ALGUNAS CUESTIONES PRACTICAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DRA. CLAUDIA E. ZALAZAR I.- OPCION DEL ART. 1107 DEL CC.

De manera preliminar podemos decir que la conducta de las personas culpables es sometida a dos regmenes distintos, segn que tal conducta se manifieste con respecto a una obligacin preexistente, o bien que consista en un comportamiento reprochable que origina la obligacin de reparar el dao causado, a un extrao con quien el agente no mantiene vnculo anterior. El primero de esos regmenes se denomina de responsabilidad contractual, porque generalmente la obligacin preexistente proviene de un contrato; empero no es forzoso que sea as, ya que esa obligacin podra haberse originado en un cuasicontrato, en un delito o cuasidelito, o en la misma ley. Diversamente, el segundo de aquellos regmenes, o de responsabilidad extracontractual slo comprende a los hechos ilcitos culposos o dolosos. Este desdoblamiento del rgimen de responsabilidad, hace nacer la necesidad de saber si el acreedor perjudicado por el incumplimiento culpable del deudor, puede optar a su eleccin, la responsabilidad contractual o extracontractual de ste; o, si de uno u otro rgimen puede elegir aquellos aspectos que le sean ms favorables, combinando as un tercer rgimen que resulta de la acumulacin unilateral de disposiciones de uno u otro de ambos sistemas de responsabilidad; como una especie de responsabilidad o sistema mixto. Nuestra ley civil no admite el cmulo de responsabilidad contractual y extracontractual, por el cual el damnificado pueda integrar el fundamento de su pretensin accionable tomando parte de uno y otro rgimen, en funcin a su conveniencia. En este sentido debemos entender que se debe optar por la aplicacin el bloque de las reglas contractuales o bien de las extracontractuales, siendo que si elige una de las opciones se debe aplicar la totalidad de sus disposiciones, no siendo posible combinar aqullas que ms le beneficien de una y otra responsabilidad. (vgr optar en lo que hace a la extensin del resarcimiento las reglas de la responsabilidad extracontractual, y en lo que hace a la prescripcin de la accin, las normas de la responsabilidad contractual). Conforme a lo dispuesto por el art. 1107 del Cdigo Civil, en principio, tampoco procede la opcin indiscriminada entre una y otra responsabilidad; sino nicamente cuando se desencadena el hecho fundante que el mismo artculo establece: que el hecho se degenere en un delito. Llambas nos dice que "si la ley estructura dos regmenes de responsabilidad distintos, lgicamente no pueden ser intercambiables segn el arbitrio del demandado. Este slo tiene derecho a lo que le corresponde segn sea la causa determinante de la responsabilidad a cargo del deudor de la indemnizacin" 1
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LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T.III, p. 556 y siguientes Ns. 2172 al 1975.

En el mismo sentido se ha dicho que No hay derecho a elegir el rgimen. Este viene impuesto, no es optativo. Quin lo impone? el hecho fundante de la accin."2; "La accin se individualiza por el hecho y no por la norma abstracta de ley." 3 En el mismo contexto, Trigo Represas nos dice que "no es la norma la que individualiza la pretensin, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurdicoMs que un problema de opcin se trata pues de un problema de delimitacin del campo propio de cada una de las responsabilidades, tarea que en ltima instancia le concierne al juez de la causa." 4 Delimitados estos conceptos, debemos sealar que la opcin de responsabilidad es admisible, cuando el acto de incumplimiento de la obligacin convencional configura un delito del derecho criminal. Para Llambas, la opcin tambin es vlida cuando el acto de incumplimiento de la obligacin obrado por el deudor es efectuado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos del acreedor (art1072 CC).5 Pero la mayora de la doctrina nacional no realiza esta distincin fundada en la redaccin de la norma. Ahora bien, uno de los temas que ha dado lugar a conceptos o doctrinas contradictorias es determinar a quin corresponde calificar el incumplimiento como delito. Existe una primera corriente que establece que "Para poder optar ltimamente por la responsabilidad extracontractual es menester, en principio, que el hecho daoso haya sido calificado como delito criminal por los jueces del fuero penal. En rigor es viable la demanda en que se ejerza el derecho de opcin ante la jurisdiccin civil pero no podr dictarse sentencia que haga lugar aquella responsabilidad si previamente no se ha dictado sentencia penal que califique como delito criminal al hecho daoso (arg. art. 1101 C.C.). A ese efecto el damnificado est precisado a hacer la denuncia criminal pertinente, si quiere hacer valer la responsabilidad civil cuasidelictual de la otra parte. Solo cuando, sin culpa suya, sea imposible la obtencin de la condena penal del acusado -fallecimiento o ausencia de ste, prescripcin de la accin penal, amnista, etc., queda removido ese obstculo y estn habilitados los tribunales civiles para apreciar si el acto enrostrado al demandado ha constitudo delito criminal a fin de admitir su responsabilidad cuasidelictual por la que hubiera optado el demandante" 6 A ms de ello, compartimos la opinin a que "quedan al margen de la norma separativa del art. 1107, los actos de culpa obrados por las partes de un contrato u otra relacin obligacional establecida, cuando tales actos no conciernen al cumplimiento del contrato o relacin, que resulta extrao al acto practicado, por ejemplo, si el comprador de un automvil es lesionado por el vendedor al sacar el vehculo del local de ventas. En esa hiptesis, el contrato solo ha dado ocasin al
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BIANCHI, Enrique Toms, EL OLVIDADO ARTICULO 1107 CODIGO CIVIL en J.A. 1976-II 269 3 CHIOVENDA, Principios de Derecho Procesal, T. 1, p. 328 4 CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Obligaciones, T. III, p. 37/38 5 LLAMBAS Jorge J; Raffo Benegas, patricia; Posse Saguier Fernando; Cdigo Civil anotado.Doctrina Jurisprudencia, tomo II B, 2 edicin actualizada, Abeledo Perreto, Bs.As. 2004, pag.723 a 753. 6 LLAMBAS, Ob. cit. Pg 565

dao sobrevenido que queda encuadrado en el mbito de la responsabilidad extracontractual que le es propio" 7 Al no darse los supuestos que excepcionalmente permiten al acreedor optar por una u otra va su reclamo resarcitorio debe necesariamente ejercerse en el campo de que se trate, sin posibilidad de pasar a otro. Es decir, si el derecho a accionar por daos y perjuicios nace del incumplimiento de una obligacin contractual, deber aplicarse el rgimen de responsabilidad contractual (u ordinaria), sea que el acreedor haya encuadrado correctamente su demanda o an en el caso contrario por aplicacin del principio "iura novit curia". No hay posibilidad de "eleccin" alguna. Si en cambio el derecho a demandar por daos y perjuicios nace de una violacin al genrico "neminen laedere" deber necesariamente aplicarse el rgimen de responsabilidad aquiliana. En definitiva Existiendo contrato, para invocar responsabilidad aquiliana debe haber opcin expresa y el hecho generador debe constituir un delito..8 Uno de los ejemplos para ejercer esta opcin es el del transporte benvolo. Cabe recordar que en doctrina el transporte benvolo suscita diversos problemas jurdicos, referentes a su delimitacin y concepto, lo que da motivo a divergencias doctrinarias y jurisprudenciales. A modo de ejemplo se recuerda que mientras algunos autores sostienen la existencia de dos categoras de transporte: oneroso y gratuito, otros incluyen otras categoras como el "transporte interesado", el transporte "gratuito" y el "benvolo". Se trata de clasificaciones discutibles pues tal como lo sostiene la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci 9 entre el transporte de pura complacencia y el tpicamente remunerativo existe una escala llena de matices. As se indica como "gratuito" aquel que si bien no media una contraprestacin por parte del viajero, existe sin embargo un sustento para la utilizacin no remunerada del servicio, que confiere al viajero un "derecho" a ser transportado, pese a no tener relacin contractual, tal el caso de los carteros, agentes de polica etc. que pueden llevar los transportes sin pagar pasaje y como "interesado" aquel en que el transportista tiene un inters habitualmente patrimonial en su realizacin, por ejemplo el contratista de obra que lleva a sus empleados, el transporte efectuado con miras a que un posible comprador adquiera un vehculo, etc.; en estos supuestos rigen las reglas del contrato oneroso de transporte de personas. Por su parte el "transporte benvolo", es conceptuado como sinnimo de buena voluntad, tambin llamado en la doctrina "gracioso", "de complacencia" o "de cortesa". De esta forma puede definirse el transporte benvolo sosteniendo que el mismo existe cuando el conductor dueo o guardin del vehculo consiente en llevar a otra persona por acto de mera cortesa y sin que el viajero efecte contraprestacin alguna. As la doctrina exige para que se configure: a) la manifestacin de voluntad
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LLAMBAS, ob. cit. p. 56 C3 CC, 27.04.06, Barroco Susana Noem c/ Rios Raquel y otro-ordinario-daos y perjuicios, Diario Jurdico On Line N 971 del 21.06.06 9 KAMELAMAJER DE CARLUCCI, Naturaleza Jurdica de la Responsabilidad derivada del transporte benvolo de personas en Estudios de Derecho Civil..., Universidad 1980, pag.278,n2
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del conductor, dueo o guardin del vehculo, para admitir en el mismo a un tercero, b) la razn de la realizacin del viaje no debe surgir de una necesidad impuesta por una relacin jurdica que una a transportador y transportado, c) la aceptacin o invitacin para compartir el viaje debe ser hecha por el conductor como un acto de cortesa o con el propsito de hacer un favor y d) el viajero no debe estar obligado a otorgar contraprestacin alguna por el transporte. 10 Caracterizado el transporte benvolo, resulta imprescindible considerar el encuadramiento jurdico de la responsabilidad en esta figura.- Es decir que se debe establecer si los daos ocasionados a la persona o personas transportadas benvolamente dan o no origen a responsabilidad civil y en su caso si la misma es contractual o extracontractual. Tanto en doctrina como en jurisprudencia existen diversas posiciones y teoras. As las teoras negativistas consideran que este tipo de transporte no da nacimiento a vnculo jurdico pues las relaciones entre transportador y transportado no son susceptibles de coercin y pertenecen al campo de la sociologa y no del derecho. Las teoras contractualistas consideran que se configura un contrato, siendo contractual la responsabilidad civil originada por los daos ocasionados durante el transporte. Se sostiene que cuando el transporte es hecho a pedido o con el consentimiento del interesado, quien lleva a la persona en el vehculo se compromete a transportarla, configurndose un contrato innominado (en esta postura Mosset Iturraspe, Bianchi, Lopez de Zavala). Por ltimo la teora de la responsabilidad extracontractual sostiene la aplicacin de las normas que le son atinentes, especialmente el art. 1109 del C.C y en la actualidad enfocada al art. 1113 del CC. Adhiriendo a la postura ampliamente generalizada dir que el transporte benvolo es una situacin que merece un tratamiento especial, ya que no puede dejar de reconocerse su particularidad en mrito de aquel que acta con generosidad y de quien acepta voluntariamente dicha generosidad. Ello no implica exonerar de responsabilidad al transportador benvolo, pero si otorgar una consideracin especial al tratar este tipo de transporte que no est especficamente legislado y que no merece incluirse dentro de las generalidades previstas por la ley, sin hacer una distincin que por su propio carcter sera injusto no considerar (en similar postura se expide Borda, Tratado de der. Civil, Obligaciones t.II pag.407). An dentro de la tesis extracontractual existen diferencias de opinin respecto a las normas que regulan la responsabilidad (responsabilidad por el hecho personal o responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas. arts. 1109 y 1113 del C.C.), y si hay que considerarlo obligado en la misma forma que el autor de una falta comn. Obviamente todos estos planteos tienen importancia en cuanto pretenden morigerar la responsabilidad y a decidir si resulta o no procedente la inversin del onus probandi. Con relacin a ello, disiento con los que consideran que es de aplicacin el art. 1109 del C.C. al caso de transporte benvolo, cuando se trata de reparar el perjuicio sufrido por la persona transportada, quienes aseguran que no corresponde establecer ningn tipo de presuncin de responsabilidad contra el agente del dao a diferencia de lo que sucede en la hiptesis contemplada por el art. 1113 del C.C.
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CAZEAUX- TRIGO REPRESAS, Der. de las Obligaciones, t.IV, pag.547/548.

Sostienen que la regla de la presuncin de culpa, en el supuesto de dao ocasionado por el hecho de las cosas, ha sido establecido para proteger a las personas que han sido vctimas de ellas, en razn de los peligros que comportan, de all que si quien sufre un dao se estaba sirviendo de la cosa (en este caso el automvil) al tiempo del accidente, la presuncin de responsabilidad no juega porque la vctima al participar de su uso se ha asociado de alguna forma al guardador corriendo con los peligros propios del uso del bien. Es decir que el simple hecho de participar, hace presumir la aceptacin de riesgos, sin necesidad de investigar la intencionalidad del transportado; de igual modo si debe probarse que el transportador ha sido culpable del hecho daoso, no puede admitirse una asuncin de riesgo por parte de la vctima al funcionar en sistemas distintos "culpa" y "riesgo" ni puede compensarse o equipararse estos ni constituir uno en el factor de exoneracin de una responsabilidad fundada en el principio opuesto.11 La asuncin de un riesgo normal como subirse a un automvil, o efectuar un viaje no puede constituirse jams en motivo de supresin de responsabilidad; Lo tiene as decidido la C.S. en "Tomasetti de Bonicelli c/ Ferrocarriles Argentinos", diario La Ley del 8 de Octubre de 1992 al predicar que el mero aprovechamiento de un transporte benvolo no puede en modo alguno asimilarse a una culpa, los efectos de constituir causa o concausa en la produccin del dao (fallo de este Tribunal recado en "Puga de Castellanos c/ Bortoluzzi de Gatica - ordinario", Sentencia N 17 del 26-03-96). El conocimiento que una persona tiene del peligro o riesgo a que se expone no importa su aceptacin salvo que haya habido culpa en su conducta (no puede haberla nunca en el hecho de acompaar circunstancialmente al conductor del rodado).- Analizando concretamente la situacin planteada en autos se deber analizar la responsabilidad de quien conduca, a su vez propietario del vehculo ( ver fs. 41 del expediente penal) a los fines de definir de acuerdo a la prueba aportada, la existencia de culpa en los trminos del artculo 1109 del C.C. La doctrina judicial del TSJ sostiene la aplicacin del art. 1113 del CC diciendo: En el estado actual de evolucin del derecho constituye un principio jurdico prcticamente indiscutido que el automvil en s mismo es una cosa riesgosa, por lo que los daos que con l se causan comprometen la responsabilidad de su dueo o guardin con independencia de toda idea de culpa, en los trminos del art. 1113 2 prrafo, 2 supuesto del CC.12 De donde cabe inferir como conclusin, que los daos sufridos por una persona en el curso de un transporte benvolo encuadrara en esa hiptesis legal de responsabilidadAs como la responsabilidad que la ley impone al propietario es ajena a su culpa en la produccin del siniestro, del mismo modo son inocuas las valoraciones positivas que puedan formularse sobre su proceder en la emergencia. Slo liberan de responsabilidad el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta el dueo, o la quiebra que en la relacin causal
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Brebbia "Problemtica Jurdica de los Automotores" Tomo I pg.350, y fallo publicado en Comercio y Justicia 1991 C - Tomo62 pg. 56. 12 TSJ, Sala Civil y Comercial, Sentencia 28/93 en autos Espndola Elvio y otro c/ Loriz RosendaOrdinario-Recurso de Revisin; Brebbia "Problemtica Jurdica de los Automotores" Tomo I pg.125/127; Pizarro, Daniel Responsabilidad civil por riesgo o vicio de las cosas, Bs.As., 983, pags. 525/526.

entre el riesgo y el dao causan la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder (art. 1113 del CC).13 II.-PRESENTENCIALIDAD PENAL El art. 1101 del Cd. Civil, independientemente que integra parte de la ley sustantiva, establece un principio de carcter procesal, que por su vinculacin teleolgica a principios de orden pblico, debe ser aplicada de oficio por los jueces. 14 As ha dicho el TSJ que es una norma formal de orden pblico que debe ser aplicada, an de oficio, cuando el tribunal civil conoce la existencia de un proceso penal vinculado. Por consiguiente, su inobservancia produce la nulidad de la sentencia civil que se dicte, siempre que en ambas sedes se trate del mismo hecho15. Siguiendo estas lneas conceptuales se ha declarado la nulidad de la sentencia de primera instancia sosteniendo que cuando el mismo hecho que dio lugar a la demanda civil era investigado en sede penal, por aplicacin del art. 1101 del C.C., deba suspenderse el dictado de la sentencia civil, a fin de evitar un posible escndalo jurdico, teniendo en cuenta que aquella es una norma de orden pblico16. En primer lugar debemos recalcar que lo que se suspende es el dictado de la sentencia, no del trmite de la causa el que puede continuarse hasta el dictado del decreto de autos, el que quedar suspendido hasta la resolucin en sede penal, es por ello que lo correcto sera hablar de presentencialidad, ya que la existencia del juicio penal impide dictar la sentencia en sede civil.. Sin embargo, recientemente, la jurisprudencia local se ha expedido sobre la improcedencia del pedido de nulidad de la sentencia recada en una accin de daos y perjuicios derivado de un accidente de trnsito, en razn de no haberse respetado la prejudicialidad penal impuesta en el art. 1101 del Cd. Civil, dado que si bien la recurrente ofreci como prueba las actuaciones penales, no inst a su diligenciamiento ni advirti al tribunal de la omisin de su incorporacin, por cuanto mal puede pretender valerse de la misma ante el resultado desfavorable de la sentencia condenatoria17.
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TSJ Aguilera Silvia del Valle c/ Jorgelina Zulma Beln y 7 titular dominial del vehculoDemanda ordinaria-Daos y perjuicios-Recurso de Casacin, Sentencia N 78 del 15.08.2000; Cmara 5 en lo Civily Comercial, Sentencia N 125 del 14.11.08, Rodrguez Nora Etel c/ Sucesores de Oliva Juan Carlos-Ordinario-Daos y perjuicios-Accidentes de Trnsito,voto en minora del Dr. Aranda).
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Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Civil y Comercial, Andrada de Marzo Mara c/ Damin Lpez Escrituracin-Recurso Directo-Hoy revisin, Sentencia N 22 del 17/11/94 , Foro de Crdoba Ao V, N 24-1995, p. 149. 15 Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Civil y Comercial, Ceballos, Rubn E. y otra c. Ardiles, Efran M, 26/11/1997, La Ley Crdoba 1998 pag., 241.Ver tambin Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 06/02/2003: Junta Nac. de Granos c. Frigorfico La Estrella S.A, La Ley 2003-D, 677 16 Cmara 4 en lo Civil y Comercial de Crdoba, Ghisleri Ana Mara c/ BBVA Banco Francs ordinario Cobro de pesos. Sent.encia. N 54 del 09/05/06 , Diario Jurdico del N 978 22/06/06. 17 Cmara 6 en lo Civil y comercial de Crdoba, Acosta, Mara A. c. Campos Abelindo y otros, 06/02/2006; publicado en La Ley Crdoba 2006 p. 491.

En los ltimos aos se ha sentado como doctrina judicial, la posibilidad de dictar el fallo en el fuero civil, cuando existe una dilacin indefinida del trmite penal, que ocasiona en definitiva una denegacin de justicia. El irregular, anormal, y tardo funcionamiento del sistema judicial penal argentino de nuestros das ha puesto en duda la bondad de algunas soluciones receptadas por Vlez Srsfield, en el siglo XIX, relativas a las relaciones entre la accin penal y la civil. Las tremendas dilaciones del proceso penal (producidas no slo por la necesidad de la comparecencia personal del imputado), muchas veces provocan paralizaciones por tiempos prolongadsimos (cinco aos y ms) que pueden significar, de hecho, una real frustracin del derecho a un proceso sin dilaciones. As ha dicho la brillante jurista argentina Ada KAMELMAJER DE CARLUCCI18, que aunque la falta de eficacia de la justicia no se identifica con el retraso o la dilacin del procedimiento, lo cierto es que la tacha de ineficacia, directa o indirectamente, suele tener siempre reflejo en el tiempo excesivo de duracin del proceso. Por eso, salvo opiniones extremadamente conservadoras en defensa del sistema que tenemos, est fuera de discusin que necesitamos una justicia ms rpida. Hace casi treinta aos, la Corte federal en el leading case del 20 de noviembre de 1973, recado in re Ataka 19resolvi que el juez civil no est obligado a esperar la decisin penal si las circunstancias fcticas demuestran una dilacin indefinida en el trmite que ocasiona agravio a la garanta constitucional del derecho de defensa, produciendo una efectiva privacin de justicia. La solucin fue consolidada en el caso Zacaras20, y pivota sobre la siguiente lnea argumental: Todas las normas jurdicas, an las imperativas y de orden pblico, deben ser concreto, de los principios generales del ordenamiento jurdico y de las normas de jerarqua constitucional. La suspensin del dictado de la sentencia civil no es una regla legal absoluta; por el contrario, ella debe compatibilizarse con los principios constitucionales de acceso a la justicia y el derecho a obtener una decisin dentro de un tiempo razonable. Consecuentemente, si la pendencia del proceso penal es de tal magnitud que impide en forma real el derecho de defensa en juicio, cabe pronunciar resolucin civil aunque no haya recado sentencia en sede penal21 En este mismo sentido se ha expedido los tribunales de alzada 22 de nuestra capital y el TSJ, postulando que los jueces civiles debern valorar suficientemente
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El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y elartculo 1101 del cdigo civil , Publicado en Revista de Derecho de Daos, 2002-3, pg. 161. 19 L. L. 154-85, con nota aprobatoria de BIDART CAMPOS, Germn, La duracin razonable del proceso, 20 J. A. 1999-1-361, con nota aprobatoria, en este aspecto, de TRIGO REPRESAS, Flix, El caso Zacaras: un fallo con importantes aportaciones, pero no obstante deficitario) 21 CSJN Atanor SA c/ Estado Nacional, Direccin Gral de Fabricaciones Militares s/ daos y perjuicios Fallo del 11.07.07, Auto N 342 XLII, Diario Jurdico N 1227 del 20.07.07. 22 Cmara 6 en lo Civil y comercial de crdoba, Ribote, Hugo Manuel c/ Consorcio de propietarios edificio garaje colon ordinario daos y perjuicios otras formas de responsabilidad extracontractual expte. N 522727/36

para evitar la dilacin sine die de la resolucin civil, debiendo tener en cuenta las posibilidades ciertas de cesacin de tiempo prximo o remoto de la causal paralizante, la buena o mala fe demostrada por el litigante, etc.23. Con ello se quiere sealar, y como bien lo ha sustentado recientemente nuestro mximo Tribunal provincial que la excepcin al principio de prejudicialidad elaborada pretorianamente presupone inexorablemente una dilacin irrazonable, inusitada injustificada, que de un modo manifiesto y serio agravie la garanta constitucional del derecho de defensa de la parte al producir una denegacin de justicia. Por ello, la sola circunstancia de que no se hubiera cumplido con el tiempo previsto legislativamente no genera por s misma la operatividad de la excepcin. Tampoco ha demostrado el interesado que el trmino de cuatro aos que haba demorado la tramitacin de la causa penal hubiere generado en este caso particularun perjuicio lesivo de su derecho de defensa en los trminos del art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica que seala que toda persona tiene derecho dentro de un plazo razonable a que se determinene sus derechos y obligaciones de orden civil24 Cabe recordar que si bien sta norma no es, en principio, aplicable a los juicios ejecutivos, por el carcter formal de la cosa juzgada que de ellos emana, en algunos supuestos se la ha declarado aplicable, cuando el juez, al fallar, puede colaborar a la consumacin del delito25. Es lo que se ha llamado presentencialidad penal, habindose aplicado incluso en el trmite de la preparacin de la va ejecutiva26. Para que la sentencia a dictarse en la jurisdiccin civil quede en suspenso, deben concurrir los dos requisitos siguientes: a) en primer lugar debe promediar el trmite de un proceso penal, siendo indiferente que ste haya comenzado antes o despus que el juicio civil; b) en segundo lugar, es menester que tanto el proceso penal aludido como la accin resarcitoria ejercida ante la jurisdiccin civil, reconozcan la misma causa, es decir, que sea el mismo hecho que motiva la acusacin penal y paralelamente da sustento a la pretensin resarcitoria.27 Es necesario adems para la aplicacin del art. 1101 CC, que la identidad fctica sea total, tanto desde una perspectiva objetiva como subjetiva, aludiendo en esta segunda hiptesis a quin reviste la calidad de legitimado pasivo en el juicio civil. Dicho en otros trminos, si en el proceso resarcitorio no ha sido demandado ni ha sido sindicado como responsable quien es procesado en la causa penal, o
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Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Comercial, Ghisleri Ana Mara c/ BBVA Banco Francs-Ordinario-Cobro de pesos , Sentencia N 103 del 12.08.08, Diario Jurdico N 1524 del 30.10.08. En igual sentido se ha resuelto en un caso en que haban sido archivadas als actuaciones penales, ya que se considera que no hay pendencia de la accin penal. TSJ Sala CC Sentencia N 260 del 10.11.09 Bello Daniel Gustavo c/ Irma Azucena Lpez de Acua-Desalojo-Recurso de Casacin, Diario Jurdico N 1840 del 14.04.10. 24 Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Comercial, AI N 156 del 08.06.09, Sanmartino Javier Cematti SAI y C. c/ Lizzi Jorge Osvado-Accin ordinaria-Recurso de Casacin, AJ N 183 pag. 665. 25 Cmara 4 en lo Civil y Comercial de Crdoba, Clerc, Dante O. C/ Miln S.A. y otro - Ejecucin Prendaria, Auto N1021 del 16/10/03, Diario Jurdico N 376 del 07/11/03. 26 Cmara 6a en lo Civil y Comercial de Crdoba, Vedant S.A. c/ Municipalidad de Cosqun- P.V.E.Recurso de Apelacin,, Auto N 332 del .21.09.06, Diario Jurdico N 1062 del 20/10/06. 27 LLAMBAS, J., Tratado de Derecho Civil, T IV B, Ed. Perrot, Bs. As. 1980, Pg. 64

viceversa, y aunque el hecho motivo de la accin civil sea bsicamente el mismo, nada impide dictar sentencia en este proceso. Las llamadas excepciones a la excepcin delineada en la primera parte del art. 1101 (incisos 1 y 2 de la segunda parte) ratifican dicha interpretacin: si en caso de fallecimiento o de ausencia del acusado, es factible dictar sentencia civil, con mayor razn debe ser ello admisible cuando dicho acusado no es parte interesada en este otro juicio, por lo cual resulta del todo indiferente cul llegue a ser su suerte en el proceso penal. As lo ha sustentado recientemente nuestro mximo Tribunal provincial que la excepcin al principio de prejudicialidad elaborada pretorianamente presupone inexorablemente una dilacin irrazonable, inusitada injustificada, que de un modo manifiesto y serio agravie la garanta constitucional del derecho de defensa de la parte al producir una denegacin de justicia. Por ello, la sola circunstancia de que no se hubiera cumplido con el tiempo previsto legislativamente no genera por s misma la operatividad de la excepcin. Tampoco ha demostrado el interesado que el trmino de cuatro aos que haba demorado la tramitacin de la causa penal hubiere generado en este caso particular-un perjuicio lesivo de su derecho de defensa en los trminos del art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica que seala que toda persona tiene derecho dentro de un plazo razonable a que se determinene sus derechos y obligaciones de orden civil28 Veamos por ltimo las reformas previstas para el Cdigo Civil sobre este tema, que sigue en gran parte los lineamientos que ya han trazado la jurisprudencia. SECCIN 11 Acciones civil y penal ARTCULO 1774.- Independencia. La accin civil y la accin penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho daoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la accin civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los cdigos procesales o las leyes especiales. ARTCULO 1775.- Suspensin del dictado de la sentencia civil. Si la accin penal precede a la accin civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusin del proceso penal, con excepcin de los siguientes casos: a) si median causas de extincin de la accin penal; b) si la dilacin del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustracin efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la accin civil por reparacin del dao est fundada en un factor objetivo de responsabilidad.

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Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Comercial, AI N 156 del 08.06.09, Sanmartino Javier Cematti SAI y C. c/ Lizzi Jorge Osvado-Accin ordinaria-Recurso de Casacin, AJ N 183 pag. 665.

ARTCULO 1776.- Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado. ARTCULO 1777.- Inexistencia del hecho, de autora, de delito o de responsabilidad penal. Si la sentencia penal decide que el hecho no existi o que el sindicado como responsable no particip, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil. ARTCULO 1778.- Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no afectan a la accin civil, excepto disposicin legal expresa en contrario. ARTCULO 1779.- Impedimento de reparacin del dao. Impiden la reparacin del dao: a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso; b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cmplice, o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo. ARTCULO 1780.- Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningn efecto sobre ella, excepto en el caso de revisin. La revisin procede exclusivamente, y a peticin de parte interesada, en los siguientes supuestos: a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y sta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legislacin; b) en el caso previsto en el artculo 1779, inciso b), si quien fue juzgado responsable en la accin civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor; c) otros casos previstos por la ley.

III. FACTORES DE ATRIBUCION Y LA PRUEBA A) RESPONSABILIDAD POR RIESGO O VICIO DE LA COSA; INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA. PRESUNCIONES LEGALES El segundo supuesto, el art. 1113, 2da. parte, 2do. prrafo, del C. Civil se refiere especficamente al dao producido por el riesgo o vicio de la cosa, el que establece: ...En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir

total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable.En consecuencia, en una correcta inteligencia de la normativa citada el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa, es decir propiamente por el hecho de la cosa inanimada, en el cual la presuncin de culpa contra el dueo o guardin slo se puede obviar probando la culpa de la propia vctima, o la de un tercero extrao, por quien el dueo no deba responder y tambin, aunque el texto legal no lo diga, el caso fortuito o fuerza mayor exterior a la cosa. As se halla expresamente legislada la llamada responsabilidad objetiva, o responsabilidad sin culpa, en los casos de daos causados por el riesgo o vicio de la cosa, variando en consecuencia, el esquema clsico de la culpa con la introduccin del riesgo creado, coexistiendo entonces dos fuentes de responsabilidad: la primera y anterior que se remite a la culpa, mientras que la segunda halla fundamento en el riesgo o vicio de la cosa. Siguiendo con el anlisis nos resta por decir que el dao causado por el riesgo de la cosa, se refiere a las cosas peligrosas en s mismas, como podran ser por ejemplo los explosivos, la energa elctrica, etc., as como tambin aquellos que se transforman en tales por su forma de utilizacin, verbigracia, los automotores, aeronaves, etc.- Muchas veces hay que analizarlas en el contexto de la causa, es por ello que si bien en principio no se puede atribuir que el arma de bala de goma resulta por s peligrosa; pero usada a una determinada distancia, el riesgo se potencia, por lo que debe entenderse sin ms asimilable a dicha normativa. El Art.1113 del C.C. 2 prrafo exige para su aplicabilidad el cumplimiento de dos extremos: a) la existencia de una cosa riesgosa o viciosa; y b) la produccin de un dao real y efectivo, extremos que acreditados hacen recaer la responsabilidad por el perjuicio sobre quien ostenta la propiedad o guarda de la cosa, salvo que ste demuestre que existi culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder, o haya sido utilizada contra su voluntad expresa o presunta29. En consecuencia, se presume la relacin causal: no pesa sobre el damnificado la prueba de un estricto vnculo causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el dao. Es suficiente, en cambio, que demuestre un nexo de causalidad "aparente", la intervencin de la cosa riesgosa o viciosa en el suceso daoso, a partir de lo cual se traslada al dueo o guardin demandado la carga de probar que, en realidad, el perjuicio proviene de un factor distinto y ajeno al riesgo o vicio. Ello significa que existe una modificacin procesal fundamental, pues se invierte la carga de la prueba; la relacin causal se presume y no pesa sobre el damnificado la prueba de una estricta relacin causal entre el vicio de la cosa y el dao, siendo suficiente que demuestre un nexo de causalidad aparente, porque el art.1113 del C.C. imputa al dueo los daos derivados de la cosa a menos que se pruebe la incidencia de una causa ajena.30 Salas-Trigo Represas Lpez Mesa. Cdigo Civil Anotado, 4-A, Arts.1 a 2310, pag.593 y ss
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Alterini Atilio-Lopez Cavana Roberto Presunciones de Causalidad y ResponsabilidadLL06.11.86; Zavala de Gonzalez Matilde Responsabilidad por Riesgo Tomo III

B) RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE (DEBER DE GARANTIA) Esta clase de responsabilidad se encuentra prevista por el art. 1113 del CC en 1a. parte que textualmente establece: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado., o sea en lo que ha sido llamado por la doctrina como la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El art.1113 contiene una disposicin legal atributiva de responsabilidad, y segn ella, el principal responde por el hecho de su dependiente, exista o no culpa de aquel en la eleccin y vigilancia de ste. A la luz de las nuevas concepciones, el fundamento de esta norma se encuentra en la necesidad de garantizar a los terceros por la accin eventualmente daosa de las personas que actan en inters de otros; el subordinado aparece actuando como si fuera el principal mismo, la prolongacin de su persona o su longa manu.. .31 En primer lugar debemos mencionar las tres condiciones que enumera la doctrina para que la actuacin del dependiente comprometa la responsabilidad del principal: 1. La existencia de una relacin de dependencia; 2. El ejercicio de la funcin, y 3. El acto ilcito del subordinado. Relacin de dependencia: Slo habiendo dependencia puede decirse que el causante del dao ha actuado como instrumento prctico de su principal y fundamentarse la responsabilidad de ste al margen de su culpa personal. conforme a una doctrina constante en la jurisprudencia, para que exista dependencia, la persona a quien se pretende hacer responsable por la accin de otra, debe tener la facultad de dirigir a sta en el desempeo de sus funciones, la que le permite vigilar, fiscalizar e intervenir en su conducta; desde la perspectiva del dependiente, implica la necesidad en que l se encuentra de seguir la iniciativa y criterio del patrn en la rbita del encargo. 32 Ahora bien, la prueba de la relacin de dependencia incumbe conforme a los principios generales, al damnificado; si ella no se encuentra plenamente establecida deber eximirse de responsabilidad al demandado, pues tratndose de un rgimen especial, su interpretacin debe ser estricta y cuidadosa y exigente la apreciacin de sus presupuestos.33. A su vez la relacin de dependencia lleva implicita dos elementos: subordinacin y funcin. La subordinacin supone estructuralmente una relacin jurdica entre dos sujetos y desde una perspectiva dinmica, ejercicio de autoridad o mando por el uno y obediencia y acatamiento en el otro. La funcin significa que el poder del principal se desarrolla en el mbito de una tarea que en su propio inters deleg en el subordinado, cuya actividad se cumple, entonces, por cuenta ajena. Lo fundamental en esta materia es entender que el servicio importe siempre un
pag.30 y ss. 31 Cmara 8 CC, Gomez Murino f. C/ Aero Club Crdoba-Ordinario Foro de Crdoba N4 pag.149/150 32 ZAVALA DE GONZALEZ Matilde La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente Editorial Depalma, pag.76. 33 LL Tomo 16 pag.591

aprovechamiento, un beneficio para el comitente. En algunas situaciones existir, realmente, subordinacin, es decir poder de fiscalizacin correlativo a un deber de acatamiento, pero, si no media funcin, no ser aplicable el art.113 primera parte. En efecto, esta norma implica, como sus correlativas, una excepcin al sistema general del art.1109 , el cual exige, como requisito de fondo, la culpa del obligado, y como presupuesto formal, su prueba por el damnificado. Debe en consecuencia, interpretarse estrictamente. Es el requisito de la funcin cumplida por cuenta del principal, para su satisfaccin, servicio, utilidad o beneficio, lo que explica racionalmente el carcter irrefragable de su responsabilidad: el inters personal en la actividad desarrollada bajo direccin y control apareja, como contrapartida, una responsabilidad ms grave.34. Acto ilcito del dependiente: El principal responde por el acto ilcito del dependiente como si fuese el suyo, o lo que es lo mismo, la obligacin de responder por el propio hecho se hace extensiva al cometido por su dependiente; esto significa que en la conducta del subordinado deben indagarse los presupuestos normales del acto ilcito: l debe haber causado ilcita y culpablemente un dao. Es unnime la doctrina sobre la necesidad de la culpa del dependiente como presupuesto de responsabilidad. Las responsabilidades por hecho ajeno introducen excepcin a los lineamientos generales slo respecto de los civilmente obligados, no en relacin con el agente del dao, cuyo acto, por tanto, debe ser voluntario e imputable a su dolo o culpa (arts. 1066, 1067 in fine, 1109 y 1072 Cod. Civil). La previsin de la culpa en el subordinado, en consecuencia, es una regla absoluta en el mbito de la responsabilidad del patrn porque, como repetidamente se ha sealado, siendo una extensin de la que corresponde por el obrar personal y revistiendo simultneamente carcter objetivo, la culpa debe encontrarse al menos en el dependiente; slo as sus efectos pueden trasladarse al patrn: ste sustituye a su empleado en la obligacin de resarcir, lo que tiene como lgico presupuesto la responsabilidad personal del agente. 35 En el mismo sentido dice la jurisprudencia: La responsabilidad impuesta al principal por el art.1113 reposa en la demostracin de la culpa del agente productor del da, pues es una extensin, sobre el patrimonio del principal, de la responsabilidad que para aqul emerge de lo que dispone el cdigo civil en el art.110936 Como la culpa del dependiente es presupuesto de la responsabilidad del patrn, y como no hay norma alguna que establezca una presuncin de culpa contra quien obra como subordinado, ella deber ser probada por el damnificado, conforme a los principios generales. En conclusin, si se trata del dao ocasionado por el subordinado, se aplicar el art.1109 en cuanto a la prueba de su culpa a los efectos del art.1113 CC primera parte, siendo intrascendente en este mbito que sea dueo o guardin de la cosa con la que caus el dao. Relacin causal entre la funcin y el dao: La responsabilidad del patrn nace con abstraccin de cualquier conducta suya en relacin con el dao por el que responde, por lo que el nexo causal debe buscarse slo entre el acto del subordinado
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. Zavala, ob. Cit. Pag.79 Zavala de Gonzalez, ob. Cit. Pag. 98. 36 JA 1976-I, p.150.

y el dao; una vez establecido, as como los dems presupuestos del acto ilcito, las consecuencias se trasladan al civilmente obligado. Para que esta atribucin sea posible debe tratarse de una acto del dependiente, el que debe haber actuado dentro de la funcin. Esto significa que adems de la relacin causal referida a la conducta del agente, debe buscarse una entre la funcin y el perjuicio producido, que debe ser consecuencia previsible de aquella (art.901 y ss. C.C.). En este sentido ha declarado la Corte Suprema de la Nacin : El principal es responsable de lo que haga el dependiente, con fidelidad o sin ella, pero slo en cuanto dependiente, porque slo en tal caso existe la relacin que hace participar indirectamente al principal en lo efectuado37. Por tal razn, como ya lo venimos diciendo, se debe ser rigurosos en la apreciacin del nexo causal. Como corolario de lo expuesto y parafraseando nuevamente a la autora citada diremos que ..slo es admisible la responsabilidad del patrn mediando ejercicio de la funcin, que existe toda vez que hay congruencia entre el acto y lo encomendado, correspondiendo el primero, por su naturaleza, al contenido de la incumbencia...38 Dentro del ejercicio e la funcin estarn comprendidos el cumplimiento culpable y el doloso, es decir tanto el defectuoso, torpe, excesivo, irregular, con medios inadecuados o empleados negligentemente. En el que podra encuadrarse el caso de autos. La prueba de la conexin entre la funcin y el dao pesa sobre el damnificado, desde que se trata de un presupuesto esencial de la responsabilidad. En conclusin es el damnificado el que debe probar, el hecho ilcito, la relacin de dependencia, y la conexin que guarda sta con el hecho. En este sentido ha declarado la Corte Suprema de la Nacin : El principal es responsable de lo que haga el dependiente, con fidelidad o sin ella, pero slo en cuanto dependiente, porque slo en tal caso existe la relacin que hace participar indirectamente al principal en lo efectuado39. C) RESPONSABILIDAD DE LOS ENTES ESTATALES: DEBER DE SEGURIDAD DEL ESTADO 1.- RESPONSABILIDAD DE LAS MUNICIPALIDADES Se ha considerado que corresponde encauzar como un accionar antijurdico de los entes estatales el incumplimiento de sus funciones de poder de polica: i)al no haber realizado correctamente u omitido las sealizaciones en el acceso pblico. As se ha dicho:La imperfeccin en el servicio -ausencia de semforos o falta de correcta iluminacin, alegadas por la vctima-, no importa establecer una relacin de causalidad directa entre el hecho perjudicial y el servicio que permita tambin considerar la existencia de una responsabilidad contractual, indirecta o refleja de la comuna en la produccin del evento daoso, pues con ese criterio la Municipalidad de la Capital no podra librarse de las consecuencias daosas de todos los accidentes callejeros ocurridos en el municipio en que sus calles y
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LL Tomo 43 pag. 895 Zavala de Gonzalez, ob. Cit. Pag.123 39 LL Tomo 43 pag .895

encrucijadas carecieran de sealamiento material de la senda peatonal o de sealamiento luminoso adecuado o medios mecnicos como el de semforos, aunque sta goce del monopolio en cuanto a la prestacin de tales servicios frente a sus administrados. (cfr. Zavala de Gonzalez, ob. Cit. Pag.123) ii) no conservar en debido estado las calzadas: A este respecto, se ha resuelto que: La existencia de los baches, ondulaciones o irregularidades en el pavimento que son causa de un accidente, responsabilizan al Gobierno de la Ciudad por cuanto es su funcin la conservacin en buen estado y reparacin de las calzadas,40 o que la existencia de estos obstculos en la va pblica constituye un escollo inesperado, cuya tolerancia en el lugar hace responsable al titular del dominio pblico- arts. 2339 y 2340 inc. 7) CC., en virtud del 1113 CC por los daos causados. 41 La Dra. Zavala de Gonzlez destaca que lo decisivo y esencial es la actividad causal de la cosa no su actividad mecnica-por lo que sostiene que las cosas inertes, por su posicin en el momento del dao, pueden ser su causal. 42Sobre el punto y vinculado a la existencia de baches o pozos se ha entendido que: El pozo existente en la cinta asfltica debe ser considerado una cosa riesgosa o peligrosa, razn por la cual el rgano municipal debe responder por los daos que ella cause, debido a su carcter de dueo o guardin. Coincidente con ello, se ha dicho que ...El bache es una cosa inerte, y cuando se trata de una cosa inanimada es decir objetos que por su naturaleza o caractersticas no son activos- su inadecuada ubicacin o emplazamiento crean la probabilidad y previsibilidad de una contingencia daosa. En tal caso, al damnificado le resulta suficiente acreditar el dao causado y el contacto con la cosa riesgosa bache importante. La obligacin de seguridad que debi garantizar la Municipalidad demandada como duea y guardin natural de la cosa pblica no aparece debidamente cumplimentada en autos por la existencia de un bache importante en la va pblica sin que haya existido sealamiento alguno. Por ello, deber soportar las consecuencias daosas del evento, como fruto de la responsabilidad que le ha cabido en su generacin - art. 1113, CC.43 El poder de polica que como actividad del Estado no solamente es lcita sino que su ejercicio constituye un deber implcito en la Constitucin y explcito en las leyes orgnicas de las distintas policas provinciales. De all que el incumplimiento de ese deber, omitiendo hacer aquello que es indispensable para preservar la seguridad pblica, convierte en ilcita esa abstencin (art. 1774, Cd. Civil). El dao que resulte para terceros de tales omisiones, responsabiliza al agente u rgano del Estado que no cumpli su deber, abstenindose de ejercer la vigilancia y custodia para que se observen los reglamentos de seguridad en el trnsito. Tal responsabilidad es objetiva, puesto que no requiere la individualizacin del agente u rgano que caus el perjuicio, y por lo tanto no compromete el factor subjetivo de imputabilidad que es extrao a dicha responsabilidad. 44
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CNCiv. , Sala F, 04.12.07 en Menndez, Pablo Manuel c/ Gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/ Daos y Perjuicios 41 Cm. 4 C. y C. 27/02/2007 Graffi, Hugo Roberto c/ Municipalidad de Crdoba Ordinario 42 Zavala de Gonzlez, M. Responsabilidad por riesgo. El nuevo art. 1113, p.56., n9 43 C4a. CC Cba. 27/02/07. Sentencia N 11. Graffi, Hugo Roberto c/ Municipalidad de Crdoba Ordinario

Siguiendo con dicho razonamiento y partiendo de la premisa que nos encontramos en la rbita de la responsabilidad objetiva, la demandada a los fines de la eximicin de responsabilidad debi acreditar que el bache no exista, en su caso que si bien exista, estaba en el momento del accidente perfectamente sealizado, o que el evento se produjo por culpa del reclamante. Tambin se ha resuelto que ...Ninguna denuncia o informacin previas son - en rigor necesarias para constituir en mora al Municipio al respecto, pues se trata de una obligacin que debe ejercer en forma continua e ininterrumpida, en pro de la consecucin de los fines queridos por la normativa que rige la especie, que no se limita slo al cuidado del medio ambiente, como insina el apelante, sino tambin a la seguridad e integridad fsica y squica de las personas. La sola acaecencia del hecho daoso, pone en la evidencia el defectuoso cumplimiento por parte de aqulla de las obligaciones a su cargo, lo que queda as de manifiesto in re ipsa loquitur (por la fuerza de los propios acontecimientos) y se enmarca en el sistema de la mora ex re, en el cual la mora es concomitante con el hecho.45 D) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS EL art.1112 del C.C. dispone que los hechos y las obligaciones de los funcionarios pblicos, en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este ttulo. Seala Bustamante Alsina, Acua Anzorena, Borda 46para quienes estn sometidos a esta responsabilidad (del art.1112) todos los que en forma permanente o o accidental, gratuita o remunerada, ejercen una funcin o empleo estatal. En cuanto a los requisitos para su procedencia el mentado artculo requiere que el funcionario haya actuado u omitido cumpliendo de manera irregular las obligaciones que legalmente se le impusieron. Importa una sustancial variacin en orden al postulado del art. 1109 del C.C., ya que para incurrir el funcionario pblico en responsabilidad, no ser suficiente cualquier hecho u omisin que cause perjuicio, sino que es menester que ello importe el cumplimiento irregular de sus obligaciones legales. En este sentido ha dicho la doctrina que ...acreditado el cumplimiento irregular, la culpa surge in re ipsa de esa conducta. Es, pues, el funcionario quien debe acreditar que, no obstante el incumplimiento o el cumplimiento irregular, su conducta fue diligente...47 E) RESPONDABILIDAD DE LOS MEDICOS E.1) La prueba en la mala praxis mdica. La carga de la prueba
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CNCiv. Sala F, 04/12/2007, Menndez, Pablo Manuel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Daos y perjuicios. 45 C7a. CC. Sente. N 112. 10.10.06. Lpez Villafae Marcelo c/ Municipalidad de la Ciudad de Crdoba Ordinario Daos y perj. Otras formas de resp. Extracontractual. 46 Tratado de Derecho civil, Tomo 2 pag.446 47 .BELLUSCIO-ZANNONI Cdigo civil anotado y concordado, Tomo 5 pag.416/417.

En primer lugar debemos subrayar la importancia que reviste la prueba en la mala praxis mdica, por lo que su valoracin debe realizarse mediante una consideracin y anlisis equitativo de todos los antecedentes y circunstancias de cada caso particular que sea sometido a juzgamiento, buscando un punto de equilibrio en las resoluciones. Ello as por cuanto la lenidad en la solucin implicara consagrar prcticamente la impunidad de los profesionales de la ciencia de la salud con el grave peligro para el enfermo; de otro costado, la desmesurada severidad conllevara a hacer dificultoso el ejercicio de la medicina (con la segura irrupcin de una medicina defensiva) lo que tambin provocara un agravamiento de la cuestin habida cuenta la eventualidad de que ciertos galenos repulsen hacerse cargo de situaciones intrincadas por recelo a una futura imputacin de responsabilidad.48 En sentido concordante, ha sostenido la Corte Suprema de la Nacin que: ...aun en el doloroso marco de la desgraciada y lamentable situacin por la que atraviesa el actor, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisin con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, desde que si ello no fuera as, si bien se coadyuvara a solucionar, aunque sea monetariamente, la penosa situacin de una persona y su familia, ello significara, a su vez, un serio perjuicio, por la intensidad de sus costos, no slo para la institucin, sino para el sistema mismo de salud, extremo que ira en desmedro de toda la sociedad beneficiaria, ya que en razn de los naturales riesgos que implica el arte de curar, a raz de la gravedad que presentan muchas veces los cuadros patolgicos, los profesionales mdicos actuaran bajo una presin inconveniente e injusta, motivo por el que, slo cuando se demuestre de modo fehaciente que la mala praxis o la desatencin, ha sido la causante exclusiva de los perjuicios, cabe responsabilizar a los mdicos y a las instituciones de los daos sobrevinientes49 En este orden de ideas, considero necesario referirme brevemente en el problema relacionado con la "carga de la prueba" en los juicios por responsabilidad civil de los mdicos, en los que resulta imperativo acudir a la determinacin de a cul de los contendientes incumbe la carga probatoria, si al que afirm o neg, con lo que quedan echadas las bases para dirimir ajustadamente el pleito. Se percibe as que la "carga de probar", entendida procesalmente como conducta impuesta a uno o ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, no importa "ni una obligacin ni un deber" procesal (como v.gr. los de lealtad o veracidad), sino "un imperativo del propio inters del litigante", cuyo incumplimiento le apareja el riesgo de perder el pleito al no ser estimadas sus afirmaciones. El litigante es, por tanto, libre "de probar o no probar", sin otra consecuencia, en caso de no hacerlo, que la de perder la ventaja que le podra haber aparejado el cumplimiento eficaz y puntual de la carga, esto es, la de ganar el pleito" 50
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KENT J., Breves cavilaciones acerca de la problemtica de la denominada "mala praxis" mdica, LL 1993-A-305. 49 CSJN, Lapido, Eduardo R. c. Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A. y otros, 05/09/2002, La ley
on line, Fallo de la Corte Premium.
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Ramacciotti, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, T.1, p.534

Ahora bien, en los juicios por responsabilidad mdica, jurisprudencialmente se pone en cabeza del accionante la carga de probar los hechos al exigrsele la acreditacin de la culpa y del incumplimiento profesional. "Independientemente de la opinin que se sustente acerca de la ndole de la responsabilidad del mdico (contractual en todos los casos, contractual en unos y cuasidelictual en otros, o cuasidelictual siempre), existe consenso unnime acerca de que es el paciente quien debe acreditar la culpa imputada al mdico en el desarrollo de su tratamiento o en la realizacin de la intervencin quirrgica, demostrando -por ejemplo- la existencia de negligencia evidente o errores graves de diagnstico o tratamiento"51 Alsina Atienza52 afirma que la tesis contraria podra estimular en demasa las demandas malvolas o extorsivas y poner en constante jaque a los facultativos, obligndoles a probar a cada momento su diligencia, lo que no es recomendable. Contra esta postura se afirma que "la relacin mdico-paciente se soporta en general sobre una base convencional; cuando se demanda es porque el facultativo ha cumplido mal o no ha cumplido con la obligacin a su cargo. En estos supuestos se dice que "tratndose de relaciones obligacionales ya existentes, la regla, casi sin excepcin, es que el deudor debe probar la falta de culpa de su parte. Se trata entonces de que el paciente acredite la existencia del contrato y el dao; luego el "solvens" debe demostrar su inculpabilidad, tarea sta que tendr xito si patentiza el cumplimiento de la prestacin que le incumba" 53 En igual posicin se ubica Mosset Iturraspe, quien manifiesta que el actor debe probar el dao y el crdito a la salud que invoca, mientras que el mdico debe acreditar que cumpli con la atencin debida o bien el "casus" que le impidi hacerlo. Reforzando esta postura, se ha dicho que "el mdico dispone de los recursos para cumplir su carga, es el nico que conoce debidamente cul fue la situacin del enfermo al comienzo de la atencin, qu terapia era la ms conveniente de acuerdo con el diagnstico, por qu no intent otros caminos curativos, qu dificultades se le presentaron, de qu medios tcnicos dispona, cules fueron las causas probables de la frustracin"; agregndose que resulta difcil para el profano adentrarse en estos temas y que se tropieza con numerosos obstculos para acceder a los medios probatorios que estn en poder del facultativo; y que la posicin contraria conduce a la imposibilidad de probar y por ende a la irresponsabilidad.54 En este punto, si bien como venimos diciendo, la prueba de la culpa debe ser aportada por el paciente, a veces se torna una pesada carga, principalmente por la escasa informacin brindada por los peritos; circunstancia sta que ha llevado a la creacin de diversos mecanismos tendientes a aliviar al actor de esa difcil carga probatoria. "De esta manera, la negligencia mdica se deduce, sin necesidad de una prueba acabada o completa, por unos jueces que impiden que el rigor de las reglas de
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(Salvat, "Hechos Ilcitos", N 2988; Bustamante Alsina, "Teora general de la responsabilidad civil", N 1380 y "Responsabilidad Civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin" en L.L. 1976C,p.63; Halperin Isaac, "La responsabilidad civil de los mdicos por faltas cometidas en el desempeo de su profesin", Rev. La Ley, t.1, p.217; Galli, "Obligaciones de resultado y obligaciones de medios", en Rev. Jurdica de Buenos Aires, T.1958-I-p.1. 52 "La carga de la prueba en la responsabilidad del mdico", J.A. 1958-III-p.587. 53 Rosemberg, Leo, "La carga de la prueba", p.319. 54 Lorenzetti,Ricardo Luis, "Responsabilidad Civil de los Mdicos", p.241 y 320.

distribucin de la prueba derive en impunidad del mdico y la consiguiente desproteccin del paciente"; agregndose que "...a iguales resultados se llega por aplicacin de las pruebas por presunciones judiciales conocidas tambin como PRAESUMPTIO HOMINIS, segn las cuales, el sentenciante tendr por probada la culpa cuando el dao, en su concurrencia, segn la experiencia comn, no podra explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la omisin de tal culpa" 55 En igual sentido se ha dicho que "cuando la responsabilidad profesional se fundare en la culpa, la misma deber ser probada por el actor, sin perjuicio de la incidencia que en la configuracin de la misma pudieran tener la prueba de presunciones y el concepto moderno de carga probatoria dinmica, que la hace recaer sobre quien estuviere en mejores condiciones de probar o que hace necesario compartir la carga en materia de prueba; agregndose que "...teniendo en cuenta las lgicas dificultades con que tropieza comnmente el juzgador en estos casos, las presunciones -siempre que sean graves, precisas y concordantes- desempean un papel importante a los efectos de determinar la existencia o no de responsabilidad civil mdica; ... Al respecto, no debemos perder de vista la importancia que en toda hiptesis de responsabilidad civil adquiere la denominada relacin de causalidad entre la conducta o actividad realizada por el demandado y la produccin del dao. Ahora bien, siendo tal presupuesto un hecho, parece razonable sostener que el mismo puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, entre los cuales, naturalmente, cabe atribuir su trascendencia a la de presunciones" 56 En definitiva, cuando alguien imputa al mdico su negligente desempeo o atencin soporta la carga de probar no slo el dao que ha padecido o padece sino la culpa de aqul, la mala praxis en cuanto ha sido de ese dao factor de atribucin de su responsabilidad. Empero, la posicin procesal del demandado no es pasiva sino que el mdico accionado carga con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo. Se acepte o no el principio de la distribucin dinmica de las cargas probatorias, lo que no es aceptable es propiciar una suerte de inversin de la carga de probar cuando se imputa responsabilidad al profesional, aun cuando cada parte debe colaborar con la actividad probatoria y allegar los elementos de conviccin que est en mejores condiciones de aportar al proceso. La regla que la culpa debe ser probada por quien l invoca no cede frente a la denominada carga dinmica de las pruebas sino que, dadas las especiales condiciones en las cuales se desenvuelve la prestacin mdica y la gran dificultad que dicha prueba acarrea para la actora, es dable requerir del demandado ante el dao ocurrido un mnimo de colaboracin en el esclarecimiento de las circunstancias que rodearon el evento. No cualquier falta de colaboracin es suficiente para hacer responsable al demandado; ello slo sucede ante la falta absoluta de dicha asistencia, ya que de ella es dable

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Vazquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa mdica", en L.L. 1990-E, p.414/418. 56 Andorno, Luis O., "Responsabilidad Civil Mdica. Deber de los Facultativos. Valor de las Presunciones Judiciales. Responsabilidad de las Clnicas y establecimientos mdicos", J.A. 1990-II, p.73

presumir la culpa del deudor remiso a aportar datos o elementos probatorias que sin lugar a dudas obran en su poder57 Se ha remarcado en anloga tesitura que: en materia de responsabilidad mdica, y a consecuencia de que el deber jurdico central asumido por el facultativo es por lo general de actividad, en principio incumbe al paciente (pretensor) la carga de demostrar la culpa de aqul (demandado) (...) Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, sta debe ser en principio probada por el actor (...) la teora de las cargas probatorias dinmicas es una regla residual, de excepcin, cuya utilizacin prudente por parte de los tribunales debe tener lugar en aquellos casos en que surge en forma evidente que determinada prueba puede ser aportada muy fcilmente por una de las partes del litigio, mientras que a la adversaria le resulta una prueba de difcil o imposible produccin. Es por ello que (...) el instituto debe utilizarse in extremis."58 En esta misma lnea de pensamiento podemos decir que .La carga de la prueba, como regla general, corresponde al actor, por ser quien alega la culpa del mdico, ya que a ste le basta probar que puso los "medios" o la "actividad" adecuada, salvo que l se hubiera obligado a conseguir un resultado que no se logr; o cuando se producen "resultados" extraordinarios o de manifiesta incompatibilidad con las previsiones normales, que llevan a presumir negligencia del mdico.59 En ese estado, podemos decir, siguiendo nuestra doctrina judicial provincial que es necesario que los litigantes se ocupen por incorporar al proceso las piezas convictivas necesarias para elucidar el caso sometido a juzgamiento. Es por ello que en estos temas de responsabilidad mdica existe lo que se conoce como riesgo probatorio; por lo cual puede suceder que sea el paciente quien se encuentre en inferioridad de condiciones para acreditar el hecho, toda vez que muchas veces no tiene acceso a la prueba ni los conocimientos para desarrollar esa tarea; empero, tambin puede ocurrir que el riesgo pese en cabeza del galeno, quien puede verse impelido a demostrar un resultado daoso que, pese a la diligencia empeada, result inexplicable. Por ello, lo importante es que ambas partes asuman una actitud de cooperacin activa frente a la prueba, ocupndose por acercar al proceso los elementos convictivos esenciales que justifiquen y fundamenten la estrategia procesal asumida por cada una de ellas; el actor deber demostrar la concurrencia de
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C8 CCC CBa. 10/08/06, Sentencia N 120 Avila Jorge Omar c/ Clnica romagosa SA y otrosordinario-daois ypejuicios-mala praxis-recurso de apelacin. 58 VZQUEZ FERREIRA, R., La prueba de la culpa mdica: las cosas en su justo lugar , JA 1999-II502. 59 CCiv.,Com.,Cont.,Adm. y Familia. San Francisco. Sent. n 71 29-08-2008. B. M. G. v. O. G. y Clinica de Especialidades Enrique J. Carra-Daos y perjuicios La Instancia Judicial 2009-1, FALLO A3, pg. y ss. publicado en Revista y Web.
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TSJ Sala Civil y Comercial, MONICCI DE HUESPE MIRIAM M. Y OT. C/ CARIGNAN JORGE ALBERTO Y OT.- ORDINARIO- RECURSO DE CASACIN (Expte. M-44-05) , Sentencia N 33 del 22.05.07.

los elementos que condicionan la responsabilidad civil del galeno (dao, culpa y nexo de causalidad), el profesional de la medicina por su parte- deber argumentar y acreditar que el hecho daoso invocado no configur la clsica tipificacin de falta mdica o mala praxis reprochable. La colaboracin que por esta teora se reclama de las partes, tiende a aliviar la carga total de la prueba por parte del damnificado, volvindola ms fcil, menos exigente o rigurosa, para corregir el inicial desequilibrio del que ste es parte61 En este orden de ideas, se ha considerado que tienen gran trascendencia cuatro elementos de prueba: el peritaje, la historia clnica, el consentimiento informado y en su caso, la autopsia. . En definitiva, cuando alguien imputa al mdico su negligente desempeo o atencin soporta la carga de probar no slo el dao que ha padecido o padece sino la culpa de aqul, la mala praxis en cuanto ha sido de ese dao factor de atribucin de su responsabilidad. Empero, la posicin procesal del demandado no es pasiva sino que el mdico accionado carga con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo. a) el peritaje mdico-legal, al cual se lo considera como un elemento de ponderacin inexcusable y de casi decisiva receptacin, no slo por la peculiar entidad de los sucesos sometidos a juzgamiento, sino tambin la no apropiada formacin de jueces y abogados para entender, en su cabal dimensin, la razn de ser de una concreta actuacin mdica 62 En esta lnea, ha sostenido autorizada doctrina que: ....un dictamen pericial es un elemento valiossimo de orientacin judicial que, en principio, si es coherente y fundado, no existe razn para apartarse de l y esto no implica sometimiento; muy por el contrario, implica una conducta responsable del magistrado, por el respeto, en la especialidad del conocimiento cientfico..."63 En el mismo sentido se ha dicho que resulta fundamental para el juzgador asistirse con la opinin de peritos, especialmente en lo referente a la pertinencia de los procedimientos mdicos que deben llevarse a cabo a los fines de lograr el recupero de la saludo del paciente La complejidad y especialidad de los procedimientos clnicos y quirrgicos necesarios para evaluar el comportamiento de los profesionales mdicos requiere indudablemente de la realizacin de una pericial mdica que informe, con criterios tcnicos, al Tribunal sobre sus comportamientos, y acredite en su caso su responsabilidad por los daos cuya existencia se demuestre 64 En causas de responsabilidad mdica, la pericial es
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Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los mdicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, T. II pag.314. 62 KENT J., Breves..., ob. cit 63 GHERSI, C., Responsabilidad mdica. La trascendencia de la pericia mdica. El tratamiento cientfico adecuado. La omisin, como causa del dao. La aplicacin del art. 1625 del Proyecto de Unificacin Civil y Comercial por la Suprema Corte de Buenos Aires, en JA, del 17 de junio de 1992, N 5781
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CCC San Francisco, 31.10.06, Sentencia N 65 Giner Horacio Ren c/ D:C:J:F: y Sanatorio Argentino SRl-Ordinario-Daos y perjuicios.

el medio probatorio ms indicado para demostrar la culpa del profesional y la magnitud del dao. En efecto, slo quien posee conocimientos cientficos especiales, de los cuales el juez carece, puede juzgar acerca de la presunta culpa del mdico, su impericia, su error en el diagnstico, en el tratamiento, las deficiencias de una operacin quirrgica, o de un post-operatorio, etc. .. Si el peritaje mdico es coherente y fundado no existe razn para apartarse de l.65 b) la historia clnica, es el documento en el cual se deja registro sobre el diagnstico, terapia y evolucin de la enfermedad del paciente y respecto de la cual se ha sostenido que resulta el mejor documento integrante de la prueba de la buena o mala atencin mdica toda vez que retiene la informacin sobre lo hallado, lo pensado, lo hecho."66 No es el simple relato, la decisin de una enfermedad aislada; comprende adems el comentario, las consideraciones del mdico al terminar de analizar el enfermo y valorar los datos recogidos segn su criterios; debe ser precisa, clara, completa y metdicamente realizada; ya que su confeccin incompleta constituye presuncin en contra de la pretensin eximitoria del profesional. La historia clnica debe servir de base para el juicio acabado sobre la enfermedad o problema hasta el alta, con explicitacin del tratamiento y su seguimiento. Si el mdico se ha limitado a asentar en ella la atencin del paciente, se sustrae a la norma que le impone obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 CC). De esta forma, por la propia abstencin del mdico tratante, se priva de los elementos necesarios para apreciar si la tcnica aplicada fue correcta o no; es decir, no en cuanto al mrito de su eleccin, sino en su efectivo ejercicio al materializarse la prctica teraputica. Admitir esas falencias conllevara tolerar la impunidad, al tornar imposible la prueba de la mala praxis. An ms, en los casos de urgencia, el cumplimiento de todos los recaudos en la elaboracin de la historia clnica, requieren que se consignen en forma minuciosa. 67 Sobre el tpico se ensea que la historia clnica es normalmente un instrumento
privado que lleva firma del mdico y de auxiliares de la medicina y que reconocida la firma queda reconocido el contenido, aclarndose que la historia clnica completa y veraz prueba a favor del mdico, mientras que una historia clnica plagada de deficiencias y de omisiones genera una presuncin judicial de culpa del profesional.68
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CCiv.,Com.,Cont.,Adm. y Familia. San Francisco. Sent. n 71 29-08-2008. B. M. G. v. O. G. y Clinica de Especialidades Enrique J. Carra-Daos y perjuicios La Instancia Judicial 2009-1, FALLO A3, pg. y ss. publicado en Revista y Web.
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ACHVAL, A., Responsabilidad civil del mdico, Abeledo-Perrot, Bs. As., p. 233).-

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Ghersi Carlos A (director) responsabilidad 2- Problemtica moderna, relacin medico paciente ed. Jurdicas Cuyo, 1997, pag 118; Cmara Civil y Comercial de 1 Nom de mercedes, Bs.As., 09.11.06, P., E.B. c/ Clnica San Fernando SRL y Ots s/ Daos y Perjuicios, Semanario Jurdico N 1599 pag. 386. 68 LORENZETTI R., Responsabilidad civil de los mdicos, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1997, T. II, ps. 246 y 251.

En el mismo sentido se ha dicho que La historia clnica es un elemento de singular trascendencia en la prctica mdica; es fuente de informacin y es exponente de la calidad de la atencin mdica.69 Es por ello que se ha inferido la responsabilidad de los mdicos que las confeccionaron si las mismas fueron deficientes o incompletas, por cuanto ello podra aparecer como un eventual intento de proteger su propia posicin ante las falencias o defectos del diagnstico o del acto quirrgico practicado70 En idntico sentido, la doctrina y la jurisprudencia de modo prcticamente unnime ha sostenido que la ausencia de historia clnica genera responsabilidad. As, se ha dicho que: la historia clnica es un elemento de juicio cuya relevancia parece obvio destacar cuando se trata de determinar la existencia de responsabilidad medica; mxime cuando, como sucede en el caso, el perito mdico la consider muy importante- y destac que su ausencia dificult su labor pericial. Es por ello que la omisin de la demandada de acompaar dicho instrumento...lleva a confirmar dicho decisorio y responsabilizarla por los padecimientos sufridos por la accionante (Conf. CNFed., Civil y Comercial, Sala 2, 23/02/93 in re B.E.B. c/Fuerza Area Argentina s/responsabilidad mdica, ED 155-43; y en sentido anlogo, CNCiv., Sala E, 25/11/80, in re Sacchi de Reggie c/Altman Canestri, ED 92-637 y LL 1981-D-136)71 c) el consentimiento informado: En tercer lugar y acorde al verdadero y estricto
sentido de la relacin sanitaria contempornea, la que se brinda en un marco de natural coordinacin entre el mdico y el paciente; el cumplimiento del consentimiento informado es una variable de notable produccin probatoria. El mencionado instrumento resulta significativamente importante, cuando lo que se tiene que juzgar es la gnesis de la mencionada relacin y se lo hace desde una mirada esttica. En tal documento se informa al paciente de todo aquello que puede serle relevante para el proceso de toma de decisin del mismo en orden a estudios, investigaciones o teraputicas que sobre l sern realizadas. El consentimiento informado deviene en el instrumento que mejor ayuda a reconstruir ciertos momentos generativos, curativos y hasta personales de los dos polos activos de la relacin mdico sanitaria. Cono ya se analizara, si bien en principio, no es exigible ninguna formalidad para la validez del consentimiento, es importante advertir la conveniencia de instrumentar por escrito el consentimiento del paciente, a los fines de salvaguardarse de posibles reclamos que por esta causa pudieran formularse, en particular si se teiene en cuenta la corriente jurisprudencial mayoritaria, que pone en cabeza del mdico la carga de tener que probar haber obtenido el correspondiente consentimiento informado.72
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Ghersi-Weisgardenn Tratado de daos reparables, tomo III, pag.102 y ss. CNCivi, Sala J, del 29.09.04, LL 1995-D,550

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Cmara 4 en lo Civil y Comercial de crdoba, "COLAZO, JOS A. C/ PROVINCIA DE CRDOBA - ORDINARIO" Sentencia N 125 del 05.09.01. 72 Cmara Nacional en lo Civil y Comercial , S ala J, del 14,02.08, G.E.A. c/ Metropolitan Life Seguros de Vida SA y otros ; LL T 2008-F, 799, Corte Suprema de Justicia de Mendoza, Sala I, 31.03.08, R.D.S.S.M de H., Ed. R.C., 2008-VIII, 43..

En este punto debemos tener en cuenta la ley del paciente (Ley 26.529) con las reformas establecidas por la ley 26.742 (24.05.12) y las especificaciones contenidas en el decreto reglamentario 1089 del 05.07.12.

d) En los casos que del acto mdico resulta la muerte del paciente, tambin aparece como una pieza de esencial trascendencia la autopsia. Sabido es que la misma es el procedimiento mdico-quirrgico, tcnico y cientfico, destinado a determinar las causas de la muerte o las condiciones en que sta se produjo, mediante la apertura sistemtica, ordenada, prolija y completa del cadver73, y resulta ser de gran utilidad a la hora de precisar y despejar
cualquier duda que pudiera albergarse en orden a los factores que provocaron el bito de la persona. A ms de ello, podemos decir que la apreciacin de la culpa de los profesionales mdicos, y por ende su responsabilidad, guarda ntima vinculacin con el nivel de los conocimientos cientficos difundidos en el pas, que se hayan adoptado todos los procedimientos precautorios propios del medio y la poca en que se presta el servicio. Es ms la CSJN concretamente ha resuelto en este punto que con respecto a la actuacin de los mdicos deben ponderarse, ms all de su denominacin y en razn de su contenido y fines, ciertas reglas aceptadas por los colegios y organizaciones profesionales y las normas jurdicas positivas que a ellas se vinculan para juzgar adecuadamente el comportamiento de quienes tuvieron a su cargo la atencin de la actora, ya que tales directivas constituyen criterios idneos e imprescindibles para apreciar la diligencia debida y la obligacin superior de rango axiolgico de obrar con prudencia y pleno conocimiento 74

IV) DAOS En primer lugar debemos sealar que en algunas ocasiones el resarcimiento peticionado no es el que legtimamente hubiera podido demandarse ni el que se prueba, pudiendo el magistrado variar el rubro demandado y condenar por otro diferente.75 En la doctrina general en materia de daos, no existe responsabilidad si no existe dao que deba indemnizarse. Para la procedencia de la indemnizacin de daos y perjuicios resulta necesario por parte de quin la invoca, la demostracin real y efectiva de los daos afirmados en la demanda, ya que no puede pretender la indemnizacin de un perjuicio en abstracto o sobre conjeturas basada en la simple invocacin, ya que, necesariamente, lo que se requiere es la prueba cabal del perjuicio, que debe ser real y efectivamente sufrido.
. BASILE A. WAISMAN, D., Medicina Legal y deontologa , Ed. baco, Bs. As., 1986, T. I, p. 298 74 Trigo Represas-lopez Mesa Tratado de la responsabilidad civil , Ed. La Ley, Bs.As. 2005, tomo II pag. 291. 75 Zavala de Gonzalez Matilde La congruencia ante planteos indemnizatorios, Semanario Jurdico N 1706 pag.625 y El principio iura novit curia en confllictos resarcitorios, Semanario Jurdico N 1705 pag. 589.
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Si al magistrado no se le proporcionan los elementos probatorios necesarios y suficientes para poder establecer la fijacin del dao, no puede ste fijarlo sobre bases hipotticas, por lo que, si falta tal comprobacin, lleva inexorablemente al rechazo de la demanda. Tanto en doctrina como la jurisprudencia se han inclinado en forma unnime en esta lnea de pensamiento. As, "El dao es esencial extremo constitutivo de la accin resarcitoria (as como el peligro de dao lo es de la accin preventiva), por lo que su demostracin incumbe al actor. Dentro de tal perspectiva, se ha sealado que "el dao no existe en el mundo del derecho sino cuando la sentencia acredita su existencia", y que "la deficiencia o no probanza del dao gravita en contra del damnificado sobre quin recaa dicha carga probatoria". El derecho de daos, debe desenvolverse con una visin realista, en su plataforma sustancial y en su realizacin procesal. As pues, no procede condenar a resarcir un dao inexistente ni meramente posible, aunque tampoco sea exigible una seguridad completa sobre su produccin. Lo primero entronizara un enriquecimiento sin causa; lo segundo dejara sin tutela indemnizatoria perjuicios suficientemente ciertos dentro de una orientacin de probabilidad y verosimilitud" (Zavala de Gonzlez, Matilde Resarcimiento de Daos - 3 - El Proceso de Daos - Pag. 176/177 - Ed. Hammurabi - ao 1993).- "El dao, a los efectos de la responsabilidad civil, es aquel cuya existencia se ha probado acabadamente, porque los que son hipoteticos o eventuales no son resarcibles; consecuencia de ello es que para el derecho la prueba del dao es esencial, puesto que no demostrado carece de existencia (SCBA, 14/4/92, LL - 1408-92)76 Qu sucede si de las probanzas no se puede cuantificar el dao? Muchas veces puede suceder que se encuentre probada la mecnica del accidente o la ocurrencia del hecho daoso y al momento de determinar los daos nos encontramos con falta de prueba o prueba deficiente (vgr presupuesto no reconocido por el tallerista, pericial no realizada donde se preguntaba acerca de los daos; o en un lucro cesante futuro no acreditado el sueldo de la vctima, etc). Sobre el punto, la jurisprudencia local ha entendido que acreditada la existencia de los daos y la relacin de causalidad con el hecho lesivo imputada por el sentenciante al obrar imprudente del demandado, se debe fijar la verdadera envergadura de la afectacin en base al importe reclamado y al propio conocimiento de las cosas o a la experiencia personal, agregando que ... La C.S.J.N. sent importante jurisprudencia en este orden de razonamiento (...) sealando que (...) resulta contradictorio tener por acreditada la existencia del dao y negar toda compensacin por no considerar probado su monto...77 En similar sentido se expide calificada doctrina la cual, al comentar las consecuencias de la no acreditacin, expresa que ... No obstante, corresponde tener presente que se debe evitar la negacin de un derecho subjetivo que de algn modo
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Cmara 2 en lo civil y comercial de Crdoba, Peralta, Hugo Ramn C/ Montenegro, Julio Juvenal y otros - Ordinario Daos y perjuicios Accidente de trnsito Recurso de apelacin (Expte. 531428/36), Sentencia N 117 del 28.05.10 77 Cmara Civil y Comercial de Sptima Nominacin en Demn, Andrs Felipe c/ Gonzlez, Miguel y otro- Ordinario- Daos y perjuicios- Accidentes de trnsito- Sentencia N 139- 19/10/2004.

ha sido parcialmente acreditado.- Esto es no perder de vista la tlesis del proceso que se orienta a servir de instrumento para la satisfaccin de los derechos subjetivos consagrados en la ley de fondo y recordar la vigencia permanente del principio de equidad que debe guiar la facultad discrecional del Juez, atemperando segn el criterio de justicia distributiva, el rigor de la letra.- En consecuencia, la correcta aplicacin de aquellas normas debe incluir un esmero del sentenciante por encontrar en las constancias del proceso la forma de llegar de algn modo a fijar la cuanta acudiendo a la utilizacin del sistema probatorio presuncional y de las cargas dinmicas.- Todas las alternativas sern vlidas, de modo tal de agotar las posibilidades y evitar el rechazo de una demanda donde se ha acreditado una conducta antijurdica y el dao consecuente 78 Es por ello que en estos casos, el juez debe hacer uso de los parmetros fijados en los arts. 333 al 335 del CPCC 79. As por ejemplo si no se ha establecido el valor del vehculo para calcular la desvalorizacin venal, podramos recurrir a la Tabla de valuacin de automotores fijada por Disposicin 552/2008 de la Subdireccin de REGISTROS NACIONALES DE LA PROPIEDAD DEL AUTOMOTOR Y DE CREDITOS PRENDARIOS publicada en el Boletn Oficial el 01/08/2008. Otras veces la prueba del quantum del perjuicio material sufrido, si bien es de difcil realizacin, puede suceder que la necesidad de efectuar las erogaciones reseadas en dichos antecedentes constituye un hecho pblico y notorio, por lo que la pretensin debe ser admitida, inclusive en defecto de la prueba directa de los desembolsos. As se ha dicho que los gastos teraputicos no necesitan prueba fehaciente para ser reconocidos cuando la naturaleza de las lesiones producidas a la vctima lo hacen presuponer, y de las caractersticas del caso resulta verosmil que se hayan efectuado. 80La Jurisprudencia sostiene al respecto: "...No es necesario que los demandantes acrediten cabalmente el perjuicio material sufrido, en particular a lo que respecta a la prueba documental de los gastos mdicos y farmacia, pero de ello no se deriva que reclamos de esa especie deban ser admitidos por el total que se solicita en demandas de excesiva parquedad en las que no se ofrezcan referencias o indicios que ayuden a formar juicio sobre la razonabilidad del resarcimiento que se persigue." 81" Si bien es cierto que, el "onus probandi" recae en la actora, vctima del accidente, no es menos cierto que producido una lesin a la integridad psico fsica de la persona, es necesario recurrir a la asistencia teraputica, lo cual trae aparejado un gasto para el damnificado, resultando menester prima facie que el perjuicio se encuentre debidamente comprobado y que tenga adecuacin con la importancia del tratamiento.82. Los criterios generales que gobiernan la indemnizacin de los gastos examinados ataen a la finalidad que debe presidirlos (teraputica), la razonabilidad
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Vnica, Hugo; Cdigo Procesal Civil y Comercial Comentado; T III, pg. 230/231 TSJ, Sala CC, 16/12/02, Sentencia N 138, Amarilla Lidia c/ Roberto E. Gatti-Recurso Directo, Semanario Jurdico, Edicin Especial, N 6, Daos y perjuicios de mayo del 2006 80 Cm. 4 Apel. Civ., Com., Minas, de Paz y Trib., 24-2-97, causa 135.463/22.702, Rinaldi, Rubens E. c/Natalio Chalub y otros p/Daos y perjuicios. 81 CNFed. Civ.y Com., Sala 2, 29/7/80, LL,1981-A-245 82 LL. 1986 -A- 469

de las erogaciones (ausencia de abuso o exceso) y la causalidad (deben conectarse con las lesiones producidas por el hecho); es decir que deben valorarse en cada caso la entidad de los gastos invocados, en correlacin con la importancia de las lesiones. a) DAO EMERGENTE Es coincidente la doctrina y la jurisprudencia que los daos materiales de un bien, pueden considerarse acreditados a travs de distintos mecanismos de valoracin judicial; por ejemplo si hay correspondencia entre los deterioros presupuestados por el tallerista con las caractersticas del incidente y dicha estimacin es de fecha prxima a la ocurrencia de ste. En este sentido se expresa que:... para satisfacer el onus probandi a cargo del actor debe bastar que las caractersticas del suceso hayan sido aptas o idneas para producir un deterioro como el que se invoca, descripto de ordinario en los presupuestos o recibos emitidos por los talleres y que se acompaan con la demanda. Si tales consecuencias en el automotor guardan razonable vinculacin con la ndole del accidente, deben considerarse que son efectos producidos por este ltimo, salvo prueba en contrario. 83 En una correcta inteligencia del art. 1083 la reparacin debe ser integral, o sea que no puede pecar de deficiente ni tampoco ocasionar un enriquecimiento ilcito. Para ello en muchos casos debe tenerse en cuenta la excesiva prolongacin de la causa en el tiempo, y asumir el criterio sentado por la doctrina y jurisprudencia local acerca de la indemnizacin por dao emergente, la cual no puede superar el valor real de la cosa objeto de reparacin. En este sentido Matilde ZAVALA DE GONZLEZ sostiene que el dao emergente a cargo del responsable, por reparaciones a efectuar en una cosa, no puede superar el valor de sta en el mercado. Al no haberse realizado las refacciones, en cuya virtud no medi desembolso de dinero por el actor, el lmite mximo de tal indemnizacin est constituido por el valor del bien a reparar o el de otro de similares caractersticas (y en perfecto estado de conservacin y funcionamiento, si as efectivamente se encontraba.) En el sentido expuesto se ha resuelto: si la reparacin del vehculo del actor excede el precio del mismo coche en el mercado de automviles usados, eso significa que ste habra experimentado un beneficio econmico representado por la diferencia del valor del otro coche y la mayor cantidad que recibira para realizar las reparaciones del suyo; por lo tanto lejos de restablecer el equilibrio patrimonial se producira un enriquecimiento injustificado en la vctima [] el monto del resarcimiento no debe exceder el lmite de lo razonable y necesario, es decir, de lo justo. El costo de los arreglos de un automotor se torna injusto y no razonable si excede el valor de una unidad de iguales caractersticas en el mercado. Si se acordare una indemnizacin por arreglo del automotor mayor que el valor de la unidad, se configurara un abuso del derecho (Art. 1071, Cd. Civil) (Daray, Accidentes de automotores, td. 2, p. 59)84 b) DAO MORAL
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ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, ob. citada ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Doctrina Judicial. Solucin de Casos Tomo 5, pg. 132 y

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Se dice del dao moral que: "...no es el dolor, la pena o el sufrimiento que una persona experimenta (y aquello que el placer que posibilita el dinero procurara compensar) sino una modificacin disvaliosa en la subjetividad del damnificado derivada de la lesin a un inters no patrimonial, que se traduce en un modo de estar diferente y anmicamente perjudicial al que tena antes del hecho..". 85 En esta lnea de pensamiento, creemos que no basta con una mera invocacin genrica de la existencia del dao moral, es menester que se especifique en qu consiste el mismo, cules son las circunstancias del caso y cmo incidi sobre la persona del damnificado. Las circunstancias del caso concreto tienen gran significacin para la determinacin objetiva del dao moral experimentado por el damnificado y adems para facilitar la concrecin de una solucin equitativa. En efecto, el fundamento de la responsabilidad civil es el motivo o la razn que impone reparar los perjuicios ocasionados; consiste en contestar a la pregunta de por qu se responde, por qu se debe afrontar la reparacin del dao. En algunos casos el dao moral se presume in rep isa y en otros casos debe ser debidamente probado. Si se trata de una lesin a la intimidad personal (denuncia de calumnias e injurias), se ha dicho que "Sin perjuicio de otras formas de perturbacin, la intimidad puede lesionarse tanto con la verdad como con la mentira, con la crtica como con la alabanza..."86, ya que se centrara el debate en que la existencia de supuestas calumnias por parte de la demandada en cuanto a la conducta de los accionantes. Es por ello que: "Tratndose de caluminias, la ley penal admite ... al querellado la facultad de demostrar la veracidad de las imputaciones formuladas." agregndose que "...Los delitos de calumnia o injuria suponen la existencia de dolo en el agente. En la calumnia se exige el conocimiento por parte del agente de la falsedad objetiva de la imputacin; y en la injuria la voluntad y conciencia de cometer un hecho agraviante. Ello obliga a plantearse el interrogante de si corresponde el resarcimiento en caso de que el agente haya obrado culposamente y no con dolo...." 87 Ahora bien, tratndose la base de la accin de un dao moral, la prueba del mismo recae necesariamente sobre la parte que lo alega. Conforme la doctrina vigente, se requiere a ms de su invocacin, que se detallen su incidencia en la persona que lo sufre, debiendo tener en cuenta las particularidades propias del damnificado, tales como su edad, sexo, condicin social y sus caractersticas sociolgicas, a lo que debe sumrsele las cualidades personales del que lo provoc o caus. En este sentido ha dicho la jurisprudencia que: "La ley no consagra una presuncin sino que exige la clara demostracin de la existencia de una lesin de sentimientos, de afecciones de tranquilidad anmica, que no puede ni deben

Pizarro, Ramn Daniel, "Dao Moral -Prevencin-Reparacin-Punicin- El dao moral en las diversas ramas del Derecho-", Hammurabi Jos Luis Depalma Editor, Buenos Aires 1996, pag.345 86 Zavala de Gonzalez, M., "Resarcimiento de Dao 2d -Dao a las personas-", ed. Hammurabi, pag.59 87 Brebbia, "El Dao Moral", pag.264/265.
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confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos y de los negocios..." 88 A ms de ello: "La mera invocacin de la existencia de dao moral, sin siquiera especificarse concretamente en qu forma incidi sobre la persona en su faz espiritual, no puede justificar tal reclamo, porque entiendo que no toda perturbacin o incomodidad es resarcible.",89 todo debido a que: "No son resarcibles en concepto de dao moral las incomodidades, molestias o angustias, no habindose acreditado en debida forma que lo sucedido provocase depresiones u otros estados squicos que por su importancia adquiriesen relevancia suficiente en la personalidad del individuo." 90 Pizarro asimismo manifiesta que surge la obligacin del juzgador de: "...extremar su sensibilidad, prudencia y rigor cientfico a la hora de su evaluacin, donde cobraran fundamental importancia las circunstancias de persona, tiempo y lugar..." 91 Ahora bien, en los casos que se trate de la privacin en el goce de ciertas facultades autoriza afirmar que la lesin producida genera una serie de privaciones en la vida de relacin que merecen resarcirse. En otros trminos, la alteracin en el cuerpo ocasiona el perjuicio cuya reparacin se persigue92. Asimismo, la Dra. Zavala de Gonzlez sostiene que siempre las lesiones contra la intangibilidad psicofsica de un ser humano deben ocasionar un dao moral. Si bien el dao moral debe ser probado, en casos como el presente opera por va de presunciones judiciales u "hominis".93 Esto nos lleva a otra conclusin que si bien el dao moral resulta inexorablemente de las lesiones a la integridad psicofsica de la persona, no siempre se presenta del mismo modo o con anloga gravedad. Existe una variedad circunstancial, segn la gravedad del detrimento inferido y las particularidades de la vctima. En definitiva, "el principio de individualizacin del dao requiere que la valoracin del dao moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, atento la naturaleza objetiva (la ndole del hecho lesivo y de sus repercusiones) como las personales o subjetivas de la propia vctima 94 El tema que ha dado lugar a diversas interpretaciones doctrinarias y judiciales es la tarifacin del dao moral, imponindose a partir de la causa Lopez Quirs la teora de la tarifacin judicial indicativa. Tanto la jurisprudencia como la doctrina han puesto de relieve la imperiosa necesidad de adoptar parmetros razonablemente objetivos y uniformes, que ponderen de modo particular, los valores indemnizatorios condenados a pagar por otros tribunales en casos prximos o similares a fin de lograr los valores de equidad, seguridad jurdica y predictibilidad a la hora de cuantificar este tipo de dao.
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Cmara 7 C. y C., autos: "Criado, Nlida P. C/ Vicente Alvarez -Ordinario-", Sent. N84, 18/8/93, Foro de Crdoba, N 18, p.144. 89 CNCiv., sala G, mayo 18-982 -Strambi, Hugo D. C, Chichimanian, Juan A., Rep. LL XLIII, A-I, 639, sum.32 90 CNEspecial Civil y Com., sala IV, setiembre 4-980. - Ledigiani de Caprera y otra c. Consorcio de Propietarios Gemes 4070, Rep.LL XLI, A-I, 895, sum.37. 91 Pizarro, Ramn Daniel, ob. Cit., pag.567. 92 PIZARRO, Ramn Daniel "El Dao Moral" Bs.As., Hammurabi. p. 490 93 ZAVALA DE GONZALEZ , Resarcimiento de Daos Vol. 2, Pg. 465 94 ZAVALA DE GONZLEZ. Resarcimiento de Daos Vol. 2, Pg. 466.

En este sentido se pronunci nuestro Alto Cuerpo 95 donde sostuvo: ...Esta remisin a la prctica judicial, como parmetro a ponderar en la fijacin del dao moral, goza de amplio respaldo doctrinario, como medio para superar la "incertidumbre generada en la reparacin del dao y la consiguiente disparidad de tratamiento jurdico de quienes se encuentran en semejantes situaciones fcticas" (Zavala de Gonzlez, Matilde: "Cunto por dao moral?, J.A. 1987-III, pg. 823 y ss) al punto de que an autores decididamente opuestos a la tarifacin del dao moral, consideran "aceptable la idea de publicitar ampliamente -aprovechando los beneficios de la informtica y de las publicaciones especializadas- los distintos montos indemnizatorios que se mandan pagar en concepto de indemnizacin del dao moral por los tribunales federales y provinciales. El conocimiento de estos aspectos, fruto de su divulgacin amplia, permitira fijar pautas flexibles con cierto grado de uniformidad (en la medida de lo tolerable y compatible con la institucin) que -en los hechos- alcanzaran los objetivos deseados (seguridad, predictibilidad, tratamiento equitativo para casos similares) con razonable equidad y sin desmedro del valor seguridad" (Pizarro: op. cit. pg. 351 y 352; conf.: Peyrano Jorge W.: "De la tarifacin judicial "juris tantum" del dao moral", J.A. 93-I, pg. 880; Rubio, Gabriel Alejandro: "Una asignatura pendiente: la cuanta del dao Moral", Foro de Cba., n 38, pg.61)... Ms enftico ha sido nuestro Alto Cuerpo en un reciente fallo 96 donde seal la mayora que una de las mencionadas pautas [para cuantificar el dao moral] consiste en colocar el monto en cuestin, en una valoracin de contexto con otras indemnizaciones ms o menos de tenor parecido y que hayan sido dictadas por los tribunales de la misma instancia al interviniente. De esta manera, la respuesta que en el caso se brinde ser no slo la que mejor conviene al supuesto fctico sino tambin, la que mayor adhesin desde la experiencia iuris prudential genera; siempre claro est, con la totalidad de las facultades en poder del juez para discernir en un sentido diferente, y por las razones que encuentre y aplique en modo suficiente y convincente. Se seal con agudeza que son justamente las reglas de la experiencia como contenido efectivo de la sana crtica racional, a la sazn modo prescripto para la ponderacin de las pruebas, las que imponen que las respuestas judiciales, que si bien no pueden ser de consenso, tengan una base de sustentacin en la cual la mayora de las personas estn acordando y que, en gran medida y en esta especie tan
TSJ, Belitzky, Luis Edgard c/ Marta Montoto de Spila (S. N: 30, 10/04/01, TSJ Cba., L. Q., C. H. c. Citibank NA, 20/06/06, LLC 2006 (setiembre), 893, con nota aprobatoria de PIZARRO, R. D., Valoracin y cuantificacin del dao moral en la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba: Consolidacin de una acertada doctrina ; y Actualidad Jurdica de Crdoba N 115, 7568, con nota laudatoria de VIRAMONTE, C. I., Hacia la tarifacin judicial indicativa del dao moral. Las pautas de valoracin y cuantificacin del dao moral dadas por el Tribunal Superior de Justicia en un reciente fallo
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particular de cuantificar el dao moral, pasa por atender reflexivamente a las mismas dictadas en cuestiones anlogas si existieran. En el voto de los doctores Andruet y Sesn se sigue y consolida, muy slidamente en nuestra opinin, la doctrina sentada en las causas "Belitzky" y "Sahab", remarcndose la importancia que deben tener para el juez, a la hora de resolver la cuantificacin de la indemnizacin por dao moral, los precedentes jurisprudenciales dictados por otros tribunales de la Provincia para casos similares. Ello como un imperativo impuesto por las reglas de la experiencia que son "tendencias que en alguna medida a lo largo del tiempo se han consolidado en algunos casos, como fuertes tpicos jurdicos". De lo que puede colegirse la importancia que el Tribunal Superior otorga al hecho de tener en cuenta la prctica judicial, esto es, verificar y ponderar las indemnizaciones fijadas en los precedentes jurisprudenciales para daos anlogosParecera que el tener en cuenta la prctica judicial forma parte del deber de fundar lgicamente las resoluciones, ya que el Alto Cuerpo lo emplaza dentro de las reglas de la experiencia como contenido efectivo de la sana crtica racional.97 Ahora bien, dicha ponderacin de las indemnizaciones fijadas por otros precedentes tiene siempre un valor orientador, flexible, indicativo. Siempre deber haber por parte del Juez una valoracin de las circunstancias especiales de cada caso. Debe tenerse presente la diferencia apuntada ms arriba entre valoracin y cuantificacin del dao moralPero sin duda que la postura sentada por la mayora sigue el camino propuesto por la doctrina de la tarifacin judicial indicativa 98 c) LUCRO CESANTE El lucro cesante comprende las ganancias de que se priva al damnificado en razn del hecho (Art.1069 C.C.). Por tanto, constituye la prdida de un enriquecimiento, una disminucin patrimonial por la falta de ingresos que habran debido, si se hubiese seguido el curso natural y ordinario de las cosas, producir una resultante econmica. Por ello, no se trata de la seguridad de que las ganancias se habran obtenido, ni tampoco puede bastar una mera posibilidad conjetural e hipottica. El criterio se sita en un punto medio: el de la probabilidad objetiva, en funcin de las circunstancias del caso99.- En sentido concordante la Jurisprudencia sostiene: La indemnizacin del lucro cesante tiene su fundamento y lmite en la probabilidad

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Esta tesitura ya haba sido sostenida por el TSJ, Crdoba, Sala Civil y Comercial, en las causas "Belitzky, Luis Edgard c/ Marta Montoto de Spila - Ordinario - Dao moral - Recurso de casacin", Sent. 30 del 10/4/2001, Foro de Crdoba, Ed. Advocatus, 2001, n. 68, p. 137 y sigtes. y en "Sahab, Ricardo J. c. Ester A. Hernndez de Belletti ordinario Recurso directo", sentencia n 117 del 4 de noviembre de 2002. 98 VIRAMONTE, C. I., Hacia la tarifacin judicial indicativa del dao moral. Las pautas de valoracin y cuantificacin del dao moral dadas por el Tribunal Superior de Justicia en un reciente fallo, nota a fallo, AJC N 115, 7568. 99 Orgaz, El dao resarcible, p.68

objetiva cierta (vale decir, suficiente) que emana del curso natural de las cosas y de las circunstancias generales o especiales del caso concreto 100 La configuracin del lucro cesante requiere, como principio, la prueba categrica y fehaciente de las ganancias dejadas de percibir por el damnificado. La prueba de las lesiones a la integridad sicofsica de la vctima, por s sola no permite concluir en la produccin de un lucro cesante. La prueba debe ser contundente: no basta que dentro de la ocupacin existiese la posibilidad de cumplir trabajos fuera de horario si la vctima con su conducta precedente y con alguna regularidad no haba hecho uso de ese resorte.101 La indemnizacin por lucro cesante est consituda por la satisfaccin de las ganancias efectivamente dejadas de percibir en la actividad que desarrollaba la vctima, y al pretenderse el amparo judicial de este reclamo debe acreditarse por lo menos con pautas serias, el volumen de ingresos no percibidos a raz del siniestro.102 d) LUCRO CESANTE FUTURO Y PERDIDA DE CHANCE Este rubro debe recibirse efectuando algunas consideraciones previas. Parafraseando a la Dra. Zavala de Gonzlez podemos decir que si bien la lesin a la incolumidad de la persona no es resarcible per se, pues las aptitudes del ser humano no tienen un valor econmico intrnseco, si puede encontrase un valor de esa clase a ttulo mediato, en cuanto instrumento de adquisicin de ventajas econmicas, es decir, de manera instrumental o funcional por su aplicacin en mbitos directa o indirectamente productivos. 103[...] No hay radical diferencia ontolgica entre los llamados lucro cesante y dao patrimonial por incapacidad. En ambos casos se tiene en vista el menoscabo econmico nsito a la interrupcin o limitacin de la actividad productiva de la vctima. 104 En el caso de la prdida de chance, en cuanto a la disminucin de ingresos, la incapacidad resultante de la T.O. deber ser reducida, ya que no se trata de resarcir por su privacin integral, sino por la frustracin de una chance de conservacin o progreso en el empleo. Al respecto la Dra. Zavala de Gonzlez sostiene que no procede equiparar la situacin del incapacitado que mantiene su actividad productiva, con la de quien pierde su fuente de ingresos. Sin embargo, iura novit curia procede receptar la reclamacin a ttulo de frustracin de chance econmica. (Matilde ZAVALA DE GONZLEZ Doctrina Judicial. Solucin de Casos T. 3, p.118). La vctima de una seria afeccin que no obstante ha conservado su ocupacin, soporta la privacin de oportunidades de progreso y enfrenta el riesgo de desocupacin en caso de perder ulteriormente dicho empleo. Estas chances constituyen materia resarcible, que pueden evaluarse computando un porcentaje sobre los ingresos actuales o sobre uno presuntivo, valorando la
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Cam.Apel.Civ. Santa Fe, Sala 1. Rep.LL XXVIII-503, 337-S Zavala de Gonzlez, M. "Resarcimiento de Daos", Bs.As., Hammurabi. 1996 2a ed. Vol 2a, p.337/338. 102 CNEsp., Civ. y Com, Sala 5 8-9-93, Rep. Ed 19-532. 103 ZAVALA DE GONZLEZ Doctrina Judicial. Solucin de Casos - T.3, p.178 104 ZAVALA DE GONZLEZ, Ob. citada p.178.

magnitud de la incapacidad. (Matilde ZAVALA DE GONZLEZ Doctrina Judicial. Solucin de Casos - T. 3, p. 118/9). De lo contrario no habra diferencia entre un lucro cesante y una chance perdida, evidentemente menor que la privacin de un efectivo beneficio. Asimismo, la jurisprudencia sostiene que todas las incapacidades prolongadas o permanentes deben indemnizarse a ttulo de dao econmico y al menos como frustracin de chances productivas, aunque no haya habido merma de ingresos y con mayor razn si la incapacidad reviste importancia.105 Ahora bien, la incapacidad es la inhabilidad o impedimento o bien la dificultad apreciable en algn grado, para el ejercicio de funciones vitales. Entraa la prdida o la aminoracin de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Si bien a los efectos de fijar la indemnizacin por incapacidad sobreviniente no ha de seguirse un criterio porcentual, el clculo efectuado por el experto constituye una pauta a considerar, la cual, unida al anlisis de las dems caractersticas personales del accidentado, su condicin social, familiar, sexo, edad y condiciones de trabajo presentes y futuras, permiten obtener una suma prudencial que tienda a mitigar las consecuencias econmicas que sufrir la vctima como consecuencia de su lesin.106. A los fines de cuantificar este rubro, siguiendo la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, se usa habitualmente el sistema de la renta capitalizada, es decir se calcula el dao futuro por incapacidad teniendo en cuenta por un lado la productividad del capital y la renta que puede producir y por otro que el capital se extinga o agote al finalizar el lapso resarcitorio. A tal fin se aplica la frmula abreviada;107 que es la simplificacin de lo segundo en nuestra jurisprudencia local a partir del caso "Marshall" fallado por el Tribunal Superior de Justicia. Realizadas las operaciones sobre la frmula C= a x b ; C) es el monto indemnizatorio; a) significa la disminucin personal peridica a computar por 13 meses de sueldo, a lo que se le suma el inters puro del 6% ; b) equivale al lapso total del perodo a resarcir (que se extrae de la tabla). En relacin a la total obrera, debe fijarse un porcentaje de la misma teniendo en cuenta la relacin existente entre la vctima y el beneficiario (por ejemplo si el hijo ayudaba a mantener a sus padres, etc) e) DESVALORIZACION VENAL. Es la reparacin por depreciacin del bien, normalmente alegando por ejemplo que en el mercado de automotores no tienen igual valor de reventa los automotores reparados que los que no se encuentran en su estado original. Sobre el tema se ha dicho que existen supuestos en que la refaccin del rodado no logra devolverlo a la situacin precedente al hecho. Este margen de imposibilidad supone, por ende, uno cuota remanente negativa entre el valor
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C. 8 CC Cba. S N 58, 31.05.99. CNFed. Civ. y Com.Sala 3 , 18-10-84, ED, 117-4739. 107 Requena Claudio "Frmula abreviada para liquidar el lucro cesante por muerte o incapaciad" S.J. 1180-3/98, Matilde Zavala de Gonzlez, Doctrina Judicial, Solucin de casos 3, pg. 119.

originario de la cosa y el que tiene luego de los arreglos, y es el punto de partida para la configuracin de la llamada desvalorizacin venal 108. Asimismo, la doctrina y jurisprudencia son contestes en sostener que la desvalorizacin venal debe ser probada en tanto no procede automticamente, sino que requiere la determinacin en concreto de su configuracin e importancia, si perjuicio de la valoracin de los datos que suministre el actor conforme con la lgica, experiencia y sentido comn y asimismo siendo la desvalorizacin venal del automotor una materia tcnica y circunstanciada, resulta de suma importancia un peritaje mecnico en el que se practique un examen concienzudo del vehculo a fin de esclarecer el carcter y gravitacin de los desperfectos, el estado del automotor antes y despus de la reparacin (ya efectuada o futura, la idoneidad de los arreglos o el grado de posibilidad de llevarlos a cabo de un modo eficiente, la subsistencia de indicios y su magnitud, y un estudio comparativo entre el valor originario y el ulterior que traduzca la depreciacin habida109 f) PRIVACION DE USO Sobre el tema se ha dicho que la afectacin del uso de un objeto tiene como contrapartida la indemnizacin necesaria para mantener o restituir la situacin de la vctima precedente al hecho (Art. 1083 del CC), lo que se traduce en los gastos que implica un uso similar o equivalente al que antes se disfrutaba. () Pues bien, el enfoque correcto para determinar la existencia de esa prdida efectiva debe examinar cul era el derecho con que contaba la vctima, y del que fue privada a raz del suceso 110 Cabe sealar en este punto, que en general es procedente la indemnizacin del perjuicio que consiste en haber tenido que realizar el titular o usuario de un automotor, erogaciones para acudir a medios de transporte sustitutivos cuando, como consecuencia que de un hecho imputable a un tercero, se han visto impedidos temporariamente de gozar de l (Vg. porque ha ingreso a reparacin) conforme su destino propio y/o funciones especiales asignadas por quienes se sirven del mismo. Ello as en la inteligencia que la afectacin del uso de un objeto tiene como contrapartida la indemnizacin necesaria para mantener o restituir la situacin de la vctima precedente al hecho (Art. 1083 del CC), lo que se traduce en los gastos que implica un uso similar o equivalente al que antes se disfrutaba. () Pues bien, el enfoque correcto para determinar la existencia de esa prdida efectiva debe examinar cul era el derecho con que contaba la vctima, y del que fue privada a raz del suceso 111 En otras palabras, para que exista dao indemnizable por privacin de uso resulta indispensable que haya habido efectivamente indisponibilidad del objeto de
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ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de Daos Tomo 1. Daos a los automotores, pg. 61 y sgts. 109 ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, ob. cit. Supra, ps. 81 y ss. 110 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, Tomo I. Daos a los automotores, Hammurabi, Bs. As., 1992, Pgs. 121/122. 111 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, Tomo I. Daos a los automotores, Hammurabi, Bs. As., 1992, ps. 121/122.

que se trate, que demuestre (o permita presumir) que el afectado ha tenido que emplear medios de transporte distintos para reemplazar la funcin que desempeaba el moto vehculo propio en su contexto vital. NORMAS DE LA REFORMA DEL CODIGO CIVIL REFERIDOS A LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE DAOS ARTCULO 1734.- Prueba de los factores de atribucin y de las eximentes. Excepto disposicin legal, la carga de la prueba de los factores de atribucin y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega. ARTCULO 1735.- Facultades judiciales No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cul de las partes se halla en mejor situacin para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicar a las partes que aplicar este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccin que hagan a su defensa. ARTCULO 1736.- Prueba de la relacin de causalidad. La carga de la prueba de la relacin de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca. ARTCULO 1744.- Prueba del dao. El dao debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos. ARTCULO 1746.- Indemnizacin por lesiones o incapacidad fsica o psquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, fsica o psquica, total o parcial, la indemnizacin debe ser evaluada mediante la determinacin de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminucin de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o econmicamente valorables, y que se agote al trmino del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos mdicos, farmacuticos y por transporte que resultan razonables en funcin de la ndole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el dao aunque el damnificado contine ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnizacin procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.