CENTRO DE EDUCAO SUPERIOR DE BRASLIA INSTITUTO DE EDUCAO SUPERIOR DE BRASLIA CURSO DE CINCIAS JURDICAS PROF.

PAULO EMLIO IESB -DIREITO PENAL I I TEORIA DO CRIME AULA VII

O primeiro registro etimolgico da palavra denota do antigo Direito Romano, noxa. Aps, evoluiu para noxia que significa dano . O conceito ainda no se adequava espcie, pois estava mais ligado aos efeitos do ato delitivo do que ao prprio ato. Para casos de crimes contra o patrimnio, guardava muita semelhana com conceitos do Direito Civil. Com a evoluo do tema, na Idade Mdia, apareceram os termos crimen e delictum, sendo que o primeiro indicava infrao mais grave e o segundo, mais leve. H vrias definies, variando de ordenamento para ordenamento. Nos EUA, so, em sua maioria, chamados de felonies, por exemplo. Dentro da dogmtica jurdica do Direito Brasileiro, o termo infrao abrange trs conceitos: a) Crimes; b) Delitos; c) Contravenes; Os dois primeiros so sinnimos, enquanto o terceiro trata de infraes mais leves, entretanto, a rigor, no h diferena. No Brasil adotamos o sistema bipartido das infraes penais, onde somente h distino entre crimes e contravenes, sendo estas consideradas infraes mais leves, punidas com priso simples e multa, cumulativa ou alternativamente. Esto disciplinadas na LCP Lei de Contravenes Penais. J delito ou crime, encontrado na Legislao Penal (Lei de Txicos, Cdigo Penal, etc), considerado a infrao punida com pena de recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. CONCEITO DE CRIME No existe, em nossa norma positivada, conceito de crime, ficando tal definio a cargo da doutrina. Existem alguns aspectos de classificao do crime, como passaremos a ver:

I. A. FORMAL Em decorrncia do princpio da legalidade e da reserva legal, vimos que o crime dever ser definido em lei anterior ao fato praticado. Assim, a definio do crime deve estar veiculada em lei. O crime conceituado pela tcnica jurdica como sendo a descrio legal de um fato, acompanhado da sano aplicvel a quem o comete. Podem ser citados como conceitos formais: Crime o fato humano contrrio lei Carmignani Crime toda ao ou omisso proibida pela lei sob ameaa de pena , Fragoso Assim, podemos conceituar crime, em seu aspecto formal, como sendo qualquer conduta

humana contrria norma penal positivada, o que leva o exegeta facilmente a uma concluso: o aspecto formal da conceituao do crime no leva em conta a essncia do delito, as razes pelas quais ocorreu, mas somente a mera subsuno do fato ocorrido no mundo dos fatos norma jurdica que o define como crime. Criticando essa classificao, aponta Capez que: considerar a existncia de um crime sem levar em conta sua essncia ou lesividade material afronta o princpio constitucional da dignidade humana 1. I. B. MATERIAL OU SUBSTANCIAL Sob essa perspectiva, o crime deve ter em si uma lesividade ou potencialidade de leso aos bens jurdicos fundamentais da sociedade. Ou seja: no tem contedo material de crime os fatos que no tenham lesividade. No se satisfaz o Direito Penal com a simples veiculao de norma penal descrevendo a conduta incriminada, mas exige que esta mesma conduta, considerada criminosa, deva revelar a existncia desta lesividade aos bens jurdicos fundamentais. Crime seria a conduta humana que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expe a perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a existncia da coletividade e da paz social 2 Pesquisa-se e questiona-se o que levou o legislador, ou o que realmente quer a lei, 1 Fernando Capez. Curso de Direito Penal Parte Geral. Vol. 1 . Saraiva: So Paulo 2005. p. 107; 2 Idem, ibidem. p. 106 quando prev determinada conduta humana como criminosa. Atribuindo o conceito de crime somente s aes que se mostrem efetiva ou potencialmente danosas. V que o Estado visa proteger, via da valorao dos interesses individuais e coletivos, a paz interna do convvio comum, a segurana da sociedade. Assim, utiliza a norma penal como poder coercitivo, reforado pela pena e sua aplicao, de fora hierrquica s condutas, estipuladas por lei, como sendo delituosas. I.C ANALTICO Como se viu, temos, separadamente, os

conceitos formal e material de crime. Enquanto o conceito formal define crime como qualquer fato contrrio a norma penal, o conceito material exige a presena de aspectos e a essncia do crime, sua reprovabilidade social, as razes que levaram o agente a cometer a conduta comissiva ou omissiva. Todavia, ambos os conceitos ainda so insuficientes formao de adequado conceito de crime, e tornou-se necessria a construo de um terceiro aspecto. Criou-se a necessidade de um conceito mais completo, o conceito analtico de crime. O desenvolvimento de tal conceito teve incio com Camignani em 1833 e se completou com Beling em 1906. Aspecto analtico, em sntese, aquele que analisa o fato, identificando e sistematizando seu principais elementos, para, juntando-os novamente, considerar a existncia de crime diante de determinada conduta.

No conceito analtico os fatos ocorridos at o resultado do crime (e tambm da tentativa claro) so divididos por etapas, sendo necessria a anlise do fato para saber, inicialmente, se tpico. Aps, se ilcito. Havendo incidncia desses dois, s resta saber se pode o agente ser culpado. Assim, resta considerar que a teoria do crime trabalha com trs conceitos fundamentais: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Tipicidade Diz-se tpica uma conduta sempre que se ajuste descrio contida numa norma penal incriminadora (v.g. matar algum), de modo que, tratando-se de fato que no encontre ajustamento tpico (assim, por exemplo, o incesto), ser atpica a conduta e, obviamente, no haver crime. Tipo penal, portanto, a descrio taxativa dos elementos do tipo. Tpica, portanto, ser a conduta humana que corresponda ao modelo legal (tipo penal). A maioria dos autores defende que a tipicidade um indicativo da antijuridicidade, uma vez que a conduta tpica, se no afastada por causa justificadora (causas excludentes da ilicitude) ser, tambm, antijurdica. Antijuridicidade Se, no caso concreto, a hiptese revela a existncia de conduta tpica, passa-se anlise da antijuridicidade (= ilicitude). Assim, cabe antecipar que h condutas que mesmo tpicas, so consideradas lcitas (no antijurdicas) pela presena de causa excludente da antijuridicidade. So causas excludentes da ilicitude a legtima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal ou o exerccio regular de direito (CP, art. 23). Assim, por exemplo, no caso do homicdio em legtima defesa, embora tpica a ao (matar algum), ela no considerada, porm, ilcita, uma vez que autorizada pelo direito. Culpabilidade A culpabilidade, por sua vez, a reprovao da conduta praticada pelo agente. Ou seja, aps perpassarmos a anlise do fato como tpico e antijurdico, cabe verificar se, nas condies fticas, poderia o agente ter agido de forma diversa. Assim, por exemplo, se o agente agia sob coao moral irresistvel, por exemplo, no haver culpabilidade (exemplo o caso do gerente de banco a quem os bandidos retm a famlia seqestrada, coagindo-o moralmente facilitao de roubo agncia bancria). A culpabilidade, assim, a reprovabilidade social de uma conduta, por ser ao menos

razoavelmente exigvel de seu autor, nas circunstncias dadas, uma atitude diferente da adotada. A ausncia de culpabilidade, quando decorrente da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do agente, leva aplicao de medidas de segurana, na forma estabelecida no art 26 do CP. H intenso embate doutrinrio acerca os elementos constitutivos do crime, em sentido analtico, havendo duas correntes em tal sentido: a bipartida entende que, analiticamente, o conceito de crime : fato tpico e antijurdico. A

outra corrente, mais moderna, entende que o conceito fato tpico, antijurdico e culpvel. I.D. DISCUSSO SOBRE A CONCEPO ANALTICA BIPARTIDA E TRIPARTIDA DO CRIME Fonte de interminveis discusses jurdicas no direito brasileiro a questo se o conceito analtico de crime exige a presena de somente duas destas categorias (crime = fato tpico e antijurdico) ou se exige a presena das trs (crime = fato tpico, antijurdico e culpvel). No Brasil, h duas correntes principais: a) CRIME O FATO TPICO, ANTIJURDICO E CULPVEL. Com vrios expoentes no Brasil, entende que a culpabilidade tambm integra o conceito analtico de crime. Segundo Bitencourt3 todos os elementos estruturais do conceito analtico de crime, que adotamos, como ao tpica, antijurdica e culpvel, sero amplamente analisados nos captulos seguintes. No acompanhamos o entendimento dominante no Brasil, segundo o qual: crime a ao tpica e antijurdica , admitindo a culpabilidade somente como mero pressuposto da pena . Segundo Paulo Queiroz, (Direito Penal Parte Geral, Saraiva, p. 133, nota de rodap n. 298). 3 Csar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal. Vol. I. 6 ed. Saraiva: So Paulo 2000. p. 143; Na doutrina brasileira reina funda divergncia sobre se a culpabilidade integra ou no a estrutura do tipo. Damsio defende a tese de que o crime se compe de fato tpico e antijurdico somente, figurando a culpabilidade como mero pressuposto da pena. Pensamos, em primeiro lugar, que semelhante discusso no tem importncia terica e muito menos prtica. Mas ao se considerar, como quer Damsio, que a culpabilidade pressuposto da pena, simplesmente, esquece-se, porm que, como regra, a ausncia de culpabilidade d lugar no medida de segurana (exclusiva de inimputveis e semi-imputveis), mas absolvio pura e simples (assim, erro de proibio invencvel, coao moral irresistvel, etc.) no se aplicando aos autores (imputveis) quaisquer medida de segurana ou similar.

Ora, em tais hipteses, se h absolvio (sem mais) porque se reconhece que no se est diante de uma conduta criminosa, embora tenha agido o seu autor tpica e ilicitamente (realizado um injusto). Portanto, a culpabilidade integra, sim, o conceito de crime, j que sem ela no h, em princpio, qualquer conseqncia penal. b) CRIME O FATO TPICO E ANTIJURDICO. Teoria tambm adotada no Brasil -que atualmente tem como expoente mximo o professor Damsio E. de Jesus. Entende que a culpabilidade no pode integrar o conceito do

delito, pois se trata, segundo tal doutrina, de mero pressuposto da pena 4 . Assim, considera, o crime persiste existente mesmo que seu autor no seja culpvel. Imagina Damsio o caso do inimputvel (menor) que pratica um furto e depois venda o produto do crime a receptador. A se adotar a culpabilidade como elemento estrutural do crime, o receptador, art. 180 do CP no estaria cometendo o crime de receptao, uma vez que o furto praticado por inimputvel no seria crime (no tipificaria, portanto, a conduta o tipo de adquirir produto de crime, previsto no art. 180 do CP) II FATO TPICO

Podemos dividir o fato tpico em quatro amplos conceitos. Assim, fato tpico a soma de: a) Conduta (dolosa ou culposa); b) Resultado (vale lembrar que s os crimes materiais necessitam de resultado); c) Nexo de causalidade; d) Tipicidade CONDUTA Conduta a ao ou omisso humana consciente e dirigida a determinada finalidade 5. No estamos aqui considerando os novos conceitos que admitem a pessoa jurdica como sujeito ativo de crime, como o exemplo da lei dos 4 Fernando Capez. Op. Cit. p. 107; 5 Damsio E. de Jesus. Op. Cit. p. 211; crimes ambientais, que sero enfrentados em passo posterior. Para o Direito Penal, o pensamento, enquanto permanece encastelado na mente, no representa absolutamente nada.. Assim, s haver ou ter incio um ilcito quando o ser humano externar sua vontade (pensamento) atravs de uma ao ou omisso, uma conduta. Somente quando a vontade se liberta da mente que a conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptvel, por meio de um comportamento positivo, a ao (fazer), ou de uma inatividade indevida (no fazer o que era devido). A exteriorizao da conduta, todavia, no suficiente, porm. O Direito Penal s se preocupa com os comportamentos humanos que tenham, na vontade, sua fora motriz, excetuando-se, portanto, de tal abrangncia, os atos ou omisses que no se inspire na vontade,

tais como o arco reflexo, a coao fsica irresistvel e outros onde no se constate a presena de vontade do agente. As pessoas humanas so seres racionais e, assim conhecedoras da lei natural de causa e efeito, sabem,portanto, que cada comportamento pode causar um efeito (sabe-se, pela experincia, que o fogo queima, o impacto contundente lesiona ou mata, a falta de oxignio asfixia, etc.) H um exemplo de Fernando Capez6 que ilustrativo dos comportamentos humanos: Uma pessoa est com sede e observa sobre a mesa um copo com gua; a vontade de beber, associada com a finalidade de saciar a sede, animam a ao de levar o copo boca e ingerir 6 Fernando Capez. op. cit., vol. 1, p. 104;

o lquido. Nesse caso, existiu conduta, devido conscincia, vontade e finalidade, e o resultado produzido (gua bebida e sede saciada) acabou por coincidir com a vontade e a finalidade. Chama-se isso de conduta dolosa (vontade de realizar a conduta e finalidade de produzir o resultado). Nesse mesmo exemplo, suponhamos agora que, por um descuido, a gua fosse derramada sobre a roupa do agente. Ocorreu uma conduta voluntria (o agente queria pegar o copo e efetivamente o pegou, sem que ningum o obrigasse a faze-lo). O resultado entretanto, no coincidiu com a finalidade, mas, ao contrrio, derivou da quebra de um dever de cuidado. Essa conduta chamada de culposa (conduta voluntria e resultado no querido, provocado por descuido) obvio que as duas condutas apontadas no exemplo no constituem crime, pois no so tpicas, mas ilustram bem que das condutas so inseparveis a vontade, a finalidade, o dolo e a culpa. Fernando Capez fornece conceito mais completo de conduta: conduta penalmente relevante toda ao ou omisso humana, consciente e voluntria, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade, tpica ou no, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei penal como crime 7 Nem se diga estarem aqui excludas as modalidades culposas, pois assim no o . 7 Fernando Capez. op. cit., vol. 1, p. 111; O agente que dirige em alta velocidade e bbado est a realizar uma conduta (ao) voluntria, podendo, mesmo sem querer (culpa), causar a morte de algum, por exemplo. Temos ento uma conduta voluntria e um resultado no desejado, mas no h ausncia de conduta. Sobre a conduta, existem vrias teorias divulgadas entre os doutrinadores: teoria naturalista ou causal; neoclssica ou neokantista (o tipo tem valor cultural); teoria social da ao; teoria constitucional (d nfase e importncia aos princpios constitucionais, como a dignidade humana, igualdade entre as partes, etc) e, por fim, a teoria finalista da ao. Dentre as arroladas, as mais divulgadas pela doutrina hodierna so a teoria causal, a finalista e a teoria social, sendo certo dizer que o nosso Cdigo Penal tem confessada inspirao na teoria finalista da ao. Antes, porm, de aprofundarmos o estudo das

teorias, devemos esclarecer que a ao (ou omisso) vista sob dois prismas: a) o externo, verificado objetivamente pelo movimento corporal, natural ou mecnico da ao e, b) o interno, que subjetivo e corresponde ao contedo final da ao (finalidade buscada pelo agente com a ao). Vejamos, pois, as principais teorias da conduta: TEORIA CAUSALISTA (Nelson Hungria, Magalhes Noronha, Anbal Bruno e outros) Foi primeiramente exposta recebeu melhor elaborao Binding. A conduta um ato humano ao ou omisso, levada a Ernest Von Beling, com os trabalhos de voluntrio, uma efeito no mundo dos

fatos. No se leva em considerao a importncia da vontade do agente, mas sim a ao ou a omisso em si, sob o prisma da relao de causalidade. Assim, a teoria causalista compreendia a ao como mero fator de casualidade, uma simples produo do resultado, mediante a aplicao de foras fsicas. Se o agente praticou determinada ao vista como crime, no tem relevncia sua vontade, bastando o mero ato para a adequao da conduta no tipo penal. Assim, se A desfere contra B socos que vm a causar leso corporal de natureza grave, a conduta tpica, sendo irrelevante a vontade do agente. Para os filiados a essa corrente, a finalidade do ato ser apreciada somente na anlise da culpabilidade. Os causalistas entendiam o crime com fato tpico + antijuridicidade + culpabilidade. As duas primeiras (tipicidade e antijuridicidade) cuidavam de todos os aspectos objetivo do tipo (parte externa), enquanto a culpabilidade cuidava dos aspectos subjetivos (parte interna) Segundo os partidrios de tal doutrina no se questiona acerca da vontade ou do pensamento do agente da conduta (dolo), que somente seria objeto de considerao no exame da culpabilidade. A base desse sistema , portanto, o conceito de ao, entendida de modo completamente naturalstico como movimento corporal e modificadora do mundo exterior, unidas por um nexo causal. A adoo de tal teoria mostrou-se insuficiente, pois o jurista ter dificuldades nos casos de tentativa (onde a vontade pois no alcanou o resultado tem obrigatoriamente que ser analisada de incio. Queria matar ou lesionar??) assim como nos tipos subjetivos, como no rapto para fim libidinoso, por exemplo. TEORIA FINALISTA (Damsio, Hans Welzel, Cludio Heleno Fragoso e outros) Para a teoria finalista, criao de Hans Welzel, a ao humana o exerccio de uma atividade finalista, ou seja, voltada a uma finalidade. Segundo este espectro, toda ao humana decorre do fato de que o homem tem a capacidade de conhecer, pela observao da causalidade, as conseqncias de cada um dos seus atos e, assim, eleger aqueles que quer praticar, dirigindo a sua ao a um determinado fim. Assim, a conduta, como a ao, finalista

(orientada a uma finalidade). O conhecimento da vontade do agente imprescindvel para a concluso da existncia do crime, pois, somente pela observao de um mdico apalpando uma mulher despida seria impossvel dizer, desconhecendo-se a vontade do mdico, se houve crime de atentado violento ao pudor ou se se trata somente de um exame clnico regular. Do ponto de vista objetivo (ou externo) a ao a mesma, mas, levando em conta a vontade do mdico que se poder saber se houve crime. Difere, pois, da teoria causal. Para os causalistas, a ao humana o resultado dos

movimentos corpreos do homem apenas (nfase na parte externa da ao), j para os finalistas, o dolo (ou ao menos a culpa) devem ser analisados j no momento da verificao da prpria tipicidade, pois so elementos do tipo, e no elementos da culpabilidade. Em conseqncia, o dolo e a culpa so deslocados da culpabilidade para a tipicidade, j que a finalidade da ao (a inteno) que dir, por exemplo, se estamos diante de um crime de leses corporais ou de tentativa de homicdio (se a inteno matar, tentativa de homicdio; se ferir, leses corporais)., ou se estamos diante de um crime ou um fato penalmente relevante (como regra, somente so punveis aes dolosas, a no ser que a Parte Especial estabelea a modalidade culposa art. 18, pargrafo nico do CP). Assim, por exemplo: a ocorrncia de um fato natural de aborto interrupo da gravidez no revela, por si s, se houve dolo (vontade) da gestante. A ocorrncia do fato natural do aborto, considerado de puramente objetiva, no revela se houve crime de aborto, pois para tanto, deve haver a ao voluntria da gestante (ou de outrem) na interrupo da gestao, pois no h previso de aborto culposo. Dessa forma, mesmo que a gestante no tenha seguido orientaes mdicas de seguir determinada dieta durante a gestao, no haver o crime de aborto se no houver o dolo (ou seja, a vontade de praticar a conduta descrita no art. 128 do CP) Descobriu-se, assim, a finalidade como elemento inseparvel da conduta. Sem o exame da vontade finalstica, no h como se saber se o fato tpico ou no. Partindo desse pressuposto, distinguiu-se a finalidade da causalidade para, em seguida, concluir-se que no h conduta tpica sem vontade e finalidade, e que no possvel separar dolo e culpa da conduta tpica. Assim, certo ver que a teoria final analisa, obrigatoriamente, junto da ao do agente (conduta) a finalidade a qual se destinou. O contedo da vontade essencial apreciao do conceito de crime, pois agregada conduta do agente. Nosso Cdigo Penal adotou essa teoria, na medida em que estabelece, no art. 18, I e II que no h crime que no seja doloso ou culposo. No caso, portanto, de o sujeito matar outro sem dolo ou culpa, exemplo do motorista que atropela o suicida, embora exista o resultado morte causada pelo sujeito, no h crime por falta de dolo ou culpa..

Tais consideraes levaram Welzel a escrever que: o direito no pode ordenar s mulheres que apressem a gravidez e em seis meses dem luz crianas capazes de sobreviver, como tambm no pode proibi-las de terem abortos. Mas pode o direito ordenar-lhes que se comportem de modo a no facilitar a ocorrncia de abortos, assim como proibi-las de provocarem abortos. As normas jurdicas no podem, pois ordenar ou proibir meros processos causais, mas somente atos orientados finalisticamente ou omisses destes atos

Nos casos de dolo a vontade do agente voltada diretamente a atingir a conduta descrita no tipo penal. Mas, a pergunta pertinente, se o exerccio da ao o exerccio da atividade final, como explicar a estrutura dos crimes culposos? Tambm aqui se aplica integralmente a teoria finalista. Ocorre que no caso a finalidade no a de atingir o resultado observado, que ocorre por descuido imputvel ao do agente. Exemplo a do motorista que dirige em excesso de velocidade e, em conseqncia atropela e mata outra pessoa. de se indagar: o resultado (morte) foi querido? No. Neste caso de se aplicar a teoria finalista? Vejamos, a conduta do motorista (dirigir em excesso de velocidade) era voluntria (ningum o obrigou a assim faz-lo); quanto finalidade, esta variada (chegar logo ao trabalho, por exemplo). Quanto ao resultado, como no coincidiu com o a finalidade visada, o crime no pode ser doloso. Como houve, contudo, quebra do dever de cuidado (imprudncia e inobservncia das regras de trnsito), responder por homicdio culposo. Se no houvesse tal descuido, como se o agente estivesse dirigindo em uma prova de automobilismo, por exemplo), no haveria qualquer crime, por ausncia de dolo ou culpa. Cludio Brando responde, dizendo mesma questo dizendo que, nesses crimes, uma vontade dirigida a um fim, s que o fim ser conforme o direito, sendo certo que nesses crimes (culposos) a reprovao se d por inobservncia do agente ao dever de cuidado objetivo (agindo, pois, com imprudncia, negligncia ou impercia). TEORIA SOCIAL OU DA ADEQUAO SOCIAL (Sabatini, Miguel Reale Jnior, Nilo Batista e Everardo da Cunha Luna) Surgiu como a unio das duas teorias anteriores. Considera que ao para o conceito de crime uma conduta social socialmente relevante, dominada ou dominvel pela vontade humana. Para essa conduta, portanto, s haver crime segundo a relevncia social da ao. Assim, se uma ao realizada socialmente adequada aos costumes da rea social onde realizada, no estar configurado o fato tpico. o caso dos lutadores que se machucam mutuamente na aula

de jiu-jitsu, por exemplo. A crtica reside na dificuldade de se entender o que seria ou no uma conduta social relevante para o direito penal, e no fato de que, ao interpretar se um fato ou no penalmente relevante de acordo com sua relevncia social, estar-se-ia incorrendo em risco de violao constitucional, pois o que em So Paulo pode ser penalmente relevante, pode no ser no Norte do Pas, e vice-versa.