ANLISIS DE JURISPRUDENCIAS:

Se ha dicho que la falta contenida en el inciso e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral comprende dos supuestos: el primero de ellos consiste en que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el segundo no requiere que exista reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la funcin o trabajo que desempea el infractor. Tngase presente que en ambos supuestos la falta no queda configurada por el solo hecho de que el trabajador sea consumidor habitual de bebidas alcohlicas o drogas y sustancias estupefacientes, o que quien ejerce responsabilidades importantes en la empresa las ingiera ocasionalmente, sino en que concurra bajo el efecto de dichas sustancias a cumplir sus prestaciones [1]. Efectivamente, como se aprecia en la Casacin N 787-2002-Junn, el mencionado inciso regula dos supuestos; mientras que en uno debe verificarse objetivamente la reiterancia en la comisin de la falta, en el otro solo debe examinarse subjetivamente la gravedad de la falta en funcin de la naturaleza el trabajo que desempea el infractor, evidentemente, esta subjetividad se encuentra limitada por criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En virtud de ello, queda claro que esta forma de despido por falta grave constituye una excepcin al criterio de valoracin objetiva de la falta, contemplado en el artculo 26 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues permite, en uno de sus supuestos, que el empleador fundndose en aspectos subjetivos pueda calificar a una falta grave y determinar el despido del trabajador. En la mencionada Casacin se seala que: En la sentencia recurrida se ha determinado que las labores que realizaba el actor, eran labores riesgosas; [] corroborada an ms en mrito al contrato de afiliacin al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo - Salud con la empresa Rmac Internacional Seguros; en este sentido, queda claro que el empleador aplic el segundo supuesto del inciso e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no pudiendo afirmar si fue con acierto o no, pues no conocemos la real jerarqua y las efectivas incidencias de la conducta del trabajador, las que si han sido evaluadas bajo los parmetros de los principios de razonabilidad y proporcionalidad derivaran en el correcto cese del trabajador. Ahora bien, es imposible analizar esta causal de falta grave sin remitirnos a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 03169-2006-PA/TC, mediante la cual, el mximo intrprete de nuestra Constitucin efecta el anlisis de un caso en el cual se discuti si el despido realizado por la Municipalidad Distrital de Chorrillos contra uno de sus trabajadores, por el hecho de que haba asistido a laborar en aparente estado de ebriedad, fue justificado o no. Concretamente, se trata del caso de un trabajador que vena prestando sus servicios subordinados para la Municipalidad Distrital de Chorrillos, que el da 9 de mayo de 2004 asisti a laborar supuestamente en estado de ebriedad. Debido a la percepcin de dicho estado por algunos de sus compaeros, en uso de sus facultades, su empleadora le orden someterse a una prueba de alcoholemia en la comisara correspondiente; sin embargo, como consta en el cuaderno de ocurrencias, el trabajador involucrado se neg a realizarse dicha prueba. De modo referencial, la autoridad policial consign en dicho documento que subjetivamente el trabajador mostraba signos de ebriedad (aliento alcohlico). Debido a tales hechos, el da 17 de mayo de 2008 el trabajador fue emplazado por su empleador a efectos de que en el plazo de 6 das efecte sus descargos por la presunta comisin de la falta grave regulada en el inciso e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Dentro del plazo concedido, el trabajador presenta sus descargos, sealando entre otros puntos que no se encontraba ebrio, sino que el da anterior durante el sepelio de la madre de un amigo muy cercano haba bebido moderadamente, por lo que, segn l, no exista ningn inconveniente para asistir a laborar. Luego de evaluar los descargos efectuados por el trabajador, la entidad empleadora decide despedir al trabajador, pues estima que este se encontraba con evidente estado de ebriedad.

Es en este contexto en que el trabajador afectado decide presentar una demanda de amparo con el objeto de lograr su restitucin en el empleo, alegando la vulneracin al principio de legalidad y la violacin a sus derechos al trabajo, al debido proceso y a la libertad sindical. El Quincuagsimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundada la demanda por estimar que la pretensin del demandante debe ser dilucidada en la va ordinaria y no a travs del proceso de amparo, ya que se hace necesaria la actuacin de medios probatorios para determinar si el demandante cometi o no la falta grave que se le imputa. Igualmente, la recurrida confirma la sentencia de la instancia anterior por considerar que al haberse negado a pasar el dosaje etlico ante la Comisara de Chorrillos, el demandante no pudo demostrar que no haya concurrido a trabajar en estado de embriaguez, por lo que su conducta se encuentra comprendida en la falta grave prevista en el inciso e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Adems, en esta sentencia se precisa que no se ha logrado acreditar el nexo causal entre el despido del trabajador y su afiliacin al Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos. Asumida la causa por el Tribunal Constitucional, este declara fundada la demanda por considerar que si bien se ha cometido una falta, esta no era pasible de ser sancionada con el despido. El mximo intrprete de nuestra Constitucin estima que la sancin aplicada al infractor, esto es, el despido, resulta totalmente irrazonable y desproporcionada, pues la entidad empleadora no tuvo en cuenta lo establecido en el artculo 83 de su propio reglamento interno de trabajo, el que indica que las sanciones disciplinarias de amonestacin verbal o escrita, suspensin en sus labores o despido, se aplicarn en funcin de la gravedad de la falta cometida, la categora, la antigedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador. Finalmente, se desestiman los extremos referidos a la trasgresin del principio de legalidad y a la vulneracin al derecho a la libertad sindical; en este ltimo caso porque no se acredit la relacin de causalidad entre la afiliacin y el ejercicio de los derechos sindicales del demandante y el despido del que fue sujeto. A este respecto, es importante tener en consideracin que el artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su inciso e, establece lo siguiente: Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves: []. e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la verificacin de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho estado, lo que se har constar en el atestado policial respectivo (las cursivas son nuestras). Como se aprecia de la norma transcripta, la configuracin de esta causal de despido se sujeta a determinadas condiciones. As, tenemos lo siguiente: El trabajador comete falta grave cuando asiste a su centro en estado de ebriedad o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes, como mnimo, en dos oportunidades[2]. El trabajador comete falta grave cuando asiste a su centro en estado de ebriedad o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes siempre y cuando, por el grado de responsabilidad debido a la naturaleza de la funcin o trabajo que desempea, comprometa la actividad empresarial o ponga en peligro determinados bienes. En este supuesto no es necesaria la reiterancia. Con referencia a estos dos supuestos, es importante sealar, como lo hace Blancas Bustamante, que la falta no queda configurada por el solo hecho de que el consumidor sea consumidor habitual de bebidas alcohlicas o drogas y sustancias estupefacientes, o que quien ejerce responsabilidades importantes en la empresa las

ingiera ocasionalmente, sino en que concurra bajo el efecto de dichas sustancias a cumplir sus prestaciones[3]. Asimismo, en anlisis de la norma en cuestin, es menester precisar lo siguiente: A efectos de que se pueda corroborar el estado del trabajador, el empleador podr recurrir a la autoridad policial para que deje constancia si se encontraba o no en estado de ebriedad. En este sentido, para determinar el estado de embriaguez del trabajador se debern tomar en cuenta las reglas que establecen que si se sobrepasa el nivel de alcoholemia de 0,5 g/l (cinco decigramos de alcohol por litro de sangre) ser considerado como ebrio. En este punto debe sealarse que el examen de alcoholemia, que pueda realizarse a efectos de la configuracin de la causal de falta grave del inciso e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no necesariamente debe ser efectuado por la autoridad policial, pues puede ocurrir por ejemplo, en el caso de no contar con los equipos adecuados o con el personal que conozca del manejo de dichos equipos que la autoridad policial se vea imposibilitada de realizar esta labor; en este caso, deber subsanarse tal deficiencia recurriendo a instituciones profesionales que puedan suplir a la autoridad policial en esta funcin. Se establece como presuncin relativa el hecho de que si el trabajador se niega a someterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento del estado de embriaguez, salvo que fehacientemente el trabajador demuestre lo contrario. En este caso, es requisito indispensable que dicha negativa conste en el atestado policial respectivo. Ahora bien, en cuanto a los antecedentes jurisprudenciales, es pertinente sealar que son pocos los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica referidos al tema particular; sin embargo, estos resultan importantes para entender el tema en controversia. As, en la Casacin N 787-2002-Junn[4], se ha sealado lo siguiente: El artculo 25, inciso e, del Decreto Supremo [N 003 -97-TR], establece como faltas graves: La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la verificacin de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho estado, lo que se har constar en el atestado policial respectivo. [E]sta norma debe interpretarse, establecindose que la falta contenida en ella comprende dos supuestos; el primero de ello consiste en que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el segundo, no requiere reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la funcin o trabajo que desempea el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave deriva de la falta de responsabilidad inherente a la funcin o labor que el servidor cumple con la empresa (las cursivas son nuestras). Igualmente, en la sentencia recada en el Expediente N 4680-2003-IDA(S)[5], la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima ha manifestado lo siguiente: [D]el texto de la norma se desprende que la concurrencia en estado de embriaguez o bajo el consumo de drogas estupefacientes constituir falta grave causal de despido cuando exista reiterancia en dicho comportamiento, salvo los casos en que por la naturaleza de las funciones encargadas al trabajador, al concurrir a sus labores en estado etlico o de drogadiccin, ponga en riesgo la seguridad no solo para el centro de trabajo, sino tambin para terceros; [], adems se desprende de la norma citada que la prueba idnea para demostrar la ingesta de alcohol por parte de un trabajador es el dosaje etlico, examen al que est obligado a someterse todo trabajador cuando lo requiera su empleador, bajo apercibimiento de considerar que el servidor se encuentra en estado de ebriedad; [], en el caso de autos la empleadora no ha demostrado la reiterada concurrencia del demandante a su centro de labores en estado de ebriedad, ni que se haya negado

a someterse a dosaje etlico en presencia de la autoridad correspondiente ; [], por el contrario a fojas 12 corre un documento firmado por un grupo de trabajadores que afirma haber presenciado la prueba de alcotest y que en el lugar no advirtieron la presencia de algn miembro de la Polica Nacional; [], la constancia policial de fojas 44 por s sola no puede constituir prueba suficiente del estado de ebriedad del actor, ms an si ella contiene datos consignados por la autoridad policial en forma unilateral y sin posibilidad de contradictorio (las cursivas son nuestras) Finalmente, con relacin a la forma de acreditar la reiterancia en el caso de la falta grave por la asistencia repetida al centro de trabajo en estado de embriaguez, en la Casacin N 1218-98-Lima[6], la Corte Suprema de Justicia de la Repblica indica lo siguiente: La forma adecuada de demostrar la reiterancia en la comisin de una infraccin es a travs de la realizacin por escrito de una advertencia o exhortacin al trabajador para dejar constancia que se viene cometiendo una infraccin, la cual de continuar, se convertir en causal de su despido. Sobre la base de lo expuesto, pueden extraerse algunas conclusiones importantes a efectos del cuestionamiento de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 03169-2006-PA/TC, bsicamente en lo que respecta a la prueba. As, tenemos que: La prueba idnea para demostrar la ingesta de alcohol es el examen de alcoholemia. El examen de alcoholemia al que el trabajador debe someterse determinar si el trabajador se encontraba o no en estado de ebriedad. De estarlo, tambin se verificar el grado de ebriedad del trabajador. El hecho de que el trabajador se niegue a someterse al examen de alcoholemia supone que, en virtud de una presuncin relativa, reconoce que se encontraba en estado de embriaguez. Igualmente, dicha presuncin supone asumir que lo estaba en el grado que el empleador le imput[7]. Para acreditar la reiterancia, es indispensable que las sanciones que corresponde a las infracciones hayan quedado plasmadas por escrito. As pues, estudiadas las particularidades probatorias del caso en particular, procederemos al anlisis del caso concreto. Pues bien, analizando el caso concreto sobre el cual versa la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 03169-2006-PA/TC, debemos sealar que el mximo intrprete de nuestra Constitucin declara fundada la demanda, bsicamente, porque considera que la sancin aplicada al trabajador por la infraccin cometida es desproporcionada e irrazonable. En este sentido, manifiesta que si bien es de aplicacin la presuncin contemplada en la ltima parte del inciso e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el empleador debi tener en consideracin una serie de hechos tales como que el trabajador no ha incurrido en algn acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerrquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado dao alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada. De este modo, el mximo intrprete de nuestra Constitucin estima que debido a que no se han realizado los actos sealados dicha falta no reviste gravedad. Particularmente creemos que el Tribunal Constitucional comete un error de interpretacin, pues, al parecer, no entiende que cada una de las causales contenidas en el artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral son autnomas. Efectivamente, el mximo intrprete de nuestra Constitucin entiende que si adems de la configuracin del inciso e del mencionado artculo 25 se hubiese configurado el supuesto contenido en el inciso f de la misma norma, recin habra legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad para el despido. Al respecto, estimamos que no es necesario que se comenten los aludidos actos para que recin exista razonabilidad y proporcionalidad. El inciso e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es claro en sealar que la falta se configura, simplemente, por asistir reiteradamente al centro de

trabajo en estado de ebriedad, lo que se comprueba con el examen de alcoholemia. Dicho dispositivo no establece que para que se configure la falta grave, adems de ello, deba acreditarse la existencia de actos de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerrquico o de otros trabajadores, ni haber ocasionado dao alguno al patrimonio del empleador. Esto ltimo, de forma autnoma, supone otra causal de falta grave. Ahora bien, asumiendo que la falta se configur solo por el hecho de que el trabajador haya asistido en estado de ebriedad al centro de trabajo, ello constituye motivo suficiente para que se configure la falta grave y, en consecuencia, se despida al trabajador? Siendo que el trabajador no se someti al examen de alcoholemia oper la presuncin referida al reconocimiento de que el empleador se encontraba en estado de ebriedad; sin embargo, toda vez que no se ha probado que ocupaba un puesto que por su naturaleza requera de mucha responsabilidad, se hace necesaria la presencia del elemento de la reiterancia. En el caso concreto, no hay pruebas de que la conducta imputada al trabajador sea recurrente, por lo que, entendemos, no se cumple con el elemento de la reiterancia. En este sentido, si bien la falta se ha cometido esta no puede ser considerada como grave por no ser reiterada. Entonces, cabe sealar que lo resuelto por el Tribunal Constitucional es acertado, no obstante, la lgica para llegar a dicha resolucin es equivocada. En la demanda presentada, el actor alega tambin la vulneracin a los principios de legalidad y al derecho a la libertad sindical. Sobre el particular, debemos sealar que con mucho acierto el mximo intrprete de nuestra Constitucin opta por desestimar ambas supuestas afectaciones. Con respecto al primer punto, el demandante seala que su despido se debe a su afiliacin al sindicato de su entidad empleadora y al ejercicio de las actividades sindicales correspondientes. Sin embargo, acertadamente se seala que si bien cuando se alega que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar que su decisin obedece a causas reales y que no constituye un acto de discriminacin por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante previamente debe aportar un indicio razonable que indique que su despido se origina a consecuencia de su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales (las cursivas son nuestras). Siendo que dicho indicio no fue aportado, se declara infundado este extremo de la demanda. Estimamos que ello es correcto, ya que es indudable que el empleador, por encontrarse en una mejor posicin, es quien debe probar que el despido del trabajador es legtimo. No obstante, es el trabajador quien, previamente, debe establecer la relacin de causalidad existente entre el supuesto hecho que dio origen al despido (su afiliacin al sindicato y el ejercicio de actividades sindicales) y el despido mismo. Es justamente a partir de este momento en que la carga de prueba le corresponde al empleador. Con relacin al segundo punto, el actor seala que se ha vulnerado el principio de legalidad, en su vertiente conocida como tipicidad. Como el mismo Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el Expediente N 0010-2002AI/TC, el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales indeterminadas (lex certa). En este sentido, en la sentencia recada en el Expediente N 01182-2005-PA/TC, se ha sealado que se entiende que el principio de tipicidad define la conducta que la ley considera como falta. Tal precisin de lo considerado como antijurdico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no est sujeto a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementado a travs de los reglamentos respectivos.

Queda claro entonces, que el principio de tipicidad o taxatividad determina que las conductas prohibidas en el marco de la relacin laboral necesariamente deben encontrarse reguladas y, adems, deben ser precisas y claras en cuanto a la prohibicin contenida en ellas. Siendo as, y teniendo en consideracin que la norma materia de cuestionamiento es la contenida en el inciso e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no cabe ninguna duda que dicha pretensin es totalmente infundada, pues, como hemos explicado, la norma es bastante clara en cuanto al supuesto regulado en ella. Finalmente, y para concluir, es importante analizar brevemente el voto singular de los magistrados Landa Arroyo y lvarez Miranda, puesto que ellos optan por declarar infundada la demanda, nicamente porque al operar la presuncin del inciso e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se determin que el demandante asisti a laborar en estado de embriaguez y, en consecuencia, s se habra cometido falta grave, no la tipificada en el mencionado inciso e, sino la contemplada en el inciso a del mencionado artculo 25. Aunque en la sentencia no se seala, estimamos que el Tribunal Constitucional, en atencin del iura novit curia, aplica el derecho donde supuestamente corresponde. Lo particula r es que en el caso concreto no corresponda invocar dicho principio para subsanar una deficiencia del empleador, pues la aplicacin de la norma que regula la causal de despido no se da en el proceso de amparo que dio origen a la sentencia materia de anlisis, sino en el procedimiento de despido, que es distinto al mencionado proceso. Oxal Vctor valos Jara Abogado laboralista Oavalos@avalos-jara.com [1] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho laboral peruano, 2 ed., ARA, Lima, 2006, p. 195. [2] Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, en su vigsima segunda edicin, el trmino reiterar, proveniente del latn reiterre, significa volver a decir o hacer algo. En este sentido, se puede entender que cuando en el inciso e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se alude a la concurrencia reiterada en estado de embriaguez, se est haciendo referencia a volver asistir, es decir, por segunda vez, al centro de trabajo en estado de ebriedad. [3] BLANCAS BUSTAMANTE, El despido en el Derecho laboral peruano, cit., p. 195. [4] Dicha sentencia fue extrada de ARVALO VELA y VALOS JARA, Vctor, Causas y efectos de la extincin del contrato de trabajo, Grijley, Lima, 2007, pp. 122 y 123. [5] Ibdem, pp. 123 y 124. [6] Ibdem, p. 124. [7] En un proceso laboral de impugnacin de despido es el empleador el que se encuentra obligado a probar la causa del despido, a efectos de obtener la prueba idnea para la legtima defensa de sus intereses. Por lo tanto, si el trabajador se niega a someterse al examen de alcoholemia no solo se presume que se encontraba ebrio, sino tambin en el grado que se le imputa, salvo que medie prueba en contrario.