UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO EM RELAES SOCIAIS E NOVOS DIREITOS

FELIPE VENTIN DA SILVA

A TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE E A LIBERDADE DE INFORMAO JORNALSTICA

SALVADOR BAHIA MARO - 2011

FELIPE VENTIN DA SILVA

A TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE E A LIBERDADE DE INFORMAO JORNALSTICA

Dissertao apresentada como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia - UFBA. Orientadora: Prof. Dr. Roxana Cardoso Brasileiro Borges rea de concentrao: Relaes Sociais e Novos Direitos Linha de pesquisa: Direitos Fundamentais e Reflexos nas Relaes Sociais.

SALVADOR BAHIA MARO 2011

FELIPE VENTIN DA SILVA

A TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE E A LIBERDADE DE INFORMAO JORNALSTICA

Dissertao apresentada como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia - UFBA.

Aprovada em ___ de ____________ de 2011.

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Dedico a Um, mais que Nunca, Kompanheiro especial, exemplo de superao

Sem msica a vida seria um erro (Friedrich Nietzsche)

AGRADECIMENTOS
Costuma-se dizer que a dissertao de mestrado um projeto solitrio. De fato, por ser um trabalho monogrfico incumbe ao autor empreender todo o seu esforo intelectual para lograr xito na sua atividade. Entretanto, se engana quem pensa que uma investigao cientfica feita apenas de leituras individuais, anotaes pessoais e redao s vezes notvaga. Muitos outros personagens contribuem para que esse mister seja menos parecido com um solo e muito mais identificado com o esforo coletivo de uma orquestra ou uma banda. No final, a sinfonia fruto da criatividade individual, mas que no se completa sem o acompanhamento de um bom conjunto. Finalizar essa composio dissertativa em pleno vero baiano, conhecido pelas suas altas temperaturas e seus atrativos culturais no seria possvel sem a ajuda, primeiramente de Deus, fora inexplicvel que depende apenas da nossa f e nos faz superar quaisquer obstculos, e tambm de minha famlia: meus pais, avs, tios, primo e irmo. Agradeo a Sara, minha companheira deste, de passados e futuros trabalhos, que soube mais uma vez ter pacincia com o momento vivido, incentivando a todo o tempo. Aos amigos e amigas, todos sem exceo, sendo impossvel nominar individualmente para no cometer qualquer injustia. querida Simone Klein, pela ajuda com o idioma alemo. Aos colaboradores do Programa de Ps-graduao em Direito, em especial ao Sr. Jovino e a Luza. Aos colegas do mestrado, em especial Guilherme Pereira. Ao CAPES/CNPq, que proporcionou a tranqilidade suficiente para a produo desse trabalho. Muito importante salientar a importncia das bolsas de incentivo para a evoluo da produo intelectual e cientfica no Brasil. Professora Roxana Borges, minha orientadora e Professora Mnica Aguiar, coordenadora do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFBA e que nos honra em ter como examinadora deste trabalho.

SUMRIO
1 2 INTRODUO ................................................................................................................ 14 LIBERDADE DE INFORMAO JORNALSTICA E CENSURA ................................................ 20
2.1. 2.2. Os primrdios da imprensa: o surgimento do jornal, do rdio e da televiso. ...........................20 Evoluo histrica da imprensa e da censura no Brasil ...............................................................25 Perodo monrquico .............................................................................................................25 Repblica Velha ....................................................................................................................28 Repblica Populista ..............................................................................................................29 Repblica Militar ..................................................................................................................33 Repblica Nova.....................................................................................................................39

2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4. 2.2.5. 2.3.

As transformaes da liberdade de informao jornalstica na modernidade ............................42 Novos paradigmas estabelecidos pelo caso do site WikiLeaks ............................................50

2.3.1. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7.

O termo imprensa e sua evoluo atravs do tempo...............................................................55 Da liberdade de pensamento liberdade de informao jornalstica .........................................60 A positivao das liberdades nos tratados internacionais ...........................................................68 Controle estatal e censura: faces da mesma moeda? .................................................................71 Censura e responsabilidade civil do Estado .........................................................................74 Classificao Indicativa .........................................................................................................76 Lies do direito comparado ................................................................................................77

2.7.1. 2.7.2. 2.7.3.

2.7.4. Regulao dos meios de comunicao: o controle social, a defesa do pluralismo na imprensa e a vedao da propriedade cruzada ...................................................................................81 2.8. A Liberdade de informao jornalstica como direito fundamental ............................................89

DIREITOS DA PERSONALIDADE ....................................................................................... 96

3.1. Caractersticas dos direitos de personalidade e proteo constitucional .................................103

3.2. 3.3. 3.4. 3.5.

Liberdade de informao jornalstica como direito de personalidade ......................................111 Intimidade, vida privada e privacidade ......................................................................................114 Honra ..........................................................................................................................................122 Imagem.......................................................................................................................................127

A COLISO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................... 134

4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. Aplicabilidade e eficcia das normas constitucionais em debate ..............................................139 Mtodos de interpretao da constituio................................................................................141 Os princpios e as regras.............................................................................................................146 A proporcionalidade ...................................................................................................................150 Critrios de ponderao dos interesses em coliso ...................................................................155 As possveis fronteiras liberdade de informao jornalstica ..........................................155 As possveis fronteiras vida privada, honra, imagem e intimidade .................................167

4.5.1. 4.5.2.

A TUTELA PREVENTIVA ................................................................................................ 179

5.1. 5.2. 5.3. 5.4. A tutela inibitria .......................................................................................................................180 A antecipao da tutela na ao inibitria.................................................................................187 Distines entre a ao inibitria e a ao cautelar ..................................................................193 Distines da tutela inibitria com as tutelas reintegratria e ressarcitria .............................196

5.5. O controverso uso da tutela inibitria para proteo dos direitos de personalidade e a liberdade de informao jornalstica .....................................................................................................199

ANLISE DO JULGAMENTO DA ADPF N 130 ................................................................ 217

6.1. 6.2. 6.3. 6.4. A petio Inicial ..........................................................................................................................219 A deciso monocrtica cautelar e a chancela do plenrio .........................................................221 O voto do relator e o incio do julgamento de mrito ...............................................................222 Os votos dos ministros ...............................................................................................................228

6.4.1. 6.4.2. 6.4.3. 6.4.4. 6.4.5. 6.4.6. 6.4.7. 6.4.8. 6.4.9. 6.5. 6.6.

Menezes Direito .................................................................................................................229 Crmen Lcia ......................................................................................................................230 Ricardo Lewandowski .........................................................................................................230 Joaquim Barbosa ................................................................................................................232 Czar Peluso .......................................................................................................................233 Ellen Gracie.........................................................................................................................234 Marco Aurlio Mello ..........................................................................................................236 Celso de Mello ....................................................................................................................237 Gilmar Mendes ...................................................................................................................239

Concluses sobre a ADPF n 130 ...............................................................................................242 Anlise de casos aps a ADPF n 130 .........................................................................................244 Caso Fernando Macieira Sarney x Estado de So Paulo.....................................................244 Concluses preliminares ....................................................................................................254

6.6.1. 6.6.1.

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CONCLUSES ............................................................................................................... 257 REFERNCIAS ............................................................................................................... 275

RESUMO
Esta pesquisa analisou o uso das tutelas preventivas, em especial a inibitria, para a proteo de direitos de personalidade como vida privada, intimidade, honra e imagem, em especial quando h ameaa de leso pelos meios de comunicao social. Tais instrumentos processuais visam impedir a perpetrao do ato ilcito - protegendo tais direitos fundamentais na sua forma especfica e evitando o mero ressarcimento pelo equivalente em dinheiro - sendo fruto de moderna viso do processo civil. Entretanto, a interveno judicial que vise coibir a veiculao de uma notcia ou imagem sempre foi taxada de censura prvia pela imprensa. Entendimento que parece haver sido solidificado pelo julgamento da Ao de Arguio de Descumprimento Fundamental (ADPF) n 130 no Supremo Tribunal Federal, que declarou a Lei n 5250/1967 (Lei de Imprensa) como no recepcionada pela Constituio Federal de 1988. Segundo anlise do Tribunal, a liberdade de informao jornalstica plena e goza de posio preferencial em relao a outros direitos de personalidade, no comportando restries prvias, mas apenas responsabilidade civil e criminal em casos de abusos.

Palavras-chave: liberdade de informao jornalstica, direitos de personalidade, tutela preventiva, censura prvia.

ABSTRACT
This investigation analyzed the precautionary injunctions, especially taken by restraining orders and gag orders, to protect personality rights as privacy, intimacy, honor and image, especially when threatened by the media. Those lawsuits prevents unlawful acts, protecting these fundamental rights entirely avoiding the indemnity by money reward and are the result of modern vision of civil procedure. The court intervention to prior restraint the broadcast of an information or image has always been branded as censorship by the press. Conclusion that seems to be adopted by the Supremo Tribunal Federal (STF), the Brazilian Supreme Court, in the trial (ADPF number 130) that declared the Press Act (Law number 5.250 of the year of 1967) as not accepted by the 1988s brazilian Constitution. For the court, freedom of press is full and enjoys a preferred position compared to other personality rights, which does not include prior restraints, but only civil and criminal liability in cases of abuse.

Key-words: press freedom, personality rights, restraining order injunction, prior restraints.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ABI Associao Brasileira de Imprensa a.C. antes de Cristo ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADC Ao Direta de Constitucionalidade ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade AI Ato Institucional ANJ Associao Nacional de Jornais ARENA Aliana Renovadora Nacional art. artigo arts. artigos BBC Britsh Broadcasting Company BGB Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemo) Cm. Cmara CBS Columbia Broadcasting System CC Cdigo Civil CF Constituio Federal CP Cdigo Penal CPC Cdigo de Processo Civil Co. Company CPC Cdigo de Processo Civil CRM Conselho Regional de Medicina DIP Departamento de Imprensa e Propaganda DJ Dirio da Justia DJe Dirio da Justia eletrnico DL Decretolei DOPS Departamento de Ordem Poltica e Social Doi-Codi Destacamento de Operaes e Informaes e Centro de Operaes de Defesa Interna DPJ Dirio do Poder Judicirio Euro EC Emenda Constitucional FENAJ Federao Nacional Dos Jornalistas Profissionais HC Habeas Corpus IAPA Associao Interamericana de Imprensa Inc. Incorporation j. julgado LSN Lei de Segurana Nacional Ltda. Limitada MC Medida Cautelar Min. Ministro(a) MS Mandado de Segurana n nmero

NCz$ Cruzado novo NBC National Broadcasting Company OEA Organizao dos Estados Americanos ONG Organicao no-governamental ONU Organizao das Naes Unidas p. pgina PDS Partido Democrtico Social PEC Proposta de Emenda Constitucional PIDCP Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos PMDB Partido do Movimento Democrtico Brasileiro PNDH Programa Nacional de Direitos Humanos PT Partido dos Trabalhadores R$ Real Rel. Relator(a) RE Recurso Extraordinrio REsp. Recurso Especial RCL Reclamao SLAPP Strategic Lawsuit Against Public Participation STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia TJSP Tribunal de Justia de So Paulo TJBA Tribunal de Justia de So Paulo TJRJ Tribunal de Justia de So Paulo TJDFT Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios TRF Tribunal Regional Federal TV Televiso US$ Dlar norte-americano UFBA Universidade Federal da Bahia v. volume WAP World Association of Newspapers

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1 INTRODUO
O Brasil experimentou, por dcadas, um regime governamental que restringiu garantias e liberdades individuais. Aps a deposio do presidente Joo Goulart em 31 de maro de 1964, uma junta militar tomou o poder instaurando a revoluo. Para alguns historiadores, em verdade, no houve revoluo e sim golpe de Estado (que no teria ocorrido em 31 de maro, mas em 1 de abril daquele ano, dia da mentira). O que se sucedeu a partir daquela data foi um perodo conturbado da histria brasileira. Durante o regime de exceo, o Estado Democrtico de Direito foi suprimido, em especial no perodo conhecido como anos de chumbo. Este momento histrico foi levado a cabo pela imposio do Ato Institucional n 5, em 1968, e inaugurado pelo advento da Constituio de 1967, que suspendeu direitos polticos, cassou mandatos eletivos, cerceou diversas garantias individuais e institucionalizou diversos mecanismos de represso, dentre os quais a censura aos meios de comunicao e a atividade artstica e intelectual que fosse rotulada como subversiva. O perodo de governo militar chegou ao seu fim em 1985, quando da eleio indireta de Tancredo Neves para a presidncia. Entretanto, o grande marco inicial de um novo perodo democrtico foi a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988. Com o advento da Carta Cidad, a livre manifestao do pensamento foi novamente consagrada, trazendo consigo a garantia da livre atividade de comunicao, o acesso informao e a plena liberdade de informao jornalstica, sendo vedada a censura de natureza poltica, artstica e ideolgica. O poder constituinte garantiu, tambm, a inviolabilidade dos direitos de personalidade como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem elegendo, ainda, como fundamento da repblica a dignidade da pessoa humana.

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Neste momento, surge um perodo nico da histria do Brasil. Graas reconquista da democracia, a sociedade retomou - aps anos de embarao - o direito de expressar livremente suas ideias, e a imprensa de noticiar os fatos sem o crivo da censura prvia. Este fato consolidou o progresso do Estado Democrtico de Direito e das liberdades individuais e coletivas, mas tambm marcou o incio de uma era de franco debate acerca dos limites, tendo o alcance e a efetividade dos direitos fundamentais. Atualmente, a sociedade globalizada experimenta uma revoluo comunicacional e informacional, fruto das novas tecnologias e, sobretudo, da internet. Embora a coliso entre direitos fundamentais no seja fenmeno novo, ganha especiais contornos a partir dessa nova era que se descortina, na qual a informao, o fato, a foto, a notcia, quando disponibilizados na grande rede, podem ser acessados em qualquer lugar do mundo. O alcance e o poder da informao ultrapassaram as fronteiras nacionais para ganharem impacto universal. Portanto, se hoje os meios de comunicao podem informar populao sobre qualquer fato (sem necessariamente serem de relevante interesse pblico), por outro lado, no ato de comunicar, correm o risco de afrontar a dignidade da pessoa humana e violar bens de personalidade como a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem, igualmente protegidos pela Constituio Federal. Os juristas ainda procuram entender o fenmeno da nova era da informao digital e o Direito tenta acompanhar o ritmo com que a realidade se descortina para normatiz-la. Destarte, a funo do Poder Judicirio de interpretar e aplicar os direitos e garantias fundamentais tem ganhado novos contornos, sendo necessrias novas ferramentas. A misso do magistrado no parece se esgotar apenas na mediao de conflitos eventualmente surgidos entre cidados, que temem a possvel violao da sua personalidade, e a mdia, que se prope a trabalhar em prol do interesse pblico ao noticiar determinados fatos. O juiz deve fazer valer o texto constitucional, equilibrando a relao entre a dignidade da pessoa humana e a liberdade de informao jornalstica.

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Cabe esclarecer de antemo que, no presente trabalho, optou-se pela utilizao do termo liberdade de informao jornalstica, tal como se apresenta no texto constitucional, em detrimento de liberdade de imprensa, amplamente consagrado. Embora sejam tratados como sinnimos pela doutrina e pela prpria interpretao do STF, esta pesquisa adotou o primeiro termo, por entender que ele exprime, por si s, um contedo mais determinado e abrangente, alm de ser mais moderno do que o segundo. Outros motivos para o emprego da expresso so desenvolvidos no bojo da pesquisa. O nosso interesse pelo estudo da relao entre a liberdade de informao jornalstica e os direitos de personalidade j nos acompanha de longa data, mais precisamente desde 2004, quando da elaborao do Projeto de Iniciao Cientfica intitulado: Limites liberdade de imprensa e conflito entre princpios constitucionais.1 A partir deste primeiro trabalho, prosseguimos com a investigao cientfica, inserindo a anlise do instituto processual, denominado tutela inibitria, na problemtica coliso entre a liberdade de informao jornalstica e os direitos de personalidade. Tal pesquisa culminou, ao final do ano de 2007, na defesa da monografia para obteno do ttulo de Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Como ser demonstrado no decorrer desta dissertao, a literatura jurdica tem esboado o uso de tutelas preventivas, como o caso da ao inibitria pura, na proteo dos direitos de personalidade. Por atuar previamente a perpetrao do ato ilcito, prevenindo o dano causado por aquele, a tutela inibitria seria instrumento til preservao dos direitos fundamentais na sua forma especfica. Vale ressaltar que a Constituio em seu art. 5, inciso XXXV, no excluiu da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

PINTO, Marlia Muricy Machado. (Orientadora); OLIVEIRA, Cludio Azevedo da Cruz; SILVA, Felipe Ventin da. Limites liberdade de imprensa e conflito de princpios constitucionais. PIBIC UFBA 2004/2005. Trabalho apresentado no XXIV Seminrio Estudantil de Pesquisa da UFBA. Salvador, jun./2005.

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Assim, a evoluo da cincia jurdica elegeu como meta a busca pela efetividade dos direitos fundamentais. Para esta nova perspectiva, deve-se buscar a proteo especfica, integral e efetiva dos direitos de personalidade, em detrimento da tutela ressarcitria, que oferece apenas a reparao em dinheiro pela violao daqueles bens extrapatrimonais, o que se constitui em verdadeiro simulacro e fico jurdica. No mesmo passo, os estudiosos da hermenutica indicam os mtodos de interpretao constitucional, de ponderao de interesses e do uso da proporcionalidade como ferramentas hbeis a solucionar hipteses de coliso entre direitos fundamentais, sem a necessidade de excluso de um ou de outro princpio do ordenamento jurdico (tal como no conflito de normas constitucionais). Assim, tais ferramentas indicariam a prevalncia apenas no caso concreto e no a priori - da liberdade de informao jornalstica ou do direito de personalidade em eventual coliso destes princpios. Por outro lado, a concesso de tutelas de urgncia, as conhecidas liminares, medidas cautelares e antecipao dos efeitos da tutela - que so fruto de uma anlise probabilstica e cognio sumria dos fatos pelo juiz - em aes cveis e at penais, no so bem vistas pelos profissionais de imprensa, associaes e meios de comunicao em geral. Para estes, qualquer forma de controle ou interveno estatal constitui embarao plena liberdade de expresso e tambm de informao jornalstica e, portanto, se constituiria como censura prvia. Historicamente, a relao entre Imprensa e Governo sempre foi tensa, calcada em crticas mtuas e tentativas de controle estatal. Esse antagonismo, alis, sempre foi entendido como salutar ao pleno exerccio da democracia. Entretanto, recentemente, o que se tem notado no Brasil uma intensificao das crticas da Imprensa, direcionadas ao governo do Partido dos Trabalhadores (PT), que acusado de acenar com tentativas de regulao do setor. Alm do Poder Executivo, a mdia tem apontado como atual ameaa liberdade de informao jornalstica o Poder Judicirio, assumindo, cada vez mais, o papel de

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protagonista no cenrio republicano brasileiro e atuando de forma mais ativa e (porque no?) poltica. Alm do deferimento de tutelas preventivas, que impeam ou suprimam a publicao de informaes sob o argumento da proteo da dignidade do particular, tem sido bastante criticadas as condenaes dos meios de comunicao ao pagamento de indenizaes por danos morais. Em especial para esta pesquisa, interessa a anlise da interveno judicial preventiva na proteo dos direitos de personalidade, que tem sido taxada como censura prvia. E, de fato, nem sempre os atores deste conflito (partes e juzes) visam proteger tais direitos, mas apenas cercear a plena liberdade de informao jornalstica, culminando em flagrantes casos de censura. Com o julgamento perante o Supremo Tribunal Federal da Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 130, em Abril de 2009, um novo paradigma parece haver sido lanado sobre o problema investigado. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a no recepo, pela Constituio Federal de 1988, de todo o contedo da Lei n 5.250/67, que regulava a liberdade de manifestao de pensamento e de informao, e era considerada um entulho legislativo do regime governamental militar. A presente dissertao contempla um captulo inteiro para a anlise do julgamento da ADPF n 130, relatada pelo Ministro Carlos Ayres Britto, dada a sua importncia, posto que, alm de revogar a Lei de Imprensa, produziu tambm, profunda e complexa reflexo acerca da liberdade de informao jornalstica, sua relao com os direitos de personalidade e sobre o papel do Poder Judicirio diante da coliso destes princpios. Por conta do julgamento da referida ao, o STF considerou que a plena liberdade de informao jornalstica proibitiva de qualquer tipo de censura prvia, havendo uma verdadeira sobretutela das liberdades de manifestao do pensamento, de informao e de expresso artstica, cientfica, intelectual e comunicacional, que se colocariam como superiores bens de personalidade representando a mais direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana.

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Assim, em consonncia com o pensamento do Pretrio Excelso, poder-se-ia concluir que, em situaes de coliso-limite prevaleceria a liberdade de informao jornalstica em detrimento dos direitos de personalidade, por prioridade cronolgica. Para a Corte, os direitos de personalidade incidiriam a posteriori, sob o plano da responsabilizao, j que a Constituio de 1988 proibiu a censura prvia. Levando em conta este novo panorama, indaga-se agora: nem mesmo o Poder Judicirio, no uso do seu poder geral de cautela e hermenutico, com previedade, antes mesmo da notcia circular, da informao ser veiculada e da criao ser publicada, poderia intervir? Dessa forma, diante do entendimento do STF, seria inconstitucional o manejo de ao inibitria para a proteo dos direitos de personalidade? Esse questionamento principal deu ensejo a uma srie de reflexes que pretendem ser abordadas na presente dissertao, trabalho apresentado como requisito para a obteno do grau de Mestre em Relaes Sociais e Novos Direitos pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia PPGD/UFBA.

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2 LIBERDADE DE INFORMAO JORNALSTICA E CENSURA

2.1.

Os primrdios da imprensa: o surgimento do jornal, do rdio e da televiso.

A histria da imprensa e da notcia comea a ser escrita (ou talhada, para ser mais original) no ano de 59 a.C., devido vontade e ordem do imperador Jlio Csar. Neste perodo, surgem em Roma as Acta Diurna, publicaes meramente informativas dos atos oficiais do Imprio, esculpidas em metal ou pedra e dispostas em locais pblicos da cidade. Nessa fase histrica, no havia de se falar propriamente em imprensa, nem tampouco em jornalismo, informao ou outro termo que lhes sejam correlatos. certo que o homem dissemina conhecimento atravs dos signos e da escrita h pelo menos seis mil anos, desde a poca da civilizao egpcia, mesopotmica e sumria, experimentando significativo avano com a criao do papiro pelos egpcios e do papel pelos chineses, j no primeiro sculo antes de Cristo. Porm, a disseminao da informao ganha relevo no perodo da Idade Mdia, atravs dos escribas e dos monges. Entretanto, apenas por volta de 1439, com o desenvolvimento da prensa mvel de Gutenberg que foi possvel reproduzir de maneira mais rpida cpias de livros, que ainda eram reproduzidos manualmente em grande parte. Surge ento o termo imprensa, que deriva do engenho produzido por aquele inventor alemo. Os historiadores identificam as primeiras circulaes noticiosas, que mais tarde seriam chamados de jornais, no final do sculo XVI e incio do sculo XVII, na Itlia, Inglaterra,

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Frana e especialmente Alemanha, terra natal de Gutenberg e pas conhecido pelo seu pioneirismo na produo de mquinas. A World Association of Newspappers WAP reconhece que foi entre 1605 e 1609 que se deu a edio do primeiro jornal, o Relation aller Frnemmen un gedenckwrdigen Historien, de Johann Carolus, publicao em lngua alem da cidade francesa de Estrasburgo, que faz fronteira com a Alemanha.2 Interessante anotar que at a criao da tipografia, as produes literrias e acadmicas eram em sua maioria manuscritas. O conhecimento era elitizado, concentrado especialmente nas Universidades, controladas pela Igreja. Por conta deste monoplio da escrita e da informao, alm da relao prxima entre Igreja e Estado, Aristocracia e Clero, na Idade Mdia e Moderna, a censura liberdade de manifestao era bastante rgida, sobretudo no perodo da Inquisio. Porm, a criao da prensa institui um novo parmetro nas relaes sociais na medida em que disseminava com muito mais rapidez as informaes, conseguindo driblar a forte censura monrquica e eclesistica. Muito embora, a grande massa da populao no soubesse nem ler nem escrever e os primeiros panfletos e jornais fossem produzidos por e para uma pequena parcela de intelectuais, a velocidade que a tecnologia propiciou a disseminao das ideias possibilitou a propagao das revolues reformistas e burguesas do vindouro sculo XVII. Marco histrico da Liberdade de Imprensa o panfleto Aeropagitica de John Milton, de 1644, frequentemente traduzido como Discurso pela Liberdade de Imprensa ao Parlamento da Inglaterra, no qual Milton defende o direito dos cidados poderem imprimir em papel suas ideias sem a necessidade de prvia licena, como ocorria na Inglaterra do sculo XVII.

World Association of Newspapers (WAN). La prensa: cuatro siglos de juventud!. Disponvel em: <http://www.wan-press.org/article6469.html>. Acesso em: 03 maro 2011.

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de maneira mais contundente que, no sculo XVIII, a imprensa toma novos rumos, deixando de ser simples registradora de fatos, para tornar-se divulgadora de novas ideias, novas crenas e transformadora dos costumes poltico-sociais. Desde ento, a imprensa comea a repercutir os efeitos da liberdade de expresso e de pensamento, em todos os aspectos da vida humana.3 O pensamento liberal-burgus influenciou fortemente os ideais de Liberdade, Igualdade e Fraternidade da Revoluo Francesa. Com a ruptura do antigo regime, foram postas novas bases da sociedade moderna, surgindo assim os direitos e garantias fundamentais do homem, aliados consolidao das liberdades pblicas. Tal mudana estrutural repercutiu no ordenamento jurdico francs, tendo como consequncia a positivao da liberdade de expresso, sempre obliterada pelos regimes absolutistas. O primeiro documento histrico a positivar a liberdade de imprensa foi a Declarao da Virgnia (1776), cujo art. XIV enftico ao expressar que a liberdade de imprensa um dos mais fortes baluartes da liberdade do Estado e s pode ser restringida pelos governos despticos. No esteio das primeiras cartas que garantem as liberdades pblicas promulgada, na Frana, a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) que institui em sua clusula XI que: a livre comunicao do pensamento e das opinies um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidado pode falar, escrever e imprimir livremente, respondendo pelos abusos dessa liberdade nos casos previstos em lei. Por sua vez, a primeira emenda da Constituio americana restringe o poder do legislativo em cercear a liberdade de imprensa e tambm o direito de reparao, quando estabelece que o congresso no deve fazer leis a respeito de se estabelecer uma religio, ou proibir o seu livre exerccio; ou diminuir a liberdade de expresso, ou da imprensa; ou sobre o

ALBERT, Pierre; TERROU, Fernand. Histria da imprensa. So Paulo: Martins Fontes, 1990.

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direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de fazerem pedidos ao governo para que sejam feitas reparaes por ofensas.4 Postas as bases jurdicas daquilo que se denominou imprensa - afinal, a informao s era ainda disseminada pela sua forma escrita e impressa - eis que a tecnologia descortina ao homem uma nova forma de se comunicar. Primeiramente, atravs do telgrafo, foi possvel transmitir mensagens escritas sem a necessidade de um meio fsico como a carta. Posteriormente, por volta de 1887, com os estudos do fsico alemo Henrich Rudolph Hertz, que se utilizando das equaes matemticas do ingls James Maxwell, conseguiu comprovar a propagao das ondas eletromagnticas atravs do ar, surgiu o rdio. H quem atribua ao padre brasileiro Roberto Landell de Moura, ter realizado a primeira transmisso de palavra falada, sem fios, atravs de ondas eletromagnticas, j em 1893, sendo este considerado o pai do rdio brasileiro.5 Em 1896, o italiano Guglielmo Marconi demonstrou em territrio ingls a aplicao do rdio nas comunicaes comerciais e militares, estabelecendo em Londres a primeira empresa de desenvolvimento e comercializao de aparelhos radiofnicos. A primeira transmisso oficial de rdio no Brasil ocorre em 07 de setembro de 1922, por ocasio do Centenrio da Independncia, tendo sido transmitido o pronunciamento do Presidente Epitcio Pessoa. A histria da radiodifuso no Brasil s se inicia de fato, com caracterstica de imprensa, aps a inaugurao da Rdio Sociedade do Rio de Janeiro, por Edgar Roquette-Pinto e Henrique Morize, em Abril de 1923.

Texto original: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the f ree exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances. (Cornell University Law School. United States Constitution. Disponvel em: <http://topics.law.cornell.edu/constitution/billofrights#amendmenti>. Acesso em: 03 maro 2011.) 5 SANTOS, Csar Augusto Azevedo dos. Landell ou Marconi, quem o pioneiro? In: CUNHA, Mgda Rodrigues da; HAUSSEN, Doris Fagundes (org.). Rdio brasileiro: episdios e personagens. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2003, p. 167.

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Durante as dcadas de 1930 e 1940 o rdio no Brasil experimentou o seu perodo ureo, pois alm de atuar como meio informativo de longo alcance, propiciava ao ouvinte o desfrute do entretenimento, sobretudo da msica e das radionovelas, lanando artistas e msicos de renome e prestgio nacional. Com o avanar da tecnologia, o trfego de informaes, notcias e entretenimento crescia exponencialmente. E com o advento da televiso que se experimenta uma nova etapa de evoluo para os meios de comunicao e um novo paradigma para o contedo da liberdade de expresso e informao jornalstica e, porque no dizer, para os bens de personalidade. A tecnologia que permitiu a inveno do aparelho televisor surge ainda no final do sculo XIX, com a descoberta das propriedades fotocondutoras do elemento qumico selnio, por Willoughby Smith, em 1873, e do disco transmissor de imagens de Nipkow, em 1884. Houve grandes avanos at a dcada de 1930, com as primeiras transmisses da BBC, na Inglaterra, em 1926, e da CBS e NBC, nos Estados Unidos, em 1930. Entretanto, apenas no perodo ps Segunda Guerra que ela experimenta um forte avano e expanso para todo o mundo. Em especial, no Brasil, a primeira emissora de televiso foi a TV Tupi, fundada pelo empresrio Assis Chateaubriand, em 1950, que era dono dos Dirios Associados, um grande conglomerado de comunicao da poca, que inclua jornais, rdios e revistas. a partir de ento que as telecomunicaes sofrem uma verdadeira revoluo, cujos efeitos sero constatados e mais detidamente analisados nos captulos seguintes. O fenmeno da internet, por no se enquadrar neste perodo originrio daquilo que se denominou imprensa, e por se constituir em uma verdadeira convergncia da informao em forma de palavra, som e imagem, conhecida como multimdia, ser tratado mais adiante, quando da anlise da imprensa na modernidade. inegvel que o cinema, o teatro, a pintura, a msica, a fotografia e outras formas de arte tambm so importantes formas de expresso e de comunicao humana. Entretanto, por

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guardarem uma relao menos ntima com o fenmeno imprensa, e por questo de recorte espistemolgico, o presente trabalho pretende abordar to somente os meios de comunicao mais emblemticos para o contedo da liberdade de informao jornalstica, ou liberdade de imprensa, como os jornais, revistas, o rdio, a televiso e, por ltimo, a internet.

2.2.

Evoluo histrica da imprensa e da censura no Brasil

2.2.1. Perodo monrquico Em meio s revolues iluministas e crescente dominao de territrios do Imprio Napolenico, a Coroa Portuguesa, como forma de no sucumbir diante do poderio francs, decide cruzar o Oceano Atlntico em fuga, transferindo-se para a Colnia, em 1808, iniciando a uma srie de transformaes na sociedade brasileira. O contexto da imprensa no Brasil, antes da chegada da Famlia Real, era da circulao de raras publicaes que passavam pela censura rigorosa dos oficiais do Santo Ofcio e da mesa de Desembargo do Pao. A importao de quaisquer tipos de jornais era proibida. Travou-se, ento, uma guerra obcecada e sem trguas livre comunicao do pensamento,6 operando-se o confisco de material de imprensa em Pernambuco e no Rio de Janeiro. Em 13 de Maio de 1808 foi assinado o decreto que institua no Brasil a imprensa rgia, qual competia a impresso de leis, papis diplomticos, atos oficiais e obras particulares

FRANCA, Geminiano da. A imprensa e a lei. Rio de Janeiro: Ed. A. Coelho Branco F. 1936, p. 35

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licenciadas. A imprensa ficou subordinada a uma comisso eclesistica que coibia tudo que parecesse hostil religio, metrpole e Coroa.7 Com a revoluo constitucionalista do Porto, em 1820, uma nova constituio foi jurada pelo prncipe Dom Pedro I como forma de acalmar aqueles que queriam o retorno da Famlia Real a Portugal. Nota-se que as bases desta carta, no tocante liberdade de imprensa, reproduziam os dispositivos da francesa Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Em seguida, para atender de algum modo impacincia da corrente liberal, expediram-se decretos que flexibilizaram a censura. Neste contexto, diversas eram as publicaes de cunho panfletrio que bradavam pela independncia da Colnia, pelo fim da escravido, e por uma Constituio essencialmente brasileira. 8 Aps ser declarada a Independncia, formada a Assemblia Imperial Constituinte, em maio de 1823, cujo projeto apresentava a liberdade de imprensa no art. 25, assim proposto: Os escritos no sero sujeitos censura, nem antes, nem depois de impressos; ningum responsvel pelo que estiver escrito ou publicado, salvo nos casos e pelo modo que a lei apontar. J o art. 34 entregava aos bispos a faculdade de censurar os escritos sobre dogma e moral. Porm, a Assemblia dissolvida por D. Pedro I, que recrudesce a censura sob o argumento de que o abuso liberdade de imprensa leva ao abismo da guerra civil e da anarquia, mesmo reconhecendo a sua importncia para governos constitucionais. Surge ento a primeira Lei de Imprensa do Brasil, que dispunha em um de seus trechos o seguinte: "A liberdade de imprensa proclamada, ficando, porm, o autor de qualquer obra e seus impressos sujeito a responder pelos ataques a religio." Com medidas semelhantes a estas, o Imperador perde popularidade e, pressionado, convoca nova

JORGE, Fernando. Cale a boca, jornalista! O dio e a fria dos mandes contra a imprensa brasileira. 4. ed., rev. e aum. So Paulo: Vozes, 1992. 8 SODR, Nelson Werneck. Histria da Imprensa no Brasil. Rio de Janeiro: Graal, 1978.

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Constituinte que, em seu art. 179, inciso IV, assegurava a ampla liberdade de expresso do pensamento, nos termos a seguir transcritos:
Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela frma, que a Lei determinar.

J em 20 de setembro de 1830, como tentativa de efetuar um maior controle sobre a Liberdade de Imprensa, foi instituda lei que regulava os abusos, proibindo escritos ofensivos aos poderes pblicos e famlia imperial. Tal controle, segundo HLIO VIANNA, foi buscado por motivos pertinentes, pois nunca a imprensa entre ns desceu to baixo, no poupando a vida ntima dos moderados, governantes ou no, e at invadindo o lar da famlia de uns e outros.9 De acordo com HLIO VIANNA foram nos anos de 1832 e 1833 aqueles em que a imprensa assumiu entre ns maior grau de exaltao; dos 35 peridicos, 14 sustentavam o governo e 21 faziam guerra aberta,10 mostrando nitidamente o alto grau de insatisfao populacional. O assassinato do jornalista Lbero Badar e a demisso de todo o Ministrio, s colaboraram para o aumento da revolta popular, que culminou na fuga do Imperador e na proliferao do pensamento republicano entre as classes liberais, dando incio ao perodo regencial. A regncia adotou medidas pouco significativas no tocante liberdade de imprensa, entendendo que os abusos deveriam ser reprimidos e que a apurao da responsabilidade dos que cometiam exageros deveria ser eficaz. Entretanto, todos os projetos de lei enviados Cmara foram impugnados.

VIANNA, Hlio. Contribuio a histria da imprensa brasileira . Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1945, p. 151. 10 VIANNA, Hlio. Op. Cit, p. 149.

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Neste perodo, o Ministrio passa a exercer grande presso sobre a Assemblia Legislativa, adiando o funcionamento da Cmara. A Assemblia, irresignada com a presso externa, conspira e leva ao trono D. Pedro II. A partir da, a imprensa brasileira muda de postura: aquela que enxovalhava os homens pblicos e maculava a honra das famlias,11 deu lugar a uma imprensa com feies acentuadamente partidrias, graas fundao de dois partidos constitucionais.

2.2.2. Repblica Velha Neste perodo ntido o processo de profissionalizao da imprensa com a formao de algumas empresas jornalsticas. Acima de todas as transformaes econmicas da sociedade, ganhou relevo a promulgao de uma nova Carta Poltica, em 1891, que em seu art. 72 assegurava aos cidados a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, disciplinando nos seguintes termos a liberdade de imprensa:
Art. 72 (...) 12 - Em qualquer assunto livre a manifestao de pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependncia de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer nos casos e pela forma que a lei determinar. No permitido o anonimato.

De acordo com ANTONIO COSTELLA a proclamao da repblica (...) no implicou em qualquer alterao imediata em nossa imprensa.12 Malgrado advinda uma nova Constituio, em poucos aspectos esta inovou a tutela da manifestao do pensamento, trazendo apenas como novidade a vedao do anonimato, de forma a possibilitar a punio daqueles que extrapolassem os limites impostos pelas leis vigentes.

11 12

FRANCA, Geminiano da. Op. Cit., p. 69. COSTELLA, Antonio F. O controle da informao no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1970, p. 82.

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Sob o pretexto de reprimir as ameaas de cunho socialista e anarquista, os Governos, em diversos perodos, se utilizaram da medida constitucional de exceo denominada Estado de Stio, que restringia as liberdades, inclusive as de expresso, de pensamento e de imprensa. Em especial, devemos ressaltar a importncia do Decreto n. 4.269/1921 e da Lei Celerada de 1927 para o estudo do controle da informao. Tais normas tornaramse violento instrumento legal de combate ao jornalismo panfletrio13 e proletrio. No mesmo vis, dois anos mais tarde, foi editada a primeira lei de imprensa do Brasil, conhecida como Lei Adolfo Gordo, que para o Governo se fez necessria devido aos excessos cometidos na invaso da vida privada de homens pblicos e para conter o avano anarquista no pas. Alm disso, trouxe o direito de resposta em seu art. 16. A partir de ento, cresce a insatisfao do povo com a Repblica, entoada pelas manifestaes da imprensa. Enquanto no cenrio mundial ganha fora a Revoluo Russa, cresce no Brasil o medo de revoltas de cunho comunista, o que induz uma grande parte da sociedade a simpatizar com o movimento de 1930.

2.2.3. Repblica Populista A chegada de Getlio Vargas ao poder assinala um perodo de abruptas mudanas no regime republicano brasileiro. Um tigre vestido de ovelha poderia ser a caricatura perfeita da revoluo de 30. Muito embora tenha despertado o sentimento de esperana por mais liberdades, como na edio do Decreto-Lei 19.395 que concedeu anistia a civis e militares, logo depois o novo regime mostrou as suas garras.14 Em 1934 promulgada uma nova Constituio que, embora garantisse em teoria a liberdade de expresso e pensamento, legitimava as prticas do varguismo, que continuava a impor censura imprensa. Pouco antes, o Decreto 24.776, considerado a

13 14

Ibidem, p. 89. ARAJO, Ftima. Histria e ideologia da imprensa. Joo Pessoa: Ed. Ilustrada, 1983.

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segunda lei de imprensa brasileira, j proclamava a liberdade de imprensa, consagrando a clssica frmula: livre a manifestao de pensamento independente de censura e repetindo o diploma anterior de 1923 em sua maior parte. Com a ascenso do pensamento comunista, editada a Lei de Segurana Nacional como meio de cercear, de maneira ampla e geral, todos os meios atravs dos quais se pudesse ameaar ou violentar a ordem poltica e social.15 Ainda no se vivia a tnica da censura rgida vista poca do Estado Novo, entretanto, o poder executivo dava ntidos sinais de enrijecimento no paulatino caminhar em direo ditadura getulista. O Governo no demorou a mostrar novamente sua voracidade em neutralizar as possveis ameaas. Enquanto o mundo assistia ao fortalecimento das ideologias nazi-fascistas, no Brasil promulgada a Constituio de 1937, inspirada no modelo salazarista portugus. Em seu art. 122, inciso 15, alnea a disciplina a Carta, que a lei poderia prescrever:
a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurana pblica, a censura prvia da imprensa, do teatro, do cinematgrafo, da radiodifuso, facultando autoridade competente proibir a circulao, a difuso ou a representao;

Esta autoridade censora, a qual se referia a Constituio, materializou-se com a criao de dois rgos: o Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP) e o Departamento de Ordem Poltica e Social (DOPS), que desempenhavam a funo de vetar o registro de diversos jornais e revistas e regular a vida dos cidados atravs de atrozes policiais, respectivamente. Durante o Estado Novo, a imprensa foi tratada como funo de carter pblico estando sujeita aos desmandos e ao controle do aparelho estatal. Assim, a censura tornou-se to severa que foi proibida a edio de novos jornais e autorizado o fechamento dos j existentes. Porm, na contramo dos episdios, um poderoso imprio da comunicao se consolidou: os Dirios Associados, de propriedade de Assis Chateaubriand. Ferrenho

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COSTELLA, Antonio F. Op. Cit., p. 108.

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apoiador do regime getulista, o empresrio paraibano ganhou tanto poder poca que pronunciou a clebre frase: Se a lei contra mim, vamos ter que mudar a lei.16 A sucumbncia do nazi-facismo no cenrio poltico mundial provocou reflexos diretos no Brasil. Ao apoiar as foras aliadas na 2 Guerra Mundial, o governo caiu em uma infeliz contradio: ao passo em que apoiou uma ideologia liberal e democrata, cultuou tambm, prticas totalitrias e repressoras, ento combatidas pelos aliados. Tal fato, somado ao relaxamento e as constantes falhas dos rgos oficiais de censura, j no provocavam o temor de outrora s vozes dissidentes, abrindo, ento, terreno frtil para a redemocratizao brasileira. Em mais uma de suas geniais ideias polticas, Getlio Vargas decide anunciar o desejo de reformas constitucionais e de novas eleies. Temerosos, no entanto, de mais uma das artimanhas polticas do Presidente, a opinio pblica e os militares depem-no. Para o seu lugar foi eleito o General Eurico Gaspar Dutra que delega Assemblia a edio de uma nova Constituio, que repete quase que integralmente o dispositivo referente liberdade de manifestao de pensamento da Carta poltica de 1934. A promulgao do texto constitucional de 1946 d vazo repristinao da lei de imprensa que volta a viger. So anos de liberdade e fortalecimento da imprensa, que culminaram numa grande mudana dos paradigmas da informao no Brasil. por volta dos anos 1950 que uma revoluo na mdia e na comunicao acontece. A chegada da televiso ao Brasil redimensiona o modelo de imprensa e dos meios de informao. O jornalista, antes baluarte das transformaes sociais que opinava e debatia, vincula-se, agora, a uma empresa jornalstica, estando comprometido com um discurso massificado, passando a ser mero transmissor e narrador de fatos. Neste novo cenrio retorna ao poder Getlio Vargas, desta vez, eleito pelo povo. Para FTIMA ARAJO mesmo tentando, Vargas no pde mais controlar os jornais como o fizera

16

Ibidem, p. 108.

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em seu governo ditatorial, principalmente porque se voltava, agora, para normalizar a situao econmica e financeira do pas, seriamente abalada.17 Ressentida da perseguio dos tempos do Estado-novo, a imprensa no apontou seus olhares para outro foco, seno para o presidente. O atentado da Rua Tonelero, em agosto de 1954, como ficou conhecida a tentativa de assassinato do jornalista Carlos Lacerda, ferrenho opositor de Getlio, culminou em uma gigantesca revolta social. Vargas, pressionado, suicida-se dezenove dias depois do ocorrido. No bojo destes acontecimentos ocorre a edio, em 12 de Novembro de 1953, da terceira lei de imprensa do Brasil - Lei n. 2.083. A nova/velha legislao foi recebida de modo indiferente pelos meios de comunicao, por ser totalmente anacrnica, visto permanecer confinada ao regime da imprensa peridica.18 Ao deixar de ampliar radiodifuso e televiso o regime especial de imprensa cometeu uma falta indesculpvel, como asseverava NLSON HUNGRIA. 19 Entre o suicdio de Getlio Vargas, em 1954 e a posse de Juscelino Kubitschek, em 1956, o pas viveu sob estado de stio vrios meses, reaparecendo, assim, a censura de forma pontual. O novo presidente tentou imputar imprensa, embora sem sucesso, a categoria de servio pblico, mesmo ponto de vista de Mussolini, Hitler e Napoleo, buscando o controle dos excessos da liberdade. Com a mudana de governo e a renncia de Jnio Quadros, em agosto de 1961, assume de forma conturbada o poder, seu vice, o populista Joo Goulart, em 08 de setembro de 1961. Na dcada de 1960, permeada por conflitos sociais e polticos, o populismo era encarado como sinnimo do bolchevismo, o que levou a imprensa a defender a trade de famlia, igreja e propriedade, alm de uma revoluo gloriosa. A mdia anticomunista,

17 18

ARAJO, Ftima. Op. Cit, p. 46 HUNGRIA, Nelson. Conferncia pronunciada na Faculdade de Direito de So Paulo em Maio de 1954. In: COSTELLA, Antonio F. Op. Cit, p. 119-120. 19 COSTELLA, Antonio F. Op. Cit, p. 119-120.

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com seu discurso conservador, e a sociedade atemorizada com os desalmados vermelhos, ofereceram terreno frtil e legitimidade revoluo de maro de 1964, que inicia restries s liberdades pblicas.20

2.2.4. Repblica Militar Com o golpe instaurado e o medo devidamente incutido na populao, o Regime Militar encontrou bases slidas para fincar fortes pilares em busca do estabelecimento da ordem no pas. Nos dois primeiros anos de governo for am editados Atos Institucionais de questionvel carter supraconstitucional, sendo o AI-1 o documento bsico do movimento revolucionrio. No se referiu expressamente liberdade de comunicao, muito embora tenha gerado excees no que tange aos direitos e garantias individuais. J o AI-2 haveria de fazer expressa meno s questes atinentes imprensa, recortando, de forma a tolher a liberdade de imprensa, o 5 do Art. 141 da Carta de 1946.21 Em 1966 convocado, extraordinariamente, o Congresso Nacional para discutir e votar o projeto de Constituio apresentado pelo Presidente Castelo Branco. Neste momento fezse necessria uma sistematizao legislativa, haja vista a Constituio democrtica de 1946 estar totalmente dilacerada por atos institucionais e complementares. Carecia o Governo de um suporte constitucional que amparasse a arbitrariedade de seus atos. Assim, em 15 de maro de 1967 promulgada a Constituio, que em seu art. 150, 8 tratou da liberdade de expresso, da seguinte forma:
livre a manifestao de pensamento, de convico poltica ou filosfica e a prestao de informao sem sujeio censura, salvo quanto a espetculos de diverses pblicas, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros, jornais e peridicos independe de licena da

20 21

SODR, Nelson Werneck. Op. Cit., 1978. MATTOS, Srgio. Os controles dos meios de comunicao. Salvador: EDUFBA, 1996.

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autoridade. No ser, porm, tolerada a propaganda de guerra, de subverso da ordem ou de preconceitos de raa ou de classe.

Interessante anotar que durante os primeiros anos do regime, a grande imprensa brasileira experimentou um grande acmulo de capital e forte renovao tecnolgica, o que parece t-la feito apoiar o governo militar, que gozava tambm de bons ndices econmicos e relativa aprovao popular. Assim, constata EMILIANO JOS que os interesses dos meios de comunicao, portanto, estavam organicamente vinculados manuteno daquela especfica situao poltica, que lhes dava segurana quanto aos investimentos que realizavam.22 Segundo aquele autor, a grande imprensa apoiou entusiasticamente a empreitada militar e que as mobilizaes de massa que ocorreram em favor da soluo autori tria contaram com o apoio engajado de vrios rgos de comunicao.23 Portanto, deve-se concluir que a imprensa no foi apenas vtima nesse processo, contribuindo para a legitimao daquele regime de exceo. Ainda em 1967, o Ministro da Justia Alfredo Buzaid envia ao Executivo um Projeto de Lei de Imprensa, por entender que a ento lei vigente n 2.083/53, reclamava urgente reforma em vista das deficincias reveladas em sua execuo, decorridos mais de 13 anos de sua entrada em vigor. Em contrapartida da opinio que sustentava o regime militar, a imprensa repudiou de forma veemente tal Projeto de Lei, no qual sugeriu, por meio de associaes e sindicatos, diversas modificaes. A discusso em torno do Projeto no levou mais que trs dias e culminou na edio da Lei n 5.250/67, aps sensveis mudanas no esboo inicial. Neste mesmo ano, dando mais sinais de enrijecimento, foi

22

JOS, Emiliano. Imprensa e poder: ligaes perigosas: a CPI do PC, do Collor e do Oramento numa anlise indita. 2. ed. Salvador: EDUFBA, 2010, p. 24. 23 JOS, Emiliano. Op. Cit., p. 25.

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editada a Lei de Segurana Nacional LSN, que chegou a prever at a pena de morte para os subversores.24 Com a chegada ao poder de Arthur da Costa e Silva, segundo presidente do regime militar, atingiu-se, tambm, o auge da censura no Brasil. Com a instituio do AI-5, em 1968, severas restries foram impostas s liberdades individuais e a censura ganhou status de pilar para a manuteno do regime. Nota-se que, somente com o advento do AI-5, somado Emenda Constitucional n 1, o controle estatal revelou-se despudoradamente. Nesta, a redao do art. 150, 8 foi alterada com a finalidade de no mais resguardar a independncia de autorizao para a circulao de jornais. Foi ainda adicionado dispositivo que impunha a intolerncia a publicaes e manifestaes contrrias moral e aos bons costumes. Este conceito amplo e aberto deu margem aos mais autoritrios atos de censura prvia, visto que a moral conceito axiolgico extremamente mutvel e os bons costumes eram valores que comungavam com o pensamento da classe dominante. Esta Emenda Constitucional culminou na edio do Decreto-lei n. 1.077/70, que regulamentou a censura aos meios de comunicao, dando eficcia s normas postas na Carta Magna.25 Desta forma, foi estabelecida a autocensura, na qual os meios de comunicao deveriam realizar uma prvia consulta aos manuais disponibilizados pelo Governo, para que no sofressem as penas previstas na Lei de Segurana Nacional - LSN. Alm disto, aplicava-se, claro, a censura prvia e o controle rigoroso de todas as ideias, teoricamente ameaadoras, que eram proferidas na televiso, nos jornais e at mesmo nas residncias. Pronto, estava formado todo o estoque normativo que o Regime Militar necessitava para alargar o arbtrio e castrar a possibilidade do cidado pensar de forma livre.26

24 25

MATTOS, Srgio. Op. Cit, p. 47. JORGE, Fernando. Op. Cit., p.68. 26 Ibidem.

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O Governo, naquele momento, necessitava de rgos que impusessem, mesmo que fora, o comando legal. E assim foi feito. A chegada do General Emlio Garrastazu Mdici presidncia, em outubro de 1969, mesmo com a aprovao do Congresso Nacional e prometendo volta ao regime democrtico, foi marcada pelo incio das atividades do DoiCodi (Destacamento de Operaes e Informaes e Centro de Operaes de Defesa Interna) e por isso considerado pelos historiadores o mais obscuro do perodo militar. Mdice instaurou um rgido controle estatal sobre a liberdade de expresso, restando a coragem a alguns militantes polticos e imprensa o papel de contestar a censura de maneira inteligente e irnica. Passou-se a compor um cenrio atroz que, posteriormente, foi denominado de anos de chumbo. Neste perodo, o Brasil atingiu um momento de expressivo crescimento, conhecido como milagre econmico brasileiro, que aliado poltica do ufanismo patritico, ampliou o apoio popular ao regime. A clebre ideia da restrio prvia liberdade de expresso pode ser exemplificada na frase do censor CORIOLANO FAGUNDES, pra quem a censura, por tradio, prvia primeira encenao pblica do espetculo e assim continuar sempre sendo.27 Felizmente, no foi sempre assim. Com o fim do milagre econmico, a crise do petrleo, em 1973, e as atrocidades cometidas pela tortura, pelo exlio forado imposto a polticos, artistas e intelectuais e pela censura imprensa, o Regime Militar ficou exposto a presses internacionais e tambm internas, com forte resistncia de grupos paramilitares de esquerda e a revoltas estudantis. Em 1974, o General Ernesto Geisel assumiu o poder com a promessa de uma abertura lenta, gradual e segura. Segundo assevera Emiliano Jos, no governo Geisel, a convivncia amistosa entre a ditadura e a imprensa tornou-se mais explcita. Passou a desenvolver-se um padro de

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FAGUNDES, Coriolano de Loiola Cabral. Censura e liberdade de expresso. So Paulo, 1974, p. 27.

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colaborao mais ativo, chegando a se constituir um grupo de donos de jornais, editores e jornalistas que davam sustentao ao projeto poltico autoritrio.28 Em 1978, ainda no governo de Ernesto Geisel, revoga-se o AI-5, dando sinais de que a era mais negra para garantias e liberdades individuais estava chegando ao fim. Entretanto, como lembra SRGIO MATTOS, apesar do AI-5 ter sido revogado (...) os meios de comunicao continuaram a sofrer vrios tipos de presses, sempre visando o controle do contedo das informaes veiculadas.29 Em 1979, j no governo do ltimo presidente militar, Joo Figueiredo - que prometeu fazer a abertura democrtica - sancionada a Lei 6.683, que concedia anistia aos perseguidos pelo regime e tambm aos militares que tivessem praticados crimes polticos no perodo de exceo. As imagens da volta de diversos exilados polticos, transmitidas pela televiso, ecoam at hoje na memria do povo brasileiro. No mesmo ano de 1979 retomado o pluripartidarismo. Para EMILIANO JOS, na poca do governo Figueiredo, a imprensa experimenta uma nova conjuntura rumo democracia, mas que culmina na demisso de jornalistas considerados como de senso crtico mais apurados quem sabe como forma de comear a implementar um novo modelo, mais controlado, menos disposto crtica.30 Nos anos de 1980 e 1981, uma srie de atentados a bomba - sendo o mais emblemtico conhecido como o caso do Rio-Centro - exps os sinais de que ainda havia setores do exrcito que no concordavam com a abertura poltica e tentavam impedir o processo, tentando incutir um clima de temor na populao. A exploso da bomba dentro de um carro, no Rio-Centro, em 30/04/1981, durante um show musical de artistas de esquerda,

28 29

JOS, Emiliano. Op. Cit., 2010, p 87. MATTOS, Srgio. Op. Cit, p. 43. 30 JOS, Emiliano, Op. Cit, p. 27.

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demonstrou outro fato grave: a liberdade de imprensa ainda no havia sido totalmente consolidada no Brasil. Em funo de ter informado que os ocupantes do carro que explodira eram militares e que mais duas bombas, desativadas por peritos, foram encontradas no veculo, a redao do Jornal Nacional da TV Globo foi ocupada no dia seguinte por militares, que obrigaram a emissora a desmentir o que haviam veiculado sobre o atentado. Segundo o jornalista Armando Nogueira (1927-2010), essa foi uma de suas maiores frustraes como diretor de jornalismo e representou para os militares um grande telhado de vidro, por isso eles praticamente ocuparam a Rede Globo e [...] nos censuraram o tempo todo.31 Apesar da ainda latente censura, em 1982, o Partido Democrtico Social ( PDS), sucessor da Aliana Renovadora Nacional(ARENA), partido que congregava em seus quadros os apoiadores do regime militar, sofre emblemticas derrotas nas eleies em mbito estadual e municipal. Dez governadores de oposio foram eleitos, a exemplo de Andr Franco Montoro (1916-1999), do PMDB, para o governo paulista. Entretanto, o PDS ainda consegue eleger considervel nmero de governadores, senadores e deputados federais e estaduais naquele pleito. Em maro de 1983 apresentada pelo ento Deputado Federal Dante de Oliveira (PMDBMT) a Proposta Emenda Constitucional n 5 que pretendia instituir eleies diretas. No ano seguinte ganha fora um massivo movimento popular conhecido como "Diretas j". Inicialmente, com temor de represlias por parte dos militares, a imprensa evitou noticiar as manifestaes populares. O site Memria Globo explica que, se por um lado segmentos da sociedade pressionavam a Rede Globo para se engajar nas manifestaes pelas Diretas, por outro, a emissora vinha sendo pressionada pelos militares a no cobrir

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Globo.com. Memria Globo: Atentado do Riocentro. DIsponvel em: <http://memoriaglobo.globo.com/Memoriaglobo/0,27723,GYN0-5273-250544,00.html>. Acessado em: 03 maro 2011.

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os eventos.32 Mais uma vez os ecos da censura voltavam a ressoar. O site descreve ainda o seguinte episdio:
Em abril a campanha empolgou definitivamente o pas. No dia 10, cerca de um milho de pessoas se reuniram na Candelria, no Rio de Janeiro. A Globo cobriu, ento, com grande destaque o evento. [...] Mais tarde a cobertura do comcio ocupou 16 dos 21 minutos do Jornal da Globo. Naquele momento a presso dos militares sobre a Rede Globo atingiu seu pice. Naquele dia, chegou mesmo a adquirir a forma de intimidao pessoal. Antes de o Jornal Nacional ir ao ar, um helicptero do Exrcito sobrevoou de maneira ameaadora a sede da emissora, no Rio de Janeiro, postando-se na altura da janela da sala do ento vice-presidente executivo, Roberto Irineu Marinho.33

Apesar da intensa mobilizao noticiada pela imprensa, com comcios em todo o pas, a proposta no foi aprovada na Cmara dos Deputados, em 25 de abril de 1984, gerando uma grande frustrao na populao brasileira.

2.2.5. Repblica Nova Aps a derrota da Emenda Dante de Oliveira, como ficou conhecida a PEC n 05/83 que propunha eleies diretas para a presidncia da Republica, o PMDB se mobiliza junto a outros partidos para formar a Aliana Democrtica, a fim de concorrer s eleies para presidente da Repblica no Colgio Eleitoral de 1985. Com 480 votos, o candidato da Aliana Democrtica, Tancredo Neves, vence o governista Paulo Maluf, que somou apenas 180 votos. Apesar de eleito de forma indireta, Tancredo Neves contava com um forte apoio popular. No entanto, na vspera de sua posse, internado no Hospital de Base de Braslia, com fortes dores abdominais. A imprensa acompanhou intensamente os trinta e nove dias de

32

Globo.com. Memria Globo: Comcios das Diretas J. DIsponvel em: <http://memoriaglobo.globo.com/Memoriaglobo/0,27723,5270-p-21751,00.html>. Acessado em: 03 maro 2011. 33 Idem.

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agonia do presidente eleito at a sua morte, em 21 de abril de 1985, gerando uma forte comoo nacional. De forma conturbada, com Tancredo ainda hospitalizado, assume a presidncia Jos Sarney, em 15 de maro de 1985. Tinha nas mos uma tarefa de grande responsabilidade: tentar proporcionar o retorno definitivo da democracia ao pas, com a realizao de eleies diretas e a promulgao de uma nova Constituio. Em 1987, a Assemblia Nacional Constituinte foi convocada para a elaborao de uma nova carta poltica. Posteriormente, em 05 de outubro de 1988, a nao brasileira recebeu, com esperana, a apelidada Constituio Cidad que alterou de forma substancial o ordenamento jurdico, equiparando em igualdade de condies os trs poderes e fortalecendo a democracia no Estado brasileiro. Afirmadas em um diploma regular e democraticamente elaborado, as garantias individuais, polticas e processuais foram restabelecidas. Assim, as liberdades de pensamento, expresso e de informao jornalstica foram garantidas pela Constituio em seus art. 5, IV e IX e art. 220, 1, 2
e 6.34

O panorama brasileiro ps-Constituio de 1988 foi marcado pela estabilizao da democracia e a imprensa teve papel decisivo nesse perodo de reabertura poltica. Apoiada em um diploma constitucional que retirava o peso da censura e possibilitava a plena liberdade de informao jornalstica, em 1989, o povo brasileiro pde ento

34

Art. 5 [...] IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. [...] 6 - A publicao de veculo impresso de comunicao independe de licena de autoridade

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acompanhar as primeiras eleies presidenciais diretas, aps um perodo de vinte e oito anos. Entretanto, o fato mais marcante da imprensa no incio da nova era democrtica foi o debate entre os dois candidatos presidncia, Fernando Collor de Melo e Luis Incio Lula da Silva, promovido pela Rede Globo s vsperas do segundo turno e cuja verso editada pela emissora foi transmitida pelo Jornal Nacional. Segundo alguns, a edio do debate favoreceu Collor em detrimento de Lula, constituindo fator decisivo para a vitria daquele candidato nas urnas.35 Segundo Emiliano Jos, a imprensa apoiava Collor, pois havia um verdadeiro sentimento de frustrao pela morte de Tancredo e pelo governo de Sarney, um poltico que representava o antigo. Assim, Collor se apresentava como um novo salvador: valente, corajoso, jovem, intrpido, vigoroso. [...] este outsider que ser carinhosamente recepcionado pela imprensa desde os seus primeiros passos em direo presidncia da Repblica. E que ser apoiado por ela durante quase todo o seu governo. Para o autor, o apoio da imprensa, em especial da Rede Globo e da Revista Veja, tambm tem relao com a proposta neoliberal de Collor, que casava perfeitamente com os interesses empresariais dos meios de comunicao, que preferiam uma menor ingerncia do Estado no livre mercado.36 Chegando presidncia, o caador de marajs, tinha o desafio de domar a inflao galopante. Um dia aps a sua posse, em 16 de maro de 1990, foi anunciado o Plano Collor I, que, dentre tantas medidas, impunha o congelamento dos depsitos que excedessem a NCz$ 50.000,00 (cinqenta mil cruzados novos). Embora a imprensa tenha qualificado o plano como correto, posteriormente os analistas econmicos classificaram de desastrosa a poltica econmica do governo.

35

GOULART, Alexander. A mais polmica edio do Jornal Nacional. Disponvel em: <http://www.observatoriodaimprensa.com.br/artigos.asp?cod=473MCH002>. Acesso em: 31 janeiro 2011. 36 JOS, Emiliano. Op. Cit, p. 23-24.

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Entretanto, a maior crise enfrentada pelo presidente tomou forma em maio de 1992, por conta de uma bombstica entrevista concedida Revista Veja pelo seu irmo Pedro Collor, que denunciava esquemas de corrupo com o empresrio Paulo Csar Farias. Foi instaurada ento uma Comisso Parlamentar Mista de Inqurito no Congresso, que concluiu ter o presidente Fernando Collor se locupletado pessoalmente com recursos pblicos. Em meio s investigaes, o movimento dos estudantes caras-pintadas sai s ruas exigindo a sada do presidente e encontra grande repercusso na mdia nacional, que a essa altura j no mais oferecia apoio ao presidente. Em 29 de setembro de 1992 aprovado por grande maioria no Congresso a abertura do processo de impeachment do presidente, que se afasta do cargo em 2 de Outubro e renuncia em 29 de dezembro do mesmo ano, pouco antes do julgamento do processo, a fim de no perder os direitos polticos. Entretanto, o impeachment julgado da mesma forma. Poucos fatos relevantes sobre a liberdade de imprensa acontecem no perodo em que esteve na presidncia Itamar Franco, vice de Collor, entre 29 de dezembro de 1992 e 01 de janeiro de 1995. Este perodo destaca-se, sobretudo, pela estabilizao econmica e pelo lanamento do Plano Real, em 1994, possibilitando a eleio de Fernando Henrique Cardoso para a presidncia da repblica logo em seguida.

2.3.

As

transformaes

da

liberdade

de

informao

jornalstica

na

modernidade
Como visto anteriormente, muitos direitos, garantias e liberdades foram obliterados pelos governos militares que se sucederem no poder entre os anos de 1964 e 1985. Com o advento da Constituio de 1988, a liberdade de expresso foi consagrada e trouxe consigo a garantia liberdade de informao jornalstica, termo utilizado pelo legislador

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constituinte em detrimento de liberdade de imprensa. Esta surgiu como demanda prioritria aps um perodo em que a independncia dos meios de comunicao era nula, por conta dos mecanismos de represso utilizados pelo governo, dentre os quais a censura. Neste momento, surge um perodo nico da histria do Brasil. Graas reconquista da democracia, a sociedade retomou, aps anos de embarao, o direito de expressar livremente suas ideias e a imprensa de noticiar os fatos sem o crivo da censura prvia. Este fato consolidou o progresso do Estado Democrtico de Direito e das liberdades individuais e coletivas, mas tambm marcou o incio de uma era de distores e excessos no uso destas garantias constitucionais. O fim do perodo ditatorial, marcado por censuras polticas e ideolgicas estatais, repristinou a ideia liberalista clssica de que tudo permitido. E foi lastreado nesta plena liberdade que se passou a noticiar na dcada de 1990. O jornalismo, agora mais visto sob o carter empresarial, recm sado da regulao atroz do Perodo Militar, se deparou com um dispositivo normativo que homenageava o Estado Democrtico de Direito, repulsando a prtica de medidas que viessem a tolher a plena liberdade de comunicao. Entretanto, na incipiente experincia do Estado Democrtico Brasileiro, que com pouco mais de duas dcadas de vida ainda aprende a livrar-se no rano do colonialismo e da arbitrariedade, a imprensa parece ainda buscar entender o seu novo papel na sociedade moderna. Para SIMONE SCHREIBER as circunstncia histricas propiciaram a consolidao da ideia de que a liberdade de expresso um direito absoluto. Da se estabeleceu uma verdadeira dicotomia, onde qualquer tentativa de regulamentao ou restrio liberdade de expresso identificada como um retorno ao regime autoritrio, enquanto a defesa da plena liberdade de expresso vira sinnimo de democracia. Isto acaba por empobrecer o

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debate a respeito do contedo do direito fundamental liberdade de expresso, entendido em sentido largo, que abarca tambm a liberdade de informao.37 Tais idas e vindas da histria brasileira nos direcionam no sentido de encontrar pontos de contato com o princpio da enantiodromia, estudado pelo psiquiatra suo Carl Jung, mas que remonta aos filsofos Herclito e Plato. O vocbulo derivado do grego enantios (contrrio, oposto) e dromos (corrida) e pode ser caracterizado como um verdadeiro movimento de contra-reao identicamente oposto quele inicialmente experimentado. A enantiodromia tipicamente associada a sintomas de neurose e geralmente prenuncia o renascimento da personalidade. Assim, possvel identificar o atual perodo histrico como de busca por um assentamento, uma conciliao entre os princpios colidentes e de maturao democrtica, a fim de escapar da crise neurtica da enantiodromia.38 Em palestra, o Ministro Ayres de Britto salientou que os rgos de mdia esto atordoados aps a declarao de no recepo da Lei n 5.250/67 pela ADPF n 130, em uma busca por uma nova identidade. Para o Ministro, a imprensa sente a insustentvel leveza da liberdade reconquistada, fazendo um paralelo com a obra literria de Milan Kundera intitulada A Insustentvel Leveza do Ser.39 No de hoje que situaes da vida cotidiana evidenciam a coliso entre liberdade de informao jornalstica e direitos de personalidade. Se por um lado a imprensa noticia todo e qualquer fato, protegida sob o argumento de levar populao informaes de relevante interesse pblico, por outro, neste ato, pode ocorrer a violao aos direitos

37

SCHREIBER, Simone. Contedo e justificativa terica da liberdade de expresso . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 781, 23 ago. 2005. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7184>. Acesso em: 8 fevereiro 2011. 38 SAMUELS, Andrew; SHORTER, Bani; PLAUT, Alfred. A Critical Dictionary of Jungian Analysis. Rio de Janeiro: Imago Editora, 1988. 39 BRITTO, Carlos Augusto Ayres de Freitas. A legislao brasileira garante a liberdade de imprensa? So Paulo, 26/11/2010. Palestra proferida no Seminrio Cultura Liberdade de Imprensa. Disponvel em: <http://www.tvcultura.com.br/seminario/blog/31939>. Acesso em: 04 dezembro 2010.

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individuais como a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem, igualmente protegidos pela Constituio Federal. Este no um problema novo. Historicamente os jornais sempre direcionaram suas crticas aos governos e aos seus mandatrios, em uma esfera pblica de debate, no qual temas como economia, poltica e direito sempre foram pautas principais. verdade tambm que muitos desses governantes, na gesto da coisa pblica, sempre se esquivaram das crticas alegando a proteo da honra ou da imagem para criminalizar a conduta dos jornalistas, fazendo-os calar. O entendimento da imprensa como um servio pblico tambm possibilitou a ingerncia dos governos sobre as redaes, impondo a censura. De qualquer forma, tambm notrio o crescente interesse da populao sobre a vida privada das pessoas de um modo geral, principalmente aps o advento da televiso e da internet. Antes, o interesse do pblico e da imprensa visava, sobretudo, a atuao dos agentes pblicos, fiscalizando a sua tomada de decises no que tange coisa pblica e tambm investigando a sua vida pregressa, os seus hbitos e costumes. Hoje em dia, no s os polticos passaram a ser alvo do interesse pblico. Embora a fotografia j estampasse na capa dos jornais o rosto das pessoas notrias, a televiso e o cinema foram os responsveis por projetar de forma mais contundente a imagem das pessoas, criando um culto s personalidades e s celebridades. Nesse nterim, a publicidade capitalista disseminou a imagem de artistas, cantores, atores e modelos em seus anncios, associando caractersticas e traos pessoais destas personalidades qualidade dos produtos comercializados como forma de auferir lucro. Retomando o percurso histrico da liberdade de informao jornalstica na modernidade, anotamos que, embora se possa identificar j na primeira metade do sculo XX, a pujana de alguns conglomerados de comunicao, a exemplo dos Dirios Associados, de Assis Chateaubriand, nas dcadas de 1960 e 1970 que ocorre a massificao da televiso. Nesse perodo, emergiu no Brasil o poder das Organizaes Globo, lder de audincia em todo o pas at os dias atuais.

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J no perodo da nova democracia brasileira, no incio da dcada de 1990, se nota uma concentrao de poder das grandes empresas de mdia, sobretudo com a concesso de emissoras de rdio e televiso a polticos e famlias influentes. Segundo FBIO KONDER COMPARATO, atualmente no Brasil, apenas quatro megaempresas dominam o setor de televiso: a Globo controla 142 veculos; o SBT, 195; a Bandeirantes, 166; a Record, 142 e cada uma dessas redes representa um segmento de grupo que explora tambm o rdio, jornais e revistas.40 Tais empresas se encarregaram, hoje, de exercitar a Nova Ordem Constitucional posta no tocante liberdade de informao. Como assinala SERRANO NEVES: de idealista, a imprensa se transformou, no mundo inteiro, em fonte de renda. E citando ALBERTO ROMERO, conclui que o proprietrio de um jornal passou de jornalista a homem de empresa. 41 Esses fatores tornaram-se, ao longo dos tempos, determinantes e imperativos para a sobrevivncia das empresas de comunicao, o que gera um questionamento acerca da sua imparcialidade e independncia. Os veculos difusores de informao no reproduzem (e talvez nunca hajam reproduzido) apenas o pensamento independente do jornalista, mas tambm implementam um discurso que pode servir aos interesses dos donos das redes de comunicao e tambm dos seus anunciantes, que patrocinam a publicidade e so tanto empresas privadas como at o prprio Governo.42 Num segundo momento, os meios de comunicao passaram a experimentar o chamado jornalismo investigativo, justificado pela falncia do Estado e da polcia em cumprir com o

40

COMPARATO, Fbio Konder. Prefcio. In: LIMA, Vencio A. de. Liberdade de expresso x liberdade de imprensa: direito comunicao e democracia. So Paulo: Publisher Brasil, 2010, p. 12. 41 NEVES, Francisco de Assis Serrano. Direito de Imprensa. So Paulo: Bushatsky, 1977. 42 Vencio de A. Lima esclarece que a imprensa sempre padeceu de uma interdependncia histrica com o Estado, se materializando por meio de subsdios, emprstimos bancrios e financiamentos oficias, isenes fiscais, publicidade legal obrigatria ou publicidade oficial. Destaca ainda que h na sociologia do jornalismo estudos que revelam que a prtica do jornalismo profissional ocorre no contexto de uma subcultura prpria, de rotinas produtivas e interferncias editoriais que tornam sem sentido qualquer pretenso existncia do mito da objetividade jornalstica ou de uma prtica jornalstica neutra e isenta. (LIMA, Vencio A. de. Liberdade de expresso x liberdade de imprensa: direito comunicao e democracia. So Paulo: Publisher Brasil, 2010, p. 114-115.)

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seu papel institucional. So diversos os programas televisivos que acompanham incurses policiais, interrogam acusados, realizam escutas telefnicas e promovem at mesmo a investigao de casos de forma autnoma. H tambm, na atualidade, farta produo de peridicos, programas televisivos e websites voltados exclusivamente ao acompanhamento da vida e da intimidade das celebridades, que tambm se aproveitam da ampla publicidade para ganhar mais prestgio. Ocorre que muitas vezes esses veculos descambam para o sensacionalismo, buscando uma maior vendagem de exemplares ou grandes ndices de audincia, com a devassa de escndalos, tragdias e situaes vexatrias, de pouca funo informativa. O comprometimento prioritrio de parte da imprensa com interesses econmicos e a prtica do jornalismo denuncista geraram, ento, um cenrio onde o pleno exerccio da liberdade de informar pode chocar-se com garantias como a integridade moral, a privacidade, a imagem e a intimidade dos indivduos. Dessa forma, a imprensa parece assumir um novo rumo na sociedade democrtica da informao, pois ao mesmo tempo em que titulariza o direito fundamental da liberdade de informao jornalstica, deve atentar para o valor da democracia em consonncia com a dignidade da pessoa humana. por isso que alguns tericos identificam um novo papel da imprensa, imbuda em uma nova funo socializante. o que pontua WANISE CABRAL SILVA:
A liberdade de informao deixa de ser propriedade particular do empresrio, direito privativo de uns poucos, e passa a ser patrimnio da sociedade, com funes sociais bem marcadas, inteiramente teis e imprescindveis. Os meios de comunicao se transformam, assim, na instituio imprensa. Desta forma, h uma inverso de valores no sentido de buscar-se alcanar a liberdade apregoada pelos antigos. Assim, o tesouro da teoria e da tradio democrtica provm precisamente da reflexo provocada pela possibilidade do exerccio da liberdade antiga.

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Ou seja, de uma liberdade participativa com a presena de todos os cidados.43

Como pontua LUIZ GUSTAVO GRANDINETTI em sua dissertao, a mdia vislumbra uma mudana de paradigma, para encontrar um contedo social:
A liberdade de imprensa surgiu com um carter individualista. Mas vem sofrendo uma mudana de paradigma, uma vez que, no seu bojo, impregna-se de um contedo social, imbuindo-se de um interesse pblico. Assim, no mais aquela liberdade semelhante propriedade absoluta. Os meios de comunicao, desta forma, deixam de pertencer s a seu proprietrio. E, uma vez posto em circulao, o veculo da imprensa assume um sentido pblico, adquire asas prprias e passa a voar na mesma direo do vento que a sociedade sopra. 44

No final da dcada de 1990 e no incio do sculo XXI, o Brasil assiste a uma nova revoluo globalizante. Com a chegada da era da informao digital, a liberdade de informao jornalstica ganha novas projees. Como enaltece VIDAL SERRANO, o desenvolvimento tecnolgico, incrementado televiso, radiodifuso, informtica, etc., veio a oferecer, no entanto, meios de difuso mais sofisticados, fazendo com que a antiga liberdade de imprensa assumisse tambm uma nova e mais moderna forma.45 A internet vem a ser o mais moderno meio de comunicao que se assomou aos tradicionais veculos como o impresso, o rdio e a televiso. Com o barateamento de componentes informticos e a concorrncia no mercado de banda larga, ocorre uma ampliao do acesso s novas tecnologias, de forma a permitir a insero de todos na sociedade da informao, termo que se conhece por incluso digital. Segundo o IBGE, no ano de 2009, houve um crescimento de 112,9% no nmero de pessoas que declararam ter usado a rede mundial de computadores se comparado ao ano

43

SILVA, Wanise Cabral. Liberdade de imprensa x presuno de inocncia . In: Revista Dilogos Possveis. Ano 4. n 2. (ago/dez 2005): 137-160. Disponvel em: <http://www.fsba.edu.br>. Acesso em: 03 maro 2011. 44 CARVALHO. Luiz Gustavo G. C. de. Direito de informao e Liberdade de expresso. Rio de Janeiro: Renovar 1999, p. 30. 45 NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A proteo Constitucional da informao e o direito a crtica jornalstica . So Paulo: FTD, 1998, p. 34.

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de 2005. Em 2009, informa a pesquisa, 67,9 milhes de pessoas declararam ter usado a internet, em comparao a 31,9 milhes em 2005.46 Em vista desse crescente nmero de usurios, a sociedade tem experimentado contundentes transformaes no vetor de informao. Se antes a televiso, o rdio e a mdia impressa monopolizavam a coleta e a transmisso dos fatos, hoje em dia so os leitores que contribuem diretamente na construo da notcia. Aparelhos celulares com cmeras fotogrficas e diretamente conectados internet permitem a rpida disseminao de imagens na rede e, muitas vezes, so utilizadas pelos prprios meios de comunicao como fonte. Na ps-modernidade, a formao da opinio pblica se molda tambm a partir do contedo gerado por blogs, twitters e outras ferramentas alimentadas diretamente por cidados comuns, que passam a participar, comentar, falar, ouvir e ver uns aos outros numa arena livre de circulao de idias. Esses sujeitos fomentam relevantes discusses polticas e sociais, tendo papel de difusores de informao, oferecendo suas vises de mundo e tambm dando origem a iniciativas populares como, por exemplo, a Lei da Ficha Limpa, que ganhou fora a partir de um abaixo-assinado na internet.47 Por outro lado, a revoluo em curso na maneira de disseminar a informao, com a predominncia crescente das mdias digitais, vem expondo os meios tradicionais de comunicao a uma grave crise. Em 01/09/2010, o Jornal do Brasil, tradicional noticirio carioca, deixou de circular na verso impressa, disponibilizando seu contedo apenas via

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INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Pesquisa Nacional por Amostragem Domiciliar PNAD 2009. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/ noticia_visualiza.php?id_noticia=1708>. Acesso em: 23 fevereiro 2011. 47 GUALDA, Diego de Lima. Expanso da Cidadania e Desenvolvimento dos Institutos de Direito Digital: sobre a manifestao do pensamento . In: Boletim CEDES, Outubro, 2010. Disponvel em: <http://cedes.iesp.uerj.br/PDF/2010/10outubro/Artigo%20-%20Diego.pdf>. Acesso em 07 fevereiro 2011.

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web. Especula-se, at, sobre uma possvel inteno do New York Times em operar na internet de segunda a sbado e lanar uma edio impressa apenas no domingo.48 Deve-se pontuar tambm que a democratizao da gerao de informao e sua nova vetorizao geram um interessante panorama. As opinies de celebridades artsticas na internet causam maior impacto e repercusso do que a de um intelectual ou um poltico nos dias atuais.49 H tambm annimos que ao publicar suas ideias na internet ganham notoriedade. Enfim, ao que parece, o monoplio da difuso da informao nos veculos tradicionais como o rdio, a televiso e os jornais tem perdido espao para um contexto de mdia cada vez mais participativa, interativa e digitalizada, onde o cidado comum no aparece apenas no papel passivo de ouvinte, telespectador ou leitor, assumindo um protagonismo ativo na nova sociedade da informao e da comunicao.

2.3.1. Novos paradigmas estabelecidos pelo caso do site WikiLeaks Recentemente, tem ganhado notoriedade, primeiramente na internet, para depois estampar as principais manchetes de jornal do mundo inteiro, o website WikiLeaks (Leak

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REVISTA VOTO. Verso impressa do New York Times vai acabar. Notcia, 10/09/2010. Disponvel em: <http://www.revistavoto.com.br/site/noticias_detalhe.php?id=1813&t=Versao_impressa_do_New_York_Ti mes_vai_acabar>. Acesso em: 23 fevereiro 2011. 49 Para se ter uma ideia, no microblog Twitter.com, o apresentador da TV Globo Luciano Huck o brasileiro com maior nmero de seguidores, com 2.660.859. Com mais de 2,6 milhes de seguidores, o jogador de futebol Kak aparece logo em seguida. O ranking ainda conta diversas outras personalidades do esporte, da msica, do jornalismo e principalmente da comdia brasileira. Enquanto isso, a presidente Dilma Roussef tem pouco mais de 400.000 seguidores no site de relacionamentos. (Tweetrank. Os mais seguidos do twitter no Brasil. Disponvel em: <http://www.tweetrank.com.br/stats/os-mais-seguidos-do-twitter-no-brasil>. Acesso em: 02 janeiro 2001.) Em nvel mundial, as contas com maior nmero de seguidores so a de celebridades do mundo musical como Lady Gaga, com 7.909.276 seguidores, Justin Bieber, com 6.900.456 seguidores e Britney Spears, com 6.706.223 seguidores. O presidente americano Barack Obama s aparece na quarta posio com 6.459.447 seguidores em sua conta no twitter. (Twitaholic. Disponvel em: <http://twitaholic.com/>. Acesso em: 02 janeiro 2011.)

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em ingls significa vazamento), que se autodenomina como uma organizao transnacional e sem fins lucrativos, cujo atual diretor o australiano Julian Assange. Lanado em Dezembro de 2006, o website tem o objetivo de revelar notcias e informaes de interesse pblico, especialmente de cunho diplomtico, tico e histrico, oferecendo aos internautas acesso a documentos confidenciais dos governos, com o objetivo de contribuir para uma sociedade global mais transparente. Muito embora o tema central da nossa pesquisa seja a anlise da relao entre a liberdade de informao jornalstica e os direitos de personalidade - e o WikiLeaks se proponha a divulgar prioritariamente documentos governamentais50 - este fenmeno miditico no pode escapar de uma reflexo, tanto pela comoo que vem causando, quanto por acenar para o estabelecimento de novas premissas legais e ticas no tema da liberdade de informao. Segundo o site da organizao, os princpios sobre os quais seu trabalho desenvolvido so: a) defesa da liberdade de expresso e de publicao de informaes; b) o aumento de uma base de dados histrica em comum e; c) o apoio a ideologia de que todos os seres humanos tm direito de criar uma nova histria. Segundo divulgam, tais princpios estariam inseridos dentro da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em especial o artigo 19.51 Tal norma internacional afirma que todos tm o direito liberdade de opinio e expresso, no qual se incluem a liberdade de ter opinies sem interferncia e de procurar, receber e transmitir informaes e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. O WikiLeaks no tem qualquer relao com o Wikipedia, a enciclopdia virtual que conta com a colaborao dos internautas para a confeco dos verbetes. Ambos baseiam-se no

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Embora grande parte do material divulgado seja governamental, o WikiLeaks divulgou imagens da caixa de emails, de fotos e da lista de endereos da candidata republicana vice-presidncia dos EUA, Sarah Palin, nas eleies americanas de 2008. 51 Wikileaks. Disponvel em: <http://wikileaks.ch/About.html>. Acesso em 26 janeiro 2011.

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formato de mdia colaborativa wiki, mas, ao contrrio da enciclopdia mencionada, o WikiLeaks no permite a edio de dados de forma aberta por qualquer internauta, recebendo informaes de fontes annimas, cujos dados so protegidos por tecnologia de criptografia. A organizao ganhou especial notoriedade quando publicou, em abril de 2010, um vdeo de aproximadamente dezessete minutos, gravado pela prpria cmera de um helicptero da Fora Area Americana (e que se pressupunha de sigilo das autoridades daquele pas) no qual so executadas diversas pessoas em uma operao no Iraque, dentre as quais crianas e dois jornalistas da agncia de notcias Reuters. 52 O WikiLeaks tem sido contestado pelos governos de alguns pases, em especial dos Estados Unidos, acerca da lisura e veracidade do contedo publicado. Recentemente, no final do ano de 2010, Julian Assange, diretor da organizao, chegou a ser preso na Sucia, acusado de estupro e abuso sexual.53 O fato que os apoiadores da organizao denunciam que esta mesma vem sofrendo um verdadeiro ataque conspiratrio dos governos que tiveram os seus documentos secretos revelados, com tentativas, inclusive, de bloqueio, por parte das operadoras de carto de crdito, do repasse de doaes dos internautas organizao.54 A ousadia da organizao tem deixado os governos internacionais bastante preocupados. Primeiramente, por ser uma organizao transnacional, a base dos seus dados no est alocada em um nico pas, sendo pulverizada em diversos supercomputadores situados em diversas partes do mundo. Portanto, uma vez divulgada a informao, seja ela um

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O vdeo est disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=5rXPrfnU3G0>. Acesso em: 26 janeiro 2011. 53 REVISTA VEJA. Assange, fundador do wikileaks preso . Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/noticia/internacional/assange-o-fundador-do-wikileaks-e-preso>. Acesso em: 26 janeiro 2011. 54 180graus.com. Criador do wikileaks critica o boicote de empresas dos EUA. Disponvel em: <http://180graus.com/geral/criador-do-wikileaks-critica-o-boicote-de-empresas-dos-eua-385637.html.> Acesso em: 26 janeiro 2011.

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vdeo ou um documento secreto, ela tende a se espalhar de maneira viral, ou como um meme.55 A organizao se utiliza de modernas tecnologias para receber, decodificar e divulgar as informaes recebidas pelas suas fontes annimas, o que tem dificultado a execuo de ordens judiciais. Segundo o WikiLeaks, seu sucesso em batalhas jurdicas se deve ao que o site chama de "hospedagem prova de balas". O seu servidor encontra-se hospedado, principalmente, pelo provedor sueco PeRiQuito (PRQ), que ficou famoso por hospedar o site ilegal de trocas de arquivos de msica The Pirate Bay, mas h diversos outros servidores espalhados e pulverizados por todo o mundo.56 Em recente entrevista publicada pelo site da Revista Carta Capital, Julian Assange associa a distribuio de informao com a distribuio de poder. Assim, pontua que os Estados e as megacorporaes mantm seu poder sobre o pensamento individual ao negar informao aos indivduos, sendo nesse vcuo de conhecimento que delineia quem so os mais poderosos dentro de um governo e quem so os mais poderosos dentro de uma corporao. Assim, o livre fluxo de conhecimento de grupos poderosos para grupos ou indivduos menos poderosos tambm um fluxo de poder e, portanto, uma fora equalizadora e democratizante na sociedade.57

55

O termo viral tem sido empregado mais frequentemente para denominar vdeos que tem especial contedo de humor e que se disseminam com uma rpida velocidade atravs da rede, computando milhares de acessos. Outra expresso que tem sido bastante utilizada meme, que uma combinao das expresses gene e de mimetismo, que em grego significa o ato de imitar. Segundo Susan Blackmore, a expresso foi inicialmente cunhada por Richard Dawkings em 1976 e guarda relao com a replicao de informaes pelo ser humano e a teoria evolucionista. (BLACKMORE, Susan. Evolution and Memes: The human brain as a selective imitation device . Disponvel em: <http://www.susanblackmore.co.uk/Articles/cas01.html>. Acesso em: 26 janeiro 2011.) 56 Portal ltimo Segundo. Saiba mais sobre o Wikileaks. Disponvel em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/mundo/saiba+mais+sobre+o+wikileaks/ n1237845622562.html> Acesso em: 23 fevereiro 2011. 57 CARTA CAPITAL. Internautas brasileiros entrevistam Julian Assange, criador do Wikileaks. Disponvel em: <https://cartacapitalwikileaks.wordpress.com>. Acesso em: 03 fevereiro 2011.

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Em fevereiro de 2011 o site foi indicado a receber o Prmio Nobel da Paz.58 interessante identificar que a organizao parece calcar-se em um princpio tico no qual o fim justifica os meios, o que parece subverter totalmente os padres at ento vigentes. A sociedade da informao est sedenta pela livre e gratuita circulao de ideias. O formato de internet cada vez mais colaborativo demonstra esse protagonismo do cidado comum em informar e ser informado. Ele quer consumir novas tecnologias que permitam um fluxo mais rpido e livre a essa informao globalizada. Essa presso pelo livre acesso informao um fenmeno importante da ps-modernidade e tem levado a reformatao do entendimento sobre direitos autorais, por exemplo. A ideia do WikiLeaks devassar ao mximo os planos secretos dos governos, desnundando-os, por estarem a servio da coisa pblica. Entretanto, cabe a seguinte reflexo: tal como a personalidade humana, que necessita de uma esfera de privacidade para o seu livre desenvolvimento, tambm no seria aceitvel uma esfera de confidencialidade na tomada de decises governamentais? Nos parece que esse meio termo seria o ponto de equilbrio ideal. Entretanto, a sociedade permaneceu por anos sob o jugo do oligoplio do governo e das corporaes, que detinham o poder da informao. Tais atores sociais sempre traaram estratgias a partir da ideia de que o seu corpo de tecnocratas estava habilitado e legitimado a decidir os rumos da poltica e da economia, o que pode ser comparado cena do filme A Queda: As

58

A TARDE. WikiLeaks indicado para o Prmio Nobel da Paz. <http://www.atarde.com.br/noticia.jsf?id=5681933>. Acesso em: 03 fevereiro 2011.

Disponvel

em:

55

ltimas Horas de Hitler, no qual o ditador escolhe alguns poucos generais e assessores para traar o seu destino final, aps ver-se isolado em seu bunker.59 O WikiLeaks subverte esse entendimento, pois demonstra que a sociedade da informao pretende fiscalizar e controlar, de maneira mais contundente, o movimento enxadrstico do jogo democrtico, interferindo de forma direta no processo decisrio. Talvez estejamos vivenciando mais um exemplo de enantiodromia social, no qual, um movimento forte e excessivo por uma parte (represso), faz gerar uma contra-reao to forte quanto aquele primeiro movimento (libertao). Assim como as Foras Armadas criaram a internet como meio de comunicao e de estratgia de defesa militar, na dcada de 196060, atualmente, a sociedade dela se apropria como instrumento de defesa dos seus direitos. E agora o quer tambm em outras esferas do poder. Munido desta ferramenta tecnolgica, o cidado avana em busca de novos territrios, para fazer valer a essncia da democracia (poder do povo) em sua plenitude, doa a quem doer. preciso aguardar para ver se esse novo modelo de democracia, cada vez mais direta e participativa, tambm no encontra o seu ponto de saturao e equilbrio, para fazer cessar a neurose da instabilidade.

2.4.

O termo imprensa e sua evoluo atravs do tempo

Sem dvida alguma o termo imprensa tem origem na mquina criada por Gutemberg, que revolucionou a circulao de informao no mundo pela sua funcionalidade. Assim, a simples mquina deu impulso produo de jornais, revistas e panfletos (sem falar nos

59

A QUEDA: as ltimas horas de Hitler. Ttulo original em alemo Der Untergang. Oliver Hirschbiegel (diretor). Alemanha, Itlia e ustria. Produo de Constantin Film Produktion, 2004. DVD, Durao: 156 min. Cor. Legendas em portugus.
60

PAESANI. Liliana Minardi. Direito e internet: liberdade de informao, privacidade e responsabilidade civil . 4. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 10.

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livros), permitindo que o homem se expressasse de maneira a alcanar um maior nmero de semelhantes, fazendo repercutir as suas ideias, opinies, crticas, enfim, o seu olhar sobre os fatos e pessoas de sua comunidade e do mundo. O passar do tempo e a evoluo da tecnologia e da sociedade transformaram o engenho de Gutemberg em um verdadeiro fenmeno social que se denominou imprensa. Diversas leis e constituies tentaram conceituar imprensa, a fim de englob-la em uma esfera de normatizao, e porque no dizer, controle. Historicamente, na primeira lei de imprensa brasileira - o Decreto outorgado por D. Pedro I em 22 de novembro de 1823 considerava-se imprensa as palavras e escritos que fossem expressos atravs de livros, jornais e peridicos. A Lei n 5.250/67, declarada como no recepcionada pela Constituio de 1988, aps o julgamento da ADPF n 130, e que regulava a liberdade de manifestao do pensamento e de informao, utilizou o termo empresas jornalsticas para enquadrar em sua esfera de normatizao os jornais, revistas e outros peridicos. Equiparava ainda os meios de radiodifuso, televiso e as agncias de notcias. Embora fizesse referncia tambm aos livros, impressos e peridicos, de forma bastante atcnica, parecia excluir os espetculos e diverses pblicas de seu alcance normativo, delegando a censura destes a uma outra lei. Com o advento da Lei 7.300/85, que alterou o 4 do art. 3 da Lei n 5.250/67, o conceito de imprensa passou a incluir, tambm, as empresas cinematogrficas. Por outro lado, excluiu-se a regulao das publicaes cientficas, tcnicas, culturais e artsticas. O art. 12, pargrafo nico, fez referncia aos servios noticiosos para qualificar os meios de informao e divulgao. Mesmo aps a declarao de no recepo da Lei de Imprensa pela ADPF n 130, ainda tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 3.232/92 que pretende, ou ao menos pretendia, revogar a Lei n 5.250/67. O art. 1, 1, inciso I do Projeto de Lei de autoria do ex-senador baiano JOSAPHAT MARINHO, prefere o termo meios de comunicao social

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imprensa, incluindo, alm dos tradicionais meios como rdio, televiso e jornais, as redes pblicas de informtica e o cinema.61 Diante da evoluo tecnolgica, este fenmeno social tem ampliado seus horizontes, incorporando diversas ferramentas para a reproduo de notcias e opinies. Antes, o papel, posteriormente, as ondas de rdio e as imagens televisionadas e, por ltimo (mas no por fim), o meio digital da internet, fizeram a imprensa alargar o espectro de leitores, ouvintes, espectadores e internautas que podem absorver o seu principal produto: a informao. O dicionrio contemplou no significado de imprensa tanto a mquina com que se imprimia ou estampava, o conjunto dos jornais e publicaes congneres - que se conhece por imprensa escrita - como tambm qualquer meio de comunicao de massa e os prprios profissionais que desempenham a atividade jornalstica.62 Portanto, o lxico, incorporou em seu conjunto de significados o processo de mutao histrica no conceito de imprensa. Decantando este fenmeno social e tecnolgico identificado como imprensa, percebemos que existe uma substncia primordial a ser trabalhada pelos meios de comunicao social, que a notcia, a interpretao do fato, a informao jornalstica por essncia. Assim, a imprensa comporta tanto o sujeito que faz a notcia, que o veculo de comunicao social, como tambm a informao propriamente dita. Assim, imprensa, como levaria o vocbulo a entender originalmente, no mais (h muito tempo, alis) apenas aquela impressa, pois como adverte PEDRO FREDERICO CALDAS deve ser

61

Projeto de Lei n 3.232/92: Art. 1 [...] 1 [...] I - consideram-se meios de comunicao social rdio, televiso, cinema, redes pblicas de informtica, agncias de notcia, jornais, revistas e similares que utilizem processos de impresso, caracterizao grfica, filmagem e gravao, ou que promovam emisso de ondas e sinais por meio de antenas, satlites, fibras ticas, cabo ou difusores semelhantes, com a finalidade de exibir, divulgar, exprimir, ou transmitir, publicamente, som, imagem, informao, notcias ou qualquer tipo de mensagem. 62 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 2. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

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tomada sua acepo ampla de significar todos os meios de divulgao de informao ao pblico, principalmente quando atravs dos modernos e poderosos veculos de difuso como o rdio e a televiso, cujo alcance sobre a grande massa ilimitado.63 Para LUIZ GUSTAVO GRANDINETTI a imprensa hoje significa informao, jornalismo, independentemente do processo que o gerou, seja a prensa, seja a radiodifuso de sons. Neste conceito poder-se-ia incluir a atividade jornalstica dos jornais, revistas, peridicos, televiso e rdio, pois o prepondera a atividade e no o meio empregado para divulgla.64 Em seu voto, o Ministro-relator da APPF n 130, Carlos Ayres de Britto, constata que
objetivamente, a imprensa uma atividade. Uma diferenciada forma do agir e do fazer humano. Uma bem caracterizada esfera de movimentao ou do protagonismo dessa espcie animal que Protgoras (485/410 a.C) tinha como a medida de todas as coisas. Mas atividade que, pela sua fora de multiplicar condutas e plasmar caracteres, ganha a dimenso de instituio-ideia. Locomotiva sciocultural ou ideia-fora. Nessa medida, atividade (a de imprensa) que se pe como a mais rematada expresso do jornalismo; quer o jornalismo como profisso, quer o jornalismo enquanto vocao ou pendor individual (pendor que frequentemente identificado como arte, ou literatura).65

Lembra o ministro, entretanto, que a Constituio Federal somente faz expresso uso do substantivo imprensa numa solitria passagem, e ainda assim como sinnimo de mdia impressa ou escrita, conforme se depreende do seu art. 139.66

63

CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 200. 64 CARVALHO, Luis Gustavo G. C. de. Op. Cit. p. 85. 65 STF. ADPF 130. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208, Divulgado em 05 novembro 2009. Publicado em 06 novembro 2009. 66 Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 177, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: [...] III restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei.

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Ayres Britto exclui a internet (mas no os websites jornalsticos) do mbito de incidncia da norma constitucional sobre liberdade de informao jornalstica. Para o ministro:
estamos a lidar com atividades e meios ou empresas de comunicao social que, no seu conjunto, encerram o estratgico setor da imprensa livre em nosso Pas. Ficando de fora do conceito de imprensa, contudo, por absoluta falta de previso constitucional, a chamada Rede Mundial de Computadores - INTERNET. Artefato ou empreitada tecnolgica de grandes e sedutoras possibilidades informativas e de relaes interpessoais, sem dvida, dentre elas a interao em tempo real dos seus usurios; ou seja, emissores e destinatrios da comunicao internetizada a dispor da possibilidade de inverter as suas posies a todo instante. O fisicamente presencial a cada vez mais ceder espao ao telepresencial (viagem que vai do concreto ao virtual), porm, ainda assim, constitutivo de relaes sem a menor referncia constitucional. O que se explica em funo da data de promulgao da Carta Poltica brasileira (5 de outubro de 1988), quando os computadores ainda no operavam sob o to refinado quanto espantoso sistema eletrnico-digital de intercomunicao que veio, com o tempo, a se chamar de rede.67

Desta forma, utilizaremos no presente trabalho o termo imprensa para designar genericamente os meios de comunicao social ou empresas jornalsticas, cuja atividadefim seja a notcia em sentido amplo. Interessa ao presente trabalho, portanto, a imprensa enquanto atividade profissional. Por isso, no consideramos imprensa as pessoas fsicas comuns que se valham da liberdade de expresso para veicular suas opinies e reproduzir notcias, seja por meio impresso ou digital (blogs, twitter, etc.), salvo as que se possuam finalidade lucrativa. O termo liberdade de imprensa ser considerado como sinnimo de liberdade de informao jornalstica, tal como foi abordado pela ADPF n 130. Assim, embora diversas citaes faam uso do consagrado termo liberdade de imprensa, preferimos o uso da expresso liberdade de informao jornalstica, em homenagem ao texto constitucional e tambm por questes metodolgicas, que em tpico prprio sero esclarecidas.

67

Idem.

60

2.5.

Da liberdade de pensamento liberdade de informao jornalstica

necessrio se entender o contedo e a justificativa terica e histrica das liberdades pblicas fundamentais para alcanar o objetivo a que se prope a positivao da liberdade de informao jornalstica pela Constituio de 1988. Primeiramente, a noo de liberdade de informao jornalstica fruto do reconhecimento jurdico da liberdade de manifestao do pensamento, pois na raiz da liberdade de imprensa (...) est a liberdade de pensamento.68 Tanto esto interligadas que a verdade que a liberdade de imprensa de ordinrio progride ou regride na razo direta da progresso ou regresso da liberdade de manifestao de pensamento. 69 O ato de pensar seria atributo da prpria existncia humana, como se exprime da clebre frase de REN DESCARTES: penso, logo existo. Nenhum governo ou ser humano conseguiria proibir o indivduo de pensar, eis que processo biolgico causado involuntariamente por impulsos eltricos ocasionados no crebro. Como bem pontua GILBERTO HADDAD JABUR: pensar acontecimento ininterrupto, que tem origem e se desenvolve no intelecto humano.70 Arriscamos a associao de que pensar e viver encontram identidade quase que unssona. possvel afirmar que o direito vida, tido como bem jurdico primordial, pode ser at relativizado como nos casos de poder declarar-se o bito pela falncia das atividades cerebrais. Entretanto, a ideia de pensamento que aqui nos interessa a que est conectada noo de opinio, do pensar opinativamente, valorando e criticando a si prprio e ao mundo em seu redor. Para PEDRO FREDERICO CALDAS a opinio constitui um movimento do pensamento de dentro para fora; forma de manifestao de

68

GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade . So Paulo: Atlas, 2001, p. 56. 69 CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit., p. 65. 70 JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito vida privada: conflitos entre direitos da personalidade. So Paulo: Editoria Revista dos Tribunais, 2000, p. 148.

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pensamento, resume a prpria liberdade de pensamento, encarada, aqui, como manifestao de fenmeno social.71 E assim, de nada adianta refletir, imaginar e pensar sem exteriorizar este sentimento. JOS AFONSO DA SILVA diz que: a liberdade de pensamento em si mesmo, enqu anto o homem no o manifesta exteriormente, enquanto no o comunica est fora de todo poder social, at ento do domnio somente do prprio homem, de sua inteligncia e de Deus.72 Distinguiu PONTES
DE

MIRANDA que a livre manifestao ou emisso do pensamento

direito de liberdade do indivduo em suas relaes com os outros, no que se distingue da liberdade de pensamento, que direito do indivduo sozinho, de per si.73 J para PEDRO FREDERICO CALDAS a liberdade de pensamento
se revela sob dois aspectos. O primeiro deles se manifesta sob a liberdade de conscincia, que o pensar no extrovertido, impossvel de ser patrulhado por quem quer que seja. Exteriorizado, revela-se como liberdade de opinio, servindo no s de veculo de revelao do pensamento, mas, tambm, instrumento social valioso na medida em que elemento de formao de opinio sobre algum fato ou tema. 74

Nesse esteio surge a liberdade de expresso, que se identifica com a liberdade de manifestao de pensamento. Assim que a livre comunicao do pensamento, da ideia, supe liberdade de expresso que se traduz na liberdade de se dizer o que pensa, tenha ou no o intuito de captar as outras mentes para a sua forma de pensar.75 De nada serve a liberdade de pensamento sem a liberdade de expresso, pois o homem um animal social e necessita propagar suas ideias, comunic-las. dessa maneira que CELSO RIBEIRO BASTOS afirma no haver dvida que o homem senhor quase absoluto da sua conscincia, podendo em conseqncia nutrir e alimentar toda

71 72

CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit., p. 59. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 49. 73 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti; apud GODOY, Cludio L. B. Op. Cit. p. 56. 74 CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 60-61. 75 Ibidem. p. 64-65.

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sorte de opinies Desta forma, a liberdade de pensamento [...] j necessita da proteo jurdica. No se trata mais de possuir convices ntimas [...]. preciso, pois, que a ordem jurdica [...] regule os meios para que se viabilize esta transmisso.76 O socilogo e jornalista VENCIO DE A. LIMA demonstra dificuldade em estabelecer distines entre liberdade de expresso e liberdade de imprensa, defendendo em sua obra uma diferena mais acentuada do que os especialistas propem. Para aquele autor a pr imeira se refere liberdade individual e ao direito humano fundamental da palavra da expresso. A segunda, liberdade da sociedade e/ou empresas comerciais a imprensa ou a mdia de tornar pblico o contedo que considerem informao jornalstica e entretenimento.77 O autor usa como critrio inicial para a diferenciao, a traduo das palavras inglesas speech (palavra), print (imprimir) e press (imprensa), que segundo afirma, no feita reiteradamente na lngua portuguesa. Explica o autor, por exemplo, que o panfleto Aeropagitica (1644) de John Milton, intitulado comumente como Discurso pela Liberdade de Imprensa ao Parlamento da Inglaterra e citado por diversos autores como um dos primeiros documentos histricos a defender a liberdade de imprensa, utiliza o termo print e no press e para defender o direito do cidado ingls poder imprimir suas ideias acerca do discutido divrcio. Pontua que naquele momento histrico sequer existiam jornais e muito menos empresas comerciais de mdia [...] no sentido contemporneo.78 Assim, pondera que as transformaes histricas pelas quais passou a imprensa tornaram questionveis os argumentos de que a liberdade de imprensa seja uma projeo da liberdade de expresso, muito embora ambas tenha razes nas liberdades negativas. O autor identifica, portanto, que h verdadeira liberdade de empresas cujos principais

76

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. V. 1. So Paulo: Saraiva, 1988. 77 LIMA, Vencio A. de. Op. Cit., p. 21. 78 Idem. Ibidem. Nota: Embora o autor faa essa observao, frisamos no item 2.1. supra da presente pesquisa, que o primeiro jornal que se tem notcia data de 1605, segundo a World Press Association (WPA).

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objetivos so conferir lucratividade aos seus controladores e viabilizar sua prpria permanncia no mercado.79 JOS AFONSO DA SILVA identifica a liberdade de comunicao como um conjunto de direitos, formas, processos e veculos, que possibilitam a coordenao desembaraada da criao, expresso e difuso do pensamento e da informao.80 Portanto, a liberdade de comunicao englobaria tanto as formas de criao, expresso e manifestao do pensamento, quanto o direito informao e organizao dos meios de comunicao. Assim, teramos o espectro individual da manifestao de pensamento quando ela se d de pessoa para pessoa na forma de dilogo, conversao, carta, telegrama, telefonema, havendo correlao com o direito de privacidade. Haveria tambm a dimenso coletiva da manifestao do pensamento quando feita por meio de livros, jornais, peridicos, revistas e internet, posto que no endereada a alguma pessoa em especfico, mas a sujeitos indeterminados, coletividade.81 Apesar das crticas, concordamos que a imprensa o instrumento, manejado pelas empresas de comunicao social, pelo qual se faz ouvir o pensamento e as opinies dos cidados, do Estado, das instituies e, tambm, da prpria imprensa enquanto empresa. Mas no s. A imprensa interpreta e narra ao seu modo as informaes relacionadas a todos estes atores sociais. Ela o meio canalizador da liberdade de informao (direito de informar e de ser informado), com o escopo de propag-la para toda a sociedade, transcendendo os limites da atividade empresarial do jornal. Portanto, a liberdade de imprensa, ou como preferiu o legislador constituinte, liberdade de informao jornalstica, na verdade um direito instrumental da liberdade de manifestao do pensamento e tambm da liberdade de informao. a imprensa que desempenha o papel de oferecer o menu dirio do que se discute em um pas, seja na

79 80

Idem. Ibidem, p. 127. SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p. 242. 81 Idem. Ibidem.

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poltica, no esporte ou no entretenimento. Ela oferece uma gama de informaes que sero apreciadas e discutidas em todos os mbitos de uma sociedade. E essa informao no neutral, nem mesmo imparcial, pois a imprensa tambm intrprete dos fatos e qualquer intepretao formada por compreenso e pr-compreenso como lembram HEIDEGGER e GADAMER. Para entender a liberdade de informao jornalstica, deve-se buscar diferenciar o direito informao do direito de informar. Como lembra JOS AFONSO
DA

SILVA o direito

informao um direito coletivo, enquanto o direito de informar um direito pessoal, objetivo e individual que muito se identifica com a manifestao do pensamento. Assim, a liberdade de informao em geral compreende a procura, o acesso, o recebimento a difuso de informaes ou ideias, por qualquer meio, e sem dependncia de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer.82 O direito informao conceituado por REN ARIEL DOTTI, como conjunto de normas jurdicas que tm por objeto a tutela, a regulamentao e a delimitao do direito de obter e difundir ideias, opinies e fatos noticiveis.83 O autor enfatiza a ideia de liberdade de informao conexa s liberdades de opinio e de expresso, cuja inquietude manifestase em no conduzir as duas aspiraes a confrontos que porventura tragam drsticas conseqncias para o desenvolvimento da cultura ou da civilizao. O direito de informar revela a prpria expresso do pensamento em sentido amplo, ou seja, o direito do cidado externar seu aforismo. Coadunam-se com o exposto, as palavras de PEDRO FREDERICO CALDAS, para quem a liberdade de informao compreende tanto o direito de informar, que se confunde com a liberdade de manifestao de pensamento,

82 83

Idem. Ibidem, p. 245. DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e liberdade de informao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 59.

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como o de ser informado, que corresponde ao direito coletivo de receber a informao para que o receptor melhor edifique o seu pensamento.84 Importante recorrer s lies de PIERRE ALBERT E FERNAND TERROU para quem informao o conjunto de condies e modalidades de difuso para o pblico (ou colocado disposio do pblico) sob formas apropriadas, notcias ou elementos de conhecimento, ideias ou opinies.85 Informao poder. Atravs da atividade informativa da imprensa possvel influenciar crenas, pensamentos e opinies. A difuso da informao atravs dos veculos de comunicao social nesta era ps-moderna parece alcanar uma grande massa de pessoas em frao de segundos. Por isso, como adverte JOS AFONSO
DA SILVA

reconhecido aos

jornalistas e empresas de comunicao um direito fundamental de informar ao pblico, mas sobre ele incide o dever de informar coletividade tais acontecimentos e ideias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original; do contrrio, se ter no informao, mas deformao.86 A liberdade de informao direito pblico subjetivo, difuso e coletivo de buscar, receber e divulgar informaes livremente.87 Assim, concorda conosco WANISE SILVA ao anotar que o acesso informao deve caracterizar-se como um verdadeiro direito difuso, na medida em que qualquer pessoa pode ser alcanada pelos meios de comunicao, podendo ser um titular em potencial ao direito de ser informado.88 Por ser um direito fundamental, deve ser resguardado pelo Estado, no sendo concernente a este. O direito informao o fundamento democrtico garantia da

84 85

Ibidem. Loc. cit. ALBERT, Pierre; TERROU, Fernand. Histria da imprensa. So Paulo: Martins Fontes, 1990, p. 40. 86 SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p. 246. 87 Para a confeco deste conceito tomamos como base os dispositivos constantes na Declarao de Princpios sobre Liberdade de Expresso, formulada pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos. 88 SILVA, Wanise Cabral. Op. Cit. p.

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liberdade de informao jornalstica, pois necessrio haver meios de comunicao social que transmitam a informao de forma imparcial e verossmil ao cidado, para que este exera de modo devido seus direitos e garantias constitucionais. H quem considere a imprensa como um Quarto Poder (expresso cunhada por EDMUND BURKE em discurso no Parlamento Britnico) por esta deter um mandato tcito, que lhe atribudo pela sociedade, para fiscalizar e vigiar os seus representantes diuturnamente. Entretanto, no nos encanta esta ideia de imprensa como quarto poder, pois enquadr-la no sistema governamental, institucionalizando-a, permitir a ingerncia do Estado sobre aquele ente privado. E as experincias que se sucederam no decorrer da histria, na relao entre imprensa e Governo, no raro, resultaram em censura.89 Ao longo do processo socializante do Direito, em que o individual foi sensivelmente relativizado, ganhou novos contornos o direito informao. Desta forma, fundada no interesse pblico, surge a funo social da informao, que busca possibilitar, inclusive aos cidados desprovidos dos meios tecnolgicos de comunicao, formas de acess-la, alm de compartilhar opinies, crticas e pensamentos, como modo de distribuir equitativamente o conhecimento acerca dos fatos. Garantir a informao a todos corolrio do princpio da isonomia, na medida em que se entende informao como poder. Para efetivar tal princpio, deve-se garantir ao cidado, em primeiro lugar, o acesso educao, meio pelo qual este estar habilitado a poder informar-se. Uma sociedade com altos nveis de escolaridade est mais apta a exercer o seu direito informao e a sua liberdade de informar. Note-se a amplitude do conceito de acesso informao: no apenas o leitor o tem, mas tambm o consumidor, os administrados, o preso, enfim, todos os sujeitos de direito. Este direito consagrado constitucionalmente irradiado em diversos ramos da cincia jurdica

89

NOBRE, Freitas. Imprensa e liberdade: os princpios constitucionais e a nova legislao . So Paulo: Summus, 1988, p. 40.

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tais quais: o direito comercial, penal, administrativo, dentre outros. Para este trabalho, interessa apenas o aspecto do direito informao na rbita das relaes entre imprensa, leitor e vtima de suposta ofensa aos direitos de personalidade. A doutrina, que tem se desenvolvido ao redor do direito informao, conflui tambm no sentido de propugnar uma ampla abertura de arquivos e informaes sigilosas da Administrao Pblica, alcanando, portanto, uma conotao diversa da que pretendemos neste trabalho. A liberdade de informao jornalstica concatena a liberdade de informar dos meios de comunicao com o direito de ser informado do cidado, e segundo JOS AFONSO DA SILVA no se resume mais na simples liberdade de imprensa, pois alcana qualquer forma de difuso de notcias, comentrios e opinies por qualquer veculo de comunicao social.90 Para aquele constitucionalista,
liberdade de informao no simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalstica ou do jornalista. A liberdade destes reflexa no sentido de que ela s existe e se justifica na medida do direito dos indivduos a uma informao correta e imparcial. A liberdade dominante a de ser informado, a de ter acesso s fontes de informao, a de obtla. O dono da empresa e o jornalista tm um direito fundamental de exercer sua atividade, sua misso, mas especialmente tm um dever. 91

J se mencionou que o texto constitucional faz uso do termo liberdade de imprensa apenas no captulo que trata do Estado de stio, preferindo, portanto, liberdade de informao jornalstica, embora se entenda que h idntico sentido. Em homenagem a redao constitucional, preferimos optar pelo termo liberdade de informao jornalstica, em detrimento de liberdade de imprensa, liberdade de comunicao ou at mesmo liberdade de informao pura e simples.

90 91

SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p. 245. Idem. Ibidem, p. 246.

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Portanto, para a presente dissertao importa o estudo da liberdade de informao jornalstica, entendida como aquela proteo constitucional garantida aos meios de comunicao para levar ao pblico a sua interpretao, o seu olhar, enfim, sua opinio sobre os fatos e pessoas da comunidade. Pode-se considerar como sinnimas as expresses liberdade de imprensa ou tambm liberdade de comunicao, entretanto, pelo significado polissmico destas duas ltimas, preferimos trabalhar com um sentido mais estrito de informao jornalstica. Assim, buscamos um recorte epistemolgico para o trabalho que ora se apresenta, excluindo da sua anlise a liberdade de informao em geral (que engloba, por exemplo, a publicidade comercial etc.), o direito informao (no que toca ao acesso de dados em cadastros de rgos pblicos e privados), a expresso artstica e cultural (que alcana a msica, o teatro e outras diverses e espetculos pblicos), intelectual (que comporta a literatura) e cientfica (que abriga a liberdade de aprendizado, de pesquisa e de ensino do conhecimento).

2.6.

A positivao das liberdades nos tratados internacionais

Para finalizar o captulo, dando completude ao tema, cumpre contemplar uma breve evoluo histrica da presena destes direitos, garantias e liberdades fundamentais (pensamento, expresso, imprensa, informao), nos tratados, pactos, declaraes e acordos internacionais celebrados. Como j se enunciou, a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 o primeiro documento a estatuir a livre comunicao do pensamento e das opinies como um dos direitos mais preciosos do homem, prescrevendo ainda a possibilidade de todo cidado poder falar, escrever e imprimir livremente, respondendo pelos abusos dessa liberdade nos casos previstos em lei. Portanto, desde esta primeira carta de direitos tem-se a noo de liberdade de expresso e responsabilidade.

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Conforme enuncia XAVIER AGOSTINELLI, na Frana, a liberdade de imprensa s foi positivada em terminologia especfica e autnoma e no apenas como liberdade de expresso na Lei de 29 de Julho de 1881.92 Por sua vez, a primeira emenda da Constituio americana, acrescentada em 1791, restringiu tambm o poder legiferante do Estado sobre a liberdade de expresso e de imprensa. Tambm previu o direito de reparao em caso de ofensas. A Resoluo n 59, adotada pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU) na sua primeira sesso, em 1946, propugnava convocao a uma conferncia internacional sobre liberdade de informao. A dita resoluo enaltecia a importncia da liberdade de informao como fundamento de diversas outras, sendo fator essencial para a paz e o progresso do mundo. Por outro lado, designava que essa prerrogativa deveria ser utilizada sem abuso, requerendo uma bsica disciplina de obrigao moral a procurar fatos sem preconceito e espalhar o conhecimento sem inteno maliciosa. Assim, fruto de um amplo debate, em 1948 editada a Declarao Universal dos Direitos Humanos que estabelece, em seu art. 19 que: Todo o indivduo tem direito liberdade de opinio e de expresso, o que implica o direito de no ser inquietado pelas suas opinies e o de procurar, receber e difundir, sem considerao de fronteiras, informaes e ideias por qualquer meio de expresso. Ainda em 1948, a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, adotada pela Organizao dos Estados Americanos (OEA), confirma em seu Artigo IV que: Toda pessoa tem o direito liberdade de investigao, de opinio e de expresso e difuso do pensamento, por qualquer meio. Igualmente, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (PIDCP), adotado em 1966 pela ONU, utilizou-se de ideias semelhantes para editar o seu conhecido artigo 19:

92

AGOSTINELLI, Xavier. apud CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit., p. 64-65.

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(XIX) Ningum pode ser discriminado por causa das suas opinies. Toda a pessoa tem direito liberdade de expresso; este direito compreende a liberdade de procurar, receber e divulgar informaes e ideias de toda a ndole sem considerao de fronteiras, seja oralmente, por escrito, de forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo que escolher. O exerccio do direito previsto no pargrafo 2 deste artigo implica deveres e responsabilidades especiais. Por conseguinte, pode estar sujeito a certas restries, expressamente previstas na lei, e que sejam necessrias para: a) Assegurar o respeito pelos direitos e a reputao de outrem; b) A proteo da segurana nacional, a ordem pblica ou a sade ou a moral pblicas.

Em 1969, a Conveno Interamericana de Direitos Humanos da OEA, tambm preconizou, em seu artigo 13, o seguinte:
1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e ideias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar: a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas. 3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de ideias e opinies. 4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da infncia e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda a propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitao discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.

Mais recentemente, em 11 de maro de 1994, a Conferncia do Hemisfrio Oeste para a Liberdade de Expresso organizada pela Associao Interamericana de Imprensa (IAPA) e realizada na Cidade do Mxico, elaborou a declarao de Chapultepec, contendo uma srie de princpios que norteiam a proteo da liberdade de expresso e de imprensa. A

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Declarao, que atualmente endossada por diversos pases latino-americanos, inclui os seguintes princpios, dentre outros:
[Princpio 2] Toda pessoa tem o direito de buscar e receber informao, expressar opinies e divulg-las livremente. Ningum pode restringir ou negar estes direitos. [Princpio 3] As autoridades devem estar legalmente obrigadas a pr disposio dos cidados, de forma oportuna e eqitativa, a informao gerada pelo setor pblico. Nenhum jornalista poder ser compelido a revelar suas fontes de informao.

de se concluir, portanto, que os tratados e convenes internacionais deram especial importncia s liberdades comunicacionais, protegendo indistintamente a expresso, a manifestao do pensamento, a opinio, o direito informao, a liberdade de imprensa e de informao jornalstica.

2.7.

Controle estatal e censura: faces da mesma moeda?

Aps acompanhar todo iter histrico da imprensa e sua liberdade de informar, verificamos que desde os perodos mais remotos surge com ela tambm a tentativa governamental de se impor alguma forma de controle. Segundo Serrano Neves a censura prvia surgiu com o jornal, ou talvez, at antes deste (...) porque ao primeiro ensaio de jornalismo, surgiu, com mais vapor, a ideia de restrio93 Historicamente, como se pode acompanhar no captulo prprio, os jornais eram previamente lidos e autorizados por um funcionrio pblico ou censor. Alm disso, o Poder Pblico sempre tentou impor licenas prvias para a impresso de revistas e peridicos, sob o argumento da proteo da moral ou ordem pblica. Embora a liberdade de imprimir tenha sido conquistada desde o sculo XVIII na Inglaterra, o advento da radiodifuso e das telecomunicaes fez surgir um ambiente regulado pelo Estado, que

93

NEVES, Francisco de Assis Serrano. Direito de Imprensa. So Paulo: Bushatsky, 1977. p. 12.

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autoriza ou concede esse servio considerado pblico. assim na maior parte dos pases ocidentais. No Brasil, a Constituio em seu art. 21, inciso XII, alnea a reservou competncia Unio para explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens. Essa atribuio ao Poder Pblico, em geral, bem tolerada pela sociedade desde que no haja interferncia no contedo da informao e se justifica pela questo de segurana nacional, j que a freqncia de emissoras de rdio clandestinas pode prejudicar a comunicao de aeronaves e embarcaes. Mas no s isso. A difuso da informao tambm um fenmeno de poder e de soberania nacional. Embora o vocbulo censura comporte um sentido polissmico incluindo nele a ideia de crtica, repreenso ou inibio, a sociedade e os meios de comunicao passaram a entend-lo em um sentido pejorativo como sinnimo de restrio indevida. MARCO AURLIO PERI GUEDES entende que censura pode ser compreendida como qualquer juzo prvio de valor que feito por terceiro a respeito do contedo de uma informao, determinando a sua reformulao ou supresso parcial ou total. Entendida dessa maneira, a censura avilta a liberdade de informao jornalstica, pois para o autor o melhor julgador do contedo da mdia so os leitores e os que acompanham o debate pblico.94 Segundo AFONSO ARINOS
DE

MELO FRANCO, ocorre censura prvia imprensa quando h a

interveno social que impede a divulgao da matria e a censura posterior quando h interveno oficial que se exerce depois da impresso, mas antes da publicao, impeditiva da circulao do veculo impresso.95

94

GUEDES, Marco Aurlio Peri. A liberdade de imprensa agrilhoada. In: Lex Humana: Revista de Direito da Universidade Catlica de Petrpolis, Petrpolis, n 1, p. 65-84, 2010. 95 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Pela liberdade de imprensa. Rio de Janeiro: Jos Olimpio, 1957. p. 323.

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Para GILBERTO HADDAD JABUR censura prvia pode significar sujeio preliminar, permisso ou autorizao para difundir, ou em sentido mais atual, restrio, como limite que reduz ou cerceia a liberdade de veicular dos meios comunicacionais de massa. E ensina que empregam-se os termos para exprimir qualquer tipo de controle, vocbulo que no deixa de significar fiscalizao.96 Para aquele autor, censura se constitui em uma submisso preventiva ou a apreciao preliminar, regular e compulsria do Estado constituiria inegvel censura.97 Em uma leitura apressada, taxaramos o controle judicial como censura. Embora tratemos do tema em tpico adiante, lembramos que o Poder Judicirio no aprecia de forma regular, necessria e obrigatria todas as publicaes. E quando atua, o faz por eventualmente, provocado por impulso do autor da ao. No h na legislao brasileira, nem tampouco na Constituio Federal qualquer definio do que seja censura. H hipteses de controle estatal como, por exemplo, a classificao indicativa de programas televisivos, que no se configuram como censura. A Constituio rechaou nominalmente a censura prvia de natureza poltica, ideolgica e artstica, inclinando-se por rejeitar a supresso de informao anterior a veiculao, a publicao e a exposio do fato ao pblico. Assim, em concluso, poderamos dizer que censura um conceito aberto. Em nosso entender, apoiado nos diversos estudos sobre o tema, podemos dizer que a censura a supresso ou tentativa de suprimir no a informao, mas o exerccio regular e constitucional da liberdade de manifestao do pensamento, da expresso artstica, intelectual e de comunicao e da liberdade de informao. A censura anticonstitucional, exceto se o exerccio destas liberdades for abusivo, quando a supresso de informaes no poder ser considerada censura. Necessariamente a

96 97

JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. p. 219. Idem. Ibidem. p. 212.

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supresso deste contedo irregular deve-se pautar por meios democrticos e legtimos como o do devido processo legal.

2.7.1. Censura e responsabilidade civil do Estado GILBERTO HADDAD JABUR relembra deciso judicial do extinto Tribunal Federal de Recursos na Apelao Cvel n 47.771/SP na qual a Unio fora condenada a pagar indenizao aos jornais O Estado de So Paulo e Jornal da Tarde, por ter aplicado censura prvia a ambos dirios nos dias 10 e 11 de maio de 1973, tendo o ministro Carlos Madeira consignado em seu voto que os atos administrativos praticados na execuo da medida poltica da censura prvia, com discriminao, podem gerar a responsabilidade civil da administrao, se causarem danos a terceiros. 98 H tambm notcia de Apelao Cvel oferecida pela Unio Federal, no intuito de ver reformada sentena prolatada pelo juzo da 12 Vara Federal do Rio de Janeiro, a qual julgou procedente o procedimento ordinrio movido pela Editora Tribuna da Imprensa S/A, pleiteando reparao de prejuzos causados ao longo de quase 10 (dez) anos - de 28/10/1968 a 09/06/1978 - quando lhe foi imposta abusiva censura por determinao do Ato Institucional n 5, de 13/12/68. No caso, foi constatado, tanto pelo juzo de primeiro grau, quanto pelo tribunal de apelao, que o jornal A Tribuna da Imprensa sofreu, alm dos efeitos da censura autorizada pelo art. 9 do Ato Institucional n 5/69, tambm tratamento discriminatrio, cuja finalidade foi diversa da de impedir que certas notcias e matrias chegassem ao conhecimento dos leitores, o que o relator chamou de censura de qualidade, imposta propositalmente para aniquilar o peridico e lev-lo ao fechamento. Os censores do governo foram instrudos para no deixar passar nada que pudesse agradar ao leitor, qualquer texto que contribusse para tornar o jornal mais inteligente ou interessante,

98

JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. p. 214.

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ensejando a queda da venda diria mdia do jornal, durante o perodo de vigncia da censura prvia e discriminatria. Constatou-se a existncia da censura de qualidade, atravs do confronto de exemplares de A Tribuna da Imprensa com outros, da mesma data, do Jornal do Brasil e do O Globo. Desta comparao, comprovou-se que A Tribuna da Imprensa no publicou notcias de relevo e interesse, estampadas nos dois outros jornais desta cidade, como a morte do jornalista Vladimir Herzog, fartamente noticiada pela imprensa nacional e estrangeira. Comprovado que o Estado, naquela oportunidade, no respeitou os prprios limites legais que se impuseram, ainda que esta legalidade resultasse de atos institucionais, o Tribunal Regional da 2 Regio houve por bem manter a sentena que responsabilizava a Unio Federal pelos danos materiais infligidos ao peridico.99 Instado a se manifestar sobre o caso, atravs do RE n 487.393/RJ, o ministro Celso de Mello determinou o seu arquivamento por entender a inexistncia de matria constitucional em discusso que justificasse a anlise do recurso pela Corte Suprema. Ainda salientou seu ponto de vista, no sentido de que a censura estatal intolervel e que pode legitimar o dever governamental de reparar, no plano civil, os danos materiais e/ou morais causados s empresas jornalsticas. Constatou o Ministro que, aps o julgamento da ADPF n 130 se intensificou o grau de proteo em torno da liberdade de informao e de manifestao do pensamento, considerado o sentido de inquestionvel fundamentalidade que essa prerrogativa

99

Responsabilidade objetiva da Unio Federal Indenizao Atos institucionais e complementares Limites de sua aplicao Censura ao jornal A Tribuna da Imprensa Direitos fundamentais Limites do poder do Estado. (TRF 2 Regio. AC n 91.02.00657-0/RJ. Rel. Des. Raldnio Bonifcio Costa. RTRF-2 27/189.)

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assume no contexto dos regimes polticos, especialmente naqueles em que a prepotncia, o abuso do poder e o arbtrio sufocam o regime das liberdades pblicas .100

2.7.2. Classificao Indicativa A Constituio Federal brasileira probe a censura de natureza poltica, ideolgica e artstica em seu art. 220, 3, mas prev como competncia da Unio exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso, conforme art.. 21, inciso XVI. A classificao indicativa, no obrigatria, possuindo, conforme dico do art. 3 da Portaria n 1.220/2007 do Ministrio da Justia natureza informativa e pedaggica, voltada para a promoo dos interesses de crianas e adolescentes, devendo ser exercida de forma democrtica, possibilitando que todos os destinatrios da recomendao possam participar do processo, e de modo objetivo, ensejando que a contradio de interesses e argumentos promova a correo e o controle social dos atos praticados. Vale dizer que, no entanto, os programas jornalsticos ou noticiosos, bem como os programas esportivos, as propagandas eleitorais e a publicidade em geral, no se submetem ao regramento da classificao indicativa, conforme art. 5 da Portaria n 1.220/2007. possvel concluir, portanto, que a liberdade de informao jornalstica, pela sua peculiar misso constitucional, goza de uma imunidade quanto verificao estatal de seu contedo. Detalhe importante que a Portaria n 1.220/07 prev tambm dispensa de qualquer anlise prvia de contedo da obra audiovisual se o titular ou o representante legal apresentar requerimento, com descries fundamentadas sobre o contedo e o tema que

100

STF. RE n 487.393/RJ. Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 18/02/2009, publicado em DJe-044, 06/03/2009.

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pretende veicular. Assim, ela no se qualifica como obrigatria nem vinculativa, no podendo ser enquadrada como censura, muito embora, em alguns casos, a verificao prvia do contedo das programaes televisivas e radiofnicas de entretenimento seja feita pelo rgo estatal.

2.7.3. Lies do direito comparado Na seara da liberdade de expresso percebe-se o distinto tratamento jurdico dado pela Alemanha, que aponta para uma maior proteo do valor dignidade, enquanto os Estados Unidos so libertrios por excelncia e tradio. Para exemplificar, citamos o caso Lth, de 1958, no qual a Corte Constitucional alem, alm das consideraes sobre a proporcionalidade como mtodo de ponderao de interesses, centrou a sua deciso numa maior proteo da privacidade e da intimidade das pessoas, afinal so direitos que decorrem especialmente do princpio da dignidade da pessoa humana. Outro notvel caso acerca da liberdade de informao jornalstica na Alemanha o do assassinato dos soldados Lebach, que ser abordado no captulo que trata da proporcionalidade. Da mesma maneira, a Corte alem considerou como ponto central a proteo da dignidade humana, de onde derivaria os demais direitos, especialmente a prpria liberdade de expresso. Tal posicionamento pode ser explicado, talvez, pelos fatos histricos que desencadearam a 2 Guerra Mundial, em especial, os ideais nazi-fascistas que quela altura propalavam o discurso de dio e que perpetraram atos de violncia e crueldade contra os judeus, fato histrico conhecido como holocausto. A Lei Fundamental alem tambm proibiu a censura imprensa em seu art. 5.(1) ao estabelecer que toda pessoa tem direito a expressar e difundir sua opinio oralmente, por escrito e atravs de imagens e de informar-se sem obstculos a partir de fontes acessveis a todos. A liberdade de imprensa e a liberdade de informao por rdio,

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televiso e cinema so garantidas. No se exercer censura.101 (traduo livre) (grifo nosso). Os Estados Unidos apresentam uma sistemtica muito distinta de outras democracias, ao conferir especial e notvel proteo jurdica liberdade de expresso e de imprensa. Por sua vez, a primeira emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica datada de 1791 estabeleceu que o Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa (...). Na direito norte americano, baseado no common law, a Suprema Corte teve a oportunidade de analisar diversos casos envolvendo prior restraints liberdade de expresso e imprensa. Vale adiantar que a tendncia daquele Tribunal de forte presuno da inconstitucionalidade de qualquer medida de prior restraint, que em traduo livre significa restries prvias, que nos parece mais adequada, ou ainda, censura prvia, muito embora se utilize mais largamente o termo censorship para designar censura em geral. Na jurisprudncia da Suprema Corte americana tem-se o leading case Near vesus Minnesota (1931) como o primeiro julgamento a rejeitar a imposio de leis que restringissem previamente a liberdade de informao jornalstica. No caso, a Corte analisou a constitucionalidade de uma lei do estado de Minnesota que proibia a circulao do jornal The Saturday Press, que sugeria em suas reportagens o envolvimento das autoridades locais com uma suposta mfia judia que explorava a venda ilegal de bebidas alcolicas, a prostituio e o jogo. Taxado como malicioso, escandaloso, difamatrio e anti-semita pelas autoridades locais, foi considerado como causador de desordem pblica pela justia local e proibido de circular.

101

Art 5 (1). Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu uern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugnglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film warden gewhrleistet. Eine Zensur findet nicht stat.

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Recorrendo Suprema Corte americana, Jay M. Near, editor do peridico, obteve, finalmente, ganho de causa com a declarao de inconstitucionalidade da lei daquele Estado americano, considerada como impositiva de censura, vedada pela primeira e dcima quarta emendas constitucionais daquele pas. Embora a Corte tenha reconhecido que a restrio prvia de publicaes por qualquer lei fosse inconstitucional, admitiu a sua aplicao em casos excepcionais de perigo real e imediato,102 como no julgado Schenck v. United States (1919), quando o pas estava em guerra e limitou-se a publicao de informaes acerca do nmero de militares envolvidos e aes a serem tomadas. Os magistrados ainda consignaram que a eventual punio aps a publicao seria medida mais apropriada e menos gravosa liberdade de expresso, afinal o ordenamento daquele pas no exclua a possibilidade dos ofendidos valerem-se da tutela repressiva, momento no qual o tribunal poderia se encontrar em uma posio mais confortvel para analisar eventuais abusos cometidos. dizer, com a imposio de restrio prvia publicao, haveria menos indcios de violao aos direitos de personalidade a serem considerados pela Corte. Importante caso enfrentado pela Suprema Corte americana, j envolvendo a liberdade de imprensa, do New York Times Co. versus Sullivan (1964). Na ocasio, o jornal foi processado pelo oficial de polcia, em virtude de um anncio de uma organizao de defesa dos direitos civis criticando a priso do militante Martin Luther King. Alegava a autoridade pblica querelante que o anncio veiculado no peridico difamava e injuriava a sua imagem de homem pblico, pois na ocasio nada mais fez do que cumprir com suas obrigaes profissionais. Nas instncias ordinrias obteve indenizao de US$ 500.000,00 (quinhentos mil dlares).

102

A expresso clear and present danger foi cunhada pelo j uiz Oliver Wendell Holmes Jr. da Suprema Corte dos Estados Unidos no julgamento Schenck v. United States (1919) para designar as hipteses em que poderia haver uma restrio maior liberdade de imprensa, como em momento de guerra. Tal expresso ensejou o preceito do perigo real e imediato como mtodo de judicial review naquela Corte, utilizado em outros julgados posteriores.

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A Corte, entretanto, no reconheceu o pleito do querelante, entendendo que a publicao, embora pudesse at ser inverdica, no continha actual malice - expresso que pode ser traduzida livremente como malcia efetiva e real - apta a garantir uma indenizao. O standart da actual malice tem razes no direito penal e foi adotado pela Corte como o necessrio conhecimento por parte do ofendido de que a informao publicada a respeito de si pela imprensa seja falsa ou que tenha sido publicada com negligncia grosseira na apurao da veracidade dos fatos. O Tribunal ainda reconheceu que figuras pblicas assumem uma posio diferenciada, de maior exposio ao escrutnio pblico. Outro emblemtico caso do direito norte-americano sobre o tema da liberdade de informar o julgamento New York Times Co. versus United States (1971), conhecido como o caso dos Papis do Pentgono. Na poca o presidente Richard Nixon recorreu Suprema Corte para impedir a publicao, pelos jornais The New York Times e Washington Post, de documentos secretos do governo que revelavam as decises militares tomadas na guerra do Vietn. A Administrao Federal arguiu, dentre tantas outras questes, que a publicao dos referidos documentos pela imprensa ameaavam a segurana nacional, j que as outras naes relutariam em negociar com os Estados Unidos em virtude do fraco sigilo nas suas relaes governamentais. Atuando com uma rapidez incomum - entre a propositura do recurso e o julgamento definitivo decorreu-se apenas trs dias, o que foi taxado de atitude irresponsavelmente febril" pelos trs juzes que discordaram da deciso - a Corte concluiu, por maioria, que uma restrio prvia publicao dos documentos do pentgono pela mdia violava a primeira emenda e que, portanto, dever-se-ia permitir a sua divulgao. H ainda o paradigmtico julgado Nebraska Press Association versus Stuart (1976). Tratase de um caso no qual a imprensa do estado do Nebraska havia sido proibida pela justia local de divulgar fatos fortemente implicativos, como confisses e depoimentos de um suspeito de ter matado a sua famlia. Embora os fatos reportem sobre a coliso entre a liberdade de informao jornalstica e o direito a um julgamento justo, direitos

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fundamentais garantidos pela primeira e sexta emendas constituio norte-americana, respectivamente, instituram preceitos jurisprudenciais seguidos at hoje na Corte.103 A Suprema Corte reformou a deciso das instncias inferiores que impunham a restrio prvia liberdade de informar por no entender como clara e iminente a ameaa ao direito fundamental do acusado de ter um julgamento justo e imparcial. Baseou-se ainda no parmetro jurisprudencial que prev um pesado nus probatrio da parte ofendida em demonstrar a gravidade do mal e a sua probabilidade, para justificar a restrio prvia liberdade de expresso. Deve-se pontuar, no entanto, que os supracitados leading cases referem-se a uma tentativa de impor limitaes prvias liberdade de informao jornalstica pela via do interesse pblico, da segurana nacional, questes processuais e criminais, mas no em funo de um direito individual, privado, como seria a intimidade, a honra e a imagem dos envolvidos. Em funo disso, pesquisando diversas decises da Suprema Corte, pode-se encontrar diversos julgados acerca de indenizaes por danos morais, difamao, calnia, injria e outras violaes a direitos de personalidade, como os casos Hustler Magazine versus Falwell (1988) e Cable News Network Inc. v. Noriega (1990), mas sempre priorizando a divulgao de informaes.

2.7.4. Regulao dos meios de comunicao: o controle social, a defesa do pluralismo na imprensa e a vedao da propriedade cruzada O regime jurdico da liberdade de expresso e informao no Brasil fruto de uma convergncia entre o paradigma alemo, embasado no princpio da dignidade da pessoa

103

JUSTIA.com. US Supreme Court Cases. Nebraska Press Assn. v. Stuart, 427 U. S. 539. Volume 427. 1976. Disponvel em: <http://supreme.justia.com/us/427/539/case.html> Acesso em 20 fevereiro 2011.

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humana e no norte-americano, estruturado na plenitude da liberdade. No Brasil nenhuma lei poder conter dispositivo que imponha qualquer censura prvia plena liberdade de informao jornalstica. Ou seja, a Constituio vedou esse controle em abstrato feito pela Lei, delegando ao Judicirio um controle concreto em caso de coliso. Portanto, cabe ao Poder Judicirio a anlise dos limites, em cada caso, dos direitos de personalidade e da liberdade de informao jornalstica. inegvel que o abuso no exerccio da liberdade de informao jornalstica seja capaz de ameaar a inviolabilidade dos direitos de personalidade. Entretanto, o contrrio tambm pode ocorrer. A excessiva proteo da honra e da intimidade tambm capaz de impingir amarras liberdade de informao. Entretanto, no se trata de caminhar apenas por um debate entre autonomia privada e interesse pblico. Questo principal que se deve debater a do modelo a ser adotado no Brasil para se pacificar os conflitos entre o direito intimidade e liberdade de informao jornalstica. JOS ADRCIO LEITE SAMPAIO104 identifica a existncia de dois modelos: o de autocontrole e o de controle externo. O primeiro estabelece o controle da atividade jornalstica por meio da prpria imprensa ou de um rgo com composio multidisciplinar, formado por jornalistas, proprietrios de meios de comunicao e pessoas desvinculadas do setor. Em regra, aplicam disposies de um Cdigo de tica Profissional. Este modelo de autocontrole adotado pela Inglaterra, que em 1953 instituiu um Conselho Geral de Imprensa, reestruturado em 1964 para se transformar no Press Council. Como no foi eficaz, em 1991 o Press Council foi substitudo pelo Press Complaints Commission, talvez uma ltima tentativa de manuteno do referido modelo. Contudo, como os resultados ainda no atingiram o esperado, h uma forte onda de articulao de parlamentares a favor da adoo de um controle externo, sobretudo para a salvaguarda da intimidade dos cidados.

104

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito intimidade e vida privada. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 34

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J o segundo modelo, ou de controle externo, realizado por entidade governamental, administrativa ou judicial. o modelo adotado pela maioria dos pases ocidentais. Pode ser apenas repressivo, resultando em perdas e danos no caso de ilcito, apenas preventivo, admitindo apreenso de material jornalstico ou conjugar ambos instrumentos. Nos Estados Unidos h a Federal Communications Commission FCC, criada em 1934, mas reformulada em 1996. Hoje cumpre muito mais uma funo de regular o setor de telecomunicaes, tendo como uma das principais metas a disponibilizao de acesso internet com baixos preos, estimulando a concorrncia do mercado, coibindo a propriedade cruzada e os monoplios e oligoplios. A FCC, portanto, tem uma misso institucional de ingerncia estatal na atividade econmica, mas no no contedo da informao. Em Portugal, desde o ano de 2006, existe a Entidade Reguladora da Comunicao Social (ERC), criada com o propsito de regular e supervisionar os meios de comunicao social. A entidade visa assegurar a convergncia entre liberdade de imprensa e o direito informao, buscando uma independncia da mdia face aos poderes poltico e econmico, possibilitando o confronto das diversas correntes de opinio, fiscalizando o cumprimento das normas aplicveis aos rgos de comunicao social e contedos difundidos, alm de promover o regular e eficaz funcionamento do mercado em que se inserem. Assim, a ERC, alm da regulao administrativa do setor de telecomunicaes, autorizando e licenciando o funcionamento de meios de comunicao, recebe queixas e reclamaes de indivduos sobre o contedo de matrias jornalsticas (o que pode incluir supostas violaes a direitos de personalidade). Aps a apresentao de defesa pela emissora que veiculou a notcia, o rgo delibera sobre o caso, podendo absolver ou aplicar sanes. No Brasil adotou-se o modelo de controle externo. A Constituio Federal de 1988 previu em seu art. 224 a criao de um Conselho de Comunicao Social, rgo auxiliar do

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Congresso Nacional que seria regulamentado por lei. Entretanto, tal conselho foi apenas institudo em 2002 e deixou de funcionar em dezembro de 2006. Isso ensejou o manejo de trs Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO), por parte do jurista Fbio Konder Comparato, perante o Supremo, para tentar forar o Congresso Nacional a legislar sobre a matria. No mbito estadual tem havido movimentaes dos governos do Cear, Bahia e Pernambuco, governados pelo PT ou partidos alinhados, no encaminhamento de projetos de lei para a criao de Conselhos Estaduais de Comunicao, ideias que vem sendo amplamente criticadas por setores da imprensa. Tema bastante controverso tem sido o chamado controle social da mdia, muito criticado, principalmente, pelos grandes meios de comunicao social, que o reputam como simples proposta do governo para praticar censura. VENCIO DE A. LIMA explica que o conceito de controle social foi estudado pela sociologia, que identifica nos costumes, na opinio pblica, na religio, na moral e na educao um conjunto de regras culturais apto a balizar as relaes sociais. J para a cincia poltica contempornea, h correlao com a ideia de accontability, expresso da lngua inglesa de difcil traduo, que se associa a um ideal de descentralizao administrativa e democratizao da gesto pblica.105 Aquele autor explica que o controle social foi um princpio inserido na Constituio de 1988, que vem sendo adotado com relativo sucesso em vrios setores de polticas pblicas como o educacional e o de sade, constituindo-se em mecanismo democrtico de gesto. Assim, seria plenamente aceitvel um controle social da mdia que permita sociedade, atravs de representantes democraticamente eleitos, acompanhar, verificar e avaliar se as polticas pblicas do setor, executadas diretamente pela Unio ou concessionrios de

105

LIMA, Vencio A. de. Op. Cit., p. 117-118.

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servios pblicos por ela outorgados, cumprem as normas definidas pela Constituio e pelas leis.106 As vrias formas de controle social sobre o contedo veiculado pela mdia foram objeto de 117 das 672 diretrizes aprovadas na 1 Conferncia Nacional de Comunicao Confecom, ocorrida em Dezembro de 2009 em Braslia. Os instrumentos sugeridos foram bastante diversificados, tais como: criao de conselhos, classificao indicativa, novos critrios para renovao de outorgas de rdio e televiso e sistema de acompanhamento de processos de outorga de concesses de rdio e TV. Em palestra na Faculdade de Direito da UFBA o professor e jornalista FERNANDO CONCEIO manifestou a sua preocupao com um controle social da mdia:
A imprensa comete excessos? Sim. Ento que se recorra esta legislao para punir os excessos (...) Sempre me coloco a favor da total liberdade de expresso de pensamento (...) quando se fala em controle social eu me arrepio, eu tenho uma alergia a esta expresso, porque essa noo parece derivada de uma sociedade planejada donde alguns iluminados teriam o papel de exercer esse controle e dizer o que certo e o que errado (...)107

Segundo o palestrante, o pblico pode exercer esse controle social, atravs do controle remoto, mudando de canal ou no comprando o jornal. E estes veculos de comunicao, se no atendessem os anseios da sociedade, no mais subsistiriam, j que inseridos num contexto capitalista. Entretanto, o critrio da audincia no nos parece ser indicativo da qualidade da programao, alm do que o assunto de liberdade de informao no permeia apenas o campo da autonomia privada, imbricando-se tambm nos princpios dos direitos difusos e coletivos. Ayres Britto, em certo trecho do seu voto, afirma que a sociedade brasileira, que chama de corpo social, j se apresenta como suficientemente informada pela imprensa livre a

106 107

Idem. Ibidem, p. 119. CONCEIO, Fernando. A imprensa como um quarto poder. Palestra proferida no Seminrio Direito e Liberdade de Imprensa. Auditrio Ral Chaves: Salvador, 11 de novembro de 2007. (transcrio de gravao)

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ponto de saber distinguir o que seja bom ou ruim, de forma a dispor de reais condies de reagir altivamente s injustias, desafios e provocaes do cotidiano, de modo a refrear os excessos ou abusos, partam de onde partirem, venham de quem vierem. Para o ministro, a conjugao do binmio imprensa livre e pblico-alvo informado traria uma especial ferramenta ao cidado que agiria como filtro e peneira das informaes que lhe chegassem prontas e acabadas.108 Segundo sustentou o ministro, a lgica constitucional inspira-se nos pensamentos de Willian Pitt (1759-1806), para quem imprensa deve tocar o encargo de se corrigir a si prpria, Thomas Jefferson (1743-1826), autor da afirmao de que, se lhe fosse dado escolher entre um governo sem jornais e jornais sem um governo, no hesitaria em optar por esta ltima frmula, e do francs Alexis de Tocqueville (1805-1859), que disse que numa democracia, o modo mais eficaz de se combater os excessos de liberdade com mais liberdade ainda.109 Outro tema bastante controverso e discutido na imprensa foi a criao do terceiro Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH 3), institudo pelo Decreto presidencial n 7.037/2009 e alterado pelo Decreto n 7.177/2010. Dentre as diversas aes, objetivos, diretrizes e eixos propostas pelo Programa, interessa sobremaneira a Diretriz n 22 que visa a garantia do direito comunicao democrtica e ao acesso informao para consolidao de uma cultura em Direitos humanos. Dentro do objetivo estratgico de promover o respeito aos Direitos Humanos nos meios de comunicao, prope: a) a criao de um marco legal, nos termos do art. 221 da Constituio, estabelecendo o respeito aos Direitos Humanos nos servios de radiodifuso (rdio e televiso) concedidos, permitidos ou autorizados; b) suspenso de programao e

108

STF. ADPF 130. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208, Divulgado em 05 novembro 2009. Publicado em 06 novembro 2009, p. 36-37. 109 Idem, p. 37.

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publicidade atentatrias aos Direitos Humanos e c) suspenso de patrocnio oficial em meios que veiculam programaes atentatrias aos Direitos Humanos. J no objetivo estratgico de garantir o direito comunicao democrtica e o acesso informao, prope parceria com entidades de mdia, sindicais e populares, alm de profissionais de comunicao para a produo de materiais sobre os Direitos Humanos, incentivando ainda a produo de filmes, vdeos, udios e similares, voltadas para a educao em Direitos Humanos e reconstruo da histria recente de autoritarismo no Brasil, bem como as iniciativas populares de organizao e de resistncia. As propostas contidas no Programa ainda prevem, dentre tantas medidas, um 100. *...+ mapeamento dos programas radiofnicos e televisivos que estimulem a apologia ao crime, a violncia, a tortura, o racismo e outras formas de discriminao, a ao de grupos de extermnio e a pena de morte, com vistas a identificar e a adotar as medidas legais pertinentes; 102. *...+ a fiscalizao da programao das emissoras de rdio e televiso, com vistas a assegurar o controle social sobre os meios de comunicao e a penalizar, na forma da lei, as empresas de telecomunicao que veicularem programao ou publicidade atentatria aos direitos humanos; 105. Garantir a imparcialidade, o contraditrio e o direito de resposta na veiculao de informaes de modo a assegurar a todos os cidados o direito de informar e ser informado. Enfim, so diversas e bastante amplas (s vezes vagas e imprecisas) as proposies contidas no PNDH-3 do governo federal. Alm do mais, uma larga margem de interpretao sobre o tema dos direitos humanos e sua violao pode servir a fins de perseguio poltica e censura sobre os meios de comunicao social. Ainda mais pela experincia histrica de que diversas iniciativas governamentais de regramento normativo especfico para a liberdade de informao jornalstica, de manifestao do pensamento e de expresso da opinio, ainda que sob a rubrica de proteo de direitos humanos e fundamentais, acabaram por instituir a censura.

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importante a manuteno da relao de inerncia entre o pensamento crtico e a imprensa livre, afirmada pelo Ministro Ayres Britto em seu voto na APDF n 130. E para isso, explica que a prpria Constituio impe aos rgos e empresas de comunicao social a vedao do monoplio ou oligoplio em seu art. 220, 5, norma que garante o pluralismo poltico, cultural ou social genrico. Para SIMONE SCHREIBER a regulao estatal tida como necessria para proporcionar a ampliao do acesso aos meios de comunicao, bem como o acrscimo de qualidade do debate pblico, corrigindo eventual "falha de mercado" nesse campo. O objetivo final da atividade regulatria garantir que a liberdade de expresso realize seu fim ltimo: o de propiciar a formao de cidados adequadamente informados e capacitados para o exerccio do autogoverno. Para aquela autora
a interveno na autonomia editorial que objetive a incluso de vises excludas e a instaurao de contraditrio a respeito de questes controvertidas no implica em cerceamento da liberdade de expresso. Antes pelo contrrio, tanto do ponto de vista dos emissores quanto dos receptores da mensagem, tal medida amplia o espectro de pessoas que usufruem o direito de livre expresso. Por outro lado, a necessidade de acrscimo de qualidade do debate pblico autoriza ingerncias no contedo do que ser veiculado pelos meios de comunicao. Isso implica em admitir a existncia de instncias externas s empresas de comunicao que possam definir quais assuntos devem ser priorizados e includos nas pautas de rdios, TVs e jornais, para melhor atender o interesse coletivo. Implica ademais na aceitao da premissa de que a liberdade de expresso deve ceder diante da necessidade de controlar determinados discursos, tais como os que advogam a intolerncia, incitam a prtica de crimes, que tenham contedo pornogrfico, etc. 110

Enquanto no se tem a instituio de uma autorregulao do setor de comunicao no pas ou at mesmo um controle externo administrativo composto por algum rgo fiscalizador, remanesce, assim, apenas a opo do controle judicial. Tal controle se pauta agora, principalmente, pela Constituio Federal, pela legislao cvel e criminal e no

110

SCHREIBER, Simone. Op. Cit., p. 4.

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mais pela Lei de Imprensa, para tentar pacificar eventuais tenses entre liberdade de informao jornalstica e honra, imagem e privacidade.

2.8.

A Liberdade de informao jornalstica como direito fundamental

A Constituio Federal positivou expressamente a liberdade de informao jornalstica no art. 220, 1.111 Garantiu tambm a livre manifestao do pensamento ressalvando o anonimato (art. 5, IV) e a livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5, IX,). Assim, tais liberdades compem-se em um sistema de direitos e garantias constitucionais de uma imprensa livre, mas que objetiva, ao final, o cidado. Entretanto, no pelo simples fato de estar positivada na Constituio Federal de 1988 que a liberdade de informao jornalstica ostenta a feio de direito fundamental. De acordo com MONICA AGUIAR, se deve atribuir este rtulo se sua vigncia tem um grau de necessidade que, sem ele, no se poderia desenvolver determinada concepo do Estado e da sociedade.112 Portanto, qualifica-se um direito como fundamental para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.113 Os direitos e garantias fundamentais revestem-se de tamanha importncia, que a prpria Carta Constitucional criou mecanismos de proteo como os do art. 60, 4, IV, que veda proposta de emenda constitucional tendente a aboli-los. Mesmo em Estado de defesa ou de stio no podem ser suspensos (art. 135, 1, I, b e c e art. 139, III ambos da CF/88).

111

Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 112 CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 17. 113 PRES LUO apud SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p.182.

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A aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais imediata, de acordo com o art. 5, 1.114 Em meio a isso, surge outro questionamento: o que direito e o que garantia? RUI BARBOSA atribua terem os direitos de natureza meramente declaratria de sua existncia, enquanto que as garantias seriam disposies assecuratrias, que alm defender os direitos limitariam, tambm, o poder.115 Para CANOTILHO as clssicas garantias so tambm direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o carter instrumental de proteo dos direitos.116 Em sntese apertada do que diz JORGE MIRANDA: os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.117 Superada essa diferenciao, que a nosso ver ineficaz, opinamos ser a liberdade de informao jornalstica um direito ou uma garantia fundamental, a depender da norma declar-la ou estabelec-la. CANOTILHO lembra clssica distino da doutrina alem entre direitos fundamentais e garantias institucionais. Estas compreenderiam as garantias jurdico-pblicas e as garantias jurdico-privadas, sendo que, uma vez constitucionalizadas, protegeriam diretamente as instituies em seu ncleo essencial, para depois, indiretamente, se expandirem para a proteo dos direitos individuais.118 A liberdade de informao jornalstica estaria inserida no contexto das garantias institucionais da doutrina alem, pois garantem a instituio de uma imprensa livre em prol da preservao dos direitos difusos. Atualmente, entende-se como um direito fundamental e difuso, que tem como seu titular a sociedade e no as empresas de comunicao social. Assim, em posio crtica, o professor KAARLE NORDENSTRENG demonstra que

114 115

CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Op. Cit. p. 17. BARBOSA, Rui. apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 62. 116 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 62. 117 MIRANDA, Jorge. apud MORAES, Alexandre. Op. Cit., p. 62. 118 MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 63.

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o sujeito dos direitos humanos e liberdades fundamentais no uma instituio chamada a imprensa ou a mdia, mas uma ser humano individual. Portanto, o termo liberdade de imprensa enganador, j que inclui uma ideia ilusria de que o privilgio dos direitos humanos estendido mdia, seus proprietrios e gestores, ao invs de ao povo para expressar a sua voz atravs da mdia.119 (traduo livre)

Para JOS AFONSO

DA

SILVA os direitos fundamentais podem ser classificados em cinco

grupos: 1. direitos individuais (art. 5); 2. direitos coletivos (art. 5); 3. direitos sociais (art. 6 e 193 e seguintes); 4. direitos nacionalidade (art. 12); 5. direitos polticos (arts. 14 a 17).120 E para FERREIRA FILHO, quanto ao sujeito ativo (titular), os direitos fundamentais podem ser classificados em quatro espcies: 1. direitos individuais; 2. direitos de grupos; 3. direitos coletivos e; 4. direitos difusos.121 Enquadraramos a liberdade de imprensa como sendo um direito difuso. A liberdade de informao jornalstica tratada sob diversos aspectos, sejam eles filosficos, polticos ou ideolgicos. Assim como diversos outros direitos fundamentais, tambm sofreu a influncia de paradigmas temporais prprios: a liberal burguesa, a democrtica e o Estado Social de Direito.122 A liberdade de informao jornalstica encontrou abrigo na classificao geracional dos direitos fundamentais, hoje bastante criticada. Segundo os adeptos dessa classificao, os direitos de primeira gerao se correspondem com o princpio da liberdade, traduzindo-se nos direitos e garantias individuais e polticos clssicos (liberdades pblicas). J a segunda gerao de direitos teria relao com o princpio da igualdade, atravs da consolidao

119

Texto original: the subject of human rights and fundamental freedoms is not an institution called the press or the media but an individual human being. Therefore the phrase freedom of the press is misleading as it includes an elusive idea that the privilege of human rights is extended to the media, its owners and managers, rather than to the people for expressing their voice through the media. (NORDENSTRENG, Kaarle. Myths about press freedom. Brazilian Journalism Research. vol. 3. n. 1. 2007. Disponvel em <http://www.uta.fi/jour/laitos/myths_about_press_freedom.pdf.> Acesso em 17 janeiro 2011). 120 SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p. 187 121 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 28 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 150. 122 CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Op. Cit., p. 82.

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dos direitos sociais, econmicos e culturais. Por fim, os direitos de terceira gerao, ao postularem a proteo ao meio-ambiente equilibrado, qualidade de vida, ao progresso, paz, autodeterminao dos povos, etc. celebrariam a fraternidade.123 Para FERREIRA FILHO a comunicao social (art. 220) parece enquadrar-se no rol dos direitos de solidariedade, que tambm so direitos de terceira gerao, consagrados no plano internacional a exemplo da Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU (1948). ANTONIO AUGUSTO CANADO TRINDADE em palestra proferida na V Conferncia Nacional de Direitos Humanos em Braslia, em 15 de maio de 2000, relata que a classificao dos direitos humanos em geraes foi formulada primeiramente por KAREL VASAK, em conferncia ministrada no ano de 1979, no Instituto Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo, Frana. Frequentemente a paternidade da classificao atribuda a NORBERTO BOBBIO, muito embora esse jurista tenha apenas a divulgado amplamente. Tal classificao tem sofrido muitas crticas, em especial por passar a falsa ideia de que os direitos humanos teriam evoludo em geraes que substituiriam as anteriores e pelo descompasso entre o reconhecimento dos direitos humanos no plano internacional e no plano interno de algumas naes do mundo.124 Assim, grande parte da doutrina, a exemplo de INGO WOLFGANG SARLET125 prefere o termo dimenses ao invs de geraes para tratar da evoluo histrica dos direitos humanos, mencionando ainda a existncia de uma quarta e quinta dimenses desses direitos. A liberdade de informao jornalstica, at agora, foi compreendida como direito fundamental. Tambm, como faz crer a teoria alem, pode ser entendida como garantia institucional. H quem diga, inclusive, no mais ser um direito individual, mas, um direito

123 124

MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 59-60. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Palestra proferida na V Conferncia Nacional de Direitos Humanos. Braslia, em 15/05/2000. Disponvel em: http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/ cancado_bob.htm. Acesso em 13 janeiro 2011. 125 SARLET. Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 53

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coletivo, cujo conceito pode ser encontrado no art. 81, pargrafo nico, inciso II, da Lei 8.078/90, (Cdigo de Defesa do Consumidor).126 Para enquadrar-se como direito transindividual, de natureza indivisvel, titularizado por um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica-base, a liberdade de informao jornalstica deveria expressar-se como o direito fundamental para emitir notcias e opinies, titularizado pelos meios de comunicao. Assim, temos como exemplo de coletividade, o grupo de empresrios de radiodifuso ou a classe dos jornalistas profissionais. Por outro lado, a liberdade de informao jornalstica sob o seu aspecto de direito fundamental informao da sociedade entraria no rol dos interesses ou direitos difusos, atravs do conceito do inciso I do mesmo diploma supracitado. Salienta WANISE SILVA que, de fato, so muito prximos os direitos coletivos dos direitos difusos, ambos apresentando a indeterminao do sujeito. Ento, como diferenci-los, e, conseqentemente, como classificar a liberdade de imprensa? Seria esta um direito de natureza coletivo ou difuso? 127 A diferenciao proposta por RODOLFO MANCUSO estriba-se em duas ordens: uma quantitativa e outra qualitativa. Para a primeira, o interesse difuso se relaciona a um universo maior do que o interesse coletivo, visto que os difusos podem mesmo concernir at a toda humanidade, enquanto os coletivos apresentam menor amplitude, j pelo fato de estarem adstritos a uma relao-base, a um vnculo jurdico que os leva a se aglutinar junto a grupos sociais definidos. Em relao a segunda, de ordem qualitativa v-se que o

126

Art. 81 [...] I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. 127 SILVA, Wanise Cabral. Op. Cit.

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interesse coletivo resulta do homem em sua projeo corporativa, ao passo que, no interesse difuso, o homem considerado simplesmente como ser humano.128 Segundo LUIS GUSTAVO GRANDINETTI: o direito informao verdadeira um autntico interesse difuso, na medida em que
transidividual e indivisvel, porque a informao jornalstica destinada a todas as pessoas que se disponham a receb-la, sem que se possa individualizar e dividir qual informao ser difundida para este indivduo e qual para aquele. Todos so igualmente titulares desse direito de receber informao e inegvel que todos os titulares esto ligados pela circunstncia de fato de serem leitores do mesmo jornal, ouvintes do mesmo rdio ou espectadores da mesma emissora de televiso.129

Conceituar a liberdade de informao jornalstica como um direito coletivo ou como um direito difuso implica em definir o titular deste direito. Assim, se considerarmos a informao um direito difuso, poder ocorrer a ampliao do rol dos interessados, titulares, na defesa dos direitos fundamentais.130 Por outro lado, segundo FERREIRA FILHO, quanto ao sujeito passivo, o Estado ocupa essa posio em todos os casos (...). Mas no fica sozinho no plo passivo dos direitos fundamentais. Quanto s liberdades e aos direitos de solidariedade, todos esto adstritos a respeit-los.131 por isso que LUIS GUSTAVO GRANDINETTI prope um virtual direito difuso de algum por todos pleitear a correo de uma notcia inexata e, em caso de negativa, de postular judicialmente que o rgo da imprensa seja obrigado a publicar a correo. Desta forma, segundo o autor haveria tambm uma ampliao quanto possibilidade do direito de resposta.132

128

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: Conceito e Legitimao para agir. 3 ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 1994, p. 67. 129 CARVALHO, Luis G. G. C. de. Op. Cit., p. 64. 130 SILVA, Wanise Cabral. Op. Cit. 131 Ibidem. 132 CARVALHO, Luis G. D. C. de. Op. Cit., p. 64.

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Impende concluir, portanto, que a liberdade de informao jornalstica tem origem em outras garantias fundamentais como a liberdade de manifestao do pensamento e expresso da atividade de comunicao. Portanto, constitui-se em verdadeiro direito instrumental da liberdade de expresso e informao, direito pblico subjetivo, difuso e coletivo de buscar, receber e divulgar informaes livremente. Como se poder notar mais adiante, a liberdade de informao jornalstica tambm um direito de personalidade.

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3 DIREITOS DA PERSONALIDADE
A origem histrica dos direitos da personalidade dificilmente situada com preciso pela literatura jurdica. Os gregos j refletiam acerca da concepo de hybris, que em traduo livre significa arrogncia em excesso, que consistia em uma espcie de sano contra o ato de um agressor envergonhar a vtima, submetendo-a a castigos inflingentes sua dignidade. Os ideais cristos tambm parecem indicar uma embrionria noo de personalidade humana e o reconhecimento de sua proteo, j que cultuavam uma aproximao do homem e do esprito, muito embora de forma subserviente a Deus. No perodo romano da Lex Aquilia se tem notcia da existncia da actio injuriarum aestimatoria, que consistia na possibilidade da vtima requerer ao magistrado uma reparao pecuniria pelas injrias sofridas, constituindo-se aquele instituto em um esboo do hoje conhecido dano moral. A evoluo dos direitos de personalidade encontra um maior avano no perodo das revolues liberais-burguesas do sculo XVIII, quando se desenvolve uma ideia de oposio entre indivduo e Estado, visando proteger a pessoa contra as intervenes arbitrrias deste. nesse perodo histrico, portanto, que os primeiros estatutos como a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado (1789) e Declarao de Direitos da Virgnia (1776) passam a reconhecer o direito vida, o direito liberdade e o direito integridade fsica, classificados como direitos de primeira dimenso ou gerao, ou ainda como direitos civis e polticos. Embora os mencionados estatutos jurdicos sejam o principal emblema dessa moderna concepo de direitos de personalidade, com um delineamento mais claro dos conceitos de vida privada, intimidade, honra, imagem, direito ao corpo e um aprofundamento na

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concepo de dignidade da pessoa humana, fatores histricos, sociolgicos, polticos e at mesmo antropolgicos tambm influenciaram na sua evoluo. J na transio do sculo XIX ao XX, com o aumento populacional das cidades, a separao do local de trabalho e do lar, a evoluo dos veculos de comunicao de massa e da tecnologia, o crescente desequilbrio nas relaes econmicas, outros direitos da personalidade emergiram, desta vez, no apenas para proteger o indivduo contra o Estado, mas para proteg-lo, tambm, contra a interveno lesiva de outros particulares.133 Hoje, h entendimento de que os direitos de personalidade guardam profunda relao com a teoria dos direito fundamentais, a disciplina dos direitos humanos e o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como um dos principais valores da sociedade. Sobre a dignidade da pessoa humana, vale anotar a sua complexidade e imbricada relao com a prpria natureza humana. Importada pelo Direito como princpio constitucional ou at mesmo supraconstitucional, valor primordial dos ordenamentos jurdicos

democrtico-ocidentais, pensada inicialmente na filosofia clssica grega e tambm romana, sendo posteriormente desenvolvida por pensadores como Tomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau e, em especial, Immanuel Kant. A concepo de dignidade da pessoa humana encontra fundamento tambm na trade romana do honeste vivere (viver honestamente), neminem laedere (no prejudicar ningum) e suum cuique tribuere (dar a cada um o que seu). Na definio de INGO WOLFGANG SARLET a dignidade da pessoa humana
a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da

133

BORGES, Direitos de personalidade e autonomia privada. 2. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 25.

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comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho dos demais seres humano.134

SRGIO RICARDO DE SOUZA encontra uma definio de dignidade da pessoa humana em um conjunto de valores superiores e inerentes a todos os membros da raa humana, que propiciam o respeito personalidade e individualidade at o limite do risco convivncia harmnica dos indivduos. Mas no s. H tambm um estabelecimento de limites do Estado em relao ao indivduo. Aponta que os direitos de personalidade apresentam-se como sobreprincpios do qual irradiam as luzes criadoras dos demais direitos fundamentais, uma vez que para a preservao da dignidade da pessoa humana indispensvel a proteo a todos os direitos de personalidade, apontando o valor dignidade como o parmetro para a soluo do conflito de princpios.135 Embora os estudiosos dos direitos humanos venham tentando conceituar o fenmeno da dignidade humana, ele guarda tambm um ponto de fluidez conceitual, uma vez que cada sociedade molda o seu padro moral de comportamento e cada indivduo percebe-se de maneira diferente dentro daquela sociedade. Assim, a dignidade humana parece ser informada por uma troca de informaes entre o particular e o tecido social. O indivduo atua, portanto, como sujeito passivo, recebendo da sociedade uma carga informativa e, tambm, como sujeito ativo, pois devolve a esta sociedade a informao processada e interpretada sua singular maneira. Na sociedade globalizada, que adota standarts de comportamento, tende-se a uniformizar o conceito de dignidade humana como de respeito vida, tendente a impor como sua

134

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60. 135 SOUZA, Srgio Ricardo de. Controle judicial dos limites constitucionais liberdade de imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 8.

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funo primordial a garantia do livre desenvolvimento da personalidade humana, que deve ser adjetivada com direitos fundamentais qualitativos como sade, educao, emprego, liberdade e tantos outros. No entanto, as culturas podem hierarquizar de maneira distinta tais valores, considerando-os mais ou menos importantes para a promoo da dignidade humana. Portanto, ainda que para alguns a dignidade humana seja natural ou inata, interpretada de diversas maneiras, a depender do tempo e do espao, tendo o seu contedo valorado de maneira distinta pelas sociedades de diferentes culturas. ROXANA BORGES reflete que no desejvel a adoo de um modelo abstrato de pessoa ou dignidade para encontrar uma limitao a autonomia de outras pessoas, devendo ser considerada ainda a vontade humana, o poder de sua autodeterminao, a sua conscincia, o elemento subjetivo que o distingue dos demais animais. Dessa forma, a autora no admite concepes objetivas de valores, corroborando a tese de Jussara Meirelles e Eduardo Didonet Teixeira, que defendem que o contedo da dignidade s pode ser afervel no caso concreto, inadimitindo a sua previso em abstrato para fins de aplicao. A autora critica, assim, vises totalitrias ou unitrias da dignidade da pessoa humana, pelo que concorda com Ingo Wolfgang Sarlet, quando diz que esse valor tem um alto grau de abstrao e indeterminao, comportando sempre uma relativizao. 136 A autora preconiza, ainda, o direito diferena, como importante para a concretizao do valor da dignidade humana e de uma sociedade plural, pautada na tolerncia e na alteridade. Frisa ainda a repulsa aos conceitos generalizantes, que tendem a ser antidemocrticos e totalitrios. Segundo a autora
o ordenamento jurdico e o Estado devem assegurar o direito ao respeito dignidade das pessoas, mas no determinar o que seja ou no dignidade. a prpria pessoa, tendo a materializao do patrimnio

136

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op. Cit., p. 137-138.

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mnimo, quem definir em que consiste sua dignidade e quais so os atos que possam agredi-la.137

LUIZ EDSON FACHIN alerta que os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana no podem ser transformados em modelos abstratos, como mera proclamao discursiva, sob pena de serem reduzidos a meros instrumentos retricos que caiam no mesmo erro da concepo sistemtica do direito.138 Alguns pensadores como ENNECERUS, JELLINEK, UNGER, OERTMANN, RAV, ORGAZ e VON THUR, no admitindo direito do homem sobre a prpria pessoa (ius in se ipsum), negavam a existncia dos direitos da personalidade. Na corrente oposta, mais recente e de maior prevalncia, reconhecida e defendida a existncia destes direitos, por nomes de escol como ADRIANO DE CUPIS, RUGGIERO, PLANIOL, RIPERT, ANTUNES VARELA, LIMONGI FRANA e ORLANDO GOMES.139 Os jusnaturalistas tambm reconheciam a existncia de direitos prprios do ser humano, fundados na natureza das coisas, nas caractersticas fsicas e orgnicas do homem. ELIMAR SZANIAWSKI um dos que defendem o enquadramento dos direitos de personalidade dentro de um conceito de direito natural, apesar de reconhecer uma tendncia atual juspositivista.140 Em geral, forte a doutrina que aceita o carter natural e tambm inato dos direitos de personalidade. Entretanto, alguns desses direitos ou atributos da personalidade humana, como o nome e o novo campo dos direitos morais do autor, s ganham proteo jurdica a partir da sua positivao pelas leis, no sendo, portanto, naturais. O nome e o direito autoral no nascem com o homem, mas so reconhecidos pela ordem jurdica que lhe conferem proteo.

137 138

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op. Cit., p. 141. FACHIN, Luis Edson. [et al.] Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 100. 139 CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Op. Cit. p. 56-57. 140 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: RT, 1993. p. 91.

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Melhor concluso a de MNICA AGUIAR, pois identifica os direitos de personalidade como inatos no sentido de que no necessria a prtica de ato de aquisio, posto que inerentes ao homem, bastando o nascimento com vida para que passem a existir, sublinhando ainda que estes tambm vm sendo reconhecidos igualmente aos nascituros.141 Em verdade, embora alguns atributos da personalidade sejam naturais como o ato de nascer e assim o direito prpria vida, o que contemplaria a corrente jusnaturalista, recebem, tambm, tutela da norma jurdico-positiva. Portanto, o fenmeno da personalidade humana pode ser explicado tanto pelo jusnaturalismo quanto pelo juspositivismo, entretanto, nenhuma das teorias pode avocar a maternidade dos direitos de personalidade. Em verdade, aquelas correntes parecem ser faces da mesma moeda e se complementam quando reconhecem a importncia dos bens de personalidade. Ao fim e ao cabo, concordamos com a concluso de NORBERTO BOBBIO para quem os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.142 No se pode deixar de mencionar tambm a existncia das correntes pluralista, que assevera a existncia de uma lista de direitos autnomos de personalidade, a exemplo da intimidade, da vida privada, da honra etc. e monista, que visualiza um direito geral de personalidade, rechaando o tratamento dos atributos humanos na forma de direitos estanques, entendendo a pessoa humana como um todo unitrio e pro indiviso. ROXANA BORGES explica que a doutrina italiana sempre tendeu corrente monista, admitindo a existncia de um direito geral de personalidade que protege a pessoa como

141 142

CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Op. Cit. p. 67. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 6.

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um valor unitrio, sem subdivises e que no poderia, assim, ser dividida em diferentes interesses, bens ou ocasies, pois a pessoa um todo, no partes acrescidas umas s outras. Portanto, entende a doutrina italiana existir um direito geral de personalidade, que abarca todas as espcies de direitos de personalidade, presentes e futuras.143 Inaugurando a tentativa de conceituar o instituto, contamos com a explanao do civilista baiano ORLANDO GOMES, para quem nos direitos da personalidade, compreendem-se direitos considerados essenciais pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade.144 E continua sua lio ao afirmar que esses direitos constituem-se como bens jurdicos em que se convertem projees fsicas ou psquicas da pessoa humana, por determinao legal que os individualiza para lhes dispensar proteo.145 Para a professora MARIA HELENA DINIZ, os direitos da personalidade so os
subjetivos da pessoa de defender o que lhe prprio, ou seja, a sua integridade fsica (vida, alimentos prprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria cientfica, artstica e literria) e sua integridade moral (honra, recato ou intimidade, segredo pessoal, domstico e profissional, imagem, identidade pessoal, 146 familiar e social).

J em lio de CARLOS ALBERTO BITTAR, tais direitos seriam prprios da pessoa em si (ou originrios), diante da dignidade humana ou referentes s suas projees para o mundo externo (ou seja, pessoa como ente moral e social, em suas interaes da sociedade.147

143 144

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op. Cit., p. 14. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 11. 145 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op. Cit. p. 14. 146 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. V. 1. 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. 147 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 4. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 14.

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A positivao dos direitos de personalidade um processo novo. No Brasil, por exemplo, s teve lugar o reconhecimento jurdico-formal dos direitos de personalidade partir da Constituio de 1988 e, mais recentemente, com o advento do Cdigo Civil de 2002.

3.1.

Caractersticas dos direitos de personalidade e proteo constitucional

Os direitos da personalidade possuem algumas caractersticas peculiares em relao aos demais direitos. Para grande parte da doutrina eles seriam absolutos, inatos, essenciais, alm de intransmissveis, inalienveis, irrenunciveis, imprescritveis, inexpropriveis, extrapatrimoniais, indisponveis e vitalcios.148 O Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002) em seu art. 11 prestigiou duas caractersticas especiais, quais sejam: a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade. Assim, disciplinou, in verbis, que:
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. [sem grifo no original]

Diz-se serem indisponveis os direitos de personalidade por no serem sujeitos, em tese, alienao (intransmissveis e impenhorveis) e tampouco ao abandono (irrenunciveis). inadmissvel uma pessoa ceder seu direito vida, ou transacionar sua honra com outrem, por ser totalmente antijurdica a comercializao de tais atributos humanos. Entretanto, como pontua JACQUELINE SARMENTO DIAS, tratando especialmente do direito imagem, haveria uma disponibilidade relativa e limitada dos direitos de personalidade.149 Adotando este posicionamento, GILBERTO HADDAD JABUR, sustenta que
a relatividade desse entendimento, temperado e adequado s exigncias dos costumes da vida moderna, prestigiando, de mais a mais e na

148 149

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op. Cit., p. 242. DIAS, Jacqueline Sarmento. O direito imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 174.

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medida do dever de proteo ao indivduo, a liberdade que lhe imanente, permite a limitada disposio.150 [sem grifo no original]

De maneira similar se posiciona ROXANA BORGES para quem os atos de disposio dos direitos de personalidade no negam a caracterstica da indisponibilidade (...) se tais atos no tiverem finalidade translativa ou extintiva. Obtempera no sentido de aceitar como mais adequadas a autorizao ou cesso parcial por estas no privarem o titular dos direitos de personalidade de seu uso, seja pela transmisso, seja pela extino, alm de permitir a fruio econmica daqueles.151 Outra caracterstica importante, alis, a mais prestigiada, de que os direitos da personalidade so absolutos, pois so oponveis contra todos, ou seja, erga omes, submetendo quem quer que seja devido a carga de eficcia irradiada. A relao jurdica estabelecida envolve um sujeito passivo universal, indeterminado, porm, determinvel quando h violao deste direito absoluto no caso concreto.152 Quando se caracterizam os direitos de personalidade como absolutos, no se quer passar a noo de no comportam limites ao seu exerccio, mas sim, de que podem ser alegados por seu titular em desfavor de qualquer um que os viole. Admite-se serem os direitos da personalidade extrapatrimoniais, pois no figuram no patrimnio do seu titular tal como um imvel. Entretanto, no h de se confundir o direito de personalidade com o seu contedo que se pode traduzir em elemento de grande valor econmico.153 A mesma relatividade desta caracterstica enaltecida por GAGLIANO e PAMPLONA FILHO que ponderam no haver impedimento para que as manifestaes pecunirias de algumas espcies de direitos possam ingressar no comrcio jurdico,154 podendo haver mensurao econmica, principalmente em caso de violao.

150 151

JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. p. 55-56. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op. Cit. p. 244. 152 CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 10. 153 CALDAS, Pedro Fredrico. Op. Cit. loc. cit. 154 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. 1 (parte geral). 2 ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2002.

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J SRGIO CRUZ ARENHART, reafirmando a extrapatrimonialidade dos direitos da personalidade, traz interessantes argumentos, como o da falcia da funo reparadora do dano moral, que em verdade seria, to s, uma punio ou sano exemplar para o ator do ilcito.155 So imprescritveis pela razo de estarem no rol dos direitos potestativos e no a uma prestao. Sendo seu exerccio atemporal, poder o titular, a qualquer tempo, impedir que algum invada a sua privacidade, viole a sua imagem ou macule a sua honra. Porm, muito se discute a respeito do caso em que o dano j tenha ocorrido. H entendimento doutrinrio de que no haveria prazo prescricional para ingressar com o pedido de reparao por dano moral, porm entendemos que, em questo no est o direito personalssimo, mas sim a pretenso reparao civil, esta sim, sujeita a prazo prescricional. So tambm vitalcios, pois seguem a pessoa, aderem ao indivduo at o seu leito de morte, chegando a lei a proteger o morto, que no mais sujeito de direito do vilipndio.156 Esta caracterstica fora consagrada pelo art. 12, pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002, ao estatuir legitimao ao cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau para requerer medida inibitria ou reparatria contra atentado memria do de cujus. So inexpropriveis, porque nem mesmo o Estado poder privar o indivduo desta faculdade. Entretanto, a questo da pena de morte torna o tema discutvel em funo de que isto seria uma expropriao do direito vida pelo Estado. Ao nosso sentir, a pena de morte um exemplo de forte violao aos direitos humanos.

155

ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. (Coleo Temas Atuais de Direito Processual Civil. V.2). p. 70. 156 CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 10.

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Os direitos da personalidade como enuncia CARLOS ALBERTO BITTAR, so tambm conhecidos por diversos outros termos tais quais: direitos do homem, direitos fundamentais da pessoa, direitos humanos, direitos inatos, direito essenciais da pessoa, liberdades fundamentais.157 Essa dificuldade em estabelecer uma distino entre e direitos fundamentais do homem e direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas tambm afirmada por JOS AFONSO DA SILVA, quando diz haver uma variedade de expresses, e uma dificuldade de conceituao e sintetizao precisa devido a ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no envolver histrico.158 Entretanto, os direitos da personalidade e as liberdades pblicas encontram-se em planos diversos, como enuncia CARLOS ABERTO BITTAR:
As liberdades pblicas distanciam-se dos direitos do homem, com respeito ao plano, pois, conforme se exps, os direitos inatos ou direitos naturais situam-se acima do direito positivo e em sua base. So direitos inerentes ao homem, que o Estado deve respeitar e atravs do direito positivo, reconhec-los e proteg-los. Mas esses direitos persistem, mesmo no contemplados pela legislao em face da noo transcendente da natureza humana. J por liberdades pblicas, entendem-se os direitos reconhecidos e ordenados pelo legislador: portanto, aqueles que, com reconhecimento do Estado, passam do direito natural para o plano positivo. 159

ADA PELLEGRINI GRINOVER emplaca a mesma diferenciao entre liberdades pblicas e direitos do homem, salientando que
o plano diverso, porque os direitos do homem indicam conceito jusnaturalista, enquanto as liberdades pblicas representam um reconhecimento dos direitos do homem atravs do direito positivo. Os

157

BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito civil constitucional. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 16. 158 SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p. 174. 159 BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Op. Cit., p. 17.

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direitos do homem constituem conceito que prescinde do reconhecimento e proteo do direito positivo, existindo ainda que a legislao no os estabelea nem os assegure. As liberdades pblicas, bem pelo contrrio, so direitos do homem que o Estado, atravs de sua consagrao, transferiu do direito natural ao direito positivo. 160

ELIMAR SZANIAWSKI tece algumas consideraes acerca do tema. Para aquele autor, mesmo que as manifestaes da personalidade humana no fossem positivadas, elas no deixariam de ser direitos de personalidade para se transformarem em garantia individual. A tutela judicial dos direitos de personalidade, portanto, protege os particulares entre si, mas tambm contra os ataques vindos do Estado. Nesse sentido, os direitos de personalidade no so divisveis em direitos de personalidade pblicos e privados, estando acima da dicotomia entre Direito Pblico e Privado. Existe, assim, uma eficcia vertical daqueles direitos, uma vez que resguardam o indivduo dos abusos estatais, mas, sobretudo, uma eficcia horizontal, por garantir a tutela destes direitos aos particulares entre si.161 Portanto, imperativo concluir que as manifestaes da personalidade humana, como imagem, honra, vida privada e intimidade so tuteladas pela ordem jurdica constitucional, expresso de sua caracterstica de direitos fundamentais do homem, positivada como liberdade pblica. Assim, como tais direitos, a liberdade de expresso, configurada na sua faceta de liberdade de informao jornalstica e de imprensa, parece ser consagrada da mesma maneira, ainda que tenha sofrido evoluo distinta. Ainda assim, h quem resista ideia dos direitos da personalidade inseridos num contexto publicista de direitos fundamentais. Ocorre que a separao entre Direito Pblico e Privado parece ser ultrapassada, pois como pontua MANOEL JORGE E SILVA NETO, o direito

160

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas. 2. ed., atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 36. 161 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: RT, 1993, p. 92.

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um s, devendo ser a sua diviso utilizada para fins meramente didticos.162 A linha que os separa tnue ou inexistente, no dotada de rigor cientfico. Segundo CELSO CASTRO:
J passa da hora de se perceber que no h materialmente, sob o ponto de visto do direito, como se distinguirem relaes essencialmente pblicas ou fundamentalmente privadas, seno que sobre todas as relaes jurdicas possvel deitar-se um enfrentamento pblico ou submet-las a uma reflexo privatstica. Veja-se, a propsito, a intimidade, como valor que despera uma ideia clara de privado, mas que, racionada publicamente, emerge, como garantia de sustentao de uma sociedade livre.163

Diante do exposto, a professora MNICA AGUIAR assinala que os direitos da personalidade, embora nasam como direitos subjetivos, com escopo no mbito do direito privado (...) ao serem constitucionalizados enquanto direitos fundamentais passam, inegavelmente, a deter essa natureza jurdica.164 Esse movimento chamado de direito civil-constitucional ou constitucionalizao do direito civil e segundo ROXANA BORGES mostra vrias situaes nas quais certas reas da vida da pessoa no se submetem perfeitamente nem ao direito pblico nem ao direito privado.165 Entretanto, a autora anota que a distino entre pblico e privad o, embora no seja completamente satisfativa, importante, pois garante pessoa um mbito de vida privada que nem a sociedade nem o Estado, inclusive por meio da elaborao de leis, devem atingir.166 Pergunta-se ento: seria certo concluir que o enquadramento dos direitos da personalidade no mbito dos direitos fundamentais se d em funo de critrios jurdicopositivos e que, antes da ordem constitucional institucionalizada em 1988, a tutela dos

162 163

SILVA NETO, Manoel Jorge. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: LTr, 2001. CASTRO, Celso Luiz Braga de. apud CASTRO, Mnica. Op. Cit. p. 62-63. 164 CASTRO, Mnica. Op. Cit. p. 63. 165 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op. Cit. p. 244. 166 Ibidem. Loc. Cit.

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mesmos estava restrita ao direito privado? Vejamos a norma insculpida no art. 5, 2, da CF/88:
Art. 5 [...] 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio ao excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Da interpretao do citado dispositivo conclui-se, assim como DIRLEY

DA

CUNHA JNIOR167,

que no apenas os direitos e garantias elencados e descritos na Constituio gozam do sistema de proteo s liberdades pblicas, pois a Carta adotou clusula aberta ou de no tipicidade consoante a teoria material dos direitos fundamentais. Valendo-nos de lio da doutrina italiana, afirmamos que os direitos fundamentais garantidos liberdade humana no precisam de uma especfica previso positiva, pois so paradigmas gerais que englobam vrias possibilidades materiais nas quais se possa realizar a ao humana.168 Isso quer dizer, segundo ROXANA BORGES, que os direitos de personalidade no so numerus clausus. O catlogo dos direitos de personalidade est em contnua expanso, constituindo uma srie aberta. medida que a sociedade torna-se mais complexa e que as violaes proliferam - at mesmo como decorrncia de certos usos dos conhecimentos tecnolgicos - novas situaes demandam proteo jurdica. o que ocorre tambm no campo dos direitos de personalidade, pois so direitos em expanso. Com a evoluo legislativa e com o desenvolvimento do conhecimento cientfico acerca do direito vo se revelando novas situaes que exigem proteo jurdica e, conseqentemente, novos direitos. 169 LUIZ EDSON FACHIN faz uma critica construo do direito civil sobre uma estrutura de parte geral codificada, fechada e autopoitica, j que os direitos fundamentais para a sua

167

CUNHA JNIOR, Dirley da. A natureza material dos direitos fundamentais. In: Revista Jurdica da Seo Judiciria do Estado da Bahia. Vol. 1, n. 1 (set.2002/fev.2003): 33-38. Salvador: TRF 1 Regio, 2002. 168 BALDASSARE, Antonio. Diritti della persona e valori constituzionali. Torino: G. Giappichelli, 1997. 169 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op. Cit., p. 24.

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efetividade podem implicar uma necessidade de insero de racionalidades no sistmicas no interior do direito. Dessa forma, assevera que quando o centro do ordenamento passa a ser a pessoa humana dotada de dignidade, e no o patrimnio, cuja proteo assegurada por meio de um sistema formado por conceitos e modelos abstratos, essa racionalidade no sistmica se torna possvel: possvel uma abertura para a concretude da vida. Portanto, a racionalidade de um sistema fechado e abstrato, que perceba o direito pblico e o privado como sistemas estanques, est em contradio com a dignidade da pessoa e com os direitos fundamentais, que so geralmente dotados de valores no sistmicos voltados ao caso concreto.170 O autor anota, portanto, que a constitucionalizao do direito civil a possibilidade de ruptura da abstrao instituda pela codificao, reconhecendo a possibilidade da influncia dos direitos fundamentais na eficcia das relaes interprivadas. Desse modo, a Constituio deixa de ser objeto nico de estudo dos publicistas e apenas uma carta poltica de direitos, para tornar-se elemento integrador do ordenamento jurdico. Esclarece que a eficcia dos direitos fundamentais se estende tanto verticalmente como horizontalmente, abrangendo, pois, tanto as relaes entre indivduo e Estado como as relaes entre indivduos, assumindo uma feio prestacional (tambm chamada de positiva), visando a sua promoo e no apenas negativa, que visa apenas a sua proteo. O direito, portanto, no um fim em si mesmo, capaz unicamente de oferecer solues a partir do seu prprio sistema, devendo ser instrumento de concretizao da dignidade da pessoa.171 A Constituio Federal de 1988 consagrou a proteo dos direitos da personalidade em diversos dispositivos conferindo-lhes especial relevncia. No se deve olvidar que a carta cidad, alm de estabelecer a inviolabilidade do direito honra e privacidade, por

170

FACHIN, Luis Edson. [et al.] Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 97. 171 FACHIN, Luis Edson. [et al.] Op. Cit., p. 98-99.

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exemplo, determinou que a liberdade de expresso e de informao deveria observar o disposto na norma constitucional supra aludida, tendo como norte o valor da dignidade da pessoa humana. Assim, em verdade, os diversos aspectos da personalidade humana, at mesmo aqueles no positivados pela Constituio Federal, encontrariam a sua gnese na dignidade da pessoa humana. , portanto, a dignidade da pessoa humana, reconhecida pelo art. 1 da Constituio, que irradia para todo o ordenamento jurdico o seu valor, limitando e dando substncia aos direitos de personalidade, preenchendo-os de contedo axiolgico e teleolgico. Entretanto, ainda que resguardados pela mesma norma constitucional (art. 5), liberdade de manifestao do pensamento, imagem, honra, vida privada e intimidade, possuem, sobretudo, dimenso, conceito, contedo e diferentes caractersticas. Dessa forma impende analis-los em separado para uma melhor compreenso de cada fenmeno jurdico.

3.2.

Liberdade de informao jornalstica como direito de personalidade

A liberdade de informao jornalstica tambm direito de personalidade. Ela agrega em sua formao a liberdade de manifestao do pensamento, de expresso, de opinio, de comunicao e o direito informao. Ela no a liberdade da imprensa, mas um direito fundamental do indivduo e da coletividade. A imprensa , portanto, mero instrumento de manifestao do atributo da personalidade. Dessa forma, por concatenar expresses da personalidade como pensamento, sentimento, realiza o ideal de dignidade humana, valor primordial para a democracia. Onde no h liberdade no h dignidade.

112

Segundo BALDASSARE houve uma mudana do conceito de pessoa, de uma noo liberal para outra democrtica. Assim, os direitos inviolveis so reconhecidos pessoa individual e tambm s formaes sociais em que a pessoa desenvolve sua personalidade. H a tutela da pessoa enquanto tal e a tutela da pessoa como membro de uma formao social. A tutela da pessoa, como reconhecida na constituio italiana, no mais significa um princpio em si, mas se exterioriza como condio essencial para o desenvolvimento da personalidade. Assim, parece haver direitos fundamentais cujo exerccio s se pode realizar em forma coletiva. As formaes sociais surgem como meio ou instrumento para o pleno desenvolvimento da personalidade humana. Estas formaes sociais so mediatamente titulares de direitos inviolveis. Se faltarem os direitos inviolveis, logo a democracia no possvel. Existe, em verdade, a superao do individualismo e a afirmao do pluralismo. Dessa forma, os direitos inviolveis representam a categoria a priori da democracia. 172 Como alguns autores defendem, a liberdade primordialmente um atributo da personalidade. O ser humano privado da liberdade tem sua dignidade restringida. Por seu turno, os direitos da personalidade e a liberdade de pensamento e de expresso deste pensamento parecem ter gnese semelhante, o que leva a concluir serem frutos de uma mesma rvore. Se considerarmos vida, honra e imagem, como direitos da personalidade, no nos deve escapar tambm a incluso da liberdade. Da mesma forma pensa ADRIANO DE CUPIS, pois a enunciao destas liberdades tem apenas carter demonstrativo e no taxativo, porque no campo de direito pblico, como no campo do direito privado, no possvel enumerar todas as manifestaes de liberdade.173 A liberdade de informao jornalstica, j frisamos, uma liberdade pblica, direito difuso e coletivo, mas tambm individual. O ser humano sem acesso informao livre, desembaraada e verdadeira, tem reduzida a realizao da sua dignidade, ficando alijado

172 173

BALDASSARE, Antonio. Op. Cit. DE CUPIS, Adriano. Direitos da personalidade. Lisboa: Morais, 1961.

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de promover o seu desenvolvimento saudvel. Sem a liberdade de informao jornalstica a pessoa deixa de desenvolver e promover suas caractersticas psquicas, culturais, externas e internas, deixando de desfrutar do intercmbio interpretativo com a sociedade. Como dito por ROXANA BORGES, os direitos de personalidade no so numerus clausus, sendo um catlogo em contnua expanso, constituindo uma srie aberta. Assim, esse catlogo que contemplava em sua origem a liberdade de expresso do indivduo passou tambm a contemplar a liberdade de informao jornalstica. H um critrio material de identificao e no meramente formal. Ainda assim, a liberdade de informao jornalstica um direito histrico, direito humano e fundamental, protegido por diversas constituies e tratados internacionais, tal como os direitos intimidade, vida privada, honra e imagem. Todos so direitos de dignidade, que resguardam a integridade intelectual e moral dos indivduos e da coletividade. A liberdade de informao jornalstica tambm tem a caracterstica de ser indisponvel, no sentido de intransmissvel e irrenuncivel, alm de ser absoluta (oponvel erga omnes), inexproprivel, vitalcia, extrapatrimonial e imprescritvel, tais como a intimidade, vida privada, honra e imagem. H de se destacar, ainda, o que o Ministro Ayres Brito chamou de primeiro parntese em seu voto. Como forma de esclarecer que a liberdade de informao jornalstica goza do carter de sobredireito de personalidade, no na perspectiva da personalidade como instantneo atributo de todo ser humano nativivo, assim regrado pelo art. 2 do nosso Cdigo Civil *...+ No isso,abriu um parntese para observar que estava
a falar de direitos de personalidade como situaes jurdicas ativas que o Direito Constitucional vai positivando como expresso de vida humana digna. Direitos subjetivos que so ditados em harmonia com o grau de avano cultural de cada povo, correspondendo ncora polticofilosfica de que no basta ao ser humano viver; preciso faz-lo com dignidade. No como requisito de formao da personalidade, mas de sua justa e por isso mesmo imperiosa valorizao. Logo, direitos

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subjetivos que densificam, entre ns, o princpio estampado no inciso III do art. 1 da nossa Constituio, no por acaso nominado como dignidade da pessoa humana. Mais ainda, direitos subjetivos que, antes de falar bem de toda e qualquer pessoa natural que os titularize, falam bem da prpria coletividade que os reconhece. Isto na medida em que tal coletividade se assume como capaz de conciliar, no bojo de sua prpria Constituio, a mais avanada democracia com o mais atualizado humanismo. Enfim, direitos subjetivos que, ainda assim positivados como dignificao da personalidade humana a partir de um certo grau de evoluo poltico-cultural desse ou daquele povo soberano, admitem temperamentos quando do seu entrechoque eficcio-temporal com outros direitos da mesma ndole.174

Portanto, no se identifica, como normalmente tratado pela doutrina, a existncia de uma simples e antagnica coliso entre direitos fundamentais distintos, na qual, de um lado estaria a liberdade de informao jornalstica e, de outro, as expresses da personalidade como honra, vida privada, intimidade e imagem. Se existe coliso, estamos a tratar de um verdadeiro entrechoque de direitos de personalidade.

3.3.

Intimidade, vida privada e privacidade

O direito intimidade recebe diversas denominaes, como right of privacy ou right to be alone (direito anglo-americano), diritto alla riservatezza (direito italiano), derecho a la esfera secreta (direito espanhol), droit la vie prive (direito francs), direito privacidade e direito de estar s (direito brasileiro), dentre outros,175 o que indica serem os direitos intimidade, vida privada ou privacidade dotados de semelhanas conceituais. A gnese de uma teoria do direito privacidade nos moldes modernos remonta o emblemtico artigo de SAMUEL WARREN e LOUIS BRANDEIS intitulado The Right to Privacy

174

STF. ADPF 130. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208, Divulgado em 05 novembro 2009. Publicado em 06 novembro 2009, p. 81-83. 175 GUERRA, Sidney Csar Silva. A liberdade de imprensa e o direito imagem . Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 70.

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datado de 1890, no qual os autores reconheciam o direito de cada pessoa decidir at que ponto os pensamentos, sentimentos e emoes poderiam ser divulgados. No referido artigo essa teoria desenvolvida justamente pela constatao de que a imprensa, muitas vezes, acabava por invadir o ambiente privado das pessoas, ultrapassando os limites da propriedade e da decncia.176 No sem motivo que REN ARIEL DOTTI, utilizando os termos indistintamente, conceitua a intimidade como sendo: a esfera secreta da vida do indivduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais.177 Adotando a sinonmia dos termos ainda temos LUIZ ALBERTO DAVID ARAJO,178 bem como JOS SERPA.179 J PEDRO FREDERICO CALDAS, embora tenha optado por utilizar-se indistintamente dos termos vida privada, intimidade, privacidade, ou resguardo, considerou ter a vida privada conceito mais abrangente, motivo pelo qual elegeu como ttulo de seu trabalho. 180 J o constitucionalista JOS AFONSO
DA

SILVA tencionando superar as dvidas existentes,

adota posio de unificar os conceitos de vida privada e intimidade em um nico instituto, que seria o direito privacidade, consistente em ser um conjunto de informao acerca do indivduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condies, sem isso poder ser legalmente sujeito.181 Por sua vez, ANDR RAMOS TAVARES utiliza-se da expresso direito privacidade em sentido amplssimo, de modo a abarcar toda e qualquer manifestao da intimidade, da vida privada e at mesmo da honra e da imagem do titular, que teria autonomia para decidir o

176

WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis D. The right to privacy. Disponvel em: <http://www.spywarewarrior.com/uiuc/w-b.htm>. Acesso em: 26 fevereiro 2011. 177 DOTTI, Ren Ariel. Op. Cit., p. 69. 178 ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional da prpria imagem. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 37. 179 SERPA, Jos. apud CASTRO, Mnica. Op. Cit. p. 33-34. 180 CALDAS, Pedro Frederico. Op. cit. p. 43. 181 SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p. 48.

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destinatrio, tempo, modo e lugar nos quais poderiam ser revelados os fatos, atos, pensamentos, segredos e planos da sua vida familiar, domstica e particular. 182 Na Alemanha, a doutrina costuma distinguir intimidade e vida privada por meio da denominada teoria das esferas (sphrenthorie), que divide a privacidade em trs crculos concntricos, a saber: a privatsphre, de maior amplitude, representando a esfera da vida privada, intimsphre, compreendendo a intimidade, cujo acesso mais restrito, e a geheimsphre, o mais restrito dos crculos, representando o sigilo, o segredo mais profundo da pessoa.183 O falecido ministro do STF CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1942-2009) compilou estudos produzidos pelo Instituto Internacional de Direitos do Homem acerca da proteo destes direitos nas relaes entre entes privados, destacando a dificuldade relatada pelo Ministro da Justia dinamarqus Ole Espersen em encontrar uma definio geral sobre vida privada ou privacidade (private life or privacy).184 Transcreve a conceituao do dinamarqus, para quem
a privacidade pode ser definida como uma rea na vida humana na qual, em qualquer circunstncia, um homem mdio com uma compreenso das necessidades legtimas da comunidade pensaria ser errado invadir. E, lembrando a conferncia dos juristas nrdicos sobre os direitos privacidade, de 1968, reproduziu a proposta formulada, para defini-los como o direito do indivduo de conduzir a sua prpria vida protegida contra: interferncia em sua vida privada e familiar; interferncia em sua integridade fsica ou mental ou sua liberdade moral e intelectual; ataques a sua honra e reputao; sua indevida exposio; a divulgao de fatos irrelevantes e embaraosos relativos sua vida privada; uso de seu nome, identidade ou semelhana, espreita, espionagem; interferncia em sua correspondncia; uso indevido das suas

182 183

TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 643. JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. p. 257. 184 DIREITO. Carlos Alberto Menezes. Os direitos de personalidade e a liberdade de informao. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, v. 23, p. 31-42, maio/ago 2002.

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comunicaes privadas; divulgao de informao dada ou recebida por ele em segredo profissional.185

Entretanto, esse rol de parece ser equivocado como indica GILBERTO HADDAD JABUR, pois mescla direitos autnomos como honra, imagem e intimidade.186 Para DANIELA BRAGA PAIANO o rol carece de rigor cientfico, pois insere na intimidade aspectos de outros direitos como integridade fsica e psquica, honra, reputao, nome e prpria imagem, e, alm do que, deixa de esclarecer que tipo de ingerncia seria ilcita ou inaceitvel.187 Levando em considerao regras hermenuticas, como a que preleciona no conter a lei palavras inteis e tambm de que no cabe o intrprete distinguir onde a lei no o faz, MNICA AGUIAR discorda, tambm, da sinonmia adotada pela doutrina, apontando como causa da vacilao o art. 9 do Cdigo Civil francs que propaga o termo intimidade da vida privada. Invoca a opinio semelhante de ELIMAR SZANIAWSKI, que acompanha, por sua vez, lio de renomado autor francs RAYMOND LYNDON. LUIS GUSTAVO GRANDINETTI DE CARVALHO traz conceituao de AURELIA MARIA ROMERO COLOMA, para quem a intimidade
o direito em virtude do qual exclumos todas ou determinadas pessoas do conhecimento de nossos pensamentos, sentimentos, sensaes e emoes. o direito a viver em solido aquela parte de nossa vida da qual no desejamos compartilhar com os demais, seja com a sociedade que nos rodeia, com todo o mundo que nos circunda, ou bem com uma parte deste mundo. [traduo nossa] 188

TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, por sua vez salienta que vida privada envolve a proteo de formas exclusivas de convivncia. Trata-se de situaes em que a comunicao

185 186

Ibidem. JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. p. 257. 187 PAIANO, Daniela Braga. Direito intimidade e vida privada. Disponvel em: <http://www.diritto.it/archivio/1/21084.pdf>. Acesso em: 12 novembro 2010. 188 CARVALHO, Luis G. D. C. de. Op. Cit., p. 34.

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inevitvel (em termos de relao de algum com algum, entre si, trocam mensagens), das quais, em princpio, so excludos terceiros.189 Tais conceituaes reforam a nossa opinio particular de haver um liame que separe ainda mais intimidade de vida privada. Ao que parece, embora derivem do instituto da privacidade, a intimidade parece ser mais restrita do que a vida privada para significar a esfera mais profunda do indivduo consigo mesmo. aquele espao impenetrvel do sujeito onde residem as suas fantasias, sonhos, segredos, desejos e ambies que talvez ele sequer possa partilhar com algum, mas to s consigo mesmo, atravs de um dirio, por exemplo. O indivduo, dentro de si mesmo, tem plena e total liberdade para pensar o que bem quiser, ainda que isso seja antijurdico, ilcito e culpvel, pois no estar cometendo crime. Liberdade de pensamento e intimidade estariam totalmente conectadas. Concorda com nossa diferenciao SIDNEY CSAR SILVA GUERRA para quem a intimidade caracteriza-se por aquele espao considerado pela pessoa como impenetrvel, intransponvel, indevassvel e que, portanto, diz respeito nica e exclusivamente pessoa como, por exemplo, recordaes pessoais, memrias, dirios, etc. intitulando de o canto sagrado que cada pessoa possui.190 J a vida privada, para este mesmo autor consiste naquelas particularidades que dizem respeito, por exemplo, famlia da pessoa, tais como relaes de famlia, lembranas de famlia, problemas envolvendo parentes prximos, sade fsica, mental etc..191 Aps tambm admitir a existncia de linha divisria entre vida privada e intimidade, MANOEL JORGE
E

SILVA NETO faz interessante reflexo, calcada no princpio da mxima

efetividade, de que seria absolutamente vedado aos pais ou responsveis, ainda que a pretexto do exerccio do ptrio poder, devassar correspondncia, interceptar

189 190

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Interpretao e estudo da Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1990. GUERRA, Sidney Csar Silva. Op. Cit. p. 47. 191 Ibidem. loc. cit.

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comunicao telefnica de filho ou criana sob sua guarda,192 em funo do art. 5, XII da CF/88 e art. 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente.193 Eis que, ainda que integrantes do crculo social da vida privada do individuo, os pais no esto autorizados a devassar a intimidade dos filhos. MONICA AGUIAR, defendendo tambm diferenciao entre os dois institutos, entretanto, encampa a seguinte conceituao:
Pode o direito vida privada ser apreendido como sendo a faculdade atribuda s pessoas fsicas de excluir do conhecimento dos outros, alm da famlia e amigos ntimos, sentimentos, emoes, pensamentos, orientao sexual, valores espirituais prprios que revelem sua personalidade psquica. A privacidade plasmada pelo conjunto de fatores, hereditrios ou socialmente adquiridos, que formam a personalidade psquica do homem e que ele permite seja dividido entre seus familiares e amigos ntimos.194 [sem grifo no original]

Da leitura da conceituao supra, quando comparada com as demais, anteriormente mencionadas, se extrai a seguinte concluso: no pacfica a natureza dos termos vida privada, intimidade ou privacidade, defendendo os doutrinadores a diferenciao conceitual para os institutos, mas adotando significaes diversas para os mesmos. Para PEDRO FREDERICO CALDAS a vida pblica seria o reverso da vida privada
195

e a

existncia de um crculo mnimo de privacidade tem sido uma constante social de todos os tempos, como se fora uma necessidade natural da pessoa, transcendendo, no particular, o direito.196 Importante anotar que, para este autor a sua natureza jurdica consiste em ser um direito subjetivo privado, exibindo caractersticas gerais do direito da personalidade

192

SILVA NETO, Manoel Jorge e. O princpio da mxima efetividade e a interpretao constitucional . So Paulo: LTr, 1999. p. 44. 193 O art. 17 da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) rege que: O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenas, dos espaos e objetos pessoais. 194 CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Op. Cit. p. 36. 195 CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 29. 196 Ibidem. p. 149

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como extrapatrimonialidade, indisponibilidade, intrasmissibilidade, vitaliciedade, imprescritibilidade, etc., estando a sua dogmtica jurdica (...) em construo. 197 Os reality shows, que expem para o grande pblico a privacidade de pessoas confinadas em uma casa, parecem por em xeque tais caractersticas. A leitura da obra de ROXANA BORGES nos inclina resposta negativa. Como explica a autora:
Os direitos privacidade e intimidade tambm podem ser objeto de negcios autorizativos. Por meio de atos dessa natureza que se revela o interior da residncia de pessoas famosas, ou, na forma mais ampla, atravs desses negcios que as pessoas aceitam revelar 24 horas de sua vida privada e intima para o pblico em geral, em redes nacionais de TV. So negcios que podem e costumam ter contedo remuneratrio.198

A respeito da vida privada e intimidade das pessoas jurdicas, h doutrina que reconhece uma certa esfera de intimidade que vai alm do resguardo a seus produtos, invenes ou processos de fabricao para abranger sua forma de organizao, projetos, enfim, meios que dependem a consumao e xito de sua atividade social.199 Defende esta teoria ELIMAR SZANIAWASKI, EDSON FERREIRA DA SILVA e CARLOS ALBERTO BITTAR, ao passo em que tende negativa PAULO JOS DA COSTA JNIOR.200 Entretanto, TATIANA MALTA VIEIRA pontua que, quanto s pessoas jurdicas de direito privado, assegurado o direito privacidade enquanto direito fundamental, mas que no se encaixaria na classificao como direito de personalidade, que decorre diretamente do princpio da dignidade da pessoa humana. J as pessoas jurdicas de direito pblico seriam regidas pelo princpio da publicidade, resguardando-se um determinado sigilo de seus atos como forma de proteger a prpria sociedade.201

197 198

Ibidem. loc. cit. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op. Cit. p. 247. 199 GODOY, Cludio Luiz Bueno. Op. Cit. p. 53. 200 CASTRO, Monica Neves Aguiar da Silva. Op. Cit. p. 49. 201 VIEIRA, Tatiana Malta. O direito privacidade na sociedade da informao: efetividade desse direito fundamental diante dos avanos da tecnologia da informao . Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2007. p. 306.

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At mesmo a exteriorizao da intimidade, atravs do segredo confessado, garantida pela Constituio em seu art. 5, XIV, que resguarda o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Dessa forma, tal garantia nenhum profissional obrigado a prestar testemunho sobre fato, que o tenha sabido em razo do seu ofcio (art. 406, II, do CPC). Segundo o professor GILBERTO HADDAD JABUR:
Segredo sigilo. Segredar ato praticado pelo confidente ao transmitir o contedo do segredo ao confidente. Pede-se que o quanto divulgado permanea absolutamente oculto, o que o distingue, em princpio, da intimidade. O segredo denota a ideia de exclusividade de comunicao. Algo que conhecido de um, ou, ento, que no conhecido de muitos. O sigilo pode at suscitar juramento para sua devida guarda. A ideia central indica que seu contedo transmitido longe dos demais, em mbito reservadssimo.202

MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA reflete que o princpio de exclusividade, caracterizado como o reconhecimento do direito a um modo exclusivo de ser no mbito da vida privada, fundamental para a reconstruo do direito privado, pois necessrio tecer uma rede de proteo da dignidade humana e da intimidade, principalmente contra os perigos trazidos pelas novas realidades sociais e tecnolgicas. A vida privada passa, ento, a ser um princpio de autonomia do indivduo na sociedade.203 Portanto, em concluso, preferimos adotar o termo privacidade, j que parece englobar os contedos tericos da vida privada e da intimidade, malgrado a doutrina identifique distines conceituais em ambos os aspectos da personalidade humana. Para este trabalho, tambm no h importncia prtica na distino, afinal, uma das hipteses de trabalho identificar o comportamento judicial na proteo dos direitos de personalidade enquanto direitos fundamentais como um todo, principalmente quando h probabilidade de violao pela imprensa.

202 203

JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. SOUZA, Maria Isabel de Azevedo. O princpio da exclusividade como nota distintiva do direito privado . In: MARTINS-COSTA, Judith (org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2002, p. 309-310.

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No estado de So Paulo h notcia da Portaria n 18/1998, da Delegacia Geral de Polcia e cujo art. 11 determina a preservao dos direitos imagem, intimidade, nome, privacidade das pessoas submetidas investigao policial. Prescreve a citada norma que:
Art. 11. As autoridades policiais e demais servidores zelaro pela preservao dos direitos imagem, ao nome, privacidade e intimidade das pessoas submetidas investigao policial, detidas em razo da prtica de infrao penal ou sua disposio na condio de vtimas, em especial enquanto se encontrarem no recinto de reparties policiais, a fim de que a elas e a seus familiares no sejam causados prejuzos irreparveis, decorrentes da exposio de imagem ou de divulgao liminar de circunstncia objeto de apurao. Pargrafo nico. As pessoas referidas nesse artigo, aps orientadas sobre seus direitos constitucionais, somente sero fotografadas, entrevistadas ou tero suas imagens por qualquer meio registradas, se expressamente o consentirem mediante manifestao explcita de vontade, por escrito ou por termo devidamente assinado, observando-se ainda as correlatas normas editadas pelos Juzos Corregedores da Polcia Judiciria das Comarcas.204

Embora exista uma ampla gama de proteo da privacidade em mbito constitucional e infraconstitucional, alm de normas administrativas como as acima citadas, so inmeros os programas de rdio e televiso, alm de matrias de jornais e revistas que expe o cidado investigado em situaes de constrangimento, que se valem da liberdade de informao jornalstica para disseminar esses fatos.

3.4.

Honra
DE

Para o Novo Dicionrio de AURLIO BUARQUE

HOLANDA, honra tem acepo de: 1.

Considerao e homenagem virtude, ao talento, coragem, s boas aes ou s qualidades de algum; 2. Sentimento de dignidade prpria que leva o indivduo a procurar

204

Portaria da Delegacia Geral de Polcia do Estado de So Paulo (DGP) n 18 de 25 de novembro de 1998. Disponvel em: <http://www2.policiacivil.sp.gov.br/x2016/modules/smartsection/print.php?itemid=182>. Acesso em: 24 fevereiro 2011.

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merecer e manter a considerao geral; pundonor, brio; 3. Dignidade, probidade, retido (...).205 Em conceito mais apegado cincia jurdica, MNICA AGUIAR descreve que a honra bem jurdico imaterial representativo das qualidades morais que o homem detm e pelas quais reconhecido, alm de ser indispensvel saudvel manifestao da personalidade e imprescindvel sua higidez.206 Nos dizeres de SIDNEY CSAR SILVA GUERRA honra composta pelas qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, os respeito dos concidados, o bom nome, a reputao e a dignidade. recorrente em todos os manuais e escritos sobre o tema a clebre diviso entre honra subjetiva, que seria o referencial que o sujeito tem de si prprio, e honra objetiva, que o referencial que a sociedade tem deste sujeito. Exemplo: um traficante de drogas pode crer, para si mesmo, que sua ndole ilibada, que uma pessoa de bem, digno, inocente, conquanto a sociedade veja-o como sujeito indecoroso, corrupto, maligno e culpado. O multicitado PEDRO FREDERICO CALDAS, transcrevendo lio de Schopenhauer em sua obra Aforismo para a Filosofia descreve que a honra , objetivamente, a opinio dos outros acerca do nosso valor, e, subjetivamente, o nosso medo dessa opinio. Prossegue diferenciando, apropriadamente, que o sentimento de honra gosta da eloqncia do reconhecimento pblico e da proclamao desse reconhecimento, enquanto a privacidade cultiva a frieza do distanciamento do conhecimento e da opinio alheia.207 Entretanto, a honra prescinde de todo e qualquer rtulo social, econmico, poltico, ideolgico, motivo pelo qual, ao nosso entender, a honra deve estar imbricada em outro direito fundamental: a dignidade da pessoa humana. Pois ainda que o sujeito tenha

205

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 2. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. 206 CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Op. Cit. p. 5. 207 CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 32.

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dilapidado a sua honra, no pode jamais ser privado de sua dignidade humana, que ser protegida pelo Estado, sempre. Para utilizar expresso cara aos constitucionalistas, a violao de um desses direitos pode levar violao reflexa de outro, causando um efeito em ricochete. No raro ocorre de um fotgrafo, ao imiscuir-se na vida privada de algum, invadindo o seu domiclio para captar imagem do indivduo com uma amante, levar tal fato desabonador da honra objetiva do sujeito ao conhecimento pblico. Pode ocorrer tambm de haver violao a um direito sem invadir-se a esfera de outro. Segundo PEDRO FREDERICO CALDAS quem adentra sob permisso, a casa de algum, mas sub-repticiamente, examina extrato bancrio, estar violando a intimidade sem violar a honra.208 A honra direito de tal forma protegido que a sua violao constitui uma srie de crimes previstos em captulo especial do Cdigo Penal brasileiro denominado Dos Crimes Contra a Honra. Assim, dentre uma srie de condutas tipificadas, destacam-se a calnia (art. 138),209 difamao (art. 139)210 e injria (art. 140)211. A no recepcionada Lei de Imprensa, em carter especial, criminalizava as condutas atentatrias honra quando profanadas pelos meios de comunicao (arts. 20 a 22), agravando suas penas, o que foi rechaado firmemente pela ADPF n 130, conforme voto do ministro relator, cujo trecho abaixo se transcreve:
J no que diz respeito esfera penal, o esquadro jurdico-positivo tambm no pode ser de maior severidade contra jornalistas. Vale dizer, a lei no pode distinguir entre pessoas comuns e jornalistas para desfavorecer penalmente estes ltimos, seno caminhando a contrapasso de uma Constituio que se caracteriza, justamente, pelo

208 209

Ibidem. p. 33 Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - deteno, de seis (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. 210 Art. 139 - Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. 211 Art. 140 - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

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desembarao e at mesmo pela plenificao da liberdade de agir e de fazer dos atores de imprensa e dos rgos de comunicao social. Logo, repelente de qualquer ideia de tipificao criminosa em apartado a conduta de quem foi mais generosamente aquinhoado pela Constituio com a primazia das liberdades de manifestao do pensamento e de expresso em sentido genrico.212

Importante sintetizar as observaes de MNICA AGUIAR, para quem as pessoas jurdicas parecem ser titulares do direito honra. Impende frisar que esta titularidade observa-se quanto ao direito na sua faceta objetiva, j que na subjetiva no h como admitir tal hiptese, tendo em vista a impossibilidade de tais entes exprimirem sentimentos humanos (dor, angstia, vergonha, fracasso). Em sentido diverso, porm adequada sua realidade jurdica, entendeu a doutrina espanhola, que a pessoa jurdica no titular sequer de honra objetiva, mas to s da imagem-atributo. J a jurisprudncia brasileira parece hesitar em alguns momentos para admitir ou inadmitir o direito honra das pessoas jurdicas.213 Malgrado grande discusso doutrinria, a honra dos mortos, embora no titularizada pelo de cujus protegida pela lei, que outorga aos seus familiares o poder na proteo deste direito da personalidade (art. 12, pargrafo nico do Cdigo Civil), por meio da legitimao extraordinria e do direito de ao. Sob fundamentos similares, parece-nos ser, ainda, resguardado o direito honra do nascituro e porque no, tambm, da prole ainda no concebida. O direito honra tem sido dos direitos de personalidade mais invocados pelas pessoas pblicas como violados, na medida em que os meios de comunicao, no uso da sua liberdade de informao jornalstica, tecem opinies desfavorveis sobre aqueles. Em funo da tutela da honra ser resguardada tambm pelo Cdigo Penal, so inmeros os processos criminais movidos pelos agentes pblicos em face dos meios de comunicao.

212

STF. ADPF 130. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208, Divulgado em 05 novembro 2009. Publicado em 06 novembro 2009, p. 64 213 CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Op. Cit. p. 10

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tambm na defesa da honra, direito de personalidade altamente subjetivo e de contedo mais malevel, que diversos processos de indenizao por dano moral tm sido movidos em face dos meios de comunicao. Em importante julgado do ano de 2010, envolvendo famoso poltico baiano e empresa de grande porte do estado, o Tribunal de Justia da Bahia assim se posicionou na questo do conflito entre direito honra e da liberdade informao jornalstica:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. HONRA OBJETIVA. OFENSA VEICULADA PELA IMPRENSA. EXTRAPOLAO DO DIREITO DE INFORMAR. EMISSO DE JUZO DE VALOR PEJORATIVO DIVORCIADO DA VERDADE DOS FATOS. ANIMOSIDADE PATENTE EXTERIORIZADA INDEVIDAMENTE PELO MEIO DE COMUNICAO. SENTENA REFORMADA. PROCEDNCIA DO PEDIDO. Cuida-se de Apelao contra sentena que julgou improcedente a ao de indenizao por danos morais em face da Empresa Bahiana de Jornalismo S/A, ao fundamento de inexistncia de conduta reprovvel passvel de ser ressarcida monetariamente. A Constituio garante a todos a liberdade de informao e a livre manifestao do pensamento. Assim, a imprensa tem o direito de se manifestar de forma livre e sem limitaes jurdicas, desde que vise a notcia verdica e preserve o contraditrio, no lhe sendo dado atingir despropositadamente a honra e dignidade da pessoa. No caso dos autos, foi imputado ao apelante conduta penalmente reprovvel sem a comprovao da existncia de envolvimento no esquema de corrupo que assolava o cenrio poltico do pas. Sendo assim, a apelada extrapolou os limites da liberdade de informao e expresso, ofendendo a honra subjetiva e objetiva do apelante, devendo, portanto, reparar o dano moral suportado pela vtima. Sentena Reformada. Apelao Provida.214

Do julgado acima, verificou-se que o conceito de honra comporta interpretao bastante ampla, sendo necessrio um maior nus argumentativo na fundamentao da deciso judicial, de modo a possibilitar um maior controle social das decises judiciais. In casu, o Tribunal entendeu que a imputao de conduta penalmente reprovvel, sem a devida comprovao do fato, se caracterizou como violao honra da pessoa e conseqente extrapolao da liberdade de informao jornalstica.

214

TJBA. 2 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 0135908-41.2005.805.0001-0. Rel. Des. Maria do Socorro Barreto Santiago Filho. Julgado em 03 novembro 2010. Publicado em 17 novembro 2010.

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3.5.

Imagem

Para PONTES DE MIRANDA, que chegou a no admitir a autonomia deste direito, inserindo-o no contexto do direito honra,215 direito imagem direito de personalidade quando tem como contedo a reproduo das formas, ou da voz, ou dos gestos, identificativamente.216 Entretanto, como bem anota SANTOS CIFUENTES, citado por CLUDIO GODOY: o direito imagem deve proteger-se em si mesmo e com independncia de que sua utilizao lesione algum outro bem jurdico como a honra, a intimidade ou o trabalho [traduo nossa].217 No sem razo que, alm da proteo geral aos direitos da personalidade contida no inciso X, goza o direito imagem tambm de tutela constitucional autnoma atravs das normas dos incisos V e XXVIII, alnea a, do art. 5 da Constituio Federal. Tambm o resguarda o Cdigo Civil em seu art. 20:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. [sem grifo no original] O Enunciado n 279 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, ao comentar o referido artigo do Cdigo Civil, obtempera que A proteo imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as caractersticas de

215 216

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. apud GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Op. Cit. p. 45. Idem. Ibidem. 217 CIFUENTES, Santos. apud GODOY, Claudio L. B. Op. Cit. p. 46.

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sua utilizao (comercial, informativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam a divulgao de informaes.218

CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO transcreve deciso do STJ no REsp n 46.420/SP que demonstra que a imagem tratada no direito brasileiro como um direito autnomo e que permite ao seu titular ampla disponibilidade e proteo. Vejamos:
Deixando de lado as teorias que procuram de algum modo vincular o direito imagem a algum outro direito de natureza personalssimo, como intimidade, honra, privacidade, etc., a doutrina brasileira e a jurisprudncia que lentamente se afirma nos tribunais no sentido de atribuir-lhe carter de um direito autnomo, incidente sobre um objeto especfico, cuja disponibilidade inteira do seu titular e cuja violao se concretiza com o simples uso no consentido ou autorizado, com as excees referidas pelos doutrinadores, como a da figura que aparece numa fotografia coletiva, a reproduo da imagem de personalidades notrias, a que feita para atender a um interesse pblico, com o fito de informar, ensinar, desenvolver a cincia, manter a ordem pblica ou necessria administrao da justia.219

Seguindo a conceituao do instituto, ensina MNICA AGUIAR que a imagem, aqui, deve ser entendida no somente como a representao de uma pessoa, mas tambm, como a forma pela qual ela vista pela coletividade. Assim, dentro do conceito de imagem para a professora baiana compreende-se no apenas o semblante do indivduo, mas partes distintas do seu corpo, sua prpria voz, enfim, quaisquer sinais pessoais de natureza fsica pelos quais possa ser ela reconhecida.220 nesse desiderato que a doutrina inovadora de LUIS ALBERTO DAVID ARAJO, distinguindo a imagem em dois aspectos (imagem-retrato e imagem-atributo) ganhou relevo no meio acadmico, sendo acolhida e reverenciada por nomes como MNICA AGUIAR, CLUDIO LUIZ BUENO
DE

GODOY, SIDNEY CSAR SILVA GUERRA, dentre outros. Discorda desta diviso, no

218

CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. Enunciados das Jornadas de Direito Civil. Disponvel em <www.cjf.jus.br/revista/enunciados/enunciados.htm>. Acesso em 01 maro 2011. 219 DIREITO. Carlos Alberto Menezes. Op. Cit. 220 CASTRO, Mnica. Op. Cit. p. 17.

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entanto, CARLOS ALBERTO BITTAR, para quem o direito a imagem incide sobre a conformao fsica da pessoa,221 apenas. Segundo esta teoria, nas palavras de seu prprio criador, a imagem-retrato decorreria da expresso fsica do indivduo, enquanto a imagem-atributo se exteriorizaria como o conjunto de caractersticas apresentados socialmente por determinado indivduo.222 J para ANTONIO CHAVES que conceitua imagem como a representao pela pintura, escultura, fotografia, filme, etc., de um objeto qualquer, a pessoa humana,223 tal distino no parece fazer sentido. Em resumo apertado, enquanto a imagem-retrato compreenderia a proteo ao aspecto visual da pessoa em sua projeo exterior como seus gestos, sua voz, atitudes, traos fisionmicos, a imagem-atributo seria o conjunto de caractersticas pelas quais o indivduo reconhecido, ou seja, atravs das quais sua personalidade apreendida pela coletividade, no sentido de conceito social de que desfruta.224 Embora aparentemente se possa confundir imagem e honra - em especial honra objetiva e imagem-atributo - pois fruto de ideias semelhantes, tais institutos guardam diferenas conceituais importantes. possvel violar-se a imagem, resguardando a honra, bem como o inverso parece tambm ser plausvel. Imagine-se na primeira hiptese, algum utilizarse da bela voz de algum para fins comerciais, sem autorizao. Igualmente, possvel desabonar a conduta de um jogador de futebol que nega alimentos ao seu filho, porm, sem macular a sua imagem como profissional. Importante frisar posio de JACQUELINE SARMENTO DIAS que, alm de negar a diviso do direito imagem na classificao proposta por LUIZ ALBERTO DAVID ARAJO, assinala tambm para a disponibilidade de tal direito, inclinando-se em posio reversa doutrina

221 222

BITTAR, Carlos Alberto. Op. Cit., p. 20. ARAJO, Luiz Alberto David. Op. Cit., p. 56. 223 CHAVES, Alvaro Antonio. apud CASTRO, Monica Neves Aguiar da Silva. Op. Cit. p. 18. 224 CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Op. Cit. p. 18.

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majoritria. Destaca a advogada que: Apesar de algumas posies contrrias, acreditamos ser o direito imagem um direito disponvel. Se assim no fosse, qual seria a necessidade do consentimento para a sua divulgao? 225 Tratando da pessoa jurdica, maior doutrina sustenta que estas no possuem imagemretrato. Este direito da personalidade somente poderia ser atribudo s pessoas fsicas, segundo MNICA AGUIAR, amparada pelos ensinamentos de ANA AZURMENDI ADARRAGA.226 De outra maneira, quando tratamos da imagem-atributo inegvel reconhecer-se tal direito s pessoas jurdicas. ALEXANDRE FERREIRA DE ASSUMPO ALVES, em lio transcrita por MNICA AGUIAR, escreve, ainda que genericamente tratando do direito imagem de uma maneira geral:
No mundo empresarial a imagem um dos fatores essenciais para o sucesso da empresa. A organizao proficiente pelo empresrio dos diversos elementos reais e pessoas com os quais ele explora uma atividade econmica com finalidade especulativa tarefa assaz rdua, muitas vezes s atingida aps longos anos de esforos e investimentos. Forma-se um conceito, uma imagem, abstrata e no visual, da entidade diante do mundo dos negcios e do prprio consumidor (...).227

Cabe ressaltar que o direito imagem tambm parece repercutir seus efeitos mesmo depois da morte do seu titular, operando efeito similar ao aludido em tpico anterior quando tratamos do direito honra. Como adverte CARLOS ALBERTO BITTAR, parece haver uma verdadeira quebra do princpio geral do mors omnia solvit.228 Em lio sintetizadora do Ministro CARLOS ALBERTO DIREITO, depreende-se que:
O direito imagem, que integra o elenco dos direitos integridade moral, pode ser apresentado, na minha compreenso, de muitas formas, sendo certo que a sua violao repercute no sentimento da vtima, na sua dor pessoal, na intimidade da sua conscincia. H, assim, sempre

225 226

DIAS, Jacqueline Sarmento. Op. Cit. p. 79. AZURMENDI ADARRAGA, Ana. apud CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Op. Cit. p. 24. 227 ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo. apud CASTRO, Mnica. Op. Cit. p. 24-25. 228 BITTAR, Carlos Alberto. Op. Cit., p. 47.

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uma violncia causadora de um dano moral. Todavia, isto no quer dizer que a violao do direito imagem no possa ter uma repercusso patrimonial, cumulando-se, portanto, a reparao do dano. Na verdade, a imagem constituda pelos atributos que nascem com a pessoa ou so por ela conquistados na sua existncia social. Tanto esto vinculados as suas caractersticas pessoais quanto so adquiridos ao longo da vida. E tais atributos em seu conjunto so protegidos pelo direito. E, o ataque pode decorrer, pura e simplesmente, pelo uso no autorizado da imagem. Aqui a tutela est voltada para a prpria figura do titular. Essa figura que constitui, nesse cenrio, o direito imagem.229

Por fim, cumpre assinalar que em estudo transcrito por SIDNEY CSAR SILVA GUERRA, concluise que a proteo judicial do direito imagem consistir na preveno cautelar, e/ou absteno de acrscimos, cortes, modificaes ou supresses na imagem fsica do retratado (...) casos em que cabe tambm a reparao in natura ou do dano moral.230 Em outras palavras, o estudo supracitado parece admitir a tutela inibitria para a proteo especfica do direito imagem. Embora no se trate de tutela preventiva, mas sim ressarcitria, o seguinte acrdo do Tribunal de Justia da Bahia assim se manifestou acerca da proteo do direito imagem de pessoa pblica em detrimento da liberdade de informao jornalstica:
[...] A notcia veiculada revela-se abusiva e denigre imagem da pessoa, notadamente se ela ocupante de cargo publico. [...] Em outras palavras, se parte, no exerccio de seu direito de informar criticar, fugiu, ultrapassou sua orbita, desbordando os limites de seu direito, ao usar de expresses degradantes desrespeitosas, atingindo campo do direito alheio, mediante um confronto perfeitamente evitvel, tal exerccio deixa de ser regular ou legitimo, no havendo como reconhecer qualquer excludente de ilicitude.231

Outro caso de tutela ressarcitria, que vale ser mencionado o processo julgado pela 6 Vara Cvel da Barra da Tijuca, estado do Rio de Janeiro (processo n 002604953.2008.8.19.0209), no qual a apresentadora Maria das Graas Xuxa Meneghel teve

229 230

DIREITO. Carlos Alberto Menezes. Op. Cit. GUERRA, Sidney Csar Silva. Op. Cit., p. 80. 231 TJBA. 2 Cmara Cvel. Apelao n 45925-7/2006. Rel. Des. Vera Lcia Freita de Carvalho. Julgado em 10 junho 2009. Publicado em 15 junho 2009.

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reconhecida a violao da sua imagem e honra pela Editora Grfica Universal Ltda. por ter sido chamada de "satanista" em reportagem publicada na Folha Universal , jornal da Igreja Universal do Reino de Deus. O texto dizia, ainda, que a artista teria vendido a alma para o demnio por cem milhes de dlares. Na sentena da ao indenizatria por danos morais, a juza considerou que a reportagem no tinha informao, mas especulao, sem que tenha sido dada autora a oportunidade de ser ouvida sobre o seu teor. Considerou que a imagem da autora truncada, montada, e exibida para 3 milhes de leitores - no mnimo - como sendo pessoa vinculada ao diabo, pessoa do mal, que vendeu a alma por dinheiro. A magistrada consignou ainda o direito da autora em preservar sua ima gem, [...] um direito subjetivo pblico, direito da personalidade, com sede constitucional e infraconstitucional. O mesmo se diga de sua honra, maculada pelas desonestas afirmaes feitas pela reportagem. Acrescentou, por fim, que houve, sem a mnima chance de erro de avaliao, o uso no autorizado da imagem da autora, com a inteno clarssima de denegri-la, o que o direito no autoriza e repele.232 Por fim, a sentena, da qual ainda cabvel recurso, condenou o jornal a uma indenizao de R$150.000,00 (cento e cinqenta mil reais), e a tambm publicar mensagem dizendo que Xuxa tem profunda f em Deus. Interessante anotar que, para a ponderao do quantum indenizatrio, a magistrada considerou como fator agravante a tiragem do jornal (trs milhes de exemplares), que envolve pessoas de todas as idades, inclusive dos fs da autora. 233

232

TJRJ. 6 Vara Cvel Regional da Barra da Tijuca. Autor: Maria das Graas Xuxa Meneghel. Ru: Editora Grfica Universal Ltda. Processo n 0026049-53.2008.8.19.0209. Juiza Flvia de Almeida Viveiros de Castro. Sentena Procedente. Publicada em 13 janeiro 2011. 233 Idem.

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Note-se que a ADPF n 130 considera que o fato da publicao ser realizada por rgo de imprensa no deve configurar como agravante da indenizao por danos morais. Confira-se o seguinte trecho da ementa:
5. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. [...] A relao de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por algum e a indenizao que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenizao) opera no mbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situao do ofendido. Nada tendo a ver com essa equao a circunstncia em si da veiculao do agravo por rgo de imprensa, porque, seno, a liberdade de informao jornalstica deixaria de ser um elemento de expanso e de robustez da liberdade de pensamento e de expresso lato sensu para se tornar um fator de contrao e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente pblico, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz indenizao uma imperiosa clusula de modicidade. Isto porque todo agente pblico est sob permanente viglia da cidadania.234

No pretendemos refletir se a indenizao conferida pela sentena no caso supracitado atende aos requisitos de proporcionalidade a que a ADPF n 130 se refere. possvel que o quantum indenizatrio seja at mdico em virtude da violao perpetrada. No entanto, interessa anotar que a sentena analisada considerou como agravante a repercusso da notcia para trs milhes de leitores. A fundamentao sentencial, portanto, no faz referncia a ADPF, o que parece indicar uma real dificuldade dos juzes em desconsiderar a potencialidade de repercusso da ferramenta miditica como fator de mensurao da extenso do dano causado.

234

STF. ADPF 130. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208, Divulgado em 05 novembro 2009. Publicado em 06 novembro 2009.

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4 A COLISO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A coliso entre liberdade de informao jornalstica e bens de personalidade como intimidade, vida privada e intimidade fenmeno que tem merecido diversas solues a depender da cultura jurdica de determinado local. J se mencionou que nos Estados Unidos da Amrica h uma forte tradio em priorizar o valor da liberdade de imprensa em detrimento dos direitos de personalidade. Entretanto, no Brasil se adotou majoritariamente a posio germnica da ponderao de interesses como critrio de soluo para a coliso. Portanto, na tradio jurisprudencial e doutrinria brasileira sempre se admitiu a unidade constitucional, de modo a no admitir qualquer hierarquia entre as normas e princpios inseridos na Carta Magna. Portanto, entende-se que no h hierarquia, tampouco ordem cronolgica de positivao entre as normas que protegem os direitos da personalidade e a liberdade de informao jornalstica. Assim, eventuais casos de coliso entre as referidas normas deveriam ser resolvidos por tcnicas de ponderao, balancing e proporcionalidade.235 Segundo CANOTILHO considera-se existir uma coliso de direitos fundamentais, quando o exerccio de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular. Segundo o autor no se est diante de um cruzamento ou acumulao de direitos, mas perante um choque, um autntico conflito de direitos.236

235 236

GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Op. Cit. CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. Cit., p. 95.

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Assim, um direito fundamental poder preponderar sobre outro apenas no caso concreto. No se pode pretender estabelecer uma clusula geral de aplicao de um direito fundamental sobre os demais, s podendo existir esse desequilbrio quando conflitantes em situaes reais, sob pena de rotularem-se determinados direitos como absolutos. Segundo DIRLEY
DA

CUNHA JUNIOR, os direitos fundamentais tm como uma de suas

caractersticas a limitabilidade, o que contrrio ao recorrente entendimento de serem os mesmos absolutos. Para aquele autor, os direitos fundamentais so, em essncia, direitos relativos e, consequentemente, limitveis. Segundo ensina
essa limitao dos direitos fundamentais recproca, de modo que um direito pode, in concreto, limitar o exerccio do outro, sendo necessrio, portanto, haver uma relao de conciliao ou de ponderao ou concordncia prtica entre os direitos fundamentais concretamente em conflito, balanceando-se, atravs de um juzo de proporcionalidade, os valores em disputa, num esforo de harmonizao, de modo que no acarrete o sacrifcio definitivo de alguns deles. Isso significa que a restrio de um direito fundamental s possvel in concreto, atendendo-se a regra da mxima observncia e mnima restrio dos direitos fundamentais no podem ocorrer em nvel abstrato, mas unicamente em nvel concreto. [...] Assim, as chamadas limitaes imanentes dos direitos fundamentais existem para realizar a concordncia entre eles prprios ou entre eles e outros bens constitucionalmente protegidos.237

Em julgados do STF, anteriores ao enfrentamento da ADPF n 130, pontuava-se que:

6. Na contemporaneidade, no se reconhece a presena de direitos absolutos, mesmo de estatura de direitos fundamentais previstos no art. 5, da Constituio Federal, e em textos de Tratados e Convenes Internacionais em matria de direitos humanos. Os critrios e mtodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais neste contexto, de modo a no permitir que haja prevalncia de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurdicovalorativa. 7. Ordem denegada. (HC 93250/MS, 2 Turma, Rela. Mina. Ellen Gracie, j. 10/06/2008)

237

CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 604.

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Entendimento similar era apresentado no seguinte julgado do Pretrio Excelso:

OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO TM CARTER ABSOLUTO. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (MS 23452/, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/1999)

O Ministro GILMAR MENDES reconhece a existncia de uma invevitvel tenso na relao entre a liberdade de expresso e de comunicao, de um lado, e os direitos da personalidade constitucionalmente protegidos, de outro, que pode gerar uma situao conflituosa, a chamada coliso de direitos fundamentais (Grundrechtskollision). Menciona, ainda, o recente caso Von Hannover versus Alemanha, julgado pela Corte Europia de Direitos Humanos em Estrasburgo, em junho de 2004, no qual foi reconhecido o direito da princesa Caroline de Mnaco de ver respeitado seu direito privacidade, [...] com respeito a uma srie de fotografias publicadas por papparazi, na Alemanha, que revelavam detalhes de sua vida pessoal e familiar, que em nada interessavam a opinio pblica.238 Vale lembrar que, inicialmente, o Tribunal Constitucional Alemo havia indeferido a pretenso da princesa. LUIS MARTIUS HOLANDA BEZERRA JUNIOR tambm reconhece a convivncia conflituosa entre liberdade de imprensa e direitos de personalidade, principalmente quando se manifesta pela veiculao de informaes que possam tangenciar a honra, a privacidade e a imagem

238

MENDES, Gilmar. apud VIEIRA, Tatiana Malta. Op. Cit., p. 15.

137

do titular dos direitos supostamente vergastados, no excluindo a interveno judicial capaz de harmonizar a coexistncia dos valores constitucionalmente protegidos, indicando a ponderao no caso concreto como modo a evitar que a proteo legada a um deles possa ser entendida como anulao do outro direito em apreciao. 239 Por outro lado, deve-se mencionar a existncia da doutrina que defende uma posio preferencial da liberdade de imprensa e liberdade de expresso em face dos demais direitos, desenvolvida inicialmente nos Estados Unidos em uma interpretao da primeira emenda da Constituio daquele pas, que garante aquelas liberdades sem qualquer tipo de interferncia governamental. Em geral, se menciona que a referida doutrina tem origem na nota de rodap n 04 do voto do Juiz Stone por ocasio do julgamento United States versus Carolene Products Co. (1938). Ocorre que a citada nota de rodap no faz nenhuma referncia aos termos liberdade de expresso e imprensa e tampouco lhes atribui posio preferencial. Como anota STONECIPHER, a doutrina do preferred position aparece em diversos julgados da Suprema Corte americana nos anos de 1940 e 1950, havendo de se mencionar, em especial, o caso Murdock versus Commonwealth Of Pennsylvania (1943). Tratava-se de um caso no qual o Estado da Pensilvnia tentava exigir uma licena e cobrar impostos a um religioso que vendia livros e panfletos de sua f de porta em porta. A Suprema corte, ento, decide pela inconstitucionalidade de tal exigncia estatal, enaltecendo, ainda, que a liberdade de imprensa, a liberdade de expresso e a liberdade religiosa esto em uma posio preferencial. 240

239

BEZERRA JUNIOR, Luis Martius Holanda. Consideraes sobre os direitos da personalidade e a liberdade de informar. Revista Doutrina Jurisprudncia do TJDFT, Braslia, n. 87, p. 13-32, maio/ago. 2008. 240 STONECIPHER, Harry W. First Amendment Speech and Press Theory: Preferred Position Postulate Reexamined. Artigo apresentado no 63 Encontro Anual da Associao para Educao em Jornalismo. Boston, MA, 10 a 13 de Agosto, 1980. Disponvel em: <http://www.eric.ed.gov/PDFS/ED202009.pdf>. Acesso em 31 janeiro 2011.

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Entretanto, STONECIPHER demonstra que a doutrina da posio preferencial enfrentou severas crticas do membro da Suprema Corte americana Frankfurter, que a qualificava de frase maliciosa que levava a uma jurisprudncia mecnica e que se utilizava de uma simplificao de frmulas para a resoluo dos conflitos, preferindo aquele magistrado a utilizao da tcnica da ponderao de interesses em detrimento da simples atribuio de posies preferenciais aos direitos de liberdade. Por fim, STONECHIPHER adverte que conquanto a responsabilidade da imprensa no conste na primeira emenda [da Constituio dos EUA], o xito da doutrina da posio preferencial deve caminhar de mos dadas com um desempenho da imprensa que merea essa posio e com uma vigilncia editorial suficiente para manter um mercado saudvel e livre de idias sem o qual processo democrtico vai tropear (traduo livre).241 No Brasil, o STF j se inclinara anteriormente a admitir a doutrina da posio preferencial de certos direitos fundamentais, entretanto ponderava que
o direito de crtica em nenhuma circunstncia ilimitvel, porm adquire um carter preferencial, desde que a crtica veiculada se refira a assunto de interesse geral, ou que tenha relevncia pblica, e guarde pertinncia com o objeto da notcia, pois tais aspectos que fazem a importncia da crtica na formao da opinio pblica.242

Aps o julgamento da ADPF n 130, em 2009, foi ratificado o entendimento de que a liberdade de informao jornalstica um sobredireito, gozando, portanto, de uma precedncia em detrimento do bloco dos direitos de personalidade como vida privada, honra, intimidade e imagem, por exemplo. Para SIMONE SCHREIBER alguns standards geralmente manejados quando a coliso se d com os direitos honra, intimidade e privacidade, no podem ser utilizados de forma

241

STONECIPHER, Harry W. Op. Cit. Confira-se o texto original: and while press responsability is not mandated by the first amendment, the successful espousal of a preferred position must go hand in hand with a press performance which merits such a position and with and editorial vigilance sufficient to mantain a healthy and free marketplace of ideas without the democratic process will flounder. 242 STF. Pet. 3486/DF, Min. Rel. Celso de Mello. DJ de 22 agosto 2005.

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automtica para a composio de conflito com outros direitos.

243

Para a autora, a

posio preferencial da liberdade de expresso no pode ser sempre aplicvel na coliso de direitos, pois h peculiaridades em cada caso analisado e no direito invocado. Considera, ainda, a inexistncia de hierarquia jurdica entre direitos fundamentais, embora pontue a existncia de certa hierarquia axiolgica, que influencie a deciso. Entretanto, conclui que no h como afirmar que a liberdade de expresso gozar de maior hierarquia, seja qual for o direito contraposto.244 Tal entendimento havia sido corroborado no Enunciado de n 274 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, propugnou que o s direitos da personalidade, regulados de maneira no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1, III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao.

4.1.

Aplicabilidade e eficcia das normas constitucionais em debate

E

O Professor MANOEL JORGE

SILVA NETO, diferencia os termos aplicabilidade, eficcia,

validade e vigncia. Desta forma, adotando as lies de HANS KELSEN, descreve que eficcia a possibilidade de a norma jurdica, a um s tempo, ser aplicada e no obedecida, obedecida e no aplicada,245 para em seguida preceituar que ela est atrelada a disciplina da conduta possvel, excluindo-se nesse passo, a conduta necessria e a conduta impossvel, concluindo que eficcia a possibilidade de a norma produzir, efetiva

243 244

SCHREIBER, Simone. Op. Cit. Ibidem. 245 KELSEN, Hans. apud SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: LTr, 2001. p. 77-78.

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(eficcia social) ou potencialmente (eficcia jurdica, os efeitos peculiares atribudos lei.246 Acompanhando a lio de JOS AFONSO DA SILVA de que norma aplicvel o mesmo que norma juridicamente eficaz,247 leciona MANOEL JORGE E SILVA NETO que uma norma para ser vlida atenderia aos requisitos objetivos (processo legislativo) e subjetivos (autoridade competente) para sua produo, enquanto a vigncia seria a qualidade da norma que se encontra apta ao desencadeamento de efeitos no que tange ao espao e no que toca ao tempo delimitados pela prpria ordenao.248 Antes disso, no poderamos nos olvidar de traar algumas linhas acerca da classificao acerca da eficcia das normas para a doutrina. Se por um lado JOS AFONSO DA SILVA divide as normas constitucionais, quanto a sua eficcia em: plenas, contidas e limitadas, por outro existe classificao mais minuciosa de MARIA HELENA DINIZ, para quem existem quatro tipos de normas, a saber: a) normas com eficcia jurdica absoluta ou supereficazes; b) normas com eficcia plena; c) normas com eficcia relativa restringvel; e d) normas com eficcia relativa complementvel ou dependentes de complementao.249 Diante de indispensveis lies iniciais, devemos nos atentar para os dois complexos normativo-constitucionais em debate no presente trabalho monogrfico: a liberdade informao jornalstica e os direitos da personalidade, tentando analisar a eficcia ou aplicabilidade dos mesmos. Como explicita ALEXANDRE
DE

MORAES em regra, as normas que consubstanciam direitos

fundamentais democrticos e individuais so de eficcia e aplicabilidade imediata.250 Entretanto, adotando posio da qual discordamos, FERREIRA FILHO lembra que, embora

246 247

Ibidem. loc. cit. SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p. 77-78. 248 Ibidem. p. 79. 249 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. V. 1. 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 80. 250 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 60.

141

conste na Constituio Federal tal comando (art. 5, 1), tais normas s podem ser aplicadas se forem completas. Portanto, as normas auto-executveis, seriam suscetveis de aplicao imediata, porque seriam completas e independentes de regulamentao por lei posterior, vinculando-se essa caracterstica a sua plena eficcia.251 Nesse sentido, tambm a opinio de ALEXANDRE
DE

MORAES, para quem essa declarao pura e

simplesmente no bastaria se outros mecanismos no fossem previstos para torn-la eficiente (exemplo: mandado de injuno e iniciativa popular).252 Em concluso, defendemos a tese de que todas as normas que propugnam direitos fundamentais esto dotadas de eficcia plena, na classificao de JOS AFONSO
DA

SILVA.

Dessa maneira, as normas que garantem a liberdade informao jornalstica, intimidade, vida privada, honra e imagem so supereficazes ou de eficcia absoluta, levando em considerao a diviso de MARIA HELENA DINIZ, pois ostentam natureza de clusulas ptreas, no podendo ser retiradas da Constituio, sendo intocveis, portanto.

4.2.

Mtodos de interpretao da constituio

Interpretar um ato individual, inerente ao ser humano, que na atividade observante do mundo ao seu redor valora os fatos, de acordo com critrios culturais. Interpretar reflexo do ato de pensar do indivduo, que pondera o certo e o errado. A interpretao das normas no deixa de ser um ato individual, porm, est presa a uma srie de requisitos e mtodos que limitam o intrprete do direito a extrair determinados valores ao seu talante. Na doutrina liberal clssica a atuao do juiz como intrprete da norma era temida, uma vez que se dizia estar essa atividade restrita a reproduzir unicamente a vontade do

251 252

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. Cit. p. 100. MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 60.

142

legislador. Entretanto, modernamente tem-se entendido que o papel do Poder Judicirio deve ser mais ativo. O STF tem mudado a sua postura paulatinamente. Se antes adotava uma linha procedimental, de autoconteno ou self restraint, em casos polmicos e de forte teor poltico, passou a adotar uma postura de ativismo judicial, atuando como verdadeiro concretizador das funes polticas do Estado. 253 Embora a Constituio seja dotada de um maior alcance e valor normativo ante o ordenamento jurdico, alguns mtodos clssicos ou tradicionais de interpretao da lei so ainda largamente utilizados, como o gramatical, o exegtico e o lgico-sistemtico. A tcnica de interpretao literal ou gramatical ou ainda chamada de filolgica, muito utilizada pelos glosadores, criticada atualmente pelos cientistas do direito, pois, por si s, no suficiente para a completa interpretao das normas constitucionais. Anote-se que todo processo interpretativo, se utilizado como nica ferramenta hermenutica sujeito ao equvoco. Assim, podemos entender o mtodo gramatical ou literal como aquele voltado ao estudo das expresses lingsticas da norma constitucional, buscando as suas razes etimolgicas e significao sinttica para uma melhor compreenso daquela. Seguimos agora explanao da tcnica exegtica ou histrica. A este mtodo importa a voluntas legislatoris ou mens legis, que deve ser buscada na histria, ou seja, no contexto poltico e social do processo legislativo. necessrio debruar-se sobre o projeto de lei, pareceres tcnicos, intervenes dos parlamentares, exposio de motivos e tantos outros documentos que auxiliem na tarefa de detectar a finalidade e o alcance da norma.

253

Nesse sentido, denomina-se doutrina da self-restraint ou autoconteno judicial aquela que representava o receio de alguns segmentos da sociedade com o papel ativo do Poder Judicirio, que encarava essa postura como uma verdadeira afronta vontade geral. De qualquer forma no obstante, a prpria histria do judicial review demonstra que a doutrina do judicial self-restraint no se solidificou, posto a histria demonstru uma verdadeira expanso dos poderes do Judicirio, inclusive em matrias de polticas pblicas e sociais. (Cf. BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional. Entre Constitucionalismo e Democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 86)

143

Existe ainda o processo interpretativo denominado de lgico-sistemtico, que admitindo a Constituio Federal como um sistema integrado e lgico, prope que a interpretao das normas seja feita de maneira interrelacionada. Desta maneira, o prprio constituinte ao redigir a Carta, remete o intrprete outras normas, que devem gui-lo em seu mister, como o caso do art. 220, 1: Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV*sem grifo no original]. Entretanto, dadas as vicissitudes do plexo normativo constitucional, outros mtodos e processos hermenuticos so utilizados na tarefa interpretativa do julgador. Diante desta realidade, h um grande nmero de cnones de interpretao das normas constitucionais, que demonstram ser a chave-mestra para desvendar os grandes segredos da hermenutica constitucional. Tais cnones no esto baseados em normas

constitucionais, sendo verdadeiros postulados hermenuticos, exceo do chamado princpio da interpretao conforme a Constituio, contido no art. 28 da Lei 9.869/99. Segundo EROS ROBERTO GRAU a Constituio no deve ser interpretada em tiras ou filetes, mas sim de modo harmnico, a fim de se obter a desejvel unidade sistemtica da constituio.254 Assim, o princpio da unidade tenta resguardar a Constituio de ilaes contraditrias direcionando a postura cientfica do intrprete para a investigao do programa normativo abstraindo-se quanto a antinomias.255 O princpio da concordncia prtica ou da cedncia recproca importante, pois embora se d em decorrncia do princpio da unidade, guarda uma particularidade. Ele determina que as normas sejam interpretadas a fim de que uma no seja excessivamente protegida em detrimento de outra. Esse princpio instrui a tcnica da ponderao de interesses. A

254 255

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. So Paulo: RT, 1981. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito constitucional econmico. So Paulo: LTr, 2001. p. 72.

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locuo cedncia recproca, quer dizer que cada norma cede em favor de outra com o objetivo de prestigiar a harmonia do sistema constitucional. J o princpio da interpretao conforme a constituio, previsto no art. 28, pargrafo nico da Lei 9.868/99, um cnone, pois se admite a sua utilizao em conjunto com outros princpios. Deve-se de todo modo tentar evitar a declarao de

inconstitucionalidade de uma espcie normativa (lei ou ato normativo), pois se h uma soluo constitucional no caso concreto, deve-se primar por ela. H diferena entre interpretao conforme e declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, ambas previstas na legislao infraconstitucional. Os motivos determinantes de uma declarao de constitucionalidade ou no, transitam em julgado, ao contrrio das sentenas civis, porm no se ataca o texto constitucional. Na declarao parcial de constitucionalidade sem reduo de texto, se declara a inconstitucionalidade de uma determinada interpretao da norma e no de toda a norma. Por sua vez, o princpio da mxima efetividade propugna que deve ser conferido o sentido que maior eficcia se atribua a determinada norma constitucional. Dessa maneira, como enuncia MANOEL JORGE
E

SILVA NETO, o postulado hermenutico deve ser utilizado para

atingir um grau mximo de realizabilidade do preceito inserido na norma -vrtice.256 Entretanto, KONRAD HESSE, idealizador da tcnica hermenutica-concretizadora, alerta que o limite do prprio texto constitucional no pode ser jamais eliminado. Relatando o Recurso Extraordinrio n 328.812, o Ministro do STF Gilmar Mendes faz aluso ao princpio da mxima efetividade. Importante tratar tambm do mtodo tpico. A Constituio, segundo CANOTILHO, tem peculiaridades segundo o procedimento hermenutico, sendo a primeira delas o mtodo tpico de interpretao constitucional. Tpico deriva do vocbulo grego topoi, que significa ponto de partida. Este mtodo se ampara no carter aberto das normas

256

Idem. O princpio da mxima efetividade e a interpretao constitucional. So Paulo: LTr, 1999. p. 95.

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constitucionais e delimita certos pontos de partida. Um desses pontos pode ser, por exemplo, a dignidade da pessoa humana. O mtodo tpico d grande prevalncia ao caso concreto, sendo apelidado de mtodo problemtico. Ele parte do problema para a norma e no ao contrrio. A tpica foi consolidada por THEODOR VIEHWEG e sua utilizao est submetida aplicao dos seguintes pressupostos: a)reconhecimento do carter prtico da interpretao constitucional; b)reconhecimento do carter aberto da norma constitucional e; c)preferncia pela discusso do problema.257 Segundo PAULO BONAVIDES a tpica abre tantas janelas para o mundo que se esquece da norma constitucional, demonstrando um o apego excessivo ao problema e esquecendo o quanto positivado.258 J o neoconstitucionalismo, ainda que ps-positivista, no abandona a norma. Ainda devemos abordar a tcnica concreta de constituio aberta defendida por PETER HBERLE. O autor alemo defende uma interpretao plural e procedimental da constituio, ou seja, todo o individuo que vive a constituio tem o direito de interpretarla, o que ao final, contribui para a evoluo constitucional. Ao determinar o alargamento do crculo do interprete ele pluraliza e gera mais efetividade norma constitucional.259 por meio desta tcnica que no Brasil, a partir da Lei n 9.868/99, passou-se a aceitar a interveno do amicus curiae em aes diretas de inconstitucionalidade. Por fim, importante tratar da tcnica cientfico-espiritual de RUDOLF SMEND, que a exemplo de outras, se ope ao positivismo jurdico. A base dessa tcnica visa encontrar uma soluo para o problema normativo constitucional que promova a afinidade da norma com os valores incorporados pela sociedade. A argumentao jurdica tambm zettica e no apenas dogmtica, pois conformada por circunstncias no apenas intrasistmicas.260

257 258

Ibidem. p. 29. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. 259 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito... Op. Cit. p. 30. 260 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito... p. 32-33.

146

4.3.

Os princpios e as regras

Neste momento, vm a calhar algumas observaes acerca da teoria do jusfilsofo alemo ROBERT ALEXY, para quem h uma diviso entre regras e princpios. Enquanto as regras so postas ao fenmeno da subsuno, ou seja, se aplicam de acordo com o sistema do tudo ou nada, os princpios so apostas tcnica da ponderao dos valores e interesses em conflito. Vale dizer que as regras, seguem o raciocnio de que ou a norma valida e aplicvel a determinado caso ou no se aplica para aquela hiptese. J os princpios tm a propriedade de se aplicar conjuntamente com outros princpios, e que a depender do caso concreto um ou outro ter mais ou menos peso em determinado momento.261 LUIS ROBERTO BARROSO fala que no se pode mais trabalhar apenas com a interpretao jurdica tradicional, que utiliza o mtodo da subsuno dos fatos norma. Tal metodologia, bastante utilizada pelos operadores do direito no Brasil, se adqua interpretao de regras jurdicas, que so, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicveis a um conjunto delimitado de situaes.262 Entretanto, com o crescente emprego de clusulas abertas e conceitos jurdicos indeterminados pelas legislaes modernas, o juiz passou a ter uma maior autonomia interpretativa. Nesse esteio surgem, tambm, os princpios, que expressam valores e fins, mais complexos do sistema, e requerem a tcnica da ponderao para resolver a sua coliso. Nesse processo hermenutico, o intrprete ir aferir o peso de cada princpio no caso concreto. 263 Nos casos de coliso de princpios ou de direitos fundamentais, caber ao intrprete fazer as valoraes adequadas, de modo a preservar o mximo de cada um dos valores em

261

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. 262 BARROSO, Luis Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de ponderao: Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm> Acesso em 09/02/2011. 263 BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit.

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conflito, realizando escolhas acerca de qual interesse dever circunstancialmente prevalecer. 264 O neoconstitucionalismo ou ps-positivismo,265 corrente de pensamento que tem como baluartes JOHN RAWLS, KONRAD HESSE, RONALD DWORKIN e ROBERT ALEXY, uma mescla do sistema anglo-saxo com o romnico-germnico. Propugna, dentre outras teses, que o juiz utilize mais dos princpios constitucionais em detrimento da legislao infraconstitucional. Tendo em vista texto constitucionais compostos a partir da tentativa de conciliar interesses antagnicos sempre necessrio recorrer ponderao. E na Constituio Federal de 1988 se encontram positivados princpios dos mais diversos, como por exemplo, a livre iniciativa e o valor do trabalho. Assim, a tcnica de ponderao de interesses um processo de inteleco de princpios constitucionais visando buscar uma soluo harmoniosa para os interesses em conflito. No apenas na interpretao de princpios e normas constitucionais pode ser utilizada esta tcnica, mas tambm em eventual conflito entre princpios infraconstitucionais. Segundo Karl Larenz
A ponderao de bens no caso concreto um mtodo de desenvolvimento do Direito, pois que serve para solucionar colises de normas para as quais falta uma regra expressa na lei , para delimitar umas das outras as esferas de aplicao das normas que se entrecruzam e, com isso, concretizar os direitos cujo mbito, como o do direito geral de personalidade, ficou em aberto.266

Desta forma, se prope um balanceamento dos princpios em coliso para dar-lhes o devido equilbrio, com a menor restrio possvel ao que no prevalecer. No haveria uma frmula apriorstica de soluo entre para a coliso de princpios, podendo tal resposta ser encontrada apenas na anlise do caso concreto. A ponderao de interesses a anttese

264 265

BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio Federal. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. 266 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito . 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 587.

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da subsuno, que consiste em buscar a adequao do caso concreto ao fato tpico prescrito pela norma. A ponderao em abstrato ocorre quando os estudiosos iro promover a interpretao desta tcnica, enquanto que a ponderao em concreto se opera quando se est examinando o caso concreto e se vale desta tcnica. Segundo CLUDIO LUIZ BUENO
DE

GODOY a rigor, direitos da personalidade e liberdade de

imprensa se expressam sob a forma de regras porque, com isso, tendem a propiciar maior proteo a seus titulares. No perdem, contudo, sua essncia de princpios.267 E na Constituio brasileira h uma acentuada tendncia em no haver a aplicao de normas tudo ou nada, tendendo o legislador constituinte a optar pela preponderncia dos princpios garantidores de direitos. Entretanto, no voto do Ministro Ayres Britto, relator da APDF n 130, abre-se um parntese que vai de encontro ao pensamento predominante na doutrina brasileira de considerar a liberdade de informao jornalstica ou de imprensa como princpio constitucional. O Ministro, considerando existir uma hierarquia axiolgica e primazia poltico filosfica das liberdades de pensamento e de expresso lato sensu, afasta a categorizao conceitual da liberdade de informao jornalstica como norma-princpio. Segundo o relator, essa concluso se justifica, pois nenhuma dessas liberdades se nos apresenta como mandado de otimizao, pois no se cuida de realiz -las na maior medida possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes, conforme propugnado por Alexy e Dworkin. Especialmente, assevera no seu voto que
tais possibilidades no contam, simplesmente, porque a precedncia constitucional daquelas que se impe em toda e qualquer situao concreta. Assim na esfera de atuao do Estado quanto dos indivduos. Logo, valendo terminantemente para todas as situaes da vida em concreto, pouco importando a natureza pblica ou privada da relao entre partes, ambas as franquias constitucionais encarnam uma tipologia normativa bem mais prxima do conceito de normas-regra; isto em

267

GODOY, Cludio Luiz Bueno. Op. Cit. p. 68.

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considerao ao fato de que, temporalmente, e com o timbre da invariabilidade, preferem aplicao de outras regras constitucionais sobre direitos de personalidade. No para invalidar estes ltimos, mas para sonegar-lhes a nota da imediata produo dos efeitos a que se preordenam, sempre que confrontados com as liberdades de manifestao do pensamento e de expresso lato sensu. Mormente se tais liberdades se do na esfera de atuao dos jornalistas e dos rgos de comunicao social.

Dessa forma, a balizar-se por essa linha argumentativa, o voto do Ministro Ayres Britto acaba por considerar que h uma verdadeira precedncia da liberdade de informao jornalstica (considerada como direito de personalidade adjetivado e que tem sua base na liberdade de manifestao do pensamento) em relao intimidade, vida privada, honra e imagem. Em razo dessa precedncia, o ordenamento jurdico brasileiro hierarquizou-se em prol da liberdade de imprensa, considerada pelo Ministro como uma norma-regra, e, portanto, no sujeita a uma ponderao no caso concreto, mas uma ponderao apriorstica determinada pelo legislador constitucional. A concluso a que chega o Ministro-relator parece se coadunar com o que diz ANA PAULA DE BARCELLOS acerca da possibilidade de se construrem parmetros gerais, incidentes nas colises normativas em geral e particulares, aplicveis a determinados conflitos normativos, atravs da realizao de uma ponderao em abstrato, que ajude o julgador na soluo de casos concretos. A fixao de parmetros em abstrato conferiria maior previsibilidade s decises judiciais e, por conseqncia, maior segurana jurdica. Ressalta, ainda, a autora a possibilidade de se estabelecer uma hierarquia axiolgica entre normas constitucionais.268

268

BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional . In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 49/118.

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4.4.

A proporcionalidade

Em tpico separado preferimos abordar o tema da proporcionalidade, informando inicialmente que no pacfica a sua natureza. H quem a mencione como princpio (STF, ADIn n 855-PR, rel. Min. Seplveda Pertence), regra (MARINONI), mxima (ALEXY traduzido para o espanhol), ou at mesmo como postulado (VILA).269 Malgrado a diversidade de adjetivaes, o que importa realmente entender o objetivo e a finalidade da proporcionalidade. Arriscaramos dizer, portanto, que ela serve para orientar o intrprete e o aplicador do direito, a sopesar distintos valores de maneira adequada, necessria e proporcional em sentido estrito.270 impossvel falar-se em coliso entre direitos fundamentais sem enunciar algo a respeito da proporcionalidade. Originada na Corte Constitucional alem, o mandamento da proibio do excesso (bermaverbot)271 surge como ponderador do conflito entre normas de igual valor constitucional. Ponderao, alis, a prpria exteriorizao do Direito e da justia, que tem na imagem da deusa Themis, empunhando uma balana em equilbrio, o seu grande smbolo. Ponderar equilibrar, tendo na ideia de proporo a mxime indelvel para a harmonizao de direitos fundamentais em conflito. Portanto, a proporcionalidade que vai reger a interpretao constitucional, respeitando o ncleo essencial desta norma. WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO faz uma crtica ao legislador constituinte no haver positivado a proporcionalidade na Constituio brasileira de 1988. Entretanto, adverte que tal fato no impede o intrprete de aplicar a proporcionalidade, sobretudo por encontrar associao com o princpio da insonomia, que por sua vez remonta a ideia aristotlica de

269

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003. 270 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5 ed. rev. ampl. So Paulo: RCS Editora, 2007. p. 77-89. 271 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. Cit. p. 77.

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igualdade proporcional, justia distributiva, superando uma mera proporo aritmtica e formal, representando uma verdadeira igualdade de relaes e no apenas bens. 272 Para KARL LARENZ o princpio da proporcionalidade tambm entendido como o do meio mais idneo ou da menor restrio possvel aos direitos fundamentais. Segundo aquele jurista
Nestes termos, a leso de um bem no deve ir alm do que necessrio ou, pelo menos, defensvel, em virtude de outro bem ou de um objetivo jurdico reconhecido como de grau superior. Trata-se, em relao ao princpio da proporcionalidade, de um princpio jurdico material, que se converte em fio condutor metodolgico da concretizao judicial da norma. evidente que, mesmo observando estes princpios, fica ainda uma margem livre muito ampla para uma valorao judicial pessoal mas, por outro lado, tambm se torna manifesto que a ponderao de bens no simplesmente matria do sentimento jurdico, um processo racional que no h-de fazer-se, em absoluto, unilateralmente, mas que, pelo menos at um certo grau, segue princpios identificveis e, nessa medida, tambm comprovvel.273

Como adverte DIEGO DE LIMA GUALDA, o intrprete no deve articular seus valores pessoais na ponderao de princpios, devendo empregar no processo hermenutico uma viso histrica e publicamente construda dos valores de uma determinada sociedade, sob pena do mtodo da ponderao tornar-se incuo.274 Segundo ROBERT ALEXY, a verificao da proporcionalidade ocorre em trs etapas: 1) adequao, 2) necessidade e 3) sopesamento entre valores ou princpio constitucionais.275 GILMAR MENDES esclarece um pouco mais essas trs etapas, as quais chama de testes ou exames, para aferio da proporcionalidade. O primeiro teste o da adequao da medida para atingir a finalidade constitucional almejada. O segundo o da necessidade ou exigibilidade da regulao, a qual pressupe uma anlise sobre a verificao do excesso da

272 273

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. Cit., p. 64-65. LARENZ, Karl. Op. Cit., p. 586-587 274 GUALDA, Diego de Lima. Op. Cit., p. 11. 275 ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 101.

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medida e da eventual existncia de restrio menos gravosa igualmente apta a atingir aquela mesma finalidade. Por fim, o terceiro o teste da proporcionalidade em sentido estrito, entendido como a verificao sobre os custos e benefcios da medida restritiva imposta. 276 Segundo GILMAR MENDES, para a utilizao da proporcionalidade, enquanto mtodo de aferio da constitucionalidade da limitao de direitos fundamentais, h de se perquirir se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto , apto para produzir o resultado desejado), necessrio (isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao ponderada entre o grau de restrio de um princpio e o grau de realizao do princpio contraposto). 277 J em voto condutor no plenrio do STF, o ministro consignou que
O princpio da proporcionalidade, tambm denominado princpio do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princpio da proibio do excesso, constitui uma exigncia positiva e material relacionada ao contedo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um limite do limite ou a proibio de excesso na restrio de tais direitos. A mxima da proporcionalidade, na expresso de Alexy, coincide igualmente com o chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais concebidos de modo relativo tal como o defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito fundamental.278

276

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade . 2 ed., So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 100. 277 MENDES, Gilmar Ferreira. Op. Cit.. 101. 278 STF. Interveno Federal n 2.257-6/SP. Rel. Min. MARCO AURLIO, Rel. p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2003, DJ 01/08/2003.

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Para exemplificar a aplicao da proporcionalidade na coliso entre liberdade de informao jornalstica e direito de personalidade, temos o famoso caso dos soldados de Lebach, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha em 1973. 279 Os fatos que ensejaram o julgamento remontam ao ano de 1969, quando na pequena cidade de Lebach, localizada a oeste da Alemanha, ocorreu o roubo de armas e munies de um depsito, seguido do assassinato de quatro soldados que faziam a sua viglia. Os dois principais acusados foram condenados priso perptua, enquanto um terceiro foi condenado a seis anos de recluso, por ter ajudado na preparao da ao criminosa. Quatro anos aps o ocorrido, a emissora alem ZDF produziu um documentrio sobre todo o caso, no qual seriam apresentados o nome e a foto de todos os acusados. O documentrio deveria ter sido transmitido em uma sexta-feira noite, pouco antes da soltura do terceiro acusado, que j havia cumprido parte de sua pena. Assim, esse terceiro acusado buscou, em juzo, tutela de urgncia e preventiva para impedir a transmisso do programa, pois o documentrio dificultaria o seu processo de ressocializao. A medida liminar no foi deferida nas instncias ordinrias, mas apresentando uma reclamao constitucional para o Tribunal Constitucional Federal, invocou a proteo ao seu direito de personalidade e logrou xito. ROBERT ALEXY explica que no caso Lebach, o Tribunal Constitucional Alemo constatou em um primeiro passo a existncia de coliso entre princpios cujos valores abstratos que estavam no mesmo nvel de proteo constitucional: liberdade de informar e direito privacidade. Em um segundo passo, sustentou uma precedncia geral da liberdade de informar no caso de uma informao atual sobre atos criminosos. Entretanto, ALEXY pondera que nem toda informao atual permitida, j que a condio de precedncia inclui uma clusula ceteris paribus, a qual permite o estabelecimento de excees.

279

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DA ALEMANHA. BVerfGE 35, 202 (1973). Disponvel <http://www.iuscomp.org/gla/judgments/tgcm/v730605.htm>. Acesso em: 24 fevereiro 2011.

em:

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No caso, o Tribunal teve que se valer da terceira etapa da proporcionalidade, pois considerava que a veiculao da matria, mesmo que no expusesse o nome e a imagem dos ex-detentos, dificultava a ressocializao dos mesmos. Se no se cogitasse essa hiptese, a coliso poderia ser solucionada no primeiro ou segundo plano da proporcionalidade. Assim, o Tribunal acabou por decidir que uma notcia repetida, no revestida de interesse atual pela informao, sobre um grave crime, e que pe risco a ressocializao dos ex-detentos, era proibida do ponto de vista dos direitos fundamentais. A primeira ideia que se deve ter da proporcionalidade que o julgador deve encontrar a soluo que menor restrio imponha a um direito fundamental. Outra caracterstica direcionada ao legislador de que ele deve encontrar uma soluo legislativa que menor imponha uma restrio a um direito fundamental. Nas palavras de MARINONI:
No caso da outorga de uma maior esfera de poder ao juiz para a utilizao da tcnica processual adequada situao conflitiva concreta, o juiz tem o dever de buscar a efetividade da tutela jurisdicional luz da regra da proporcionalidade. O aumento do poder do juiz, necessrio para a adequao do procedimento s variadas situaes conflitivas, retira do jurisdicionado a prvia cincia dos limites do processo jurisdicional, e assim exige um controle do exerccio do poder judicial no caso concreto. Esse controle exige a observncia da regra da proporcionalidade e, requer, especialmente, justificao capaz de convencer que a tcnica processual foi utilizada de maneira justa e racional.280

No mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, razoabilidade e proporcionalidade tm o mesmo sentido. Porm, utilizar os termos como sinnimos, com a devida licena, expe uma soluo simplista para institutos de origens e significaes distintas. Enquanto a proporcionalidade se origina no direito germnico, a razoabilidade encontra sua gnese no direito anglo saxo e tem o condo de vedar apenas interpretaes absurdas, portanto, desarrazoadas.

280

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 272, 5 abr. 2004. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5041. Acesso em: 07 novembro 2010.

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Essa coliso seria de impossvel resoluo se fosse adotada como verdadeira a premissa de que todos os direitos fundamentais so absolutos e ilimitados. Mas tal premissa cede lugar ao princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas. Assim, temos que os direitos fundamentais no podem servir ao embuste de atividades ilcitas ou para propagar ideias (genocdio, racismo) que embaracem a existncia do Estado de Democrtico. Admitir-se que algum direito fundamental absoluto contradiz a prpria natureza deste direito.

4.5.

Critrios de ponderao dos interesses em coliso

4.5.1. As possveis fronteiras liberdade de informao jornalstica A doutrina sempre busca identificar limites liberdade de informao jornalstica, estando eles nas constituies, convenes internacionais, leis e at mesmo na tica. A ideia de limitao ou restrio aos direitos nsita a diversos ordenamentos jurdicos. Com a liberdade de informao jornalstica no diferente, sendo bem aceita, inclusive pelos prprios meios de comunicao, que reconhecem a existncia de fronteiras ticas, legais e constitucionais sua atividade de informao. Entretanto, ao invs de tentar traar limites, nos pareceu me lhor a busca por fronteiras, haja vista este termo exprimir significao mais malevel do que aquele. Utilizando um raciocnio ligado geopoltica, entendemos que as fronteiras liberdade de informao jornalstica, assim como as das naes, podem ser abolidas ou reajustadas, ao passo que os limites remetem a uma noo de rigidez, de mais difcil mutao. Segundo MNICA AGUIAR, no tocante liberdade de informao jornalstica, esta poder e dever ser controlada de modo a salvaguardar o direito alheio ou proteger outros bens

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jurdicos, cuja garantia exija inescusavelmente essa limitao.281 Nos dizeres do professor GILBERTO HADDAD JABUR:
Se, por um lado, no se pode limitar a atividade intelectual do homem, pode-se e deve-se, por outro, restringir a exteriorizao de seu pensamento, impondo-se-lhe a fim de evitar a supremacia dessa primeira atividade humana em detrimento de outras no menos fundamentais limites racionalizados, conformadores do Estado de Direito, indispensveis a um saudvel pluralismo poltico e ideolgico, sustentculo do regime democrtico, que facilita e amplia o exerccio dos demais direitos essenciais da pessoa.282

Discorda, entretanto, VIDAL SERRANO ao apregoar o direito de informao como preferencial em face dos demais direitos. Segue sua ideia para afirmar que no pode ser oposto a ele qualquer embarao, sendo inconstitucional qualquer disposio que restrinja a titularidade do seu exerccio.283 J em opinio oposta, PAULO JOS DA COSTA JNIOR afirma que deve a intimidade prevalecer sobre a liberdade de imprensa, em uma eventual coliso.284 Tais inflexes doutrinrias, data venia, no parecem caminhar para uma boa soluo, pois adotam posturas absolutas para a resoluo de eventuais conflitos. Segundo o Ministro Gilmar Mendes, falsa a interpretao de que a Constituio em seu art. 220285 outorga um carter absoluto e irrestringvel liberdade de expresso. Para o magistrado, o exerccio dessas liberdades sofre limitaes que se encontram dentro do prprio texto constitucional e se outro fosse o entendimento, haveria um esvaziamento dos demais valores igualmente protegidos em detrimento de um suposto direito

281 282

CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Op. Cit. p. 108. JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. p. 150. 283 NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Op. Cit., p. 100. 284 COSTA JNIOR, Paulo Jos da. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 101. 285 Art. 220. A manifestao de pensamnto, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.

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avassalador, absoluto e insuscetvel de restrio que seria a liberdade de expresso e comunicao.286 Como j exposto, os tribunais brasileiros e estrangeiros esto repletos de lides envolvendo pessoas que alegam ter seus direitos de personalidade violados pelos meios de comunicao e buscam a reparao por danos morais. Os tericos da responsabilidade civil tm oferecido grandes contribuies ao estudo do abuso de direito, do ato ilcito e da noo de dano. Entretanto, o objetivo deste trabalho, desde o princpio, a anlise da possibilidade de interveno judicial preventiva, apta a impedir a violao do direito de personalidade, questo muito menos pacfica na teoria e mais rara de ocorrer na prtica. Ocorre que, para balizar qualquer deciso judicial, seja ela anterior ou posterior ao dano, necessrio que o magistrado tenha conhecimento dos caminhos tericos, das fronteiras e critrios de ponderao para melhor equao da coliso de direitos fundamentais. Assim, nos propusemos neste tpico a compilar, tanto as fronteiras constitucionais (que so imperativas no processo decisrio) liberdade de informao jornalstica, como tambm alguns standarts interpretativos contidos em tratados internacionais, na tica, na doutrina e na jurisprudncia e que podem ser utilizados como balizas para o intrprete. Por estar inserida em um contexto constitucional, a liberdade de informao jornalstica encontra suas principais fronteiras na prpria Constituio Federal de 1988. Dessa forma a redao do 1, do art. 220, estabelece que nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII287 e XIV.

286 287

MENDES, Gilmar. apud VIEIRA, Tatiana Malta. Op. Cit., p. 15. Embora a Constituio, em seu art. 220, 1, ainda faa referncia ao inciso XIII do art. 5, que trata da exigncia de qualificao profissional para o pleno exerccio da liberdade de informao jornalstica, tal requisito foi declarado como inconstitucional quando do julgamento do Recurso Extraordinrio n 511961

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Assim, para o exerccio da plena liberdade de informao jornalstica necessrio observar as fronteiras de ordem constitucional como: a vedao do anonimato (inciso IV); garantia ao direito de resposta e da indenizao por dano moral, material e imagem (inciso V); inviolabilidade da intimidade, honra, vida privada e imagem e novamente a garantia de indenizao para caso de violao (inciso X); resguardo ao sigilo da fonte (XIV). Logo em seguida, ao elencar os princpios norteadores para a produo e a programao de rdio e televiso, o art. 221, especialmente em seu inciso IV, a Constituio impe como diretrizes tambm o respeito aos valores ticos e sociais da pessoa da famlia. E nos parece imperioso no restringir este princpio apenas ao rdio e televiso, mas fazlo alcanar as revistas, jornais e internet. O valor tico e social da pessoa, primordialmente aludido, insere-se no contexto do respeito dignidade da pessoa humana, princpio constitucional corolrio do Estado Democrtico de Direito, cravada no prtico da Constituio Federal (art. 1, III). 288 Por isso, a imprensa no pode olvidar-se deste princpio fundamental, que expressa, dentre diversos outros aspectos, a condio humana do indivduo, diferenciando-o da mera condio de coisa. O Professor de Harvard, Frank Michelman, analisando a relao entre liberdade de expresso e democracia, defende que o Estado pode restringir tal liberdade para garantir o princpio da igualdade e impedir, por exemplo, o preconceito racial ou contra grupos tnicos, conhecido como hate speech. Para o professor americano, deve-se atingir o conceito denso ou democrtico e no tnue e meramente formal de liberdade de expresso. Consigna que deve ser observada a proporcionalidade entre a proteo das liberdades subjetivas dos indivduos de se expressarem como desejam e a promoo de

pelo STF, que derrubou a exigncia do diploma de jornalista para o exerccio da profisso. Cf. RE 511961 Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009. 288 JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. p. 203.

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uma igualdade bsica entre as pessoas no que concerne a ter uma justa oportunidade de ter suas percepes, opinies e vontades ouvidas e avaliadas nos canais e fruns de discusso da sociedade.289 PEDRO FREDERICO CALDAS observa que a liberdade de opinio, (...), no pode ser agente de perturbao ou destruio social, como, por exemplo, em nosso pas, interdita a manifestao de preconceito racial.290 Sobre a manifestao do pensamento que fomente o racismo ou qualquer forma de preconceito, seja de raa, cor, sexo ou religio, deve ser coibida, no estando protegida sob o manto da liberdade de expresso de pensamento ou de informao. Assim consignou o STF no julgado cujos excertos da ementa esto abaixo transcritos
EMENTA. HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS. ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO. ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. (...)13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.291

No obstante, possvel reconhecer que a liberao do discurso do dio (hate speech) pode fomentar a violncia, mas tambm expor de maneira contundente, franca e aberta mas tambm penosa outros valores no politicamente corretos, mas que alguma

289

MICHELMAN, Frank I. Relaes entre democracia e liberdade de expresso: discusso de alguns argumentos. In: Direitos Fundamentais, informtica e comunicao: algumas aproximaes / org. Ingo Wolfang Sarlet [et. al.] Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 290 CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 60-61 291 STF. HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, Julgado em 17/09/2003, DJ de 19/03/2004.

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parcela da sociedade pode querer discutir. O debate aberto possibilitaria a adeso de outros membros da comunidade a adotar tais valores, criando uma evoluo ou tambm involuo social. Entretanto, numa sociedade como a brasileira, que ainda precisa ultrapassar consolidaes bsicas de igualdade e democracia, tal debate ainda pode ser bastante prematuro. LVARO RODRIGUES JUNIOR adota uma diviso em dois tipos de limitaes liberdade de expresso e de informao: as absolutas e as relativas. Para aquele autor, as limitaes absolutas so permanentes, ilimitadas e intransponveis, dispensando qualquer positivao, constituindo-se no respeito ao direito vida e ao princpio da dignidade da pessoa humana. J as limitaes relativas, so geralmente preteridas em eventuais conflitos e constituem-se no direito intimidade da vida privada, o direito honra e o direito imagem.292 Sobre o limite absoluto do direito vida seria necessrio uma coerncia interna entre o que comunicado e o que as pessoas podem realizar, uma vez que nem todas as notcias e opinies so comunicveis do ponto de vista tico, como, por exemplo, casos de suicdio, que raramente so informados para no induzir outras pessoas. Portanto, as liberdades de expresso e informao no podem estar a servio da desumanizao nem da cultura da morte, mas ao servio da vida.293 Em relao ao limite absoluto do respeito dignidade da pessoa humana, deve ser rechaada qualquer forma de expresso que propagandeie a guerra e terrorismo ou a apologia ao dio racial, nacional e religioso. Critica, tambm, a banalizao do sexo e o sensacionalismo de alguns programas de televiso, independente da conscincia do

292

RODRIGUES JUNIOR, lvaro. Liberdade de expresso e liberdade de informao: limites e formas de controle. Curitiba: Juru, 2009, p. 87. 293 Idem, p. 89.

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telespectador, que muitas vezes acaba aceitando passivamente o que lhe transmitido, por no ter formao e maturidade suficiente entre a fico e a realidade. 294 Por sua vez, as limitaes relativas so disposies estabelecidas em cartas constitucionais, leis ordinrias e convenes internacionais que limitam ou restringem o exerccio dos direitos liberdade de expresso e de informao, devendo ser interpretadas restritivamente, aplicando-as apenas em casos nos quais a limitao seja indispensvel para a proteo dos direitos de personalidade. Destaca que seu objetivo o estabelecimento de critrios para a soluo de conflitos entre os direitos fundamentais, como a intimidade, vida privada, honra, mas, tambm, a segurana nacional e a proteo da moral pblica.295 Malgrado entendimento de que as normas infraconstitucionais como o de PEDRO FREDEICO CALDAS de que Cdigo Penal, o Cdigo de Telecomunicaes e o Cdigo Civil, podem impor fronteiras liberdade de informao296, entende LUIS GUSTAVO GRANDINETTI que a limitao deve decorrer, nica e exclusivamente, da prpria Constituio que a garante.297 E tal raciocnio parece apoiado pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, como se confere dos seguintes arestos:
O art. 220 da Constituio radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuao da imprensa, porquanto fala [...] que tal exerccio no se sujeita a outras disposies que no sejam as figurantes dela prpria, Constituio.298 A Constituio de 1988 em seu artigo 220 estabeleceu que a liberdade de manifestao do pensamento, de criao, de expresso e de informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrer qualquer restrio, observado o que nela estiver disposto.299

294 295

Idem, p. 93. Idem, p. 99. 296 CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 107. 297 CARVALHO, Luis G. D. C. de. Op. Cit. p. 100. 298 STF. ADPF n 130, Rel. Min. Ayres Brito. Julgado em 30/04/2009, DJe 208, Divulgado em 05/11/2009, Publicado em 06/11/2009. 299 STF. ADI 869, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 04/06/04.

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Portanto, apenas na Constituio so encontradas fronteiras imperativas liberdade de informao jornalstica, no podendo se afirmar que haja mais no ordenamento jurdico brasileiro normas especficas que faam essa limitao. Qualquer imposio de limite, portanto, deve derivar dos prprios princpios constitucionais. Embora o Cdigo Civil, por exemplo, resguarde a inviolabilidade dos direitos de personalidade, estes so elencados como fronteiras liberdade de informao jornalstica por estarem erigidos tambm forma de princpios constitucionais. Entretanto, alm das fronteiras constitucionais s quais no dever ultrapassar o exerccio da liberdade de informao jornalstica, costuma-se dizer que h regramentos ticos e profissionais, que prescrevem deveres de probidade e boa-f na atividade jornalstica. O Cdigo de tica dos Jornalistas Brasileiros, editado pela Federao Nacional dos Jornalistas (FENAJ), contm uma srie de normas que prescrevem mandamentos de objetividade, imparcialidade, verdade e preciso no processo de obteno e veiculao da notcia. H, tambm, forte apego finalidade social e interesse pblico das informaes. Entretanto, tais mandamentos ticos podem se transformar em verdadeiros mitos se no houver maior adensamento filosfico e deontolgico dos mesmos. A literatura jurdica, por sua vez, ressalta marcadamente o interesse pblico da notcia como fronteira liberdade de informao jornalstica. Fala-se ainda em interesse coletivo e interesse social. ROXANA BORGES pontua que h uma verdadeira impreciso do conceito de interesse pblico, muitas vezes confundido com interesse da maioria ou curiosidade pblica. Concordando com a jurisprudncia norte-americana, identifica que o interesse pblico justificador da divulgao de dados aparentemente privados sobre a pessoa deve ser

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explicitado, observando-se, como critrios: a veracidade da informao, a necessidade ou utilidade da informao para a sociedade e a proporcionalidade na sua divulgao.300 LUS ROBERTO BARROSO critica o uso do interesse pblico como bice liberdade de informao e de expresso, pois isso invocaria um juzo de valor sobre o contedo da mensagem, utilizando-se de um parmetro sobre o qual no se pode exercer qualquer controle. Ademais, uma vez que se presume sempre o interesse pblico na veiculao da mensagem, eventual restrio calcada em interesse pblico contraposto s poder prevalecer em situaes excepcionais, de quase ruptura do sistema. Para aquele estudioso essa espcie de clusula genrica que, historicamente, tem sido empregada, com grande dissimulao, para a prtica de variadas formas de arbtrio no cerceamento das liberdades individuais, na imposio de censura e de discursos oficiais de matizes variados. Mesmo porque, vale lembrar que o pleno exerccio das liberdades de informao e de expresso constitui um interesse pblico em si mesmo, a despeito dos eventuais contedos que veiculem.301 Interessante descrever o pensamento de PEDRO FREDERICO CALDAS que propugna a diviso dos limites liberdade de informao jornalstica em externos, que seriam os direitos de igual hierarquia constitucional e internos, que se traduziriam nas responsabilidades sociais e no compromisso com a verdade, afinal os meios de comunicao devem aceitar e cumprir certas obrigaes para com a sociedade, estabelecendo um alto nvel profissional e de informao, com base na veracidade, na exatido, na objetividade e no equilbrio.302 GILBERTO HADDAD JABUR lamenta que a mdia, nem sempre preste um servio educao, cultura, cincia, ao lazer e democracia. Acrescenta que a liberdade de imprensa no

300

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade: intimidade e privacidade. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coords.). Manual de teoria geral do direito civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. (grifos nossos). 301 BARROSO, Luis Roberto. Coliso... Op. Cit.. 302 CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 108 (grifos nossos)

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deve ultrapassar o limite da narrativa fiel, do relato isento ou da opinio contida nas raias da verdade til, sob pena de adentrar-se o campo da injria, da difamao e da calnia, inerente curiosidade, ao escndalo, ao puro sensacionalismo e ao entretenimento apelativo.303 Entretanto, discordamos dessa excessiva atribuio de veracidade inequvoca, exatido e iseno na informao. Por ser um processo humano de interpretao est sujeito a falhas. Assim, em relao a essa busca da informao verdadeira, interessante transcrever trecho do acrdo da lavra da Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal e Justia, para quem no se pode exigir plena certeza da exatido dos fatos, para ento permitir que a imprensa os divulgue. Vejamos:
Embora se deva exigir da mdia um mnimo de diligncia investigativa, isso no significa que sua cognio deva ser plena e exauriente semelhana daquilo que ocorre em juzo. A elaborao de reportagens pode durar horas ou meses, dependendo de sua complexidade, mas no se pode exigir que a mdia s divulgue fatos aps ter certeza plena de sua veracidade. Isso se d, em primeiro lugar, porque a recorrente, como qualquer outro particular, no detm poderes estatais para empreender tal cognio. Ademais, impor tal exigncia imprensa significaria engess-la e conden-la a morte. O processo de divulgao de informaes satisfaz verdadeiro interesse pblico, devendo ser clere e eficaz, razo pela qual no se coaduna com rigorismos prprios de um procedimento judicial.304

De maneira analtica, FRED SIELBERT e THEODORE PETERSON, citados por FLVIA VIVEIROS

DE

CASTRO, ponderam que, no sculo XX as ideias de liberdade irrestrita foram substitudas pelas de liberdade com responsabilidade social (grifo nosso). seguintes premissas:
A imprensa est obrigada a ser responsvel em face da sociedade. As funes da imprensa, diante da teoria da responsabilidade social, so basicamente: 1) servir ao sistema poltico, propiciando informao, discusso e debate dos assuntos pblicos; 2) informar; 3) defender os

Elaboram, assim, as

303 304

JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. p. 211. STJ. Resp 984.803-ES, Rel. Min. Nancy Andrighi. Julgado em 26/5/2009. Publicado em 19/08/2009.

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direitos fundamentais da pessoa, atuando contra manifestaes arbitrrias; 4) atuar em prol do sistema econmico, mediante a aproximao entre consumidores e fornecedores de bens e servios, atravs da publicidade veiculada em suas pginas; 5) ser fonte de entretenimento; 6) manter sua prpria auto-suficincia econmica e financeira, para livrar-se de presses indesejveis.305

Ao nosso entender, a teoria da responsabilidade social ou dos limites internos, em muito se adqua a uma ideia que gostaramos de entoar: a da funo social da liberdade de informao jornalstica. Assim como o direito de propriedade foi direcionado a atender sua funo social, o direito fundamental liberdade de informao jornalstica no deve escapar de balizamento similar. De acordo com a teoria da funo social, o meio de comunicao social no pode se valer apenas da sua autonomia privada de noticiar ou fornecer entretenimento, usando, gozando e dispondo da liberdade que exerce ao seu talante. A mdia deve garantir o pluralismo de ideias, possibilitando, sempre que possvel, que a checagem de informaes tenha sido precedida de um mnimo de contraditrio e ampla defesa, no em um sentido processual, mas de que se possa permitir sempre a outra verso dos fatos. imprescindvel possibilitar, com o mesmo destaque, a exposio das mltiplas interpretaes, viabilizando um direito de resposta isonmico. Sobre o tema da responsabilidade dos meios de comunicao, sobretudo pela pauta da tica, pontua o relator da ADPF n 130, Min. Ayres Britto, em seu voto, que caberia aos mesmos dar sua liberdade de atuao um necessrio compromisso com a responsabilidade quanto completude e fidedignidade das informaes comunicadas ao pblico, promovendo assim a conciliao entre liberdade e responsabilidade.306

305

SIELBERT, Fred; PETERSON, Theodore. apud CASTRO, Flvia de Almeida Viveiros de. A liberdade de expresso no contexto dos Direitos Fundamentais: a responsabilidade da Imprensa e os Tribunais. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto690.htm>. Acesso em 31 janeiro 2011. 306 STF. ADPF 130. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208, Divulgado em 05 novembro 2009. Publicado em 06 novembro 2009, p. 35.

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A liberdade de informao jornalstica seria ento um rio sem margens fixas, posto que a autorregulao da imprensa nunca deixa de ser um permanente ajuste de limites em sintonia com o sentir-pensar de uma sociedade civil de que ela, imprensa, simultaneamente porta-voz e caixa de ressonncia.307 Por fim, acreditamos que o critrio do interesse pblico, se no esvaziado em uma clusula genrica e abstrata, pode ser um critrio importante para o delineamento da coliso de direitos fundamentais. o caso, por exemplo, quando se expe a liberdade de informao jornalstica as fronteiras dos princpios fundamentais da soberania nacional e da segurana pblica. Por exemplo, a exposio de estratgias militares pode, em primeira anlise, enfraquecer a defesa nacional. Entretanto, se a informao for verdadeira e capaz de demonstrar que tais estratgias das foras armadas violam gravemente os direitos humanos, ela ganha relevo de interesse pblico, j que a sua necessidade e utilidade so patentes. Ou seja, ainda que fosse possvel demonstrar que a divulgao da informao iria causar prejuzos substanciais soberania nacional, a informao deve ser publicada, pois os benefcios dessa divulgao so superiores aos prejuzos. H, nesse caso, portanto, um sensvel juzo de proporcionalidade. O mesmo ocorre se certa informao for de natureza privada. Por exemplo, o encontro ntimo de um ministro de Estado aparentemente no possui interesse pblico em ser divulgado. Entretanto, se tal fato puder expor corrupo no seio do governo, os danos personalidade sero ponderados de maneira infravalorada em relao ao interesse pblico que milita em favor da divulgao da informao.

307

Idem, p. 38.

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4.5.2. As possveis fronteiras vida privada, honra, imagem e intimidade Em grande parte da literatura jurdica encontramos tpicos a discorrer sobre os limites liberdade de informao jornalstica. Tal abordagem parece levar a uma via de mo nica, de modo que apenas tal liberdade aparente violar os direitos de personalidade. Entretanto, a recproca parece ser verdadeira, de modo a demonstrar que os direitos da personalidade tambm podem encontrar na liberdade de informao jornalstica suas fronteiras. O Enunciado n 139 aprovado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, comentando o art. 11 do Cdigo Civil brasileiro, esclarece que os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes.308 ELIMAR SZANIAWSKY encontra como possveis fronteiras da proteo vida privada o direito informao e a liberdade de imprensa. Entretanto, pondera que tais direitos devem se limitar a informar objetivamente o pblico sobre fatos de interesse geral, sendo vedada a invaso da privacidade com a finalidade nica de diverso e de produo de escndalos como forma de angariar mais leitores.309 PEDRO FREDERICO CALDAS elenca duas limitaes ao direito vida privada: 1) uma inerente prpria natureza de direito essencial, intransmissvel, etc. que impediria a disposio destes direitos pelo seu titular; 2) e outra relativa ao interesse pblico, coletivo e difuso. Interessa ao presente estudo as fronteiras atinentes a este ltimo quesito, que autorizaria a flexibilizao dos direitos da personalidade, em especial a intimidade e a vida privada,

308

CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. Enunciados das Jornadas de Direito Civil. Disponvel em www.cjf.jus.br/revista/enunciados/enunciados.htm Acesso em 01/03/2011. 309 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: RT, 1993. p. 356.

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quando envolve, por exemplo: a) interesse cientfico e cultural; b) informao pblica; c) atos e locais pblicos; d) pessoas pblicas, clebres ou notrias. Adotando o critrio propugnado por aquele autor, entendemos que h fronteira aos direitos de personalidade, em especial privacidade quando presente interesse pblico, em especial em casos de sade pblica. Por exemplo, em caso de uma endemia, o Poder Pblico poderia adentrar as casas das pessoas com fins de encontrar focos da doena, bem como perscrutar a intimidade de determinados indivduos pelos seus costumes e hbitos com o escopo de detectarem-se possveis solues para a sade pblica.310 A informao considerada pblica, no sentido da licitude de sua disponibilizao e no confidencialidade de contedo outra fronteira aos direitos de personalidade. Assim a disponibilizao de informao pblica seja por rgos pblicos ou particulares, restringe os direitos de personalidade, uma vez que ela integra uma parcela do direito individual que deve ser conhecido pela coletividade, visando convivncia leal em comunidade. Isso no quer dizer que a informao ou comunicao de fatos criminosos sejam ilimitadas, infensas a qualquer restrio.311 Em deciso monocrtica, em sede de Agravo de Instrumento, a desembargadora Rosita Falco Maia, do Tribunal de Justia da Bahia, consignou que a inexistncia de condenao expressa em processos judiciais no impede a veiculao de informaes a respeito de qualquer cidado seja ele desembargador, juiz, governador, deputado ou quem quer que seja, principalmente aqueles que exercem cargos pblicos.312 LUIS ROBERTO BARROSO ressalta que o conhecimento acerca do fato que se pretende divulgar deve ser obtido por meios admitidos pelo direito, pois, da mesma maneira, a Constituio veda a utilizao, em juzo, de provas obtidas por meios ilcitos e tambm interdita a

310 311

CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 99-105. GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Op. Cit. p. 89. 312 TJBA. 5 Cmara Cvel. AI n 0009942-32.2009.805.0000-0. Rel. Des. Rosita Falco de Almeida Maia. DJ 18 dezembro 2009.

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divulgao de notcias s quais se teve acesso mediante cometimento de um crime. Assim, se a fonte da notcia fez uma interceptao telefnica clandestina, invadiu domiclio, violou o segredo de justia em um processo de famlia ou obteve uma informao mediante tortura ou grave ameaa, sua divulgao no ser legtima.313 Roxana Borges tece importantes consideraes acerca das limitaes privacidade que podem ser observadas quanto ao sigilo bancrio e fiscal, de correspondncia, o segredo profissional, e os casos de interceptao, escuta e gravao telefnica e ambiental, que possuem especial regramento em legislaes extravagantes. A autora enfoca uma srie de situaes nas quais tais direitos podem oscilar entre a legtima exposio de informaes ou violao da privacidade. Outro critrio que pode auxiliar o julgador na anlise da coliso entre liberdade e privacidade o dos atos e locais pblicos. Assim, no viola a imagem do indivduo se ela foi captada em local pblico e desde que o foco principal no seja a pessoa, mas sim, o prprio ato ou local em si. O indivduo, portanto, deve atuar como mero compositor do cenrio e no como personagem principal.314 Para LUIS ROBERTO BARROSO, os fatos ocorridos em local reservado tm proteo mais ampla do que os acontecidos em locais pblicos. Eventos ocorridos no interior do domiclio de uma pessoa, como regra, no so passveis de divulgao contra a vontade dos envolvidos. Mas, se ocorrerem na rua, em praa pblica ou mesmo em lugar de acesso ao pblico, como um restaurante ou o saguo de um hotel, em princpio, sero fatos noticiveis.315 Sobre tal possvel fronteira intimidade, vale ressaltar o caso da atriz e apresentadora Daniela Cicarelli, que foi filmada e fotografada em trrido romance com seu namorado

313 314

BARROSO, Luis Roberto. Coliso... Op. Cit. CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 99-105. 315 BARROSO, Luis Roberto. Coliso... Op. Cit.

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Renato Malzoni Filho em uma praia na costa da Espanha, em meados de 2007. O casal ingressou, ento, com ao inibitria pedindo a suspenso de exibio de imagem deles, captadas sem consentimento, e que ensejaram ampla divulgao na internet, em especial no website YouTube.com e tambm em portais de comunicao social como o Globo.com. Submetida a demanda ao Judicirio, foi inicialmente indeferido o pedido de antecipao de tutela inibitria pelo juzo de primeira instncia. Interposto recurso de Agravo, o desembargador relator ponderou que o vdeo no continha matria de interesse social ou pblico, indicando haver uma forte tendncia de ser, no final, capitulada como grave a culpa daqueles que publicaram, sem consentimento dos retratados e filmados, as cenas ntimas e que so reservadas como patrimnio privado.316 Um desembargador votou pela no admissibilidade do recurso, afirmando no enxergar prova da verossimilhana das alegaes. Segundo ele, os requerentes, pessoas pblicas, no tiveram nenhum cuidado com a prpria imagem, intimidade e privacidade. Anotou o relator que haveria ausncia do risco de dano irreparvel porque eventual violao poder ser traduzida em perdas e danos. Note-se que esta ltima observao lembra pensamento retrgrado de que qualquer violao a direito pode ser revertida em pecnia. Posteriormente, j em sede de sentena de primeiro grau, o juiz manteve a sua inclinao j demonstrada no indeferimento do pedido liminar, julgando improcedente a demanda. O magistrado chegou a taxar a utilizao do mecanismo jurdico trad icional de incuo e at mesmo cmico, sustentando tambm que a conduta dos autores viola o princpio da boa-f objetiva, pois no lhes permitido agir de dada maneira em pblico e depois afirmar que isso no poderia ser veiculado publicamente. Continua a sentena:
os autores, por livre e espontnea vontade, expuseram-se em ambiente que permitiu a captao das imagens pelas lentes de uma cmera, cujo operador, bom que se diga, no encontrou absolutamente nenhuma

316

TJSP. 4 Cmara de Direito Privado. AI n 472.738-4. Rel. Des. nio Santarelli Zuliani. Publicado em 28/04/2007.

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barreira natural, tampouco empecilho, para a filmagem. Nessas circunstncias, primeira vista, no h como vislumbrar, na conduta dos rus, violao de direito imagem ou desrespeito honra, intimidade ou privacidade dos autores, pois no se tratou de cenas obtidas em local reservado, que se destinasse apenas a encontros amorosos, excluda a visualizao por terceiros.

O magistrado a quo, sentenciando, ainda relembrou aresto paradigmtico julgado pelo Superior Tribunal de Justia, no qual se negou direito indenizao por danos morais requerida por pessoa que havia feito topless na praia e cuja imagem foi reproduzida pela imprensa. Vejamos:
DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENRIO PBLICO. No se pode cometer o delrio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de qualquer veiculao atinente a sua imagem. Se a demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no ilcita ou indevida sua reproduo pela imprensa, uma vez que a proteo privacidade encontra limite na prpria exposio realizada. Recurso especial no conhecido.317

Em concluso, para no nos furtarmos em emitir opinio, somos desfavorveis aos argumentos da sentena. Para tal, nos balizamos no pensamento de MANOEL JORGE E SILVA NETO para quem a suposta antinomia entre o direito intimidade e o direito informao jornalstica se resolve mediante a aplicao do princpio da necessidade, que consiste no exame casustico da efetiva necessidade quanto divulgao da notcia.318 Assim, coadunando com as ideias ventiladas pelo Tribunal, afirmamos que o vdeo no atendia a nenhuma funo informativa, de interesse pblico til e necessrio, servindo apenas de alimento sanha pela curiosidade mrbida e estril. Mesmo que fosse considerada reprovvel a atitude do casal, no concordamos que a veiculao do vdeo fosse justificada, pois se vale de fato que viola a imagem e a intimidade, ainda que em local pblico, com o intuito de auferir lucro com ampla audincia.

317 318

STJ. REsp n 595.600/SC, rel. Min. Csar Asfor Rocha, julgado em 18/03/2004. SILVA NETO, Manoel Jorge e. O princpio... Op. Cit.. p. 97.

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Aproveitando a exposio do caso judicial acima, tem-se a densa ponderao de direitos de personalidade das pessoas pblicas, clebres ou notrias, as quais tm sua vida privada recuada para fronteiras menores se comparadas s do homem comum. Especialmente os polticos esto sujeitos a crticas e fiscalizao da imprensa pelos seus atos. Para PEDRO FREDERICO CALDAS, quando algum busca uma funo inerente ao que se pode chamar de homem pblico est automaticamente abdicando do direito de manter certas reservas que a qualquer dos simples mortais conferido.319 Opinio semelhante detm os juristas ARNOLDO WALD e IVES GANDRA DA SILVA MARTINS para os quais ainda que a privacidade esteja assegurada para todos, em relao aos homens pblicos tal direito inexiste, a no ser naquilo em que sua ao no repercuta na atividade que exera na Administrao Pblica, afinal os governantes seriam agentes e servidores pblicos em um papel de servir sociedade. Para os cidados no pblicos vem a lei e a ordem pblica como limite vida privada, devendo haver um comportamento adequado de cidadania para o livre exerccio deste direito.320 Semelhante anlise tece DIEGO
DE

LIMA GUALDA quando reconhece que as pessoas e

autoridades pblicas no renunciam aos seus direitos de personalidade, mas devem suportar determinados sacrifcios em prol de suas posies institucionais, submetidas ao contnuo escrutnio pblico. Para aquele autor h um verdadeiro exagero dessas autoridades e pessoas pblicas no uso de tutelas protetoras de sua honra, o que no estaria de acordo com os princpios democrticos de uma sociedade livre.321 ADRIANO DE CUPIS estabelece que mesmo as pessoas de mxima notoriedade podem oporse difuso, sem seu consentimento, das suas imagens relativas esfera intimida da sua vida privada, isto , aquele setor da sua vida que se desenvolve entre as paredes

319 320

Ibidem. loc .cit. WALD, Arnoldo; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Liberdade de Imprensa - Inteligncia dos Artigos 5, IV, IX, XIV, e 220, %%1, 2 e 6, da Constituio Federal - Opinio Legal. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. N 32. Set-Out/2009. p. 98-110 321 GUALDA, Diego de Lima. Op. Cit., p. 12.

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domsticas e no mbito da famlia; podem pedir um preo por esse consentimento e, por isso, a difuso abusiva da sua imagem determina um dano patrimonial indenizvel.322 ELIMAR SZANIAWSKI observa que na coliso entre direito intimidade da vida privada de pessoas pblicas e a liberdade de informao jornalstica deve se observar o princpio da causalidade adequada social (sozialadquanz), ou seja, a revelao daquele aspecto da personalidade deve cumprir uma funo social til e proporcional, havendo uma ponderao entre a leso dos interesses pessoais, o objeto da informao e a finalidade da publicao. 323 No caso New York Times versus Sullivan (1964), j citado neste trabalho, a Suprema Corte norte-americana j havia ponderado que figuras pblicas assumem uma posio diferenciada, de maior exposio ao escrutnio pblico. Tendncia parecida parece seguir a justia brasileira, como se nota do excerto do seguinte acrdo do Superior Tribunal de Justia:
[...] 2. As pessoas pblicas, malgrado mais suscetveis a crticas, no perdem o direito honra. Alguns aspectos da vida particular de pessoas notrias podem ser noticiados. No entanto, o limite para a informao o da honra da pessoa. Com efeito, as notcias que tm como objeto pessoas de notoriedade no podem refletir crticas indiscriminadas e levianas, pois, existe uma esfera ntima do indivduo, como pessoa humana, que no pode ser ultrapassada. (REsp 706769/RN, 2004/0168993-6, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 14/04/2009, DJe 27/04/2009)

Embora o Ministro Carlos Britto, em determinado trecho do seu voto na ADPF n 130 indique o critrio da proporcionalidade do agravo para balizar o valor das indenizaes por danos morais, sem distinguir entre o ofendido ser agente pblico ou privado, tece o seguinte comentrio:

322 323

DE CUPIS, Adriano. Op. Cit. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: RT, 1993. p. 357.

174

[...] em se tratando de agente pblico, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz indenizao uma imperiosa clusula de modicidade. Isto porque todo agente pblico est sob permanente viglia da cidadania ( direito do cidado saber das coisas do Poder, ponto por ponto).

Em razo dessa maior exposio das pessoas pblicas, a ameaa de leso ao direito intimidade e vida privada daqueles tambm deve ser ponderada pelo magistrado para analisar o cabimento de uma tutela preventiva daqueles direitos de personalidade. A crtica jornalstica no se confunde com a ofensa, pois aquela contm narrao dos acontecimentos e o oferecimento de uma opinio sobre o fato, ao passo que a segunda descamba para o terreno do ataque pessoal. Ademais, as pessoas pblicas esto mais expostas a tais crticas. O entendimento foi assim ementado em acrdo do TJBA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO CIVIL. APELAO CVEL DERIVADA DE AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL. CRTICAS ADMINISTRAO MUNICIPAL EM PROGRAMA DE RDIO. INOCORRNCIA DE VIOLAO IMAGEM E HONRA DO APELANTE. OBSERVNCIA AOS LIMITES DA LIBERDADE DE IMPRENSA. DANO MORAL NO CARACTERIZADO. A garantia constitucional a liberdade de imprensa encontra limite no direito constitucional a honra e a imagem, todavia, o dano moral somente se caracteriza quando ocorre excesso na veiculao de notcias ou comentrios jornalsticos. Atenta a tcnica de julgamento de ponderao de interesses lastreada na prova dos autos, verifica-se que as manifestaes do primeiro apelado em programa de rdio da segunda apelada consistiram em crticas administrao pblica sem incorrer em ataque pessoal ao apelante ou imputar-lhe a prtica de atos ilegais ou improbos.324

Em recente julgado daquele Tribunal se considerou que a liberdade de imprensa deve se restringir a divulgar matrias que sejam essencialmente informativas, sem expressar qualquer opinio ou utilizar adjetivos pessoais que ultrapassem o considerado como razovel.325 No recurso se analisava o fato de um jornal baiano haver publicado a

324

TJBA. 2 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 48729-8/2007. Rel. Des. Lealdina Maria de Arajo Torreo. Julgado em 20/10/2009. Publicado em 23/10/2009. 325 TJBA. 3 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 40763-1/2008. Rel. Des. Rosita Falco de Almeida Maia. Julgado em 19/01/2009. Publicado em 26/10/2009.

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seguinte notcia: Na Travessa So Vicente, em Cosme de Farias, Salvador, Teotnio Santos Frana, 30 anos, foi morto com vrios tiros. O suspeito do crime Cristiano Ferreira Ribeiro, o Quinto, que j responde a vrios inquritos, acusado de assaltos. Discordamos da afirmativa de que a liberdade de informao jornalstica no comporte a expresso da opinio. Entretanto, ao divulgar a matria, h um dever tico do jornal, de checar junto autoridade policial, se h realmente a suspeita, indcios de materialidade e autoria que embasem tal informao. Assim, no caso dos autos, no parece terem sido comprovados tais indcios, o que levou o magistrado a convencer-se de que a suspeita foi uma ilao infundada do jornal. MANOEL JORGE E SILVA NETO conclui que as colises entre o direito intimidade e a garantia fundamental do acesso informao se operam quase que exclusivamente no mbito dos indivduos considerados notveis.326 Dessa forma, o autor vislumbra ser admissvel tornar do conhecimento pblico aventura amorosa de expressiva liderana poltica, no para fazer que contra ele se insurja a opinio pblica, mas para integrar ao domnio pblico um fato ligado esfera ntima da personalidade poltica.327 Assim, tambm, enxerga possvel a divulgao de notcias sobre enfermidades, curveis, ou no, porque o povo, ao escolher o mandatrio pressupe o cumprimento integral do mandato, o que poder ser obstado por doenas.328 GILBERTO HADDAD JABUR tambm enaltece restries impostas pela notoriedade ostentada por determinado indivduo. Leciona o autor que a pessoa notria tem sua circunscrio privada naturalmente diminuda pelo reconhecimento que alcanou perante o pblico ou certa comunidade. Entretanto, afirma no ser qualquer motivo, fato ou notcia que legitima a quebra, mesmo que parcial, da privacidade devendo aquela estar

326 327

SILVA NETO, Manoel Jorge e. O princpio... p. 97. Ibidem. loc. cit. 328 Ibidem. loc. cit.

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necessariamente ligada, umbilicalmente jungida, a um dado ou aspecto pessoal responsvel pela celebridade alcanada.329 Remete aquele autor sentena do Tribunal Supremo alemo que declara que: os acontecimentos da vida privada no chegam, sem mais, a serem acontecimentos da vida pblica apenas porque se referem a pessoas que estejam na vida pblica.330 necessrio haver uma separao, ainda que difcil, da vida pblica e privada da pessoa notria, justificando-se a invaso desta, apenas quando presente interesse pblico. E no se confunda esse conceito com mera curiosidade ou interesse, frise-se, do pblico. O verdadeiro interesse pblico conecta-se noo de relevncia social da informao veiculada e critrios de proporcionalidade. Para LUIS ROBERTO BARROSO o interesse pblico na divulgao de qualquer fato verdadeiro se presume, como regra geral. A sociedade moderna gravita em torno da notcia, da informao, do conhecimento e de idias. Sua livre circulao, portanto, da essncia do sistema democrtico e do modelo de sociedade aberta e pluralista que se pretende preservar e ampliar. Caber ao interessado na no divulgao demonstrar que, em determinada hiptese, existe um interesse privado excepcional que sobrepuja o interesse pblico residente na prpria liberdade de expresso e de informao.331 Alis, como ressalta MANOEL JORGE E SILVA NETO:
Encontram-se, em tema de direito informao jornalstica, em posies diametralmente opostas o interesse do pblico e o interesse pblico, sendo que os rgos de comunicao, a pretexto de viabilizar o acesso informao, no podem embaralhar o que seja um e outro.332 [sem grifo no original]

329 330

JABUR, Gilberto Hadad. Op. Cit., p 192. Ibidem. loc. cit. 331 BARROSO, Luis Roberto. Coliso... Op. Cit. 332 Ibidem. p. 97.

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Para ilustrar o quanto citado nos pargrafos anteriores nos valemos do seguinte exemplo imaginrio: a foto de um Ministro de Estado saindo de um restaurante com uma mulher, que no a sua esposa, estampada em capa de revista. Pergunta-se: haveria violao vida privada? Aparentemente sim. Porm, imaginemos que a referida mulher , na verdade, funcionria de empresa favorecida em conturbado processo licitatrio no Ministrio. Com este acrscimo de informao, o fato e a foto do Ministro ganham conotao e interesse pblico. PAULO JOS DA COSTA JUNIOR, citando HENKEL explica que o homem
enquanto indivduo que integra a coletividade, precisa aceitar as delimitaes que lhe so impostas pelas exigncias da vida comum. E as delimitaes de sua esfera privada devero ser toleradas tanto pelas necessidades impostas pelo estado, quanto pelas pessoais dos demais concidados, que podero perfeitamente conflitar ou penetrar por ela.333

Portanto, j foi visto que a imagem de determinados indivduos que gozam de notoriedade pode ser veiculada sem autorizao, guardados os necessrios requisitos. Entretanto, a inviolabilidade da esfera da vida privada dos cidados comuns tambm pode ser relativizada em caso de autorizao judicial para quebra de sigilo bancrio, fiscal, telefnico, etc. Portanto, no receio de que, sob o manto do direito privacidade, estejam sendo cometidos crimes, justificvel a sua invaso. o que se depreende do aresto abaixo colacionado:
Inexiste a alegada inconstitucionalidade do artigo 235 do CPM por ofensa ao artigo 5, X, da Constituio, pois a inviolabilidade da intimidade no direito absoluto a ser utilizado como garantia permisso da prtica de crimes sexuais. (HC 79.285, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 12/11/99) [sem grifo no original]

importante esclarecer que, em verdade, no ocorre uma quebra do sigilo de quem esteja sendo investigado, mas apenas uma transferncia do rgo detentor do segredo

333

COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Op. Cit., p. 45.

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para o Poder Judicirio. Portanto, no apenas pelo fato de haver a quebra do sigilo, para utilizarmo-nos de expresso difundida, que se possa noticiar e transmitir o contedo deste segredo por meio dos veculos de comunicao. Deve haver uma responsabilidade conjunta do Poder Judicirio e da mdia para que este direito privacidade, ainda que mitigado, no seja totalmente dilacerado. Dessa forma, analisar a zona limtrofe entre liberdade de informao jornalstica e intimidade, vida privada, honra e imagem, no pressupe imposio de limites a nenhum dos direitos fundamentais, mas anlise do comportamento destes para encontrar suas fronteiras no caso concreto. Por fim, imperioso asseverar que no existem direitos sem fronteiras. Outorgar liberdade plena a quem quer que seja sinnimo de ofertar-lhe poder ilimitado para que faa o que bem entender arbitrariamente. no submet-lo aos regramentos da ordem jurdica, lhe permitindo insubordinao ao sistema constitucional e colocando-o acima do Estado Democrtico de Direito.

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5 A TUTELA PREVENTIVA
O estudo da tutela judicial preventiva na proteo dos direitos de personalidade o tema central da presente dissertao, mormente quando manejada em face de pessoas fsicas ou jurdicas que se valham da liberdade de informao jornalstica para noticiar fatos que em teoria ensejem a coliso entre os direitos fundamentais analisados. O substantivo feminino tutela, para o dicionrio, significa, dentre outras acepes: defesa, amparo, tutoria, proteo.334 Assim, a chamada tutela jurisdicional um poderdever do Estado, notadamente do Poder Judicirio, de proteger os direitos, solucionando o conflito de interesses (lide). Nos ensinamentos da cincia processual clssica, ensina-se que alm de ser a garantia de proteo do cidado pelo estado-juiz, a tutela jurisdicional pode apresentar-se sob trs formas: a) de conhecimento; b) de execuo e c) cautelar. Segundo afirma Ovdio Baptista da Silva, o direito processual no pode prescindir da tutela preventiva para responder s exigncias impostas pelo Direito neste incio de novo milnio, exemplificando que para a proteo dos direitos fundamentais e do meio ambiente a tutela repressiva ser sempre insatisfatria.335 Em especial, importar maior anlise a tutela inibitria que o objeto da ao de conhecimento preventiva e classificada como tutela de cognio ou de conhecimento. No obstante, sero traadas diferenas tericas entre as tutelas judiciais preventivas e de urgncia e tambm entre a tutela cautelar e antecipatria. Como se ver adiante, no moderno direito processual civil h uma necessidade de se pensar uma nova tutela

334

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 2. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. 335 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Rquiem para a tutela preventiva. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. N 24. Mai-Jun/2008. p. 81.

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jurisdicional, motivo pelo qual qualquer proposta de classificao com pretenso de perpetuidade e imutabilidade mostrar-se- rapidamente defasada.336

5.1.

A tutela inibitria

Em sntese apertada, conceituaramos a tutela inibitria como a proteo viabilizada por meio de uma ao de conhecimento, que possui natureza preventiva, destinada a impedir a prtica do ato ilcito.337 Nas palavras de JOAQUIM GUILHERME SPADONI:
O ajuizamento de uma ao inibitria visa evitar a violao de um direito do autor, pelo ru, a ser efetivada pelos atos que estejam em desacordo com o existente dever de conduta. Tem em vistas atos futuros do sujeito passivo da obrigao, desejando que esses atos, quando praticados, o sejam na forma devida legal.338

Historicamente, grande parte da doutrina liberal clssica repugnou a atuao judicante antes da violao da norma. A possibilidade de uma tutela puramente preventiva era considerada medida das mais enrgicas e preocupantes, pois existia um temor de se dar poder ao juiz, especialmente poderes executivos para atuar antes da violao do direito.339 O magistrado como integrante de um dos poderes estatais era visto com muita ressalva pelos liberalistas, e sua atuao deveria ser restrita a reproduzir fielmente as leis. Assim, a cincia processual que se desenvolveu a partir deste determinado momento histrico, vislumbrava que as condenaes civis fossem resolvidas em perdas e danos,

336

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria : individual e coletiva. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 .p. 22. 337 Ibidem. loc. cit. 338 SPADONI, Joaquim Felipe. apud DIDIER JNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Vol. 2. Salvador: Edies Jus Podivm, 2007. p. 313. 339 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 272, 5 abr. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5041>. Acesso em: 10 out. 2007

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devendo haver o ressarcimento do direito pelo seu equivalente em dinheiro. Essa viso monetarista da tutela reparatria causou uma srie de distores que, na atualidade, foram atenuadas para dar lugar a uma legislao que prioriza, cada vez mais, a tutela especfica dos direitos e no a sua mera restituio pelo equivalente em pecnia. Recorrendo s palavras de MARINONI:
A ao inibitria conseqncia necessria do novo perfil do Estado e das novas situaes de direito substancial. Ou seja, a sua estruturao, ainda que dependente de teorizao adequada, tem relao com as novas regras jurdicas, de contedo preventivo, bem como com a necessidade de se conferir verdadeira tutela preventiva aos direitos, especialmente aos de contedo no-patrimonial.340

Entretanto, ressoam ainda pensamentos retrgrados tendentes a separar o direito processual do direito material, sem enxergar que a construo de um depende do outro. Em verdade, o sistema trinrio de classificao das sentenas elaborado pela doutrina processual clssica, no consegue abarcar a proteo especfica aos direitos fundamentais, especialmente os de natureza no patrimonial. Como uma sentena meramente declaratria da existncia do direito intimidade impediria sua violao? Seria necessria a espera da fase de execuo, onde haveria possibilidade de imposio de multa, para a sua tutela? So questes que, se no foram resolvidas, ao menos caminharam para uma melhor soluo aps as sucessivas reformas ao Cdigo de Processo Civil brasileiro a partir de 1994. Os novos anseios da sociedade exigiram, portanto, uma resposta mais clere, objetiva e eficaz do Estado. A Era da positivao dos direitos fundamentais pareceu dar lugar, agora, a uma nova, a chamada Era da efetivao das normas que garantem direitos fundamentais, pois ao cidado no bastava o hipottico mundo do dever-ser criado pelos juristas; ele anseia pela concretizao e pela materializao do quanto lhe foi garantido. Essas so as bases do real princpio ao acesso justia.

340

Ibidem.

182

A tutela inibitria, antes da nova redao dada ao art. 461, era impossvel de ser efetivada, pois o art. 287, fundamento da antiga ao cominatria, no permitia doutrina construir uma ao que culminasse em sentena mandamental e admitisse tutela antecipatria.341 Ou seja, para impedir que algum praticasse um ilcito era necessrio esperar o reconhecimento do direito (na fase de conhecimento) para a sua posterior efetivao (na fase de execuo). As multas que hoje so possveis em qualquer caso de descumprimento ordem judicial eram somente aplicadas quando prolatada a sentena condenatria, que no raro resolvia a tutela dos direitos em meras perdas e danos. A mudana de enfoque da tutela reintegratria para a tutela preventiva passa a ocorrer no momento em que a Constituio italiana, em seu art. 24, positiva o princpio da efetividade, garantindo uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Em especial, o art. 156 da Lei sobre Direito de Autor italiana, tambm previa medidas de atuao judicial prvias ao ato ilcito, tendo ocorrido neste pas o maior desenvolvimento doutrinrio acerca da tutela inibitria.342 J o Cdigo Civil alemo (BGB - 1.004) previu hipteses de tutela inibitria, alm de aes fundadas na iminente ameaa ao direito (Rechtgefhrdung ZPO 259).343 O direito anglo-americano tambm desenvolveu mecanismos processuais de inibio do ilcito atravs da ao intitulada quia timet injuction. 344 Por sua vez, na legislao brasileira, h pelo menos sessenta anos, j se vislumbravam dispositivos normativos com o fito de coibir a prtica do ato ilcito antes da configurao do dano, como se nota do art. 189 do Decreto-Lei n 7.903/45 (Cdigo de Propriedade Industrial).345 J a Lei n 1.533/51, que tratava do Mandado de Segurana, em seu art. 1,

341 342

MARINONI, Luis Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. Op. Cit. ARENHART, Sergio Cruz. Op. Cit. p. 98. 343 Ibidem. p. 102. 344 MARINONI, Luis Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. Op. Cit. p. 43-45. 345 Art. 189. Independentemente da ao criminal, o prejudicado poder intentar ao para proibir ao infrator a prtica do ato incriminado, com a cominao de pena pecuniria para o caso de transgresso do preceito.

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previa a possibilidade de lanar-se mo do writ em caso de justo receio de sofrer violao a direito lquido e certo. Tal dispositivo foi reproduzido pela nova Lei n 12.016/2009, que agora regulamenta aquele tipo de ao mandamental. 346 O Cdigo de Processo Civil de 1973, em sua origem, embora negasse a existncia de uma ao de conhecimento para evitar o ilcito, relegando s aes cautelares esta funo, previu dois procedimentos especiais que pareciam atuar com funo tipicamente preventiva, quais sejam: a nunciao de obra nova e o interdito proibitrio, previstos nos arts. 934 e 932 do CPC, respectivamente. Interessante notar que estes dois institutos protegem o direito de propriedade, essencialmente patrimonial, mas os direitos da personalidade no foram protegidos pela norma processual. Por fim, a Constituio Federal de 1988 forneceu a matriz jurdico-positiva para a existncia de uma tutela inibitria em seu art. 5, inciso XXXV, que previu que nenhuma lei excluir da apreciao do judicirio leso ou ameaa a direito. *sem grifo no original] Especialmente, na proteo aos direitos da personalidade, previu o novo Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 12, caput, hiptese de proteo em face de ameaa ou leso aqueles direitos (tutela inibitria e de remoo do ilcito), alm de perdas e danos quando no for possvel impedir a sua violao (tutela ressarcitria pelo equivalente).347 Segundo o Enunciado n 140, aprovado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, a primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s tcnicas de tutela especfica, aplicveis de ofcio, enunciadas no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo. 348

346 347

Ibidem. p. 47. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. 348 CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. Enunciados das Jornadas de Direito Civil. Disponvel em www.cjf.jus.br/revista/enunciados/enunciados.htm Acesso em 01/03/2011.

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Para GAGLIANO e PAMPLONA FILHO a proteo dos direitos da personalidade se d nas seguintes modalidades:
a) preventiva principalmente por meio do ajuizamento de ao cautelar, ou ordinria com multa cominatria, objetivando evitar a concretizao da ameaa de leso ao direito da personalidade; e b) repressiva por meio da imposio de sano civil (pagamento de indenizao) ou penal (persecuo criminal) em caso de a leso j haver se efetivado.349

CARLOS ALBERTO BITTAR acena para a possibilidade de vrias hipteses de proteo dos direitos da personalidade,
que permitem ao lesado a obteno de respostas distintas, em funo dos interesses visados, estruturveis, basicamente em consonncia com os seguintes objetivos: a) cessao de prticas lesivas; b) apreenso de materiais oriundos dessas prticas; c) submisso do agente cominao de pena; d) reparao de danos materiais e morais; e) perseguio criminal do agente.350

Ao nosso estudo interessa especialmente a tutela preventiva dos direitos de personalidade, que tem no instrumento da ao inibitria, melhor desenvolvido do que a simples ao cautelar, meios mais propcios para impedir prticas lesivas perpetradas por potenciais abusos na liberdade de informao jornalstica. A tutela preventiva e inibitria para a proteo dos direitos de personalidade ainda tem sido pouco estudada e desenvolvida. mais comum observar tal instrumento na proteo do meio ambiente e dos consumidores, temas que envolvem direitos difusos e coletivos. Desta forma, o art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor e o art. 461 do CPC,351 alterado

349 350

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit. p. 186. BITTAR, Carlos Alberto. Op. Cit., p. 186. 351 Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287).

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pela reforma processual da Lei 8.952/94, instituram um micro-sistema que proporcionou uma grande autonomia dos poderes executrios do juiz, visando a tutela especfica dos direitos fundamentais. A tutela inibitria uma faceta da tutela mandamental, especialmente ligada s obrigaes que impem um comando de fazer ou um no-fazer. Dessa maneira, o objetivo desta proteo dos direitos impedir, inibir e coibir o ato ilcito (ou mesmo a sua repetio ou continuao), de modo que este no cause sequer (ou volte a causar, ou continue causando) leso ao direito. um mecanismo que tem seus efeitos visando uma ao futura, sendo antagnico ao mecanismo da tutela ressarcitria que visa uma ao pretrita. Entretanto, FREDIE DIDIER JR. aponta para a possibilidade da efetivao da tutela inibitria no apenas mediante o provimento mandamental, mas tambm pelo executivo. Segundo o cientista ambas as tcnicas processuais so eficientes para que se alcance o seu resultado, embora a doutrina e a jurisprudncia tenham preferido o uso da tcnica mandamental.352 A tutela inibitria tambm no pressupe averiguao de dolo ou culpa do agente, mas to s da iminncia de um ato ilcito. Ela no pune quem pode praticar o ilcito, mas

3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. 6 O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. 352 DIDIER JNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Vol. 2. Salvador: Edies Jus Podivm, 2007, p. 314.

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apenas impede que o ilcito seja praticado.353 Assim, a multa imposta como mtodo de coero indireta no objetiva acrescer o patrimnio do autor da ao inibitria, mas to-s impedir que o ru cometa o ato contrrio ao direito. Em geral, a tutela inibitria pensada no sentido de impor uma obrigao de no fazer quele que atua contra o direito. Ocorre que o ato ilcito pode no apenas derivar de uma ao, mas tambm de uma omisso. Diante desta problemtica, possvel a visualizao da ao inibitria positiva, que visa a imposio de uma obrigao de fazer como, por exemplo, o manejo de uma tutela preventiva para obrigar determinado meio de comunicao a veicular direito de resposta, fundado no receio de leso a personalidade e tambm no prprio direito difuso informao verdadeira. Em sntese, a mensagem de MARINONI a seguinte:
Na verdade, h direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional e, assim, direito fundamental tutela preventiva, o qual incide sobre o legislador - obrigando-o a instituir as tcnicas processuais capazes de permitir a tutela preventiva - e sobre o juiz - obrigando-o a interpretar as normas processuais de modo a delas retirar instrumentos processuais que realmente viabilizem a concesso de tutela de preveno.354

Assim que no h outra concluso seno a de propugnar a tutela inibitria como medida necessria para realizao do princpio do acesso justia. Esta modalidade de tutela especfica e preventiva visa resguardar o direito integralmente, admitindo a ideia de que a preveno melhor que o mero ressarcimento. Alis, quando se fala em direito de contedo extrapatrimonial este ressarcimento , em verdade impossvel, pois o dano moral no consegue reintegrar totalmente o direito, aliviando, apenas pecuniariamente, a sua perda. Em relao proteo de direitos fundamentais como honra, imagem, vida privada e intimidade, a tutela inibitria de valiosa importncia haja vista conferir deciso judicial

353 354

MARINONI, Luis Guilherme. Tutela Inibitria: individual e coletiva. Op. Cit. p. 39. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito . Op. Cit.

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executoriedade especfica, preservando o direito de forma imediata. Por todo o exposto que vislumbramos ser o instituto processual de importncia vital para a tutela preventiva e especfica dos direitos.

5.2.

A antecipao da tutela na ao inibitria

Embora tenha um cunho eminentemente preventivo, eventual ao inibitria pode no alcanar o seu resultado til e prtico em funo da demora do Poder Judicirio. Assim que o uso das tutelas de urgncia, em especial a antecipao de tutela, poder ser de grande valia para garantir a efetividade e o sucesso da ao inibitria.355 Importante anotar a lio de GILBERTO HADDAD JABUR, para quem o verdadeiro acesso justia no mais apenas o simples oferecimento de meios aptos e eficientes tutela de direito dos menos favorecidos, mas garantia de os direitos sejam reconhecidos em tempo hbil. Para aquele autor
Proporcionar a busca de um resultado rpido e eficaz, atravs do processo judicial, tem se revelado a suma preocupao dos legisladores hodiernos. A ideia de efetividade, como nica forma de resgatar o crdito e prestgio do judicirio, move o esprito das modificaes ainda operadas. Merece, a propsito, destaque a redao dada ao art. 273 do CPC, que acrescentou enorme carga de efetividade ao processo, cuja falta via-se remediar pelo processo cautelar, no qual se corporificavam formas anmalas de tutela de urgncia, incorporadas pela prxis e chanceladas pela jurisprudncia.356

O art. 461, 3 do CPC357, oferece a base jurdico-normativa de sustentao da antecipao de tutela nas aes inibitrias.

355 356

MARINONI, Luis Guilherme. Tutela Inibitria: individual e coletiva. Op. Cit. p. 143. JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. p. 217. 357 Art. 461. [...] 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.

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Antes da reforma processual operada pela Lei n 11.232/2005, a doutrina fazia grande esforo argumentativo no sentido de desmistificar a regra da nulla executio sine titulo para integrar o processo de conhecimento e o processo de execuo em um nico processo, composto por duas fases. Esse anseio se concretizou, a fim de que os direitos fundamentais pudessem ser executados sem a exigibilidade de um titulo executivo no sentido formal. Cabvel a antecipao de tutela na ao inibitria, pois que ao ordinria de conhecimento, deve o autor demonstrar, to-somente, a coexistncia dos dois requisitos para a tutela imediata provisria: a relevncia do fundamento e o justificado receio de ineficcia do provimento final,358 ou seja, a presena do fumus bonis iuris e do periculum in mora. Para MARINONI a tutela antecipatria no requer, nesses casos, a probabilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao,359 pois a ao inibitria no interessa o dano e sim o ato ilcito. Para este autor:
A ideia de subordinar a tutela antecipatria ao dano provvel est relacionada a uma viso das tutelas que desconsidera a necessidade de tutela dirigida unicamente contra o ilcito. Se h necessidade de tutela destinada a evitar ou a remover o ilcito, independentemente do dano que eventualmente possa por ele ser gerado, a tutela antecipatria, seja de inibio ou de remoo, tambm no deve se preocupar com o dano. No caso de inibio, basta a probabilidade de que venha a ser praticado ato ilcito, enquanto que, na remoo, suficiente a probabilidade de que tenha sido praticado ato ilcito. Porm, tratando-se de ao inibitria nada impede que o autor invoque a probabilidade do dano nos casos em que h identidade cronolgica entre o ilcito e o dano, at porque esse ltimo, apesar de no ser sintoma necessrio, constitui sintoma concreto do ilcito.360

Prevenir um ilcito se mostra soluo melhor que tentar remediar um dano futuro. Entretanto, como pontua o autor para se dar efetividade ao direito, fundamental impedir a sua violao, pouco importando se o dano no iminente. Em hipteses como

358 359

ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit. p. 119. MARINONI, Luis Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito. Op. Cit. 360 Ibidem.

189

essa, estando o ilcito caracterizado como provvel e iminente, cabe a tutela antecipatria ainda que um prejuzo possa ser imposto ao ru.361 Relembrando os requisitos autorizadores da tutela antecipatria, alm da probabilidade de que venha a ser praticado um ilcito, que se traduz como a relevncia do fundamento (fumus bonis iuris), deve estar conjugado o justificado receio de ineficcia do provimento final (periculum in mora), conforme disciplina o art. 461, 3 do CPC. O direito, portanto, para ser preservado, no pode esperar que seja concedida tutela apenas ao final do processo, sob o risco de perecer. Pelo perigo da demora que tambm se admite a concesso da liminar sem a oitiva da parte contrria (inaudita altera pars). O oferecimento do pleno contraditrio, em determinado momento, pode inviabilizar o carter preventivo da ao, exercendo uma verdadeira funo notificativa do ru, postergando o resultado prtico do provimento. Por outro lado, por ser medida enrgica, deve ser tomada com grande zelo, prudncia e equilbrio por parte do magistrado, que deve ponderar os interesses em jogo em que pese a irreversibilidade dos efeitos da deciso judicial. Assim, atentando-se para o quanto disposto no art. 273, 2 do CPC discute-se se a tutela antecipatria pode ser concedida diante do risco de causar prejuzo irreversvel ao demandado. Entretanto, por uma simples questo de lgica, no h como deixar de conceder tutela antecipatria a um direito provvel sob o argumento de que h risco de dano irreparvel ao direito do ru. Isso porque essa modalidade de tutela antecipatria j parte do pressuposto de que um direito provvel pode ser lesado. Portanto, no admitir a tutela antecipatria, com base no referido argumento, o mesmo que deixar de dar tutela ao direito provvel para no colocar em risco o direito improvvel. 362

361 362

Ibidem. ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit. p. 124.

190

Assim, deve ser avaliado se presente o princpio da probabilidade, indispensvel para o juzo decisrio antecipado. Entretanto, a tarefa ingrata, pois alguma das partes se dar por insatisfeita, seja pelo provimento da medida ou pela inrcia. Da o magistrado como aplicador do direito no poder se furtar ao uso da proporcionalidade para balizar a sua deciso. Como pontua MARINONI:
Para a concesso da tutela antecipatria, nesses casos, requer-se que a atuao do juiz, na proteo do direito do autor, seja justificvel diante do risco de dano imposto ao ru. No se trata de verificar qual o "dano maior", como se estivssemos frente a uma operao aritmtica, mas sim de analisar se justificvel, em face dos valores dos direitos em conflito e das circunstncias do caso concreto, a proteo do direito do autor mediante a imposio de um risco de dano irreversvel ao ru. No caso em que a concesso da tutela antecipada causa risco de dano irreversvel ao ru, exige-se a ponderao dos direitos em conflito de acordo com as circunstncias do caso concreto para concluir-se se justificvel a atuao do juiz mediante a imediata proteo do direito do autor.

importante frisar que o juiz, em sede de antecipao de tutela inibitria, no estar adstrito ao pedido do autor, podendo tomar as medidas que melhor achar cabveis para a efetivao do direito. O juiz pode entender por deferir pela antecipao dos efeitos da tutela a qualquer tempo no processo se achar razovel e adequado. Dessa forma, a fungibilidade da medida cautelar garantia de que se encontrar maneira melhor de alcanar a finalidade da segurana e a que menos prejudica o demandado em sua liberdade de ao,363 ou seja, maior efetividade com menor interferncia. Por ltimo, importante verificar a distino entre prova e juzo. O art. 273 do CPC, ao tratar da "tutela antecipatria", diz que o juiz poder antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela, desde que, "existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao". Segundo MARINONI
Como um dos principais responsveis pelo gasto de tempo no processo a produo da prova, muitas vezes admite-se a antecipao da tutela antes que todas elas tenham sido produzidas. Afirma-se, ento, que a

363

Ibidem. p. 128.

191

tutela concedida com a postecipao da produo da prova ou com a postecipao do contraditrio. Nesses casos, "prova inequvoca" significa prova formalmente perfeita, cujo tempo para produo no incompatvel com a imediatidade em que a tutela deve ser concedida (para que o direito no seja frustrado). No caso em que o procedimento deve prosseguir para que outras provas sejam produzidas, o juzo formado, no seu curso, deve ser denominado de "juzo provisrio", muito embora seja designado, pelo referido art. 273, de "juzo de verossimilhana". Afirmar que a prova deve formar um "juzo de verossimilhana", porm, dizer o bvio. Isso porque toda prova, esteja finalizado ou no o procedimento, apenas pode permitir a formao de um "juzo de verossimilhana", uma vez que a verdade algo absolutamente inatingvel. Ao que parece, o legislador, ao aludir a "juzo de verossimilhana", pretendeu expressar a ideia de juzo no formado com base na plenitude de provas e argumentos das partes, e assim no deveria ter se valido da expresso "juzo de verossimilhana", mas sim da de "juzo-provisrio. Por outro lado, importante salientar a diferena entre o objeto da prova em face da tutela inibitria antecipada, da tutela de remoo do ilcito antecipada e da tutela ressarcitria antecipada. Tratando-se de tutela inibitria antecipada, o juzo provisrio deve recair sobre fato que indique que o fato temido poder ocorrer antes da efetivao da tutela final e, evidentemente, sobre a afirmada ilicitude desse ltimo. No caso de tutela de remoo do ilcito antecipada, ao contrrio, o juzo provisrio, alm de considerar a ilicitude, deve se centrar sobre um fato j ocorrido, e no sobre um fato futuro. Como j foi dito, o periculum in mora, nesse caso, decorrncia automtica da probabilidade da ocorrncia do ilcito e, nesse sentido, deve ser extrado da prpria probabilidade de violao. 364

Em sntese parece tambm que

a tutela antecipatria, ao viabilizar a tutela do direito no curso do processo de conhecimento, resolve de forma adequada o grave problema da necessidade de distribuio isonmica do tempo do processo, e mais do que isso, destri o mito de que o juiz somente pode julgar aps ter encontrado a certeza jurdica.365

O recm-nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, opina que a inibio faz parte da essncia da tutela de urgncia, pois no se pode esperar a agresso honra, j que o transgressor no costuma aguardar. Pertinente prova de afronta honra, so

364 365

MARINONI, Luis Guilherme. Tutela Inibitria: individual e coletiva. Op. Cit. p. 150. Idem. Ibidem.

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necessrios elementos de convico que gravitem em torno da probabilidade da prtica do ilcito e no do dano e conseqente ineficcia do provimento final. Assim, na tutela inibitria contra a divulgao da imagem, o requerente h de demonstrar que, se ocorrente a violao temida, sem a efetiva tutela jurisdicional, sero infligidos efeitos desastrosos ao seu direito. Deve-se comprovar, tambm, a ilicitude na divulgao da imagem e ineficcia de uma tutela judicial posterior transgresso.366 Dessa maneira, por tudo quanto exposto, no h como concluir diversamente da afirmao da possibilidade e da necessidade de se permitir a antecipao de tutela em sede de ao inibitria, haja vista essa possibilidade se demonstrar como um plus funo garantidora da tutela especfica dos direitos. O anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil traz, em seu ttulo X do Livro I, o regramento para a tutela de urgncia e para a tutela de evidncia. A tutela de urgncia viria a proteger os direitos, bastando parte demonstrar elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. No que tange a nova proposta de regramento da tutela antecipada, de carter satisfativo, o projeto foi bastante alterado, tendo em vista a sua agressividade. Isso porque a antecipao dos efeitos da tutela acaba por ser uma sentena fruto de cognio sumria, que impe parte prejudicada um comando judicial bastante restritivo, com a aplicao de tcnicas coercitivas para cooptar a vontade da parte r para que cumpra determinada obrigao. Como cedio, a tcnica coercitiva a da aplicao de multa de astreintes, que impe ao seu destinatrio o cumprimento da obrigao de fazer, no fazer e dar coisa. Assim, em vista da agressiva tcnica da tutela antecipada em momento liminar e a fim de prestigiar uma ampla defesa e contraditrio, a comisso de juristas, encarregada do

366

FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 799.

193

anteprojeto do novo Cdigo, previu a utilizao de agravo contra tais decises, inclusive, com a possibilidade de sustentao oral nos Tribunais de segunda instncia.

5.3.

Distines entre a ao inibitria e a ao cautelar

A confuso doutrinria geral quando se trata de diferenciar tutela inibitria e tutela cautelar. Sob a rubrica de se garantir a tutela preventiva dos direitos de personalidade, muitos autores vislumbram apenas a possibilidade de proposio de aes cautelares. Para estes, no haveria necessidade da tutela inibitria, haja vista j haver este meio eficaz para conseguir o mesmo objetivo. Entretanto, tal confuso encontra sua gnese na omisso legislativa at a insero do art. 461 no CPC. Antes dessa previso legal, a tutela dos direitos da personalidade era discutida em sede de ao cautelar inominada, uma criao da prtica forense a partir da necessidade de uma tutela concreta destes direitos que gerou indesejveis duplicaes de procedimento. Entretanto, nas palavras de MARINONI a tutela inibitria prestada por meio de ao de conhecimento, e assim no se liga instrumentalmente a nenhuma ao que possa ser dita principal,367 pois, tecnicamente, a ao cautelar
pelo fato de exigir uma ao principal, tambm no adequada para proteger os direitos que dependem da inibio de um ilcito. O direito inibio do ilcito no pode ser considerado como direito que objetiva uma tutela que seria mero instrumento de outra. Imaginar que a ao inibitria instrumental exige a resposta acerca de que tutela ela estaria servindo. Ora, tendo em vista que no h como aceitar que o direito preveno conduz a uma tutela que pode ser vista como instrumento de outra, impossvel admitir uma ao inibitria rotulada de cautelar, ou mesmo uma ao cautelar "satisfativa" ou "autnoma", como era chamada antes da reforma de 1994.368

367 368

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito . Op. Cit. Idem. Tutela Inibitria: individual e coletiva. Op. Cit.

194

Desta forma, no h que se dizer que a tutela inibitria apresenta-se sob a forma de tutela cautelar, nem espcie do gnero tutela de urgncia,369 pois ela no tem conexo com nenhuma ao principal, nem tampouco requisito para a mesma, trao caracterstico da tutela cautelar. Reside a a grande dificuldade doutrinria em admitir uma ao que visasse impedir o ato ilcito, mas no se prendesse ao rtulo de cautelar. Em verdade, tanto a ao inibitria, quanto a ao cautelar so espcies do gnero de tutela preventiva. Entretanto, aquela primeira espcie tem mostrado maior desenvoltura terica e efetividade prtica na proteo dos direitos de personalidade. JAQUELINE SARMENTO DIAS questiona acerca da finalidade de ambas as medidas processuais:
Ser que a cautelar tem a finalidade de prever, de forma autnoma, um ilcito? A tutela inibitria no busca assegurar a viabilidade da realizao de um direito controvertido ou mesmo o resultado til de outro processo. A autonomia uma das caractersticas da tutela inibitria, que uma ao de conhecimento.370

Para MARINONI, a confuso entre ao inibitria e a ao cautelar reside no fato de que ambas se identificam pela preventividade.371 Entretanto, enquanto a cautelar uma ao de cognio sumria, com contraditrio limitado, a inibitria ao de cognio exauriente, permitindo a realizao plena do contraditrio.372 Note-se que ambas, entretanto, esto aptas a ensejar coisa julgada material, embora a cautelar ostente menos hipteses. H tambm grande dificuldade da doutrina em separar o ato ilcito do dano. Enquanto a ao cautelar requer a probabilidade do dano, a ao inibitria receia a probabilidade do

369 370

ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit. p. 112. DIAS, Jacqueline Sarmento. Op. Cit. p. 150. 371 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito . Op. Cit. 372 ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit. p. 112.

195

ilcito (ato contrrio ao direito).373 Tome-se, por exemplo, a ao de busca e apreenso, que para alguns ostenta natureza cautelar, trazendo alguns problemas, a saber:
O primeiro deles ligado prova, pois a prova do ato contrrio ao direito completamente diferente da prova da probabilidade do dano. (...) Na ao inibitria a prova deve incidir somente sobre a probabilidade do ilcito. A prova poder recair na probabilidade do dano apenas quando houver identidade cronolgica entre o ilcito e o dano; nesse caso o autor tem a possibilidade de falar em probabilidade do dano. Mas, tal possibilidade deferida unicamente ao autor, pois o ru no pode afirmar que no h probabilidade de dano (que conseqncia do ilcito) quando o autor alega somente probabilidade de ilcito.374

A ao inibitria uma ao autnoma, e por isso de conhecimento. Uma ao autnoma chamada de "satisfativa", no sentido que satisfaz o desejo de tutela jurisdicional do autor, e assim lhe bastante. Alguns autores, diante da impossibilidade de proposio da ao de conhecimento inibitria se viam obrigados a criar uma espcie de ao cautelar satisfativa. Entretanto, aceitar essa fico jurdica admitir uma estampada contradio, afinal o que cautelar no pode satisfazer, e o que satisfaz no meramente cautelar.375 MARINONI exemplifica, pondo termo final s dvidas:
Note-se que a ao em que se deseja impedir a violao de um direito da personalidade, quando pensada distncia da teoria da ao inibitria, certamente receberia o rtulo de cautelar, pois essa seria a nica ao para aqueles que desconhecem a ao inibitria - capaz de conferir tutela preventiva. Contudo, se essa ao fosse concebida como cautelar, tendo sido concedida a tutela para impedir a violao, seguramente surgiria a problemtica da finalidade da "ao principal". Ora, seria impossvel encontrar fim para a "ao principal" pela simples razo de que o nico objetivo do autor foi "satisfeito" com a ao rotulada de "cautelar". Tal ao, ainda que denominada de cautelar, por ser "satisfativa" , por conseqncia, autnoma. E da a concluso final: toda ao autnoma que evidentemente no seja uma ao de execuo - uma ao de conhecimento, e no uma ao instrumental ou cautelar. De modo que a

373 374

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito. Op. Cit. Ibidem. 375 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. Vol. 1. 10 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 86.

196

ao inibitria, especialmente nos dias de hoje, no pode ser compreendida ou confundida com uma ao cautelar.376

OVDIO BAPTISTA DA SILVA tece crticas a teoria de MARINONI, pois segundo ele a ao inibitria no passa de uma ao, que ele sups mandamental, mas que sequer ultrapassou os limites da tutela condenatria. Segundo afirma
No percebeu o processualista que a culpa pelo fracasso da tutela cautelar se devia aos pressupostos estruturais do sistema, no essncia ou funcionalidade da tutela de simples segurana. de prever que, mais dia menos dia, algum, sofrendo as mesmas angstias com as carncias de nosso processo, resolva eliminar a ao inibitria, sob o plausvel fundamento de que ela tambm alm de ter causado complicaes desnecessrias, nunca foi capaz de propiciar uma tutela preventiva realmente efetiva.377

Portanto, em grau conclusivo, se temos que a tutela inibitria prestada por meio de ao de conhecimento,378 logo no correto afirmar que ela se apresenta sob a forma de tutela cautelar, afinal aquela no requisito para ao principal, trao caracterstico desta. Reside a a grande dificuldade doutrinria em admitir uma ao que visasse impedir o ato ilcito, mas no se prendesse ao rtulo de cautelar. Embora ambas sejam tutelas de preveno, a inibitria tem se mostrado mais efetiva na proteo dos direitos de personalidade.

5.4.

Distines da tutela inibitria com as tutelas reintegratria e ressarcitria

Segundo FREDIE DIDIER JR. com base na distino entre ilcito e dano, e com os olhos postos na tutela jurisdicional que pode ser utilizada contra cada um deles, que se promove a distino da tutela especfica em inibitria, reintegratria e ressarcitria.379

376 377

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito . Op. Cit. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Rquiem para a tutela preventiva. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. N 24. Mai-Jun/2008. p. 95. 378 Ibidem. 379 DIDIER JNIOR, Fredie. et. al. Op. Cit. p. 312.

197

Anteriormente j vimos os traos caractersticos da tutela inibitria, cumprindo agora diferenciar de outras espcies de tutela especfica, de carter repressivo: a reintegratria (tambm chamada de tutela de remoo do ilcito) e a ressarcitria (ou reparatria, ou ainda, sancionatria380). Enquanto a tutela inibitria volta-se probabilidade futura da ocorrncia do ato Ilcito, as tutelas reintegratria e ressarcitria vislumbram o passado, para remover o ilcito ou para reparar os seus danos, respectivamente. A inibitria deve atuar, portanto, quando se quer prevenir uma ao ilcita ainda no ocorrida ou quando se teme a continuao da mesma, enquanto que a ao de remoo de ilcito deve se preocupar com o ilcito de eficcia continuada e a ressarcitria com o dano j ocorrido. 381 O ilcito cujos efeitos perduram no tempo, j foi obviamente perpetrado, no sendo eficaz o uso da inibitria e sim da reintegratria (de remoo do ilcito). Dessa maneira ela no deixa de ostentar tambm um carter de preveno ao dano. Segundo MARINONI isso se deve a uma razo lgica:
o autor somente tem interesse em inibir algo que pode ser feito e no o que j foi realizado. No caso em que o ilcito j foi cometido, no h temor a respeito do que pode ocorrer, uma vez que o ato j foi praticado. Como esse ato tem eficcia continuada, sabe-se de antemo que os seus efeitos prosseguiro no tempo. Portanto, no caso de ato com eficcia ilcita continuada, o autor deve apontar para o que j aconteceu, pedindo a remoo do ato que ainda produz efeitos.382

A tutela reintegratria tambm no pressupe a existncia de um dano, mas to s de um ato contrrio ao direito. Em ocasio de antecipao dos seus efeitos, que plenamente possvel, o perigo da demora ser inerente prpria probabilidade de o ilcito ter sido praticado. Segundo explica MARINONI

380 381

MOREIRA, Jos Carlos Baborsa. apud DIDIER JNIOR, Fredie. et. al. Op. Cit. p. 313. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito . Op. Cit. 382 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito . Op. Cit.

198

Como a tutela final, na ao de remoo, objetiva eliminar o prprio ilcito ou a causa do dano, no h como supor que a tutela antecipada de remoo exija, alm da probabilidade da prtica do ilcito (fumus), a probabilidade da prtica do dano (que seria o perigo nas aes tradicionais). Isso por uma razo bvia: a simples prtica do ilcito abre oportunidade tutela final, sem que seja preciso pensar em dano, que j pressuposto pela regra de proteo e, assim, descartado para a efetividade da tutela jurisdicional, seja final ou antecipada. Perceba-se que, quando se demonstra que provavelmente foi praticado um ilcito, evidencia-se, por conseqncia lgica, que provavelmente poder ocorrer um dano.

Por sua vez, a tutela ressarcitria aquela que atua em caso de falha das tutelas inibitria e reintegratria. Ela deve atuar, portanto, quando o dano j houver sido perpetrado, de modo a propiciar a reparao do direito violado. O ressarcimento especfico, quando se fala em direitos extrapatrimonais quase impossvel, no raro ocorrendo a indenizao dos danos ocorridos por uma soma equivalente em dinheiro. JACQUELINE SARMENTO DIAS anota que o direito imagem, como os demais direitos da personalidade, no pode ter sua tutela limitada tcnica ressarcitria. Isso seria o mesmo que obrigar algum a aguardar leso ao seu direito para, ento, reclamar sua tutela. 383 O chamado desagravo pblico ou ainda o direito de resposta so tidos pela doutrina como exemplos de tutela ressarcitria dos direitos da personalidade ou modos de ressarcimento in natura. Entretanto, conhecido ditado popular de que tapa dado no se tira. O dano moral incide mais como uma multa de finalidade inibitria, para que o ru no torne a transgredir o direito do autor, do que uma reparao ao direito sacrificado. Mas isso seria tema para outro trabalho. Segundo MARINONI, a diferena da reintegratria para a inibitria se evidencia tambm quanto aos requisitos para a concesso tutela antecipada:

383

DIAS, Jacqueline Samento. Op. Cit. p. 149.

199

Na hiptese de tutela antecipada em ao ressarcitria, o juzo provisrio deve estar centrado sobre o dano j ocorrido (fumus boni iuris) e na necessidade de a tutela ser prestada antecipadamente para que no ocorra a sua potencializao ou para que no venha a ocorrer outro dano (periculum in mora), diverso daquele que se deseja reparar atravs da tutela final. o caso, por exemplo, da tutela antecipada de soma em dinheiro requerida em ao ressarcitria sob o argumento de que h necessidade imediata dessa tutela para que sejam supridas necessidades primrias. Nessa situao, importa, alm da probabilidade do dano e da responsabilidade do ru, o fundado receio de que, se o ressarcimento no ocorrer ao menos em parte - na forma antecipada, outro dano possa acontecer (36). O mesmo se pode dizer em relao necessidade de imediata higienizao de um rio (tutela ressarcitria na forma especfica) para que outros danos no sejam produzidos ou tambm para que o prprio dano no se potencialize.384

Por fim, cumpre recorrer mais uma vez a norma constitucional que garante a inafastabilidade de apreciao do poder judicirio, com o fito de distinguir as tutelas inibitria e ressarcitria. Assim positivou a Constituio Federal de 1988 que nenhuma lei excluiria da apreciao do judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, inciso XXXV). Diante do dispositivo constitucional, visualiza-se, mais uma vez, a diferena entre tutela ressarcitria e inibitria. A primeira est ligada ideia contida no termo leso, no sentido de que preocupa-se com o dano, enquanto a segunda est conectada locuo ameaa a direito, donde se conclui que preocupa-se com o ato ilcito. Relembre-se que pode haver ato ilcito sem a conseqncia necessria do dano, porm, no raro, as duas figuras unem-se instantaneamente.

5.5.

O controverso uso da tutela inibitria para proteo dos direitos de personalidade e a liberdade de informao jornalstica

A imprensa sempre repeliu qualquer forma de interveno prvia veiculao da notcia, identificando como principal inimigo da plena liberdade de informao jornalstica o

384

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito . Op. Cit.

200

Estado, em especial os Poderes Executivo e Legislativo, que sempre tentaram manter normatizado o trfego de informaes. Entretanto, com o advento de uma nova realidade constitucional e democrtica a imprensa viu no Poder Judicirio uma crescente ameaa institucional. Tal assertiva pode ser sintetizada na opinio do doutor em comunicao CARLOS EDUARDO LINS DA SILVA para quem
no s no Poder Executivo que se concentram as ameaas liberdade de expresso no pas. Tem sido o Poder Judicirio, alis, o mais desenfreado em arbitrariedades contra os meios de comunicao desde o fim do regime militar. Em todos os Estados, juzes de diversas instncias decidem proibir divulgao de informaes, apreendem edies, determinam censura prvia, por razes s vezes escandalosamente casusticas e em defesa desabrida de seus interesses pessoais. Embora quase sempre essas medidas sejam posteriormente suspensas por tribunais superiores, elas constituem intimidaes indiscutveis, causam prejuzos por vezes vultosos e ajudam a desestruturar a rede de apoio coletivo capaz de enraizar na cultura nacional a conscincia da necessidade de garantir a liberdade de expresso.385

Em artigo publicado no jornal Folha de So Paulo, o jornalista JNIO DE FREITAS, comentando o julgamento do Mandado de Segurana impetrado por aquele meio de comunicao perante o STF acerca do caso Fernando Sarney, opina que
O vernculo no perdoa, porm. Proibio de divulgar chama-se censura, sem distino de sua autoria. E, se procedente do Judicirio, a adjetivao cabvel mesmo a de censura judicial. No h filigranice jurdica que ludibrie a associao de vernculo e senso comum. [...] Ocorre que a ameaa relacionada a uma publicao ainda desconhecida uma presuno tanto no sentido de suposio como no de pretenso. , como base de leis, a prpria censura prvia baseada no princpio da arbitrariedade: a censura antidemocrtica.386

385

SILVA, Carlos Eduardo Lins da. A Malquerida Liberdade de Imprensa. Disponvel em: <http://interessenacional.com/artigos-integra.asp?cd_artigo=41>. Acesso em: 31 janeiro 2011. 386 FREITAS, Jnio de. A Ameaa. Publicado na Folha de So Paulo de 13/12/2009. Disponvel em: <http://www.observatoriodaimprensa.com.br/artigos.asp?cod=567JDB019>. Acesso em: 03 fevereiro 2011.

201

O jornalista e professor da Escola da Comunicao e Artes da Universidade de So Paulo, EUGNIO BUCCI, tambm manifesta a sua indignao a respeito do caso, opinando que guardar o sigilo de Justia funo dos juzes. A funo da imprensa descobri -lo e, a partir da, considerar a necessidade de public-lo. Em liberdade. A posteriori, e apenas a posteriori, ela poder ser responsabilizada, a sim, na Justia, pelos excessos em que vier a incorrer.387 Discordamos da assertiva do jornalista de que incumbe apenas aos juzes a guarda do segredo de justia. O dever de respeito ao princpio do segredo de justia, elevado a preceito constitucional, no caro to somente aos magistrados, devendo ser uma premissa seguida tanto pelos cidados, pela imprensa, como pelo prprio Judicirio. Portanto, incumbe a todos a guarda daquele, mas tambm o respeito s normas constitucionais que garantem o sigilo das correspondncias, comunicaes e dados pessoais, sigilo da fonte de informao jornalstica, voto secreto, privacidade ou qualquer outro segredo institucional. A ONG Artigo XIX concluiu, em relatrio, que no Brasil h um abusivo uso de aes judiciais que inviabilizam a plena liberdade de expresso, especialmente propostas por autoridades pblicas.388 O estudo ainda identificou a existncia comum e excessiva de liminares e proibies de circulao de notcias. Segundo a ONG,
decises liminares, anteriores ao amplo conhecimento do tema relativo ao mrito em aes de difamao, no devem ser aplicadas de forma a proibir publicaes, exceto por deciso judicial e em casos bastante excepcionais, desde que presentes as seguintes condies: 1) o autor

387

BUCCI, Eugnio. Os juzes vo editar os jornais? Publicado na Folha de So Paulo de 16/12/2009. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20091217/not_imp483289,0.php>. Acesso em: 03 fevereiro 2011. 388 Segundo pesquisa da entidade, no mbito do Superior Tribunal de Justia, entre os anos de 2005 e 2007, foram detectados 27 acrdos versando sobre o tema de crimes contra a honra e liberdade de imprensa, no qual deste total, 16 envolviam detentores de cargo ou funo pblica. Em relao a acrdos versando sobre aes indenizatrias, dos 53 pesquisados, 20 envolviam pessoas detentoras de cargos ou funes pblicas. (Artigo XIX. Brazil Foe Restricst Report. Disponvel em: <http://www.article19.org/pdfs/publications/brazil-foe-restricts-port.pdf>. Acesso em: 03 fevereiro 2011.

202

deve demonstrar que sofrer dano irreparvel - que no poder ser compensado por recursos legais posteriores - se a publicao ocorrer; 2) o autor deve demonstrar que sua ao fundamentada e tem grandes chances de sucesso, inclusive com a prova: 2.1.) de que as declaraes em questo foram indubitavelmente difamatrias; e 2.2) que qualquer possvel defesa manifestamente infundada.389

Ainda segundo a Organizao, as liminares que impedem previamente publicaes so proibidas pela Conveno Americana de Direitos Humanos e tambm pela Constituio brasileira. Admite que, mesmo quando aplicadas aps a publicao original, decises que impedem sua posterior circulao s devem ser utilizadas em casos extremamente raros e somente quando as circunstncias, absolutamente, exigirem tal medida. No Brasil, embora instncias superiores tendam a rapidamente cassar liminares que constituem censura prvia, preocupante a persistncia de seu uso por juzes de primeiro grau. 390 Em artigo, DIEGO DE LIMA GUALDA reconhece que h fundamento constitucional e legal para a tutela inibitria, entretanto acredita que na prtica ela se mostra inadequada e tendente a cercear sempre a liberdade de pensamento, de expresso de imprensa, defendendo que o direito de resposta e as indenizaes por danos so meios mais adequados para a responsabilizao em casos de abuso. Raciocina ainda que,
para a manifestao de pensamento no h forma de se antecipar nocividade ou o abuso de direito, pois esse s se apresenta na medida em que o direito exercido. Qualquer inibio, nesse sentido, no se apresenta apenas quanto atividade nociva, mas tambm contra a atividade albergada pelo direito. A idia de se regular a censura prvia, em qualquer sentido, equivale idia de proibir o uso pelo medo do abuso, algo que obviamente no se pode aceitar num contexto de liberdades plenas. As faculdades relativas ao pensamento e expresso, ligadas prpria natureza da criao humana no podem ser antecipadas. As tentativas de antecipao esbarram irremediavelmente num sacrifcio desse carter imanente de perptua novidade inerente s expresses humanas e atinge um mbito essencial do que significa o agir e o fazer humanos e, portanto, a idia de dignidade.391

389 390

Idem. Idem. 391 GUALDA, Diego de Lima. Op. Cit., p. 10.

203

Prossegue aquele autor no sentido de identificar uma verdadeira malversao do uso desta modalidade de tutela de direitos por parte de autoridades e personalidades pblicas, que se utilizam da sua funo pblica como se um direito de personalidade fosse, confundindo as esferas do pblico e do privado. Confira-se a citao literal:
O deferimento de tutelas inibitrias que probam opinies e informaes sobre esses agentes pblicos, em geral, benefcio algum traz sociedade que supostamente eles deveriam servir, mas aproveitam to somente ao prprio interessado, inmeras vezes, em detrimento do bem pblico. Existe, contudo, pouca disposio para que isso seja feito e, em oposio, o cargo pblico ou a notoriedade usada como escudo de defesa, como patrimnio privado, como um bice justificvel da interferncia da sociedade na vida daquele que detm o cargo. Em nada disso reside a afirmao de que a manifestao de pensamento, liberdade de expresso ou imprensa sejam absolutas, apenas que uma prtica especfica, a da censura prvia, no pode ser aceita numa sociedade aberta e democrtica, e que se interpreta avanando para um regime mais pleno de cidadania.392

Ainda no campo da marcada posio doutrinria que repele a tutela inibitria em face dos meios de comunicao, anota-se a opinio de MARCO AURLIO PERI GUEDES, para quem aquele instrumento processual de proteo de direitos da personalidade acaba por significar um mecanismo de censura a burlar a vedao constitucional de censura, que se lhe imprime pela constituio de 1988. Para o autor existe
a utilizao poltica do poder judicirio, que, sob o manto de defensor das virtudes democrticas, agora faria as vezes de censor, emprestando sua competncia constitucional como administrador da jurisdio e solucionador de conflitos ao ato antidemocrtico. A tutela judiciria, ento, agiria como uma limitao ao direito fundamental da liberdade de imprensa, a revelar uma nova forma de censura.393

Assim, para aquele autor deve-se rechaar

toda a possibilidade de ingerncia externa ao exerccio dessa liberdade, bem como de qualquer modalidade de censura prvia, sem embargo do

392 393

Idem. Ibidem. GUEDES, Marco Aurlio Peri. A liberdade de imprensa agrilhoada. In: Lex Humana: Revista de Direito da Universidade Catlica de Petrpolis, Petrpolis, n 1, p. 65-84, 2010, p. 73-74.

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dever de tica no jornalismo, do cometimento com a verdade e do compromisso democrtico. Eventuais excessos e abusos no exerccio da liberdade de imprensa devem ser punidos luz da responsabilidade civil e, eventualmente, criminal.394

Novamente invocando a doutrina da posio preferencial da liberdade de informao, LUIS ROBERTO BARROSO assevera que a proibio prvia de publicaes modalidade de interveno radical no prevista explicitamente pelo constituinte em nenhum ponto do texto de 1988 e que elimina a liberdade de informao e de expresso. Entretanto, admite que deve ser tolerada em casos de absoluta excepcionalidade, quando no seja possvel a composio posterior do dano que eventualmente seja causado aos direitos da personalidade. Aduz, ainda, que a opo pela composio posterior tem a inegvel vantagem de no sacrificar totalmente nenhum dos valores envolvidos, realizando a idia de ponderao. 395 Nesse mesmo sentido, ARNOLDO WALD e IVES GANDRA DA SILVA MARTINS opinam que tanto as leis como o Poder Judicirio no podem restringir a liberdade de imprensa, que constitucionalmente assegurada, asseverando que a norma prescrita no 1 do art. 220 da CF prev apenas a responsabilidade dos meios de comunicao com a possibilidade unicamente de indenizao por danos materiais ou morais (tutela ressarcitria) e direito de resposta em casos de uso daquela liberdade de forma irresponsvel, inverdica e dolosa. 396 Entretanto, pondera OVDIO BAPTISTA
DA SILVA

que diante da moderna sociedade do risco,

idealizada por Ulrich Becker, torna-se absolutamente anacrnica a orientao da jurisprudncia e da prpria doutrina que ainda pensam em tutela apenas repressiva, sem

394 395

Idem. Ibidem. BARROSO, Luis Roberto. Coliso... Op. Cit. 396 WALD, Arnoldo; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Liberdade de Imprensa - Inteligncia dos Artigos 5, IV, IX, XIV, e 220, 1, 2 e 6, da Constituio Federal - Opinio Legal. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. N 32. Set-Out/2009. p. 98-110

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assumir a responsabilidade na defesa da tutela preventiva, consagrada, alis, em texto constitucional.397 Embora parte da doutrina faa loas tutela ressarcitria e repressiva dos direitos como meio menos gravoso liberdade de informao jornalstica, no se pode olvidar que, ainda assim, pode haver censura judicial, dessa vez, a posteriori pela imposio de vultosas indenizaes que possam at mesmo inviabilizar a manuteno de uma empresa jornalstica. O Ministro Carlos Britto, em seu voto na ADPF n 130, faz a advertncia de que a proporcionalidade deve balizar a reparao pecuniria:
[...] mas sem que tal reparao financeira descambe jamais para a exacerbao, porquanto: primeiro, a excessividade indenizatria j , em si mesma, poderoso fator de inibio da liberdade de imprensa; segundo, esse carregar nas cores da indenizao pode levar at mesmo ao fechamento de pequenos e mdios rgos de comunicao social, o que de todo impensvel num regime de plenitude da liberdade de informao jornalstica.398

Mais adiante, propugna que a equao da responsabilidade civil de "quanto maior o dano, maior a indenizao" no inclui em sua varivel o fato da veiculao da ofensa ser perpetrada por rgo de imprensa. Ou seja, por conta da maior repercusso e do maior mbito de propagao dos fatos noticiado pelos meios de comunicao, no se pode impor uma responsabilidade diferenciada, agravada, como supunha a revogada Lei de Imprensa, sob pena da liberdade de informao jornalstica deixar de ser um elemento de expanso e de robustez da liberdade de pensamento e de expresso lato sensu para se

397

SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Rquiem para a tutela preventiva. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. N 24. Mai-Jun/2008. p. 97. 398 STF. ADPF 130. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208, Divulgado em 05 novembro 2009. Publicado em 06 novembro 2009, p. 60.

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tornar um fator de contrao e de esqualidez dessa liberdade. At de nulificao, no limite.399 Como se ver mais adiante, os juzes continuam a enquadrar na equao da quantificao do dano moral o fato de a informao ter sido veiculada em meio de comunicao, considerando tais ferramentas como mais extensivas e, assim, potencialmente mais danosas. Assim, a jurisprudncia tem entendido que as ferramentas de disseminao de informao praticadas pelos meios de comunicao social e pela internet alcanam um grande contingente de pessoas, considerando que eventual violao aos direitos de personalidade tendem a repercutir de maneira mais extensiva, influindo tambm na quantificao do dano aos bens personalssimos. Entende SRGIO RICARDO
DE

SOUZA que o Poder Judicirio encontra-se legitimado para

conhecer preventiva e cautelarmente da coliso entre dignidade da pessoa humana e liberdade de informao jornalstica baseado no princpio constitucional da

inafastabilidade da jurisdio (art. 5, inciso XXXV da CF/88). Alerta, no entanto, que o juiz deve basear-se em critrios de proporcionalidade, fundamentando a sua deciso de maneira ampla a permitir o dilogo democrtico entre intrprete e sociedade, conferindo maior legitimao atividade jurisdicional, a fim de evitar a censura. Dessa forma, exemplifica aquele autor que,
quando uma pessoa humana investigada sente-se ameaada em relao ao resguardo de sua honra, como bem inerente sua personalidade e dignidade humana, no tem que necessariamente se submeter aos efeitos do dano, para somente ento buscar a tutela jurisdicional estatal, pois ento estar ao seu alcance apenas uma medida de cunho monetarista, consistente na reparao do dano moral sofrido, mas no se lograr com tal medida alcanar o principal, que impedir o ataque sua dignidade.400

399 400

Idem, p 63. SOUZA, Srgio Ricardo de. Op. Cit., p. 169-170.

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Lembra, ainda, que os meios de comunicao e jornalistas podem se valer da tutela jurisdicional para garantir o pleno exerccio da liberdade de informao jornalstica, quando haja interesse pblico na divulgao do nome e da imagem do investigado e alguma autoridade pblica (juiz, delegado de polcia e outros) crie indevidos obstculos ao acesso daqueles dados. 401 Na viso de LVARO RODRIGUES JNIOR a tutela judicial preventiva indispensvel para que se evite a ocorrncia do dano, ou mesmo para amenizar as conseqncias de intromisso ilegtima aos direitos de personalidade, no podendo se falar em censura do Poder Judicirio, mas simples exerccio da atividade jurisdicional. Entretanto, pondera que diante do significado poltico da liberdade de informao em um regime democrtico, muitas vezes, se mostra imprescindvel e prudente facultar ao agente informador a oportunidade de apresentar a sua defesa antes de o magistrado se pronunciar sobre o pedido de tutela preventiva, principalmente em casos que envolvem titulares de cargos pblicos.402 H tambm crticas no sentido de que o controle judicirio da liberdade de informao jornalstica se constituiria em uma espcie de censura estatal legitimada, haja vista que os juzes no so escolhidos diretamente pelo povo. Tal argumento falho, uma vez que a forma de ingresso na magistratura decorre do art. 93, I da Constituio Federal, que, por sua vez, foi promulgada pelos parlamentares constituintes eleitos democraticamente. Embora adotando posio romntica e idealista PEDRO FREDERICO CALDAS opina que o Poder Judicirio formado por um quadro de tcnicos, no retratando um poder hegemnico do momento como o Executivo e o Legislativo. Portanto, por mais que a posio jurisprudencial seja taxada como conservadora ou avanada, jamais pode ser considerada como elemento de ruptura das instituies e das liberdades. O Poder Judicirio tem o condo de resguardar o Direito e no de escoim-lo baseando-se na meritocracia para o ingresso na carreira, atravs de concurso de provas e ttulos. Refora tambm o fato de

401 402

Idem, p. 172. RODRIGUES JUNIOR, lvaro. Op. Cit., p. 186.

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que a Constituio no excluiu da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito. Ainda segundo aquele autor a apreciao judicial no passiva, contemplativa, ao contrrio, dinmica e se traduz no exerccio do poder coativo estatal para dirimir a lide e restaurar a paz e o equilbrio social onde houve a ruptura da ordem, agindo, inclusive, preventivamente para conjurar a ameaa a direito. A interveno judicial nesses casos, mesmo que vez ou outra atinja a liberdade de informao jornalstica, no pode ser evitada nem temida, pois o Poder Judicirio atua como guardio da Constituio. Entretanto, a matria est longe de ser pacificada e o STF, no momento, inclina-se por considerar a atuao judicial preventiva como forma de censura prvia.403 A ingerncia do Judicirio atravs da atuao preventiva sobre supostas veiculaes atentatrias de outros direitos constitucionais questo conflituosa. preciso ter ateno para no confundir atuao preventiva do Poder Judicirio com censura prvia. Entenderlos como sinnimos admitir e postergar a interveno do judicirio apenas para compor o dano, reconhecendo sua atuao puramente repressiva, negando-lhe a funo de resguardar a tutela especfica dos direitos e proporcionando um resultado rpido e eficaz do processo judicial.404 No h um silogismo obrigatrio entre tutela preventiva judicial e censura prvia - como boa parte da doutrina e dos ministros do STF possa entender - muito embora ela possa acontecer por meio da tutela preventiva. Por mais que o Judicirio tenha legitimidade democrtica e integre nos seus quadros juzes de alta capacidade tcnica, isso no o isenta de cometer arbitrariedades. A Suprema Corte americana definiu que as restries prvias (prior restraints) so proibies judiciais predeterminadas liberdade de expresso, que embora no sejam

403 404

CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 109-111 Ibidem. loc. cit.

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inconstitucionais de per se, mostram-se como um remdio excepcional, que no deve ser manejado enquanto o mal causado pela publicao no seja demonstrado de maneira grandiosa e certa e no possa ser impugnada por uma medida menos intrusiva. 405 A forma mais comum de restrio prvia ao judicial conhecida na doutrina americana como gag order, que em traduo livre significa ordem de silncio. A literatura tambm comenta acerca de outros mandamentos judiciais como a restraining order ou order of protection. H notcia, tambm, da chamada strategic lawsuit against public participation (SLAPP), expresso cunhada em 1980 pelos professores da Universidade de Denver GEORGE W. PRING e PENELOPE CANAN para designar uma espcie de ao civil com o intuito de intimidar a publicao de informaes. No Brasil seria uma espcie de interpelao judicial ou lide temerria, com o nico objetivo de fazer a parte despender com a contratao de advogados e custas processuais, sendo pratica vedada pelo Cdigo de Processo Civil. Nos Estados Unidos, embora no haja lei federal para coibir o uso das SLAPPs, alguns estados, a exemplo da California, editaram normas a respeito.406 Se por um lado h o temor da imposio de medidas de limitao e restrio prvia informao, deve-se mencionar a expresso chilling effect, ou efeito de resfriamento, comumente usada pela literatura jurdica americana para identificar o temor de que veiculao de uma notcia possa gerar uma penalizao. Portanto, no apenas a limitao prvia da notcia pode caracterizar-se como censura, mas, tambm, o manejo indiscriminado de aes de cunho indenizatrio e repressivo.

405

HINES, Barry O.; WILKE, R. Kurt; LAHR, Sarah M. Chapter Thirteen: Prior Restraint. Disponvel em http://www.isba.org/sites/default/files/Media%20Law%20Handbook%20Chapter%2013%20%20Prior%20Restraint.pdf. Acesso em 14/02/2011. 406 CASP. California Anti-SLAPP Project. Disponvel em: <http://www.casp.net>. Acesso em: 03 maro 2011.

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O ex-ministro chefe da Suprema Corte americana, Warren Burger, no julgamento Nebraska Press Association versus Stuart (1976), revendo alguns casos de decises que impunham uma restrio prvia declarou:
A discusso em torno desses casos que as restries prvias sobre a expresso e a publicao so as mais srias e menos tolerveis formas de infringncia aos direitos consignados na primeira emenda. Uma restrio prvia produz uma sano imediata e irreversvel. Se pode ser dito que uma ameaa de ao criminal ou civil aps uma publicao resfria a expresso, a restrio prvia a congela ao menos pelo tempo.407

H, portanto, uma presuno de inconstitucionalidade a qualquer forma de limitao prvia na veiculao de informaes, que a admite apenas em casos de interferncia em processos judiciais, quando configure ameaa ao direito fundamental a um julgamento justo e proteo da identidade de menores. Assim, o direito norte-americano caracteriza-se pela prioridade da liberdade de expresso e de informao jornalstica. Entretanto, tais direitos no encontram posio preferencial na seara da responsabilidade civil, havendo casos de severas condenaes dos tribunais americanos pelo abuso da liberdade de informar. 408 Segundo Pedro Frederico Caldas a interveno prvia ao dano pelo Poder Judicirio no se trata de censura, quanto menos de fiscalizao sumria, pois no interveno do poder executivo para filtrar genericamente ao seu talante as publicaes. O controle judicial no faz a democracia derrotada, pois no sacrifcio de um direito em atributo ao outro, mas valorao, caso a caso, da potncia que a leso iminente, ou em curso, apresenta.409 Entretanto, deve-se olhar com reserva para tal posicionamento, haja vista o Poder Judicirio, ainda que legitimado democraticamente, poder tambm fazer as vezes de

407

HINES, Barry O.; WILKE, R. Kurt; LAHR, Sarah M. Chapter Thirteen: Prior Restraint. Disponvel em http://www.isba.org/sites/default/files/Media%20Law%20Handbook%20Chapter%2013%20%20Prior%20Restraint.pdf. Acesso em 14/02/2011. 408 Idem. Ibidem.. 409 CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit.

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rgo estatal censor, quando no analisa a coliso de direitos fundamentais de maneira adequada e deferindo a tutela inibitria de maneira desproporcional.
Segundo JACQUELINE SARMENTO DIAS:

No podemos negar que o sujeito ativo do direito imagem no possa ficar espera do resultado da ao de ressarcimento enquanto a violao se propaga. No se pode esperar. Vem da a possibilidade das providncias cautelares, na tentativa de suspender o ato ilcito enquanto a resoluo da ao de ressarcimento no sai.410

Tambm defendendo a tutela inibitria, distinguindo-a da censura, temos LUIS GUSTAVO GRANDINETTI ao afirmar que:
a proibio e censura dirige-se aos poderes administrativos e no ao Poder Judicirio, que no tem como exercer censura a priori, mas como de seu ofcio, compor interesses em conflito concretamente invocados. Portanto, deciso judicial no seria ato de censura desde que atenta aos princpios que permitem a limitao determinadas liberdades.411

GILBERTO HADDAD JABUR ilustra com fartos exemplos de jurisprudncia, doutrina e legislao estrangeiras a consagrao da tutela inibitria. Para citar jurisprudncia e doutrina francesas lembra RAYMOND LYNDON e JEAN CARBONNIER, que defendem ser melhor a reparao in natura que na forma de perdas e danos. J o cdigo civil francs, em nova redao do seu art. 9, prev essa interveno preventiva do juiz, que pode sem prejuzo da reparao de danos sofridos, determinar todas as medidas, tais como seqestros e arrestos, entre outras, prprias a impedir ou fazer cessar um atentado intimidade da vida privada; havendo urgncia, essas medidas podem ser determinadas liminarmente.412 Tambm a prevem a tutela preventiva, tanto a Constituio italiana (art. 21, alnea II), quanto a Carta de Direitos e Liberdades da Pessoa, vigente na provncia canadense do

410 411

DIAS, Jacqueline Sarmento. Op. Cit. p. 149. CARVALHO, Luis G. D. C. de. Op. Cit., p. 123. 412 JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. p. 211.

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Qubec (art. 49, alnea I). O autor traz basilar jurisprudncia da Suprema Corte Argentina que estabelece que a conscincia da prpria dignidade no se satisfaz com indenizaes pecunirias, nem com publicaes extemporneas dispostas por sentenas incuas, porque tardias. A crua noo anglo-saxnica de vindicar a honra by getting cash j mostrou que insatisfatria para muita gente decente.413 Na prtica, JACQUELINE SARMENTO DIAS tambm enuncia jurisprudncia estrangeira, consagradora da tutela inibitria em relao aos direitos da personalidade. Trata do caso julgado pela Corte de Cassao francesa que ordenou a
requisio dos exemplares de certo jornal francs, como medida de preveno tendente a evitar maiores prejuzo futuros, quando neles foram produzidos, com fim comercial, as fotos do filho de certo ator muito conhecido, que encontrava-se hospitalizado, informando a situao de sua sade sem autorizao da famlia (Corte de Casacin, 2 Cmara Civil, 12.07.1966).414

Por outro lado, aquela autora anuncia jurisprudncia da Corte de Apelao de Paris, que dando interpretao diametralmente oposta, decidiu
que no se pode ordenar, como medida prejudicial tendente a evitar danos, a requisio de exemplares de uma revista na qual se reproduz fotos e se comentam fatos relativos a um personagem da atualidade, se aquelas e estes do conta de sucessos amplamente divulgados com anterioridade e com tolerncia do ofendido. No existe, em tal caso, o requisito da urgncia que tal medida requer, sem prejuzo de o juiz da instncia, conhecendo o assunto profundamente, estime que foram causados prejuzos reparveis por outros meios.415

Embora seja vista com muita reserva por alguns, medidas mais drsticas na proteo de direitos so previstas em lei, como o caso da autotutela. Assim, o desforo in continenti

413 414

Ibidem, p. 223. DIAS, Jacqueline. Op. Cit. p. 44. 415 Ibidem. loc. cit.

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medida positivada pelo art. 1.210, 1 do Cdigo Civil brasileiro, que autoriza aquele se v na iminncia da perda da posse que se utilize de fora prpria para impedi-la.416 Tambm o Cdigo Penal, em seu art. 23, inciso II, excluiu de culpabilidade o agente que comete fato tpico quando este seja praticado em legtima defesa, ou seja, quando, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. H ainda opinio extremada de KEISSNER, segundo o qual para defender o direito imagem possvel se valer da autotutela na qual se poderia apoderar-se da cmera do fotgrafo e deterior-la para evitar a sua revelao e como um modo de exercer a legtima defesa.417 Assim, percebe-se que a tutela preventiva, ainda que medida enrgica para evitar-se o ilcito, no chega a ser uma ultima ratio, pois que submetida ao crivo do processo judicial - e de todos os princpios e garantias a ele inerentes - e no ao mero arbtrio do particular, o que lhe outorga, inclusive, uma maior segurana jurdica, se bem manejada pela parte autora, e analisada de forma criteriosa pelo Poder Judicirio. GILMAR MENDES esclarece que tal como no direito alemo, afigura-se legtima a outorga de tutela judicial contra a violao dos direitos de personalidade, ameaados pelo exerccio abusivo da liberdade de comunicao e de programao, que podero sofrer limitaes num Estado Democrtico de Direito.418

416

Art. 1.210. [...] 1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. 417 Traduo livre para: se podria arrebatar la cmara al fotografo y estrellarla para evitar la impresion de la placa, como un modo de ejercer la legitima defensa . (KEISSNER apud DIAS, Jacqueline Samento. Op. Cit. p. 148). 418 MENDES, Gilmar Ferreira. apud VIEIRA, Tatiana Malta. Op. Cit., p. 16.

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Em obra especfica sobre o tema, multicitada ao decorrer deste trabalho, SRGIO CRUZ ARENHART afirma que a recomposio pecuniria no caso dos direitos de personalidade " pouco mais que intil" e assim tais direitos careceriam de uma tutela especial tal como o meio ambiente, que se afaste completamente da forma reparatria j exaustivamente contemplada pela legislao aos direitos patrimoniais.419 Pensamos que a Constituio em seu art. 5, inciso X garantiu a inviolabilidade da vida privada, da intimidade, da honra e da imagem. Em caso de inevitabilidade da violao, garantiu a indenizao por danos morais e materiais, como via secundria. Entendemos que a redao da parte final do referido texto normativo parece levar interpretao de que a Constituio previu apenas esse tipo de tutela reparatria para a proteo daqueles bens de personalidade, porm, no podemos olvidar o disposto no art. 5, inciso XXXIII, que no excluiu da apreciao do Poder Judicirio a ameaa de leso a direito. Desta maneira, o melhor sentido interpretativo do texto constitucional como um todo, em nosso modo de ver, o de garantir, prioritariamente, a inviolabilidade dos direitos de personalidade (e no apenas aqueles descritos no inciso X), podendo haver o uso da tutela preventiva ao ato ilcito para impedir a sua violao e, em no sendo mais isso possvel, garantir, a sim, a tutela reparatria com a indenizao por danos. Como preleciona VICENTE GRECO FILHO o direito no existe somente para resolver conflitos de pessoas ou entre pessoa, mas tambm para evitar que ocorram, prevenindo-os.420 Por
sua vez,

observa JAQUELINE SARMENTO DIAS que a tutela dos direitos da personalidade se

d, praticamente, por trs mbitos: constitucional, penal e civil, explicando em seguida que
No mbito civil, que mais nos interessa, defrontamo-nos com a proteo privada. A tutela aqui reside na possibilidade de cessao da pratica ilcita e eventual condenao por danos sofridos, dentre outras

419 420

ARENHART, Srgio Cruz. Op. Cit. p. 60. GRECO FILHO, Vicente. apud GUERRA, Sidney. Op. Cit. p. 125.

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possibilidades. Quando o sujeito toma conhecimento da leso ou sabe que est na eminncia de ter seu direito violado, recorrer aos remdios oferecidos pelo ordenamento. Caber a ele escolher o caminho que melhor lhe interessa: cessao da prtica do ilcito, reparao de danos, apreenso do material, submisso do agente cominao de pena etc.421

O direito a informao, por outro lado, se justifica como meio de promoo da pessoa. Isto quer dizer que se qualquer direito ou garantia desanda e desborda, obviamente que o prprio sistema deve oferecer, como efetivamente oferece, a teraputica jurdica necessria cura do mal causado, no sendo rara a oferta legal de dispositivos voltados a prevenir, com a cautela, o mal potencial ou iminente.422 Alis, sempre que possvel, o judicirio pode, presentes determinados pressupostos legais, antecipar a prestao jurisdicional reclamada pela via preventiva. Embora a literatura jurdica tenha modelado as bases da tutela inibitria, identificando este instrumento como possvel aliado na proteo dos direitos de personalidade em face de eventuais abusos que possam vir a ser cometidos pelos meios de comunicao, o julgamento da ADPF n 130 parece ter qualificado de vez a tutela inibitria como instrumento de censura estatal, uma vez que consagrou a incidncia somente a posteriori do bloco dos direitos imagem, honra intimidade e vida privada. Ou seja, reconheceu a sua proteo to somente pela via do direito de resposta e da responsabilidade civil (tutela ressarcitria). o que se pode extrair dos seguintes excertos da sua ementa, que valem a longa transcrio:
PONDERAO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DO CONTEDO LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. PRECEDNCIA DO PRIMEIRO BLOCO. INCIDNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO

421 422

DIAS, Jacqueline Sarmento. Op. Cit. p. 43. CALDAS, Pedro Frederico. Op. Cit. p. 108-109.

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DE RESPOSTA E ASSENTAR RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS CONSEQUNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. PECULIAR FRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEO A INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS PARA INIBIR ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS A TERCEIROS. 3. [...] A expresso constitucional observado o disposto nesta Constituio (parte final do art. 220) traduz a incidncia dos dispositivos tutelares de outros bens de personalidade, certo, mas como consequncia ou responsabilizao pelo desfrute da plena liberdade de informao jornalstica ( 1 do mesmo art. 220 da Constituio Federal). No h liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prvia, inclusive a procedente do Poder Judicirio, pena de se resvalar para o espao inconstitucional da prestidigitao jurdica. 4. [...] Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a livre e plena manifestao do pensamento, da criao e da informao. Somente depois que se passa a cobrar do titular de tais situaes jurdicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que tambm densificadores da personalidade humana.423

Desta forma, o julgamento da APDF n 130 inovou o pensamento jurdico brasileiro, na medida em que, na contramo de massiva parte da produo intelectual, que sempre se esgueirou para delinear critrios de ponderao entre direitos de personalidade e liberdade de informao jornalstica, importando dos tericos alemes, reconheceu uma preponderncia da liberdade de informao jornalstica (entendida como direito de personalidade adjetivado) em face da privacidade, da honra e da imagem. Mais adiante, trabalharemos o julgamento da ADPF n 130 de maneira mais detalhada.

423

STF. ADPF 130. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208, Divulgado em 05 novembro 2009. Publicado em 06 novembro 2009.

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6 ANLISE DO JULGAMENTO DA ADPF N 130

Aps todo o percurso histrico e dogmtico da presente dissertao, cumpre finalmente laborar em anlise do julgamento, perante o Supremo Tribunal Federal, da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n 130, proposta pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT em 19/02/2008, questionando a constitucionalidade da Lei n 5.250/67, conhecida como Lei de Imprensa e que regulava a liberdade de manifestao do pensamento e de informao. Alm do PDT como autor principal, figuraram na qualidade de interessados ou amici curiae a Federao Nacional dos Jornalistas Profissionais FENAJ, a Associao Brasileira De Imprensa ABI e a organizao no governamental Artigo XIX Brasil. Por maioria, o Supremo Tribunal Federal declarou que a Lei de Imprensa incompatvel com a atual ordem jurdica instituda pela Constituio Federal de 1988. Os ministros Eros Grau, Carlos Alberto Menezes Direito, Crmen Lcia de Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Celso de Mello votaram pela total procedncia da ADPF n 130, acompanhando o relator, Ministro Carlos Ayres Britto. J os ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes se pronunciaram pela parcial procedncia da ao, enquanto o ministro Marco Aurlio, pela improcedncia. No objetivo do presente trabalho a anlise pormenorizada de todos os detalhes e efeitos jurdicos e sociais deste paradigmtico julgamento. A ADPF n 130 representa mais do que a simples declarao de que a Lei de Imprensa no foi recepcionada pelo sistema constitucional democrtico brasileiro aps a Carta de 1988. Ela representa uma ruptura definitiva com um sistema poltico repressor e autoritrio, lanando novo paradigma de reflexo para a liberdade de informao jornalstica e para o Estado Democrtico de Direito brasileiro. O julgamento ainda poder ser tema de estudo para pesquisas em comunicao social, filosofia, sociologia, cincia poltica e, principalmente, em direito. Na cincia jurdica, os fundamentos tericos da ADPF e o suposto vcuo legislativo deixado pela Lei de Imprensa,

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certamente, sero de grande repercusso na dogmtica processual civil e penal, no direito civil, administrativo e, principalmente, constitucional. Temas como a responsabilidade penal, civil e administrativa dos meios de comunicao, a competncia jurisdicional sobre a matria, o regramento do direito de resposta, a autorregulao e regulao social da atividade de imprensa e a proibio do monoplio e do oligoplio nesse setor no comportam digresses em funo do recorte epistemolgico desta pesquisa. Portanto, ao presente trabalho investigativo interessou, sobremaneira, as novas reflexes que o julgamento da ADPF n 130 lanou sobre a teoria dos direitos de personalidade. Chamou especial ateno, em primeiro lugar, a concluso de que o bloco de bens de personalidade (liberdade de manifestao do pensamento, de informao e de expresso), que do contedo liberdade de informao jornalstica, se qualifica como sobredireito; Em segundo lugar, o reconhecimento de um mbito de incidncia apenas a posteriori do bloco de direitos de personalidade como imagem, honra, intimidade e vida privada para o efeito de assegurar apenas o direito de resposta e assentar responsabilidades penal, civil e administrativa. A fundamentao terica da ADPF n 130, portanto, deve influenciar e vincular a diretriz interpretativa dos juzes brasileiros, apontando para uma interpretao constitucional que resguarde uma sobretutela da liberdade de informao jornalstica em face da vida privada, da intimidade, da honra e da imagem, at ento, de rara repercusso terica na literatura jurdica brasileira. Vale mencionar que no era a Lei de Imprensa quem dava sustentculo jurdico para as modalidades de interveno judicial preventiva, mas a prpria Constituio Federal de 1988, que em seu art. 5, inciso XXIII reputou como inafastvel a jurisdio para impedir ameaa e violao a direitos. Nenhuma das construes tericas acerca da tutela especfica dos direitos de personalidade foi fruto do regime de exceo, mas de uma moderna viso do processo civil e dos direitos fundamentais. , portanto, uma construo do perodo democrtico. Portanto, ao revogar a Lei de Imprensa, a ADPF n 130 vai alm,

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para propor (ou sedimentar) um novo olhar aos juristas e sociedade brasileira sobre a liberdade e a democracia.

6.1.

A petio Inicial

A petio inicial da APDF, subscrita pelo advogado Erasto Villa-Verde Filho e pelo Deputado Miro Teixeira (PDT-RJ), sustentou que o objetivo da ao era a declarao, com eficcia geral e efeito vinculante, de que determinados dispositivos da Lei de Imprensa no foram recepcionados pela Constituio Federal de 1988 e outros careciam de interpretao conforme e com ela compatvel. O pedido visava evitar que defasadas prescries normativas servissem de motivao para a prtica de atos lesivos aos preceitos fundamentais da Constituio Federal de 1988, em especial, contidos nos incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV do art. 5 e arts. 220 a 223. Aps demonstrar o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade da arguio Lei 9.882/99 (Lei da ADPF), a petio levou ao conhecimento do STF diversas decises judiciais de alguns tribunais brasileiros como prova da controvrsia interpretativa acerca da aplicao do preceito fundamental violado. No mrito, acusou a legislao impugnada de padecer de um autoritatismo congnito , j que foi produzida durante um regime de exceo que limitou as liberdades civis e polticas. Arguiu um clamor pblico pela sua revogao e um choque com o art. XIX da Declarao Universal de Direitos Humanos da ONU (1948) que prescreve que todo ser humano tem direito liberdade de opinio e expresso, incluindo neste direito a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. Aduziu a imprestabilidade da Lei de Imprensa na apresentao de solues coliso de direitos fundamentais enaltecendo que a liberdade de comunicao encontra limites em outros princpios constitucionais como os que asseguram o direito de resposta,

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proporcional ao agravo, a indenizao pelos danos materiais e morais causados honra, imagem e privacidade das pessoas. Consignou o requerente, ainda, que os arts. 61, 62, 63 e 64 da Lei de Imprensa, que tratavam sobre apreenso e destruio de impressos contrariavam as disposies constitucionais que asseguram a plena liberdade de informao jornalstica e vedavam toda e qualquer espcie de censura, assinalando, ainda, que tal medida, quando determinada por ordem judicial, constitui-se censura prvia, afinal, o arbtrio tambm pode ser praticado pelo Judicirio. Sobre este ponto, opinamos que o regramento imposto pela Lei revogada, especialmente em seu art. 63, de fato continha medidas drsticas e inconstitucionais quando, por exemplo, autorizava o Ministro da Justia, em situao de urgncia e independente de mandado judicial, a apreender peridicos. Entretanto, outras medidas mandamentais de imposio de obrigaes de fazer, como a apreenso de impressos ou supresso de informaes, podem e continuam a ser tomadas pelos juzes, agora no mais pelo procedimento idealizado pela Lei de Imprensa, mas sim do Cdigo de Processo Civil e em atendimento ao princpio do devido processo legal. No seu pedido cautelar, pugnou o requerente a determinao para que todos os juzes e tribunais do Pas suspendessem o andamento de processos e os efeitos de decises judiciais e quaisquer outras medidas que se relacionassem com o objeto da ADPF. Para demonstrar os requisitos da extrema urgncia e do perigo de leso grave, aptos concesso da medida liminar, a petio inicial cita relatrio da ONG Reprteres Sem Fronteiras denunciando uma ameaa legal representada pela multiplicao da censura pela via da tutela jurisdicional inibitria e tambm ressarcitria. Menciona, ainda, o caso das diversas aes indenizatrias movidas Brasil afora por fiis da Igreja Universal do Reino de Deus, em face do jornal Folha de S. Paulo, que se sentiram lesados em sua f pelo comentrio da jornalista Elvira Lobato, publicado naquele peridico.

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Assim, aps apresentar os fundamentos ftico-jurdicos da pretenso, requereu a declarao de revogao total da Lei n 5.250/67, pois quela altura era incompatvel com os tempos democrticos. Alternativamente, pugnou pela declarao de no recepo de diversos dispositivos pontuais e pela fixao de interpretao, conforme a tantos outros, a fim de que fossem afastados possveis entendimentos que ensejassem censura ou embarao plena liberdade de informao jornalstica. Como dito anteriormente, a denominada ameaa legal no aparentava fincar as suas razes apenas nos instrumentos processuais arrolados pela Lei de Imprensa. A doutrina e a jurisprudncia, ao longo dos mais de vinte anos de promulgao da CF/88, empreendeu esforo hermenutico para derrubar defasados institutos da antiga Lei n 5.250/67 como o da responsabilidade criminal diferenciada, o estabelecimento de prazos processuais exguos e prvio depsito da condenao para a interposio de recursos. Ocorre que, mesmo revogada a Lei de Imprensa, remanesce para os jornalistas a ameaa legal, desta vez, com o manejo de tutelas preventivas e repressivas, baseadas agora na legislao ordinria, como o Cdigo Civil, o Cdigo Penal e seus respectivos cdigos processuais, alm do derradeiro precedente, institudo pela Reclamao n 9428, que ser analisada ao final desta dissertao. Quanto garantia de indenizao por eventuais danos morais e materiais, bem como responsabilidade criminal, assentou entendimento o STF de que eram medidas reconhecidas pela Constituio de 1988 no que tange limitao da liberdade de informao jornalstica. Entretanto, em relao s medidas preventivas de restrio informao, vejamos o que pode se extrair das decises emanadas da ADPF n 130.

6.2.

A deciso monocrtica cautelar e a chancela do plenrio

Em 21/02/2008 o ministro relator da ADPF n 130, Carlos Ayres de Brito, deferiu a liminar ad referendum suspendendo a eficcia de diversos dispositivos da lei. No fundamento de sua deciso fez larga digresso filosfica a respeito da democracia, enaltecendo que esta

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o princpio dos princpios da Constituio de 1988. Valor dos valores, ou valorcontinente por excelncia, relacionando, ainda, a existncia de imprensa e democracia como irms siamesas na nova ordem constitucional brasileira. Entendendo que no Brasil a liberdade de expresso a maior expresso da liberdade, porquanto o que quer que seja pode ser dito por quem quer que seja , considerou o ministro relator que a Lei n 5.250/67 no parece mesmo serviente do padro de democracia e de imprensa, motivo pelo qual houve por bem deferir parcialmente a liminar para determinar que juzes e tribunais suspendessem o andamento de processos e os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que versasse sobre os diversos dispositivos da Lei de Imprensa. Em 27/02/2008, a deciso do ministro relator foi submetida ao referendo do plenrio do STF, que debateu intensamente sobre o cabimento da ADPF ao caso e tambm a proposta do Ministro Menezes Direito de que toda a Lei fosse suspensa liminarmente e no apenas de alguns dispositivos, como anunciado pelo ministro relator. Acompanharam tal entendimento, mais extensivo e amplo, tambm, os ministros Celso de Mello e Eros Grau. Entretanto, aps intenso debate, a maioria dos membros da corte, adotando posio mais cautelosa, referendou a liminar do relator para suspender apenas vinte e dois dos setenta e sete artigos da Lei de Imprensa. Por sua vez, restou vencido o Ministro Marco Aurlio, que no conheceu da ADPF. A suspenso das referidas normas foi prorrogada por duas oportunidades pelo Supremo, at o incio do julgamento do mrito da argio, que s ocorreu mais de um ano aps a referida deciso cautelar.

6.3.

O voto do relator e o incio do julgamento de mrito

Em 01/04/2009, o STF finalmente iniciou julgamento de mrito da ADPF n 130. O Ministro relator Carlos Ayres Britto trouxe consigo voto de mrito, no qual ampliou o seu espectro de entendimento antes consignado na medida cautelar, desta vez opinando pela

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procedncia total do pedido formulado para o efeito de declarar como norecepcionado pela Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa. Inicialmente, tendo em conta o disposto nos artigos 220, 1, 2 e 3, e 222, todos da Constituio Federal de 1988, o relator afirmou que, do ngulo objetivo, a imprensa seria uma atividade, enquanto, do ngulo subjetivo ou orgnico, constituir-se-ia num conjunto de rgos, veculos, empresas e meios, juridicamente personalizados, sendo a comunicao social seu trao diferenciador ou signo distintivo. Disse que a modalidade de comunicao que a imprensa encerraria seria dirigida ao pblico em geral, ou seja, ao maior nmero possvel de pessoas, com o que a imprensa passaria a se revestir da caracterstica central de instncia de comunicao de massa, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e, inclusive, formar a opinio pblica. Por isso, incumbiria imprensa o direito e tambm o dever de sempre se postar como o olhar mais atento sobre o dia-a-dia do Estado e da sociedade civil. Sendo, portanto, matriz por excelncia da opinio pblica, rivalizaria com o prprio Estado nesse tipo de interao de mxima abrangncia pessoal. Explicou que foi em razo desse abrangente crculo de interao humana que a Constituio Federal teria reservado para a imprensa todo um bloco normativo (captulo V do ttulo VIII) e que o estdio multifuncional da imprensa seria, em si mesmo, um patrimnio imaterial que corresponderia a um atestado de evoluo poltico-cultural de todo um povo. Aps fazer distino entra mdia impressa e mdia radiodifusora e televisiva, ressaltou que, assim binariamente concebida e executada, a imprensa possibilitaria, por modo crtico incomparvel, a revelao e o controle de praticamente todas as coisas respeitantes vida do Estado e da sociedade, ou seja, seria ela alternativa explicao ou verso estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade, o que significaria visualiz-la como garantido espao de irrupo do pensamento crtico em qualquer situao ou contingncia. Aduziu que, a ttulo de reforo mantena dessa verdadeira relao de inerncia entre o pensamento crtico e a imprensa livre, a Constituio estabeleceu, em

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seu art. 220, 5, que os "meios de comunicao social no podem, diretamente ou indiretamente, ser objeto de monoplio ou oligoplio", norma de concretizao de um pluralismo compreendido como fundamento das sociedades autenticamente

democrticas. Em seguida, o relator, salientando que a decisiva questo seria comprovar que a Constituio levou o tema da liberdade de imprensa na devida conta, afirmou que, em matria de imprensa, no haveria espao para o meio-termo ou a contemporizao, isto , ou ela seria inteiramente livre, ou dela j no se poderia cogitar seno como jogo de aparncia jurdica. Destarte, o que se teria como expresso da realidade seria, de um lado, um corpo social progressivamente esclarecido por uma imprensa livre (e, ela mesma, plural, haja vista serem vedadas a oligopolizao e a monopolizao do setor), e tambm progressivamente fortalecido nos seus padres de exigncia enquanto destinatrio e conseqentemente parte das reaes de imprensa, e, de outro lado, a imprensa que faz de sua liberdade de atuao um necessrio compromisso com a responsabilidade quanto completude e fidedignidade das informaes comunicadas ao pblico, do que decorreria a permanente conciliao entre a liberdade e responsabilidade. O Ministro Carlos Britto frisou que a imprensa livre contribuiria para a realizao dos mais elevados princpios constitucionais, como o da soberania e da cidadania, e que, pelo seu reconhecido condo de vitalizar por muitos modos a Constituio, manteria com a democracia a mais arraigada relao de mtua dependncia ou retroalimentao. Por ser visualizada como verdadeira "irm siamesa" da democracia, a imprensa passaria a desfrutar de uma liberdade de atuao ainda maior que a liberdade de pensamento e de expresso dos indivduos em si mesmos considerados, at porque essas duas categorias de liberdade individual tambm seriam tanto mais intensamente usufrudas quanto veiculadas pela prpria imprensa. O relator exps que o art. 220 da CF radicalizaria e alargaria o regime de plena liberdade de atuao da imprensa ao estabelecer que os direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criao, expresso e informao) estariam a salvo de qualquer restrio em seu exerccio e que este no se sujeitaria a outras disposies que no fossem nela mesma

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fixadas. No ponto, considerou que as disposies constitucionais a que se refere o citado art. 220, como de obrigatria observncia no desfrute das liberdades de pensamento, criao, expresso e informao, seriam aquelas do art. 5, IV, V, X, XIII e XIV (vedao ao anonimato, direito de resposta, direito indenizao por danos material ou moral intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, e direito ao resguardo do sigilo da fonte de informao). Asseverou, entretanto, que esses dois blocos de dispositivos constitucionais s poderiam incidir mediante calibrao temporal ou cronolgica, sendo que, primeiro, garantir-se-ia o gozo dos "sobredireitos" de personalidade (manifestao do pensamento, criao, expresso e informao), a que se acrescentaria aquele de preservar o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio da profisso do informante, mais a liberdade de trabalho, ofcio ou profisso. Somente depois que se passaria a cobrar do titular de tais sobre-situaes jurdicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que, tambm, densificadores da personalidade humana. Dessa forma, a fim de se garantir o exerccio na totalidade do direito manifestao do pensamento e de expresso em sentido geral ("sobredireitos" de personalidade), o termo "observado", referido no 1 do art. 220 da CF ("Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV."), deveria ser interpretado como proibio de se reduzir a coisa nenhuma dispositivos igualmente constitucionais, porm sem que o receio do abuso fosse impeditivo do pleno uso das liberdades de manifestao do pensamento e expresso em sentido lato. Prosseguindo, o relator enfatizou que esse 1 do art. 220 da CF iria mais longe ainda no seu decidido objetivo de prestigiar a cronologia posta como de compulsria observncia, pois interditaria a prpria opo estatal por dispositivo de lei que viesse a constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social. Da, a uma atividade que j era "livre" teria sido acrescido o qualificativo de "plena", liberdade plena no que diz respeito essncia mesma do jornalismo, ao seu "ncleo duro", que so as coordenadas de tempo e de contedo da

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manifestao do pensamento e da criao lato sensu, quando veiculada por rgo de comunicao social. Portanto, a liberdade de informao jornalstica, para se revestir do pleno desembarao que lhe assegura a Constituio, haveria de implicar interdio lei quanto a duas nucleares dimenses: o tempo de incio e de durao do seu exerccio e sua extenso ou tamanho do seu contedo. Essa interdio ao poder legislativo do Estado significaria que nem mesmo a lei teria a fora de interferir na oportunidade/durao de exerccio, tanto quanto no cerne material da liberdade de informao jornalstica (contedo/extenso). Desprender-se-ia, ademais, um segundo desdobramento

hermenutico dessa interdio legislativa quanto medula mesma da liberdade de informao jornalstica, qual seja, a de que, no tema, haveria uma necessria "linha direta" entre a imprensa e a sociedade civil, vigorando em nosso ordenamento constitucional uma forma de interao que no poderia passar pela mediao do Estado. Essa interao pr-excluiria, portanto, a figura do Estado-ponte em matria nuclear de imprensa, tudo sob a ideia-fora de que imprensa incumbe controlar o Estado, e no o contrrio. Concluiu o relator, em sntese, que a Constituio Federal se posicionou diante de bens jurdicos de personalidade para, de imediato, fixar a precedncia das liberdades de pensamento e de expresso lato sensu as quais no poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por fora do Direito-lei, inclusive de emendas constitucionais, sendo reforadamente protegidas se exercitadas como atividade profissional ou habitualmente jornalstica e como atuao de qualquer dos rgos de comunicao social ou de imprensa. Isso estaria conciliado, de forma contempornea, com a proibio do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio, ou profisso; a posteriori, com o direito de resposta e a reparao pecuniria por eventuais danos honra e imagem de terceiros, sem prejuzo, ainda, do uso de ao penal tambm ocasionalmente cabvel, nunca, entretanto, em situao de maior rigor do que a aplicvel em relao aos indivduos em geral. Alm disso, para o relator, no haveria espao constitucional para a movimentao interferente do Estado em qualquer das matrias essencialmente de imprensa, salientando ele que a lei em questo, sobre disciplinar tais

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matrias, misturada ou englobadamente com matrias circundantes ou perifricas e at sancionatrias, o teria feito sob estruturao formal estatutria, o que seria absolutamente desarmnico com a Constituio de 1988, a resultar no juzo da norecepo pela nova ordem constitucional. Como se pde verificar, o relator rechaou contumazmente a interveno prvia da liberdade de manifestao do pensamento e de imprensa em diversas passagens do seu voto, sustentando a tese central de que quem quer que seja pode dizer o que quer que seja.424 Destaque para os seguintes trechos:
Cuida-se, tal primazia, marcadamente em matria de imprensa, de uma ponderao ou sopesamento de valores que a prpria Constituio antecipadamente faz e resolve por um modo temporalmente favorecedor do pensamento e da expresso; ou seja, antes de tudo, duas coisas: uma, o ato de pensar em pblico ou para alm dos escaninhos simplesmente mentais da pessoa humana, sabido que manifestao de pensamento implica esse transpasse de uma esfera simplesmente abstrata ou interna ao indivduo para outra emprica ou externa; a segunda, o ato de se expressar intelectualmente, artisticamente, cientificamente e comunicacionalmente, a se dar, por evidente, no mundo das realidades empricas. Somente depois de qualquer dessas duas atuaes em concreto que se abre espao personalssima reao dos eventuais prejudicados na sua intimidade, vida privada, honra e imagem. [grifo nosso] 425 Est-se primariamente a lidar, assim, com direitos constitucionais insuscetveis de sofrer qualquer restrio (...), seja qual for a forma, processo ou veculo de sua exteriorizao. 426 [...] h uma necessria linha direta entre a Imprensa e a sociedade civil. Se se prefere, vigora em nosso ordenamento constitucional uma forma de interao imprensa/sociedade civil que no passa, no pode passar pela mediao do Estado. Interao que pr-exclui, portanto, a figura do Estado-ponte em matria nuclear ou axialmente de imprensa. 427

424

STF. ADPF 130. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208, Divulgado em 05 novembro 2009. Publicado em 06 novembro 2009, p. 66. 425 Idem, p 64-65 426 Idem, p. 70 427 Idem, p. 75

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[...] uma primazia ou precedncia: a das liberdades de pensamento e de expresso lato sensu (que ainda abarca todas as modalidades de criao e de acesso informao, esta ltima em sua trplice compostura. 428 A opo que se apresentou ao Poder Constituinte de 1987/1988 foi do tipo radical, no sentido de que no era possvel, no tema, servir ao mesmo tempo a dois senhores. Donde a precedncia que se conferiu ao pensamento e expresso, resolvendo-se tudo o mais em direito de resposta, aes de indenizao e desencadeamento da chamada persecutio criminis, quando for o caso. 429

Observou, por fim, que a Lei de Imprensa foi concebida e promulgada num longo perodo autoritrio, o qual compreendido entre 31/03/1964 e o incio do ano de 1985 e conhecido como "anos de chumbo" ou "regime de exceo", regime esse patentemente inconcilivel com os ares da democracia resgatada e proclamada na atual Carta Magna. Essa impossibilidade de conciliao, sobre ser do tipo material ou de substncia, contaminaria grande parte, seno a totalidade, da Lei de Imprensa, quanto ao seu ardiloso ou subliminar entrelace de comandos, a servio da lgica matreira de que para cada regra geral afirmativa da liberdade aberto um leque de excees que praticamente tudo desfaz; e quanto ao seu spiritus rectus ou fio condutor do propsito ltimo de ir alm de um simples projeto de governo para alcanar a realizao de um projeto de poder. Aps a leitura do voto do relator, o julgamento foi suspenso, para continuao em sesso posterior.

6.4.

Os votos dos ministros

No dia 30 de abril de 2009, foi retomado o julgamento da ADPF n 130. O ministro Eros Grau j havia adiantado o seu voto, acompanhando o relator nos fundamentos que expusera no julgamento da medida cautelar em 27/02/2008, em plenrio.

428 429

Idem, p. 77 Idem, p. 79-80.

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6.4.1. Menezes Direito O Ministro Menezes Direito foi ento o primeiro a proferir seu voto. J era de se esperar que ele acompanhasse integralmente o voto do relator, pois j havia consignado na oportunidade do julgamento da medida cautelar que quando se tem um conflito possvel entre a liberdade e sua restrio, deve-se defender a liberdade, pois para ele o preo do silncio para a sade institucional dos povos muito mais alto do que o preo da livre circulao das ideias., completando, ainda, que a democracia para subsistir depende da informao e no apenas do voto. O ministro destacou que a imprensa a nica instituio "dotada de flexibilidade para publicar as mazelas do Executivo", sendo reservada a outras instituies a tarefa de tomar atitudes a partir dessas descobertas. Segundo ele, a imprensa apresenta uma misso democrtica, pois o cidado depende dela para obter informaes e relatos com as avaliaes polticas em andamento e as prticas do governo. Por isso, essa instituio precisa ter autonomia em relao ao Estado. Reconhecendo que h uma permanente tenso constitucional entre os direitos da personalidade e a liberdade de informao e de expresso consignou o ministro que "no existe lugar para sacrificar a liberdade de expresso no plano das instituies que regem a vida das sociedades democrticas". Segundo Menezes Direito, "a sociedade democrtica valor insubstituvel que exige, para a sua sobrevivncia institucional, proteo igual liberdade de expresso e dignidade da pessoa humana e esse balanceamento que se exige da Suprema Corte em cada momento de sua histria".430

430

Idem, p. 91.

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Portanto, o ministro salientou que deve haver um cuidado para solucionar esse conflito sem afetar a liberdade de expresso ou a dignidade da pessoa humana, propondo o critrio da ponderao de bens no caso concreto de coliso entre direitos fundamentais.

6.4.2. Crmen Lcia Ao votar no mesmo sentido do relator, a ministra Crmen Lcia Antunes Rocha afirmou que o ponto de partida e ponto de chegada da Lei de Imprensa "garrotear" a liberdade de expresso. Ela acrescentou, ainda, que o direito tem "mecanismos para cortar e repudiar todos os abusos que eventualmente [ocorram] em nome da liberdade de imprensa". Crmen Lcia tambm ponderou que o fundamento da Constituio Federal o da democracia e que no h qualquer contraposio entre a liberdade de expresso e de imprensa com o valor da dignidade da pessoa humana. Muito pelo contrrio, afirmou, o segundo princpio reforado diante de uma sociedade com imprensa livre.

6.4.3. Ricardo Lewandowski J o ministro Ricardo Lewandowski argumentou que a Lei de Imprensa, editada em perodo de exceo institucional, era totalmente incompatvel com os valores e princpios abrigados na Constituio Federal de 1988. Para Lewandowski, o texto da lei, alm de no se harmonizar com os princpios democrticos e republicanos presentes na Carta Magna, era suprfluo, uma vez que a matria se encontrava regulamentada pela prpria Constituio. Diversos dispositivos constitucionais garantem o direito manifestao de pensamento - direito de eficcia plena e aplicabilidade imediata, frisou o ministro. Entretanto, Lewandowsky reconhecendo a coexistncia terica dos direitos de liberdade de expresso, pensamento e informao e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada,

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da honra e da imagem, concluiu tambm pela necessidade de que a deciso que solucione a coliso destes direitos fundamentais guie-se pelo princpio da

proporcionalidade.
Com efeito, de um lado, a Constituio, nos arts. 5, incisos IV e IX, e 220 garante o direito coletivo manifestao do pensamento, expresso e informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, independentemente de licena e a salvo de toda restrio ou censura. De outro, nos art. 5, incs. V e X, a Carta Magna garante o direito individual de resposta, declarando, ainda, inviolvel a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao por dano moral ou material decorrente de sua violao. So direitos de eficcia plena e aplicabilidade imediata para usar a consagrada terminologia do Professor Jos Afonso da Silva como foi acentuado pelo Deputado Miro Teixeira da tribuna, quando mais no seja, por fora do que dispe o art. 5, 1, do texto magno. No impressiona, data venia, a objeo de alguns, segundo a qual, se a lei for totalmente retirada do cenrio jurdico, o direito de resposta ficaria sem parmetros e a indenizao por dano moral e material sem balizas, esta ltima falta de tarifao. que a Constituio, no art. 5, V, assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, vale dizer, trata-se de um direito que no pode ser exercido arbitrariamente, devendo o seu exerccio observar uma estrita correlao entre meios e fins. E disso cuidar e tem cuidado o Judicirio. Ademais, o princpio da proporcionalidade, tal com explicitado no referido dispositivo constitucional, somente pode materializar-se em face de um caso concreto. Quer dizer, no enseja uma disciplina legal apriorstica, que leve em conta modelos abstratos de conduta, visto que o universo da comunicao social constitui uma realidade dinmica e multifacetada, em constante evoluo. Em outras palavras, penso que no se mostra possvel ao legislador ordinrio graduar de antemo, de forma minudente, os limites materiais do direito de retoro, diante da mirade de expresses que podem apresentar, no dia-a-dia, os agravos veiculados pela mdia em seus vrios aspectos.

O ministro, ao final, concordou com o voto do relator no sentido da revogao integral da Lei n 5.250/67, acompanhando os votos j proferidos pelo relator e pelos ministros Eros Grau, Carlos Alberto Menezes Direito e Crmen Lcia Antunes Rocha.

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6.4.4. Joaquim Barbosa O ministro Joaquim Barbosa votou pela parcial procedncia do pedido, ressalvando os artigos 20, 21 e 22, da Lei de Imprensa. De acordo com ele, esses artigos que versam sobre figuras penais ao definir os tipos de calnia, injria e difamao no mbito da comunicao pblica e social so compatveis com a Constituio Federal. "O tratamento em separado dessas figuras penais quando praticadas atravs da imprensa se justifica em razo da maior intensidade do dano causado imagem da pessoa ofendida", afirmou. Para o ministro, esse tratamento especializado um importante instrumento de proteo ao direito de intimidade e til para coibir abusos no tolerados pelo sistema jurdico, no apenas em relao a agentes pblicos. Entendeu o Ministro que a liberdade de expresso deve ser a mais ampla possvel no que diz respeito a agentes pblicos, mas tenho muita reticncia em admitir que o mesmo tratamento seja dado em relao s pessoas privadas, ao cidado comum". Durante o voto, Joaquim Barbosa defendeu que no basta ter uma imprensa livre, mas preciso que seja diversa e plural, de modo a oferecer os mais variados canais de expresso de ideias e pensamentos. Ele criticou a atuao de grupos hegemnicos de comunicao que, em alguns estados, dominam quase inteiramente a paisagem audiovisual e o mercado pblico de idias e informaes, com fins polticos. De acordo com ele, a diversidade da imprensa deve ser plena a ponto de impedir a concentrao de mdia que, em seu entender, algo extremamente nocivo para a democracia. A interveno do Ministro Joaquim Barbosa entendeu como radical a posio do voto do Ministro Ayres Britto na APDF n 130 ao taxar como suspeita at mesmo a interveno do Poder Judicirio. O Ministro Joaquim Barbosa, adotando a doutrina de Owen Fiss

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consignou que o Estado pode, sim, atuar em prol da liberdade de expresso, e no apenas como seu inimigo, como pode parecer a alguns.431 Em retomada posterior, o ministro reajustou seu voto ao da ministra Ellen Gracie, tambm pela manuteno dos artigos 1, pargrafo 1, artigo 14 e artigo 16, inciso I, que probem a propaganda de guerra, de processos de subverso da ordem poltica e social ou de preconceitos de raa ou classe. De acordo com ele, possvel interpretar a linguagem para que o texto seja compatvel com a ordem constitucional vigente. De acordo com o ministro, quanto questo dos preconceitos, tambm mencionados nos mesmos dispositivos, "suprimir pura e simplesmente as expresses a eles

correspondentes equivaler, na prtica, a admitir que, doravante, a proteo constitucional, a liberdade de imprensa compreende tambm a possibilidade de livre veiculao desses preconceitos sem qualquer possibilidade de contraponto por parte dos grupos sociais eventualmente prejudicados".

6.4.5. Czar Peluso O ministro Cezar Peluso tambm seguiu o voto do relator pela no recepo da Lei de Imprensa pela Constituio Federal de 1988. Para ele a Constituio Federal no prev carter absoluto a qualquer direito, sendo assim, "no poderia conceber a liberdade de imprensa com essa largueza absoluta". Segundo consignou o ministro,
isso coisa que a doutrina, tirando - ou tirante - algumas posturas radicais, sobretudo no Direito norteamericano, pensamento universal que, alm de a Constituio no prever, nem sequer em relao vida, carter absoluto a direito algum, evidentemente no poderia conceber a liberdade de imprensa com essa largueza absoluta e essa invulnerabilidade unmoda. Quando a Constituio Federal se refere plenitude desse direito, ela, evidentemente, no apenas pressupe as suas prprias restries literais que constam do caput do artigo 220, do

431

Idem, p. 109. (grifos nossos).

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1 e das outras normas a que se remete, como estabelece que se trata de uma plenitude atuante nos limites conceitual-constitucionais. Noutras palavras, a liberdade da imprensa plena nos limites conceitualconstitucionais, dentro do espao que lhe reserva a Constituio. E certo que a Constituio a encerra em limites predefinidos, que o so na previso da tutela da dignidade da pessoa humana.432

Afirmou o ministro que "a Constituio tem a preocupao no apenas de manter um equilbrio entre os valores que adota segundo as suas concepes ideolgicas entre os valores da liberdade de imprensa e da dignidade da pessoa humana", ressaltando que a liberdade de imprensa plena dentro dos limites reservados pela Constituio. Peluso afirmou que "talvez no fosse prtico manter vigentes alguns dispositivos de um sistema que se tornou mutilado e a sobrevivncia de algumas normas sem organicidade realmente poderia levar, na prtica, a algumas dificuldades". De acordo com o ministro, at que o Congresso Nacional entenda a necessidade da edio de uma lei de imprensa - o que, para ele, perfeitamente compatvel com o sistema constitucional - cabe ao Judicirio a competncia para decidir algumas questes relacionadas, por exemplo, ao direito de resposta.

6.4.6. Ellen Gracie Na sequncia do julgamento, a ministra Ellen Gracie acompanhou a divergncia iniciada pelo ministro Joaquim Barbosa, e votou pela procedncia parcial da arguio, optando por manter em vigor alguns artigos da Lei de Imprensa, que segundo ela estariam em harmonia com a Constituio. Segundo a ministra, o artigo 220 da Constituio Federal de 1988, quando estabelece que nenhum diploma legal pode se constituir em embarao plena liberdade de informao,

432

ADPF n 130 , rel. Min. Ayres Britto, DJe 06.11.2009, p. 122 e ss., grifos nossos.

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quis dizer que a lei que tratar dessas garantias no poder impor empecilhos ou dificultar o exerccio da liberdade de informao. Consignou, ainda, a Ministra que a vedao constitucional de norma que constitua, a priori, embarao liberdade de expresso e de imprensa, concebida no mesmo nvel constitucional dos outros direitos fundamentais, no preexclui a anlise casustica que compete ao Poder Judicirio.
(...) no enxergo, com a devida vnia, uma hierarquia entre os direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal que pudesse permitir, em nome do resguardo de apenas um deles, a completa blindagem legislativa desse direito aos esforos de efetivao de todas as demais garantias individuais. Entendo, com todo respeito e admirao viso exposta pelo eminente relator, Ministro Carlos Britto, que a inviolabilidade dos direitos subjetivos fundamentais, sejam eles quais forem, no pode ser colocada na expresso adotada pelo eminente relator, num estado de momentnea paralisia para o pleno usufruto de apenas um deles individualmente considerado. A idia de calibrao temporal ou cronolgica, proposta por Sua Exa., representaria, a meu sentir, a prpria nulificao dos direitos fundamentais intimidade, vida privada, imagem e honra de terceiros. de todos bastante conhecida a metfora de que se faz a respeito da busca tardia pela reparao da honra injustamente ultrajada, esforo correspondente quele de reunir as plumas de um travesseiro, lanadas do alto de um edifcio. Caber sempre ao Poder Judicirio apreciar se determinada disposio legal representou verdadeiro embarao ao livre exerccio de manifestao, observadas as balizas constitucionais expressamente indicadas, conforme disposto no artigo 220, 1, da Constituio, nos incisos IV, V, X, XIII e XIV do seu artigo 5. Em concluso, Senhor Presidente, acredito que o artigo 220 da Constituio Federal, quando assevera que nenhum diploma legal conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade conferida aos veculos de comunicao social, observado o disposto no artigo 5, IV, V, X, XIII e XIV, quis claramente enunciar que a lei, ao tratar das garantias previstas nesses mesmos incisos, esmiuando-as, no poder nunca ser interpretada como empecilho, obstculo ou dificuldade ao pleno exerccio da liberdade de informao.433

433

ADPF n 130 , rel. Min. AYRES BRITTO, DJe 06.11.2009, p. 127 e ss., grifos nossos.

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A ministra ressaltou em seu voto que deveriam ser mantidos, na lei, artigos que, para ela, no agrediriam a Constituio Federal - no caso os artigos 1, pargrafo 1, 2 (caput), 14, 16 (inciso I), 20, 21 e 22.

6.4.7. Marco Aurlio Mello Primeiro e nico a divergir, o ministro Marco Aurlio votou pela total improcedncia da ao ajuizada contra a Lei de Imprensa. Afirmou o ministro que deveria se deixar carga dos representantes do povo brasileiro, no caso o Poder Legislativo, a edio de uma lei que substitusse a questionada Lei de Imprensa. Salientou que sem a referida norma seria institudo um vcuo legislativo que levaria babel, baguna, insegurana jurdica". Em diversas ocasies durante o seu o voto o ministro questionou qual preceito fundamental estaria sendo violado pela Lei de Imprensa. Salientou que a no ser que eu esteja a viver em outro Brasil, no posso dizer que a nossa imprensa hoje uma imprensa cerceada. Temos uma imprensa livre". Segundo Marco Aurlio, a Lei de Imprensa foi "purificada pelo crivo equidistante do prprio Judicirio", que no aplica os dispositivos que se contrapem Constituio Federal. Ele tambm afastou o argumento de que a edio da norma durante o perodo militar a tornaria a lei, a priori, antidemocrtica. Reafirmou sua posio no seguinte sentido: no posso, de forma alguma, aqui proceder a partir de um rano, de um pressuposto de que essa lei foi editada em regime que aponto no como de chumbo, mas como regime de exceo, considerado o essencialmente democrtico." O ministro citou ainda trechos de editorial publicado no jornal Folha de S. Paulo, no dia 30 de maro de 2008. Um dos trechos lidos dizia o seguinte: "Sem a Lei de Imprensa, s grandes empresas teriam boas condies de proteger-se da m aplicao da lei comum, levando processos at as mais altas instncias do Judicirio. Ficariam mais expostos ao jogo bruto do poder, e a decises abusivas de magistrados, os veculos menores e as iniciativas individuais".

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Com a revogao da Lei de Imprensa, dispositivos dos Cdigos Penal e Civil passaro a ser aplicados pelos magistrados para julgar processos contra empresas de comunicao e jornalistas.

6.4.8. Celso de Mello O decano do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Celso de Mello, manifestou seu posicionamento pela revogao total da Lei de Imprensa. Pontuou o ministro que no havia nada mais nocivo e perigoso do que a pretenso do Estado de regular a liberdade de expresso e pensamento". Salientou Celso de Mello que o ato de informar e buscar informao, opinar e criticar so direitos que se encontram incorporados ao sistema constitucional em vigor no Brasil. Nesse sentido, prosseguiu o ministro, as crticas dos meios de comunicao social dirigidas s autoridades - citou como exemplo -, por mais duras que sejam, no podem sofrer limitaes arbitrrias. Para o ministro, tais crticas, quando emitidas com base no interesse pblico, no se traduzem em abuso de liberdade de expresso, e dessa forma no devem ser suscetveis de punio. Essa liberdade , na verdade, um dos pilares da democracia brasileira, asseverou o decano. Mas a liberdade de expresso no absoluta como, alis, nenhum direito, disse o ministro, explicando que o prprio direito vida tem limites, tendo em vista a possibilidade de pena de morte (artigo 5, XLVII) nos casos de guerra. Se o direito de informar tem fundamento constitucional, salientou o ministro, o seu exerccio abusivo se caracteriza ilcito e como tal pode gerar, inclusive, o dever de indenizar. Celso de Mello explicou que a prpria Carta Magna reconhece a quem se sentir lesado o direito indenizao por danos morais e materiais. A mesma Constituio que garante a liberdade de expresso, frisou Celso de Mello, garante tambm outros direitos fundamentais, como os direitos inviolabilidade,

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privacidade, honra e dignidade humana. Para Celso de Mello, esses direitos so limitaes constitucionais liberdade de imprensa. E sempre que essas garantias, de mesma estatura, estiverem em conflito, o Poder Judicirio dever definir qual dos direitos dever prevalecer, em cada caso, com base no princpio da proporcionalidade. Consignou que,
O fato que a liberdade de expresso no pode amparar comportamentos delituosos que tenham, na manifestao do pensamento, um de seus meios de exteriorizao, notadamente naqueles casos em que a conduta desenvolvida pelo agente encontra repulsa no prprio texto da Constituio, que no admite gestos de intolerncia que ofendem, no plano penal, valores fundamentais, como o da dignidade da pessoa humana, consagrados como verdadeiros princpios estruturantes do sistema jurdico de declarao dos direitos essenciais que assistem generalidade das pessoas e dos grupos humanos. certo que a liberdade de manifestao do pensamento, impregnada de essencial transitividade, destina-se a proteger qualquer pessoa cujas opinies possam, at mesmo, conflitar com as concepes prevalecentes, em determinado momento histrico, no meio social, impedindo que incida, sobre ela, por conta e efeito de suas convices, qualquer tipo de restrio de ndole poltica ou de natureza jurdica, pois todos ho de ser livres para exprimir idias, ainda que estas possam insurgir-se ou revelar-se em desconformidade frontal com a linha de pensamento dominante no mbito da coletividade. Isso no significa, contudo, que a prerrogativa da livre manifestao do pensamento ampare exteriorizaes contrrias prpria lei penal comum, pois o direito liberdade de expresso, que no absoluto, no autoriza condutas sobre as quais j haja incidido, mediante prvia definio tpica emanada do Congresso Nacional, juzo de reprovabilidade penal que se revele em tudo compatvel com os valores cuja intangibilidade a prpria Constituio da Repblica deseja ver preservada. por tal razo que esta Suprema Corte j acentuou que no h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, bem por isso, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas - econsiderado o substrato tico que as informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (...)

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Torna-se importante salientar, neste ponto, presente o contexto em exame, que a superao dos antagonismos existentes entre princpios constitucionais - como aqueles concernentes liberdade de informao, de um lado, e preservao da honra, de outro - h de resultar da utilizao, pelo Poder Judicirio, de critrios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc, em funo de determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a preponderar em cada caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais.434

O ministro lembrou que o direito de resposta existe na legislao brasileira desde 1923, com a Lei Adolpho Gordo. Hoje, disse Celso de Mello, esse direito ganhou status constitucional (artigo 5, V), e se qualifica como regra de suficiente densidade normativa, podendo ser aplicada imediatamente, sem necessidade de regulamentao legal. O ministro Celso de Mello votou pela procedncia integral da argio por julgar que a Lei de Imprensa completamente incompatvel com a Constituio de 1988.

6.4.9. Gilmar Mendes O ministro Gilmar Mendes julgou a ao parcialmente procedente, mantendo as regras que disciplinam o direito de resposta presentes na Lei de Imprensa. De acordo com o presidente do STF, "o direito de resposta assegurado no plano constitucional, mas necessita no plano infraconstitucional de normas de organizao e procedimento para tornar possvel o seu efetivo exerccio", afirmou. Durante o voto, a questo do direito de resposta gerou divergentes opinies dos ministros. Gilmar Mendes disse ver com grande dificuldade a supresso das regras da Lei de Imprensa. Defendeu que o Tribunal estaria desequilibrando a relao, agravando a situao do cidado, desprotegendo-o ainda mais e por conseqncia aumentando a

434

ADPF n 130 , rel. Min. AYRES BRITTO, DJe 06.11.2009, p. 160 e ss., grifos no original.

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perplexidade dos rgos de mdia, porque eles tero insegurana tambm diante das criaes que certamente viro por parte de todos os juzes competentes". Consignou o ministro, extensamente, que
o constituinte de 1988 de nenhuma maneira concebeu a liberdade de expresso como direito absoluto, insuscetvel de restrio, seja pelo Judicirio, seja pelo Legislativo. Ao contrrio do disposto em alguns dos mais modernos textos constitucionais (Constituio portuguesa de 1976, art. 18, n. 3, e Constituio espanhola de 1978, art. 53, n. 1) e do estabelecido nos textos constitucionais que a antecederam (Constituio brasileira de 1934, art. 113, 9; Constituio brasileira de 1946, art. 141, 5; Constituio brasileira de 1967-69, art. 153, 8), a Constituio de 1988 no contemplou, diretamente, na disposio que garante a liberdade de expresso, a possibilidade de interveno do legislador com o objetivo de fixar alguns parmetros para o exerccio da liberdade de informao. No parece correta, todavia, essa leitura rasa do texto constitucional, pelo menos se se considera que a liberdade de informao mereceu disciplina destacada no captulo dedicado comunicao social (arts. 220-224 da CF/88). Particularmente elucidativas revelam-se as disposies constantes do art. 220 da Constituio: Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2 vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. 3 Compete lei federal: I - regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada; II - estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. Pode-se afirmar, pois, que ao constituinte no passou despercebido que a liberdade de informao haveria de se exercer de modo compatvel com o direito imagem, honra e vida privada (CF, art. 5, X), deixa entrever mesmo a legitimidade de interveno legislativa com o propsito de compatibilizar os valores constitucionais eventualmente em conflito. A prpria formulao do texto constitucional Nenhuma lei conter dispositivo..., observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV parece explicitar que o constituinte no pretendeu instituir aqui um domnio inexpugnvel interveno legislativa. Ao revs, essa formulao indica ser inadmissvel, to somente, a disciplina legal que crie embaraos liberdade de informao. A prpria disciplina do direito

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de resposta, prevista expressamente no texto constitucional, exige inequvoca regulao legislativa. Outro no deve ser o juzo em relao ao direito imagem, honra e privacidade, cuja proteo pareceu indispensvel ao constituinte tambm em face da liberdade de informao. No fosse assim, no teria a norma especial ressalvado que a liberdade de informao haveria de se exercer com observncia do disposto no art. 5, X, da Constituio. Se correta essa leitura, tem-se de admitir, igualmente, que o texto constitucional no s legitima, como tambm reclama eventual interveno legislativa com o propsito de concretizar a proteo dos valores relativos imagem, honra e privacidade. fcil ver, assim, que o texto constitucional no excluiu a possibilidade de que se introduzam limitaes liberdade de expresso e de comunicao, estabelecendo, expressamente, que o exerccio dessas liberdades h de se fazer com observncia do disposto na Constituio. No poderia ser outra a orientao do constituinte, pois, do contrrio, outros valores, igualmente relevantes, quedariam esvaziados diante de um direito avassalador, absoluto e insuscetvel de restrio. Mais expressiva, ainda, parece ser, no que tange liberdade de informao jornalstica, a clusula contida no art. 220, 1, segundo a qual nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5., IV, V, X, XIII e XIV. Como se v, a formulao aparentemente negativa contm, em verdade, uma autorizao para o legislador disciplinar o exerccio da liberdade de imprensa, tendo em vista, sobretudo, a proibio do anonimato, a outorga do direito de resposta e a inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Do contrrio, no haveria razo para que se mencionassem expressamente esses princpios como limites para o exerccio da liberdade de imprensa. Tem-se, pois, aqui expressa a reserva legal qualificada, que autoriza o estabelecimento de restrio liberdade de imprensa com vistas a preservar outros direitos individuais, no menos significativos, como os direitos da personalidade em geral. Que a matria no estranha a uma disciplina legislativa o prprio texto que o afirma explicitamente, ao conferir lei federal a regulao das diverses e dos espetculos pblicos (natureza, faixas etrias a que se no recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada), o estabelecimento de mecanismos de defesa contra programas e programaes de rdio e de televiso que, v. g., sejam contrrios a valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (CF, arts. 220, 2, e 221, IV). Essas colocaes ho de servir, pelo menos, para demonstrar que o tema no pode ser tratado da maneira simplista ou at mesmo simplria como vem sendo apresentado, at por alguns juristas. Como se v, h uma inevitvel tenso na relao entre a liberdade de expresso e de comunicao, de um lado, e os direitos da personalidade constitucionalmente protegidos, de outro, a qual pode gerar uma situao conflituosa, a chamada coliso de direitos fundamentais (Grundrechtskollision).

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O ministro previu fenmenos que podem surgir a partir da jurisprudncia no sentido da revogao da lei, especialmente o direito de resposta: um de completa incongruncia da aplicao do direito de resposta, com construes as mais variadas e, eventualmente, at exticas, ou um caso estranho de ultratividade dessa lei que no foi recebida. "A falta de parmetros vai continuar aplicando o direito de resposta (previsto na lei revogada)", afirmou.

6.5.

Concluses sobre a ADPF n 130

Concordamos com o voto do relator da ADPF do tratamento igualitrio como bens de personalidade dado, tanto liberdade de informao jornalstica, quanto intimidade, vida privada, honra e imagem. Entretanto, discordamos da sobretutela outorgada ao chamado primeiro bloco de bens de personalidade (manifestao de pensamento, opinio e direito informao), fruto do entendimento do Ministro Ayres Brito, de que a Constituio reservou um capitulo especifico para garantir essa proteo especial. Em verdade, o captulo prolongador (Cap. V) que tratou da Comunicao Social visou arrastar do art. 5 (que trata dos direitos fundamentais) a tutela da informao jornalstica, para em tpico prprio e tcnico, tecer regramentos mais minuciosos sobre as chamadas matrias reflexas de imprensa. Isso porque o to homenageado art. 220, 1, que para a ADPF prolonga a proteo da liberdade de informao jornalstica, tambm garante e ressalva a proteo dos direitos individuais de personalidade (art. 5, X). Aps analisar o entendimento plural da Corte e o posicionamento que restou demonstrado na ementa e no acrdo da ADPF de que a liberdade de informao jornalstica goza de uma proteo preferencial no plano dos direitos fundamentais, seria possvel ainda a tutela preventiva de direitos individuais com vistas a impedir a publicao de matrias jornalsticas? Antes do julgamento da APDF n 130, em deciso monocrtica, o Ministro Celso de Mello j havia manifestado, de maneira genrica, a hostilidade da Constituio de 1988 a

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quaisquer prticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legtimo exerccio da liberdade de expresso e de comunicao de ideias e de pensamento. Segundo o Ministro em trecho de sua deciso
Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso da Assemblia Nacional Constituinte de dar expanso s liberdades do pensamento. Estas so expressivas prerrogativas constitucionais cujo integral e efetivo respeito, pelo Estado, qualifica-se como pressuposto essencial e necessrio prtica do regime democrtico. A livre expresso e manifestao de idias, pensamentos e convices no pode e no deve ser impedida pelo Poder Pblico nem submetida a ilcitas interferncias do Estado. preciso advertir, bem por isso, notadamente quando se busca promover a represso crtica jornalstica, que o Estado no dispe de poder algum sobre a palavra, sobre as idias e sobre as convices manifestadas pelos profissionais dos meios de comunicao social. Essa garantia bsica da liberdade de expresso do pensamento, como precedentemente assinalado, representa, em seu prprio e essencial significado, um dos fundamentos em que repousa a ordem democrtica. Nenhuma autoridade pode prescrever o que ser ortodoxo em poltica, ou em outras questes que envolvam temas de natureza filosfica, ideolgica ou confessional, nem estabelecer padres de conduta cuja observncia implique restrio aos meios de divulgao do pensamento. Isso porque o direito de pensar, falar e escrever livremente, sem censura, sem restries ou sem interferncia governamental representa, conforme adverte HUGO LAFAYETTE BLACK, que integrou a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, o mais precioso privilgio dos cidados... (Crena na Constituio, p. 63, 1970, Forense). (Pet 3486, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 22/08/2005, publicado em DJ 29/08/2005 PP-00008 RTJ VOL-00200-01 PP-00277)

Entretanto, o Ministro Seplveda Pertence, no julgamento do caso Globo x Garotinho, pontuou marcante dvida do Tribunal acerca da viabilidade ou no da tutela preventiva para a proteo dos direitos de personalidade em face da liberdade de informao jornalstica. Tal polmica foi estabelecida no seguinte trecho da ementa:
[...] 6. Impossibilidade de afirmao no caso de tal pressuposto da tutela recursal antecipada: (a) polmica - ainda aberta no STF - acerca da viabilidade ou no da tutela jurisdicional preventiva de publicao de matria jornalstica ofensiva a direitos da personalidade; Pet 2702 MC, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 18/09/2002, DJ 19-09-2003 PP-00016 EMENT VOL-02124-04 PP-00804

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Porm, aps o julgamento da ADPF n 130 o Tribunal comea a se manifestar da seguinte maneira
certo, assim, que o exerccio abusivo do jornalismo implica srios danos individuais e coletivos. Porm, mais certo ainda que os danos causados pela atividade jornalstica no podem ser evitados ou controlados por qualquer tipo de medida estatal de ndole preventiva. Como se sabe, o abuso da liberdade de expresso no pode ser objeto de controle prvio, mas de responsabilizao civil e penal, sempre a posteriori. RE 511961, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-04 PP-00692 RTJ VOL-00213- PP-00605

No entanto, um novo caso posto anlise do Supremo, novamente colocou o assunto em debate.

6.6.

Anlise de casos aps a ADPF n 130

6.6.1. Caso Fernando Macieira Sarney x Estado de So Paulo O Supremo Tribunal Federal j emanou deciso posterior a ADPF n 130, que parece atenuar o entendimento de que a tutela preventiva restaria invibilizada em prol, apenas, da tutela ressarcitria. Trata-se da Reclamao Constitucional n 9.428, o famoso caso Estado x Fernando Sarney levado ao Pretrio Excelso. 435

435

EMENTA: LIBERDADE DE IMPRENSA. Deciso liminar. Proibio de reproduo de dados relativos ao autor de ao inibitria ajuizada contra empresa jornalstica. Ato decisrio fundado na expressa invocao da inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteo de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justia. Contraste terico entre liberdade de imprensa e os direitos previstos nos arts. 5, incs. X e XII, e 220, caput, da CF. Ofensa autoridade do acrdo proferido na ADPF n 130, que deu por no recebida a Lei de Imprensa. No ocorrncia. Matria no decidida na ADPF. Processo de reclamao extinto, sem julgamento de mrito. Votos vencidos. No ofende a autoridade do acrdo proferido na ADPF n 130, a deciso que, proibindo a jornal a publicao de fatos relativos ao autor de ao inibitria, se fundou, de maneira expressa, na inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteo de sigilo legal de dados

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Atualmente, o jornal O Estado de S. Paulo estampa diariamente em sua capa, desde Julho de 2009, como forma de protesto, uma contagem dos dias em que permanece censurado de publicar reportagens acerca da Operao Boi Barrica (renomeada posteriormente para Faktor) da Polcia Federal e que investiga o envolvimento do empresrio Fernando Macieira Sarney, filho do Presidente do Senado Federal Jos Sarney (PMDB-AP), em supostos esquemas de corrupo no estado do Maranho. In casu, a proibio da veiculao destas reportagens se deu por conta de ao inibitria, com pedido liminar, de n 2009011113988-3, movida por Fernando Sarney, perante a 12 Vara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios TJDFT. Tendo seu pleito antecipatrio negado em primeira instncia, conseguiu finalmente, em sede de Agravo de Instrumento, relatado pelo Des. Dcio Vieira, a tutela liminar inibitria. O caso foi fartamente repercutido em jornais, revistas e portais de internet, que tambm taxaram o evento como um tpico caso de censura plena liberdade de informao jornalstica e uma ameaa democracia. Como j demonstrado ao longo deste trabalho, as empresas de comunicao tem repelido veementemente a interveno judicial preventiva, principalmente aps a revogao da Lei de Imprensa, em 2009. Ocorre que o plenrio do Supremo, por seis votos a trs, arquivou a Reclamao n 9.428, proposta pelo jornal Estado, mantendo a tutela inibitria deferida pelo Desembargador do TJDFT, impedindo aquele veculo de publicar matrias sobre processo judicial que corre em segredo de justia contra Fernando Macieira Sarney. Em seu voto, o relator da Reclamao, ministro Cezar Peluso, manifestou-se pela extino do processo, por no ver na deciso do TJDFT conexo com a deciso tomada pelo STF no julgamento da ADPF n 130, que para ele cingiu-se a declarar que a Lei 5.250 de 9 de

cobertos por segredo de justia. (Rcl 9428, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2009, DJe-116 Divulgada em 24/06/2010, Publicada em 25/06/2010).

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fevereiro de 1967, foi revogada pela atual Constituio da Repblica. Assim, arrematou o ministro, que no encontrava na deciso impugnada qualquer desacato deciso tomada pelo STF no julgamento da ADPF n 130, pois na apreciao da arguio, deu-se apenas uma resposta jurisdicional para revogar uma lei no recepcionada pela Constituio Federal de 1988 Segundo o ministro relator, naquela oportunidade em que se declarou como no recepcionada a Lei de Imprensa, a Suprema Corte tratou genericamente da questo da liberdade de imprensa, sem que fosse lcito, por inspirao das mais elevadas ou nobres razes polticas ou institucionais, alargar-lhe os precisos limites decisrios e instaurar, onde no cabe nem a frceps, ampla querela constitucional a respeito do alcance da liberdade de imprensa na relao com o poder jurisdicional. Aduziu, ainda, que a ao inibitria movida por Fernando Sarney tinha embasamento jurdico no art. 5, inciso X (que garante a inviolabilidade dos direitos de personalidade) e inciso XII (que garante o sigilo telefnico), alm do art. 12 do Cdigo Civil, art. 153, 1-A do Cdigo Penal e arts. 8 e 10 da Lei n 9296/96, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal e trata das interceptaes telefnicas. Portanto, concluiu o relator, que a ao movida por Sarney no utilizava qualquer instrumento previsto na Lei de Imprensa. Assim, Czar Peluso consignou que s se torna lcito cogitar de insulto eficcia vinculante de ratio decidendi de deciso lanada por esta Corte, no bojo de ADI, ADC ou ADPF, quando o provimento jurisdicional ou administrativo verse a mesma questo jurdica, adotando resoluo em sentido contraditrio ao teor do aresto que se fundou na motivao contrariada. necessrio que a matria de direito (quaestio iuris) debatida na pronncia, cuja autoridade se alegue ofendida, seja em tudo idntica, seno semelhante quela sobre a qual se apie a deciso que teria desembocado em concluso oposta. Obtemperou o ministro que, caso o STF acolhesse a Reclamao, o Tribunal estaria obrigado, desde logo, de maneira perene e peremptria, [a julgar] toda e qualquer

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deciso judicial acerca dos casos recorrentes de conflito entre direitos da personalidade e liberdade de expresso ou de informao. Entendendo que apenas o dispositivo da APDF n 130 tem seu efeito vinculante, ressaltou que a ementa reflete apenas a posio pessoal do Ministro relator, no a opinio majoritria da Corte. Remete que o contedo semntico e geral do acrdo deve ser buscado na inteligncia sistemtica dos votos, que em suma, concluram pelo mero juzo comum de ser a lei de imprensa incompatvel com a nova ordem constitucional, no chegando sequer a propor uma interpretao unsssona da clusula do art. 220, 1, da Constituio da Repblica, quanto extenso da literal ressalva a legislao restritiva, que alguns votos tomaram como reserva legal qualificada. Relembrou, assim, os votos dos demais Ministros na APDF n 130, para embasar a tese de que o mandamento exprimido no acrdo e na ementa no representava um pensamento majoritrio e unssono da Corte. Sublinhou que da leitura atenta de todos os votos componentes daquele acrdo, assim no iudicium, como nas rationes decidendi, nenhuma pronncia coletiva de vedao absoluta tutela jurisdicional de direitos da personalidade segundo as circunstncias de casos concretos, como supe a tese o reclamante, e que, como tal, seria a nica hiptese idnea para autorizar o conhecimento do mrito desta reclamao. Consignou ainda que
, em suma, patente que ao acrdo da ADPF n 130 no se lhe pode inferir, sequer a ttulo de motivo determinante, uma posio vigorosa e unvoca da Corte que implique, em algum sentido, juzo decisrio de impossibilidade absoluta de proteo de direitos da personalidade tais como intimidade, honra e imagem por parte do Poder Judicirio, em caso de contraste terico com a liberdade de imprensa.

O Ministro invoca a teoria da transcendncia dos motivos determinantes, para justificar que, diferentemente do que sucede em sistemas constitucionais estrangeiros, no h, de regra, tcita e necessria concordncia entre os argumentos adotados pelos Ministros. O que existe apenas uma concordncia aos termos do captulo decisrio ou parte dispositiva da sentena, j nem sempre sobre os fundamentos que lhe subjazem . Sublinhou, ainda, que mesmo em casos de unanimidade ainda existem irredutveis

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divergncias entre os fundamentos dos votos que a compem, os quais no refletem, nem podem refletir, sobretudo, para fins de caracterizao de paradigmas de controle, a verdadeira opinion of the Court. O Ministro Carlos Ayres Britto abriu a divergncia em relao ao voto do Ministro Cezar Peluso. Britto, que foi o relator da ADPF 130, observou que havia plena relao entre a deciso do TJDFT que motivou a reclamao do jornal O Estado de S. Paulo e o julgamento da ADPF n 130, que fez mais do que declarar a inconstitucionalidade da Lei de Imprensa. Segundo ele, naquela ADPF, a alegao era justamente que a Lei de Imprensa embaraava o disposto nos artigos 220 (liberdade de manifestao do pensamento, livre de censura) e no inciso IX do artigo 5 da CF (liberdade de expresso, tambm sem censura), mas no s. Uma srie de decises judiciais que impediam e impedem a publicao de matrias jornalsticas tambm estariam sendo consideradas como censura prvia. Em virtude disso, o Ministro Ayres Britto reafirmou a defesa da liberdade de imprensa de forma plena e sem censura, pois o tamanho da liberdade de imprensa no pode ser medido pela trena da lei. O ministro ainda consignou que a liberdade de imprensa no conhece meio termo, sendo total ou no sendo liberdade de imprensa, constituindo-se em um arremedo ou um jogo de prestidigitao jurdica. Reafirmou que a grande lei sobre liberdade de imprensa deve ser apenas a Constituio, que a lei orgnica sobre esse tema. Nenhuma outra lei pode ter a pretenso de conformar o regime jurdico da liberdade de imprensa a no ser em matria que no seja nuclearmente de imprensa, em aspectos laterais, reflexos e perifricos dela, como, por exemplo, a disciplina do direito de resposta, indenizao, sigilo da fonte, propaganda, participao de empresas estrangeiras no capital dos rgos de mdia, etc. Essas matrias podem ser objeto de lei, para cada uma das matrias citadas. No tocante ao ncleo da liberdade de imprensa, o ministro reafirmou que na ADPF se consignou entender que no poderia haver lei. No pode haver lei dispondo sobre o tamanho, a extenso, da substncia e do contedo da liberdade de imprensa, nem

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ditando coordenadas de tempo e de contedo em que essa liberdade fosse usufruda. O objeto e a durao (o tempo que pode ser usufrudo) no podem ser regulados. A liberdade de imprensa no uma bolha normativa, tem objeto, contedo e substncia. A Constituio descreve a liberdade de imprensa como: manifestao, exteriorizao do pensamento enquanto ideia, raciocnio, produzido pelo intelecto, criao artstica, cientfica e comunicacional. O terceiro elemento a informao em plenitude. A imprensa tem o direito de informar com total desembarao, assim como a cidadania tem o direito de se informar por conta prpria bem como por terceiros. Tem direito de informar, de se informar e ser informado. um direito de personalidade e de cidadania. preciso densificar a personalidade tornando-a titular de situaoes jurdica subjetivas. Ele tem que ser titular de direitos, tais como o direito informao, manifestao do pensamento, a expresso lato sensu, cientfica, comunicacional e artstica como descrito na Constituio. O ncleo duro, que a criao, no pode ser objeto de lei, pois isso significa interferir no recndito da prpria personalidade humana. O STF travou o debate de que a liberdade de imprensa se tensiona com outros bens de personalidade e o ideal que eles sejam igualmente desfrutados. Os dispositivos da CF que tratam sobre bens de personalidade devem incidir. Mas isso um conflito mais aparente do que real. A imagem, a vida privada, a honra e a intimidade, so direitos subjetivos pblicos, exercidos s custas do poder pblico. So situaes jurdicas ativas e devem ser resguardadas. Ayres Brito relembrou os pensadores John Milton, Tocqueville, Thomas Jefferson, Willian Pete e Rui Barbosa, que afirmavam no haver como conciliar liberdade de imprensa com direitos de personalidade, sem uma precedncia cronolgica em favor de algum dos dois. H casos concretos que impera o critrio da ponderao tudo ou nada das regras jurdicas.

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Assim, os pases desenvolvidos, que consolidaram antes a democracia e que honram e se orgulham do patamar elevado de civilizao e cultura evoluda, concluram: a liberdade de imprensa tem primazia e preferncia, como diz o art. 220, 1 da CF/88. Ela probe toda restrio e cerceio liberdade, seja qual for o suporte fsico de veiculao dessa liberdade: jornal, revista, rdio, televiso ou internet. Ayres Brito reafirmou que a Constituio foi clara de que em situaes de coliso-limite o que prevalece a liberdade de imprensa, a manifestao de pensamento, a informao, por prioridade cronolgica. Os direitos de personalidade como vida privada, imagem, honra e intimidade incidiriam a posteriori, sob o plano da responsabilizao, pois a Constituio probe a censura prvia. Nem o Judicirio no uso do seu poder hemenutico pode, com previedade, estipular o que a imprensa deve dizer ou no. Antes da notcia circular, antes da informao ser veiculada e da criao ser publicada, no pode o Judicirio intervir. Isso rechaado radicalmente pela Constituio. A Lei 9.504/1997, que regulamenta as eleies, tentou cercear a liberdade de imprensa no campo do humor, mas a resposta do STF foi categrica em proclamar a plenitude daquela liberdade, conforme a ADI n 4451. Para o ministro, o adjetivo livre, que garante a manifestao de pensamento, est aderido ao adjetivo pleno. O art. 220 relana o discurso constitucional do art. 5 em matria de criao, manifestao de pensamento, informao para robustecer, expandir, radicalizar a sua tutela. O art. 220 da CF sobre comunicao social e liberdade de imprensa um plus protecional, pois a liberdade de manifestao de pensamento, a criao e o direito informao so um bem de personalidade, mas quando veiculados a um rgo de comunicao social ganham em robustez. Eles so sobredireitos, pois se veiculam por rgos de comunicao social. Haveria uma sobretutela constitucional. A imprensa desempenharia um papel nico na sociedade contempornea democrtica, elevando os direitos fundamentais individuais, colocando-os num patamar acima destes. Ou seja, quando um direito individual repercutido pela imprensa, ele est numa posio

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de supremacia. Pode-se concluir, portanto, que a liberdade de expresso individual tem posio inferior liberdade de imprensa. Como afirmou, caberia imprensa dar uma verso alternativa verso oficial dos fatos. Se no houvesse a imprensa haveria um discurso nico. A imprensa forma a opinio pblica e, portanto a coletividade tem o direito de se assumir como coletividade. A imprensa o locus do pensamento crtico, elaborado, racionalmente urdido e exposto, requintado, refinado e tem compromisso com a essncia das coisas, com a verdade. A imprensa cumpre esse papel. Tem funo emancipadora, libertadora de mentes e de espritos. irm gmea da democracia. A imprensa serviente da democracia, que o valor-teto da constituio. A democracia o princpio dos princpios. Embora a imprensa cometa abusos, no pelo temor do abuso que se vai proibir o uso. A Constituio j prev os remdios como o direito de resposta, a indenizao e a ao penal por injria, calnia e difamao. Entretanto, quando observa o disposto na Constituio, est no plano das consequncias, das responsabilizaes. Todos respondem pessoalmente pelos seus atos no regime republicano. Se a constituio falasse, diria: Pior seria, infinitamente, se houvesse censura prvia, saindo de um estado luminoso de democracia, para um estado trevoso de obscurantismo mental. Se a imprensa pode denegrir imagens, reputaes, dez, cem, mil vezes, pior seria, por lei ou por decises judiciais, se impor limites para a liberdade de imprensa. A imprensa no s porta-voz da sociedade civil, mas deve ser caixa de ressonncia desta. Ela deve satisfaes a essa sociedade civil. Ayres acredita que a imprensa um bloco prindiviso, constitudo pelos acionistas e jornalistas do meio de comunicao e o pblicoalvo dele. A ministra Crmen Lcia Antunes Rocha acompanhou a divergncia aberta pelo ministro Carlos Ayres Britto, ao conhecer da reclamao e votar pelo deferimento da liminar. O ponto nuclear da discusso se h pertinncia ou no entre o paradigma apontado e o ato reclamado. O ato reclamado afronta, pelo menos primeira vista e no para fins de

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procedncia ou improcedncia, mas para fins de cabimento ou no cabimento, a ADPF 130. Naquela deciso foi fixado que, fora as restries que a Constituio faz para o estado de Direito, qualquer forma de inibio pode desconfigurar a liberdade de imprensa, concluiu a ministra. No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello entendeu como grave e profundamente preocupante que ainda remanesam no aparelho de estado determinadas vises autoritrias que buscam justificar, pelo exerccio arbitrrio do poder geral de cautela, a prtica ilegtima da censura, da censura de livros, jornais, revistas, publicaes em geral. Ele conheceu da ao e acompanhou a divergncia iniciada pelo ministro Carlos Ayres Britto, no sentido de deferir o pedido contido na ADI. De acordo com ele, a censura traduz a ideia mesma da perverso das instituies democrticas, no podendo subsistir num regime poltico onde a liberdade deve prevalecer. Celso de Mello afirmou que a censura estatal, no importando o rgo de que emane (Executivo, Legislativo ou Judicirio), representa grave retrocesso poltico e jurdico no processo histrico brasileiro. Isto porque devolve-nos ao passado colonial e aos perodos em que declinaram em nosso pas as liberdades pblicas. O ministro salientou que o Estado foi a nica empresa jornalstica atingida, uma vez que outros rgos de comunicao social divulgaram, continuam divulgando e no sofreram interdio. Portanto, essa interdio , alm de arbitrria, inconstitucional, ofensiva autoridade do nosso julgamento proferido na ADPF 130, uma deciso discriminatria e coincidentemente incide sobre um rgo de imprensa que j no final do segundo reinado fez da causa da Repblica um dos seus grandes projetos polticos, ressaltou. Para o ministro, a apreenso de livros, revistas, jornais um comportamento tpico de regimes autoritrios e no se pode retroceder no processo de conquistas de liberdades. Eu entendo que tem sido to abusivo o comportamento de alguns magistrados de tribunais que hoje, de certa maneira e lamentvel que se tenha que dizer isso, hoje o

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poder geral de cautela o novo nome da censura judicial em nosso pas , disse, ao frisar que a conquista de direitos e garantias constitucionais no pode sofrer retrocesso. Ele destacou que o peso da censura algo insuportvel e intolervel. A censura representa esta face odiosa que compromete o carter democrtico de um pas que deseja ser livre e que quer examinar sob escrutnio pblico a conduta dos seus governantes. Os cidados tm direitos a governantes probos, finalizou. O voto do ministro Cezar Peluso foi acompanhado pelo ento presidente do STF, ministro Gilmar Mendes. Ele compartilhou o voto no sentido de que no h uma garantia fundamental absoluta, no caso, a liberdade de expresso e o direito de informao, contrapostos ao direito privacidade, individualidade, honra e outros direitos fundamentais da pessoa humana. Para ambos, no h uma hierarquia entre tais garantias, assentadas, sobretudo, em diversos incisos do artigo 5 da Constituio Federal, devendo cada caso ser avaliado ponderando-se as diversas garantias para analisar qual delas est sendo mais afetada por uma determinada deciso ou conduta. O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o relator, no conhecendo da reclamao porque, em sua opinio, h uma questo preliminar impossvel de ser superada no caso. Para o conhecimento da reclamao preciso que haja uma estrita correspondncia entre o ato reclamado e a deciso paradigma. Na presente reclamao, vejo que a deciso reclamada baseou-se no artigo 8 e 10 da Lei n 9.296/96, que trata do sigilo das investigaes judiciais. Verifico, estudando e analisando a ADPF 130, to bem relatada pelo ministro Ayres Britto, que o que se decidiu naquela ao foi a no recepo da Lei de Imprensa pelo atual ordenamento constitucional, ressaltou. O ministro Eros Grau acompanhou o voto do relator, entendendo que a reclamao a via inadequada para o pedido. De acordo com ele, ao juiz incumbe decidir, em cada caso, sobre a relatividade da liberdade de imprensa e da proteo da intimidade. Nenhuma superior outra, no h nenhuma absoluta e ao juiz incumbe, caso a caso, limitado pela

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lei, decidir a situao, afirmou. O ministro Eros Grau defendeu explicitamente que considera "descabida" a utilizao da expresso "censura judicial", pois "o juiz est limitado pela lei. O censor no. descabido falar em censura judicial. No h censura. H aplicao da lei. A imprensa precisa de uma lei." E este, segundo ele, o caso da deciso do TJDFT. A ministra Ellen Gracie tambm entendeu no ser cabvel a reclamao e acompanhou o voto do relator. Ela verificou uma contradio colocada entre a liberdade de imprensa e os poderes da jurisdio e abrangncia dos seus ditames. Para a ministra, a matria no foi objeto de discusso na ADPF 130 e, dentro do estreito limite que posto pela reclamao, no parece cabvel. Acredito que, sem dvida, a eventual erronia da deciso judicial atacada por esse meio ser corrigida pela via recursal prpria, disse. O ministro Jos Antonio Dias Toffoli acompanhou o voto do relator, ministro Cezar Peluso. Segundo ele, a deciso atacada pelo jornal paulista no est fundamentada na Lei de Imprensa (Lei n 5.250/67), que foi revogada quando o Supremo analisou a ADPF 130. A via escolhida da reclamao no cabvel porque a deciso reclamada no est baseada na Lei de Imprensa, mas sim na Lei de Interceptaes Telefnicas [Lei n 9.296/96]. Nesse sentido, a deciso do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios no afrontou a deciso desta Suprema Corte na ADPF 130, afirmou Dias Toffoli.

6.6.1. Concluses preliminares Segundo VENCIO DE A. LIMA, o julgamento da Reclamao n 9428 esclareceu alguns dos pontos que restavam sombrios em relao ao acrdo do julgamento da ADPF n 130. Para o autor ficou claro j no voto do relator acompanhado por outros cinco ministros que no h consenso no STF em relao aos termos do Acrdo escrito pelo ministro Ayres Britto. Conclui assim que
Ao final, parece claro que, quando houver conflito entre liberdade de imprensa e direitos da personalidade como intimidade, honra e

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imagem o STF dever decidir caso a caso. No dever prevalecer a descabida hierarquia proposta no acrdo da ADPF n 130 que confere imprensa "uma liberdade maior do que as liberdades individuais de pensamento, de informao e de expresso.

Diego de Lima Gualda, analisando a referida Reclamao, conclui que

no presente caso analisado, a opo institucional ptria no parece ter se voltado ainda para expanso da liberdade, mas sim para o temor do mau uso. Com isso, parece claro que a cristalizao de prticas como a censura prvia certamente contribuem negativamente para os efeitos positivos em termos de expanso da cidadania que os meios digitais poderiam oferecer.

Em artigo publicado, MARCO AURLIO PERI GUEDES, interpreta que o julgamento da Reclamao n 9428
pode ter-se configurado a censura judiciria contornando a vedao constitucional existente, como entendemos, nos alinhando corrente minoritria do pretrio excelso, o discurso utilizado para proteger o direito intimidade na ao inibitria pode reincidir novamente sobre a liberdade de imprensa ou, qui, atingindo outro direito fundamental. Se restar comprovada a hiptese, ter-se-ia demonstrado o poder judicirio como censor anticonstitucional, verdadeira aberrao em um contexto de estado democrtico de direito.436

Em concluso, opinamos que, por conta da tese de que apenas o dispositivo do acrdo deve produzir efeitos erga omnes e consequente impossibilidade da transcendncia dos motivos determinantes, todo o esforo retrico e argumentativo contido no voto do Ministro relator Ayres Britto na APDF n 130, cujas principais ideias foram reproduzidas na ementa daquele julgamento, no surtiram os efeitos prticos esperados. A linha argumentativa utilizada por alguns ministros na APDF n 130 era de marcante reconhecimento da proteo constitucional preferencial da liberdade de informao jornalstica. No entanto, essa posio foi refreada no momento em que um caso concreto

436

GUEDES, Marco Aurlio Peri. A liberdade de imprensa agrilhoada. In: Lex Humana: Revista de Direito da Universidade Catlica de Petrpolis, Petrpolis, n 1, p. 65-84, 2010, p. 76.

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bateu s portas do Pretrio Excelso, como nos fatos analisados por ocasio da Reclamao n 9428. Para a sociedade resta uma dvida extrema. Afinal, para entender-se o alcance da ADPF n 130 bastaria ler o dispositivo, ignorando todo o acrdo e sua ementa, ou seria necessrio perscrutar todo o universo de longos votos concordantes e divergentes para entender a posio do Tribunal? Em nosso entender, no razovel exigir-se que o cidado comum se debruce inteiramente sobre todo o volumoso processo da Arguio, com extensos e eruditos votos, para extrair da ento a posio do Supremo sobre o tema. Assim, a ementa deveria representar um resumo do que o Tribunal entendeu sobre o caso, a verdadeira opinio da Corte. A longa e capitular ementa da APDF n 130 vai muito mais alm do que o mero dispositivo de declarar como no recebida pela ordem constitucional vigente a Lei n 5.250/67. Ela tentava propor um novo direcionamento interpretativo para a liberdade de imprensa. Assim, a ADPF transcende os seus fundamentos para impor uma diretriz vinculante aos tribunais, ou seja, a sua ratio essendi cumpre uma transcendente misso de impor os motivos que a determinaram. O Tribunal precisaria entender que a sociedade prescinde de decises mais prticas e objetivas. A nosso ver, a ementa que foi colacionada ADPF n 130 no conseguiu representar a opinio da Corte, representando muito mais as concluses do Ministro relator Ayres Britto em seu voto condutor. certo que tal ementa e o prprio acrdo sero bastante utilizados como paradigma de convencimento, por advogados e juzes em suas peties e sentenas. O Supremo parece ter temido uma enxurrada de aes para dirimir conflitos entre liberdade de informao jornalstica e direitos de personalidade.

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7 CONCLUSES
A imprensa surge na antiguidade como mera informadora de atos oficiais do Governo, sendo, em verdade, rgo estatal. Foi com a influncia do pensamento liberal, que se assegurou inicialmente a liberdade de expresso do homem e, conseqentemente, a sua utilizao pela imprensa, que se exterioriza como instrumento daquela. O estudo focou a anlise da evoluo da liberdade de informao jornalstica e da censura no Brasil. Ocorre que ambos os fenmenos surgiram concomitantemente, pois, junto com qualquer ideal libertrio, surgiu a ideia de represso. A tecnologia permitiu o desenvolvimento dos meios de comunicao mais emblemticos para o contedo da liberdade de informao jornalstica, ou liberdade de imprensa, como os jornais, revistas, o rdio, a televiso e, por ltimo, a internet. Excluiu-se da pesquisa outras formas de expresso humanas e artsticas como o cinema, o teatro, a pintura, a msica e a fotografia. A imprensa surge no Brasil a partir da chegada da Famlia Real, em 1808, fato que d incio a uma srie de transformaes na sociedade brasileira. Foi ela quem divulgou e noticiou a revoluo poltica vinda da Europa, o que pressionou o Reino portugus a permitir a independncia da colnia. Ela continuou suas severas crticas ao regime poltico brasileiro na fase do imprio e da regncia, o que ensejou tentativas de controle da sua liberdade atravs de leis e da prpria Constituio de 1824. J no perodo de Proclamao da Repblica, foi visvel o processo de profissionalizao da imprensa, com a formao de algumas empresas jornalsticas. O advento da nova Constituio, em 1891, em poucos aspectos inovou a tutela da manifestao do pensamento, trazendo apenas como novidade a vedao do anonimato, de forma a possibilitar a punio daqueles que extrapolassem os limites impostos pelas leis vigentes.

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Sob o pretexto de reprimir as ameaas de cunho socialista e anarquista, os Governos em diversos perodos - se utilizaram da medida constitucional de exceo denominada Estado de Stio, que restringia as liberdades, inclusive as de expresso, de pensamento e de imprensa. Ao final da dcada de 1920, cresce a insatisfao do povo com a Repblica, entoada pelas manifestaes da imprensa. Enquanto no cenrio mundial ganha fora a Revoluo Russa, cresce no Brasil o medo de revoltas de cunho comunista, o que induz uma grande parte da sociedade a simpatizar com o movimento de 1930. A chegada ao poder de Getlio Vargas assinala um perodo de abruptas mudanas no regime republicano brasileiro. Em 1934 promulgada uma nova Constituio que, embora zelosa pela liberdade de expresso e pensamento, conflitava com as prticas do varguismo, que continuava a impor censura imprensa. J em 1937 institudo o Estado Novo, que recrudesceu as prticas de censura e tornou a imprensa funo de carter pblico, estando ela sujeita aos desmandos e ao controle do aparelho estatal. Posteriormente, com a redemocratizao e a conseqente promulgao do texto constitucional de 1946, houve fortalecimento da liberdade de imprensa, que culminou numa grande mudana dos paradigmas da informao jornalstica no Brasil. Entretanto, seguindo o ciclo da histria, marcado por pices democrticos e depresses repressoras, a mdia conservadora e a sociedade atemorizada com a ameaa comunista, ofereceram terreno frtil e legitimidade revoluo de maro de 1964, que inicia restries s liberdades pblicas. O regime ditatorial, que perdurou no pas entre 1964 e 1985, privou a sociedade de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da livre manifestao de ideias e opinies, ensejando, posteriormente, a luta pelo restabelecimento da democracia e das liberdades. Cumpre observar, no entanto, que a imprensa no foi apenas vtima nesse processo, contribuindo para a legitimao daquele regime de exceo.

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Oscilando entre um perodo de maior represso no incio do Regime, conhecido como anos de chumbo, e de distenso lenta, gradual e segura, ao final, a histria brasileira demonstrou que as tentativas de controle estatal sobre a manifestao do pensamento e a liberdade de informao jornalstica, sempre descambaram para a mera censura. Em 05 de outubro de 1988, a nao brasileira recebeu, com esperana, a apelidada Constituio Cidad, que alterou de forma substancial o ordenamento jurdico, equiparando, em igualdade de condies, os trs poderes e fortalecendo a democracia no Estado brasileiro. Tais idas e vindas da histria brasileira expem uma crise de enantiodromia nos meios de comunicao social e na sociedade. Esses atores ainda buscam assentar-se aps perodos de conturbada neurose, mas que podem prenunciar o renascimento de uma nova personalidade das relaes sociais no Brasil. O atual panorama da liberdade de informao jornalstica no Brasil e no mundo psmoderno exibe uma nova face dos veculos difusores de informao. Historicamente, os jornais sempre direcionaram suas crticas aos governos, mas o capitalismo fomentou o culto das personalidades e das celebridades, fazendo despertar um novo interesse do pblico. Neste curto perodo da nova democracia brasileira, se nota ainda uma concentrao de poder das grandes empresas de mdia, sobretudo com a concesso de emissoras de rdio e televiso a polticos e famlias influentes. Dessa forma, a imprensa parece assumir um novo rumo na sociedade democrtica da informao, pois ao mesmo tempo em que titulariza o direito fundamental da liberdade de informao jornalstica, deve atentar para o valor da democracia em consonncia com a dignidade da pessoa humana. A internet vem a ser o mais moderno meio de comunicao que se assomou aos tradicionais veculos como o impresso, o rdio e a televiso. Com o barateamento de

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componentes informticos e a concorrncia no mercado de banda larga, ocorre uma ampliao do acesso s novas tecnologias, de forma a permitir a insero de todos na sociedade da informao, termo que se conhece por incluso digital. Esse processo de incluso digital tem imposto contundentes transformaes no vetor de informao. Se antes a televiso, o rdio e a mdia impressa monopolizavam a coleta e a transmisso dos fatos, hoje em dia so os leitores que contribuem diretamente na construo da notcia, assumindo um protagonismo ativo na nova sociedade da informao e da comunicao. H tambm uma crise na mdia impressa com a diminuio de vendas e parada de circulao de alguns veculos, que passaram a disponibilizar contedo apenas via web. O fenmeno da organizao WikiLeaks, parece transparecer o fato de que a sociedade da informao est sedenta pela livre e gratuita circulao de ideias. Munido da poderosa ferramenta tecnolgica da internet, o cidado avana em busca de novos territrios, para fazer valer a essncia da democracia (poder do povo) em sua plenitude, doa a quem doer. O passar do tempo e a evoluo da tecnologia e da sociedade transformaram a simples mquina de imprensa de Gutemberg em um verdadeiro fenmeno social que se denominou imprensa. Houve, assim, uma transformao semntica, de essncia, nesse conceito atravs dos tempos. Diversas leis tentaram definir o que era imprensa, alargando ou diminuindo o seu conceito. Existe uma substncia primordial a ser trabalhada pelos meios de comunicao social, que a notcia, a interpretao do fato, a informao jornalstica por essncia. Assim, a imprensa comporta tanto o sujeito que faz a notcia (que o veculo de comunicao social) como tambm a informao propriamente dita. Utilizamos, no presente trabalho, o termo imprensa para designar genericamente os meios de comunicao social ou empresas jornalsticas, cuja atividade-fim seja a notcia em sentido amplo. Interessou, portanto, a imprensa enquanto atividade profissional, excluindo as pessoas fsicas comuns que se valem da liberdade de expresso para veicular

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suas opinies e reproduzir notcias, seja por meio impresso ou digital (blogs, twitter, etc.), salvo as que se possuam finalidade lucrativa. O trabalho priorizou o uso da expresso liberdade de informao jornalstica, em homenagem ao texto constitucional e tambm por questes metodolgicas, alm de possuir conceito mais moderno do que o de liberdade de imprensa. Entretanto, este termo considerado como sinnimo de liberdade de informao jornalstica pela doutrina e pela ADPF n 130. H quem defenda uma diferenciao total entre liberdade de expresso individual e liberdade de informao jornalstica. Porm, acreditamos que esta encontra seus fundamentos e origens na manifestao do pensamento, opinio e comunicao. Apesar das crticas, concordamos que a imprensa o instrumento, manejado pelas empresas de comunicao social, pelo qual se faz ouvir o pensamento e as opinies dos cidados, do Estado, das instituies e, tambm, da prpria imprensa enquanto empresa. Mas no s. A imprensa interpreta e narra ao seu modo as informaes relacionadas a todos estes atores sociais. Ela o meio canalizador da liberdade de informao (direito de informar e de ser informado), com o escopo de propag-la para toda a sociedade, transcendendo os limites da atividade empresarial do jornal. A informao jornalstica no neutral, nem mesmo imparcial, pois a imprensa tambm intrprete dos fatos. Como lembram HEIDEGGER e GADAMER, qualquer interpretao um processo hermenutico composto de compreenso e pr-compreenso. Informao poder. Atravs da atividade informativa da imprensa possvel influenciar crenas, pensamentos e opinies. A difuso da informao atravs dos veculos de comunicao social, nesta era ps-moderna, parece alcanar uma grande massa de pessoas em frao de segundos. H diferena entre direito informao e direito de informar. O primeiro assume feio de direito individual ou difuso do cidado, enquanto o segundo um direito individual, mas tambm coletivo, dos meios de comunicao social. A liberdade de informao jornalstica

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engloba estes dois direitos, pois ela no liberdade que pertence empresa de comunicao social, mas sociedade. Fundada no interesse pblico, surge a funo social da informao, que busca possibilitar, inclusive aos cidados desprovidos dos meios tecnolgicos de comunicao, formas de acess-la, alm de compartilhar opinies, crticas e pensamentos, como modo de distribuir equitativamente o conhecimento acerca dos fatos. Garantir a informao a todos corolrio do princpio da isonomia, na medida em que se entende informao como realizao da dignidade humana. Para efetivar tais princpios, deve-se garantir ao cidado, em primeiro lugar, o acesso educao, meio pelo qual este estar habilitado a poder se informar. Uma sociedade com altos nveis de escolaridade est mais apta a exercer o seu direito de ouvir e se expressar. Os direitos, liberdades e garantias fundamentais, como pensamento, expresso, imprensa e informao, foram contemplados em diversas constituies nacionais, tratados, pactos, declaraes e acordos internacionais celebrados, o que denota a sua importncia para sociedade global. Igualmente, a liberdade de informao jornalstica tambm teve reconhecida sua importncia por estes diversos estatutos. Tais direitos fundamentais seguem o critrio material de identificao, pois ainda que no positivados expressamente, devem ser reconhecidos no plano jurdico internacional e interno. Como outras garantias fundamentais, no podem ser abolidas, pela condio de clusula ptrea (art. 60, 4, IV, da CF/88). O vocbulo censura comporta um sentido polissmico, indeterminado. No h na legislao brasileira, nem tampouco na Constituio Federal qualquer norma que a defina. Entendemos censura como a supresso ou tentativa de suprimir o exerccio regular e constitucional da liberdade de manifestao do pensamento, da expresso artstica, intelectual e de comunicao e da liberdade de informao. Ela anticonstitucional, exceto se o exerccio destas liberdades for abusivo. Necessariamente, a supresso deste

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contedo irregular deve-se pautar por meios democrticos e legtimos, como o do devido processo legal. H casos julgados pelos tribunais nacionais condenando o Estado brasileiro a indenizar meios de comunicao social que hajam sofrido censura estatal. A classificao indicativa no censura, pois no vinculante, mas, como bvio, indicativa, sugestiva, informativa, pedaggica. Os programas jornalsticos ou noticiosos, bem como os programas esportivos, as propagandas eleitorais e a publicidade em geral, no se submetem ao regramento da classificao indicativa, em razo de suas peculiares misses constitucionais, gozando de uma imunidade quanto verificao estatal de seu contedo. Percebe-se o distinto tratamento jurdico dado liberdade de informao pela Corte alem, que aponta para uma maior proteo do valor dignidade, e pela Suprema Corte americana, que favorece preferencialmente o valor liberdade. O regime jurdico da liberdade de expresso e informao no Brasil fruto dessas duas concepes. H pases que instituram rgos de controle externo da imprensa, a exemplo da Inglaterra e Portugal. J no Brasil, embora haja previso constitucional, esse Conselho s funcionou por quatro anos, entre 2002 e 2006. Tem sido recorrente o debate sobre o controle social da mdia, propugnado pelo Governo do Partido dos Trabalhadores (PT), mas que trem sido rejeitado pela grande imprensa. A evoluo dos direitos de personalidade encontra um maior avano no perodo das revolues liberais-burguesas do sculo XVIII, quando se desenvolve uma ideia de oposio entre indivduo e Estado, visando proteger a pessoa contra as intervenes arbitrrias deste. Dentre os primeiros direitos da personalidade reconhecidos como direitos fundamentais esto o direito vida, o direito liberdade e o direito integridade fsica. Possuem caractersticas de serem: absolutos, inatos, essenciais, alm de intransmissveis, inalienveis, irrenunciveis, imprescritveis, inexpropriveis,

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extrapatrimoniais, indisponveis e vitalcios. Algumas delas so amplamente criticadas pela doutrina. Os direitos da personalidade e as liberdades pblicas encontram-se em planos diversos, segundo alguns autores, devido a diviso entre direito pblico e privado. Entretanto, a constitucionalizao do direito civil relativizou muito essa separao, que para alguns autores intil, pois o direito uno. Embora os estudiosos dos direitos humanos venham tentando conceituar o fenmeno da dignidade humana, ele guarda tambm um ponto de fluidez conceitual, uma vez que cada sociedade molda o seu padro moral de comportamento e cada indivduo percebe-se de maneira diferente dentro daquela sociedade. Assim, a dignidade humana parece ser informada por uma troca de informaes entre o particular e o tecido social. O indivduo atua, portanto, como sujeito passivo, recebendo da sociedade uma carga informativa e, tambm, como sujeito ativo, devolvendo a esta sociedade a informao processada e interpretada sua singular maneira. Em verdade, embora alguns atributos da personalidade sejam naturais, como o ato de nascer e assim o direito prpria vida, o que contemplaria a corrente jusnaturalista, recebem, tambm, tutela da norma jurdico-positiva. Portanto, o fenmeno da personalidade humana pode ser explicado tanto pelo jusnaturalismo, quanto pelo juspositivismo. Contudo, nenhuma das teorias pode avocar a maternidade dos direitos de personalidade. Em verdade, aquelas correntes so faces da mesma moeda e se complementam quando reconhecem a importncia dos bens de personalidade Hoje, h entendimento de que os direitos de personalidade guardam profunda relao com a teoria dos direito fundamentais, a disciplina dos direitos humanos e o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como um dos principais valores da sociedade. Assim, alm das tradicionais formas de expresso humana como vida privada, intimidade, honra e imagem, a liberdade de informao jornalstica tambm ostenta a caracterstica de direito de personalidade.

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A liberdade de informao jornalstica um direito histrico, humano e fundamental, protegido por diversas constituies e tratados internacionais, tal como os direitos intimidade, vida privada, honra e imagem. Todos so direitos de dignidade, que resguardam a integridade intelectual e moral dos indivduos e da coletividade. A liberdade de informao jornalstica tambm tem a caracterstica de ser indisponvel, no sentido de intransmissvel e irrenuncivel, alm de ser absoluta (oponvel erga omnes), inexproprivel, vitalcia, extrapatrimonial e imprescritvel, tais como a intimidade, vida privada, honra e imagem. Entretanto, ainda que no estivessem constitucionalizados, seriam protegidos, pois no apenas os direitos e garantias elencados na Constituio gozam do sistema de proteo s liberdades pblicas, pois a Carta adotou clusula aberta, ou de no tipicidade, consoante a teoria material dos direitos fundamentais. Ainda que resguardados pela mesma norma constitucional, imagem, honra, vida privada e intimidade, possuem, sobretudo, dimenso, conceito, contedo e diferentes

caractersticas. Parece haver uma tnue separao entre intimidade e vida privada. Embora derivem do instituto da privacidade, a intimidade mais restrita do que a vida privada e significa a esfera mais profunda do indivduo consigo mesmo. aquele espao impenetrvel do sujeito, onde residem as suas fantasias, sonhos, segredos, desejos e ambies que talvez ele sequer possa partilhar com algum, mas to s consigo mesmo, atravs de um dirio, por exemplo. O indivduo, dentro de si mesmo, tem plena e total liberdade para pensar o que bem quiser, ainda que isso seja antijurdico, ilcito e culpvel, pois no estar cometendo crime. Liberdade de pensamento e intimidade estariam totalmente conectadas. Quando se violam os direitos de personalidade, ainda que exista a figura da retratao ou do direito de resposta, no h como retroagir ao estado anterior, jamais. Isso no pode

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ser um dogma intangvel e incontornvel, que enseje o controle pelo temos do mau uso da liberdade. Tais riscos fazem parte do jogo dialtico e democrtico. A honra tem sido dos direitos de personalidade mais invocados pelas pessoas pblicas como violados, na medida em que os meios de comunicao, no uso da sua liberdade de informao jornalstica, tecem opinies desfavorveis sobre aqueles. Em funo da tutela da honra ser resguardada tambm pelo Cdigo Penal, so inmeros os processos criminais movidos pelos agentes pblicos em face dos meios de comunicao. A imagem, segundo diviso adotada por grande parte da doutrina, se divide em imagematributo e imagem-retrato. Esta seria a expresso fsica do indivduo, enquanto aquela se exteriorizaria como o conjunto de caractersticas apresentado socialmente por ele. Embora se possa confundir imagem e honra - em especial honra objetiva e imagematributo - pois fruto de ideias semelhantes, tais institutos guardam diferenas conceituais importantes. possvel violar-se a imagem, resguardando a honra, bem como o inverso parece tambm ser plausvel. As pessoas jurdicas detm esse direito de personalidade. A coliso entre liberdade de informao jornalstica e bens de personalidade como intimidade, vida privada, honra e imagem fenmeno que tem merecido diversas solues a depender da cultura jurdica de determinado local. Na tradio jurisprudencial e doutrinria brasileira, sempre se admitiu a unidade constitucional, de modo a no admitir qualquer hierarquia entre as normas e princpios inseridos na Carta Magna. Mas, h cada vez maior parte da doutrina que defende uma posio preferencial da liberdade de imprensa e liberdade de expresso, em face dos demais direitos, corrente esta aparentemente adotada na APDF n 130. Para aquele julgamento, a liberdade de informao jornalstica seria um sobredireito de personalidade, gozando, portanto, de uma precedncia em detrimento ao segundo bloco dos direitos de personalidade, como vida privada, honra, intimidade e imagem. O juiz, ao analisar a situao de coliso posta, deve atentar para os mtodos hermenuticos, bem como a ponderao de interesses, pois no h uma frmula pronta.

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As decises devem ser balizadas, principalmente, no sopesamento e na proporcionalidade. Portanto, a proporcionalidade que vai reger a interpretao constitucional, respeitando o ncleo essencial desta norma. O julgador deve encontrar a soluo que menor restrio imponha a um direito fundamental. Enquanto as regras so postas ao fenmeno da subsuno, ou seja, se aplicam de acordo com o sistema do tudo ou nada, aos princpios so apostas a tcnica da ponderao dos valores e interesses em conflito. Segundo parntese aberto no voto do Ministro Ayres Brito na APDF n 130, a liberdade de informao jornalstica no princpio constitucional, no sentido de um simples mandado de otimizao, mas uma regra, de aplicao imediata, submetida ao regramento do tudo ou nada. Dessa forma, para o Ministro, a Constituio fez esse sopesamento a priori, mandando aplicar a liberdade de informao em detrimento da intimidade, vida privada, honra e imagem. Entretanto, defendemos a proporcionalidade como critrio mais apto de resolver essa coliso no caso concreto, exercendo o teste das trs etapas: a primeira, da adequao, a segunda, da necessidade e terceira, do sopesamento entre valores ou princpios constitucionais. Embora a Constituio trace as principais fronteiras a todos os direitos nela contidos, possvel estabelecer-se standarts para balizar o juzo de ponderao em caso de coliso de informao jornalstica e direitos individuais de personalidade. So fronteiras constitucionais liberdade de informao jornalstica: a vedao do anonimato (IV); garantia ao direito de resposta e proibio do dano moral, material e imagem (V); proteo da intimidade, honra, vida privada e imagem (X); resguardo ao sigilo da fonte (XIV). Tambm o art. 221, especialmente em seu inciso IV, ao impor diretrizes como respeito aos valores ticos e sociais da pessoa da famlia, fronteira plena liberdade de comunicao. possvel restringir manifestao do pensamento que fomente o racismo ou qualquer forma de preconceito, de etnia, sexo ou religio, o chamado hate speech. No obstante,

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possvel reconhecer que a liberao do discurso do dio pode fomentar a violncia, mas tambm expor de maneira contundente, franca e aberta e tambm penosa outros valores no politicamente corretos, mas que alguma parcela da sociedade pode querer discutir. O debate aberto possibilitaria a adeso de outros membros da comunidade a adotar tais valores, criando uma evoluo ou tambm involuo social. Entretanto, numa sociedade como a brasileira, que ainda precisa ultrapassar consolidaes bsicas de igualdade e democracia, tal debate ainda pode ser bastante prematuro. O valor tico e social da pessoa, primordialmente aludido, insere-se no contexto do respeito dignidade da pessoa humana - princpio constitucional corolrio do Estado Democrtico de Direito - cravada no prtico da Constituio Federal (art. 1, III). Deve ser uma fronteira sempre buscada liberdade de informao jornalstica. Importante ter como guia para a ponderao os regramentos ticos e profissionais da atividade jornalstica. O interesse pblico importante fronteira a ser adotada. Entendemos que o interesse pblico da informao no se confunde com o mero interesse do pblico. Adotando boa proposta de Roxana Borges, que identifica o interesse pblico quando observados os critrios de: a) veracidade da informao, b) necessidade ou utilidade da informao para a sociedade c) proporcionalidade na sua divulgao. A interessante analise da autora coincide com o juzo de proporcionalidade de Alexy, que impe o teste das trs etapas (adequao, necessidade e ponderao em sentido estrito). Esses critrios se identificam ainda com a ideia de responsabilidade social e funo social da informao jornalstica. Portanto, o standart do pluralismo de ideias possibilita que a checagem de informaes tenha sido precedida de um mnimo de contraditrio e ampla defesa, no em um sentido processual, mas de que se possa permitir sempre a outra verso dos fatos. imprescindvel possibilitar, com o mesmo destaque, a exposio das mltiplas interpretaes, viabilizando um direito de resposta isonmico.

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A questo mais problemtica no que tange a veracidade da informao. Embora alguns doutrinadores identifiquem a verdade da notcia na sua exatido, objetividade, equilbrio, fidelidade narrativa e iseno, essa excessiva atribuio de veracidade inequvoca tende a ser penosa liberdade. Por ser um processo humano de interpretao, a notcia est sujeita a falhas. Assim, em relao a essa busca da informao verdadeira, no se pode exigir plena certeza da exatido dos fatos, para ento permitir que a imprensa os divulgue. Os direitos da personalidade tambm podem encontrar na liberdade de informao jornalstica suas fronteiras. A liberdade de imprensa parece no violar os direitos da personalidade quando presentes os seguintes fatores: a) interesse pblico; b) informao considerada pblica; c) atos e locais pblicos; d) atos praticados por pessoas clebres e notrias. Porm, tais disposies so relativas, devendo atender-se as peculiaridades do caso concreto. No existem direitos sem fronteiras. Outorgar liberdade plena a quem quer que seja sinnimo de ofertar-lhe poder ilimitado para que faa o que bem entender arbitrariamente. no submet-lo aos regramentos da ordem jurdica, lhe permitindo insubordinao ao sistema constitucional e colocando-o acima do Estado Democrtico de Direito. A tutela preventiva e inibitria possui algumas caractersticas peculiares, de importncia fundamental proteo dos direitos da personalidade: em primeiro lugar prescinde da verificao do dano na esfera jurdica do titular, sendo suficiente a ameaa; o ato ilcito se caracteriza normalmente por uma atividade continuada ou por uma pluralidade de atos suscetveis de repetio. possvel, tambm, situao de iminncia de um ato ilcito, hiptese principal da atuao da tutela inibitria. A ameaa a direito elemento necessrio porque faz relao possibilidade de prevenir; a ao ilcita deve ser suscetvel de ser detida em seus efeitos futuros, seja evitando que se produzam novos danos ou diminuindo os j produzidos; a culpa no tem nenhuma relevncia na tutela inibitria, j que no possvel avaliar o elemento subjetivo de uma conduta antijurdica futura;

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habitual que haja referncia a bens no fungveis, porque neles se revela claramente a necessidade de preveno. possvel a antecipao de tutela na ao inibitria, bem como a concesso de medida liminar (tutelas de urgncia). A ao cautelar se distingue da ao inibitria, pois aquela instrumental e no-satisfativa, enquanto esta autnoma e bastante em si para satisfazer o direito. Enquanto a tutela inibitria volta-se probabilidade futura da ocorrncia do ato Ilcito, as tutelas reintegratria e ressarcitria vislumbram o passado, para remover o ilcito ou para reparar os seus danos, respectivamente. A inibitria deve atuar, portanto, quando se quer prevenir uma ao ilcita ainda no ocorrida, ou quando se teme a continuao da mesma, enquanto que a ao de remoo de ilcito se preocupa com o ilcito de eficcia continuada. Por fim, a tutela ressarcitria volta-se para a recomposio do dano j ocorrido. H doutrina que acredita ser a tutela preventiva importante instrumento de proteo dos direitos de personalidade, na forma especfica. Mas, h boa parte que a entende como censura, depositando todas as fichas da soluo do problema na tutela ressarcitria. Embora essa parte faa loas tutela ressarcitria e repressiva dos direitos como meio menos gravoso liberdade de informao jornalstica, no se pode olvidar que, ainda assim, pode haver censura judicial, dessa vez, a posteriori pela imposio de vultosas indenizaes que possam, at mesmo, inviabilizar a manuteno de uma empresa jornalstica. No h um silogismo obrigatrio entre tutela preventiva judicial e censura prvia, como boa parte da doutrina e dos ministros do STF possa entender. No entanto, ela pode acontecer por meio da tutela preventiva. Por mais que o Judicirio tenha legitimidade democrtica e integre nos seus quadros juzes de alta capacidade tcnica, isso no o isenta de cometer arbitrariedades.

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Os novos anseios da sociedade exigem, portanto, uma resposta mais clere, objetiva e eficaz do Estado. A Era da positivao dos direitos fundamentais parece dar lugar, agora, a uma nova fase: a da efetivao destas normas, pois ao cidado, no basta o hipottico mundo do dever-ser criado pelos juristas; ele anseia pela concretizao e pela materializao do quanto lhe foi garantido. Essas so as bases do real princpio ao acesso justia. Assim, percebe-se que a tutela preventiva, ainda que medida enrgica para evitar-se o ilcito, no chega a ser uma ultima ratio, pois submetida ao crivo do processo judicial - e de todos os princpios e garantias a ele inerentes - e no ao mero arbtrio do particular, como a legitima defesa ou o desforo imediato. Assim que no h outra concluso seno a de propugnar a tutela inibitria como medida necessria para realizao do princpio do acesso justia. Esta modalidade de tutela especfica e preventiva visa resguardar o direito integralmente, admitindo a ideia de que a preveno melhor que o mero ressarcimento. Alis, quando se fala em direito de contedo extrapatrimonial este ressarcimento , em verdade impossvel, pois o dano moral no consegue reintegrar totalmente o direito, aliviando, apenas pecuniariamente, a sua perda. Malgrado toda a evoluo terica que propugna a proteo aos direitos de personalidade na sua forma especfica, devemos reconhecer que, na prtica, diversas autoridades pblicas tm se valido desse meio de interveno judicial preventivo de maneira despropositada, apenas para fazer calar a imprensa. Na prtica, grande parte das decises carregam forte motivao poltica para conceder a tutela preventiva dos direitos de personalidade, mencionando com pouca substncia a necessria ponderao de princpios fundamentais, para indicar a soluo do caso concreto. Assim, as decises analisadas demonstram uma preponderncia da mera convico pessoal e poltica do magistrado, em detrimento de uma anlise tcnico-jurdica mais profunda da questo.

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As decises analisadas no utilizam o critrio de ponderao de interesses, nem a proporcionalidade, para impor restries liberdade de informao jornalstica. Sem esse nus argumentativo, a fundamentao da deciso torna-se dbil e obscura, impedindo um maior controle dos motivos determinantes para a deciso. No era a Lei de Imprensa quem dava sustentculo jurdico para as modalidades de interveno judicial preventiva, mas a prpria Constituio Federal de 1988, que em seu art. 5, inciso XXXV reputou como inafastvel a jurisdio para impedir ameaa e violao a direitos. Nenhuma das construes tericas acerca da tutela especfica dos direitos de personalidade foi fruto do regime de exceo, mas de uma moderna viso do processo civil e dos direitos fundamentais. , portanto, uma construo do perodo democrtico. Portanto, ao revogar a Lei de Imprensa, a ADPF n 130 vai alm e prope (ou sedimenta) um novo olhar aos juristas e sociedade brasileira sobre a liberdade e a democracia. O julgamento da ADPF n 130 pareceu ter qualificado de vez a tutela inibitria como instrumento de censura estatal, uma vez que consagrou a incidncia somente a posteriori do bloco dos direitos imagem, honra intimidade e vida privada. Ou seja, reconheceu a sua proteo to somente pela via do direito de resposta e da responsabilidade civil (tutela ressarcitria). A denominada ameaa legal no aparentava fincar as suas razes apenas nos instrumentos processuais arrolados pela Lei de Imprensa. Ocorre que, mesmo revogada, remanesce para os jornalistas a ameaa institucional, desta vez, com o manejo de tutelas preventivas e repressivas, baseadas agora na legislao ordinria, como o Cdigo Civil, o Cdigo Penal e seus respectivos cdigos processuais, alm do derradeiro precedente, institudo pela Reclamao n 9.428. Existe forte corrente, inclusive emanada do prprio STF, que repele a interveno judicial prvia publicao da matria jornalstica, sob o argumento de que, em caso de abuso, existem meios reparatrios guarnecidos pela constituio como as indenizaes por danos morais e materiais, alm do direito de resposta.

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necessrio entender que a imprensa, ao mesmo tempo em que fiscaliza os agentes pblicos, cumprindo importante papel democrtico, tambm possui, nos dias atuais, um grande e lucrativo vis de entretenimento. Assim, crescente o nmero de veculos que se dedicam unicamente a reproduzir notcias acerca do chamado mundo das celebridades. Tais veculos se arvoram na prpria liberdade de informao jornalstica para reproduzir a imagens destes artistas, s vezes em momentos de privacidade, captadas por cmeras fotogrficas de longo alcance, manuseadas pelos conhecidos paparazzi. Os artistas tambm se beneficiam desta exposio pblica, mas h fatos que tais pessoas podem no querer divulgar. Assim, mesmo que no haja qualquer abuso por parte destes veculos de comunicao, pode o artista, gozando de sua autonomia privada, rechaar a publicao de sua imagem em determinado momento, ainda que captada em um espao pblico. Ao estamparem em suas capas fotos no autorizadas de celebridades em restaurantes, hotis e praias, tais empresas visam to somente explorao comercial da imagem do artista. H casos em que no se est diante de uma coliso de princpios fundamentais. Quando um programa humorstico informa que ir perseguir determinada celebridade em todos os lugares que freqenta, no se est utilizando da plena liberdade de informao jornalstica, mas praticando bullying, que deve ser coibido. O que se deduz da leitura da ementa da APDF n 130 que o STF adotara postura radical e taxativa, no sentido de que no seria mais possvel a ingerncia prvia do Poder Judicirio na tutela da privacidade, imagem e honra em face da liberdade de informao jornalstica. Para o STF, o juiz no poderia se valer da sua atribuio hermenutica, ainda que sob a rubrica do poder geral de cautela e sob o fundamento constitucional da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV da CF/88), para intervir na liberdade de informao jornalstica, disciplinando o que pode e o que no pode ser dito. Devemos esclarecer, conclusiva e definitivamente, que discordamos das premissas tericas estabelecidas naquele julgamento que declararam como inconstitucional a interveno preventiva para a proteo da vida privada, intimidade, honra e imagem em face da liberdade de informao jornalstica. Ainda defendemos o uso da tutela inibitria

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para evitar essa coliso. Entretanto, na qualidade de cidado, aceitamos a fora normativa emanada daquela manifestao do Supremo Tribunal Federal, que ao nosso ver, extirpou do ordenamento jurdico a Lei de Imprensa e propugnou novo modelo interpretativo para a liberdade de manifestao do pensamento. No obstante, a Suprema Corte brasileira, quando instada a reafirmar sua posio emanada da ADPF n 130, por meio da Reclamao n 9.428, voltou atrs. Abandonou contedo expressado na ementa e no acrdo da Arguio, sob a alegao de que ela representava o posicionamento isolado do Relator, o Ministro Carlos Ayres Britto, no podendo ser tomada como a opinio majoritria da Corte. Pontuou ao final o STF, que no existiu eficcia vinculante e efeito erga omnes de toda a fundamentao da ADPF, mas apenas do seu curto dispositivo, que apenas revogou formalmente a Lei n 5.250/67. Concluiu, assim, no haver uma transcendncia dos motivos determinantes da ADPF n 130. Em concluso, opinamos que, todo o esforo retrico e argumentativo contido no voto do Ministro relator Ayres Britto na APDF n 130, cujas principais ideias foram reproduzidas na ementa daquele julgamento, no surtiram os efeitos prticos esperados. Para a sociedade remanesce uma dvida extrema. Afinal, qual o efetivo posicionamento da Corte acerca da interveno judicial preventiva na coliso entre liberdade de informao jornalstica e direitos de personalidade? A sociedade prescinde de decises mais prticas e objetivas. Em nosso entender, no razovel exigir que o cidado comum se debruce inteiramente sobre todo o volumoso processo da Arguio, com extensos e eruditos votos, para extrair da a posio do Supremo sobre o tema. Assim, a ementa deveria representar um resumo do que o Tribunal entendeu sobre o caso, a verdadeira opinio da Corte. A longa e capitular ementa da APDF n 130, ao nosso ver, tentou ir mais alm do que o mero dispositivo de declarar como no recebida pela ordem constitucional vigente a Lei

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de Imprensa. Ela tentou propor um novo direcionamento interpretativo para a liberdade de imprensa. Assim, a ADPF deveria transcender os seus fundamentos para impor uma diretriz vinculante aos tribunais. Ou seja, a sua ratio essendi cumpre uma transcendente misso de impor os motivos que a determinaram. certo que tal ementa e o prprio acrdo sero bastante utilizados como paradigma de convencimento, por advogados e juzes, em suas peties e sentenas. Ela ser invocada como posio jurisprudencial. Mas ao final, o Supremo temeu uma enxurrada de aes para dirimir conflitos entre liberdade de informao jornalstica e direitos de personalidade.

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