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que, desde el punto de vista legal, el delito es una accin u omisin voluntaria penada por la ley. La definicin ms frtil y rica en consecuencias tiles para nuestra ciencia es, precisamente, el concepto jurdico del delito. A partir del momento en que se arriba a este concepto, comienza la evolucin de la teora jurdica del delito, tema del prximo apartado. 2. LA EVOLUCIN JURDICO-DOGMTICA DEL DELITO Hans-Heinrich Jescheck, profesor alemn, es autor de una magnfica sntesis de la evolucin de la moderna teora del delito. Seguiremos su esquema, en buena medida, durante la primera parte de esta exposicin.

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Puede hablarse de la existencia de tres grandes etapas en esta evolucin: la etapa clsica, la etapa neoclsica y la etapa finalista. Esta ltima, a su vez, contempla una subetapa, denominada comnmente posfinalismo, caracterizada por la aguda funcionalizacin de los conceptos dentro del esquema finalista. Tambin es posible contemplar separadamente las distintas tendencias del posfinalismo como una nueva etapa, en la que destaca el
funcionalismo.

Cada una de estas etapas analiza los diferentes elementos del delito, en particular aquellos que se relacionan con la tipicidad. El propio Jescheck hace presente el escaso tiempo transcurrido desde que se concibi el delito del modo que hemos indicado: "La teora del delito del Derecho comn conoci slo la distincin entre imputacin objetiva y Lo. moderna concepcin cuatripartita subjetiva (imputatiofacti e imputatio del delito, como accin tpica, antijurdica y culpable, ha surgido, hace slo unos cien aos, de la contribucin, en distintas etapas, de diferentes sistemas dogmticos" (Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5a edicin. Editorial Bosch. 2002). A continuacin, examinaremos cada un de estas etapas evolutivas de la teora del delito.

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Esta concepcin clsica predomin desde los ltimos veinte aos del siglo XIX y hasta los primeros treinta del presente siglo. Sus representantes mximos son von Liszt y Beling. Encuentra su base ideolgica en el positivismo cientfico, del cual es su producto directo. Se caracteriza esta concepcin del delito por su estructura sencilla y didctica. El fundamento de este sistema es un concepto completamente naturalistico de la accin. En efecto, sta es entendida como un "movimiento corporal (accin en sentido estricto) y modificacin del mundo exterior (resultado), unidos ambos extremos por el vnculo de causalidad" Jescheck. Tratado, p. 274), desprovista de toda referencia subjetiva. La accin es, pues, el movimiento corporal que origina una modificacin exterior del mundo. La accin no contiene elementos valorativos, que pertenecen al mbito de la antijuridicidad. Tampoco incumbe a este concepto ningn elemento subjetivo, como la voluntad, la intencionalidad o cualquier otro, que se estudian en la culpabilidad. Basta con el hecho objetivo del movimiento corporal modificatorio de la realidad exterior para que podamos hablar de una "accin". Una vez verificada la existencia de una accin, en el sentido antes indicado, corresponda analizar su tipicidad, su antijuridicidad y la culpabilidad. En este momento se diferencian tajantemente los elementos objetivos y subjetivos del delito. Los primeros corresponden a la tipicidad y la antijuridicidad; el elemento subjetivo del delito est constituido por la culpabilidad. Ahora bien, la tipicidad no es sino una descripcin puramente externa y exclusivamente objetiva de la accin. Se trata de una descripcin legal desprovista de toda valoracin (que corresponde a la antijuridicidad). Por su parte, la antijuridicidad consista en un juicio valorativo objetivo, desprovisto de toda subjetividad, sobre la base de determinar si en el caso concreto concurra o no alguna causal de justificacin. Para que el hecho tpico no fuese antijurdico, era necesario que concurriese objetivamente una causal de justificacin, independientemente de cualquier situacin subjetiva del agente en torno a ella. Finalmente, la culpabilidad reuna en s toda la subjetividad del delito, y se la conceba como el vnculo psicolgico entre el autor y su hecho ilcito. Esta vinculacin psicolgica poda consistir en el dolo o "en la culpa, que constituyen en esta tesis las formas que puede adoptar la culpabilidad. El dolo implica una vinculacin sicolgica consistente en querer el resultado, buscndolo intencionalmente (dolo directo) o en aceptarlo con in-

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diferencia para el caso en que se produzca (dolo eventual); la 'culpa, en una vinculacin psicolgica (por cierto ms vaga e indemostrable y, por lo mismo, fuente de certeras crticas en contra de esta tesis) referida a la imprudencia o negligencia de que es portadora la accin u omisin del agente. Las crticas a esta concepcin clsica del delito son de variado orden y se podrn apreciar convenientemente a lo largo del desarrollo de este captulo. En todo caso, se critica, desde ya, el empleo de un concepto de accin extrao a las ciencias humanas en general, que siempre la entendi como dotada, en s misma, de finalidad; se critica, asimismo, la excesiva "objetividad" de la antijuridicidad y un concepto de culpabilidad que no permite graduar la reprochabilidad jurdico penal ni explicar la que corresponde a la culpa, en especial inconsciente, en donde el vnculo psicolgico parece inexistente del todo.

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2.2. Segunda etapa: La concepcin neoclsica del delito

En esta etapa encontramos como sus representantes ms importantes a Max Ernst Mayer y Edmund Mezger. Su base ideolgica se encuentra en la filosofa neokantiana, e implica un intento de repensar el derecho penal desde los valores que involucra y en torno a los fines que lo inspiran. Predomina aproximadamente a partir del ao 1930. En el mbito de la accin, se concluy que un concepto naturalstico de ella era el que menos se avena con un Derecho Penal referido a valores. Se le concibi ahora como la actuacin de la voluntad humana en el mundo exterior. Esto permita incluir el caso de la accin verbal en las injurias y el tema de las omisiones efectuadas con culpa inconsciente. En sede de tipicidad, se afect profundamente su carcter de categora puramente objetiva, con el descubrimiento de los elementos normativos, que suponen una valoracin jurdica para su aprehensin. Posteriormente, el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo termin por demostrar definitivamente la imposibilidad de continuar sosteniendo la existencia de un tipo puramente objetivo (v gr., el nimo de lucro en el hurto). As, el tipo no es pura objetividad, sino que incluye tan-

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trata de una mera oposicin formal a las normas jurdicas y a la no adecuacin simplemente objetiva de la conducta a una causal de justificacin. Tambin se la entiende desde un punto de vista material, referida a la daosidad social. As, el injusto es medible, de acuerdo a la gravedad del bien jurdico lesionado.

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Finalmente, la culpabilidad se convierte ahora en una concepcin normativa. Reinhart Frank es el autor de la teora normativa pura de la culpabilidad. En ella, la imputabilidad contina siendo el presupuesto de ella y el dolo y la culpa especies de la culpabilidad. Pero no se agota con esto el concepto de culpabilidad, sino que se agrega, adems, la normalidad de las circunstancias concomitantes. Cuanto ms normales son dichas circunstancias, tanto ms exigible es una conducta adecuada al derecho y tanto ms reprochable, por tanto, la que no se adecua a l. As, se ha agregado un nuevo elemento de la culpabilidad: el de la exigibilidad de la conducta conforme a derecho.
2.3. Torera Etapa: El concepto final del delito

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El representante ms destacado de esta concepcin es el autor alemn Hans Welzel. Sus puntos de vista comienzan a predominar a mediados del siglo XX, a partir del trmino de la Segunda Guerra Mundial. Esta concepcin implic modificaciones de gran importancia en los distintos mbitos de la teora del delito. En cuanto a la accin, sta es concebida como una actividad final, como la conducta humana conducida por la voluntad del sujeto hacia un determinado fin. Seala Welzel: "Accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por eso, acontecer 'final', no solamente 'causal'. La `finalidad' o el carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y as lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde. el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante casual de los componentes causales existente en cada caso. Por eso la finalidad es, dicho en forma grfica, `vidente'; la causalidad, 'ciega"' (Welzel. Derecho Penal Alemn. Editorial Jurdica de Chile, 1997, pp. 53 y 54). El concepto social de accin. El finalismo y la estructura del delito propuesta por Welzel han tenido una enorme trascendencia, ya que, como veremos al estudiar la etapa siguiente, ha logrado imponerse en la mayora de sus postulados dogmticos aun cuando esto no ha sido as en cuanto a sus presupuestos filosficos, y especialmente por las consecuencias que esto ha teido para el concepto de delito, en la aceptacin doctrinaria y jurisprudencial del mismo.

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Sin embargo, uno de los puntos conflictivos y no aclarados del finalismo era la pretensin, al igual que en el causalismo, de obtener un concepto unitario de accin. Esto debido a las estructuras y la sistemtica de los delitos de omisin y de los delitos imprudentes. Es as como, ante un nuevo fracaso para aunar en una categora superior de accin todos estos conceptos, surgi de la mano de importantes juristas alemanes la teora de la accin social. Esta concepcin, que haba sido desarrollada por Eberhard Schmidt, durante la vigencia del concepto neoclsico del delito, entiende la accin como "fenmeno social en su sentido de efectividad sobre la realidad social". En el nuevo marco dogmtico desarrollado por el finalismo, Jescheck, y entre otros, tambin Wessels, propusieron aceptando las modificaciones sistemticas introducidas por Welzel, un concepto unitario de accin, reconduciendo los conceptos de accin dolosa, accin imprudente y omisin a un supraconcepto de accin, la accin social, la que se define generalmente como aquella conducta humana con relevancia social. Pretenden encontrar un concepto unitario de accin en un punto de vista superior, de naturaleza valorativa, que rena en el mbito normativo los elementos incompatibles en la esfera del ser. Hoy en da este punto de vista es muy minoritario. El concepto unitario propuesto pretenda satisfacer dos exigencias, o funciones con el supraconcepto de accin. stas eran, en primer lugar, una funcin clasificatoria, para que, tanto el obrar humano doloso como culposo, omisivo como comisivo encontraran acomodo en el concepto de accin, y, en segundo lugar, una funcin definitoria, exigindosele al concepto de accin poseer contenido material en medida tal que pudieran ser unidas, como expresiones sistemticas prximas, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Cabe destacar que el Profesor italiano Giorgio Marinucci (en "El delito como accin: crtica de un dogma" Traduccin de Jos Eduardo SainzCantero, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 1998) ha sealado con acierto que una construccin, por cierto artificiosa, de un concepto unitario de accin, tanto causalista, como finalista o social, se basa en "anticipar" elementos del delito. Con esto se estara llevando a la accin, como elemento del delito, parte de elementos del tipo o de la culpabilidad, en la bsqueda de las funciones que el concepto unitario deba asumir. Esto es criticable, ya que si se anticipan los caracteres generales del delito, se crea un nuevo concepto omnicomprensivo de imputacin, propio del derecho comn, retrocedindose a estadios previos al desarrollo de la dogmtica jurdico-penal.

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Retornando a los conceptos bsicos del sistema finalista, el tipo penal admite, ahora, claramente una faz objetiva y una faz subjetiva. En la primera, el tipo objetivo, se encuentran la accin tpica, el nexo causal y el resultado (estos dos ltimos en los casos de los delitos de resultado), adems de los elementos normativos y descriptivos. El tipo subjetivo est constituido por el dolo, entendido ste como el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal y la voluntad de realizacin del mismo, o la culpa, adems de los elementos subjetivos del tipo penal. Aqu se encuentra la innovacin ms profunda del finalismo: el dolo y la culpa ya no son especies de culpabilidad, sino que se incluyen dentro del tipo penal. La antijuridicidad, concebida, en trminos amplios como una conducta tpica no amparada por una causal de justificacin, admite elementos subjetivos, antes descartados. En efecto, se sostiene la existencia de elementos subjetivos en las causales de justificacin (v gr., el nimo de defensa en la legtima defensa), sin que baste una mera adecuacin objetiva a lo descrito en la causal respectiva. Se toma en cuenta tanto el desvalor de accin como el de resultado. La culpabilidad mantiene a la imputabilidad como el presupuesto esencial de ella. Se mantiene la exigibilidad de la conducta conforme a derecho. Pero el dolo y la culpa se extraen de la culpabilidad para alojarse en la tipicidad. Sin embargo, del dolo queda un aspecto especfico, que nunca antes se haba separado, como es la conciencia de la ilicitud. En la concepcin clsica y neoclsica el conocimiento de lo injusto o la conciencia de la ilicitud se encontraban dentro del dolo, formando parte de l. En la concepcin final del delito, el dolo, en lo que se refiere al conocimiento de los elementos objetivos del tipo y a la voluntad de realizacin del mismo, es trasladado al tipo penal; no ocurre lo mismo con el conocimiento de lo injusto o conciencia de la ilicitud, que se mantiene en la culpabilidad como un elemento nuevo de ella. As, se distingue con claridad el error de tipo (que recae sobre los elementos objetivos del tipo penal y que afecta al elemento cognitivo del dolo, en el tipo subjetivo) del error de prohibicin (que recae sobre la antijuridicidad y afecta a la conciencia de la ilicitud, en la culpabilidad). A ellos se aade la exigibilidad de la conducta conforme a derecho. En definitiva, los elementos estructurales de la culpabilidad, para el finalismo, son: la imputabilidad (presupuesto), conciencia de la ilicitud y exigibilidad de la conducta conforme a derecho. Las consecuencias de esta nueva concepcin de la culpabilidad son variadas. Una de esas consecuencias es que, como ya se ha sealado, el error de prohibicin no tiene injerencia alguna en la existencia o no existencia de dolo en la conducta del agente. Solamente incide en el grado de conciencia

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de la ilicitud con que el sujeto acta. Asimismo, el dolo y la culpa pasan a formar parte del tipo subjetivo, siendo extrados de la culpabilidad. Esto provoc la reaccin de muchos causalistas y neocausalistas, que estimaban que la culpabilidad quedaba "vaca de contenido". Sobre estos temas profundizaremos oportunamente ms adelante. Baste por ahora tener presente la importante modificacin que el finalismo introdujo especialmente en el mbito de la tipicidad y de la culpabilidad.
2.4. Cuota etapa: el posfinalismo y el concepto funcional del delito 2.4.1. De entre estas tendencias mencionaremos las ms importantes. Comenzaremos por los puntos de vista expuestos por el profesor alemn Claus Roxin, que alcanzaron gran vigencia a partir de la publicacin de su monografa "Poltica criminal y sistema del Derecho Penal" (1970). ste parte de un punto de vista teleolgico del Derecho Penal, intentando superar los puntos de vista ontolgicos del causalismo y del finalismo, y el anlisis puramente sistemtico de la teora del delito, introduciendo como criterio rector para una mejor solucin de los problemas dogmticos a la poltica criminal. Con ello busc orientar el Derecho Penal a sus consecuencias, o poltico criminalmente. Para lograr tal fin, seala el autor, se tiene que acabar con la tajante separacin entre Derecho penal y Poltica criminal llevada a cabo por von Liszt hace ms de un siglo. Ya estudiamos anteriormente sus puntos de vista sobre la teora de la pena, y su concepcin preventivo general positiva, o "prevencin de integracin". Sus otros grandes aportes se encuentran especialmente en el mbito de la relacin entre el hecho y su autor, como al reintroducir el concepto de "imputacin objetiva" en el mbito de la tipicidad, en un esfuerzo superador del dogma causal, y en el mbito de la autora, donde sistematiz y desarroll la llamada "teora del dominio del hecho", hoy en da dominante, incluso en la jurisprudencia nacional. Sin embargo, debe reconocerse que el mayor aporte de Roxin a la discusin es que ha llamado la atencin sobre la necesidad que la construccin dogmtica est al servicio de la reslucin de los problemas que presenta la realidad de la vida social, tarea que, como seala el profesor espaol Emiliano Borja Jimnez, pareca ya olvidada en favor de la mera elucubracin terica. Con respecto a sus aportes en materia del tipo penal, seala que "el tipo objetivo no se puede reducir a la conexin de condiciones entre comportamiento y resultados, sino que los resultados, conforme a pautas poltico criminales, tendran que ser imputados al autor como su obra".

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Roxin elabora su punto de vista poltico criminal vinculando a cada uno de los elementos del delito diversos valores rectores: 1.A la tipicidad asocia la determinacin de la Ley Penal conforme al principio nullum crimen. Es aqu donde se realiza una de las ms significativas aportaciones de la tendencia doctrinal que lidera Roxin. sta se refleja en "el redescubrimiento y dotacin funcional de la teora de la imputacin objetiva en el marco de la tipicidad. En efecto, mientras que para las doctrinas clsica, neoclsica y final, los problemas de relacin en los delitos de resultado entre ste y la accin se reducan, en la mayora de los casos, a una cuestin de relacin de causalidad; la nueva tendencia utiliza como criterio decisivo de imputacin del resultado en el tipo objetivo la regla en virtud de la cual se examina la creacin, a travs de la accin, de un riesgo no permitido dentro del fin de proteccin de la norma. Se cree superado de esta forma el recurso a categoras cientfico-naturales o lgicas de la causalidad en favor de una mejor explicacin pura desde el punto de vista tcnico orientada por criterios exclusivos de valoracin jurdica". (Emiliano Borja Jimnez) 2. A la antijuridicidad le asigna el mbito de soluciones sociales de los conflictos. Claro est, y lo podremos apreciar ms adelante, que Roxin concibe la antijuridicdad en su sistemtica como una especie de elemento negativo del tipo, postura que lleva a numerosas contradicciones. 3. A la culpabilidad la asocia a la necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas. Aqu nos encontramos con una innovacin sistemtica de la llamada doctrina racional-final (final porque est orientada a los fines del Derecho Penal), que "consiste en la extensin de la 'culpabilidad' a la categora de la `responsabilidad'. A travs de la misma, se trata de responder a la pregunta de s el autor individual merece la pena en razn al injusto cometido por l mismo. El principal presupuesto de la responsabilidad, es, claro est, la culpabilidad del autor. Pero ste no es el nico, tiene que coincidir al mismo tiempo una necesidad preventiva de penalizacin. Es decir, en virtud de esta categora, la culpabilidad se presenta como condicin indispensable en la imposicin de toda pena en la medida en que sta pueda ser explicada y justificada con arreglo a necesidades de carcter preventivo, de tal forma que una y otra se limitan mutuamente; y juntas conforman la 'responsabilidad' personal y jurdica del autor". (Emiliano Borja Jimnez) Con ello acepta las modificaciones estructurales introducidas por el finalismo, pero ,fundamentndolas en principios cercanos en cuanto al mtodo al neokantismo (causalismo valorativo, o teora neoclsica), poniendo nfasis en la sistematizacin dual de la teora del delito entre injusto penal y culpabilidad.

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Retorna un concepto bipartito del delito, ms propio del neocairsalismo, en que se consideran elementos fundamentales del sistema del delito dos elementos, constituidos por dos juicios de desvalor: el injusto penal, que incorpora la tipicidad y la antijuridicidad, y la responsabilidad, que incluye la culpabilidad. Surge as una nueva versin, muy matizada, de la antigua teora de los elementos negativos del tipo, que naciera originalmente en el siglo XIX. La tipicidad y la antijuridicidad se engloban en un nico elemento, el injusto, que distingue como elementos aquellos que han de concurrir positivamente, corno realizacin tpica, y aquellos que deben estar ausentes, (elementos negativos) las causas de justificacin. Este punto de vista es defendido actualmente, con variaciones, por el Profesor de Munich Bernd Schneman (en "La funcin de delimitacin de injusto y culpabilidad" en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1995), y por otro de los jvenes discpulos de Roxin, Klaus Rinck, quien, en una crtica a la estratificacin tradicional de la teora jurdica del delito motivada por la funcionalizacin de sus categoras, propone que el injusto sea considerado un juicio sobre el hecho, como perturbacin social, y la culpabilidad sea considerada un juicio sobre el autor, como evitabilidad (En "Del. Zweistufige Deliktsaufbau" La estructura del delito en dos niveles, del cual hay un pequeo resumen en castellano en la recensin del Profesor de la Universidad Autnoma de Madrid, Bernardo Feijoo Snchez, en el Tomo LIII del Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, ao 2000). En Espaa los puntos de vista tradicionales de la teora de los elementos negativos del tipo son defendidos por el Profesor Diego Luzn Pea. La teora de los elementos negativos del tipo, en su versin original, ha sido duramente criticada, y derrotada en Alemania en los aos 60 del siglo XX, especialmente a partir de la monografa del discpulo de Welzel, el Profesor alemn Hirsch. Las mayores dificultades que se reconocen a la teora de los elementos negativos del tipo son: 1.El concepto unitario de injusto tiene problemas con el criterio dominante de la valoracin paralela en la esfera del profano corno criterio para determinar el dolo con respecto a los elementos normativos. 2. La extensin del dolo al plano de la justificacin. Un dolo de esas caractersticas casi no puede existir o excede las capacidades humanas, conduciendo a la impunidad. Los autores no suelen tener de forma actual ante los ojos la ausencia de contextos justificantes cuando realizan sus hechos.

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2.4.2. Otro de los funcionalistas destacados es Gnther Jakobs, a quien se le reconoce por haber adaptado el Derecho Penal a la teora de sistemas de Luhmann, con su teora de la imputacin normativa. Para Jakobs, como seala la profesora espaola Beatriz de la Gndara Vallejo, ("Algunas consideraciones acerca de los fundamentos tericos del sistema de la teora del delito de Jakobs". En --WPyCP, Tomo L, 1997) "lo que es Derecho Penal est determinado por la funcin que cumple en el sistema social, e incluso el propio Derecho penal es considerado como un sistema autnomo, es decir, autorreferente y autopoitico, dentro del sistema ms amplio de la sociedad". Jakobs reconoce desde un principio, en el prlogo de su "Derecho Penal", que es correcto lo sealado por su maestro, Welzel, en cuanto que el Derecho Penal tiene corno funcin "asegurar los valores tico-sociales de la accin". Sin embargo, inmediatamente se separa de la dogmtica ontologista de su maestro (l mismo seala: "aqu se apartan los caminos"), con un cambio en el enfoque metodolgico, que parte de la misin del Derecho Penal y no de la esencia de los objetos de la dogmtica, llevando a los extremos una renormativizacin de los conceptos, frente al naturalismo psicolgico de Welzel. Por lo tanto, para Jakobs, un sujeto no es aquel que puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel que puede ser responsable por ste. Los dos pilares bsicos de su perspectiva normativista estn constituidos por la funcin preventivo general positiva asignada a la pena y por las normas jurdico-penales como objeto de proteccin. Este segundo aspecto, las normas como bienes jurdicos, es el que nos interesa ahora. Siguiendo al Profesor de la Universidad de Granada, Esteban Juan Prez Alonso ("Las revoluciones cientficas del Derecho Penal: evolucin y estado actual de la dogmtica jurdico-penal". En ADPyCP, Tomo L, Madrid, 1997), podemos entender que "desde esta perspectiva, se afirma que la lesin de un bien jurdico penal no es, por ejemplo, la causacin de una muerte, sino la oposicin a la norma que subyace en el homicidio evitable. La norma obliga a "elegir la organizacin a la que no siguen daos, pero el autor se organiza de tal modo que causa dao imputablemente: su proyecto de conformacin del mundo se opone al de la norma. Slo este punto de vista eleva el bien jurdico penal a la esfera en que se desarrolla la interaccin social que interesa al Derecho Penal: la esfera de la significacin del comportamiento (delictivo) en tanto que negacin del significado de las normas y el reforzamiento de preservar el significado de la norma por medio de la reaccin punitiva. Bien jurdico-penal en el mbito de los delitos contra la propiedad, segn este modelo, no es la cosa ajena o la relacin del propeta-

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rio con su cosa como unidad funcional de acciones y satisfacciories de necesidades, o para la consecucin de fines, sino la validez del contenido de la norma de que debe protegerse la propiedad". Gakobs, "Derecho Penal", pp. 46 y 47)". En la interaccin social, segn Jakobs, es necesario compaginar dos planos distintos: lo que uno espera de los dems y lo que los dems esperan de uno. "Y es la vigencia de las normas lo que tiene como finalidad facilitar esta operacin mediante la generalizacin de las expectativas". (Beatriz de la Gndara, "Algunas consideraciones...") Estas expectativas pueden ser cognitivas o normativas (distinguiendo entre el ser y el deber ser). Expectativas normativas son aquellas que, en el mbito de los contactos sociales, se derivan de la pretensin frente a la otra parte de que respetar las normas vigentes. En caso de defraudacin de esta expectativa, no se ha de renunciar, sino que sta puede mantenerse de forma contrafctica. Una parte de las expectativas normativas tiene importancia para el Derecho Penal, porque no toda expectativa normativa est jurdico-penalmente asegurada. Distingue, a partir de las expectativas, en su defraudacin por: a) Delitos en virtud de competencia organizativa: una organizacin defectuosa del propio mbito de libertad, en la extensin del propio mbito de organizacin a costa de la de los dems. b) Delitos en virtud de competencia institucional: "se trata de un deber de solidaridad institucionalmente garantizado, cuya infraccin determina, por regla general, que el sujeto a quien incumbe esa clase de deber participe en el hecho delictivo en concepto de autor, y ello con independencia de que se trate de un delito comn o especial, puesto que una cosa es que algunos tipos exijan un elemento objetivo de autora y otro el fundamento material de la posicin de garante". (Beatriz de la Gndara) La sistemtica del delito de Jakobs sigue el esquema de Welzel, pero redefiniendo cada uno de los elementos. Como seala el Profesor espaol Francisco Muoz Conde (Derecho Penal. Parte General. 1998) en Jakobs "las categoras del delito se elaboran desde el punto de vista de su funcionalidad intrasistemtica, con criterios ordenadores extrados del propio sistema. Es indiferente que el sistema sea el de un Estado democrtico o el de un Estado totalitario, el de un convento de monjas o el de una banda de ladrones, lo que importa es la estabilidad del sistema mismo y la funcionalidad de las distintas categoras y conceptos elaborados para conseguir esa estabilidad". "Jakobs parte de la idea de concebir el injusto como expresin de sentido compatible con la norma; el lado objetivo del injusto significa la constatacin de una "perturbacin social", o sea, una expresin de sentido que ha

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de entenderse en sentido general, en cuanto expresin de sentido del portador de un rol, como contradiccin de la vigencia de la norma en cuestin". "De ah que lo objetivo aqu signifique, en la afortunada expresin de Mir Puig, "intersubjetivo". Debiera por tanto rehuirse de la pretensin de construir la objetividad, en el mbito penal, partiendo de perspectivas ontolgicas, desconectadoras de la fenomenologa espacio-temporal concreta, y que no atiendan a la perspectiva del observador con los conocimientos de que dispone". (Beatriz de la Gndara "Algunas consideraciones...") As, por ejemplo, con respecto a la accin, la considera elemento esencial del injusto, como "finalidad externa, desconectada de las vivencias subjetivas", "causacin del resultado individualmente evitable, es decir, la causacin de todos los movimientos corporales cognoscibles en su conformacin y de sus consecuencias". "Se mantiene el concepto final de accin, pero se desplaza el punto de vista desde la finalidad en relacin con el resultado a las condiciones de evitabilidad del resultado. Cuando habla de resultado, no se est refiriendo al resultado material o externo en sentido naturalista, sino al resultado especficamente jurdico-penal, es decir, al quebrantamiento de la norma". Con ello, el resultado material ocupa un lugar meramente secundario, escasamente complementario y slo en algunos casos, de lo que cabe hacerle la misma crtica que a las posiciones extremas del finalismo, basadas nicamente en el desvalor de accin: la tentativa se constituye en consumacin de la vulneracin de la norma. El mismo Jakobs as lo seala, con un ejemplo, muy grfico de su pensamiento: "las pasas pueden ser parte de un pastel, sin que todo el pastel deba contener pasas. Formulado con otras palabras: el resultado complementa la accin de tentativa, convirtindola en accin de consumacin, as como convirtiendo el injusto de tentativa en injusto de consumacin" (Derecho Penal, p. 204). Como seala Prez Alonso, lo anterior "conduce tambin a una redefinicin del concepto de dolo, que se establece exclusivamente sobre una base cognoscitiva y no volitiva. Jakobs define el dolo como "conocimiento de la accin junto con sus consecuencias" (Derecho Penal, p. 316). "La voluntad no forma parte del dolo, sino que es un elemento ms de la accin, y, por tanto, comn a los delitos dolosos e imprudentes. Al respecto, el profesor espaol Jess-Mara Silva Snchez (Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, p. 401) seala que "lo especfico del dolo frente a la imprudencia es que el sujeto que acta dolosamente conoce el significado de la conducta que realiza voluntariamente y el sujeto imprudente desconoce en toda su dimensin ese significado". Respecto de la antijuridicidad, llega al extremo de la subjetivizacin en el mbito del delito imprudente cuando ubica en la antijuridicidad no slo el

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VivIAN R. BULLEMORE G. - JoHN R. MACKJNNON R.

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deber objetivo de cuidado, sino tambin las capacidades individuales del autor. (Borja Jimnez, Emiliano. "Algunos planteamientos dogmticos en la teora jurdica del delito en Alemania, Italia y Espaa". En: http:/ / www.unifr.ch/derechopenal/articulos /pdf /Borja2.pdf) Con respecto al elemento del delito de la culpabilidad, y como ya habamos visto anteriormente, Jakobs sustituye su fundamento por la prevencin general positiva. Segn seala, el objeto de la culpabilidad como elemento en la teora del delito es "la estabilizacin de la confianza perturbada por el comportamiento delictivo" (Derecho Penal, p. 579). Por ello, la culpabilidad opera como medio para obtener el fin propuesto, generando la crtica subsiguiente, similar a la formulada primitivamente a las primeras versiones de las teoras de la prevencin, de utilizar a la persona como medio en la obtencin de fines. Segn seala el Profesor alemn Jescheck ("Evolucin del concepto jurdico penal de culpabilidad en Alemania y Austria". En: Revista Electrnica de Ciencias Penales y Criminologa N 05/01 - 2003. http: / /criminet. ugr.es /recpc/05/recpc05-01.pdf), aqu la culpabilidad reside en "un dficit en la motivacin jurdica del autor". "Esa culpabilidad depende de las exigencias de la prevencin general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su accin. Jakobs designa la culpabilidad casi como un "derivado de la prevencin general". Como especficamente hace ver Prez Alonso, "el juicio de culpabilidad, segn este modelo, operara sobre la base de dos criterios, a modo de una balanza: la necesidad de garantizar la vigencia de la norma y las determinaciones individuales del autor respecto al hecho que le incumbe para determinar si puede o no ser distanciado de l. Se le imputar culpabilidad cuando no pueda ser distanciado del hecho cometido que le incumbe porque, por sus determinaciones personales, es imputable, ha podido conocer lo injusto de su accin y, adems, le era exigible otra conducta. Slo la falta de alguno de estos elementos permitira afirmar que el autor est distanciado de su conducta por sus determinaciones individuales y que, por ello, no es culpable. Pero, la necesidad de vigencia de la norma aumenta frente a las determinaciones individuales en la medida que disminuyen las posibilidades de solucionar el conflicto de otro modo mediante la imputacin a su autor. En definitiva, como advierte Prez Manzano,"criterio definitivo es, en todo caso, la posibilidad de asimilar el conflicto de otra manera sin merma de la garanta de la validez de la norma y no las determinaciones individuales". Como seala Emiliano Borja Jimnez, "la culpabilidad, por tanto, no depende de las especficas circunstancias del sujeto. No est fundamentada en base a un criterio de limitacin del poder punitivo del Estado en favor del reconocimiento de una garanta fundamental del individuo, sino tan slo en

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CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

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atencin a las necesidades derivadas de la pena en su funcin mediata de prevencin general". Jescheck reafirma lo sealado haciendo presente que "en Alemania, esta concepcin de la culpabilidad se ha encontrado sobre todo con protestas. La crtica se dirige en primer lugar contra la preponderancia que Jakobs otorga a la prevencin general por encima de la compensacin de la culpabilidad por el delito mismo, siendo ste en realidad lo primero que justifica la intervencin penal". "De este modo se desvanece, en perjuicio de la justicia individual, la orientacin del Derecho penal hacia la responsabilidad personal del autor por su accin". 3. INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DELITO Nosotros somos partidarios del estudio de la teora del delito siguiendo un esquema sistemtico finalista. Sin embargo, debido especialmente a las distintas variantes en que ha evolucionado el finalismo, es necesario hacer, previamente, algunas precisiones. Debemos recordar, cuando estudiamos el tipo penal y sus elementos, y siguiendo al profesor espaol Emiliano Borja Jimnez ("Algunos planteamientos dogmticos en la teora jurdica del delito en Alemania, Italia y Espaa"), que "el propio finalismo, representado fundamentalmente por un sector de notables discpulos de Welzel, ha evolucionado en diversas tendencias". Ello tiene relevancia para el estudio de la estructura tpica, y sus elementos. "As, Hirsch representara la lnea ms ortodoxa y cercana a su maestro de Bonn. Otra direccin ha radicalizado los presupuestos fundamentales de la doctrina finalista y llevado a sus ltimas consecuencias algunas de las premisas metodolgicas clave. As, Armin Kaufmann y Zielinski, por ejemplo, atienden exclusivamente al desvalor de accin como fundamento del injusto personal, en tanto que la importancia del desvalor del resultado, es decir, la autntica lesin o puesta en peligro del bien jurdico, quedara notablemente reducida en su consideracin conceptual como mera condicin objetiva de punibilidad. Otros autores, como Stratenwerth y Jakobs (si bien este ltimo no puede ser considerado, a pesar de haber ocupado la ctedra de Welzel, dentro de la corriente finalista) llegan al extremo de la subjetivizacin en el mbito del delito imprudente cuando ubican en la antijuridicidad no slo el deber objetivo de cuidado, sino tambin las capacidades individuales del autor". Si bien es verdad que Welzel ha impuesto sus deducciones dogmticas, no ocurre lo mismo en lo que se refiere a su punto de partida metodolgico. Esto se debe, segn Hirsch, en gran parte a la resistencia que los tericos del Derecho continan oponiendo a la hora de desvincularse