1. NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DE LA PARTE ESPECIAL La parte especial del Derecho Penal en el Cdigo est desarrollada en los Libros II y III.

Se sabe que la parte general se encuentra reglada en el Libro I, al que no se le puso epgrafe, como se hizo en el Libro II, denominado Crmenes y simples delitos y sus penas, y el Libro III, el cual no tiene un nombre especial, pero que se refiere a las faltas. Cada uno de estos libros ha sido dividido en ttulos, y stos a su vez en prrafos. El Libro II tiene diez ttulos y el Libro III, tres, incluido el denominado Ttulo final, que seala la vigencia del nuevo texto y la derogacin de las leyes penales preexistentes. Al distribuir los tipos penales en los respectivos ttulos, el legislador no se atuvo a un criterio sistemtico doctrinario, bsicamente respet la estructura del Cdigo Espaol de 1848, que le sirvi de modelo. Tal ordenamiento ha sido objeto de crticas; suficiente es mencionar que el Ttulo VII, bajo el enunciado de Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual, en su prrafo 1 trata el delito de aborto, que no tiene una vinculacin especfica con la familia o con la moralidad pblica, es un delito contra la vida en formacin. Otro tanto sucede con el Ttulo V, De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos, que contiene tambin figuras que pueden cometer quienes carecen de tal calidad.
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Se ha objetado el orden de ubicacin de los ttulos, porque se inicia con los que afectan al Estado, en general a la sociedad (delitos contra la seguridad exterior e interior del Estado), y no as con los delitos que afectan al individuo como persona. Conforme a los modernos criterios, debera darse primaca a estos ltimos.1 El Cdigo nacional al ubicar los delitos sigui criterios propios de la poca en que fue elaborado, representado, entre otros, por el pensamiento de Hegel, que reconoce trascendencia al individuo slo en cuanto est insert en una sociedad polticamente organizada, de manera que lo determinante es el Estado como tal, sin l sera impertinente hablar de la persona en particular. Dentro de cada ttulo se ubicaron los delitos con criterios pragmticos, que si bien pueden vincularse en ocasiones con los bienes jurdicos, no es algo absoluto, y aun a veces ni aproximado. Es demostrativo que entre los delitos contra la propiedad se comprendan los que afectan a la posesin y mera tenencia; se excluye de este grupo a hechos que normalmente amparan la propiedad, como sucede con las malversaciones, que son apropiaciones indebidas calificadas; sin embargo se describen en el Ttulo V. No sorprende el hecho de que el Cdigo Penal mantenga una nomenclatura como la sealada, porque cdigos penales de pases de cultura jurdico-penal histricamente reconocida, como Italia y Alemania, conservan en sus textos un sistema semejante al nacional. El Cdigo Penal de Alemania comienza describiendo los delitos contra la paz, sigue con los que afectan al Estado y slo en sus ltimas secciones se refiere a los delitos contra la vida, el honor y la propiedad. El Cdigo Penal de Italia describe primeramente los atentados contra el Estado y termina con los que afectan a las personas Ttulo XI, delitos contra la libertad Ttulo XII y delitos contra la propiedad Ttulo XIII.
El Cdigo Penal suizo inicia la descripcin de los delitos con aquellos que afectan al individuo, otro tanto sucede con el Proyecto de C. P. de Espaa de 1980. El C. P. espaol de 1822 divida los delitos entre aquellos que afectan a la sociedad y los que se referan al individuo, y los trataba en el orden recin sealado, o sea, primero los vinculados con la sociedad y luego los referentes al individuo; el C. P. de Espaa de 1848 modific el sistema, y en l se bas la Comisin Redactora del C. P. nacional. En Amrica el moderno C. P. de Per de 1991 inicia la parte especial con los delitos contra la vida (art. 106).
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Criterios empleados para clasificar los delitos Son numerosos los reparos de la doctrina respecto de la manera cmo los textos legales, en particular los cdigos penales, agrupan los hechos que describen como injustos. Se afirma en contrario, que esos reparos son producto de una lamentable confusin entre lo que es ley penal y el derecho penal. El legislador enfrenta situaciones histricas contingentes con dificultades concretas, y las debe solventar con leyes adecuadas a las circunstancias. El legislador no hace doctrina, no crea derecho penal, esta creacin es obra del jurista, de la ctedra, del tribunal. Ellos son los que deben precisar, por va interpretativa, el alcance y los lmites del respectivo instituto penal. La ubicacin del hecho y su descripcin son consecuencia y resultado de un momento y una contingencia social dada. La labor de creacin corresponde a la dogmtica jurdica, considerando la criminologa y la poltica criminal. De all que se hable de un tipo sistemtico y de un tipo literal.2 El legislador es a veces ms acucioso y pormenoriza las circunstancias de la conducta que describe, lo que facilita su interpretacin, pero en otras ocasiones es ambiguo y se autolibera de la obligacin de precisar el hecho, lo que requiere que el juez extreme el celo para desentraar el exacto alcance de la figura penal. Tal sucede con el art. 342, que sanciona al que maliciosamente causare un aborto, sin expresar qu se entiende por aborto. Esta diversidad entre ambas clases de tipo el legal y el sistemtico conlleva que no siempre el ordenamiento de los hechos delictivos realizado por el legislador corresponda al que determina la doctrina, lo que se explica por cuanto ambos no se desarrollan en el mismo plano: el legal es de orden poltico, el doctrinal es de naturaleza teleolgica y sistemtica. Las nuevas tendencias penales aspiran a suprimir tales diferencias analizando los tipos a travs de las conclusiones alcanzadas por la poltica criminal, en otros trminos, interrelacionando la dogmtica jurdica peSchmidhuser expresa qu tipo de texto es el supuesto de hecho legal tal como se da en una primera comprensin y tipo de comprensin es ese supuesto de hecho como resultado de la interpretacin para la aplicacin del derecho (citado por Bacigalupo, Estudios de la parte especial del Derecho Penal, p. 9).
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nal con la poltica criminal y las constataciones empricas de la criminologa, que parece ser el camino ms adecuado y efectivo para construir un derecho vlido. Doctrinariamente, uno de los mejores criterios clasificadores es el seguido a partir de Carmignani,3 que considera los bienes jurdicos en juego.4 Se sabe, por lo sealado al comentar la teora general del delito, que stos tienen por objeto amparar ciertos bienes socialmente preferentes. La determinacin de cules de esos bienes son los que cada delito tiene como objeto de proteccin permite, a su vez, agrupar las distintas figuras penales que se dirigen a la proteccin de un mismo bien o bienes anlogos, de all que se reconozcan delitos que protegen la vida, la propiedad, la libertad individual, etc. Las leyes penales, en particular los cdigos, generalmente tienen en cuenta esa circunstancia para clasificar los hechos que sancionan, pero no siempre obran as, pues a veces relacionan ese supuesto clasificatorio con los objetivos y fines perseguidos al dictarse una ley en particular o al reglar un conjunto de conductas prohibidas, que llevan a abarcar en un mismo sector a delitos que no siempre tienen igual bien jurdico en consideracin. No obstante, el legislador los rene sea porque esos delitos requieren de autores con una determinada caracterstica, o porque tienen una clase especial de vctimas, o una modalidad dada de ejecucin, o cualquier otro aspecto o criterio valedero. De modo que no slo los bienes jurdicos han de considerarse al hacer el anlisis, sino tambin la ratio legis. Esto aparece evidente en el prrafo de los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal (Ttulo V), donde se describe una gama de conductas que no siempre tienen por objeto proteger un mismo bien jurdico, pero que se vinculan por la calidad del sujeto que las realiza: un funcionario pblico. No puede, de consiguiente, el intrprete alzarse como crtico severo del legislador nacional,5 que es quien estableci el sistema al describir los delitos en la parte especial del Cdigo en vigencia. En el mensaje sus redactores sealaron siguiendo las doctrinas poltico-sociales de
Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, Buenos Aires, 1983, p. 1. Cfr. Labatut. D. P., t. II, p. 9; Etcheberry, D. P., t. III, p. 7; Bustos, Grisola y Politoff, D. P., parte especial, p. 33. 5 As lo hace G. Labatut, D. P., t. II, p. 9.
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la poca que tomaron como punto de partida la organizacin misma de la sociedad, y con el objeto de mantenerla principiaron considerando los atentados a la soberana o seguridad del Estado, luego los que afectaban el libre ejercicio de los poderes pblicos, y as sucesivamente, hasta terminar con los que tenan relacin con la familia, con el individuo y con la propiedad. Ese fue el criterio que se sigui para analizar los crmenes y simples delitos, pero en el Libro III dedicado a las faltas tom en cuenta la gravedad de las mismas y no as aspectos teleolgicos. 2. UNA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL? Sectores doctrinarios creen en la conveniencia de crear una parte general de la parte especial del Derecho Penal, la que constituira un puente de unin entre la parte general propiamente tal y los delitos en especial (as Wolf en Alemania, Pisapia en Italia).6 El referido criterio no ha tenido repercusin, y hasta hoy se considera como una simple propuesta. La doctrina mayoritaria piensa que es suficiente con la parte general tradicional, que ha de construirse teniendo como sustento la parte especial, y para el servicio de sta. Los problemas que plantean el error, la autora, las justificantes, no tienen otro fin que facilitar la solucin de las dificultades que encuentran su origen en el anlisis de cualquier delito. Parece inadecuado crear una parte general especfica para los delitos, toda vez que, como se ha anotado, la general est al servicio de la parte especial, que tiene por objeto sealar los bienes jurdicos de que se preocupa y cules son los tipos de injustos que considera, materias estas que escapan a la preocupacin de la parte general y marcan la diferencia entre ambas.7 Histricamente la parte general se ha ido desarrollando con los comentarios que en el tiempo se fueron reuniendo al analizar los delitos en particular; fue una labor lenta de los estudiosos de la ley penal que en los primeros tiempos simplemente se dedic a crear figuras penales y sealar su sancin con motivo de su aplicacin, la que se tradujo en el establecimiento de criterios
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Creus, op. cit., p. 2. Vives Antn, T. S., D. P., parte especial, pp. 25-26.

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