https://rapidshare.com/#!download|838p1|153346129|DERECHO_PENAL__PARTE_GENERAL_RAUL_EUGENIO_ZAFFARONI_-2da_Edici_n_2002.pdf|90715|0|0|1|refererB7918D82C9DEA772887D715B7EE81F0A 7. Derecho penal de autor y de acto I. Derecho penal de autor 1.

La clasificacin de discursos legitimantes del poder punitivo desde la perspectiva de las funciones manifiestas asignadas a la pena por las dispares teoras legitimantes del poder punitivo, puede reordenarse desde cualquiera de las consecuencias que se derivan de ellas, por ejemplo, desde la proyeccin de la funcin mediata (distintas versiones de la defensa social), desde los criterios de medicin de la pena o de responsabilidad por el delito, o desde la esencia asignada al delito. S i se elige una revisin terica reordenando las posiciones desde la perspectiva de los criterios de responsabilidad, las consecuencias no son muy diferentes, al punto de que se ha propuesto la necesidad de elegir uno de ellos, pues la ausencia de todo criterio producira ms daos que los beneficios de la pena. Si se opta por replantear la cuestin desde el plano de la esencia del delito, puede reordenarse la clasificacin en razn de las dispares concepciones de la relacin del delito con el autor. En esta clave, en tanto que para unos el delito es (a) una infraccin o lesin jurdica, para otros es (b) el signo o sntoma de una inferioridad moral, biolgica o psicolgica. Para los primeros, el desvalor-aunque no coincidan en el objeto- se agota en el acto mismo (lesin); para los segundos, es slo una lente que permite ver algo en lo que se deposita el desvalor y que se halla en una caracterstica del autor. Extremando esta segunda opcin, se llega a que la esencia del delito radica en una caracterstica del autor que explica la pena. El conjumo de teoras que comparte este criterio configura el llamado derecho penal de autor. 2. Este derecho penal imagina que el delito es sntoma de un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad tiene para unos naturaleza moral y, por ende, se trata de una versin secularizada de un estado de pecado jurdico, en tanto que para otros es de naturaleza mecnica y, por lo tanto, se trata de un estado peligroso. Los primeros asumen expresa o tcitamente \a funcin de divinidad personal y \os segundos asumen la de divinidad impersonal y mecnica. 3. Para quienes asumen una identidad divina personal, el ser humano incurre en delitos (desviaciones) que lo colocan en estado de pecado penal. Esta cada se elige libremente, pero cuanto ms permanece en ella e insiste en su conduccin de vida pecaminosa, ms difcil resulta salir y menos libertad se tiene para hacerlo. El delito es fruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre en acto, pero como fue libre al elegir el estado, contina siendo libre en causa (el que eligi la causa eligi el efecto, conforme al principio versan in re Ilcita). En consecuencia, se le reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de perversin pecaminosa que haya alcanzado su conduccin de vida. El delito no es masque el signo que indica al estado la necesidad de que su sistema penal investigue y reproche toda la vida pecaminosa del autor " . Para este derecho penal el estado es una escuela autoritaria, en la que el valor fundamental es la disciplina conforme a pautas que las personas deben introyectar (no slo cumplir), y las agencias jurdicas son tribunales disciplinarios que juzgan hasta qu punto las personas han internalizado las pautas estatales, sin importarles loque hayan hecho ms que como habilitacin para esta intervencin. No se reprocha el acto sino la existencia: los operadores jurdicos traducen la omnipotencia del estado omnisciente, que niega muestras de infinita bondad a los disidentes. 4. Para el derecho penal de autor identificado con una divinidad impersonal y mecnica, el delito es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro mayor, que sera la sociedad. Esta falla del mecanismo pequeo importa un peligro para el mecanismo mayor, es decir, indica un estado de peligrosidad. Las agencias jurdicas constituyen aparatos mecnicamente determinados a la correccin o neutralizacin de las piezas falladas. Dentro de esta corriente ni los criminalizados ni los operadores judiciales son personas, sino cosas complicadas, destinadas unas por sus fallas a sufrir la criminalizacin y otras por sus especiales composiciones a ejercerla. Se trata de unjuegode parsitos y leucocitos del gran organismo social, pero que no interesan en su individualidad sino slo en razn de la salud de ste. De cualquier manera, es bueno destacar que los argumentos del derecho penal de autor que idolatra a una divinidad mecnica e impersonal,

no siempre son consecuentes con sus planteos, pues suelen ocultar posiciones de su versin contraria y vestir con ciencia mecanicista valoraciones meramente moralizantes '"". 5. En ambos planteos el criminalizado es un ser inferior y por ello es penado (inferioridad moral: estado de pecado; inferioridad mecnica: estado peligroso), pero no es su persona ja nica que se desconoce, pues el discurso del derecho penal de autor le propone a los operadores jurdicos la negacin de su propia condicin de personas. En un caso se le propone su autopercepcin como procurador de una omnipotencia que interviene en las decisiones existenciales de las personas; en el otro, como pequea pieza destinada a eliminar fallas peligrosas de un mecanismo mayor. No es diferente la autopercepcin del doctrinario que asume cualquiera de ambos discursos, pues en tanto que en uno es un traductor de la omnipotencia a los operadores judiciales, en otro es un programador de elementos destinados a neutralizar dolencias de un cuerpo orgnico en el que se integra. En su coherencia completa, el derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio crtico deteriorante de la dignidad humana de quienes o padecen y practican. 6. Fuera de estas formas tradicionales y puras, pero integrndolas y complementndolas con un conjunto de presunciones, se halla el nuevo derecho penal de autor que, en la forma de derecho penal de riesgo, anticipa la tipicidad a actos preparatorios y de tentativa, lo que aumenta la relevancia de los elementos subjetivos y normativos de los tipos penales, con lo que se quiere controlar no slo la conducta, sino la lealtad del sujeto al ordenamiento "". En algn sentido, se encamina a seleccionar una matriz de intervencin moral, anloga a la legislacin penal de los orgenes de la pena pblica ,02, pero con el inconveniente de que pretende presumir los datos subjetivos, afirmando que la responsabilidad surge de procesos de imputacin basados en expectativas normativas, y no en disposiciones reales intelectuales internas del sujeto actuante 10. Este proceso culmina en la vuelta a la presuncin de dolo, mediante una llamada normativizacin, que prescinde de la voluntad real un. II. Derecho penal de acto 1. En sus versiones ms puras, el derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesin jurdica, provocado por un acto humano como decisin autnoma de un ente responsable (persona) al que se le puede reprochar y, por lo tanto, retribuirle e! mal en la medida de la culpabilidad (de la autonoma de voluntad con que actu). Este discurso no puede legitimar la pena porque ignora por completo la selectividad estructural (inevitable) de la criminalizacin secundaria, lo que determina que la pena retributiva se convierta en una pena preferentemente dedicada a los torpes, por lo que no se la puede legitimar desde la tica. Sin embargo, al incluir en su planteo la retribucin jusprivatista , tiene incuestionables ventajas sobre el anterior. As, requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crimen sine conducta), una estricta delimitacin de los mismos en la criminalizacin primaria (nullum crimen sine lege) y la culpabilidad por el acto como lmite de la pena (nullum crimen sine culpa). En el plano procesal exige un debate de partes ceido a lo que sea materia de acusacin, y de ese modo separa las funciones del acusador, del defensor y del juez (acusatorio). Aunque ninguno de estos principios se cumple estrictamente, nocabe duda que las agencias jurdicas que los asumen deciden con menor irracionalidad y violencia que el resto. 2. Pero el derecho penal de acto debe reconocer que no hay caracteres nticos que diferencien los conflictos criminalizados de los que se resuelven por otras vas o no se resuelven l05, sino que stos se seleccionan ms o menos arbitrariamente por la criminalizacin primaria en el plano terico jurdico y por la secundaria en la realidad social. Si el derecho penal de acto pretendiese notas prejurdicas del delito, debiera renunciar a la legalidad: si los delitos pudiesen reconocerse nticamente no sera necesario que los defina la ley. El nullum crimen sine lege y el delito natural son incompatibles. 3. Cuando se pretende buscar datos prejurdicos del delito, el primer argumento suele ser su gravedad. Por cierto que hay delitos atroces y aberrantes, como el genocidio y algunos homicidios, y ambos suelen llamarse crmenes, pero los primeros no siempre son reconocidos como tales por la opinin pblica ni siempre provocan el ejercicio del poder punitivo, que frecuentemente se usa para controlara quienes disienten con el poder que los ejecuta. Puede afirmarse que casi todas las muertes dolosas del siglo XX han sido causadas por acciones u omisiones de agencias estatales, en forma tal que, si ese poder fuese legitimado, habra que concluir que la inmensa mayora de las muertes

violentas fueron muertes de derecho pblico; frente a ellas, las provocadas por particulares son una minora, respecto de la cual el poder punitivo ha logrado criminalizar slo una pequea parte. En mayor medida puede afirmarse lo mismo respecto de las acciones patrimonialmente lesivas: los mayores despojos patrimoniales los han cometido los estados. Por el contrario, hay conflictos de muy escasa gravedad que estn primariamente criminalizados y otros en que se condena aun en supuestos de lesiones nfimas. No obstante, no se criminalizan muchos comportamientos sociales que afectan de modo grave bienes jurdicos fundamentales. No siendo, pues, la gravedad objetiva de la lesin un posible dato prejun'dico diferencial del delito, puede pensarse que ste se halla en la objetivacin de un dato subjetivo referido a la culpabilidad, como puede ser el grado de perversidad de la motivacin. Sin embargo, una persona pobre puede sentirse tentada de apoderarse de algo de escaso valor pero que no puede comprar, y una rica puede omitir el pago de una indemnizacin por muerte en accidente de trabajo, especulando con los intereses que puede percibir de ese dinero: aunque ms aberrante es la motivacin de la segunda, slo se criminaliza a la primera. Se impone concluir que, en un derecho penal de acto puro, no existen elementos que permitan distinguir los conflictos criminalizados de los que no lo son, salvo por la criminalizacin misma. Esto plantea un serio problema poltico, porque otorga a las agencias polticas la potestad de criminalizar prcticamente cualquier conflicto, lo que implica que stas pueden ampliar ilimitadamente el mbito de la materia criminalizada y, con ello, fortalecer de igual modo el poder de vigilancia y seleccin de las agencias policiales, provocando de esta manera la liquidacin del estado de derecho.