momento de elegir se acerca, reproduciendo as el problema de inconsistencia temporal

que motiv el agrupamiento en primer lugar.

212
Sealadamente, v;:asei\.in;lie (19'92), cap. 6.4.
m linberg (1 984), pg. 80.
214
Quattrone y Tversky (1986); Elster (1989c), pgs. 195-200. Hurley (1989), pgs. 150-
!51, sin embargo, que la cooperacin en el juego dei Dilema del Prisionero de
'lila sola tirada es racional. Sen (1987), pgs. 81-88, hace una sugerencia parecida, aunque
ms dbil. Confieso ser in.::apaz de comprender sus argumentos.
215
Vase Elster (1989c), pg>. 201-202, y Bratman (1995) para las afirmaciones de que la
creencia en la eficacia camal del antecedente es una forma de pensamiento mgico. En
nna respuesta a sus crtico3, Ainslie (1994) mantiene q la creencia es claramente racio-
nal. .
216
Permtanme que lo aclare. Pa:a cada hora diaria de ejercicio, mi esperanza de vida au-
menta (hagamos el supue ;to) en cincuenta minutos. Muchos das, el ejercicio supone
quince minutos de dolur eguidos de cuarenta y cinco de placer, dejando un efecto de
placer neto. Algunos das, el ejercicio supone padecer un dolor ininterrumpido. Todos
los das, la demora de los .)eneficios a largo plazo induce a procurar ganar tiempo me-
diante el descuento hiperb5lico. Incluso en los das buenos, la demora de los beneficios a
corto plazo induce a ganar tiempo mediante el mismo mecanismo. Si yo pudie-
ra confiar en m mismo pa a identificar los das malos de una forma que no cayera en el
autoengao, podra abste 1erme en esas ocasiones, tomar beneficios netos a corto
plazo de los otros das, y d sminuir ligeramente los beneficios a largo plazo. Si no puedo
confiar en m mismo, de rr anera que debo elegir entre hacer siempre ejercicio o no ha-
cerlo nunca, podra decid:r que el dolor de practicar ejercicio durante los das malos
compensa la suma de los brneficios a largo plazo y los beneficios a corto plazo.
217
Dixit y Nalebuff (1991), 162.
218
Ibd., pg. 165.
219
Ibd., pg. 176.217 Dixit y 'Jalebuff (1991), pg. 162.
110
'
i
II
Ulises desata(fo:
las constituciones como restricciones
II.l. Introduccin
:}Vluchos autores h:m sostenido que las constintciones polticas son meca-
nismos de precompromiso o autorrestriccir,, elaboradas por el cuerpo
PJltico con el fin su previsible tend, ncia a
_!Qmar una discusi,)n anterior del asunto, Spi-
noza traz una an;: loga entre el precompromis.J individual y el polico:
En modo alguno' es contrario a la prctica de que estn tan slid amen-
te establecidas, qne ni el propio rey pueda derog::..rlas. por ej,-:mplo,
tenan por COStumbre adorara SUS SU!. reyes
no tuvieran ningn yez haban sid) esta-
blecidas, como claramente se ve en de Daniel, y en ningn lugar,
por lo que yo s, se nombra a un rey ninguna condi-
cin explcita. Esto, en realidad, no es contrario ni a la
obediencia debida al rey; las leyes fundamentales .:!el Estado deben ser observa-
, ,,
das como decretos de modo que sus ministros les rindan
obediencia absoluta, y rechacen llevar a cabo cua:quier orden real que la5 con-
este punto remitindonos a cuyos acompa-
antes pesardt sl1s rdenes y ejecu>:aron su mandato de rechazar
desatarlo y da
medida el que despus les diera las gracias a todos P')r ha-
ber cab<' su propE-ito inicial:\Tambin los reyes
han seguido el ej( mplo de Ulises. Usualmente, can instrucciones a
-de que-o .. personas a la hura de administrarjusti,:ia, ni
. si r'or algn-fato extrtvo ordenara algo que saben
111
AAOA
que contraviene las leyes vigentes. Esto es as porque los reyes no son dioses,
sino hombres, que a menudo De
con todo deEendiera de la voJ:::ntad de un hombre,
estable. _, _____
De acuerdo conJohn Potter Stockton, las cadenas con
las cuales los hombres se atan a s mismos en-sus de cordura pa-
ra evitarperecer por el (M_as, vase la seccin
II.9para de-la del D'e un modo pareci-
do,1friedrich Ha:y..e..k,.se refiere a ra-ld.ea-ae que ua constitucin es una ata-
que el impone al Peter bebido1:! En una aseveracin ms
reciente, Cass Sunstein escribe: Las estrategias de precompromiso consti-
tucional podran servir para_ salvar la miopa o la debilidad de la voluntad
por parte de la colectividad>>.
5
En el presente captulo, e1amino el significa-
do y utilidad de esta idea. ; :
se apunt en la 1.1, distinguir entre ponstituciones co-
mo restricciones de la conducta y constituci(mes como restric-
1 1 .1
ciones accidenta es de la un lado, podemos preguntarnos s1 as
disposiciones existentes fuon establecidas con el prop(>to de restringir la
libertad de accin de los individuos que las votaron y del mismo modo la
de los individuos en el futuro. Cuando el Parl_'-_mento Constituyente hn-
garo, en los aos 19 8 9-1990, vot a favor de la creac10n de
Constitucional con atribuc'iones muy amplias, que le conferan la capaci-
dad de revocar la legislaci:n emanada del Parlament?, eso constituy un
acto explcito de

(El contraste con lo en otros
pases es instructivo. En Rumana, la Asamblea de 1991 voto a favor de do-
a s misma de la capacidad para anular las sentencias del Tribunal
Constitucional; y en Polonia, la Sejm Constituyente rechaz, en 1992,XG:-
para enmendar las decisiones d.elC_.OI::_l,$.til:;Q_Q_onal.)
:Las decisiones de la mayora en un par amento constituyente para restrin-
gir al Ejecutivo pueden, si el Ejecutivo brota de esa misma mayora, ser
tambin ejemplos de autorrestriccin. Un ejemplo ilustrativo es el caso del
Parlamento Constituyente checo que vot en 1992 una Ij-Orma que
al Gobierno dar instrucciones al Banco Central.
podemos;preguntar si las disposiciones constitucionales
existentes tienden, en ;realidad, a tener efectos restrictivos saludables sobre
un subconjunto de actores polticos, de por qu y por
quin se aprobaron las en el momento inidal. Aunque el re-
112
\
1
1

1}
1
querimiento de que slo se pueda enmendar la Constitucin mediante una
mayora calificada nunca ha s1do cread.o con elpro-p--stttr<lelrpoolf J:l'a-
yoras cclicas, puede que s tenga ese efecto (II. 9). Aunque el requerimien-
to de que las enmiendas constitucionales deban ser aprobadas
asambleas ace tado con el propsito de
salvar la ncomfste"cla temporal debida a descuento hiper O ICO, puede
que s tenga ese e ecto (II.7).
Es fcil confundir estos dos enfoques, y permitirse una explicacin fun-
cional sin base alguna. En Ulysses and the Sirens -que, entre otras cosas,
fue una cruzada contra este tipo de explicaciones-, comet precisamente
este error cuando sostuve que el sistem iones eridicas uede
ser interpretado( ... ) como el mtodo del electorado para autorrestringirse
y_protegerse a SI mismo contra su propia if!Wu
ningn electorado hizo nunca nada as. Si los votantes carecen de los me-
para destituir a sus representantes a voluntad, seguramente
,cin tiene ms que ver con los motivos con !os los
Pero la confusin no es del todo insalvable. En algunas ocasio-
nes, los efectos de las restricciones accidentales explican el mantenimiento
de instituciones qe originariamente fueron creadas por razones comple-
tamente distintas. Las cambiantes justificaciones del bicameralismo son un
ejemplo de ello. Aunque a menudintroduciClo por elites minoritarfas con
el fin de controlar a mayoras populares, este puede
como una forma e a control democrtico por sus propiedades retarda-
doras y
En el anlisis de estas ideas, utilizar la misma metodologa del captulo
I, tomando en consideracin tanto las razones para el precompromiso co-
mo los mecanismos de precompromiso. U na comparacin entre la tabla
II.l y la tabla I.l. permite mostrar diferencias formales como simili-
tudes con el precompromiso constitucional. Algunos mecanismos que es-
tn disponib1es para la no lo estn para la co-
lectiva, y a la inversa. Algunas de las razones por las que los individuos

podran desear precomprometerse a s mismos no tienen parangn en el
caso constitucion;:-1, y vicev--er5a. ,
A partir de aqu proceder como sigue. En la seccin II.2 examino si la
idea de una sociedad atndose o estrin indose a s mis tiene un sig-
nificado pleno, y conc uyo que, en cierto sentido o bajo ciertas condicio-
nes, podemos responder afirmativamente. En la seccin 11.3, realizo un
breve estudio de las caractersticas principales de las constituciones que
113
AAOA
Mecanismos
deprecom-
promiso
Impona
costes
Eliminar
opciones
Crear
demoras
Requerir
mayoras
calificadas
Separacin
de poderes
Vencerlas
pasiones y los
inteteses
(IIJ)
1!.6
11.5 II.7
II.6 II.8
11.5
II.7
II.7
II.9
Razones para el precompromiso
Vencer el Vencer la Asegurarla
descuento inconsistencia eficiencia
hipetblico temporal
estratgica
(IIJ)
II.S
11.10
II.9
Tabla II.l
son relevantes para mis propsitos. Adems de mi tema principal-las cons-
tituciones escritas-, tambin examino las convenciones constitucionales
En 1; secciL II.4., :examino algunos aspectos de los procesos
constituyentes que tiene11Una importancia para el presente anli-
sis, sealadamente si los autores de la Constitucin tienen la autonoma
para narse a s mismos 0t}los dems). Como en la sec-
Lj cin 11.7, se lleva a cabo el. anlisis a travs del estudio de casos de la
blea americana de 1787 y de la Asamblea francesa de 1789. En la seccwn
7 fr.s, examino la relacin que hay entre Li actividad y partes
de la organizacin ordinaria del Estado, como dos medios para obtener
esencialmente los mismos resultados. En la seccin 11.6, considero la de-
mocracia ateniense como un sistema de restricciones sobre el roceso de
_________,. .
toma de decisiones mayoritarias. e a seccin 11.7 a la 11.10, exammo cua-
tro razones para el preccmpromiso constitucional, que se corresponden
con las columnas de la tabla 11.1. En la seccin 11.11, estudio por qu este \
tipo de precompromiso, deseable, podra no ser viable; y 11
viable, En la seccwn II.12, finalmente, trato de reu-
nir las diversas reflexiones -conceptuales, causales y normativas- que tien-
114
den a poner en cuestin la idea de las constituciones como de
o - --- precomprom!SO.
8
------
II.2. Disimilituqes con el precompromiso individual
Eh Ulysses and the Sirens apunt metfor;de Ulises para la activi-
dad constituyente es vlida slo parcialmente y, en e que la
idea. de una sociedad atndose o restringindose .t s misma es controver-
ero no pienso que alcance de la entr;fa
autorrestriccin indi:ridual la colectiva. Como en muchos otros casos, el
anlisis del de las co ectividades de conceptos uti-
lizados estudiar a los individuos :.....como no fueran smo m-
' ---- .
divi.:uos puede llevar a conclusiones errneas.
10
f.f:n pQ_mer lu-
gar, las constitucwne:;: ms ue ser actos de autorrestriccin, pueden atar o
a los demsfii.Por otro lado, p.ue e - ue de entrada as constltucio--
.
hes no tengan poder para restringir.
\ -
Las constitucione.1 pueden atar a los dem.is
En h.s fases ms tiernas de elaboracin de la primen Coostitw;in fraw;e-
hubo una encarni:t;ada, aunque mayormente t.:ita entre el Re y ,l"
julio de 1789,
concentrando en los alrededores de Versa!les
115
------------------------------------,----=-4["'-------- .. -
AAOA

Supongamos despus que, como un caso putativo
le que legislacin e_s:
restringida por ciertos derechos de propiedad, y (u) que (I) puede modifi-
carse slo mediante de dos tercios en
ra Este no necesariamente es un acto de

-defendida, sealadamente,
y eso es que S(:guma.o
ciones a la Asamblea Constituyente se bajo sufragio limitado, la
mayora actual entre los c?nstituyentes puede u3a de
Anticipando extensiones futuras el derec o a voto, pueden
entonces tratar de futuras mayoras. De
acuerdo con en la Convencin Federal, los Padres
Fundadores, ( ... ) en su defensa de la propiedad respect) a mayoras
"'"pad;-; con;tituidas por no propietarios, impusieron a sus sucesores un sis-
tema con una capacidad de adaptacin insuficientemente flexible.
13

incluso la mayora puede actuar estra-
pero temen que
su idea podra convertirse rpidamente en una opinin minoritaria en el
conjunto de la poblacin. En este caso, pueden salvag1lardar su propsito
usando su mayora para estipular que se
67% para revocar la disein. En casos de este tipo,' hablar de autorres-
. ; .
Puede tomarse de la Poltica de e;emplo mas sunl:
-- Los artificios con que se engaa al pueblo son en nmero de
cinco ( ... a l,a asamblea consiste en que la participacin en ella
a todos, pero en-caso Te no asistir, slo se imponga multa a los ricos, o
mucho a ellos!:E:l relativo a las magistr:a,turas consiste en que los que tie-
nen propiedades no uedan dimiti;de su car o y los pobres puedan dimitir; y
el a la de justicia en que los ricos estn sujetok
a s1 no la y los gobres queden Impunes ( ... ).En algunas partes to-
dos losjnscrito.s. a parte en la asamqlea
116
y en la aqministracin de pero s1 una vez mscnto:> no ocupan su puesto
en la asamblea ni en los tribunales, se les el fin de
que p'or la multa rehuyan el inscribirse y por no inscribirse no tengan
- ------ ._____
1
1
J
en la de _De
}eg1sla en lo a la poseswn de armas y los grmnsticos: los po-
bres ero los ricos son castigados con una multa si no
)as acuden a los ejercicios gimnsticos, a los pobres no se les V
ne multa alguna, pero los ricos estn sujetos a ella( ... ). (1297Y"
------
;'Las en este fragmento explotan el hecho de que, si
un conJunto de Individuos pueden reforzar su poder mediante la limita-
. libertad, puede!J;? tam in, reducir el poder de otros me-
constituC!Oes griegas
los neos a pblicos haciendo que para ellos fuera
al que hacan menos probable que los
pobres participaran mediante una reduccin de los costes de su abstencin.
Ientras que las mo ernas ustra ia, Blgica) que hacen
que veea obhgatorwpara J!!:.:!s puede. ser vistas propiamente como
de ara colecti:-
ImE 1ca votar, los mecamsmos de obhgacwn selectiva sirven ms pa-
ra controlar a los dems ue a uno nn'Sio:-------------
Las constituciones pueden no atar
Las constituciones tampoco son actos de autorrestriccin en sentido es-
aunque vanse postenores para sentidos ms axos).
Ulises mismo al mstil e hizo que sus remeros se ta
12
o-
naran los odos con cera, era para hacerse a s mismo imposible sucumbir a
los cantos de las sirenas.(Usualmente, as constituciones se isean para -
sea difcil mocfificar _sus osiciones -en comparacin con la_/
-!_:gislacwn ordmana:::-, n:-as no Imposible. Aunque a gunas constituciones
contienen disposiciones inmunes a la enmienda, ni siquiera stas atan en
un sentido estricto, puesto que siempre queda la posibilidad de una accin
que desea atarse a s mismo puede con-
fiar su voluntad a instituciones o fuerzas externas a su control, que le im- &
pidan cambiar de opinin. Pero nada hay externo a a socze ad, excepto el
in uciones internaciOnales con po-

::-Traduccin castellana de Julin Maras y Mara Ara u jo, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1997. (N. del T.)
117
AAOA
deres ejecutivos del tipo del Fondo Monetario o _del Banco
Pero ni siquiera esta circunstancia puede hacer 1mpos1ble actuar
puede hacer que sea ms costoso llevarlo a
cabo.
14
En realidad, los intentos fu . ente a la sociedad odran tener
el efecto contrario, por razones. !:-a :iene que ver co_n q_ue
ciudadanos podran reaccwna ontra cual me ea de ser _-
Una razn para desear escapar de una fortaleza podra ser uno no qme-
re vivir bajo la autoridad de un tirano -definido como algu:en que cons-
truira una forta eza para 1m e i sujetos hu eran. Bapndo el
te levadizo y brindndoles la oportunida de irse, el gobernante podna
mitigar su deseo de usarlo. As, es sabido que en los lt_imos das
pblica Democrtica Alemana, los miembros del Gobierno consideraron
d ciudad;:,D:Q.._ a Berln Oeste con la esperanza
de que eso podra apaciguar su y les ms que-
11
/
darse. Reflexionando sobre su expenenc1a como nnembro del com1te cons- ft/
titucional del Parlamento francs d.e..1848, en una l-
nea parecida: He pensado mucho que, en vez de hacer eternas
nuestras formas gobierno, deberamos prestar atencwn a del cam
10 metdico una cuestin mas senc1 a. a as as Circunstancias, me pare-
. ce menos peligrosa que la alternativa contraria. Pens_aba ue Cl.e-
-ba aLpueblo franc.5_CQmo a esos unt1cos que uno mucho
no atar para c.lue la restriccin .
--t;segun a razn se re 1ere a que los podran
unas de muy difcil enmienda constituyen
tolerable al cambio. Una constitucwn que impusiera e reqms1to
para cualquier en :ni en da no re istira . 1e /
i.::: La Jton:ega e 1/814 proh1b:o la al de JUdws
pnmera d1sposic10n ab?hda en el a segunda
en 1956.) Si esta prohibicin no hub1era s1do enmend_able,
ha Sra sido o desatendida (es decir, qu_:dado
\:QJ}vencin COQStitucional o mod1f1cada p.or medws extraconsntu-
cionales. De modo similar, las restricciones impuestas sobre el derecho a
vpto podran no haber sobrevi.;Ido al progreso irresistible de la igualda
-en-ras sociedades occidentales modernas. Ulises habra encontrado la fuer-
za necesaria para romper las cuerdas que lo ataban al mstil. .
A pesar. de. estas los casos y colectivo,
idea delpre_comp_ronnso constltucwnal no carece de '() \l
118
_cs casos, odemos hablar de autorrestricciiL en un sentido literd; por
. ._:J emp o, si un par ;. constituyente eCI e: . or ceder _al-
'(r gunos ele sus poderes a otra rama del Estado. Lci. Idea tambien se pue e en-
en un sentido si la mgora de la e-
, ra Lam5ien serta mo-.yona en la nmera le 1slatura. En la seccwn II.l se han
citado casos de este t1po sacados de los procesos constitu; entes
de la Europa del Es':e. Crear una constitucin que ate o restrinja a las gene-
racioes futuras tambin -en un sentido amplio- como n
autorrestriccin, a saber, si se espera que los.agentes 12.2.liticos del
las mismas . ..razones para desear estar restringidos g u.e al-
l?._ergaba la generacin fundacional, Y, aunque estos actos no constituyen
una restriccin en un sentido absoluto, debemos recordar que tampcco es
necesario que el precompromiso individual sea c:.bsoluto.
Naturaleza y estructura de las constituciones
.
Ex:epto en el caso la discusin sobre ateniense de la seccin
11.6, mi inters principal en este captulo se refiere a las constituciones es-
, critas, desde la Co vencin Federal hasta ho .17 En todas

!;1 occidentales -con la Ecepcin e ran Bretaa, (y ms ambiguamenr e, de
!, _Isrc.el)-, la est regulada por constit.u. ciones escritas. En Gran '. .
\ A e,.,...__;_ .. 1 e ? / E\\__,/
/ \ nreTciTia, a onsntucwn esta enteramente com?uesta e convenciOnes "'Jf
( " n<!scritas.
18
En otros pases, les convenciones de es te ti-/'
i po pueden a y, a veces2 modificar la constitucin escrita.19
/ Pero antes de proceder al examen de las constituones escritas, se me per-
i mitir decir unas palabras sobre las convenciones no escritas, desde una
perspectiva de preco.::npromiso.
Constituciones e5critas y no escritas
...1" ,, .
..u n2 diferencia entre l_a onstituc ones escritas v las no escritas radica en
las estn hechas. se rr-
en que, mientras que la violacin de la constitu-
cin escrita puede desencadenar g_nciones -por ejemplo, medimte
de la legislacin o de los ejecutivos-, quienes
violan las convencior_tes no escritas se arriesgan apadecer sanciones pclti-
que van desde una ckrrota electoral hasta la revolucin. Si bien, ha-
.
119

AAOA
blando con ms esta afirmacin no es universalmente cierta. En
Gran Bretaa y otros pases de la Commonwealth, los tribunales se re-
fieren veces a convenciones constitucionales. Un interesante ejem-
_./plo de la decislon del Tribunal Supremo de Canad de
en la que decidi -por que exista una conven-
cin constitucional gue a buscar el consenso de)as
Profucias antes de la modificacin de la Constitucin, si bien decidieJ.?.do
obli-
gado a hacerlo.
20
; .
En algunos casos, J.?.s convenciones cuando hay precedentes
que cristalizan (ms o en forma de normas restrictivas. As, -

cada ministro canadiense que no tena escao en el Legislativo en el mo:::ento
de nombrrsele para formar parte del Gabinete, ha tratado de conseguir uno a
la may'o Los precedentes negativos implican a actores que se
..... abstienen de emprender a6ciones visibles aduciendo un m puesto respeto a una
norma; ciesde lZOZ,ning{n britnico ha rechazado
una pro12uesta de le. Los son muy tiles slo cuando aparece un
de preFedentes, ya sean poJ_jrjyas o ne.gativo0s, es comn-
mente aceptado que la Reina no puede vetar de le-z_ y que todos los
ministros deben disponer de un escao en el
/ uno.
21

-- .
', A veces, basta con un solo precedente. Un ejemplo famoso es Ja decisin
de De Gaulle en 1962 par4- conseguir una enmienda de la Constitucin que
la directa del Preside
_du.m.. Aunque la ae 1958 dejaba lugar para los re ern ums,
stos no estaban incluidos formalmente en el proceso de enmienda. Todos
'los constitucionalistas del momento estuvieron de acuerdo en que enmen-
dar la Constitucin mediante un referndum era inc.onstitucional.Z
2
Pero
con la ayud del presidente del Consejo ConstituciOnal, De
hacer caso omiso de estas objeciones.
Veinte aos despus, la posibilidad de enmienda constitucional_por re-
a formar parte de la constituciOnal francesa.
<.)t;; ejemplo tomado de la historar:COnStitUCIOnal francesa Se refiere a la
prdida de la MacMahon en el ao 187Z. Despus de abs-
tenerse de resolver una crisis utilizando su poder como Presid.ente.Rara di-
solver el Parlamento, este poder dej de ser parte efectiva de las prerrogati-
creado una convencin constitucional que dur
120
hasta el final de la Repblica, sesenta aos despus. En 1999, los
constitucionalistas estadounidenses debatieron si la condena de Clinton en
el por incapacitacin Rresidencial igvalmente debilitarla el poder de
la Presigencia.
En Otros casos, surge una convencin constitucional cuando
__qrdinarj_a3.d-q.ui.er-&un etatus quasi-constitucion<!:l, en el senti(; de
'-que que tratara de revocarla correra un serio riesgo poltifo.
en una convencin constitucw que supon-
dna costes_e_ohticos graves para cualquiera que intentara lo que amenaz
con el presidente Roosevelt en 1937: al Tribunal Supre-
mediante el nombramiento de nuevos jueces ms favorables a las pol-
ticas del New Deal. Un caso ms complejo tiene que ver con la Norma 32
(2) de las Standing Rules del Senado americano: Las normas del S"'enado
tendrn continuidad de un Congreso al a no ser que sean modifi-
cadas como est establecido en esas normas. Aunque la norma es discuti-
inconstitucional(supone un intento de que una legislatura pueda
atar o restringir,_las siguietes}/
4
hoy existe como convencin constitu-
cional, con el efecto -entre otras cosas- de crear la obligacin de una ma-
yora mediante la prctica del filibusterismo. Tambin supone que
los Republicanos fracasen en sus vigentes esfuerzos para introducir una
en pro del equilibrio presupuestario, y que una enmienda a fa-
vor del aumento sk los requiera una mayora de dos tercios dcl
Ellos podran an seguir adelante y crear legislacin ordinaria
a! mism? con la esperanza de que esas leyes un aura qua-
SI-constituciOnal que impedira que ms adelante Congresos con mayora

En la _prctica, los intentos deliberados y fructferos de crear una con-
vencin constitucional tcita son probablemente excepcionales. (La
1985, examinada ms adelante, fue un intento fa-
llido.) Un ejemplo puede ser el estatutoregulador del Banco Central no-
Aunque al permitido dar Instrucciones al 5anc,
cada vez que lo hace debe informar al Parlamento. Esta provisin fue pro-
puesta para dotar de= {acto de alguna independencia al Banco, haciendo al
Gobierno me,nos propenso a interferir.
25
El Gobierno lo puede hacer, pero
asumiendo algunos costes polticos o riesgos. Casos de este tipo ejemplifi-
can el constitucional que funciona, aadiendo costes extra
a la eleccin de una OP-fn particugr. (Sm embargo, ms que ilustrar
torrestriccin, podran ms bien ejemplificar cmo una rama del Estado
121
AAOA
restringe a otra.) En la tabla II.1, los usos de este mecanismo han sido pues-
tos entre parntesis, no porque sean excepcionales, sino porque se sitan
fuera de la lnea principal del argumento que La trans-
formacin de legislacin en constitucional depende
tambin en gran medida de las coyunturas polticas concretas para encajar \
con mi principal propsito aqu, el cual tiene que ver con los mecanismos ,- _..-,
de precompromiso que operan con y
Desde un punto de vista normativo, podra sostenerse que las enmien-
das constitucionales deben dejarse en manos los proce-
d!miemos establecidos en la Constitucin. As, Julian Eule
sostieneque Iapnncipal ob;ecwn a la Gramm Rudman Act de 1985 -que
estipulaba recortes automticos sobre los gastos para cada uno los seis aos
fiscales siguientes en caso de que el dficit presupuestario sobrepasara la
cantidad fijada- no era la nica aducida por el Tribunal Supremo cuando
paraliz la ley; el Tribunal tambin arguy que sta violaba la separacin
de poderes. Ms aun, la ley era objetable porque representaba un intento
del Congreso de atar o restringir a los congresos futuros. La Gramm-
Rudman se basa eh el de gue ser mucho ms difcil para fu-
turos Congresos revocar 'la Gramm-Rudman de lo que ser para stos
apropiarse de fondos ms all del objetivo de gasto. ( ... )Este es, supongo,
precisamente, el tipo de mfluencia intemporal que nuestros agentes tem-
porales no deben disfrutar.
2
c,
La estructura de las constituciones escritas
A partir de ahora, tendr en cuenta principalmente las constituciones es-
critas, aunque ocasionalmente examinar cmo las constituciones no escri-
tas pueden tener efectos similares. Bsicamente, una constitucin escrita
los rasgos ms fundamentales de la vida polfnca. Desde un punto de
vista procedimental, es ms difcil modificar la Constitucin que promul-
' gar legislacin ordinaria. :_egalmente, en caso de conflicto, la Constitucin
o/tiene precedencia sobre la legislacin ordinaria. La idea
lismo, entendido como p:opensin general a atar o restnngir mediante la
Constitucin y la revisin judicial, no puede reducirse a !amera presencia
de una constitucin con esas caractersticas. consti-
hngaro, en 1989-1990, algunas veces ocurri que, cuando el Par-
illlll!l5""'"
lamento anunciaba que una determinada disposicin constitucional acaba-
da de aprobar entraba en conflicto con legislacin existente, se opt por
122
modificar la Constitucin en vez de cambiar las leTI:s tfand<Fel:Tribll!l<l:l 'i-
ConsritUcorial aern:Hia:cha:revocado"leyes:'poY ..
-



El
Parlamento austr.co ha tratado la Constitucin de una manera an ms
desdeosa.
. Mientras

cionalismocgaranti>.;a
plhcaparlameg:'"" rfo!" ... 1) .
Constitucin debe constitmr un marco ara la accin_ SJ-/
-9J un instrun;ento_ accin. En a ma-yora de pases, el
/ L miento de una mayona calificada para poder enmendar la Constitucwn,
1
undo a la excepcionalidad de las mayoras parlamentarias amplias, asegu-
rar que las constir:1ciones cambien, de hecho, lentamente. En pases con
una larga tradicin ::onstitucional, las poderosa; convenciones no
pueden disuadir a i.Os polticos de jugar cons1ant=
Constitucin al ob;eto de perseguir fines a corto plazo o En
contraste con las convenciones constitucionales que pueden sustituir o
----
las.-CJ."lnstituciones puede tratar a estas ltimas
c;orno convenciones Come en el caso de las violacio-
nes de las convenciones constitucionales, la violacin de convencione:; me-
\
taconstitucionales desencadenar sanciones de n'aturaleza ms poltic,l que,
es decir, derroc:a electoral o Judicial ad-
/versa. . ->
-- < __.-.
Las constituciones regulan ta :2_Qlf-i<;;a como a s mismas. La
primera tarea a evan a cabo mediante dos gran ::les grupos de disposicio-
nes:..E.Lm:imero de eJlos en un conjunto de derechos
los que se a los ciudadanos de una
por parte del Estado y garantizar la
y substantivos. El est constituido por
,aquellas dis osicioncs ue regulan 1 ue amar la organizacin
j del Estado: los sistemas de eleccin y re las funciones del Go-
la de centrales y rendimiento de
cuentas, y dems. La ea autorre ulatoria de la Constitucin tambin es
'llevada a cabo or dos randes ru os
ten .esta h.] los roces o
Por otro ladc, muchas constituciones normas que regu-
lan su propia suspensin el :ema de este captulo gira

.. ' .
123
AAOA
entorno a precompromisq y constitucionalismo, me ocupo principalmen-
te de aquellos rasgos de la propia Constitucin que la hacen ms resistente
al cambio; esto es, de las normas formales que reguln el proceso de en-
"' mienda constitucional. Tambin examinar las normas de suspensin de la
( ' Constitucin en mo en ue Dlises podra querer desatar las atadu-
/ras u e e tienen a o al m" . a re acion entre autorrestriccin
v(!J . constitucional y organizacin del Estado es el tema de .la seccin 11.5. En la
11.8 repasar brevemente el papel de los derechos como mecanismos de
precompromiso.
Procedimientos de enmienda
salvaguardas absolutas
aprobacin por mayora .salificada ;n el Parlamento
requisito de un mayor qurum que para la legislacin corriente
e demoras
ratificacin de los Estados (en los sistemas federales)


Muchas constituciones tambin establecen que no puede_
ser enmendada durante un estado de emer enca. En Alemania, una en-
'mien a, incluso si ha seguido los procedimientos marcados por la Consti-
ser por inconstitucional por el Tribunal Fedeyal
se cons1dera a los cons:
cionales fundamentales.
30
La misma JUnspru encia nge hoy en India.
se observan con\.mciones, disyunciones com ensaciones entre
estos principios. Por aadidura, a onstitucin estadounidense abre la
nunca utilizada,_Q,e_ la la
constituciOnales especiales. La propuesta,
reiterada con frecuencia, de constitucionalizar las convenciones peridicas
)--- .
para revisar la Constitucin nunca ha sido, por lo que y .. o s, aplicada.3
2
124
!
!
constituciones hacen una salvaguarda absoluta de los dere-
El artculo 79 (3) de la Cons itucwn a ana Ice que los ere eh os
bsicos son a De un modo parecido, el artculo 57 de la
Constitucin de que los derechos
!rrevocables.
33
Algnas constituciones tambin contienen la misma protec-
cin de la forma bsica de Estado, por ejemplo, la organizacin federal de
un pas o forma republicana de Estado (Rumana). Aunque
la Constitucwn amencana no est dispuesta a cambiarJa igualdad de los
votos de los Estados en el Senado si no es or enmienda, aborda la
que ningn"Estado, sin su consentimiento, ser priva o e su
Igual voto en el Senado','
desde las que requieren unanimidad (elli-
berum veto en Polonia anteJ_...de 1791

pasando por las que hacen necesa-
ria una mayor.a de tres cuartas partes (Bulgaria), dos tercios (muchos pa-
las tres guintas partes (Francia y las repblicas eslovaca).
Cuando estas cifras se refieren a la mayora de votos -y no a la de diputa-
dos-, a menudo se combinan con qurums elevados, siendo una combina-
cin comn la de dos tercios de qurum y mayora de dos tercios. En Ca-
nad -un pas en el que la batalla en torno a los procesos de enmienda ha
formado parte del corazn de la pohtica por decacias-, la mayona de las
disposiciones ..::suieren_ el del Parlamento federal y tercios
de los Parlamentos provmciales, representando el 50% de la po5Iacin. Sin
embargo, el propio procedimiento de enmienda, puede ser enmendado so-
lamente por decisin unnime de todas las Provine
Existen formas muy diversas de imponer demoras. En N o ruega, deben
proponerse las enmiendas la VIgencia de un
se el Parlamento de otra le islatu n Suecia, debe transitar dos
/\parlamentos sucesivos. En Bulgaria, se describe una senda hacia la
da constitucional como sigue:- .
? Una propuesta enmienda ser debatida por la Asamblea Nacional no antes de
c('V un mes y no mas tarde de tres meses desde la fecha de su presentacin. Una en-
.tcienda a la Constitucin requiere de de tres cuartas de los
votos de todos los miembros de la Asamblea Nacional en tres votaciones reah-
zadas en tres das distmtos. Una propuesta que haya recibido menos de tres
cuartas partes pero ms de dos tercios de los votos de todos los miembros estar
para volver a ser de no menos de dos y ;o

1
1
ms de cinco. Para prosperar en esta nueva lectura, la p;qJuesta requerir de un
mayora de dos tercios de los votos de todos los miembros. LArtculo 154-155)
125
AAOA
Una vez una enmienda ha sido aprobada en el Parlamento, puede ser tras-
ladada a otra instancia para su ratificacin. En pases organizados federal-
mente, es habitual que se requiera la aprobacin de alguna proporcin de
Parlamentos de los Estados. La ratificacin mediante referndum popular
_--es cional en algunos en otros. De nuevo, puede ocu-
rrir que se requiera un cierto porcentaje de os votantes registrados
que la enmienda se apruebe, o puede imp'nerse una
querimientos de participacin y de mayora. Puesto que estos procedi-
mientos requieren tiempo, tienden a hacer las veces de freno.
Estos obstculos pueden combinarse de muchas maneras. La primera,
por puede -como en Noruega- establecer
tanto una como una mayora En si;terr;:a;-f-;derales, pue-
de que sea necesario, a la vez, el de una mayora de ciudada-
nos y de una mayora de los Estados federales de la Repblica. La Consti-
tucin suiza de 1848 contena una disposicin de este ti o; Canad tiene
---,_, -,, ,____
un sistema parecido, aunquemuc o ms complica o. La segunda, por dis-
yuncin: en Fj:ancia, por ejemplo, se pueden ya sea
por y luego a referndum, ya
por una mayora de --sn remum.
Un caso tpico es la compensacin disyuntiva, en las demoras pue-
den reducirse a cambio de una mayora ms amplia. Pases con esta clase de
compensaciones son Bulgaria, Noruega (aunque solamente en lo
que se refiere a la delegacin de soberana nacional) y Finlandia.
_;:En conjunto, por tanto, los mecanismos ms importantes de precomp-
romiso constitucional son las mayoras calificadas y las demoras!: Como
veremos desde la II.7 hasta la Il.l O, los fundamentos racionales pa-
ra usar uno u otro son completamente diferentes. Adems, como tendre-
oportuJ:ucLact de ver en la seccin II.S, algunos de los motivos para el
ser satisfechos estn rela-
nr.,..,rr>o::" de on-rn1Pr'lr1
Suspender la Constitucin
Concluyo esta seccin con un breve comentario sobre las
gulan En una situacin de
126
entre emer encia pr;rmite suspender la mayor
parte de hbertades CIVIles en los os ltimos estados. El artculo 16 de la
otorga al

Algunos derechos ser salvaguardados respecto a la suspen-
swn durante una emergencia. As, el anfc::gl() 48_ delaConstitucin de
permita al Presidente abrogar
blea Y la de' asociacin, la libertad y la prohi-
bicin de elaborar le es con 81 de la
sue una emergencia no ,euede aero-
un t1 Islacwn gue enmiende o :ous enda la stitucin.Js
onstituciones enmienq_as __
rante tambin prohiben cambios en la ley
la Constitucin en s; misma puede estar
a di: y y
En la Const.itucin de
las En debe ser
__ En la seccin IL11,
cwn de las clusulas de emergencia.
11.4. Restricciones sobre el proceso constituyente
El proceso formal constitucionares un fenmeno relava-/



despus de.177. Algo ms tarde, Estados
sendas constituciones escritas. Mucho:_: procesos constituyentes
postenores se han producido en oleadas: en la estda de las revolucioo;;s de
1848; despus de las .Primera y Segunda Guerras Mundiales alrededor de
1960, procesos de J;_
y despu_es de 1989, a la Europa del Este
y la antigua Unin Sovitica.
40
Hay, claro est, muchos otros de
no forman de
_:4-utoridades primigenias
ml tema central del presente captulo es si estos pY-ocesos deben ser vistos
como actos de restriccin de los dems o como ac:tos de autorrestriccint"'
127
AAOA
Un prolegmeno necesario a esta cuestin es si las asambleas constituyen-
tes podran ellas mismas es-tar sujetas q restricciones que limitaran sus pode-
res de restriccin o de autorrestriccin. La cuestin aparece por la simple
razn de que las asambleas constituyentes prcticamente nunca se crea;n a
s mismas. La decisin.de convocar una asamblea constituyente debe ser
tomada por alguna autoridad externa. En Estados Unidos, fue tomada por
el Congreso Continental; en Francia, en 1789, por elRey; en Franciaj en
1848 y 1946, por el Gobierno provisional; en Japn y Alemania Occidental
despus de la Segunda G\1erra Mundial, por las fuerzas de ocupacin; en
Polonia, Hungra y Bulgaria, despus de 1989, por la Mesa Redonda de
Conversaciones, entre el viejo rgimen y la oposicin. Aunque una asam-
blea autoconvocada pudiera parecer una imposibilidad lgica, el Parla-
mento de Francfort de 1848 se ajusta hasta cierto punto a esta descripcin.
El S de marzo de 1848, cincuenta y un lderes autoproclamados dirigentes
se reunieron en Heidelberg para discutir sobre el futu:r:o de Alemania, sin
la legitimacin de un Estado, sin la autorizacin explcita de nadie, sin ate-
nerse a un proceso de seleccin regular, con el nico que les otorga-
ba su propia voluntad poltica.
41
Convocaron un Vorparlament que se
reuni en Francfort el da.31 de marzo. Esta instancia, a su vez, vot a fa-
vor de convocar para una asamblea constituyente y nombr- a
un comit para que les ayudara a organizarla. La Asamblea se reuni el-da
18 de mayo. La elaboraci-n de la Constitucin francesa de 1958 es otro ta-
so lmite. Formalmente, el Parlamento de la Cuarta Repblica otorg a Pe
Gaulle el poder para redastar una nueva Constitucin: En realidad, l f?r-
z a los diputados a hacerlo as.
Una vez se ha tomado la decisin de convocar la Asamblea Constitu-
yente, los delegados deberi ser elegidos o seleccionados. En este caso, tam-
bin, se hace necesaria una autoridad externa. Los delegados no pueden
elegirse a s mismos. De nuevo, hay un abanico muy diverso de procedi-
mientos de seleccin. En Estados Unidos, fueron seleccionados por los
Legislativos estatales, excepto en Carolina del Sur, donde el Legislativo
autoriz al Gobernador a elegir a los delegados. En Francia, en 1789, fe-
ron seleccionados por los tres Estados. En Francia y en Alemania en 1848,
fueron elegidos directamente por sufragio universal. sta tambin fue la
norma seguida en la de la mayora de las constituciones del-si-
glo XX, con la excepcin de las asambleas elegidas indirectamente que re-
dactaron la Constitucin de India de 1948 y la Constitucin alemana de
1949.
128
1
"
) i
! 1
na asamblea constituyente, en otras palabras, tiene d()S autoridades
primigenias, o creadoras: quien convoca y quien seleccionalAmbos, natu-
ralmente, tratarn de influir en el documento final que debe producir la
asamblea y/ o en los procedimientos que sta deba aprobar para conducir
sus deliberaciones. En concreto, querrn imponer ser ellos mismos las au-
toridades ltimas que deban ratificar la Constitucin antes de que pueda
tener efecto. De forma igualmente natural, los constituyentes tratarn de
resistir a los intentos de influir en el proceso y en su resultado. En Francia,
en 1958, Pierre Cot advirti a De Gaulle que sera prisionero de los gene-
rales que le haban llevado al poder: Qui t'a fait roi?.
42
Como sabemos,
Cot result estar equivocado. De Gaulle fue muy capaz de ignorar a aque-
llos a los que deba su poder.
43
Por razones que deben ser examinadas bre-
vemente, esto es lo que de hecho parece ocurrir generalmente. Las asam-
bleas constituyentes tienden a verse a s mismas poseyendo lo que los
alemanes llaman Kompetenz-Kompetenz, el derecho a definir sus po-
deres.
Como se observ anteriormente, el convocan te primigenio o aguas arri-
ba puede que sea un poder ocupante victorioso, como ocurri en Alema-
nia y Japn despus de 1945. En Japn, los estadounidenses llegaron a te-
ner la capacidad de imponer su Constitucin.
44
En Alemania, las fuerzas de
ocupacin se encontraron con mayor resistencia. Los alemanes fueron ca-
paces de desviar la insistencia estadounidense en pro de una Constitucin
fuertemente descentralizada aprovechndose tanto de las divisiones inter-
nas entre las fuerzas occidentales como de la amenaza creciente del comu-
nismo.45 Sin embargo, ms que explotar los intentos de este tipo de impo-
ner constituciones desde el exterior, examinar el ms interesante supuesto
de un rgimen antiguo que trata de restringir a un rgimen nuevo al que,
aun resistindose, est dando vida. Como en la seccin II.7, mis ejemplos
son la Convencin Federal de Filadelfia (1787) y la Asamblea Constitu-
yente de Pars (1789-1791). Probabkmente sean estos los casos ms desta-
cados de actividad constituyente en toda la historia, y extremadamente in-
teresantes en un gran nmero de aspectos.
46
Como se observ, la decisin de convocar la asamblea debe ser tomada
a partir de una autoridad preexistente, la cual, en nuestros dos casos, fue-
ron el Congreso Continental y el Rey de Francia. Como tambin se dijo,
los mecanismos por los que fueron elegidos y seleccionados los delegados
deban igualmente existir con anterioridad a la propia asamblea. En los ca-
sos que aqu me ocupan, y en la mayor parte de otros que tienen inters,
129
AAOA
estas dos autoridades externas no coincidenY Aunque Luis XVI decidi
convocar los Estados Generales, no pudo escoger a los delegados. Cuando
trat de obtener el poder de verificacin de sus credenciales, fue desairado.
Mientras que el Congreso Continental tom la decisin de convocar la
Convencin Federal, los legislativos estatales eligieron a los delegados.
48
Aunque la Asamblea no tiene capacidad para decidir la convocatoria y
delegacin iniciales, s puede arrogarse el poder de regir sobre todas las de-
ms decisiones. Con matices distintos, esto es lo que ocurri en las dos
Asambleas del siglo XVIII. Ellas verificaron sus propias credenciales, esta-
blecieron muchas. de sus propias normas, algunas veces anulando sus ins-
trucciones, otras complementndolas. La tensin entre las asambleas y los
que las convocaron -entre la criatura y su creador- estuvo siempre presen-
te en los dos procesos. En Filadelfia, los Legislativos estatales, los cuales
eran la fuente de la autoridad de los delegados, fueron vistos por muchos
como un obstculo .importante para sus propsitos. En Pars, ocurri algo
parecido en la relacin entre el Rey y la Asamblea.
forma general del problema es sencilla. Por un lado, parece haber un
general, segn el cual si X da lugar a Y, entonces X tiene una au-
tori-dad superior a la de Y.
49
Por otro lado, si Y ha sido creado para -entre
otras cosas- regular las Ktividades de X, Y parecera ser la instancia supe-
rior. La paradoja puede sintetizarse en dos consignas opuestas: Cudese el
Rey del hacedor de reyes contra Cudese del Rey el hacedor de reyes.
Estas relaciones se dan tanto entre la Asamblea y quien la ha convocado,
como entre los delegados y aquellos que los
los delegados deben su existencia a una institucin; individualmente, a
otra. Estos hechos son cruciales para entender los debates en ambas Asam-
bleas.
En ambos casos, las Asambleas empezaron a dominar a sus creadores.
Los delegados en la Convencin Federal tuvieron xito en sustituir como
rganos de ratificacin a los Legislativos estatales por convenciones espe-
ciales. Adems, implcitamente desautorizaron al Congreso cuando solici-
taron la ratificacin de nueve de los trece Estados, en vez de aceptar la regla
de unanimidad que rigi en los cambios en los Artculos de la Confedera-
cin.
50
Los delegados franceses hicieron que el veto del Rey en la Constitu-
cin se convirtiera en UEa mera capacidad suspensoria, y su veto a la Cons-
titucin en una formalidad vaca. Adems, ignoraron las instrucciones de
los que les nombraron en un buen nmero de asuntos cruciales. Este resul-
tado no debera sorprendernos. Casi por definicin, el viejo rgimen es
130
parte del problt:ma que una asamblea constituyente debe resolver. Mas, si
el rgimen es defectuoso, por qu debe la Asamblea respetar sus instruccio-
nes?
Mandatos re)tringidos
Siguiendo una distincin hecha por Talley:tand en la Assemblc Consti-
tuante (8, pg. 201), podemos distinguir entre tres clases de mandatos res-
- tringidos: instrucciones sobre cmo votar concretos; instruccio-
nes para debatir asuntos espeficos; e instrucciones para
abandonar la Asamblea en caso de haberse tomado determinadas decisio-
. nes. Todos estos eran intentos de atar a los' delegados individuales. Ade-
ms, tanto en Pars como en Filadelfia, se St)Stuvo que la propia asamblea
tena un mandatO limitado, por cuanto instituciones o asuntos estn
libres de atadur.1s o restricciones en lo que respecta a las discusiones.
En la Asamblea francesa, se invocaron lvs mandatos individuales prin-
cipalmente en lo relacionado con tres asuEtos: en las instrucci()nes para
e que las VOtaciOiteS fueran agrupadas por rdenes O fueran individuales; pa-
ra rechazar el )nsenso sobre un emprstito antes de que la Constitucin
fuera y para apoyar un veto real en o a la Constitucin. En los
tres casos, la mayora de los delegados finalmente decidi ignorar sus man-
datos. La principal cuestin relacionada c:.)n el mandato colecsivo de la
Asamblea surgi en el debate sobre el veto en y a la Constitucin. Para
muchos, era obviamente verdadero que la Asamblea no tena ningn man-
dato para destnlr o limitar a su creador. Para otros, era igualmen(e eviden-
te que la Asamblea poda hacer lo que qui5iera, puesto que encarnaba la
voluntad de la nacin.
En la Federal, la delegacin de Delaware lleg con instruc-
ciones de no aceptar otra cosa que la igualdad de voto para todos los Estados
de la nueva Unin. Aunque las ins.truccion'es en s mismas (III, pgs. 173,
574) no son ms que mandatos restringidos de la primera clase, la amenaza
de retirarse se lanz, no obstante, al principio de la Convencin (I, pg. 37).
Los delegados ele los Estados esclavistas tamain amenazaron con retirarse a
no ser que se salieran con la suya en lo relaci ... :mado con el trfico de esclavos
(II, pg. 364), nunca se refirieron a mandato alguno de la primera o ter-
cera clases. 5
1
Aunque las amenazas son ms crebles si estn respaldadas por
consignas de uil rgano superior (vase la seccin 1.4.), los fuertes intereses
de los estados esclavistas hicieron creble que abandonaran si no se salan
131
AAOA
con la suya. Para ellos, una_Unin con fuertes restricciones sobre la tenencia
y el comercio de esclavos sera peor que permanecer aislados fuera de la
Unin. En trminos de negociacin, por tanto, podan rechazar creblernen-
. / , d d d S?
te una opcwn que era peor_que su punto e esacuer o.-
Las instrucciones de Delaware fueron el nico caso de mandatos indi-
viduales en la Convencin Federal. Mucho ms irnpor:ante fue la cuestin
de si la Convencin en s ,misma el mandato de proponer cambios
profundos en la Constitucin. Algunos delegados de h Convencin Fede-
ral (por ejemplo, vase 1, pgs. 34, 249, 250) adujeron que las instrucciones
que haban recibido no eran lo suficientemente amplias corno para abarcar
el tipo de reforma de gran alcance que estaba teniendo lugar. Sin embargo,
no amenazaron con abandonar por este motivo. Los que abogaban por un
cambio radical obtenan dbs respuestas. James Wilson dijo, sin conviccin,
que l no se senta autorizado para concluir nada, pero s con la libertad
para proponer cualquier cqsa (1, pg. 253 ). Georg e Mason sostuvo ms vi-
gorosamente que en tierppos de riesgo pblico es recomendable ir ms
all de los poderes recibidos (1, pg. 346). De un modo parecido, Ran-
dolph no tena escrpulos en lo que atae al poder (I, pg. 255). la
inici?.tiva a la hora de votr puede justificarse por circunstancias externas.
Afirmaciones de este tipo: tambin fueron frecuentes en la Asamblea fran-
cesa. Las condiciones que cre la convofatoria de una
blea constituyente justifican la arrogacin de poderes, que
ra ilegal en circunstancias normales. En el proce.w el
hacedor de reyes debe del Rey.
Verificar las credenciales
Una vez los delegados a la reunin, deben verificarse sus credencia-
les para que la Asamblea pueda empezar a trabajar. En Filadelfia, este paso
potencialmente complicado no caus ningn problerr:a. Los delegadoslle-
garon, leyeron sus credenciales y siguieron adelante con su cometido .. En
Pars los debates de verificacin se convirtieron en un paso crucial en la
auto:ransforrnacin de Estados Generales en A:-;arnblea NacioniL
53
Dos asuntos estaban en cuestin. El primero era que la nobleza quera'que
cada estamento los poderes de sus propios delegados, mientras
que el tercer estado quera que la verificacin se hiciera en una sesin con-
junta de los tres estarnenws.
54
(El clero dijo desde el principio que sec'un-
dara cualquier acuerdo alcanzado por los otros dos es'tarnentos.) El segun-
132
do, que cuando la nobleza vio que no se saldra con la suya aprob una
propuesta consistente en que el Rey actuara de rbitro en los casos dispu-
tados. sta tambin fue inaceptable para el tercer estado.
El primer asunto fue claramente un ardid. Detrs de l estaba la cuestin
de veras importante de si la Asamblea deba votar en funcin de los esta-
mentos o individualmente. La nobleza pens que un procedimiento de ve-
rificacin conjunta creara un prejuicio a favor de la votacin individual (P,
pg.8). Aunque el tercer estado neg categricamente este extremo (P, pgs.
9, 95), e incluso defendi (de forma poco plausible) que votar por estamen-
tos an hara ms necesaria la verificacin comn (P, pg. 117), cabe una pe-
quea duda sobre si us esta cuestin para meter una cua a favor de la de-
manda esencial de votar individualmente. En realidad, la solucin final de la
crisis lleg cuando el tercer estado se transform unilateralmente en Asam-
blea Nacional e invit a los delegados de los dems estamentos a unrsele.
Sin embargo, antes de que eso ocurriera, el comit haba examinado la
propuesta de acuerdo de trasladar los casos disputados al Rey. Los comi-
sionados del Rey sostuvieron (P, pg. 160) que, habiendo convocado la
Asamblea, el Rey tambin tena el derecho de verificar las credenciales de
los delegados en casos de desacuerdo entre los estamentos. (En realidad,
presentaron esto corno si de una concesin se tratara, puesto que en los Es-
tados Generales precedentes de 1614 el Rey haba tenido incluso el dere-
cho a decidir en casos de discrepancias dentro de los estamentos). El porta-
voz del tercer estado reconoci la gravedad del dilema (P, pgs. 75, 86-87).
Por un lado, era que las credenciales de la Asamblea debieran
ser juzgadas por un poder externo. En el lmite, esta prctica podra signifi-
car que era el Rey quien elega a los delegados. Por otro lado, la autoverifi-
cacin llevaba a un crculo vicioso: Cmo puede la Asamblea verificar las
credenciales sin estar constituida, y cmo podra estar constituida sin una
verificacin previa de las credenciales? Su respuesta al dilema fue pura-
mente pragmtica: es imposible qeer que la mayora de aquellos que se
presentan a s mismos corno delegados no tengan credenciales vlidas.
55
Al final, el tercer estado cort el nudo gordiano simplemente declarndose
a s mismo constituido.
Normas de deliberacin
Otro aspecto de la constitucin de la asamblea constituyente tiene que ver
con las normas o reglas procedirnentales internas. Ambas Asambleas -la
133
AAOA
americana y la francesa- tuvieron que vrselas con el hecho de que haba
una particin preexistente de la nacin en grupos de dimensiones desigua-
les (Estados y estamentos, respectivamente). En ambas, surgi la cuestin
de si la Asamblea deba proceder de acuerdo con el principio un hombre,
un voto o el de un grupo, un voto. En los dos casos, las autoridades
convocantes trataron de imponer el segundo principio. Lo consiguieron
en la Asamblea americana, pero no en la francesa.
En Pars, N ecker no sali airoso de su intento de imponer la idea de que
el mtodo de deliberacin y votacin tradicional por estamentos no poda
cambiarse, a no ser que se llegara por acuerdo de cada una de las tres rde-
nes, y con la aprobacin del Rey. En vez de eso, el tercer estado impuso
unilateralmente la deliberacin y votacin individuales. Este resultado,
claro est, era precisamente el que Necker deseaba provocar. La multipli-
cacin por dos de los votos del tercer estado dara lugar a una pequea di-
ferencia respecto la votacin fuera por estamentos. Sin embargo, l hu-
biera deseado que esto se consiguiera mediante el compromiso y la
negociacin. Para este fin, luch, sin xito, contra las asambleas electorales
que dieron la consigna a sus delegados de votar a favor o en contra de la
votacin individual. 56
Las votaciones en la Convencin Federal eran por mayora, disponien-
do cada Estado de un voto. Aunque los delegados de Pennsylvania queran
denegar a los Estados un voto igual, nunca llegaron a poner su
propuesta encima de mesa (I, pg. 10 n.). Cuando se form un comit
para fraguar un acuerdo sobre la Cmara Alta, James Wilson protest an-
te el comit porque ste decidira de acuerdo con una norma de votacin
que iba en contra de una de las partes (I, pg. 515); mas fue en vano. Pero
la igualdad de votos en la Convencin no poda asegurar por s misma que
el resultado sera el de una igual representacin en el Senado, puesto que
las decisiones se tomaban por mayora entre los Estados, y los Estados pe-
queos formaban una minora. Los Estados grandes fracasaron en su in-
tento de imponer una representacin proporcional; mas lo que hizo de la
representacin paritaria un resultado inevitable no fueron las normas de
voto en la Convencin.
El proceso americar:o tuvo tres etapas. En la primera, tenemos la con-
vocatoria de la Asamblea por el En la segunda, tenemos la elec-
cin del procedimiento de voto que habr de ser usado en la Convencin.
En la tercera, tenemos la adopcin de un procedimiento de voto para el
futuro Senado. En las tres etapas se sigui el principio un Estado, un vo-
134
to. Es tentador ver una conexin causal eit este hecho. La Convencin
adopt el para sus propios procedimientos porque era el que
utilizaba la insdtucin que la convoc. Y propuso que el principio fuera
utilizado en el futuro porque los Estados ms pequeos en la COJ 1vencin
se aprovecharor_ de la fuerza desproporcionada que les confiri ::!luso de
ese principio en esta fase. Aunque el no puede explicar por s
_mismo la decisin final de tener igual en el Senado, puede
que s haya sido un factor que contribuy a dlo, quiz de una forma deci-
siva.57
Hay dos mecanismos que podran estar operando aqu. Por un lado, es-
. t la contundencia de la precedencia y la consistencia. Como pregunt Wi-
lliam Paterson en la Convencin: Si una re-presentacin proporcional es
correcta, por qu no votamos de este modo aqu? (I, pg. 250). Por otra
parte, la igualdad de votos en la Convencin aument el poder de los Esta-
dos pequeos. Puesto que los Estados pequeos estaban en minora, eso
por s mismo no)es poda garantizar que ganaran. El procedimiento de vo-
tacin en la Cor,._vencin aument su poder de negociacin para proponer
concesiones mutuas a los dems. que fuera el mecanismo, ob-
servamos una profunda continuidad en lm procedimientos del proceso
constituyente americano. Los Artculos de L. Confederacin dieron forma
a la Convencin. A travs de la Convencin, dieron tambin t1Jrma a la
. Constitucin q finalmente se aprob. L<. Asamblea francesa hizo una
ruptura ms nt;_da con el pasado. Una vez el tercer estado obtuvo el voto
individual, nada poda detenerles.
Autoridades ltimas
Finalmente, examinemos la ratificacin de La Constitucin. Este acto pre-
tende conferir legitimidad ltima o aguas abajo a la Constitucin, que debe
ser distinguida de la legitimidad primigenia ,o aguas arriba, derivada de las
autoridades convocan la Asamblea. Mientras las leyes ordinarias no
necesitan de otr . .a legitimacin que la de la Asamblea legalmente electa que
las aprueba, la Constitucin parece requerir de un segundo escrutinio.
Puesto que la Constitucin regula los aspectos ms bsicos de la vida pol-
tica, y es deliberadamente construida de modo que sea difcil modificarla,
uno puede sostc:ner que debe de haber una oportunidad para examinar y, si
fuera necesario, rechazar la decisin de la asamblea constituyente. Por otra
parte, saber que esta posibilidad existe restringidos a sus pro-
135

AAOA
motores. N o queriendo SE;r rechazados, anticiparn y se sentirn restringi-
dos por la posible censura.
Parecera axiomtico ctue las autoridades convocantes de la Asamblea
quisieran, adems, tener el derecho de veto sobre el documento final. Sin
embargo, los propios constituyentes podran no aceptar la autoridad de su
creador, especialmente si ya han ido ms all del mandato que ste les dio.
En vez de eso, podran de-finirse a s mismos como la :lutoridad final y :so-
berana, eliminando cualquier necesidad de ratificacin ulterior. Otra op-
cin sera la de apelar a la gente o a convenciones especiales.
Estos son los resultados que se han observado en los casos francs y ameri-
cano, respectivamente.
En Francia, el derecho del Rey a vetar la Constituc1.n fue un asunto es-
pinoso, especialmente con ocasin del Decreto del4 de agosto de 1789,
que aboli todos los dere::hos feudales. Cuando el Rey vacil al sancionar
el decreto, surgi la cuestin de si su aprobacin en realidad era necesaria.
Tanto el Rey como la Asamblea tendan a ver al otro como su criatura, in-
vestidos con poderes sl9 a travs de sus acciones. J\lounier sostuvo que
puesto que el Rey cre la Asamblea, deba tener tamhi_n el derecho a vetar
su decisin (8, pg. 587). \.espondindole, Target sostiJVO que el veto real a
la Constitucin sera de todo punto absurdo, como si el poder constitu-
yente tuyiera que pedir permiso al poder constituido>.' (8, pg. 603 ). Cuan-
do el asunto volvi a apacer en las postrimeras de la Asamblea (39, pgs
127 y ss.), se haba dejado. al Rey la libertad formal de rechazar la
cin. Aunque algunos de sus consejeros le presionaron para que forzara un
pacto, l opt por la aceptacin incondicional.
58
Es justo decir que, en ese
momento -despus de la-huida a Varennes que socav su autoridad_:, no
tena otra opcin. Leyendo los debates, nada indica que tuvieran a la
sombra de una futura ratficacin.
Esa sombra, en cambio, estaba mucho ms presente en la
Federal. Aunque el de no ratificaciE qued bien sentado
en la convocatoria de la Convencin, muchos asumieron que la Constitu-
cin finalmente tendra que ser ratificada por los rganos legislativos
tales. Razonando a de esta premisa, que la Constitucin
debera ser redactada de un modo aceptable para todo; esos rganos. Cpar-
les Pinckney afirm, por.ejemplo, que los Legislativos estaran menos in-
clinados a promover la aprobacin del nuevo Gobierno, si se les exc,:lua
completamente de parte en l (I, pg. 132). Ellsworth sostuvo, en
trminos similares, que 'si nosotros estamos recelosos [respecto de los
136
Gobiernos] de los Estados, ellos recelarn tambin de nosotros (I, pg.
374). La Constitucin no recibira su aprobacin si cuando vuelva a casa
cuento a los mos que hemos otorgado [al Gobierno General] esos poderes
porque no podamos confiar en ustedes. Otros dieron la vuelta al argu-
mento: si los rganos legislativos de los Estados tenan un inters institu-
cional en el resultado, no podan ser juez y parte en su propia causa. Rufus
por ejemplo, defendi la ratificacin mediante convenciones espe-
Ciales, arguyendo que, como los Legislativos tambin estn perdiendo
poder, tendern ms a aumentar el nmero de objeciones (I, pg. 123). Al
fin, la concepcin aprobada fue la ltima. La Convencin decidi que la
Constitucin deba aprobarse por convenciones de nueve de los trece Es-
tados. Este procedimiento supuso una doble ruptura con los Artculos de
la Confederacin, los cuales establecan la necesidad de ratificacin unni-
n:e por parte de los rganos legislativos estatales para todas las modifica-
CIOnes.
asambleas constituyentes, as, encarnan lo que en otro sitio deno-
min la paradoja de la democracia: cada generacin quiere ser libre para
atar a sus sucesoras, mientras rechaza estar atada por sus predecesoras.s,9-
Por un lado, la asamblea quiere estar libre de mandatos y restricciones que
las autoridades primigenias tratan de imponerle. Por otro lado, desea esta-
blecer la ley para las generaciones futuras y dificultarles que se puedan de-
satar a s mismas (y dificultarles atar a sus sucesoras). Segn una interpreta-
cin, los constituyentes se ven a s mismos superiores tanto respecto al
rgimen corrupto o ineficiente que vienen a sustituir, como a los regmenes
guiados por los intereses y las pasiones que les sustituirn a ellos. Sin em-
bargo, como tendremos oportunidad de ver, tambin son posibles inter-
pretaciones ms benignas.
II.S. Dos niveles de precoffi:promiso constitucional
En la seccin II.3, sostuve que la imposicin de demoras y mayoras califi-
cadas constituye el ncleo del precompromiso constitucional. Sin embar-
go, las demoras y mayoras calificadas tambin son utilizadas en el discu-
rrir poltico ordinario. Un argumento estndar en pro del bicameralismo,
como veremos, consiste en que moderando la marcha del proceso legislati-
vo se hace posible que la pasin se enfre y que la razn (o el inters) vuel-
va a recuperar su preeminencia. Del mismo modo, la necesidad de dispo-
137
AAOA
ner de una mayora calif1cada para invalidar el veto ejecutivo nos remite a
aspectos que son similares a los que subyacen al requerimiento de mayor-
as calificadas en el procedimiento de enmienda constitucional. Pero esos
controles sobre el Legislativo no tendrn una verdadera funcin restrictiva
si no estn salvaguardados en la Constitucin. Son restricciones que fun-
cionan solamente porque ellas mismas estn tambin enmarcadas en res-
tricciones. Si la clusula constitucional que establece la necesidad de una
mayora de dos tercios del Congreso para anular el veto ejecutivo pudiera
ser abolida por mayora simple del Congreso, no tendra mucho que hacer.
Tampoco seran tiles los mecanismos de demora si pudieran ser abolidos
instantneamente en cualquier momento.
60
En la seccin II. 9, sostengo que la separacin de poderes puede servir
de mecanismo de precompromiso. Por ejemplo, confiando la poltica mo-
netaria al Banco Central y prohibiendo que el Gobierno pueda darle ins-
trucciones, la Constitucin resuelve un problema de inconsistencia tem-
poral que de otro modo aparecera. Pero este esquema podra tener una
eficacia escasa si se pudiera modificar. la Constitucin con una mayora
simple. Un Gobierno que se sintiera intolerablemente estorbado por el
Banco podra utilizar su mayora parlamentaria para abolir la independen-
cia de ste. Sin embargo, evitara hacerlo si los costes polticos fueran prohi-
bitivos, esto es, si la independencia del Banco se apoyara en una conven-
cin constitucional.
Dos casos polacos
La Constitucin polaca que estuvo en vigor entre 1989 y 1992 ilustra c-
mo el requisito de mayora calificada que no est respaldado por la Cons-
titucin puede ser vacuo. Como una reliquia de la anterior Constitucin
comunista, ese documento permita al Parlamento hacer caso omiso de las
decisiones del Tribunal Constitucional que abolan leyes aprobadas por el
propio Parlamento. Este rasgo encarnaba la tpica ficcin comunista de
una completa supremaca parlamentaria. Aunque la Constitucin no de-
ca nada de la mayora parlamentaria requerida, la ley del Tribunal Cons-
titucional estableca que esa mayora deba ser de dos tercios. Sin embar-
go, como la ley poda ser modificada por mayora simple, la mayora
calificada no era ms que una parlamento puede atar o
restringir de forma efectiva a futuros parlamentos mediante la legislacin

138
Un ejemplo 1n, si cabe, ms llamativo d:e este tipo de autorrestriccin
ficticia pudo ob.servarse durante la elaboracin de la Pequea Constitu-
cin de 1992.
62
En la Constitucin surgida de la Mesa Redonda de Con-
versaciones de 1989, la Sejm (Cmara Baja) necesitaba una mayora de dos
tercios para poder salvar el veto del Senado. Siguiendo los procedimientos
. contemplados en su propio reglamento, la Scjm tambin aprob el princi-
pio por el se requera una mayora simple fiara aceptar las enmi-=ndas del
Senado para la legislacin ordinaria, y una mayora de dos tercios para las
leyes que se preopusieran enmendar la Constitucin. Esto implic que un
proyecto de ley de enmienda que recibi menos del 50% (un 67% para las
leyes constitucionales), pero ms de un 33%, de los votos en la Sejm fuera
derribado -ni la versin enmendada ni la no enmendada fueron aprobadas.
Para salvar este problema, se intentaron doE soluciones En julio
de 1992, la Sejm cambi su reglamento de manera que un proyecto de ley
de enmienda fuera aprobado automticamente, a menos que hubiera una
mayora de dos tercios contraria a las enmiendas en la Sejm. Esta solucin
elimin el carcter indeterminado inherente al sistema interior, pero lo hi-
zo con el coste :le dar un poder legislativo decisivo al Senado. A partir de
ese momento, L mitad del Senado ms un teccio de la Sejm podran decidir
el destino de ley, incluyendo los cc..mbios constitucionales. La se-
gunda solucinJue la adoptada en la Pequea Constitucin, en l.a cual las
enmiendas senatoriales eran aceptadas, a menos que tuvieran elroto con-
. trario de una de diputados de la sejm. Para aprobar la Pequea
Constitucin -[ncluyendo esta disposicin-, la Sejm tuvo que enmendar
de nuevo su reglamento interno. Entonces, los diputados reintrodujeron el
procedimiento original para estatutos ordinarios, pero decidieron que en
el caso de las enmiendas constitucionales d{bera producirse una votacin
solamente sobre si se aprobaba la enmienda. del Senado. Si la enmienda no
consegua los dos tercios de los votos, era rechazada -mientras que, ante-
riormente, para su rechazo eran ne<;esarios <los tercios en contra. Despus,
la Sejm sigui adelante y vot contra las enmiendas del Senado a la Peque-
a Constitucin.
Dos niveles de precompromiso
'El precompromiso constitucional, por tanto, funciona a dos n,ivdes. En el
primer nivel, la Constitucin puede disear la organizacin del Estado or-
dinaria para co J.trarrestar las pasiones, salvar la inconsistencia temporal y
139
AAOA
fomentar la eficiencia. A un nivel ms elevado, el de enmienda de la
propia Constitucin puede ser diseado para ser lento y engorroso.
restricciones de ms alto nivel tienen dos efectos. Por un lado, actan di-
rectamente sobre los pro:blemas las pasiones, inconsistencia temporal y
eficiencia. Por otro lado, refuerzan y estabilizan los mecanismos de primer
nivel que, a su vez, actan sobre los mismos problemisA
Se da un caso especial cuando la Constitucin determina si se permiti-
r o se obligar a los agentes polticos a precomprometerse a s mismos.
Jean-Jacques Laffont y Jean Tirole'examinan este problema en el
de la negociacin entre un Gobierno y una empresa sobre los ingresos de
la explotacin de un monopolio natural, como lo es el del petrleo.
63
La
decisin para unos constituyentes benevolentes est entre elegir una
Constitucin que obligue al Gobierno a hacer contra.tos restrictivos a lar-
go plazo (dos perodos) con la empresa, y elegir una que prohiba la con-
tratacin a largo plazo. (No consideran la opcin de'dejar esta eleccin al
primer gobierno).;En su; modelo, el precompromisc: es ptimo si la pro-
babilidad de que los Gobiernos sean deshonestos es o muy baja, o muy al-
ta; en los casos la prohibicin del preco!inpromiso puede ser
deseable.
64
Otra vez, para que el precompromiso sea efectivo para o con-
tra el precompromiso, ser de la interferencia de lama-
yora actual.J
II.6. La autorrestri<;cin en la poltica de Atenas
En los siglos V y IV a.C.;el sistema poltico ateniense no era un rgimen
constitucional, si por constitucional entendemos un rgimen que satisface
los criterios sustanciales, o legales en la sec-
cin II.3. Por tanto, no exista un subconjunto de leyes que fueran jerr-
quicamente superiores a las dems, o que fueran ms difciles de cambiar.
65
En realidad, hasta aproximadamente el400 a.C. no fue preceptivo que los
casos juzgados por leyes escritas fueran distintos de los juzgados de
do con leyes no escritas. Pero durante todo el perodo nos encontramos
con procedimientos, cuyo efecto -y, posiblemente
7
cuyo propsito- era le-
vantar obstculos contramayoritarios a las pasiones de la mayora. A causa
de la falta de evidencias documentales, me ceir a la cuestin de si se tr,ata-
ba de mecanismos de precompromiso individual o simplemente de restric-
ciones accidentales en la elaboracin de la poltica a seguir.
140
i i
1!
1!
Los procedimientos en cuestin fueron en s mismos relativamente in-
munes a las pasiones, puesto que deban de estar orientados a ofrecer una
efectiva proteccin contra el comportamiento impulsivo. Parece que, du-
rante todo el perodo, una convencin metaconstitucional impidi que la
Asamblea cambiara las reglas en mitad del juego. En el calor del momento,
los atenienses -como tendremos oportunidad de ver- podan violar las
normas, mas no cambiarlas. En el siglo IV a.C., haba, adems, una garanta
formal contra los cambios apresurados. Para entonces, la Asamblea sola-
mente poda aprobar decretos. Las leyes eran aprobadas por un cuerpo
ms pequeo de ciudadanos que tuvieran una edad superior a los treinta
aos, y mediante un procedimiento ms complicado.


formas decontrarrestrlaspa5ns'l11ayoritaris. Por la propia naturaleza
de la democracia directa, haba una menor necesidad de contener el inte-
rs de las facciones. Los atenienses pueden haber tenido agrupaciones polti-
cas en sentido amplio, pero no partidos que pudieran movilizar a los vo-
tantes sobre la base del inters.
66
En relacin a la importancia de las pasiones
mayoritarias, debe uno andarse con cautela en lo que se refiere a las fuen-
tes, puesto que a menudo tienen un sesgo aristocrtico (como en el caso de
Tucdides), o datan de siglos posteriores a los acontecimientos que descri-
ben (como en el caso de Plutarco). J ennifer Tolbert Roberts sostiene, por
ejemplo, que la concepcin -defendida por muchos-, segn la cual la de-
mocracia ateniense fue la norma de una multitud movida por las emocio-
nes es profundamente errnea.
67
En su razonamiento, los procesos abier-
tos contra oficiales atenienses se basaban, en la mayora de los casos, en
cargos justificados de comportamiento criminal o incompetente, o bien
surgan de diferencias polticas sustanciales. N o me siento capaz de sacar
conclusiones generales de esta afirmacin. En cambio, s citar dos casos
conocidos de emociones de masas, y despus seguir para sugerir que algu-
nas partes del elaborado sistema poltico de los atenienses podan haber
servido para protegerles contra esta inclinacin.
68
El primer caso (probablemente, cerca de 440 a. C.) afect a los H ellenota-
miai, un consejo de diez oficiales que administraban los ingresos fiscales
provenientes de la Liga de Delos. Todo lo que sabemos acerca de ese episo-
dio est sacado de un discurso de Antfona (5.69-70): [Los] Hellenotamiai
141
AAOA
una vez fueron acusados de malversacin de fondos, tan errneamente co-
mo lo soy yo hoy. La ira arrastr la razn a un lado, y todos fueron ajusti-
ciados, excepto uno. Ms tarde, se conocieron los verdaderos hechos. El que
sobrevivi, que segn decan responda al nombre de Sosias, aunque conde-
nado a muerte, an no haba sido ejecutado. Entretanto, se haba demostra-
do cmo haba desaparecido el dinero. El pueblo ateniense lo rescat de las
manos del Cielo [los oficiales responsables que haban ejecutado las senten-
cias]; mientras, el resto haban perecido siendo completamente inocentes.
N o es necesario subrayar la condena implcita de esa accin impulsiva.
El segundo caso (de 406 a.C.) apareci despus de la victoria de Atenas
en la batalla naval de las islas Arginusas. Siguiendo a J enofonte (H ellenica,
1.6-7), una tormenta impidi que los generales victoriosos pudieran resca-
tar a los marineros de los barcos daados de la flota. Ms tarde, ocho de los
diez generales fuero? acusados colectivamente de traicin, y sentenciados
a morir; y seis de ellos, a.\ encontrarse en Atenas, fueron ejecutados. Traza-
r un perfil de los pasos principales del proceso que llevaron a ese resulta-
do.
69
Hacindolo, me nferir al procedimiento de la graphe paranomon
-juicio por haber realizado una propuesta ilegal en la Asamblea-, que se
explica detalladamente ms adelante.
Despus de una reunin preliminar en la Asamblea, que debati sobre
la responsabilidad de los generales sin llegar a tomar ninguna decisin, la
cuestin fue mandada (de vuelta) al Consejo de los Quinientos, el cual pre-
paraba los casos para la Asamblea. Un miembro del Consejo, Calixeno,
convenci a los dems para que aprobaran, y antepusieran a la Asamblea,
una propuesta para juzgar a los generales inmediatamente, afirmando que,
puesto que la Asamblea ya haba debatido el asunto, holgaba atender a ms
alegaciones. Entonces, Euriptolemo y otros declararon su intencin de
proponer una graphe paranomon contra Calixeno por haber realizado esa
propuesta, presuntamente fundada en que la propuesta trat como un
proceso judicial algo que slo haba consistido en una reunin deliberativa
de la Asamblea.
70
En palabras de Douglas MacDowell, la
142
consecuencia de esto sera que la propuesta no podra tener efectos, a menos
que Calixeno primero hubiera sido juzgado y absuelto de ese cargo. A lo cual
sigui un escndalo. Hubo gritos sobre lo intolerable que era que no se permi-
tiera a la gente hacer lo que deseaba. Un orador sugiri que Euriptolemo y sus
secuaces deberan ser juzgados por los mismos votos que los [generales], y se
sintieron impelidos a retirar su amenaza de una graphe paranomon.
71
Jenofonte (Hel!enica, 1.7.14-16) prosigue lahistoria:
Cuando algnos de los prtanos [un comit ejecutivo del Consejo de los Qui-
nientos, que ;ra rotativo entre las diez de Atenas] rechazaron someter a
voto la cuestin sobre la violacin de la ley, cie nuevo Calixeno subi al estrado
y urgi a que se les aplicara el mismo cargo a ellos; y la multitud grit a favor de
llamar a juicio a cualquiera que lo rechazara Entonces, los prtanos, presas del
miedo, aceptlron someterlo a votacin -todos, excepto Scrates.
Euriptolemo p:ionunci entonces otro discurso, en el que insisti en que se
diera tiempo a tos generales a que preparen su defensa y en que juzga-
dos individualmente y no como colectivo. J enofonte concluye su relato
como s1gue:
Cuando habl, ofreci resolvr que los hombres seran juzgados
( ... )por sepa;ado; aunque la propuesta del Consejo consista en juzgarlos ato-
dos con un nico voto. Consistiendo en ese 'nomento el voto en elegir entre las
dos propues::as, decidieron primero a favor de la resolucin de Euriptolemo;
mas, cuando Menecles interpuso un recursc bajo juramento [hiporYlosa; vase
ms adelante], y tuvo lugar una segunda votacin, decidieron a favor del Con-
sejo. Despus de esto, condenaron a los gemrales que tomaron en la bata-
lla, ocho en total; y los seis que se encontral:an en Atenas fueron ej :cutados. Y
poco tiempc despus los atenienses se arrer_,intieron, y votaron a fwor de que
estas denuncias fprobolai; vase ms abajo] 3e dirigieran contra toGos aquellos
que hubieran engaado al pueblo( ... ), y que .Calixeno fuera incluido entre ellos.
(Hellenica, I'.7.34-35)
Para contrarre:,tar este tipo de arranques de las emociones masiYas, los ate-
nienses contaban con cuatro tipos de mecGnismos: el-hasta donde yo s-
raramente usado mecanismo de la anapsepf.,isis (volver a considecar una de-
cisin anterior); la separacin de poderes;)os procedimientos dos eta-
pas; y los complejos mecanismos por los que se pedira cuentas a aquellos
que encendieran las emociones de la gente.
Anapsephis;:s
El ejemplo conocido de este procedimiento est tomado de la narra-
cin de Tucdides del debate mitileno (3.36 y ss.)-7
2
El ao 428 .C., la ciu-
dad de Mitiline, en Lesbos, un miembro d.e la Liga Delia, se rebel contra
Atenas. Habiendo sido aplastada la revuelta, los atenienses, en la clera
143
AAOA
del momento, determinaron condenar a muerte( ... ) a todos los varones
adultos de Mitilene. Tuc?ides sigue diciendo:
Para ello, mandaron un t;irremo para comunicar lo dec;etado aPaches [el ge-
neral ateniense encargado de Mitilene], conminndolo a no perder tiempq en.
ejecutar a los mitilenos. El da siguiente trajo consigo el arrepentimiento y la
reflexin sobre la horrible:! crueldad de un decreto que ccndenaba a una ciu4ad
entera a un destino que merecera solamente si hubiera sido culpable. N o bien
esto fue advertido por los embajadores mitilenos en Atenas y sus seguidores
atenienses, impelieron a las autoridades a someter de el asunto a vota-
cin; lo cual consintieron: en hacer sin oponer obstculo; puesto que ellas mis-
mas haban visto con claridad que la mayor parte de los. ciudadanos deseaban
que se les diera la oportm;idad de reconsiderar la cuestin.
En el debate subsiguiente, las concepciones opuestas fueron defendidas
por Clen y Didoto.
73
Clen empez su discurso diciendo: A menudo
he tenido el de que una democracia n'o es capaz de soSte-
ner un imperio; pero nunca he estado ms convencido de ello como desde
vuestro cambio de opinin en lo que se refiere a Mitile:1e. Entonces, con-
tina' diciendo: El rasgo ms alarmante de esta situacin es el constante
cambio de criterios con aparentemente estamos amenazados, y nues-
tra ignorancia sobre el he;cho de que las malas leyes que nunca han sido
cambiadas son mejores para una ciudad que aquellas buenas leyes que no
tienen ninguna autoridad'. Didoto comienza afirm:ando: No culpo a
las personas que han reabihto el caso de los mitilenos, ni apruebo las pro-
testas que hemos odo contra importantes asuntos que con frecuencia han
sido debatidos. Pienso qu las dos cosas ms opuestas al buen juicio son la
precipitacin y la pasin; la precipitacin normalmente va de la mano de
la locura, y la pasin va asociada a la falta de ez y a la estrechez
de miras.
Anlisis ms detallados: de los dos discursos muestran que lo que estaba
en juego no era una cuesti6n bsicamente procedimental, sino si el hecho
de que masacrar a los mitilenos dara como resultado una efectiva capaci-
dad de disuasin futura. E1 parlamento de Clen sugiere, no obstante, que
procedimiento y disuasin estaban vinculados. Desde el punto de vista de
la disuasin, lo mejor seri masacrar a los mitilenos; la segunda mejor op-
cin sera decidir no hacedo; y la peor decidir hacerlo, pero reconsiderarlo
ms tarde, lo cual constitJye una accin que podra interpretada por
otros Estados como un sig!no de debilidad. Aunque la anapsephisis podra
1:
144
:l
1 1
proteger a la democracia de s misma, tambin podra socavar su eficacia en
relacin a los enemigos externos. Regresar a esta tensin general en la sec-
cin IL11.
Separacin de poderes
En el siglo V a.C., la Asamblea poda arr.ogarse todos los poderes, si as lo
decida.
74
Como en el caso de los generales de las Arginusas, algunos jui-
cios polticos fueron llevados a la Asamblea. Adems, la Asamblea aprob
tanto leyes como decretos. Despus del400 a.C., la Asamblea retuvo el de-
recho de aprobar slo decretos, mientras la aprobacin de leyes se confi a
un cuerpo especial de legisladores (nomothetai), elegidos al azar (para cada
sesin) de una lista de 6.000 ciudadanos. Despus de esa reforma, el de-
mos no poda por ms tiempo considerar todo lo que le apeteciera como
vigente y restrictivo.
75
Los jurados (dikastai) tambin eran elegidos aza-
rosamente (para cada juicio) de la misma lista, la cual se confeccionaba una
vez al ao mediante el procedimiento de echarlo a suertes entre todos los
ciudadanos que se haban presentado. Cada uno de esos cuerpos estaba
compuesto por 500 miembros; a veces por ms. Despus de cerca del ao
355 a.C., los tribunales tenan jurisdiccin exclusiva sobre los juicios pol-
ticos, completando as la separacin de poderes.
El efecto general de esos cambios fue el de reducir el riesgo de que la
Asamblea aprobara leyes de forma precipitada. Los dikastai y nomothetai
deban tener una edad mnima de treinta aos, aunque todos los ciudada-
nos varones mayores de veinte aos podan tomar asiento en la Asamblea.
Como escribe Mogens Herman Hans en, la razn de que la edad lmite
fuera ms elevada para jurados y magistrados no consta en ningn sitio,
pero no es difcil de conjeturar. A lo largo de toda la literatura griega nos
encontramos con la idea de que la sabidura y la experiencia aumentan con
la edad.
76
Tambin se ha sugerido que los jurados y -por implicacin-los
legisladores pertenecan a las media y alta de la poblacin atenien-
se.77 Si eso fue as, nos proporcionara un argumento adicional para creer
que los jurados actuaban de freno conservador sobre la Constitucin/
8
En muchas otras sociedades, tanto la edad como la riqueza eran vistas co-
mo garantas de la toma de decisiones polticas prudentes y conservado-
ras.79 Sin embargo, Hansen sostiene que los jurados y -por implicacin-
los legisladores pertenecan a los segmentos ms pobres de la poblacin.
80
Si eran prudentes, era solamente en virtud de su edad.
145
AAOA
Mecanismos de demora
El uso de procedimientos con dos etapas como mecanismo de enfriamiento
es algo muy comn en las construcciones constitucionales modernas. Tam-
bin los atenienses aplicaron esta tcnica en muchas de sus instituciones. No
era posible proponer un asunto a la Asamblea, para forzar la toma de una
decisin en el acto, sin que hubiera una preparacin previa. Todos los casos
deban ser discutidos en el Consejo de los Quinientos antes de ser llevados a
la Asamblea. De acuerdo con Hans en, algunos decretos, como los
y las firmas de paz, parecen haber requerido un debate en dos sesiones suce-
sivas de la Asamblea; otros deban ser ratificados en una segunda reunin de
la Asamblea, ocasin en la cual deba de haber qurum.
81
La institucin del
ostracismo estaba sujeta al mismo principio. Una vez al ao, la gente se reu-
na para decidir si mantener o no un ostracismo, es decir, enviar a un ciu-
dadano al exilio por diez aos sin que perdiera sus propiedades u otros dere-
chos ciudadanos. Si el voto era positivo, tena lugar otra reunin dos meses
ms tarde, en la cual cada ciudadano escriba sobre una tablilla de cermica
(ostragon) el nombre de la persona que queran que fuera expulsada. No
eran permitidos los debates en ninguna de esas reuniones. Con la condicin
de que al menos se emitieran 6.000 votos, la persona cuyo nombre apareca
en un mayor nmero de tablillas era condenada al ostracismo.
Estas formas de demora institucionalizada podan tener efectos indesea-
bles. Por una parte, el proceso poda llegar a complicarse e ir tan lento co-
mo para dificultar, por ejemplo, el establecimiento de una poltica exterior
efectiva.
82
Por otra parte, el intervalo entre las dos reuniones no necesaria-
mente tena que comportar una solucin mejorada. En el caso del ostracis-
mo, por ejemplo, el requerimiento procedimental de dos reuniones signifi-
c que la decisin no fuera precipitada. Pero el interludio entre las dos
tambin brindaba la oportunidad de organizar el voto.
83
En el ltimo caso
registrado, los dos candidatos principales al ostracismo, Nicias y Alcibades,
invirtieron los papeles respecto a quien les propuso (Hiprboles), sirvindo-
se del interludio para conseguir una mayora favorable a condenarle al exi-
lio; un abuso que poda haber conllevado la liquidacin del procedimiento.
Procedimientos de rendicin de cuentas
Los ateniense tenan un elaborado sistema para que sus oficiales rindieran
cuentas. Los generales podan estar sujetos -y a menudo as era- a un pro-
146
ceso de destitucin. En la Asamblea, podan pedirse responsabilidades a
los oradores por sus propuestas, sobre todo mediante la graphe parano-
mon, pero -como en el caso de los generales de las islas Arginu-
sas- mediante i,robole. Todos estos procedimientos eran legales, y estaban
sujetos a los principios bsico de la ley de Atenas, segn la cual todos los
procesamientos deban ser iniciados por un udadano privado. Haba dos
clases principales de procedimientos. Una dike era un proceso sobre un
asunto privado, como un dao o una agresin. Aqu, el acusador normal-
mente obtena una ganancia econmica si ganaba, y no sufra prdida fi-
. nanciera alguna si perda. Una graphe era n proceso -hablando sin ms
precisiones- sobre asuntos pblicos, como los procesos por impiedad o
por desercin militar. Con algunas excepciones, los acusadores no obte-
nan provecho econmico si ganaban el caso. Podan estar motivados por
el inters pblico, por el deseo de o por envidia, pero no por el
inters material. Muchos procesos sobre a$untos de Estado, en realidad,
- eran ms disputas privadas que intervenciones animadas por un espritu
pblico.
84
En cambio, un acusador que no consiguiera una quinta parte de
los votos era multado y perda el derecho a hacer acusaciones similares en
el futuro.
La probole, 'una acusacin preliminar que poda lanzarse antes de la
Asamblea contra lderes polticos que hubieran engaado al pblico con
afirmaciones falsas, no viene al caso aqu. Constitua un mecanismo ms
para proteger a los ciudadanos de sus lderes que un mecanismo para pro-
' tegerles de s mismos. La graphe paranomon, en cambio, tena exactamente
este ltimo propsito. Por medio de este procedimiento, un orador poda
ser castigado por haber realizado una propuesta inconstitucional, incluso
en el caso de que la propuesta hubiera sido aprobada por la Asamblea. Este
procedimiento es una de los rasgos ms llamativos de la poltica ateniense.
Para una analoga contempornea, deberamos imaginar a un representan-
te o senador estadounidense al que se le impone una severa multa por ha-
ber propuesto una ley aprobada por el Congreso y ms tarde hallada in-
constitucional por el Tribunal Supremo. En el siglo IV a.C., la graphe
paranomon era Una pieza clave de la democracia de Atenas. Hansen obser-
va que
la significanci'l de la graphe paranomon pued;: ser puesta de relieve l:.aciendo la
comparacin con la situacin, en el Estado roderno, en la cual el derecho de
los tribunales_a tutelar la legislacin sea ms fuerte. El Tribunal Supremo de Es-
147
AAOA
tados Unidos ha tenido el poder para examinar y revocar las actas del Congre-
so desde 1803. En el perodo 1803-1896, esta capacidad fue utilizada en J35
ocasiones; nuestras fuen:tes nos muestran que en Atenas esta cifra casi fue al-
canzada en dos dcadas.
85
Aunque a menudo descrita como acusacin pOr hacer una pro-
puesta ilegal, la instituci,n de la graphe paranomon en realidad tuvo un
alcance ms amplio. Un decreto propuesto en la Asamblea poda ser anula-
do, y su promotor castigado, si (i) violaba una ley exstente, (ii) contena
defectos de procedimient?, o (iii) se consideraba perjudicial para los inte-
reses del pueblo.
86
En algunos de los casos ms famosos, el acusado fue en-
causado por haber propuesto que la Asamblea otorgara honores y privile-
gios a una persona que no los mereca. Aunque normalmente los cargos
eran expresados en trminos legales, los asuntos efectivos a menudo eran
polticos, o incluso personales.
Un rasgo especfico del procedimiento tambin sugiere que las acusa-
ciones, las ms veces, eran ms sustanciales que formales. Se presentaba
una graphe paranomon mediante una hipomosa, una. alegacin bajo jura-
mento de que un decreto-determinado era ilegal. Estb poda hacerse bien
antes de que el decreto fuera sometido a votacin, o bien despus de que
fuera votado y Si la hipomosa tena lugar antes de la votacin,
sta se pospona hasta despus de que el tribunal hubiera emitido su vere-
dicto. Poda esperarse despus de una decisin judicial afirmando que
la propuesta era a la ley, sera aprobada en la votacin de la Asam-
blea. Sin embargo, esto poda no ser as. Hansen que si el tribunal
decida que el decreto era legal, automticamente contaba como aprobado;
una prctica que tiene sentido si se hubiera basado en razones
ms sustanciales que formales.
87
No est claro hasta qu punto la graphe paranomon sirvi a su preten-
dida funcin, la cual consista ms en mantener la actividad poltica dentro
1
de los lmites de la ley que en procesar o perseguir a individuos concretos.
Para servir a la primera ftincin, la acusacin debera haber sido hecha por
un ciudadano genuinamente motivado por la razn, y no por el inters o
las pasiones. La amenaza Euriptolemo de presentar una graphe parano-
mon contra Calixeno parece haber sido motivada por una preocupacin
genuina por el inters pblico. Un ejemplo de una -ms o menos- desinte-
resada graphe paranomorl, que lleg a buen puerto, fue la acusacin hecha
contra Trasbulo en el403 a.C., despus de la cada de los Treinta tiranos.
148
Trasbulo haba propuesto que todos aquellos que hubieran abandonado
Atenas por el Pireo, durante su reinado fueran hechos ciudadanos atenien-
ses cuando regresaran, incluidos extranjeros y esclavos. Aunque bien in-
tencionada, la propuesta hubiera alarmado a la gente de la ciudad: la entra-
da de un nmero indeterminado de esclavos y de cientos de extranjeros
hubiera inclinado la balanza electoral en contra de la gente, y la aprobacin
de la mocin por la Asamblea les hubiera dado motivos para tener miedo.
Con el propsito de aquietar esos recelos y de no poner en peligro la re-
conciliacin, Arquino consigui anular el decreto mediante una graphe pa-
ranomon, no sobre la base de sus contenidos, sino gracias a tecnicismos
legales.
88
Ambos casos tuvieron lugar en el siglo V a.C. Durante el siglo IV a.C.,
la graphe paranomon pas a ser, cada vez ms, un arma muy importante
en el combate poltico.
89
Cfalos, un poltico de comienzos del siglo IV
a.C., se jact de que, a pesar de haber propuesto muchos decretos, nunca
haba tenido que afrontar una graphe paranomon presentada en su contra;
pero el alarde de Aristofn, que muri en los aos 30 del siglo IV a.C., fue
que haba sido exculpado setenta y cinco veces en sendas graphai parano-
mon.90 El ms conocido de estos casos polticos es un proceso iniciado
por Esquino contra Ctesipn por haber propuesto un decreto, segn el
cual la gente de Atenas deba imponer una corona de oro al viejo rival de
Esquino, Demstenes. Entre las tres razones aducidas por Esquino para
mostrar la ilegalidad de esa propuesta, dos estaban basadas en tecnicismos.
Sin embargo, la tercera objecin es meramente pseudo-legal. Ctesipn ha-
ba propuesto que el que haca el anuncio deba declarar que Demstenes
era recompensado con la corona puesto que siempre deca y haca lo me-
jor para el pueblo (Esquino, 3.49). Mas, dice Esquino, dado que todas las
leyes prohiben incluir falsedades en los decretos del pueblo (Esquino,
3.50), l solamente deba mostrar que el elogio a Demstenes es falso, con
el propsito de probar que la prop.uesta era ilegal. La mayor parte de su
discurso, por tanto, est dedicado a mostrar que Demstenes actu cons-
tantemente contra los intereses de la gente.
Puesto que la graphe paranomon poda ser utilizada irresponsable-
mente, el ciudadano que la presentara -pero no obtuviera al menos una
quinta parte de los votos- sera multado y perdera algunos de sus dere-
chos civiles. Si la graphe paranomon en s misma es vista como una pro-
teccin del pueblo respecto de su propia tendencia a dejarse influir por
demagogos, esa clusula de penalizacin constitua una proteccin contra
149
AAOA
el abuso del mecanismo de proteccin. En los ltimos aos de la democra-
cia, la misma clusula ib;l unida a eisangelia, procesos contra oficiales so-
bre la base de una mala conducta religiosa o poltica. Este mecanismo de
rendicin de cuentas en dos fases -haciendo que rindan cuentas aquellos
que hacen rendir cuentas a los oficiales- era un rasgo nico de la democra-
cia atemense.
En el examen de esos mecanismos contramayoritarios, hemos observa-
do que, aunque no necesariamente los remedios sean peores que la enfer-
medad, podan ser en s mismos fuente de problemas. La anapsephisis y los
procedimientos en dos fases podan restar eficacia a la resolucin de asun-
tos urgentes de la poltica exterior. La graphe paranomon poda ser explo-
tada con fines privados. Para una discusin ms general de por qu la auto-
rrestriccin poltica podra ser indeseable, remito al lector a la seccin II.ll.
Aqu solamente deseo subrayar que, a pesar de esos problemas, el sistema
ateniense de controles y equilibrios de poder fue, en conjunto, notable-
mente exitoso. Los atenienses lograron combinar una participacin demo-
crtica amplia con un grado razonable de eficiencia y proteccin contra las
pasiones mayoritarias. Aunque el sistema alberg algunos rasgos patolgi-
cos, no est claro que esos fueran ms graves que las patologas de las de-
mocracias modernas.
11.7. Inters y pasin en Filadelfia y Pars
En las dos Asambleas de finales del siglo XVIII -particularmente en la ame-
ricana-, los constituyentes se mostraban preocupados por los peligros de
la regla mayoritaria. El temor de los americanos era ms agudo, puesto que
se enfrentaban a un problema diferente. En ambos pases, podemos ver
una secuencia en tres etapas. En la primera etapa, existe una fuerte monar-
qua que es vista como arbitraria y tirnica. En la segunda, sta es reempla-
zada por un rgimen parlamentario libre de restricciones. En la tercera,
cuando se descubre que el Parlamento puede ser tan arbitrario y tirnico
como lo era el Rey, se introducen mecanismos de control y equilibrio.
91
En
1787, los americanos pasaron de la segunda a la tercera etapa. En 1789,
los franceses pasaron de la primera a la segunda. Ms tarde vinieron las pa-
tologas de la segunda etapa, y la transicin a la tercera. Esta es la razn
principal del distinto tenor de los dos debates. Los americanos estaban
preocupados en protegerse a s mismos de la solucin que los franceses es-
150
taban inventando, o reinventando. Aunque los moderados de la Asamblea
francesa, citados ms adelante, compartieron los sentimientos antidemo-
crticos de los constituyentes americanos, eran una minora.
Pasiones e intereses

-el lfr:lJ:l!nQriaestaban"eh
-(1, pg. 135). Si los pobres o aquellos propiedades son relativamente
-escasas forman una mayora, su inters podrfa inducirles a promulgar leyes
contrarias a los derechos de propiedad. Las contramedidas apropiadas po-
dran incluir res.:ricciones al derecho a voto o al derecho a ser elegidos, as
tambin limitaciones constitucionales fuertemente protegidas, que
van desde una prohibicin del papel moneda hasta el derecho a una com-
pleta compensacin por confiscacin de propiedades. Adems, Madison
pens que un cuerpo electoral amplio reducira el alcance de las facciones
basadas en intereses. Como veremos, si la mityora se deja llevar ms por la
pasin momentnea que por un inters duradero, las medidas idneas di-
. fieren por completo.
92
Examinando lo dicho en las dos Asambleas, puede deducirse que las
mayoras apasionadas eran consideradas como algo ms grave que las ma-
yoras interesadas.
93
Pero los intereses del elEctorado representan solamen-
. te una parte del problema. Otro problema frecuentemente discutido sobre
la regla mayoritaria fue el riesgo de emergencia de una elite legislativa con
intereses propios. Como dijo Mirabeau, los representantes elegidos son
una clase de aristocracia de Jacto (8, pg. 538) que, si estuviera sin con-
trol, se arrogar todo al poder. Como un ejemplo de qu podra ocurrir,
cita la del pblico de la Cmara '\facional por la mera peticin
de un miembro ::le la Asamblea, y la prohibicin de documentos pblicos
que dieran cuem:a de sus deliberaciopes. En la Convencin Federal, Sher-
man (I, 365) expres el temor de que los rep:esentantes pudieran desarro-
llar un esprit de corps que poda hacerles olvidar a aquellos a quienes repre-
sentaban.
Estos, son, pues, los dos peligros que examinar en lo que sigue: las ma-
yoras populares apasionadas y los representantes autointeresados. Los
mecanismos para contrarrestarlo, discutido.; en ambas Asambleas, inclu-
yeron el bicameplismo y el veto ejecutivo. Esos son los asuntos principa-
--les de la discusi,n que sigue: Adems, ambas Asambleas discutieron sobre
151
AAOA
la inclusin de derechos individuales en la Constitucin con el fin de con-
trarrestar los mltiples peligros de la regla mayoritaria.l1
4
En el primer ni:vel
de precompromiso constitucional (seccin II.S), una declaracin de dere-
chos fundamentales ofrece una proteccin absoluta respecto al abuso po-
tencial de una minora, excluyendo ciertos tipos de leyes. Sin embargo, la
proteccin no es tan como el conjunto de derechos en s mismos. En
el nivel ms elevado, por t'anto, la proteccin absoluta requiere una salva-
guarda de los derechos, es decir, una total inmunidad contra la posibilidad
de enmienda. Como se observ en la seccin II.3, muchas constituciones
modernas ofrecen, de hecho, proteccin de este tipo.
Tradicionalmente, cada uno de los dos mecanismo.s que tomo en con-
sideracin aqu ha estado correlacionado con uno de bs dos peligros. Por
un lado, la existencia de una segunda Cmara contrarrestara -mediante
un buen nmero de instrumentos-los impulsos apasionados de la mayo-
ra. Las demoras intrnsecas a los sistemas bicamerales, en particular, fue-
ron vistas como la principal proteccin contra las mayoras impulsivas.
Por otro lado, el veto ejecutivo bloqueara la tendencia hacia la tirana le-
gislativa. Incluso en el caso de que el veto pueda ser anulado, la necesidad
de una mayora calificada hace ms difcil al poder legislativo salirse con la
suya. Pero estas afirmaciones tan estrictas necesitan ser matizadas y califi-
cadas. En realidad, como se indica en la tabla II.2, ambos mecanismos fue-
ron propuestos como a los dos problemas.Antes de empezar a
examinar las cuatro variantes, permtaseme aclarar algunos extremos.
Ninguna de las dos sociedades en cuestin era una democracia directa.
Las mayoras slo podan actuar a travs de sus representantes. Cuando
me refiero a las pasiones o al inters como motivaciones de la mayora po-
pular, doy por supuesto que stas son transmitidas de forma plena al Le-
gislativo, y que en l estn representadas, especialmente en la Cmara Ba-
ja, por ser elegida de forma directa. Cuando me refiero a los intereses o a
las pasiones de los propios legisladores, estoy pensando en algo ms. El
inters del rgano legislativo consiste en aduearse de un espacio lo ms
amplio posible en el conjunto de la organizacin estatal. (Para algunos
ejemplos del proceso constituyente en Europa del Este, vase la seccin
11.11). Adems, los legisladores pueden actuar bajo el imperio de las pa-
siones que nacen en la Asamblea, completamente independientes
de las de sus representados. La vanidad, por ejemplo, puede impedir a un
orador retractarse de una propuesta poltica una vez sta ha sido afirm-ada
en pblico.
152
es el La solucin
bicameral ismo
es el La solucin
veto ejec utivo
Problema de
mayoras apasionadas
La Cmara Alta
ralentizar el proceso,
y adems opondr
resistencia a una
mayora apasionada
mediante la riqueza
o la sabidura
El veto puede servir de
control adicional de los
impulsos peligrosos
Tabla II.2
Problema de legisladores
autointeresados
U na asamblea dividida
est menos inclinada a
convertirse en una
aristocracia
El Ejecutivo podr
resistir cualquier
autoampliacin del
poder del Legislativo
Esta clasificacin cudruple de motivos se corresponde con una clasifica-
cin cudruple de tareas de la actividad constituyente. Desde el punto de
vista de los constituyentes del siglo XVIII, la Constitucin deba confeccio-
narse teniendo en mente dos objetivos. El primero, que las destructivas e
irracionales fuerzas de la pasin deban de ser eliminadas hasta donde fue-
ra posible. En el mejor de los casos, la pasin deba ser reemplazada o con-
trolada por la razn -una preocupacin imparcial por el bien comn. Pero
los constituyentes -por lo menos en Filadelfia- no partieron del mejor es-
cenario posible. Por el contrario, partieron del supuesto de que los votan-
tes y polticos futuros, cuando no estuvieran movidos por las pasiones lo
estaran por el inters propio. El segundo objetivo, por tanto, consista en
disear instituciones que proporcionaran incentivos privados a los agentes
polticos para que actuaran de modo que, al mismo tiempo, promovieran
el bien pblico. Esta lnea de razonamiento se aplica tanto a los votantes
como a los representantes. Aunque me ceir, principalmente, al asunto de
las pasiones mayoritarias y de los legisladores autointeresados, el diseo
institucional puede tambin tratar de lidiar con los problemas de los vo-
tantes interesados y de los legisladores apasionados.
95
Un ltimo comentario preliminar tiene que ver con la distincin entre
inters y pasin. Cuando los constituyentes americanos oponan el inters
privado al inters permanente y agregado de la comunidad, queran decir
153
AAOA
dos cosas distintas.
96
Por un lado, el inters privado a menudo se aproxima
a los intereses a corto plazo de un modo distinto a como atiende a los bene-
ficios a largo plazo. Por otro lado, fija la atencin sobre los beneficios indi-
viduales o de un grupo de modo distinto a como lo hace respecto a los be-
neficios de la comunidad como un todo. Cuando Madison y otros se
referan a los peligros de _;_as luchas faccionales, antes que nada estaban pen-
sando en el ltimo aspecto del inters privado. Pueden ser ejemplos de esto
los intereses de los deudores respecto a los acreedores, los intereses mone-
tarios respecto a los rendimientos de la tierra y de la industria, y dems. A
pesar de que los riesgos faccionales pueden ser agravados por la miopa, las
dos cosas son conceptualmente distintas. La miopa, por s misma, de algn
modo est ms cerca de la pasin que del inters, entendiendo esto en lo
atinente a la evaluacin sosegada y deliberada de la ventaja personal. En el
nmero 6 de The Federalist, Hamilton, por ejemplo, se refiere, al mismo
tiempo, a pasiones momentneas e intereses inmediatos. Aunque una pa-
sin brevemente vivida no es la misma cosa que un inters estrecho de mi-
ras, Hamilton los asimila en el nmero 15, cuando opone consideraciones
generales de paz y justicia al impulso de cualquier pasin o inters inmedia-
tos. Puesto que los constituyentes desdibujaron en G!-lguna medida la dis-
tincin -y puesto que, en realidad, se trata de una distincin algo borroso-,
me permitir hacer algo parecido cuando examine sus declaraciones.
El bicameralismo es la solucin al problema
de las mayoras apasionadas
Esta afirmacin tiene diversos aspectos. Un argumento estndar (vase,
tambin, la seccin II.5) consiste en que el bicameralismo propicia un pro-
ceso ms lento y engorroso, dando tiempo a los espritus impetuosos a en-
friarse.
97
Cuando Thomas J efferson pregunt a George Washington por
qu la Convencin haba establecido un Senado, Washington respondi
preguntando: Por qu vierte usted su caf en su platillo?. Para enfriar-
lo, respondi Jefferson. Pues eso, dijo Washington. Vertemos las leyes
en el platillo senatorial para enfriarlas. En Francia, Mounier hizo notar
que la mayora podra incluso necesitar proteccin contra su propia tenta-
cin a abdicar del poder:
Una Asamblea unicameral ( ... )podra, en un momento de entusiasmo, decidir
aumentar el poder de un rey victorioso o, en circunstancias difciles, establecer
en su favor un-l. dictadura que podra tornarse perpetua. En cambio, dos cma-
ras que deliberen separadamente garantizarn: la sensatez de sus respectivas re-
soluciones, y proporcionarn al cuerpo legislativo esa lenta y majestuosa paz
de la que nunca deben desviarse. (8, pg. 555)
Este argumento no reposa sobre ninguna vittud especial de los Snadores,
.en comparacin con la de los miembros de la Cmara Baja, sino que sim-
. plemente apela a las virtudes de ir despacio.
98
Esto se suma, por tanto, a
cualquier otro mecanismo de demora o enfri-amiento, como el requisito de
e que los cambios.constitucionales sean aprobados por dos Legislativos su-
. cesivos o el veto suspensivo del Rey.
99
Adems, el argumento no requiere
que el Senado tepga el poder de veto -o cualquier otro poder formal- so-
. bre la decisin. :En Pars, La Rochefoucauld propuso un Senado puramen-
: te consultivo o <<Consejo:
Podra establecerse un Consejo que examinara los proyectos de ley enviados
para tal fin desde la Cmara de El Consejo de hombres elegi-
dos para esta honorable funcin debera ser consultado dos o tres veces antes
de que la Crn'ara de Representantes tomara 1ma decisin definitiva. Esta con-
sulta repetida -junto con el hecho de que, a travs de la publicidad dada a los
proyectos mediante la imprenta y la libertad de prensa, todos los ciudadanos
estaran implicados-, garantizara una demora suficiente para que los legislado-
res mitigaran su ardor. (8, pgs. 548-549)
Sin embargo, la mayora de los sistemas bicanerales estaban tambin justi-
ficados por alguas diferencias cualitativas existentes entre senadores y re-
presentantes, por las cuales la Cmara Alta ms prudente y conserva-
dora, y actuara as de freno a la ms impetuosa Cmara Baja. Estaban
previstos un buen nmero de mecanismos de criba. Poda elevarse la edad
mnima requerida para ser senador.
100
Los senadores podan ser elegidos
mediante eleccines indirectas (la solucin americana). Podan tambin
. ' '
estar sujetos a una ocupacin del cargo perodos ms largos, con
renovaciones pC;r etapas (tambin una parte.de la solucin americana). De
forma ms controvertida, podan estar sujetc.s a unos requisitos de elegibi-
lidad severos, en relacin a la propiedad o a los ingresos. Desde un deter-
. minado punto de vista, los ltimos criterio" pueden ser utilizados como
aproximacionessubptimas a la sabidura.
101
Desde otra perspectiva, claro
est, el criterio basado en la propiedad sirv1 solamente para proteger la
propiedad.
AAOA
El bicameralismo solucin al problemCt: de los
legisladores autointresados
El mecanismo subyacente al argumento es una forma de divide y vence-
rs: una Asamblea homognea est ms inclinada a formar un frente uni-
do contra el Ejecutivo lo que lo est una Asamblea con divisiones
nas. En la Convencin, el seor Dickinson no 'recelaba de qu; un
Legislativo, compuesto por diferentes sectores cons.:cituidos sobre distin-
tos principios de este tipo, se uniera de forma impropia con el propsito de
desplazar a un juez (II,,pg. 429). Mason dijo que un Legislativo
como se propuso en el plan de Nueva Jersey, conte:J.a las semillas d-e un
Legislativo desptico (l, pg. 254 ). En la Assemble Constituante, Lally-
Tolendal expuso la cuestin en trminos ms generales del modo siguiente:
Un poder nico !lecesariamente acabar devorndolo todo. Dos poderes lu-
charn hasta que uno de los dos haya aplastado al otro. Pero tres se manten-
drn en un perfecto equilibrio, si se combinan de modo que, cuando dos estn
batallando el uno contra el otro, el tercero, al estar interesado en que los ds si-
gan existiendo, se unir al oprimido contra el opresor, restaurando as la paz
entre ellos. (8, pg. 515) .:
En ambas Asambleas se tena aprensin a que una <:::mara Alta pudiera
convertirse en una aristocracia. En Filadelfia, Gerry d:jo que [el nuevo sis-
tema], tal como est ahora, es una aristocracia tan completa como siempre
lo fue. Si deben atribuirse grandes poderes al Senado, en realidad estaremos
gobernados por como temamos (II, pg. 286). Wilson dijo, en
trminos parecidos, que estaba obligado a considerarlo globalmente co-
mo algo que mostraba ur{a tendencia peligrosa a la aristocracia; como arro-
jando un peligroso poder' en manos del Senado (II, pg. 522). Este razona-
miento tuvo un atractivo an mayor en Pars, donde la mera idea de una
Cmara Alta poderosa recordaba a los estamentos del antiguo rgimen.
Sin embargo, puede darse la vuelta al argumento. Es precisamente para im-
pedir la formacin de un, Legislativo como aristocracia que debe aceptarse
una aristocracia en el Legislativo.
102
Aunque el detentar el cargo en el Sena-
do durante un largo perodo podra convertir a sus miembros en una aris-
tocracia, esa larga tenencia tambin es necesaria si sequiere que ejerza un
control efectivo sobre la Cmara Baja (Madison: I, pgs. 218-219).
El papel que juega el bicameralismo en el control cie la tirana legislativa
no estuvo exento de controversia. El Gobernador Morris sostuvo que:_ El
156
pn)p<)rCIOilaclo por la segunda cmara no significa un control sobre
la usurpacin del poder del Legislativo, sino sobre el abuso de los poderes
legislativos, sobre la propensin de la primera a legislar demasiado en pro-
yectos de papel moneda y otros asuntos por el estilo. No es un control sobre
la Tirana Legislativa. Por el contrario, podra favorecerla, y, si la primera c-
mara llegara a ser seducida, hallar los medios para salir airosa (II, pg. 52).
La idea de que una divisin interna en el Legislativo podra no reducir, sino,
en realidad, aumentar, la inclinacin hacia la tirana legislativa no la he en-
contrado en ningn otro sitio de los debates. Tampoco es particularmente
plausible. Es ms atractiva la idea de que la divisin interna del Legislativo
podra no constituir una disuasin suficiente de la tirana legislativa. Quiz
se requiera del veto ejecutivo -como se examina en la prxima subseccin.
El veto ejecutivo es la solucin al problema
de las mayoras apasionadas
En la Asamblea americana no se examin seriamente un veto absoluto para
el Ejecutivo. En la Asamblea francesa, fue defendido con fuerza por algu-
nos monarquiens, pero al fin arrolladoramente aplastada. Ahora hay dos
formas principales de mantener una forma de veto ejecutivo, incluso en ca-
so de abandonar un veto absoluto. Por un lado, puede permitirse a la Asam-
blea rechazar el veto, pero con el requisito de una mayora calificada. sta
fue la solucin aprobada en Filadelfia. Por otro lado, puede permitirse que
la Asamblea rechace al Ejecutivo mediante una mayora ordinaria, mas
siendo necesario que la decisin se difiera a una legislatura posterior. Esa
fue la solucin aprobada en Pars, permitiendo que el Rey vetara una pro-
puesta en dos legislaturas sucesivas, antes de que en una tercera pudiera
anularla. En ambos casos, se defendi la solucin, entre otras razones, por
su beneficioso impacto sobre las mayoras apasionadas.
Este razonamiento se repiti en. diversas ocasiones en los debates ame-
ricanos. De acuerdo con Madison, una negativa del Ejecutivo: no slo es
necesaria por su propia seguridad, sino por la seguridad de una minora en
Peligro de ser oprimida por una Mayora injusta e interesada (I, pg.
1 08).
103
El Gobernador Morris fue ms concreto. El19 de julio, sostuvo
que la Cmara Alta era necesaria como control sobre la propensin de la
otra cmara a legislar demasiado para embarcarse en proyectos de papel
moneda y otros asuntos por el estilo (II, pg. 52). Dos das ms tarde, se
refiri a los mismos fenmenos -emisiones de papel moneda, liberalidad
157
AAOA
para con la gente, una reemisin de deudas, y medidas similares (II, pg.
76)- como razones a favor de un fuerte control del Ejecutivo.
104
Mason
sostuvo de un modo parecido que: Sin embargo, las precauciones que se
tomaron en la constitucin del legislativo seran tan parecidas a las de los
Estados individuales que debera esperarse que, con frecuencia, se aproba-
ran leyes injustas y perniciosas (II, pg. 78). En otras palabras, el sistema
tripartito proporcion un doble control sobre la regla de mayora.
105
En la Assemble Constituante, el argumento tom formas distintas.
Para muchos diputados, el veto ejecutivo no era ms que un mecanismo de
demora y enfriamiento; un freno a las pasiones mayoritarias. Para los
miembros radicales de la Asamblea, se trat ms bien de un mecanismo
que permita a la nacin actuar ejerciendo un control sobre sus represen-
tantes. Como dijo La Salle: El veto suspensivo es un tipo de llamamiento
a la nacin, el cual permite que sta intervenga haciendo las veces de juez
entre el Rey y los representantes (8, pg. 529).
El argumento acab teniendo dos versiones. Algunos delegados que-
ran dejar la decisin al Legislativo siguiendo el veto final (Lameth: 8, pg.
572; Grgoire: 8, pg. 567). Otros queran que las asambleas primarias vo-
taran directamente la mocin a la que se haba opuesto el veto real (LaSa-
lle: 8, pg. 534; Ption: 8, pg. 581).
El veto ejecutivo es la solucin al problema
de los legisladores autointeresados
El papel del veto ejecutivo como control de la tendencia hacia la tirana le-
gislativa fue un tema permanente en las dos Asambleas. En Pars, Lally-
Tolendal-citando a Inglaterra como precedente-, dijo que en 1688las dos
cmaras del Parlamento abdicaron de algunos de sus poderes en favor del
Ejecutivo con el fin de impedir la tirana legislativa:
158
Fue en aras de la defensa de la libertad que las dos cmaras hicieron que el Rey
sancionara el habeas corpus, y fue tambin para defender la libertad que reunie-
ron todos los poderes ejecutivos en la mano del Rey. Eliminando todos los me-
dios tirnicos al alcance del Rey, nada queran reservarse para s mismos. En el
pasado reciente, la gente ha sufrido la opresin del Parlamento, del mismo mo-
do que el Parlamento ha sufrido la opresin del Ejrcito. Las Cmaras queran
defender a la gente de s mismas; impediran cualquier tipo de opresin y limi-
taran la libertad de [encha'ner] todos los opresores. Entre los privilegios que
haban usurpz.do, y de los que ahora ellos m.smos se despojaban, haba el del
poder absoluto para legislado todo por s La ley prohiba, bajo pena de
premunicin, confirmar que otra de las Cmaras, o las dos al mismo tiempo,
tuvieran pode: legislativo sin la participacin del Rey. (8, pgs. 517 -518).
Muchos otros oradores en la Assemble Constituante defendieron la nece-
sidad de un veto real para controlar la tendencia a la dominacin el. el Legis-
lativo. Hacindolo, se permitieron grandes dosis de hipocresa, bien esti-
pulando una perfecta harmona de intereses entre el Rey y el pueblo que le
permitira a ste controlar las tendencias aristocrticas del Legislativo (Mi-
. rabeau: 8, pg. S39), bien estableciendo una perfecta coincidencia entre la
voluntad del Rey y la felicidad general (Malouet: 8, pgs. 535-536). A fina-
les de 1789, nad1.e dijo abiertamente que incluso un Rey dbil o depravado
fuera til para c::mtrolar la tirana del Legislativo. Despus de la huida del
Rey a Varennes, se hizo ms difcil mantener en pie la ilusin de su benevo-
lencia y sabidura. En los debates sobre la inmunidad real, Duport y Bar-
nave sostuvieron que el Rey no poda servir a su funcin constitucional de
control del a no ser que su perstma fuera inviolable (28, pgs.
263 y ss.; pgs. 326 y ss.): Si el monarca deFendiera del cuerpo legislativo,
de esto se que este ltimo podra su propio freno (Du-
port: 28, pg. 26-5). Regreso a este asunto brevemente.
Los americaJ.lOS tambin se refirieron aL experiencia britnica: Don-
. de el Ejecutivo fue de veras el paladin de la ]_ibertad, Rey y Tirano estuvie-
, ron, en las mentes de la gente, naturalmente asociados; no Legislctivo y ti-
rana. Pero all donde el Ejecutivo no era_importante, los dos ltimos
trminos eran lc)s ms adecuadamente asociados. Despus de la destruc-
cin del Rey en Gran Bretaa, hizo su aparicin en el Parlamento una tira-
na ms pura que la que haba ejercido el monarca (Wilson: II, pg. 301).
Otros preceder:tes histricos fueron citados por el Gobernador Morris.
Habiendo, en primer lugar, reiterado su mocin a favor de un veto absolu-
to -que haba re:hazado la semana anterior_; vino a decir:
La mayora de ciudadanos virtuosos, como miembros del cuerpo legislativo, a
menudo convt!ndrn en aprobar medidas que ms tarde, en su fuero se
avergonzarn de haber apoyado. Deben prevenirse los avances del sector po-
pular del Estado. Los fori de Esparta se tornaron absolutos( ... ) Si el Ejecutivo
es revocado por el sector popular, como ocurri en Inglaterra, seguir la tirana
de un hombre -en Roma, donde la aristocracia derroc al trono, la consecuen-
cia fue otra. Se extendi sobre la tendencia de la Autoridad del Legislativo a
usurpar al Ejecutivo y dese que la divisin se pospusiera, con el fin de consi-
159
AAOA
derar algn control ms efectivo que el de requerir slo;dos tercios para anular
la negativa del Ejecutivo (II, pgs. 299-300).
Para establecer los contrdes enumerados en la tabla IL2, uno debe resolver
dos problemas estrechamente relacionados, inherentes a cualquier sistema
de controles y En primer lugar, est la cuestin de quin con-
trolar a los controladores. Los controles tienen que ser puestos bajo con-
trol; de otro modo, no habra un sistema de controles y equilibrios. En Pa-
rs, los defensores del vew absoluto en manos del Rey sostuvieron que la
Asamblea siempre podra rechazarle negndose a pagar impuestos (d'An-
traigues: 8, pg. 544; Min.beau: 8, pg. 539; Mounier: 8, pg. 561). En Fila-
delfia, los controles sobre el Ejecutivo incluyeron la capacidad de anula-
cin de su veto mediante una mayora de dos tercios; el proceso de
inctpacitacin presidencial; y los incentivos proporcionados por la reele-
gibilidad.
En segundo lugar, est la cuestin de quin elegir a los controladores y,
si es necesario, har que abandonen su cargo. Los ccmtroles deben ser ge-
nuinamente de las instituciones que supone que
pesan. Ya cit la observacin de Duport en la Assemble Constituante
de que el Rey no puede servir de freno al Legislativo si la Asamblea lo puede
descituir a voluntad. En la Convencin Federal, la cuestin surgi en rela-
cin tanto con el Ejecutivo como con la Cmara Alta. En lo que se refiere a
esta ltima, Sherman sostuvo, contra la propuesta de Randolph, que la pri-
mera cmara del Legislativo federal debe tener la capacidad de nombrar a
los senadores, sobre la base razonable de que S el Senado debe ser nom-
brado por la primera crpara y fuera de este rgano( ... ) esto les hara dema-
siado independientes, y de ese modo destruira el fin por el que el Senado
debe ser nombrado (I, pg. 60). En lo que se refiere a la primera, el Gober-
nador Morris asever que si el Ejecutivo es elegido p9r el Congreso, no se-
r ms que la criatura del Legislativo: nombrada y por ese rga-
no (I, pg. 29). Razonahdo tambin contra la selecci.n del Ejecutivo por el
Legislativo, Madisn afirm: El candidato intrigara con el Legislativo, de-
rivara su nombramiento de la faccin predominante, y hara que su admi-
nistracin se rindiera servilmente a sus concepciones (II, pg. 109).
Autorrestriccin eri la Asamblea

1
Y el inters. Enla Convencin Federal, los constituyentes decidieron man-
tener sus act1v1dades a puerta cerrada y en secreto La r " d.
" d azon, como lJO
mas :ar. e fue que si los miembros se hubiesen comprometido
en en pnmer momento, ms tarde habran supuesto que por co-
mantener su postura, mientras que mediante la discu-
SI_on secr:ta se consideraba obligado a aferrarse a sus opi-
mas alla del sentido de la decencia y verdad que le conferan, y estaba
abierto a escuchar otros argumentos (1II pa"g 379) L
. . ' os constituyentes,
en otras palabras, el secretismo para precomprometerse a s mis-
mos con:ra su propia vamdad. En cambio, comparados con los franceses
los constituyentes americanos no insistieron en el aro-umento de la vanid d
los polticos futuros, cuyo sera regulado
a Constitucwn que ellos estaban redactando.
A diferencia de la Convencin Federal la Assemble"e C
b " f .- . ' onstituante tam-
uncwno un Legislativo ordinario. Sin embargo, esta disposi-
puede ser Una tarea principal de una Asamblea constitu-
la fipr el equilibrio de poder adecuado entre el Legislativo y las
areas eJecutivas del Estado. Asignar esta tarea a una Asamblea que tamb--
desarrolle las funciones de un rgano legislativo sera como pedirle
tuar_a de JUez en su propia causa. Podra esperarse que una Constitucin
por una Asamblea legislativa confiriera excesivos poderes al Legis-
(11.11). En.a_bstracto, podra resolverse este problema por medios
a los ut1hzados en los cuerpos legislativos: mediante controles y
eqmhbnos. Un vet_o real a la _Cor:stitucin podra, por ejemplo, haber con-
servado la tendencia del Leg1slat1vo a atribuirse a s mismo mayores pode-
res de control.
10
_
6
La Assemble Constituante aprob otra solucin, votan-
do _que_ sus miembro_s fueran ine!egibles para el primer Legislativo
ordmano. Fue Robespierre, en su pnmer gran discurso, quien obtuvo de la
una -el precompromiso de los cons-
tituyentes contra su mteres propio.(26, pg. 124).
II.8. Inconsistencia temporal, descuento y demoras
En la secci?n 11.3, vimos que muchas constituciones imponen una demora
entre la pnmera propuesta de una enmienda y su aprobacin final. En 1.3,
sostuve que las_ pueden servir para salvar los problemas asociados
al descuento hiperbohco. N o podemos inferir, claro est, que la clusulas

! '
Concluyo observando que los constituyentes y franceses tam-
bin se precomprometieron a s mismos contra las tentaciones de la pasin
160
161
AAOA
de demora existan para impedir las inversiones terr ...porales originadas por
el descuento hiperblico. Incluso despus de que Snotz, en 1955, identifi-
cara y caracterizara este fenmeno, este ltimo mecanismo -hasta donde
yo s- nunca ha sido citado como una razn para el precompromiso cons-
titucional. Las demoras han sido introducidas para contener a las pasiones,
mas no para contrarrestar al descuento hiperblico. Pero, aunque la
no puede servir como un ejemplo de precompromiso intencional, s sugie-
re que algunos procedimientos de demora pueden hacer las veces res-
tricciones accidentales que impiden el desarrollo de un comportamiento
temporalmente inconsstente.
Precompromiso para los derechos
Consideremos, en primer lugar, las disposiciones constitucionales de los
mal llamados derechos positivos, como el derecho a una asistencia sani-
taria o a una educacin gratuitas. A veces, se supone que esas son formas
de social, las cuales deben tener lugar a costa de la inversin so-
cial y de la eficiencia. Los pases en vas de -incluidos aquellos
que estn acometiendo la transicin hacia un sistema de mercado- no pue-
den permitrselas. Esto puede no ser del todo cierro, puesto qD:e la edu-
cacin y la asistencia sanitaria tambin constituyen inversiones en fue.rza
de trabajo productiva.:
07
Si no son provistos, puede ser porque el Gobier-
no est sujeto a un descuento hiperblico. El Gobierno puede
plenamente el valor de las inversiones en educacin y asistencia samtana,
pero decidir posponerlas a una fecha ms tarda. Pero cuando esa fecha lle-
ga, de nuevo se acordar una prioridad ligada a un proyecto que propor-
cione beneficios inmediatos. Para encontrar el modo de resolver este pro-
blema, puede ser til constitucionalizar los derechos a la educacin y a la
asistencia sanitaria, iEcluso quiz salvaguardndolos como derechos no
enmendables. Las personas que tienen el poder casi siempre quieren dis-
crecionalidad, al menos a corto plazo, y los programas vinculados a dere-
chos adquiridos atan sus manos. La Carta de Derechos Fundamentales
(Bill of Rights) tambin tiene que ver con atar las manos del Gobierno.
108
Precompromiso para un equilibrio presupuestario
En Estados Unidos, actualmente, hay un movimiento a favor, no slo de
un presupuesto equilibrado, sino tambin de una enmienda constitucional
162
11

que garantice .un equilibrio presupuestario. (Doy por supuesto, por mor
del argumento, que una enmienda a favor de un presupuesto
atara realmente al Congreso.)
109
Un argumento importante a favor de la
enmienda se basa en que, si no se constituconaliza ese objetivo, el Congre-
so ser de resistir las presiones de muchos grupos para que presu-
pueste gastos tal o cual actividad. Los n'presentantes necesitan ser capa-
ces de explicar a sus representados que su: manos estn atadas.
110
Pero, es
al menos concebible que el Congreso -o l'os representantes individuales-
tambin est sujeto a la tendencia a la irresplucin que es inherl::nte al des-
cuento hiperblico. A causa de la prevalencia de las fechas presentes res-
pecto a las futuras, el Congreso, como San Agustn, se dir a s mismo que
equilibrar el piesupuesto es una buena idea -para aplicarla en el futuro. Pe-
ro cuando ese !:Uturo llega, siempre lo hace con la faz de un nuevo presente,
al que se aplica de nuevo el mismo razonarniento. La enmienda a favor del
equilibrio presupuestario podra salvar est;:i falta de resolucin.
Sin embargo, para aprobar la podra haberse establecido que
sta solamente empezar a tener efecto en d siguiente Congreso, o incluso
en un futuro ns lejano.
111
La idea de demora, de hecho, sirve aqu a dos
funciones. Un,a. vez se ha aprobado la enm.enda, una demora e1ltre la pro-
puesta y su apnbacin la proteger de ser abolida. Para ser aprobada, debe-
ra imponerse una demora artificial entre !a aprobacin y la ej,?cucin. El
caso american1) es una buena ilustraCin de esto, a causa de la dHracin va-
riable e incierta del proceso de enmienda. )upongamos, por tanto, que en
el Parlamento; de Suecia se hubiera propl.esto una enmienda 1 favor del
equilibrio presupuestario. Para ser aceptad.,a., la enmienda debera ser apro-
bada tanto en ::a legislatura actual como en el inicio de la siguiellte. El des-
cuento (hiperblico) de los legisladores tal, que en un morr.ento dado
prefieren un dficit presupuestario e o. la y en la si-
guiente, pero nunca ms a partir de enton::es. Sobre este supu.:sto, la en-
mienda no se ,,probar, a no ser que sea pc,sible especificar que solamente
empezar a efecto en la cuarta legislatura.
Aplicacin deraorada
Los constituyentes podran, adems, que en la ConstituCIn consta-
ra un perodo de demora entre la eleccin de un nuevo Gobierno y su toma
de posesin. En iberoamrica (Per, y Europa del Este (Polo-
nia, Hungra), se han podido ver recientemente contiendas electorales en-
163
AAOA
tre un partido liberal ms orientado a la eficiencia, que est compron:tetido
con una poltica de austeridad inicial seguida de cre'cimiento, y un partido
populista ms orientad1j a la seguridad, que promete niveles altos de provi-
siones bienestaristas y ayudas al desempleo. En algunos casos, el partido li-
beral tiene un amplio apoyo inicial en las encuestas, pero a medida ,que la
eleccin se acerca es superado por el partido populista, que acaba ganando
las elecciones. Estos hechos simplificados se corresponden con exactitud
con lo que esperaramos si los votantes descontaran el futuro hiperblica-
mente.112 Adems, podra salvarse el problema estableciendo una demora
de, por decir algo, seis meses antes de que el nuevo Gobierno tomara. pose-
sin. Naturalmente, puede que seis meses no sean suficientes. Seis meses
podra ser demasiado t.empo, en el sentido de que un pas podra no poder
permitirse un Gobiern'o en fase de declive durante tanto tiempo. Hechas
estas precisiones, vemos que el problema es serio; y:una solucin de este ti-
po es al menos en trminos abstractos. , .
La idea de una demora entre la aprobacin y la; ejecucin tambin po-
dra defenderse basndola en razones completamente diferentes. Un pro-
blema que ha a la mayor parte del proceso legislativo consti-
tucional-sea en la etapa fundacional, sea en el proceso de enmienda- es el
d\ que los constituyentes, invariablemente, se han encontrado a s mismos
S1Jmidos en un conflicto. Por un lado, la naturale:;;;a de una Constitucin
requiere de ellos que en inters de todos pa:ca un futuro indefinido.
Por otro lado, tambin; cargan con razones de corto plazo y partidistas que
les vienen de su electorado. Estas ltimas seran menos
importantes si el proce_so legislativo tuviera lugar bajo un velo de ignoran-
cia artificial creado por la necesidad de que las decis'iones no tendrn efecto
hasta, por decir algo, o veinte aos ms tarde.
Esta clase de razon'amiento basado en un velo de ignorancia fue desa-
rrollado en distintas ocasiones en la Convencin Federal, muy notable-
mente en una interven,:::in de George Mason:
Debemos atender a derechos de toda clase de personas. l a menudo se ha
maravillado de la indiferencia de las clases superiores de la sociedad hacia este
dictado de humanidad y poltica, considerando que por mucho que vivan en la
opulencia, o a pesar de sus elevadas posiciones, podra ser que, en el curso de
unos pocos aos, no 'slo podra, sino que seguro acaecera, que distribuyeran
su posteridad a travs de las clases ms bajas de la Sociedad. Todo motivo ego-
sta, por tanto, todo a la familia, debera recomendar una de este
164
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qu: no menos por los derechos y ventura de los que
estan mas aba; o que por los cmdadanos de ms alta alcurnia. (I, pg. 49)
El Gobernador Morris sostuvo, en una lnea parecida, que
Las ataduras estatales y la importancia de los Estados han sido el azote de este
Pas. No podemos liquidarlos; pero quiz podemos arrancarle los dientes a las
serpientes. Deseo que nuestras ideas se extiendan en pro del verdadero inters
del hombre, en vez de quedar circunscritas al estrecho espacio de un lugar con-
creto. Y despus de todo, qu pequeo puede ser el motivo originado por el
egosmo de una poltica de este tipo. Quin puede decir si l mismo, mucho
menos an sus hijos, el prximo ao ser un habitante de este o de aquel Esta-
do. (I, pg. 530)
Este s_e _refiere a los trece estados que existan por entonces, pe-
ro tambien fue ut1hzado para referirse a la entrada de nuevos estados. Con-
la propuesta Gerry de limitar el nmero de nuevos estados que pu-
dieran ser admitidos en la Unin, de manera que nunca pudieran
sobrepasar al nmero de estados atlnticos (II, pg. 3), Sherman contest:
Estamos procurando por nuestro futuro,' por nuestros hijos y nuestros
abuelos, quienes es tan probable que sean de los nuevos esta-
dos del oeste como de los viejos estados (ibd.).
El argumento que suger anteriormente reforzara ste mediante el au-
mento de la incertidumbre. Si la Constitucin entrara en vigor maana,
puedo ser capaz de predecir con certeza que mis hijos maana estaran me-
j?r bajo la disposicin A que bajo la disposicin B. El hecho de que la uti-
hdad esperada de mis nietos y de mis tataranietos pueda ser mayor bajo B,
podra no compensar esa preferencia. Pero si la entrada en vigor de la Cons-
titucin se pospone veinte aos, el destino de mis nietos y mis tataranietos
puede a ser la mayor importancia, por dos razones. Por una parte,
el velo de Ignorancia ahora cubre una parte mayor del perodo relevante.
Por otra, si los constituyentes estn sujetos a descuento hiperblico, el
aplazamiento menguar lo que bautic como preferencia fuerte por el pre-
sente, comparada con todas las fechas futuras (I.3 ).
No hace falta decir que la idea es utpica, y probablemente indeseable
desde otros puntos de vista. Las demandas de procesos constituyentes o de
revisiones constitucionales tienden a aparecer en momentos de crisis en los
que permitirse esperar es un lujo imposible. Pero creo que ste uso de las
demoras podra ser digno de consideracin en otros contextos de toma de
165
AAOA
decisiones. Un argumento estndar a favor de las demoras es que, dando
tiempo para que se produzca un enfriamiento, contrarrestan los pernicio-
sos efectos de las pasiones. He sostenido que, aumentando la incertidum-
bre, las demoras tambin crean un velo de ignorancia que fuerza a un agen-
te a ponerse a s mismo en el lugar de los dems, y reduce as la importancia
del inters.
II.9. Omnipotencia, comportamiento estratgico
y separacin de poderes
En esta seccin examino la idea de que el poder, para que sea efectivo, debe
ser dividido; y que la omnipotencia, lejos de ser una ventaja, puede ser una
calamidad.113 Examinar principalmente la idea en trminos de inconsis-
tencia temporal y credibilidad, aunque en realidad es ms general. Una si-
tuacin difcil que se da por tener demasiado poder se resume en un dictum
que Napolen escuch de uno de sus consejeros: n ne s'appuie que sur
ce qui rsiste, una frase que podra haber utilizado Tocqueville como un
epitafio para su Ancien Rgime. El fragmento siguiente transmite la idea
del argumento principal de ese trabajo:
Entre las cuestiones dirigidas a los intendentes se encontr sta: a los nobles de
vuestra provincia, les gusta quedarse en casa? Tenemos la carta de un inten-
dente dando respuesta a este asunto; se queja de que a los nobles de su Provin-
cia les gusta ms estar con sus que cumplir con las obligaciones pa-
ra con su Rey. Pero observe bien esto: la Provincia de la que l as habl era
Anjou; despus llamada la Vende. Esos nobles, que eran criticados por prefe-
rir vivir con los campesinos y rechazaban -segn se deca- cumplir con su obli-
gacin para con el Rey, fueron los nicos que defendieron con armas enlama-
no la monarqua en Francia, y estaban dispuestos a morir en combate por ello.
114
El libro de TocqueviHe es un estudio de cmo morir de xito, por utilizar la
frase que acu Stephen Holmes para resumir los acontecimientos de 1848
a partir de la descripcin que de ellos hizo Tocqueville en sus Recollec-
tions.115 Habiendo reducido la nobleza y la burguesa a un estado de impo-
tencia, la monarqua no tena aliados a los que acudir cuando se vio ataca-
da. En la discusin que sigue, sin embargo, se pondr ms el acento en la
divisin del poder entre las ramas del Estado que entre las clases. Aunque
166
los asunws estn ntimamente relacionados en la concepcin inglesa
trad1cwnal d_,e separacin de poderes, en las sociedades modernas estn
completamente disociados.
La paradoja de la omnipotencia
n:s un omnipotente es una contradiccin en sus pro-
pws S1 un ente t1ene el poder de hacer cualquier ley o de llevar a
cabo cualqmer puede entonces limitar su propio poder para actuar 0
S1_ puede, no puede; y si no puede, entonces pue-
de. La paradop, que ongmalmente se puso de manifiesto en relacin a
la omnipotencia divina, tambin se aplica a la soberana poltica. Segn
Hobbes, , ..
El Soberano de repblica, sea una Asar.nblea, sea un Hombre, no est suje-
to a las Leyes Por tener el poder d;:! hacer y de rechazar Leyes, puede,
cuando le plazca, hbre de esta sujecin, reJeler esas Leyes que le causan pro-
Y hacer una nuevas; y, por consiguie-nte, l era libre antes de eso. Porser
hbre, puede ser libre cuando quiera: no es pJsible que una persona se encuentre
a_s misma; puesto que puede atar, puede liberar; y, por tanto, aquel que
esta umcamente atado a s mismo, no est a :ado.l17
abstracta, la ltima afirn.tacin puede parecer impecable.
a la no lo es -como se mostr en el fragmento
de Spmoza que c1te al pnnc1p10 de este caftulo. Aunque el rey en cuestin
(Daro, el Medo) era omnipotente con resP;ecto a las leyes que poda emitir,
no tema el poder para retirar el decreto co J. que sus strapas, mediante en-
gao, le haba..J. hecho aprobar con el propsito de entrampar a Daniel. En
el texto bblico, no queda clara la explicacin de esta irreversibiJidad. Tam-
poco podemos acudir a otras fue-?tes, pue:sto que la existencia de Daro el
Medo est llena de incertidumbres. Come una pura conjetura, podra ha-
ber estado operando algo as como una e onvencin metaconstitucional
(II.3). Si hubi anulado su propio decnto, Daro podra haber sufrido
una religiosa. Pero idea presupondra que el sa-
cerdocw :Itma una fuente de poder ah ernativa y que el Rey, de hecho,
no era ommpotente.
La razn por que de H,obbes no puede ser aplicado di-
rectamente a la vida pohnca real viene del carcter irreversible de las pro-
167
AAOA
mesas. N o es cierto eso de que quien puede atar, fUede liberar, si esta
afirmacin implica que es igualmente fcil atar que liberar. En poltica, co-
mo en muchas otras cosas, hacer una promesa y rris tarde romperla es
peor que no haberla (vase el discurso de Clen en el debate mitile-
no, citado en la seccin II.6 ). En la primera Asamblea Constituyente fran-
cesa, el anuncio de la toma de medidas radicales dunnte la noche de(4 de
agosto de 1789 hizo impbsible echarse atrs. En una maravillosa frase con-
tempornea, se dijo: El pueblo est penetrado por. los beneficios que le
han sido prometidos; ellos mismo no permitirn ser de-penetrados.
118
Tocqueville viene a decir algo parecido en su anlisis del proceso constitu-
yente de 1848. Inicialmente, antes de la insurreccin de 1848, inquieto por
que acaeciera, sinti que lo que se necesitaba no era tanto una buena
Constitucin como algtina Constitucin.
119
Actuando presionado por el
tiempo, estaba ms preocupado en poner rpidamente un lder
poderoso al frente de la ;Repblica que en redactar uha Constitucin
blicana perfecta.
120
Despus de los das de junio, mantuvo su propuesta,
pero en esa ocasin co.d la justificacin de que hal(iendo anunciado a la
nacin que se concedera este derecho ardientemente deseado, ya no era
posible denegrselo por,ms tiempo.
121
Las promesas hechas en pblico a
menudo son irreversibles.
Sin embargo, supongamos que estamos tratando'con un soberano -co-
mo un monarca absoluto, un dspota oriental, un politbur, o una junta-
que no tiene miedo a la' decepcin que producen las expectativas frustra-
das. Supongamos, ade:rr;ts, que quiere precomprometerse a s mismo con
una poltica determinada a largo plazo que crear un entorno que favore-
cer el crecimiento eco;;_mico sostenido. Un ejemplo de esto es la China
de los aos ochenta del siglo XX. Cuando se liberaliz la economa china y
se permiti el desarrollo de la propiedad privada, los agentes econmicos
no podan saber si esa situacin sera duradera y si se les permitira quedar-
se con los beneficios de:su actividad. Como consecencia de esto, su'hori-
zonte temporal se acor:t, y a menudo prefirieron 'utilizar sus beneficios
para gastos de la casa o :para el consumo suntuario, 'en vez de reinvertirlos
en el negocio. Los lderes chinos podan muy bien haber deseado
prometerse a s mismos con una poltica de no intervencin, pero no haba
forma de que pudieran hacerlo creblemente. que tenan todo .el po-
der, eran incapaces de irtcapacitarse a s mismos para.interferir.
122
168
Credibilidad
L?s co:npromisos pueden ser crebles cuando el poder se divide entre el
EJecutivo, .una Judicatura independiente y un Legislativo democrtica-
mente elegido. es la parte central de la historia contada por Douglass
North Y Wemgast en su reconstruccin de la poltica econmica in-
siglo XVII. Despus de la Revolucin Gloriosa, la amenaza de su-
preswn que fue creble por la revolucin de 1648] limit la capaci-
dad de de Ignorar el Parlamento. Al mismo tiempo, la creacin
de una JUdicatura polticamente independiente, ampli mucho la capaci-
d:d ?el Estad.o de prometer hacer honor a sus acuerdos, es decir, a atarse a
SI mismo>:. Fmalmente, un equilibrio entre el Parlamento y la
:-en de ehmmar esta ltima, como ocurri despus de la
Guerra Civil-, los mtereses parlamentarios se aseguraron limitaciones a
sus propias inclinaciones hacia la accin arbitraria.123
Uno puede imaginarse un test -sobre el que me declaro incompetente
para llevar a cabo- para verificar la conexin existente entre la democracia
Y el precompromiso efectivo. En estudios de la relacin -examinada ms
adelante- entre la independencia del Banco Central y el crecimiento eco-
nmico, la primera variable normalmente ha sido medida mediante crite-
(como el de la independencia legal que posee el banco) y por
cntenos de comportamiento (como la tasa de circulacin de los goberna-
dores del banco). Se ha encontrado que esos dos aspectos relativos a la
indep ...end.encia d.el Central estn muy correlacionados en el grupo
de paises mdustnahzados, pero no en el grupo de pases en vas de desarro-
llo.124 De mi argumento se seguira que tambin deberan estar ms corre-
lacionados dentro del grupo de pases democrticos que en el grupo de los
no democrticos.
Sin embargo, eso es algo ms complicado debido a que algunos regme-
nes autoritarios pueden, de hechp, estar en disposicin de adquirir com-
promisos crebles. Ms concretamente, Jos Campos y Hilton Root sostie-
nen que los regmenes ms o menos autoritarios en las economas asiticas
ms dinmicas se ganaron la credibilidad necesaria mediante una Consti-
tucin implcita en la que la institucin peculiarmente asitica de los con-
sejos deliberativos hace las veces de mecanismos de precompromiso.125
Esos consejos son cuerpos no democrticos, compuestos por miembros
tanto del sector pblico como del privado. Tienen autoridad quasi-legisla-
tiva para regular asuntos en sectores industriales determinados, o incluso
AAOA
para niveles ms agregados. Entre sus diversas funciones, quiz la ms im-
portante es la de reducir la libertad de accin del Gobierno:
Un dictador, por su propia naturaleza, generalmente no toma en consideracin
controles ni equilibrios contra su autoridad. Pero esta carencia socava la credi-
bilidad a largo plazo: cmo hacen las empresas para cerciorarse que las polti-
cas no van a cambiar de la noche a la maana? Si los dictadores quieren infor-
macin para determinar la eleccin de las polticas correctas, deben garantizar
que revelar informacin no desembocar en confiscacin de capital directa (a
travs de la expropiacin) o indirecta (a travs de cambios perjudiciales de pol-
ticas). Para resolver este problema de compromiso( ... ), los lderes del Este asi-
tico intercambiaron autoridad por informacin, atando en la prctica sus pro-
pias manos mediante el establecimiento de instituciones que restringieron su
margen de maniobra para la accin arbitraria.
126
Aunque el sistema se apoye ms en una convencin constitucional que en
una Constitucin escrjta, el argumento central es parecido al que expres
anteriormente. El poder, para ser efectivo, debe dividirse. En lo que resta
de esta seccin, me sirvo de la cuestin de la independencia del Banco Cen-
tral para ilustrar esta idea.
Bancos centrales independientes
En los ltimos aos, ha aparecido una especie de consenso sobre la necesi-
dad de unos bancos centrales independientes. Al menos un pas (la Rep-
blica checa) eligi hacer constar en la Constitucin la independencia del
Banco CentraL En otros pases, la independencia o bien la proporciona
una ley y la sanciona una convencin constitucional, o bien se basa sola-
mente en una convencin constitucionaL En lo que sigue, desatender es-
tas diferencias, y sencillamente supondr que, por una razn u otra, el ban-
co goza del acuerdo para una independencia de Jacto.
El argumento estndar consiste en que un Banco Central independien-
te constituye un mecanismo de precompromiso para salvar la inconsisten-
cia temporal causada por la interaccin estratgica.
127
Hay diversas formas
mediante las que puede darse esta inconsistencia. Me centrar en la versin
del argumento en el que los actores principales son el Gobierno y el pbli-
co, incluidos empresarios y centrales sindicales. Doy por supuesto que la
funcin objetiva del Gobierno depende negativamente de la inflacin, y
positivamente del nivel de empleo. Doy por supuesto, adems, que esta
170
1
j
1
funcin objetiva deriva ms de la concepcin que tiene del inters pblico.
que de motives partidistas o electorales. El Gobierno puede actuar directa-
mente sobre la primera variable utilizando, su poder para fijar la tasa de ex-
pansin monetaria y, a partir de ah, de inflacin. Aumentando la inflacin
para el empleo (vase la discHsin posterior), tambin puede
actuar md1rectamente sobre la segunda variable. El sindicato solamente se
preocupa del real de sus afiliados, el cual es una funcin del salario
y de (.a tasa de inflacin. El es tal que, en primer lugar,
y err!presarios negocian sobre saarios nominales, dadas sus pre-
viswnes sobre la tasa de inflacin esperada. Despus, los gobiernos fijan la
tasa de expansin monetaria y, a partir de ah, la tasa real de inflacin.
. qu_e el anuncia que seguir una po-
de mfla_cwn cero, (n) smd1catos y en1presarios se creen eJ. anuncio y
un real acorde con l, y (iii) el Gobierno sigue fielmente lapo-
htica anunciada. La tasa de desempleo entonces producida se denomina
tasa natural de desempleo. Por diversas razones, el Gobierno puede
creer que esta tasa es demasiado alta.
128
Suponiendo (i) y (ii), entonces el
Gobierno puede decidir crear empleo expandiendo la oferta monetaria, la
cual llevar a que disminuyan los salarios reales y a que suba el empleo. Sin
embargo, si sindicato y empresarios conocen el objetivo del Gobierno, esa
P?ltica no funcionar. Anticipando que el Gobierno har uso de su capa-
cidad de control discrecional sobre la poltica monetaria par:-t crear ms
empleos, ambjs ajustaran al alza el salario nominal para equilibrar la infla-
cin. Concretamente, fijarn el salario nominal en base a la exrectativa de
que, a su vez, el Gobierno fijar la tasa de inflacin ptima de acuerdo con
ese salario nominaL Las inflaciones efectivas y esperadas sern iguales, y la
Banco Central no tiene efecto sobre el empleo. Sin embargo, en
perJUIClO de todos, la tasa de inflacin es p:Jsitiva.
Para el Gobierno, el mejor resultado hacer un anuncio creble de
cerc, y luego provocar .un aumnto de la inflacin; ] o siguiente
meJor que podra hacer sera un anuncio creble de inflacin cero, y luego
no provocar y el peor resultado -puesto que se autocumple- es
un anuncio d una tasa de inflacin positiva. Puesto que el anU.ilcio de una
inflacin cero nunca es creble, el Gobiern:) se compromete con el peor re-
sultado. Se lle,ga a la misma conclusin examinando otras raz0nes por las
que el Gobierp.o podra querer expandir la" oferta monetaria, co ...no el deseo
de obtener supervit o el de reducir el dficit de la balanza de pagos. Pues-
to que todos casos dan lugar a una versin dinmica del Dilema del
171
AAOA
Prisionero -parecida al paso de la Promesa en la figura 1.3-, todos estn
sujetos a inconsistencia '
Si los constituyentes o legisladores se aperciben de esta situacin difcil,
pueden responder con una poltica de precompromiso, que podra tomar
una de las dos siguientes formas. Por un lado, podran optar ms por las
normas que por la discrecionalidad, y redactar directamente en la Consti-
tucin una poltica mon:etaria concreta. Esta opcin, bien pensada, es o in-
deseable o inviable. Una norma mecnica simple como el crecimiento cero
de la oferta monetaria, aunque quiz sea viable, proporcionara una flexibi-
lidad demasiado escasa para poder ajustarse a acontecimientos imprevis-
tos. A la inversa, una norma que trata de especificar respuestas ptimas a
todas las posibles contihgenciassera de una complejidad tal que la hara
imposible.
129
' ;
Por otro lado, podr;l transferir la discrecionalidad a un Banco Central
independiente en vez de que estuviera en manos del Gobierno. Para garan-
tizar la independencia del gobernador del Banco, se han adoptado un
buen nmero de medidas.
13
Cuando se cre el Banco Central de N o ruega
en 1816, se estableci en; Trondheim, una millas lejos de la capital, para ga-
rantizar su independencia del Gobierno. Ms recientemente, se adujo una
razn similar para emplazar el Banco Central alemn en Francfort en vez
de hacerlo en Colonia.U
1
En pases con un Ejecutivo dual, el Gobernador
puede ser nombrado el Presidente -y no por el Gobierno-, dando por
supuesto que l o ella estar entonces ms inclinado a ser conservador que
activista; es decir, que se dar ms valor a la estabilidad de precios que al
desempleo. La Constitucin tambin puede prohibir explcitamente al
Gobierno dar instrucciones al Banco o -como en el caso noruego- exigir
que, de hacerlo, deba pblicamente. Adem
1
is, se puede constitu-
cionalizar que la estabilidad de precios sea un objetivo del Banco Central.
Inspirndose en Schelling, uno podra tratar de fortalecer al Banco quitn-
dole algunos de sus poderes. As, para proteger al Banco de la presin in-
formal ejercida por el Gobierno, uno podra -como' en Argentina- prohi-
birle explcitamente incurrir en dficit financiero.
132
.
La creacin de bancos centrales independientes ilustra la idea de la se-
paracin de poderes mecanismo de precompromiso para salvarla in-
consistencia temporal. Naturalmente, la separacin de poderes puede ser-
vir tambin para otro:s propsitos. Para asegurar la especializacin
funcional, la separacin de poderes puede aumentar; la eficacia. La necesi-
dad de que haya una ejecutiva del Estado proviene, entre otras c;osas,
172
i
i
del hecho de que no sera eficiente confiar a un cuerpo legislativo el mane-
jo de la guerra. Adems, la separacin de poderes puede reducir la corrup-
cin e impedir que una rama del Estado ejerza una interferencia indebida
en las tareas de las dems. Un ejemplo de esta ltima idea es la asignacin
azarosa de jueces a casos, para impedir que el ministro de Justicia seleccio-
ne a los jueces fiables para los casos delicados. En realidad, puede uti-
lizarse un argumento similar para justificar la existencia de un Banco Cen-
tral independiente. Si el Gobierno tiene el control directo sobre la poltica
monetaria, puede utilizar este instrumento para fortalecer sus posibilida-
des de ser reelegido, ms que para servir al inters pblico. En este caso, la
separacin de poderes sirve para contrarrestar el inters partidista. Sin em-
bargo, el argumento anterior demuestra que puede ser necesario un Banco
Central independiente, incluso si el Gobierno se mueve estrictamente por
razones de inters pblico.
133
II.10. Eficiencia
De la seccin II.7 a la II.9 he examinado las razones para el precompromi-
so constitucional-las pasiones y las dos formas de inconsistencia tempo-
ral- que muestran analogas con los casos de precompromiso individual
examinados en el Captulo l. Lo que puede sostenerse de la razn ms im-
portante de autorrestriccin constitucional, sin embrago, no tiene paralelo
en el caso individual. Se trata de la idea de utilizar las disposiciones consti-
tucionales para eliminar o reducir ciertas formas de despilfarro e ineficien-
cia que prevaleceran si toda la legislacin tomara la forma de simples leyes
que pudieran ser modificadas por una mayora ordinaria. Distinguir entre
tres tipos de ineficiencia que pueden ser remediados de esta forma: acortar
el horizonte temporal, buscar rentas e inconsistencia por agregacin. En
los tres casos, el principal remedi pasa por requerir una mayora calificada
para enmendar la Constitucin. Aunque las demoras y la necesidad de so-
meter las enmiendas a referndum podran tener algunos de esos mismos
efectos, tienen una propensin menor a servir para tal fin. U na continua,
aunque leve, mayora podra capear una demora, y un referndum podra
no ser un obstculo si el conjunto de la poblacin compartiera las ideas de
la Asamblea.
173
AAOA
Ampliar el horizonte temporal
La estabilidad es un instrumento general para promover muchos fines im-
portantes. Dentro de unos lmites, es ms importante tener alguna Consti-
tucin que no est a merced de mayoras fluctuantes que tener una Cons-
titucin en concreto. Como dijo Leibniz, no importa si las abejas que
escaparon de mi propiedad me pertenecen a m o al vecino que las
puesto que, en la medida en que las leyes estn fijadas, puedo regular m1
comportamiento de acuerdo con ellas.
134
La planificacin y la inversin de
los individuos tendrn un horizonte temporal ms amplio y darn ms fru-
tos si pueden estar razonablemente seguros de que los derechos de propie-
dad, incluido el derecho a ser compensado por expropiacin, tendrn con-
tinuidad. Los partidos polticos tambin pueden operar de forma ms
eficiente si pueden tomar el marco electoral e institucional como algo da-
do. Como observa Stephen Holmes: <<Las normas constitucionales son ca-
pacitadoras, no incapacitadoras; y adems es insatisfactorio al
constitucionalismo exclusivamente con las limitaciones del poder .
13
' N a-
ruralmente, uno podra rechazar que lo que es bueno para los po-
lticos existentes tambin es bueno para la sociedad. En Estados Umdos,
por ejemplo, una sacudida general del sistema poltico permitir
emergieran nuevas fuerzas polticas que pudieran elevar elmvel de
pacin ms all del malsimo nivel actual. Aunque esto ser c1erto,
no hay razn para creer que un sistema en constante camb10 tenga
efectos beneficiosos. Sera ms probable, pienso, que provocara cansanc10
y anarqua.
136
.
Se puede sostener que el efecto estabilizador de requenr cah-
ficadas para enmendar la Constitucin constituye aspecto_ m: :mp?/r-
tante del precompromiso constitucional. Proporcwna una ;ust1lcac10n
para el procedimiento aparentemente arbitrario de permitir que pueda ser
cambiada slo mediante una mayora sustancialmente amplia. N o estoy
diciendo que este procedimiento sea justificado en todos los casos. En la
seccin II.11, por ejemplo, examino los peligros de que una mayora im-
ponga su voluntad sobre una minora en asuntos tnicos y de religin. Pe-
ro creo que el procedimiento es justificado cuando la minora preferira vi-
vir bajo un rgimen preferido por la mayora, y protegido por un requisito
de mayora calificada, a vivir bajo un rgimen propio que no estuviera
igualmente protegido. Los protestantes seguramente preferiran vivir bajo
un sistema protestante dbilmente salvaguardado a hacerlo bajo un sistema
174
catlico con recias salvaguardas; pero bs defensores del bicameralismo
podran preferir un sistema unicameral con muchas salvaguardas a un sis-
tema bicameral desamparado. El argumellto est relacionado ron la idea de
que incluso tos ms dbiles prefieren un rgimen muy reglamentado que
est muy sesgado hacia intereses de la parte ms fuerte, a una sociedad sin.
ningn tipo de leyes; con la diferencia de que aqu lo que les redime a ojos
de aquellos que habran preferido un conjunto de leyes distintas es la esta-
bilidad de leyes, no su mera existencii.
Reducir los costes de transaccin :
Richard ha observado que las mayoras calificadas tambin son ti-
les para reducir los costes de transaccin; Las votaciones por mayora sim-
ple tienden fomentar la bsqueda de r=ntas. Si el voto de una mayora
simple pudiera cambiar la forma bsica de gobierno o expropjar la riqueza
de una minora, deberan dedicarse cantidades ingentes de recursos para
procurar y mantener una legislacin de ese tipo.
137
Obsrvese que esta
afirmacin sugiere o presupone que hay una diferencia sistemtica y sus-
tancial en la bsqueda de rentas potencial entre las cuestiones constitucio-
nales y las que estn sujetas a legislacin xdinaria. Hasta donde yo s, esta
afirmacin no ha sido probada. En cualquier caso, parece claro que la afir-
macin, de ser cierta, apela a las constitur':iones ms como restricciones ac-
cidentales que como restricciones esenoales. Esto es an ms cierto en el
caso del tercer argumento sobre la eficiencia.
Eliminar ciclos
Gracias a la paradoja de Condorcet y al teorema de Arrow, sabemos que
con votaciones por mayora simple pueJen surgir mayoras cclicas. Esta
inconsistencia por agregacin -ap.nque distinta de la inconsistencia tempo-
ral- no es, por sus efectos perversos, menos indeseable. Se ha mostrado
que si impoilemos restricciones relativanente dbiles sobre combinacio-
nes admisibles de preferencias individual, es, el requisito de una mayora del
64%, o superior, asegura que las sociales nunca sern ccli-
cas. m Sin embargo, podran ser incompletos en muchos casos, si ninguna
propuesta pudiera satisfacer el requisitq mayoritario.
139
En la legislacin
ordinaria, si;;1 un status quo como ocurre en el voto del presupuesto anual,
este problema sera muy serio. En el con:exto constitucional, con un status
175
AAOA
quo muy bien definidor el que sean incompletos constituye un problema
menos importante.
II.11. Obstculos y objeciones
Como en el caso de la autorrestriccin individual (I.8), el precompromiso
constitucional, cuando deseable, puede no ser viable o efectivo; cuando
viable y efectivo, puede no ser deseable.
El precompromiso puede no ser viable
En relacin con la primera posibilidad, es relevante la distincin entre res-
tricciones esenciales y restricciones accidentales. Hay casos en los que una
forma de gobierno beneficiarse de la existencia de pe-
ro no es probable que se imponga estas restricciones a s mismo. Puede que
la autorrestriccin normativamente deseable, de hecho, no tenga lugar, a
menos que las sean impuestas desde fuera o por un subsector
Estado. Examinar ;este problema en tres conjuntos de pro-
blemas, para salvar los .cuales podran estar diseadas las constituciones:
pa duraderas, pasiones impulsivas e inters.
Las pasiones duraderas incluyen las animosidad.es nacionales, tnicas y
religiosas; compromis<is fuertes con la igualdad o la jerarqua; y otras dis-
posiciones que son ampliamente compartidas y que estn
profundamente arraigadas en la poblacin. Puesto que esas pasiones pue-
den inducir a la opresin de minoras y causar conflictos sociales severos,
sera deseable tener algn tipo de proteccin constitucional respecto a
ellas, en forma de salvaguardas de derechos para las minoras o de reparto
del poder entre grupos. Estoy de acuerdo, por tanto, con Cass Suhstein
cuando Las disposiciones constitucionales deberan estar dise-
adas para actuar precisamente contra aquellos aspectos de la cultura y
tradicin de un pas ms inclinados a producir daos a travs de los proce-
sos polticos del propio pas.
140
Pero esas previsiones son tambin las que
tienen menor probabilidad de ser aprobadas, precisamente porque la cul-
tura y la tradicin actan en su contra. En democrticas, al me-
nos, no hay razn alg1.:1na para esperar que los constituyentes no se vean
afectados por el influjo de los prejuicios que animan al conjunto de lapo-
blacin. .
176
N o se trata de una preocupacin puramente abstracta. Dados los fuer-
tes sentimientos antiturcos en Bulgaria, por ejemplo, de hecho sera desea-
ble redactar en la Constitucin el establecimiento de una fuerte proteccin
para las minoras tnicas. Mas, puesto que la mayora de los miembros de
la Asamblea Constituyente tambin albergaba esos sentimientos la Cons-
titucin blgara de 1991 contiene la ms dbil proteccin de los, derechos
de las minoras entre todas_ las Constituciones de nuevo cuo de Europa
del Este. Se prohiben los partidos de base tnica, y slo se da a las minoras
el derecho. a que se les ensee su propia lengua, ms que a ser educados (to-
dos los _en su propia lengua. Otro ejemplo ilustrativo es el de que
una razon pnncipal del fracaso de la Constitucin espaola de 1931 estrib
en las s.everas clusulas anticlericales que contena.
1
4
1
Si la pequea mayora
republicana en la Asamblea Constituyente (la Constitucin fue aprobada
por una mayora del 55%) no hubiera empleado toda su fuerza, los desa-
rrollos posteriores podran haber tomado un cariz distinto.
El escepticismo de Tocqueville hacia el precompromiso debe ser enten-
dido desde esta perspectiva. En Democracy in America, escribe:
Basta con un solo hecho para mostrar que el asunto no es muy popular en Am-
rica. Los americanos, cuyas leyes permiten la mayor libertad e incluso licencia
en el lenguaje, no obstante, en otros aspectos estn sujetos al drama de una
suerte de censura. Las obras slo pueden representarse con el permiso de las
autoridades municipales. Esto ilustra cun iguales son las comunidades para
los individuos: sin pensarlo, dan rienda suelta a sus ms enconadas pasiones, y
luego tienen mucho cuidado de no dejarse llevar por gustos que no poseen. 142
Entiendo la primera parte de la ltima frase como expresin de la idea
que defend anteriormente: las personas no se precomprometen a s mis-
mas contra sus pasiones fuertes y duraderas. La segunda parte puede ser
ilustrada por la idea de una comunidad tnica homognea que aprueba le-
yes para garantizar los derechos de las minoras tnicas. Es obvio que ser
libre para hacer cosas que uno no desea hacer es menos valioso que ser li-
bre para hacer lo que uno desea.
143
De un modo parecido, es menos til
estar impedido de hacer cosas malas que uno no querra hacer de ningn
modo que estar impedido de hacer cosas malas que uno en realidad po-
dra estar tentado de hacer. El problema est en que cuando stas son ten-
taciones permanentes hay un incentivo menor para levantar barreras con-
tra ellas.
177
AAOA
-

:-
Puede darse una excepcin si la mayora percibe que incurrir en costes
si acta basndose en prejuicios contra la minora; por ejemplo, incitando la
conflictividad social, que tendr efectos sobre la capacidad productiva del
pas o sobre su. posicin en la escena internacional.I
44
Sin embargo, dos fac-
tores ms podran actuar en la direccin opuesta. En primer lugar, est en la
naturaleza de las pasiones el poder inducir a la gente a actuar contra su pro-
pio inters. En segundo lugar, si existe un pasado de opresin, el grupo do-
minante podra tener miedo a relajar su acoso sobre la minora. Claus Offe,
por ejemplo, se refiere a la lgica que aplican los blgaros contra su mino-
ra turca, y lo que Hitler proclam el da antes de la invasin germana de la
Unin Sovitica en 1941: "Despus de todo lo que les hemos hecho, sufrire-
mos un castigo devastador a menos que continuemos hacindolo".
145
Las pasiones impulsivas son activadas por acontecimientos sbitos y
amenazadores, como -una crisis econmica, revolucin, guerra o riesgo in-
minente de conflicto blico, y otros parecidos.
146
La idea de que las consti-
tuciones deben proteger a los ciudadanos contra la posibilidad de sucum-
bir a impulsos de esta clase fue expresada, como vimos (Il.1 ), diciendo que
son ataduras impuestas por Peter cuando est sobrio a Peter cuando est
bebido. Mas la premis::1 de un Peter sobrio puede no cumplirse en la reali-
dad. Es una realidad emprica incontestable que las constituciones tienden
a ser redactadas en tiempos de turbulencias y convulsiones, en los que las
pasiones tienden a estcr desatadas.
147
Las oportunidades de actividad cons-
titucional incluyen las crisis econmicas y sociales, como en la elaboracin
de la Constitucin americana de 1787 o la Constitucin francesa de 1791;
las revoluciones, como en la elaboracin de las constituciones francesa y
alemana de 1848; la cada de regmenes, como en la elaboracin de lama-
yora de las constituciones recientes del sur y este de Europa; el miedo a la
cada de un rgimen, como en la elaboracin de la Constitucin francesa de
1958 que fue impuesta por De Gaulle ante la amenaza de una rebelin mi-
litar; la derrota en la guerra, como en Alemania despus de la Primera y Se-
gunda Guerras Mundiales, o en Italia y Japn despus de la Segunda; la re-
construccin despus de una guerra, como en Francia en 1946; la creacin
de un Estado nuevo, como en Polonia y Checoslovaquia despus de la Pri-
mera Guerra Mundial; y la liberacin del dominio colonial, como en los
Estados americanos d::spus de 1776 y en muchos pases del Tercer Mundo
despus de 1945.
Puesto que las constituciones son normalmente escritas en tiempos de
crisis, no es seguro que los constituyentes sern particularmente sensatos.
178
Los constituyentes franceses de 1791, por ejemplo, no fueron famosos por
su sensatez.l4& En !a/ Assemble Constituante, inicialmente se previ que la
Asamblea se reumna dos das a la semana, y trabajara en subcomits (bu-
reaux) el res:c. _de los daS.
149
Sin embargo, los moderados y los patriotas al-
muy distintas sobre estos dos modos de proceder. Pa-
ra Moumer, hder de los moderados, los cocnits favorecieron la fra razn
Y_la expe:ienc:a, a los mieJ;Ilbros de cualquier cosa que pu-
diera estimular su vamdad y temor.
150
Para el radical Bouche los /
d" . . _ _ , comnes
1eron a el fervor revolucionar"io. l prefiri las asambleas am-
phas, donde Jas almas se fuertes y electrizadas, y donde para nada
cuentan los nc1mbr:s,_ y distinciones (8, pg. 307). A partir de
su propuesta se dec1d10 que la Asamblea se reunira en pleno cada maana
y en comits c1da tarde.
La importancia de este paso, que constituy el principio del fin para
los fue

Eso se reforz al pasar a votar segn el orden
la un procedimiento que permiti a los miembros o espectadores
1dent1lcar a que se oponan a las medidas radicales, y ;_hacer cir-
cular por Pans hstas con sus nombres.
152
1\s, en los cruciales ciebates so-
bre e! y el veto parcialmente dedicados a
las paswnes mayoritarias (11.7)-- muchos delegados
mas mov1dos por las pasiones que por la razn (o inters). La retrica ma-
yoritaria de la Asamblea no se compadeca bien con la idea de eue una re-
gla mayoritaria ilimitada podra ser peligrosa. Como vimos a final de la
seccin II.7, los constituyentes franceses en condiciones de prote-
gerse a s misrr.os de sus propios intereses; pero, a diferencia de los consti-
ameri.canos, no tomaron medidas. para protegerse de sus propias
paswnes.
Las pasionc:s impulsivas. suponen una ai:nenaza ms general y omnipre-
sente para el proceso constituyente que el problema de las pasiones dura-
deras. Mientra; no hay una razn general para esperar que una nacin sea
especialmente rulnerable a estas ltimas cuando est en una etapa constitu-
yente, s hay, como se indic, una tendencia sistemtica en las constitucio-
nes que hace que se redacten o elaboren circunstancias turbulentas,
cuando el juicio est nublado por las pasiones del momento. Las condicio-
nes bajo las cuales surge la necesidad de un proceso constituyente tienden a
dificultar la tarea de la actividad En otros lugares he soste-
nido que: Las emociones nos un sentido del significado y
direccin de la
1
vida, pero tambin nos impiden avanzar de modo estable en
179
AAOA
esa direccin.153 al hacer esta afirmacin nc estaba pensando. en la
actividad constituyente, este proceso la ilustra a la perfeccin. '
Finalmente, los intereses de los constituyentes pueden seguir la va del
precompromiso con el propsito de restringir los intereses de los
polticos futuros. Para 1;omar un ejemplo obvio, una Asamblea
yente que tambin desarrolle la funcin de ... leyes
puede no tener inters en crear controles sobre el mteres del LegislatiVO
(II.7). Los procesos cohstituyentes recientes en Europa del Este
este extremo.1s4 Con excepciones, los constituyentes en Bulgana,
Checoslovaquia, y en los dos estados que les sucedieron, y
na se evit cuidadosamente la aprobacin de algJ.nos mecamsmos que
podran limitar los poderes del Legislativo. Ninguno de esos pases aprob
el voto de mocin de censura constructiva, que fortalece el poder del Go-
bierno vis-a-vis con la Asamblea. Excepto en Checoslovaquia, ninguno de
ellos cre un Tribuna(Constitucional que pudiera rechazar las le-y:es in-
constitucionales. Excepto los pases que tenan una Asamblea Constitu-
yente bicameral, ningno de ellos cre una Cmat.a Alta que pudiera ac-
tuar de contrapeso de la Cmara Baja. (Tambin la Repblica Checa
constituye aqu una excepcin parcial.) Con la excepcin parcial de Ruma-
na, ninguno de ellos h.zo del una parte del proce-
so. de enmienda de la Constitucin. La nica Asamblea Consntuyente de
la regin que renunci'a importantes poderes fue la la cual
b el voto de la mocin de censura constructiva y cte un Tnbunal.Consti-
tucional del que se ha dicho que es el ms fuerte del mundo. .
En trminos generales, estoy de acuerdo con Adam Przeworski Y F
nando Limongi cuan4o observan que los defensores del compromis.o
( ... )no tienen en cuenta el proceso poltico por el que se establecen este t1-
po de compromisos.l55 Pero no puedo estar de acuerdo cuando blanden
este argumento contrk la posibilidad del precompromiso en general, Y
contra el precomprorriiso antidiscrecional, ms Afi.rman
que las mismas fuerzas que empujan al Estado a ... s d:scre-
cionales subptimas tambin le empujan a un compromiso subopnmo.
Pero esto puede no ser cierto como argumento general.
156
Por un lado, las
fuerzas que empujan intervencin sub ptima pueden ser activadas
ms por una crisis que constituir rasgos permanentes de la escena
poltica. Por otro, un Estado puede ser empujado a intervenciones dis-
crecionales subptimas, incluso cuando no hay crisis y aquellos que ela-
boran las polticas se l?reocupan exclusivamente del bienestar de la. socie-
180
dad (II. 9). Efectivamente, las intervenciones discrecionales -como los
a las empresas en crisis- a menudo son el resultado de presiones
poht1cas, el deseo de reeleccin, y dems. Pero no es necesaria esta situa-
cin para que se produzca un resultado sub ptimo. La carencia de una
tecnologa que haga creble el compromiso restrictivo puede que d el
mismo resultado.
Incluso cuando un Gobierno no desea atarse o restringirse a s mismo,
otros pueden tratar de atarle o restringirle. Su razn puede fundarse en
promocionar su propio inters, proteger al Gobierno de s mismo, 0 am-
bas. En la de Constitucin alemana de 1949, por ejemplo, las
fuerzas de ocupacwn occidentales trataron de forzar el establecimiento en
el pas estructura descentralizada que impidiera el resurgimiento
del nacwnahsmo alemn.
157
Incluso de un modo ms drstico la Constitu-
de 1946 fue redactada completamente por la de ocu-
pacwn amencana. De un modo parecido, una minora constituyente puede
tratar de a la mayora de los intereses duraderos, o de las pasiones
duraderas que amman a estos. Esta fue una autointerpretacin dominante
entre .los constituyentes de 1787. En casos de constituciones impuestas de
este t1po, estamos tratando con restricciones accidentales al menos si las
r:s.tricciones actan en beneficio del que es restringido, y slo en bene-
ficlO del que restringe.
El precompromiso puede no ser deseable
cuando es viabl.e y efectivo, el precompromiso constitucional po-
dna n.o ser deseab_le. EXIsten dos problemas principales: uno creado por un
potencial_ entre el precompromiso y la eficiencia; el otro, por
un conflicto potencial entre el precompromiso y la democracia.
El primer problema puede ser planteado dndole la vuelta a la metfora
del suicidio. En la seccin II.1 cit la frase: las constituciones son cadenas
con las cuales los hombres se atan a s mismos en sus momentos de cordu-
ra para evitar perecer por suicidio el da que desvaren. Contra esta aseve-
racin podemos citar un famoso dictum del juez Robert J ackson, que dice
que la Constitucin no es un pacto suicida.
158
Una autorrestriccin consti-
tucional muy rigurosa pude ser incompatible con el amplio margen de ac-
cin necesario en un momento de crisis. En la Convencin Federal de Fila-
delfia, por ejemplo, George Mason observ que: Aunque l tena un odio
mortal al papel moneda, en la medida en que no podra prever todas las
181
-
,.
___
AAOA
emergencias, no queria atar las manos del ?bserv que
ma guerra podra no haber continuado de haber ex1st1do una
de este tipo.159 De un modo similar, cuando en 1946 Parlamento
decidi no constitucionalizar la estabilidad monetana, una de obJecw-
nes se refirieron a la necesidad del Gobierno de tener las manos hbres para
. d 160
actuar en tiempos e guerra. . . . . .
Comentando las disposiciones sobre el eqmhbno presupuestano, Gm-
do Tabellini y Alberto Alesina observan:
Ninguna mayora actual quiere estar atada por la norma, aunque se la
norma para todas hs mayoras. Sin embargo, norma que
tenaa efecto en una fecha futura prefijada sera Irrelevante( ... ) s1la norma pu-
die;a ser abrogada por una mayora simple ( ... ). salvarse este problema
mediante el requemiento de una mayora para abrogar la
pero este requisito reducira enormemente la flexibilidad que se
responder a acontecimientos inesperados. regla presup.uestan_a
contener clusulas de excepcin, como las refendas a c1chcas .de
los ingresos fiscales
0
a las guerras. Sin embarg?, por la notable o m-
cluso imposibilidad, de hacer una lista exhaustiva de todas las re-
levantes puede ser contraproducente requerir una mayora muy ampha_ para
poder abandonar- mnque sea temporalmente- el equilibrio presupuestan0.
161
En tiempo de guerra, puede bastar con apelar los de emergencia
enumerados en muchas constituciones para Impedlr que llegue a buen
puerto un pacto monetario suicida. las disposiciones de
emergencia estn puestas con el proposito espec1hco de como meca-
nismos que impidan el suicidio. Pero, aunque ha-
cer las veces de vlvula de seguridad y as estabil1zar la Constltucwn, tam-
bin pueden ponerla en peligro. Haciendo un seguimiento las
provisiones de emergencia desde la Repblica hasta la de Weimar,
Bernard Manin sostiene que, a no ser que esten d1senadas de forma muy
cuidadosa, pueden agravar los problemas que deben resol-
ver.162 De este modo, si las pasiones y los intereses consntuyen
de primer orden, las constituciones una solucin de primer la ngi-
dez un problema de segundo orden, los poderes de emergenCla una solu-
cin de segundo orden, y el golpe de Estado un problema orden,
para ste sern necesarias soluciones de tercer orden. Mamn por
ejemplo, que el riesgo de una explotacin aventurera las
de emergencia puede reducirse transfiriendo la capacidad de decislOn de
182
ll
declarar un estado de emergencia a otro rgano distinto del que ejercer el
poder durant.:: la emergencia.
En el caso de la poltica monetaria, uno puede imaginar re-
pentinos de h. economa -como el de la IT.ultiplicacin por cuatro del pre-
cio del petrko en 1973-, las cuales no co:.1stituyen emergencias en ningn
sentido constitucional, pero s son lo suficientemente fuertes como para
que un adhesin rgida a la norma monet<i.ria tenga un impacto desastroso
sobre el empL:o. Como se observ anteriormente, puede que una sociedad
est mejor si transfiere la poltica monetaria a la discrecionalidad del go-
bernador de Banco Central quien, aunque mostrando una preocupa-
cin prioritar:ia por la estabilidad de pre os, tambin permite algn mar-
gen para el empleo. La Constitucin podra restringirle especificando el
objetivo de estabilidad de precios, pero no hasta el punto de convertirlo en
un mero ejecutor de una poltica prefijada. Pero, de nuevo, corremos un
riesgo: puede darse el caso de que el gobernador tenga unos principios
inesperada y fatalmente rgidos. Un ejemplo es el gobernador del Banco
Central de Nl)ruega en el perodo de entreguerras, Nicolas Rygg. El re-
cuerdo de sus .:alamitosas polticas explica por qu N o ruega no ha seguido
a otros pases, y estableci un Banco Central completamente independien-
te. Mientras el Bundesbank alemn adqui:i su independencia como una
respuesta al trauma inflacionista de los aos veinte del siglo XX, '
63
la ley de
1985 que regula el Banco Central de Noruega se dise corro una res-
puesta social trauma deflacionista.
164
En vez de prohibir que el Gobier-
no diera instrucciones al Banco, Noruega eligi la estrategia indirecta de
asegurar la independencia del Banco aumc:ntando los costes polticos que
tendra para el Gobierno darle (Il.3 ).
165
La tensin entre precompromiso y democracia surge cuando los agen-
tes que ejercer'. funciones de precomprom.so viven al margen del control
democrtico.
1
'
6
Incluso cuando las decisi.Jnes tomadas por un Tribunal
ConstitucionaJ o un Banco Central no son ineficientes en ning-uno de los
sentidos del trmino -no optimalidad paretiana o no maximiza-
cin de la utilidad-, s pueden ser radicalmente discordantes con las pre-
ferencias estables de una amplia mayora o.e los ciudadanos. Un Tribunal
Constitucional puede prohibir o permitir e'- aborto en contra de los deseos
estables de una gran mayora de la poblaci;.J .. Un Banco Central puede ele-
gir, para sus de,;isiones, una tasa de descue;,to temporal que difiere de la de
la mayora de l!::>S ciudadanos. Dado que los ciudadanos tienen preferencias
temporales hiFerblicas y el Banco simplemente se gua por sus preferen-
183
AAOA
cias temporales a largo plazo mientras ignora el inttnso intercambio a cor-
to plazo, esta no presenta un problema normativo. En este ca-
so, el Banco bsicamente est ayudando a los ciudadanos a ejercer el auto-
control (vase, tambin, la seccin L3 ). Dado que el Banco trata de corregir
(lo que percibe como) :una excesiva miopa de las propias preferencias de
los ciudadanos a largo plazo, est abierto a recibir crticas democrtica-
mente fundadas.
Escotillas de salva1nento
Si la separacin de poderes crea un riesgo de que haya gobernadores de
bancos centrales infle1<_ibles, dogmticos o democrticamente irresponsa-
bles, puede que tenga;:l que aumentarse los contn>les y equilibrios. Uno
puede, por ejemplo, te:ner una disposicin constitc:.cional que permita
una mayora calificada; en el Legislativo destituya al Gobernador. J\lo s sr
hay pases que permiten que esto sea as, pero existen otros mecanismos
que pueden servir al m:ismo propsito. Alan Blinder sostiene que en el sis-
tema de la Reserva Federal americana, el riesgo de banqueros centrales
que actan con celo es contenido, a la vez, por sistemas inter-
nos de controles y equilibrios, que proceden del becho de que las decisio-
.O:es clave son tomadas ms por un comit que por un nico individuo, y
p.:>r controles externo:' que resultan del hecho de que el Congreso puede
invalidar las decisiones de la Oficina de la Reserva Federal.
167
Aunque el
Congreso nunca ha utilizado este poder, el simple conocimiento de su exis-
tencia puede, por mor de la ley de reacciones anticipadas, haber tenido
efectos restrictivos.
Se puede ampliar el argumento a los jueces del Tribunal Supremo o, en
el caso de Europa, a los jueces del Tribunal Constitucional. Es conocido
que los jueces -como 1os gobernadores del Banco Central- han mantenido
principios dogmticos y sectarios, con aplicacione:s e implicaciones poten-
cialmente desastrosas .. As, en un discurso pronunciado el da 9 de mayo de
1937, un mes despus de que anunciara sus planes de ampliar el Tribunal
Supremo, el Presidente Roosevelt dijo: La mayora del Tribunal ha veni-
do asumiendo el poder de aprobar la idoneidad de( ... ) los actos del Con-
greso. [Nosotros] debemos tomar la decisin de proteger la Constitucin
del Tribunal.
168
Su dio los frutos esperados, de modo que no tu-
vo que llevarla a cabo; el Tribunal, en vez de aceptar que se nombraran seis
jueces ms, cambi lalorma de ver las cosas. En ua respuesta a Roosevelt,
184
!
J: Mason urgi, en vez de eso, a la inclusin de una enmienda que permi-
tiera al Congreso anular las decisiones del Tribunal Supremo por una ma-
d d 169 e b .
e os o o servamos antenormente, este tipo de dis-
posiciOnes efectivamente existen en algunas constituciones de pases de
Europa del Este. Adems, el Artculo III de la Constitucin americana
jurisd_iccin al Tribunal Supremo solamente con excepciones de es-
:e trpo, Y e_ste tipo de regulaciones, como har el Congreso. En una
hteral, esta clusula permitira al Congreso castrar comple-
tamente al Tnbunal. Que el Tribunal modificara su interpretacin, no fue
una sorpresa; pero puede que la clusula, por el simple hecho de saberse
que exista, tuviera alguna influencia en esa decisin.
Podra parecer que en casos de este tipo el necesario control sobre los
existe, que uno siempre puede enmendar la Cons-
trtucwn o !ey. Sm embargo, como hemos visto, puede que en-
la Constrtucwn constituya un proceso muy engorroso. En una si-
tuacrn.dada, simplemente ocurrir que no se dispusiera del tiempo
El Tnbunal Constitucional, adems -como en India y Alema-
ma-, tiene la opcin de declarar inconstitucionales las enmiendas a la Cons-
titucin. Cuando, por alguna razn, este control sobre el Tribunal es insu-
fic_iente, hace necesario algn procedimiento especial para hacer que el
Tnbunal nnda cuentas. De un modo parecido, uno no puede desembara-
zarse _de un gobernador del Banco Central mediante el procedimiento de
las leyes que regulan su permanencia, a menos que est dispuesto a
deJar que los cambios se apliquen retroactivamente.
Esas formas de tratar de mitigar los problemas del precompromiso de-
sembocan en una dificultad que mencion al final del captulo I, es decir, el
problema de cmo distinguir las excepciones genuinas de las espurias.17o En
u? en el que el desempleo es visto como uno de los problemas so-
c:ales mas Importantes, podra haber una amplia -aunque pasajera- mayo-
na en el Parlamento a favor de destituir a un gobernador del Banco Central
que hubiera rechazado aumentar la masa monetaria necesaria para crear
ms empleos. N o hay ninguna forma fiable de hacer la distincin entre la
situacin en la que un Tribunal Constitucional debe ser sancionado por-
que acta contra las preferencias estables de la mayora y la situacin en
la que simplemente est haciendo su trabajo, actuando contra sus preferen-
cias pasajeras. Incluso las preferencias temporales pueden ser estado-de-
pendientes.171 Y si cualquier solucin al problema secundario creado por
los mecanismos de precompromiso simplemente recreara el problema que
185
AAOA
supuestamente deberfan resolver antes que ninguna otra cosa, uno muy
bien puede decidir contra la toma de tal decisin.
II.12. Ulises desatado
En Ulysses and the Si?ens, de algn modo defend tanto que las constitu-
ciones son mecanismos de precompromiso (en el sentido intencional), co-
mo que las sociedades deben restringirse a s mismas mediante mecanis-
mos de precompromiso constitucional. Como he venido
anteriormente en diversas ocasiones, esas afirmaciones son muy discuti-
bles desde los puntos de vista conceptual, causal y normativo.
Las sociedades.no son simples agregados de individuos
Se me permitir hacer notar que la ampliacin de la teora del
miso desde la eleccin individual al proceso constituyente es algo pecuhar.
Otras ampliaciones desde la toma de decisiones individuales a colectivas
-como la aplicacin de la teora de juegos a relaciones entre Estados en el
sistema internacional--, se apoyan en el supuesto de actores unitarios. Se
supone que los Estados, al igual que los individuos, tienen preferencias
consistentes y estables, y creencias que dan cuenta por completo de su
comportamiento.
172
En el caso que nos ocupa, las bases para la ampliacin
radican en el supuesto de que tanto el individuo como la colectividad no
son unitarios, sino que estn divididos. Como tuvimos oportunidad de ver
en el captulo I, muchos actos individuales de precompromiso son acome-
tidos porque el indivjduo est, en algn sentido, dividido, de modo que
una parte del yo quiere protegerse de la otra. Aunque el individuo no sea
unitario, hay una parte que se ocupa de -y que est comprometida con-la
planificacin a largo plazo para restringir las tendencias miopes o impulsi-
vas a la accin de las dems partes. Muy distinta es la razn por la que las
sociedades no son unitarias. Estn hechas de muchos individuos, ninguno
de los cuales -o ningn grupo de los cuales- es el responsable.
En siglos pasados, seguramente, la elite educada tenda a pensar que ella
era la responsable, con el cometido de refrenar y restringir las pasiones de
la mayora. En Filadelfia, por ejemplo, James Madison sostuvo que era ne-
cesaria una Cmara Alta o Senado porque las comunidades democrticas
pueden ser inestables, y ser llevadas a la accin por un impulso moment-
186

1
1
1
1-
j
1
j
!
neo. Por lo mismo, los individuos deben sensibles a su propia debili-
dad, y pueden ,desear los consejos y controles de los amigos para guardarse
de la turbulencia y violencia de las pasiones sin norte (I, pg. 4 3 O; la cursi-
va es ma). En sociedades esta analoga con la autorres-
triccin individual ha perdido cualquier at...-activo que pudiera haber teni-
do. Una vez se ven las lneas divisorias de las sociedades de un modo
horizontal, y no vertical, la idea del precompromiso constitucional aparece
bajo una luz Ningn grupo posee vna pretensin inherente de re-
presentar el general. La sociedad no tiene ni un ego ni un id.
Incluso con'siderada como un ensamblaje horizontal de individuos o de
grupos, la sociedad puede tener alguna capacidad para atarse a s misma, en
un sentido que en parte es literal y en parte metafrico. Si la decisin de
precomprometerse es unnime, hay ms fundadas para defender
que esto constituye un acto de autorrestriccin que si estuviramos ante el
caso en el que slo hubiera una mayora imponiendo sus concepciones
constitucionales a una minora. En el seguudo caso, podra ocurrir que la
minora prefiriera la Constitucin de la mc;yora en el establecimiento de
un sistema leg2;l. Si se espera que los probkmas para los que se considera
que la Constitecin es una solucin persis6rn indefinidamente; los cons-
tituyentes pueden decir con algo de razn que estn actuando en nombre
de un yo ampliado que tambir_t incluye a las generaciones fu-
turas. Pero condiciones estn lejos de c'arse siempre. Frecuentemente,
las constituciones se imponen a las y a las generaciones futuras en
el inters de la generacin fundacional. Adems, muchos actos aparente-
mente autorrerictivos resultan estar mot .vados, cuando se los examina
con detalle, por razones partidistas.
El problema' de las minoras
La cuestin se ve con mucha ms c-laridad C-uando a una parte de la pobla-
cin se la priva: de derechos civiles, pero tambin en un proceso constitu-
yente plenamente democrtico. Puede una minora de la Asamblea
Constituyente tenga la fuerza necesaria para conseguir que se protejan
constitucionalmente sus derechos e interes. A la inversa, como escribe
Richard Posner, una minora lo suficienterJ.ente poderosa como para ob-
tener proteccin constitucional necesita temer fuertemente -podra uno
pensar- una lef,islacin desfavorable.
173
Stn embargo, contina citando
diversas razones en pro de la concepcin opuesta, siendo la ms jmportan-
187
AAOA
te la de que una minora puede obtener proteccin si se compromete con
un intercambio de favores polticos. Pero esta es una cuestin contingente.
La minora puede o no estar en disposicin de lleg.r a acuerdos. Adems,
si ]a mayora tiene un fuerte deseo de mantener d;e hinojos a la minora
-como en los casos blgaro y espaol que antes cit-, puede que no quiera
participar en un intercambio de ese tipo.
174
sta no :es necesariamente una
cuestin de pasiones y prejuicios. Si maana el britnico deci-
de aprobar una Constitucin escrita, el Partido Co:r;-servador y el Laboris-
ta pueden ir de consuno para incluir en ella un sistema de voto mayoritario
en distritos unipersonales, perpetuando as el papel marginal del Partido
Liberal.
. En cualquier caso, para poder participar en el intercambio de votos en
una Asamblea Constituyente, se necesita estar presente y disponer de un
voto para negociar con l. A menos que los delegados de la Asamblea
Constituyente sean elegidos mediante alguna forma de representaci?.- pro-
porcional, las minoras.pueden sufrir una prdida de Jacto de derechos ci-
viles. Antes del surgimiento de los partidos polticos y la invencin de la
representacin propor0ional, no haba garanta alguna de que una Asam-
blea fuera representatiya de su electorado. La Asafllblea de Francfort de
1848, por ejemplo, aunque elegida -en principio- por sufragio universal
masculino, no inclua a los campesinos, s contaba con una pequea parte
de los tenderos, ningn trabajador manual y tampoco in-
clua a ningn trabajador industrial. En tiempos m.s recientes, ha habido
una variacin consider'able en las formas de eleccin de los miembros de
las asambleas constituyentes, y no hay ninguna garanta de que todas las
minoras importantes tengan representacin.
El problema de las generaciones futuras
La cuestin es menos grave cuando el precompromiso toma la forma de
mecanismos de demora y estabilizacin. La necesidad de contener las pa-
siones compulsivas, salvar la inconsistencia temporal e impedir el sobrante
superfluo que se generara si las reglas del juego carnbiaran constantemen-
te, constituyen preocupaciones perennes. Es ms preocupante cuarido las
constituciones imponen derechos y obligaciones substantivos combinados
con requerimientos de :enmienda con severas mayo Has calificadas. Es arbi-
trario dejar que una generacin imponga a sus sucesores una prohibicin
prctica del aborto o un derecho a abortar; una prohibicin de los
188
tos sobre la renta o un derecho a llevar armas; un derecho ilimitado a reali-
o un derecho a un ingreso justo. N o hay una forma que est
hbre de hipocresa en la que estos procedimientos puedan ser denomina-
dos como autorrestrictivos. El hecho de que una generacin posterior
aprue?e estar atada o restringida es harina de otro costal, puesto que las ge-
neraciOnes fundadoras raramente estarn en condiciones de anticipar esa
preferencia.
Groucho Marx observ que las generaciones futuras no tienen ningn
poder de negociacin (Qu ha hecho nunca por m la posteridad?). N
0
pueden participar en el intercambio de votos con las generaciones actuales.
La nica esperanza, de haberla, radica en que los constituyentes pudieran
estar motivados por una preocupacin por sus propios descendientes para
as poder tener en cuenta sus intereses. Como se mencion en la seccin
11.8, diversos delegados de la Convencin Federal sostuvieron que los in-
tereses privados a largo plazo de las familias podran ser un remedo de im-
parcialidad intertemporal. Pero esta motivacin solamente puede ser un
sustituto -imperfecto- si va acompaada -como uno esperara- de una ta-
sa positiva de descuento temporal.
El problema de las motivaciones partidistas
La cuestin puede ilustrarse con ejemplos recientes de Noruega, Francia y
Hungra. En Noruega, los enormemente cuantiosos ingresos del petrleo
conllevaron una tentacin irresistible para el Estado de aumentar los nive-
les de gasto. Con el declarado motivo de garantizar el bienestar de las gene-
raciones futuras, el Partido del Progreso, de derechas, propuso entonces
una enmienda constitucional que estipulara que los ingresos del petrleo
que sobrepasaran cierta cota seran destinados al pago de las pensiones fu-
turas. Sin embargo, pes ms el hacer una propuesta que atrajera los votos
de las personas de ms edad. La argumentacin en pro del inters pblico
habra sido ms creble si el uso de los fondos hubiera estado restringido a
un perodo que diera comienzo de aqu a veinte o cincuenta aos.
El intento noruego fracas. Un intento visiblemente exitoso de presen-
tar objetivos partidistas con el disfraz de la autorrestriccin lo proporciona
el fortalecimiento del Consejo Constitucional francs por el Presidente
Valry Giscard d'Estaing en 1974. Hasta ese momento, el Consejo haba
sido principalmente un instrumento en manos del Gobierno de turno en
sus tratos con los Parlamentos dscolos. La oposicin no tena ningn po-
189
AAOA
l.
1
1
der para solicitar al Consejo que examinara la posible inconstitucionalidad
de las leyes. Como presidente, Giscard d'Estaing ofreci en bandeja este
arma a la oposicin, permitiendo que cualquier grupo de sesenta diputados
o senadores pudiera someter una ley a la consideracin del Consejo. Su
motivacin, sin embargo, no radicaba en restringir su propia libertad de
accin. Previ, acertadamente, que la prxima mayora parlamentara sera
socialista; tambin, de nuevo acertadamente, anticip que una de sus prio-
ridades sera la de nacionalizar importantes empresas; y, finalmente, una
vez ms con acierto, que el Consejo revocara por inconstitucional una le-
gislacin de ese tipo.
175
Deliber mucho sobre el asunto y busc, con xito,
cmo restringir la libertad de accin de sus sucesores. N o conozco una
ilustracin mejor del dictum de Seip que cit en el prefacio.
176
Puede tomarse un ejemplo similar de la elaboracin de la actual Consti-
tucin de Hungra. Como ha mostrado John Schiemann, algunos comu-
nistas hngaros estaban a favor de un Tribunal Constitucional fuerte pues-
to que pronosticaron, correctamente, que, si el Parlamento aprobaba leyes
con capacidad retroactiva o ampliaba las leyes que establecan limitaciones,
con el propsito de llevarles ante la justicia, esas medidas seran revocadas
por el Tribunal.
177
Un delegado comunista en la Mesa Redonda de Conver-
saciones dijo: Pensbamos que sta era una de las instituciones que ms
adelante estara en condiciones de impedir que se actuara contra la Consti-
tucin, que se desechara la institucin como si de un lastre se tratara, para
crear todo tipo de ley=s buscando venganza.
178
Sin embargo, debe aadir-
se que, a diferencia de Giscard d'Estaing, acertaron por razones equivoca-
das. Los comunistas hngaros pensaron que estaran en condiciones de
nombrar a jueces fiables en la primera etapa del Tribunal, a modo de me-
canismo de proteccin en caso de que pasaran a ser una minora en el nue-
vo Parlamento. El Tribunal que en realidad se nombr tuvo una composi-
cin completamente distinta. El principio que invocaron los jueces cuando
echaron abajo la legis:acin que recortaba derechos -esto es, que violaba el
principio de seguridad jurdica- nada tuvo que ver con la fachada de auto-
proteccin de los comunistas.
179
Las motivaciones de los constituyentes
Muchos de los trabajos sobre precompromiso constitucional-incluyendo
mis propios escritos <>.nteriores- parten del supuesto de la existencia de una
dicotoma entre constituyentes y polticos, o polticos de altos vuelos cons-
190
titucionales y polticos rutinarios que se del da a Es un su-
puesto comnmente aceptado que constituyentes y polticos no slo difie-
ren en relaci;1 a sus tareas respectivas, sirco tambin en sus motivaciones.
Se su?one los constituyentes no estn atrapados por los vicios de los
polticos -pas.iones impulsivas, pasiones c.uraderas e intereses privados-,
lo cual est en los fundamentos racionale3 de la actividad constituyente.
Pero esto, vez es pura hipocresa. La idea de que los constituyen-
tes son legzslando para bestias es una ficcin. El siguiente co-
mentano de h .. O. Lovejoy sobre la CoJ1vencin Federal de Filadelfia
abunda en este aspecto:
supuesto de los hacedores de la Constitucin -el estar por
encima la:> motivaciOnes que guan el comportamiento poltico del resto de
la humamdad- fue psicolgicamente indiEpensable durante la Convencin
ciertamente, _unos pocos estaban inclinados a admitir sin tapujos que sus
mentas no eran ms que simples expresiones del espritu de faccin. Pero
q_ue esto mur:has veces era as, es una realidad reconocida por todos los histo-
nadores competentes; en efecto, hay algunos ejemplos mejores de la tesis de
Madison -la de las opiniones polticas por intereses privados,
de clase o sectonales- que deben buscarse er.los debates de la Convencin.1s1
N o rech22ando la idea de que los con:stituyentes pudieran ser perso-
nas desmteresadas y desapasionadas; en realidad, pienso que muchos en la
Federal tenan motivaciones de este tipo. Tampoco estoy de-
estas motivaciones sean indispensables para una buena acti-
vidad El de la efi::iencia, por ejemplo, no presu-
pone motivaciOnes particularmente elevadas. Slo estoy diciendo que una
gran parte de la poltica constitucional es similar a la poltica rutinaria, ms
all de los motivaciones que preocupen a una y otra, y que, en general, no
podemos espenr que constituyentes imperfectos creen constituciones per-
fectas que lleguen a controlar las imperfecciones de los polticos futuros.
En realidad, en la seccin 11.11 sostuve los constituyentes estn ms
inclinados a se.: vulnerables a las pasiones .impulsivas que aquellos cuyo
comportamienf.o estn tratando de regular. Al mismo tiempo, tambin hay
momentos en ls que los intereses partidistas pueden autoafirmarse fuerte-
Los partidos o grupos polticos representados en la Asamblea sa-
brn que su futuro depende en gran de las disposiciones constitu-
cionales concretas que estn incluidas en la. Constitucin. Puesto que ser
difcil modificar esas decisiones, tienen un fuerte incentivo para tratar de
191
AAOA
asegurar que sus intereses son contemplados. N o es en modo alguno un
accidente que en Filadelfia los estados pequeos se en los ms
recios adalides de la representacin paritaria de los en el Senado.
182
Las motivaciones de los constituyentes s importan porque nos ayuda-
rn a entender cun indinados estarn a a s mismos. Si
son autointeresados, por qu deberan precomprometerse a s mismos
contra su tendencia a cmportarse de un modo autointeresado? Est;;t es la
cuestin abordada por Przeworski y Limongi. Si estn sujetos a pasiones
duraderas, por qu deberan precomprometerse a st mismos contra la ten-
dencia a actuar por este motivo? Este es el asunto en el que sostengo una
posicin contraria a la de Sunstein. Si estn atrapados en un desvaro emo-
cio_nal, cmo pueden hacer que Peter cuando est sobrio acte para res-
tringir a Peter cuando est bebido? Si los son imparciales y
saben que la imparcialiJad puede perderse en situaciones futuras, tendrn
un incentivo para precomprometerse a s mismos. Aunque no se pueda ex-
cluir esta situacin, sostenido que no hay ninguna razn para pensar
que esto es comn o frecuente.
Prevencin del suicidio o pacto suicida?
1
Ptrmtanme volver a k analoga freudiana. Una Constitucin se parece al
superego, en el sentid) que consiste en normas que
pueden impedir el desempeo de un comportamiento sensible, ptimo, en
situaciones particulares. Como hemos tenido oportunidad de ver, los pro-
blemas originados por .una norma privada pueden :)er peores que aquellos
que pretenda resolver (I.8), y los peligros que entraan un Banco Central
sectario o un Tribunal, Constitucional dogmtico pueden ser ms graves
que el comportamiento oportunista que esas instituciones tienen como
misin impedir. En la II.11 examin cmo' la Constitucin. puede
establecer escotillas de salvamento para hacer fre!jlte a esos problemas de
segundo orden, permitiendo la suspensin de las o parte
de ellas, durante una emergencia, y estableciendo distintos tipos de contro-
les sobre los responsables del Banco Central y los .jueces del Tribunal Su-
premo. Pero, como he .'sostenido aqu, esas clusulas que hacen las veces de
vlvula de seguridad interferir en el impact<) que tenga la Constitu-
cin sobre los problemas de primer orden. Si los constituyentes tratan de
evitar que la Constitun se convierta en un pacto suicida, puede que sta
pierda su eficacia como mecanismo para evitar el suicidio.
192
Notas
En _este lo: nmeros romanos se refieren a las actas de la Convencin Consti-
tucion-al de en los volmenes I, II y III de Farrand (comp.), 1966.
numeros se refleren a las actas de la Asamblea Constituyente francesa, pu-
blicados enArchzves Parlementaires. Srie I: 1789-1799 Pars 1875-1888 p '
b d .+.- ' , . roces-ver-
a es con; eren ces sur la vnfication des pouvoirs, Pars, 1789, se cita como P.
Theologico-Politicus, VII. l. Estoy en deuda con Etienne Balibar por haberme
senalado este fragmento.
En un debate sobre la Ku Klux Klan Act de 1871, citado en Finn (1991), po- 5
Hayek (1960), pg. 180. o
Sunstein (1991 b ), pg. 641.
Como es comn en estos casos, los motivos que andaban por detrs de la decisin real-
mente eran algo ms complejos. (vase II.12).
O p. cit., 90; las irrelevantes han sido eliminadas. N o fui el primero en dar-
me a este npo de razonamientos. Ms adelante cito las intervenciones de Lally-Tolendal
en la Asamblea Constituyente francesa de 1789 (8 po-s 517-518) y d M d. 1
C ' ' o e a lSOn en a
onvencwn Federal (I, pgs. 430-431), que se apoyan, creo, en el mismo error.
Una vez _e! de este libro, me alegr ver que J eremy Waldron
(1999) ofrecia una cntica de la Idea de las constituciones como mecanismos d
. ( . 1' . . . e precom-
promiso e, In:p ICitamente, de mis escritos defendiendo esa idea), que vienen a
ser muy parecidas a de las obJeCIOnes ofrecidas despus. Obsrvese, sin embar-
g_o, que entre los monvos pan el precompromiso l toma en consideracin slo la nece-
a las pasiones, descuidando as tanto el deseo de superar el inters
partidista Y la temporal, como el deseo de fomentar la eficiencia. Imagino
que _al mismo n:mpo, sera con las propuestas de que los gobier-
nos en eJerciciO no debenan estar capacrtados para cambiar a su favor con facilidad 1
reglas _del juego poltico, y que la estabilidad del marco poltico es deseable para ampli:;
el honzonte temporal de los agentes econmicos y polticos.
Elster (1984 ), pg. 93.
10
Vase Elster (1989a), pgs. 176 y ss.; vase, adems, Holmes (1988), pgs. 237-238.
11
Castaldo (1989), pgs. 277-281.
12
Sobre es_te punto, vase Manin (1995), pgs. 237-242, en particular la pg. 241, nota 36.
En la Asamblea Constituyente francesa (1789-1791), la identificacin del voto
con la voluntad general tuvo la implicacin prctica de no haber registrado
el numero de votos a favor y en contra de una propuesta (Castaldo 1989 pg 351 t
l9l). ' , . , no a
13
Anderson (1993), pg. 15.
14
Vreeland (1999) sostiene, sin embargo, que en realidad los gobiernos nacionales no bus-
can la de_l FMI para atar sus propias manos, sino ms bien para atar las manos
de sus o?os1tores De forma obvia, el argumento converge primorosamente
con el dzctu"! de Seip Citado en el prefacio de este libro y con el propsito principal del
presente capitulo.
15
As,_Brehm (1966) muestra que si !a opcin preferida por la gente les es impuesta y no
eleg1da, desarrollan una preferencia por una opcin que previamente tena una menor
prelacin.
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32
33
34
35
Tocqueville (1990), pg. 181.
Para un estudio de los procesos constituyentes en Europa y Amrica del Norte, vase
Elster (1995a).
Marshall (1984).
Vase, por ejemplo, Heard (1991), sobre la relacin existente entre la Constitucin es-
crita y no escrita en Canad.
La decisin se puede consultar convenientemente en Bayefsky, comp., (1989), el cual
aporta tambin abundante documentacin ilustrativa. Para una contextualizacin pol-
tica y legal, vase Russell (1993) y Heard (1991).
Heard (1991), pg. 144.
Burdeau, Hamon y Troper (1991), pgs. 480 y ss.; tambin Lacouture (1990), vol. III,
pgs. 572 y SS.
Derfler (1983), cap. 2; sealadamente, pg. 37.
Eule (1987), pg. 408.
Smith (1994), pgs. 96-97; vase, tambin, Willoch (1994).
Eule (1987), pg. 426, nota 215.
Rudolph y Rudolph (1987), cap. 3. .
Incluso en Nueva Zelanda, el solo hecho de denominar a algunas clusulas constitu-
cionales , y no estatutarias, puede conferirles cierto tipo de inmunidad contra una fcil
enmienda (Eule, 1987, pg. 394 ), en virtud de una convencin metaconstitucional.
Para detalles sobre el caso sudafricano, vase Shapiro (1996), pg. 216, nota 85. En la
Assemble Constimante, los delegados de la derecha intentaron imponer, sin xito, ma-
yoras calificadas en la votacin de la nueva Constitucin (Castaldo, 1989, pg. 129).
Finn (1991 ), pg. 190.
Rudolph y Rudolph (1987), pgs. 110-111; Da vis, Chaskalson y De Waal (1995), pg. 37.
En Estados ThomasJefferson defendi esta idea, y fue criticado por James Ma-
dison con un efecto devastador (Holmes, 1988, pgs. 215-221). En Francia, se discuti en
la Assemble Con>tituante de 1789-1791 (30, pgs. 36 y ss.). Hay una aproximacin
en la Constitucin de Pennsylvania de 1776, la cual prevea la eleccin cada siete aos de
un Consejo de Censores destinado a revisar la Constitucin y proponer las enmiendas
pertinentes en una Convencin convocada a tales efectos. La Constitucin polaca de
1791, la cual prev una Dieta constitucional extraordinaria cada veinticinco aos, es-
tuvo en vigor solamente durante dos aos. Una disposicin parecida estuvo presente en
la Constitucin de Polonia de 1921, cuya vida tambin termin antes de que estuviera lo
suficientemente madura como para ser aplicada.
Sin embargo, el artculo 158 supone que el artculo 57 en s mismo sea enmendable. De
modo parecido, el artculo 148 de la Constitucin de Rumana y el artculo 79 de la
Constitucin alemana -los cuales hacen una lista de las clusulas con salvaguarda en la
Constitucin- no se incluyen a s mismos. Para un examen de este problema, vase Su-
ber (1990), pg. 101 y passim.
Wagner (1997), pg. 62, afirma que la clusula de la Constitucin americana que salva-
guarda la igualdad de la representacin de los Estados en el Senado es muy similar alli-
berum veto. En teora, sin embargo, un Estado podra perder su igual voto en el Senado
si (i) este cambio fuera aprobado mediante un proceso de enmienda normal y (ii) el Es-
tado en cuestin v:>tara a favor, incluso si (iii) otros Estados votaran en contra.
Estoy en deuda con Bernand Manin por haberme hecho ver la importancia de las dispo-
siciones constitucionales relacionadas con los poderes para situaciones de emergencia.
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Para un estudio histrico de los estados de excepcin desde los dictadores romanos has-
ta hoy, vase el cap. 2 de Loveman (1993). El gr 1eso de este trabajo es un estudio de re-
gmenes de este tipo en la historia hispanoamericana. Finn (1991) hace una comparacin
entre la emergencia de regmenes en Irlanda del Norte y bajo las constituciones de Wei-
maryBonn.
Burdeau, Hamon y Troper (1991), pg. 696.
EventualmeJ.lte, el artculo 48, junto con el art;;ulo 25, el cual autoriza al Presidente a
disolver el Reichstag, se convierte en el instrumento mediante el cual la democracia
parlamentari1 de Weimar se transform en un gobierno presidencial (Finn, 1991, pgs.
141--:143).
Un borrador anterior de l Constitucin de Bonn permita al Gobierno, con la aquies-
cencia del Presidente de las dos Cmaras, suspender algunos derechos bsicos en una si-
tuacin de emergencia. El artculo fue borrado de la Ley Fundamental en su lectura fi-
nal, puesto qe se pens que -con tal que los p;Jderes de ocupacin con el
fin de reservarse a s mismos la responsabilidad de la defensa de la Repblica Federal y
del mantenimiento de su orden constitucional-, el ejercicio de los poderes de emergen-
cia por parte del Gobierno federal poda llevar a confusin.
Para un estudio, vase Elster (1995a).
Para explicaciones de la tendencia a que los pr0cesos constituyentes se produzcan en
oleadas, vase Elster (1995a).
Huber (1960), pg. 593.
Comit National (1987-1991), vol. I, pg. 125.
Aunque los generales estaban en el origen del pt der de Jacto de De Gaulle, de iure deba
su poder al P.arlamento de la Cuarta Repblica. Desde un punto de vista tcnico, sus po-
deres constituyentes de hecho fueron restringidos por el Parlamento. Aunque esta fue
la primera ,_:ez en la historia constitucional [francesa] en que el rgano constituyente
no estaba im estido de una autoridad (Burdeau, Hamon y Troper, 1991,
pg. 449), las restricciones no fueron ataduras. La nica solucin excluida de las instruc-
ciones parlarnentarias -concretamente por la clusula le Gouvernemen doit etre res-
ponsable devant le Parlement (Comit Natio;1.al1987-1991, vol. I, pg. 125)- fue un
rgimen al estilo estadounidense, que De Gaulle nunca haba deseado.
Para un anlisis ms matizado, vase Koseki (1 <;97).
Golay (1958), pgs. 17, 8, 110. Para el caso co.'1creto del Banco Central, vase Marsh
(1992), cap. t., especialmente pgs. 149-150.
Para anlisis comparativos de estas dos asambleas, vase tambin Elster (1993b, 1994,
1995b, 1995c ). -
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Una coincid(:ncia de este tipo indicarja que esta':nos tratando con una asamblea de poli-
chinela, sin ninguna voluntad intrnseca. Un e;emplo sera el cuerpo de sesenta y seis
hombres coLvocados en China por Yuan en 1914 para dar a su norma apariencia
de legalidad t travs de un pacto constitucional.
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No estoy ne'jando los estrechos lazos entre los Legislativos estatales y el Congreso. Sin
embargo, nc debe confundirse a los Legislativys actuando colectivamer..te a travs del
Congreso pna convocar una convencin con S;l poder individual para seleccionar a los
delegados.
Este princip=o, sin embargo, conduce a una par-adoja si la clusula que permite enmen-
dar una cons-titucin es utilizada para enmendarse a s misma (Suber, 1990).
Para un examen completo de estos y otros asun:os, vase Ackerman y Katyal (1995).
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Dos delegados del de Nueva York (Lansing y Yates) de hecho abandonaron la
Convencin. Sin embargo, esto no cont como abandono de la delegacin de Nueva
.
Para una interpretacin de otros debates en la Convencir Federal en trminos de la
teora de la negociacin , vase, tambin, Elster (199Sf). .
Despus de las sesiones plenarias iniciales, estos debates tuvieron lugar en un pequeo
comit con delegados de los tres estamentos. Las transcripciones de los debates :on re-
lativamente completas, perro no nos permiten identificar a los que hablaron, excepto en
lo que se refiere a su pertdnencia a uno de los tres estamentO$.
En esta sesin conjunta cada delegado tendra un voto. Un.1 propuesta sugerida por la
clereca (P, pg. 39) -el de tener las credenciales verificadas con un voto por cada esta-
mento, de manera que dos estados podan bloquear las credenciales de un del
estado restante- no fue discutida seriamente.
Incluso admitiendo esta premisa, el dilema persiste. Supongamos que la Asamblea tiene
100 delegados, que tres de las credenciales no estn claras, y que los delegados s
sido aceptados se reparten 49-48 en su posicin sobre la validez de las dis-
putadas. Si en el voto sol:lre un caso disputado, los otros dos casos sin aclarar votan con
la minora, las credencials impugnadas sern aceptadas.
Egret (1975), cap. S, especialmente pgs. 248, 266; tambin, Castaldo (1989), pgs. 143-
144. ' .
Para una discusin de otros mecanismos que pueden haber: contribuido a configurar la
decisin, vase Elster (19,95f).
Hampson (1988), pg. 1S2. En realidad, anteriormente haba tenido lugar un pacto.
Elster (1984), pg. 93; adems, Holmes (1988). , .
Aqu hago abstraccin r1e los posibles efectos restrictivos' de las convenciones meta-
constitucionales.
Este es el tema principal de Eule (1987).
Para una explicacin cor1pleta, vase Elster (1993a).
Laffont y Tiro le (1994 ), fa p. 16. '
En su modelo, la Asamblea Constituyente y el Gobierno descuentan el futuro a una
misma tasa. Ignoro cun' buenos seran los resultados si supusiera que los fundado-
res tienen una tasa de de:;cuento ms baja.
65 . A diferencia de las originales de Saln, el corpus revisado de leyes [despus del
ao 403 a.C.] pas a incluir un gran nmero de leyes (esto es, normas
que definen la estructura y los poderes de los rganos del Estado). N o formaron parte
de un cdigo legal separado y especial; los atenienses no tena una Constitucin en el
sentido formal y, aunqu7 a veces utilizaron clusulas de salvaguarda para hacer ms dif-
cilla revocacin de una o de un decreto, este tipo de clusulas no se correspondan a
lo que nosotros llaman}os leyes constitucionales>> (Hansen, 1991, pg. 165). Como
ejemplo de imposicin de clusulas de salvaguarda, Hansen cita una norma (ofrecida en
Demstenes, 23.62), segn la cual quienquiera que, magistrado o ciudadano privado,
cause el incumplimientq de esta ordenanza, o la altere, ser privado de sus derechos so-
bre sus hijos y propiedad>>. No estoy seguro de cmo esto se compadece con la. afirma-
cin de que todas las decisiones polticas en Atenas se tomaban por mayora _simple>>
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(Hansen, 1991, pg. 304).
Hans en ( 1991 ), pg. 28 7.
Roberts (1982).
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Los atenienses trazaron una lnea -que puede ser de difcil comprensin para nosotros-
entre las emociones masivas justificadas y las injustificadas: Herdoto (IX.S) cuenta una
historia sobre Lcidas, un miembro del Consejo de los Quinientos, quien recomend al
Consejo que accediera a la peticin de los persas. Cuando los atenienses tuvieron noti-
cia de esto, estaban llenos de ira, y en el acto rodearon a Lcidas, y lo apedrearon hasta
la muerte. Adems, las mujeres atenienses apedrearon a su mujer y a sus hijos hasta
matarles. El orador se vio a s mismo castigado por el simple hecho de realizar una pro-
puesta que no fue aprobada; ms que para promover el horror o el remordimiento a las
posteriores, el caso sirvi como un ejemplo que era invocado para conse-
gmr el castigo de los que estn deseosos de llegar a acuerdos con el enemigo>> (Ruz,
1997, pg. 439).
Para una explicacin completa, vase Ostwald (1986), pgs. 431-445.
Ostwald (1986), pg. 439.
MacDowell (1978), pg. 188.
Otro p:rafo aparentemente inconsistente se encuentra en Tucdides 6.14, sugiriendo
que .era Ilegal la reconsideracin de un decreto previamente aprobado. Dover (1955)
sostiene que los fragmentos en realidad pueden ser consistentes entre ellos; vase, tam-
bin, Ruz (1997), pgs. 440-443.
Para un anlisis de ese debate, vase Kagan (1974 ), pgs. 155-163.
La necesidad de tener que preparar las decisiones en el Consejo de los Quinientos antes
de que pasaran a la Asamblea, o nomothetai, podra parecer una excepcin en este caso
(Hansen, 1991, pgs. 138, 307). Pero, por lo que yo puedo juzgar, el argumento de Ruz
(1997, cap. XXII) de que el Consejo tena funciones ms limitadas parece convincente.
Ostwald (1986 ), pg. 552.
Hansen (1991), pgs. 89-90.
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Jorres (1957), pgs. 36-37.
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Ibd., pg. 124.
En sistemas bicamerales, los delegados de la Cmara Alta han estado sujetos a requisitos
de edad ms elevada. En la actual Constitucin checa, por ejemplo, los senadores deben
tener ms de cuarenta aos, mientras que los miembros de la Cmara Baja deben tener
ms de veintiuno. En sistemas unicamerales, los diputados pueden estar sujetos a reque-
rimientos de edades ms elevadas que las de los votantes. En la actual Constitucin de
Estonia, por ejemplo, la edad mnima para votar es de dieciocho aos, pero de veintiuno
para ser diputado. En las Constituciones de los siglos XVIII y XIX, eran comunes los re-
querimientos de un cierto nivel de propiedad y renta, justificados ya por ser un indicati-
vo del nivel de instruccin, ya como cosas deseables por derecho propio.
Hansen (1991), pg. 185.
Ibd., pg. 307.
Ibd., pg. 308.
Sinclair (1988), pg. 170.
Todd (1993), cap. 9; Cohen (1995).
Hansen (1991), pg. 209.
Ibd., pg. 206.
Hansen (1991), pg. 210. Hansen (en comunicacin personal) me informa de que su in-
terpretacin de este punto es controvertida.
Ostwald (1986), p.504.
Sinclair (1988), pg. 153.
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MacDowell (1978), pg. 51.
De acuerdo con Vile (1967), pg. 43, el uso del poder del Parlamento por un grupo de
seguidores para amenazar a otros grupos, ha mostrado a aquellos hombres que slo vean
como un peligro al poder real, que un Parlamento podra ser tan tirnico como un Rey.
La afirmacin que he puesto en cursiva, aunque refirindose a Inglaterra despus
de 1648, tambin es vlida par Estados Unidos despus de 1776 y Francia despus de
1791, del mismo modo que lo es para Noruega despus de 1814 (Sejersted, 1988, pgs.
136-137).
Esta afirmacin tambin se basa en una simplificacin, puesto que pasa por alto el fen-
meno de las pasiones duraderas, como el fanatismo religioso o tnico. Regresar a es-
te asunto en la seccin 11.11.
En Filadelfia, encontramos referencias a la turbulencia y locuras de la democracia
(Randolph: 1, pg. 51), la furia de la democracia (Randolph: I, pg. 59), las pasiones
populares [que J se extienden como el fuego salvaje, y se tornan irresistibles (Hamilton:
I, pg. 289), la volubilidad y pasin (Madison; 1, pg. 430), y a la precipitacin, ca-
rcter tornadizo y excesos de la primera cmara del Legislativo (Gobernador Morris:
1, pg. 512). En Pars, Lally-Tolendal (8, pg. 516) se refiere a la Asamblea como entrai-
ne par 1' loquerice, sduite par des sophismes, gare par des intrigues, enflamme par
des passions qu'on lit:. fait partager, emporte par des mouvements soudains qu'on lui
communique, arrete par des terreurs qu'on lui inspire. Otros hablan sobre les presti-
ges de l'loquence, l'effervescense de l'enthousiasme (Grgoire: 8, pg. 567), les cau-
ses d'erreur, de prcipitation ou de sduction oratoire (Sieyes: 8, pg. 597), o sobre
l'erreur, la prcipitaton, l'ambition (Robespierre: 9, pg. 81).
Para un examen del tema, vase Elster (1993c). Como sostuve en Elster (1995b ), las dos
Asambleas no prestaron mucha atencin a la revisin judicial como mecanismo neutra-
lizador.
Como indiqu ms arriba, Madison estaba muy preocupado con el primero de estos l-
timos problemas. Re>pecto al segundo, Benjamn Constant estaba muy preocupado
con el problema del amour-propre, que consideraba un defecto peculiarmente fran-
cs, y sostuvo que eran necesarios mecanismos institucionales para contrarrestarlo.
Abog, por ejemplo, a favor del sistema britnico, el cual prohibi los discursos escritos
en el Parlamento (Holmes, 1984, pgs. 139-140). Vanse, tambin, al final de esta sec-
cin, los comentarios sobre la autorrestriccin de los constituyentes americanos.
En este prrafo, sigo fielmente las discusiones de White (1987), sealadamente las pgi-
nas y 254-255.
Para algunas dudas sobre la validez del argumento, vase Mueller (1996), pgs. 192-193.
En 1784, un panfletario de Carolina del Sur sostena que los senadores solamente eran
( ... )otro cuerpo representativo, el cual, como la Cmara Baja, estaba atado para que
obedeciera las instrucciones de los constituyentes. En realidad, la posicin de los sena-
dores en el Legislativo no tena significacin social y sera "completamente intil", si no
fuera que "la divisin en el poder legislativo parece necesaria para proporcionar un con-
trol apropiado a nuestros tambin precipitados procedimientos" (Wood, 1969, pg.
239)
Uno podra preguntarse si no podra alcanzarse el mismo fin mediante una disposicin
constitucional que requiriera algunas lecturas sucesivas, en intervalos apropiados, de
cualquier pieza legislativa. Sin embargo, cualquier sistema de este tipo creara una gran-
dsima frustracin entre los legisladores que confiaban en haber tomado una determina-
198
cin y lo que queran era slo pasar a la accin; ad:::ms, ellos podran desea1 no ser vis-
tos (por ellos mismos o por los dems) cambiando de opinin.
10
Clermont-Tonnerre: 8, pg. 574; Malouet: 8, pg. i91.
. 101
La integridad, dijo Jefferson, no era, segn su experiencia, lo caracterstico de la ri-
queza. Mas, taato Madison como Jefferson estaban desconcertados por la incapacidad
aparente de la g::nte para detectar a los verdaderarr ente talentosos, y as se vean obliga-
dos a aceptar a regaadientes el valor de la propiedc:.d como la mejor fuente de distincin
en las nuevas repblicas'(Wood, 1969, pg. 218).
102
Cuando, seg;J.los razonamientos de los Repub':icanos, la Cmara Alta se convierte
solamente en u mecanismo de control de un pod legislativo -que, de otro modo, no
tendra restriccin alguna-, en el mismo instante pierde su capacidad de encarnar cual-
quier tipo de aristocracia en la sociedad. De hecho, como insisti Arthur S t. Clair, un l-
der Republicano, en 1784: Es porque abomino cualquier tipo de aristocracia que estoy
en contra de una sola cmara en el Legislativo (\}lood, 1969, pg. 250).
103
Tant_o aqu comr) ms adelante, tratar la distincin entre inters y pasin com.o algo im-
preciso.
104
refiere este tipo de medidas como usurpaciones del Legislativo, contradi-
Ciendo de este modo la afirmacin anterior (II, pg. 52) al efecto de que no 1"epresenta-
ban usurpacin del poder, sino ms bien abusos de poder legtimo.
105
En contraste con este argumento conjuntivo, podemos citar el razonamiento disyunti-
vo de Duport er:.la Asamblea francesa: Si el freno del Cuerpo Legislativo no es un mo-
narca, una persona individual, debe haber un cueo de individuos como un Senado 0
- 106
un Consejo ejecutivo (28, pg. 264). .
Sin embargo, s':a difcilmente sera una solucin En general, no hay razn pa-
ra el fortalecimiento relativo de los poderes de negociacin del Ejecutivo y del
Legislativo en d cuerpo constituyente que se corresponda con la divisin normativa-
mente deseable que uno podra querer trazar en la Constitucin.
107
Si la educacin ;r la asistencia sanitaria fueran vista.s exclusivamente desde esta perspec-
tiva, esos bienes no se proveeran del mismo modo como lo estn actualmente en las so-
ciedades occideatales. Se dara ms importancia al tratamiento a los miembros que cons-
tituyen la fuerza de trabajo actual y futura. Podra darse el caso de que se animara ms a
fumar que a no; hacerlo (los fumadores, al morir Ins temprano, ahorran a la sociedad
una gran cantidad de dinero). Los fondos destina.-:los a las humanidades y -probable-
mente- a las cie..:1cias sociales tambin se veran perjudicados. Mientras que los sistemas
existentes de provisin de asistencia sanitaria pue:l.en explicarse por una combinacin
de consideraciones de seguridad y eficiencia, los sstemas de educacin exiscentes pue-
den explicarse ror una combinacin de ,consideraciones de consumo e inversin. Sobre
estos asuntos, vase Elster (1995d).
1
8
O'Flaherty (19%), pg. 285.
109
En relacin a dudas sobre la fuerza con la que sr: pueden hacer cumplir los precomp-
romisos presupestarios, vase Keech (1995), pgs 172-174.
110
En relacin a esto, Russel Baker dice: Entonces, hay una enmienda a favor del equili-
brio presupuestario en la Constitucin. Si se aprm ha, forzar a todos los miembros del
Congreso a detnerse antes de volver a gastar. Eso!" pobres diablos estn tan sumidos en
el vicio que ahora buscan consuelo mutilando la Constitucin. Proponen poner al Go-
bierno detrs de-l propio Gobierno para que su incZ:pacidad para controlarse .l s mismos
est restringida:> (International Herald Tribune, 3.) de noviembre de 1994). De un mo-
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do parecido, explica el proyecto de ley por el auto-odio que aflige al Congreso. Los
miembros del Congreso ltimamente se han quejado mucho de su debilidad. Simple-
mente, son demasiado f;usilnimes, dicen, para resistir el reparto de la ganga federal. Se
aprob una enmienda constitucional. Los seores Gingrich y Dole lo vendieron por ah
como si del evangelio se tratara. Seguramente, seguramente, esos pobres malandrines
derrochadores que queran -que queran sinceramente- remediar su situacin, segura-
mente, slo podran controlar su daino hbito si fueran proscritos por esre documento
sagrado: la ConstituciJ. (Ibd., 31 de marzo de 1995 ).
111
Tabellini y Alesina (19S4), pg. 171. En su modelo, sin embargo, la fuente de la inconsis-
tencia temporal radica 1hs en la incertidumbre sobre las preferencias futuras del electo-
rado que en el descuento hiperblico.
112
De una forma ms conjetural (de hecho, muy conjetural), un descuento hiperbplico po-
dra estar relacionado con otro hecho formalizado, descubierto y analizado por Stokes
(1997, 1999); consiste en que, despus de la eleccin, muchos de los Gobiernos que fue-
ron elegidos sirvindose de una plataforma populista, empiezan a aplicar el programa li-
beral de sus rivales. Antes de la eleccin, se produce un cambio de preferencia en el elec-
torado; despus de la eleccin, un cambio de poltica por parte del Gobierno. Los dos
fenmenos podran estar relacionados, si el Gobierno creyera que ejecutar el programa
liberal es hacer lo que los votantes, en algn sentido, realmente quieren, y no hay ra-
zn, por tanto, para temer perder la prxima eleccin.
113
Aunque aqu nos centr;amos en los factores institucionales, la posesin de un poder ab-
soluto tambin tiene Ui1 aspecto psicolgico. El tirano no confa ni cree en nadie; as, Ti-
berio odi la adulacin tanto como temi la franqueza:> (Veyne, 1976, pg. 720). Del
mismo modo, dijo Herdoto (3.80): el tirano es la ms iil.consecuente de todas las cria-
turas; si le ofreces admiracin en cantidades moderadas, t'!st enojado por no prestrsele
una plena atencin; y..si alguien les presta mucha atenci:n, se enoja con l por ser un
adulador.
11
4
Tocqueville(1998),pg.181. _
115
Holmes (1992). En las Recollections, el patrn que observ Holmes consiste en que, si A
se ala con B para combatir a su comn enemigo C, A debe preocuparse de destruir por
completo a C, para que luego B no se gire en su contra. En el Antiguo Rgimen, el pa-
trn que se sigue consiste en que, si A socava el poder de B y C mediante una tctica de
divide y vencers, luego no puede pedir su ayuda cuando es atacado por D.'
116
Suber(1990),pg.12.;
117
Leviathan, parte II, cap. 26. Holmes (1988), que tambin cita este fragmento, traza la
idea ms ac de Sneca y ms all de Rousseau y otros.
118
Citado ms tarde en Mathiez (1898), pg. 265, nota 4.
1
19 Tocqueville (1986), p
1
g. 826. La frase se omite en la tr;duccin inglesa (Tocqueville,
1990).
120
Tocqueville (1990), p8.g. 178.
121
Ibd.
1
22 Elster (1989), pg. 199.
1
2
3 North y Weingast (1 pgs. 817, 819, 829. No aclaran si esto constituy un precom-
promiso intencional si simplemente fue una restriccin accidental.
124
Cukerman (1992), pg. 421, pgs. 453-454.-
1
2
5 Campos y Root (199!)), pg. 103.
126 Ibd. pgs. 77-78.
200
127
Vase en el que me apoyar extensamente en lo que sigue. Quienes
en pnmer lugar el argumento clave fueron Kydland y Prescott (1977).
Bhnder (1998) hace un ataque frontal a esta lnea de razonamiento. Sostendr ms ade-
lante que algunas de las crticas son interesadas.
128
Cukierman (1992), cap. 3.
129
Ibd., pg. 17.
130
La _razn por la que los polticos podran querer aislar al Banco de su presin, no nece-
sanamente debe fundarse en el grave propsito de promover el bienestar del pas. Sim-
plemente, tambin podra ser que se inhibieran para poder echar la culpa a otro cuando
algo vaya mal ( Cukierman, 1992, pg. 213 ).
131
A finales de septiembre de 1956, el Canciller [Adenauer] caus alarma en Francfort
cuando sugiri que el Bundesbank deba emplazarse en Colonia para que as estuviera
ms cerca de Bonn. Al final continu radicado en Francfort, alejado del Gobierno
(Marsch, 1992, pg. 167). Varios pases tambin han emplazado sus tribunales constitu-
cionales fuera de la capital. El Tribunal alemn se encuentra en Karlsruhe el checo en
Brno, el estonio en Tartu y el eslovaco en Kosice. N o s muy bien si en los casos la
razn estriba en el deseo de aislar al Tribunal de la presin de las otras ramas del Estado.
132
G. Miller (1993).
133
La versin del anlisis de Kydland-Prescott criticada por Blinder (1998) se acerca a con-
vertirse en una caricatura. Ridiculiza el argumento de ellos diciendo: La idea de unos
extraordinariamente disciplinados y con una visin amplia ocupndose volun-
tanosamente de manirrotos y miopes responsables de bancos centrales, parece una ex-
traa inversin de papeles (pg. 46 ). Parece apropiado hacer tres comentarios sobre es-
te (i) El argumento de Kydland-Prescott se apoya en el supuesto de que los
polm.cos y los de los bancos albergan los mismos valores, pero puede que
sean de aphcarlos a causa del problema de la inconsistencia temporal. Uno
cues.twnar este supuesto mediante razonamientos empricamente fundados. Qui-
za la de t.ener un Banco Central independiente para neutralizar a los gobier-
nos partidistas o mwpes en la prctica tiene ms importancia que la necesidad de inde-
pendencia fundada en la pretensin de neutralizar la inconsistencia temporal de un
Gob.i.erno no y no miope. Pero uno no debe tergiversar el supuesto de parti-
da. (11) El propio Bhnder reconoce la posibilidad de que los polticos puedan actuar de
un modo no partidista cuando escribe: Quiz la razn principal de por qu los bancos
centrales obtienen la independencia de manos de polticos electos radica en que el pro-
ceso poltico tambin est preparado para ser miope. Sabindolo, los polticos ceden de
buena gana e inteligentemente la autoridad del da a da sobre la poltica monetaria a un
grupo de responsables de bancos cent:ales independientes (pg. 61). (iii) Pero, cmo
unos polticos miopes tener la amplitud de miras suficiente para protegerse ellos
m1smos de su propia miopa? He hablado de esto en la seccin I.3 y ampliar la discu-
sin en la II.11.
134
Vase la discusin en Elster (1975), pg. 142.
135
Holmes (1988), pg. 227.
136
Holmes (1993), cap. 6 (criticando a Roberto Unger).
137
Posner (1987), pg. 9.
138
Caplin y Nalebuff (1988).
139
Debo esta observacin a Aanund Hylland.
140
Sunstein (1991a), pg. 385.
201
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141
Bonime-Blanc (1987), pgs. 102-103.
142
Tocqueville (1969), pg. 430.
143 Esto no quiere decir que tener la libertad de hacer lo que uno no desea no tenga ningn
valor.
144 Estoy en deuda con James Fearon por ponerme de relieve que una tentacin permanente
de oprimir a la minora podra resultar mucho ms costosa que un impulso momentneo.
145 Offe (1992), pg. 23.
146 Esas pasiones, seguramente, deben estar arraigadas en disposiciones emocionales sub-
yacentes, las cuales son, sin embargo, mucho ms generales que lo que yo denomin pa-
siones duraderas. La disposicin para odiar a miembros de otra religin o grupo tnico
es mucha ms concreta que la disposicin para estar asustado por un enemigo.
147 Russell (1993), pg. 106. Holmes y Sunstein (1995), pg. 284, sostienen que ningn
grupo de constituyentes, dada la universalmente reconocida predisposicin de todos los
actores a cometer meteduras de pata colosales en circunstancias turbulentas, puede
plausiblemente monopolizar la autoridad sobre el esquema constitucional. Sin embar-
go, en sus otros escritos sobre precompromiso constitucional, tanto Holmes (1988) co-
mo Sunstein (1991a, b) ignoran o tcitamente rechazan este punto.
148 Un examen sistemtico del papel de las pasiones en la Revolucin francesa puede en-
contrarse en Tulard (1996). Sin embargo, no menciona el miedo ni la vanidad, aunque
estos tienen una considerable capacidad explicativa para dar cuenta de cmo se emitie-
ron los votos en las diversas asambleas constituyentes.
149 Se tuvo mucho cuidado en formar los subcomits de modo que se impidiera el surgi-
miento de facciones (Castaldo, 1989, pg. 120, nota 65). Bsicamente, se formaban me-
diante procedimientos azarosos (utilizando un orden alfabtico) y se renovaban cada
mes para que los mismos diputados no permanecieran juntos.
1so Mounier (1989), pg. 926.
151
Egret (1950), pg. 120. Ms tarde, Mounier (1989, pg. 927) se reproch duramente a s
mismo su inactividad en esta ocasin. Castaldo (1989), pg. 202, nota 102, muestra que
tanto Egret como Mounier sobrestimaron los aspectos polticos del ocaso d los bure-
aux. La Asamblea no slo se pas a las sesiones plenarias, sino que sustituy los bu-
reaux, elegidos azarosamente y continuamente modificados; por comits duraderos or-
ganizados para una determinada cuestin.
152
Para estratagemas similares en la Asamblea Constituyente de Francfort de 1848, vase
Eyck (1968), especialmente pgs. 115-116, 120, 153 y ss.
1
53 Elster (1989a), pg. 70.
154
Para conocer los detalles, vase Elster (1993a, 1995e).
155
Przeworski y Limongi (1993), pg. 66.
156
Sin embargo, puede haber una respuesta apropiada en Blinder (1998).
157
Golay (1958), pg. 5.
158
Parfrasis del del juez Rober Jackson en Terminello v. City of Chicago,
337 U.S. 1, 37 (1949). En un comentario de Robert Reishauer, director de la Oficina
Presupuestaria del Congreso, se encuentra un uso relacionado con la metfora del suici-
dio: La leccin de los ltimos cinco aos consiste en que el proceso de reforma no pue-
de garantizar por s mismo que tenga lugar una reduccin significativa del dficit. Nin-
gn proceso presupuestario puede forzar a aquellos que estn implicados en l a
comprometerse con algo que ellos vean como un suicidio poltico (la cita es de Keech,
1995, pg. 173 ).
202
159
I, pg. 309.
160
Spinelli y Masciandaro (1993), pg. 217.
161
Tabellini y Alesina (1994 ), pg. 171.
162
Comunicacin personal. ,
163
sta al menos es la historia que tradicionalmente cuenta (vase, por ejemplo, Marsh,
1992, pg. 146) Dhay (1998) sostiene que esto pr:esupone una memoria muy selectiva.
Primero, el Banco Central alemn en realidad era completamente independiente duran-
te el perodo hiperinflacionario. Segundo, la experiencia deflacionaria de los aos trein-
ta fue al menos tan traumtica como la del perodo inflacionario anterior. Tercero, la le-
gislacin de 1957 que estableci la independenc;ia del Bundesbank se explica mejor
como un compromiso entre el Gobierno federal y los gobiernos de los Linder (que ase-
gur a cada una de las partes que el Banco sera independiente de la otra) que como una
renuncia de los los cuales haban aprendido a no confiar en s mismos como
cancerberos de. la poltica monetaria. Sin embargo, incluso si Dhay est en lo cierto, la
historia que tradicionalmente se cuenta se ha convertido en un mito con fuerza causal
para dar cuent<t del mantenimiento -si no del origen- de la independencia del Bundes-
bank. . .
164
Sejersted (1994 ).
165
Smith (1994), p'g. 98.
166
Estoy en deuda con Bernard Manin y Pasquale Pasquino por las muchas discusiones
mantenidas sobre esta cuestin.
167
Blinder (1998), pgs. 21-22, 48, 68.
168
Citado despus. por Currie (1990), pg. 237, nota l 58.
169
Ibd., nota 159.
170
Examinando si Alemania debera haber devaluado el marco en 1931, Temin (1991), pgs.
72-73, escribe que el Gobierno alemn estaba atado para preservar el valor del marco
en sus leyes y en los planes Dawes y Young. Debera verse la abrogacin de esa norma
como la respuesta adecuada a una emergencia, o como un ejemplo ms del fastidio ale-
mn por aceptar el juicio de la guerra?.
171
Orphanides y Zervos (1998).
172
Para un de este supuesto y de su debilidad, vase el captulo IV de Elster (1989b ).
173
Posner (1987), pg. 10.
174
Para comentarios sobre el caso espaol, vase Colomer (1995), pg. 79.
175
S tone (1992), pgs. 70-71. N o elle Len o ir (en comunicacin personal) me que,
puesto que Gis:ard d'Estaing estaba personalmente comprometido con un sistema plu-
ralista y con una mayor autonoma para las instituciones estatales, su filosofa poltica y
sus intereses es::ratgicos podan haber coincido.
176
En su examen de por qu un conserv'ador inquebrantable incurrira en un dficit,
Persson y Svensson (1989) proporcionan otro ejerp.plo de cmo un Gobierr_o puede te-
ner motivos para actuar contra sus propias preferencias con el fin de restringir a futuros
gobiernos de la oposicin para que acten de acuetdo con ellos.
177
Holmes y Sunscein (1995), pg. 290, sostienen que. una motivacin similar estuvo detrs
de la elaboracin de las recientes constituciones rumana y blgara. La "redoblada sal-
vaguarda" de b.s disposiciones constitucionales,( ... ) resulta de la dominacin ejercida
por los comunistas, ansiosos por "blindar" sus privilegios, sobre el constitu-
yente en curso. Sin embargo, ellos no aclararon las disposiciones concretas que preten-
dan que tuvierm este efecto de blindaje ni qu privilegios pretendan blindar.
203
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178
Citado despus por Schiemann (1998).
179
Vase Schwartz (en prensa), cap. 4. Podra aadir que, en la elaboracin de la Constitu-
cin italiana de 1947, el lder comunista Togliatti se opuso a la creacin de un Tribunal
Constitucional porque pensaba que estara destinado a ser un arma contra una futura
mayora de izquierdas (Pasquino, 1999). Estuviera o no en lo cierto al enjuiciar las in-
tenciones de sus adversarios, es indudable que err en sus previsiones electorales.
180
Vase, por ejemplo, Elster (1984), pg. 93, y Ackerman (1991).
181
Lovejoy (1961), pg. 52, nota 16.
182
Como seal Madison (I, pgs. 447-448), los Estados pequeos en realidad no tenan
razn alguna para temer una asociacin de los grandes Estados en su contra; vase, tam-
bin, Barry (1989), pgs. 292-296. Pero eso no es bice para que el miedo de los Estados
pequeos a combinaciones de ese tipo parezca haber sido suficientemente genuino.
204
1 III
1 .
Menos es ms: creatividad
y restricciones en-las artes
III.l. Introduccin
El novelista francs Georges Perec escribi novela, La Disparition, en
la que no se utilizaba la letra e, y otra, Les Revenentc._s, en la que no utili-
zaba otra vocal que la e.
1
Ernest Hemingway presumi de que poda es-
cribir una narracin corta usando nicamente seis palabras: En venta. Za-
patos infantiles. Sin estrenar.
2
Asimismo, en una historia de ciencia ficcin
que una vez le, el protagonista -un escritor de ficcin- se encuentra a un
alien que le entrega un imn de adjetivos que puede utilizar para limpiar
sus narraciones. Si lo sostiene a cierta distancia del texto, slo se despegan
los adjetivos ms largos. Si se sostiene muy cerca, atrae incluso los adjeti-
vos monoslabos. En la distancia intermedia, supone que se producira la
prosa de dispersin ptima. '
Las novelas que carecen de e y las que slo utilizan la e, y las narracio-
nes cortas de seis constituyen ejemplos extremos de la idea ms
general, segn la cual los artistas pueden autoimponerse restricciones para
crear obras de arte mejores. En el de Perec, las restricciones eran ente-
ramente idiosincrticas. En otros casos, m::s frecuentes, las restricciones
toman la forma de convenciones que definen un gnero particular. Aunque
elegidas libremente -en el sentido que est en manos del artista someterse o
no a las leyes del gnero-, no son inventadas por el artista. An en otros
casos, las restricciones vienen impuestas desde fuera, corno cuando a un di-
rector cinematogrfico se le fija un presupuesto y una fecha en la que debe
estar terminada la, filmacin. Frecuentemente, coexisten las restricciones
impuestas y las elegidas. A causa de las duras restricciones tcnicas, las gra-
205
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