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A Disciplina Civil-Constitucional das Relaes Familiares

Gustavo Tepedino

Sumrio: 1. Alteraes axiolgicas introduzidas pela Constituio Federal nas relaes de famlia; a tutela constitucional das entidades familiares: art. 226, 3.; art. 1, 3, CF. Da famlia como instituio famlia como instrumento para o desenvolvimento da personalidade de seus membros. 2. A evoluo do conceito de unidade familiar e suas conseqncias na disciplina jurdica da famlia: a) a proteo do vnculo conjugal. 3. Segue: b) as relaes entre os cnjuges; 4. Segue: c) as relaes entre pais e filhos; d) a proteo cerimoniosa dos filhos adulterinos e a presuno de paternidade prevista no art. 344 do Cdigo Civil. 5. A dualidade conceitual do casamento, como ato jurdico solene de constituio da famlia e como relao familiar fundada no matrimnio. 6. A proteo constitucional do casamento e das novas formas de entidades familiares: critrios interpretativos. 7. As Leis 8.971, de 30.12.94 e 9.278, de 12. 05.96. Controvrsias e perspectivas da tutela da unio estvel entre a Constituio Federal e a legislao ordinria. Notas conclusivas.

1. O quadro de intensas modificaes ocorridas nas ltimas dcadas no mbito do direito de famlia revela, do ponto de vista fenomenolgico, inegvel transformao da estrutura familiar, identificada amplamente pela doutrina e, especialmente, pelos cientistas sociais (1). do ponto de vista axiolgico, contudo, que se pode identificar a mais profunda alterao no vrtice do ordenamento, no obstante o eloqente silncio - seja consentido o oxmoro - da doutrina ptria a este respeito, a impor radical reformulao dos critrios interpretativos adotados em matria de famlia (2). A Constituio Federal, centro reunificador do direito privado, disperso na esteira da proliferao da legislao especial, cada vez mais numerosa, e da perda de centralidade do cdigo civil, parece consagrar, em definitivo, uma nova tbua de valores (3). O pano de fundo dos polmicos dispositivos em matria de famlia pode ser identificado na alterao

do papel atribudo s entidades familiares e, sobretudo, na transformao do conceito de unidade familiar que sempre esteve base do sistema . Verifica-se, do exame dos arts. 226 a 230 da Constituio Federal, que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relaes familiares dele (mas no unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteo da famlia como instituio, unidade de produo e reproduo dos valores culturais, ticos, religiosos e econmicos, d lugar tutela essencialmente funcionalizada dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos (4). De outra forma no se consegue explicar a proteo constitucional s entidades familiares no fundadas no casamento (art. 226, 3) e s famlias monoparentais(art. 226, 4); a igualdade de direitos entre homem e mulher na sociedade conjugal(art. 226, 5); a garantia da possibilidade de dissoluo da sociedade conjugal independentemente de culpa(art. 226, 6); o planejamento familiar voltado para os princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel (art. 226, 7) e a previso de ostensiva interveno estatal no ncleo familiar no sentido de proteger seus integrantes e coibir a violncia domstica(art. 226, 8). A hostilidade do legislador pr-constitucional s interferncias exgenas na estrutura familiar e a escancarada proteo do vnculo conjugal e da coeso formal da famlia, inda que em detrimento da realizao pessoal de seus integrantes - particularmente no que se refere mulher e aos filhos, inteiramente subjugados figura do cnjuge-varo justificava-se em benefcio da paz domstica. Por maioria de razo, a proteo dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensvel, em tal perspectiva, a averso do cdigo civil concubina. O sacrifcio individual, em todas essas hipteses, era largamente compensado, na tica do sistema, pela preservao da clula mater da sociedade, instituio essencial ordem pblica e modelada sob o paradigma patriarcal. O constituinte de 1988, todavia, alm dos dispositivos acima enunciados, consagrou, no art. 1, III, entre os princpios fundamentais da Repblica, que antecedem todo o Texto Maior, a dignidade da pessoa humana, impedindo assim que se pudesse admitir a superposio de qualquer estrutura institucional tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de instituies com status constitucional, como o caso da empresa, da propriedade e da famlia. Assim sendo, a famlia, embora tenha ampliado, com a Carta de 1988, o seu prestgio constitucional, deixa de ter valor intrnseco, como instituio capaz de merecer tutela jurdica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na medida em que - e somente na exata medida em que - se constitua em um ncleo intermedirio de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoo da dignidade dos seus integrantes. Dito diversamente, altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinao formal de pais e filhos legtimos baseada no casamento, para um conceito flexvel e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos - tendo por origem no apenas o casamento - e inteiramente voltado para a realizao espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros. 2. A confirmao de tais constataes se pode obter mediante o exame da legislao prvigente em tema de direito de famlia, seja no que tange tutela do vnculo matrimonial,

como no que concerne s relaes conjugais e s relaes entre pais e filhos (5). Quanto ao vnculo conjugal, h de se relembrar que a lei do divrcio relativamente recente (1977), tendo sido promulgada com uma srie de temperos que, procurando contentar os exaltados nimos antidivorcistas, suscitou severas crticas (basta lembrar o mal humorado texto de Saulo Ramos intitulado "Divrcio Brasileira"), sobretudo por permitir somente um nico novo casamento. Com efeito, ao jovem estudante de direito parecer certamente estranho que a Emenda Constitucional n 9, de 28 de julho de 1977, que autorizou a dissoluo do vnculo conjugal e permitiu, com isso, a conseqente promulgao da lei do divrcio, vicejou em meio a verdadeiro combate que se estabeleceu em todo o pas. No se pode esquecer, ainda, que no sistema originrio do cdigo civil a separao dos cnjuges se vinculava ao rgido sistema da culpa, no se admitindo o desquite seno por causas taxativamente previstas (numerus clausus) . No tudo. Demonstrao cabal da impressionante proteo oferecida pelo cdigo civil ao vnculo conjugal encontra-se no art. 222: "A nulidade do casamento processar-se- por ao ordinria, na qual ser nomeado curador que o defenda". O dispositivo, inteiramente desprovido de suporte constitucional a partir de 5 de outubro de 1988, tem-se mantido incrivelmente imune a objees de inconstitucionalidade - o que no deixa de ser significativo. De sua leitura v-se que o legislador, no satisfeito em submeter ao vagaroso rito ordinrio a declarao de nulidade de um casamento realizado com altssimo grau de ofensa ordem pblica, violador de impedimento dirimente pblico, exige ainda a nomeao de um curador para defend-lo! (6) Em sntese estreita, se poderia dizer que o vnculo conjugal atraia intensa proteo por parte do cdigo civil, em favor da coeso formal do ncleo familiar, a prescindir de qualquer valorao substancial do legislador quanto realizao pessoal dos cnjuges e dos filhos no mbito da famlia. 3. Os dispositivos legais atinentes s relaes entre os cnjuge expressam a mesma ideologia. Nos termos do art. 233 do Cdigo Civil, o marido o chefe da sociedade conjugal, funo que s a partir do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4121, de 22 de setembro de 1962), passou a exercer com a colaborao da mulher. At o advento da Constituio de 1988 s o marido representava a famlia (art. 233, I, C. Civil), administrava os bens comuns e mesmo os particulares da mulher, segundo o regime matrimonial adotado (art. 233, II,), alm de deter o direito de fixar o domiclio da famlia (art. 233, III) e a faculdade de autorizar a mulher a praticar uma srie de atos da vida civil (art. 242, C. Civil). Todos estes poderes bem se coadunavam, em verdade, com o poder marital que, embora no atribudo expressamente pelo cdigo civil ao marido, esteve entre ns presente at a Lei 4.121/62, quando vigorou a incapacidade jurdica da mulher casada (7). A atribuio ao marido do poder de sujeio sobre a mulher, e conseqente inferiorizao feminina, a ponto de tornar juridicamente incapaz a esposa que at o minuto anterior s npcias era plenamente capaz e perfeitamente inserida no mercado de trabalho, explica-se no contexto acima delineado; a unidade formal da famlia, em sendo um valor em si, justificava o sacrifcio individual da mulher, em favor da paz domstica e da coeso formal da entidade familiar. 4. Igualmente no que diz respeito ao ptrio poder, exercido pelo marido, conferia-se ao pai excessivos poderes, a determinar processo educacional extremamente autoritrio. Ao filho cabia simplesmente se sujeitar ao poder paterno que se expressava, no raro, em punies

severas e inclusive castigos corporais. Somente o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069, de 13 de julho de 1990) que, na esteira dos valores constitucionais, mudou esses estado de coisas, transformando o filho (antes mero objeto) em protagonista do prprio processo educacional (8). O regime anterior, embora em sacrifcio do filho, lograva evitar qualquer distrbio proveniente da contestao autoridade paterna. Tambm aqui se mantinha a harmonia,ao menos aparente, do grupo. Sempre em nome da paz domstica o cdigo civil negava qualquer proteo ao filho adulterino que, amparado pelo legislador especial, com a promulgao da Lei 883/49, teria, ainda assim, o seu reconhecimento condicionado dissoluo da sociedade conjugal ou, mais recentemente, nos termos da Lei 7.250/84, hiptese de separao de fato por mais de cinco anos. Nota-se, tambm aqui, a supremacia do vnculo familiar legtimo sobre a pretenso de dignidade do filho (desgraadamente) extraconjugal (9). A mesmssima tbua de valores justifica a vetusta presuno de paternidade do marido (pater is est quem nuptiae demonstrant). No caso do cdigo civil brasileiro, os arts. 338 e ss. consagram tal presuno em carter quase absoluto, a despeito de eventual prova do adultrio e confisso expressa da mulher (arts 343 e 346). O cdigo admite a ao de contestao de paternidade em carter excepcional, sujeitando-a a trs restries. Primeiramente, quanto legitimidade, autorizando somente o marido a prop-la (art. 338). Em, seguida, quanto ao exguo prazo decadencial para o seu ajuizamento: dois meses contados do nascimento, se o marido era presente, ou trs meses se o marido encontrava-se ausente ou se lhe ocultaram o nascimento, contando-se ento o prazo a partir de seu retorno ou da cincia do fato (art. 178, 3e 4, I). Finalmente, quanto ao fundamento do pedido, estabelecido em numerus clausus pelos arts 340, 341 e 342 do Cdigo Civil, que vinculavam a contestao da legitimidade do filho impotncia absoluta do marido ou impossibilidade fsica ou ftica de coabitao com a esposa (10). Cuida-se, pois, de grave obstculo investigao do filho adulterino de mulher casada, perfeitamente justificvel "no interesse da paz domstica" (11), objeto de proteo autnoma e detentora de ntida supremacia, como se procurou at aqui demonstrar, sobre a pessoa da esposa e dos filhos, notadamente os filhos ditos ilegtimos, sendo indiscutvel a inferioridade destes em face da (desmesurada proteo) do vnculo conjugal. 5. Pois bem: a Constituio de 1988, como se procurou sublinhar, altera o objeto da tutela jurdica no mbito do direito de famlia. A regulamentao legal da famlia voltava-se, anteriormente, para a mxima proteo da paz domstica, considerando-se a famlia fundada no casamento como um bem em si mesmo, enaltecida como instituio essencial. Hoje, ao revs, no se pode ter dvida quanto funcionalizao da famlia para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, devendo a comunidade familiar ser preservada (apenas) como instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana (12). A falta de percepo do novo paradigma axiolgico parece permear a polmica at hoje em curso na doutrina e na jurisprudncia quanto eventual equiparao do casamento s unies estveis. Procura-se cotejar conceitos heterogneos, fomentando-se, em conseqncia, o que parece ser uma falsa polmica (13). O constituinte, a rigor, vale-se da dualidade conceitual da expresso casamento, que pode ser examinado ora como ato jurdico formal fundador da famlia, ora como a relao jurdica familiar, decorrente no somente do ato jurdico formal de fundao da famlia. Com efeito, pode-se empregar a expresso casamento para designar o ato matrimonial: " O casamento de Tcio ocorreu no dia tal"; e para designar as relaes familiares: " O

casamento de Tcio muito bem sucedido". No h dvida quanto admisso, pelo constituinte, ao lado da entidade familiar constituda pelo casamento, das entidades familiares formadas pela unio estvel (art. 226, 3) e pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, , 4). Tais entidades demonstram a mudana da tica valorativa constitucional e impedem que se pretenda dar tratamento desigual a qualquer das entidades familiares ali previstas. Vale dizer: toda e qualquer norma que se dirija tutela das relaes familiares deve ter como suporte ftico (fattispecie) os tipos de comunidades familiares identificados pela Constituio, no mbito dos quais a famlia fundada no casamento apenas um deles. A comunidade familiar, por sua vez, no protegida como instituio valorada em si mesma, seno como instrumento de realizao da pessoa humana. Completamente diversa a tutela do casamento como ato jurdico solene, protegido prioritariamente pelo ordenamento porque (s ele) capaz de trazer absoluta segurana para as relaes patrimoniais e no patrimoniais que inaugura, com a constituio da famlia, seja quanto aos filhos, como no que concerne aos cnjuges e s relaes com terceiros que com estes venham a contratar. Da porque ter assegurado o constituinte a gratuidade da celebrao do casamento civil (art. 226, 1), alm dos efeitos civis do casamento religioso (art. 226, 2), de larga tradio nos costumes ptrios. Da igualmente o porqu da determinao ao legislador ordinrio no sentido de facilitar a converso em casamento das unies estveis (art. 226, 3). Ou seja, quis o constituinte que o legislador ordinrio facilitasse a transformao (do ttulo de fundao) formal das entidades familiares, certo de que, com o ato jurdico solene do casamento, seriam mais seguras as relaes familiares. No pretendeu, com isso, o constituinte criar famlias de primeira e segunda classe, j que previu, pura e simplesmente, diversas modalidades de entidades familiares, em igualdade de situao. Pretendeu, ao contrrio, no sentido de oferecer proteo igual a todas as comunidades familiares, que fosse facilitada a transformao do ttulo das unies estveis, de modo a que a estas pudesse ser estendido o regime jurdico peculiar s relaes formais. 6. Se so verdadeiras, como parecem, tais consideraes, pode-se estabelecer, no mbito das relaes familiares, critrios interpretativos que evitem solues casusticas, muitas vezes at contraditrias, vinculadas leitura de preceitos legislativos que se sucedem, no tempo, sem qualquer coerncia axiolgica. Em primeiro lugar, no se pode admitir qualquer interpretao legal que privilegie uma espcie de entidade familiar em detrimento de outra, ou que vise a tutelar o vnculo conjugal em sacrifcio de algum dos cnjuges ou dos filhos. Em segundo lugar, em matria de direito de famlia, faz-se necessrio extremar as normas que se destinam a regular os efeitos do casamento, como ato jurdico solene, das normas que visam a disciplinar o casamento como relao familiar. Aquelas, evidncia, no podem ser aplicadas s unies estveis, j que dependem essencialmente do ato solene, pressuposto ftico para a sua incidncia. Assim, por exemplo, a disciplina do regime de bens e o ttulo sucessrio decorrente da qualidade jurdica de pessoa casada, bem como a exigncia de outorga do cnjuge para a constituio de fiana. Cuida-se de regras que devem incidir exclusivamente sobre relaes constitudas pelo casamento, ttulo indispensvel sua aplicao em razo da segurana jurdica. A publicidade inerente qualidade de pessoa casada vincula-se ratio de tais normas, sendo dado a qualquer interessado constatar, junto aos registro pblicos, o regime jurdico do cnjuge com quem se pretende negociar ou cuja consistncia patrimonial se quer conhecer.

Ao reverso, as normas que tm a sua ratio vinculada s relaes familiares devem ser estendidas a toda e qualquer entidade familiar, nos termos constitucionais, independentemente da origem da famlia; tenha sido ela constituda por ato jurdico solene ou por relao de fato; seja ela composta por dois cnjuges ou apenas por um dos genitores, juntamente com os seus descendentes. No h razo, por exemplo, para que um conflito relacionado a qualquer das modalidades constitucionais de entidade familiar seja submetido a uma vara cvel, quando na comarca haja vara especializada em matria de famlia. Tratar-se-ia de discriminao intolervel por parte da lei estadual de organizao judiciria. 7. Estabelecidos tais critrios hermenuticos, poder-se- interpretar de maneira sistemtica a recente Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, que se seguiu Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Ambas foram duramente criticadas do ponto de vista tcnico (14), mas no podem ser objeto de interpretao que desconhea os princpios constitucionais acima invocados, de molde a oferecer solues uniformes para as controvrsias delas decorrentes. A primeira questo ainda no pacificada refere-se vigncia da Lei 8.971/94 aps o advento da Lei 9.278/96. Regra elementar de hermenutica, insculpida no 1 do art. 2 da Lei de Introduo do Cdigo Civil, estabelece que "A Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior ". No tendo o legislador de 1996 se manifestado acerca da ab-rogao da Lei precedente, e no sendo ambos os Diplomas globalmente incompatveis, h de se investigar se a Lei 9.278/96 regulou integralmente as matrias e direitos tratados pela Lei anterior (15). Diga-se, entre parntesis, que o legislador poderia perfeitamente ter poupado o intrprete de tamanha dificuldade, bastando que definisse melhor o seu propsito. O fato que assim no o fez, deixando florescer tormentosa polmica. De um lado, no se reveste de boa tcnica legislativa a disciplina de uma mesma matria por meio de duas leis, sobretudo se cronologicamente to prximas e verdadeiramente sobrepostas, com fattispecie coincidente em diversos preceitos. Da ter-se pronunciado o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, inspirado por voz especializada, no sentido da ab-rogao da Lei 8.971/94 (16). Na mesma direo situa-se o Enunciado n 1 do Aviso n. 137/96, do Corregedor-Geral da Justia do Estado do Rio de Janeiro, formulado "para fins de uma possvel uniformizao de entendimentos dos Juzes " (17). De outra parte, no entanto, do ponto de vista tcnico, no h como negar que a Lei n. 9.278/96 no disciplina os mesmos direitos regulados pela Lei anterior, sendo desprovida, conseguintemente, da fora ab-rogativa que a ela se pretende atribuir. O art. 2da Lei de 1994, em particular, atribui ttulo sucessrio aos conviventes, tornando-os sucessores a ttulo universal, eis que beneficiados com quota-parte do patrimnio do de cujus, em usufruto legal, aos moldes da sucesso do cnjuge suprstite, na dico do art. 1611, 1 do Cdigo Civil (18). A Lei 9.278/96, ao revs, em seu art. 7, pargrafo nico, limita-se a criar um legado ex lege, fazendo o companheiro sucessor (ttulo singular) do direito real de habitao, limitadamente eventual residncia familiar, aos moldes do que, para os cnjuges, prev o 2 do art. 1611 do Cdigo Civil. No que toca aos alimentos, o art. 1 da Lei 8.971/94 cria preceito geral de atribuio dos benefcios da Lei 5.478/68 a todos os companheiros como tal caracterizados, enquanto a

Lei 9.278/96, no caput de seu art. 7, cinge-se especfica hiptese de incidncia, no caso de resciso, a sugerir a configurao de culpa de um dos conviventes. Ambos os temas, tanto o direito sucessrio como o direito a alimentos, no podem ser consideradas inteiramente regulados pelo legislador de 1996, j que este foi escancaradamente pontual, sem ter trazido disposio expressa que revogasse as regras gerais engendradas, no tocante as mesmas matrias, pela Lei 8.971/94. Demais disso, a leitura geral dos dois textos revela a clara inteno do legislador de complementar a disciplina anterior, procurando sanar, aqui e ali, dvidas e lacunas surgidas com a promulgao da lei precedente. significativo, com efeito, que o prprio autor intelectual da Lei 9.278/96, Prof. lvaro Villaa Azevedo, considere a lei 8.971/94 "em plena vigncia" (19). Sublinhe-se, ainda quanto s controvrsias relativas aos alimentos, que embora o art. 7 da Lei 9.278/96 faa infeliz referncia resciso, modalidade extintiva da relao negocial prevista na dico vetada do art. 6, no se poderia limitar a sua concesso demonstrao de culpa no rompimento da unio estvel, mesmo a prescindir da Lei 8.971/94 (20). A ratio da disciplina dos alimentos, inspirada, a toda evidncia, por valores constitucionais relativos dignidade da pessoa humana e realizao da personalidade dos cnjuges e dos filhos, volta-se para os laos de solidariedade familiar, no se justificando a restrio interpretativa. O dever de mtua assistncia entre os cnjuges, solenemente consagrado com o casamento, encontra-se de forma subjacente na construo, paulatina e natural, da unio estvel, inserindo-se em sua prpria caracterizao. Com a ruptura da unio, a mtua assistncia se transforma, merc dos vnculos de solidariedade que a constituram, em dever de assistncia material que favorece, em ltima anlise, a famlia, seja ela fundada ou no no casamento. Da porque parecer correta a posio doutrinria que, embora minoritria, sustentava, mesmo antes da Lei de 1994, o configurao do dever de alimentos entre os companheiros, desde que presentes os pressupostos para a sua concesso: a necessidade do alimentrio e possibilidade do alimentante (21). Outra matria nada pacfica diz com os elementos caractersticos da unio estvel. O art. 1 da Lei de 1994 referia-se, para a configurao da famlia de fato, " companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h mais de cinco anos, ou dele tenha prole". A Lei de 1996, mais flexvel, preferiu valer-se da experincia doutrinria e jurisprudencial, reconhecendo, no art. 1, "como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia" (22). J sob a gide da Lei de 1994, no me parecia que a invocao do quinqnio ou da prole, fosse excludente de outras hipteses em que se comprovasse a estabilidade da unio, mesmo a prescindir dos cinco anos ou da existncia de filhos. No seria razovel fixar alimentos pelo simples fato da maternidade ou da paternidade, mesmo na ausncia de uma entidade familiar cuja extino, afinal, deveria ser o ttulo da assistncia material. Melhor entendimento pareceu-me o de que o legislador criara uma presuno relativa, no sentido de que o lapso de cinco anos, assim como a prole, fossem sinais indicativos de uma unio estvel cuja inexistncia, todavia, poderia ser demonstrada pelos interessados. Igualmente se me apresentava incompatvel com o sistema negar alimentos a companheiros que, caracterizados como tal pela presena ostensiva dos elementos ontolgicos de sua constituio, no lograssem demonstrar os cinco anos de estvel convivncia. Com a Lei 9.277/ 96, confirma-se a tendncia interpretativa acima sugerida, sobrevindo, contudo, duas outras dvidas relacionadas com os elementos caracterizadores da unio

estvel. A primeira delas relaciona-se com a convivncia sob o mesmo teto. Embora a exigncia no tenha sido formulada pelo legislador de maneira expressa, fato que "a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio da famlia" pressupe, em regra, a residncia comum. Em tese, poderia ocorrer uma duplicidade de casas sem que isso significasse necessariamente a inexistncia (ou a ruptura) da convivncia. Entretanto, a caracterizao da unio estvel se tornaria muito difcil nesta hiptese, devendo o juiz sopesar as provas com base em sua ordinria experincia e de modo a evitar que simples relacionamento afetivo possa ser considerado como uma entidade familiar. Alm disso, a Smula 382 do STF, que fixou o entendimento pelo qual "a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato", foi formulada em outro contexto histrico, visando a garantir direitos patrimoniais inerentes sociedade de fato. Nada impede, com efeito, a existncia de uma sociedade de fato estabelecida entre concubinos que no morem juntos, a gerar efeitos patrimoniais indiscutveis, a prescindir da configurao de uma verdadeira famlia. Outro aspecto duvidoso diz com possibilidade de configurao de unio estvel, para fins de aplicao dos direitos ora examinados, na hiptese em que um dos companheiros seja separado de fato e excludo, assim, por disposio expressa, dos benefcios da Lei 8.971/94. A matria adquire grande relevo, seja pelo intuito do legislador de 1996 em expandir o mbito de incidncia legislativa - embora silente quanto a esta especfica situao - seja pela recorrente e dolorosa angstia a que so relegadas as pessoas que, separadas de fato por longos anos, constituem nova e duradoura relao de convivncia, restando afinal desamparadas, mesmo quando o vnculo anterior -formalmente vlido - j h muito se atrofiara. Ao propsito, e em que pese a dificuldade de se estabelecer uma soluo justa para o problema, a extenso da disciplina ora tratada aos separados de fato implicaria a possibilidade de converso em casamento, nos termos do art. 8, para algum que se encontra ainda vinculado a outra sociedade conjugal, a despeito da monogamia ser matria de ordem pblica interna. Mais: configuraria uma dupla e concorrente vocao sucessria, do companheiro e do cnjuge, eis que no formalmente dissolvida a sociedade conjugal anterior (23). Acrescente-se que ttulo sucessrio s se pode pretender por definio legal, sendo indiscutvel a deliberada excluso dos separados de fato pela ainda vigente Lei de 1994. Tampouco se poderia pretender, nesta matria, extenso analgica, j que a sucesso da mulher e do homem casados tem o seu ttulo no fato do casamento, dependendo essencialmente deste, ttulo sucessrio diretamente vinculado segurana trazida pela solenidade de que constitudo. A soluo para as unies de pessoas separadas de fato ser a utilizao dos benefcios j criados pela legislao especial em diversos campos, bem como a demonstrao da configurao de sociedade de fato, para efeito de diviso de patrimnio comum, nos termos da Smula 380 do STF, segundo a qual "comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum". Alis, no campo das relaes patrimoniais - e j enfrentando mais um aspecto controvertido -, a presuno de comunho de aqestos introduzida pelo art. 5da lei 9.278/96 estabelece disciplina especfica para as unies estveis. Diga-se, de logo, que a presuno relativa, podendo ser contrastada por prova de estipulao contrria em

contrato escrito. Creio que outros meios probatrios ho de ser aceitos para o mesmo fim, em respeito clara inteno do legislador no sentido de dividir o patrimnio construdo pelo esforo comum- direto ou indireto-, e ressalvada a inverso do nus probatrio ensejada pela presuno em tela. No se poderia, por outro lado, a partir de tal presuno, pretender a extenso unio estvel do conjuntode regras atinentes ao regime patrimonial do cnjuges. Dito diversamente, as demais regras do regime de comunho parcial aplicveis aos cnjuges no podero ser estendidas s unies estveis por fora do novo dispositivo. Uma coisa a diviso do patrimnio comum, angariado pela dedicao diria dos companheiros, outra o regime de bens institudo pelo ato solene do casamento, que o torna pblico, de maneira a oferecer segurana ao trfego jurdico. Vale enfocar, ainda, o art. 8 da Lei 9.278/96, o qual prev a converso da unio estvel em casamento, causando generalizada perplexidade, principalmente por no regular o procedimento de converso. No obstante a pertinncia das crticas, parece cristalino ser pressuposto para o converso em casamento, nos termos da lei, a configurao da unio estvel estabelecida entre pessoas desimpedidas. Assim sendo, poder-se-ia ler o artigo em exame adicionado uma espcie de clusula implcita, pela qual a converso admitida "desde que no haja impedimento e estando habilitados os conviventes". Com efeito, no parece possvel a dispensa do processo de habilitao, previsto no 67 da Lei 6.015/73 e que integra, por razes de ordem pblica, o sistema legal, do mesmo modo como parece inafastvel a intervenincia do Ministrio Pblico. O casamento, de toda sorte, facilitado, como quer o Texto Constitucional, pela dispensa da celebrao, sendo a converso um procedimento substitutivo ao ato solene, que se procede mediante o requerimento encaminhado ao Oficial do Registro Civil da Circunscrio do domiclio do casal. A convivncia duradoura oferece, no entender do legislador, a segurana necessria para que, cumprindo o ditado constitucional, possa ser suprimida a solenidade e assim facilitada a converso. Finalmente, parece inegvel que o art. 9 da aludida Lei 9.278/96 padea de inconstitucionalidade, por atribuir competncia ao juzo da Vara de Famlia para os litgios que envolvam unio estvel. Cuida-se de normatizao afeta competncia estadual, nos termos do art. 125, C.F. (H Comarcas em que sequer funcionam varas especializadas). De toda sorte, os Estados no podem deixar de, no mbito de sua competncia para criar as varas especializadas, concentrar todos os litgios que digam respeito s entidades familiares nas varas de famlia eventualmente criadas, j que o fundamento das regras de organizao judiciria no se vincula ao ato solene do casamento mas peculiaridade das relaes familiares e da matria em conflito. Todas essas sugestes, no sentido de solucionar problemas casuisticamente passados em revista na observao das Leis 8.971/94 e 9.278/96, longe de pretenderem encerrar a polmica suscitada pela legislao setorial, tm o intuito de propor o estabelecimento de critrios hermenuticos compatveis com o momento histrico e com a realidade constitucional brasileira. O importante, guisa de concluso, no parece ser tanto a enumerao exaustiva das divergncias surgidas (e das solues alvitradas) na esteira da evoluo legislativa em tema de unios estveis e das novas entidades familiares. Mesmo porque j se anuncia nova lei regulamentadora, que alterar certamente algumas das solues engendradas (24). Mais do que o apego ao texto legal, contudo, o momento est a exigir uma interpretao que saiba evidenciar os valores que se encontram no vrtice do ordenamento, de modo a definir, a partir da, na dctil imagem do quadro cultural contemporneo, as situaes merecedoras de tutela e as solues para os conflitos de

interesse que estejam em perfeita consonncia com a realidade social (25).

(1) Sobre o tema, v., por todos, JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA e FRANCISCO MUNIZ, Direito de Famlia (Direito Matrimonial), Porto Alegre, Sergio Fabris, 1990, p. 10, onde se sublinha: "Os socilogos, historiadores, antroplogos e juristas tm revelado o processo de passagem da famlia patriarcal famlia nuclear. Este processo de desintegrao da famlia o resultado de profundas modificaes das estruturas sociais, econmicas, polticas e culturais (revoluo industrial, grandes concentraes urbanas, insero da mulher no processo de produo e emancipao feminina)". (2) A historicidade e relatividade dos institutos familiares so postas em relevo por FRANCESCO PROSPERI, La familia non fondata sul matrimonio, Camerino-Napoli, Esi, 1980, p. 11 e ss.: "Le profonde trasformazioni che, al pari della societ contemporanea, l'istituto familiare ha attraversato specie negli ultimi anni, impongono perci un attento vaglio critico dei valori giuridici espressi attualmente dall'ordinamento, al fine di individuare quelli che tra essi meglio si prestano a fonire una adeguata risposta alle mutate esigenze storiche. Soltanto l'indagine siffatta, che si proponga cio, in primo luogo, una comprensione profonda della realt e su questa commisuri la portata delle disposizioni normative, potr aspirare a chiarire il significato reale della disciplina dettata in tema di famiglia". (3) Sobre a relao entre a Constituio e a legislao ordinria, v., PIETRO PERLINGIERI, Profili del diritto civile, Napoli, ESI, 1994, 3. ed., p. 12 e ss. (4) V. na perspectiva da constituio solidarista italiana, PIETRO PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalit costituzionale, Camerino-Napoli, Esi, 1984, p. 558: "La persona all'apice della gerachia dei valori costituzionali e ad essa sono funzionalizzate sia le comunit intermedie sia le situazioni soggettive patrimoniali: propriet ed imprese... La libert nella famiglia trova nell'unit e nei relativi doveri non soltanto il limite ma la funzione, il fondamento della sua stessa titolarit". V, ainda, para uma crtica prevalncia dos interesses econmico-patrimoniais na legislao civil brasileira das relaes de famlia, propondo uma repersonalizao, a partir da Constituio de 1988, PAULO LUIZ NETO LOBO, A Repersonalizao das Relaes de Famlia, in O Direito de Famlia e a Constituio de 1988 (Coord. C.A.Bittar), So Paulo, Saraiva, 1989, p. 54 e ss. (5) V., por todos, a obra clssica de VIRGLIO S PEREIRA, Direito de Famlia, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1959, passim, e espec. o captulo II, Concepo da Famlia como Elemento Celular e Orgnico da Sociedade, ps. 37 a 44. (6) Emblemtica, ao propsito, a deciso unnime da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, publ. em 30.6.1993, e assim ementada: "Nas aes de anulao de casamento, o Curador ao vinculo no h de ser figura decorativa, secundria, mas presente e atuante, evitando conluios contrrios aos interesses da sociedade"(in ADV-COAD, 1994, n. 64390).Na manualstica, mesmo nas obras elaboradas aps a Constituio de 1988, a matria no tem merecido qualquer observao crtica: v., por todos, MARCO AURLIO S. VIANA, Direito de Famlia, Belo Horizonte, Del Rey,1993(1a ed.), p. 74: "o matrimnio tem a nulidade decretada em ao ordinria, com nomeao de curador que o defenda (art. 222), ao contrrio dos negcios jurdicos nulos, em que a nulidade pode ser decretada de ofcio, a requerimento dos interessados ou do Ministrio Pblico, quando o juiz conhecer do ato ou de seus efeitos".

(7) V., ao propsito, CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, Instituies de Direito Civil, vol IV, Rio de Janeiro, Forense, 1995, 3. ed., p, 101: " corrente que, procurando justificar o princpio da incapacidade jurdica, se tenha invocado o muito que nela existe de proteo e desvelo tutelar. Mas o certo que se proclamava o preceito, embora a conscincia jurdica nacional aos poucos se insurgisse contra tais prejuzos, defendendo a emancipao da mulher, e sua plena equiparao ao marido". (8) Sobre o tema, seja consentido remeter a GUSTAVO TEPEDINO, A Disciplina Jurdica da Filiao, in Slvio de Figueiredo (coord.), Direitos de Famlia e do Menor, Belo Horizonte, Del Rey, 1993, 3. ed., p. 225 e ss. em que se procura demonstrar (p. 234) a incluso da criana como partcipe ativo da prpria educao, nos seguintes termos: 'a) o legislador fixa como critrio interpretativo de todo o Estatuto a tutela incondicionada da formao da personalidade do menor, mesmo se em detrimento da vontade dos pais (art. 6.); b) a criana e o adolescente so chamados a participar com voz ativa na prpria educao, convocados a opinar sobre os mtodos pedaggicos aplicados, prevendo-se expressamente, em algumas hipteses, a sua "oitiva" e at o seu "consentimento"; c) a lei determina um controle ostensivo dos pais e educadores em geral, reprimindo no s os atos ilcitos mas tambm o abuso de direito". Para um minucioso exame das alteraes no processo educacional produzidas pela L. 8.069/90, em particular no que concerne doutrina da proteo integral, v. TANIA DA SILVA PEREIRA, Direito da Criana e do Adolescente - Uma Proposta interdisciplinar, Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p. 11 e ss, com amplas referncias bibliogrficas. (9) Para um exame da evoluo legislativa, jurisprudencial e doutrinria do reconhecimento do filho extramatrimonial cf. CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos, Rio de janeiro, Forense, 1991, 2a ed., p. 80 e ss. (10) V., sobre o tema, em perspectiva crtica, LUIZ EDSON FACHIN, Estabelecimento da Filiao Presumida, Porto Alegre, Sergio Fabris, 1992, passim, com ampla bibliografia. (11) CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, Instituies de Direito Civil, vol IV, cit. p,177. (12) Sobre a evoluo jurisprudencial e o debate doutrinrio em torno da Unio Estvel, v., por todos, ARNOLDO WALD, A unio Estvel (Evoluo Jurisprudencial), in Direitos de Famlia, cit., p. 114 e ss. (13) A proposta foi j anteriormente apresentada no mbito de estudo sobre a evoluo jurisprudencial em matria de concubinato. Cfr. GUSTAVO TEPEDINO, Novas Formas de Entidades Familiares: Efeitos do Casamento e da Famlia no Fundada no Matrimnio, in Direito, Estado e Sociedade, PUC-Rio, n. 5, 1994, ps. 25 a 39. (14) Veja-se, por todos: JOO BAPTISTA VILLELA, Alimentos e Sucesso entre Companheiros: Apontamentos Crticos sobre a lei n. 8.971/94, in Repertrio IOB Jurisprudncia, 1995, n.7, ps. 113-119; e, quanto recente Lei 9.278/96, SRGIO DA SILVA COUTO, Unio Estvel: A Emenda Pior que o Soneto, in ADV-COAD, Informativo, 1996, n. 22, pp. 249/250. (15) Sobre o conflito intertemporal das normas jurdicas, veja-se, na doutrina ptria, as pginas clssicas de EDUARDO ESPNOLA, A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, atual. por S. Pacheco, Rio de Janeiro, Renovar, 1995, 2 ed., p. 63 e ss. (16) V. a 1 das 11 concluses do XXI Encontro de Trabalho ocorrido dias 23 e 24 de maio de 1996 sobre "Lei do Concubinato: Unio Estvel", in D.O.E.R.J., 26.06.96, Seo I, p. 22. do qual participou a ilustre civilista e Procuradora de Justia, Profa. Helosa Helena Barboza.

(17) DOERJ, 21/8/96, Seo I, p. 15. (18) Quanto natureza jurdica do usufruto vidual, e suas inmeras controvrsias, no plano jurisprudencial e doutrinrio, cf. GUSTAVO TEPEDINO, Usufruto Legal do Cnjuge Vivo, Rio de Janeiro, Forense, 1991, 2 ed., p. 47 e ss. (19) Entrevista Revista Literria de Direito, n. 11, maio/junho de 1996, p.16. O autor, entretanto, bastante preocupado com a questo da culpa, ressalva: "...no entendo que seja justo que o convivente culpado da resciso do contrato concubinrio, seja escrito ou no, possa pleitear alimentos do inocente". (20) Contra, entendendo que o dever de alimentos entre companheiros dependa da existncia da culpa pela ruptura da vida em comum, a concluso n. 4 do XXI Encontro de Trabalho do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, cit. : "O direito a alimentos entre companheiros exige culpa no rompimento da unio estvel por parte do alimentante (Lei 9.278, art. 7, caput)". (21) Nessa direo, SEMY GLANZ, Unio Estvel, in O Direito na Dcada de 1990 (coord. P. Dourado de Gusmo e Semy Glanz), So Paulo, Rev. Tribunais, 1992, p. 187 e ss; ARNOLDO WALD, A Unio Estvel (Evoluo Jurisprudencial), in ARNOLDO WALD, A Unio Estvel (Evoluo Jurisprudencial), in Direitos de Famlia, cit., p. 114 e ss.; SERGIO GISCHOW, A Unio Estvel e os Alimentos, in Revista dos Tribunais, vol. 615, p. 17. Contra, YUSSEF SAID CAHALI, Do Direito de Alimentos no Concubinato, in Direitos de Famlia, cit., p. 215 e ss, e espec. p. 219/220: "portanto, sob este aspecto, em nada foi modificado o direito anterior pela pretendida transformao da unio estvel do homem e da mulher em 'entidade familiar'. Sobre o tema, seja consentido remeter, ainda uma vez, a GUSTAVO TEPEDINO, Novas Formas de Entidades Familiares, cit., p.37, nota 31, com ulteriores referncias jurisprudenciais e bibliogrficas sobre o dever de alimentos entre conviventes. Quanto aos pressupostos da obrigao alimentar e sua evoluo histrica v. a substancial contribuio de YUSSEF SAID CAHALI, Dos Alimentos, So Paulo, Rev. dos Tribunais, 1994, 2 ed., passim e, esp. p. 36 e ss. (22) Sobre os elementos caracterizadores do concubinato, v., por todos, RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, Concubinato e Unio Estvel, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, p. 41e ss. Ainda acerca da caracterizao da unio estvel, defende a necessidade de sua regulamentao HELOISA HELENA BARBOZA, in Novas Tendncias do Direito de Famlia, in Revista da Faculdade de Direito, UERJ, 1994, n. 2, p. 231, embora lance advertncia contra os excessos legislativos: "deve o legislador tomar cuidado para no atropelar a realidade social, contrariando, ao regulament-lo, a prpria razo de ser do casamento de fato". (23) Cf.: art. 2 da L. 6.515/77: " A sociedade conjugal termina: I- pela morte de um dos cnjuges; I - pela nulidade ou anulao do casamento; II - pela separao judicial; IV- pelo divrcio. Pargrafo nico. O casamento vlido somente se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio. Art. 1.611. falta de descendentes ou ascendentes ser deferida a sucesso ao cnjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, no estava dissolvida a sociedade conjugal. 1 O cnjuge vivo, se o regime de bens do casamento no era o da comunho universal, ter direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta-parte dos bens do cnjuge falecido, se houver filhos deste ou do casa, e metade, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do "de cujus". 2 Ao cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho universal, enquanto viver e permanecer vivo ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o

nico bem daquela natureza a inventariar". (24) Segundo noticia a imprensa, A Comisso de Juristas, formada pelos Ministros do Superior Tribunal de Justia Carlos Alberto Direito e Waldemar Zweiter, e pelo Professor Arnoldo Wald, dentre outros, j consignou ao Ministro da Justia proposta de alterao legislativa a ser encaminhada ao Poder Legislativo. (25) Cf. FRANCESCO PROSPERI, La familia non fondata sul matrimonio, cit., p. 16, que sublinha: "Una volta, poi, individuata in tal modo la ratio normativa, sar possibile stabilire concretamente se nela stessa siano riconducibile situazioni che, pur non conformandosi totalmente al rigido modello della legge, dimostrino, per i fini perseguiti, di essere meritevoli di tutela giuridica". E, ainda, PIETRO PERLINGIERI, Profili istituzionali del diritto civile, Napoli, Esi, 1979, p. 24: "autonomia della valutazione del giurista vuol dire che il giurista esaminer la realt sociale alla luce delle regole e dei princpi normativi, e che queste regole e princpi assumeranno un senso nella loro storicit, cio in relazione alla situazione economica, politica e sociale".

TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Civil-Constitucional das Relaes Familiares. Disponvel em http://www2.uerj.br/~direito/publicacoes/publicacoes/diversos/tepedino_3.html. Acesso em 26/07/2006.