DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA MAURICIO ZULUAGA RUIZ DIRECTOR MARA PATRICIA BARAYA DAZ SUBDIRECTORA GENERAL CARLOS

EMILIO GONZLEZ GARCA DIRECTOR GENERAL DE POLTICAS DE ADMINISTRACIN PBLICA HERNANDO HENAO MORENO DIRECTOR GENERAL DE ASISTENCIA SECTORIAL GILBERTO GIRALDO BUITRAGO DIRECTOR GENERAL DE DESARROLLO ORGANIZACIONAL JORGE IGNACIO MONTOYA MORENO DIRECTOR GENERAL DEL TALENTO HUMANO ESTATAL PATRICIO GAVIRIA PATIO JEFE OFICINA JURDICA GUILLERMO ARISTIZBAL GARZN JEFE OFICINA DE PLANEACIN MARA DEL CONSUELO ARIAS PRIETO JEFE OFICINA DE CONTROL INTERNO JORGE ARANGO ARREDONDO JEFE OFICINA SISTEMAS DE INFORMACIN OCTUBRE DE 2000

Diseo y Portada Vctor Hugo Puentes Castaeda Diagramacin Gabriela Osorio Valderrama

CARTILLA JURDICA

La forma de retiro del servicio depende de la calidad de vnculo que se tiene con el Estado. Si se trata de un empleado pblico, nombrado mediante resolucin o decreto y posesin, las formas de retiro estn consagradas en las normas que contienen el rgimen de administracin de personal respectivas, las cuales para los empleados de libre nombramiento y remocin de la Rama Ejecutiva Nacional y territorial son los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, que contemplan como tales: Declaracin de insubsistencia del nombramiento; Renuncia regularmente aceptada; Supresin del empleo; Retiro con derecho a jubilacin;
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Retiro del Servicio

Departamento Administrativo de la Funcin Pblica

Invalidez absoluta; Edad de retiro forzoso; Destitucin previo proceso disciplinario; y Abandono del cargo Revocatoria del nombramiento, y Muerte.

Para empleados de carrera administrativa, la Ley 443 de 1998 y los Decretos 1568 y 1572 de 1998 contemplan las siguientes causales de retiro: Ley 443 de 1998, artculo 37 Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificacin no satisfactoria en la evaluacin del desempeo laboral. Por renuncia regularmente aceptada. Por retiro con derecho a jubilacin. Por invalidez absoluta Por edad de retiro forzoso.
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Por destitucin, desvinculacin o remocin como consecuencia de investigacin disciplinaria Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempear el empleo, de que trata el artculo 5 de la Ley 190 de 1995; Por orden o decisin judicial; El personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, con excepcin de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la Comisin de Personal, podr ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivar. (Esta causal fue declara exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-368 de 1999, bajo la condicin de que ella solamente puede ser aplicada en rela-

CARTILLA JURDICA
cin con funcionarios no uniformados de carrera de esas instituciones, cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.) Por las dems que determinen la Constitucin Poltica, las leyes (y los reglamentos) El texto en parntesis fue declarado inexequible en sentencia C-372 de 1999. Segn el artculo 38 de la misma ley, el retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artculo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la prdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporacin en los trminos del artculo 39 de la citada ley. De igual manera, se producir el retiro de la carrera y la prdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesin de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remocin o de perodo, sin haber cumplido con las formalidades legales. Esta ltima causal fue declara exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1999, precisando que la misma slo operar cuando se compruebe la mala fe del empleado en el cumplimiento de las formalidades para tomar posesin de otro empleo diferente a aquel en el cual est inscrito en carrera. El retiro del servicio de un empleado de carrera por renuncia regularmente aceptada, permitir la continuidad de su registro por un trmino de dos (2) aos, durante los cuales podr participar en los concursos de ascenso en los que acredite los requisitos correspondientes. En caso de supresin del cargo, los empleados pblicos de carrera podrn optar, conforme al artculo 39 de la misma ley, por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir la indemnizacin correspondiente. La incorporacin se efectuar, dentro de los seis meses siguientes a la supresin de los cargos, en empleos Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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de carrera equivalentes que estn vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: En las entidades en las cuales venan prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecan las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos. En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, segn el caso. De no ser posible la incorporacin dentro de los seis meses siguientes a la supresin del cargo, el ex-empleado tendr derecho al reconocimiento y pago de la indemnizacin.
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En el evento de que el empleado opte por la indemnizacin o la reciba, el acto administrativo en que sta conste prestar mrito ejecutivo y tendr los mismos efectos jurdicos de una conciliacin. Los trminos de caducidad establecidos en el Cdigo Contencioso Administrativo para instaurar la accin de nulidad y restablecimiento del derecho se contarn a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que origin la supresin del empleo. Decreto Ley 1569 de 1998 El artculo 59 de este decreto establece que conforme con el artculo 5 de la Ley 190 de 1995, producido el nombramiento en un empleo de carrera sin el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio, la autoridad nominadora, previa audiencia del presunto afectado en la cual ste tenga la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de contradic-

CARTILLA JURDICA
cin y una vez comprobado los hechos, deber revocarlo. Contra dicho acto no proceder recurso alguno. Para los Trabajadores Oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo, en principio, las formas de retiro estn contempladas en el Decreto Ley 2127 de 1945, modificadas y complementadas con leyes posteriores, entre ellas las que contemplan de manera concreta la supresin y posterior liquidacin de una entidad en particular. Tambin se encuentran las causales, procedimientos y derechos por el retiro de los trabajadores oficiales, en las respectivas convenciones colectivas y el contrato de trabajo. En relacin con el retiro de los servidores del Estado se pueden presentar muchos interrogantes, algunos de los cuales se desarrollan a continuacin, as: DERECHOS DE LOS TRABAJADORES OFICIALES POR
FUSIN DE LA EMPRESA DONDE LABORAN CON OTRA.

Rad.1094-99. El Decreto 2127 de 1945, que reglamenta la Ley 6 de 1945 en lo relativo al contrato individual de trabajo, aplicable a los trabajadores oficiales, en su artculo 53 determina que la sustitucin patronal es toda mutacin del dominio sobre la empresa o negocio o de su rgimen de administracin, sea por muerte del primitivo dueo o por enajenacin a cualquier ttulo o por transformacin de la sociedad empresaria o por contrato de administracin delegada o por otras causas anlogas. La sustitucin puede ser total o parcial, tenindose como parcial la que se refiere a una porcin del negocio o empresa, susceptible de ser considerada o manejada como unidad econmica independiente. Establece adems, que la sola sustitucin del patrono no interrumpe, modifica, ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido. Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de febrero 11 de 1981, se pronunci en los siguientes trminos: La institucin de la sustitucin patronal tiene por fin amparar al trabajador contra una imprevista e intempestiva extincin del contrato producida por el cambio de un patrono por otro, cualquiera que sea la causa, ya se trate de mutacin de dominio (permuta, venta, cesin, traspaso, sucesin por causa de muerte), enajenacin del goce (arrendamiento, alquiler, etc.), alteracin de la administracin, modificacin en la sociedad, transformacin o fusin de sta, liquidacin o cualquier otra causa. Esto significa, para el presente caso, que al pasar de una Empresa Industrial y Comercial del Estado a otra de la misma naturaleza mediante fusin, se estara configurando la situacin de sustitucin patronal, sin que el nuevo patrono (la nueva entidad) pueda dar
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por terminados los contratos laborales y sin que puedan incurrir en desmejoramiento tanto salarial como de funciones, ya que como lo dice la norma, la sola sustitucin del patrono no interrumpe, modifica ni extingue los contratos de trabajo celebrados con el patrono anterior. Precisamente por no ser procedente la extincin del contrato ni su modificacin, se entiende que el hecho de haber sido vinculado el empleado en la Empresa resultado de la fusin, en un cargo diferente a aquel para el cual haba sido contratado, implica que el respectivo contrato se dio por terminado unilateralmente por la Administracin, naciendo otro completamente diferente, razn por la cual proceder el pago de las indemnizaciones del caso. En el caso que no opere la modificacin del contrato sino la supresin del cargo, lo cual le ser comunicado expresamente, los trabajadores afectados por dicha supresin tendrn derecho a la respectiva indemnizacin contemplada en la norma que ordena la fusin de las respectivas Empresas.

CARTILLA JURDICA
ES POSIBLE PAGAR INDEMNIZACIN POR SUPRESIN
DEL CARGO CUANDO SE HA CUMPLIDO LA EDAD Y TIEMPO DE SERVICIOS PARA OBTENER LA PENSIN DE JUBILACIN?.

RAD. 1275/99.

De acuerdo con la Ley 100 de 1993, los requisitos para obtener la pensin de vejez son: Haber cumplido cincuenta y cinco (55) aos de edad si es mujer, o sesenta (60) aos de edad si es hombre. Haber cotizado un mnimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo y en cualquier entidad de previsin o haber laborado indistintamente en una entidad pblica o privada. En cuanto a la indemnizacin por supresin del cargo, el artculo 135 del Decreto 1572 de 1998 establece:

Los empleados de carrera, incluidos quienes se encuentren en perodo de prueba, a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresin o fusin de entidades o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificacin de planta, tendrn derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artculo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trmite que legalmente se adopte o por recibir la indemnizacin de que trata el artculo 137 de este decreto. De acuerdo con lo anterior, aunque se renan los dos requisitos para obtener la pensin de jubilacin, la entidad, ante una posible reestructuracin, deber pagar la indemnizacin al empleado que opte por ella, pues las normas tanto de pensiones como de supresin del cargo no establecen prohibicin alguna de recibir indemnizacin cuando se Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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han cumplido los requisitos para obtener la pensin de jubilacin. CMO SE DEBE PROCEDER PARA LA TERMINACIN
DEL CONTRATO DE TRABAJO DE UN TRABAJADOR OFICIAL, CUANDO ESTE DESAPARECE?.

RAD. 1452/99-1954-2/99. Los artculos 44 y 46 del Decreto 2127 de 1945, por el cual se reglamenta la Ley 6 de 1945, establecen: ARTICULO 44. El contrato de trabajo se suspende: Por fuerza mayor o caso fortuito no imputable al patrono, cuando traigan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensin del trabajo;() ARTICULO 46. La suspensin de los contratos de trabajo no implica su extincin. Salvo convencin en contrario, durante el perodo correspondiente se
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suspende para el trabajador la obligacin de prestar el servicio prometido y para el patrono la de pagar los salarios de ese lapso y la de asumir los riesgos que sobrevengan durante la suspensin, excepto el pago del seguro de vida y el auxilio funerario, a que haya lugar de acuerdo con la Ley, y las prestaciones e indemnizaciones correspondientes a enfermedades o accidentes que hayan originado la suspensin. El tiempo durante el cual est suspendido el contrato de trabajo, podr ser descontado por el patrono del cmputo de los perodos necesarios para ciertas prestaciones, como vacaciones, auxilios de cesantas y pensiones de jubilacin, pero no har perder el derecho a tales prestaciones. De las normas anteriores se concluye que cuando no se encuentra acreditada la muerte real del trabajador, sino que apenas hay indicios de su desaparicin, la entidad deber entender suspendido el contrato de trabajo sin extinguirlo, ya que la desaparicin obede-

CARTILLA JURDICA
ce a un caso fortuito. Esta suspensin opera hasta tanto se compruebe en debido proceso la muerte real del trabajador, sin desconoce le, cuando aparezca, los derechos prestacionales causados, el pago del seguro de vida y el auxilio funerario a que hubiere lugar. hasta el momento en que deje de existir el vinculo laboral en tal calidad con la Administracin y solamente en las condiciones pactadas expresamente en dicha Convencin. En consecuencia, si en la convencin no se encuentra contemplado el derecho a que, en caso de terminacin del contrato antes de cumplir el tiempo de vigencia de la Convencin, se le pague al trabajador todos los salarios de ese tiempo, no procede tal reconocimiento.

POR EL HECHO DE TERMINAR EL CONTRATO DE

TRABAJO EN VIRTUD DE UN PLAN DE RETIRO COMPENSADO, DEBIDAMENTE ACORDADO CON LOS TRABAJADORES, EN VIRTUD DEL CUAL SE PAG UNA BONIFICACIN ADICIONAL, EQUIVALENTE AL

30% ES VIABLE LEGALMENTE RECONOCER, EN VIRTUD DE UN PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO, BENEFICIOS ECONMICOS EN ESPECIE PARA EXTRABAJADORES? RAD. 15320/98. La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 28 de 1994, Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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SOBRE LA INDEMNIZACIN QUE LEGALMENTE LES CORRESPONDE, SE TIENE DERECHO A LOS SALARIOS DE TODO EL TIEMPO QUE FALTARA DESPUS DEL RETIRO PARA CUMPLIRSE EL TIEMPO DE VIGENCIA DE LA CONVENCIN COLECTIVA?

RAD. 14859/98.

Los derechos laborales contemplados en la Convencin Colectiva slo rigen para el trabajador oficial

expres que Por su definicin y objetivos, las convenciones colectivas de trabajo son acuerdos de voluntades celebrados entre un sujeto sindical y otro empleador para regular las condiciones laborales que han de gobernar los contratos individuales de trabajo durante su vigencia. Tales avenimientos tienen prohijamiento en el artculo 55 de la Carta Poltica actual que garantiza el derecho a la negociacin colectiva, con la finalidad descrita, y difiere al legislador el sealamiento de las excepciones respectivas. De acuerdo con lo anterior, las relaciones laborales entre una entidad oficial y sus trabajadores oficiales se rigen, de preferencia, por el acuerdo de voluntades entre las partes, en virtud de lo cual pueden modificarse, adicionarse o complementarse los beneficios laborales contemplados en la Ley. Este acuerdo de voluntades puede estar expresado en el contrato de trabajo celebrado con cada trabajador
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y/o en la respectiva convencin colectiva o en cualquier acto del que se pueda deducir claramente tal acuerdo. Ahora bien, el acuerdo de voluntades entre la Administracin y sus trabajadores slo cubre a quienes tengan dicha calidad (trabajadores) y mientras se encuentra vigente su vnculo laboral con la entidad. Va contra todo principio lgico, administrativo, econmico, jurdico y dems, que se pacte, en aras del principio de acuerdo de voluntades, derechos laborales para quienes han dejado de estar vinculados laboralmente con una entidad. De esta manera, no es viable jurdicamente que dentro de una plan de retiro colectivo aplicado a trabajadores oficiales, se pacten beneficios pagaderos a extrabajadores y sus familias.

CARTILLA JURDICA
SE PUEDE RETIRAR DE LA ENTIDAD A UNA PERSONA QUE HA SIDO SECUESTRADA? SE PUEDE NOMBRAR A
OTRA PERSONA PARA QUE OCUPE EL CARGO DEL CUAL ERA TITULAR LA PERSONA SECUESTRADA?

SE LE DEBEN RAD.

CANCELAR SALARIOS Y PRESTACIONES DURANTE EL TIEMPO QUE EL EMPLEADO DURE SECUESTRADO?

la proteccin inmediata de los derechos de la accionante y de su hija menor, quienes dependen econmicamente del empleado, consistente en percibir los salarios y prestaciones correspondientes a ste y que constituyen el medio para subvenir a sus necesidades vitales. Es pues, la nocin de fuerza mayor la que debe aplicarse a este asunto, pues a causa de la misma se produjo la interrupcin del servicio por parte de quien estaba en pleno ejercicio de sus actividades laborales. Debe hacer la Sala referencia al derecho que tienen los beneficiarios legales de una persona secuestrada en el ejercicio de sus actividades laborales, a percibir durante el tiempo que permanezca ilegalmente privada de su libertad, los salarios y prestaciones correspondientes con la finalidad de proteger los derechos fundamentales invocados en la accin ejercida, materia de la presente decisin. Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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1645/99. La Corte Constitucional, en sentencia No. T-015 del 23 de enero de 1995, expres: ....Por ello, si el trabajador no ha cumplido sus obligaciones laborales ni ha abandonado por su culpa el trabajo, sino por el contrario, en virtud del secuestro de que ha sido objeto, se ha visto forzado a interrumpir la prestacin de sus servicios, no puede concluirse que una persona colocada en dicha situacin no tenga derecho a percibir su salario en cabeza de sus beneficiarios, razn por la cual queda plenamente justificada la procedencia de la solicitud de amparo para

No puede olvidarse que el secuestro de una persona no est contemplado como causal legal de terminacin o suspensin de la relacin laboral y ms bien, los principios enunciados que se fundan en la equidad y en los criterios de equilibrio social imponen la obligacin de pagar el salario a quien, por obra de terceras personas, se ve imposibilitado para prestar sus servicios, quedando en estado de indefensin. Por consiguiente, si el derecho a la vida es inviolable, si nadie puede ser sometido a desaparicin forzada, si el Estado est en obligacin de proteger a aquellas personas que por su condicin fsica o econmica se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, si el trabajo es un derecho y una obligacin social y goza en todas sus modalidades de la especial proteccin del Estado, de manera que toda persona debe tener derecho a su trabajo en condiciones dignas y justas, si toda persona es libre, si
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el Estado ampara la familia como institucin bsica de la sociedad y debe velar por la proteccin integral de la misma, si los derechos de los nios son fundamentales y prevalecen sobre los dems, no hay duda de que dentro de la funcin jurisdiccional de la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales mencionados, cuando quiera que estos resultan vulnerados, como sucede en el presente caso, y para evitar un perjuicio irremediable en razn de la nocin jurdica de fuerza mayor que impidi la prestacin normal de los servicios del trabajador, debe ordenar la corte al Fondo Nacional de Caminos Vecinales, Seccional Bolvar, la cancelacin de los salarios y prestaciones correspondientes a que tiene derecho el seor J... a partir del da en que se produjo su secuestro y hasta que el afectado por el mismo recobre su libertad o hayan transcurrido los dos aos siguientes a dicha fecha, de conformidad con los ordenamientos consagrados en los artculos 96 y siguientes del Cdigo Ci-

CARTILLA JURDICA
vil, relacionados con la mera ausencia de la persona desaparecida del lugar de su domicilio, que tienen aplicacin anloga para el caso sub examine. Conforme a esta sentencia, el hecho de que el trabajador est secuestrado no es causal legal de terminacin o suspensin de la relacin laboral, ni se produce la vacancia del cargo, por lo cual, para suplir la ausencia de este empleado proceder la figura jurdica de asignacin de funciones a otro empleado, teniendo en cuenta las necesidades del servicio. Como la jurisprudencia anterior lo menciona, por principios de equidad y equilibrio social, se impone la obligacin de pagar el salario a los parientes ms cercanos al servidor secuestrado, a partir del da en que se produjo su desaparicin y hasta que ste aparezca, caso en el cual deber ser reintegrado a su cargo, o cuando hayan transcurrido dos aos a partir de su desaparicin. LIQUIDACIN LABORAL DE LOS EMPLEADOS
PBLICOS CUANDO PARA ADECUAR SU VNCULO AL QUE REALMENTE LES CORRESPONDE EN VIRTUD DE SUS FUNCIONES, SE LES HACE CONTRATO DE TRABAJO PARA DARLES EL TRATAMIENTO DE TRABAJADORES OFICIALES.

RAD. 18381/98.

La vinculacin laboral y el rgimen de administracin de personal aplicable a quienes ostentan la calidad de trabajadores oficiales es diferente del aplicable a los empleados pblicos. Los empleados pblicos se vinculan mediante una relacin legal y reglamentaria y el rgimen de administracin de personal est previamente determinado por la ley. Estos empleados se clasifican en empleados de carrera y de libre nombramiento y remocin. Los trabajadores oficiales estn vinculados mediante un contrato de trabajo y segn lo estipulado en el artculo 19 del Decreto 2127 de 1945, en todo conDepartamento Administrativo de la Funcin Pblica
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trato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las clusulas de las convenciones o fallos arbitrales respectivos y las normas del reglamento interno de la empresa, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren ms favorables para el trabajador. El artculo 292 del Decreto 1333 de 1986, Cdigo de Rgimen Municipal, dispone que los servidores municipales son empleados pblicos; sin embargo, los trabajadores de la construccin y sostenimiento de obras pblicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos pblicos se precisar qu actividades pueden ser desempeadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. (La parte resaltada fue declarada inexequible mediante sentencia C-493 de 1996).
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En auto de marzo 16 de 1985, el Consejo de Estado seal que las normas que determinan la naturaleza del vnculo de los servidores del Estado, tienen efecto general e inmediato y a ellas no se puede oponer ningn derecho adquirido, pues nadie lo tiene a estar en la categora de empleado pblico o trabajador oficial. Ser empleado pblico o trabajador oficial no constituye una situacin definida o consumada sino en curso, que puede ser modificada por normas posteriores a su creacin. La Comisin Nacional del Servicio Civil, en concepto del 24 de septiembre de 1993, se pronunci en los siguientes trminos: Puede ocurrir que en las entidades territoriales se hayan expedido por sus autoridades actos administrativos clasificando a sus servidores, sin sujecin a las claras prescripciones de la Ley. Si bien estos actos pueden ser contrarios a la ley, tambin lo es que go-

CARTILLA JURDICA
zan de la presuncin de legalidad y, por lo tanto, son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Al momento de firmar el contrato de trabajo, la vinculacin del empleado pblico con la administracin cesa y empieza una nueva relacin contractual, debido a que el rgimen que rige a los trabajadores oficiales es diferente del que rige para los empleados pblicos, quienes tienen una relacin reglamentaria, mientras que aquellos tienen una relacin contractual, razn por la cual, son vinculaciones completamente diferentes. En tal virtud, a los empleados pblicos que fueron reubicados como trabajadores oficiales y firmaron contrato de trabajo, se les deber liquidar los salarios y prestaciones sociales hasta la fecha en que ces su vinculacin con la administracin como empleados pblicos, es decir, hasta el momento en que firmaron el contrato de trabajo y adquirieron la naturaleza de trabajadores oficiales, y a partir de ese momento comenzarn a contabilidad el tiempo necesario para causar los derechos laborales contemplados en la Convencin. De esta manera, dada la presuncin de legalidad del acto que clasific inicialmente a estos servidores como empleados pblicos, no habra lugar a reconocer derechos propios de los trabajadores oficiales durante este tiempo, lo que implica que para los beneficios salariales y prestacionales propios de los trabajadores oficiales slo se cuenta el tiempo a partir del cual firmaron el respectivo contrato de trabajo.

SE PUEDE MODIFICAR LA NUEVA PLANTA

DE PERSONAL, RETOMANDO UN CARGO QUE HABA SIDO SUPRIMIDO, EL CUAL ESTABA

Departamento Administrativo de la Funcin Pblica

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OCUAPADO POR UNA EMPLEADA QUE RESULT EMBARAZADA DESPUS DE EXPEDIRSE EL DECRETO DE SUPRESIN DE CARGOS?

RAD. 1913/99.

La Ley 443 de 1998, respecto de la proteccin a la maternidad, establece: ARTICULO 62. Proteccin a la maternidad. () Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporacin en otro igual o equivalente, adems de la indemnizacin a que tendra derecho, deber pagrsele, a ttulo de indemnizacin por maternidad, el valor de doce (12) semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad. (Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-199 de 1999, bajo el entendido de que la expresin la indem18

nizacin a que tendra derecho(por supresin del cargo), a la que se refiere la primera parte del tercer inciso del mencionado artculo, incorpora (1) la compensacin por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha del parto y, (2) el pago mensual, a la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotizacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pblica en los trminos de la ley, durante toda la etapa de gestacin y los tres meses posteriores al parto. PARAGRAFO. En todos los casos y para los efectos del presente artculo, la empleada deber dar aviso oportuno, por escrito, al nominador con la presentacin de la certificacin mdica de su estado de embarazo. La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre 24 de 1998, se pronunci respecto de la necesidad de dar aviso del

CARTILLA JURDICA
estado de embarazo al empleador, en los siguientes trminos: La Corte Suprema, en esta ocasin, precisa igualmente que en verdad para esos exclusivos fines atinentes a la proteccin en el empleo es indispensable el conocimiento del empleador, por cualquier medio, porque la ley no exige tarifa legal al respecto, o incluso presumirse de un embarazo realmente notorio, sin que sea menester que la empleada est obligada a acompaar una certificacin mdica sobre su estado de gravidez. Si el conocimiento patronal deriva de la informacin que suministra la propia trabajadora de encontrarse en cinta, respaldada desde luego con el hecho cierto del embarazo acreditable posteriormente con cualquier medio probatorio, ciertamente tal noticia est revestida de la presuncin de buena fe y satisface el propsito normativo de asegurar el conocimiento del obligado a cumplir la proteccin. En sntesis, si la proteccin legal apoyada en la censurable discriminacin en el empleo consiste en la presuncin de despido por motivo de embarazo, es lgico que no puede predicarse tal propsito de quien termina el nexo jurdico con ignorancia del soporte del hecho presumido. Aspecto bien distinto es el que concierne con los derechos, prerrogativas y prestaciones que el rgimen de seguridad social estatuye como proteccin a la maternidad, porque en tales eventos no se trata de derechos laborales condicionados a procedimientos y autorizaciones legales que en forma inexorable deban cumplirse previamente por el empresario, sino de un seguro de carcter social que implica la cobertura de unas contingencias causadas en el hecho de embarazo y en las necesidades surgidas de la maternidad, independientemente de la conducta patronal frente a las autoridades administrativas, circunstancias que hacen que en uno y otro Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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evento los supuestos jurdicos sean esencialmente distintos. Por manera que en el caso de los descansos remunerados por maternidad y lactancia, y en general de las prestaciones econmicas y asistenciales consagrados en el rgimen pertinente, el solo hecho de que se cumplan los requisitos axiolgicos del derecho, sin necesidad de conocimiento del empleador sobre el estado de gravidez y siempre que se cumplan los presupuestos establecidos en los reglamentos aplicables, obliga al reconocimiento de los beneficios por la respectiva entidad de seguridad social, en cumplimiento de elementales postulados en esta materia segn los cuales la simple ocurrencia de la contingencia es la fuente generadora de la prestacin social. Las circunstancias referidas conducen a concluir que el patrono no puede estar obligado a conocer o presumir por s solo el estado de embarazo de la traba20

jadora, sino que sta debe ponerle en conocimiento al patrono su estado de embarazo de manera idnea como por ejemplo, mediante una certificacin mdica. Conforme a lo expuesto, si la funcionaria no dio a conocer a la institucin su estado de embarazo antes de la supresin del empleo, la administracin no est obligada a reconocer prestacin econmica o asistencial de ninguna ndole a favor de la exfuncionaria, y menos si el estado de embarazo fue posterior a la supresin del cargo, ya que al ser suprimido el cargo se rompe cualquier vnculo laboral. Ahora bien, atendiendo a la proteccin constitucional a la maternidad y al hijo menor de un ao, la administracin podr optar por la modificacin de su planta de personal si cuenta con los medios tcnicos y presupuestales legalmente requeridos.

CARTILLA JURDICA
PROCEDIMIENTO A SEGUIR CUANDO
UN FUNCIONARIO SE RETIRA SIN HABRSELE ACEPTADO LA RENUNCIA.

RAD. 19450/98.

en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipacin en manos de la autoridad nominadora la suerte del empleado. ARTICULO 126. El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa: () 3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorizacin para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artculo 113 del presente decreto.() A su vez, la Ley 200 de 1995, respecto de la calificacin de las faltas para efectos de la sancin, en su artculo 25 establece: Artculo 25. FALTAS GRAVISIMAS. Se consideran faltas gravsimas: Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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Los Artculos 113, 115 y 126 del Decreto 1950 de 1973 establecen: ARTICULO 113. Presentada la renuncia, su aceptacin por la autoridad competente se producir por escrito y en la providencia correspondiente deber determinarse la fecha en que se har efectiva, que no podr ser posterior a treinta (30) das de su presentacin. Vencido el trmino sealado en el presente artculo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podr separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeo del mismo, caso en el cual la renuncia no producir efecto alguno. ARTICULO 115. Quedan terminantemente prohibidas y carecern en absoluto de valor las renuncias

() El abandono injustificado del cargo o servicio () De las normas transcritas se deduce que el funcionario, al haberse retirado del cargo sin que la administracin le hubiera aceptado la renuncia, est incurriendo en abandono del cargo y por lo tanto la entidad deber adelantar el respectivo proceso disciplinario en el cual se determine su responsabilidad disciplinaria.

DERECHO QUE LE ASISTE A UNA PERSONA QUE FUE

DESVINCULADA POR VENCIMIENTO DEL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL Y SU PRRROGA, ESTANDO EN EMBARAZO.

RAD. 21069/98 21063/98. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-470 del 25 de septiembre de 1997, se pronunci de la siguiente manera:
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Por lo anterior, la Corte Constitucional concluye que la nica decisin admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre la igualdad y la proteccin a la maternidad en el mbito laboral, de suerte que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto sin la correspondiente autorizacin previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorizacin del funcionario del trabajo (o resolucin motivada para el caso de empleadas pblicas), para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminacin del contrato, y en caso de que no lo haga, no slo debe pagar la correspondiente indemnizacin sino que, adems, el despido es ineficaz. () En tales circunstancias, si el patrono no cumple estos requisitos, entonces el supuesto despido no produce

CARTILLA JURDICA
ninguna consecuencia jurdica, lo cual significa que la relacin laboral se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las ordenes del patrono, aun cuando ste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vas judiciales pertinentes. De conformidad con esta sentencia, para poder retirar del servicio a una empleada estando en embarazo o disfrutando de una licencia de maternidad, la administracin debe motivar la desvinculacin exponiendo los argumentos que fundamentaron el retiro, pues de no hacerlo se configurara la presuncin establecida en el artculo 3 de la Ley 53 de 1938 y sus decretos reglamentarios y por ende la administracin tendra que pagarle la indemnizacin contemplada en el citado artculo y reintegrarla al servicio reconocindole adems los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir. UNA EMPLEADA A QUIEN SE LE NOTIFIC
LA SUPRESIN DEL EMPLEO, PERO SIGUE LABORANDO HASTA LA ENTREGA DE SU PUESTO DE TRABAJO, TIENE DERECHO A QUE SE LE PAGUE LA INDEMNIZACIN CONTANDO ESTE TIEMPO?

RAD. 21704-98.

Cuando el empleado de manejo renuncia a su cargo o es declarado insubsistente, o medie cualquier otra causa de retiro del servicio, entre ellas la comunicacin de la supresin del cargo, su vinculacin de ndole laboral cesa. No obstante, mientras no haya hecho entrega real y material de los bienes bajo su responsabilidad, deber continuar en la labor de entrega, reconocindosele el pago de sus servicios por medio de un acto administrativo, toda vez que es una obligacin de los empleados de manejo entregar en debida forma los valores y bienes bajo su custodia. Es preciso hacer mencin al pronunciamiento efectuado por la Contralora General de la Repblica, medianDepartamento Administrativo de la Funcin Pblica
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te concepto No. 1179 de junio de 1993, en el cual se expres: Los pagadores, almacenistas, etc., tienen derecho a una remuneracin como contraprestacin, que no puede ser calificada como salario ni como sueldo porque el pago de stos conducira al absurdo de que un cargo pblico estuviera siendo desempeado simultneamente por dos o ms personas y que se pagara ms de un sueldo, hecho que no permite nuestra legislacin. El organismo al cual presta el servicio el funcionario de manejo debe producir un acto administrativo que reconozca y ordene el pago de la retribucin a que tiene derecho el empleado que est entregando el cargo de manejo por el tiempo realmente dedicado a la entrega. Para el caso presente, como la vinculacin laboral termin cuando se le comunic la supresin del cargo, el empleado
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no tiene derecho a que se le cancele indemnizacin por el tiempo posterior al retiro; slo tiene derecho a que se le contabilice el tiempo para indemnizacin y las prestaciones sociales hasta la fecha en que le fue comunicada la supresin de su empleo. Como continu laborando desde la fecha de notificacin de la supresin de su empleo hasta la fecha en la que culmin la entrega de los bienes a su cargo, nicamente tiene derecho a una contraprestacin por sus servicios prestados pero sin que implique continuidad laboral durante este tiempo.

PROCEDE PAGAR INDEMNIZACIN POR SUPRESIN

DEL CARGO AL EMPLEADO QUE HA CUMPLIDO LA EDAD DE RETIRO FORZOSO?

RAD. 21786/97.

El Comit Jurdico del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, en concepto de 1998, con-

CARTILLA JURDICA
cluy que las normas relativas a retiro forzoso e indemnizacin por supresin del empleo no establecen prohibicin alguna de recibir indemnizacin cuando se ha llegado a la edad de retiro forzoso, por lo tanto, independientemente de la edad que tenga un empleado a quien se le suprime el cargo, el slo hecho de esta supresin le genera el derecho a la respectiva indemnizacin. As las cosas, el empleado que ha llegado a la edad de retiro forzoso y se le suprime el cargo, tiene derecho a que se le pague la indemnizacin consagrada en las normas vigentes a la fecha de la supresin de su empleo. Esta indemnizacin deber liquidarse con un valor actualizado a la fecha en que se pague, tal como se deduce de lo dicho por la Corte Constitucional en varias sentencias sobre indexacin de derechos laborales. Si la entidad se niega a pagar esta indemnizacin, el empleado podr instaurar una Accin de Tutela para que ordene dicho pago, la cual ser resuelta en un trmino mximo de 10 das, tal como lo ordena el artculo 86 de la Constitucin Poltica.

POSIBILIDAD DE IMPLEMENTAR UN PLAN DE

RETIRO VOLUNTARIO COMPENSADO PARA TRABAJADORES OFICIALES.

RAD. 22007/98.

Las relaciones laborales entre una entidad oficial y sus trabajadores oficiales se rige, de preferencia, por el acuerdo de voluntades entre las partes, en virtud de lo cual pueden modificarse, adicionarse o complementarse las condiciones de ingreso, permanencia, retiro y dems de tales trabajadores. Este acuerdo de voluntades puede estar expresado en el contrato de trabajo celebrado con cada trabajador y/o en la respectiva convencin colectiva o en cualquier acto del que se pueda deducir claramente tal acuerdo. Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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Dicho acto puede consistir en la convocatoria que haga la entidad para que los trabajadores manifiesten su voluntad respecto de una situacin laboral concreta y la expresin misma de esa voluntad por parte de los trabajadores que se acojan al plan. Estos seran los criterios jurdicos que sustentaran la posibilidad de adoptar un plan de retiro colectivo voluntario compensado aplicable a trabajadores oficiales, a partir del cual se convocar la voluntad de stos para retirarse de la entidad con derecho a una compensacin pecuniaria. Como parmetro para la adopcin e implementacin de dicho plan puede tenerse en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1660 de 1991, el cual no obstante haber sido declarado inexequible y haberse expedido para ser aplicado nicamente a los empleados pblicos, tiene elementos valiosos que
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podran servir de pauta para llevar a cabo el retiro voluntario compensado de los trabajadores oficiales de cualquier organismo pblico. Igualmente, podra tenerse en cuenta lo dispuesto en los Decretos 895 y 1651 de 1991, sobre retiro por supresin del cargo de los trabajadores de la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en razn de la liquidacin de la misma. De tales disposiciones se destacan los siguientes aspectos, los cuales podran ser contemplados en el plan de retiro que se adopte, ajustados a las condiciones especificas de la entidad: Elaboracin de un programa de Administracin de Personal para la entidad, contenido en el respectivo acto, en el cual se contemplen las polticas que al respecto haya concebido la entidad.

CARTILLA JURDICA
Expedicin, por parte del nominador, de la resolucin por la cual se adopta y convoca el respectivo plan, detallando lo siguiente: Empleos y dependencias a los cuales se extiende el plan. Aqu se puede especificar que se convoca a quienes ocupan determinados cargos, de determinadas dependencias, o en general a todos los servidores que desempeen cargos de trabajador oficial en la entidad. Plazo dentro del cual pueden los trabajadores presentar el respectivo escrito en el que manifiesten expresamente su voluntad de acogerse al plan, y en consecuencia, de retirarse de la entidad, con derecho a la correspondiente compensacin. Trmino que tiene el empleador para aceptar el retiro voluntario y la fecha desde la cual ste se har efectivo. Modalidades de compensacin y forma de pago. A este respecto puede ofrecerse por la entidad el pago de las indemnizaciones que considere convenientes, las que inclusive podran coincidir con las contempladas en la Ley 50 de 1990 para la terminacin unilateral del contrato, por parte del empleador. Salario base de liquidacin de las indemnizaciones. Puede contemplarse como salario para efectos de la liquidacin el valor mensual de todo lo que el trabajador haya recibido durante el ao inmediatamente anterior, contado hasta la fecha en que se haga efectivo el retiro, incluyendo las doceavas de los valores causados anualmente. Trmino que tiene la entidad para efectuar el pago de la respectiva compensacin. A este efecto se debe tener en cuenta que de conformidad con el artculo 52 del Decreto Ley 2127 de 1945, en la redaccin que le dio el artculo 1o. del Decreto 797 de 1949, los haberes laborales Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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deben cancelarse al trabajador dentro de los 90 das siguientes a su retiro. Aclaracin de que el retiro voluntario realizado dentro del plan es una figura distinta e independiente de la renuncia y de la terminacin unilateral del contrato, as como que la indemnizacin recibida excluye cualquier otra. Tiempo de servicio que se tendr en cuenta para la liquidacin de la respectiva compensacin. Debe especificarse si se contabilizarn las distintas vinculaciones en la entidad, o slo la ltima, el descuento o no del tiempo de licencias no remuneradas y suspensiones, etc. Cualquier otro aspecto que en consideracin de la entidad pueda derivarse del plan de retiro. Conforme a todo lo expuesto, se considera que la respectiva entidad puede optar, para implementar
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un plan de retiro voluntario compensado aplicable a los trabajadores oficiales de la misma, entre modificar por mutuo acuerdo con cada servidor el respectivo contrato de trabajo, contemplando en l la posibilidad de terminar dicho contrato en virtud del plan de retiro compensado, o modificar la convencin colectiva de trabajo en el mismo sentido, o directamente convocar mediante resolucin la voluntad de todos los trabajadores para que se acojan al plan de retiro voluntario compensado, el cual contendra lo sealado anteriormente.

SE PUEDE PRORROGAR UNA COMISIN DE UN

EMPLEADO DE CARRERA PARA DESEMPEAR UN EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIN, SI YA LLEVA AOS EN ESTE LTIMO EMPLEO?

RAD. 2208-99.

El artculo 11 de la Ley 443 de 1998, respecto de la comisin de empleados de carrera en empleos de li-

CARTILLA JURDICA
bre nombramiento y remocin, establece: ARTICULO 11. Empleados de carrera en empleos de libre nombramiento y remocin. Los empleados de carrera podrn desempear empleos de libre nombramiento y remocin hasta por el trmino de tres (3) aos, para los cuales hayan sido designados en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados, o en otra. Finalizados los tres (3) aos , el empleado asumir el cargo respecto del cual ostente derechos de carrera o presentar renuncia del mismo. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarar la vacancia del empleo y lo proveer en forma definitiva. De estas novedades se informar a la Comisin del Servicio Civil respectiva. A su vez el artculo 160 del Decreto 1572 de 1998, precepta: ARTICULO 160. Cuando un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remocin o de perodo recaiga en un empleado de carrera, ste tendr derecho a que el jefe de la entidad a la cual est vinculado le otorgue, mediante acto administrativo, la respectiva comisin para su ejercicio a fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera. Dicho acto debe indicar el trmino de la comisin a cuyo vencimiento el empleado debe reintegrarse al cargo de carrera o presentar renuncia a ste. De no cumplirse lo anterior, el jefe de la entidad declarar la vacancia del empleo y proceder a proveerlo en forma definitiva, teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artculo 2 del presente decreto. El Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces informar sobre estas novedades a la respectiva Comisin del Servicio Civil. Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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De lo expuesto anteriormente se deduce que no sera posible otorgarle una nueva comisin al empleado de carrera que haya superado el trmino de los tres (3) aos en un cargo de libre nombramiento y remocin, pues la Ley expresamente determina que el tiempo de duracin de una comisin para desempear cargos de libre nombramiento y remocin es de tres (3) aos. Por lo tanto, el empleado que durante la vigencia de la Ley 443 de 1998 cumple tres aos comisionado para ejercer un cargo de libre nombramiento y remocin, deber reintegrarse al cargo de carrera del cual es titular y reasumir las funciones del mismo, o presentar renuncia de tal caro. Si no se dan ninguna de l a s s i t u a c i o n e s a n t e r i o re s , s e d e c l a r a r l a vacancia del empleo de carrera y se proveer en forma definitiva.

SE CONSIDERA VIGENTE EL VINCULO CONTRACTUAL LABORAL DE UN TRABAJADOR VINCULADO EN 1986

POR CONTRATO DE TRABAJO COMO DIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO, SI EN OCTUBRE DE

1987 ES ELEGIDO EN PROPIEDAD COMO GERENTE GENERAL DE LA SOCIEDAD, HABIENDO ESTADO ENCARGADO PREVIAMENTE DE TAL GERENCIA? RAD. 22304/98. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, en Sentencia del 12 de diciembre de 1991, expres: Si la naturaleza jurdica de la entidad es la de Sociedad de Economa Mixta se debe concretar a cunto asciende el aporte del Estado, porque si es del 90% o ms del capital, est sometida al rgimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, por lo tanto sus empleados son jurdicamente trabajadores oficiales. Si el Estado posee menos del 90% del capital, las personas vincula-

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CARTILLA JURDICA
das laboralmente a la sociedad son trabajadores particulares. TIEMPO QUE SE DEBE TENER EN CUENTA PARA
LIQUIDAR LA INDEMNIZACIN DE UNA FUNCIONARIA QUE LABOR INICIALMENTE EN LA SECRETARA DE GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL, COMO INSPECTORA

De esta manera, en una Sociedad de Economa Mixta con aporte estatal inferior al 90% donde, por tanto, sus servidores son trabajadores particulares, las relaciones laborales de la Sociedad con sus trabajadores deben ser las regulada en las normas del Cdigo Sustantivo de Trabajo. Para el caso del Gerente, se regir por las disposiciones contenidas en el estatuto de la sociedad. Respecto de la vigencia del contrato con el trabajador, hoy Gerente, elegido para un perodo fijo y nombrado en interinidad una vez vencido dicho perodo, debe definirse dentro de una audiencia de conciliacin ante el respectivo inspector de trabajo, dentro de las condiciones sealadas en la Ley 446 de 1998.

DE POLICA Y SE LE DECLAR INSUBSISTENTE Y LUEGO,

13 DAS DESPUS, INGRESA A LA SECRETARA DE

TRANSITO DISTRITAL MEDIANTE NOMBRAMIENTO PROVISIONAL, CARGO QUE SE SUPRIME DOS AOS Y DOS MESES DESPUS.

RAD. 10775-98.

A esta funcionaria nicamente se le deber tener en cuenta el tiempo laborado en la Secretara de Transito, pues ingres a ella mediante nombramiento provisional y no por incorporacin. Por lo tanto, para efectos de liquidarle la indemnizacin por supresin del cargo se debe tener en cuenta el tiempo de servicios en la entidad que suprime su cargo, a partir de la ltima posesin como empleado pblico. No podr tenerse en cuenta el tiempo de servicios comprendidos entre su posesin como Inspectora de Polica y la declaratoria de Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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insubsistencia, dado que se rompi este vnculo laboral cuando se posesion con nombramiento provisional en la Secretara. De la nica forma que no se rompe el vnculo es mediante la incorporacin, cuando el funcionario, ante la supresin del cargo, opta por la revinculacin. Para el presente caso, salvo que se declare otra cosa por autoridad judicial, no surte ningn efecto la inscripcin extraordinaria en carrera que se le hizo por la Comisin Nacional del Servicio Civil, pues tal inscripcin se efectu en un cargo que ya no estaba ocupando al momento de producirse ella.

ARTICULO SEXTO. Modifcase el artculo 135 de Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedar as: ARTICULO 135. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresin o fusin de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificacin de planta, tendrn derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artculo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trmite que legalmente se adopte o por recibir la indemnizacin de que trata el artculo 137 de este decreto. Los artculos 44 a 46 del Decreto 1568 de 1998, en cuanto al procedimiento con ocasin de la supresin de cargos de carrera administrativa, sealan:

A UN EMPLEADO DE CARRERA.

PROCEDIMIENTO PARA INDEMNIZAR RAD. 7256/99.

El artculo sexto del Decreto 2504 de 1998, modificatorio del artculo 135 del Decreto 1572 de 1998 establece:
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CARTILLA JURDICA
ARTCULO 44. Suprimido un empleo de carrera administrativa, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces deber comunicar tal circunstancia a su titular, ponindolo, adems, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnizacin que para el efecto seale el Gobierno Nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme con las reglas establecidas en el artculo 39 de la Ley 443 de 1998. ARTCULO 45. El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deber manifestar su decisin, mediante escrito dirigido al Jefe de la entidad, dentro de los cinco (5) das calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicacin de que trata el artculo anterior. Si el empleado no manifestare su decisin dentro del trmino sealado, se entender que opta por la indemnizacin. PARGRAFO. Adoptada y comunicada la decisin por parte del ex - empleado es irrevocable y en consecuencia aquella no podr ser variada por l ni por la administracin. ARTCULO 46. El Jefe de la entidad, mediante acto administrativo debidamente motivado, deber reconocer y ordenar el pago de la indemnizacin a que tiene derecho el ex empleado con ocasin de la supresin del empleo del cual era titular dentro de los diez (10) das calendario siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: 1.Cuando el ex - empleado optare por la indemnizacin. 2.Cuando el ex - empleado no hubiere manifestado su decisin de conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior. Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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3.Cuando al vencimiento de los seis (6) meses de que trata el artculo 39 de la Ley 443 de 1998 no hubiere sido posible su incorporacin en un empleo equivalente al suprimido. La decisin se notificar al interesado y contra ella procede el recurso de reposicin. En dichas actuaciones se observarn las formalidades establecidas en el Cdigo Contencioso Administrativo. El artculo 137 del Decreto 1572 de 1998 establece la tabla mediante la cual se debe reconocer y pagar la indemnizacin, as: ARTCULO 137. La indemnizacin de que trata el artculo 39 de la Ley 443 de 1998 se reconocer y pagara de acuerdo con la siguiente tabla: Por menos de un (1) ao de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) das de salario;
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Por un (1) ao o ms de servicios continuos y menos de cinco (5): cuarenta y cinco (45) das de salario, por el primer ao; y quince (15) das por cada uno de los aos subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos; Por cinco (5) aos o ms de servicios continuos y menos de diez (10): cuarenta y cinco (45) das de salario, por el primer ao; y veinte (20) das por cada uno de los aos subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos Por diez (10) aos o ms de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) das de salario por el primer ao; y cuarenta (40) das por cada uno de los aos subsiguientes al primero proporcionalmente por meses cumplidos. PARGRAFO. En todo caso, no podr efectuarse supresin de empleos de carrera que con-

CARTILLA JURDICA
lleve al pago de la indemnizacin sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones. TIENE DERECHO A INDEMNIZACIN
UN EMPLEADO PROVISIONAL A QUIEN SE LE SUPRIME EL CARGO?

en cargos de carrera no tienen derechos en la carrera administrativa, por consiguiente, no podrn ser indemnizados y menos an cuando han sido declarados insubsistentes, salvo las declaraciones que al respecto haga la justicia Contencioso Administrativa, previa demanda de la parte interesada.

RAD. 7256/99. TRMINO DENTRO DEL CUAL SE DEBE CONVOCAR A

CONCURSO UN CARGO QUE QUEDE VACANTE DESPUS DE LA

El reconocimiento y pago de indemnizacin a empleados pblicos a quienes se les ha suprimido el empleo, slo procede, de conformidad con la ley, para quienes tuvieren derechos de carrera administrativa, esto es quienes estn inscritos en el Registro Pblico de la carrera administrativa y quienes hayan superado el perodo de prueba. Los empleados de libre nombramiento y remocin y empleados nombrados provisionalmente

LEY 443 DE 1998. RAD. 7256/99.

La Ley 443 de 1998 no previ trmino lmite alguno dentro del cual se deba convocar a concurso un cargo vacante, pues bien puede la entidad no convocarlo por que no necesita proveerlo. Si se requiere proveerlo, con nombramiento provisional o con encargo, debe convocarse antes de tales nombramientos. Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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 QU SE ENTIENDE POR ASIGNACIN BSICA

MENSUAL PARA EFECTOS DE LA INDEMNIZACIN POR SUPRESIN DEL CARGO?.

RAD. 711/99.

Dentro del sistema salarial de los empleados pblicos, el trmino Asignacin bsica comprende la remuneracin fija ordinaria que recibe el funcionario, sin incluir otros factores de salario y que, por ley, es la que corresponde a cada empleo segn la denominacin y grado dentro del sistema de nomenclatura y clasificacin de empleos. El Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, define el vocablo asignacin, de la siguiente manera: Cantidad para un gasto determinado/sueldo, haber, emolumento, dotacin, salario/agregacin; afectacin/fijacin de tareas o encomienda de misiones.
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De acuerdo con lo anterior, la asignacin bsica mensual devengada a la fecha de supresin del cargo, como factor para la liquidacin de la indemnizacin por supresin del cargo, es la asignacin que est sealada en la respectiva escala salarial para el empleo que se suprime. Para los empleados pblicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autnomas Regionales y de Desarrollo Sostenible y Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, la asignacin bsica mensual ser la establecida en el Decreto salarial del respectivo ao correspondiente.

TIENE DERECHO A INDEMNIZACIN UNA

EMPLEADA PBLICA QUE FUE RETIRADA POR EDAD DE RETIRO FORZOSO, SIN QUE SE LE HAYA SUPRIMIDO EL CARGO?

RAD. 7012/99.

Cuando el retiro no se produce por supresin del cargo sino directamente por el hecho de cumplir la edad de retiro forzoso, no procede la indemnizacin con-

CARTILLA JURDICA
templada en las normas de carrera administrativa, ya que esta indemnizacin slo esta contemplada para el caso de supresin del empleo. De conformidad con la Ley 100 de 1993, si adems de los aos laborados en la entidad que la retir, la empleada estuvo vinculada antes en otras entidades pblicas o privadas, cotizando a una entidad de previsin o an, en el caso de las entidades pblicas, sin haber cotizado, se le deber tener en cuenta este tiempo para efectos de completar el tiempo de la pensin de vejez. Si no es posible completar este tiempo, tendr derecho a que el Fondo de Pensiones al cual estaba afiliada al momento del retiro, le pague una indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez o le devuelva lo que cotiz, dependiendo de si se encuentra en alguna de las siguientes situaciones: Si se encuentra afiliada al Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida, es decir, cotiza al Instituto de Seguros Sociales o a una Caja de Previsin Pblica, tendr derecho a una indemnizacin sustitutiva, segn lo establecido en el artculo 37 de la Ley 100 de 1993, que dice: ARTICULO 37. Indemnizacin Sustitutiva de la Pensin de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensin de vejez no hayan cotizado el mnimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrn derecho a recibir, en sustitucin, una indemnizacin equivalente a un salario base de liquidacin promedio semanal multiplicado por el nmero de semanas cotizadas, al resultado as obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. Si se encuentra afiliada al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es decir, cotiza a un Fondo Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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Privado de Pensiones, tendr derecho a la devolucin de sus saldos, segn lo establecido en el artculo 66 de la Ley 100 de 1993, que dice: ARTICULO 66. Devolucin de saldos. Quienes a las edades previstas en el artculo anterior no hayan cotizado el nmero mnimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensin por lo menos igual al salario mnimo, tendrn derecho a la devolucin del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho. Esta Oficina en concepto N 12655 del 18 de noviembre de 1996 expres: En relacin con la posibilidad de desvincular a un funcionario por el slo hecho de haber cumplido la
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edad de retiro forzoso, se presentan tres situaciones, a saber: a) Que el empleado que cumpli la edad de retiro forzoso haya cotizado el tiempo necesario para pensin. b)Que al empleado que cumpli la edad de retiro forzoso le falte corto tiempo para llenar el requisito de semanas cotizadas exigidas para la pensin. c) Que el empleado que cumpli la edad de retiro forzoso no cumpla con el requisito de las semanas cotizadas exigidas para la pensin, y adems el tiempo que le falta por cotizar es bastante. Para el primero de los casos, o sea, cuando se han cumplido los requisitos para tener derecho a la pensin de vejez o jubilacin, el retiro del servicio se efectuar una vez haya sido incluido en la nmina de pensionados.

CARTILLA JURDICA
Para el caso del empleado que cumpli la edad de retiro forzoso y le falta un tiempo considerable para llenar el requisito de las semanas cotizadas, exigidas para tener derecho a la pensin de vejez, y declare su imposibilidad de seguir cotizando, tendr derecho al beneficio de la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, equivalente a un salario base de liquidacin promedio semanal, multiplicado por el nmero de semanas cotizadas; al resultado as obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. Para aquellos empleados que cumplieron la edad de retiro forzoso y les falta un corto tiempo para cumplir el requisito de las semanas exigidas en la ley para tener derecho a la pensin de jubilacin, la Constitucin Poltica prev la proteccin por parte del Estado y la sociedad de las persona que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, y as mismo consagra el derecho a la asistencia para las personas de la tercera edad. Por lo tanto, se recomienda que la persona que llega a la edad de retiro forzoso y le falta un corto tiempo de servicio para causar la pensin, se le permita continuar laborando hasta cumplir el tiempo que le haga falta, por cuanto a estas personas se les dificulta emplearse a su edad en otras entidades pblicas o privadas, lo cual les impedira seguir cotizando y percibir ingresos durante este tiempo.

QU SALARIO SE DEBE TOMAR EN CUENTA PARA

LIQUIDAR LA INDEMNIZACIN DE LOS EMPLEADOS PBLICOS QUE AL MOMENTO DE LA SUPRESIN DEL CARGO OCUPAN UN CARGO DE TIEMPO COMPLETO, PERO ANTES DESEMPEARON EMPLEOS DE MEDIO TIEMPO?

RAD. 6978/99 Y 6835/99.

El Decreto reglamentario 1572 de 1998, en su artculo 140, establece que esta indemnizacin se liquidar con base en el salario promedio causado durante el ltimo ao de servicios, pero especficamente respecto de la Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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asignacin bsica expresa que se tendr en cuenta la devengada al momento de suprimir el cargo, y segn el artculo 138 del mismo decreto, el tiempo de servicios continuos se contabilizar a partir de la fecha de posesin como empleado pblico en el rgano o entidad en la cual se produce la supresin del empleo. Por lo tanto, para la indemnizacin de los empleados que se encuentren en esta situacin, se deber tener en cuenta la asignacin bsica del empleo de tiempo completo, independientemente de si laboraron medio tiempo en ocasiones anteriores

LOS EMPLEADOS PBLICOS A QUIENES SE LES SUPRIMA

EL CARGO PUEDEN SER INCORPORADOS COMO TRABAJADORES OFICIALES?

RAD. 6978/99 Y 6835/99.

El artculo 6 del Decreto 2504 de 1998, modificatorio del artculo 135 del Decreto 1572
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de 1998, establece que los empleados de carrera a quienes se le supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrn derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes , por lo que al momento de incorporar a los empleados pblicos como trabajadores oficiales no se estara cumpliendo con lo contenido en la norma. Sin embargo, teniendo en cuenta que las relaciones laborales entre una entidad oficial y sus trabajadores oficiales se rigen de preferencia por el acuerdo de voluntades entre las partes, en virtud de lo cual pueden modificarse, adicionarse o complementarse los beneficios laborales contemplados en la ley, la entidad podr acordar con los empleados pblicos la incorporacin como trabajadores oficiales, hacindoles saber que la relacin contractual de los trabajadores oficiales es diferente de la relacin reglamentaria que tienen los empleados pblicos y que una vez terminada sta, el vnculo con la entidad cesa y empieza una nueva relacin de tipo con-

CARTILLA JURDICA
tractual, perdiendo todos los derechos de carrera administrativa y la entidad deber cancelarles todos los salarios y prestaciones sociales, adems de la indemnizacin a que tienen derecho al momento de suprimir el cargo de empleado pblico, si tienen derechos de carrera. PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA MODIFICAR LA
VINCULACIN DE LOS EMPLEADOS PBLICOS EN TRABAJADORES OFICIALES, ANTE EL CAMBIO DE NATURALEZA DE UNA ENTIDAD QUE PASA DE SER ESTABLECIMIENTO PBLICO A SER EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO.

y prestaciones sociales, adems de la indemnizacin, hasta la fecha en que cese su vinculacin con la administracin como empleados pblicos, y luego, si as lo dispone, los vincular como trabajadores oficiales mediante un contrato de trabajo.

SERVICIO POR RAZONES POLITICAS.

DERECHOS DEL EMPLEADO A QUIEN SE LE RETIRA DEL RAD. 006818/98.

RAD. 6978/99 Y 6835/99.

La relacin reglamentaria que tienen los empleados pblicos es diferente de la de los trabajadores oficiales, que es una relacin contractual; es decir, se vinculan mediante un contrato de trabajo. Por lo tanto, la entidad deber suprimir los cargos de todos sus empleados pblicos y les deber liquidar los salarios

Segn Sentencia del 3 de julio de 1981, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, hay desviacin de poder y por tanto da lugar a la anulacin del respectivo acto, cuando los mviles o fines que tiene en cuenta la autoridad administrativa que lo expide, son diferentes del inters pblico propio de todas las actuaciones del Estado o a pesar de tener como fin ese inters pblico, el fin perseguido es diferente del previsto en la norma que atribuye la competencia. Y esto porque respecto de todo acto Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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administrativo puede predicarse una finalidad genrica que la constituye el inters general de la comunidad, ya que el poder pblico slo se justifica en funcin del servicio a la colectividad y una finalidad especfica que ser establecida, en cada caso concreto, por la ley que asigne la competencia de que se trate y habr entonces desviacin de poder cuando ese poder se ejerza desconociendo o bien la finalidad genrica del inters pblico o bien su finalidad especifica. Por lo tanto, en el caso de que el empleado sea retirado del servicio por causas polticas, se configurara la desviacin de poder por parte de la autoridad administrativa que produzca el retiro, ante lo cual el empleado podr demandar que se declare la nulidad del acto de retiro y el restablecimiento de su derecho, esto es, su reintegro al servicio y el pago de todos los beneficios laborales dejados de percibir durante el retiro.
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PROCEDIMIENTO A SEGUIR CUANDO SE ORDENA

JUDICIALMENTE EL REINTEGRO DE UN TRABAJADOR OFICIAL A UNA ENTIDAD QUE SLO CUENTA CON EMPLEADOS PBLICOS.

RADS. 6307/98.

La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de julio 17 de 1998, radicacin 10.779. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Mndez Arango, se pronunci de la siguiente manera: Para que una obligacin exista es necesario que sea fsica y jurdicamente posible, de manera que una persona no puede obligarse por un acto o declaracin de voluntad a cumplir lo imposible y de la misma manera el juez no puede gravar al demandado, con una decisin judicial suya a que cumpla un hecho o un acto materialmente imposible. Cuando el hecho debido se torna imposible la obligacin original (de dar, hacer o no hacer) se resuelve en una de indemnizar perjuicios, de modo que lo jurdicamente procedente es la demanda judicial de los perjuicios.

CARTILLA JURDICA
Si el empleador, con desconocimiento de la ley, procede a efectuar un cierre parcial o total de la empresa y esta circunstancia da lugar a la terminacin de contratos de trabajo, resulta jurdicamente inadmisible pretender el reintegro, as l se encuentre consagrado en la ley, en pacto colectivo o en convencin colectiva. El trabajador perjudicado slo tiene la opcin indemnizatoria, que en el caso de los trabajadores oficiales puede ser plena, como lo seala el artculo 11 de la Ley 6 de 1945 y lo dice su Decreto Reglamentario 2127, pero no le est dado pretender un reintegro imposible, pues con ello desnaturalizara el objeto del proceso y eventualmente podra crear artificialmente la posibilidad de recurrir al proceso ejecutivo para el cumplimiento de la obligacin de hacer, a sabiendas de su imposibilidad y con la pretensin de obtener ventaja con el juramento estimatorio de los perjuicios, o sea, para pasar por alto el objeto de la pretensin que efectivamente debi hacer valer en el juicio ordinario, con el onus probandi de los perjuicios. Por lo anteriormente expuesto, en virtud de no ser viable el reintegro del trabajador oficial ordenado judicialmente, por no existir fsicamente los empleos, deber optarse por la indemnizacin plena al trabajador oficial segn lo estipulado en la Ley 6 de 1945 o acatar la decisin judicial creando el cargo o vinculando al trabajador oficial a un empleo pblico siguiendo los preceptos establecidos en la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios, previa conciliacin ante el Ministerio de Trabajo.

PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIRSE CUANDO EL DAS REPORTA A UN FUNCIONARIO COMO

INCLUIDO EN EL REGISTRO DE PROTECCIN ALIMENTARIA. RAD. 6238/99.

La Corte Constitucional, en sentencia C-657 de 1997, al declarar inexequible el artculo 8 de la Ley 311 de 1996, seal. Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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La norma demandada lesiona evidentemente el derecho al trabajo de la persona, pero, adems, repercute, por paradoja, en la efectiva desproteccin de quien reclama los alimentos, pues quita al supuestamente obligado la fuente de recursos para cumplir con las prestaciones a su cargo. En ese sentido, se trata de un efecto perverso de la norma y de una restriccin no justificada e irrazonable y desproporcionada del derecho a trabajar, introducida en beneficio de unos derechos que a la postre, por los efectos mismos de la medida, seguirn vulnerados. No se olvide que el sistema jurdico, adems de la accin civil encaminada a obtener el cumplimiento de la obligacin tantas veces mencionada, contempla la conducta de inasistencia alimentaria como delito, sancionable con pena privativa de la libertad. Luego el sacrificio del
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derecho al trabajo resulta excesivo e innecesario. La Ley 200 de 1995, Cdigo Disciplinario Unico, en el numeral 13 del artculo 41, de las prohibiciones, establece. ARTICULO 41. PROHIBICIONES. Est prohibido a los servidores pblicos: () 13. El reiterado e injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles, laborales, comerciales y de familia, salvo que medie solicitud judicial. De lo anteriormente expuesto se deduce que, al declararse inexequible la norma mediante la cual el nominador deba desvincular al empleado del cargo del cual era titular, si el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - certifica que el empleado tiene

CARTILLA JURDICA
obligaciones alimentarias pendientes, ya no procede la desvinculacin de este empleado por ese motivo y por lo tanto, nicamente se tendr en cuenta la certificacin del DAS para las sanciones de carcter disciplinario establecidas en la Ley 200 de 1995, previo agotamiento del respectivo proceso. POSIBILIDAD DE IMPLEMENTAR UN
PLAN DE RETIRO COMPENSADO PARA EMPLEADOS PBLICOS DE UNA ENTIDAD DEL ESTADO.

RAD. 601/99.

ES NECESARIO LEVANTAR EL FUERO SINDICAL PARA

SUPRIMIR EL CARGO DE UN EMPLEADO AMPARADO CON DICHA PRERROGATIVA.

RAD. 6030/99.

El Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 de 1998, en su artculo 147, sobre el retiro de empleados de carrera con fuero sindical, estableci: ARTICULO 147. Para el retiro del servicio de empleados de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorizacin judicial correspondiente.

No es viable establecer un plan de retiro voluntario para empleados pblicos, en razn a que el Decreto 1660 de 1991, que contemplaba dicha posibilidad para los empleados pblicos, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-479 de 1992. Dentro de la normatividad vigente no existe reglamentacin alguna que permita esta negociacin anticipada, sino que en virtud del Decreto 1572 de 1998, si dentro de un proceso de supresin o fusin de entidades o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificacin de planta de personal, se suprimen cargos, a los empleados se les deber comunicar tal hecho, hacindoles saber que pueden optar, los que estn inscritos en carrera administrativa, por ser incorporados a empleos equivalentes en la nueva planta de personal o a Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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recibir la indemnizacin de que trata el citado decreto. Los empleados de libre nombramiento y remocin y los provisionales no tienen derecho a esta indemnizacin. Para los trabajadores oficiales, s es posible adoptar un plan de retiro colectivo voluntario, ya que estos se rigen de preferencia por un acuerdo de voluntades entre las partes, expresado en el contrato de trabajo, en la respectiva convencin colectiva o en cualquier acto del que pueda deducirse claramente tal acuerdo.

En este especialsimo caso de reubicacin por supresin de la entidad, considera la Sala que las prescripciones del artculo 246 del Decreto 1950 de 1973, respecto a que el tiempo de servicios prestado con anterioridad al retiro se computar para efectos de antigedad de conformidad con la ley, no puede entenderse exclusivamente para lo concerniente a las prestaciones sociales, sino que debe drsele un mayor alcance, como si se tratare de un mismo ente patronal para lo relacionado con su vinculacin a la segunda entidad pblica. En este orden de ideas, las disposiciones del artculo 5 del Decreto 1660 de 1991, referentes al tiempo de servicio a tener en cuenta para efectos de calcular la indemnizacin de los funcionarios declarados insubsistentes, ha de entenderse que aluden al tiempo laborado tanto en la entidad donde se ejecuta el plan de retiro, como en la otra enti-

TIEMPO QUE SE DEBE TENER EN CUENTA PARA

LIQUIDAR LA INDEMNIZACIN DE UN EMPLEADO QUE FUE INCORPORADO DEL ICCE AL MINISTERIO DE HACIENDA. RAD. 6003/99.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del 14 de noviembre de 1996, expres:
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CARTILLA JURDICA
dad en la que se trabaj antes de su supresin, no obstante que, en verdad se trate de dos entes diferentes en el mbito del derecho, como que son dos institutos descentralizados del nivel nacional y el Incomex. En virtud de la sentencia transcrita, al funcionario objeto de consulta deber liquidrsele la indemnizacin por supresin del empleo teniendo en cuenta el tiempo laborado en el ICCE, acumulado con el servido en la entidad que suprime su empleo. CMO SE CALCULA LA INDEMNIZACIN DE UN
EMPLEADO QUE SE ENCUENTRA EN COMISIN PARA EJERCER UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION?

indemnizacin obedece al retiro de dicho cargo, y no al de libre nombramiento y remocin. PARA EFECTOS DE LA INDEMNIZACIN
POR SUPRESIN DEL CARGO, SE TIENE EN CUENTA EL TIEMPO SERVIDO A PARTIR DE LA FECHA DE VINCULACIN CON LA ENTIDAD O DESDE LA FECHA DE INSCRIPCIN EN CARRERA ADMINISTRATIVA?

RAD. 5867/99.

El artculo 138 del Decreto 1572 de 1998 establece: ARTICULO 138. Para los efectos del reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el artculo anterior, el tiempo de servicios continuos se contabilizar a partir de la fecha de posesin como empleado pblico en el rgano o en la entidad en la cual se produce la supresin del empleo. De acuerdo con lo anterior, el tiempo a tener en Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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RAD. 5924/99.

En este caso deber tomarse el salario que corresponda al empleo que se suprime, pues se entiende que la

cuenta para efectos de la indemnizacin por supresin del cargo es todo el tiempo servido en la entidad, independientemente de si el empleado estuvo antes vinculado en un cargo de libre nombramiento y remocin, o provisionalmente, o en un cargo de carrera administrativa. Lo importante es que al momento de la supresin del cargo se encuentre inscrito en el escalafn de la carrera administrativa o en perodo de prueba.

sean ms favorables al trabajador, sustituyen (reemplazan o excluyen) de derecho a las normas legales, por lo tanto, si existe convencin colectiva del trabajo o pacto colectivo o norma originada en el empleador, en donde se haya convenido una indemnizacin diferente a la establecida en la normatividad vigente por terminacin unilateral del contrato, ser sta la que deber tenerse en cuenta. De lo anteriormente expuesto se deduce que si la entidad contempl en el decreto de reestructuracin una indemnizacin para trabajadores oficiales (no para empleados pblicos) diferente a la establecida en el Decreto 2127 de 1945, ser sta (la del decreto) la que deber tenerse en cuenta, pues se considera que ella es la expresin de la voluntad de la entidad empleadora a la cual puede acogerse el trabajador, expresando a su vez este su voluntad al respecto, si le es ms favorable.

RGIMEN

APLICABLE PARA TRABAJADORES

OFICIALES CUANDO LA MISMA NORMA QUE ORDEN LA REESTRUCTURACIN DE LA ENTIDAD CONTEMPLA UNA INDEMNIZACIN DIFERENTE A LA SEALADA EN LA

DECRETO 2127

DE

L EY 6 DE 1945 Y EL 1945. RAD . 5707/99.

El artculo 19 del Decreto 2127 de 1945 establece que las normas convencionales, en tanto
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CARTILLA JURDICA
A PARTIR DE QU MOMENTO
SE DEBE SUSPENDER EL PAGO DE SALARIOS A UN EMPLEADO QUE HA DEJADO DE CONCURRIR A SU TRABAJO POR MS DE TRES DAS?

cios rendidos y el funcionario al ausentarse no est prestando servicio alguno. TIEMPO QUE SE DEBE TENER EN CUENTA
PARA LIQUIDAR LA INDEMNIZACIN DE UN EMPLEADO A QUIEN EN LA MISMA ENTIDAD SE LE HABA SUPRIMIDO EL CARGO Y FUE INCORPORADO EN EL CARGO QUE AHORA SE SUPRIME.

RAD. 5247/99. El Decreto 1647 de 1967 establece que el pago por sueldos, o cualquiera otra forma de remuneracin, procede slo por servicios rendidos y certificados debidamente, e impuso a quienes deben certificar este servicio la obligacin de ordenar el descuento de todo da no trabajado sin la correspondiente justificacin legal. Por lo tanto, al funcionario que no concurre a su sitio de trabajo durante uno, dos, tres das, o ms, se le debe suspender el pago de los salarios desde el momento en que dej de concurrir a su lugar de trabajo sin causa justificada, ya que como lo dice la norma, la remuneracin procede slo por servi-

RAD. 5189-99.

Desde antes de expedirse el Decreto 2504 de 1998, que adiciona un pargrafo al artculo 135 del Decreto 1572 de 1998, en el sentido de que el tiempo antes de la supresin se acumula con el servido despus de la incorporacin para todos los efectos laborales, se ha sostenido igual criterio,partiendo de la base de que la incorporacin implica la continuidad en el servicio que se ha interrumpido mientras sta (la incorporacin) se concretaba. Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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De esta manera, la incorporacin slo implica discontinuidad en el servicio, para efectos de indemnizacin, en caso de una segunda supresin del cargo, cuando tal incorporacin se produce de una entidad a otra y no por modificacin de la planta de personal de la misma entidad a la cual es incorporado el empleado. Cuando el empleado es incorporado en la misma entidad que le suprime el cargo, se entiende que el tiempo de servicios, para todos los efectos laborales, se contabiliza acumulando el tiempo servido tanto antes de la supresin como despus de la incorporacin. En este orden de ideas, en el presente caso, para efectos de la indemnizacin por supresin del ltimo cargo, se deber tener en cuenta todo el tiempo laborado por el empleado en la entidad, descontando el tiempo que estuvo en espera de ser incorporado.
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DERECHOS DE LOS TRABAJADORES QUE VENAN

LABORANDO EN UNA ENTIDAD PRIVADA Y POR CAMBIO DE NATURALEZA JURDICA DE LA ENTIDAD PASARON A SER EMPLEADOS PBLICOS, DESPUES DE LO CUAL SE LES SUPRIME EL CARGO.

RAD. 5063/99.

En el momento de pasar de trabajadores particulares a empleados pblicos, la relacin de tipo contractual del empleado privado con la entidad cesa y empieza una nueva vinculacin con la Administracin pblica, debido a que el rgimen que rige para los trabajadores particulares es diferente del que rige para los servidores pblicos. Esto implica que a los trabajadores particulares se les debi liquidar los salarios y prestaciones sociales hasta el momento en que pasaron a ser empleados pblicos. Si el trabajador particular pas a un cargo de carrera administrativa, pero al momento de la supresin de este cargo pblico no est inscrito en el Registro P-

CARTILLA JURDICA
blico de Carrera Administrativa, ostenta la calidad de empleado pblico de carcter provisional, y, por ende, no tendr derecho a percibir la indemnizacin contemplada en la Ley para los empleados inscritos en carrera administrativa, en el caso de supresin de sus cargos. mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remocin; sta se traduce en la imposibilidad que tiene el nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constitucin y la Ley. No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administracin slo podra desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar. De acuerdo con lo anterior, no podr efectuarse el retiro de un empleado nombrado provisionalmente, hasta tanto no se haya provisto el cargo de manera definitiva como resultado del respectivo concurso y con mayor razn si se encuentra inscrito y admitido Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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ES VIABLE EL RETIRO DE UNA PERSONA NOMBRADA

EN PROVISIONALIDAD Y DE UNA FUNCIONARIA EN ESTADO DE EMBARAZO? RAD. 4801-99. La Corte Constitucional, mediante sentencia No. T800/98, del 14 de diciembre de 1998, expres:

La facultad con que cuentan los rganos y entidades del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de sujecin que stos tengan con la Administracin. Los que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificacin de mritos, tienen una estabilidad laboral

en el proceso de seleccin, por ende, la Administracin deber esperar que culmine el respectivo concurso para poder nombrar a la persona que ocupe el primer lugar. En cuanto a la funcionaria que se encuentra en estado de embarazo, aparte de las anteriores consideraciones, se debe tener en cuenta, por un lado, el derecho al trabajo de la funcionaria en mencin, y por el otro, el derecho a la salud y a la vida del hijo que esta por nacer, en virtud de la proteccin especial que la Constitucin Poltica reserva para los nios (art. 44) y para las madres en embarazo (art. 43). Adems, procede considerar la proteccin consagrada en el artculo 62 de la Ley 443 de 1998, que dice: Artculo 62. Proteccin a la maternidad. Cuando un cargo de carrera se encuentre provisto con una empleada en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en perodo de prueba, el tr52

mino de duracin de stos se prorrogar automticamente por tres meses ms despus de la fecha de parto.

DERECHOS DE EMPLEADOS PBLICOS Y

TRABAJADORES OFICIALES AL SER DECLARADOS INSUBSISTENTES.

RAD. 4744/99.

En el caso de los empleados pblicos, el artculo 37 de la Ley 443 de 1998, en cuanto a las causales de retiro del servicio, establece: ARTICULO 37. Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificacin no satisfactoria en la evaluacin del desempeo laboral.

CARTILLA JURDICA
() Por lo tanto, en este caso usted hubiera podido ser declarado insubsistente nicamente como consecuencia de una calificacin no satisfactoria en la evaluacin del desempeo laboral. Para el caso de los trabajadores oficiales, no procede declararlo insubsistente, sino terminarle su contrato de trabajo unilateralmente. En este caso se considera que en virtud de lo dispuesto en el artculo 51 del Decreto 2127 de 1945 y del principio de favorabilidad consagrado constitucionalmente, procedera el pago de la indemnizacin correspondiente, la que comprendera el reconocimiento y pago de los salarios por el tiempo que faltare para cumplirse el plazo pactado, si por ejemplo la duracin del contrato estaba estipulada a trmino fijo. TIEMPO DE SERVICIOS QUE SE DEBE TENER
EN CUENTA PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIN POR SUPRESIN DEL CARGO DE UN EMPLEADO QUE HA LABORADO EN VARIAS JUNTAS DE

DEPORTES.

RAD. 24901/98. Los artculos 1 y 2 de la Ley 49 de 1983 establecen: Artculo 1. Constityese Juntas Administradoras Seccionales de Deportes en cada uno de los Departamentos, Intendencias, Comisaras y en el Distrito Especial de Bogot. Artculo 2. Las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes, son Unidades Administrativas Especiales del Orden Nacional, dotadas de personera y con patrimonio propio, subordinadas a los planes y controles del Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte, de acuerdo con las normas contenidas en la presente Ley. Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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A su vez la Ley 181 de 1995 en sus artculos 65 y 86 dispone: Artculo 65. Las actuales Juntas Administradoras Seccionales de Deporte, creadas por la Ley 49 de 1983, se incorporarn al respectivo Departamento, como entes departamentales para el deporte, la recreacin, la educacin extraescolar y el aprovechamiento del tiempo libre en conformidad con las ordenanzas que para tal fin expidan las Asambleas Departamentales. Artculo 86. Las personas vinculadas a las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes que se liquiden conforme con lo dispuesto, sern nombradas o contratadas, segn el caso, por los establecimientos pblicos departamentales o distritales a los cuales se hayan cedido los bienes, elementos o instalaciones, sin perder la condicin especfica de su forma de vinculacin. A los empleados y trabajadores se les aplicar el rgimen salarial o prestacional de que goza54

ban en la entidad liquidada. Cuando se trate de empleados de carrera administrativa, se les conceder continuidad en la misma. El Decreto 1572 reglamentario de la Ley 443 de 1998 en su artculo 138 establece: Artculo 138. Para los efectos del reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el artculo anterior, el tiempo de servicios continuos se contabilizar a partir de la fecha de posesin como empleado pblico en el rgano o en la entidad en la cual se produce la supresin del empleo. No obstante lo anterior, cuando en virtud de mandato legal y con motivo de la supresin o fusin de una entidad, rgano o dependencia, al empleado de carrera que haya pasado del servicio de una entidad a otra por incorporacin directa sin derecho a ejercer la opcin de que trata el artculo 39 de la Ley 443 de 1998, para el

CARTILLA JURDICA
reconocimiento y pago de la indemnizacin se le contabilizar el tiempo laborado en la anterior entidad. De acuerdo con las normas transcritas, en el caso particular de la consulta, como cada Junta Seccional de Deportes es un organismo independiente e individualmente considerado y su paso de una a otra no se produjo por incorporacin, el tiempo de servicios continuos, para efectos de la liquidacin de la indemnizacin por supresin del cargo, se contar a partir de la posesin del empleado en la ltima entidad en la cual se produce la supresin del empleo, sin acumular el servido en las otras Juntas. bajo para suprimir cargos de trabajadores oficiales o empleados pblicos, salvo que se trate de trabajadores con fuero sindical, pues en tal caso debe levantarse previamente el fuero ante el Juez Laboral, tanto en caso de los trabajadores como de los empleados. La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de septiembre 8 de 1986, expres: Si es la administracin quien rompe injustamente el vnculo que la ligaba con un trabajador oficial, los artculos 11 de la Ley 6 de 1945 y 51 del Decreto 2127 del mismo ao determinan las consecuencias de ese acto ilegal con alcances ms amplios que los previstos para los servidores particulares: a) si el trabajador no prueba ningn dao, de todos modos tendr derecho al pago de los salarios correspondientes al plazo de duracin pactado o presuntivo de su contrato de trabajo que Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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CONDICIONES JURDICAS QUE DEBEN

CUMPLIRSE PARA SUPRIMIR CARGOS DE TRABAJADORES OFICIALES.

RAD. 23333-1/98.

En el caso de las entidades pblicas, no es necesario adelantar trmite alguno ante el Ministerio de Tra-

no alcanz a servir por causa del despido injusto, como lucro cesante; b) si demanda expresamente el reconocimiento del dao emergente, podr tener derecho a los salarios, descansos remunerados y prestaciones sociales por el lapso comprendido entre la fecha del despido y aquella en que quede en firme la sentencia que declare terminado el contrato de trabajo por incumplimiento patronal, consistente precisamente en el despido injusto de que fue vctima, c) si ha servido ms de diez (10) aos a la misma agencia gubernamental que lo destituy ilegalmente, tendr derecho a la pensin proporcional de jubilacin que consagra el artculo 8 de la Ley 171 de 1961. Segn sentencia C-003 de 1998 de la Corte Constitucional, el contrato a trmino indefinido se entiende aquel en el cual se ha sealado expresamente como trmino indefinido, y por lo tanto, para efectos de la indemnizacin ser la pactada en con56

vencin colectiva, pactos colectivos o laudos arbitrales. Es preciso anotar que en virtud del artculo 19 del Decreto 2127 de 1945, si existe convencin colectiva del trabajo o pacto colectivo, en donde se haya convenido una indemnizacin diferente por la terminacin unilateral del contrato, ser sta la que deber tenerse en cuenta. Ahora bien, si existen en la planta de personal trabajadores oficiales con fuero sindical, el artculo 39 de la Constitucin Poltica consagr el derecho fundamental de asociacin sindical de todos los trabajadores, entre los cuales se incluyen los servidores del Estado, excepcin hecha de los miembros de la Fuerza Pblica, reconociendo en favor de sus representantes el fuero sindical.

CARTILLA JURDICA
De acuerdo con el artculo 405 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, aplicable en principio nicamente a los empleadores y empleados del sector privado, el fuero sindical es la garanta de que gozan algunos trabajadores para no ser despedidos ni trasladados, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin que exista justa causa previamente calificada por el juez del trabajo. La Corte Constitucional, en sentencia C-593 del 14 de diciembre de 1993, declar inexequible el artculo 409 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, segn el cual no gozaban de fuero sindical los empleados pblicos. Este fallo preciso que el reconocimiento del fuero sindical para los empleados pblicos impone un necesario desarrollo legislativo de la norma superior en cita, desarrollo que se ha generado slo parcialmente a travs de la Ley 362 del 18 de febrero de 1997. TIEMPO QUE SE DEBE TENER EN CUENTA
PARA LIQUIDAR LA INDEMNIZACIN POR SUPRESIN DEL CARGO CUANDO EL EMPLEADO SE RETIRA DEL CARGO Y PASA A OTRO ANTES DE

15 DAS HBILES. RAD. 23035/98.

Si el funcionario ingres a la nueva planta mediante nombramiento y no por incorporacin, para efectos de liquidarle la indemnizacin por supresin del cargo se debe tener en cuenta el tiempo de servicios continuos en la entidad que suprime su cargo, a partir de la ltima posesin como empleado pblico. No podr tenerse en cuenta el tiempo de servicios comprendidos entre la primera posesin y la declaratoria de insubsistencia, dado que con esto se rompi el vnculo laboral. De la nica forma que no se rompe el vnculo es mediante la incorporacin, cuando el funcionario, ante la supresin del cargo, opta por la revinculacin. Por la misma razn las prestaciones sociales a que tiene derecho el funcionario, son las correspondientes a la ltima vinculacin como empleado pblico. Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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 DERECHOS DE EMPLEADOS DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIN AL SER DECLARADOS INSUBSISTENTES.

RAD. 3394/99.

El artculo 26 del Decreto 2400 de 1968 establece: ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deber dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. De acuerdo con esta disposicin, cuando se produce la insubsistencia del nombramiento de un empleado en un cargo de libre nombramiento y remocin, el nominador simplemente est haciendo uso de la facultad discrecional que en efecto le otorga la Ley. No obstante, si la insubsistencia del nombramiento no
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se debi a esta facultad discrecional sino a motivos polticos, podr demandarse el acto, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su comunicacin, pues en tal caso estara viciado de nulidad por desviacin de poder Los empleados que no se encuentran escalafonados en carrera administrativa, entre ellos los de libre nombramiento y remocin y los provisionales, no tienen derecho a percibir la indemnizacin contemplada en el artculo 137 del Decreto 1572 de 1998, dado que este beneficio est consagrado exclusivamente para los funcionarios escalafonados en carrera administrativa. As lo ha sostenido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, entre ellas la sentencia C527 del 18 de noviembre de 1994, en la que expreso: Para determinar la procedencia o no de la indemnizacin en caso de supresin de cargos pblicos es necesario distinguir entre los emplea-

CARTILLA JURDICA
dos de libre nombramiento y remocin, y empleados de carrera. Para quienes eran de libre nombramiento y remocin, no es constitucional el establecimiento de la indemnizacin. En efecto, como tales empleados no tienen los derechos propios de quienes estn incorporados a la carrera administrativa, y por ello establecer una indemnizacin implica reconocer y pagar una compensacin sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su vnculo con la administracin, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que se le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores pblicos. Por el contrario, con respecto a los empleados retirados del servicio pero que estaban protegidos por la carrera, no hay la menor duda de que se ha ocasionado un dao que debe ser reparado. SE PUEDE DESVINCULAR PERSONAL
SUPERNUMERARIO QUE LLEVA TRES AOS DE SERVICIO?

CUL ES EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA ELLO? RAD. 2954-1-99. La Corte Constitucional, en sentencia C-401 de agosto 19 de 1998, se pronunci sobre los derechos de los supernumerarios, en los siguientes trminos: En efecto, en cuanto la vinculacin de personal supernumerario se lleva a cabo slo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando exista necesidad de desarrollar actividades de carcter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculacin del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no puede ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organiDepartamento Administrativo de la Funcin Pblica
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zacin por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse tambin de actividades temporales. Resulta claro que la vinculacin de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculacin laboral con la administracin pblica. Difiere del contrato de prestacin de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este ltimo, aunque puede haber cierto grado de sujecin, no se involucra el elemento de subordinacin de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculacin de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolucin, en la cual deber expresarse el trmino durante el cual prestarn los servicios y el salario que se devengar, que se fijar teniendo en cuenta las escalas de remuneracin establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera rela60

cin laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. Esta temporalidad es, como ya se ha dicho, la que justifica la excepcional manera de vinculacin. Por ello, si dicho elemento no esta presente de hecho, es decir si la realidad demostrable indica que la relacin establecida entre el servidor supernumerario y la administracin no es temporal sino permanente, el juez competente que juzgue el caso particular tendr facultad para derivar las consecuencias que en materia prestacional deben reconocerse. Conforme a esta sentencia, si la vinculacin de los supernumerarios ha llegado a ser de 3 aos, sin que haya acto que exprese concretamente el tiempo de cada vinculacin, el respectivo supernumerario podr acudir ante la Justicia Contencioso Administrativo para que declare su calidad de empleado permanente y defina sus derechos salariales y prestacionales,

CARTILLA JURDICA
as como las indemnizaciones del caso por retiro injusto. Sin embargo, si la administracin est dispuesta a reconocer esta calidad de empleado permanente, puede conciliar con estos empleados los valores a pagar por su retiro y por sus derechos laborales. en los contratos individuales o en los reglamentos internos aprobados por las autoridades del ramo siempre que el hecho este debidamente comprobado y que en la aplicacin de la sancin se sigan las correspondientes normas de la ley, la convencin o el reglamento. A su vez, el artculo 29, numeral 1 del citado Decreto dispone que queda prohibido a los trabajadores faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del patrono. El artculo 40, numeral 1 del Cdigo Unico Disciplinario establece que es deber del servidor pblico cumplir y hacer cumplir la Constitucin, los Tratados Pblicos ratificados por el Gobierno Colombiano, Las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la Entidad, los Reglamentos, los Manuales de Funciones, las Ordenes Superiores, cuando corresponden a la natuDepartamento Administrativo de la Funcin Pblica
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SE PUEDE DECLARAR VACANTE EL CARGO DE UN

TRABAJADOR OFICIAL A QUIEN SE LE TRASLADO Y HASTA AHORA NO HA ASUMIDO EL CARGO OBJETO DEL TRASLADO?

RAD. 2759-2.

El artculo 48, numeral 8, del Decreto 2127 de 1945, dispone que es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo cuando existe cualquier violacin grave de las obligaciones consignadas en los artculos 28 y 29 o cualquier falta grave calificada como tal en las convenciones colectivas,

raleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo. El artculo 25 de la misma Ley, relativo a las faltas calificadas como gravsimas, determina como una de ellas el abandono injustificado del cargo o servicio. Por lo tanto, como el abandono del cargo constituye una falta gravsima consagrada en la Ley 200 de 1995, aplicable tanto a los empleados pblicos como a trabajadores oficiales, para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo es deber de la administracin adelantar previamente el respectivo proceso disciplinario. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que si en el contrato de trabajo se especific una sede en particular de la Empresa, para el cumplimiento de las
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obligaciones del trabajador, el traslado a otra sede implicara una modificacin al contrato que slo puede darse con el consentimiento del trabajador, pues por la naturaleza evidentemente bilateral de la relacin laboral entre la administracin y sus trabajadores oficiales, cualquier cambio en el contrato debe hacerse de comn acuerdo. Esto significa que si existe tal especificacin de la sede en el contrato de trabajo, no podra hablarse de un abandono del cargo si el trabajador contina prestando sus servicios en la sede acordada. Si nada se dijo en el contrato de trabajo respectivo de una sede especfica sino que se habl de desarrollar unas funciones objeto de la Empresa en general, s estara obligado el trabajador a prestar las funciones en el lugar que indique la entidad, si dicho lugar est ubicado en la misma ciudad.

CARTILLA JURDICA
POR SUPRESIN DEL CARGO UN

TIENE DERECHO A INDEMNIZACIN CONTRALOR MUNICIPAL?. RAD. 2709-99.

El artculo 158 de la Ley 136 de 1994, establece: ARTICULO 158. CONTRALORES MUNICIPALES. En aquellos distritos y municipios donde exista contralora, los respectivos contralores se elegirn dentro de los primeros diez (10) das del mes de enero respectivo por el Concejo para un perodo igual al de los alcaldes de ternas integradas con dos (2) candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial y uno (1) por el Tribunal Contencioso Administrativo, que ejerza jurisdiccin en el respectivo municipio, con no menos de un (1) mes de antelacin. A su vez, el inciso segundo de del artculo 156 de la misma ley precepta:

Las contraloras Distritales y Municipales slo podrn suprimirse, cuando desaparezcan los requisitos exigidos para su creacin, previa demostracin de la incapacidad econmica refrendada por la oficina de planeacin departamental y/o municipal segn el caso. El artculo 272 de la Constitucin Poltica, inciso 4, iguala los perodos de gobernadores y contralores departamentales; el 303 seala que la duracin de tales perodos es de tres aos; el 16 transitorio aplicable directamente a los gobernadores, pero extensivo a los contralores, determin la fecha del 2 de enero de 1992 como aquella en la cual habran de tomar posesin. De acuerdo con las normas transcritas, por ser el empleo de Contralor Municipal un empleo de perodo fijo, no tendra derecho a indemnizacin alguna, por lo tanto, al Contralor municipal a quien se le suprima el cargo no se le deber pagar ninguna indemnizacin, ya que sta slo esta contemplada para los funcionaDepartamento Administrativo de la Funcin Pblica
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rios que se encuentran cobijados por la carrera administrativa. Solamente tendr derecho a las prestaciones sociales y a aquellos derechos distintos de los que la ley ampara a los empleados de carrera. Debe precisarse que conforme a la Ley 136 de 1994 no le corresponde al alcalde suprimir los cargos de las Contraloras Municipales sino al Concejo Municipal.

A su vez los artculos 133 y 135 del Decreto 1572 de 1998, disponen: ARTICULO 133. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artculo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la prdida de los derechos inherentes a la misma. ARTICULO 135. Los empleados de carrera, incluidos quienes se encuentren en perodo de prueba, a quienes se le supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresin o fusin de entidades o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificacin de planta, tendrn derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artculo 39 de la Ley 443 de 1998,

TIENEN DERECHO A INDEMNIZACIN LOS EMPLEADOS PBLICOS QUE RENUNCIAN Y LUEGO SE VINCULAN COMO TRABAJADORES OFICIALES?

RAD. 25835/98.

El artculo 37 de la Ley 443 de 1998, establece: ARTICULO 37. Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: b) Por renuncia regularmente aceptada;
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CARTILLA JURDICA
para lo cual debe surtirse el trmite que legalmente se adopte o por recibir la indemnizacin de que trata el artculo 137 de este decreto. De acuerdo con las normas transcritas, el reconocimiento y pago de indemnizacin a empleados pblicos slo procede, de conformidad con la ley, por supresin del cargo para quienes tuvieren derechos de carrera administrativa, lo que significa que si el retiro se produce por una causal diferente, como sera la renuncia, no se tiene derecho a recibir indemnizacin. ARTICULO 204. Monto y Distribucin de las Cotizaciones. La cotizacin obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud segn las normas del presente rgimen, ser mximo del 12% del salario base de cotizacin, el cual no podr ser inferior al salario mnimo. Dos terceras partes de la cotizacin estarn a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotizacin ser trasladado al Fondo de Solidaridad y Garanta para contribuir a la financiacin de los beneficiarios del rgimen subsidiado. El Gobierno Nacional, previa aprobacin del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definir el monto de la cotizacin dentro del lmite establecido en el inciso anterior y su distribucin entre el Plan de Salud Obligatorio y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los artculos 206 y 207, y la subcuenta de las actividades de Promocin de Salud e investigacin de que habla el artculo 222. Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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DESDE QU FECHA DEJA DE PERCIBIR

EL AUXILIO ECONMICO MENSUAL UNA FUNCIONARIA QUE SE ENCUENTRA EN PERODO DE OBSERVACIN, DESPUS DE LOS PRIMEROS 180 DAS DE INCAPACIDAD? RAD. 25684/98.

Los artculos 204 y 206 de la Ley 100 de 1993, preceptan:

PARAGRAFO 1. La base de cotizacin de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ser la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta ley. PARAGRAFO 2. Para efectos del clculo de la base de cotizacin de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentar un sistema de presuncin de ingreso con base en informacin sobre el nivel de educacin, la experiencia laboral, las actividades econmicas, la regin de operacin y el patrimonio de los individuos. As mismo, la periodicidad de la cotizacin para estos trabajadores podr variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de la cotizacin para estos trabajadores podr variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.
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PARAGRAFO 3. Cuando se devenguen mensualmente ms de 20 salarios mnimos legales vigentes, la base de cotizacin podr ser limitada a dicho monto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. ARTICULO 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artculo 157, el rgimen contributivo reconocer las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrn subcontratar con compaas aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo sern reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarn con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo rgimen, de acuerdo con la reglamentacin que se expida para el efecto.

CARTILLA JURDICA
El Decreto 819 del 21 de abril de 1989, en sus artculos 1 y 2 dispone: ARTCULO 1. Cuando la incapacidad ocasionada por enfermedad profesional o accidente de trabajo exceda de ciento ochenta (180) das, el auxilio econmico que vena percibiendo el incapacitado seguir siendo reconocido en la misma cuanta por la entidad de previsin social hasta cuando sea incluido en la nmina de pensionados o se le cancele la correspondiente indemnizacin, si a ella hubiere lugar. En caso de enfermedad no profesional, el empleado tendr el mismo derecho sealado en el inciso anterior, hasta cuando sea incluido en la nmina de pensionados o haya quedado en firme la calificacin del grado de incapacidad, si ella no es suficiente para tener derecho a la pensin correspondiente. ARTCULO 2. Para los efectos del inciso 2 del artculo anterior, el beneficiario deber constituir una pliza a favor de la entidad de previsin social obligada a efectuar el pago, que garantice el reintegro de los valores pagados en caso de no tener derecho al reconocimiento de la respectiva pensin. La garanta deber ser constituida por una cuanta equivalente a tres (3) mesadas del auxilio econmico que viene recibiendo el empleado y con una vigencia de ocho (8) meses. El Decreto 1295 de 1994 expresa: ARTICULO 16. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relacin laboral, los empleadores debern efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Profesionales. (...). Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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ARTICULO 34. Derecho a las prestaciones. Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los trminos del presente decreto, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendr derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones econmicas contenidas en este captulo. (...). ARTICULO 37. Monto de las prestaciones econmicas por incapacidad temporal. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibir un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotizacin, calculado desde el da siguiente al que ocurri el accidente de trabajo, o se diagnostic la enfermedad profesional, y hasta el momento de su rehabilitacin, readaptacin o curacin, o de la declaracin de su incapacidad permanente parcial, invalidez to68

tal o su muerte. El pago se efectuar en los perodos en que el trabajador reciba regularmente su salario. El perodo durante el cual se reconoce la prestacin de que tata el presente artculo ser mximo 180 das, que podrn ser prorrogados hasta por perodos que no superen otros 180 das continuos adicionales, cuando esta prrroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitacin. Cumplido el perodo previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curacin o rehabilitacin del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de invalidez. Pargrafo 1. Para los efectos de este decreto, las prestaciones se otorgan por das calendario. Pargrafo 2. Las entidades administradoras de ries-

CARTILLA JURDICA
gos profesionales debern efectuar el pago de la cotizacin para los Sistema Generales de Pensiones y de Seguridad Social, correspondiente a los empleadores, durante los perodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotizacin, equivalente al valor de la incapacidad. La proporcin ser la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993. De los artculos transcritos se concluye que el empleado incapacitado, tanto por enfermedad profesional como no profesional, por ms de ciento ochenta (180) das, no podr ser retirado del servicio y la entidad de previsin social a la que se encuentre afiliado el incapacitado, seguir reconociendo al empleado el auxilio econmico correspondiente hasta que dicho empleado sea incluido en nmina de pensionados en el evento de tener derecho a pensin por incapacidad (invalidez) o en su defecto hasta que haya quedado en firme la calificacin del grado de incapacidad si ella no es suficiente para tener derecho a la pensin correspondiente. Por lo tanto, la funcionaria incapacitada durante el perodo de observacin y tratamiento, si se refiere a enfermedad no profesional, no dejar de percibir el auxilio econmico que venia recibiendo y le corresponde a la entidad de previsin correspondiente, en este caso CAJANAL, reconocer este auxilio hasta que sea incluido en nmina de pensionados por invalidez o se le cancele la correspondiente indemnizacin, si a ello hubiere lugar. Con respecto a quin est en la obligacin de hacer los aportes para salud y pensiones, durante la incapacidad de esta funcionaria, como durante el perodo de observacin el empleado no queda desvinculado del cargo, sino que se encuentra en una situacin administrativa de licencia por enfermedad, la cual qued ampliada a 360 das en los casos sealados en los Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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Decretos 819 de 1989 y 1295 de 1994, corresponde al mismo continuar haciendo los aportes para salud y pensiones, en la proporcin sealada, mientras que el trabajador debe aportar su parte, para lo cual la entidad de previsin le descontar dicho aporte de su auxilio por enfermedad. Para el caso de enfermedad profesional o accidente de trabajo, la proporcin correspondiente al aporte de la entidad empleadora la realizar la respectiva ARP.

modificaciones que le hiciera el Decreto - Ley 797 de 1949 al artculo 52 y con las precisiones que al respecto deben tenerse en cuenta de la Sentencia C-003/98, de la Corte Constitucional, en la cual se decidi: Declarar EXEQUIBLE, la siguiente parte del artculo 2 de la Ley 64 de 1946: Modifcase el artculo 8 de la Ley sexta de 1945 en la siguiente forma: El contrato de trabajo no podr pactarse por ms de dos aos. Cuando no se estipule trmino o este no resulte de la naturaleza misma del servicio contratado, como en los casos de roceras, recoleccin de cosechas, etc. se entender celebrado por seis (6) meses, en el entendido de que la disposicin no impide la celebracin de contratos de trabajo a trmino indefinido con la administracin pblica, cuando as lo estipulen expresamente las partes. Esta sentencia afecta lo dispuesto en el artculo 51 del Decreto 2127 de 1945, en virtud de la cosa juz-

RGIMEN LEGAL DE INDEMNIZACIN QUE

CORRESPONDE APLICAR A UN TRABAJADOR OFICIAL EN CASO DE TERMINACIN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO.

RAD. 4097/99 Y 4529/99.

El Decreto 2127 de 1945, por el cual se reglamenta la Ley 6 de 1945 en lo relativo al contrato individual de trabajo en general, se encuentra vigente con las
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CARTILLA JURDICA
gada material, segn la cual la inexequibilidad de una norma implica la inexequibilidad de otra con igual contenido. En virtud de esta sentencia tendramos que cuando no se estipule trmino en el contrato, ste se entender celebrado por seis (6) meses y por lo tanto la indemnizacin por terminacin unilateral corresponder al valor de los das que falten para cumplir los ltimos seis meses. Igualmente, si el contrato es a trmino fijo se deber pagar la indemnizacin correspondiente al tiempo que le falte para cumplir con el contrato. Si el contrato se ha pactado expresamente a trmino indefinido, ya no se entender celebrado por trmino de seis meses, sino por tanto tiempo hasta que se configure una de las causales de retiro. Y si este retiro ocurre sin justa causa, queda entonces el vaco legal sobre cul sera la indemnizacin a pagar. Este vaco legal se soluciona para los casos en los cuales existe convencin colectiva, de tal manera que la indemnizacin ser la pactada en dicha convencin. Si no hay convencin colectiva pero el contrato de trabajo remite a las normas del Cdigo Sustantivo de Trabajo, la indemnizacin ser la contemplada en dicho cdigo. Si no habiendo convencin el contrato tampoco remite al Cdigo Sustantivo, la entidad podr poner a consideracin de los trabajadores unas frmulas de indemnizacin por el retiro y el trabajador puede aceptarlas o no. Si no existe tampoco este acuerdo, el trabajador podr demandar el acto de retiro y solicitar ante la jusDepartamento Administrativo de la Funcin Pblica
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ticia laboral el reconocimiento de la indemnizacin respectiva la cual sera fijada por el mismo Juez. En virtud del artculo 19 del Decreto 2127 de 1945, si existe convencin colectiva del trabajo o pacto colectivo, en donde se haya convenido una indemnizacin diferente por la terminacin unilateral del contrato, ser sta la que deber tenerse en cuenta.

la prestacin de los servicios pblicos de que trata esta Ley. Pargrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital est representado en acciones (es decir, con participacin privada) debern adoptar la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado. Artculo 41. Aplicacin del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios pblicos privadas o mixtas, tendrn el carcter de trabajadores particulares y estarn sometidas a las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el pargrafo del artculo 17, (Constituyndose como Empresa Industrial y Comercial del Estado) se

ES VIABLE CAMBIAR LA NATURALEZA JURDICA DE

UNOS TRABAJADORES OFICIALES DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS PBLICOS, ORGANIZADA COMO EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO Y PASARLOS A EMPLEADOS PBLICOS?

RAD. 4371/99.

Los artculos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994 establecen: Artculo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios pblicos son sociedades por acciones cuyo objeto es
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CARTILLA JURDICA
regirn por las normas establecidas en el inciso primero del artculo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968. El artculo 5 del Decreto 3135 de 1968 seala. ARTICULO 5. EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. () Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarn qu actividades de direccin o confianza deben ser desempeadas por personas que tengan la calidad de empleados pblicos. En cuanto a la calidad de empleado de direccin, manejo y confianza, el Consejo de Estado, en sentencia del 26 de octubre de 1994, expres. Ms esta clase de confianza no es la que, () permite sustraer de la clasificacin general de trabajadores oficiales a algunos servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, para otorgarles el rango de empleados pblicos, sino aquella particular que se requiere en los servidores que actan en funcin no simplemente ejecutiva, sino de concepcin, coordinacin de polticas empresariales, que ostentan facultades jerrquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo colocan en posibilidad de recibir delegacin de quienes representan la direccin de las empresas. De las normas anteriores se deduce que, en las entidades organizadas como Empresas Industriales y Comerciales del Estado, en las cuales sus servidores son por regla general trabajadores oficiales, teniendo la calidad de empleados pblicos solamente quienes dictan polticas o directrices generales Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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para toda la institucin, no puede la administracin arbitrariamente cambiarle la calidad de trabajador oficial a un servidor cuyas funciones no se relacionen con la toma de decisiones institucionales generales.

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Impresin Imprenta Nacional de Colombia Octubre de 2000