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a. Responsabilidad a dos niveles: El Estado debe ser responsable en primer lugar

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b. Casos urgentes (medidas cautelares y coste de las acciones preventivas)

c. Garantizar un nivel suficiente de conocimientos y evitar gastos innecesarios

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8. Relacin con los convenios internacionales Vase seccin 5.a.

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Diversas opciones de actuacin comunitaria

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Impacto econmico global del rgimen comunitario de responsabilidad ambiental

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