REFLEXES CRTICAS SOBRE A TEORIA ECLTICA DE LIEBMAN CRITICAL REFLECTIONS ABOUT LIEBMANS ECLECTIC THEORY Cirilo Augusto Vargas1,

Defensor Pblico do Estado de Minas Gerais, ps-graduado em Direito Processual pela PUC-Minas, ex-integrante do Projeto de Apoio ao Fortalecimento do Sistema de Justia de Timor Leste (PNUD).

RESUMO: Analisamos, atravs do presente trabalho, a possibilidade de adequao da teoria ecltica de Enrico Tullio Liebman ao parmetro constitucional do devido processo legal, tomando-se como base o direito de ao e a pretendida separao entre mrito e as denominadas condies da ao.

Palavras chaves: Estado democrtico de Direito teoria ecltica direito de ao mrito processual condies da ao.

ABSTRACT: We analyze, through this work, the possibility of adequacy of Enrico Tullio Liebmans eclectic theory to the constitutional parameter of due process, taking as basis the right of action and the desired separation between merit and so-called "conditions of action". Keywords: Democratic state of law - eclectic theory - right of action - procedural merit conditions of action. 1 INTRODUO

Na dcada de 1990, Celso Agrcola Barbi (1998, p. 23) afirmou sobre a teoria ecltica que a construo de Liebman, apesar de sua engenhosidade, no resiste a uma anlise mais aprofundada. O presente trabalho constitui um estudo crtico da teoria italiana adotada pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1973, direcionado anlise das condies da ao, verdadeiros obstculos legais para acesso jurisdio.

Nesta pesquisa, investigamos sobre os conceitos tradicionais de mrito e ao, natureza jurdica das condies da ao e o momento apropriado para apreci-las. E ainda,

Defensor Pblico do Estado de Minas Gerais, ps-graduado em Direito Processual pela PUC-Minas, exintegrante do Projeto de Apoio ao Fortalecimento do Sistema de Justia de Timor Leste (PNUD).
E-civitas Revista Cientfica do Departamento de Cincias Jurdicas, Polticas e Gerenciais do UNI-BH Belo Horizonte, vol. V, n. 2, dez-2012. ISSN: 1984-2716. Disponvel em: www.unibh.br/revistas/ecivitas/ e.mail de contato: ecivitas@unibh.br

sobre a vantagem na manuteno de um duplo juzo de admissibilidade formal, composto pelos pressupostos processuais e as condies da ao.2 2 AS CONTROVRSIAS EM TORNO DO CONCEITO DE MRITO

Sobre o significado de mrito, a divergncia no apenas doutrinria, mas tambm legislativa. Conforme ressalta Jos Marcos Rodrigues Vieira (1998, p. 92), o legislador brasileiro teve extremo cuidado ao evitar definir o mrito. Para ele, nosso CPC oferece duas idias sobre mrito: a de pedido (no art. 330, sob a epgrafe de lide, no julgamento antecipado) e a de direito material (pela excluso das preliminares, segundo o art. 301). A rigor, portanto, so trs as idias de mrito fornecidas pelo Cdigo: pedido, lide e direito material. A doutrina apresenta ainda diversos conceitos distintos de mrito.3

Dentre os processualistas pesquisados, quem desenvolveu o mais coerente raciocnio para formulao do conceito de mrito foi Marcelo Cunha de Arajo. Segundo ele (ARAJO, 2001, p. 186), mrito a situao jurdica criada pelo autor em torno do pedido, situao esta que constitui representao do conflito de interesses extraprocessual (relao jurdica externa). O aspecto volitivo desta situao jurdica o pedido e o aspecto subjetivo so as partes, limitadas pelo pedido.

O referido conceito preciso, pois no restringe o significado de mrito ao pedido mediato (res in judicium deducta) e o relaciona com o Princpio da Trplice Identidade, ou seja, aos trs elementos da ao (partes, causa de pedir e pedido). A crtica que pode ser feita a ele deriva da mesma repreenso de certos estudiosos ao conceito carneluttiano de mrito. Para Enrico Tullio Liebman, o conflito pode no estar inteiramente reproduzido no processo

Jos Carlos Barbosa Moreira (1988, p. 83) ensina que Na perspectiva da lei brasileira, so dois os planos preliminares que a cognio judicial tem de atravessar para atingir seu alvo final, o mrito da causa. E pode-se considerar definitivamente incorporada nossa tradio doutrinria essa distribuio, em trs patamares sucessivos, da matria sujeita ao exame do juiz. 3 Para que se tenha a dimenso da controvrsia que envolve o assunto, encontra-se mrito definido como: relao jurdica substancial sobre que incidir o provimento do juiz (BEDAQUE, 1991, p. 48 e CALMON DE PASSOS, 1998, p. 219), pedido (LOPES DA COSTA, 1959, p. 52 e PAIXO JNIOR, 2002, p. 243), pedido mediato (LEAL, 1999, p. 114), propriedade de o pedido do autor conformar-se ou no com o direito (LACERDA, 1990, p. 83), pretenso processual do autor a uma tutela jurdica do Estado que resolva a situao jurdica por ele lamentada (COSTA, 2005, p. 179), direito substancial (FAGUNDES citado por LACERDA, 1990, p. 82), objeto do processo, definido pelos trs elementos que identificam a ao (RIX, 1990, p. 41), direito objetivo e ao de direito material (ARENHART, 2003, p. 54).

e, para Piero Calamandrei, a lide no essencial ao processo, na medida em que este pode ser necessrio. (BEDAQUE, 1991, p. 59).4

Os vrios conceitos de mrito transcritos, apesar de destoantes, possuem um trao comum: a meno, ao menos de forma indireta, relao jurdica que se estabelece no mbito externo do processo, composta por trs elementos (partes, fato jurdico e objeto). Relao, portanto, pr-processual, de direito material. A partir da anlise dos elementos dessa relao extraprocessual, desenvolveremos nosso estudo sobre a natureza jurdica das condies da ao.

3 A TEORIA ECLTICA DE LIEBMAN E O DIREITO DE AO Para compreender o direito constitucional de ao5 necessrio verificar o contedo das teorias concreta, abstrata e ecltica, cada uma delas fruto de desenvolvimento histrico da cincia jurdica, com maior ou menor aproximao do direito material ao direito de deflagrar a atividade judiciria.

A primeira teoria, de cunho privado, sustenta-se na idia de ao como direito concreto, ou seja, somente cabvel a quem tem razo (titular do direito material afirmado). Define-se, portanto, como direito obteno uma sentena favorvel. A teoria abstrata afasta o direito de ao do direito material e o define como direito ao pronunciamento jurisdicional, independentemente do seu contedo, favorvel ou no (equipara direito de ao ao direito de petio).

Visando conciliar os argumentos lanados pelos defensores das teorias abstrata e concreta, Liebman formulou a denominada teoria ecltica, consagrando as condies da ao como uma zona comum entre os planos processual e material, um filtro, impedindo o acesso jurisdio, quando faltassem requisitos legais indispensveis para o alcance de

O professor da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Ronaldo Brtas de Carvalho Dias (2004, p. 82), em minucioso estudo sobre a funo jurisdicional, desmistifica a idia segundo a qual a jurisdio consiste to somente numa forma de resoluo de conflitos surgidos entre pessoas, apontando como exemplos a funo jurisdicional para aplicao de pena e a jurisdio voluntria. 5 O conceito de ao no est imune a controvrsias. Celso Barbi (1998, p. 17) chegou a asseverar que iniciada a divergncia h um sculo, no se harmonizaram os doutrinadores sobre o que seja ao.

resultados satisfatrios (importante salientar que a sentena de carncia no teria para o professor italiano natureza jurisdicional) (GOMES; SILVA, 2002, p. 116-117).6

Tal formulao, segundo informa Eugnio Pacelli de Oliveira (2004, p. 77), poderia distinguir direito de petio, amplamente assegurado aos cidados em face do Estado, de direito de ao, cujo exerccio se submeteria a requisitos, sem os quais a provocao da atividade jurisdicional estaria obstada. Em suma, a teoria ecltica surgiu como uma mitigao do direito, abstratamente assegurado a todos, provocao da jurisdio. (OLIVEIRA, 2004, p. 77).

Liebman argumentou, num primeiro momento, que a aferio das condies da ao dependeria sempre de instruo processual7, ou seja, no poderia ocorrer mediante cognio sumria (WATANABE, 1987, p. 63)8 O clebre processualista italiano no admitiu, no incio, a anlise hipottica dos requisitos para exerccio da jurisdio. Sustentou que sua apurao deveria ocorrer in concreto.9

A doutrina brasileira, para sustentar esse raciocnio, passou a distinguir duas modalidades de ao: uma delas considerada abstratamente e outra tida como ao exercida, que seria a ao concretizada pela demanda da tutela jurdica processual. Em funo desta ltima que foram concebidas as condies da ao (WATANABE, 1987, p. 55)10

Como a doutrina ecltica foi elaborada para mitigar a suposta liberdade exagerada de acesso jurisdio decorrente da teoria abstrata, natural que desenvolvesse um
Para Liebman, a deciso de carncia de ao no teria natureza jurisdicional, o que, alm de reduzir o campo de atuao judicial, levaria necessidade de criao de nova atividade estatal, paralela s trs existentes (executiva, legislativa e judiciria) (GOMES; SILVA, 2002, p. 116). Elaborou-se, como possvel perceber, um artifcio inidneo, do ponto de vista constitucional, para obter economia. 7 Conforme ser demonstrado no item n 5 desta pesquisa, Liebman mudou seu posicionamento quanto etapa procedimental de verificao da presena das condies da ao. 8 Watanabe (1987, p. 55) ressalta que a teoria ecltica da ao, como vimos, liga as condies da ao situao de fato afirmada e comprovada no processo, aps a instruo e a avaliao das provas, e no in statu assertionis.. 9 Posio defendida atualmente, de forma minoritria, por Cndido Rangel Dinamarco (2005, p. 316). 10 O professor Aroldo Plnio Gonalves (2001, p. 138) anota que Liebman fazia o corte entre o genrico poder de agir em juzo, uma garantia constitucionalmente instituda, e o direito de ao, direito subjetivo sobre o qual est construdo todo o sistema do processo, delineado no art. 24 da Constituio italiana, e caracterizado na norma infraconstitucional.
6

bice ao exerccio do direito de ao. Entretanto, foi preciso vislumbrar um segundo direito de ao, apto a legitimar o condicionamento do seu exerccio.

Esta nos parece, com o merecido respeito, uma construo doutrinria que em nada contribui para o avano da cincia processual. Difcil negar que a cincia jurdica avana para facilitao do gozo de prerrogativas fundamentais, e no o contrrio. H evidente retrocesso jurdico quando o Estado, ao invs de endossar a (louvvel) separao entre direito de ao e direito material (afirmada pela teoria abstrata), caminha no sentido oposto, repudiando essa histrica conquista.

Atento referida distino conceitual, incidente sobre o mesmo instituto (direito de ao), o professor Rosemiro Pereira Leal (1999, p.143) explica que h um direito de ao, entendido como direito de movimentar a jurisdio, constituindo um direito-garantia constitucional (art. 5, XXXV) incondicionado. Essa prerrogativa equivocadamente reproduzida, em nvel infraconstitucional, por interpretao do art. 3 do CPC, que preceitua que para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade.

Aquilo que denominado ao exercida por Watanabe, configura, na realidade, procedimento, cuja formao e desenvolvimento vlido e regular dependero de cumprimento de pressupostos e requisitos condicionantes endoprocessuais e no o direito de ao que tem fonte constitucional incondicionada. (LEAL, 1999, p.143).11

Se o devido processo constitucionalizado deve ser compreendido como espao institucional argumentativo de testabilidade procedimental infinita e comprobatria da validade dos contedos da legalidade vigorante (LEAL, 2002, p. 35), o meio de deflagr-lo perante um rgo jurisdicional, que o exerccio do direito de ao, no pode estar, como

11

Perfeita, portanto, a observao de Aroldo Plnio Gonalves (2001, p. 142): As condies fixadas pelo art. 3 do Cdigo so condies que s poderiam ser apreciadas aps a instalao do processo, e assim s podem se tornar questes intraprocessuais. A instaurao do processo no depende delas, e nem mesmo podem elas existir antes do processo.

defendem alguns, necessariamente vinculado a uma situao da vida, de direito material. (BEDAQUE, 2006, p. 82).12

Parece claro, portanto, que a tcnica de estabelecer condies prvias para o exerccio do direito fundamental de acesso jurisdio segue na contramo do movimento doutrinrio que busca aprimorar o sistema processual, defendendo o alargamento da via de acesso ao Judicirio nos estudos e propostas pela inafastabilidade do controle jurisdicional e efetividade do processo. (VARGAS, 2002, p. 149). Pensar o contrrio significa admitir que a teoria imanentista do direito de ao (de cunho essencialmente privado), consagrada no art. 75 do vetusto Cdigo Civil de 191613 ainda encontra amparo em nosso sistema jurdico.

4 AS CONDIES DA AO E O MRITO

Jos Carlos Barbosa Moreira (1988, p. 199) reconhece como conquista irreversvel da moderna cincia do processo a distino entre o mrito da causa e as chamadas condies da ao. Machado Guimares (1969, p. 96), discpulo direto de Liebman, sustenta que a carncia de ao nada tem a ver com a eventual inexistncia do direito subjetivo afirmado pelo autor (hiptese de improcedncia da ao).

Ousamos discordar de tais entendimentos, em que pese nossa sincera admirao pelos referidos mestres. Afora a impreciso terminolgica da expresso condies da ao, incompatvel com o princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV), outras crticas fazem-se pertinentes.

Como um segundo requisito formal de admissibilidade do processo (ao lado dos pressupostos processuais de existncia e validade), as condies da ao foram inicialmente

Em outra oportunidade, Bedaque (1991, p. 52) afirmou que desvincular o direito de ao da relao substancial significa tomar a ao como instituto vazio, no dotado de instrumentalidade. Posio semelhante adota Arenhart (2003, p. 30) e Luiz Guilherme Marinoni (1996, p. 115-116). Este ltimo autor defende o resgate da teoria imanentista do direito de ao, com sonoridades modernas. Remetemos o leitor explicao fornecida por Aroldo Plnio Gonalves sobre o problema. Segundo ele (2001, p. 157-158), pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro, est visto que a situao de direito substancial no constitui pressuposto para a instalao do processo. 13 Eis a redao do art. 75 do antigo Cdigo Civil brasileiro: A todo o direito corresponde uma ao, que o assegura.

12

concebidas como um filtro, um meio de demarcar o que era ou no atividade jurisdicional. (GOMES; SILVA, 2002, p. 116)

So trs as condies da ao no Processo Civil: legitimidade ad causam, possibilidade jurdica do pedido e interesse de agir.14

A legitimidade diz respeito compatibilidade existente entre a situao da parte na relao processual e a sua situao na relao jurdica externa (o exequente de uma nota promissria deve ser titular do crdito representado no ttulo).15

Possibilidade jurdica do pedido significa a inexistncia, no ordenamento jurdico, de uma previso que torne invivel o pedido (DIDIER JNIOR, 2005, p. 223) (pedido como aspecto volitivo da representao do conflito de interesses extraprocessual). Nosso Cdigo Civil probe a cobrana de dvida decorrente de jogo ou aposta, no seu art. 814.

fato digno de meno que Liebman, em 1970, ao publicar a 3 edio do seu Manuale, afastou esse requisito como condio da ao, pelo menos no que concerne realidade jurdica italiana. Seu exemplo de impossibilidade jurdica era o divrcio, que, naquele ano, foi legalizado na Itlia. Passou a enquadr-la no conceito de interesse de agir. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 222)

A terceira condio da ao, o interesse de agir, requer maior ateno. Para Lopes da Costa (1959, p. 52), O conceito de interesse jurdico, expresso de modo geral, aquela utilidade que se pode tirar da atividade do rgo da jurisdio. A posio do saudoso processualista mineiro nos parece irretocvel. A noo de interesse processual conduz sempre verificao sobre a vantagem obtida com a prestao jurisdicional (realizada mediante

H autores que defendem a existncia de outras condies da ao, como o ttulo executivo na ao de execuo, direito lquido e certo no mandado de segurana e a justa causa no processo penal (lastro probatrio mnimo para ensejar a propositura da ao). Sobre o tema, conferir (DIDIER JNIOR, 2005, p. 291). 15 Leo Rosemberg (1955, t. 1, p. 255-259) entende inapropriada a expresso legitimao para a causa. Para o antigo professor titular da Universidade de Munique, correto falar em faculdade de gesto do processo, que configura pressuposto de procedncia da demanda, do debate da causa e de sua resoluo definitiva. Analisando esta concepo luz do direito brasileiro, o legitimado para a causa aquele que possui faculdade de gerir o processo, ou seja, o titular da relao jurdica controvertida.

14

dispndio de recurso pblico e privado).16 E justamente a situao ftica objetiva ocorrida fora do processo e posteriormente transportada para seu interior (causa de pedir remota)17, revelando utilidade na interveno do Estado, que aponta o interesse de agir.

Exposto o contedo das condies da ao, extramos o seguinte: cada uma delas identificvel com um dos elementos da ao (partes, causa de pedir e pedido) que, por sua vez, constituem o reflexo processual dos elementos que compem a relao jurdica prprocessual de direito material (definidora do mrito, conforme salientado no item n 2).

Fazendo, portanto, um raciocnio lgico, no h como separar condies da ao e mrito.

Calmon de Passos (1998, p. 217), ao discorrer sobre o problema, assevera que a impossibilidade jurdica uma das formas de improcedncia prima facie18 e Galeno Lacerda (1990, p. 88), em seu clssico Despacho Saneador de 1953, j sustentava que a deciso judicial referente possibilidade jurdica e legitimao para a causa significa julgamento do mrito do pedido, relativamente a seus fundamentos de direito.

Quanto ao interesse jurdico, fundamento do pedido, o professor gacho destaca (1990, p. 88) que o mesmo deve ser amparado por lei e, nesse sentido, ele se confunde com a
16

Rejeitamos a associao que se costuma fazer entre interesse e necessidade da prestao jurisdicional, como se esta fosse sempre a ltima forma de soluo de um conflito (e como se necessidade fosse sinnimo de utilidade do processo), por duas razes: em primeiro lugar, nas denominadas aes constitutivas necessrias (v. g. aes anulatrias), na jurisdio voluntria e na ao penal, a interveno judicial sempre essencial, pois a finalidade s pode ser alcanada atravs do processo. Logo, a necessidade presume-se (o exame da necessidade est restrito somente s aes que envolvam exerccio de direito a uma prestao, eis que passvel de cumprimento por ato espontneo de terceiro). Em segundo lugar, equiparar interesse a necessidade induz ao equvoco de condicionar o acesso jurisdio ao esgotamento prvio de vias distintas, como a via administrativa. O Supremo Tribunal Federal j consolidou entendimento segundo o qual Condicionar a possibilidade do acesso ao Judicirio ao percurso administrativo, equivaleria a excluir da apreciao do Judicirio uma possvel leso a direito individual, em ostensivo gravame garantia do art. 5, XXXV da Constituio Federal. (BRASIL, Mandado de Segurana n 23.789, voto da Ministra Ellen Gracie Northfleet, julgamento em 30-6-05). Inconstitucional, portanto, a exigncia feita por certos juzos trabalhistas, condicionando o ajuizamento da reclamao tentativa prvia de soluo do conflito atravs das Comisses de Conciliao Prvia (art. 625-D da Consolidao das Leis do Trabalho). 17 Em monografia especfica sobre o tema, destaca-se que Hoje tarefa praticamente impossvel emitir um conceito unvoco e abrangente de causa de pedir. Os especialistas ainda no chegaram a um consenso, sendo que Chiovenda o tem como complexo e delicado. (CRUZ E TUCCI, 1993, p. 17). 18 Sobre a impossibilidade jurdica, ensina o saudoso mestre baiano (1998, p. 217) que O tema tem merecido a ateno de mestres do melhor quilate, todos desafiados para conseguir apresentar como problema de carncia de ao o que das mais evidentes espcies de improcedncia..

possibilidade jurdica e a legitimao para a causa. A deciso a respeito versar sobre o mrito. Lopes da Costa (1959, p. 52) sustenta que o interesse jurdico pressupe uma lei que atribua a certa pessoa o bem pretendido e que a pessoa que invoca a tutela judiciria deve ser a mesma a quem a lei atribui o bem (titular do direito). Por seu turno, Calmon de Passos (1998, p. 226) ensina que dificilmente a falta de interesse processual ocorre desacompanhada da falta de legitimao, ou da falta de possibilidade jurdica do pedido.

A nosso ver, se for concebvel falar em condies da ao, todas elas se resumem numa s: interesse-utilidade. A causa de pedir remota, representada pela situao ftica que fundamenta o pedido do autor, pressupe autorizao legislativa e congruncia entre a pessoa que figura na relao jurdica externa (de direito material, repita-se) e a parte na relao processual. Com isso, inexistindo possibilidade jurdica do pedido e legitimidade ad causam, tem-se ausncia de interesse de agir, pois em ambas as situaes a resposta jurisdicional pretendida inapta a proporcionar vantagem para o demandante.

Hoje, a distino entre mrito e condies da ao s tem razo de existir porque nosso sistema taxativo ao diferenciar os efeitos jurdicos advindos da sentena de carncia e de improcedncia. Celso Barbi (1998, p. 17) critica veementemente tal distino que para ele inteiramente intil e nenhuma vantagem existe, especialmente se se comparar com os riscos que as divergncias trazem.

Ao analisar os efeitos de uma sentena de carncia, verificamos que sua eficcia supostamente interna gera, na verdade, coisa julgada material e no formal. Queremos dizer com isso que no possvel, por exemplo, que uma parte ilegtima corrija a irregularidade processual e entre novamente com a mesma demanda. Isso porque se, por exemplo, o plo ativo ou passivo for regularizado, tem-se demanda nova (e no a antiga demanda corrigida, conforme sustentam alguns, por interpretao do CPC). Modificado um dos elementos da ao (partes, causa de pedir ou pedido), obtm-se nova situao processual. No se h falar, portanto, que somente o julgamento de improcedncia impede nova discusso da mesma causa.

Sustentamos, portanto, que a teoria ecltica obstou equivocadamente o acesso jurisdio para aquele que carecedor de ao, sob a justificativa de economia processual.

10

O equvoco mostra-se evidente quando se percebe que o processo existe para apreciar a alegao de leso ou ameaa a direito, no sendo correto exigir do autor a demonstrao antecedente (ou melhor, pr-processual) de titularidade do direito. Caso contrrio seria despiciendo o processo de conhecimento, bastando sempre ao autor ingressar com uma ao executiva. Em outras palavras, a existncia ou no do direito material (leia-se: presena ou no das condies da ao) uma informao obtida atravs do processo (intraprocessual), que no pode servir como bice deflagrao da ao. Para tanto, frisamos, basta a alegao do autor acerca do direito.

5 A TEORIA DA ASSERO

A teoria ecltica, ao condicionar a apreciao das condies da ao prvia instruo processual, ocasionou grave inconveniente para os juzes que se viram diante da situao em que se descobre, aps a instruo, faltar uma dos aludidos requisitos. Hiptese da ao reivindicatria, em que se apura a posteriori que o autor no proprietrio. Nesse caso, surge a dvida: deve o juiz extinguir o processo sem resoluo do mrito por falta de legitimidade ativa (CPC, art. 267, VI) ou julgar improcedente o pedido porque o autor no titular do direito material afirmado? Segundo Marinoni (1996, p. 120), podemos dizer, sem medo de errar, que a teoria que aceita que o caso de carncia de ao est muito mais perto do concretismo do que pode imaginar.

Atentos a esse detalhe e preocupados em se afastar da teoria concreta, propuseram vrios defensores da teoria ecltica (dentre eles seu prprio criador) uma nova construo jurdica: a teoria da assero ou teoria della prospettazione, segundo a qual o juiz deve verificar a presena das condies da ao in statu assertionis, ou seja, luz das afirmaes do autor e sua comparao com os documentos juntados (WATANABE, 1987, p. 64).

Conseqncia prtica do seu emprego a delimitao de um momento procedimental especfico para que o juiz se pronuncie sobre a carncia. Extrapolado esse limite temporal, a questo no mais de falta de condio da ao, mas de improcedncia.

Machado Guimares (1969, p. 102-103) relata que, em memorvel conferncia pronunciada em 29 de setembro de 1949, Liebman ensinou que todo problema pertinente s

11

condies da ao deve ser proposto e resolvido, admitindo-se, provisoriamente e em via hipottica, que as afirmaes do autor sejam verdadeiras; s nesta base que se pode discutir e resolver a questo pura da legitimao ou do interesse. Esse um dado particularmente significativo, pois demonstra que o idealizador da teoria ecltica passou a adotar a chamada teoria da assero.

No obstante a justificativa de que esse novo mtodo de anlise das condies da ao traria economia, impedindo a continuidade de um processo manifestamente intil (BEDAQUE, 1991, p. 51), respeitveis estudiosos brasileiros repudiaram a teoria della prospettazione, justamente por reputarem inexistente qualquer separao entre as condies da ao e o mrito da causa. Fbio Gomes e Ovdio Baptista (2002, p. 127), aps destacarem o comprometimento ideolgico da teoria ecltica com um sentimento conservador e autoritrio, criticaram a posio de Liebman quanto anlise hipottica das condies da ao (teoria da assero) pois a mesma, no caso, levaria desastrosa conseqncia de bastar ao autor da demanda mentir para adquirir o direito jurisdio.

Interessante contraponto crtico provm de Cndido Rangel Dinamarco (2005, p. 317), um discpulo direto de Liebman, porm esclarecido opositor da teoria da assero (dedica a ela um tpico de suas Instituies, sob o pitoresco ttulo de repdio teoria da assero). Para o professor da Universidade de So Paulo, a tese de reconhecimento das condies da ao in statu assertionis arbitrria e conduz a incoerncias, que desmerecem desnecessria e inutilmente o sistema.

A crtica de Dinamarco deriva do entendimento de que as condies da ao so nitidamente separadas do mrito e, principalmente, de que a verificao da sua existncia s pode ocorrer mediante atividade instrutria. Nunca luz do afirmado na petio inicial (opo pela teoria do acertamento). O curioso desse posicionamento que ele ressalta a desvinculao de Dinamarco de seu antigo professor e desconsidera a associao do referido raciocnio teoria concreta do direito de ao.

guisa de concluso deste item, assumimos uma posio que coaduna com nosso entendimento at aqui manifestado em relao s condies da ao. Considerando invivel

12

separ-las do mrito (porque vinculadas relao material externa, pr-processual), no h como concordar com um artificialismo ainda maior, que a teoria da assero.

Vejamos dois argumentos que reputamos essenciais: em primeiro lugar, a referida teoria foi sustentada pelo precursor da teoria ecltica porque ele e seus discpulos foram surpreendidos por um inconveniente incontornvel (a vinculao das condies da ao ao mrito da causa e consequente aproximao da teoria concretista).19

Alm disso, se o objetivo da teoria da assero assegurar certa dose de coerncia e economia processual, correto seria admitir o julgamento de improcedncia prima facie (uma espcie de julgamento antecipado da lide, nos moldes do art. 330 do CPC), com produo de coisa julgada material, diante da falta de uma das condies da ao, raciocinando o juiz hipoteticamente acerca dos fatos narrados pelo autor na petio inicial. A deciso, passvel de apelao, encerraria um processo intil, seria definitiva, com possibilidade de ajuizamento de ao rescisria (art. 485 do CPC), proporcionando substancial benefcio para o ru.20

6 BREVE NOTA SOBRE O SISTEMA PROCESSUAL ALEMO

Os alemes, talvez pelo apurado senso de organizao inerente sua cultura, no desmembraram os requisitos formais de admissibilidade do processo. Em outras palavras, o sistema processual germnico no prev as condies da ao, mas to somente os pressupostos processuais. Segundo destaca Arenhart (2003, p. 232), o direito alemo no conhece a categoria das condies da ao, sendo certo que ela no lhe faz falta.

O professor da Universidade Federal do Paran (2003, p. 232) explica que o direito processual civil alemo faz meno apenas necessidade de tutela

(Rechtsschutzbedrfnis), figura assemelhada ao interesse de agir, que naquele sistema configura um pressuposto processual.

Celso Barbi (1998, p. 23) faz interessante indagao: Quando o juiz, depois de ter sido desenvolvida larga atividade jurisdicional, conclui que o autor no tem direito de ao, porque falta uma daquelas trs condies, como se explica a movimentao da mquina estatal por quem no tinha o direito de ao?

19

13

Para Rosemberg (1955, t.2, p. 11), algum possui interesse na tutela jurdica quando esta se mostra necessria. Cita como exemplo de falta de interesse, nas aes condenatrias, a demanda temerria, ajuizada sem prova alguma e quando o autor no tem necessidade da sentena, porque pode obter por si mesmo a prestao.

Ao estudar o direito alemo, Teresa Arruda Alvim Wambier (citada por DIDIER JNIOR, 2005, p. 73) esclarece que parte da doutrina designa os pressupostos processuais e as nossas condies da ao (com exceo da legitimidade) numa nica expresso: pressupostos de sucesso da demanda (Erfolgsvoraussetzungen). Essa categoria, por sua vez, compreende os pressupostos de admissibilidade (Zulassigskeitsvorzusstzungen) e os pressupostos relacionados com os fundamentos da ao (Begrndetheitsvoraussetzungen). Parecer semelhante expendido por Barbosa Moreira (1989, p. 83), para quem o significado de pressupostos processuais, no sistema tedesco, tem amplitude maior que o do sistema brasileiro, pois abrange os requisitos a que entre ns se costuma dar o nome de condies da ao.

Acreditamos que a distino tcnica existente entre o direito brasileiro e o alemo no representa mera sutileza. Significa o repdio a um mtodo processual obscuro e burocrtico, de corte italiano,21 cujo maior feito foi ensejar construes tericas de escassa coeso, limitadoras do acesso jurisdio.

A relevncia do debate sobressai das palavras de Leonardo Greco (2003, p. 20), quando, ao perquirir sobre a utilidade das condies da ao, indaga: Ser que a teoria processual no pode prescindir de instituto to fluido e impreciso como as condies da ao? Ser que os alemes no esto com a razo de inclu-las entre os pressupostos processuais?

7 CONCLUSES

Sustentando a possibilidade de julgamento preliminar de mrito, no caso de ausncia de possibilidade jurdica do pedido, Jos Joaquim Calmon de Passos (1998, p. 217) e Jos Roberto dos Santos Bedaque (2007, p. 98). No mesmo sentido, na hiptese de ausncia manifesta de legitimidade, Kazuo Watanabe (1987, p. 61). 21 Expresso utilizada por Jos Carlos Barbosa Moreira (1989, p. 83).

20

14

Muito ainda h de ser estudado sobre a teoria ecltica e seus desdobramentos. No ignoramos a complexidade do assunto, assim como a necessidade de abord-lo com cautela e preciso, porque o contrrio nos levaria antes a comprometer do que esclarecer a questo. Trazemos, portanto, as concluses que entendemos pertinentes, sem pretenso de exaurir a matria:

1) O mrito da ao instituto de origem pr-processual, vinculado relao de direito material transportada para o mbito do processo, sendo a mesma composta por trs elementos: partes, fato jurdico e objeto;

2) No h como separar condies da ao e mrito porque cada uma delas refere-se a um elemento da mencionada relao jurdica de direito material (a legitimidade ad causam refere-se s partes, a situao ftica aponta o interesse de agir e a possibilidade jurdica do pedido vincula-se ao objeto);

3) A teoria ecltica viola o princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, na medida em que exige do autor a demonstrao de existncia do direito material antes de ingressar em juzo e no por meio do processo;

4) A vinculao feita pela teoria ecltica entre processo e direito material torna inexplicvel, por exemplo, a existncia da ao declaratria negativa, atravs da qual o autor dirige-se ao Estado para obter justamente uma deciso confirmatria da inexistncia de relao jurdica de direito material;

5) As trs condies da ao previstas em nosso ordenamento jurdico resumemse no interesse-utilidade da interveno judicial;

6) A teoria da assero uma construo incua porque mantm intacta a dicotomia carncia/improcedncia, desprovida de sustentao lgica (fixou apenas um limite procedimental - recebimento da petio inicial - para declarao de carncia);

7) A nica utilidade aceitvel das condies da ao a de obter economia processual, atravs do controle de plausibilidade do procedimento (intraprocessual);

15

8) Efetiva economia seria obtida com o reconhecimento legal de que condies da ao e mrito so inseparveis. Isso possibilitaria, por meio de uma investigao preliminar do juiz, o julgamento de improcedncia prima facie, diante da ausncia de alguma delas; 9) Se admitirmos que as condies da ao no se confundem com o mrito (como faz o CPC), sua eliminao como terceira categoria (e insero no grupo de pressupostos processuais, como fazem os alemes) apresenta-se como a melhor alternativa, j que os pressupostos processuais desempenham o papel de filtro, pretendido por Liebman, porm sem condicionar o direito de ao;

10) Uma teoria que foi objeto de vrias adaptaes ao longo da histria, todas elas fruto de um infatigvel esforo de seus defensores (incluindo seu prprio criador) em afast-la da teoria concreta, inspira pouca credibilidade. Fato espantoso que, no obstante todos os reparos feitos, nosso legislador adotou a frmula italiana sem maiores ressalvas.

8 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ARAJO, Marcelo Cunha de. Mrito causal e mrito recursal: aspectos distintivos. In: LEAL, Rosemiro Pereira (Coord.) Estudos continuados de Teoria do Processo. Porto Alegre: Sntese, 2001. v. 2. ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: RT, 2003. (Coleo temas atuais de direito processual civil, 6). BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Legitimao para agir: indeferimento de petio inicial. In: Temas de direito processual: primeira srie. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. ______. Sobre pressupostos processuais. In: Temas de direito processual: quarta srie. So Paulo: Saraiva, 1989. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. ______. Efetividade do processo e tcnica processual. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

16

______.Pressupostos processuais e condies da ao. Justitia, So Paulo, n. 53, p. 48, out/dez. 1991. CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao cdigo de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 3. CARVALHO DIAS, Ronaldo Brtas de. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. COSTA, Susana Henriques da. Condies da ao. So Paulo: Quartier Latin, 2005. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil. So Paulo: RT, 1993. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. v. 2. DIDIER JNIOR, Fredie Souza. Pressupostos processuais e condies da ao: O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005. RIX, lvaro. Garantia constitucional de acesso tutela jurisdicional. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 659, set. 1990. FAGUNDES, Seabra. Conceito de sentena definitiva. Revista Forense, v. 111, n. 527/528, maio/jun., 1947, p. 328 apud LACERDA Galeno. Despacho saneador. 3. ed. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1990. GOMES, Fbio; SILVA, Ovdio A. Baptista da. Teoria geral do processo civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2002. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001. GRECO, Leonardo. Teoria da ao no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2003. LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 3. ed. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1990. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. Porto Alegre: Sntese, 1999. ______. Teoria processual da deciso jurdica. So Paulo: Landy, 2002. LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1947.

17

LOPES DA COSTA, Alfredo de Arajo. Direito processual civil Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 1, 3. MACHADO GUIMARES, Luiz. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurdica Universitria, 1969. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. PAIXO JNIOR, Manoel Galdino da. Teoria geral do processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. ROSEMBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. 5. ed. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1955. t. 1, 2. THEODORO JNIOR, Humberto. Tutela cautelar. Direito processual ao vivo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. v. 4. VARGAS, Jos Cirilo de. Direitos e garantias individuais no processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. VIEIRA, Jos Marcos Rodrigues. Teoria geral da efetividade do processo. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 1, n. 1, p. 90-107, 1 sem. 1998. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 5. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 352 apud DIDIER JNIOR, Fredie Souza. Pressupostos processuais e condies da ao: O juzo de admissibilidade do processo. So Paulo: Saraiva, 2005. WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: RT, 1987.