Anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales

La constitucionalizacin del derecho penal

SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

Anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales

La constitucionalizacin del derecho penal

Presentacin de Eugenio Ral Zaffaroni

Nstor Arbito Chica Ministro de Justicia y Derechos Humanos Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Av. Amazonas y Atahualpa Edif. Anexo al Ex Banco Popular Telf: (593-2) 2464 929, Fax: 2469914 www.minjustica-ddhh.gov.ec Equipo de apoyo Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Tatiana Hidalgo Rueda Nicole Prez Ruales ISBN: 978-9978-92-804-2 Derechos de autor: 032424 Imprenta: V&M Grficas (02 3201 171) Quito, Ecuador 1ra. edicin: diciembre de 2009

Contenido

Presentacin ..................................................................................................................... 7 Nstor Arbito Chica, Ministro de Justicia y Derechos Humanos Presentacin del Anteproyecto de Cdigo de Garantas Penales del Ecuador ..................................................................................................... 11 Profesor Eugenio Ral Zaffaroni Introduccin El Cdigo Penal que una Constitucin garantista exige ........................................ 21 Ramiro Avila Santamara, Subsecretario de Desarrollo Normativo 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Exposicin de motivos ......................................................................................... 41 ndice del Anteproyecto ...................................................................................... 79 Libro I: La infraccin penal ................................................................................ 87 Libro II: El proceso ........................................................................................... 195 Libro III: La ejecucin penal ............................................................................ 325 Apuntes sobre la construccin del Cdigo ..................................................... 371 Nota biogrfica del equipo tcnico .................................................................. 389 Bibliografa consultada ....................................................................................... 393

Presentacin

l Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se ha trazado el objetivo de contribuir decididamente en la transformacin de la justicia en el Ecuador. Tarea nada fcil. Para ello, el Ministerio cuenta con varias subsecretaras que abordan el tema de la justicia y los derechos humanos de manera integral, entre ellas la de desarrollo normativo. Uno de los mecanismos de la transformacin conciente de que no es el nico ni el principales impulsar la reforma normativa. En un primer momento se prioriz -no slo por ser necesario sino porque era un mandato constitucional- la reforma orgnica estructural de la justicia. El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 del 9 de marzo del 2009, establece un conjunto de medidas y herramientas para corregir y cambiar radicalmente la administracin de justicia en el Ecuador; entre otras, reconoce principios rectores para el funcionamiento del poder judicial, define el perfil del servidor judicial, crea sistemas de acceso al servicio judicial por mritos mediante concursos pblicos y transparentes, configura la escuela judicial como un espacio de formacin inicial y contnua, determina mecanismos de evaluacin permanente, establece control disciplinario a todos los actores que intervienen en la Funcin Judicial cuando incurren en actos de corrupcin, incorpora a la universidad, a los abogados y abogadas como actores cuya contribucin es vital para el sector justicia. En un segundo momento, se elabor el Anteproyecto de Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, que fue aprobado y publicado en el Registro Oficial No. 52 del 22 de octubre del 2009, que

N S TO R A RB ITO CHIC A

regula uno de los pilares fundamentales en el modelo de Estado Constitucional de Derechos y Justicia: el rol de la Funcin Judicial en el sistema de garantas constitucionales y el de la Corte Constitucional, mximo rgano de control e interpretacin de la Carta Magna. En esta ley, por un lado, se desarrollan los principios y los procedimientos para hacer viable las acciones constitucionales de proteccin de derechos, como herramientas de la ciudadana para hacer efectivos sus derechos; y, por otro lado, se determinan las competencias de la Corte Constitucional para garantizar la supremaca constitucional. En un tercer momento, corresponde realizar propuestas normativas para garantizar el debido proceso, la tutela efectiva de derechos, la eficiencia en los trmites y la oralidad, en el derecho ordinario. Se identific tres grandes reas: penal, administrativa y civil. Se opt por inciar con las reformas penales por considerar que es el rea en las que los derechos de las personas son ms vulnerables en un doble sentido: el derecho de las vctimas a la tutela efectiva de sus intereses cuando se cometen infracciones penales y el derecho de las personas procesadas a un juicio justo. De ah la importancia del debate actual sobre las reformas penales que ocupa espacios privilegiados, pues nadie es ajeno al fenmeno delincuencial. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos no puede ser indiferente al clamor ciudadano para combatir la inseguridad ciudadana. La respuesta tiene que ser integral y requiere medidas que van desde las polticas pblicas que gara nticen inclusin social, la profesionalizacin de la Polica Nacional, la eficiencia de la Fiscala General del Estado en conjuncin con la Defensora Pblica y los rganos jurisidiccionales de la Funcin Judicial, hasta la reforma penal. Creemos que las reformas puntuales y coyunturales son insuficientes y que el sistema penal amerita una reforma integral y consecuente con el programa trazado por la Constitucin del 2008. El Anteproyecto de Cdigo de Garantas Penales que presentamos a la ciudadana para su consideracin, comentarios y crticas pretende entregar una herramienta ms para hacer que la tutela efectiva y la justicia no sean meros enunciados en el papel. Las personas que accedan a este anteproyecto deben estar seguras que el nico motivo que nos ha impulsado a trabajar en esta reforma es proporcionar un instrumento que pueda garantizar los derechos de las personas involucradas en un proceso penal y combatir eficaz

P RESE NTA C I N

mente la impunidad. Pretendemos construir un Cdigo que determine con claridad las conductas que tienen sancin penal, los procedimientos en funcin de la gravedad del dao y un sistema de ejecucin de penas que no sea un espacio de profesionalizacin de la delincuencia. Nos anima, en suma, el ideal que ningn inocente sea enjuiciado y condenado, que las vctimas de los delitos sean adecuadamente atendidas y reparadas y que las personas que han cometido infracciones tengan todos los derechos durante el juicio y cumplan penas tiles y proporcionales a la infraccin que cometieron. Esta propuesta ha sido elaborada por un equipo de juristas ecuatorianos, todos servidores y servidoras pblicos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que han trabajado ms de un ao estudiando no slo las ms modernas doctrinas contemporneas en el derecho sustantivo, procesal y ejecutivo penal sino tambin la realidad del pas. Un primer borrador de este anteproyecto ha sido comentado por juristas internacionales, de la talla del profesor Eugenio Ral Zaffaroni y Massimo Pavarini, as como por mltiples juristas nacionales, a quienes agradecemos el tiempo y la paciencia por haberse permitido leer y absolver las consultas de nuestros funcionarios y funcionarias. Este Anteproyecto, dems decir, no es definitivo. Estamos concientes que una propuesta no consultada es una propuesta incompleta. Esperamos que esta publicacin llegue a ms gente, juristas, profesores, ciudadana en general, y que contribuya a la generacin de un proyecto consensuado y que responda a las necesidades del Ecuador.

Nstor Arbito Chica Ministro de Justicia y Derechos Humanos

Presentacin del Anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales del Ecuador 1

Eugenio Ral Zaffaroni 2

Introduccin
La Constitucin de Montecristi es uno de los hitos del neoconstitucionalis- mo social ms destacados de nuestra regin, junto a la nueva Constitucin Boliviana, y en la lnea de la innovacin constitucional que inaugurara en 1917 la Carta de Quertaro y el Anteproyecto Constitucional de Chile que Salvador Allende iba a presentar a plebiscito el 11 de Septiembre de 1973. Los 444 artculos sancionados junto al mausoleo de Eloy Alfaro, nos hablan claro y fuerte a todos los latinoamericanos. Los procesos de cambio y las reformas normativas estn siendo protagonizadas por las grandes mayoras ciudadanas que el neoliberalismo excluy hasta hace pocos aos. Este constitucionalismo latinoamericano es un reflejo fiel de las necesidades de los pueblos, y los pueblos se apropian de las conquistas normativas: el principio pro homine, el vanguardista reconocimiento de los derechos de la naturaleza, la reafirmacin de la plurinacionalidad en un proceso de descolonizacin progresivo, el derecho a la resistencia para defender el imperio constitucional, la necesaria motivacin de todos los actos de la funcin pblica en la razonabilidad social de las medidas y no en las soberanas razones de Estado, etc.

1 2

Agradezco la inestimable colaboracin del Profesor Matas Bailone. Profesor emrito de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Director del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad de Buenos Aires. Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina.

11

E UG E NIO R A L Z AFF A RO NI

De acuerdo al artculo 84 y la disposicin transitoria primera del nuevo texto constitucional, el rgano legislativo debe sancionar la nueva normativa legal del sistema penal de acuerdo a los nuevos parmetros supralegales. Bajo ese esfuerzo se enmarca el intento de disear un Cdigo Orgnico de Garantas Penales para la Repblica del Ecuador, que responda a un modelo de contencin del poder punitivo y de maximalizacin de las garantas personales. La finalidad que declama el proyectado texto es la de limitar el poder punitivo del Estado, a travs de la articulacin de las garantas y los derechos constitucionales y supraconstitucionales. Para ello se echa mano al plexo altamente garantista de la nueva Constitucin, que reconoce tambin las funciones jurisdiccionales de los pueblos indgenas (al igual que la nueva Constitucin de Bolivia, y el proyectado Cdigo penal boliviano en el que estamos trabajando). Las pginas que siguen pretenden presentar el panorama regional del debate sobre la codificacin penal, que es necesario tener en cuenta para las discusiones parlamentarias y ciudadanas que se abrirn con el proceso san- cionador del presente Anteproyecto.

El pasado y presente de la codificacin latinoamericana

Un cdigo, en trminos modernos, es un texto legal, es decir, una nica ley, que procura abarcar la regulacin de toda una rama del saber jurdico. Esta moderna concepcin de cdigo se vincula al enciclopedismo, que preten da sintetizar y exponer todo lo concerniente a cada rama del saber humano. Se trata de un texto sistemtico, por oposicin a los viejos cdigos premo- dernos, que eran textos consolidados, como las recopilaciones espaolas o las ordenaciones portuguesas. La idea de cdigos sistemticos se fue abriendo paso por efecto de necesidades de gobierno. Cuando se increment la centralizacin estatal, fueron cada vez ms convenientes los cdigos sistemticos, para permitir que la voluntad del poder central se realizase en forma pareja en todo el territorio. 3

Sobre ello, Yv es Cartuyvels, Do vient le code pnal? Une approche gnalogique des premiers codes

pnaux absolutistes au XVIIIe. Siecle, Montral, 1996.

12

P RESE NTA C I N

DEL

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IGO ORG NIC O

DE

GARANTAS PE NALES

DEL

ECUADO R

Tanto la codificacin como el enciclopedismo fueron esfuerzos de la modernidad por la racionalidad, exponiendo y agotando sistemticamente un contenido para hacerlo accesible y no contradictorio. De all que sea importante la idea rectora de todo cdigo, que es la que preside su sistemtica y determina sus conceptos angulares. Siendo los cdigos autnticos productos de la modernidad y, por ende, de la racionalidad republicana, es lgico que la codificacin se encuentre hoy en crisis en el mundo, amenazada por una descodificacin y desideolo- gizacin, es decir, por la anarqua legislativa de leyes especiales y por la prdida de lneas maestras orientadoras de la legislacin penal. El desprecio por las ideas rectoras o ideologas en el sano sentido positivo de la expresin, no es ms que un desprecio por la racionalidad, oculto bajo el disfraz de superacin de la modernidad. Cuando un cdigo est bien elaborado debe responder a una arquitectura que permita al juez y al doctrinario (e incluso al ciudadano) saber en qu lugar hallar cada cosa. De all que quien compare, por ejemplo el cdigo de Baviera de 1813 y el cdigo austraco de 1974, tendr la sensacin de pasar de un magnfico palacio de la belle epoque a un edificio modernsi mo y funcional, o quien se detenga en el cdigo de Zanardelli y lea luego el de Rocco, ver que, sin solucin de continuidad, pasa de un edificio armnico y barroco que recuerda las galeras de Miln, a otro macizo y cuadrado, caracterizado por el monumentalismo, la frontalidad y la simetra que evoca la fea arquitectura ciclpea del rgimen que lo sancion. Tambin hay cdigos inhspitos y grises, con escaleras y corredores labernticos, puertas que se abren al vaco y balcones que enfrentan muros; son resultado de la yuxtaposicin incoherente de soluciones particulares, obtenidas por corte transversal, sin hilo conductor ideolgico. Nadie puede ignorar la importante influencia de cdigos europeos harto diferentes en la codificacin penal de Amrica Latina y, por consiguiente, preguntarse, qu semejanza pueden tener las sociedades ecuatoriana del siglo XIX con la belga del Cdigo Garca Moreno, la peruana de los aos veinte con la suiza del proyecto de Stooss, la argentina de fines del siglo XIX con la bvara de comienzos de ese siglo, la dominicana o la haitiana con la francesa de tiempos bonapartistas, la venezolana con la italiana del cdigo de Zanardelli, la brasilea o la uruguaya con la italiana del cdigo

13

E UG E NIO R A L Z AFF A RO NI

de Rocco, o la paraguaya con la alemana de la Repblica Federal, pero lo cierto es que en todos esos pases se introdujeron textos penales que haban sido concebidos conforme a juegos de intereses e imaginarios pblicos y hegemnicos de sociedades con conflictividades completamente diferentes. La codificacin penal de Amrica Latina presenta un mosaico de elementos ideolgicos provenientes de Europa, que algunas veces son casi supervivencias, lo que da la sensacin de un conjunto poco ordenado de dinosaurios vivos y computadoras, que resulta de la importacin de textos -a veces parciales- de los cdigos de modelos continentales europeos. La particularidad del fenmeno latinoamericano fue que esos modelos casi siempre se importaron, en ocasiones sin comprender su ideologa, casi nunca tomando en cuenta la realidad local y, a veces, combinando soluciones de diferentes modelos en forma poco coherente. Aun menos frecuentes fueron las veces que se aportaron soluciones propias y, cuando se lo hizo, por regla no fueron muy atinadas, quedando algunas en el nivel de las curiosidades. En general, la falta de comprensin de la ideologa de los modelos adoptados, proviene de que los mismos fueron casi siempre decididos por tcnicos que disputaban espacios dentro de sus corporaciones, particularmente a partir de mediados del siglo pasado, es decir, superada la etapa de los cdigos pioneros. A ello debe agregarse que estos tcnicos no slo procuraban prestigio en sus corporaciones, que siempre fueron bastante dbiles, sino que protagonizaban un marcado e intenso intercambio de personalidades entre la corporacin judicial y la poltica, por lo cual el protagonismo codificador fue tambin una va de ascenso en la carrera poltica. El extraordinario xito continental de los modelo s espaoles de 1848, 1850 y 1870, por ejemplo, no obedeci a ninguna identificacin ideolgica con stos, sino a que esos textos fueron comentados por muchos autores ilustres 4 y eso facilitaba su interpretacin judicial. Las combinaciones arbitrarias de soluciones fuera de contexto y las curiosidades, suelen ser

El Cdigo Penal concordado y comentado por Don Joaqun Francisco Pacheco de la Academia Espaola, Fiscal que fue del Tribunal Supremo de Justicia, Madrid, 1870; Groizard y Gmez de la Serna, Al ejandro, El Cdigo Penal concordado y comentado, Madrid, 1870; Viada y Vilaseca, Salvador, El Cdigo Penal Reformado de 1870, Madrid, 1877; Pedro Gmez de la Serna y Juan Manuel Montalbn, Elementos de Derecho Civil y Penal de Espaa, precedidos de un a resea histrica, Madrid, 1865.

14

P RESE NTA C I N

DEL

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IGO ORG NIC O

DE

GARANTAS PE NALES

DEL

ECUADO R

resultado de las disputas del poder corporativo, de protagonismo poltico, de eventuales interferencias polticas coyunturales en mbito legislativo, algunas por mero antojo, como de afanes de notoriedad o de pragmatismo y de urgencia. La omisin de la consideracin de la realidad de cada pas es una cuestin ms compleja e interesante. No es ajeno a esa circunstancia el hiato entre realidad poltica y legislacin vigente que protagoniz la regin hasta las primeras dcadas del siglo XX. Terminadas las guerras civiles del siglo XIX, todos los pases de la regin se organizaron formalmente como repblicas, sobre la base de constituciones liberales, generalmente inspiradas en las de los Estados Unidos, pero en realidad, fueron repblicas oligrquicas, dominadas por las nuevas lites locales. Mientras las constituciones declamaban garantas y sancionaban el principio de soberana popular, en la realidad poltica las elecciones eran fraudulentas, el voto calificado o neutralizado y la violencia terrateniente generaba situaciones de servidumbre, en la que permaneca la mayor parte de las poblaciones. En este contexto, poco importaba la sancin de cdigos penales que poco o nada tenan que ver con la realidad conflictiva del pas. En cierto sentido, puede afirmarse que, una vez superada la etapa de organizacin en que los pioneros conservadores y liberales crean realmente en la efectividad del derecho, los grupos dominantes fueron ms o menos conscientes de que, cualquiera sea el cdigo que se elija, el aparato de poder no sufrira mayores cambios, porque: a) siempre se controlaba polticamente a los jueces; b) el modelo de polica continuaba siendo centralizado, militarizado, verticalizado, corporativo y dependiente del poder ejecutivo; y c) el proceso penal continuaba siendo inquisitorio. En la actualidad nos hallamos frente a una creciente legislacin penal producida en los ltimos aos, de la que podemos sealar los siguientes casos principales de riesgos: a) La legislacin penal tiende a descodificarse: el ideal de organicidad legislativa, completividad del texto, claridad prescriptiva, propio de la codificacin como heredera del enciclopedismo e hija de la Ilustracin y del pensamiento liberal, es decir, el ideal moderno de cdigo parece ignorado por los legisladores posmodernos.

15

E UG E NIO R A L Z AFF A RO NI

b) Por otro lado se observan directivas transnacionales temporalmente prolongadas, que imponen prcticamente a todos los pases legislaciones penales especiales diferenciadas de la legislacin penal ordinaria: el caso ms claro es toda la legislacin en materia de txicos prohibidos. Las presiones provocan en algunos pases legislaciones aberrantes que violan todas las garantas de cualquier Derecho Penal civilizado: leyes penales retroactivas, procesos penales secretos, comisiones especiales, limitaciones al derecho de defensa, instrucciones a jueces, premios a delatores, autorizaciones judiciales para cometer delitos, etc. Resucitan de este modo las viejas instituciones inquisitoriales y se legitiman por su pretendida practicidad. c) El modelo econmico globalizador produce desocupacin y, por ende, expulsin del aparato productivo y exclusin social, lo que genera un general aumento de la conflictividad social, la reiteracin casi permanente de las campaas de ley y orden y el impulso para que operadores polticos, impotentes para producir cambios significativos (reducidos a una funcin poltica geren- cial), respondan con una ideologa de seguridad ciudadana que se traduce en leyes represivas que no slo alteran toda racionalidad en las escalas penales, sino que son de imposible cumplimiento: en algunos pases de la regin existen penas de cincuenta, sesenta y ms aos, en otros se propone la pena de muerte, aunque se sabe que para ello deben excluirse del sistema americano, lo que es polticamente impensable de momento. Se trata de leyes penales frontalistas; se las puede calificar as tomando prestada la denominacin de la arquitectura autoritaria, que tiende a impresionar al observador por su monumentalidad. d) La sociedad de comunicacin tiene el mrito de poner en descubierto situaciones que permanecan normalizadas, como abusos sexuales a nios y mujeres, explotacin de situaciones de superioridad laboral o funcional, etc. La respuesta de los operadores polticos para renormalizar estas situaciones sin resolver el problema, son leyes penales que crean tipos inslitos: el acoso sexual es uno de los ms difundidos inventos, con su secuela de indefinicin, vaguedad, etctera. e) Los estados se encuentran frente a una notoria disminucin de su capacidad recaudadora, por efecto de un sistema fiscal basado en el consu

16

P RESE NTA C I N

DEL

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IGO ORG NIC O

DE

GARANTAS PE NALES

DEL

ECUADO R

mo y que, por ende, hace recaer la mayor incidencia impositiva sobre los sectores ms desfavorecidos. Adems, esos sistemas fiscales se ven en la necesidad de recaudar ms cuando se produce menos. No es extrao que pretendan valerse para ello de un Derecho Penal fiscal que se oriente hacia la recaudacin en forma preferente o exclusiva: el inters del fisco no es prevenir nada sino recaudar ms. f) Por ltimo, parece haber cundido una tcnica legislativa segn la cual es aconsejable que en casi todas las leyes no penales se incorpore algn tipo penal y, por ende, aparecen tipos penales en leyes totalmente alejadas de la materia, redactados descuidadamente, por asesores y tcnicos preocupados en otras incumbencias jurdicas. En buena medida sta sumada a la anterior es la base del fenmeno que se conoce como administrativizacin (aunque nos parece ms correcto llamarlo banalizacin) del Derecho Penal. En sntesis, podemos afirmar que observamos en la actual legislacin penal de la regin los siguientes caracteres: descodificacin, transnacionalizacin, frontalismo, renormalizacin, fiscalizacin y banalizacin.

El Anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales para la Repblica de Ecuador

El Anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales para la Repblica del Ecuador, que aqu presentamos, es, en general, un documento original y amplio, sumamente interesante en varios aspectos, pero fundamentalmente en cuanto a su objetivo de recodificar una legislacin que se ha vuelto desordenada y asistemtica, en detrimento de la seguridad que impone el mandato de certeza en materia penal, que como dijimos, es violado con demasiada frecuencia en los pases de nuestra regin. Cuando un texto normativo se hace insostenible por su inidoneidad como instrumento para sentenciar con un mnimo de seguridad y en armona con normas de mayor jerarqua, no queda otro remedio que su reemplazo. Convengo con los fundamentos del Anteproyecto en que este es el caso del Cdigo Penal Ecuatoriano. Los textos de 1837, 1871 y 1906 respondan

17

E UG E NIO R A L Z AFF A RO NI

a modelos hoy superados, pero de coherencia estructural. El cdigo de 1938, lamentablemente, combina fuentes incompatibles por provenir de modelos dispares, inconveniente al que deben sumarse las mltiples reformas y la posterior dispersin legislativa. La originalidad del presente Anteproyecto se pone de manifiesto en la estructura de un cuerpo nico que abarque el derecho penal, el procesal penal y el de ejecucin penal. En realidad, la legislacin de la normativa de estas tres disciplinas por separado conspira contra el xito de cualquiera de las tres. Un cdigo penal no puede responder a una orientacin diferente de la procesal ni de la ejecutiva, so pena de quedar reducido a un acto de buena voluntad. La regulacin legislativa de las tres materias en un cuerpo nico retoma la prctica de viejos cdigos, abandonada al separar la legislacin procesal en la moderna codificacin y con nueva secesin ms reciente, al adquirir complejidad la ejecucin de las penas. Si bien con frecuencia se declara la necesidad de legislar las materias procesal y ejecutiva cuando se sanciona un nuevo cdigo penal, con pareja frecuencia esta declaracin asume el carcter de un elemento histrico y queda reducida a una buena expresin de deseos, con el consiguiente fracaso del cdigo sancionado. En la Argentina se puso de manifiesto la necesidad de compatibilizar el cdigo penal de 1921 con el procesal penal, pero el viejo cdigo procesal del siglo XIX sigui vigente hasta 1992. Personalmente, no estoy seguro de que las prcticas asistemticas y descodificadoras del legislador ordinario vayan a desaparecer con el nuevo cdigo, pero evidentemente es un avance que deja la legislacin punitiva en un punto ptimo de sistematicidad. Tampoco las costumbres jurdicas que se pretenden desterrar con este Anteproyecto cambiaran radicalmente por su sola promulgacin. Un cdigo es una ley y una prctica es una cultura. Una ley es un deber ser y una prctica es un ser. El deber ser es un ser que no es (o que por lo menos an no es), y la prctica es un ser que es. Es bueno que haya un deber ser que trate de orientar al ser hacia lo que debe ser, pero se trata de un proceso y no de un fenmeno automtico. Por ese proceso de cambio, y por el empeo demostrado por la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador, quiero felicitar a los autores y propulsores de este Anteproyecto.

18

P RESE NTA C I N

DEL

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IGO ORG NIC O

DE

GARANTAS PE NALES

DEL

ECUADO R

No puedo ser ajeno a las importantes transformaciones que vive un pas tan cercano a mis afectos como Ecuador. Por eso les pido a los actores polticos y sociales de este proceso codificador, que asuman este momento histrico con la seriedad necesaria y las convicciones humanistas bien firmes. Buenos Aires, 18 de Diciembre de 2009

Eugenio Ral Zaffaroni. Departamento de Derecho Penal Universidad de Buenos Aires.

19

Introduccin El Cdigo Penal que una Constitucin garantista exige

Ramiro Avila Santamara

De qu estamos hablando cuando pretendemos reformar todo el sistema penal? A veces tenemos que retratarnos en el relato de extranjeros para saber quines somos y qu es lo que no queremos ver. Gilbert Dufour, un ciudadano suizo, public sus experiencias como vctima y procesado en el Ecuador. 1 A su esposa le asesinaron en su casa, estando con ella sus tres hijos, cuando l se encontraba en Guayaquil. Como vctima, reclam justicia y fue procesado. Como procesado, reclam justicia y fue encarcelado. Como ser humano, en ambos casos, se enfrent ante un sistema penal cruel que, en ninguna de sus fases y ninguno de sus actores, funcion: un polica burocratizado e indolente, un fiscal autoritario e insensible, un abogado que cobr el dinero por no hacer nada, una crcel-mazmorra ftida donde se albergan las ms tristes miserias de nuestra sociedad. Infernal injusticia como subtitul a su libro y dolor por todo lado. La Constitucin aprobada mediante referendum el ao 2008, si la tomamos en serio, en especial aquella norma que ordena adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin y tratados internacionales, 2 nos obliga a mirar con los

1 2

Gilbert Dufour, Sospechas en Ecuador, Infernal injusticia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MJDH), Constitucin del Ecuador, Art. 57.

Trama, Quito, 2009.

21

R A M IRO A V ILA SA NTA MA RA

lentes del neoconstitucionalismo y de los derechos al sistema penal ecuatoriano. En la Constitucin encontramos derechos, garantas y rganos relacionados con el derecho sustantivo, adjetivo y ejecutivo penal. Entre los derechos, de forma expresa y clara, reconoce los derechos de las vctimas,3 de las personas procesadas 4 y de las privadas de libertad. 5 En las garantas encontramos primarias, segn la clasificacin del maestro Ferrajoli, 6 al establecer obligaciones y mandatos dirigidas a los rganos del poder pblico (asamblestas, Funci n Judicial y Funcin Ejecutiva), de polticas pblicas y jurisdiccionales. En los rganos encontramos principios rectores que guan su actuar y tambin una institucionalidad bien deliniada, relacionada con la Defensora Pblica, 7 la Fiscala General del Estado8 y el rgano tcnico encargado de la ejecucin de sentencias en materia penal. 9 En la Constitucin tenemos los lineamientos de una poltica criminal suficiente para poder construir un sistema coherente, integrado y garantista de derechos. En suma, la Constitucin irradia su fuerza normativa a todo el siste ma penal imbuda de supremaca formal y material. 10 Con esa perpectiva constitucional, nuestra primera constatacin fue encontrar un sistema penal incoherente y sin un eje articulador; los siguientes hallazgos tampoco fueron sorpresa: normas inconstitucionales, caducas, insuficientes, inadecuadas y contradictorias en todos los componentes del sistema penal. Nos hicimos varias preguntas antes de emprender este ambicioso y necesario proyecto de reforma. (1) Qu tipo de Cdigo exige la Constitucin y cul debe ser su relacin con la democracia y el Estado? (2) reforma puntual o global?, (3) reforma sustantiva, adjetiva o ejecutiva?, (4) eficiencia o garantas?, (5) hasta dnde llegar?, (6) cmo implemen-

3 4 5 6 7 8 9

Constitucin del Ecuador, Art. 78. Constitucin del Ecuador, Art. 77. Constitucin del Ecuador, Art. 51. Ferrajoli Luigi, Derechos Fundamentales y garantas, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial Constitucin del Ecuador, Art. 191-193. Constitucin del Ecuador, Art. 194-197. Constitucin del Ecuador, Art. 201-203. 10 Luis Roberto Barroso, El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho, IIJ-UNAM, Serie Estudios Jurdicos No. 127, 2008, p. 35. Trotta, Espaa, 2001, pp. 45-56.

22

I NTROD U C C I N

tar?, (7) cmo construir y socializar esta propuesta? Un ao despus, tene mos algunas respuestas. (1) La Constitucin del Ecuador, como ninguna otra en la historia de nuestro constitucionalismo, establece setentaicuatro artculos que reconocen derechos y que, a su vez, se multiplican en sus numerales y litera- les.11 De igual modo, como ninguna otra Constitucin, establece garantas que suponen la proteccin y promocin de todos los derechos. Los derechos establecen vnculos y lmites al Estado. Por los vnculos, el Estado tiene obligaciones prestacionales, tales como establecer judicaturas con suficiente nmero de servidores judiciales adecuadamente capacitados; por los lmites, el Estado tiene prohibiciones especficas que no puede romper a menos que incurra en graves violaciones a los derechos humanos, tales como no torturar, no sancionar sin un debido proceso, no discriminar. El maestro Ferrajoli sostiene de manera categrica que el nico modelo de derecho penal que el Estado Constitucional demanda se llama garantismo penal, entendindolo como un modelo de derecho fundado sobre la rgida subordinacin a la Constitucin y la ley de todos los poderes y sobre los vnculos impuestos a stos para garanta de los derechos consagrados en las constituciones. 12 Por este modelo, se distinguen tres tipos de garantas: las sustanciales (principio de estricta legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad), las procesales (contradictoriedad, paridad entre acusacin y defensa, estricta separacin entre acusacin y juez, presuncin de inocencia, carga acusatoria de la prueba, oralidad, publicidad) y las orgnicas (independencia interna y externa de los jueces y juezas, autoridades competentes, reduccin de la dis- crecionalidad y principio del juez natural). El garantismo penal permite brindar una justificacin a la existencia del derecho penal, al regular y mini mizar la violencia punitiva; al establecer el parmetro de legitimacin del Estado en el uso de su poder sancionador; al adecuarse a un modelo de democracia sustancial propia de un Estado constitucional de derechos y justicia. En este punto final conviene detenerse un momento.

11 Por ejemplo, el artculo que reconoce los derechos de libertad (Art. 66) tiene 28 numerales y el debido proceso (Art. 77) en lo penal tiene 14 numerales. 12 Luigi Ferrajoli, Derecho Penal mnimo y otros ensayos, Comisin Estatal de Derechos Humanos Aguascalientes, Mxico, 2008, p. 27.

23

R A M IRO A V ILA SA NTA MA RA

La democracia que demanda una Constitucin fuertemente materializada como la ecuatoriana no es la democracia formal o aquella en la que simplemente importa quin decide y cmo. La voluntad de la mayora inevitablemente se orienta hacia formas de derecho penal autoritario o mximo en trminos de represin. La mayora tiende a concebir al derecho penal como nos recuerda Ferrajoli y como se constata en el debate pblico de nuestro polticos ecuatorianos esencialmente como un instrumento de defensa social, 13 en el que se piensa que existe una parte de la poblacin que no es desviada y es a quienes hay que proteger, y otra parte de la poblacin que son una minora de desviados. La defensa social nos lleva no solo a desconocer la Constitucin sino al terrorismo penal. La democracia, entonces, no slo puede ser la voluntad del pueblo sino que esa voluntad debe estar restringida por los derechos. En la democracia sustancial s importa quin y cmo se decide, pero tambin qu se decide. 14 En el Estado Constitucional de Derechos y Justicia existe una esfera que no es decidible por las mayoras y que, por tanto, se sustrae de la voluntad mayoritaria. En el mbito penal, en concreto, qu es lo que no se puede decidir: todas las personas, desviadas y no desviadas, debemos ser consideradas y tratadas de forma igualitaria y se nos debe respetar la vida y la libertad personal. Estos derechos no se pueden sacrificar por el sentimiento de inseguridad ciudadana, por el bien comn, por el orden pblico o por cualquier otra consideracin mayorita- ria. De ah surge el carcter democrtico del derecho penal: no es un derecho de las mayoras para las minoras desviadas, sino que es un derecho de todas las personas y destinado tambin a todas las personas. En suma, como concluye el maestro Ferrajoli, no se puede condenar o absolver a un hom bre porque convenga a los intereses o la voluntad de la mayora. Ninguna mayora, por aplastante que sea, puede hacer legtima la condena de un inocente o la absolucin de un culpable. 15 De ah se deriva tambin la legitimidad de los jueces y juezas de poder resolver contra la presin de la opinin pblica o de personas influyentes ajenas al poder judicial. Las juezas

13 Luigi Ferrajoli, Op. Cit., p. 21. 14 Vase Juan Pablo Morales, Democracia sustancia, sus elementos y conflictos en la prctica, en Ramiro Avila Santamara (editor), Neoconstitucionalismo y sociedad, Serie Justicia y Derechos Humanos, Tomo I, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V&M Grficas, Quito, 2008. 15 Luigi Ferrajoli, Op. Cit. p. 24.

24

I NTROD U C C I N

y los jueces tutelan los derechos an contra las mayoras, al aplicar el dere cho que emana de la Constitucin y la ley. Es en estos sentidos, de lmites y vnculos a los poderes pblicos y privados desde los derechos, que el Cdigo toma el nombre de Garantas Penales. En el ttulo preliminar se encuentran los grandes principios y mbitos de la ley penal para determinar dnde, cundo, contra quin y por qu se puede utilizar el poder punitivo. El libro I tiene las garantas normativas en la lgica de diques que frenan el poder penal del Estado. El libro II tiene, de igual modo, garantas procesales y tambin orgnicas al establecer mecanismos que evitan la discrecionalidad, la parcialidad y la desproporcin del uso del sistema penal. Finalmente el libro III reconoce los lmites y vnculos en la fase de ejecucin penal y tambin establece un organismo, con controles judiciales, para promover derechos cuando las personas son privadas de libertad. Slo de este modo creemos que la ley penal, regulado integralmente y desde la ptica constitucional, se adecua al Estado Constitucional de Derechos y Justicia y a una democracia sustancial, que de ste emana, constituyndose as en un Cdigo para la democracia. (2) En la Asamblea Nacional se han presentado, en los ltimos meses, ms de una decena de reformas puntuales al Cdigo Penal y Procesal Penal provenientes de todos los sectores polticos, tanto gubernamentales como de oposicin. Muchas de las propuestas de reformas pretenden solucionar problemas concretos y no siempre bien diagnosticados. Se cree, por ejemplo, que restringiendo garantas y aumentando las penas se puede solucionar el problema de la delincuencia. Sin embargo, se ha demostrado que esta frmula resulta ser una medida meramente poltica (populismo penal), intil en el cumplimiento de sus objetivos declarados. 16 La historia formal de nuestros cdigos que regulan el sistema penal es la demostracin de que las reformas puntuales slo alimentan la incongruencia del sistema y le hacen cada vez ms inconsistente y que, a la postre, no resueve problema alguno. Por eso, no quisimos contribuir a aumentar la dispersin penal y ms bien asumimos el reto de hacer una reforma global,
16 Vase Mssimo Pavarini, la guerra a las no personas, en Castigar al enemigo, criminalidad, exclusin e inseguridad, en Serie Ciudadana y Violencias-FLACSO, Imprenta Crear Imagen, Quito, 2009, pp. 173-194.

25

R A M IRO V ILA SA NTA MA RA

cuyo eje de integracin sea los derechos de las personas y los principios constitucionales. (3) En un principio, por necesidades institucionales, hicimos una propuesta de reforma sobre la ejecucin penal. En este punto, ya encontramos, por ejemplo, la necesidad de establecer un sistema judicial de determinacin de las penas, con la inclusin de penas distintas a la privacin de libertad, como lo exige la Constitucin, 17 temas que incluyen reformas penales sustantivas y procesales. As que, espontnea e inevitablemente, se sinti la necesidad de una reforma integral. Por otro lado, tenamos la conviccin de que la reforma a uno de los subsistemas penales sin la reforma a los otros sera tambin un esfuerzo in til y poco prctico. La raz de esa conviccin est, sin duda, en uno de los primeros libros que le, cuando estudiante, sobre derecho penal. El libro se denomina Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina, que recoga una ambiciosa investigacin sobre el funcionamiento integral de los sistemas penales en latinoamrica a la luz de los instrumentos internacionales de los derechos humanos, dirigida por el maestro Eugenio Ral Zaffaroni. 18 Ese libro, que conclua que el sistema penal comprometa a los derechos humanos,19 me abri las puertas a un conocimiento del derecho penal crtico, valorativo de la realidad, integral y propositivo. Varias voces nos han aconsejado hacer la reforma a uno solo de los tres componentes del sistema penal o bien hacer reformas muy puntuales, por varias razones. Se nos ha dicho, por ejemplo, que la propuesta procesal es nueva (2000) y que no ha madurado suficientemente, que lo que requiere la ejecucin penal es pequeas reformas, que el sustantivo penal debe recoger slo normas y muy generales. Sin embargo, la conviccin de contribuir a la tranformacin del sistema penal y de la cultura que lo perenniza, nos ha llevado a procurar una reforma integral y a la altura de nuestros tiempos y nuestro pas.

17 Constitucin del Ecuador, Art. 77 (11). 18 Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina, Primer Informe e Informe Final, Documentos del Programa de Investigacin desarrollado por el IIDH (1982 1986). Coordinador Profesor Doctor Eugenio Ral Zaffaroni, Depalma, Buenos Aires, 1986. 19 IIDH, Sistemas penales y Derechos Humanos en Amrica Latina, op. Cit., Informe final, p. 387.

26

I NTROD U C C I N

Nos reafirm y nos reanim en este propsito un comentario del maestro Zaffaroni: la originalidad del Anteproyecto se pone de manifiesto en la estructura de un cuerpo nico que abarque el derecho penal, el procesal penal y el de ejecucin penal. En realidad, la legislacin de la normativa de estas tres disciplinas por separado conspira contra el xito de cualquiera de las tres. Un cdigo penal no puede responder a una orientacin diferente de la procesal ni de la ejecutiva, so pena de quedar reducido a un acto de buena voluntad. 20 (4) El dilema ms difcil de sortear al realizar una propuesta integral es aquel que demanda eficiencia en la justicia penal y respeto de garantas de los procesados. 21 Si la balanza se inclina por la eficiencia fcilmente se cae en un funcionalismo penal, que arrasa con todas las garantas, y si se inclina por los derechos a ultranza de los procesados se puede llegar a un sistema que promueva la impunidad. Cmo hacer justicia penal sin sacrificar garantas? El punto ms crucial lo encontramos al tener que desarrollar los derechos de las vctimas. Cada derecho de las vctimas en el proceso penal puede comprometer las garantas de las personas procesadas. Por ejemplo, un sistema garantista podra prohibir la apelacin de la sentencia cuando el fiscal o la fiscal no logra su prete ncin de condena en la sentencia, pero esta institucin podra verse como en desmedro de los derechos de la vctima a la justicia, verdad y reparacin. Es por ello que cada una de las instituciones sustantivas y procesales han sido pensadas en encontrar este equilibrio. Cada vez que dudamos, nos remitimos al principio constitucional que ordena favorecer a la parte ms dbil del proceso penal. 22 El axioma, a fin de cuentas, es que la Constitucin no puede admitir eficiencia a cambio de sacrificio de las garantas. En este sentido, por ejemplo, en la propuesta no se admite la institucin del juicio abreviado, 23 bajo la premisa de que la confesin del procesado bajo

20 Eugenio Ral Zaffaroni, Presentacin del Anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penale s del Ecuador, p. 18. 21 Vase Diego Eduardo Lpez Medina, El proceso penal entre la eficiencia y la justicia, Consejo Superior de la Judicatura de Colombia, 2006. 22 Constitucin del Ecuador, Art. 76 (5). 23 Vase Gabriel Ignacio Antua, El juicio penal abreviado como una de las reformas penales de inspiracin estadounidense que posibilitan la expansin punitiva, en Julio Maier y Alberto Bovino

27

R A M IRO A V ILA SA NTA MA RA

amenaza o supuesta negociaciacin de la pena, no puede sacrificar el principio de que nadie tiene derecho a autoinculparse y que el testimonio del procesado debe servir nicamente como medio de defensa. 24 La propuesta normativa garantista para procurar eficiencia debe estar empatada con un modelo de gestin penal que combine capacitacin permanente a los operadores de justicia, manejo administrativo eficiente del despacho de causas, delimitacin clara de las atribuciones de los participantes procesales, recursos humanos y econmicos, voluntad poltica y sobre todo compromiso con el cambio. Todos estos ingredientes escapan de la mera reforma normativa, aunque sin ella los otros componentes se tornaran ms difciles de lograr. Con este motivo, se ha hecho un esfuerzo enorme por delinear aspectos de organizacin moderna que va de la mano con las normas establecidas en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. (5) Para realizar el primer borrador del Cdigo (julio del 2009) no tuvimos ms limitaciones que los derechos y los principios establecidos en la Constitucin y nuestras propias capacidades. No hubo ningn tipo de restriccin poltica y de alguna manera tuvimos una completa libertad de pensamiento. Atrs de nuestros esfuerzos siempre estaba, como insistentemente lo ha manifestado el profesor Zaffaroni y Binder,25 el recuerdo y la sombra de la crcel, la historia de la represin penal 26 y seres humanos de carne y hueso que padecen. 27 Para no olvidarnos de qu estbamos tratando, ms de un libro sobre criminologa crtica lemos 28 y ms de una vez visitamos nuestras crceles.

(compiladores), El procedimiento abreviado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 137-160; en el mismo libro, John Langbein, Tortura y plea bargaining, pp. 3 -30. De igual modo, Luigi Ferrajoli, Derecho y razn. Teora delgarantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, pp. 737-762. 24 Constitucin del Ecuador, Art. 77 (7)(c). 25 Alberto Binder, Introduccin al Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004. 26 Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Genealoga del pensamiento penal, en Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, 2005, pp. 185 y ss. 27 Gilbert Dufour, Sospechas en Ecuador, Infernal injusticia, MJDH, Trama, Quito, 2009; y Francesco Carnelutti, Las miserias del proceso penal, Editorial Temis, 1989. 28 Vase Thomas Mathiesen, Juicio a la prisin, Buenos Aires, 2003 y Gabriel Ignacio Antua, Historia de los pensamientos criminolgicos, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2005.

28

I NTROD U C C I N

En ese primer borrador establecimos algunas instituciones penales que se acercaban mucho ms a un derecho penal mnimo, pero que las circuns tancias polticas impidieron que se refleje en esta segunda versin. Digamos que esa primera propuesta choc con la realidad. Qu es lo que no pudimos poner y que ya no consta en esta segunda versin? Entre otras instituciones puedo enunciar: 1. Los elementos del tipo penal estaban organizados en funcin de principios, que podran usarse de forma mucho ms flexible y dinmica. Ahora la propuesta se acerca ms a la dogmtica penal dominante. Los principios estn ordenados en funcin de los elementos del delito: principio de exterioridad (acto), de estricta legalidad (tpico), de lesividad, autotutela y coherencia normativa (antijurdico) y culpabilidad. Se nos acus de poca sistemati- cidad y quiz tenan razn. Ahora hemos denominado a los elementos de la infraccin por el principio constitucional o doctrinario que los sustenta. 2. Las penas ms graves tenan un lmite de diecisis aos. El maestro Ferrajoli ha sostenido, de forma documentada y persuasiva, que la pena no puede superar los diez aos de privacin de libertad; 29 pasados los cuales, se causara un dao irreversible en las personas. De este modo, para nosotros, el parmetro mximo de una pena era diecisis aos, tal como se estableca en toda la poca republicana hasta que, en el ao 2001, se aument a veinticinco aos, con la posibilidad de acumulacin a treintaincinco aos. Buscando un equilibrio, en esta propuesta las penas tienen un techo de veinticinco aos. 3. Las penas tenan un techo pero no un piso. Creemos que el techo es un lmite y que el piso es una presuncin de culpabilidad inadmisible en un sistema garantista. Se nos advirti que la anulacin de los pisos creaba un sistema arbitrario de determinacin de la pena y que podra ocurrir que un delito grave tenga una misma pena que una infraccin leve. Aparentemente era vlido el argumento. Pero en derecho penal no se puede comparar con criterios objetivos las personas y las circunstancias de los casos. Todas las

29 Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, Teora del garantismo penal, Trotta, 7ma edicin, Madrid, 2005, p. 396 y 412.

29

R A M IRO V ILA SA NTA MA R A

posibilidades dependen del caso concreto y de la persona concreta. Podra ocurrir, sin sacrificar la justicia ni el principio de legalidad, que a una viuda le convenga ms tener una pensin vitalicia del victimario que tenerlo encerrado diecisis aos en una crcel. Sin embargo, en la propuesta, el piso corresponde al techo de la tipologa de pena anterior. 4. Las penas bajaron considerablemente. En un principio el nico criterio objetivo que tenamos era el Cdigo Penal vigente. Decidimos que la pena mxima era el piso de la pena contemplado en el tipo penal vigente. Es decir, que si el hurto tena una pena de uno a tres aos, en nuestra propuesta el techo era de un ao. El resultado fue una constatacin ms de un sistema penal irracional y desproporcionado. Al final tuvimos que utilizar la teora del bien jurdico ponderado del profesor Prieto 30 y reflexionar, tipo por tipo, la relacin que exista entre el bien jurdico constitucionalmente respaldado, el delito y la potencial restriccin del derecho a la libertad del supuesto autor de la infraccin. Otro parmetro que nos gui fue el principio de lesividad y el de proporcionalidad: a mayor restriccin de la libertad mayor importancia del bien jurdico lesionado penalmente. 31 La conviccin de que ms importante es la eficacia y prontitud de la imposicin de la pena que la severidad de la misma, ya lo dijo hace aos el marqus de Beccaria y no ha perdido fundamento. 32 5. Mediante el principio de lesividad se pretende encontrar un dao concreto a una persona de carne y hueso, titular de un derecho constitucio nal vulnerado en todas las hiptesis de tipo penal. Pero esto no fue posible. Existen delitos que francamente no resisten el anlisis doctrinal. Por ejemplo, el trfico de drogas. En esta infraccin no es fcil identificar un dao concreto ni tampoco una persona de carne y hueso lesionada. Simplemente se sanciona una conducta que polticamente ha sido considerada como gravosa y se ha buscado un bien jurdico cuyo titular no es fcil de identificar:

30 Luis Prieto Sanchs, La limitacin en el campo penal, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, pp. 261-298. 31 Robert Alexy, La frmula del peso, en Miguel Carbonell (editor), El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, No.6, MJDH, Quito, p. 15. 32 Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas, Alianza Editorial, Madrid, 1986, p. 60.

30

I NTROD U C C I N

la salud pblica y la sociedad. En este punto, no puedo dejar de pensar en las reflexiones del profesor Dworkin, 33 que sostena que atrs de los conceptos generales como orden pblico o salud pblica, se esconden formas de opresin de la mayora a los derechos. Al final, los delitos de mero peligro o peligro abstracto tienen en s mismos un germen de inconstitucionalidad. Nos hubiera encantado eliminar los delitos de trficos ilegales, que deben ser regulados a lo sumo por el derecho administrativo, pero no por el derecho penal. Qu es lo que distingue y asemeja a los trficos ilegales de los legales? La diferencia es precisamente que el uno es penalizado y el otro es autorizado. Las sustancias con las que se trafica, por el efecto, no se distinguen mayormente, salvo por el lugar donde se venden (la farmacia y el mercado negro).34 6. Hay conductas que no deberan estar contempladas en derecho penal y que causaran menos dao del que produce su penalizacin. Entre ellas, el aborto. No se afirma que el derecho y el Estado no deben ocuparse de ellas, lo que s se afirma es que el derecho penal es el medio ms desproporcionado e intil para hacerlo. No slo que la ilegalidad no precautela la vida del no nacido sino que pone en riesgo la vida de la madre que aborta. Est probado que menos vidas cobra la despenalizacin del aborto que su crimina- lizacin.35 Pero ms all de argumentos a favor o en contra de la figura, lo cierto es que su despenalizacin generara un debate innecesario e infructuoso que lo nico que lograra es entorpecer la discusin del resto de instituciones del derecho penal. La figura del aborto no se ha topado, en esencia, palabra alguna, salvo aquel cambio de mujer idiota por mujer con trastorno mental. Nos hubiera encantado despenalizar al menos el aborto de mujer violada, que ha sido ya despenalizado jurisprudencialmente en Colombia y en Mxico, pero ms de una persona con cierto sentido de

33 Ronald Dworkin, Los derechos y el derecho a infringir la ley, en Los derechos en serio, Ariel Derecho, Espaa, 2002, pp. 279-292. 34 Vase Juan Pablo Morales Viteri y Jorge Vicente Paladines, Entre el control social y los derechos humanos. Los retos de la poltica y la legislacin de drogas, Serie Justicia y Derechos Humanos N. 9, MJDH, V&M Grficas, 2009. 35 Vase Tamar Pitch, El aborto, en Ramiro Avila Santamara, Judith Salgado y Lola Valladares (compiladoras), El gnero en el derecho. Ensayos Crticos, MJDH, Serie Justicia y Derechos Humanos No 12, V&M Grficas, pp. 335-382.

31

R A M IRO V ILA SA NTA MA RA

nuestro contexto poltico-cultural nos aconsej no topar el tipo penal. Reformas de este tipo requieren una gran voluntad poltica, una sociedad menos patriarcal y una cultura ms tolerante; por ello, como afirma una profesora feminista, la precaucin es apropiada. 36 7. Para nadie es ajeno que la prisin preventiva ha sido manejada con criterios de pre-pena. Por ello, el profesor Zaffaroni, con cierta irona, ha afirmado que en las distorsiones del derecho procesal se condena sin juicio y se enjuicia sin proceso. 37 Para la primera hiptesis, la demostracin es el uso y el abuso de la prisin preventiva; para la segunda, la institucionaliza- cin del juicio abreviado, que se basa en la admisin de responsabilidad del procesado que releva la prueba al acusador. Por eso queramos evitar de raz su mal uso. Establecimos que la nica justificacin para la prisin preventiva era cuando la persona era llamada a juicio oral y siempre que hayan fallado otras medidas cautelares no privativas de libertad. Se nos dijo que garantizaramos la impunidad y que era una propuesta harto ingenua. Nosotros creamos, en cambio, que revertiramos la actual tendencia en que la mayora de presos son los preventivos, cuya situacin se resuelve en sobreseimientos y que los presupuestos de la prisin slo se completaban al momento del llamamiento a juicio (indicios de existencia de la infraccin y de responsabilidad penal). En la propuesta actual la prisin preventiva podra dictarse desde el primer momento de la formulacin de cargos, aunque se desarrolla el principio constitucional de la excepcionalidad a travs de su aplicacin subsidiaria. 8. La reincidencia siempre ser un atentado al principio del non bis in idem, ya que se juzga a las personas por infracciones del pasado que ya fueron juzgadas. La reincidencia obliga a considerar al autor adems de la conducta por la que se le juzga. En el garantismo no cabe el derecho penal de

36 Margrit Eichler, Cambios familiares: del modelo patriarcal al modelo de responsabilidad indivi dual, en Ramiro Avila Santamara, Judith Salgado y Lola Valladares (compiladoras), El gnero en el derecho. Ensayos Crticos, MJDH, Serie Justicia y Derechos Humanos No 12, V&M Grficas, 2009, p.513. 37 Eugenio Ral Za ffaroni, Algunas observaciones al anteproyecto de cdigo orgnico de garantas penales para la Repblica del Ecuador, septiembre del 2009, prr. 2.

32

I NTROD U C C I N

actor sino de acto. Sin embargo, despus de rduas discusiones, se acord incorporarla como un factor ms que podra agravar la penalidad. No llega mos al punto fatal del Three strikes norteamericano,38 por el que tres reincidencias se considera una infraccin grave, ni a ignorar la demanda de considerar jurdicamente a quien reitera sus conductas delictivas. 9. Un sistema profundamente garantista, en materia de recursos, prohibira al acusador, en este caso la fiscala, plantear cualquier recurso en un juicio en el que perdi. El presupuesto es que el fiscal o la fiscal ha tenido tiempo, recursos, herramientas procesales para lograr una condena en un juicio que garantiza la adversarialidad, teniendo en cuenta que las personas procesadas estn en gran desventaja frente al poder estatal. De ah, la presuncin de inocencia y el in dubio pro reo. Pero se nos ha dicho que esta medida sera un atentado a los derechos de las vctimas. 10. Pretendimos devolver el conflicto a la vctima y esto, en trminos procesales, significaba otorgarle la exclusiva titularidad de la accin penal. En este contexto, el rol de la fiscal o el fiscal cambiaba notablemente. Este se deba completamente a los intereses de las vctimas y stas podan relevarla de la misma forma como se cambia a un defensor o defensora que no satisface los intereses de su cliente. Se nos dijo que esta medida radical institua nuevamente el sistema de venganza privada a travs de un aparato estatal, que se rompa el principio de objetividad en la investigacin penal y que desnaturalizaba el rol del fiscal. A nosotros nos pareca que el principio de lesividad obligaba a identificar a la vctima y que slo su reinvidica- cin legitimaba la actuacin estatal. En la propuesta actual la fiscala tiene la titularidad de la accin penal y est orientada a la defensa de los intereses de la vctima, pero no vinculada; rige el principio de objetividad y oportunidad en la investigacin previa y el principio de legalidad en la instruccin.

38 Vase M. Teresa Catieira y R amn Ragus, Three strikes. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en Miguel Carbonell (editor), El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, No.6, MJDH, Quito, 2009, p. 189 y ss.

33

R A M IRO V ILA SA NTA MA RA

(6)

Otro reto no menos importante, asumiendo que esta propuesta pueda convertirse en ley, es su implementacin. El libro I no cuesta un centavo implementar. Sin embargo, el libro II y el libro III son caros y requieren de el concurso de muchas voluntades. Por otro lado, como impli ca un nuevo modelo de gestin y hasta perfiles distintos de los operadores jurdicos, por ello la implementacin debe ser lenta y progresiva. Nos gusta, en este aspecto, el modelo chileno. 39 Ah la reforma procesal fue minuciosamente planificada, desde los costos hasta su operativizacin. Comenz con juzgados con carga cero de expedientes y causas, y desde la periferia. La implementacin fue cuidadosamente monitoreada y se fue expandiendo poco a poco hacia las grandes ciudades. Los operadores fueron transmitiendo, desde su experiencia, las bondades del sistema a otros operadores. As se fue nacionalizando el nuevo proceso penal y ahora estn en el plan de implementar en otras ramas del derecho. El proceso de implementacin ha durado aproximadamente cinco aos y en la ley se cre la Comisin de Coordinacin Interinstitucional presidida por el Ministerio de Justicia, con la participacin de todos los rganos pertinentes de la Funcin Judicial. (7) La metodologa de elaboracin del Anteproyecto responde a las necesidades de tener una base para poder discutir una reforma seria e integral al sistema penal desde la perspectiva de la Constitucin. Se ha ensa yado la construccin colectiva en otras leyes que ha hecho el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (por ejemplo en el proyecto de ley de movilidad humana y en algn momento en el proyecto de ley de garantas jurisdiccionales y control constitucional), pero fue una experiencia negativa. Ponerse de acuerdo entre colectivos que tienen intereses particulares y perspectivas distintas no es fcil y toma ms tiempo del que se tiene disponible. Adems, la falta de acceso a las mismas fuentes de informacin y la ausencia de equipos que trabajen sostenidamente todos los das conspiran contra la elaboracin de una propuesta normativa. Quiz exista un dficit democrtico en la construccin de la propuesta, admitimos, y queremos enmendarlo con una validacin participativa.

39 Sobre una mirada externa al proceso de implementacin chilena, considerada como exitosa, vase Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza, Qu son y para qu sirven los juicios orales?, Editorial Porra, Mxico, 2009, pp. 66-81.

34

I NTROD U C C I N

La propuesta fue construda por un equipo compuesto por quince personas, juristas todas, con ttulos de post-grado la mayora y con experiencia en investigacin jurdica, que trabajaron a tiempo completo ms de ocho horas a l da por ms de un ao. El reto de esta propuesta es ahora discutirla y enriquecerla. Semanalmente se hicieron talleres de discusin. En unos se trataban temas enminentemente tericos, como el finalismo y el garantismo penal, el sistema acusatorio-adversarial y la conceptualizacin de la rehabilitacin. En otros, se trabaj con paciencia de joyero cada uno de los ttulos, captulos, pargrafos y artculos. Cada propuesta tena al menos dos lectores que retroalimentaban lo trabajado. Paralelemente, nos nutramos de doctrina penal contempornea, de sentencias de cortes constitucionales y penales, de organismos internacionales de proteccin de derechos humanos y de profundas y a veces nada pacficas discusiones. Al final de la fase de investigacin y redaccin, se hizo una edicin global por parte del coordinador de este proyecto y se puso a consideracin de varios expertos nacionales e internacionales. Tuvimos mltiples reuniones y conversaciones con expertos en dogmtica penal, en procesal penal y en ejecucin de penas. Se hicieron talleres con profesores de universidades, abogados litigantes, operadores de justicia, personas privadas de libertad y militares. Presentamos la propuesta en varios lugares del pas y en mtiples talleres. 40 Con algunos expertos nos sentemos das enteros y trabajamos artculo por artculo. Todo hasta tener esta publicacin que si bien no tiene el mismo contenido del original, sin duda se ha enriquecido con la experiencia de los expertos y expertas y con el debate con personas que tienen diversas perspectivas. La propuesta, despus de esta primera etapa de validacin, sin duda es mejorada. Esperamos, sin embargo, que la coherencia y su fidelidad de esta propuesta a la Constitucin no se distorsione con medidas poco garantistas y que expandan el sistema penal. Sabemos que es un riesgo y que ste es inevitable. Esto nos convence que en esta nueva fase de validacin, se seguir perfeccionando a la propuesta.

40 Quito (3 de diciembre), Quito (30 de noviembre), Guayaquil (24 de noviem bre), Machala (20 de noviembre), Quito (30 de octubre), Quito (29 de octubre), Guayaquil. (27 de octubre), Machala (15 de octubre), Quito (13 al 16 de octubre), Quito (15 de septiembre), Macas (2 de septiembre).

35

R A M IRO V ILA SA NTA MA RA

Para algunos lectores o lectoras podr llamar la atencin que el Anteproyecto est acompaado de citas de pies de pgina. El afn de las citas es mltiple. Por un lado, demostrar que las propuestas no son originales y han sido ya reconocidas en otros pases o normativas; por otro lado, queramos ser intelectualmente honestos y transparentar las fuentes a las que accedimos para sostener el fundamento de cada artculo. Tambin es una forma de ser gratos con quienes nos inspiraron o de quienes sacamos las ideas. Debemos reconocer, adems, que quiz en ms de un artculo pequemos por omisin involuntaria y que no hayamos puesto la fuente o nos hayamos olvidado de registrar a su autor o la discusin de la que surgi el artculo; mil disculpas por esto. Finalme nte, las citas le dan un valor acadmico a esta publicacin, que le hace digna de formar parte de la Serie Justicia y Derechos Humanos-Neconstitucionalismo y Sociedad. Los aspectos positivos e innovadores de la propuesta constan en la exposicin de motivos, por lo que no conviene adelantar comentarios, y creemos que el texto habla por s mismo sobre las propuestas para un cambio radical en el sistema penal. La lista es grande para agradecer a quienes nos mandaron sus comentarios, nos escucharon, nos interpelaron, asistieron a nuestros talleres y seminarios. Queremos agradecer especialmente a las personas extranjeras que, con distintos niveles y profundidad de comentarios, nos hicieron escuchar su voz. Algunos se movilizaron expresamente para trabajar con nosotros, otros nos mandaron profundos y extensos comentarios por escrito, otros absolvieron o respondieron a nuestras inquietudes y dudas, otros simplemente nos criticaron. Comenzamos la lista con el maestro Eugenio Ral Zaffaroni que ya mucho ha hecho con publicar sus libros y que, a pesar de sus mltiples ocupaciones, nos remiti no slo observaciones sino adems artculos alternativos. A quienes estuvieron con nosotros ms de tres das, tambin gracias por el tiempo y su paciencia: Jos Ignacio Castillo Val (Chile), Miguel Cillero (Chile), Yuri Buaiz (Venezuela), Juan Tulich (Per), Matas Bailone (Argentina), Luis Psara (Per), Massimo Pavarini (Italia), Alejandro Valencia Villa (Colombia), Iris Marn

39 Sobre una mirada externa al proceso de implementacin chilena, considerada como exitosa, vase Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza, Qu son y para qu sirven los juicios orales?, Editorial Porra, Mxico, 2009, pp. 66-81.

36

I NTROD U C C I N

(Colombia), Almudena Bernabeu (Espaa), Ricardo Sobern (Per), Elsie Rosales (Venezuela). Gracias tambin a quienes departieron momentos de discusin con nosotros que giraron alrededor de nuestra propuesta: Cristian Riego (Chile), Nodier Agudelo (Colombia), Edgardo Dona (Argentina), Luis Gracia Martn (Espaa), Miguel Carbonell (Mxico), Sandra Edwards (Estados Unidos), Coletta Youngers (Estados Unidos), Pien Metaal (Estados Unidos), Martin Gelsman (Holanda), la Comisin Nacional para la Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario en el Ecuador, al Comit Internacional de la Cruz Roja-Lima, y a los representantes de UNI- CEF-Ecuador. A los juristas que, al momento de esta publicacin, nos enviaron sus comentarios por escrito, algunos generales y otros especficos y extensos, tambin les agradecemos, en particular al Dr. Ernesto Albn Gmez, a la Dra. Mariana Ypez Andrade, al profesor Alberto Binder (Argentina), al Dr. Julio Csar Molina, al Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, al Dr. Ernesto Pedraz Penalva (Espaa), al Dr. Francisco Javier lvarez Garca (Espaa), a la Comisin de Juristas del CONESUP, a la Red Accin Mundial de Parlamentarios (PGA) y a la Coalicin de ONGs por la Corte Penal Internacional. Antes de la publicacin hemos enviado el Anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales a personas de todos los mbitos sociales, polticos y acadmicos, profesionales, juristas, profesores, abogados y abogadas, ciudadanos y ciudadanas, nacionales y extranjeros, en espera de sus 41 opiniones y sugerencias.

41 Albn Gmez Ernesto, Albornoz Abelardo, Alcivar Myrian, Acurio Janeth, Altuna Vctor, Andrade Ubidia Santiago, Aniyar de Castro Lola (Venezuela), Arbito Nstor, Argello Santiago, Arroyo Lenin, Arroyo Zapatero Luis (Espaa), Avils Blanca, Benavidez Gina, Bodero Edmundo Ren, Caldern Esmirinoba, Calvachi Reinaldo, Caar Javier, Crdenas Sonia, Castro Mara Eugenia, Cevallos Reynaldo, Chvez Fernando, Cordero Berenice, Costales Ximena, Courtis Christian (Argentina), Cueva Lorena, Donoso Arturo, Herrer a Ana Luca, Gagliardo Antonio, Gallegos Daniel, Garcs Paulina, Gargarela Roberto, Garca Ramiro, Gonzlez Richard, Gmez Esneider, Gonzabay Klber, Grijalva Agustn, Guarderas Diego, Jaramillo Juan, Mancheno Patricia, Mapelli Borja, Martinez Mauricio (Co lombia), Mndez Elba, Mera Alexis, Molina Julio Csar, Neira Juan Pablo, Oviedo Sara, Patio Ricardo, Pazmio Ernesto, Peralta Karina, Pesantes Washington, Pilalot Lenin, Poveda Carlos, Proao Diego, Ramirez Ren, Rendn Dennise, Reyes Norma, Reyes Wendy, Robalino Vicente, Robayo Jos , Rodas Jenifer, Romn Alvaro. Romn Miltn,

37

R A M IRO V ILA SA NTA MA RA

Esta publicacin est dividida, para mejor utilizacin y para que facilite la bsqueda de insumos en la discusin, en ocho partes: 1. Exposicin de motivos, 2. el ndice del Anteproyecto, 3. Libro I: la infraccin penal, 4. Libro II: el proceso penal, 5. Libro III: la ejecucin penal, 6. Apuntes sobre la construccin del Cdigo, que es un breve relato que da cuenta de la metodologa utiliz ada y de las tareas encomendadas a las personas investigadoras, 7. Nota biogrfica del equipo tcnico que particip a tiempo completo en la propuesta, 8. Bibliografa consultada, que enumera la mayora de las fuentes doctrinarias a las que se acudi e incluye las normas que fueron revisadas tanto de derecho comparado como de instrumentos internacionales. Esperamos que esta publicacin contribuya a motivar a las personas para que comenten y retroalimenten la propuesta y tambin para que sirva al estudio del Derecho penal como un sistema integral. Creemos que este esfuerzo, ms all de los defectos que pueda tener y que se espera corregir, no tuvo otra intencin que proponer un Cdigo Penal a la altura de la Constitucin vigente, que es profundamente garantista, para evitar que historias como las de Gilbert Dufour, que son pan de cada da en nuestra realidad penal, procesal y penitenciaria, se repitan.

Romo Mara Paula, Rubio Game Angel, Salazar Patricia, Salinas Lenin, Semprtegui Boris, Troya Jos Vicente, Valdivieso Simn, Valladares Lola, Ventura Jos, Yavar Fernando, Ypez Mariana, Zabala Xavier, Zambrano Pasquel Alfonso, Zamora Agustn y a todos los alumnos y alumnas de la Especializacin Superior en Derecho Penal de la Universidad Andina Simn Bolvar.

38

Exposicin de motivos

Anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales

Exposicin de motivos I. Justificacin de la expedicin de una ley actual e integral

1. Antecedentes histricos

El Ecuador desde su poca republicana ha promulgado cinco Cdigos Penales.1 El Cdigo vigente 2 no constituye realmente una nueva concepcin penal, sino que es una codificacin ms. Nuestro Cdigo Penal tiene una fuerte influencia del Cdigo italiano de 1930 (conocido como Cdigo Rocco), argentino de 1922, belga de 1867 y ste a su vez del francs de 1810 (Cdigo napolenico). En suma, tenemos un Cdigo de hace dos siglos y con una influencia trgica del siglo XX, que es la Ley penal del fascismo italiano. A la codificacin de 1971 hay que agregarle, desde la reforma de octubre de 1971 hasta la producida en abril del 2009, cuarenta y cuatro reformas. Si a esto le sumamos las doscientas treinta normas no penales que tipifican acciones, no podremos dudar que tenemos un Cdigo antiguo, incompleto, disperso y retocado. En cuanto al Cdigo de Procedimiento Penal, Ecuador ha tenido ms de cinco leyes de procedimiento penal. El Cdigo de Procedimiento Penal

1 2

Promulgados en 1837, 1871, 1906, 1938 y 1971. Registro Oficial 147, 22 de enero de 1971.

41

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

vigente desde el ao 2000 3, introdujo un cambio fundamental en relacin al procedimiento de 1983: el sistema acusatorio. Sin embargo, este Cdigo no fue de fcil aplicacin y ha sufrido mltiples y algunas veces sustanciales modificaciones. En total, el Cdigo se ha reformado trece veces. Estas reformas se hicieron sin tomar en cuenta en absoluto el Cdigo Penal y se pretendi cambiar al derecho penal cambiando solamente una parte de l. El Cdigo de Ejecucin de Penas se public por primera vez en 1982. Este Cdigo ha sufrido nueve reformas y estableci un rgimen excesivamente tcnico y neoconductista de ejecucin progresiva de las penas. Este Cdigo se hizo prescindiendo de las normas penales y procesales, resultando, en balance, un sistema de ejecucin inconsistente con las otras normas e inaplicable en la realidad. El derecho penal, desde la poca liberal, conocida como clsica, ha evolucionado doctrinaria y polticamente, y se ha ido adaptando a las necesidades de la sociedad y al modelo de Estado constitucional de derechos y justicia. El derecho penal clsico responde a sociedades pre-industriales europeas, que tienen un modelo de estado mnimo, protector fundamentalmente de la propiedad, la vida y del Estado como sujeto individual. Despus de la escuela clsica, surgi el positivismo penal, que tuvo influencia tambin en nuestro Cdigo. Posteriormente, y acorde con nuevas reivindicaciones sociales y con los incontables abusos del poder punitivo del Estado, surgen mltiples escuelas. Destacamos la escuela finalista de la accin, el abolicionismo penal y el garantismo penal. Nuestro sistema normativo penal ha sido ajeno al debate terico o a las reformas consistentes con los avances de las nuevas escuelas penales. En este sentido, el Cdigo Penal ecuatoriano es anacrnico. De igual modo, el derecho procesal ha ido avanzando de un sistema inquisitivo, a uno mixto (1983) y ha desembocado en uno acusatorio (2000). Muy tmidamente, y esta es la tendencia, hemos avanzado hacia un sistema adversarial y oral. La defensa pblica tiene una presencia muy marginal en el Cdigo procesal actual y la vctima sigue siendo un elemento de prueba ms. Adems, los trmites siguen descansando en lo escritural, e importa ms el expediente que las personas involucradas en el conflicto penal. La oralidad debe dejar de ser una mera exposicin verbal para convertirse en el medio

Suplemento del Registro Oficial 360, 13 de enero de 2000.

42

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

que mejor garantiza la inmediacin y el derecho a ser odo desde el primer momento procesal hasta la sentencia. Por su parte, el Sistema de Ejecucin de Penas se basa en la ideologa de la rehabilitacin, resocializacin y reeducacin e intenta ser superado por un rgimen que ofrece promocin y proteccin de derechos en la privacin de libertad. Sin embargo, el sistema de rehabilitacin colaps por razones tc nicas y psicolgicas. Tcnicamente no se puede re-habilitar a una persona que nunca ha sido habilitada y a una sociedad que tampoco es ideal para reinsertarse y; psicolgicamente, el sistema funciona slo si cuenta con la voluntad de las personas condenadas. Desde la expedicin de la ley vigente, el sistema no ha funcionado adecuadamente y, al contrario, ha generado espacios propicios para la violencia y la corrupcin. Se puede apreciar de manera evidente que los cdigos no responden a una lnea de pensamiento nica, sino a contextos histricos muy diversos, que tienen finalidades y estructuras distintas y sin coordinacin alguna, que tienen normas que son contradictorias y que hace, en suma, de las normas penales un sistema incoherente, poco prctico y disperso. Adems, podramos afirmar que el derecho penal ecuatoriano ha permanecido ajeno al debate penal contemporneo, salvo puntuales excepciones, y se rezag en relacin a la evolucin del pensamiento y del derecho penal comparado. 2. La Constitucin del 2008

La Constitucin del 2008 textualmente determina que es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica. 4 Desde este mandato, como con cualquier norma anterior a la expedicin de la Constitucin, debemos preguntarnos si el derecho penal, con todos sus componentes (sustantivo, adjetivo y ejecutivo), guarda conformidad con la Constitucin. La Constitucin reconoce mltiples derechos, ms que ninguna otra en el Constitucionalismo ecuatoriano, y establece que el sistema normativo es una garanta ms que ofrece el Estado para promoverlos, al determinar que

Constitucin del Ecuador, Art. 424.

43

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

toda autoridad pblica que tiene competencia para normar tiene la obligacin de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningn caso, la reforma de la Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas, ni los actos del poder pblico atentarn contra los derechos que reconoce la Constitucin. 5 Urge una profunda y completa revisin del derecho penal a la luz de la Constitucin, para determinar si los bienes jurdicos tienen su correspondencia constitucional y si los derechos de los sujetos involucrados, investiga dos, procesados, condenados y vctimas, estn adecuadamente regulados y protegidos. 3. Necesidad de una ley integral

Las normas penales estn dispersas, no slo en tres cuerpos normativos, sino adems que estn regadas en incontables leyes y reglamentos. El problema no slo es la dispersin, que genera un problema de inseguridad al no ofrecer a la ciudadana un cuerpo normativo de fcil acceso, sino tambin de incoherencias y vacos normativos. Las tres grandes ramas derecho penal, sustantiva, procesal, y ejecutiva, no deben y no pueden estar divorciadas. Actualmente, las tres tienen fuentes de inspiracin y responden a momentos histricos diversos y hasta incompatibles. La modernizacin del derecho procesal tiene que ir de la mano de la sustantiva y estas dos de la ejecutiva penal. Por mencionar algunas incoherencias con la Constitucin, en el derecho penal sustantivo encontramos tipos penales que son inconstitucionales (como los relativos a vagos y mendigos), desproporcionados (drogas), irrelevantes (la mayora de contravenciones). En el derecho procesal penal no tenemos la presencia, como actor en igualdad de armas, del defensor o defensora pblica, a la vctima no se les reconoce derechos fuertes dentro del proceso para reivindicar la lesin sufrida, la fiscala no cuenta con un cuerpo especializado de investigadores, y el procedimiento no es oral en

Constitucin del Ecuador, Art. 84.

44

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

todas sus fases. Por su parte, en la fase ejecutiva penal, no est implemen- tado los derechos de las personas privadas de libertad, no existe el juez de ejecucin de penas, ni tampoco se ha creado el rgano tcnico encargado de definir las polticas. Las reformas puntuales que han sufrido las leyes desde sus codificaciones hace que tengamos normas inadecuadas, incoherentes, anti tcnicas y urge tener un cdigo que armonice todo el sistema jurdico penal y se adapte no slo a la Constitucin y a los instrumentos internacionales de derechos humanos sino tambin a la realidad de nuestro pas. Desde otra perspectiva, las leyes que regulan los efectos penales de las conductas, en relacin a las personas y a la materia, tambin estn dispersas. Tenemos leyes penales para militares, policas, adolescentes, mujeres violen tadas, trnsito, medio ambiente, drogas, entre otros. Frente a esta realidad, el Anteproyecto responde a una necesidad urgente, codifica y evita inconsistencias que generan situaciones discriminatorias. Por ejemplo, actualmente el sistema procesal para juzgar militares y policas es francamente inquisitivo, mientras que el sistema para civiles ya es acusatorio. En igualdad de condiciones cometer una infraccin unas personas tienen ms desventajas los policas y militares . Algo parecido sucede con los adolescentes infractores, mientras el sistema para adultos tiene previsto un rgano conformado por ministros o sus representantes, el sistema para adolescentes depende de un solo ministerio y tiene una atencin marginal; en cuanto a las penas alternativas, en cambio, los adolescentes infractores tienen un abanico de penas distintas a las privativas de libertad mientras que los adultos no lo tienen. Esto tambin constituye una discriminacin. Al establecer un Cdigo pensado desde la Constitucin y los derechos de las personas, conviene que todos los grupos humanos que cometen infracciones y que son vctimas de ellas, tengan una regulacin coherente y homognea siempre destacando cuando sea el caso las particularidades para su proteccin, como es el caso de los adolescentes infractores y de las personas adultas mayores. No se trata de una simple agregacin de cuerpos normativos, sino de una construccin conjunta, con una misma perspectiva y un mismo eje ar- ticulador: los derechos de las personas.

45

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

II.
1.

Lincamientos de la propuesta del Anteproyecto de Cdigo

Constitucionalizacin del derecho penal

El derecho penal tiene una doble funcin frente a los derechos, que es aparentemente contradictoria. Por un lado, protege derechos y, por otro, los restringe. Protege derechos en tanto funciona cuando uno de los derechos constitucionalmente reconocidos ha sido lesionado gravemente, desde la perspectiva de las vctimas; y restringe, excepcionalmente derechos, cuando una persona ha vulnerado los derechos de otras y se justifica la aplicacin de una pena. Los lmites para no caer en la venganza privada ni tampoco en la impunidad deben estar claramente establecidos en el derecho penal, a la luz del derecho constitucional. Antiguamente se conceba como bien jurdico protegido aquel que emanaba del propio Cdigo Penal. Actualmente, en un rgimen constitucional, slo puede ser un bien jurdico aquel que ha sido reconocido como un derecho fundamental. No obstante, no todo derecho constitucional debe estar penalmente protegido, sino cuando el sistema administrativo o civil no tienen capacidad de solucionar el conflicto. Por esta razn, todos y cada uno de los tipos penales, el rol de los participantes en el proceso, los procedimientos, y las estructuras, se han inspirado y adaptado a los lineamientos constitucionales, para evitar violaciones innecesarias a los derechos y para promover, cuando sea el caso, los derechos de las personas. Por otro lado, una caracterstica propia del derecho constitucional es lo que se ha denominado el derecho por principios. Esto quiere decir que las normas jurdicas evitan establecer reglas determinadas, con hiptesis de hecho y con consecuencias fijas, por lo que estas normas suelen denominarse tticas. A travs de los principios se establecen mandatos de optimizacin. Los principios tienen la virtud de adaptarse a los tiempos, a las circunstancias de los casos y al debate argumentativo. El Anteproyecto tiene, al comenzar cada uno de sus libros, principios que deben guiar la determinacin de las reglas legislativas y tam bin las establecidas jurisdiccionalmente.

46

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

2.

El garantismo penal

Si bien existen mltiples escuelas penales, la ms adecuada al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho constitucional fuertemente materializado, como es el caso de nuestro sistema jurdico, se la conoce como garantismo penal o derecho penal mnimo. El garantismo penal se basa en algunos postulados: (1) El derecho penal debe respetar los derechos de las personas de forma cuidadosa y seria; (2) las limitaciones a los derechos deben ser discutidas en juicio y en procedimientos contradictorios, en los que se garantice el derecho a la defensa tcnica; (3) las autoridades judiciales y no judiciales (polica, fiscala, administracin penitenciaria) que intervienen en las distintas instancias penales, deben tener la mnima posibilidad de discre- cionalidad, tienen que justificar sus acciones y ser responsables de las mismas; (4) todo acto que restrinja derechos es controlable judicialmente; y (5) el derecho penal es el mnimo necesario para garantizar la eficiencia, evitar la impunidad, y proteger a la persona inocente. El derecho penal mnimo tiene varios sustentos filosficos, histricos y empricos. Filosficamente, si se considera que el Estado est al servicio de las personas, promueve y protege los derechos, no puede jams convertirse en un aparato represor, que aniquila, anula o desconoce los derechos de las personas; su intervencin es excepcional y cuando no existen soluciones ms adecuadas o proporcionales para resolver un conflicto. Histricamente, y esto no se debe olvidar, el poder punitivo del Estado ha causado mayor dolor y sufrimiento que todos los delincuentes comunes juntos; las ejecuciones extrajudiciales, las torturas, la desaparicin forzada, el genocidio, los delitos de lesa humanidad, los crmenes de guerra, y la agresin han sido provocados por los Estados, y adems siempre ha usado al poder punitivo para perseguir a sus enemigos polticos o para criminalizar a la pobreza. En el Estado constitucional de derechos estos usos del sistema penal y sus distorsiones deben ser radicalmente erradicados. Finalmente, en trminos empricos, como lo han demostrado los mltiples estudios de la criminologa crtica y del abolicionismo penal, toda pena causa privaciones que van ms all de lo establecido en los cdigos penales; pinsese, por ejemplo, en las privaciones de las relaciones familiares, en la obligaciones de establecer relaciones homosexuales a las personas privadas

47

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

de libertad, en las condiciones de salud y nutricin, en la restriccin severa de la autonoma de la voluntad, en la exposicin a medios de vida con una concentracin de violencia inigualable fuera de la crcel. Por estas razones, el derecho penal debe ser reducido al mnimo. La reduccin al mnimo se manifiesta en disminucin de las penas, en el incre mento de la justicia restauradora (reparar a la vctima), en la utilizacin de medid as cautelares y penas sustitutivas al encierro, en el principio de oportunidad para evitar el enjuiciamiento por lesin insignificante a bienes jurdicos en fase preprocesal, en el aumento de posibilidades de limitacin de la pena y de extincin de la responsabilidad penal. 3. Actualizacin doctrinaria de la legislacin penal

El auge del constitucionalismo en las democracias contemporneas ha estado precedido de una renovacin terica y conceptual, encaminada a dotar de nue vas herramientas a los operadores jurdicos que interpretan y aplican la Constitucin y el derecho penal. Temas como la interpretacin analgica cuando favorece a la persona procesada, la imprescriptibilidad de ciertos delitos que tienen particular gravedad en el mundo entero, el estado de necesidad en sociedades donde hay extrema pobreza y exclusin como en la nuestra, las penas prohibidas, la revisin extraordinaria de la condena, la suspensin del proceso o de la pena, los bienes jurdicos protegidos por los nuevos riesgos y lesiones a los derechos, todo esto, es parte del nuevo instrumental jurdico, producido no solo por la doctrina sino tambin por la jurisprudencia de jueces y tribunales constitucionales y penales, nacionales e internacionales. En este contexto, el presente Anteproyecto de Cdigo pretende poner a tono la legislacin ecuatoriana con los desarrollos conceptuales que se han producido en el mundo y en nuestra regin, como mecanismo para asegurar un correcto funcionamiento de la justicia penal. Si bien es cierto que usual mente la legislacin ha dejado en manos de la doctrina y la jurisprudencia este desarrollo conceptual, en el caso ecuatoriano esta estrategia ha resultado fallida, pues en la prctica, la jueza o juez penal, por limitaciones normativas, como contar con leyes anacrnicas, anteriores a la aprobacin de la Constitucin y a la existencia de instrumentos internacionales de derechos humanos, y que adems nunca han sido reformadas o actualizadas bajo su

48

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

inspiracin, ha tenido un desarrollo conceptual y tcnico muy pobre y exiguo, nada comparable con la experiencia ocurrida en otros pases del mundo. Debe tomarse en cuenta que la falencia tcnica en estricto sentido no es nicamente un problema terico, sino que por el contrario tiene fuertes repercusiones prcticas en la proteccin de los derechos humanos, cuando se encuentran tan expuestos en el sistema penal. Usualmente, este bajo nivel terico ha venido acompaado de una justicia penal burocrtica y pasiva, que con frecuencia elude el deber de declarar la inconstitucionalidad de tipos penales desproporcionados, desconocer el valor probatorio a documentos o testimonios obtenidos mediante tortura u otro medio inconstitucionales, y de llevar hasta sus ltimas consecuencias el imperativo del reconocimiento de los derechos humanos. Por estas razones, el presente anteproyecto de ley incorpora los desarrollos normativos, doctrinales y jurisprudenciales que se han producido en el mundo, como mecanismos estratgicos para promover una nueva cultura penal y el fortalecimiento de la justicia penal existente. 4. Adecuacin de la normativa nacional a los compromisos internacionales

Ecuador ha suscrito y ratificado mltiples acuerdos internacionales que tie nen que ver con la infraccin penal, que van desde el castigo a las violaciones ms atroces a los derechos humanos hasta el combate al crimen organizado. Sin embargo, no todo el sistema internacional es consistente; por un lado, existen normas como las del Estatuto de Roma que recogen la jurisprudencia y la doctrina ms acabada en el derecho penal internacional y, por otro, existen normas como las de represin de drogas, que responden a estrategias geopolticas ms que a necesidades de las naciones que los firman. Adems, existen normas de derechos humanos que promueven el respeto al debido proceso y la necesidad de juicios justos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos. El Anteproyecto establece no slo nuevos tipos penales adaptados a las normas internacionales sino tambin captulos nuevos, como el primero, que se refiere a los delitos contra la humanidad y las graves violaciones a los de

49

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

rechos humanos. En algunos casos, observando los compromisos internacionales, cuando existe cierta duda, como en los tipos abiertos que sugieren los compromisos contrados en materia de crimen organizado, se ha resuelto por establecer tipos aplicando el principio in dubio pro reo. El Anteproyecto por primera vez tipifica muchas infracciones que antes curiosa y en franca deuda con la historia mundial y la ciudadana no existan, como la tortura, la desaparicin forzada, y la violencia sexual en conflicto armado. Desde esta perspectiva, el anteproyecto honra compromisos internacionales y adems cumple con el postulado que, en materia de derechos humanos, la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos tienen vigencia en el sistema jurdico infra constitucional. 5. Desaparicin de la categorizacin de las infracciones y de las penas

El Cdigo Penal estaba lleno categorizaciones que fueron ineficaces o intiles. En relacin a las infracciones penales, se dividieron en dos: delitos y contravenciones, y los primeros a su vez en delitos de accin privada y pblica. Las diferencias se encontraban en el mbito procesal. En cuanto a las penas, stas se dividen en penas de prisin, reclusin mayor y menor, y stas a su vez en ordinarias y extraordinarias. Todas estas clasificaciones generan confusiones y, desde el aspecto terico y prctico, no tienen relevancia. Adems, desde la pers pectiva de las personas usuarias del sistema, las categoras no tienen sentido. Los delitos y las contravenciones tienen procedimientos, sujetos procesales y autoridades judiciales distintas. En la prctica esta divisin hizo que las contravenciones, salvo cuando se trataba de flagrancia, se haca casi im posible juzgar y las juezas y jueces se convirtieron en jueces y parte, caracterstica propia del sistema inquisitivo. De este modo, la mayora de las infracciones se tornaban impunes. De igual modo, al establecer la divisin de delitos de accin privada y pblica, los primeros obligaban al juez o jueza, por no existir fiscal ni polica que intervengan, a ser inquisitivos. Estas diferencias perjudiciales a la eficiencia y justicia penal han sido eliminadas. En este sentido, todas las infracciones tendrn posibilidad de ser investigadas y sancionadas por jueces y juezas independientes e imparciales, se respeta el

50

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

principio adversarial el cual implica que debe existir una parte que acusa y otra que defiende, y, adems, los principios del debido proceso se garantiza ran a todas las infracciones contempladas en el Anteproyecto. No menos importante, en tcnica legislativa, es la clasificacin en funcin del bien jurdico protegido; las contravenciones se clasificaban en rela cin a la pena y se haca confusa su comprensin; al incorporarlas a los delitos, se las ubica exactamente en el lugar correspondiente; quiz la nica salvedad sera las infracciones de trnsito. Las contravenciones se llamaran delitos, pero seguiran teniendo el tratamiento de infraccin penal menos graves, que se manifestar en la pena y en la forma breve de procesarlas. Por otro lado, al desaparecer las contravenciones y al desaparecer la especialidad (juezas y jueces de trnsito, polica, contravenciones, militares), se multiplicaran las juezas y jueces penales. En la transicin se establece que todos estos jueces y juezas, previo procesos de evaluacin y cumplimiento de requisitos, pasaran a formar parte de los jueces y juezas penales. Las penas se dividan en funcin de la gravedad de la infraccin. Si eran de prisin se consideraban menos graves, si eran de reclusin, ms graves. Sin embargo se podan encontrar penas de prisin de cinco aos y penas de reclusin de cuatro aos. Por otro lado, en la prctica, nunca hubo en el sistema penitenciario tratamiento distinto entre los tipos de penas (ni siquiera entre personas procesadas y condenadas). La divisin en la ejecucin de la pena depende de criterios tcnicos y no por las clasificaciones jurdicas. De esta manera, el Cdigo, en este aspecto, se torna ms sencillo de entender y ms fcil de aplicar. 6. Balance entre garantas y eficiencia de la justicia penal

Todo sistema penal se encuentra en el dilema entre combatir la impunidad y garantizar los derechos de las personas sospechosas de haber cometido una infraccin penal. Si las garantas se extreman, se creara un sistema que nunca sanciona; si las garantas se flexibilizan, se acabara condenando a la persona inocente. El sistema penal tiene que llegar al trmino medio para evitar que en la sociedad se toleren injusticias y procurar que exista algo parecido a la paz so cial en el combate a la delincuencia.

51

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

El Anteproyecto de Cdigo tiene ese balance. No impide el funciona miento del aparato punitivo del Estado sino que le establece lmites en su actuar. Las personas que podran estar sometidas al poder penal tienen, en todas sus fases, derechos y garantas. De igual modo, las vctimas, que son quienes buscan que se reparen sus derechos lesionados, tambin, como personas, tienen derechos y garantas a lo largo del procedimiento. El proceso se adecua a los grados de complejidad de los casos, as el caso simple tiene una respuesta rpida y oportuna, la jueza o juez es garante de los derechos de las partes en conflicto, no puede presentar prueba alguna para evitar parcialidad, existe apelacin slo de la sentencia. Actualmente, por ejemplo, de un mismo acto procesal como el auto de prisin preventiva existen tres recursos, que conocen tres autoridades judiciales distintas: apelacin, amparo judicial y el hbeas corpus constitucional, el uno conoce una sala de la Corte de Apelaciones, el segundo la presidenta o presidente de la Corte de Apelaciones y el tercero cualquier jueza o juez. Consideramos que el nico recurso que debera existir es el hbeas corpus constitucional que ha incorporado ya el amparo judicial. 7. Devolucin del conflicto a la vctima

Uno de los defectos ms graves del sistema penal actual es lo que algunos penalistas y criminlogos han llamado la usurpacin del conflicto a las vctimas. Esto se produjo cuando se consider que el Estado poda ser vctima y poda, adems, representar en abstracto a todas las vctimas. Figuras como aquella en que la fiscala encarna la vindicta pblica o representa a la sociedad tuvieron el efecto de alejar al Estado de las personas de carne y hueso que sufran las lesiones a sus derechos. Las vctimas actualmente son un elemento probatorio ms en estos procedimientos, sus intereses son irrelevantes cuando se trataba de delitos de accin pblica, y su voz tena sentido siempre que se constituyeran en querellantes. El Anteproyecto de Cdigo devuelve el conflicto a la vctima y ubica en un lugar ms cercano y funcional a la fiscala. La fiscala sera la institucin garante de los derechos de la vctima en el proceso penal. Por el principio de lesividad, el derecho penal tiene sentido cuando se produce un dao grave a un bien jurdico, y el dao grave tiene sentido cuando se encuentra una vctima concreta a quien repararle.

52

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

Adems, la vctima es la principal controladora y evaluadora de la actividad de la fiscala (lo propio en la relacin defensa pblica-persona procesada), y no slo el Consejo de la Judicatura. Si la vctima no se encuentra satisfecha con la actuacin fiscal, puede comparecer a juicio con un defensor o defensora proporcionada por la unidad de defensa de la vctima, vinculada al sistema de proteccin de vctimas, testigos y participantes procesales, o con un defensor o defensora privada. En este sentido, si bien est orientada la fiscala a la vctima, no est subordinada a sus intereses por el principio de oportunidad y de objetividad. Finalmente, se ha introducido la figura de la reparacin integral, que es una institucin propia del derecho constitucional y que no hay razn para que no exista en el mbito penal. Si hay un dao, y el responsable se encuen tra identificado, tiene que reparar, este es un principio bsico del derecho. De este modo, el Anteproyecto de Cdigo introduce un elemento innovador en el derecho penal, que era inconcebible en el derecho clsico: la justicia restauradora. De alguna manera se podra afirmar que algunas categoras del derecho civil se integran de manera ms evidente al derecho penal. El objetivo no es mezclar dos reas del derecho que, desde una perspectiva clsica son irreconciliables, sino evitar la severidad del derecho penal y procurar que las soluciones jurdicas sean ms eficaces y menos dolorosas. 8. El principio de oportunidad y el principio de legalidad

Una de las innovaciones del sistema penal anglosajn introducidas en el sistema continental europeo es la institucin del principio de oportunidad. Este principio, que establece una discrecionalidad a la fiscala, fundada en causales legalmente establecidas, para iniciar la accin penal, choca con el principio de legalidad que obliga a ejercer la accin penal toda vez que conoce del cometi miento de una infraccin. El Anteproyecto resuelve esta contradiccin al distinguir los momentos procesales en que se pueden aplicar. As, en la investigacin previa opera el principio de oportunidad y durante el proceso penal el principio de legalidad. El principio de oportunidad contribuye a racionalizar la investigacin de tal forma que se admite la imposibilidad material de dar trmite serio a todas las noticias criminales, y el principio de legalidad pre viene la discrecionalidad y garantiza la seguridad jurdica durante el proceso.

53

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Por otro lado, se distingue con claridad las causales de archivo de un expediente y la aplicacin del principio de oportunidad. En el primer caso, procede cuando no hay elementos de prueba para poder demostrar que existe un hecho delictivo; en el segundo, en cambio, existen esos elementos pero se decide por razones de poltica criminal no ejercer la accin penal. 9. La oralidad

El sistema penal ha colapsado en todas sus fases. Los actores no coordinan sus actuaciones y la polica considera que la fiscala no responde, la fiscala que juezas y jueces no responden, juezas y jueces que la fiscala y la polica no actan adecuadamente, y las personas privadas de la libertad que la administracin penitenciaria no responde. Parte del problema es que el sistema est profundamente burocratizado y se asienta en el respeto desmedido a las formalidades y a lo escrito. Importa ms el parte policial, la instruccin fiscal, los autos, las sentencias, y los informes de diagnstico, que las personas mismas. Los participantes, por registrar toda actuacin, se han perdido de conocer, comprender y solucionar los casos concretos. El Anteproyecto de Cdigo toma en serio la adaptacin de los procedimientos a la oralidad con la esperanza que de este modo se reduzcan los tiem pos y se garantice la inmediacin de la jueza o juez al proceso. En este sentido, todas las decisiones se toman en audiencia, y todos los actos procesales importantes, como la prctica de prueba o la determinacin de la sentencia, se hace en el juicio oral. Las juezas y jueces, previo a las audiencias, no leen papel alguno. De la mano de la oralidad, el Anteproyecto consagra que el expediente, las comunicaciones a los participantes del procedimiento, y el registro, deben ser electrnicos, salvo que en un lugar determinado no se haya implementado los mecanismos tcnicos para que as funcione. El ahorro no slo ser de tiempo sino tambin de recursos humanos y hasta es ecolgico. El juzgado notifica desde una computadora y no se necesita de un auxiliar que deje el papel en el casillero. El expediente no deber foliarse porque consta en archivos digitales. Las audiencias se grabaran y no tendrn que transcribirse. Se regula la posibilidad de las audiencias telemticas.

54

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

10.

Procedimientos diferenciados en funcin de la gravedad de los bienes jurdicos

Actualmente existe un slo procedimiento para todo tipo de infracciones penales, con algunas salidas alternativas. Si no se aplicasen las salidas alternativas, el hurto de un bien debera seguir todo el trmite previsto en el Cdigo para la obtencin de la sentencia. En el Anteproyecto se pretende distinguir los procedimientos en funcin de la gravedad de los bienes jurdicos lesionados penalmente, de tal modo que daos leves tengan juicios rpidos y, por el contrario, daos muy graves con riesgo de una pena tambin severa, tengan juicios complejos y extraordinarios. El Anteproyecto distingue, para efectos procesales, infracciones leves y levsimas (hasta 2 aos de privacin de liber tad), medias (hasta 8 aos de privacin de libertad), graves (hasta 16 aos de privacin de libertad) y gravsimas (hasta 25 aos de privacin de libertad). Las infracciones leves y levsimas tendran un juicio rpido, las medias un juicio ordinario y las graves y gravsimas un juicio extraordinario. Por otro lado, para que los procedimientos sean efectivos, el Anteproyecto presupone juzgados de garantas penales compuestos por varias juezas y jueces, administrados por un gestor, que optimiza el uso de todos los recursos que tiene una judicatura (tiempo, personas, materiales). Se busca que los procesos penales sean eficientes, eviten la impunidad y garanticen juicios justos. 11. Proporcionalidad y determinacin de la pena

El derecho penal ha avanzado desde la determinacin fija de la pena, que fue una primera reaccin a la arbitrariedad del derecho autoritario monrquico o totalitario, a una determinacin flexible de la pena, que seala un piso y un techo. En el anteproyecto se plasma, en concordancia con el derecho constitucional contemporneo, al derecho por principios. De acuerdo con el principio de legalidad, las conductas deben estar claramente determinadas y las consecuencias deben marcar un lmite, que sera el techo penal del que no se puede exceder una jueza o juez; los pisos son los techos de las infracciones con gravedad inferior. La garanta consiste en que slo las hiptesis de hecho, el techo y todas las posibilidades de la pena estn predeterminadas en la ley, pero la sancin

55

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

justa y proporcional debe construirse para cada caso concreto. Esto requiere debate, prueba, una jueza o juez activo, participantes incluida vctima y persona procesada que pongan en el tapete sus necesidades, sus circunstancias y sus pretensiones. Sin duda el derecho penal ser ms justo y ms acer cado a la realidad de la gente, y no podra darse una aplicacin mecnica de una norma general y abstracta aprobada por un parlamento ajeno a cualquier caso especfico. La Constitucin establece el principio de proporcionalidad, cuando determina que se establecer la debida proporcionalidad entre las infrac ciones y las sanciones penales. 6 La debida proporcionalidad tiene dos momentos. El primero es cuando el legislador establece penas que tienen relacin con la gravedad del bien jurdico lesionado; el segundo momento es cuando el juez o jueza, en el caso concreto, establece una pena individualizada y justa. Para evitar el uso discrecional de la amplitud que ofrece el margen de la pena, se ha impuesto la obligacin de las partes de contribuir a su determi nacin a travs de una audiencia en la que se garantiza la contradiccin, el debate, la prueba y la argumentacin. De tal forma que la pena sea raciona, til, personalsima y proporcional. 12. Transformacin en la ejecucin de las penas

El derecho de ejecucin de penas ha estado, doctrinaria y jurdicamente, divorciado del derecho procesal y del derecho penal sustantivo en todas sus dimensiones. Una vez dictada la sentencia, sin que se debata la prolongacin de la pena, las juezas y los jueces no tienen relacin alguna con el efectivo cumplimiento de la sentencia, no existe control judicial sobre las condiciones carcelarias, las sentencias no se cumplen efectivamente, y la administracin ha estado a cargo de un rgano poco tcnico y con inmensas facultades discrecionales. Si a esto se suman las condiciones carcelarias, que son deplorables, la falta de estadsticas confiables, la ausencia de registros, y la forma arbitraria de establecer sanciones al interior de los centros muchas de ellas que bordean en la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante llegaremos

Constitucin del Ecuador, Art. 76 (6).

56

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

a la conclusin de que urge realizar una reforma creativa, integral y coherente con el resto del sistema penal. En el Anteproyecto, se parte de la idea de que las personas privadas de libertad son seres humanos a quienes se les debe restringir el derecho a la libertad y, aunque suene paradjico, proteger el resto de derechos que no contempla la pena, tales como la salud, la educacin, la familia, o la intimidad. Las personas condenadas no son seres que merecen ser olvidados sino, al contrario, merecen atencin para poder desarrollar al mximo sus capacidades. Por ello, el Anteproyecto propone garantas novedosas para no empeorar su situacin humana, como por ejemplo, la existencia de una jueza o juez de garantas penitenciarias y la defensora penitenciaria. En la parte administrativa hay una reestructuracin total del organismo tcnico encargado de la ejecucin de la pena. En la cabeza est un directorio, conformado la mitad por ministros de estado, para garantizar la seriedad y la eficacia de las polticas a definirse e implementarse, y el resto por funcio narios tcnicos, expertos en materias afines a la ejecucin de la pena. Existe un secretario ejecutivo y direcciones, que tienen estrecha relacin con las modalidades de ejecucin de las penas: personas privadas, semi privadas, no privadas de libertad, adolescentes, adultas mayores, centros de atencin para personas con trastornos mentales. Se llena el actual vaco relativo a la carencia de control de las medidas alternativas a la privacin de libertad. El rgano ejecutor de las penas ya no toma decisin alguna de carcter jurisdiccional, que ha venido hacindolo desde que se crearon los centros de re habilitacin, simplemente ejecuta. De este modo se espera terminar con algunos focos de corrupcin que existen en los centros, tales como la compra venta de certificaciones para obtener rebajas de pena, el chantaje para no tener disminuciones de puntos cuando hay faltas disciplinarias, y la excesiva burocratizacin del sistema de rehabilitacin. El Anteproyecto propone poner las cosas en su lugar. Los profesionales psiclogos, pedagogos, educadores, juristas, que se dedican a realizar labores de escritorio y emisin de papeles, ahora se dedicarn a dar terapias, a realizar programas de enseanza, a organizar grupos teraputicos, a brindar asistencia legal. El problema carcelario dejar de ser solamente un problema de seguridad. La preocupacin de evitar fugas ser slo de la polica y no de los administradores del centro, que estarn encargados de ejecutar los programas de desarrollo de capacidades de las personas.

57

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Adems, por exigencias del principio de legalidad, existe un rgimen disciplinario en la ley, para evitar que las sanciones dependan del buen o mal humor del gua penitenciario, y de igual modo, en virtud del mismo principio, se establecen los procedimientos y la autoridad competente. El Anteproyecto codifica la ley de gracia y regula el indulto. Se establece un mecanismo de revisin extraordinario de la sentencia, que se lo hace me diante un procedimiento en el que se garantiza contradiccin y la presencia de los sujetos que intervinieron en la imposicin de la pena. En suma, el Anteproyecto contiene normas y mecanismos para corregir el actual desastre de las crceles, y dignificar, an en las peores circunstancias, a los seres humanos que han cometido infracciones. 13. Personas adolescentes infractoras

El Anteproyecto evita la huda del derecho penal en todo sentido (personal, material, territorial), que ha ido en desmedro de la seguridad jurdica y ha generado situaciones de desigualdad ante la ley. El caso de los adolescentes infractores es paradigmtico. La evolucin de la legislacin ha ido desde la invisibilizacin, la justicia tutelar, la justicia especializada y, ahora en esta propuesta, a la justicia garantista. La justicia tutelar ha sido tan fuerte que sus rezagos permanecen en la justicia especializada, en cuestiones tales como la privacin de la dogmtica penal a las personas adolescentes, el estableci miento de un procedimiento menos dotado de las garantas del debido proceso ya conquistadas para las personas adultas y en la exclusin de un sistema serio de polticas pblicas para la ejecucin de las medidas socioeducativas. El resultado fue un abuso de la privacin de libertad cautelar, un sistema procesal con actores procesales de segunda categora. La especialidad no garantiz una justicia adecuada. Al sacar el Libro IV del Cdigo de la Niez y Adolescencia e incorporarlos a un Anteproyecto de Cdigo de Garantas Penales, se pueden visibilizar algu nas ventajas. Se dota de dogmtica penal actualizada a todas las personas incluidas las adolescentes infractoras; de este modo, no se trata penalmente a los adolescentes desde la sola culpabilidad, sino que tienen derecho a que se consideren los principios de exterioridad, estricta legalidad y el de coherencia normativa; se clarifica doctrinariamente el concepto equvoco de la

58

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

inimputabilidad, que asemejaba a las personas adolescentes a las personas con discapacidad para comprender; as como a los adolescentes se les ha reconocido su capacidad para ejercer derechos, votar desde los diecisis aos, tambin se les puede reprochar una infraccin penal; por tanto, tienen culpabilidad y responsabilidad pero es diferenciada a la de los adultos. En lo procesal queda claro que todas las garantas procesales y todos los participantes deben intervenir en el proceso, no cabe duda ya, por ejemplo, que tienen derecho a contar con una defensora o defensor pblico y que las sanciones ms graves sern juzgadas por juezas o jueces independientes e imparciales. En relacin al derecho a ser tratados de forma especial, prioritaria y atendiendo a su inters superior, sta se manifiesta de varias maneras: los jueces y juezas especializados tendrn formacin tcnica en derechos de la niez y adolescencia certificada por la Escuela Judicial, tienen derecho adems de su abogado o abogada a comparecer con una persona de confianza y con sus representantes, tienen direcciones especficas y se incluye la participacin del Sistema de Proteccin de la niez y adolescencia, en la fase de ejecucin se da un mayor nfasis a la creacin de programas y polticas para el cumplimiento de las medidas socioeducativas enfocadas al desarrollo del adolescente. Por otro lado, en la parte especial del Anteproyecto se ha considerado con particular nfasis a la nia, nio o adolescente como vctima de una infraccin y como agravante su utilizacin. En suma, ni un paso atrs a las conquistas ya logradas en el Cdigo de la Niez y Adolescencia y estricta observancia a los instrumentos internacionales de derechos humanos que les protegen. Lo mismo, guardando las diferencias, puede predicarse de la inclusin de las personas pertenecientes a las fuerzas armadas y policiales en cuanto a beneficiarse de un cdigo integral, garantista y adversarial, toda vez que han tenido un procedimiento inquisitivo y han sido juzgadas por autoridades de su propia institucin, lo que pone en riesgo el ser juzgados por una autoridad independiente e imparcial.

59

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

III.

Estructura y contenido del Anteproyecto de Cdigo

El Anteproyecto de Cdigo de Garantas Penales est dividido en cuatro partes. Se establece, en primer lugar, el objetivo del Cdigo y el mbito de aplicacin; en segundo lugar, la necesaria distincin de un hecho cualquiera con un hecho que tiene relevancia penal que contiene un catlogo de infracciones penales actualizado y coherente con los derechos de la Constitucin; en tercer lugar, el camino a travs del cual se tiene que determinar si existi una infraccin y si hay un responsable; en cuarto lugar, la forma de precisar una pena justa y las condiciones para ejecutar la pena. Las cuatro partes de este Anteproyecto estn integradas entre s y, juntas, contribuyen a un fin comn: proteger derechos y limitar el poder punitivo del Estado. Las cuatro partes son: 1. 2. 3. 4. Ttulo Preliminar Libro I: La infraccin penal Libro II: El proceso Libro III: La ejecucin penal A estas partes, que constituyen el cuerpo de la reforma, hay que aadirle las disposiciones transitorias y las derogatorias. 1. Ttulo Preliminar

El Ttulo Preliminar contiene cinco captulos: (1) La finalidad del Anteproyecto de Cdigo que, respondiendo a la Constitucin y a la trgica historia de la que surge el derecho penal contemporneo, no debe ser otra que establecer lmites. Por un lado es un lmite para la venganza y el exceso que significara su inexistencia; por otro lado es un lmite para el poder ms terrible que tiene el Estado, que es el de castigar y poner las sanciones ms fuertes en la vida de un ser humano. La ley penal es una especie de represa que requiere de diques para contener su arbitraria expansin. Esos diques son los derechos y las garantas en esta delicada tarea del Estado. Al limitar la venganza y la represin, en un justo ba

60

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

lance, se pretende evitar que sea condenado un inocente y que sea impune el criminal. La consecuencia inevitable de reconocer los derechos de las vctimas, de los procesados y de los condenados, que son los dbiles en las re laciones jurdicas reguladas por la ley penal, son los lmites del Estado. (2) Se ha establecido una secuencia de principios, que tienen una relacin lgica elemental unos con otros, en forma de silogismo, que van desde el hecho hasta la pena, de este modo, el Ttulo Preliminar da coherencia inicial a todos los libros y a todas y cada una de las garantas que se tiene en todo momento del actuar penal del Estado. Los principios apenas se enumeran, de forma escueta, y se desarrollan progresivamente a lo largo del texto legal. (3) El Anteproyecto seala las pautas modernas para interpretar toda norma del Cdigo. Siempre se nos hizo pensar que, como regla general sin excepcin, se debe interpretar la ley de forma restrictiva. Desde que se constitucionaliza el derecho, el sistema jurdico se nutre de las categoras de interpretacin del derecho constitucional. En ese sentido, cabe la interpretacin restrictiva cuando se trata de limitar derechos y hasta la analgica cuando, al contrario, se trata de expandir los derechos o frenar las limitaciones de los derechos. En este sentido, por ejemplo, no cabe la interpretacin analgica para expandir las posibilidades de aplicacin de un tipo penal, pero s cabe para extender el uso de las atenuantes. (4) Se establecen reglas relacionadas con los mbitos de aplicacin del Cdigo, por el tiempo, por el espacio, por las personas, y por la materia. Se introducen, en cada uno de esos mbitos, innovaciones propias del derecho penal contemporneo. As, por ejemplo, por el tiempo, se regula la imprescriptibilidad; por el espacio, la jurisdiccin universal y la proteccin a los migrantes ecuatorianos cuando, por discriminacin, los hechos delictivos en su contra no han sido juzgados en el extranjero; por las personas, se integra y se visibiliza, a los nios y nias, personas adolescentes, adultas mayores, mujeres embarazadas; por la materia, se prohbe la introduccin de normas penales al sistema jurdico que no sea a travs de la incorporacin en este cuerpo normativo.

61

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

(5) El Anteproyecto, consecuente con la importancia que le ha dado la Constitucin del 2008 y con la composicin poblacional de nuestro pas, establece principios fundamentales de la jurisdiccin indgena aplicados al mbito penal. En primer lugar, se reconoce que existen autoridades, procedimientos y resolucin de conflictos con relevancia penal que son resueltos de acuerdo con el derecho propio de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, y la justicia ordinaria no puede interferir. Las nicas restricciones son los principios constitucionales y los derechos humanos, que pueden ser corregidas exclusivamente por la Corte Constitucional. En segundo lugar, conforme con el desarrollo del derecho internacional de los derechos indgenas y de la jurisprudencia regional, se establecen los principios de diversidad, igualdad, non bis in idem, interpretacin pro jurisdiccin indgena e intercultural, el de mxima autonoma y mnima intervencin estatal y el error de comprensin culturalmente condicionado. De este modo se establece, desde la ley penal, completa coherencia con la Constitucin, el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial y la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. 2. Libro I: La infraccin penal

El Libro I responde a lo que el derecho penal clsico denomina parte general y parte especial. Se divide en tres ttulos: (1) la infraccin penal en general, (2) la pena y (3) el delito. (1) La infraccin penal en general: este captulo est dividido de acuerdo a los principios y est ordenado en funcin de la clsica forma de los elementos del delito (acto, tpico, antijurdico y culpable), aunque enunciados de acuerdo con los principios que los sustentan. Al dividir por principios se constitucionaliza el formato penal, se hacen normas que son ms flexibles, que permiten una mejor aplicacin por parte del operador, y se tiene un panorama ms amplio de la cuestin penal. Adems, la estructura por elementos hace que el anlisis penal sea como las gradas que ascienden a una terraza (del hecho a la pena, del acto a la culpabilidad), cuestin que restringe el anlisis de un fenmeno complejo. Sin embargo, el orden de los principios sigue la estructura tradicional; as, el principio de materialidad corresponde

62

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

al acto, el principio de estricta legalidad a la tipicidad, el de lesividad, autotutela y coherencia normativa a la antijuridicidad y el de culpabilidad corresponde al elemento que se conoce con el mismo nombre. En la regulacin se puede apreciar que el Anteproyecto asume la teora finalista del delito, al introducir, por ejemplo, el dolo y el error de tipo en el principio de estricta legalidad. Desde la lgica de los principios es como si nos encontrramos en la mitad de un patio con varias puertas y en el que, segn convenga, hay que atravesar la puerta que sea adecuada. El sistema es pues ms flexible y adaptable al conflicto penal. Si bien puede causar, en un inicio problemas de comprensin, no menos cierto es que, al igual que los derechos en la Constitucin y su impacto en el sistema jurdico, en general, se requiere una nueva cultura jurdica para pensar al derecho desde el ser humano y al Estado desde su funcionalidad para promover la dignidad de las personas. El derecho penal ha fracasado: no soluciona los conflictos y los pocos que aborda los empeora. Cambiar el derecho, implica tambin cambiar el lenguaje y la forma de regulacin. La estructura de cada artculo de este ttulo es la siguiente: en primer lugar se hace una definicin amplia del principio y, en segundo lugar, se establecen las normas de exclusin del principio. De este modo, se establece con claridad lo que se denominan los diques o lmites al poder punitivo. Por ejemplo, en el artculo 8 se dice que, por el principio de materialidad tiene que haber un resultado externo e, inmediatamente, se enumera que no cabe sancionar el pensamiento o la intencin. El Anteproyecto no rehye al debate contemporneo de la responsabilidad de las personas jurdicas. Se ha decidido por una frmula intermedia. No son responsables como ficcin jurdica y por cuanto se conserva el principio de que slo las personas naturales pueden ser responsables y cumplir las penas; sin embargo, no se puede negar que estas personas pueden ser utilizadas criminalmente. Por esto se ha establecido que pueden existir efectos jurdicos del delito y que la jueza o juez pueden establecer medidas de carcter administrativo, que constan en el Libro III. (2) Tradicionalmente la pena ha estado preestablecida en los Cdigos penales. En un primer momento, las juezas y jueces estaban atados de manos y deban aplicar penas fijas (tasacin). El derecho penal, con la intro

63

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

duccin de la culpabilidad en la infraccin penal, estableci la lgica de pisos y techos, y dio un margen de discrecionalidad a la jueza o juez. Este Anteproyecto trae una actualizacin en la teora de la norma: la jueza o juez est predeterminado por la hiptesis de hecho pero tiene que construir una pena adecuada, personal y proporcional para la persona. Para evitar la discrecio- nalidad y la arbitrariedad se ha previsto que para establecer la pena debe haber debate, debe ser demostrable, debe motivarse, el juez o jueza debe respetar principios, y se puede apelar. El Anteproyecto, recogiendo las modernas corrientes del derecho de ejecucin de penas y cumpliendo el mandato constitucional de establecer penas distintas a la privacin de libertad y proporcionales, establece mltiples alternativas al encierro y se establecen varias innovaciones: a. Una de las penas que merece ser comentada es la reparacin. La pena de reparacin tiene algunas virtudes: da solucin a una de las pretensiones de la vctima, que en el modelo actual no tiene respuesta (o remota y con mltiples condicionamientos). b. Se aborda toda la complejidad de lo que puede significar el dao ocasionado por la infraccin penal (no slo la indemnizacin sino tambin formas no materiales como la disculpa o las medidas para prevenir la no repeticin). c. El anteproyecto acerca al derecho penal a la justicia restauradora, y deja de ser simplemente justicia represiva. Se podr alegar que invade mbitos propios del derecho civil, pero es indudable que, una vez constitucionalizado el derecho, las interrelaciones entre las reas del derecho son cada vez menos ntidas. d. Una de las formas de humanizar al derecho penal es creando alternativas a las penas que causan mayor dolor y daos que pueden ser irreparables. e. La reparacin contribuye a cohesionar a la sociedad, mientras que el derecho penal clsico, en cambio, generaba rupturas irreparables entre los participantes en el conflicto. Las formas alternativas a las penas privativas de libertad obligan a que cada uno de quienes intervienen en el conflicto atiendan la pretensin de la otra parte, por un lado, la persona condenada debe escuchar la forma de enmendar el dao que

64

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

provoc, por otro lado la vctima debe escuchar las circunstancias que provocaron la realizacin de la infraccin penal. (3) El delito es considerado como una infraccin penal que tiene cierta gravedad al punto de que podra ser sancionada con penas restrictivas y privativas de libertad. En este libro encontramos algunas innovaciones en el catlogo y en los tipos penales. a. En el catlogo penal se han integrado muchos tipos penales que se encontraban dispersos en mltiples cuerpos normativos, como las infracciones de drogas, las infracciones policiales y militares, las infracciones aduaneras y hasta las de trnsito. b. Se han despenalizado mltiples conductas por ser francamente inconstitucionales o porque corresponden al mbito del derecho civil o administrativo y que, por el principio de lesividad y proporcionalidad, no tiene sentido usar el derecho penal, como los relativos a vagos y mendigos. c. Algunas conductas se han bajado considerablemente la pena, por el mismo principio de proporcionalidad, bajo la premisa que en el estado constitucional la libertad en ciertos casos pueden tener ms valor que los bienes jurdicos lesionados. d. Se han incorporado tipos penales que responden a compromisos internacionales, como los crmenes de guerra y el lavado de activos. e. Se han introducido nuevas formas de tipificar daos graves a los derechos humanos, como los delitos informticos y las infracciones al rgimen de desarrollo. f. Se ha procurado evitar lo que se denomina delitos especiales impropios, para mayor precisin del tipo penal por ser innecesarios y confusos (por ejemplo, el parricidio, la muerte en ria) y cuyas diferencias, en los casos concretos, se resuelven con la parte penal general. g. Se ha procurado encontrar verbos rectores, con cierto nivel de abstraccin, que puedan comprender la complejidad de un hecho delictivo, evitando la reiteracin de verbos que hace que el tipo se convierta en abierto, como el fraude o el trfico de drogas, simplificando y precisando el tipo penal. Se ha evitado la redaccin barroca.

65

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

h. Las infracciones tienen un techo y un piso, que es el techo de la infraccin inmediatamente anterior. El techo es una garanta, que evita que el poder punitivo sea expansivo y sin precisin. (4) Las contravenciones han desaparecido formalmente, porque la diferenciacin prctica, en la parte procesal, tambin desapareci: las juezas y jueces de garantas penales tienen competencia para resolver infracciones leves y levsimas, en toda infraccin penal. De igual modo, se han eliminado las distinciones entre delitos de accin privada o pblica, por considerar que el Estado tiene la obligacin de garantizar la tutela efectiva de las personas y proporcionan asistencia especializada que, en el derecho penal, la otorgan las y los fiscales y defensores y defensoras. 3. El proceso

La regulacin que el Anteproyecto hace del proceso trae algunas innovaciones importantes, que le hacen distinguirse del procedimiento actual, en la lnea de ser tan garantista como eficiente, de preservar tanto el derecho a la tutela efectiva de las vctimas y al mismo tiempo los derechos de las personas procesadas y condenadas. Pero tambin podemos encontrar ciertas caractersticas que distinguen a este Anteproyecto, que podra considerarse como una evolucin y un perfeccionamiento del anterior, y podemos enumerar las siguientes. (1) La vctima recupera el protagonismo en el conflicto penal y aparece a lo largo del proceso. Su participacin es tan importante que su ausencia podra ser causal para evitar la persecucin penal en la fase de investigacin previa. (2) La fiscala es la representante del Estado que tiene como funcin y especialidad defender los intereses de la vctima en la fase de investigacin previa. La ficcin de que la fiscala defienda los intereses de la sociedad ha hecho que defienda a todos y al mismo tiempo a nadie. En el Anteproyecto, la vctima tiene el derecho a ser reivindicada, y el Estado debe proporcionar un defensor de sus intereses. Esto no obsta a que, en la fase de

66

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

indagacin previa, la fiscala pueda aplicar el principio de oportunidad y que tenga la obligacin de realizar una investigacin integral al punto de favorecer al presunto responsable de una infraccin penal. (3) El proceso no es slo acusatorio sino tambin adversarial. Es acusatorio en tanto la jueza o juez no puede involucrarse en el acto de levantar cargos penales contra una persona (perdera imparcialidad) sino tambin en cuanto un juicio justo requiere del balance en la actividad de la fiscala y la defensa. El Cdigo vigente, en cambio, pone nfasis en la fiscala en desmedro de quien equilibra las relaciones de poder en un juicio, que es la defensa pblica. (4) . El juez o jueza tienen facultades para direccionar el proceso, acordar con los participantes sobre el objeto del proceso, las pruebas que se requeriran y los tiempos, as como para evitar dilaciones innecesarias y actuaciones de mala fe. (5) . Se crea la Unidad de Criminalstica, adscrita al Consejo de la Judicatura, que tiene la obligacin de realizar los peritajes que sean necesarios. Al estar al servicio tanto de la defensa como de la fiscala, esta Unidad no puede ser parte de la institucionalidad de uno de los participantes en el proceso. De este modo, se evita que slo una de las partes tenga ms posibilidades de xito y se sacrifique el juicio en igualdad de armas. No se trata de debilitar a la fiscala sino de establecer condiciones para un verdadero juicio adversarial. (6) . Se agregan dos medidas alternativas ms a la privacin preventiva de libertad, como son la caucin juratoria y la posibilidad del uso de brazalete electrnico, para evitar al mximo el manejo de esta medida cautelar con criterios de pre-pena y permitir que la persona procesada se defienda adecuadamente en libertad, en ejercicio de la presuncin de inocencia; en cuanto al brazalete electrnico se considera que es menos gravoso que la privacin de libertad. (7) . Se introduce la oralidad en todas las fases y lo escrito es excepcional. Todo se decide en audiencia pblica, incluso, se dicta sentencia ver-

67

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

balmente. Las jueces y jueces no debern leer un slo documento antes de la audiencia. (8) . Todo proceso penal debe atravesar por las fases establecidas en el Cdigo: investigacin previa, instruccin, evaluacin de la instruccin, preparacin del juzgamiento, juzgamiento, determinacin de la pena, y reparacin. Pero esas fases pueden, por el principio de concentracin, inmediacin, simplificacin, y rapidez, concentrarse. (9) Las fases del proceso se concentran (o no) en funcin de la complejidad del caso y de la gravedad de la infraccin. Los casos sencillos y los delitos penados con sanciones leves y levsimas siguen un procedimiento rpido, que no podr durar ms de cinco das; los penados con sanciones medias, siguen un procedimiento denominado ordinario y que no podr durar ms de tres meses; y un juicio para las infracciones consideradas graves y gravsimas, seguirn un juicio extraordinario. (10) Desaparecen los tribunales permanentes penales. Las juezas y jueces de garantas penales se multiplican y tienen competencia, en los casos ordinarios, para dictar sentencia. En los procedimientos extraordinarios se formaran tribunales por sorteo entre todas las juezas y jueces que renan los requisitos por categora. Las juezas y jueces, en un juicio penal, sern distintos para conocer cada acto procesal de resolucin, para garantizar la absoluta imparcialidad. (11) El procedimiento implica una nueva organizacin y gestin de los juzgados. Existir un gestor administrativo por juzgado (superacin de la idea de un secretario-abogado), que manejar la agenda de los juzgadores para evitar tiempos muertos y varias juezas y jueces dependiendo de las necesidades. La competencia se radica en un juzgado compuesto por mltiples jueces y juezas. (12) Se crea la obligacin de discutir la pena en audiencia, cuestin que siempre ha sido dejada al arbitrio de la jueza o juez y que nunca la ha motivado. Como la pena debe construirse y adecuarse a cada persona, se re

68

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

quiere de que todos los partcipes opinen y demuestren sus pretensiones, as como del juez o jueza que se forme criterio. (13) Se eliminan en todo el procedimiento las apelaciones, salvo de las decisiones que pongan fin al proceso. Cuando uno de los participantes crea que se tiene que corregir la decisin, si vulnera derechos de libertad, se podr plantear un recurso constitucional. Si la persona cree que se causa dao a un derecho o se amenaza con causarlo, siempre existe la posibilidad de plantear un recurso de hbeas corpus (el conocido como amparo de libertad consta ya en la Constitucin y en la Ley Orgnica de Garantas Constitucionales y Control Constitucional). De este modo se garantiza que no existirn dilaciones innecesarias y el abuso de los recursos. (14) Se adecua el procedimiento penal a los requerimientos exigidos por el Estatuto de Roma en cuanto a la entrega, a las comunicaciones, a la asistencia e incluso a las posibilidades de que una persona ecuatoriana sea parte de la Corte Penal Internacional. 4. Libro III: La pena

Tradicionalmente la ejecucin de penas ha sido prcticamente abandonada por el Estado, al punto que era un derecho que no se estudia en las universidades y que el financiamiento provena de lo que se cobra por cheques sin provisin de fondos. Las crceles son una especie de depsito en la que, de forma inhumana, las personas esperan el paso del tiempo para salir. Esta realidad se pretende alterar de forma radical. El libro desarrolla cuatro tipos de normas, que son necesarias para transformar el actual sistema de ejecucin de penas: (1) normas de carcter declarativo, (2) normas protectivas, (3) normas orgnicas, y (4) normas procedimentales. (1) El Libro III, Ttulo I, comienza recogiendo todos los derechos que han sido reconocidos por la Constitucin y los desarrolla a la luz de los instrumentos de derechos humanos que han sido aprobados sobre el tema en Naciones Unidas. Siguiendo la lgica de la parte dogmtica de la Cons

69

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

titucin, establece tambin las responsabilidades de las personas privadas de libertad. (2) Los derechos no tendran sentido si no existen mecanismos para hacerlos efectivos. El primer mecanismo tambin siguiendo la estructura de la Constitucin es el normativo. Las normas que expidan los rganos de la ejecucin sern slo legtimas si no violan derechos sino ms bien los promueven. El segundo mecanismo son las polticas, para lo que se ha creado un rgano de alto nivel a nivel gubernamental. El tercer mecanismo es la creacin del defensor penitenciario, que tiene la misma funcin del Defensor del Pueblo y de hecho depende de sta pero con especialidad y mandato especfico para proteger los derechos de las personas privadas de libertad. El ltimo, tiene que ver con el desarrollo de la figura de la jueza o juez de garantas penitenciarias, que no tendr tareas de carcter administrativo sino de control jurisdiccional tanto de los derechos como de los actos que provengan de la administracin de los centros. (3) Se desarrolla una estructura mnima necesaria para el funcionamiento del rgano tcnico creado para el efecto por la Constitucin. Este rgano se denomina Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares, y que est conformado por un Directorio, que define las polticas pblicas para la ejecucin de las penas, una Secretara Ejecutiva, que est encargada de ejecutar las polticas. Se crea la carrera penitenciaria para profesionalizar al personal que trabaja en crceles, se dan lineamientos para las direcciones y se deja la potestad de reglamentar al Directorio. Finalmente se regulan los diversos regmenes de restriccin de libertad, que tienen que ver con los lineamientos para cumplir la Constitucin y la ley en relacin con la privacin de libertad, la semi privacin de libertad, la no privacin de libertad. Toda modalidad establecida en este Cdigo tendr su mecanismo de control para garantizar el fiel cumplimiento de las sentencias. (4) Finalmente, se describen los procedimientos, las autoridades y las infracciones de carcter disciplinario, para de este modo evitar la violencia de parte de las personas que cuidan a las privadas de libertad, y para sancionar la violencia al interior de los centros contra otras personas o contra bienes.

70

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

5.

Derogatorias y transitorias

El proyecto, en su parte final, deroga expresamente las leyes que se oponen a su regulacin y las leyes especficas que regulaban la materia, dispersas en otros cuerpos normativos. En el rgimen de transicin, dado que el Anteproyecto de Cdigo establece nuevas instituciones que deben ser implementadas y que cambia la cultura jurdica de todos los partcipantes, est vinculada a la Escuela de la Funcin Judicial, a nuevos operadores de justicia, y tambin a una aplicacin racional y controlada en el tiempo. Se pretende evitar que fracase la reforma por una im- plementacin no planificada que podra ser traumtica. Las bondades del Anteproyecto de Cdigo dependen del conocimiento de las personas, de la voluntad, de la institucionalidad y tambin de recursos econmicos. La fase procesal requerir de un proceso racional, controlado y estrictamente planificado para que no fracase. Se sugiere comenzar en localidades menos pobladas para realizar un mejor monitoreo, con carga cero y con personas capacitadas, vinculadas a la certificacin de la Escuela Judicial. Estas normas no constan en esta publicacin y estn en proceso de elaboracin tcnica.

71

El Pleno de la Asamblea Nacional Considerando

Que el artculo 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador inscribe al ordenamiento jurdico nacional en el marco de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, lo que implica realizar cambios sustanciales y definitivos en las estructuras e instituciones estatales para el reconocimiento de derechos, y que una de las instituciones que ms riesgo corre de vulnerar derechos es la relacionada a la justicia penal, por lo que urge su transformacin y delimitacin conforme a una poltica criminal garantista. Que el artculo 3 de la Constitucin establece que es un deber primordial del Estado garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales. Que la Constitucin, en el inciso primero del artculo 424, seala que es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico, y por lo tanto, las normas y los actos del poder pblico deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, caso contrario, carecern de eficacia jurdica. Que el inciso segundo del artculo 424 de la Constitucin determina que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma. Que la Constitucin, de conformidad con el artculo 75, reconoce a las personas el derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujecin a los principios de inmediacin y celeridad, y que en ningn caso quedarn en indefensin. Que el derecho penal, en un Estado Constitucional, se aplica de manera excepcional y como ltimo recurso, y por lo tanto, slo debe proteger bienes tan importantes que tengan relevancia y significacin constitucional. Que de acuerdo con el artculo 76 de la Constitucin, en todo procedimiento que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, como en los penales, se debe asegurar las garantas que integran el debido proceso,

73

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

garantas de la defensa para la persona procesada, y garantas a las vctimas, que deben ser viabilizadas a travs de la ley penal. Que el artculo 77 de la Constitucin consagra garantas bsicas a las personas privadas de la libertad, tales como restricciones y requisitos de aplicacin, reglas de procedimiento, y seala que la jueza o juez aplicar de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares alternativas a la privacin de libertad, de acuerdo con las circunstancias, la personalidad, y las exigencias de reinsercin social de la persona sentenciada. Que la Constitucin reconoce a las personas privadas de libertad, de conformidad con el artculo 51, el derecho a no ser aisladas, a comunicarse, a recibir visitas, a declarar sobre el trato recibido, a contar con recursos humanos y necesarios para gozar de salud integral, a la atencin de sus necesidades educativas, laborales, productivas, culturales, alimenticias y recreativas, y a recibir atencin preferente y especializada en casos de las personas adultos mayores, madres embarazadas o lactantes, discapacidades, enfermas o adolescentes. Que la Constitucin, en el artculo 77 (12), reconoce la posibilidad de penas alternativas y de libertad condicionada y, en el numeral (13), determina la obligacin al legislador de establecer sanciones privativas y no privativas de libertad para los adolescentes infractores. Que la Constitucin prescribe, en el artculo 78, que las vctimas de infracciones penales tendrn derecho a proteccin especial, a no ser revictimi- zadas, y a que se adopten mecanismos para una reparacin integral que incluya el conocimiento de la verdad, restitucin, indemnizaciones, rehabilitacin, garanta de no repeticin, y satisfaccin del derecho violado. Que de acuerdo con el artculo 80 de la Constitucin las acciones por delitos de genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra, desaparicin forzada de personas, y agresin a un Estado sern imprescriptibles. Que de conformidad con el artculo 76 de la Constitucin, se debe establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, deben existir sanciones no privativas de la libertad, las penas tienen que respetar los derechos de las personas, y deben ser impuestas mediante procedimientos contradictorios, transparentes, y justos. Que el Cdigo Penal, Cdigo de Procedimiento Penal, y Cdigo de Ejecucin de Penas y Rehabilitacin Social fueron promulgados antes de la

74

E XP OS IC I N

D E M O TIVO S

entrada en vigencia de la Constitucin, y que sus normas estn en franca contraposicin con los derechos y principios constitucionales, deben ser actualizados y adecuados a las nuevas exigencias del Estado de Derechos y Justicia, e inspirados y limitados por los derechos reconocidos en la Constitucin. Que para garantizar la coherencia con la Constitucin y con los instrumentos internacionales de derechos humanos, se requiere un derecho penal integral, garantista, y mnimo. Que urge extraer del sistema penal los tipos penales que protegen bienes jurdicos no garantizados constitucionalmente, y que existe, por otro lado, la obligacin de penalizar conductas que se encuentran previstas en instrumentos internacionales de derechos humanos por considerarse graves ante la Comunidad Internacional. Que el derecho penal sustantivo debe establecer lmites o restricciones a la posibilidad de la ilicitud penal que evite injusticias o la criminalizacin de las personas por su condicin personal o social. Que el derecho penal adjetivo debe garantizar un proceso adversarial, que cuente con un fiscal que defienda los intereses y derechos de las vctimas dentro de los principios y fundamentos del sistema acusatorio y a travs de la promocin de la accin penal, con un defensor pblico que patrocine tcnicamente a las personas acusadas de cometer una infraccin, y con una jueza o juez que dirija el proceso y sea garante de los derechos de los participantes procesales. Que el derecho penal adjetivo debe ser eficaz y justo, de manera que se garantice sancionar a las personas culpables, y evitar perseguir a las personas inocentes. Que el artculo 168 de la Constitucin establece que toda diligencia, actuacin, y sustanciacin de los procesos, en cualquier etapa o instancia, debe ser oral. Que para cumplir lo dispuesto en el artculo 201 de la Constitucin, urge cambiar el actual Sistema de Ejecucin de Penas por uno que tenga como prioridad el desarrollo de las capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar su libertad. Que el Sistema Penal, en su componente sustantivo es anacrnico y responde a principios superados por la ciencia y el derecho penal actual; en su

75

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

componente adjetivo es ineficiente y no ha logrado afianzar procesos justos, rpidos, ni sencillos, ni tampoco ha coordinado adecuadamente las acciones entre todos sus actores; y en su componente ejecutivo no ha cumplido con sus objetivos y se ha convertido en un sistema burocrtico y poco eficaz, lo que justifica una reforma integral y urgente al sistema penal en su conjunto. Que la Asamblea Nacional, de acuerdo con el artculo 84 de la Constitucin, tiene la obligacin de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin y tratados internacionales, y a los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano, de las comunidades, pueblos y nacionalidades, y que en ningn caso, las leyes atentarn contra los derechos reconocidos en la Constitucin. En ejercicio de sus competencias establecidas en la Constitucin, la Asamblea Nacional expide el siguiente:

76

Cdigo Orgnico de Garantas Penales

ndice

Ttulo preliminar ...........................................................................................................87 Captulo I: Finalidad .....................................................................................................87 Captulo II: Principios generales ................................................................................87 Captulo III: Interpretacin.........................................................................................89 Captulo IV: mbitos de aplicacin ...........................................................................90 Captulo V: Jurisdiccin indgena y justicia intercultural ........................................94

LIBRO I LA INFRACCIN PENAL Ttulo I: La infraccin penal en general ....................................................................97 Ttulo II: Las penas ................................................................................................... 108 Captulo I: Principios ................................................................................................ 108 Captulo II: Clasificacin de las penas .................................................................... 109 Captulo III: Medidas socioeducativas para personas adolescentes infractoras ................................................................... 114 Captulo IV: Reparacin integral ............................................................................ 116 Captulo V: Extincin de la pena ............................................................................ 117 Ttulo III: Los delitos ................................................................................................ 119 Captulo I: Graves violaciones a los derechos humanos y delitos contra el Derecho Internacional Humanitario ....................................... 119 Seccin I: Delitos contra la humanidad .................................................................. 119 Seccin II: Delitos contra el Derecho Internacional Humanitario ..122 Captulo II: Delitos contra los derechos de libertad ........................................... 132 Seccin I: Delitos contra el derecho a la inviolabilidad de la vida ...132 Seccin II: Delitos contra la integridad y libertad personal ............................................... 134

79

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Seccin III: Delitos contra la integridad sexual y reproductiva .........................139 Seccin IV: Delitos contra el derecho a la intimidad personal y familiar ....................................................................................................142 Seccin V: Delitos contra el derecho a la propiedad ..........................................144 Seccin VI: Delitos contra el derecho a la identidad ..........................................149 Seccin VII: Delitos contra la movilidad humana ..............................................150 Captulo III: Delitos contra el derecho al buen vivir ..........................................151 Seccin I: Delitos contra el derecho a la salud ....................................................151 Seccin II: Delitos contra el derecho a la informacin ......................................153 Seccin III: Delitos contra los derechos de los consumidores, usuarios y otros agentes del mercado ........................................................... 155 Seccin IV: Delitos contra el derecho a la cultura ..............................................156 Seccin V: Delitos contra el derecho al trabajo ...................................................156 Captulo IV: Delitos contra la naturaleza .............................................................157 Captulo V: Delitos contra la responsabilidad ciudadana ...................................159 Seccin I: Delitos contra la tutela judicial efectiva ..............................................159 Seccin II: Delitos contra la eficiente administracin pblica...........................162 Seccin III: Delitos contra el rgimen de desarrollo ..........................................168 Seccin IV: Delitos contra los derechos de participacin ..................................174 Seccin V: Delitos contra las funciones propias de personas policas y militares ............................................................................................. 174 Captulo VI: Produccin y trfico de narcticos .................................................177 Captulo VII: Delitos contra la estructura del Estado Constitucional de Derechos y Justicia .....................................................181 Captulo VIII: Infracciones de trnsito .................................................................184

LIBRO II EL PROCESO
Ttulo I: Derechos y garantas ................................................................................195 Captulo I: Derechos ...............................................................................................195 Seccin I: Derechos de la persona procesada ......................................................195 Seccin II: Derechos de la vctima ........................................................................198

80

NDICE

Captulo II: Garantas ................................................................................................. 200 Seccin I: Normativas .......................................................................................... 200 Seccin II: Poltica criminal en el proceso penal .............................................. 201 Seccin III: Jurisdiccionales ................................................................................ 202 Seccin IV: Sistema de proteccin de vctimas, testigos y otros participantes procesales ........................................................ 205 Ttulo II: Participantes procesales ............................................................................ 206 Captulo I: Defensora Pblica .................................................................................. 207 Captulo II: Fiscala General del Estado ................................................................. 207 Captulo III: Juzgado de Garantas Penales ............................................................. 208 Seccin I: Jurisdiccin ........................................................................................... 208 Seccin II: Competencia ....................................................................................... 209 Captulo IV: rganos auxiliares ................................................................................ 212 Seccin I: Unidad de Criminalstica .................................................................... 212 Seccin II: Polica Judicial y Polica Nacional ................................................... 214 Captulo V: Organizaciones no gubernamentales ................................................... 216 Ttulo III: Los elementos de prueba y la prueba .................................................... 217 Captulo I: Normas generales .................................................................................... 217 Captulo II: Actuaciones de investigacin ............................................................... 221 Captulo III: Medios de prueba ................................................................................. 234 Seccin I: La pericia ............................................................................................. 234 Seccin II: El documento ..................................................................................... 235 Seccin III: El testimonio .................................................................................... 237 Pargrafo I: Versin de la persona procesada ................................................... 241 Pargrafo II: Versin de la vctima ..................................................................... 243 Ttulo IV: Medidas cautelares.................................................................................... 245 Captulo I: Normas generales .................................................................................... 245 Captulo II: Medidas cautelares para proteger a la vctima o a otros participantes procesales ........................................................................ 246

81

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Captulo III: Medidas cautelares para asegurar la presencia de la persona procesada .................................................................. 247 Seccin I: Caucin ................................................................................................. 248 Seccin II: Detencin ........................................................................................... 251 Seccin III: Prisin preventiva ............................................................................ 252 Captulo IV: Medidas cautelares para garantizar la reparacin econmica ....................................................................................... 254 Ttulo V: Principios aplicables a los procedimientos ............................................. 255 Captulo I: Principios rectores ................................................................................... 255 Captulo II: Publicidad ............................................................................................... 257 Captulo III: Oralidad ................................................................................................. 259 Captulo IV: Audiencias ............................................................................................. 259 Ttulo VI: Fases ........................................................................................................... 264 Captulo I: Investigacin previa ................................................................................ 264 Captulo II: Accin penal y acusacin particular .................................................... 268 Captulo III: Flagrancia .............................................................................................. 273 Captulo IV: Instruccin ............................................................................................ 274 Captulo V: Evaluacin de la instruccin................................................................. 276 Captulo VI: Preparacin del juzgamiento ............................................................... 278 Captulo VII: Juicio ..................................................................................................... 280 Seccin I: Instalacin ............................................................................................ 280 Seccin II: Prctica de pruebas ............................................................................ 281 Seccin III: Alegatos ............................................................................................. 283 Seccin IV: Decisin oral sobre la responsabilidad penal ............................... 284 Seccin V: Decisin oral sobre la determinacin de la pena y reparacin integral ..................................................................... 285 Seccin VI: Sentencia escrita .............................................................................. 288 Seccin VII: Suspensin condicional de la pena ............................................... 288 Captulo VIII: Impugnacin ...................................................................................... 289 Seccin I: Recurso de apelacin .......................................................................... 290 Seccin II: Recurso de casacin .......................................................................... 291

82

NDICE

Seccin III: Recurso de nulidad ...............................................................................292 Seccin IV: Recurso de revisin ..............................................................................293 Seccin V: Recurso de hecho ...................................................................................295 Ttulo VII: Procedimientos ......................................................................................295 Captulo I: Procedimientos penales .........................................................................295 Seccin I: Procedimiento rpido .............................................................................296 Seccin II: Procedimiento ordinario .......................................................................297 Seccin III: Procedimiento de extraordinario .......................................................298 Seccin IV: Procedimiento de extradicin .............................................................299 Seccin V: Procedimiento militar y policial ...........................................................303 Seccin VI: Procedimiento para personas dolescentes infractoras...304 Captulo II: Mediacin penal ....................................................................................................305 Ttulo VIII: Actuaciones procesales ......................................................................306 Captulo I: Gestor del despacho ..............................................................................306 Captulo II: Plazos y horarios de servicio ...............................................................307 Captulo III: Providencias ........................................................................................308 Captulo IV: Citacin y notificacin........................................................................309 Captulo V: Expediente y registro ...........................................................................311 Captulo VI: Impedimentos, excusa y recusacin .................................................312 Ttulo IX: Relaciones con la Corte Penal Internacional .......................................313 Captulo I: Procedimiento, detencin y entrega de personas ..............................313 Captulo II: Cooperacin internacional y asistencia judicial ................................319 Captulo III: Participacin en la Corte Penal Internacional ...............................321

LIBRO III LA EJECUCIN PENAL Ttulo I: Principios, derechos y responsabilidades ................................................325

83

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Ttulo II: Garantas ..................................................................................................... 335 Captulo I: Normativas .............................................................................................. 335 Captulo II: Polticas y programas ............................................................................ 335 Captulo III: Jurisdiccionales ..................................................................................... 340 Captulo IV: Defensora Penitenciaria ..................................................................... 344 Captulo V: Registro penal......................................................................................... 346 Ttulo III: Regmenes de privacin y restriccin de la libertad ............................ 347 Captulo I: Rgimen de privacin de libertad de personas condenadas por delitos ......................................................................... 347 Captulo II: Rgimen de privacin de libertad de personas privadas de libertad por medidas cautelares ...................................... 350 Captulo III: Rgimen de privacin de libertad de personas adolescentes infractores ....................................................................... 351 Captulo IV: Rgimen de penas y medidas no privativas de libertad ...352 Ttulo IV: Sistema Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares ........ 353 Captulo I: Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares .................................................................................................. 353 Captulo II: Directorio ............................................................................................... 353 Captulo III: Asamblea General de Ejecucin de Penas ....................................... 356 Captulo IV: Secretara Ejecutiva .............................................................................. 356 Captulo V: Carrera penitenciaria ............................................................................. 359 Captulo VI: Centros de Privacin de Libertad ...................................................... 361 Captulo VII: Rgimen disciplinario ......................................................................... 365

84

Libro I: La infraccin penal

TTULO PRELIMINAR
Captulo I Finalidad Art. 1.- Finalidad.- Las normas de este Cdigo tienen como finalidad legitimar la intervencin estatal para evitar la impunidad y limitar el ejercicio del poder punitivo del Estado,7 a travs del cumplimiento de los siguientes mecanismos: 1. 2. 3. 4. Garantizar, en el mbito penal, el respeto de los derechos reconocidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. 8 Reparar a las vctimas por la violacin a sus derechos lesionados.9 Juzgar a las personas en estricta observancia del debido proceso y sancionarlas penalmente de forma proporcional. 10 Desarrollar al mximo las capacidades de las personas condenadas por infracciones penales para ejercer derechos y responsabilidades.11 Captulo II Principios generales Art. 2.- Principios generales.- En materia penal se aplicarn todos los principios que emanan de la Constitucin, de los instrumentos internacionales de derechos humanos,12 del Estatuto de Roma y los siguientes desarrollados en este Cdigo: 13

Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, Teora delgarantismopenal, Trotta, Madrid, 2005, p. 224, 258 y 331; Eugenio Ral Zaffaroni, Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2007; Alberto Binder, Introduccin al Derecho Penal, Ediciones Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p.39; Ernesto Albn Gmez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte General, Ediciones MYL, Quito, 2009, p. 13.

8 9 10 11 12

Constitucin del Ecuador, Art. 3 (1). Constitucin del Ecuador, Art. 78; Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y abuso del poder, Resolucin No 8, 40/34 ONU (1985). Constitucin del Ecuador, Arts. 76-77. Constitucin del Ecuador, Art. 201 (2). Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), Art. 7 - Art. 11; Pacto Internacional de Derechos Humanos (PIDCP), Art. 14; y, Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), Art. 8.

13

Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2005, p. 93.

87

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

1. 2.

3. 4.

5. 6. 7. 8. 9. 10.

El fundamento de la Ley penal es el respeto de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.14 Los participantes procesales, la polica y todos quienes intervengan en el sistema penal tratarn a todas las personas con igual consideracin y no debern discriminar por motivo alguno. 15 No hay pena sin infraccin penal. 16 No hay infraccin penal, proceso penal, responsabilidad, pena ni medida cautelar sin ley, que haya sido dada mediante el procedimiento establecido en la Constitucin17 y que sea anterior al hecho que tiene relevancia penal. 18 Este principio rige incluso cuando la ley penal remita a otras normas o disposiciones legales para completar la definicin de la infraccin penal. 19 No hay ley penal sin la necesidad de la pena. 20 No hay necesidad de la pena sin lesividad. 21 No hay lesividad sin accin u omisin punible.22 No hay accin u omisin punible sin culpabilidad. 23 No hay culpabilidad sin debido proceso. 24 No hay debido proceso sin conocimiento del hecho punible, sin instruccin basada en una imputacin objetiva ni acusacin jurdica deducida por el o la fiscal.25

14 15 16 17

Constitucin del Ecuador, Art. 11 (7). Constitucin del Ecuador, Art. 11 (2), DUDH, Art. 2, PIDCP, Art. 2. Constitucin del Ecuador, Art. 76 (3); Alberto Binder, Introduccin al Derecho Penal, Ad -Hoc, Buenos Aires, 2004, pp. 113-128. Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eu genio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bo livia, Parte General, 2009, Art. 1 (1).

18 19 20 21 22 23 24 25

Constitucin del Ecuador, Art. 76 (3); Cdigo Penal, Art. 2. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 22 (1). Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, Trotta, Madrid, 2005, pp 464 y ss. Alberto Binder, Introduccin al Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p.159. Alberto Binder, Introduccin al Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 113. Alberto Binder, Introduccin al Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 239. Constitucin del Ecuador, Art. 76 (3). Constitucin del Ecuador, Art. 195 y Art. 76 (7) (k).

88

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

11. No hay declaratoria de responsabilidad sin prueba que haya sido introducida mediante juicio oral, respetando los lmites que imponen los derechos de las personas y practicada de conformidad con la ley. 26 12. No hay prueba sin defensa tcnica, que incluye contar con una defensora o defensor pblico o privado en todas las fases del proceso, incluso en la ejecucin penal, contar con el tiempo y los medios para preparar la defensa y ser escuchado.27 13. Ninguna persona podr ser juzgada penalmente ms de una vez por la misma causa.28 14. Las medidas cautelares y las penas sern proporcionales a la infraccin penal. No se podr provocar, con la aplicacin de una norma penal, ms dao del ocasionado por la infraccin penal. 29 Captulo III Interpretacin Art. 3.- Interpretacin.- Las normas de este Cdigo debern interpretarse de conformidad con las siguientes reglas: 1. La descripcin del tipo penal y, en general, la comprensin de cualquier circunstancia que pueda configurar o agravar la responsabilidad penal por fuera de los presupuestos del tipo aplicable, ser interpretada restrictivamente. 30 Se prohbe el uso de la analoga y la interpretacin extensiva para crear infracciones penales y ampliar los lmites de los presupuestos legales que permiten la aplicacin de una sancin o medida cautelar. 31 La interpretacin analgica y extensiva slo sern admisibles para excluir o limitar la ilicitud, responsabilidad o aplicacin de una pena. 32

2.

26 27 28 29 30 31

Constitucin del Ecuador, Art. 76 (4). Constitucin del Ecuador, Art. 76 (7). Constitucin del Ecuador, Art. 76 (7) (i). Constitucin del Ecuador, Art. 76 (6). Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 22 (2) Cdigo Penal del Ecuador, Art. 4; Alberto Binder, Anteproyecto de Cdigo Penal para la Repblica de Guatemala, Art. 3, en Poltica criminal de la formulacin a la praxis, Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, pp. 271-345.

32

Alberto Binder, Introduccin al Derecho Penal, op. Cit., p.231.

89

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

3.

4. 5.

6.

En caso de conflictos sobre la comprensin, la aplicacin o los efectos de una ley penal, se aplicar en el sentido ms favorable a la situacin de la persona infractora o presuntamente infractora. 33 Este principio se aplicar incluso cuando la infraccin se haya cometido en el extranjero y la ley que rige en dicho territorio fuere ms favorable que la ecuatoriana. 34 No se podr interpretar ni aplicar normas penales en trminos que contradigan la Constitucin ni los tratados internacionales de derechos humanos.35 Cuando se trate de personas adolescentes infractores, las normas penales y sus efectos se interpretarn de conformidad con el principio del inters superior y el de prioridad absoluta, atendiendo a su grado de madurez. La actividad de interpretacin se apoyar tambin en la cosmovisin y valores culturales de los prtcipes en el proceso penal y las personas afectadas por el delito.36 Captulo IV Ambitos de aplicacin

Art. 4.- Ambito temporal de aplicacin.- Los partcipes del proceso penal, en particular las juezas o jueces, debern observar las siguientes reglas: 1. Toda infraccin penal ser juzgada y sancionada con arreglo a las leyes vigentes al momento de su comisin. 37

33 34 35

Constitucin del Ecuador, Art. 76 (5) Alberto Binder, Anteproyecto de Cdigo Penal para la Repblica de Guatemala, Art. 7, ltimo inciso. Ernesto Albn, Efran Torres Chvez, Arturo Donoso, Milton Romn Abarca y Alfonso Zambrano Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art. 3; Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moi ss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eugenio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 1(4).

36

Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eu genio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 3.

37

Ernesto Albn, Efran Torres Chvez, Arturo Donoso, Milton Romn Abarca y Alfonso Zambrano Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art. 18 (9); Cdigo Penal del Per, Art. 8.

90

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

2.

3. 4.

La ley penal posterior ms benigna se aplicar de oficio 38 y de preferencia ante la ley penal vigente al tiempo de ser cometida la infraccin o al dictarse la sentencia.39 Las acciones y las penas prescribirn de conformidad con esta ley. Las infracciones de agresin de un Estado a otro, el genocidio, los delitos contra la humanidad, los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, las graves violaciones a los derechos humanos y otros atentados graves a la dignidad humana establecidos en la Constitucin, en los instrumentos internacionales, y en la costumbre internacional, sern imprescriptibles tanto en la accin como en la pena. 40 Tambin son imprescriptibles los delitos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito.41

Art. 5.- Ambito espacial de aplicacin.- Las normas de este Cdigo se aplican de acuerdo con las siguientes reglas: 42 1. Cuando cualquier persona ha cometido infraccin penal en el territorio del Ecuador. Se considera tambin como territorio ecuatoriano la infraccin cometida en legaciones oficiales ecuatorianas en el extranjero y en naves, areas o martimas, registradas en el Ecuador. Las juezas o jueces del Ecuador podrn juzgar delitos cometidos fuera del territorio ecuatoriano en los siguientes casos: (a) Cuando las infracciones penales producen efectos en el territorio ecuatoriano o en lugares sometidos a su jurisdiccin. (b) Cuando la infraccin penal se haya cometido en el extranjero contra una o varias personas ecuatorianas y no haya sido juzgada en el pas donde se la cometi.43

2.

38

Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eu genio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 1(12).

39 40 41 42 43

Constitucin del Ecuador, Art. 76 (5). Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 29. Constitucin del Ecuador, Art. 233. Cdigo Penal del Ecuador, Art. 5. Eugenio Ral Zaffaroni, Algunas observaciones al anteproyecto de cdigo orgnico de garantas penales para la Repblica del Ecuador, septiembre del 2009, prr. 3.

91

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

(c) Cuando las infracciones son cometidas por servidoras o servidores del Estado en el transcurso del desempeo de sus funciones o gestiones oficiales. (d) Cuando las infracciones afecten bienes de propiedad del Estado o bienes de propiedad de personas ecuatorianas o residentes en el Ecuador. (e) Cuando las infracciones afecten bienes protegidos internacionalmente por tratados ratificados por el Ecuador o por la costumbre internacional.44 (f) Cuando las infracciones sean graves violaciones a los derechos humanos reconocidos en la Constitucin y convenios internacionales. Estas infracciones y las especificadas en el literal anterior, no podrn ser consideradas de carcter poltico para efectos de evitar o evadir la extradicin de la persona responsable. Art. 6.- Ambito personal de aplicacin.- Las normas de este Cdigo se aplican a las personas de conformidad con las siguientes reglas: 1. 2. Este Cdigo se aplica a todas las personas que han cometido infracciones penales. En las infracciones de agresin de un Estado a otro, el genocidio, los delitos contra la humanidad, los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, las graves violaciones a los derechos humanos, no existir fuero alguno y se aplicar por igual este cdigo sin distincin alguna basada en el cargo oficial o dignidad. 45 Las personas que tienen derecho a proteccin especial sern tratadas de conformidad con sus necesidades y las distinciones en el trato no constituirn discriminacin.46 Las nias y nios menores de catorce (14) aos, son absolutamente inimputables y no son responsables como adultos ni como adolescentes infractores; por tanto, no estn sujetos a detencin, internamiento preventivo,
Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eu genio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 4(8). 45 46 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 27. Constitucin del Ecuador, Art. 11 (2).

3.

4.

44

92

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

5.

6.

7.

8. 9.

juzgamiento, ni a las medidas socio-educativas contempladas en este Cdigo. Ningn nio o nia podr ser detenido, ni siquiera en caso de infraccin flagrante. En este evento, debe ser entregado de inmediato a sus representantes legales y, de no tenerlos o de creerlo necesario, la jueza o juez de la niez y adolescencia lo entregar a una entidad de atencin dentro del sistema de proteccin integral de la niez y adolescencia. Se prohbe recibir a una nia o nio en un Centro de Adolescentes Infractores; y si de hecho sucediera, el Director del Centro ser destituido de su cargo. 47 Las personas adolescentes infractoras, comprendidas entre los (14) catorce y (18) dieciocho aos, son responsables de forma diferenciada a las personas adultas, a quienes se les aplicar un rgimen penal, procesal y de ejecucin de la pena especializado, de conformidad con este Cdigo. Ninguna mujer embarazada, cualquiera que sea su perodo de gestacin, podr ser privada de su libertad, ni ser notificada con sentencia que le imponga penas de privacin de libertad, sino noventa (90) das despus del parto.48 Las personas mayores de sesenta y cinco (65) aos tienen derecho a cumplir las penas en un Centro especializado geritrico. Si la persona es mayor de setenta y cinco (75) aos cualquiera sea la gravedad de la infraccin, se les impondr penas no privativas de libertad. 49 Las personas tendrn derecho a fuero de conformidad con la Constitucin y el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. 50 Las personas que forman parte del personal militar y policial, cuando cometan infracciones comunes propias de su funcin, sern juzgadas segn las normas ordinarias o especiales establecidas en este Cdigo; las infracciones de carcter administrativas se regirn de acuerdo al rgimen disciplinario establecido en sus leyes especficas y sern sancionadas por la autoridad policial o militar determinada para el efecto en la ley, sin perjuicio de la responsabilidades penales que se generen por el mismo acto.51
Constitucin del Ecuador, Art. 175; Convencin de los Derechos del Nio, Art. 40; Cdigo de la Niez y Adolescencia, Art. 305 - 388. Cdigo Penal del Ecuador, Art. 58. Constitucin del Ecuador, Art. 38 (7) Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial del Ecuador, Arts. 66- 69. Constitucin del Ecuador, Arts. 168 (3) y 188.

47 48 49 50 51

93

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

10. Se considera infraccin penal propia cuando una persona en servicio activo policial o militar comete una infraccin tpica que tiene una relacin directa, concreta, prxima y especfica con la funcin militar o policial establecida en la Constitucin. En ningn caso se considerar infraccin penal propia cuando el sujeto activo del delito utiliza deliberadamente la investidura y las prerrogativas de la fuerza pblica para cometer delitos comunes, as como en casos de infracciones penales que comporten graves violaciones a derechos humanos, infracciones al derecho internacional humanitario y delitos contra la humanidad.52 Art. 7.- Ambito material de la ley penal.- Se considerarn como infracciones penales las establecidas exclusivamente en este Cdigo. Las acciones u omisiones punibles, las penas o procedimientos penales establecidos en otras leyes o normas jurdicas no tendrn validez jurdica alguna. Captulo V Jurisdiccin indgena y justicia intercultural Art. 8.- Ambito de la jurisdiccin indgena.- La ley penal no se aplica cuando las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas ejerzan funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su mbito territorial. Las autoridades aplicarn normas y procedimientos propios para la solucin de sus conflictos internos, que no sean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. 53 Art. 9.- Non bis in idem.- Los hechos cometidos por personas que vivan o pertenezcan a una comunidad, pueblo o nacionalidad indgena no podrn ser juzgadas ni sancionadas por los jueces y juezas de la Funcin Judicial ni por autoridad administrativa alguna, cuando han sido juzgados por las autoridades indgenas, sin perjuicio del control constitucional.

52 53

Vase: Cdigo de Justicia Militar y Policial de Per; Cdigo Penal Militar de Colombia. Constitucin del Ecuador, Art. 171; Eugenio Ral Zaffaroni, Algunas observaciones al anteproyecto de cdigo orgnico de garantas penales para la Repblica del Ecuador, septiembre del 2009, prr. 6.

94

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

No se podr alegar derecho propio o consuetudinario para justificar o dejar de sancionar en jurisdiccin indgena delitos graves contra la vida, integridad fsica o la libertad sexual.54 Art. 10.- Principios de la justicia intercultural 55.- La actuacin y decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores judiciales, policas y dems funcionarias y funcionarios pblicos, observarn en los procesos los siguientes principios que emanan del carcter plurinacional, pluritnico y pluricultural del Estado constitucional de derechos y justicia: 1. Interpretacin intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indgenas, al momento de su actuacin y decisin judiciales, interpretarn interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurar tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prcticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indgenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitucin y los instrumentos internacionales y evitar una interpretacin etnocntrica y monocultural. Error de comprensin culturalmente condicionado.- Se excluye la responsabilidad penal cuando la persona no pudo comprender el carcter ilcito de su accin por estar condicionada a tradiciones ancestrales, indgenas o culturales. La pena ser atenuada si la posibilidad de comprensin se halla disminuida.56 Hechos no punibles en jurisdiccin ordinaria.- Las comunidades indgenas podrn sancionar como infracciones conductas no contempladas en la ley penal, siempre que no fueren discriminatorias, no atentaren contra la dignidad ni fueren sanciones crueles, inhumanas o degradantes. 57

2.

3.

54

Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eu genio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 11 (1).

55 56 57

Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial del Ecuador, Arts. 343-346. Ernesto Albn, Efran Torres Chvez, Arturo Donoso, Milton Romn Abarca y Alfonso Zambrano Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art. 18 (9); Cdigo Penal del Per, Art. 15. Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone,

95

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

4.

Sanciones que violan derechos humanos.- Las autoridades indgenas no podrn imponer sanciones que sean consideradas como penas que violen derechos constitucionalmente garantizados, que sean crueles, inhumanas y degradantes, o que discriminen a la mujer. En caso de hacerlo, se podr interponer la accin extraordinaria de proteccin de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control constitucional, sin perjuicio de la accin penal a que hubiere lugar. 58 La fuerza pblica tendr la obligacin de impedir estas violaciones graves a los derechos humanos.

No se considerar que violan los derechos humanos las sanciones que cumplan la funcin ritual de reincorporacin a la comunidad y tampoco las que importen para la persona infractora un sufrimiento, lesin o privacin menor que el que significara la pena prevista en este Cdigo para actos delictivos similares. 59

Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eu genio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 14. 58 59 Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, Arts. 65 - 66. Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Mat as Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eu genio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 12.

96

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

LIBRO I LA INFRACCIN PENAL

Ttulo I La infraccin penal en general Art. 11.- Principio de exterioridad.- Son relevantes penalmente las acciones u omisiones humanas que produzcan resultados externos, describibles y demostrables.60 En virtud de este principio:61 1. No son punibles las intenciones, pensamientos, sentimientos, deseos, actitudes, meras fantasas o estados de nimo internos pertenecientes al libre desarrollo de la personalidad. 62 No se puede sancionar a una persona por cuestiones de identidad, supuesta peligrosidad o caractersticas personales. 63

2.

Art. 12.- Principio de estricta legalidad en la infraccin penal.- Son punibles las acciones u omisiones descritas en los tipos penales establecidos con ante

60

Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, Trotta, Madrid, p. 480; Hans Welzel, Derecho Penal alemn. Parte General, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1997; Claus Roxin, Derecho Penal Parte General. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Madrid, 1997, pp. 239-244; Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 313.

61

Vase: Fernando Tocora, Principios Penales Sustantivos, Bogot, pp. 125-126; Alberto M. Binder, Introduccin al Derecho Penal, Temis, Buenos Aires, 2004, pp. 123-126. Sobre los principios de exterioridad y evitabilidad ver Enrique Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, Ara, Lima, 2004, pp. 242-245.

62 63

Constitucin del Ecuador, Art. 66 (5). Convencin Internacional sobre la Eliminacin de toda Forma de Discriminacin Racial Art. 2( c): Cfr. Hilda Marchiori, Criminologa. Teora y Pensamientos, Porra, Mxico, 2004, pp. 3-38; Rosa del Olmo, Amrica Latina y su criminologa, Siglo XXI Editores, Mxico, 1999, pp. 21-36; Eugenio Ral Zaffaroni, El Enemigo en el Derecho Penal, Bogot, Editorial, pp. 111-149; Eugenio Ral Zaffaroni, El racismo como estructura discursiva contra los Derechos Humanos, en Presente y Futuro de los Derechos Humanos: Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 1998, pp. 433-442; y, Jorge Vicente Paladines, Los Otros y la Poltica Criminal de Nosotros, Buenos Aires, www.pensamientopenal.com.ar, 2009. Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia, Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 1 (5).

97

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

rioridad en la ley,64 de conformidad con la Constitucin, 65 y anteriores al hecho relevante penalmente, cometidos con dolo, o con culpa cuando se determine expresamente en esta ley. 66 En virtud de este principio las infracciones penales pueden manifestarse como activos dolosos, omisivos dolosos y culposos. 1. El tipo doloso describe la accin con voluntad productora del resultado y con conocimiento de los elementos objetivos descritos en la norma. No hay dolo cuando por error o ignorancia invencibles se desconocen estos elementos. Si el error fuese vencible la tipicidad ser culposa, siempre que estuviese prevista esa forma de tipicidad.67 El tipo de omisin dolosa describe el comportamiento de una persona que deliberadamente prefiere no evitar un resultado material tpico, cuando se encuentre en posicin de garante. Estn en posicin de garantes 68 quienes tengan la obligacin legal o contractual de cuidado; 69 quienes se hallen en custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del bien jurdico; y quienes hayan provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulta determinante en la afectacin de un bien jurdico protegido. 70

2.

64 65 66 67

Constitucin del Ecuador, Art. 76 (3); Cdigo Penal, Art. 2; Hans Welzel, Derecho Penal alemn. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 1997, p. 23. Ernesto Albn, Efran Torres Chvez, Arturo Donoso, Milton Romn Abarca y Alfonso Zambrano Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art. 1. Enrique Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, Ara, Lima, 2004, p. 215. Eugenio Ral Zaffaroni, Algunas observaciones al anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales para la Repblica del Ecuador, septiembre del 2009, prr. 9; Ernesto Albn, Efran Torres Chvez, Arturo Donoso, Milton Romn Ab arca y Alfonso Zambrano Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art. 18 (7); Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eugenio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 19.

68

Victoria Adato Green, Sergio Garca Ramrez y Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales Modelos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004, Art. 10. Cdigo Penal Espaol, Art. 11 (a). Cdigo Penal del Per, Art. 13(1); Cdigo Penal del Ecuador, Art. 12; sobre la Omisin Impropia Vase: Hans- Heinrich Jescheck, Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del Derecho comparado, en: Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania, Madrid, 1991, p. 84; y, Juan Bustos Ramrez, Derecho Penal. Parte General, Volumen III, Quito, 2008, p. 887.

69 70

98

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

3.

4. 5.

Las infracciones penales pueden cometerse por omisin slo en los casos especialmente sealados en la ley. 71 La aplicacin de las penas por omisiones punibles sern inferiores o atenuadas respecto a las acciones. 72 Las acciones u omisiones se cometen con dolo, salvo que la ley establezca que se cometan con culpa. 73 El tipo culposo es la accin u omisin punible determinada por la infraccin del deber de cuidado o evitabilidad de la persona en la previsin de un resultado tpico. La sancin penal depender del grado de culpabilidad.74 Los hechos inevitables producidos por fuerza irresistible debidamente comprobada no sern punibles. 75 En materia penal no hay responsabilidad objetiva. 76

Art. 13.- Principio de lesividad.- Ser punible la accin u omisin que lesione o provoque un riesgo grave a un bien jurdico reconocido constitucio- nalmente,77 cuya vctima es una persona, natural o jurdica, o grupo de personas, concreta e identificable.

71

Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eugenio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 6.

72 73

Cdigo Penal Alemn, Art. 13. Ernesto Albn, Efran Torres Chvez, Arturo Donoso, Milton Rom n Abarca y Alfonso Zambrano Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art.16; Comisin de Reforma Integral del C digo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eugenio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 16.

74 75 76

Eugenio Ral Zaffaroni, Algunas observaciones al anteproyecto de cdigo orgnico de garantas penales para la Repblica del Ecuador , septiembre del 2009. Ernesto Albn, Efran Torres Chvez, Arturo Donoso, Milton Romn Abarca y Alfonso Zambrano Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art. 18 (1); Cdigo Penal de Colombia, Art. 32 (1). Ernesto Albn, Efran Torres Chvez, Arturo Donoso, Milton Romn Abarca y Alfonso Zambrano Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art.13; Comisin de Reforma Integral del C digo Penal de Bolivia, Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 1 (8).

77

Cdigo Penal de Colombia Art. 11; Cfr. Jess Mara Silva Snchez, La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Tirant Lo Blanch, Buenos Aires, 2006, pp. 183-188; Luis Gracia Martn, Prolegmenos para la lucha por al modernizacin y expansin del Derecho Penal y para la crtica del discurso de resistencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003; Ulrich

99

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

En virtud de estos principios: 1. La lesin que se haga una persona a s misma no ser punible. De igual modo, la exposicin consciente, voluntaria y evitable a un peligro conocido por la vctima proveniente de la accin peligrosa de otra persona. Nadie podr beneficiarse de su propia autolesin o de los efectos jurdicos que de ella se deriven. No se considerar que existe infraccin penal sin una lesin significativa para algn bien jurdico.78

2. 3.

Art. 14.- Principio de autotutela.- Las personas tienen la facultad de proteger los derechos o bienes jurdicos de s o de terceros que estn siendo gravemente lesionados o puestos en peligro, cuando fuere imposible la intervencin estatal inmediata o el Estado hubiere abandonado la proteccin de los mismos. En virtud de este principio, las personas no tendrn responsabilidad penal en los siguientes casos: 1. Legtima defensa: cuando se defendiere cualquier derecho propio o ajeno de carcter relevante, siempre y cuando se renan los siguientes requisitos: a) Agresin ilegtima y actual o inminente. 79 b) Necesidad racional de la defensa. c) No existencia de una severa desproporcin del medio empleado. 80 Estado de necesidad: cuando al ejercer un derecho se causare lesin o peligro a otro siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

2.

Beck, La sociedad del Riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paids, Barcelona, 1986; y, Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, Tirant Lo Blanch, Buenos Aires, 2005, pp. 154-155. 78 Ernesto Albn, Efran Torres Chvez, Arturo Donoso, Milton Romn Abarca y Alfonso Zambran o Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art. 12; Comisin de Reforma Integral del C digo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eugenio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 1 (7) , Art. 17 (2). 79 80 Eugenio Ral Zaffaroni, Algunas observaciones al anteproyecto de cdigo orgnico de garantas penales para la Repblica del Ecuador, septiembre del 2009, prr. 14. Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eu genio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 17 (5).

100

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

a) La lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, considerando la calidad de los bienes jurdicos implicados y la significacin para el necesitado. b) La lesin que se evita es inminente o actual e importante. c) El estado de necesidad no hubiere sido provocado intencionalmente por la persona que lesiona. d) La persona necesitada no tenga por oficio o cargo la obligacin de asumir el riesgo por previsin legal o contractual. 81 El exceso en la autotutela tendr una pena atenuada; 82 en ningn caso eximir al autor de responsabilidad civil ni administrativa. Art. 15.- Principio de coherencia normativa.- No son tpicas las acciones autorizadas o promovidas por el orden jurdico. 83 Art. 16.- Principio de culpabilidad.- Es culpable la accin u omisin tpica e ilcita en la medida de la opcin real que la persona tuvo en el momento de hecho para orientarla de modo diferente. No hay culpabilidad: 1. 2. Cuando razonablemente en las circunstancias concretas no se pudo exigir otra conducta. Cuando el agente no pudo comprender la ilicitud penalmente relevante por error o ignorancia invencibles, sea sobre la prohibicin misma o sobre los presupuestos de aplicacin del principio de autotutela. Si el error o la ignorancia fuesen vencibles se podr atenuar la pena. 84

81

Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eugenio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 18; Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de la Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, 2007, Art. 34 (c), p. 117.

82 83 84

Eugenio Ral Zaffaroni, Algunas observaciones al anteproyecto de cdigo orgnico de garantas penales para la Repblica del Ecuador, septiembre del 2009, p rr. 21. Ernesto Albn, Efran Torres Chvez, Arturo Donoso, Milton Romn Abarca y Alfonso Zambrano Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art. 18 (2) Ernesto Albn, Efran Torres Chvez, Arturo Donoso, Milton Romn Abarca y Alfonso Zambrano Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art. 18 (8); Comisin de Reforma Integral del

101

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

3.

4.

Cuando el agente no haya podido comprender la ilicitud penalmente relevante o comportarse conforme a esa comprensin, en razn de inmadurez psquica o mental comprobada o de una grave y comprobada perturbacin permanente o transitoria de la consciencia o de su autonoma. En este caso podr imponerse una medida de seguridad. Si la consciencia o autonoma slo hubiese estado disminuida, podr reducirse la pena hasta la mitad. 85 Cuando se constate error de comprensin culturalmente condicionado.

Art. 17.- Principio de corresponsabilidad social 86 y atenuacin de la pena.Las juezas, jueces, y tribunales debern tener en cuenta, para disminuir la pena, las siguientes circunstancias o condiciones anlogas: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Las condiciones de vida que han limitado las posibilidades de expansin de derechos y capacidades de las personas procesadas. Las circunstancias del medio en el que ocurri el hecho atribuible al contexto social o a la inaccin del Estado cuando deba hacerlo. La colaboracin o participacin con las vctimas o administracin de justicia. Carecer de instruccin educativa, cuando haya influido en forma determinante en la ejecucin del tipo. Vivir en condiciones de subempleo o desempleo y estas tengan relacin con la infraccin. Vivir en estado de indigencia, tener una familia numerosa, carecer de trabajo, o atravesar manifiestamente una calamidad pblica cuando se cometan tipos penales contra la propiedad. Actuar por influencias apremiantes basadas en circunstancias personales o familiares. Actuar por emocin violenta, pasin excusable, temor intenso o bajo violencia superable.

7. 8.

Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Mar tn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eugenio Ral Zaffaroni), Antepro yecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 19. 85 86 Eugenio Ral Zaffaroni, Algunas observaciones al anteproyecto de cdigo orgnico de garantas penales para la Repblica del Ecuador, septiembre del 2009. Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de derecho penal, Ediar, 2005, p. 509.

102

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

9. 10. 11. 12. 13. 14.

Tener ms de sesenta y cinco (65) aos de edad. Presentarse voluntariamente a las autoridades de justicia. Confesar espontneamente sobre un hecho o acontecimiento reales. Haber precedido por parte de la vctima provocaciones, amenazas o injurias. Reparar el dao o indemnizar a la vctima, aunque no de forma total. Haber sustrado una cosa de poco valor para el ofendido en tipos penales contra la propiedad.

Si existen ms de dos (2) de estas circunstancias, las pena mxima privativa de la libertad no podr ser mayor a la mitad de la pena establecida en el tipo. Art. 18.- Penalidad en casos de particular gravedad 87.- La jueza, juez o tribunal de garantas penales podr declarar que el caso es de particular gravedad y aumentar la pena en un tercio (1/3) de la pena prevista para la infraccin penal, que en ningn caso pasen de los veinticinco (25) aos, siempre que las circunstancias concurrentes no se catalogen como constitutivas o modificatorias de la infraccin penal, en los siguientes casos: 1. 2. El hecho se hubiere cometido con un alto grado de conocimiento tcnico, capaz de producir destruccin o peligros masivos para los bienes jurdicos. La persona se hubiere valido de particulares relaciones profesionales, funcionales o laborales, que por su naturaleza puedan causar muertes, lesiones o peligro para las relaciones econmicas nacionales. El delito se haya cometido con abuso en el ejercicio de una funcin de mando o de empleo pblico. El delito haya sido cometido por un grupo delictivo organizado, formado por tres (3) o ms personas, acte durante largo tiempo y de forma concertada, cometa delitos de naturaleza grave y obtenga beneficios, poder o influencia. 88

3. 4.

87 88

Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia, Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 86. Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional Registro Oficial 153 S, 25-XI-2005, Art. 1; definicin de la INTERPOL citado por J. Fern ndez en su artculo Crimen Organizado, publicado en www.derechoecuador.com.

103

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

5.

6. 7. 8. 9.

Las caractersticas de la vctima cuando estn en relacin de indefensin, subordinacin o discriminacin, o cuando las vctimas fueren nios, nias o adolescentes. El medio empleado o el modo de comisin importen particulares caractersticas de crueldad o atrocidad. Cuando se tratare de concurrencia de homicidios culposos o pluralidad de vctimas. Obrar por odio social, poltico, racista, ideolgico, de gnero u orientacin sexual. Valerse o prevalerse de nios, nias, adolescentes o personas discapacitadas.

Art. 19.- Individualizacin de la pena.- La jueza, juez, o tribunal de garantas penales deber individualizar y construir la pena para cada persona, incluso si fueren varios responsables en una misma infraccin, observando las siguientes circunstancias: 1. Las particularidades de la persona culpable, tales como edad, gnero, condiciones econmicas, educacin, cultura y costumbres que rodean al agente,89 los vnculos de parentesco, amistad y relacin social entre el sujeto activo y pasivo de la accin u omisin punible. En el caso de personas adolescentes infractoras se deber considerar el grado de madurez y capacidad de entender la infraccin penal. Las circunstancias del hecho punible. Las necesidades e intereses de la vctima y la magnitud de la lesin a sus derechos. Las necesidades de las personas con condena que requieran atencin prioritaria segn la Constitucin. La naturaleza, los medios y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin de la accin u omisin punible. El grado de participacin y todas las circunstancias que limiten la responsabilidad penal, tales como la calificacin y gravedad de dolo o culpa, la falta o no de advertencia suficiente, los motivos y las posibles

2. 3. 4. 5. 6.

89

Anteproyecto de la Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Buenos Aires, 2007, Art. 8, p. 105.

104

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

causas de auto tutela, las causas de atribucin personal y corresponsabilidad social. Art. 20.- Reincidencia.- Sern reincidentes las personas que hayan recibido sentencia condenatoria ejecutoriada dentro de los dos (2) aos anteriores al juzgamiento de la infraccin penal por un delito de igual gravedad y del mismo gnero. La jueza, juez o tribunal deber considerar la reincidencia para la imposicin de la pena que, en ningn caso, podr sobrepasar el techo contemplado en el tipo penal. Art. 21.- Consumacin y tentativa.- Son punibles las infracciones penales consumadas y tentadas.90 La tentativa consiste en el comienzo de ejecucin o exteriorizacin de un tipo penal dolosos que no se consuma, 91 cuyos actos iniciales por su idoneidad, muestran una alta probabilidad de producir el resultado y poniendo en peligro al bien jurdico. En estos casos la pena ser de hasta la cuarta (1/4) parte de la pena que se impondra si se hubiese producido el resultado. Se disminuir la pena hasta dos tercios (2/3) de la pena que se impodra si es que la persona impide por los medios a su alcance la produccin del resultado. Si no lo consigue o logra disminuir el dao, se podr disminuir la pena.92 No ser punible la tentativa en los siguientes casos: 1. 2. En los delitos culposos. En el desistimiento, cuando el agente abandona u omite espontnea y definitivamente continuar con la ejecucin de la accin, 93 salvo que el

90 91

Ernesto Albn, Efran Torres Chvez, Arturo Donoso, Milton Romn Abarca y Alfonso Zambrano Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art. 25. Sobre la exterioridad Vase: Victoria Adato Green, Sergio Garca Ramrez y Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales Modelos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004, Art. 13, p. 29.

92 93

Eugenio Ral Zaffaroni, Algunas observacion es al anteproyecto de cdigo orgnico de garantas penales para la Repblica del Ecuador, septiembre del 2009. Cdigo Penal Espaol Art. 16.2; Cfr. Manuel Cancio Meli, Consideraciones sobre una regula cin comn europea de la tentativa, en Luis Migu el Reyna Alfaro (coord.), Nuevas tendencias del derecho penal econmico y de la empresa, Ara, Lima, 2005, pp. 305-322.

105

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

3.

inicio de la ejecucin constituya por si mismo una grave violacin a los derechos humanos. Y, En el delito imposible, cuando la consumacin no podra producirse por la ineficacia de los medios concretos empleados o por la imposibilidad de realizacin del tipo penal doloso.

Art. 22.- Participacin criminal.- Las personas participan en el delito como autores o cmplices. 1. Son autores quienes cometan la infraccin penal por s mismas o a travs de terceros,94 los que determinan a otro a su realizacin y los que brindan una cooperacin determinante sin la cual el plan concreto del hecho no podra llevarse a cabo.95 Son cmplices los que dolosamente faciliten o cooperen a la ejecucin de la infraccin penal, en tal forma que an sin esa ayuda el delito igualmente se hubiese cometido.96 No cabe complicidad en los tipos penales culposos. Si constare que los partcipes en una infraccin no quisieron determinar o cooperar sino a un delito menos grave que el efectivamente perpetrado, slo respondern por el acto en que se propusieron o aceptaron participar. 97 Las circunstancias o condiciones que delimiten o agraven la culpabilidad personal de un autor o cmplice, no influir en la situacin jurdica de otro partcipe en la infraccin penal. En los delitos cometidos por medios de difusin y comunicacin no respondern a ningn ttulo las personas que slo interviniesen material-

2.

3. 4.

5.

6.

94 95 96

Cdigo Penal Alemn, Art. 25. Eugenio Ral Zaffaroni, Algunas observaciones al anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales para la Repblica del Ecuador, septiembre del 2009, prr. 13. Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eugenio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 25.

97

Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, El as Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eu genio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 28; Cdigo Penal, Art. 43.

106

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

mente en la impresin, emisin, distribucin o venta o cualquier otra forma de reproduccin o divulgacin. 98 Art. 23.- Concurso de delitos.- Cuando en una accin concurran dos o ms tipos penales, la pena ser siempre la ms grave entre todas las conminadas para los tipos del caso. Igual criterio se aplicar cuando se deba juzgar a una persona por varias conductas tpicas independientes. Segn el nmero y gravedad de las acciones tpicas independientes, el mximo podr aumentarse hasta la mitad de la pena aplicable, sin exceder el de veinticinco (25) aos. La jueza, juez o tribunal que sentencie en ltimo trmino impondr la pena nica por todos los hechos, no pudiendo alterar las declaraciones de responsabilidad de las otras sentencias que hubiesen condenado pero sin estar sujeto a las penas que se hubiesen impuesto. Si no lo hiciere, a pedido de la defensa lo har el que impuso la pena ms grave. Cuando se deba juzgar a una persona que cometi un nuevo delito durante el cumplimiento de una pena, el tribunal que la condene pronunciar, conforme a la regla del prrafo anterior, una nica pena que abarque lo que le reste cumplir de la primera pena y la del segundo delito. Art. 24.- Delito continuado.- Las conductas tpicas no son independientes y configuran un nico delito, cuando media una decisin nica del agente, o cuando la interpretacin racional del tipo penal indica que deben penarse como nica lesin progresiva.99 Art. 25.- Responsabilidad de las personas jurdicas.- Las personas jurdicas no cometen acciones u omisiones punibles. La persona que acta como administrador, directivo, socio o representante de una persona jurdica, y comete una infraccin penal, es personalmente responsable como autor aunque

98

Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Adn Nieto Martn, Moiss Moreno Hernndez, Jos Sez Capel, Jan Simn, Eu genio Ral Zaffaroni), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 29; Cdigo Penal Espaol, Art. 30.

99

Eugenio Ral Zaffaroni, Algunas observaciones al anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales para la Repblica del Ecuador, septiembre del 2009, prr. 21.

107

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

la accin u omisin punible resulta en beneficio de la persona jurdica en cuyo nombre se interviene. 100 Las personas que presten sus servicios como empleados o trabajadores sern responsables como autores si realizan acciones u omisiones punibles en inters de la persona jurdica, aunque no hayan actuado con mandato alguno. Cuando el cometimiento de la infraccin penal tenga relacin directa con el funcionamiento y control de personas jurdicas, la jueza, juez o tribu nal podr establecer medidas administrativas relacionadas a la gestin de la persona jurdica.

Ttulo II Las penas Captulo I Principios Art. 26.- Principio de dignidad humana.- La aplicacin de la pena, tendr como lmite la dignidad humana. 101 Son penas todas las disposiciones emanadas por la jueza, juez, o tribunal de garantas penales para restringir la libertad y los derechos de las personas con condena como consecuencia jurdica de sus comisiones punibles. Tienen como fin el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con condena, 102 as como la reparacin del derecho de la vctima. En ningn caso la pena tendr como fin el mero aislamiento y la neutralizacin de las personas como seres sociales. Art. 27.- Principio de estricta legalidad de las penas 103.- Las personas declaradas responsables penalmente tienen derecho a que no se les imponga penas

100 Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de la Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, 2007, Art. 43, p. 121; vase: Percy Garca Cavero, El actuar en lugar de otro en el Derecho penal peruano, Ara, Lima, 2003. 101 Cdigo Penal de Colombia Art. 1; Cfr. Fernando Tocora, Principios Penales Sustantivos, Bogot, pp. 31-38. 102 Thomas Mathiesen, Juicio a la prisin, Ediar, Buenos Aires, 2003, pp. 61 y 64. 103 CADH, Art. 9.

108

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

ms severas que las determinadas en los tipos penales ni otras no contempladas en este Cdigo, y a que, judicialmente en sentencia, se les determine con claridad y precisin, a travs de las instrucciones judiciales, el rgimen progresivo de ejecucin de penas. Art. 28.- Principio de proporcionalidad 104.- Las penas sern proporcionales en relacin al dao provocado por la accin u omisin punible. En la aplicacin de la pena las juezas, jueces, o tribunales debern considerar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la pena. En los casos de personas adolescentes infractoras atendern a los objetivos previstos para cumplir con los fines de las medidas socio educativas. El tiempo de la pena deber ser determinado y en ningn caso podrn durar ms de lo dispuesto en el tipo penal. Quedan proscritas las penas indefinidas. Se deber imponer penas necesarias, lo menos aflictivas posibles y se preferir las penas restrictivas no privativas de libertad. En casos de pena natural, la jueza, juez o tribunal podr dejar de imponer un pena o imponer exclusivamente penas no privativas de libertad, dependiendo del anlisis de proporcionalidad en el caso. Siempre que tenga duda, la jueza, juez o tribunal de garantas penales deber imponer la pena menos restrictiva al ejercicio de derechos de la libertad u otros derechos. Captulo II Clasificacin de las penas Art. 29.- Clasificacin.- Las penas se clasifican en penas restrictivas de libertad y restrictivas de los derechos de propiedad. Las penas restrictivas de libertad son: privativas de libertad, semi privativas de libertad y no privativas de libertad. Para efectos de aplicacin de este Cdigo, se entendern como penas a las medidas socio-educativas para personas adolescentes infractoras.

104 Constitucin del Ecuador, Art. 76 (6); Sobre la flexibilidad de las penas como formas de afliccin ver Nils Christie, Los lmites del dolor, Argentina, 1984; Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico penal, Ediar, Buenos Aires, 2005, pp. 208-209.

109

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Las juezas, jueces o tribunales podrn imponer una o ms penas complementarias, segn la gravedad de la infraccin y la culpabilidad de la persona, respetando siempre el principio de proporcionalidad, de acuerdo a la siguiente clasificacin105: A) Penas no privativas de libertad: 1. Amonestacin consistente en la recriminacin verbal, clara y directa de la jueza, juez o tribunal de garantas penales. 2. Sometimiento a seguir tratamiento, capacitacin, programa o curso mdico, psicolgico, educativo, o de educacin vial a fin de mejorar su salud o desarrollar sus destrezas. 3. Servicios comunitarios, 106 entendidos como la cooperacin voluntaria y personalsima no remunerada por no ms de doscientas cuarenta (240) horas, y en caso de infracciones sancionadas con penas de hasta siete (7) das de restriccin de libertad por no ms de ciento veinte horas (120) y leves por no ms de sesenta (60), respetando las siguientes reglas: a) Que se ejecuten en beneficio de la comunidad o como mecanismo de reparacin a la vctima, y en ningn caso para realizar actividades de seguridad o policiales, o para extraer plusvala o utilidad econmica; b) Que el tiempo para su ejecucin no impida la subsistencia de la persona con condena, pudiendo ejecutarse en tal caso los fines de semana; c) Que sea acorde con las aptitudes de las personas condenadas sin atentar a su dignidad. En cualquier caso se deber garantizar la seguridad social durante su cumplimiento. 4. Prohibicin de ausentarse del pas. 5. Prohibicin de comunicacin o aproximacin a la vctima, familiares u otras personas designadas en sentencia, en cualquier lugar donde se encuentren o por cualquier medio informtico, telemtico, escrito,

105 Claus Roxin, Derecho Penal Parte General. Tomo I: Fundamentos. La estructur a de la teora del delito, Civitas, Madrid, 1997, pp. 267-270; Cdigo Penal Espaol Art. 33. 106 Claus Roxin, Fundamentos poltico-criminales del Derecho Penal, Buenos Aires, 2008, p. 347.

110

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

verbal o visual. Esta pena puede ser excepcionada respecto del rgimen de visitas en favor de determinados familiares. 6. Prohibicin de residir, concurrir o transitar en determinados lugares. 7. Comparecencia peridica y personal ante la autoridad, en la frecuencia y en los plazos fijados en sentencia 107. 8. Reparacin integral a la vctima. 9. Suspensin de la autorizacin o licencia para conducir cualquier tipo de vehculos hasta por cuatro (4) aos. 10. Prohibicin de ejercer la patria potestad o guardas en general. 11. Inhabilitacin para el ejercicio de profesin, empleo u oficio, aunque provenga de eleccin popular. 12. Prohibicin de salir del domicilio o del lugar determinado en la sentencia. 13. Prdida de puntos en la licencia de conducir en las infracciones de trnsito. En este caso no se impondr otra pena que la establecida exclusivamente en la infraccin de trnsito. B) Penas semi privativas de libertad: 14. Privacin de libertad de uno (1) o dos (2) das del fin de semana, 108 en la frecuencia mensual y en el Centro o lugar determinado en la sentencia, sea una (1) vez por semana, una (1) vez por quincena o una (1) vez por mes. 15. Libertad asistida. C) Penas privativas de libertad: 16. Privacin de libertad de un (1) da hasta veinticinco (25) aos en un Centro de Privacin de Libertad. D) Penas restrictivas del patrimonio: 17. Pago de multa proporcional a la capacidad econmica de la persona sancionada penalmente determinada a travs de das-multa, observando las remuneraciones, patrimonio, ingresos, rentas o declaracin de impuestos; as como tambin el nmero de cargas familiares, gastos y dems circunstancias personales. El da-multa no superar el diez por ciento (10%) de una remuneracin bsica del trabajador en

107 108

Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 160, (11), (12). (13) y (14). Anteproyecto de Cdigo Penal para la Constitucin del 2008 de Guatemala, en Alberto M. Binder, Poltica Criminal: de la formulacin a la praxis, Buenos Aires, 1997, Art. 34, pp. 278-279.

111

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

general ni ser mayor en suma a ciento veinte (120) das 109. Se podr autorizar a las personas con condena a pagar la multa por cuotas, debiendo fijarse el monto y la fecha de los pagos, segn sus condiciones econmicas, y en ningn caso se establecern medidas cautelares personales para su ejecucin. Lo recaudado por la multa se destinar al programa de atencin a vctimas y testigos. 18. Comiso penal, entendido como la limitacin en el uso u usufructo o extincin del dominio de bienes, cuando stos fueron instrumentos, productos o rditos en la comisin de tipos penales dolosos y son de propiedad de la persona condenada 110. No habr comiso en los tipos penales culposos ni en las infracciones sancionadas con penas de hasta siete (7) das de restriccin de libertad. Art. 30.- Clasificacin de las penas y procedimientos en funcin de la gravedad del bien jurdico lesionado.- Para efectos de determinacin del piso de las penas y de los procedimientos, las penas se clasifican en funcin de la gravedad del bien jurdico lesionado o puesto en peligro, de conformidad con las siguientes reglas: 1. 2. 3. 4. 5. Son gravsimas las infracciones penales sancionadas con privacin de libertad de diecisis (16) hasta veinticinco (25) aos. Son graves las infracciones penales sancionadas con privacin de libertad de ocho (8) hasta diecisis (16) aos. Son medias las infracciones penales sancionadas con privacin de libertad de dos (2) hasta ocho (8) aos. Son leves las infracciones penales sancionadas con restriccin de libertad hasta dos (2) aos. Son levsimas las infracciones penales sancionadas con restriccin de libertad o patrimonio hasta seis (6) meses 111.

Art. 31.- Medidas de seguridad.- Las medidas de seguridad son acciones dispuestas por la jueza, juez, o tribunal de garantas penales tendientes a

109 110 111

Cdigo Penal del Per, Art. 42. Ernesto Albn Gmez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Corporacin MYL, 2009, p. 286. Cdigo Penal Espaol, Art. 33.

112

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

promover el ejercicio de derechos y el desarrollo de capacidades cuando la persona haya cometido la infraccin y no se haya impuesto pena en funcin del principio de culpabilidad por padecer perturbaciones, trastornos, anomalas o alteraciones psquicas o mentales permanentes o transitorias. Su finalidad es lograr la superacin de su perturbacin y la inclusin social. La medida de seguridad que se puede imponer es el internamiento, que consiste en el ingreso y tratamiento a un centro neuropsiquitrico, hospitalario o educativo especializado con fines teraputicos y de custodia. Slo se aplicar esta medida si se deduce cientficamente que el comportamiento futuro del inimputable eleva la probabilidad de nuevas comisiones punibles. El internamiento no podr durar ms de lo establecido por el facultativo, y en casos extremos, del tiempo establecido en la pena por la comisin punible. Las autoridades de los Centros especiales debern respetar los principios y derechos establecidos en este Cdigo. Cualquier persona podr interponer las acciones de proteccin y revisin de la medida ante la jueza, juez o tribunal de garantas penitenciarias. El defensor penitenciario ejercer sus facultades tambin en la ejecucin de estas medidas. Las medidas podrn ser revisadas por la jueza, juez o tribunal de garantas penitenciarias, en las siguientes situaciones: 1. Cuando corra riesgo la salud de la persona a quien se le impone la medida. En tal caso se denunciar a las autoridades correspondientes, independientemente de la responsabilidad penal que hubiere lugar. Cuando exista informe tcnico que demuestre la falta de necesidad de la medida. Cuando lo soliciten cualquiera de sus familiares, quienes adems se colocarn en posicin de garantes en la custodia familiar durante el tiempo que dure la medida de seguridad, profesionales o cualquier persona.

2. 3.

El incumplimiento del internamiento dar lugar al reingreso de la persona inimputable al mismo centro que se hubiese evadido o autorizado su salida, o a otro que corresponda su estado.

113

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Art. 32.- Medidas administrativas a las personas jurdicas.- La jueza, juez o tribunal podr imponer una o varias de las siguientes medidas a las personas jurdicas como consecuencias accesorias al delito: 112 1. Intervencin por parte de la entidad pblica encargada de controlar y supervisar a las compaas a la persona jurdica por un perodo no mayor a tres (3) aos. Remocin de los administradores de la persona jurdica. La jueza, juez o tribunal podr designar una administradora o administrador por un perodo no mayor a seis (6) meses, que ser reemplazo por la forma establecida en los estatutos de la persona jurdica. Prohibicin de realizar determinadas operaciones relacionadas con el delito. La obligacin de pagar una cantidad de dinero, como parte de la repa racin o multa, de manera solidaria con la persona condenada cuando existiere vnculo directo con la persona jurdica. La restriccin o privacin de los derechos de propiedad de bienes relacionados directamente con la infraccin juzgada y la persona condenada. Disolucin y liquidacin de la persona jurdica.

2.

3. 4.

5. 6.

Al imponer estas medidas, la jueza, juez o tribunal deber precautelar los derechos de los trabajadores y de terceros frente a la persona jurdica, as como otros derechos derivados de contratos legtimamente celebrados con sta. Captulo III Medidas socio educativas para personas adolescentes infractoras Art. 33.- Medidas socio educativas 113.- Cuando la jueza, juez o tribunal de garantas penales ha establecido la culpabilidad de una persona adolescente,

112 Victoria Adato Green, Sergio Garca Ramrez y Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Cdigo Penal y Cdig o de Procedimiento Penales Modelo, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, Ttulo Quinto, p. 41. 113 Constitucin del Ecuador 2008 Art. 77 (13); Cdigo de la Niez y Adolescencia Art. 306; Jos Cerezo Mir, Hacia un derecho penal juvenil en Espaa, en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el Siglo XXI: Homenaje al profesor Pedro R. David, De Palma, Buenos Aires, 2001. pp. 191-202.

114

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

deber aplicar una o varias de las medidas enumeradas en artculo de las penas y se observarn las siguientes reglas: 114 1. Las medidas socio educativas tienen como finalidad garantizar la educacin del adolescente infractor, su integracin familiar y su inclusin constructiva a la sociedad, adems de promover el ejercicio de los dems derechos de la persona. De igual modo, las medidas deben evitar la cri- minalizacin y la reincidencia del adolescente infractor. 2. Se preferir las penas no privativas de libertad, adems de las semi privativas de libertad. 3. Para la aplicacin de las medidas socio-educativas se considerar la edad y la madurez que tena la persona adolescente a la fecha de la infraccin. 4. En ningn caso la imposicin de una pena podr afectar el ejercicio del derecho a la educacin del adolescente infractor. 5. Para los casos de infracciones sancionadas con penas de hasta seis (6) meses de restriccin de libertad, se aplicar obligatoriamente la medida de amonestacin y, segn el caso concreto, la orientacin y apoyo familiar hasta por tres (3) meses y servicios a la comunidad hasta por un (1) mes. 6. Para los casos de tipos penales sancionados con restriccin de libertad de hasta ocho (8) aos, la medida socio educativa no ser mayor a un (1) ao de restriccin de libertad. 7. Para los casos de tipos penales sancionadas con restriccin de libertad de hasta veinticinco (25) aos, la medida no ser mayor a cuatro (4) aos de restriccin de libertad, que se cumplirn en centros de adolescentes infractores, an si la persona cumple dieciocho (18) aos al ejecutarse la pena. 8. En ningn caso las penas de las personas adolescentes infractoras sern mayores, por el mismo hecho, a la de las personas adultas. 9. Para la determinacin y la ejecucin de las penas en los casos de adolescentes infractores, se deber contar con personas especialmente capacitadas en temas de derechos de la niez y adolescencia. 10. Los representantes legales de la persona adolescente infractora tienen la obligacin de reparar econmicamente por las consecuencias derivadas de la infraccin penal.

114

Cdigo de la Niez y Adolescencia, Art. 369; Cfr. Proyecto de ley Sistema Legal aplicable a los adolescentes en conflicto con la ley penal del 2008, Argentina, Art. 36.

115

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Captulo IV Reparacin integral Art. 34.- Clases.- La reparacin integral comprende: 1. 2. 3. 4. El restablecimiento del derecho lesionado al estado anterior a la comisin punible; La indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados; La rehabilitacin a travs de la prestacin de servicios idneos a la vctima tales como mdicos, apoyo social o familiar, psicolgicos, o psiquitricos; La satisfaccin en funcin de las necesidades de la vctima, tales como medidas de reconocimiento, disculpas pblicas o publicacin de la sentencia por medios distintos a los ordinarios; Garantas de no repeticin para prevenir que la vctima sufra lesiones a sus derechos similares a los sufridos por el cometimiento de la infraccin.

5.

Art. 35.- Reparacin en la sentencia condenatoria.- Toda sentencia condenatoria deber contemplar la imposicin de una o varias penas destinadas a la reparacin integral de la vctima, de conformidad con las siguientes reglas: 1. 2. 3. La vctima deber ser identifi cable y concreta, y no requiere haber participado activamente durante el proceso. La reparacin se discutir en la audiencia de determinacin de la pena. Si hubiere ms de un responsable penal, la jueza, juez o tribunal determinar la modalidad de la reparacin en funcin de las circunstancias de la infraccin y del grado de participacin en el delito como autor o cmplice, y si el delito fue cometido de manera dolosa o culposa. En los casos en los que las vctimas hayan sido reparadas por acciones de carcter constitucional, la jueza, juez o tribunal de garantas penales se abstendr de aplicar como pena las formas de reparacin determinadas judicialmente. Si la reparacin es cuantificable en dinero se requerir, para fijar el monto, prueba. La obligacin de reparar monetariamente a la vctima tendr prelacin frente a la multa, comiso y a otras obligaciones de la persona responsable

4.

5. 6.

116

115

Victoria Adato Green, Sergio Garca Ramrez y Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004, Art. 90, p. 52; Carlos Enrique Edwards, Garantas constitucionales en materia penal, Astrea, Buenos Aires, 1996, pp. 99 y ss.
Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales Modelos,

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

7. 8.

penalmente. La jueza, juez o tribunal utilizar los mecanismos previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil para el cobro de deudas. La jueza, juez o tribunal podr determinar, si voluntariamente aceptare la persona condenada y la vctima, las modalidades de pago e incluso la conversin de la pena por servicios comunitarios. En ningn caso la modalidad del pago de la reparacin monetaria podr llevar a la persona condenada al estado de necesidad de ella o su familia. Si la publicacin de la sentencia condenatoria es el medio idneo para reparar a la vctima, correr a costa de la persona condenada. Captulo V Extincin de la pena

Art. 36.- Formas de extincin.- La pena, medida socioeducativa y medida de seguridad se extinguen por cualquiera de las siguientes causas: 1. 2. 3. 4. 5. Cumplimiento integral de la pena en cualquiera de sus formas. Extincin del delito o de la pena por ley posterior ms favorable. Sentencia o sobreseimiento penal anterior por los mismos hechos y contra las mismas personas.115 Muerte de la persona condenada. Amnista. No ser admisible la amnista en los delitos de agresin de un Estado a otro, genocidio, lesa humanidad y crmenes de guerra, en las dems comisiones punibles graves a los derechos humanos ni las cometidas por servidoras o servidores pblicos. Indulto. Recurso extraordinario de revisin de la pena, cuando fuere favorable. Perdn de la vctima, excepto en casos de delitos contra la humanidad y graves violaciones a los derechos humanos ni en los delitos cometidos contra la administracin pblica.

6. 7. 8.

117

116

Cdigo Penal del Ecuador, Art. 107.

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

9.

Prescripcin.

Art. 37.- Prescripcin de la pena.- La pena se considerar prescrita de conformidad con las siguientes reglas: 1. 2. Las penas restrictivas de libertad prescriben en un tiempo igual al de la condena.116 La prescripcin de la pena comenzar a correr desde el da en que la sentencia qued ejecutoriada y se imputar el tiempo en el que la persona condenada estuvo privada de libertad por el mismo delito. Las penas privativas de libertad dictadas contra adolescentes infractores prescriben en dos (2) aos, cuando la pena fuere mayor de este tiempo. 117 La prescripcin de la pena se interrumpe cuando la persona condenada ha sido nuevamente condenada a pena de privacin de libertad. 118 La prescripcin no requiere ser declarada. No prescribirn las penas determinadas en las infracciones de agresin de un Estado a otro, el genocidio, los delitos contra la humanidad, los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, las graves violaciones a los derechos humanos.119

3. 4. 5. 6.

Art. 38.- Aplicacin de leyes sobre divulgacin o arrepentimiento eficaz.La revelacin de violaciones de derechos humanos cometidas por el autor o por otros participantes, con la finalidad de beneficiarse de leyes relativas al arrepentimiento o divulgacin de violaciones, en ningn caso eximir su responsabilidad. En estos casos la revelacin de hechos y datos solo podr ser causal de reduccin de la pena, como resultado de su contribucin al derecho a la verdad de las vctimas. Cuando las revelaciones de violaciones pudieren poner en peligro la vida o integridad de la persona, podr concederse asilo como excepcin al principio general de prohibicin de asilo.120

117 118 119

Cdigo de la Niez y Adolescencia, Art. 374. Cdigo Penal del Ecuador, Art. 108; Ernesto Albn Gmez, op. Cit. p. 300. Constitucin del Ecuador, Art. 80. y Art. 233.

120 Resolucin E/CN.4/2005/102/Add.1 del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, Principios 25 y 28.

118

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

Ttulo III Los Delitos Captulo I Graves violaciones a los derechos humanos y delitos contra el Derecho Internacional Humanitario Seccin I Delitos contra la humanidad Art. 39.- Agresin.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta veinticinco (25) aos la persona que, independientemente de la existencia o no de declaracin de guerra, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin poltica o militar de un Estado, ordene o participe activamente en la planificacin, preparacin, iniciacin o realizacin de un acto de agresin o ataque armado contra la integridad territorial o la independencia poltica del Estado ecuatoriano u otro Estado o de cualquier manera inconsistente con la Carta de las Naciones Unidas.121 Art. 40.- Genocidio.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta veinticinco (25) aos la persona que destruya, de manera sistemtica o generalizada, total o parcialmente, a un grupo humano, tnico, racial, religioso o poltico, por cualquiera de los siguientes actos en contra de sus miembros: 1. 2. 3. 4. Matanza. Lesin grave a la integridad fsica o psicolgica. Sometimiento a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica o cultural. Adopcin de medidas destinadas a impedir la reproduccin o nacimientos en el seno del grupo.

121 Constitucin del Ecuador, Arts. 80 y 416; Carta de las Naciones Unidas, Art. 1; Carta de la Organizacin de Estados Americanos, Arts. 28 y 29; Estatuto de Roma de la Corte Penal Interna cional, Art. 5.

119

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

5.

Traslado por la fuerza de nias, nios o adolescentes a otro grupo. 122

Art. 41.- Omisin de deberes para impedir el genocidio.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta diecisis (16) aos la persona que incumpla el deber de ejercer las potestades de autoridad, mando o control para prevenir e impedir la comisin del delito de genocidio, o el de poner en conocimiento de autoridad competente su realizacin. 123 Art. 42.- Apologa del genocidio.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta ocho (8) aos la persona que difunda doctrinas que propicien cualquiera de las circunstancias constitutivas de genocidio. 124 Art. 43.- Exterminio.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta veinticinco (25) aos la persona que, como parte de un ataque generalizado o sistemtico, imponga condiciones de vida que afecten la supervivencia, incluida la privacin de alimentos, medicinas u otros bienes considerados indispensables, encaminados a la destruccin de una poblacin civil o una parte de ella. 125 Art. 44.- Desaparicin forzada.- Ser sancionada con pena de hasta veinticinco (25) aos de privacin de libertad el agente del Estado o quien acte con su aquiescencia que, por cualquier medio, sometiere a privacin de la libertad a otra, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero o destino de una persona, con lo cual se impidiera el ejercicio de garantas constitucionales o legales. 126

122

Constitucin del Ecuador, Art. 80; Cdigo Penal, Art. 440 (5); Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, Art. 1; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 6.

123 Constitucin del Ecuador, Art. 80; Cdigo Penal, Art. 440(5); Convencin para la Prevencin y la San cin del Delito de Genocidio, Arts. 1 y 3; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 6. 124 Constitucin del Ecuador, Art. 80; Cdigo Penal, Art. 440 (5); Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, Arts. 1 y 3; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 6. 125 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 7 (1.b); Cdigo Penal del Per, Arts. 1 y 116; Cdigo Penal de Panam, Art. 436. 126 Constitucin del Ecuador, Arts. 77 y 80; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 7; Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, Art. 3.

120

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

Art. 45.- Ejecucin extrajudicial.- Ser sancionada con pena de hasta veinte (20) aos de privacin de libertad la persona funcionara o agente del Estado, que intencionalmente prive de la vida a otra persona, en el ejercicio de sus funciones o mediante la accin de terceras personas que acten con su instigacin, consentimiento o aquiescencia.127 Art. 46.- Esclavitud.- Ser sancionada con pena de hasta veinte (20) aos de privacin de libertad la persona que, ejerza todos o algunos atributos del derecho de propiedad sobre otra, constituyendo esclavitud o condicin anloga. 128 Art. 47.- Apartheid.- Ser sancionada con pena de hasta veinte (20) aos de privacin de libertad la persona que cometa actos violatorios de derechos humanos, perpetrados en el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin sistemtica de un grupo racial sobre uno o ms grupos raciales y con la intencin de mantener ese rgimen. 129 Art. 48.- Dominacin.- Ser sancionada con pena de hasta veinte (20) aos de privacin de libertad la persona que cometa actos violatorios graves de derechos humanos perpetrados en el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin sistemtica a un grupo o colectividad fundada en cualquier factor de discriminacin considerado como inaceptable o violatorio por el derecho internacional.130 Art. 49.- Persecucin.- Ser sancionada con pena de hasta doce (12) aos de privacin de libertad la persona que, como parte de un ataque generali

127 Vase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Heliodoro Portugal, Voto Razonado del Juez Sergio Garca; Comisin Andina de Juristas, Proteccin de los Derechos Humanos, definiciones operativas, Lima, 1996, p. 56. 128 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (3.b); Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 7(1.c.); Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 4 (2.f); Cdigo Penal de Uruguay, Art. 280; Cdigo Penal de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Art. 174. 129 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (4); Cdigo Penal, Art. 212 (1); Protocolo I Adicional a los Con venios de Ginebra, Art. 85 (4.c); Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, Arts. 1 y 2; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 7 (1.j.). 130 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (4); Cdigo Penal, Art. 212.1; Protocolo I Adici onal a los Convenios de Ginebra, Art. 85 (4.c); Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las for mas de Discriminacin Racial, Arts. 1 y 2.

121

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

zado o sistemtico, prive de derechos a un grupo o colectividad fundado en razones de la identidad del grupo o de la colectividad. 131 Art. 50.- Desplazamiento forzado.- Ser sancionada con pena de hasta doce (12) aos de privacin de libertad la persona que expulse de manera violenta o en contra de su consentimiento a una o varias personas de su residencia o sitio habitual de trabajo, salvo dicha accin tenga por objeto proteger los derechos de esa persona o grupo de personas. 132 Art. 51.- Delitos de lesa humanidad.- Ser sancionada con pena de hasta veinticinco (25) aos de privacin de libertad, cuando el homicidio, la ejecucin extrajudicial, la esclavitud, el desplazamiento forzado de la poblacin que no tenga por objeto proteger sus derechos, la privacin ilegal o arbitraria de la libertad, la tortura, violacin sexual, esclavitud y prostitucin forzada, inseminacin no consentida, esterilizacin forzada, pornografa de nios, nias y adolescentes y la desaparicin forzada, se cometieren como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil. 133 Seccin II Delitos contra el Derecho Internacional Humanitario Art. 52.- Personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario.Para efectos de este Captulo se consideran protegidas las personas consideradas como tales por los instrumentos internacionales vigentes del Derecho Internacional Humanitario, con ocasin y en el desarrollo de un conflicto armado interno o internacional, las siguientes personas y grupos: 1. 2. La poblacin civil. Las personas que no participan directamente en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

131 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (4); Cdigo Penal de 1971, Art. 212 (1); Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 85 (4.c); Convencin Internacional Sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid, Art. 2 (f); Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 7(1.h). 132 Constitucin del Ecuador, Art. 42; Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 17; Estatuto de la Corte Penal Internacional, Art. 7 (2.d). 133 Constitucin del Ecuador, Art. 80; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Arts. 5 y 7.

122

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

El personal sanitario o religioso. Los periodistas en misin o corresponsales de guerra acreditados. Las personas que han depuesto las armas o se han rendido. Las personas que se encuentran fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otro motivo causante de indefensin. Quienes antes del inicio de las hostilidades pertenecan a la categora de aptridas o refugiados. El personal de las Naciones Unidas y personal asociado protegido por la Convencin sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas. Cualquier otra persona que tenga esta condicin en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales. 134

Art. 53.- Homicidio de persona protegida.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta veinticinco (25) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, mate a persona protegida. 135 Art. 54.- Tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes en persona protegida.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta veinte (20) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, torture o infrinja tratos crueles inhumanos a o degradantes a persona protegida. 136 Art. 55.- Mutilaciones y experimentos en persona protegida.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta veinte (20) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, mutile o realice experimentos mdicos o cientficos o extraiga tejidos u rganos a persona protegida. 137

134

Constitucin del Ecuador, Art. 66; Convenio I, Art. 50; Convenio II, Art. 51; Con venio III, Art. 130; Convenio IV de Ginebra, Art. 147; Cdigo Penal de Colombia, Art. 135; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8; Convencin sobre la Seguridad del Personal de las Nacio nes Unidas y del Personal Asociado, Art. 1; Cdigo Penal de Colombia, Art. 135.

135 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (1); Convenio de Ginebra relativo a la Proteccin de las Per sonas Civiles en Tiempos de Guerra, Arts. 32, 146 y 147; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8; Cdigo Penal de Colombia, Art. 135. 136 137 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (3); Convenio I, Art. 50; Convenio II, Art. 51; Convenio III, Art. 130; Convenio IV de Ginebra, Art. 147; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8. Constitucin del Ecuador, Art. 66 (3); Convenio I, Art. 50; Convenio II, Art. 51; Convenio III, Art. 130; Convenio IV de Ginebra, Art. 147; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8.

123

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Art. 56.- Lesin a la integridad fsica de persona protegida.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta ocho (8) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, lesione la integridad fsica de persona protegida por fuera de las hiptesis anteriores.138 Art. 57.- Lesin a la integridad sexual y reproductiva de persona protegida.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta doce (12) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, lesione o afecte la integridad sexual o reproductiva de persona protegida. Este delito comprende la violacin, la esclavitud sexual, la prostitucin forzada, el abuso y el hostigamiento sexual, y las dems conductas que segn este cdigo afecten la integridad sexual o reproductiva.139 Art. 58.- Represalias en persona protegida.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta doce (12) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, tome represalias contra los derechos en personas protegidas.140 Art. 59.- Privacin de la libertad de persona protegida.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta doce (12) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, prive o prolongue ilegal o arbitrariamente la libertad fsica a persona protegida. 141 Art. 60.- Toma de rehenes.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta diecisis (16) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, prive a una persona de su libertad condicionando la vida, la integridad o su libertad a la satisfaccin de sus

138

Constitucin del Ecuador, Art. 66 (3); Convenio I, Art. 50; Convenio II, Art. 51; Convenio III, Art. 130; Convenio IV de Ginebra, Art. 147; Estatuto de Roma de la Corte Penal Intern acional, Art. 8.

139 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (3); Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8.2; Colaboracin con la Comisin de la Verdad. 140 141 Convenio I, Art. 50; Convenio II, Art. 51; Convenio III, Art. 130; Convenio IV de Ginebra , Art. 147; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8. Constitucin del Ecuador, Art. 66 (29); Convenio IV de Ginebra, Arts. 68 y 133; Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Arts. 5 y 6.

124

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

exigencias formuladas a un tercero, o la utilice como medio para fines de defensa.142 Art. 61.- Deportacin o traslado arbitrario o ilegal.- Ser sancionada con pena de hasta doce (12) aos de privacin de libertad la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, deporte o traslade arbitrariamente o de manera ilegal a una persona o varias personas; cuando traslade a territorio ocupado a poblacin de la potencia ocupante; o deporte o traslade dentro o fuera del territorio ocupado la totalidad o parte de la poblacin de ese territorio. Salvo que dichas acciones tengan por objeto proteger los derechos de esa persona o grupo de personas.143 Art. 62.- Desplazamiento forzado arbitrario o ilegal.- Ser sancionada con pena de hasta doce (12) aos de privacin de libertad la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, expulse de manera violenta o en contra de su consentimiento a una o varias personas de su residencia o sitio habitual de trabajo, salvo dicha accin tenga por objeto proteger los derechos de esa persona o grupo de personas.144 Art. 63.- Impedimento o dilacin de puesta en libertad o repatriacin.Ser sancionada con pena de privacin de libertad hasta ocho (8) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, impida o dilate injustificadamente la liberacin o repatriacin de una persona. 145

142 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (29); Convenio contra la Toma de Rehenes, Art. 1; Cdigo Penal de Colombia, Art. 148; Cdigo Penal de Paraguay, Art. 127; Cdigo Penal Alemn, Art. 239 (b). 143 Constitucin del Ecuador, Art. 44; Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 54; Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 17; Compilacin y Anlisis de Normas Legales de Naciones Unidas sobre Desplazamiento Forzoso; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8 (2.d). 144 Constitucin del Ecuador, Art. 44; Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 54; Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 17; Compilacin y Anlisis de Normas Legales de Naciones Unidas sobre Desplazamiento Forzoso; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8 (2.d). 145 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (29); Convenio IV de Ginebra, Arts. 68 y 133; Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Arts. 5 y 6.

125

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Art. 64.- Reclutamiento de nios, nias y adolescentes.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta doce (12) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, reclute o enliste a personas menores de dieciocho (18) aos en las fuerzas armadas o grupos armados, o las utilice para participar en hostilidades.146 Art. 65.- Denegacin de garantas judiciales de persona protegida.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta doce (12) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, prive a una persona de las garantas del debido proceso o imponga o ejecute una pena sin que haya sido juzgada en un proceso judicial. 147 Art. 66.- Abolicin, inadmisin o suspensin de derechos de persona protegida.Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta diecisis (16) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, declare abolidos, inadmitidos o suspendidos, los derechos y acciones de las personas protegidas. 148 Art. 67.- Contribuciones arbitrarias.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta cuatro (4) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, imponga a una persona por cualquier medio contribuciones arbitrarias.149 Art. 68.- Imposicin de servicios en fuerzas enemigas.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad hasta seis (6) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, obligue a una persona a prestar servicios en las fuerzas armadas del adversario. 150

146 Constitucin del Ecuador, Arts. 66 (3.b) y 161; Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 77, Protocolo II, Art. 4 (3.c); Convencin sobre los Derechos del Nio; Art. 38; Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio en los Conflictos Armados, Art. 1; Es tatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8 (2.b). 147 Constitucin del Ecuador, Arts. 11 y 76; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8 (2.6). 148 Constitucin del Ecuador, Arts. 11 y 76; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8 (2.6); Cdigo Penal de la Repblica de Panam, Art. 441. 149 150 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (26); Cdigo Penal de Colombia, Art. 163. Convenio de Ginebra III, Art. 130; Convenio de Ginebra IV, Art. 147.

126

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

Art. 69.- Omisin de medidas de socorro y asistencia humanitaria.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta seis (6) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, omita las medidas de socorro y asistencia humanitaria a favor de las personas protegidas, estando obligado a hacerlo.151 Art. 70.- Omisin de medidas de proteccin.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta cuatro (4) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, omita la adopcin de medidas para la proteccin de la poblacin civil y de otras personas protegidas, estando obligado a hacerlo. 152 Art. 71.- Obstaculizacin de tareas sanitarias y humanitarias.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta ocho (8) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de un conflicto armado, obstaculice o impida al personal mdico, sanitario o de socorro a la poblacin civil, la realizacin de las tareas sanitarias y humanitarias que pueden y deben realizarse de acuerdo con las normas del Derecho Internacional Humanitario.153 Art. 72.- Ataque a bienes protegidos.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta veinticinco (25) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de un conflicto armado, dirija o participe en ataques contra los siguientes bienes protegidos: 1. 2. 3. Objetos civiles que no constituyan objetivo militar. Ataque viviendas, edificios o localidades no defendidas o zonas desmilitarizadas. Bienes destinados a asegurar la existencia e integridad de las personas civiles, los hospitales, centros de atencin, as como otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos.

151 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (3); Convenio de Ginebra I; Arts. 18 y 26; Convenio de Gi nebra IV, Art. 59; Protocolo I, Art. 17; Cdigo Penal de Colombia, Art. 151. 152 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (3); Convenio de Ginebra I, Arts. 18 y 26; Convenio de Gi nebra IV, Art. 59; Protocolo I, Art. 17; Cdigo Penal de Colombia, Art. 152. 153 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8 (2); Constitucin del Ecuador, Art. 66 (3); Convenio de Ginebra I, Arts. 18 y 26; Convenio de Ginebra IV, Art. 59; Protocolo I, Art. 17; Cdigo Penal de Colombia, Art. 153.

127

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

4. 5. 6. 7. 8.

Bienes que hacen parte de una misin de mantenimiento de paz o de asistencia humanitaria. Bienes que contienen fuerzas peligrosas. Bienes culturales, lugares de culto, o bienes destinados a la instruccin, las artes, las ciencias o la beneficencia. Bienes con trascendencia histrica, cultural, artstica y ambiental. Los dems bienes protegidos segn el Derecho Internacional Humanitario.154

Art. 73.- Empleo de mtodos prohibidos en la conduccin de conflictos armados.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta veinticinco (25) aos la persona que emplee mtodos de guerra prohibidos por el Derecho Internacional Humanitario, y en particular, los siguientes: 1. Ataque a la poblacin civil. 2. El padecimiento de hambre a la poblacin civil. 3. La muerte o lesin a traicin de un combatiente enemigo o a un miembro de la parte adversa que participe en el conflicto. 4. La utilizacin de la presencia de una persona protegida como escudo para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a salvo de operaciones blicas, o para obstaculizar las acciones del enemigo en contra de objetivos militares determinados. 5. La orden de no dar cuartel. 6. Ataque que tenga por finalidad aterrorizar a la poblacin civil. 7. Ataque indiscriminado con la potencialidad de provocar muerte o lesiones a civiles, daos a bienes protegidos, o daos graves o desproporcionados al medio ambiente.155

154 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8 (2); Proyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Penal y Cdigo de Procedimiento Penal elaborado por la Comisin Nacional de Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario en el Ecuador; elaboracin con miembros de la Co misin de la Verdad, Ecuador; Arts. 8 (2.a.IV); Cdigo Penal de Colombia, Arts. 154, 155, 156 y 157; Cdigo Penal de Panam, Art. 441. 155 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8 (2); Protocolo I Adicional a los Conve nios de Ginebra, Art. 8; Proyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Penal y Cdigo de Procedimiento Penal elaborado por la Comisin Nacional de Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario en el Ecuador; elaboracin con miembros de la Comisin de la Verdad, Ecuador; Arts. 8 (2.a.IV); Cdigo Penal de Colombia, Arts. 154, 155, 156 y 157.

128

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

Art. 74.- Destruccin o apropiacin de bienes.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta seis (6) aos la persona que con ocasin y en desarrollo de un conflicto armado, destruya o se apropie de los bienes de la parte adversa, sin justificacin militar.156 Art. 75.- Utilizacin de armas prohibidas.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta doce (12) aos la persona que con ocasin y en desarrollo de un conflicto interno, produzca, detente, almacene, utilice o distribuya armas prohibidas por el Derecho Internacional Humanitario, y en particular las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Nucleares, radioactivas o atmicas. Veneno o armas envenenadas. Gases asfixiantes, txicos u otras sustancias que produzcan el mismo efecto. Armas biolgicas, bacteriolgicas o toxnicas. Armas qumicas. Balas que se ensanchan o aplastan fcilmente en el cuerpo humano, como las balas de camisa dura que no recubren totalmente la parte interior o que tengan incisiones. Armas cuyo efecto principal es la lesin mediante fragmentos que no puedan localizarse mediante rayos X. Minas, armas trampa y otras armas con el mismo efecto. Armas incendiarias. Armas lser cegadoras. Minas antipersonales, con excepcin de las obtenidas por personal autorizado del ejrcito ecuatoriano, cuando tengan por objeto desarrollar tcnicas de deteccin, limpieza o destruccin de minas. Municiones de racimo.

7. 8. 9. 10. 11.

12.

156 Constitucin del Ecuador, Art. 66 (26); Convenio de Ginebra I, Art. 50; Convenio de Ginebra II, Art. 51; Convenio de Ginebra II, Art. 147; Convencin para la Proteccin de Bienes Culturales en Conflicto Armado, Art. 4; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Arts. 8 (2.a.IV); Cdigo Penal de Colombia, Arts. 154, 155, 156 y 157.

129

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

13. Dems armas que por su propia naturaleza causen daos superfluos o sufrimientos innecesarios, o que surtan efectos indiscriminados. 157 Art. 76.- Tcnicas de modificacin ambiental con fines militares.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta doce (12) aos la persona que con ocasin y en desarrollo de un conflicto armado, utilice tcnicas de modificacin ambiental con fines militares, de combate u otros fines hostiles, como medio para producir destrucciones, daos o perjuicios al medio ambiente.158 Art. 77.- Perfidia y uso indebido de signos protectores, distintivos y smbolos patrios.- Ser sancionada con pena de privacin de libertad de hasta cuatro (4) aos la persona que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, simule condicin de persona protegida o utilice indebidamente emblemas, banderas, insignias u otros signos de proteccin contemplados en instrumentos internacionales vigentes, tales como: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Bandera blanca. Bandera nacional, insignias militares o uniformes del enemigo. Insignias o uniforme de las Naciones Unidas u otros organismos humanitarios reconocidos internacionalmente. Insignias o uniformes de otras naciones. Emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra. Emblemas, denominaciones o seales distintivas de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja.159

Art. 78.- Suministro de tecnologa o componentes para la produccin ilcita de armas de fuego.- Ser sancionada hasta con cuatro (4) aos de privacin

157 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 8.2; Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 8; Proyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Penal y Cdigo de Procedimiento Penal elaborado por la Comisin Nacional de Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario en el Ecu ador; elaboracin con miembros de la Comisin de la Verdad, Ecuador. 158 Constitucin del Ecuador, Art. 71; Cdigo Penal, Art. 437 (7) (8); Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 35 (3) y 55. 159 Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 37; Protocolo a la Convencin sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de ciertas Armas Convencionales, Art. 7.

130

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

de libertad la persona que suministre o entregue tecnologa o los componentes necesarios para la produccin ilcita o desarrollo de armas municiones o explosivos sean estos qumicos, biolgicos, nucleares o contaminantes para la vida, la salud o el medio ambiente. 160 Art. 79.- Trfico de armas, municiones o explosivos.- Ser sancionada hasta con ocho (8) aos de privacin de libertad la persona que, sin la autorizacin correspondiente, produzca, fabrique, deposite o comercialice armas, municiones o explosivos sean estos qumicos, biolgicos, nucleares o contaminantes para la vida, la salud o el medio ambiente dentro del territorio ecuatoriano. 161 Ser sancionada hasta con doce (12) aos de privacin de libertad la persona que, adquiera, posea, distribuya, patrocine, financie, administre, organice o dirija actividades destinadas a la produccin o distribucin ilcita de armas, municiones o explosivos sean estos qumicos, biolgicos, nucleares o contaminantes para la vida, la salud o el medio ambiente. La pena ser de hasta veinticinco (25) aos de privacin de libertad, si con las calidades descritas anteriormente, se transporta, deposita o comercia armas, municiones o explosivos destinos a conflicto blico o aquellas sujetas a prohibiciones internacionales. 162 Art. 80.- Tenencia de armas.- Ser sancionada hasta con treinta (30) das de privacin de libertad la persona que porte armas de fuego, municiones o explosivos, que no cuente con la debida autorizacin.

160 Constitucin del Ecuador, Arts. 3 (8) y 15; Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 329 y 331; Conven cin Internacional contra el Terrorismo, Art. 7; Protocolo contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas, sus Piezas y Componentes y Municiones, Art. 3; Constitucin de la Nacin Argentina, Art. 189 (bis). 161 Constitucin del Ecuador, Arts. 3 (8), 15; Cdigo Penal de 197 1, Arts. 329 y 331; Convencin Internacional contra el Terrorismo, Art. 7; Protocolo contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas, sus Piezas y Componentes y Municiones, Art. 3; Constitucin de la Nacin Argentina, Art. 189 (bis). 162 Constitucin del Ecuador, Arts. 3 (8), 15; Cdigo Penal de 1971, Arts. 329 y 331; Convencin internacional contra el Terrorismo, Art. 7; Convencin de las Naciones Unidas contra la Delin cuencia Organizada, Art. 2; Protocolo contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas, sus Piezas y Componentes y Municiones, Art. 3; Constitucin de la Nacin Argentina, Art. 189 (bis).

131

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Captulo II Delitos contra los derechos de libertad 163 Seccin I Delitos contra el derecho a la inviolabilidad de la vida 164 Art. 81.- Homicidio165.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta ocho (8) aos la persona que mate a otra, siempre que no se establezca otra pena. La pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad si el homicidio fuese culposo.166 Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta diecisis (16) aos la persona que mate a otra concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. Colocar a la vctima en situacin de indefensin o inferioridad o aprovechndose de esta situacin. Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la vctima. Recibir precio, recompensa o promesa remuneratoria. Obrar por odio social, poltico, racista, ideolgico, de gnero u orientacin sexual. Matar con motivo u ocasin de la comisin de otro delito.

La tentativa ser punible. Art. 82.- Infanticidio167.- Ser sancionada con pena de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad la madre que en condiciones de rezago cultural,

163 164

Constitucin del Ecuador, Ttulo II, Captulo VI. Constitucin del Ecuador, Art. 66 (1). Cdigo Penal de Chile, Art. 390 y ss.; Cdigo Penal de Colombia, Art. 103 y ss.; Cdigo Penal de Per, Art. 106 y ss.

165 Cdigo Penal, Arts. 449 y ss.; Cdigo Penal Alemn, Art. 211 y ss.; Cdigo Penal de Argentina, Art. 79 y ss.;

166 Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 179. 167 Cdigo Penal del Ecuador, Art. 453; Cdigo Penal de Colombia, Art. 108; Cdigo Penal de Per, Art. 391.

132

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

econmico o social, mate a su hijo durante el nacimiento o con posterioridad a l mientras el estado puerperal contine disminuyendo su responsabilidad. Art. 83.- Aborto.- El aborto ser sancionado de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Ser sancionada con pena privativa de libertad de hasta cinco (5) aos, la mujer que voluntariamente hubiere consentido en que se le haga abortar, o causare por si misma el aborto. 168 Si la mujer consintiere que se le haga abortar, o causare por s misma el aborto para ocultar su estado de gravidez, ser sancionada con pena privativa de hasta dos (2) aos. Ser sancionada con pena privativa de libertad de hasta cinco (5) aos, la persona que por medio de alimentos, bebidas, medicamentos, violencias o cualquier otro medio hubiere, intencionalmente, hecho abortar a una mujer que ha consentido en ello. 169 Si la mujer no ha consentido en el aborto, ser sancionada con pena privativa de libertad de hasta seis (6) aos. 170 Ser sancionada con pena privativa de libertad de hasta dos (2) aos, la persona que sin intencin de causarlo, por medio de violencias hechas voluntariamente, provoque un aborto. Si las violencias han sido cometidas con premeditacin o con conocimiento del estado de la mujer, ser sancionada con pena privativa de libertad de hasta cinco (5) aos. 171 Ser sancionada con pena privativa de libertad de hasta seis (6) aos, la persona que como consecuencia de aplicar o indicar los medios con el fin de hacer abortar a una mujer, hubieren causado la muerte de sta si la mujer ha consentido en el aborto; y con pena privativa de libertad de hasta doce (12) aos, si la mujer no ha consentido. 172 En los casos previstos en los numerales dos (2) , tres (3) y cuatro (4) de este artculo, si la persona culpada es mdica, obstetra, practicante de medicina, o farmacutica, la pena de restriccin de libertad ser agravada con un tercio (1/3) de la pena impuesta 173.
Cdigo Penal del Ecuador, Art. 444. Cdigo Penal del Ecuador, Art. 443. Cdigo Penal del Ecuador, Art. 441. Cdigo Penal del Ecuador, Art. 442. Cdigo Penal del Ecuador, Art. 445. Cdigo Penal del Ecuador, Art. 446.

2.

3.

4.

5.

168 169 170 171 172 173

133

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Art. 84.- Aborto no punible.- El aborto practicado por una persona mdica, con el consentimiento de la mujer o de su representante legal cuando ella no estuviere en posibilidad de prestarlo, no ser punible en los siguientes casos: 174 1. 2. Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y, Si el embarazo proviene de una violacin cometida en una mujer con trastorno mental.

Art. 85.- Lesin al feto.- Ser sancionado con pena de hasta tres (3) aos de restriccin de libertade inhabilitacin especial por el doble tiempo de la con dena, la persona que causare a un feto una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo o provoque en l una grave tara fsica o psquica. La tentativa de la mujer no es punible. 175 Seccin II Delitos contra la integridad y la libertad personal 176 Art. 86.- Tortura177.- Ser sancionada con pena de hasta ocho (8) aos de restriccin de libertad la persona que por cualquier medio, inflija intencionalmente a otra persona, grave dolor o sufrimiento, ya sean de naturaleza fsica o psquica; o lo someta a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor o sufrimiento fsico o psquico; con cualquier finalidad en ambos supuestos.178 Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta diecisis (16) aos la persona que inflija intencionadamente a otra persona, grave

174

Cdigo Penal del Ecuador, Art. 447. para la Repblica del Ecuador, septiembre del 2009, prr. 23; Asocia cin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 96.

175 Eugenio Ral Zaffaroni, Algunas observaciones al anteproyecto de cdigo orgnico de garantas penales

176

Constitucin del Ecuador, Art. 66 (3).

177 Cdigo Penal de Colombia, Art. 137 y 178; Cdigo Penal Espaol; Art. 173; Cdigo Penal de Per, Art. 321. 178 Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 97.

134

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

dolor o sufrimiento, ya sean de naturaleza fsica o psquica, concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1. Aprovechando cualquier grado de conocimiento tcnico para aumentar el dolor de la vctima. 2. Se cometa por parte de una persona que es funcionaria o servidora pblica, o por un particular que acte bajo la determinacin o con la aquiescencia de aquel. 3. Se cometa en persona con capacidades especiales, menor de dieciocho (18) aos, mayor de sesenta (60) aos, o mujer embarazada. No se encontrarn aqu comprendidas las penas o sufrimientos fsicos o mentales que sean nicamente consecuencia de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o fortuita de stas. Art. 87.- Omisin de denuncia de tortura y omisin culposa de tortura.- La sancin ser de hasta seis (6) aos de restriccin de libertad a la servidora o servidor pblico que omitiese evitar la comisin del delito de tortura y que tuviese competencia para ello, o no lo denuncie ante la autoridad competente.179 Ser sancionada con la misma pena la persona representante de la fiscala o la jueza o juez que, tomando conocimiento en razn de su funcin de alguno de los hechos a que se refiere el artculo anterior, no investigare o no denunciare el hecho a la autoridad competente, dentro de las veinticuatro (24) horas. 180 Art. 88.- Lesiones181.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad la persona que lesione a otra de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Levsimas.- Si le produce a la vctima un dao, enfermedad o incapacidad no superior a treinta (30) das, la pena ser no privativa de libertad.

179

Cdigo Penal de Argentina, Art. 98. Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 99.

180 Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del 181 Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 463 y ss.; Cdigo Penal Alemn, Art. 223; Cdigo Penal de Ar gentina, Arts. 89 y ss.; Cdigo Penal de Chile, Arts. 395 y ss.; Cdigo Penal de Colombia, Arts. 111 y ss.; Cdigo Penal Espaol, Arts. 147 y ss.; Cdigo Penal de Per; Arts. 121 y ss.

135

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

2.

3.

4.

Leves.- Si le produce a la vctima un dao, incapacidad o enfermedad de treinta (30) a noventa (90) das la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad. Graves.- Si le produce a la vctima una grave enfermedad o una disminucin de sus facultades fsicas o mentales, que no alcancen la entidad de las sealadas en el nmero siguiente, o una incapacidad o enfermedad, que no siendo permanente, supere los noventa (90) das la pena ser de hasta cuatro (4) aos de restriccin de libertad. Gravsimas.- Si produce a la vctima enajenacin mental, prdida de un sentido o de la facultad del habla, inutilidad para el trabajo, impotencia, prdida o impedimento de algn miembro importante, deformidad notable, o alguna grave enfermedad transmisible e incurable la pena ser de hasta ocho (8) aos de restriccin de libertad.

La lesin culposa ser sancionada con restriccin de libertad de hasta un tercio (1/3) de las penas previstas en los numerales anteriores. Art. 89.- Muerte o lesin en ria.- Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultaren muertes o lesiones graves o gravsimas, sin que constare quienes las causaron, se aplicar a todos los que ejercieron violencia sobre la persona de la vctima, una pena restrictiva de libertad de hasta dos (2) aos en los casos de lesiones y de hasta cuatro (4) aos de muerte.182 Art. 90.- Secuestro de persona183.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta dos (2) aos la persona que sustraiga, retenga, encierre u oculte a otra contra su voluntad, restringindola de su libertad. La pena del secuestro se agravar de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Si se comete para solicitar el cumplimiento de cualquier condicin o fin a la vctima o a un tercero, o se prolonga por ms de quince (15) das, la

182 Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 108. 183 Cdigo Penal del Ecuador, Art. 188 y ss.; Cdigo Penal Alemn, Art. 234 y ss.; Cdigo Penal de Argentina, Arts. 140 y ss.; Cdigo Penal de Chile, Art. 141 y ss.; Cdigo Penal de Colombia, Arts. 168 y ss.; Cdigo Penal Espaol, Art. 164; Cdigo Penal de Per, Art. 152.

136

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

2.

3.

pena ser de hasta cuatro (4) aos de restriccin de libertad. Si el autor lograre su propsito, la pena ser de hasta seis (6) aos de restriccin de libertad. Si se comete por parte de una persona que es funcionaria o servidora pblica, o con apoderamiento de nave o aeronave, o se oculta a la vctima fuera del territorio nacional, la pena ser de hasta seis (6) aos de restriccin de libertad. Si la vctima del secuestro es una persona con capacidades especiales, menor de doce (12) aos, mayor de sesenta (60) aos, o mujer embarazada, la pena ser de hasta ocho (8) aos de restriccin de libertad.

Si dentro de los quince (15) das siguientes al secuestro se dejare voluntariamente en libertad a la vctima sin que se le haya ocasionado ninguna clase de lesin fsica, y en el caso del numeral dos (2) de este artculo, sin que se hubiere cumplido la condicin exigida, la pena ser atenuada con restriccin de libertad de hasta la mitad de las penas previstas en este artculo. Art. 91.- Privacin ilegal de libertad 184.- Ser sancionada hasta con noventa (90) das de restriccin de libertad la persona que prive o prolongue ilegalmente de libertad ambulatoria a otra. Si la privacin ilegal de libertad se comete por parte de una persona que es servidora o funcionaria pblica abusando de sus funciones, la pena ser de hasta un (1) ao de restriccin de libertad. Si la restriccin ilegal de la libertad se comete por parte de una servidora o funcionaria pblica para iniciar una nueva causa por los mismos hechos imputando otra infraccin penal para evitar la caducidad de la prisin preventiva, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de la libertad. Ser sancionada hasta con dos (2) aos de restriccin de libertad, y con inhabilitacin por el mismo tiempo, la jueza o juez, tribunal, fiscal o servidora judicial competente que ordenare prisin preventiva por delito en virtud del cual no proceda o prolongare ilegtimamente la prisin preventiva. Si la prisin preventiva ilegal o arbitraria fuere resultado de la impru
184 Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 180-186, 207 y 208; Cdigo Penal Alemn, Art. 239; Cdigo Penal de Argentina, Arts. 143 y ss.; Cdigo Penal de Chile, Art. 148; Cdigo Penal de Colombia, Art. 174; Cdigo Penal Espaol; Art. 163.

137

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

dencia, negligencia o impericia, se sancionar con una pena de hasta seis (6) meses. Art. 92.- Abandono de persona vulnerable 185.- Ser sancionada con pena de hasta un (1) ao de restriccin de libertad la persona que abandone a alguien colocndola en situacin de desamparo y pusiere en peligro real su vida o integridad fsica. Si el autor teniendo la obligacin jurdica de cuidado, abandone a otra que no puede valerse por s misma, siempre que el abandono no sea en un lugar propicio para el cuidado y se pusiere en peligro real su vida o integridad fsica, la pena ser de hasta dos (2) aos.186 Si como consecuencia del abandono se le causa lesiones graves o gravsimas la pena ser de hasta un (1) ao de restriccin de libertad; si se produce su muerte, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad. Si la muerte pudo ser prevista por el autor, se impondr una pena de dos (2) a ocho (8) aos de restriccin de libertad. La tentativa del abandono ser punible. Art. 93.- Intimidacin187.- Ser sancionada con pena de hasta un (1) ao de restriccin de libertad la persona que amenace a otra persona con causarle a ella, o a su familia, o a otras personas con las que est ntimamente vinculada, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosmil la consumacin del hecho. Si la amenaza es de un mal que no constituye delito, la pena ser de hasta noventa (90) das de restriccin de libertad. Si la intimidacin busca que la vctima tolere, haga o no algo, la pena ser de hasta dos (2) aos.

185 Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 474-480; Cdigo Penal Alemn, Art. 221; Cdigo Penal de Argentina, Arts. 106 y 107; Cdigo Penal de Chile, Arts. 346 y 347; Cdigo Penal de Colombia, Art. 127; Cdigo Penal de Per, Arts. 125 y ss.. 186 Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 109. 187 Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 377 y ss.; Cdigo Penal Alemn, Art. 241; Cdigo Penal de Argentina, Art. 149; Cdigo Penal de Colombia, Art. 182; Cdigo Penal Espaol; Art. 169; Cdigo Penal de Per, Arts. 125 y ss.

138

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

Seccin III Delitos contra la integridad sexual y reproductiva Art. 94.- Violacin.- Ser sancionada con pena restrictiva de libertad de hasta cuatro (4) aos quien, sin el consentimiento de la otra persona, introduzca total o parcialmente el miembro viril por va vaginal, oral o anal, o introduzca por va anal o vaginal cualquier otro rgano u objeto. Si la conducta descrita anteriormente se produjere con violencia o amenaza, la pena restrictiva de libertad ser de hasta seis (6) aos. La pena ser de restriccin de libertad de hasta ocho (8) aos cuando la vctima sea menor de doce (12) aos de edad. La pena ser de restriccin de libertad de hasta diecisis (16) aos, cuando el mismo agente ha violado ms de dos veces a una persona o a ms de dos personas distintas. Art. 95.- Esclavitud sexual y prostitucin forzada.- Ser sancionada con pena de hasta ocho (8) aos de restriccin de libertad la persona que, mediante el uso de fuerza fsica o psicolgica o viciando el consentimiento de la persona, obligue a otra a prestar servicios de naturaleza sexual.188 Se sancionar con la misma pena, a la persona que emplee a personas comprendidas entre los doce (12) y dieciocho (18) aos, an si contaren con su consentimiento. La pena ser de restriccin de libertad de hasta diecisis (16) aos cuando la vctima es menor de doce (12) aos de edad o cuando la persona no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo. Art. 96.- Inseminacin no consentida.- Ser sancionada con pena de hasta cuatro (4) aos de pena restrictiva de libertad la persona que insemine artificialmente o transfiera vulo fecundado a una mujer sin su consenti- miento.189 La pena ser de restriccin de libertad de hasta ocho (8) aos cuando la vctima es menor de doce (12) aos de edad o cuando la persona no tenga

188 189

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Art. 7(g). Cdigo Penal de Colombia, Art. 187.

139

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

capacidad para comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo. Art. 97.- Esterilizacin forzada.- Ser sancionada con pena de hasta ocho (8) aos de restriccin de libertad la persona que, sin justificacin de tratamiento mdico o clnico o sin consentimiento, o viciando el consentimiento, prive a otra de su capacidad de reproduccin biolgica. 190 Sin embargo no ser punible la esterilizacin de persona incapaz o menor de doce (12) aos, cuando haya sido autorizada por la jueza o juez competente, tomndose como criterio el inters superior del nio o nia o de la persona con trastornos o perturbaciones mentales, a peticin del representante legal, odo el dictamen de dos especialistas mdicos. 191 Art. 98.- Pornografa de nias, nios o adolescentes.- Ser sancionada con pena de hasta ocho (8) aos de restriccin de libertad la persona que emplee nia, nio o adolescente para la produccin de pornografa o la organizacin de espectculos en vivo aprovechando imgenes de su desnudo. Ser sancionada con la misma pena la distribucin, divulgacin, importacin, exportacin y venta de pornografa de nios, nias y adolescentes a travs de cualquier medio. 192 La pena ser de hasta seis (6) aos de restriccin de libertad si la desnudez o exhibicionismo corporal de la nia, nio o adolescente se produce sin propaganda o publicidad de sus imgenes. Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o de libertad de hasta (90) das la persona que realice cualquiera de los siguientes actos: 1. 2. Facilite la entrada a persona menor de dieciocho (18) aos a prostbulos u otros centros de corrupcin. Establezca tabernas, prostbulos o casas de juegos a menos de trescientos (300) metros de cualquier centro de estudio previamente establecido.

190 191

Estatuto de Roma de Corte Penal Internacional Art. 7 (g). Cdigo Penal Espaol, Art. 156 (2).

192 Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa, Art. 3 (c).

140

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

Art. 99.- Abuso y hostigamiento sexual.- Ser sancionada con pena de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad la persona que, sin el consentimiento de otra o mediante violencia o amenaza, lo haga desnudarse, acose, asedie, solicite o someta a otra persona a actos sexuales que no conlleven a acceso carnal. Igual pena tendr quien conmine a otra persona, mediante las calidades mencionadas a presenciar actos de violencia sexual. La pena ser de hasta tres (3) aos de restriccin de libertad cuando el sujeto activo de las conductas anteriormente descritas, se valga de una situacin de superioridad jerrquica laboral, docente o cualquier otra que implique subordinacin, con la amenaza de causar a la vctima un mal relacionado con las legtimas expectativas que pueda tener en el mbito de dicha relacin. La pena ser de hasta cuatro (4) aos de restriccin de libertad cuando la vctima sea menor de doce (12) aos de edad o cuando la persona no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo. Art. 100.- Turismo Sexual.- Ser sancionado con pena de hasta ocho (8) aos de restriccin de libertad la persona que dirija, organice o promueva actividades tursticas que incluyan la utilizacin sexual de menores de dieciocho (18) aos de edad. La pena ser de hasta doce (12) aos cuando el hecho se realizare con menor de doce (12) aos. 193 Art. 101.- Venta de nias o nios.- Ser sancionado con pena de hasta ocho (8) aos de restriccin de libertad quien realice todo acto o transaccin en virtud del cual se transfiera una nia o nio menor de doce (12) aos a otra persona a cambio de una remuneracin o de cualquier otra retribucin. 194

193

Cdigo Penal de Colombia, Art. 187. Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa, Art. 2 (a) y Art. 3 (c).

194 Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la Venta de Nios, la

141

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Seccin IV Delitos contra el derecho a la intimidad personal y familiar Art. 102.- Violacin de intimidad 195.- Ser sancionada hasta con un (1) ao de restriccin de libertad la persona que viole la intimidad de otra a travs de las siguientes conductas: 1. 2. 3. 4. 5. Capte o grabe de manera subrepticia palabras de otra no emitidas pblicamente, mediante cualquier tipo de instrumentos. Capte o grabe subrepticiamente imgenes de otra persona, mediante cualquier tipo de instrumentos. Capte o grabe las comunicaciones telemticas de otra sin su voluntad. Acceda a la informacin contenida en soportes informticos de otra, sin su voluntad. La divulgacin de las palabras, imgenes, conversaciones, telecomunicaciones, informaciones o grabaciones que no sean de conocimiento pblico, obtenidas mediante cualquiera de las conductas descritas en los artculos anteriores, ser sancionada con pena de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad. Si las conductas descritas en los numerales anteriores se cometen por una persona en ejercicio de un servicio o funcin pblica, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad.

6.

No son aplicables estas normas entre cnyuges que hagan vida en comn o convivientes ni a los padres, madres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a las palabras, imgenes, papeles, correspondencia, comunicaciones telemticas o informaciones contenidas en soportes informticos del otro cnyuge con quien haga vida en comn o de su conviviente, hijos o hijas o de las personas menores de edad que se hallen bajo su dependencia. No ser sancionada la divulgacin cuando exista un inters pblico prevalente en el conocimiento de los hechos o circunstancias divulgados.

195 Cdigo Penal Espaol, Arts. 197 y 201; Cdigo Penal Alemn, Art, 203; Cdigo Penal de Argentina, Arts. 156 y 157; Cdigo Penal de Colombia, Art. 192; Cdigo Penal de Per, Arts. 154 y 156.

142

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

Art. 103.- Violacin de comunicacin privada 196.- Ser sancionada hasta con tres (3) meses de restriccin de libertad la persona que acceda, intervenga, o retenga sin autorizacin judicial o de su titular, cualquier tipo de comunicacin privada no destinada a ella. La divulgacin del contenido de la comunicacin privada, obtenida mediante cualquiera de las conductas descritas en el inciso anterior, ser sancionada con pena de hasta un (1) ao de restriccin de libertad. Si las conductas descritas en los incisos anteriores se cometen por una persona en ejercicio de un servicio o funcin pblica, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad. Art. 104.- Violacin de domicilio197.- Ser sancionada con pena de restriccin de la libertad de hasta seis (6) meses la persona que, engaosa o clandestinamente, ingrese o se mantenga en morada, casa, negocio, dependencia, o recinto habitado por otra, en contra de la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirla. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin la pena ser de hasta un (1) ao de restriccin de la libertad. Ser sancionada con pena de restriccin de la libertad de hasta dos (2) aos la persona que, en ejercicio de un servicio pblico, allane un domicilio sin la debida autorizacin o fuera de los casos contemplados legalmente. Art. 105.- Calumnia.- Ser sancionada con pena restrictiva de libertad de hasta tres (3) meses la persona que realice contra otra una imputacin pblica de un delito. La calumnia dejar de ser punible cuando fuere recproca o, cuando no existiere real malicia, si la informacin materia del delito se refiere a servidoras o servidores pblicos en el ejercicio de su funcin, o a personas privadas 198 que, por su profesin u oficio, tengan una exposicin voluntaria social de relevancia. 199

196 Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 197, 199 y 202; Cdigo Penal Alemn, Art. 202; Cdigo Penal de Argentina, Arts. 153, 154 y 155; Cdigo Penal de Chile, Art. 146; Cdigo Penal de Colombia, Arts. 192 y 193; Cdigo Penal Espaol, Art. 197; Cdigo Penal de Per, Arts. 161-164. 197 Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 191, 192, 193 y 195; Cdigo Penal Alemn, Art. 123; Cdigo Penal de Argentina, Art. 150; Cdigo Penal de Chile, Art. 144; Cdigo Penal de Colombia, Art. 189; Cdigo Penal Espaol, Arts. 202 y 203; Cdigo Penal de Per, Arts. 159 y 160. 198 199 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, 2004. Ley No. 18515 de la Repblica Oriental del Uruguay, Art. 4; Declaracin de Chapultepec, Prin -

143

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Seccin V Delitos contra el derecho a la propiedad Art. 106.- Hurto.- S er sancionada con pena de hasta un (1) mes de restriccin de libertad la persona que, sin voluntad de su dueo, se apodere de cosa mueble ajena. Para la determinacin o exencin de la pena se tomar en cuenta el valor de la cosa al momento del apoderamiento. Igual pena tendr la persona que se apodere ilegtimamente de energa elctrica o seal de telecomunicaciones, cuya defraudacin sea superior a una remuneracin bsica unificada del trabajador en general. 200 La pena ser de restriccin de libertad de hasta tres (3) meses si el valor de lo hurtado supera las tres (3) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general, siempre y cuando se pueda determinar su valor al momento del apoderamiento. Si el autor del hurto, atrapado en el momento de la ejecucin, ejerce violencia contra las personas para conservar la posesin del bien hurtado, se le impondr la pena de tres (3) meses hasta un (1) ao de restriccin de libertad, siempre que no se establezca una pena mayor. 201 La tentativa de hurto ser punible. Art. 107.- Robo.- La persona que sin voluntad de su dueo, se apodere de cosa mueble ajena, cuando empleare amenaza o violencia contra la integridad fsica o vida de otra,202 ser sancionada con pena de hasta seis (6) aos de restriccin de libertad, siempre que no se aplicare una pena mayor. Cuando el robo se produjere nicamente con fuerza en las cosas, con escalamiento o penetracin en edificio, habitacin o medio motorizado, ser sancionada con pena de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad.

cipios 5 y 10. 200 201 202 Corporacin Elctrica del Ecuador (CELEC) S.A. y Transelectric S.A., Proyecto de ley reformatoria al Cdigo Penal para sancionar la Defraudacin de fluidos, octubre de 2009, p. 4. Cdigo Penal Alemn, Art. 252. Cdigo Penal Alemn, Art. 249; Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 169.

144

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

Art. 108.- Abigeato.- Ser sancionada con pena de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad la persona que, sin consentimiento de su dueo, se apodere de una o ms cabezas de ganado mayor, cualquiera que sea su especie 203. Igual pena se impondr a quien altere la marca de ganado ajeno con el nimo de apropiarse.204 Art. 109.- Usurpacin.- Ser sancionada con pena de hasta cuatro (4) aos de restriccin de libertad la persona que se apodere de un bien inmueble, despojando con intimidacin o violencia a otra su legtima posesin, tenencia o dominio. Art. 110.- Usurpacin de derechos ancestrales.- Ser sancionada con pena hasta cuatro (4) aos de restriccin de libertad la persona que, sin el consentimiento libre e informado de las comunidades, pueblos o nacionalidades, se apropie, distribuya o trafique cualquier conocimiento ancestral o manifestacin cultural. Art. 111.- Usurpacin de derechos intelectuales.- Ser sancionada con pena de hasta siete (7) das de restriccin de libertad, la persona que, con nimo de lucro y en perjuicio de otra, plagie, edite, reproduzca o distribuya en todo o en parte, obra literaria, artstica o cientfica fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorizacin de los titulares a quienes corresponden los derechos de propiedad intelectual. 205 Ser sancionado con pena de hasta tres (3) meses de restriccin del patrimonio o la libertad la persona que: 1. 2. Falsifique una marca registrada.206 Distribuya o venda un producto cuya marca es falsificada.

203

Victoria Adato Green, Sergio Garca Ramrez y Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales modelo, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, Art. 190. Cdigo Penal de Colombia, Art. 243. Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 179. Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 180.

204 205 206

145

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Art. 112.- Extorsin.- Ser sancionada con pena de tres (3) meses hasta dos (2) aos de restriccin de libertad la persona que, mediante cualquier amenaza para que surta efectos en el futuro, presione a otra a entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin o de un tercero, dinero, bienes o efectos jurdicos.207 Art. 113.- Abuso de confianza.- Ser sancionada con pena de hasta tres (3) meses de restriccin del patrimonio o libertad la persona que disponga para s o un tercero dinero, bienes o efectos jurdicos ajenos entregados por otra a ttulo no traslativo de dominio.208 La misma pena se impondr al que, abusando de firma de otro en blanco, extienda con ella algn documento con perjuicio del mismo o de un tercero. Se impondr la mitad de la pena establecida en los incisos anteriores para quien no devuelva o entregue dinero, bienes o efectos jurdicos ajenos a su legtimo propietario, trascurrido razonablemente los plazos de dicha devolucin o entrega.209 La pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad para la persona que, siendo administrador, gerente o directivo de una persona jurdica, y con nimo de lucro para s o para un tercero, perjudique a otra ocultando o reteniendo injustificadamente su dinero, bienes o efectos jurdicos, alterando sus cuentas, o haciendo aparecer gastos u operaciones inexistentes. 210 En cualquiera de estos casos, la pena se reducir a la mitad del mximo, siempre y cuando no haya disposicin sino uso indebido. Si el perjuicio es de nfima cuanta se eximir de la pena al autor. Art. 114.- Estafa.- Ser sancionada con pena de tres (3) meses hasta dos (2) aos de restriccin de libertad la persona que obtenga para s o un tercero

207 208 209

Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 171. Cdigo Penal de Colombia, Art. 249. Victoria Adato Green, Sergio Garca Ramrez y Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales modelo, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, Art. 201. Victoria Adato Green, Sergio Garca Ramrez y Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales modelo, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, Art. 201.

210

146

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

provecho econmico, valindose de cualquier ardid o engao para provocar error en otra perjudicando su patrimonio o el de un tercero. Igual pena tendr la persona que: 1. 2. Disponga bienes litigiosos, embargados o generalmente gravados de conformidad con la ley, la autoridad o el contrato. Defraude mediante el uso de tarjeta de crdito, dbito o compra, cuando ella hubiere sido alterada, hurtada, robada u obtenida sin legtimo consentimiento de su propietario.211 En calidad de administrador de una compaa o sociedad sujeta a control entregue informacin falsa a que est obligado. En calidad de administrador, apoderado o corredor de una bolsa de valores, o agente de valores, entregue certificacin falsa sobre las operaciones o inversiones que se realicen en ella. Induzca a la compra o venta pblica de valores por medio de cualquier acto, prctica, mecanismo o artificio engaoso o fraudulento. Efecte cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor, sea que las transacciones se lleven a cabo en el mercado de valores o a travs de negociaciones privadas.

3. 4.

5. 6.

La pena ser de hasta cuatro (4) aos de restriccin de libertad para la persona que perjudique, de forma verificada y con las garantas del debido proceso, a ms de quince (15) personas. Igual pena se impondr a quien se aproveche de las condiciones de inferioridad fsica, mental o econmica de 212 una persona.212 Si el perjuicio es de nfima cuanta se prescindir de la pena restrictiva de libertad. Ser sancionada con pena de hasta tres (3) meses de restriccin del patrimonio o libertad la persona que:

211 212

Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 175 (l). Cdigo Penal de Colombia, Art. 251.

147

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

1. 2. 3.

Engae a otra sobre la sustancia, peso, cantidad o calidad en la entrega de artculos de primera necesidad. 213 Otorgue un contrato simulado o falsos recibos. 214 Procure por cualquier medio fondos contra persona que no era su deudora, que no existe, o que no deba serlo al tiempo del vencimiento.

Art. 115.- Insolvencia fraudulenta.- Ser sancionada con pena de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad la persona que, a nombre propio o en ca lidad de representante legal, director, administrador o empleado de entidad o empresa, simule por cualquier forma un estado de insolvencia para eludir sus obligaciones frente a sus acreedores. 215 Igual pena tendr quien en calidad de administrador, sabiendo o debiendo saber el estado de insolvencia en que se encuentra la empresa que administra, acuerde, decida o permita que sta emita valores de oferta pblica o haga oferta pblica de los mismos. Art. 116.- Usura.- Ser sancionada con pena de hasta un (1) ao de restriccin de libertad la persona que suministre valores a cambio de prestaciones econmicas, que en conjunto excedan del inters mximo permitido por la ley. La pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad para la persona que perjudique a ms de quince (15) personas, siempre y cuando sea de forma verificada y con las garantas del debido proceso. Art. 117.- Dao a bien ajeno.- Ser sancionada con pena de hasta tres (3) meses de restriccin del patrimonio o libertad la persona que haga desaparecer, destruya, inutilice o menoscabe un bien ajeno. 216 Para la determinacin

213 214 215

Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 175 (a). Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 175 (f). Victoria Adato Green, Sergio Garca Ramrez y Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales modelo, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, Art. 202. Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 186; Cdigo Penal de Colombia, Art. 265.

216

148

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

o exencin de la pena se tomar en cuenta el valor del bien al momento del dao. La pena ser de hasta un (1) ao de restriccin de libertad si se realiza en cualquiera de los siguientes casos: 1. A quien paralice con su dao servicios pblicos o privados. 2. A quien destruya o dae gravemente objetos de reconocida importancia cientfica, histrica, artstica, militar o cultural. La pena ser de tres (3) meses a dos (2) aos de restriccin de libertad si se realiza en cualquiera de los siguientes casos: 1. A quien para el dao emplee sustancias venenosas, corrosivas o txicas. 2. A quien destruya gravemente la vivienda de otra persona, impidiendo que sta resida en ella. Art. 118.- Receptacin.- Ser sancionada con pena de hasta tres (3) meses de restriccin de libertad a quien oculte, guarde, custodie, transporte o venda, despus de la ejecucin de un delito, sin haber participado en l y conociendo su procedencia ilegal, bienes o efectos jurdicos productos de tal comisin. 217 Seccin VI Delitos contra el derecho a la identidad Art. 119.- Supresin, alteracin o suposicin de la identidad y estado civil 218.- Ser sancionada con pena de hasta un (1) ao de restriccin de libertad la persona que incurra en las siguientes conductas: 1. Quien impida, altere o suprima la inscripcin de los datos de identidad en el Registro Civil de s o de otra persona.

217

Victoria Adato Green, Sergio Garca Ramrez y Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales modelo, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, Art. 210; Cdigo Penal Alemn, Art. 259.

218

Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 528 (21) y 534; Cdigo Penal Alemn, Art. 169.; Cdigo Penal de Arge ntina, Arts. 138 y ss.; Cdigo Penal de Chile, Arts. 353 y ss.; Cdigo Penal de Colombia, Art. 238; Cdigo Penal de Per, Arts. 143 y ss.

149

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

2.

Quien haga inscribir en el Registro Civil a una persona que no es su hijo o que no existe.

Ser sancionada con pena de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad la persona que, mediante la utilizacin de fuerza fsica o psicolgica o viciando el consentimiento, obligue a otra a contraer matrimonio consigo o con tercera persona. Seccin VII Delitos contra el derecho a la movilidad humana Art. 120.- Trfico de personas.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta ocho (8) aos la persona que facilite, por cualquier medio ilegal, la migracin irregular de una persona nacional de un Estado hacia otro, con el fin de obtener directa o indirectamente beneficio econmico u otro de orden material. La pena ser de hasta diez (10) aos de restriccin de libertad si el trfico de personas recae sobre nias, nios o adolescentes o personas en situacin de vulnerabilidad. La pena ser de hasta doce (12) aos si en la trata de personas las nias o nios tuviesen hasta dos (2) aos de edad. 219 Art. 121.- Trata de personas.- Ser sancionada con pena de hasta doce (12) aos de restriccin de libertad la persona que, con fines de explotacin, capte, reclute, transporte, traslade, acoja, reciba o entregue a otra dentro del territorio nacional o hacia el exterior mediante cualquier vicio del consentimiento directo o indirecto. Se entiende por explotacin, la extraccin ilegal de rganos, fluidos o material gentico, toda forma de trabajos o servicios forzados, esclavitud o sus formas anlogas, toda forma de explotacin sexual o matrimonio servil,

219

Constitucin del Ecuador, Art. 66 (29.b), Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 440 (1) (2), 2009; Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; Aportes de la Fiscala General del Estado, Unidad de Delitos Sexuales.

150

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

empleo de personas para mendicidad, reclutamiento para conflictos armados o para el cometimiento de actos penados por la ley. La pena ser de hasta catorce (14) aos si la trata de personas recae en nias, nios o adolescentes o personas en situacin de vulnerabilidad. La pena ser de hasta diecisis (16) aos si la trata de personas las nias o nios tuviesen hasta dos (2) aos de edad.220

Captulo III Delitos contra el derecho al buen vivir Seccin I Delitos contra el derecho a la salud Art. 122.- Manipulacin gentica.- Ser sancionada con pena restrictiva de libertad de hasta dos (2) aos la persona que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente a la supervivencia humana. Se sancionar con la misma pena a quien cree seres humanos por clonacin.221 Art. 123.- Propagacin de enfermedad.- Ser sancionada con pena restrictiva de libertad de hasta dos (2) aos la persona que propague una enfermedad peligrosa o contagiosa para las personas. 222 Si el agente usare la propagacin como un instrumento para causar lesiones o la muerte de otra responder con la pena establecida para las lesiones u homicidio, segn corresponda. Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o libertad de hasta noventa (90) das la persona que viole la reglamentacin sanitaria para impedir la introduccin o propagacin de una enfermedad o epidemia.

220

Constitucin del Ecuador, Art. 66 (29.b); Cdigo Penal del Ecuador, Art. 190 (2), (3), (4), (5); Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin A jena, Arts. 3 y 4; Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional Arts. 2 y 5; Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, Arts. 3 y 5. Cdigo de Colombia, Art. 188 (a). Aportes de la Fiscala General

221 222

Cdigo Penal para el Distrito Federal de Mxico, Art. 154. Cdigo Penal de Argentina. Art. 202.

151

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Art. 124.- Contaminacin de sustancias alimenticias y medicinales.- Ser sancionada con pena restrictiva de libertad de hasta dos (2) aos la persona que altere, de modo peligroso para la vida o la salud, materias o productos destinados al consumo pblico. Igual pena tendr quien participe, conociendo de la alteracin, en la cadena de produccin, distribucin y venta. 223 Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o de libertad de hasta siete (7) das, la persona que venda u ofrezca bebidas alcohlicas o cigarrillos a nias, nios o adolescentes. Ser sancionada con pena restrictiva de libertad de hasta dos (2) aos la persona que produzca o comercialice medicamentos genricos o de marca que no cumplan con las normas de calidad, cantidad y eficacia teraputica. Art. 125.- Desatencin del servicio de salud.- Ser sancionada con pena restrictiva de libertad de hasta cuatro (4) aos la persona que, estando en la obligacin jurdica de prestar un servicio de salud, se niegue a atender a pacientes en casos de emergencia o en estado crtico. 224 Art. 126.- Mala prctica mdica.- Ser sancionado con pena restrictiva de libertad de hasta seis (6) meses la persona profesional de la salud que, de forma culposa, provocare daos en la salud de las personas. La pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad si se produce la muerte del paciente. Si el profesional no observare los protocolos mdicos, la pena ser de hasta noventa (90) das de restriccin de libertad o del patrimonio. Ser sancionada con pena de hasta noventa (90) das de restriccin de libertad el profesional de la salud que prescriba o suministre estupefacientes fuera de los casos que indica la teraputica o en dosis notoriamente mayores de las necesarias. Art. 127.- Extraccin y tratamiento ilegal de rganos.- Ser sancionada hasta con ocho (8) aos de restriccin de libertad la persona que, sin cumplir con los requisitos legales extraiga, conserve, o realice tratamiento in

223 224

Constitucin del Ecuador, Art. 281 (13). Constitucin del Ecuador, Art. 365.

152

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

debido a los rganos o sus partes, componentes anatmicos o sustancias corporales.225 Art. 128.- Trfico de rganos.- Ser sancionada hasta con ocho (8) aos de restriccin de libertad la persona que, sin cumplir con los requisitos legales comercialice o negocie por cualquier medio, importe o exporte rganos, componentes anatmicos o sustancias corporales. 226 Seccin II Delitos contra el derecho a la informacin Art. 129.- Base ilegal de datos 227.- Ser sancionada con pena de hasta un (1) ao de restriccin de libertad la persona que: 1. 2. 3. Obtenga, compile, archive, transfiera o procese datos personales sin autorizacin judicial o de su titular. Ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales. Revelare a otra informacin registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposicin de una ley.

Si las conductas antes descritas se cometen por parte de una persona en ejercicio de un servicio o funcin pblica, la pena de restriccin de libertad ser de hasta dos (2) aos. Art. 130.- Apropiacin indebida de informacin.- Ser sancionada con pena de hasta tres (3) meses de restriccin de libertad la persona que, en perjuicio

225

Constitucin del Ecuador, Art. 66 (3); Cdigo Penal del Ecuador, Art. 190 (5); Comisin para la Elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal, Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Argentina, 2007, Arts. 244, 245, 461 y 462.

226

Constitucin del Ecuador, Art. 66 (3); Cdigo Penal del Ecuador, Art. 190 (5); Comisin para la Elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal, Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Argentina, 2007, Arts. 244 y 245; Ley General de Salud de Mxico Arts. 461 y 462.

227

Cdigo Penal del Ecuador, Art. 262; Cdigo Penal Alemn, Art. 202 (a); Cdigo Penal de Ar gentina, Art. 157; Cdigo Penal de Chile, Art. 242; Cdigo Penal de Colombia, Art. 195; Cdigo Penal Espaol, Art. 197; Cdigo Penal de Per, Art. 157.

153

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

de otra, se apodere, oculte o distorsione informacin sobre sta o sobre la entidad o empresa que representa, dirija o administre. La pena ser de hasta un (1) ao de restriccin de libertad si la informacin es econmica o financiera. Art. 131.- Delitos contra registros informticos 228.- Ser sancionado con una pena hasta dos (2) aos de restriccin de libertad, la persona que: 1. Utilice registros informticos o programas de computacin para ocultar, alterar o distorsionar informacin requerida para una actividad comercial, para el cumplimiento de una obligacin respecto al Estado o para ocultar falsear o alterar los estados contables o la situacin patrimonial de una persona fsica o jurdica. Sin autorizacin utilice los registros informticos de otro, o ingrese, por cualquier medio a su banco de datos o archivos electrnicos o cree enlaces, envo de mensajes o de sitios fraudulentos con la intencin de recopilar informacin personal, financiera o claves. Distribuya o ponga en circulacin programas o instrucciones destructivas, que puedan causar perjuicio a los registros, programas o a los equipos de computacin.

2.

3.

Si el uso de sistemas informticos o datos informticos para la transmisin, falsificacin, borrado, deterioro, alteracin o supresin de datos, obstaculizare gravemente el funcionamiento de uno o varios sistemas informticos, la pena ser de hasta cuatro (4) aos de restriccin de libertad. Art. 132.- Dao informtico.- Ser sancionada con pena de hasta tres (3) mes de restriccin del patrimonio o libertad la persona que haga desaparecer, destruya, inutilice o menoscabe un bien informtico ajeno.229 Para la determinacin o exencin de la pena, se tomar en cuenta el valor del bien al momento del dao.

228 229

Consejo de Europa, Convencin Internacional contra la Ciberdelincuencia, Budapest, 2001. Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 186; Cdigo Penal de Colombia, Art. 265.

154

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

La pena ser de hasta un (1) ao de restriccin de libertad si se realiza en cualquiera de los siguientes casos: 1. A quien destruya, borre, impida o altere la utilizacin de datos o programas contenidos en soportes magnticos, electrnicos o informticos de cualquier tipo, o durante un proceso de transmisin de datos. 230 2. A quien venda o distribuya de cualquier manera programas destinados a causar los efectos sealados en el numeral anterior. 3. A quien destruya la infraestructura o instalaciones fsicas necesarias para la transmisin, recepcin o procesamiento de mensajes de datos. Seccin III Delitos contra los derechos de los consumidores, usuarios y otros agentes del mercado Art. 133.- Prcticas restrictivas de la competencia.- Ser sancionada con restriccin de libertad de hasta dos (2) aos quien hubiere acordado, entre competidores, fijacin de precios, descuentos, valores o cantidades, establecimiento de cuotas de mercado o control sobre los canales de distribucin o suministro con el objeto de afectar la competencia econmica. Se sancionar con la misma pena a quien destruya o inhabilite bienes o servicios destinados a la produccin, comercializacin o distribucin, con el fin de crear un monopolio u oligopolio que afecte la competencia econmica; y a quien difunda noticias falsas o tendenciosas con el objeto de inducir a error en el mercado de valores, aun cuando no persiga con ello obtener ventajas o beneficios para s o terceros. Para el juzgamiento de estos delitos se necesitar resolucin previa del rgano encargado.231 Art. 134.- Revelacin de informacin comercial.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta tres (3) meses la persona que, en virtud de

230 231

Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Antepro yecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ediar, 2007, Art. 187. Anteproyecto de Ley Orgnica de la Competencia, Control y Regulacin de Monopolios, Minis terio de Industrias y Competitividad del Ecuador, 2009.

155

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

su vinculacin con una persona natural o jurdica, divulgue o utilice indebidamente informacin reservada, confidencial o privilegiada que pongan en riesgo concreto su actividad comercial.232 Seccin IV Delitos contra el derecho a la cultura Art. 135.- Afectacin del patrimonio cultural.- Ser sancionada con pena de restriccin del patrimonio o de libertad de hasta cuatro (4) aos la persona que dae los bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural del Estado. Igual pena tendr quien altere su condicin sin la autorizacin del organismo correspondiente. Si la destruccin del bien es irreversible, la pena ser de hasta seis (6) aos de restriccin de libertad. Art. 136.- Trfico del patrimonio cultural.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta ocho (8) aos la persona que trafique bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural del Estado y aquellos reconocidos como de naturaleza cultural o espiritual para los pueblos.233 Seccin V Delitos contra el derecho al trabajo Art. 137.- Discriminacin laboral.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta dos (2) aos quien despida, degrade o sancione laboralmente a otra persona por motivos discriminatorios. Art. 138.- Subordinacin ilegitima.- Ser sancionada con pena de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad la persona que, por medio de fuerza fsica o psicolgica o viciando el consentimiento, obligue a otra a prestar servicios

232 233

Cdigo Penal del Ecuador, Art. 257 (3). Constitucin del Ecuador, Art. 3 (7); Cdigo Penal del Ecuador, Art. 415 (1), (2), (3); Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 16; Cdigo Penal de Per, Art. 228; Cdigo Penal Bolivia, Art. 223; Alberto Binder, Anteproyecto de Cdigo Penal de Guatemala, Art. 220.

156

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

domsticos u otro tipo de subordinacin ilegitima, siempre que no se encuentre prevista una sancin mas grave. La pena ser de restriccin de libertad de hasta cuatro (4) aos cuando la vctima sea menor de doce (12) aos de edad, o cuando la persona no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo, siempre que este prevista una sancin ms grave.

Captulo IV Delitos contra la naturaleza Art. 139.- Daos graves y severos al medio ambiente.- Ser sancionada con pena de hasta ocho (8) aos de restriccin de libertad la persona que cause afectacin grave o irreversible a los procesos medio ambientales. 234 Art. 140.- Dao ambiental.- Ser sancionada con pena de hasta noventa (90) das de restriccin de libertad o del patrimonio la persona que, por cualquier medio y violando normas legales vigentes, contamine, degrade o destruya el medio ambiente o recursos naturales. Si el dao se produce sobre reas protegidas, recursos naturales en perodo de reproduccin o especies en peligro de extincin, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad. Se sancionar con pena de restriccin de libertad de hasta cuatro (4) aos, quien provoque dao ambiental grave o permanente, o quien en ejercicio de funciones pblicas o bajo su patrocinio o consentimiento, autorice o permita la contaminacin, degradacin o destruccin del medio ambiente. Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o de libertad de hasta noventa (90) das la persona que, sin la debida autorizacin, elabore, tenga o distribuya materiales que puedan alterar el medio ambiente, perjudicar la salud o causar un grave peligro. Art. 141.- Obstruccin del acceso al agua.- Ser sancionada con pena de hasta (90) das de restriccin de libertad o del patrimonio quien se apropie

234

Constitucin del Ecuador, Art. 71; Cdigo Penal del Ecuador, Art. 437 (7 ) (8); Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Art. 35 (3).

157

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

de fuentes hdricas, desve el curso de las aguas e impida que corran por su cauce o las utilice en mayor cantidad de la debida, causando perjuicios a terceros. Ser sancionada hasta con dos (2) aos de restriccin de libertad la persona que por cualquiera de estas comisiones obtenga provecho econ- mico.235 Art. 142.- Medios no permitidos de extraccin, caza o pesca de especies.Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta un (1) ao la persona que utilice procedimientos prohibidos de extraccin, caza o pesca de especies. Art. 143.- Afectacin de especies protegidas o en peligro de extincin.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta con dos (2) aos la persona que intervenga en cualquier etapa del trfico ilegal de especies de flora y fauna protegidas. La importacin y exportacin de especies protegidas solo ser autorizada con fines cientficos y de intercambio, para lo cual se comprobar que no se afecte la supervivencia de la especie. 236 La misma pena se impondr a la persona que realice actividades que impidan o dificulten la reproduccin o migracin de una especie protegida o alteraren de manera grave su hbitat. 237 Art. 144.- Maltrato de animales.- Ser sancionada con pena de restriccin del patrimonio o de libertad de hasta siete (7) das la persona que mate, lesione, maltrate o afecte el estado de bienestar de un animal con fin distinto al de la supervivencia humana, o el que persiguiendo este fin se exceda en sus facultades.

235 236

Cdigo Penal de Colombia, Art. 262. Constitucin del Ecuador, Art. 71; Cdigo Penal del Ecuador, Art. 437 (6); Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales, Art. 86; Texto Unificado de Legislacin Secundaria del Minis terio del Ambiente, Art. 129; Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre, Art. 3.

237

Constitucin del Ecuador, Art. 71; Cdigo Penal del Ecuador, Art. 437 (6) y (7); Cdigo Penal Espaol, Arts. 334 y 336; Comisin para la Elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma y Actuali zacin Integral del Cdigo Penal, Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Argentina, 2007, Arts. 20 y 208.

158

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

Ser sancionada con la misma pena la persona que omita sus obligaciones de cuidado respecto de animales.

Captulo V Delitos contra la responsabilidad ciudadana Seccin I Delitos contra la tutela judicial efectiva Art. 145.- Colusin.- Ser sancionada con pena de hasta un (1) ao de restriccin de libertad la persona que acuerde con otra perjudicar a un tercero con el fin de violar, restringir o anular el ejercicio de sus derechos humanos. Art. 146.- Omisin de denuncia.- Ser sancionada con pena de hasta seis (6) meses de restriccin de libertad la persona que, en calidad de servidora o servidor pblico y en funcin de su puesto, tome conocimiento de la comisin de algn delito y no lo ponga inmediatamente en conocimiento de la autoridad competente. La misma pena se impondr a los profesionales de la medicina y otras ramas relacionadas con la conservacin o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas cuando reciba o d entrada a una persona o cadver238 al cual se le hubiese ocasionado dao en el cuerpo o en la salud de graves violaciones a los derechos humanos, muerte violenta, y en los casos en contra de la integridad sexual y reproductiva nicamente si la persona es menor de edad. Art. 147.- Denuncia o acusacin maliciosa.- Ser sancionada con pena de hasta un (1) ao de restriccin de libertad la persona que, ante la Fiscala General del Estado, sus rganos auxiliares o los tribunales de justicia, impute falsamente a otra la comisin de un delito falso o de uno verdadero actualmente perseguible de oficio, pero del cual el imputado no es responsable.

238

Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 175.

159

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o de libertad de hasta noventa (90) das la persona que realice falsas llamadas telefnicas de auxilio, en cuyo caso no habr prejudicialidad. Art. 148.- Evasin.- Ser sancionada con pena de hasta un (1) ao de restriccin de libertad la persona que, siendo su funcin la de evitar la fuga, favorezca la evasin de una persona legalmente privada de su libertad. Art. 149.- Falso testimonio y perjurio.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta un (1) ao, el testigo, perito o intrprete que ante un rgano competente falte a la verdad bajo juramento en su declaracin, informe o traduccin. Tendr la misma sancin el que presente ante rgano competente a los testigos, peritos o intrpretes que incurran en las conductas sealadas, as como a quien incorpora como prueba documentos, objetos u otros medios de prueba falsos o adulterados. Si el falso testimonio o perjurio se comete en causa penal en perjuicio del procesado, la sancin ser de hasta dos (2) aos de restriccin de la libertad. La misma sancin tendr el que presente a los testigos, peritos o intrpretes que incurran en las conductas sealadas, as como a quien incorpora como prueba documentos, objetos u otros medios de prueba falsos o adulterados. Art. 150.- Obstruccin de justicia.- Ser sancionada con pena de hasta seis (6) meses de restriccin de libertad la persona que, hasta despus de haberse cometido un delito en el que no hubiera participado y sin que mediara promesa anterior de hacerlo, ayudare a eludir las investigaciones, se niegue a proporcionar a la autoridad competente, antecedentes que conozca o que obren en su poder y que permitan esclarecer los hechos punibles investigados o enjuiciados. La misma pena se aplicar al que ocultare o hiciera desaparecer o alterare los rastros o pruebas del delito, destruya, oculte o inutilice posibles medios de prueba a favor de imputado, o aporte antecedentes falsos a los rganos competentes. Si la comisin se produce en proceso penal, la pena ser de hasta un (1) ao de restriccin de libertad. 239

239

Cdigo Penal del Ecuador, Art. 205; Cdigo Penal de Argentina, Art. 320.

160

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

Art. 151.- Encubrimiento.- Ser sancionada con pena de hasta tres (3) meses de restriccin de libertad la persona que auxilie o procure ayuda a otra que haya cometido un delito.240 No ser punible el encubrimiento de los cnyuges y familiares del autor o cmplice hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Art. 152.- Suplantacin de identidad.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta seis (6) meses la persona que de cualquier forma suplante la identidad a otra persona. La pena ser de un (1) ao de restriccin de libertad, si la suplantacin se realiza ante la autoridad competente o si provoca perjuicio en la persona suplantada, siempre que no se establezca una pena mayor. Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o de libertad de hasta noventa (90) das la persona que publique por cualquier medio ttulo profesional no obtenido o atribuya a un tercero una calidad que no le pertenece con el fin de validar un acto jurdico. Igual pena se aplicar al tercero si acta con consentimiento. Art. 153.- Simulacin de acto jurdico.- Ser sancionada con una pena de hasta seis (6) meses de restriccin de libertad la persona que, engae a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao. 241 Art. 154.- Delitos contra la administracin de justicia penal internacional.La persona que cometiere cualquiera de los delitos previstos en el artculo setenta (70) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, ser sancionado con una pena de hasta cuatro (4) aos de privacin de la libertad.

240 241

Cdigo Penal Alemn, Art. 257. Cdigo Penal de Argentina, Art. 174.

161

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Seccin II Delitos contra la eficiente administracin pblica Art. 155.- Incumplimiento de los deberes del servidor pblico.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta seis (6) meses la servidora o servidor pblico que violando la normatividad, tramite, suscriba, termine o liquide un contrato estatal en perjuicio del patrimonio pblico. Art. 156.- Incumplimiento de caucin juratoria.- Ser sancionada con pena no privativa de libertad, la persona garante que hubiere ofrecido, bajo juramento presentar a la persona procesada a la audiencia de juicio y no lo hubiere hecho. En el caso de que se hubiere receptado la caucin juratoria de la persona procesada, y no asistiere a la audiencia, se ordenar inmediatamente su detencin. Art. 157.- Trfico de influencias.- Ser sancionado con pena de restriccin de libertad de hasta seis (6) meses la servidora o servidor pblico que, prevalindose de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica, ejerza influencia en otra servidora o servidor para obtener una decisin favorable a sus intereses o de un tercero. Art. 158.- Exaccin.- Ser sancionado con pena de restriccin de libertad de hasta seis (6) meses la servidora o servidor pblico que exigiere, directa o indirectamente, parte de los sueldos, ddivas o cualquier otro provecho de un subalterno.242 Art. 159.- Prevaricato.- Ser sancionado con pena de restriccin de libertad de hasta dos (2) aos la jueza o juez o miembro de un tribunal colegiado que realice los siguientes hechos: 1. Fallar contra ley expresa, por inters personal, afecto o desafecto a una persona natural o jurdica, en perjuicio de una las partes.

242 Cdigo Penal Mexicano, Art. 252.

162

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

2. 3. 4.

5.

Dar consejo a una de las partes que litiga ante ellos con perjuicio de la parte contraria. Proceder maliciosamente contra ley expresa, haciendo lo que prohben o dejando de hacer lo que mandan, en la sustanciacin de las causas. La misma pena tendrn las o los servidores judiciales que, en funcin de su cargo, incurran en los siguientes actos: a) Negar, rehusar o retardar la administracin de justicia, por inters personal, afecto o desafecto. b) Rehusar o retardar la cooperacin o auxilio que dependa de sus facultades, cuando fueren requeridos o advertidos en forma legal, por alguna autoridad legtima. c) Faltar, siendo fiscal, a su deber de objetividad, realizar actuaciones manifiestamente injustas, omitir las debidas o hacer valer elementos de prueba y pruebas falsas o incompletas. La misma pena tendr el servidor pblico que, en ejercicio de sus funciones, realice un acto administrativo, participe en un acuerdo de un rgano administrativo colegiado o dicte providencia o resolucin en procedimiento administrativo manifiestamente inconstitucionales, injustas o ilegales.

Art. 160.- Revelacin de informacin reservada.- Ser sancionado hasta con seis (6) meses de restriccin de libertad, la servidora o servidor pblico que sin justa causa, revele informacin reservada concernientes al servicio pblico que tenga conocimiento por razn de su oficio o entregue indebidamente documentos o copia de documentos que tenga a su cargo y no deban ser publicados, cualquiera que sea el soporte en que se encuentren, causando dao a un tercero o al Estado.243 Art. 161.- Denegacin inconstitucional de informacin pblica.- Ser sancionada con pena restrictiva de patrimonio o de libertad de hasta siete (7) das la persona que, siendo servidora pblica, deniegue ilegalmente el acceso a informacin pblica, cuando se hubiese declarado la violacin de derechos en sentencia de proteccin de derechos. 244

243 244

Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 200 y 234. Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, Art. 21.

163

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Igual pena tendr la persona que, sin tener la calidad de servidora pblica, tenga el deber jurdico de suministrarla. Art. 162.- Uso de fuerza pblica contra rdenes de autoridad.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta cuatro (4) aos la persona que, en ejercicio de servicio pblico o con ocasin de ella, utilice la fuerza pblica contradiciendo la Constitucin, impidiendo la ejecucin de rdenes legtimas expedidas por autoridad competente, o permitiendo el uso de la violencia sin legitimacin legal suficiente. Art. 163.- Atentado a la autoridad.- Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o de libertad de hasta treinta (30) das la persona que realice cualquiera desacato ilegtimamente rdenes y prohibiciones especficas y debidas, dirigidas a ella por la administracin o fuerza pblica; 245 o viole o retire los sellos impuestos por la autoridad competente. Art. 164.- Usurpacin y simulacin de funciones pblicas.- Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o de libertad de hasta noventa (90) das la persona que ejerza funciones pblicas sin autorizacin o simule cargo o funcin pblica. 246 Art. 165.- Usurpacin de uniformes e insignias.- Ser sancionada con pena restrictiva de libertad de hasta siete (7) das la persona que pblicamente utilice uniformes o insignias de un cargo oficial que no le corresponden. 247 Art. 166.- Peculado.- Ser sancionada con pena restrictiva de libertad de hasta diecisis (16) aos la persona que, en su calidad de servidora o servidor pblico y en razn de su cargo, se apropie, disponga o consintiere que otro se apropie o disponga de dineros, bienes o efectos jurdicos del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o de bienes de particulares cuya admi

245 246 247 248

Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 249 y 250. Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 236, 254, 255 y 256. Cdigo Penal del Ecuador, Art. 239 (1) y (2). Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 257, 260 y 261; Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2007, Art. 305.

164

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

nistracin, tenencia o custodia se le haya confiado en razn de su cargo o funciones,248 siempre y cuando el perjuicio reportado sea superior a cinco mil (5000) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general249. Estn comprendidos en esta disposicin las servidoras o servidores que manejen fondos del Estado, de sus instituciones autnomas, de bancos estatales. Tambin estn comprendidos las personas que abusando de sus calidades obtuvieren o concedieren ilegalmente crditos vinculados 250. Igualmente estn comprendidos las servidoras o servidores de la Contralora General del Estado y de la Superintendencia de Bancos y Seguros que hubieren intervenido en fiscalizaciones, auditorias o exmenes especiales anteriores, siempre que los informes emitidos implicaren complicidad o encubrimiento en el delito que se pesquisa. Tambin estn comprendidos las o los servidores, funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado, as como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administracin de estas entidades, que hubiesen contribuido a la comisin de estos ilcitos. Con la misma pena sern sancionados las servidoras o servidores del Servicio de Rentas Internas y las servidoras o servidores de aduanas que hubieren intervenido en actos de determinacin. La sancin ser de cuatro (4) aos de restriccin de libertad, si la servidora o servidor pblico comete culposamente peculado por s o diere ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin de bienes pblicos. Art. 167.- Desfalco.- Ser sancionada con pena restrictiva de libertad de hasta ocho (8) aos la persona que, en su calidad de servidora o servidor pblico y en razn de su cargo, se apropie, disponga o consintiere que otro se apropie o disponga de dineros, bienes o efectos jurdicos del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado en razn de su cargo o funciones251, siempre y cuando el perjuicio reportado

249 250 251

Cdigo Penal Espaol, Art. 305 (1). Cdigo Penal del Ecuador, Art. 257. Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 257, 260 y 261; Anteproyecto de Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2007, Art. 305.

165

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

sea superior a dos mil (2000) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general.252 Estn comprendidos en esta disposicin las servidoras o servidores que manejen fondos del Estado, de sus instituciones autnomas, de bancos estatales. Tambin estn comprendidos las personas que abusando de sus calidades obtuvieren o concedieren ilegalmente crditos vinculados. 253 Igualmente estn comprendidos las servidoras o servidores de la Contralora General del Estado y de la Superintendencia de Bancos y Seguros que hubieren intervenido en fiscalizaciones, auditoras o exmenes especiales anteriores, siempre que los informes emitidos implicaren complicidad o encubrimiento en el delito que se pesquisa. Tambin estn comprendidos las o los servidores, funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado, as como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administracin de estas entidades, que hubiesen contribuido a la comisin de estos ilcitos. Con la misma pena sern sancionados las o los servidores del Servicio de Rentas Internas y los servidores de aduanas que hubieren intervenido en actos de determinacin. Cuando el monto del desfalco fuere no mayor de cincuenta (50) remuneraciones bsicas unificadas, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad. Art. 168.- Concusin.- Ser sancionado con pena de restriccin de libertad de hasta diecisis (16) aos la servidora o servidor pblico que abusando de su cargo o funciones, por s o por medio de terceros, exija mediante engao o intimidacin, dinero, valores, servicios o cualquier otra cosa que bajo ningn ttulo legal se deba al Estado, 254 siempre y cuando el reporte del perjuicio a la vctima sea superior a cinco mil (5000) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general.

252 253 254

Cdigo Penal Espaol, Art. 305 (1). Cdigo Penal del Ecuador, Art. 257. Cdigo Penal Mexicano, Art. 250.

166

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

Art. 169.- Coima.- Ser sancionado con pena de restriccin de libertad de hasta doce (12) aos la servidora o servidor pblico que abusando de su cargo o funciones, por s o por medio de terceros, exija mediante engao o intimidacin, dinero, valores, servicios o cualquier otra cosa que bajo ningn ttulo legal se deba al Estado, siempre y cuando el reporte del perjuicio a la vctima sea inferior a dos mil (2000) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general. Cuando el monto de la coima fuere no mayor de cincuenta (50) remuneraciones bsicas unificadas, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad. Art. 170.- Cohecho.- Ser sancionado con pena de restriccin de libertad de hasta diecisis (16) aos la servidora o servidor pblico que reciba, solicite o acepte beneficio econmico indebido o de otra clase para s o un tercero, sea para hacer, omitir, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funcio- nes255, siempre y cuando el reporte del perjuicio a la vctima sea superior a cinco mil (5000) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general. Art. 171.- Soborno.- Ser sancionado con pena de restriccin de libertad de hasta doce (12) aos la servidora o servidor pblico que reciba, solicite o acepte beneficio econmico indebido o de otra clase para s o un tercero, sea para hacer, omitir, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones, siempre y cuando el reporte del perjuicio a la vctima sea inferior a dos mil (2000) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general. Cuando el monto del soborno fuere no mayor de cincuenta (50) remuneraciones bsicas unificadas, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad. Art. 172.- Enriquecimiento ilcito.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta diecisis (16) aos la servidora o servidor pblico que, durante su vinculacin al Estado o dentro del ao siguiente a su desvinculacin, haya obtenido para s o tercero un incremento patrimonial injustificado a su nombre o mediante interpuesta persona, producto de un uso abusivo o

255 Cdigo Penal de Argentina, Art. 298; Cdigo Penal del Per, Arts. 393 y 394.

167

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

fraudulento de su cargo o funcin, siempre y cuando el reporte del beneficio fraudulento sea superior a cinco mil (5000) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general. Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. 256 Art. 173.- Incremento injustificado de patrimonio.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta ocho (8) aos la servidora o servidor pblico que, durante su vinculacin al Estado o dentro del ao siguiente a su desvinculacin, haya obtenido para s o tercero un incremento patrimonial injustificado a su nombre o mediante interpuesta persona, producto de un uso abusivo o fraudulento de su cargo o funcin, siempre y cuando el reporte del beneficio fraudulento sea superior a dos mil (2000) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general. Cuando el monto del incremento injustificado de patrimonio fuere no mayor de cincuenta (50) remuneraciones bsicas unificadas, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad. Seccin III Delitos contra el rgimen de desarrollo Art. 174.- Evasin tributaria.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta ocho (8) aos la persona que, mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, evadiere el pago de tributos, o aprovechare indebidamente de subsidios, reintegros, re- cuperos, devoluciones, exenciones, desgravaciones o diferimientos de naturaleza tributaria en perjuicio del fisco por un monto mayor a dos mil (2000) remuneraciones bsicas unificadas.257 Cuando el monto del incremento injustificado de patrimonio fuere no mayor de cincuenta (50) remuneraciones bsicas unificadas, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad.

256 257

Cdigo Penal de Argentina, Art. 311. Cdigo Penal de Argentina, Art. 190.

168

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

Art. 175.- Evasin aduanera.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta ocho (8) aos la persona que, mediante declaraciones engaosas, uso indebido de regmenes especiales, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, evadiere el pago de tributos aduaneros sobre el ingreso o egreso de mercancas por un monto mayor a dos mil (2000) remuneraciones bsicas unificadas. Cuando el monto de la evasin de patrimonio fuere no mayor de cincuenta (50) remuneraciones bsicas unificadas, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad. Art. 176.- Contrabando.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta ocho (8) aos la persona que impidiere o dificultare el control de la autoridad aduanera sobre las importaciones o exportaciones por un monto mayor a dos mil (2000) remuneraciones bsicas unificadas: 1. 2. 3. Ocultando, disimulando, sustituyendo o desviando las mercaderas o empleando cualquier otro ardid o engao. Utilizando horas o lugares no habilitados o desvindose de las rutas sealadas a ese fin. Efectuare una falsa declaracin a la autoridad aduanera con el propsito de someter las mercaderas a un tratamiento fiscal o aduanero que no corresponda. Utilizare una autorizacin especial, una licencia arancelaria o una certificacin indebidamente otorgada con el propsito de someter las mercaderas a un tratamiento fiscal o aduanero ms favorable que el que corresponda. Simulare ante la autoridad aduanera una operacin de importacin o exportacin o una destinacin de importacin o exportacin con el propsito de obtener un beneficio econmico. 258

4.

5.

Cuando el monto del contrabando fuere no mayor de cincuenta (50) remuneraciones bsicas unificadas, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad.

258 Cdigo Penal de Argentina, Art. 195.

169

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Art. 177.- Distribucin ilegal de hidrocarburos.- Ser sancionada con pena de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad la persona que, por cualquier medio y sin la debida autorizacin, oculte, almacene o distribuya cualquier hidrocarburo o sus derivados, incluido el gas licuado de petrleo y biocom- bustibles. La pena ser de hasta un (1) ao de restriccin de libertad para el propietario o administrador de bienes muebles o inmuebles destinados al envasado o distribucin de hidrocarburos o sus derivados, incluido el gas licuado de petrleo y biocombustibles que facilite la consumacin de la distribucin ilegal. 259 Art. 178.- Contrabando de hidrocarburos y sus derivados.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta con un (1) ao la persona que oculte inclusive modificando la estructura original del medio de transporte o movilice por cualquier medio no autorizado hacia la frontera nacional, hidrocarburos nacionales, extranjeros o sus derivados incluido el gas licuado de petrleo y biocombustibles, cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones o trescientos (300) kilos, sin haberlas presentado en las dependencias del control aduanero, cuando de conformidad con la ley se requiera de ello. Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados incluido el gas licuado de petrleo y biocombustibles cuya cantidad supere los ochenta (80) galones o mil doscientos (1200) kilos, la persona ser sancionada hasta con una pena de (2) aos. Art. 179.- Fuga de hidrocarburos y sus derivados.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta con un (1) ao la persona que oculte inclusive modificando la estructura original del medio de transporte o movilice por cualquier medio no autorizado fuera del territorio nacional, hidrocarburos o sus derivados incluido el gas licuado de petrleo y biocombustibles, cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones o trescientos (300) kilos, sin la debida autorizacin y sin haberlas presentado en las dependencias del control aduanero, cuando de conformidad con la ley se requiera de ello. Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados incluido el gas licuado de petrleo y biocombustibles cuya can

259

Constitucin del Ecuador, Arts. 313 y 408; Cdigo Penal del Ecuador, Art. 367; Cdigo Penal de la Repblica de Colombia, Art. 319.

170

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

tidad supere los ochenta (80) galones o mil doscientos (1200) kilos, la persona ser sancionada hasta con una pena de (2) aos. Art. 180.- Adulteracin de la calidad y cantidad de hidrocarburos.- Ser sancionada hasta con dos (2) aos de restriccin de libertad la persona que, por si o por medio de un tercero, adultere la calidad o cantidad de los hidrocarburos o sus derivados, incluido el gas licuado de petrleo y biocombustibles. 260 Art. 181.- Retencin de aportes o contribuciones de obra social.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta un (1) ao la persona que abusare de la obligacin de retener o percibir aportes o contribuciones de obra social o no entregare a quien corresponda. Art. 182.- Falsificacin de moneda y otros documentos.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta cuatro (4) aos la persona que falsifique, fabrique o adultere moneda nacional o extranjera. T endr una pena de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad la persona que cometa falsedad forjando en todo o en parte efectos, ttulos, valores, tarjetas de crdito, dbito o pago u otros documentos o dispositivos empleados como medio de pago equivalente a la moneda, o haciendo en verdaderos cualquier alteracin que vare su sentido o la informacin que contienen. Art. 183.- Produccin, tenencia y trfico de instrumentos destinados a la falsificacin de moneda.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta dos (2) aos la persona que produzca, conserve, adquiera o comercialice materias primas o instrumentos destinados a la falsificacin, fabricacin o alteracin de moneda nacional o extranjera. Tendr una pena de hasta un (1) ao la persona que produzca, conserve, adquiera o comercialice materias primas o instrumentos destinados a la falsedad de ttulos, valores, tarjetas de crdito, dbito o pago u otros documentos o dispositivos empleados como medio de pago equivalente a la moneda.

260

Constitucin del Ecuador, Arts. 313 y 408; Cdigo Penal del Ecuador, Art. 367; Cdigo Penal de Colombia, Arts. 319.

171

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Art. 184.- Trfico de moneda.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta dos (2) aos la persona que introduzca, adquiera, comercialice, circule o haga circular moneda nacional o extranjera adulterada, modificada falseada en cualquier forma. Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o de libertad de hasta noventa (90) das la persona que ponga en circulacin, despus de haber reconocido o hecho reconocer sus defectos, monedas falsas o alteradas. Art. 185.- Emisin ilegal de moneda.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta un (1) ao la persona que, teniendo la autorizacin correspondiente, ordene, permita o autorice la acuacin o emisin de moneda o valor estatal en cantidades superiores a las legalmente establecidas. La misma pena se impondr a quien permita la circulacin de su excedente. Art. 186.- Emisin y uso fraudulento de efecto oficial.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta seis (6) meses la persona que falsifique, ponga en circulacin o use fraudulentamente efecto oficial regulado por el Estado. 261 Art. 187.- Falsificacin y uso de documento.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta dos (2) aos la persona que falsifique o destruya, haciendo cualquier alteracin que vare los efectos o sentido de los documentos pblicos establecidos por la ley para la debida constancia de ciertos hechos y actos de relevancia jurdica. La sancin ser de dos (2) aos de restriccin de libertad, si una servidora o servidor pblico comete falsedad al confeccionar u otorgar los documentos pblicos, faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales o dando certificado, testimonio o copia en forma fehaciente de una inscripcin o documento supuestos, o manifestando en el certificado, testimonio o copia cosa contraria o diferente de la que contenga la inscripcin o documento verdaderos. Art. 188.- Lavado de activos.- Ser sancionada con pena de restirccin de libertad de hasta ocho (8) aos la persona que adquiera, transfiera, adminis

261 Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 240-244.

172

LIB RO I

LA

I NF R A C C I N PE NA L

tre, posea custodie o enajene bienes que tengan origen mediato o inmediato en la comisin de delitos, o que oculte o encubra su origen, cuando el monto fuere mayor a dos mil (2000) remuneraciones bsicas unificadas. Cuando el monto del lavado de activos fuere no mayor de cincuenta (50) remuneraciones bsicas unificadas, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad. Art. 189.- Omisin de control de lavado de activos.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta dos (2) aos la persona que, mediante una institucin financiera o cualquier otra que realice operaciones de captacin masiva y habitual de dinero, omita el cumplimiento de los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurdico. Art. 190.- Captacin ilegal de dinero.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta dos (2) aos la persona que capte dinero del pblico en forma masiva y habitual sin contar previamente con la debida autorizacin. Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o de libertad de hasta noventa (90) das la persona que realice operaciones cambiaras o monetarias sin autorizacin de la autoridad competente. Art. 191.- Utilizacin indebida de fondos del pblico.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta dos (2) aos la persona que, en su calidad de representante legal, director, administrador o funcionario de entidad dedicada a la captacin masiva y habitual de dinero del pblico, destine u ordene dar una destinacin diferente a la prevista por el ordenamiento jurdico a dichos recursos, o realizar operaciones que tengan por objeto o efecto producir su iliquidez o insolvencia. Art. 192.- Ocultamiento de informacin.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta un (1) ao la persona que, en su calidad de representante legal, director, administrador o funcionario de entidad dedicada a la captacin masiva y habitual de dinero del pblico, oculte informacin econmica o financiera que est obligada a proporcionar segn el ordenamiento jurdico al Estado, a los socios u accionistas, a los acreedores y al pblico en general.

173

aos de restriccin de libertad. Y,

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Art. Si 193.Fraude en la obtencin de beneficios Ser con 2. se comete en combate, la pena ser de hasta sociales.seis (6) aos desancionado restriccin de penalibertad. de restriccin de libertad de hasta seis (6) meses la persona que obtenga beneficio social o subvencin a travs de la distorsin u ocultamiento de su real condicin econmica. Seccin IV Delitos contra los derechos de participacin Art. 194.- Obstaculizacin de proceso electoral.- Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o de libertad de hasta noventa (90) das la persona que impida u obstaculice un proceso electoral en cualquiera de sus fases. Art. 195.- Obstaculizacin del ejercicio de derechos polticos.- Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o de libertad de hasta noventa (90) das la persona que impida u obstaculice el ejercicio de los derechos polticos de una o ms personas. La misma sancin tendr la persona que impida u obstaculice el desarrollo de una reunin pblica. Art. 196.- Fraude electoral.- Ser sancionada hasta con dos (2) aos de restriccin de libertad la persona que altere los resultados de un proceso electoral o impida su escrutinio o difusin. Seccin V Delitos contra las funciones propias de personas policas y militares Art. 197.- Insubordinacin.- La servidora o servidor militar o policial que con violencia rechace o impida el cumplimiento de orden legtima del servicio ser sancionado con pena de hasta tres (3) meses de restriccin de libertad. Las penas se aumentarn por cualquiera de las siguientes circunstancias: 1. Si se comete con armas en complot o motn, la pena ser de hasta tres

174

LIBRO I

LA

INFRACCI N PENA L

Art. 198.- Desercin.- La servidora o servidor militar que se separare del servicio con intencin manifiesta de abandonar la carrera en conflicto armado frente al enemigo o en accin de guerra internacional, ser sancionado con pena de restriccin de libertad de hasta tres meses. Se presume que existe desercin cuando injustificadamente la servidora o servidor militar no llegare a presentarse a sus superiores trascurridos los tres das en que deba hacerlo. Art. 199.- Atentado contra la seguridad de las operaciones militares.- La servidora o servidor militar que se rinda, abandone, huya o entregue a la parte contendiente recursos humanos o materiales de conflicto armado, sin haber agotado los medios de defensa y seguridad que exijan los preceptos militares, los reglamentos u rdenes recibidas, ser sancionado de acuerdo a las siguientes circunstancias: 1. 2. 3. Con pena de hasta tres (3) aos de restriccin de libertad en tiempo de paz. Con pena de hasta cuatro (4) aos de restriccin de libertad en conflicto armado interno. Con pena de hasta ocho (8) aos de restriccin de libertad en conflicto armado internacional.

Art. 200.- Elusin de responsabilidades.- La servidora o servidor policial que eluda su responsabilidad en actos de servicio, cuando la omisin ocasione lesiones no superiores a ocho (8) das de incapacidad contra las personas o daos en sus bienes, ser sancionado con pena de restriccin de libertad de hasta tres (3) meses. Si de la omisin se produce incapacidad permanente o muerte de una o ms personas, ser sancionado con pena de hasta un (1) ao de restriccin de la libertad. Art. 201.- Omisin de aviso o alerta.- La servidora o servidor militar que por sus funciones en conflicto armado omita dar aviso o alerta inmediata de aproximacin de la parte contendiente, o de otra circunstancia relevante que repercuta directamente en el conflicto o la poblacin civil, ser sancionado con la pena de restriccin de libertad de hasta un (1) ao.

175

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Art. 202.- Libertad indebida de prisioneros en conflicto armado.- La servidora o servidor militar que sin facultad o autorizacin ponga a una prisionera o prisionero de guerra en libertad o facilite su evasin, ser sancionado con pena de restriccin de libertad de hasta un (1) ao. Si la libertad indebida de prisioneros en conflicto armado es culposa la pena ser de hasta un tercio de la pena que se le impondra al agente. Art. 203.- Falsa alarma.- La servidora o servidor militar o policial que, sin justificacin alguna, produzca o difunda falsa alarma para la preparacin a la defensa o el combate, ser sancionado con pena de restriccin de libertad hasta un (1) mes. Art. 204.- Revelacin de informacin reservada.- La servidora o servidor militar o policial que revele fraudulentamente informacin clasificada como reservada, ser sancionado con una pena de restriccin de libertad de hasta tres (3) aos. Si el delito es cometido en tiempo de conflicto armado, la pena ser de hasta ocho (8) aos de restriccin de libertad. La revelacin culposa de informacin reservada ser sancionada con restriccin de libertad de hasta tres (3) meses. Art. 205.- Violacin de correspondencia.- La servidora o servidor militar o policial que, sin la debida autorizacin, intercepte, examine, retenga, grabe o difunda correspondencia o comunicaciones privadas o reservadas de cualquier tipo y por cualquier medio, ser sancionado con restriccin de libertad de hasta tres (3) meses. Art. 206.- Alteracin de evidencias.- La servidora o servidor policial que ponga en riesgo la obtencin o conservacin de vestigios, evidencias materiales u otros elementos de prueba para la investigacin de un delito, ser sancionado con restriccin de libertad de hasta tres (3) meses. Si el agente produce cualquier alteracin a los elementos de prueba ser sancionado con restriccin de libertad de hasta tres (3) aos. Art. 207.- Abuso de facultades.- La servidora o servidor militar o policial que, en ejercicio de su autoridad o mando, imponga contra la dignidad de

176

LIBRO I

LA

INFRACCI N PENA L

sus inferiores castigos no establecidos en la ley, o se exceda en su aplicacin, ser sancionado con restriccin de libertad de hasta tres (3) aos. Habr igualmente abuso de funciones, y se aplicar la pena de restriccin de libertad de hasta tres (3) meses en la comisin de cualquiera de las siguientes circunstancias: 1. 2. 3. 4. 5. Cuando se retenga o prolongue ilegal o indebidamente un mando, servicio, cargo o funcin militar o policial. Cuando se hicieren requisiciones o impusieren contribuciones ilegales. Cuando se ordene a sus subalternos el desempeo de funciones inferiores a su grado o empleo. Cuando abusando de la jerarqua, grado, funcin, nivel o prerrogativas, se obtengan beneficios para s o terceros en perjuicio de terceras personas. Cuando se permita a personas ajenas o desvinculadas a la Institucin ejercer funciones que les corresponde exclusivamente a los miembros del servicio militar o policial.

Art. 208.- Omisin en el abastecimiento.- La servidora o servidor militar que por su funcin se abstenga de abastecer las tropas para el cumplimiento de acciones militares, poniendo en riesgo la seguridad del Estado, ser sancionado con restriccin de libertad de hasta tres (3) aos. Art. 209.- Destruccin o inutilizacin de bienes.- La servidora o servidor militar o policial que destruya o inutilice bienes destinados a la seguridad pblica y la defensa nacional, ser sancionado con pena de restriccin de libertad de hasta tres (3) meses.

Captulo VI Produccin y trfico de narcticos Art. 210.- Produccin y trfico de narcticos por mayoreo.- Ser sancionada la persona que produzca, patrocine, financie, administre, organice o dirija actividades o bandas de personas dedicadas a la produccin o distribucin

177

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

masiva y organizada de narcticos, de acuerdo con las siguientes penas y caractersticas: 1. 2. Narcomayoreo internacional, hasta con doce (12) aos de restriccin de la libertad, si se realiza entre uno o varios pases con el Ecuador o viceversa. Narcomayoreo nacional, hasta con ocho (8) aos de restriccin de la libertad, si se realiza dentro del pas con fines de cobertura nacional, regional, interprovincial o provincial.

Sern comisados los bienes inmuebles o muebles destinados al narcomayoreo internacional o nacional. No sern responsables las personas propieta rias de muebles o inmuebles que desconocieren el fin ilcito de sus propiedades dadas en arriendo o cualquier otra forma mercantil que no implique transferencia de dominio.262 Art. 211.- Produccin y trfico de narcticos por menudeo.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta dos (2) aos la persona que, directa o indirectamente, produzca, almacene, transporte o comercialice en forma material con narcticos en cantidades iguales o inferiores a las establecidas para la dosis mxima de consumo personal multiplicadas por mil. Habr igualmente narcomenudeo si, en cantidades inferiores a la establecida, se comprueba que la posesin o tenencia de narcticos son destinados con fines distintos al consumo. Si el narcomenudeo se comete en centros educativos, asistenciales, poli ciales o de restriccin de la libertad, o en un radio que diste a menos de trescientos (300) metros de ellos, la pena ser de hasta dos (2) aos de restriccin de libertad.263

262

Constitucin del Ecuador, Art. 364; Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicos, Ttulo V; Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psi - cotrpicas, Art. 3.

263

Constitucin del Ecuador, Art. 364; Ley de Sustancias Estupefacientes y Psiscotrpicas, Ttulo V; Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, Art. 3.

178

LIBRO I

LA

INFRACCI N PENA L

Art. 212.- Participacin en produccin y trfico de narcticos.- Ser sancionada la persona que sin liderazgo participe en la elaboracin o trfico de precursores qumicos para tal fin, produzca, almacene, transporte o distribuya narcticos en cantidades superiores a las establecidas para la dosis mxima de consumo personal, de acuerdo a las siguientes conductas: 1. 2. Si su participacin se produce dentro del narcomayoreo, ser sancionada con una pena de restriccin de la libertad de hasta cuatro (4) aos. i su participacin se produce dentro del narcomenudeo, ser sancionada con una pena de restriccin de la libertad de hasta dos (2) aos.264

Art. 213.- Dosis mxima de consumo personal.- No ser punible la tenencia o posesin de cualquier narctico cuando su destino sea para el exclusivo consumo personal, si su cantidad no excede la siguiente dosis: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Marihuana hasta 25 gramos. Hachs hasta 20 gramos. Opio hasta 8 gramos. Diacetilmorfina o Herona hasta 100 mg. Cocana hasta 4 gramos. Lisrgida (LSD) hasta 0.030 mg. Metilendioxianfetamina (MDA) / dl-34-metilendioxi-n-dimetilfenil etialmina (MDMA) / Metanfetamina hasta 60 mg. polvo, granulado o cristal (tabletas o cpsulas), o en unidad con peso no mayor a 380 mg.

Las dems sustancias estupefacientes o psicotrpicas y reactivos o principios qumicos sujetas a fiscalizacin cuya dosis o cantidad debern ser de terminada de conformidad con la ley nacional de la materia y los instrumentos internacionales al respecto. Si la persona se excediere en la tenencia y posesin de las cantidades descritas anteriormente, deber demostrar que no estaban destinadas a la comercializacin.

264

Constitucin del Ecuador, Art. 364; Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, Ttulo V; Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psi cotrpicas, Art. 3.

179

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

La persona que siembre o coseche por su propia iniciativa y para su consumo plantas de las cuales pueda extraerse principios activos para la elabora cin de narcticos hasta una cantidad mxima de cuatro plantas, est exenta de responsabilidad penal. De igual modo, estn exentas de pena todas las actividades necesarias para el consumo personal. La siembra o cosecha de plantas donde se pueda extraer principios activos para la elaboracin de narcticos no ser punible cuando por su cantidad o circunstancias sean destinadas para usos o costumbres de pueblos o comunidades indgenas. 265 Art. 214.- Suministro no consentido de narcticos.- Ser sancionada con pena de hasta cuatro (4) aos de restriccin de libertad la persona que suministre narcticos forzosamente o sin el consentimiento de la persona a quien se destina su consumo. Ser sancionada con pena de restriccin del patrimonio o de libertad de hasta siete (7) das la persona que falsifique o utilice recetas mdicas falsifi cadas con objeto de adquirir estupefacientes. 266 Art. 215.- Sustancias estupefacientes y psicotrpicas sujetas a control.- Para efectos de esta ley, se consideran sustancias estupefacientes y psicotrpicas sujetas a control penal aquellas que constan en listados aprobados en trmite legislativo ordinario por la Asamblea Nacional, en base al listado previamente elaborado por el organismo especializado determinado por el Ejecutivo.

265

Constitucin del Ecuador, Art. 364; Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, Ttulo V; el Convencin de las Naciones Unidas contra Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, Art. 3. Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, Ttulo V; el Constitucin del Ecuador, Art. 364; Ley de Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias PsiConvencin de las Naciones Unidas contra cotrpicas, Art. 3.

266

180

LIBRO I

LA

INFRACCI N PENA L

Captulo VII Delitos contra la estructura del Estado Constitucional de Derechos y Justicia 267 Art. 216.- Rebelin.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta cuatro (4) aos la persona que realice acciones que tengan por objeto o efecto el derrocamiento de la mxima autoridad pblica, en cualquiera de las funciones del Estado,268 sin que ello afecte el legtimo derecho a la resistencia. Cuando se utilicen las armas como medio la pena ser de hasta seis (6) aos de restriccin de libertad. Art. 217.- Afectacin al orden pblico.- Ser sancionada con pena restrictiva de la libertad de hasta treinta (30) das la persona que realice cualquiera de los siguientes actos: 1. 2. Organice desfiles o manifestaciones sin autorizacin de la autoridad competente. Infunda temor pblico o convoque a tumultos o desrdenes.

Art. 218.- Daos a los servicios pblicos.- Ser sancionada con pena restrictiva del patrimonio o de libertad de hasta noventa (90) das, la persona que realice cualquiera de los siguientes actos: 1. 2. 3. Bloquee o destruya vas u obras destinadas a la comunicacin. Impida o entorpezca la normal prestacin de un servicio pblico. Cause daos menores a tres (3) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general en instalaciones u obras destinadas a la provisin de agua potable, energa elctrica o gasfera. 4. Entorpezca la ejecucin de obras pblicas.269 La sancin ser de un (1) ao de restriccin de libertad si la persona realiza

267 268 269

Constitucin del Ecuador, Art. 129. Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 218-222. Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 246 y 247.

181

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

zanjas con rotura del pavimento de carreteras, inutilizacin de los servicios de control de aeropuertos, u obstaculice la labor equipos de emergencia. Art. 219.- Usurpacin y retencin ilegal de mando.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta cuatro (4) aos la persona que tome el mando poltico, militar o policial sin estar autorizado para ello, o lo retuviere excediendo las atribuciones de las cuales goza. Art. 220.- Actos hostiles contra el Estado.- Ser sancionada con pena de hasta diecisis (16) aos de restriccin de libertad la persona que, debiendo obediencia al Estado ecuatoriano, participe de actos de hostilidad o en conflictos armados contra el Estado ecuatoriano. Esto ocurrir en los siguientes casos: 1. 2. 3. Suministren informacin que facilite la agresin por parte de otro Estado. Tomen las armas en contra del Estado ecuatoriano. Permitan que se establezcan bases o instalaciones militares extranjeras o cedan bases nacionales o fuerzas militares a otros Estados con propsitos militares.270

Art. 221.- Quebrantamiento de tregua o armisticio.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta cuatro (4) aos la persona que provoque el quebrantamiento de tregua o armisticio previsto en un instrumento internacional entre el Estado ecuatoriano y otro Estado, o entre las fuerzas beligerantes o partes en un conflicto armado, o afecte las relaciones amistosas entre el gobierno ecuatoriano y otros gobiernos. 271 Art. 222.- Traicin diplomtica.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta cuatro (4) aos la persona que, encargada por el Gobierno

270

Constitucin del Ecuador, Arts. 3 (2), 5, 83 (4) y 129 (1); Cdigo Penal, Art. 115; Cdigo Penal Alemn, Arts. 80 y 81; Comisin para la Elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal, Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Argentina, 2007, Art. 256; Alberto Binder, Anteproyecto del Cdigo Penal de la Repblica de Guatemala, 1992, Art. 269.

271

Constitucin del Ecuador, Arts. 3 (2), 83 (4) y 129 (1); Cdigo Penal del Ecuador, Art. 123; Co- misin para la Elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal, Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Buenos Aires, 2007, Art. 262; Alberto Binder, Anteproyecto del Cdigo Penal de la Repblica de Guatemala, 1992, Art. 275.

182

LIBRO I

LA

INFRACCI N PENA L

ecuatoriano de gestionar algn asunto con otro gobierno o con organismo internacional, acte fraudulentamente en perjuicio de los intereses del Ecuador. 272 Art. 223.- Violacin de inmunidades diplomticas.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta tres (3) meses la persona que irrespete las inmunidades del Jefe de un Estado, de su representante ante el gobierno ecuatoriano o de otra persona protegida por un instrumento internacional, salvo en las situaciones en las que se cumplan las obligaciones del Ecuador en virtud de tratados internacionales. 273 Art. 224.- Revelacin de secretos relativos a la seguridad del Estado.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta dos (2) aos la per sona que revele informacin o documentos polticos o militares relativos a la seguridad o las relaciones exteriores del Estado ecuatoriano, teniendo la obligacin de mantenerlos en secreto o reserva. La revelacin culposa tendr una pena de restriccin de libertad de hasta seis (6) meses. Ser sancionada con pena privativa del patrimonio o de libertad de noventa (90) das, la persona que acceda o levante planos de lugares no autori zados o de acceso reservado.274 Art. 225.- Sedicin.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta un (1) ao la persona que empleando armas, pretenda impedir transitoriamente el libre funcionamiento del rgimen constitucional o legal vigentes. 275 Art. 226.Sabotaje.- Ser sancionada con pena de restriccin de libertad de hasta dos (2) aos la persona que con el fin de trastornar el entorno econ

272 273

Constitucin del Ecuador, Arts. 3 (8) y 83 (4); Cdigo Penal de Colombia, Art. 457; Cdigo Penal de Francia, Art. 410 (1). Constitucin del Ecuador, Art. 416; Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 216 y 217; Cdigo Penal de Espaa, Art. 606; Cdigo Penal de Colombia, Art. 465; Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Art. 261.

274

Constitucin del Ecuador, Art. 91; Cdigo Penal del Ecuador, Art. 200; Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, Art. 17; Comisin para la Elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal, Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Buenos Aires, 2007, Art. 146.

275

Constitucin del Ecuador, Art. 1; Comisin para la Elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma y

183

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

mico del pas, o para alterar la capacidad del gobierno para asegurar el orden pblico, destruya o dae bienes esenciales para la prestacin de servicios pblicos, vas u obras destinadas a la comunicacin o interrumpa u obstaculice la labor de los equipos de emergencia. La pena ser de hasta cuatro (4) aos de restriccin de libertad si se des truye infraestructura hidrocarburfera. 276 Captulo VIII Infracciones de trnsito Art. 227.- Infracciones leves de primera clase.- Ser sancionada con un (1) da multa y reduccin de uno punto cinco (1.5) puntos en su licencia de conducir la persona conductora que realice cualquiera de los siguientes actos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. Use inadecuadamente la bocina u otros dispositivos sonoros. No use las placas de identificacin del vehculo. No porte la licencia de conducir. Circule sin los distintivos de transporte pblico de servicio masivo de personas. No identifique vehculo adaptado para persona con discapacidad. No lleve botiqun de primeros auxilios y extintor de incendios. Permita personas en estribos, pisaderas, parachoques o colgados de las carroceras. No preste la lista de pasajeros tratndose de transporte pblico interprovincial o internacional. No mantenga la distancia prudente de seguimiento de conformidad con la ley. Lleve animales domsticos en los asientos delanteros. No use el cinturn de seguridad.

Actualizacin Integral del Cdigo Penal, Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Buenos Aires, 2007, Art. 269; Cdigo Penal de Alemania Art. 81; Cdigo Penal de Colombia, Art. 468. 276 Constitucin del Ecuador, Art. 393; Cdigo Penal del Ecuador, Art. 157; Victoria Adato Green, Sergio Garca Ramrez y Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales Modelo, Universidad Nacional Autnoma, Mxico, 2004, Art. 396; Cdigo Penal de Alemania, Art. 87.

184

LIBRO I

LA

INFRACCI N PENA L

12. Arroje o permita arrojar desperdicios en la va pblica. 13. No registre el traspaso de dominio del vehculo dentro del plazo de sesenta (60) das de celebrada la compra venta. 14. Instale equipos de video o televisin en sitios que pueden provocar la distraccin del conductor. 15. Instale luces, faros o neblineros en sitios prohibidos del automotor. 16. Circule como motociclista por sitios en los que no est permitida su circulacin. Ser sancionada con un (1) da multa de pena la persona que: 1. Abandone o deje vagar animales por las calles o carreteras. 2. Utilice embarcaciones, maquinarias o vehculos no autorizados. 3. Realice actividad comercial o de servicio sobre las zonas de seguridad peatonal. 4. No transite por las aceras o sitios de seguridad destinados para el efecto siendo peatn. 5. No haga caso como peatn a las seales de alarma de un vehculo de emergencia, ni dejar la va libre. 6. Circule como ciclista por sitios en los que no est permitida su circulacin. Art. 228.- Infracciones leves de segunda clase.- Ser sancionada con un (1) da multa y reduccin de tres (3) puntos en su licencia de conducir la persona conductora que realice cualquiera de los siguientes actos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. No conduzca su vehculo por la derecha en las vas de doble direccin. Circule en sentido contrario a la va normal de circulacin, siempre que la respectiva sealizacin est clara y visible. Invada las vas exclusivas asignadas a los buses de transporte rpido. Estacione su vehculo en sitios prohibidos de acuerdo con lo establecido la ley y reglamentos de trnsito. Obstaculice el trnsito vehicular al quedarse sin combustible pudiendo preverlo. No use los distintivos para vehculo de transporte de nias o nios. Porte licencia de conducir caducada.

185

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

No detenga su vehculo antes de cruzar una lnea frrea, de buses de transporte rpido en vas exclusivas o similares. Instale sirenas o balizas de cualquier tipo no autorizadas. No coloque, en caso de desperfecto mecnico, los tringulos de seguridad. Adecue los vidrios de un vehculo con pelculas polarizantes sin el permiso correspondiente. Utilice telfono celular mientras conduzca o no haga uso del dispositivo homologado de manos libres. Deje en el interior del vehculo a nias o nios solos. No encienda las luces en horas de la noche o sitios oscuros como tneles. Detenga su vehculo en lugares no permitidos para dejar o recoger pasajeros o carga. Abandone su vehculo en la va pblica.

Ser sancionada con un (1) da multa de pena la persona que preste servicios de mecnica en la va pblica. Art. 229.- Infracciones leves de tercera clase.- Ser sancionada con tres (3) das multa y reduccin de cuatro punto cinco (4.5) puntos en su licencia de conducir la persona conductora que realice cualquiera de los siguientes actos: 1. Circule contraviniendo las normas relacionadas para la emanacin de gases. 2. No coloque tubo de escape en vehculo a diesel. 3. Desobedezca las rdenes de los agentes de trnsito, o no respete las se ales manuales de dichos agentes, en general toda sealizacin colocada en las vas pblicas, tales como: semforos, pare, ceda el paso, lmites de velocidad, cruce o preferencia de vas. 4. Incumpla en un transporte pblico con las tarifas preferenciales. 5. Maltrate de obra o de palabra a los usuarios en calidad de conductor de transporte pblico o comercial. 6. Descienda por una pendiente con el motor apagado pudiendo evitarlo. 7. Conduzca con licencia suspendida temporal. 8. Transporte sin colocar las medidas de seguridad que hagan visible la carga.

186

LIBRO I

LA

INFRACCI N PENA L

9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24.

Se niegue a prestar ayuda en caso de emergencia o calamidad luego de ser requerida. No despeje la va frente a las seales de alarma o toque de sirena de un vehculo de emergencia. Realice cambio brusco o indebido de carril. Exceda los lmites de velocidad permitidos en autopistas. Lleve en brazos o en sitios no adecuados a personas. No use las luces o no realice el cambio de las mismas en la noche o antes de efectuar un viraje o estacionamiento. Adelante a mxima velocidad a un vehculo de transporte escolar mientras ste se encuentre estacionado y sus pasajeros estn embarcando o desembarcando. Detenga fuera de las paradas de transporte pblico. Exceda el nmero de pasajeros o volumen de carga del automotor en vehculos livianos particulares o de servicio pblico de transporte. Preste servicio de transporte pblico o comercial fuera del mbito geogrfico de prestacin autorizada. Circule vehculo oficial fuera de las horas de oficina o sin portar el res pectivo salvoconducto. Abandone vehculos de transporte. Se niegue a transportar bicicletas en vehculos de transporte pblico masivo, siempre que el vehculo se encuentre adecuado para ello. No respete el derecho preferente de ciclistas en desvos, avenidas, carre teras, cruce de caminos, intersecciones no sealizadas o ciclo vas. Invada las vas asignadas para uso exclusivo de ciclistas. No utilice el casco de seguridad en calidad de conductor o acompaante de motocicletas, motonetas, bici motos, tricars o cuadrones. Ser sancionada con tres (3) das multa de pena la persona que:

1. Altere la circulacin y seguridad peatonal al colocar obstculos en la va pblica sin la respectiva autorizacin o sin fijar los avisos correspondientes. 2. No utilice el casco de seguridad en calidad de conductor o acompaante de bicicletas.

187

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

3.

Maltrate de obra o de palabra a los usuarios en calidad de controlador o ayudante de transporte pblico o comercial.

Art. 230.- Infracciones graves de primera clase.- Ser sancionada con seis (6) das multa y reduccin de seis (6) puntos en su licencia de conducir la persona conductora que realice cualquiera de los siguientes actos: 1. Adelante a otro vehculo en movimiento en curvas, puentes, tneles o al coronar una cuesta. 2. Cargue combustible cuando se encuentre prestando el servicio de trans porte pblico de pasajeros. 3. Altere la circulacin y la seguridad del trnsito al colocar obstculos en la va pblica sin la respectiva autorizacin o sin fijar los avisos correspondientes. 4. Exceda los lmites de velocidad permitidos en zonas de seguridad. 5. Exceda los lmites de velocidad permitidos en transportes de nias o nios. 6. No utilice, altere su funcionamiento o no exhiba en el costado superior derecho del parabrisas el taxmetro. 7. Falte de obra a la autoridad o agente de trnsito. 8. Circule vehculo automotor en condiciones tcnico-mecnicas no adecuadas pudiendo evitarlo. 9. Confe la conduccin a personas no autorizadas en calidad de conductor oficial de un transporte pblico o comercial. Ser sancionada con seis (6) das multa de pena la persona que: 1. 2. Circule sin tener licencia de conducir. Permita como propietario conducir un automotor a persona sin tener licencia de conducir.

Art. 231.- Infracciones graves de segunda clase.- Ser sancionada con diez (10) das multa y reduccin de siete punto cinco (7.5) puntos en su licencia de conducir la persona conductora que realice cualquiera de los siguientes actos:

188

LIBRO I

LA

INFRACCI N PENA L

1.

2. 3. 4. 5. 6. 7.

Ocasione previsible y evitablemente accidente de trnsito del que resulten solamente daos materiales, cuya cuanta sea de hasta tres (3) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general. Detenga su vehculo en curvas, puentes, ingresos y salidas de vehculos, tneles o zonas estrechas. Compita en carreras o piques en la va pblica sin el permiso correspondiente. Cause previsible y evitablemente con su vehculo, o con los bienes que transporta, daos a la superficie de la va pblica. Derrame en la va pblica sustancias o materiales deslizantes, inflamables o contaminantes. Transporte material inflamable, explosivo o peligroso en vehculos no acondicionados para el efecto o sin autorizacin. Preste servicio de transporte sin estar autorizado para realizar tal actividad, utilizando autorizacin falsa o alterando las caractersticas distintivas del vehculo. Ser sancionada con diez (10) das multa de pena la persona que:

1. 2. 3.

Construya o mande a construir reductores de velocidad sobre las vas de circulacin vehicular sin la autorizacin respectiva. Deje escombros sobre las vas de circulacin vehicular. No transite por las aceras o sitios de seguridad destinados para el efecto siendo peatn y cause por su inobservancia accidente donde se produzcan daos materiales en la cuanta establecida en este artculo.

Art. 232.- Infracciones graves de tercera clase.- Ser sancionada con quince (15) das multa y reduccin de diez (10) puntos en su licencia de conducir la persona conductora que realice cualquiera de los siguientes actos: 1. Ocasione previsible y evitablemente accidente de trnsito del que resulte le sionada otra persona producindole enfermedad o incapacidad no superior a quince (15) das, o causando daos materiales cuya cuanta sea de cuatro (4) a seis (6) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general. Abandone su puesto, o deje violentamente a un pasajero, durante el ser

2.

189

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

vicio de transporte pblico teniendo a su cuidado la marcha o funcionamiento antes de llegar al trmino del viaje. Ser sancionada con quince (15) das multa de pena la persona que: 1. No transite por las aceras o sitios de seguridad destinados para el efecto siendo peatn y cause por su inobservancia accidente donde se produzcan daos materiales en la cuanta establecida en este artculo. Art. 233.- Infracciones gravsimas.- Ser sancionada con treinta (30) das multa y reduccin de diez (10) puntos en su licencia de conducir la persona conductora que realice cualquiera de los siguientes actos: 1. Ocasione previsible y evitablemente accidente de trnsito del que resul ten daos materiales cuya cuanta sea superior a siete (7) remuneraciones bsicas unificadas del trabajador en general. Circule en estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias estupefacientes, psicotrpicas u otras sujetas a fiscalizacin. Cause previsible y evitablemente un accidente de trnsito del que resulte muerta o lesionada otra persona, producindole enfermedad o incapaci dad fsica mayor a treinta (30) das, siempre que no se establezca una pena ms grave.

2. 3.

Ser sancionada con treinta (30) das multa la persona que no transite por las aceras o sitios de seguridad destinados para el efecto siendo peatn y cause por su inobservancia accidente donde se produzca la muerte de personas.

190

Libro II: El proceso

LIBRO II EL PROCESO Ttulo I Derechos y garantas

Captulo I Derechos Seccin I Derechos de la persona procesada Art. 1.- Persona procesada.- Se considera persona procesada aquella contra quien existe una formulacin de cargos o acusacin y tendr la potestad de ejercer todos los derechos que le reconoce la Constitucin, los instrumentos internacionales de derechos humanos y este Cdigo en todas las fases procesales. Art. 2.- Derechos de defensa.- Ninguna persona podr ser privada del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. Lo que incluir: 1. Ser asistida por una abogada o abogado de su eleccin o por defensora o defensor pblico. No podr restringirse el acceso ni la comunicacin libre y privada con su defensora o defensor. 1 Consultar con su defensora o defensor antes de ser escuchadas. Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparacin de su defensa. 2 Ser escuchada en el momento oportuno y en igualdad de condiciones. 3 Cuando la persona procesada no comparezca personalmente a una audiencia, se realizar con la presencia de su defensor pblico o privado. No podr realizarse la audiencia de juzgamiento sin la presencia del pro

2. 3. 4. 5.

1 2 3

Constitucin del Ecuador, Art. 76 (7) (g). Constitucin del Ecuador, Art. 76 (7) (b). Constitucin del Ecuador, Art. 76 (7) (c).

195

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

cesado, con excepcin de los procesos en que se juzgan segn este Cdigo los delitos de graves y gravsimos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito. 4 En estos casos, la jueza, juez o tribunal deber constatar que las personas han sido debidamente citadas y que cuentan con la defensora o defensor pblico. 6. Ninguna persona podr ser interrogada sin la presencia de una abogada o abogado particular o una defensora o defensor pblico, dentro o fuera de los recintos autorizados para el efecto, 5 menos an con fines de investigacin, por la Fiscala General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra. 7. Ser asistida gratuitamente por una traductora o traductor, o intrprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedi- miento. 6 8. Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra. 7 9. Toda persona tiene derecho a su intimidad personal y familiar. 8 No podrn hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita de la jueza o juez competente con arreglo a las formalidades y motivos previamente definidos en este Cdigo. Se entienden excluidas las situaciones de flagrancia y dems contempladas por esta Ley. 9 10. Las personas adolescentes infractoras adems tendrn derecho a contar con la presencia de sus representantes legales, tutor o tutora, personas de su confianza o, en su ausencia, profesionales pertenecientes al sistema de proteccin integral de derechos. Art. 3.- Derechos de libertad.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observar lo siguiente:

4 5 6 7 8 9

Constitucin del Ecuador, Art. 233. Constitucin del Ecuador, Art. 76 (7) (e). Constitucin del Ecuador, Art. 76 (7) (f). Constitucin del Ecuador, Art. 76 (7) (h). Constitucin del Ecuador, Art. 66 (20). Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 14.

196

LIBRO II

EL

PROCESO

1.

2.

3.

4.

5.

6. 7.

La privacin de la libertad se aplicar excepcionalmente en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en este Cdigo. Se exceptan los delitos flagrantes, en cuyo caso la persona deber ser conducida inmediatamente ante una jueza o juez y no podr mantenerse a la persona detenida sin comparecer a audiencia por ms de (24) veinticuatro horas. 10 Ninguna persona podr ser admitida en un centro de privacin de libertad sin una orden escrita emitida por jueza o juez competente. Las personas procesadas que se hallen privadas de libertad permanecern en centros de privacin provisional de libertad legalmente establecidos. En todo proceso se deber verificar la edad de la persona procesada y, en casos de duda, se aplicar la presuncin de minora de edad hasta que dicha presuncin se destruya por parte de la fiscala dentro de la fase de investigacin. 11 Toda persona, al ser detenida, tendr derecho a conocer en forma clara las razones de su detencin, la identidad de la autoridad que la orden, la de los agentes que la llevan a cabo y la de las personas responsables del respectivo interrogatorio. Tambin ser informada de su derecho a permanecer en silencio, a solicitar la presencia de una abogada o abogado, o de una defensora o defensor pblico en caso de que no pudiera designarlo por s misma, y a comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique. La detencin de una persona adolescente ser notificada inmediatamente a sus representantes legales o a su tutora o tutor. 12 La misma comunicacin se debe realizar a una persona de confianza que indique la persona procesada o su defensa. De igual modo, en ausencia de las personas anteriores, se notificar a una entidad especializada del sistema de proteccin integral a la niez y adolescencia. Si la persona detenida fuere de nacionalidad extranjera, quien lleve a cabo la detencin informar inmediatamente al representante consular de su pas. 13 Ser sancionada administrativa y penalmente la persona que haya detenido a una persona, con o sin orden escrita de la jueza o juez de garantas
Constitucin del Ecuador, Art. 77 (1). Cdigo de la Niez y Adolescencia del Ecuador, Art. 325 (2) y (3). Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, Reglas de Beijing; numeral 10 (1). Constitucin del Ecuador, Art. 77 (3-5); Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares, Art. 5; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva No. 16.

10 11 12 13

197

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

penales, y no justifique haberla entregado inmediatamente a la autoridad competente. 8. Ninguna persona privada de la libertad podr ser incomunicada. 14 9. Sin excepcin alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia de no condena, la persona detenida recobrar inmediatamente su libertad, aun cuando estuviera pendiente cualquier consulta o recurso,15 y sin que sean necesario esperar la ejecutora de la providencia. 10. La jueza o juez aplicar de forma prioritaria penas y medidas no privativas de libertad contempladas en la ley. Excepcionalmente, cuando sea necesario para asegurar la comparecencia al proceso, la jueza o juez analizar la procedencia de ordenar una medida cautelar o pena privativa de libertad de acuerdo con las circunstancias del hecho, la gravedad de la infraccin, la personalidad de la persona procesada y las consecuencias de la privacin de lalibertad. 16 Seccin II Derechos de la vctima Art. 4.- Vctima.- Se considera vctima, para efectos de aplicacin de las normas de este Cdigo, a las siguientes personas: 1. 2. La que ha sufrido lesin o dao de sus derechos por el cometimiento de una infraccin penal. La persona cnyuge o conviviente en unin libre, incluso parejas del mismo sexo; ascendientes o descendientes y dems parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la persona directamente afectada por el delito.17 Las personas que sean socias de una compaa legalmente constituida que hayan sido afectadas por delitos que cometidos por sus administradoras o administradores o quien la controle. 18

3.

14 15 16 17 18

Constitucin del Ecuador, Art. 77 (6). Constitucin del Ecuador, Art. 77 (10). Constitucin del Ecuador, Art. 77 (11). Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador, Art. 68 (1). Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador, Art. 68 (2).

198

LIBRO II

EL

PROCESO

4.

5.

Cualquier persona, cuando se cometa delitos contra la humanidad, los derechos de la naturaleza, colectivos o difusos que hayan sufrido algn dao directo o indirecto como consecuencia de la infraccin. 19 El Estado y las personas jurdicas del sector pblico o privado que resulten afectadas por un delito. En estos casos, los representantes legales o las mximas autoridades de las instituciones del sector pblico tienen obligacin de comparecer a juicio; cuando el representante de la entidad fuere el agente de la infraccin, comparecer su subrogante.

Art. 5.- Derechos 20.- En todo proceso penal se observarn las siguientes garantas bsicas a las vctimas individuales de delitos: 1. 2. 3. Tienen derecho a la verdad procesal, justicia y reparaciones. Tienen derecho a proponer acusacin particular. Se adoptarn mecanismos para una reparacin integral sin dilaciones que incluir, la restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, garanta de no repeticin de la infraccin y satisfaccin del derecho violado. La reparacin podr ser demandada por va constitucional, civil o administrativa, sin que se requiera seguir el juicio penal previamente. En caso de haberse reparado por otra va, la jueza, el juez o el tribunal deber tomarlo en cuenta al momento de resolver. El Estado ser responsable de la reparacin de las vctimas de los delitos internacionales que se cometan en el extranjero por agentes del Estado o por quienes sin serlo hubiesen contado con la autorizacin, apoyo o aquiescencia de agentes del Estado. Gozarn de proteccin especial, resguardando su intimidad y seguridad, as como las de sus familiares y testigos que declaren a su favor. No sern revictimizadas, particularmente en la obtencin y valoracin de las pruebas, incluida su declaracin, y se las proteger de cualquier amenaza u otras formas de intimidacin. Para tal efecto, en todas las fases del proceso se contar con asistencia profesional adecuada y podrn

4.

5. 6.

19 20

Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador, Art. 68 (5). Constitucin del Ecuador, Art. 78; y Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 1.

199

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

7. 8.

9.

10. 11.

12.

13.

utilizar todos los medios tecnolgicos pertinentes, tales como cmaras gessel, video conferencia, entre otros. Se establecer un sistema de proteccin y asistencia a vctimas, testigos y participantes procesales. El Estado facilitar el acceso de las vctimas ecuatorianas o residentes en Ecuador de delitos internacionales a las unidades pertinentes de la Corte Penal Internacional. Contar con una abogada o abogado particular que defienda sus intereses o proporcionado por el Estado cuando no pueda proporcionrselo por si misma. Ser provista de asistencia integral, procurando de ser necesario el acompaamiento de profesionales adecuados a la necesidad de la vctima. En caso de tratarse de una vctima de otra nacionalidad, permitir su permanencia temporal o permanente en el territorio ecuatoriano, teniendo en cuenta las razones humanitarias y personales de la vctima. Durante todo el procedimiento, la vctima podr intervenir en todas las audiencias personalmente o a travs de la fiscal o el fiscal o su abogada o abogado, quienes defendern sus intereses, sin necesidad de presentar denuncia ni acusacin particular. Para el ejercicio de sus derechos reconocidos en la Constitucin, los instrumentos internacionales de derechos humanos y este Cdigo no es obligatoria la asistencia de una abogada o abogado particular para la vctima. La vctima podr comparecer como participante procesal coadyuvante o autnoma al fiscal, cuando la fiscal o el fiscal decida formular cargos o acusar.

Captulo II Garantas Seccin I Normativa s Art. 6.- Garantas normativas.- Las normas y los actos administrativos que expidan los rganos que intervienen en el proceso penal desarrollarn los de-

200

LIBRO II

EL

PROCESO

rechos de las personas que intervienen en el proceso penal y debern ade cuarse a la Constitucin, instrumentos internacionales y este Cdigo. Seccin II Poltica criminal en el proceso penal Art. 7.- Poltica criminal.- La decisiones de los rganos de la Funcin Judicial debern ser coordinadas y estarn encaminadas a la promocin y proteccin de los derechos de las personas procesadas y las vctimas. Las potestades de los participantes procesales debern sujetarse a lo determinado en este Cdigo, que deber seguir al menos los siguientes lineamientos: 1. Deber promover la igualdad ante la ley y evitar prcticas discriminato21 rias. Priorizar investigar, procesar y sancionar las conductas criminales relacionadas con infracciones graves y gravsimas. Evitar la criminalizacin a los sectores ms vulnerables de la sociedad. Promover el uso mnimo necesario del derecho penal 22 y dar respuestas preferentes a la privacin de libertad. 23 Adoptar los estndares internacionales de proteccin de los derechos humanos. 24 Determinar correctivos para evitar condiciones o prcticas que puedan violar los derechos humanos de las personas en todo el sistema penal, tales como el uso de estereotipos en la detencin o el atentar contra el estatus de inocencia al exponer al detenido ante los medios de comunicacin, el abuso de las medidas cautelares de carcter personal, las audiencias fallidas, el hacinamiento carcelario.

2. 3. 4. 5. 6.

Art. 8.- Atribuciones del Consejo Consultivo.- El Consejo Consultivo del Consejo de la Judicatura, adems de las funciones determinadas en el C

21 22 23 24

Constitucin del Ecuador, Art. 3 (1) y Art. 11 (2) Constitucin del Ecuador, Art. 195. Constitucin del Ecuador, Art. 77 (11). Constitucin del Ecuador, Art. 11 (7).

201

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

digo Orgnico de la Funcin Judicial 25, tendr la obligacin de reunirse al menos dos veces al ao y cada vez que sea necesario, con los siguientes objetivos: 1. Aprobar las polticas criminales que regirn para el eficaz funcionamiento del sistema procesal penal, diseadas y elaboradas conjuntamente por la Fiscala General del Estado, la Defensora Pblica y la Corte Nacional de Justicia. 2. Evaluar la poltica criminal en lo procesal penal. 3. Coordinar acciones conjuntas entre todos los responsables del sistema penal para lograr mejor efectividad en la justicia penal. 4. Unificar los mecanismos de informacin y de acceso a los datos de la funcin judicial; para tal motivo, existirn registros de datos y sistemas informticos interconectados. 5. Disear y coordinar la poltica de cooperacin con organismos nacionales e internacionales relacionados con el proceso penal. 6. Propiciar la generacin de espacios de coordinacin local y regional. Para estas reuniones asistirn y tendrn derecho a intervenir, sin voto, la representante o el representante del ministerio encargado de la Polica Nacional y el de la justicia y derechos humanos, la presidenta o presidente del Consejo de la Judicatura o su delegado, la representante o el representante de la Polica Judicial, y la representante o el representante del Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares. El Consejo podr invitar a institutos de investigacin en materia penal y de criminologa. Seccin III Jurisdiccionales 26 Art. 9.- Garantas.- Las personas que consideren que se han violado sus derechos constitucionales, podrn interponer las acciones de garantas jurisdic

25 26

Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial del Ecuador, Arts. 265-267. Constitucin del Ecuador, Art. 86 y Art. 89.

202

LIBRO II

EL

PROCESO

cionales contempladas en la Constitucin y en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. 27 La jueza, juez o tribunal de garantas penales tiene el deber de garantizar, en el caso, los derechos de los participantes procesales y controlar la actividad de las servidoras y servidores judiciales, fiscales, y defensoras y defensores pblicos y privados, para evitar que puedan atentar contra los derechos de las personas en el procedimiento penal. Art. 10.- Garantas de proteccin procesal.- Adems de las normas establecidas en la Constitucin, en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en este Cdigo, la realizacin de todo proceso penal debe respetar las siguientes garantas: 1. Estado de inocencia: toda persona mantiene su estatus jurdico de inocencia y debe ser tratada como tal mientras no quede en firme una decisin judicial definitiva que determine lo contrario. 28 Prohibicin de juzgamiento en ausencia: no se podr juzgar a ninguna persona en ausencia, con excepcin de los casos previstos en este Cdigo. Jueza o juez natural: toda persona tiene derecho a ser procesada y juzgada por una jueza o juez competente, independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley y con observancia del trmite propio de cada procedimiento. Ninguna persona podr ser juzgada por tribunales de excepcin o por comisiones especiales que se creen para el efecto. 29 Non bis in idem: ninguna persona podr ser juzgada penalmente ms de una vez por la misma causa, salvo que la decisin haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos en que la sentencia constituya error judicial conducente a la impunidad en casos de delitos de lesa humanidad, graves violaciones a los derechos humanos o delitos contra el derecho internacional humanitario. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena debern ser considerados para este efecto. 30

2. 3.

4.

27 28 29 30

Vase: Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional del Ecuador, Ttulo II, en especial, Art. 43 en adelante. Constitucin del Ecuador, Art. 76 (2). Constitucin del Ecuador, Art. 76 (7) (k). Constitucin del Ecuador, Art. 76 (7) (i); y Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 1.

203

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

5.

Interposicin de recursos: toda persona podr recurrir de las sentencias o autos definitivos en los que se decida sobre sus derechos. 31 6. Reformatio inpejus: Al resolver la impugnacin de una sancin, no se podr empeorar la situacin de la persona que recurre, si es el nico recurrente. 7. Prohibicin de incriminacin: ninguna persona podr ser obligada a declarar contra s misma ni podr ser llamada a declarar en juicio penal contra su cnyuge, pareja o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto en el caso de violencia intrafa- miliar, sexual y de gnero. Sern admisibles las declaraciones voluntarias de las vctimas de un delito o de los parientes de stas, con independencia del grado de parentesco. Estas personas podrn plantear y proseguir la accin penal correspondiente.32 8. Proteccin de los derechos en el proceso: corresponde a toda servidora o servidor judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de los participantes en el proceso. 33 9. Participacin del representante legal: los padres, madres o responsables de la persona adolescente, cuando no medien conflicto de intereses con la persona adolescente, tienen derecho a participar en todo momento durante el proceso.34 10. El Estado, a travs de la Fiscala General del Estado, estar orientado a la proteccin de las vctimas y otros participantes del proceso penal. 11. El procedimiento, las medidas cautelares y las penas sern proporcionales a la infraccin penal. No se podr provocar, con la aplicacin de una norma penal, ms dao del ocasionado por la infraccin penal. 35

31 32 33 34

Constitucin de Ecuador, Art. 76 (7) (m), 77 (14); y Cdigo de Procedimiento Penal de Colom bia, Art. 21. Constitucin de Ecuador, Art. 77 (8). Constitucin de Ecuador, Art. 76 (1); y Cdigo de Procedimiento Pena l de Colombia, Art. 20. Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, Reglas de Beijing; numeral 15; y Proyecto de Ley del Sistema Legal aplicable a los adolescentes en con flicto con la Ley Penal, Cmara de Diputados de la Nacin, Argentina, 2008, Art. 8.

35

Constitucin del 2008, Art. 76 (6).

204

LIBRO II

EL

PROCESO

Seccin IV Sistema de proteccin de vctimas, testigos y otros participantes procesales Art. 11.- Organizacin.- La fiscala establecer un sistema a travs del cual la vctima, testigos y dems participantes procesales, en cualquier etapa del proceso, reciban las medidas de proteccin para proteger su integridad fsica, psicolgica y moral, cuando sta se encuentren en peligro. Este sistema coordinar la ejecucin de dichas medidas y proporcionar a la vctima la atencin especializada que requiera para superar los efectos de la infraccin. La Fiscala General del Estado deber tener en cuenta en su diseo e implemen- tacin los siguientes criterios: 36 1. Los criterios para evaluacin del riesgo y decisin de la medida de proteccin deben ser claros y conocidos previamente por la vctima, testigo o participante procesal. El riesgo y los factores que lo generan deben ser identificados y valorados con exhaustividad y especificidad para cada caso y evaluados peridicamente. 2. Las medidas de proteccin debern ser oportunas, especficas, adecuadas y eficientes para la proteccin de la vctima, testigo o participante. Du rante su diseo y decisin se contar con la participacin de la persona que ser protegida, quien en todo caso debe autorizar la medida de proteccin que se establezca. 3. Los programas de proteccin debern amparar sin discriminacin alguna a las vctimas, testigos o participante cuya vida, seguridad, libertad fsica o sexual estn en riesgo con ocasin del reclamo de sus derechos. Los programas podrn otorgar medidas diferenciadas de acuerdo al nivel de riesgo de la vctima, testigo o participante. 4. Los programas de proteccin debern ser diseados y aplicados teniendo en cuenta un enfoque diferencial por razones de gnero, edad, etnia, situacin de discapacidad, as como el tipo de delito, en particular en casos de violencia sexual.

36

Luis Psara, El uso de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la administracin de la justicia, MJDH, Quito, 2009, p. 521.

205

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

5.

Los programas de proteccin deben contemplar una atencin integral que proporcione cobertura antes, durante y despus de la participacin de la vctima, testigo o participante en los procesos judiciales, disciplinarios o administrativos. 6. Se deber garantizar que el contacto con las servidoras y servidores del Estado se realice en sitios seguros y confidenciales. 7. Las medidas de proteccin deben tener en cuenta las necesidades de la persona protegida, incluyendo sus necesidades econmicas, de salud y educacin, de ella y las personas que dependan de ella. 8. La no participacin de la vctima, testigo, o participante en el proceso judicial no puede acarrear consecuencias procesales adversas a sus inte reses ni la exclusin del programa de proteccin. 9. En caso de ausencia de padres, madres, familiares, tutoras o tutores, curadoras o curadores, la nia, nio, o adolescente vctima de hechos punibles sern remitidos de forma inmediata al Sistema de proteccin de nios, nias y adolescentes. 10. Las decisiones sobre las medidas de proteccin podrn ser revisadas e impugnadas ante el superior jerrquico. Art. 12.- Unidad de defensa.- El sistema contar con una unidad de defensa jurdica para vctimas, que patrocinar las causas penales cuando los intereses de las vctimas fueren distintos a los promovidos por las o los fiscales.

Ttulo II Participantes procesales Art. 13.- Participantes procesales.- Sern participantes del proceso penal: 1. 2. 3. 4. 5. La persona procesada. La vctima. La Defensora Pblica. La Fiscala General del Estado. Juezas, jueces y tribunales de garantas penales.

206

LIBRO II

EL

PROCESO

Captulo I Defensora Pblica Art. 14.- Defensora Pblica.- La Defensora Pblica ser la encargada de garantizar la defensa de las personas procesadas. 37 La defensora o defensor pblico no podr excusarse de defender a la persona procesada salvo en los casos previstos en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, y deber intervenir hasta la finalizacin del proceso, sin perjuicio del derecho de la persona procesada a sustituirlo. La persona procesada debe ser instruda sobre el derecho a elegir otra defensora o defensor. La jueza, juez o tribunal, cuando la defensa fuere manifiestamente deficiente podr relevar de la defensa a la abogada o abogado y solicitar la presencia de otro defensor pblico. Captulo II Fiscala General del Estado Art. 15.- Fiscala General del Estado 38.- La Fiscala General del Estado estar orientada a la investigacin objetiva en la investigacin previa, y a la defensa de los intereses de la vctima en el proceso penal, garantizando sus derechos a la verdad, justicia y reparaciones. La fiscal o el fiscal deber intervenir hasta la finalizacin del proceso, sin perjuicio de que la vctima pueda contar con un abogada o abogado de la unidad de defensa jurdica de las vctimas o de una abogada o abogado privada. La vctima debe ser instruda por parte de la fiscala sobre sus derechos a intervenir en el proceso. Art. 16.- Atribuciones y obligaciones de la Fiscala General del Estado 39.La Fiscala General del Estado deber: 1. Investigar y dirigir la investigacin para determinar la existencia del delito y sus responsables, con sujecin a los principios de objetividad, oportu

37 38 39

Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 74. Constitucin de Ecuador, Art. 195. Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 42 y ss.; Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 66 y ss.; Cdigo Procesal Penal de Chile, Art. 172 y ss.

207

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

2.

3. 4. 5.

nidad y mnima intervencin penal en la investigacin previa, y al principio legalidad en la instruccin. Evaluar las posibilidades reales para ejercer la accin penal, formular los cargos y posteriormente realizar la acusacin, en aplicacin del principio de oportunidad. Procurar contar con la participacin de la vctima o vctimas en el proceso. Evitar reproducir expedientes escritos y guiarse por el principio de ora- lidad en todas las fases del proceso penal. Dirigir la investigacin, coordinar con la polica y encomendarle diligencias de investigacin. Captulo III Juzgados de Garantas Penales Seccin I Jurisdiccin

Art. 17.- Naturaleza y objeto.- La jurisdiccin consiste en la potestad pblica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. 40 Slo las juezas y jueces y tribunales de garantas penales establecidos de acuerdo con la Constitucin, el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial y este Cdigo ejercen jurisdiccin en materia penal para el juzgamiento de las infracciones penales cometidas en el territorio nacional. Las autoridades de las comunidades pueblos y nacionalidades indgenas ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio o consuetudinario, dentro de su mbito territorial, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. 41 Art. 18.- Jurisdiccin universal.- Las graves violaciones a los derechos humanos y los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario cometidas en el extranjero, sern investigados y juzgados en el Ecuador, siempre que no hayan sido juzgados en otro Estado; de conformidad con lo establecido

40 41

Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial del Ecuador, Art. 150. Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial del Ecuador, Art. 343.

208

LIBRO II

EL

PROCESO

en los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador y este Cdigo.42 Art. 19.- rganos.- Son rganos que ejercen la jurisdiccin penal, en los casos, formas y modos que este Cdigo y las dems leyes determinan: 43 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Las juezas, jueces y tribunales de garantas penales. Las juezas y jueces de garantas penitenciarias. Las salas que integran las Cortes Provinciales de Justicia. Las presidentas o presidentes de las Cortes Provinciales de Justicia. Las salas de lo penal de la Corte Nacional de Justicia. La presidenta o presidente de la Corte Nacional de Justicia. Las magistradas y magistrados de los tribunales internacionales reconocidos por el Ecuador. Seccin II Competenci a Art. 20.- Naturaleza.- La potestad jurisdiccional en materia penal est dividida de acuerdo a las reglas de competencia establecidas en esta Ley y en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. La competencia en materia penal es improrrogable, excepto en los casos expresamente sealados en la ley. 44 Art. 21.- Competencia territorial 45.- En cuanto a la competencia de las juezas, jueces y tribunales de garantas penales, se observarn las reglas siguientes: 1. Toda jueza, juez, o tribunal de garantas penales conocer las infracciones que se hayan cometido en la seccin territorial en la que ejercen sus funciones. Si hubiere varios de tales juezas, jueces o tribunales, la compe tencia se asignar por sorteo, de acuerdo con el reglamento respectivo.
Ley Orgnica del Poder Judicial de Espaa, Art. 3 (4). Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial del Ecuador, Arts.; y Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art.7. Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador, Arts. 19 y 20. Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador, Art. 1.

42 43 44 45

209

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Cuando la infraccin hubiese sido preparada o comenzada en un lugar y consumada en otro, el conocimiento de la causa corresponder a la jueza o juez de garantas penales de este ltimo. Cuando no fuere posible determinar el lugar de comisin del delito, o el delito se hubiere cometido en secciones territoriales distintas, o en uno incierto, ser competente el juzgado de garantas penales, en el siguiente orden: a) El del lugar donde la persona fuere detenida. b) El lugar del domicilio de la persona procesada, aunque se encuentre prfuga. Si son varios los lugares de residencia y en distintas jurisdicciones, se podr elegir entre cualquiera de las juezas o jueces que correspondan. c) El de la capital de la Repblica, si no fuere posible determinar el domicilio. Si posteriormente se descubriere el lugar del delito, todo lo actuado ser remitido a la jueza, juez, o tribunal de garantas penales de este ltimo lugar para que prosiga el enjuiciamiento, sin anular lo actuado; y, si el proceso se hubiera iniciado en una seccin territorial, y la persona procesada hubiese sido detenida en cualquier otra seccin territorial del pas, la competencia se radicar en forma definitiva a favor de la jueza, juez, o tribunal de garantas penales donde se inici el proceso. Cuando la infraccin se hubiera cometido en el lmite de dos secciones territoriales, ser competente el rgano jurisdiccional que prevenga en el conocimiento de la causa. Cuando el delito hubiere sido cometido en territorio extranjero, la persona procesada ser juzgada por una jueza, juez, o tribunal de garantas penales de la capital de la Repblica; o por una jueza, juez, o tribunal de garantas penales de la circunscripcin territorial donde fuere detenida. Las reglas anteriores se aplican cuando existieren juzgados nicos y multicompetentes. 46

Art. 22.- Forum non conveniens.- A nivel internacional, en los casos de delitos en los que existiere jurisdiccin universal o varias jurisdicciones con

46 Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial de Ecuador, Art. 171, Art. 244, Art. 264 (12)(a).

210

LIBRO II

EL

PROCESO

competencia territorial que conozcan de la causa, la jueza, juez o tribunal ecuatoriano podr determinar la jurisdiccin que garantice mejores condiciones para juzgar la infraccin penal. En caso de considerar que en Ecuador existieren mejores condiciones, se solicitar a las otras jurisdicciones que declinen su competencia y que remitan sus actuaciones procesales. En caso contrario, Ecuador remitir sus actuaciones y entregar, si fuere el caso, a la persona requerida. Art. 23.- Fueros 47.- Cuando varias personas sean juzgadas en un mismo proceso y hubiera alguna que goce de fuero de Corte, la Corte respectiva juzgar a todas las procesadas. Si entre varias personas procesadas de una misma infraccin hubiera alguna que goce de fuero de Corte Nacional y otros de Corte Provincial, ser competente la Corte Nacional de Justicia. Si las personas procesadas estuvieran sometidas a distintas Cortes Provinciales ser competente la que previno en el conocimiento de la causa. Art. 24.- Conexidad48.- Cuando se hubieren cometido infracciones conexas de la misma o distinta gravedad, en un mismo lugar o en diversos lugares, habr un solo proceso penal ante la jurisdiccin donde se consum el delito ms grave. Hay conexidad cuando: 1. 2. La infraccin ha sido cometida por dos o ms personas en concurso o cooperacin entre ellas o ha intervenido ms de una a ttulo de participante. Se impute a una persona la comisin de ms de un hecho punible con una accin u omisin o varias acciones u omisiones, realizadas con unidad de tiempo y lugar. Se impute a una persona la comisin de varios hechos punibles, cuando unos se han cometido con el fin de consumar u ocultar otros.

3.

Art. 25.- Actos procesales extraterritoriales 49.- Las juezas y jueces de garantas penales podrn practicar, dentro del territorio nacional, reconocimientos

47 48 49

Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador, Art. 6. Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador, Art.16. Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 2.

211

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

o inspecciones en lugares donde no ejerzan competencia cuando consideren necesario y uno de las participantes procesales lo haya solicitado. 50 En los dems casos, podrn deprecar o comisionar la prctica de actos procesales a los rganos jurisdiccionales de otras jurisdicciones territoriales. Art. 26.- Acumulacin 51.- En caso de desplazamiento por motivo de competencia de un proceso penal de un fiscal, jueza, juez o tribunal de garantas penales a otro, todo lo actuado por el incompetente se agregar al proceso del competen te. Los actos procesales practicados por los primeros tendrn plena validez legal, a menos que se encuentren motivos para anularlos. Art. 27.- Especializacin.- En las causas que se requiera conocimientos especiales, como en materia de adolescentes infractores, militares, y policiales, ser competente la jueza, juez o tribunal de garantas penales que tenga cer tificacin de la Escuela Judicial de tener la especialidad correspondiente y de estar al menos en la categora tres del escalafn de conformidad con el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. De haber ms de un juez o jueza, se sortear la causa entre ellos. Captulo IV rganos auxiliares Seccin I Unidad de Criminalstica Art. 28.- Estructura.- La Unidad de Criminalstica es el rgano encargado de practicar pericias, sobre los rastros o vestigios de una infraccin penal, a peticin de los participantes procesales y de oficio en los casos determinados en esta Ley. Esta Unidad depende del Consejo de la Judicatura y estar integrada por forenses expertos en las distintas reas, cuyo ingreso, promocin, y ascenso se sujetar a las normas previstas en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judi

50 51

Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial de Ecuador, Art. 145. Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 3.

212

LIBRO II

EL

PROCESO

cial. Los forenses de la Unidad de Criminalstica actuarn como peritos en el proceso.52 En la Unidad de Criminalstica existir personal especializado para el trabajo con nias, nios o adolescentes. 53 Art. 29.- Atribuciones.- La Unidad de Criminalstica se encargar de: 1. 2. Obtener los elementos de prueba necesarios que soliciten los participan tes procesales. Aplicar todos los medios necesarios as como las tcnicas de investigacin que se requieran para recoger evidencias respecto de hechos presuntamente delictivos. Asistir al lugar de los hechos y reconocer el mismo, recoger y analizar los resultados, huellas, seales, armas, objetos, instrumentos y dems vestigios. Proceder a la identificacin y examen del cadver. Preservar los vestigios del delito y los elementos materiales de la infraccin. Garantizar la cadena de custodia, cuando sta tenga los elementos de prueba material. Actuar como depositaria de los vestigios del delito.

3. 4. 5. 6. 7.

Art. 30.- Laboratorios.- La Unidad de Criminalstica deber contar con un laboratorio criminalstico y con todas las herramientas suficientes para realizar cuanto anlisis sea necesario para investigar el cometimiento del delito. Art. 31.- Entidades pblicas y privadas.- En el caso de localidades donde no se disponga de personal de la Unidad de Criminalstica, con el fin de asegurar los elementos de prueba, podrn intervenir a solicitud de parte, centros de salud, clnicas, hospitales pblicos o privados, y dems entidades pblicas o privadas que tengan conocimientos tcnicos, bajo los protocolos establecidos para realizar los exmenes necesarios. 54

52 53 54

Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 94. Taller de trabajo organizado con UNICEF, octubre de 2009, en donde participaron los consultores internacionales Miguel Celleri y Yuri Buaiz. Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 198.

213

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Estos establecimientos elaborarn los informes correspondientes en los que constarn los nombres de los responsables de las entidades y de los pro fesionales que realicen los exmenes. Estos informes sern entregados a la Unidad de Criminalstica y a la fiscala. Seccin II Polica Judicial y Polica Nacional Art. 32.- Polica Judicial.- La Polica Judicial ser auxiliar de la fiscala en las tareas de investigacin y deber llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines previstos en este Cdigo, ejecutarn sus tareas bajo la direccin y responsabilidad de la fiscala y tendr las siguientes atribuciones: 1. 2. Dar aviso a la fiscala, en forma inmediata, de cualquier noticia que tenga sobre un delito. Aplicar todas las medidas y tcnicas de investigacin que se requieran respecto a hechos presuntamente delictivos y la identificacin de sus posibles responsables, de acuerdo a las instrucciones de la fiscala. Proceder a la detencin de las personas sorprendidas en delito flagrante y llevarlas inmediatamente ante una jueza o juez competente. Adems deber notificar a la fiscala dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, para que asuma la direccin, coordinacin y control de la investigacin. Cuando en el desarrollo de su actividad, considere que una persona fue vctima o testigo presencial de un delito o que tiene alguna informacin til para su investigacin, comunicar inmediatamente a la fiscala. 55 Todas las funcionarias y funcionarios de la Polica Judicial debern cumplir de inmediato y sin ms trmite las rdenes que les impartieren los fiscales y no podrn calificar la procedencia, conveniencia y oportunidad de dichas rdenes. En el caso de diligencias probatorias que requieran autorizacin judicial previa debern requerir la exhibicin de dicha autorizacin, con excepcin de las diligencias probatorias urgentes en los casos de delito flagrante en los cuales se proceder conforme lo dispone este Cdigo.

3.

4.

5.

55

Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 209, Cdigo Procesal Penal Chileno, Arts. 79 y 80; y, Cdigo de Procedimiento penal Colombiano, Art. 206.

214

LIBRO II

EL

PROCESO

Art. 33.- Unidad especializada.- La Polica Judicial dentro de su estructura orgnica tendr una unidad especializada en personas adolescentes que se encargar de auxiliar a la fiscala en la investigacin de hechos presuntamente delictivos en los cuales intervenga una o varias personas adolescentes. Los integrantes de esta unidad debern estar especialmente capacitados para trabajar con personas adolescentes. Si una persona adolescente es detenida por miembros de la polica, de inmediato deber ponerla a la orden de la jueza o juez de garantas penales competente. Los consejos de proteccin de derechos de la niez y adolescencia podrn delegar a una entidad pblica o privada del sistema de proteccin integral para participar, con carcter de interesada, en todas las etapas del proceso, con el fin de controlar, vigilar y garantizar el fiel cumplimiento de las disposiciones legales en beneficio del nio, nia o adolescente, ya sea como vctima o victimario. 56 Art. 34.- Cadena de custodia en la actuacin policial.- La Polica Judicial estar encargada de mantener y conservar la cadena de custodia. La cadena de custodia garantizar la proteccin de los vestigios del delito, evitar que sean contaminados, destruidos, modificados, alterados o robados. Se deber conservar la cadena de custodia con el fin de mantener en buen estado las evidencias fsicas para que se pueda realizar el anlisis correspondiente. Art. 35.- Polica Nacional.- Todos los agentes de la Polica Nacional tendrn las siguientes funciones: 1. 2. Dar aviso a la fiscala, en forma inmediata, de cualquier noticia que tenga sobre un delito. Cuando en ejercicio de sus actividades la Polica Nacional descubriere evidencias fsicas o elementos probatorios sobre una presunta infraccin penal, comunicar el hallazgo a la fiscala, telefnicamente o por cualquier otro medio eficaz, quien sin dilacin se trasladar al lugar y recoger los elementos y el informe de la Polica Nacional. En estos casos la Polica Nacional deber garantizar la cadena de custodia, preservar los vestigios

56 Constitucin del Ecuador, Arts. 35 y 175.

215

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

y los elementos materiales de la infraccin en la escena del delito hasta que llegue la Unidad de Criminalstica, la Polica Judicial o la fiscala. 3. De manera excepcional, la Polica Nacional podr actuar como auxiliar en la investigacin previa cuando la Fiscala as lo dispusiere y se someter a las obligaciones de la Polica Judicial que prev este Cdigo. 4. Proceder a la detencin de las personas sorprendidas en delito flagrante y llevarlas inmediatamente ante una jueza o juez competente. Adems deber notificar a la fiscala dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, para que asuma la direccin, coordinacin y control de la investigacin. 5. Auxiliar a las vctimas del delito. 6. Respetar y garantizar en todo procedimiento los derechos de las personas. Art. 36.- Obligaciones comunes.- Sin perjuicio de los artculos anteriores, la Polica Judicial y la Polica Nacional debern realizar las siguientes actuaciones sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de la fiscala: 1. 2. 3. 4. Prestar auxilio a la vctima de un delito; Practicar la detencin en los casos de flagrancia, conforme a este Cdigo; Resguardar el lugar donde presuntamente o realmente se cometi un delito; En el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas de difcil acceso, la polica deber practicar de inmediato las primeras diligencias de investigacin pertinentes, dando cuenta a el o la fiscal que corresponda, a la mayor brevedad posible. Recibir denuncias.

5.

Las comunicaciones que la fiscala, Polica Judicial y Polica Nacional debieren dirigirse en relacin con las actividades de investigacin de un caso particular se realizarn en la forma y por los medios ms expeditos posibles.

Captulo V Organizaciones no gubernamentales Art. 37.- Representacin.- La vctima podr solicitar el asesoramiento o representacin de organizaciones no gubernamentales para la proteccin y de

216

LIBRO II

EL

PROCESO

fensa de sus intereses. As mismo una organizacin no gubernamental, en los casos delitos contra la naturaleza, o aquellos en que la vctima no sea identificable, sea colectiva, o en los casos de graves violaciones a los derechos hu manos y delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, podr requerir ante la jueza o juez competente, constituirse como representante de la vctima en el proceso, conjuntamente con la fiscala. Art. 38.- Control ciudadano.- Las organizaciones no gubernamentales podrn informar pblicamente sobre las violaciones procesales que no hayan sido tratadas de manera efectiva, eficaz y adecuada, cuando se vulnere de manera individual o colectiva uno o varios derechos integrales de las personas en el proceso, y comunicar a quien preside el rgano Consultivo del Consejo de la Judicatura, sin perjuicio de la denuncia de las sanciones disciplinarias que podran imponerse a los responsables de las violaciones. Ttulo III La prueba y los elementos de prueba Captulo I Normas generales 57 Art. 39.- Finalidad.- Las pruebas tienen por fin establecer tanto la existencia de una infraccin penal, la culpabilidad y la determinacin de una pena proporcional, necesaria y til para la persona condenada. Los elementos de prueba tienen por fin fundamentar la necesidad de enjuiciar a una persona. Art. 40.- Reglas.- La obtencin y prctica de pruebas se regir por las siguientes reglas:

57

Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Arts. 79 y ss; Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Arts. 372 y ss.; Cdigo de Procedimiento Penal de Chile, Arts. 295 y ss.; Cdigo de Procedimiento Penal de El Salvador, Arts. 174 y ss.; y Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 185 y ss.

217

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

1.

2.

3.

4.

5.

Oportunidad: toda prueba deber ser solicitada en la audiencia de acu sacin o audiencia preparatoria y se practicarn nicamente en la audiencia de juicio. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este Cdigo, podr tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada. No podr comisionarse la prctica de pruebas, excepto para los casos de prueba anticipada. Los elementos de prueba debern ser presentados en la audiencia de formulacin de cargos y en la audiencia de acusacin. Las investigaciones y pericias practicadas durante la investigacin alcanzarn el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la audiencia de juicio. 58 Inmediacin: la jueza o juez de garantas penales estimar como prueba la que haya sido producida y sujeta a confrontacin y contradiccin en la audiencia de juicio. Contradiccin: las partes tendrn derecho a conocer oportunamente y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su formacin, tanto las que sean producidas o incorporadas en la audiencia de juicio como las que se practiquen en forma anticipada. 59 La fiscal o el fiscal tienen la obligacin de entregar y poner a disposicin de la defensa sus elementos de prueba tan pronto como los obtenga. Libertad probatoria: todos los hechos y circunstancias pertinentes para la solucin correcta del caso, se podrn probar por cualquiera de los medios previstos en este Cdigo, o por cualquier otro medio tcnico o cientfico que no viole los derechos y garantas constitucionales y que no se encuentre prohibido por este Cdigo. Pertinencia: las pruebas y los elementos de prueba debern referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisin del delito y sus consecuencias, as como a la identidad o a la responsabilidad penal de la persona acusada. La jueza o juez rechazarn las pruebas y los elementos de prueba que fueren impertinentes o innecesarios.

58 59

Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 79 Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 15.

218

LIBRO II

EL

PROCESO

6.

7.

8.

Exclusin: toda prueba o elemento de prueba obtenida con violacin a las garantas establecidas en la Constitucin o en los instrumentos internacionales de derechos humanos la ley carecer de eficacia probatoria y ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. 60 La ineficacia se extender a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violacin de tales garantas. No se puede utilizar informacin obtenida mediante torturas, tratos inhumanos, crueles o degradantes, maltratos, coacciones, amenazas, engaos o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan induccin a la comisin del delito. 61 Libre valoracin: la jueza o juez apreciar la prueba segn las reglas de la sana crtica extrada de la totalidad de las pruebas practicadas en la au diencia de juicio. En su fallo deber pronunciarse sobre todos los medios de prueba mediante los cuales se dieron por probados los hechos y circunstancias del delito, incluso las pruebas desestimadas indicando las razones para hacerlo. 62 In dubio pro reo: corresponder a la fiscala la carga de la prueba acerca de la existencia de la infraccin y sobre la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolver a favor de la persona procesada. Si la persona procesada se declarare autor de la infraccin, la fiscal o el fiscal deber aportar con los medios de prueba tendientes al esclarecimiento de la verdad.

Art. 41.- Nexo causal.- La prueba y los elementos de prueba deben tener un nexo causal entre la infraccin y la persona imputada, el fundamento debe ser en hechos reales introducidos o que puedan ser introducidos a travs de un medio de prueba y nunca en presunciones.

60 61 62

Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 23. Martn Eduardo Botero Cardona, El sistema procesal penal acusatorio, el justo proceso, Ara Edi tores, Lima, 2009, p. 431. Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 103.

219

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Cuando el nexo causal no pueda demostrarse de forma directa, los indicios sern varios, directos, unvocos, de modo que todos conduzcan necesa riamente a una sola conclusin. 63 Art. 42.- Facultad de ordenar pericias y diligencias.- Durante la investigacin previa, la fiscal o el fiscal podr solicitar la prctica de pericias o dili gencias para la obtencin de elementos de prueba. En la instruccin cualquiera de las partes procesales podr solicitar directamente a la Unidad de Criminalstica las pericias que creyeren necesarias para obtener los elementos de prueba. En caso de no poder obtener las pruebas, debern solicitarlas al juzgado de garantas penales competente con el propsito de garantizar su obtencin. 64 Art. 43.- Cadena de custodia en la Unidad de Criminalstica 65.- Los elementos probatorios recogidos embalados y rotulados durante la investigacin sern conservados bajo la custodia de la Unidad de Criminalstica, quien deber tomar las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma y sean preservados hasta la presentacin en audiencia de juicio. Cada entrega a las participantes procesales y peritos autorizados se realizar bajo el recibo elaborado en un formato previo, en donde toda persona que reciba el material probatorio y evidencia fsica, antes de hacerlo, revisar el contenido y dejar constancia del estado en que se encuentre y sus datos personales. 66 La aplicacin de la cadena de custodia es responsabilidad de los participantes procesales y servidores pblicos que entraren en contacto con los ele mentos materiales probatorios y evidencia fsica. Los particulares que por razn de su trabajo o por el cumplimiento de sus funciones propias de su cargo, en especial el personal de los servicios de salud que entren en contacto con elementos materiales probatorios y evidencia fsica, son responsables por su recoleccin, preservacin y entrega a la autoridad correspondiente.

63 64 65 66

Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 88. Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 183. Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Arts. 227 y 228. Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, Art. 216 y Cdigo de Procedimiento Pen al Ecuatoriano Art. 209.

220

LIBRO II

EL

PROCESO

Captulo II Actuaciones de investigacin 67 Art. 44.- Reconocimiento del lugar de los hechos.- La fiscala, con el apoyo de la Polica Judicial y con la intervencin de la Unidad de Criminalstica, reconocer el lugar de los hechos de conformidad con las siguientes reglas: 1. Acudirn al lugar de los hechos inmediatamente cuando se tenga conocimiento de la comisin de un hecho que pueda constituir delito. 2. Describirn el lugar de forma minuciosa, completa y metdica. 3. Identificarn las huellas, rastros o vestigios de la infraccin. 4. Tomarn fotografas, videos o registrarn por cualquier otro medio tc nico cada elemento material probatorio y evidencia fsica descubiertos, antes de ser recogidos y se levantar el respectivo plano 68 del lugar de la inspeccin. En los casos en que no fuere posible, se prescindir de estas actuaciones, pero la Unidad de Criminalstica dejar constancia de las razones por las cuales no se cumplieron. 69 5. Recogern y embalarn cada elemento probatorio de acuerdo con los procedimientos tcnicos establecidos en los protocolos de criminalstica. 6. Elaborarn un acta en el que se enumerarn los resultados de la inspeccin, indicando los objetos, documentos o los instrumentos que parecieren haber servido o estado destinados a la comisin del hecho investigado. 7. Los elementos probatorios pasarn a custodia de la Unidad de Criminalstica.70 8. La fiscala y la Polica Judicial podrn prohibir a cualquier persona, an haciendo uso de la fuerza pblica, que ingrese o se retire del lugar donde se cometi la infraccin, hasta que se practiquen las actuaciones de investigacin necesarias en un tiempo no mayor a ocho (8) horas, o solicitar su posterior comparecencia. 71

67 68 69 70

Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 91 y ss. Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, Art. 213. Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 92. Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 92; Cdigo de Procedimiento Penal Colom biano, Art. 213, Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Art. 212. Cdigo de Procedimiento Penal Chileno, Art. 187.

71

Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 108.

221

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Art. 45.- Levantamiento de cadver 72 .- Cuando se tenga noticia de un cadver en la va pblica, se seguirn las reglas del reconocimiento del lugar y las siguientes reglas: 1. La polica deber custodiar y asegurar el rea y poner en conocimiento de inmediato a la fiscala y a la Unidad de Criminalstica para que sta lleve a cabo el levantamiento del cadver. Si el cadver fuera desconocido, el fiscal procurar comprobar su identidad por medio de testigos o de quien tenga datos que puedan contribuir al reconocimiento y se tomaran impresiones digitales, antes de proceder con el entierro del cadver o despus de su exhumacin. 73 Cuando en el lugar de la inspeccin se hallaren partes de un cuerpo hu mano, restos seos o de otra ndole perteneciente a un ser humano, se recogern en el estado en que se encuentren y se embalarn tcnicamente, para su posterior traslado a la Unidad de Criminalstica en donde se realizarn los exmenes que correspondan. 74

2.

3.

Art. 46.- Reconocimiento exterior y autopsia.- En todo caso de muerte violenta o sospechosa de criminalidad se ordenar la autopsia que ser practicada por la Unidad de Criminalstica. En su informe los peritos debern expresar: 1. 2. 3. 4. El estado del cadver. Las causas evidentes o probables de la muerte. El da y la hora presumibles en que ocurri la muerte. El instrumento, elemento o sustancia que pudo haber sido utilizado. 75

Art. 47.- Exhumacin 76.- En caso de ser necesaria la exhumacin de un cadver o sus restos, se seguirn las siguientes reglas:

72 73 74 75 76

Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 90. Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 99. Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, Art. 214. Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, A rt. 215; Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 100. Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, Art. 217.

222

LIBRO II

EL

PROCESO

1.

2.

3. 4. 5.

La fiscala o la defensa podrn solicitar la realizacin de una exhumacin para fines conducentes en la investigacin de una presunta infraccin penal a la jueza o juez competente, quien podr autorizar a la Unidad de Criminalstica su realizacin. La autorizacin judicial proceder solamente si por la naturaleza y circunstancias de la infraccin, la exhumacin fuere indispensables para la investigacin de una presunta infraccin penal. La Unidad de Criminalstica deber revisar y establecer las condiciones del sitio exacto donde se encuentre el cadver o sus restos. El traslado y exhumacin debern respetar la cadena de custodia. Las investigaciones y anlisis se conducirn de acuerdo a lo que motiv la exhumacin.77

Art. 48.- Obtencin de muestras 78.- Para la obtencin de muestras de fluidos corporales y componentes orgnicos de una persona, se seguirn las siguientes reglas: 1. Se precisa del consentimiento expreso de la persona o la autorizacin de la juez o juez de garantas penales, sin que la persona pueda ser fsicamente constreida. La fiscala o la defensa podrn solicitar la autorizacin a la jueza o juez competente la obtencin de muestras de fluidos corporales y componentes orgnicos de una persona para fines conducentes en la investigacin de una presunta infraccin penal. La autorizacin judicial proceder solamente si por la naturaleza y circunstancias de la infraccin, tales elementos de prueba fueren indispen sables para la investigacin de la presunta infraccin penal. La toma de muestras las realizar la Unidad de Criminalstica. En casos excepcionales, a pedido de las partes, se podr requerir que las muestras las tome un centro de salud pblico o privado. Esta obtencin de muestras de fluidos corporales, cabellos, vello pbico, pelos, voz, impresin dental, pisadas, entre otras, seguirn las reglas de los protocolos de cri

2.

3.

4.

77 78

Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 202. Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 82.

223

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

5.

minalstica.79 Obtenidas las muestras y bajo rigurosa custodia, se las trasladar o enviar, segn el caso, siguiendo las reglas sugeridas a la Unidad de Criminalstica para que se realicen los exmenes pertinentes. Cuando el examen deba realizarse en un nio, nia o adolescente, se tomarn las medidas necesarias en funcin de su edad para precautelar su dignidad e integridad fsica y psicolgica.

Art. 49.- Ingesta de alcohol y sustancias estupefacientes.- En materia de trnsito, se seguirn las siguientes reglas: 1. En circunstancias y situaciones fcticas en las cuales existan indicios suficientes que revelen la necesidad de practicar un anlisis de ingesta de alcohol o sustancias estupefacientes, en el conductor de un vehculo, la Polica realizar los exmenes de alcoholemia de forma inmediata y en el acto.80 En ningn caso se podr detener a un conductor para realizar esta prueba. Para realizar los exmenes de alcoholemia y sustancias estupefacientes, la polica portar el detector pertinente y en caso de que se determine embriaguez o intoxicacin se deber solicitar a la Unidad de Criminalstica o a las instituciones pblicas autorizadas que realice las exmenes de orina o de sangre dentro de las veinticuatro (24) horas subsiguientes para la comprobacin del elemento de prueba. En el caso de no realizarse los exmenes no existirn motivos para la detencin. En caso de que la o el conductor se niegue a realizar este examen de comprobacin, se presumir que existe embriaguez o intoxicacin.

2.

3.

Art. 50.- Exmenes mdicos y corporales.- Si fuera necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigacin, podrn efectuarse exmenes mdicos o corporales de la persona imputada o de la vctima, de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Se podrn realizar pruebas tales como aquellas de carcter biolgico, extracciones de sangre, de objetos situados en el cuerpo, u otras anlogas,
Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, Arts. 249 y 250. Ley de Transporte Terrestre, Trnsito y Seguridad Vial, Arts. 135 - 150.

79 80

224

LIBRO II

EL

PROCESO

2.

3.

4.

5.

6.

7.

siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad de la persona sobre quien se realice el examen. 81 Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere en hacerlo, la fiscala ordenar que sin ms trmite se practique en la Unidad de Criminalstica. En el caso de que la persona se negare al examen corporal, la fiscala podr solicitar autorizacin de la jueza o juez de garantas penales para practicar el mismo con el requerimiento motivado del porque es necesario el examen corporal. 82 No se practicarn dos o ms veces el mismo examen y la declaracin testimonial del profesional que realice el exmen servir como elemento probatorio o prueba. Cuando una persona ponga en conocimiento que ha sido vctima de una infraccin y hubiere peligro de destruccin de huellas o elementos probatorios de cualquier naturaleza en su persona, los centros de salud, clnicas, hospitales pblicos o privados, a donde hubiere acudido, realizara los exmenes pertinentes y tomarn la muestras correspondientes, 83 quedando bajo su cuidado, inmediatamente pondrn en conocimiento de los hechos a la fiscala y entregarn a custodia de la Unidad de Criminalstica. Los exmenes y pruebas biolgicas destinados a la determinacin de huellas genticas solo podrn ser efectuados por profesionales y tcnicos 84 que se desempeen en la Unidad de Criminalstica, o en aquellas instituciones pblicas o privadas que se encontraren acreditadas para tal efecto en el Consejo de la Judicatura. Se podr solicitar un peritaje psicolgico en los casos de violencia sexual y tortura, el cual deber ser tomado como elemento probatorio para determinar la existencia del hecho. Esta norma se aplicar especialmente en los casos en que la vctima sea nio o nia, adulto mayor, o haya sido objeto de violencia sexual, tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. 85
Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, Art. 247 y 250. Corte Constitucional Italiana, Sentencia No. 238 de 1996. Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 198. Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 199. Proyecto de ley 157 de 2007 Senado, 044 de 2008 Cmara de Colombia Por la cual se dictan medidas de Protecc in a las Victimas de la Violencia, ponencia para primer debate en Cmara suscrita por el Representante Guillermo Rivera Flores.

81 82 83 84 85

225

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Art. 51.- Identificacin personal 86.- Cuando no fuere posible identificar por otros medios cientficos a una persona y fuere necesario la identificacin por parte de la vctima o un testigo, se proceder siguiendo las siguientes reglas: 1. 2. 3. 4. 5. El fiscal o la fiscal dirigir el reconocimiento. La persona o personas a identificar tendrn derecho a contar con su defensor y a ser informados sobre la diligencia. La persona a identificar ser puesta entre al menos ocho personas de parecidas caractersticas. Se deber tomar una fotografa de las personas puestas en fila. Los testigos debern permanecer separados antes y despus del reconocimiento. No podrn as mismo presenciar la formacin o ruptura de la fila que se reconocer. No podrn ver al investigado en circunstancia alguna que pueda indicar quien es el investigado principal. Los testigos no podrn visualizar a los investigados que integrarn la fila de reconocimiento y efectuarn el reconocimiento uno por uno sin que ellos puedan ver el reconocimiento del otro. El fiscal o la fiscal encargado del reconocimiento en fila, as como el agente encargado de escoltar a los testigos no debern saber quien es el investigado ni podrn comunicar a los otros testigos sobre la diligencia. La vctima o el testigo deber indicar de forma inequvoca, si fuere el caso, a la persona investigada. 87 En la diligencia se procurar evitar la exposicin de la vctima con el presunto responsable, para lo que se utilizarn medios tcnicos adecuados. Si la identificacin se realizare mediante fotografas o video, se deber presentarlas en la audiencia de juzgamiento.

6.

7.

8. 9.

Art. 52.- Reconocimiento de objetos.- Los objetos que podran servir como elementos de prueba podrn ser objeto de reconocimiento y descripcin. Practicado el reconocimiento, se entregarn a sus propietarios, poseedores o a quien legalmente corresponda, a condicin de que se los vuelva a presentar

86 87

Martn Eduardo Botero Cardona, El sistema procesal penal acusatorio, el justo proceso, Ara Editores, Lima, 2009, p. 494. Craig M. Bradley, Criminal Procedure: a World Wide study, Carolina Academia Press, Durham, 2007, pp. 489-491.

226

LIBRO II

EL

PROCESO

cuando la Unidad de Criminalstica, la fiscala o la defensa lo soliciten, bajo apercibimiento de apremio personal. 88 Art. 53.- Alteracin o destruccin 89.- Si para practicar la pericia fuere necesario alterar o destruir la cosa que ha de reconocerse, las partes solicitarn autorizacin a la jueza o juez de garantas penales competente para que as se proceda, y dispondr que, de ser posible, se reserve una parte para que se conserve bajo su custodia. Art. 54.- Reconstruccin del hecho.- En los casos en que la fiscala lo considere necesario, para el debido esclarecimiento de la verdad, practicar con la ayuda de la Polica Judicial la reconstruccin del hecho para verificar si la infraccin se ejecut o pudo ejecutarse de un modo determinado, tomando en cuenta los elementos probatorios que existan en el proceso. En esta reconstruccin la vctima, el procesado o los testigos, si voluntariamente quisieren concurrir, relatarn los hechos en el lugar donde ocurrieron, teniendo a la vista, si fuere posible, los objetos relacionados con la infraccin. 90 Art. 55.- Maquinaria y vehculos.- Para recoger elementos materiales probatorios y evidencia fsica que se encuentren en objetos de gran tamao, como naves, aeronaves, vehculos automotores, mquinas, gras y otros similares, los peritos de la Unidad de Criminalstica debern practicar las pericias en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas desde el momento de la detencin del vehculo o maquinaria y entregarlo a los dueos o legtimos poseedores. Los elementos probatorios obtenidos sern embalados y quedarn bajo la custodia de la Unidad de Criminalstica. 91 En materia de trnsito, los vehculos una vez practicada la pericia sern entregados a sus propietarios.

88 89 90

Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Arts. 107 y 109. Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 111. Martn Eduardo Botero Cardona, El sistema procesal penal acusatorio, el justo proceso, Ara Editores, Lima, 2009, p. 431; Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 103. Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, Art. 256.

91

227

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Art. 56.- Registros.- Los registros se realizarn de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Los registros de viviendas, moradas, personas, lugares y objetos requieren autorizacin de la persona afectada o autorizacin judicial. En caso de autorizarse mediante orden judicial, debern ser motivados y limitados nicamente a lo sealado de forma taxativa en la orden judicial y en el lugar y fecha autorizado.92 La persona que sea legal y legtimamente detenida podr ser registrada por la polica sin necesidad de una orden de registro en funcin de asegurar elementos probatorios o requisar armas que pudiese tener sobre su persona. 93 El consentimiento libremente otorgado por la persona investigada a registrar un espacio determinado, en bsqueda de un objeto especfico, permite a la fiscala realizar el registro. 94 Unicamente podrn prestar el consentimiento personas capaces y mayores de edad. Se deber informar a la persona investigada sobre la posibilidad de negarse a que se realice el registro sin una autorizacin judicial. Al tener varias personas un inters comn sobre un bien inmueble, de no estar presentes todos al momento de otorgarse el consentimiento, solo podr utilizarse en el proceso los elementos probatorios contra quien autoriz el ingreso. El consentimiento nicamente ampara el decomiso de objetos y registro que haya sido solicitado por la fiscala. Ser invlido todo elemento probatorio fuera del consentimiento expreso o la autorizacin judicial.

2.

3.

4.

Art. 57.- Registro de vehculos 95.- Los registros de vehculos se sometern a las siguientes reglas: 1. No se podr registrar un vehculo sin autorizacin judicial, excepto en zonas de frontera o donde exista control aduanero, el mismo que ser por una sola vez y no deber interferir en la intimidad ni los bienes de uso personal de los pasajeros.

92 93 94 95

Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 205. United States v. Robinson, 414 U.S. 218 (1973). Scheneeckloth v. Bustamante, 412 U.S.(1973). United States v. Robinson, 414 U.S. 218 (1973).

228

LIBRO II

EL

PROCESO

2.

3.

4.

5.

En caso de graves presunciones sobre la existencia armas o de la existencia de elementos de prueba en infracciones penales relacionadas a grupos delictivos organizados, se podr retener la movilidad del vehculo hasta por dos (2) horas para que, mediante la obtencin de una autorizacin judicial, se proceda a su registro. Trascurrido este lapso, y de no haber autorizacin judicial, se dispondr inmediatamente la circulacin del vehculo. Si el conductor no justifica documentada y legalmente los permisos de circulacin, matriculacin o de procedencia de la mercadera el registro se har sin autorizacin judicial. Tampoco se requerir de autorizacin judicial para el registro de vehculos por el hecho de haberse cometido, inmediatamente, un delito flagrante en infracciones medias, graves o gravsimas, siempre y cuando sea en un radio de un (1) kilmetro en rea urbana y de tres (3) kilmetros en rea rural. El funcionario que haya falseado la comisin de un delito flagrante para registrar un vehculo ser destituido de su cargo, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere lugar. Slo en los supuestos del segundo y tercer numeral de este artculo se podr realizar un registro superficial sobre las personas, bajo estricta observancia en cuanto a gnero, edad o grupos de atencin prioritaria y al respeto de las garantas constitucionales.

Art. 58.- Allanamiento 96.- El lugar donde la persona desarrolle su esfera ntima o familiar no puede ser allanado sino en los casos siguientes y con orden motivada de jueza o juez competente en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de detener a una persona contra la que se haya librado orden de prisin preventiva o se haya pronunciado sentencia condenatoria a pena privativa de libertad y se haya determinado con exactitud el lugar donde se encuentre. Cuando se trate de recaudar la cosa sustrada o reclamada o los objetos que constituyan elementos de prueba.

2.

96 Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Arts. 194 y ss.

229

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

3. 4.

En los casos de allanamiento de domicilio de un tercero, cuando existan indicios de que una persona prfuga se encontrare ah. Para evitar la fuga de personas o la extraccin de las armas, instrumentos, objetos o documentos que se trate de detener, y mientras se ordena el allanamiento, la jueza o juez de garantas penales podr disponer la vigilancia del lugar, con orden de detener y conducir a su presencia a las personas que salgan y de detener las cosas que se extraigan. 97

Art. 59.- Procedimiento del allanamiento.- El allanamiento deber realizarse de conformidad con las siguientes reglas: 1. El allanamiento se realizar con la presencia de el o la fiscal, y de ser necesario le acompaarn miembros de la Polica Judicial y de la Unidad de Criminalstica, sin que puedan ingresar al lugar que debe allanarse otras personas que no sean las autorizadas por la jueza o juez de garantas penales. 98 Si presentada la orden de allanamiento, la duea o dueo o habitante de la vivienda se resistiere a la entrega de la persona o de las cosas, o a la exhibicin de aposentos o arcas, el o la fiscal ordenar el quebrantamiento de las puertas o cerraduras. Practicado el allanamiento, el o la fiscal inspeccionar en presencia de los concurrentes las dependencias del local allanado, las armas, documentos u objetos concernientes a la infraccin. La Unidad de Criminalstica recoger los elementos probatorios pertinentes, previo inventario y descripcin detallada y embalaje. 99 Para allanar los lugares pblicos como el palacio de gobierno, los locales de los juzgados y tribunales de justicia, o las oficinas pblicas, la jueza o juez de garantas penales avisar, previamente, a los funcionarios respectivos, hacindoles conocer la necesidad del allanamiento. Para allanar una misin diplomtica o consular, o de la residencia o de los miembros de las respectivas misiones, la jueza o juez de garantas penales se dirigir con copia del proceso al Ministerio de Relaciones Exte

2.

3.

4.

5.

97 98 99

Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 197 Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 198 Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 212.

230

LIBRO II

EL

PROCESO

6.

7. 8.

riores, solicitndole la prctica de la diligencia. 100 En caso de negativa o silencio del agente diplomtico o consular el allanamiento no podr realizarse. En todo caso, se estar a lo dispuesto en las convenciones internacionales vigentes en el Ecuador sobre la materia. Para detener a las personas prfugas que se hubieran refugiado en una nave o en una aeronave extranjera que estuviere en territorio ecuatoriano, la reclamacin de entrega se har siguiendo las disposiciones del artculo anterior, inclusive en los casos de negativa o silencio del comandante de la nave o aeronave. Se seguirn las reglas, en lo que fuere aplicable, del reconocimiento del lugar. En la diligencia de allanamiento se respetar la integridad de los bienes y se evitar alterar gravemente el orden existente.

Art. 60.- Allanamiento sin orden judicial 101.- Se podr allanar un domicilio sin orden judicial en los siguientes casos: 1. 2. La polica est en persecucin de una persona que ha cometido un delito flagrante. Se auxilie a una persona que est siendo vctima de una infraccin penal o de un accidente del que pueda correr peligro su vida, tal como un incendio.

Art. 61.- Intervencin de comunicaciones 102.- Las comunicaciones, por cualquier medio, no podrn ser interferidas, salvo que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Unicamente se podr autorizar la intervencin de las comunicaciones para aquellos delitos medios, graves o gravsimos. 103

100 101

Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 204. Minnesota v. Olson, 495 U.S. 91 (1990).

102 Luis M. Uriarte Valiente y Toms Farto Piay, El proceso penal espaol: jurisprudencia sistematizada, La Ley, Madrid, pp.202, 245 103 Sentencia Tribunal Supremo Espaol 34/2003 de 22 de enero; Sentencia Tribunal Supremo Es paol 1109/2006.

231

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

2.

3.

4.

Peticin motivada de parte de la fiscal o fiscal, cuando existan indicios objetivos suficientes, que mediante la utilizacin del medio de comunicacin, se llegue a la verificacin o descubrimiento de algn hecho importante sobre la infraccin o la responsabilidad de la persona. 104 Orden de jueza o juez de garantas penales competente, en el que se determine el medio de comunicacin intervenido y el tiempo de intervencin, que no podr ser mayor a tres meses, transcurrido el cual deber solicitarse una prrroga por igual tiempo. Las comunicaciones que se intercepten durante la investigacin nicamente podrn ser utilizadas nicamente en el proceso para el cual fueron autorizadas. 105

Art. 62.- Comunicaciones informticas.- Los proveedores y distribuidores de servicios informticos debern conservar los datos sobre el trfico y la va de comunicacin por un tiempo mximo de tres (3) meses para poder realizar las investigaciones correspondientes. Se seguiran los mismos preceptos que las escuchas telefnicas. La integridad de los datos ser necesaria para la eficacia probatoria de los mismos. Debern presentarse los requisitos establecidos para el registro de comunicaciones para efectuar la grabacin.106 Art. 63.- Agente encubierto 107.- Excepcionalmente se permitir la investigacin a travs de agentes encubiertos, siempre que se cumpla con las siguientes reglas: 1. Proceder solamente con autorizacin judicial previa solicitud motivad a de la fiscala cuando se trate de investigaciones relacionadas a un grupo delictivo organizado y de infracciones graves y gravsimas, de acuerdo con lo establecido en este Cdigo.

104 105 106

Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa, Art. 579; Cdigo de Procedimiento Penal Italiano, Art. 266. Cdigo de Procedimiento Penal Francs, Art. 100. Convenio Internacional sobre la Delincuencia Ciberntica, Consejo de Europa, Budapest, 2001. 171-173.

107 Jacobo Lpez Barja de Quiroga, Instituciones de Derechos Procesal Penal, Ediciones Jurdicas, Cuyo, 2001, pp.

232

LIBRO II

EL

PROCESO

2.

3.

4.

5.

6. 7.

8.

La jueza o juez podr autorizar a funcionarias y funcionarios de la Polica Judicial o de la fiscala, mediante resolucin fundada, a adquirir y actuar bajo identidad supuesta. 108 La identidad ser otorgada por el ministerio encargado de los asuntos de gobierno y polica, por un periodo de seis (6) meses prorrogables por espacios del mismo tiempo bajo autorizacin judicial fundada. La resolucin judicial que fundamente la actividad e identidad del agente encubierto deber ser guardada bajo secreto y mantenida fuera de las actuaciones judiciales. La misma debe incluir la identidad real del agente y la identidad supuesta para la investigacin designada. La identidad otorgada al agente encubierto ser mantenida durante la versin que se presente en el proceso formal. La autorizacin para utilizar la identidad ser prorrogada por el rgano judicial que autoriz la inves tigacin por el lapso que estime necesario para efectuar las intervenciones programadas. De ser necesario por el caso concreto investigado a todo agente encu bierto se le extender las mismas protecciones que a los testigos. Las versiones del agente encubierto no sern suficientes para declarar la culpabilidad, se requerir la incorporacin de elementos probatorios adicionales incorporados vlidamente en el proceso. Los elementos de prueba obtenidos por agentes encubiertos no registrados o no autorizados no tendrn valor alguno.

Art. 64.- Registro de las actividades de investigacin.- El registro de las actividades de investigacin se sujetar a las siguientes reglas: 1. Las diligencias de reconocimiento constarn en actas y en los informes periciales. 2. Las diligencias de investigacin debern ser registradas por los medios ms adecuados y formarn parte del expediente fiscal. 3. El registro que conste en el expediente fiscal deber ser referencial y su ficiente para determinar los elementos de prueba que podran funda mentar la formulacin de cargos o la acusacin.
108 Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa, Art. 263.

233

109 Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 94. y Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires Art. 244. Martn Eduardo Botero Cardona, El sistema procesal penal acusatorio, el justo proceso, Ara Editores, Lima, 2009, p. 502

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Captulo III Medios de prueba Art. 65.- Medios de prueba.- Son medios de prueba: 1. 2. 3. La pericia. El documento. El testimonio. Seccin I La pericia Art. 66.- Reglas Generales 109.- La actuacin de las personas que acten como peritos deber realizarse de conformidad con las siguientes reglas: 1. Debern tener ttulo y especializacin con conocimientos tcnicos cientficos sobre la materia a que pertenezca el punto sobre el que han de expedir el informe pericial.110 Debern estar acreditadas en la lista del Consejo de la Judicatura y actuarn con objetividad e imparcialidad. El desempeo de la funcin de perito es obligatorio. Sin embargo, la persona designada deber excusarse si se hallare en alguno de los casos establecidos en este Cdigo. 111 Las personas que acten como peritos no podrn ser recusadas. Sin embargo, el informe no tendr valor alguno, si el perito que lo present tuviere motivo de inhabilidad o excusa. 112

2. 3.

4.

110 Martn Eduardo Botero Cardona, El sistema procesal penal acusatorio, el justo proceso, Ara Editores, Lima, 2009, p. 500 111 Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 96 y Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Art. 246. 112 Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 97 y Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Art. 245.

234

LIBRO II

EL

PROCESO

5. 6.

Los peritos debern comparecer a la audiencia de juzgamiento y justificar de manera oral su peritaje. La persona procesada tendr derecho a conocer oportunamente el informe pericial, a formular observaciones y a solicitar aclaraciones al perito, sin perjuicio de su derecho a interrogarle en la audiencia de juicio. 113

Art. 67.- Contenido del informe.- El informe pericial contendr: 114 1. La descripcin detallada de la persona o cosa que fuere objeto del peritaje, del estado y modo en que se hallare, de la forma tcnica e instrumentos utilizados en la actividad. La relacin circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado. Los principios tcnicos cientficos utilizados y el grado de aceptacin por la comunidad tcnico cientfica. Interpretacin del los resultados, conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio. Seccin II El documento 115 Art. 68.- Reglas generales.- La prueba documental se regir por las siguientes reglas: 1. La valoracin de la prueba documental se har por la calidad de documentos pblicos o privados, as como por su relacin con el conjunto de las dems pruebas que obren en el proceso. No se obligar a la persona procesada a que reconozca documentos ni la firma constante en ellos, pero se aceptar su reconocimiento voluntario. Cuando un documento fuere impugnado se podr ordenar la prueba pe

2. 3. 4.

2. 3.

113 Martn Eduardo Botero Cardona, El sistema procesal penal acusatorio, el justo proceso, Ara Editores, Lima, 2009, p. 505. 114 Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano Art. 98. y Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Art. 250 115 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 145.

235

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

4. 5.

6.

7.

8.

ricial, a cargo de la Unidad de Criminalstica.116 La fiscala o la defensa podrn requerir informes sobre datos que consten en registros, archivos, incluyendo los informticos. 117 No se har otro uso que el conveniente para esclarecer la verdad sobre la infraccin y sus participantes de la correspondencia y de los otros documentos agregados al proceso. No se har uso judicial ni extraju- dicial alguno de la que no se hubiere agregado. La fiscala y quienes hubieran intervenido en el acto guardarn completa reserva de su contenido. 118 Si los documentos formaren parte de otro proceso o registro, o si reposan en algn archivo pblico, se obtendr copia certificada de ellos y no se los agregar originales sino cuando fuere indispensable para constancia del hecho. En este ltimo caso la copia quedar en dicho archivo, proceso o registro, y satisfecha la necesidad se devolvern los originales, dejando la copia en el proceso. No se podr hacer uso procesal o extraprocesal de ninguna de las noticias que suministren los documentos si versan sobre asuntos inconexos con el proceso. Podrn admitirse como medio de prueba documental pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, videograbaciones y otros sistemas de reproduccin de la imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe.

Art. 69.- Inviolabilidad de la correspondencia.- La intervencin en la correspondencia se regir por las siguientes reglas: 1. La correspondencia epistolar, telegrfica, telefnica, cablegrfica, por tlex o por cualquier otro medio de comunicacin, es inviolable, salvo los casos expresamente autorizados en este Cdigo. La jueza o juez de garantas penales podr autorizar a la fiscala o a la defensa, previa solicitud motivada, retener, abrir, interceptar y examinar, cuando haya suficiente evidencia para presumir que tal correspondencia

2.

116 117 118

Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 147. Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 147. Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 150.

236

LIBRO II

EL

PROCESO

3.

tiene alguna relacin con el delito que se investiga o con la participacin de la persona procesada. 119 Si efectivamente la correspondencia estuviere relacionado con la infraccin que se investiga, se la agregar al expediente fiscal despus de rubricado; caso contrario, se la devolver al lugar de donde fue tomada. 120

Art. 70.- Cotejo de documentos.- Cuando se trate de examinar o cotejar algn documento, la fiscala solicitar la presentacin de las escrituras de comparacin, pudiendo utilizar escritos privados si no hubiere dudas sobre su autenticidad, o escritos pblicos. 121 Seccin III El testimonio Art. 71.- Tipos de testimonio.- El testimonio es el medio a travs del cual se conoce en el proceso la versin de la persona procesada, la vctima y de otras personas que han presenciado o conocen sobre la infraccin penal y la responsabilidad de la persona. Art. 72.- Reglas generales.- La prueba y los elementos de prueba obtenidos mediante testimonio, se regir por las siguientes reglas: 1. No tendr valor como prueba de culpabilidad, si de los dems elementos probatorios no aparece demostrada la responsabilidad y la existencia de la infraccin.122 La declaracin testimonial se valorar en el contexto de toda la versin rendida. La jueza o juez podrn recibir como prueba anticipada los testimonios de las personas enfermas, de las fsicamente imposibilitadas, de quienes

2. 3.

119 120 121

Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 150. Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 151. Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Art. 252. p. 459.

122 Martn Eduardo Botero Cardona, El sistema procesal penal acusatorio, el justo proceso, Ara Editores, Lima, 2009,

237

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

4.

5.

6.

7.

8.

van a salir del pas y de aquellas que demuestren que no podrn comparecer justificadamente, antes de la audiencia de juicio. Si la persona no residiere en el lugar 123 en el que se tramita el proceso el sistema de proteccin de vctimas, testigos y otros participantes procesales solventarn sus gastos de movilizacin para que comparezca a la audiencia de juicio. Durante todo el procedimiento anterior a la audiencia de juicio oral, cuando no fuera imprescindible su comparecencia personal, se podr disponer su declaracin por medios telemticos, exhorto o mandamiento judicial a la autoridad correspondiente. 124 Si la persona reside en el extranjero, se debe proceder conforme a las normas internacionales o nacionales para el auxilio y la cooperacin judicial. Si fuere posible se establecer comunicacin telemtica. Se admitir el testimonio de toda persona, con excepcin de las siguientes: a) No sern obligados a declarar los parientes de la persona acusada comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni su cnyuge ni conviviente en unin de hecho. 125 b) Tampoco se recibir el testimonio de las personas depositarias de un secreto en razn de su profesin, oficio, o funcin, si la declaracin versa sobre la materia del secreto. 126 En caso de haber sido convocadas, deben comparecer para explicar el motivo del cual surge la obligacin de guardar el secreto y abstenerse de declarar. Si la jueza, juez o tri bunal estima que el testigo invoca errneamente la facultad de abstenerse, o la reserva del secreto, ordenar su declaracin. 127 No se admitirn normas de carcter tico o gremial para excusarse de testificar sobre la actividad profesional o el oficio de otra persona del mismo ramo o gremio. Las personas menores de dieciocho (18) aos declararn sin juramento, pero con la presencia de sus representantes, personas de su confianza o
Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 130. de la Justicia Penal, 1989, Art. 175.

123

124 Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal de Argentina, Simposio Internacional sobre la Administracin 125 Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 126. p. 471 127 Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal de Argentina, Simposio Internacional sobre la Ad ministracin de la Justicia Penal, 1989, Art.173.

126 Martn Eduardo Botero Cardona, El sistema procesal penal acusatorio, el justo proceso, Ara Editores, Lima, 2009,

238

LIBRO II

EL

PROCESO

9.

10.

11.

12. 13.

14.

un curador que podr ser nombrado y posesionado en la misma audiencia de juicio.128 Las personas que conozcan de una infraccin, que no fueren las personas procesadas, estn obligadas a rendir su versin. Se podr hacer uso de la fuerza pblica para quien no cumpliere esta obligacin. 129 Cuando la persona declarante no sepa el idioma castellano, la jueza, juez o tribunal nombrar y posesionar, en el mismo acto, a un intrprete para que traduzca las preguntas y las respuestas de quien rinde el testimonio. 130 Si la persona declarante es sordomuda, la jueza, juez o tribunal recibir la declaracin con el auxilio de un intrprete, o en su falta, de una persona acostumbrada a entender al declarante. A uno u otro, se le posesionar en el mismo acto. Las partes procesales no podrn interrumpir las declaraciones, salvo que sea pertinente una objecin por parte de los participantes del proceso. Las personas que acten como testigos tendrn derecho a la proteccin proporcionada por la Fiscala General del Estado, a travs del sistema de proteccin de vctimas y testigos, para que se garantice la proteccin a su integridad personal, su comparecencia a la audiencia de juicio, y la fidelidad de su testimonio. Los testigos volvern a declarar cuantas veces lo ordene la jueza, juez, o tribunal de garantas penales, salvo en el caso de nias, nios y adolescentes, en los cuales sern llamados por una sola vez. 131

Art. 73.- Forma de practicar el testimonio.- La prueba testimonial se regir por las siguientes reglas: 1. 2. La prueba testimonial se practicar en la audiencia de juicio. Todas las personas que rindan prueba testimonial debern informar sobre su nombre, apellidos, edad, nacionalidad, domicilio y residencia, estado

128 Insumo obtenido del Taller de trabajo organizado con UNICEF, octubre de 2009, en donde par ticiparon los consultores internacionales Miguel Celleri y Yuri Buaiz; y Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 127. 129 130 Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 123. Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Art. 255. consultores internacionales Miguel Celleri y Yuri Buaiz.

131 Insumo obtenido del Taller de trabajo organizado con UNICEF, octubre de 2009, en donde participaron los

239

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

3.

4. 5.

6.

civil, oficio o profesin. Adems, declararn individualmente y de forma separada de modo que no puedan or mutuamente sus declaraciones. Al momento de rendir su testimonio, toda persona prestar juramento, de acuerdo con su religin o por su honor, de decir la verdad en todo cuanto supiere y fuere preguntada. Se le advertir sobre las penas con que se sanciona el perjurio. La jueza, juez o tribunal dispondr que la persona que rinda prueba testimonial relate todo lo pertinente a la infraccin objeto del proceso. La fiscala o la defensa podrn realizar preguntas u objetarlas, y la jueza o juez deber calificarlas para que la persona las conteste o se abstenga de hacerlo. No se podrn formular preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

Art. 74.- Declaraciones ante la Fiscala.- Durante la etapa de investigacin se receptarn versiones o declaraciones ante la Fiscala de acuerdo a las si guientes reglas: 1. El o la fiscal deber identificar a las personas que podran esclarecer los hechos y escuchar su versin de los hechos sin juramento. En caso de no ubicarlos en sus domicilios o lugar de trabajo, los citar y, despus de dos citaciones seguidas, podr utilizar la fuerza pblica. 132 Al concluir la declaracin del testigo, le har saber la obligacin que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia de juicio, as como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada. Si al hacrsele la prevencin, el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio, por tener que ausentarse del pas, o por cualquier motivo que hiciere imposible su concurrencia, la fiscala podr solicitar a la jueza o juez de garantas penales que se reciba su declaracin anticipadamente. El o la fiscal registrar de la manera ms expedita el contenido de la versin testimonial, que en ningn caso podr constituir prueba en audiencia de juicio.

2.

3.

4.

132 Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 190.

240

LIBRO II

EL

PROCESO

5.

La identificacin y la versin sucinta testimonial que consta en el expediente de la fiscala deber ser comunicado a la persona procesada.

Art. 75.- Declaraciones de la nia, nio, o adolescente.- La nia, nio o adolescente tienen derecho a que su comparecencia ante la fiscala, jueza, juez, o tribunal tenga lugar de forma adecuada a su situacin y desarrollo evolutivo. Para el cumplimiento de este derecho podrn utilizarse elementos tcnicos tales como circuitos cerrados de televisin, videoconferencia o similares. La comparecencia del nio, nia o adolescente ser por una sola vez. Art. 76.- Testimonio de peritos.- Los peritos describirn oralmente los resultados de sus pericias y respondern al interrogatorio y al contrainterrogatorio de los participantes procesales. Art. 77.- Detencin de testigos por perjurio 133.- La jueza, juez o tribunal de garantas penales podr ordenar la detencin de una persona por falso testimonio. Art. 78.- Careo134.- Al existir discrepancias entre las versiones presentadas por los testigos y en funcin de esclarecer los hechos, las partes procesales podrn solicitar a la jueza, juez o tribunal el careo de personas. Los testigos cuando sean careados, prestarn juramento en el acto. Las partes indicarn sobre las discrepancias. Pargrafo I Versin de la persona procesada Art. 79.- Reglas 135.- La persona procesada podr rendir su versin de los hechos dentro del proceso penal de conformidad con las siguientes reglas: 1. La versin de la persona procesada es un medio de defensa.

133 134

Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 137. Martn Eduardo Botero Cardona, El sistema procesal penal acusatorio, el justo proceso, Ara Editores, Lima, 2009, p. 492 .

135 Jos Mara Tijerino Pachecho, Acerca de la Declaracin del Imputado, en www.cienciaspenales.org.

241

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

2.

La persona tiene derecho a contar con una defensora o defensor y a ser asesorada antes de la declaracin. Ninguna versin o interrogatorio del procesado podr ser tomado en consideracin cuando su abogada o abogado defensor no haya podido asesorarle sobre si le conviene o no declarar, o advertirle sobre el significado inculpatorio de sus manifestaciones. 3. La persona procesada deber a ser instruido por la jueza, juez o tribunal sobre sus derechos. 4. En ningn caso se le requerir juramento o promesa de decir la verdad, ni se ejercer contra l coaccin o amenaza, ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le harn ofertas o promesas para obtener su confesin. 136 La inobservancia de estas garantas har nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que corresponda. 5. Cuando la persona se encuentre detenida, la declaracin deber receptarse inmediatamente o a mas tardar dentro de las veinticuatro (24) horas desde el momento en que se produjo la restriccin de libertad. 6. La polica slo podr interrogar autnomamente a la persona investigada o procesada en presencia de su defensor y se limitar a averiguar la identidad del imputado.137 7. La persona procesada tiene derecho a intervenir y a dar su versin en todas las audiencias, siempre que fuere pertinente y en presencia de su defensor o defensora. 8. El o la fiscal podr disponer que la declaracin se ample siempre que lo considere necesario. 138 9. Los participantes procesales, si la persona procesada decide declarar, podrn interrogarlo. 10. Cuando hubiere varias personas imputadas en la misma causa, las declaraciones se recibirn separadamente, evitndose que se comuniquen entre s antes de que todos hayan declarado. Art. 80.- Derecho al silencio.- La persona investigada, procesada, o testigo o cualquiera que sea llamada a declarar, podr abstenerse de declarar y guar-

136 137 138

Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 195. Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 91. Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Art. 317.

242

LIBRO II

EL

PROCESO

dar silencio. El silencio no podr sustentar presuncin alguna ni tendr valor probatorio en su contra. Art. 81.- Obligatoriedad de la prueba. 139.- Si la persona procesada, al rendir su versin de los hechos, se declarare autora de la infraccin, la fiscala no quedar liberada de practicar los actos procesales de prueba tendientes al es clarecimiento de la verdad. Art. 82.- Adolescentes procesados.- La persona adolescente tiene derecho a ser oda en todo el proceso judicial en que este directamente implicada y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social, as como aquellas distintas actuaciones judiciales que se practiquen bajo condiciones que garanticen la comprensin de su contenido. La fiscala, la defensa y su representante o la persona de confianza que designe, velar por la efectividad de este derecho, prestando al adolescente la asistencia que necesite. Las personas adolescentes tienen derecho a que las autoridades y funcionarios de la administracin de justicia guarden la debida reserva sobre las actuaciones relacionadas con ellas, que en todo caso debern practicarse de manera que se preserve su intimidad y el derecho a su propia imagen. 140 Pargrafo II Versin de la vctima Art. 83.- Reglas para el testimonio de las vctimas.- La recepcin de la versin de la vctima deber seguir las siguientes reglas: 1. 2. La declaracin de la persona ofendida o vctima por s sola no constituye prueba. La vctima podr solicitar a la jueza, juez o tribunal de garantas penales, por razones de seguridad o porque la presencia de la persona procesada puede ocasionarle un trastorno postraumtico, que le permita rendir de

139

Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 115. octubre de 2009, en el cual participaron los consultores internacionales Miguel Celleri y Yuri Buaiz.

140 Carta de Derechos ante la Justicia, Art. 28. Insumo obtenido del Taller de trabajo organizado con UNICEF,

243

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

3.

4.

5.

6.

claracin en un recinto cerrado, sin presencia de la persona procesada. En este caso, la vctima deber ser informada acerca de que su declaracin ser grabada por medio de audio o video. La jueza, juez o tribunal podr disponer, de oficio o por solicitud de la fiscala, de la defensa o de la vctima, medidas especiales orientadas a fa cilitar el testimonio de una vctima y, en particular, un nio, nia, adolescente, persona adulta mayor o vctima de violencia sexual. El servidor o servidora judicial, teniendo en cuenta que la violacin de la privacidad de un testigo o una vctima puede entraar un riesgo para su seguridad, precautelar diligentemente la forma de demandar informacin de la vctima, evitando cualquier tipo de hostigamiento o intimidacin y prestando especial atencin al caso de vctimas de delitos de violencia sexual. 141 Para la realizacin de las audiencias y diligencias en las que se reciba la versin de la vctima, se dispondr de personal especializado en atencin psicojurdica. El funcionario encargado de receptar el testimonio deber informar a la vctima sobre su derecho a disponer de este acompaamiento. Siempre que la vctima lo solicite o cuando la jueza, juez o tribunal lo estime conveniente y la vctima lo acepte, la versin deber ser receptada con el acompaamiento de personal capacitado en atencin psicolgica a vctimas en atencin de crisis, tales como psiclogos, trabajadores sociales, psiquiatras o terapeutas, entre otros. La vctima de delitos sexuales tambin tendr derecho a elegir el sexo de la persona ante la cual desea rendir declaracin. Esta norma se aplicar especialmente en los casos en que la vctima sea nio o nia, adolescente o persona adulta mayor, o haya sido objeto de violencia sexual, tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. 142

141 142

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional Naciones Unidas, 1998, Art.7. Proyecto de ley 157 de 2007 Senado, 044 de 2008 Cmara de Colombia Por la cual se dictan medidas de Proteccin a las Victimas de la Violencia, ponencia para primer debate en Cmara suscrita por el Representante Guillermo Rivera Flores.

244

LIBRO II

EL

PROCESO

Ttulo IV Medidas cautelares Captulo I Normas generales Art. 84.- Finalidad 143.- La jueza, juez o tribunal podr ordenar una varias medidas cautelares con los siguientes fines: 1. 2. 3. 4. 5. Para proteger los derechos de las vctimas y de otros participantes procesales. Para garantizar la presencia de la persona procesada durante el proceso. Para evitar que se destruya u obstaculice la prctica de pruebas o desaparezcan elementos de prueba. Para garantizar la reparacin econmica a las vctimas. Se prohbe disponer medidas cautelares no previstas en este Cdigo.

Art. 85.- Trmite.- La jueza, juez o tribunal podr dictar medidas cautelares de acuerdo al siguiente trmite: 1. El o la fiscal podr solicitar la imposicin de una medida cautelar en cualquiera de las audiencias que integran el proceso. Si la persona procesada no cumple con lo ordenado por la jueza o juez como medida cautelar, la fiscala podr solicitar la sustitucin por otra medida ms eficaz. La jueza, juez o tribunal escuchar la argumentacin de quien solicite la medida, y de encontrar fundamento, ordenar las medidas pertinentes mediante auto motivado. Las medidas cautelares se cumplirn en forma inmediata despus de haber sido ordenadas, y se notificarn a la parte a quien afectan. Las medidas debern dictarse de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad. La jueza o juez deber examinar la necesidad de las medidas cautelares y, si lo considera pertinente, sustituirlas por otras

2.

3.

143 Constitucin del Ecuador, Art. 77; Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 159 y ss., y Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 297 y ss.

245

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

4.

5.

menos gravosas o reducirlas cuando sean excesivas. De igual forma, podr sustituir o derogar una medida dispuesta con anterioridad o dictarla no obstante de haberla negado anteriormente. En los casos en que la vctima solicite una medida cautelar real para ase gurar el pago de la reparacin econmica, deber acreditar su condicin de tal, la naturaleza del dao recibido y la cuanta de su pretensin. La jueza o juez nicamente tomar en cuenta los daos personales, familiares y econmicos sufridos, y los gastos incurridos para el patrocinio legal. Si desaparecieren las causas que dieron origen a las medidas cautelares, la jueza o juez las revocarn de oficio o a peticin de parte.

Captulo II Medidas cautelares para proteger a la vctima o a otros participantes procesales Art. 86.- Medidas cautelares para proteger a la vctima o participantes procesales144.- La jueza, juez o tribunal podr imponer una o varias de las siguientes medidas para proteger a las vctimas o a otras personas participantes del proceso penal, cuando se demuestre su necesidad y utilidad: 1. 2. 3. 4. La prohibicin de concurrir a determinados lugares. La prohibicin de acercarse a determinadas personas. Suspensin de ejercer las tareas o funciones que desempea la persona procesada, cuando ello significare algn peligro sobre vctimas o testigos. Ordenar la salida de la persona procesada de la vivienda, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad fsica o psquica de las vctimas o testigos. Reintegrar al domicilio a la vctima o testigo disponiendo la salida si multnea de la persona procesada, cuando se trate de una vivienda comn y sea necesario proteger la integridad personal y/o psquica. Privar a la persona procesada de la custodia de la vctima nia, nio o adolescente, y en caso de ser necesario nombrar un tutor o curador, de

5.

6.

144 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 160.

246

LIBRO II

EL

PROCESO

acuerdo a las normas del derecho de niez y adolescencia o el derecho civil segn corresponda.

Captulo III Medidas cautelares para asegurar la presencia de la persona procesada Art. 87.- Medidas cautelares.- La jueza, juez o tribunal podr imponer una o varias de las siguientes medidas para asegurar la presencia de la persona procesada y se aplicarn de forma prioritaria a las medidas de privacin de libertad: 1. La sujecin a la vigilancia de autoridad o institucin determinada, llamada a informar peridicamente a la jueza o juez de garantas penales, o a quien ste designare. 2. La prohibicin de ausentarse del pas. 3. La obligacin de presentarse peridicamente ante la jueza o juez de garantas penales o ante la autoridad que ste designare. 4. La caucin. 5. El arresto domiciliario que puede ser con supervisin o vigilancia policial; en caso de los adolescentes acusados de cometer infraccin estarn bajo el cuidado y vigilancia de sus padres o tutores. 6. La detencin. Y, 7. La prisin preventiva. Art. 88.- Subsidiariedad y excepcionalidad de la privacin de la libertad.En todas las fases del proceso las medidas cautelares que priven de la libertad a una persona se adoptarn siempre de manera excepcional, restrictiva y por el tiempo estrictamente necesario, y procedern en los casos en que la utilizacin de otras medidas de carcter personal no fueren suficientes para evitar que no comparezca al proceso o no asista a la audiencia de juicio.

247

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Seccin I Caucin145 Art. 89.- Objeto y clasificacin.- La caucin se dispondr para garantizar la presencia de la persona procesada a juicio o para suspender la prisin preventiva. La caucin podr ser juratoria, hipotecaria, prendaria o pecuniaria. La persona procesada podr rendir caucin por su propio honor, con su dinero o bienes, o con los de un garante. Art. 90.- Inadmisibilidad.- No se admitir caucin en los siguientes casos: 1. 2. 3. 4. En los delitos graves y gravsimos. En los delitos contra la integridad sexual. Cuando la persona procesada por cualquier motivo hubiese ocasionado, en el mismo proceso, la ejecucin de otra caucin. En los delitos en los que las vctimas fueren nios, nias o adolescentes. Art. 91.- Trmite.- Para fijar la caucin se deber seguir el siguiente trmite: 1. 2. 3. 4. La solicitud de caucin podr ser presentada en la misma audiencia en la que se demuestre que existe peligro de no comparecencia al proceso. En la audiencia se discutir la modalidad de la caucin. En los casos de caucin juratoria, la jueza o juez determinar las condiciones. Si fuere pecuniaria, se determinar monto de la caucin, para lo cual se tomar en cuenta las circunstancias personales de la persona imputada y el delito de que se trate. En ningn caso el monto podr ser inferior al de los daos y perjuicios ocasionados a la vctima que objetivamente aparezcan de las circunstancias de la infraccin, para lo cual la jueza o juez consultar a la vctima la naturaleza del dao recibido y la cuanta de su pretensin. En los casos que se acepte la caucin prendaria o hipotecaria se otorgar por escritura pblica y se inscribir en el registro respectivo.

5.

145 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art.17 4 y ss.

248

LIBRO II

EL

PROCESO

6. 7.

La caucin o el garante podrn ser sustituidos previa autorizacin de la jueza o juez. La jueza o juez que admita caucin que no rena los requisitos prescritos en este Cdigo, responder por el monto de la caucin.

Art. 92.- Requisitos segn las modalidades de caucin.- Para solicitar la aceptacin de la caucin se debern acompaar los siguientes documentos: 1. Caucin juratoria: una persona que conozca y tenga relacin de autoridad con el procesado podr ser garante si, bajo juramento, ofrece presentar a la persona a la audiencia que se convoque a la persona procesada. Excepcionalmente, la jueza o juez podr aceptar el juramento de la propia persona por el que se compromete a comparecer a la audiencia de juicio. Caucin hipotecaria: se deber acompaar el certificado del Registrador de la Propiedad del cantn o distrito en donde estuvieren situados los bienes y el certificado del avalo municipal correspondiente. Caucin prendaria: se deber acompaar los documentos que acrediten el dominio saneado del bien ofrecido en prenda. Caucin pecuniaria: se consignar el valor en efectivo, en cheque certificado o por medio de una carta de garanta otorgada por una institucin financiera. La solicitud para su aceptacin estar acompaada de la documentacin que justifique el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley. Garante: en los casos en que la caucin sea propuesta por un garante, deber presentarse los correspondientes certificados que acrediten que el garante es propietario del dinero o bienes que pueden cubrir el monto de la caucin. La persona que acte como garante deber sealar lugar para las correspondientes notificaciones.

2.

3. 4.

5.

Art. 93.- Ejecucin de la caucin.- La ejecucin de la caucin operar de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Si la persona procesada no compareciere a la audiencia de juicio, se ordenar prisin preventiva de acuerdo con lo dispuesto este Cdigo, y se ejecutar la caucin cuando fuere pecuniaria.

249

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

2.

3.

4.

5.

En los casos en que una persona que acta como garante haya rendido caucin y la persona procesada no compareciere a la audiencia de juicio, se ordenar prisin preventiva de acuerdo con lo dispuesto este Cdigo, y se fijar el plazo para que el garante la presente, que no podr ser mayor a diez (10) das bajo apercibimiento de ejecutarse la caucin. Si en el plazo fijado el garante no presentare a la persona procesada, se ejecutar la caucin. Una vez pagada la caucin, el garante podr ejercer las acciones previstas en el derecho civil contra el garantizado. Hecha efectiva la caucin, su monto se destinar a satisfacer la indemnizacin por reparacin econmica, de haber excedente, ste se destinar al Consejo de la Judicatura. La persona procesada no quedar liberado del proceso ni de la pena por haberse hecho efectiva la caucin, debiendo continuar la sustanciacin del proceso. Si la persona procesada o acusada fuere sobreseda o absuelta, no tendr derecho a la devolucin de los valores erogados con motivo de la ejecucin de la caucin. En los casos de caucin juratoria, ser sancionada de conformidad con esta ley.

Art. 94.- Cancelacin de la caucin.- La jueza o juez de garantas penales cancelar la caucin en los siguientes casos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Cuando la persona imputada se presente para que se le aplique la prisin preventiva. Cuando la persona que acte como garante lo pida y presente a la persona imputada. Cuando se dicte el auto de sobreseimiento o sentencia de no culpabilidad. Por muerte de la persona imputada. Cuando quedare ejecutoriada la sentencia que imponga una pena no privativa de la libertad y se hubiere reparado a la vctima. Cuando se revoque el auto de prisin preventiva. Cuando se dicte el auto de prescripcin de la accin.

250

LIBRO II

EL

PROCESO

Seccin II Detencin1
46

Art. 95.- Detencin.- Procede la detencin: 1. 2. Con el objeto de investigar un delito, a pedido de la fiscala, cuando haya sido imposible lograr su declaracin de otra forma. La jueza o juez de garantas penales podr ordenar la detencin de una persona contra la cual exista una formulacin de cargos para que sta preste su declaracin. En casos de delitos flagrantes, si la detencin es realizada por cualquier persona sta deber poner a disposicin de la polica o juez o jueza competente. En caso de ser detenidos por la polica, la persona deber ser conducida inmediatamente ante jueza o juez competente.

3.

Art. 96.- Orden.- La detencin se ordenar mediante boleta que contendr los siguientes requisitos: 1. 2. 3. Los motivos de la detencin. El lugar y la fecha en que se la expide. La firma de la jueza o juez de garantas penales competente.

Para el cumplimiento de la orden de detencin la fiscal o el fiscal entregar dicha boleta a un agente de la Polica. Art. 97.- Duracin.- La detencin durar el tiempo que le tome a la o el fiscal escuchar la versin de la persona en la audiencia de formulacin de cargos, la misma que ser receptada en presencia de su defensora o defensor. Inmediatamente despus de hacerlo, recuperar la libertad. En ningn caso la detencin podr durar ms de veinticuatro (24) horas ni ser la versin rendida la base para dictar la prisin preventiva. En el caso de adolescentes la detencin durar mximo doce (12) horas.

146 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art.164 y ss.

251

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

En materia de trnsito, cuando se trate de siniestros donde nicamente existan daos a la propiedad privada, no se proceder en ningn caso a la detencin de los conductores ni decomiso de los vehculos. Art. 98.- Informacin sobre derechos.- El o la fiscal, y en su caso el juez o jueza, debern cerciorarse del cumplimiento de los derechos de la persona detenida a ser informado sobre sus garantas de la libertad. De comprobar que ello no hu biese ocurrido, informarn a la persona detenida de sus derechos. En t odo recinto policial, fiscala, juzgado y defensora pblica debern exponerse en lugar visible y de forma clara los derechos de las vctimas y personas detenidas. Art. 99.- Prohibicin de presentacin pblica de la persona procesada.Para garantizar la dignidad y la presuncin de inocencia de la persona procesada, se prohbe cualquier forma de exposicin pblica de las personas privadas de libertad, por cualquier medio. De igual modo, est prohibida la imposicin de vestimentas infamantes, carteles o cualquier otro medio para estigmatizar a la persona privada de libertad. Se excepta el uso de esposas para evitar una posible fuga. La servidora o servidor pblico que incumpliere esta norma ser destituido de su cargo, sin perjuicio de las acciones constitucionales, civiles o penales a que hubiere lugar. Seccin III Prisin preventiva 147 Art. 100.- Finalidad.- Con el objeto de asegurar la comparecencia de una persona al proceso o a la audiencia de juicio, la fiscala podr solicitar a la jueza, juez o tribunal de garantas penales que ordene la prisin preventiva siempre que medien los siguientes requisitos: 1. 2. Elementos de prueba suficientes que hagan presumir que existe una infraccin y que exista nexo causal con la persona procesada. Elementos de prueba de los que se desprenda que la persona podra evadir la justicia, que otras medidas cautelares no privativas de libertad son

147 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art.167 y ss.

252

LIBRO II

EL

PROCESO

3.

insuficientes y que es necesaria la prisin preventiva para asegurar su presencia en el juicio. Se considerar como elemento de prueba suficiente la falta de comparecencia a audiencia sin debida justificacin o el incumplimiento reiterado e injustificado de medidas cautelares no privativas de libertad.

La jueza, juez o tribunal rechazar la peticin de prisin preventiva que no est debidamente motivada. Art. 101.- Improcedencia.- No se podr ordenar prisin preventiva cuando: 1. 2. 3. El hecho que se investiga estuviere sancionado nicamente con penas inferiores a dos aos. Cuando la persona procesada se encontrase cumpliendo una pena privativa de libertad. Cuando una persona adolescente sea procesada por una infraccin sancionada con penas de hasta ocho (8) aos.

Art. 102.- Caducidad.- La caducidad de la prisin preventiva se regir por las siguientes reglas: 1. La prisin preventiva no podr exceder de un (1) ao, en los procesos por delitos graves y gravsimos, ni de seis (6) meses en los procesos por delitos medios. En ambos casos, el plazo para que opere la caducidad se contar a partir de la fecha en que se hizo efectivo el auto de prisin preventiva. La prisin preventiva de adolescentes no podr exceder de tres (3) meses, en las causas sancionadas con restriccin de libertad de ocho (8) a veinticinco (25) aos. 148 Si se excedieren esos plazos, la orden de prisin preventiva caducar y quedar sin efecto, bajo la responsabilidad de la jueza o juez de garantas penales que conoce la causa. Los directores o directoras del Centro de Privacin de Libertad, una vez cumplida los plazos establecidos en la

2.

3.

148 Cdigo de la Niez y Adolescencia de Ecuador, Art. 331.

253

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

4.

Constitucin y este Cdigo, dispondrn la inmediata libertad de la persona procesada y comunicarn al Consejo de la Judicatura para que proceda a la correspondiente sancin a la jueza o juez. Para efectos de este cdigo, se consideran como delitos de reclusin todas las infracciones graves y gravsimas, y como delitos de prisin las restantes.

Art. 103.- Sustitucin de medida cautelar por caducidad.- La prisin preventiva deber ser sustituida por otra medida cautelar en los siguientes casos: 1. 2. Cuando la persona procesada sea mayor de sesenta y cinco (65) aos de edad, ser sustituida por el arresto domiciliario. Cuando la persona procesada sea una mujer que se encuentre embarazada, ser sustituida por el arresto domiciliario. En este caso, el arresto domiciliario se prolongar hasta noventa (90) das despus del parto, y si el nio o nia hubiere nacido con enfermedades que requieran el cuidado de la madre, hasta que las mismas se superen. Cuando la prisin preventiva haya caducado.

3.

El o la fiscal y la jueza o juez que inicie una nueva causa por los mismos hechos, imputando otra infraccin penal para evitar la caducidad de la prisin preventiva, cometer una infraccin grave de conformidad con el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, sin perjuicio de la infraccin penal a que hubiere lugar.

Captulo IV Medidas cautelares para garantizar la reparacin econmica 149 Art. 104.- Modalidades.- Para asegurar la reparacin econmica, la jueza o el juez de garantas penales podr ordenar sobre los bienes de la persona procesada: 1. El secuestro.

149 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art.191 y ss.

254

LIBRO II

EL

PROCESO

2. 3.

La retencin. La prohibicin de enajenar.

Art. 105.- Reglas.- Se tramitarn estas medidas conforme a las normas que regulan la materia. Una vez decretadas las medidas se inscribirn obligatoriamente y en forma gratuita en los registros respectivos. Cuando las medidas afecten un bien inmueble que est ocupado o habitado por la persona procesada, se dejar en su poder a ttulo de depsito gratuito, con el compromiso de entregarlo al rgano respectivo si se profiere sentencia condenatoria en su contra. No se podrn ordenar medidas cautelares sobre bienes cuando aparezcan desproporcionadas en relacin con la gravedad del dao y la probable sentencia sobre la pretensin de reparacin integral.

Ttulo V Principios aplicables a los procedimientos Captulo I Principios rectores Art. 106.- Principios de realizacin del proceso.- La realizacin de todo proceso penal estar regido por los siguientes principios: 1. Adversarial: el proceso se basa en el conflicto de intereses entre la vctima y la persona procesada, representados por la fiscala y la defensa respectivamente, que debern contar con igualdad de oportunidades en los procedimientos. 2. Celeridad: se deber limitar el proceso a las fases y plazos previstos en este Cdigo, evitando dilaciones innecesarias. 150 Las juezas y jueces competentes y la fiscala debern considerar de mxima prioridad la tramitacin efectiva de los procesos en los que un adolescente interviene a los fines de hacer efectivo este principio. 151

150 151

Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, Asamblea Nacional, 2009.

Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores, Reglas

255

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

3.

4.

5.

6.

7.

8.

Concentracin: la jueza, juez o tribunal deber, cada vez que sea posible, concentrar las fases procesales y realizar la mayor cantidad de actos procesales en una sola audiencia. 152 Oralidad: toda actuacin procesal ser oral y las decisiones se tomarn en audiencia pblica. Se utilizarn los medios tcnicos disponibles para dejar constancia y registrar las actuaciones procesales. Los participantes proce sales evitarn recurrir a medios escritos cuando no fueren necesarios. Direccin del proceso: la jueza, juez o tribunal deber dirigir los procedimientos de forma activa, controlar la actividad de los participantes y evi tar las dilaciones innecesarias. En funcin de este principio, la jueza, juez o tribunal podr interrumpir a los participantes para solicitar aclaraciones o repreguntar, determinar el objeto de las acciones, prolongar o acortar la duracin audiencia, encauzar el debate y dems acciones correctivas. Publicidad: todo proceso penal ser pblico, y en consecuencia, los participantes en el proceso podrn acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento, al igual que la comunidad en general y medios de comunicacin, salvo los casos establecidos en este Cdigo.153 Motivacin: la jueza, juez o tribunal tiene la obligacin de fundamentar adecuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen la argumentacin jurdica. En particular, tiene la obligacin de pronunciarse sobre los argumentos y razones relevantes expuestas por los participantes durante el proceso en la sentencia o autos definitivos. No habr motivacin si en la providencia no se enuncian las normas o principios jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho. Los autos definitivos o sentencias que no se encuentren debidamente motivados se considerarn nulos. 154 Imparcialidad: las juezas, jueces, o tribunales debern orientarse por el imperativo de establecer la justicia conforme a la Constitucin, los instrumentos internacionales de derechos humanos y esta ley.

de Beijing, regla 20; y Proyecto de Ley del Sistema Legal aplicable a los adolescentes en conflicto con la Ley Penal, Cmara de Diputados de la Nacin, Argentina, 2008, Art. 9. 152 153 154 Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 7, y Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 116. Constitucin de Ecuador, Art. 68 (7) (d) y Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 8. Constitucin de Ecuador, Art. 68 (7) (l).

256

LIBRO II

EL

PROCESO

9.

Gratuidad: el acceso y el servicio a la justicia penal es gratuito, sin perjuicio de la condena en costas a que hubiere lugar. 155 10. Privacidad y confidencialidad: las vctimas de infracciones que atenten contra la integridad sexual y todo adolescente tienen derecho a que se respete su intimidad y la de su familia. Queda prohibido divulgar identidad de los adolescentes en actuaciones judiciales, policiales o administrativas, sometidas a proceso o sancionadas, as como tambin toda referencia a documentacin, nombres, sobrenombres, filiacin parentesco, residencia, la exhibicin de fotografas o cualquier otro dato que posibilite su identificacin. 156

Captulo II Publicidad 157 Art. 107.- Reglas generales.- La jueza, juez, o tribunal podr limitar la publicidad de todos los procedimientos, o parte de ellos, de conformidad con las siguientes reglas: 1. 2. Todas las audiencias sern pblicas y no se podr denegar el acceso a ninguna persona sin decisin judicial previa. Excepcionalmente se podr limitar la publicidad mediante medidas de restriccin que debern sujetarse al principio de necesidad. Las medidas de restriccin procurarn no atentar contra los derechos de los participantes procesales. Ninguna servidora o servidor de la Funcin Judicial podr presentar a la persona procesada como culpable del delito que se le acusa, ni tampoco podrn dar declaraciones sobre el caso a los medios de comunicacin so pena de la imposicin de las sanciones que corresponda de acuerdo con el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.

3.

155

Constitucin de Ecuador, Art. 68(4); y, Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 3. numeral 8.

156 Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores, Reglas de Beijing; 157 Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 149 y ss.

257

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Art. 108.- Casos.- La jueza, juez, o tribunal podr dictar medidas de restriccin en los casos en que la publicidad del proceso: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Exponga a dao psicolgico a las vctimas de delitos sexuales. Exponga a dao psicolgico a las nias, nios o adolescentes que intervengan en el proceso. Causas en donde intervienen adolescentes infractores. 158 Ponga en peligro a las vctimas, testigos, peritos, o dems participantes o auxiliares del proceso. Amenace a la imparcialidad de la jueza, juez o tribunal. Amenace el derecho de la persona procesada a un juicio justo.

Art. 109.- Medidas de restriccin.- La jueza, juez o tribunal podr ordenar las siguientes medidas de restriccin: 1. Audiencias cerradas al pblico y a la prensa. 2. Limitacin total o parcial del acceso al pblico, o a la prensa, al expediente del proceso. 3. Imposicin a los participantes y a toda persona que acuda a la audiencia, del deber de guardar reserva sobre lo que ven, oyen o perciben. 4. Reserva de identidad sobre datos personales, los de sus descendientes y los de cualquier otra persona que est bajo su guarda o custodia, de cualquiera de los participantes o auxiliares del proceso. Art. 110.- Procedimiento.- La jueza, juez, o tribunal podr dictar medidas de restriccin, de oficio o a peticin de parte, de acuerdo al siguiente procedimiento: 1. 2. Cualquiera de los participantes podr solicitar la imposicin de medidas de restriccin a la publicidad en cualquier etapa del proceso. La jueza, juez o tribunal escuchar la motivacin de quien solicite la medida, en audiencia privada con la presencia de todos los participantes.

158 Cdigo de la Niez y Adolescencia de Ecuador, Art. 316.

258

LIBRO II

EL

PROCESO

3.

4.

La jueza, juez o tribunal ordenar las medidas pertinentes mediante providencia que no debe ser motivada, a excepcin de los casos en que nie gue una solicitud. Si desaparecieren las causas que dieron origen a las medidas de restric cin, la jueza, juez, o tribunal las revocarn de oficio o a peticin de parte.

Captulo III Oralidad Art. 111.- Regla general.- Toda diligencia, actuacin y sustanciacin de un procedimiento, en cualquier etapa o instancia, ser oral. 159 Se prohben las reproducciones escritas, salvo las actuaciones y providencias que este Cdigo expresamente autorice. Deber constar por escrito:

1. 2. 3. 4. 5.

La denuncia o acusacin particular, informe policial o reporte fiscal. La acusacin. Los autos definitivos. La sentencia. Las pruebas documentales. Toda decisin judicial ser tomada en audiencia.

Captulo IV Audiencias 160 Art. 112.- Reglas generales.- Las audiencias se regirn por las siguientes reglas:

159

Constitucin de Ecuador, Art. 168 (6). 288; y Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal de Argentina, Simposio I nternacional sobre la Administracin de la Justicia Penal, 1989, Art. 263.

160 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 217; Cdigo de Procedimiento Penal de Co lombia, Art.

259

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

1.

2. 3.

4.

5.

6.

El idioma oficial es el castellano. En caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial, la persona procesada o la vctima sern asistidas por una traductora o traductor debidamente acreditado o reconocido por la jueza o juez; en caso de no poder percibir el idioma por los rganos de los sentidos o hacerse entender oralmente, ser asistida por un intrprete. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompaado por un intrprete designado por la misma persona. Al inicio de cada audiencia la jueza juez o tribunal de garantas penales informarn a las partes sobre sus derechos. Posteriormente, la jueza, juez o tribunal de garantas penales, al inicio de cada audiencia resolvern problemas de tipo formal y se informar al gestor del despacho, en el caso de que no pueda llevarse a cabo dicha audiencia. Toda audiencia deber contar con la presencia de la jueza, juez o tribunal de garantas penales, la defensora o defensor y la fiscal o el fiscal. De acuerdo con esta ley, podrn comparecer el procesado, la vctima y otros participantes procesales; los cuales tienen derecho a intervenir por s mis mas o a travs de sus abogadas y abogados. La ausencia de la fiscal o el fiscal, defensora o defensor pblico o pri vado, ser comunicada al Consejo de la Judicatura para que proceda a la sancin de acuerdo a lo previsto en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. Si el o la fiscal no asiste, la causa ser archivada, dejando a salvo las acciones que pudiera interponer la vctima contra esta autoridad. Cuando la persona procesada no comparezca a la audiencia, sta se llevar a cabo con su defensor o defensora. En ningn caso se podr realizar la audiencia de juzgamiento sin la presencia del procesado, salvo los casos previstos en la Constitucin de la Repblica y este Cdigo. Si la persona procesada est detenida y no acude, se comunicar inmediatamente a la Direccin Nacional de Rehabilitacin Social para que proceda a destituir a la directora o director del Centro de Privacin de Libertad. La medida cautelar ser revocada inmediatamente, siempre que la persona procesada no hubiere provocado la ausencia.

260

LIBRO II

EL

PROCESO

Art. 113.- Objecin161.- Cualquiera de las partes puede objetar aquellas actuaciones, preguntas o intervenciones que violenten los principios del debido proceso, tales como: 1. 2. 3. 4. Presentacin de pruebas que han sido declaradas ilegales. Presentacin de testigos improvisados o de ltima hora. Comentarios referidos al silencio del procesado. Realizacin de preguntas capciosas, impertinentes, repetitivas, irrespe tuosas, vagas o difusas; las sugestivas en el interrogatorio; aquellas que estn fuera de la esfera de percepcin del testigo por opiniones, conclusiones e hipotticas salvo en los casos de peritos dentro del rea de su experticia; preguntas que sean autoincriminatorias para el procesado; referenciales, salvo que las personas a quienes les consta los hechos vayan a declarar en la audiencia. En el momento en que se presente una objecin, la jueza, juez o tribunal de garantas penales quedarn obligados a calificarla segn la causal es grimida, y resolver si el testigo la contesta o se abstiene de hacerlo.

5.

Art. 114.- Suspensin y receso.- La audiencia podr suspenderse una sola vez, cuando la jueza, juez o tribunal consideren necesario y de forma excepcional para un mejor desarrollo y cumplimiento de las finalidades del proceso. Para el efecto, la jueza o juez sealar el da y hora para la reanudacin de la audiencia suspendida, que no podr ser un trmino mayor de tres (3) das. La jueza, juez o tribunal, por las mismas razones sealadas anteriormente, podr ordenar un receso de una o varias horas de la audiencia, siempre que se reanude el mismo da. Art. 115.- Direccin de las audiencias.- Todas las audiencias previstas en este Cdigo se desarrollarn bajo la direccin de la jueza, juez o tribunal,de acuerdo con las siguientes reglas: 1. El rgano jurisdiccional tendr la potestad de controlar la actividad de los participantes y planificar en el tiempo, en funcin del objetivo y de

161 Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Art. 136.

261

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

2.

3. 4.

5. 6.

los requerimientos de los casos, las audiencias y el tiempo que durar el proceso sin exceder los plazos legales. La jueza, juez o tribunal deber evitar dilaciones innecesarias o intervenciones impertinentes. Podrn interrumpir a los participantes para solici tar aclaraciones o repreguntar, encauzar el debate, prolongar o acortar la duracin de la audiencia y dems acciones correctivas. La jueza o el juez tienen la facultad de determinar el procedimiento a aplicar segn la complejidad de la causa y el bien jurdico lesionado. En toda audiencia se dar el uso de la palabra a la parte acusadora y siem pre, para terminar el debate, intervendr la persona procesada o su defensora o defensor. Todas las intervenciones sern orales y se procurar que sea en lenguaje accesible para las vctimas y las personas procesadas. Todas las decisiones a cargo de la jueza, juez o tribunal debern adoptarse en el acto mismo de la audiencia.

Art. 116.- Audiencias telemticas 162.- Cuando las circunstancias del caso lo requieran, previa autorizacin de la jueza, juez, o tribunal, cualquier audien cia podr realizarse a travs de comunicacin telemtica, de acuerdo con las siguientes reglas: 1. El dispositivo de comunicacin de audio y video utilizado deber permitirle al juez observar y establecer comunicacin oral y simultnea con la persona procesada, su defensora o defensor, o con cualquier testigo. El dispositivo de comunicacin deber permitir que la persona procesada sostenga conversaciones en privado con su defensora o defensor. La seal del dispositivo de comunicacin se transmitir en vivo y en di recto, y deber ser protegida contra cualquier tipo de interceptacin electrnica. Se tomarn las precauciones necesarias para asegurar que las audiencias telemticas puedan ser presenciadas por el pblico, excepto en los casos en que exista una medida de restriccin a la publicidad.

2. 3.

162 Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art.146.

262

LIBRO II

EL

PROCESO

Art. 117.- Reglas para las audiencias sin la presencia de la persona procesada.Cuando la persona procesada no asista a audiencia se respetarn las siguientes reglas: 1. La ausencia de la persona procesada en toda audiencia, salvo la de juicio, no ser causa para que no se lleve a efecto, bastar la asistencia de su abo gada o abogado defensor o de la defensora o defensor pblico. 163 No se podr realizar la audiencia de juicio sin la presencia de la persona procesada. Cuando la persona procesada se encuentre libre bajo caucin y no asista a la audiencia de juicio, se har efectiva la caucin y se ordenar inmediatamente su detencin. Si la persona procesada estuviere prfuga despus de dictado el auto de finalizacin de la fase de preparacin del juzgamiento, el juez, jueza o tribunal de garantas penales ordenar se suspenda la iniciacin de la etapa del juicio hasta que la persona procesada sea detenida o se presente voluntariamente. En los procesos penales que tengan por objeto delitos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito, se continuar con la sustan- ciacin del juicio en ausencia de la persona procesada y quienes participen en el delito, aunque no fueren servidores pblicos, siempre que se tenga constancia de que la persona procesada ha conocido de la realizacin de la audiencia. Se podr considerar como constancia la notificacin de la realizacin de la audiencia mediante boletas o a travs de tres publicaciones en medios de comunicacin masiva. 164 Si fueren varias las personas procesadas, y unas estuvieren prfugas y otras presentes, se suspender el inicio del juicio para las primeras y continuar respecto de las segundas. Si la persona que presenta acusacin particular no compareciere personalmente o mediante su abogado defensor a la audiencia de juicio, el juez, jueza o tribunal declarar abandonada la acusacin particular, sin

2. 3.

4.

5.

6.

7.

163 164

Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador, Art. 426. Constitucin del Ecuador, Art. 233.

263

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

que esta circunstancia obste la sustanciacin del juicio. De las providen cias previstas en este artculo, no habr recurso alguno. 165

Ttulo VI Fases Art. 118.- Fases 166.- El procedimiento penal se desarrolla en las siguientes fases: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Investigacin previa. Instruccin. Evaluacin de la investigacin y preparacin del juzgamiento. Juzgamiento. Determinacin de la pena y reparacin integral. Impugnacin.

La jueza o juez deber, dependiendo de la infraccin penal y de la complejidad del caso, concentrar las fases.

Captulo I Investigacin Previa 167 Art. 119.- Finalidad de la investigacin previa.- La investigacin previa de la comisin de un delito estar a cargo de la fiscala y tiene como finalidad esclarecer los hechos presuntamente delictivos, determinar la existencia de elementos probatorios sobre el hecho presuntamente delictivo, su nexo causal con alguna persona presunta responsable de la infraccin penal y la identidad de la vctima.

165

Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador, Art. 280. de Colombia, 2006, p. 111 y ss.; y Gerardo Barbosa, Estructura del P roceso Penal, aproximaciones al proceso penal colombiano en Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, Bogot, 2006, pp. 65-105.

166 Diego Eduardo Lpez Medina, El proceso penal entre la eficiencia y la justicia, Consejo Superior de la Judicatura

167 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Arts. 217 y ss; Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Arts. 200 y ss.; y Cdigo Procesal Penal de Chile, Arts.180 y ss.

264

LIBRO II

EL

PROCESO

Comienza con la noticia del delito y termina con el ejercicio de la accin penal y la formulacin de cargos o con el archivo. Art. 120.- Formas de conocer la infraccin penal 168.- La noticia sobre una infraccin penal podr llegar a conocimiento de la fiscala por los siguientes medios: 1. 2. Denuncia: cualquier persona podr comunicar a la fiscala o a la Polica Judicial sobre la existencia de una infraccin. Denuncia de servidora o servidor pblico: toda servidora o servidor p blico deber denunciar todo hecho que conozca y presuntamente constituya delito contra la administracin pblica. Los guas penitenciarios tendrn especial deber de denunciar hechos presuntamente delictivos cometidos en los Centros de Privacin de Libertad.169 As mismo las personas responsables de las instituciones de control y fiscalizacin debern poner en conocimiento de la fiscala la existencia de una presunta infraccin penal en el plazo mximo de veinticuatro (24) horas desde que tuvieron conocimiento de su existencia. Denuncia de profesionales de la salud: las personas responsables de establecimientos hospitalarios o de clnicas particulares y, en general, las profesionales de la medicina y ramas relacionadas con la conservacin de la salud, y las que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, debern poner en conocimiento de la fiscala todo hecho, del cual tengan conocimiento por el ejercicio de su profesin, que presuntamente constituya un delito contra el derecho a la inviolabilidad de la vida, tal como la muerte violenta, tortura y delitos contra la integridad sexual cometidos en personas menores de dieciocho (18) aos. Informe policial: cuando la polica reciba una denuncia directamente o conozca de la comisin de un delito, lo pondr en conocimiento de la fiscala inmediatamente en un plazo mximo de veinticuatro (24) horas.

3.

4.

168 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 42 y ss.; Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 66 y ss.; Cdigo Procesal Penal de Chile, Art. 172 y ss. 169 Cdigo de Procedimiento Penal de Chile, Art. 173.

265

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Art. 121.- Principio de objetividad.- En el ejercicio de su funcin, las y los fiscales adecuarn sus actos a un criterio objetivo, velando nicamente por la correcta aplicacin de la ley y el respeto de los derechos de las personas. De acuerdo con ese criterio, debern investigar con igual importancia no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del procesado, sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o la atenen. 170 Art. 122.- Metodologa de la Investigacin 171.- Cuando se tenga conocimiento de la existencia de un delito por los medios previstos en este Cdigo o por cualquier medio idneo: 1. 2. La fiscala asignar inmediatamente a un o una fiscal para que asuma la investigacin del caso y asesore a la vctima o sus representantes. El o la fiscal correspondiente, con el apoyo de la Polica Judicial, trazar un programa metodolgico de la investigacin, el cual deber contener la determinacin de los objetivos de la investigacin; los criterios para evaluar la informacin, la delimitacin funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos trazados, los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos. En el desarrollo del programa metodolgico de la investigacin, el o la fiscal ordenar y realizar todas las actividades investigativas que no impliquen restriccin a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos. Solicitar, cuando fuere el caso, la autorizacin judicial para realizar las actividades de investigacin que impliquen restriccin de derechos.

3.

4.

Art. 123.- Actuaciones fiscales urgentes.- En casos de urgencia en que la inmediata autorizacin judicial sea indispensable para el xito de la diligencia, la Fiscala General del Estado podr requerir directamente a la jueza o juez competente dicha autorizacin. La autorizacin podr ser solicitada y otor gada por cualquier medio idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo

170 171

Ley 19.640 del Ministerio Pblico de Chile, Art. 4. Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 207.

266

LIBRO II

EL

PROCESO

electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. Sobre estos actos urgentes y sus resultados la fiscala deber presentar, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, un reporte a la jueza o juez competente que autoriz para que la formalice y verifique la urgencia del caso y que el procedimiento respet los derechos de la persona investigada. Solo podrn llevarse a cabo las actuaciones probatorias urgentes previstas en este Cdigo y cuando se investiguen hechos sancionados con pena mayor a cuatro (4) aos de restriccin de la libertad. Art. 124.- Duracin.- La investigacin previa no podr durar ms de un (1) ao desde que se tuvo conocimiento de la infraccin. En la investigacin de infracciones en las que intervienen adolescentes, la investigacin previa no podr durar ms de tres (3) meses. Estos plazos son improrrogables. 172 Art. 125.- Finalizacin.- La investigacin previa deber finalizar y la fiscal o el fiscal deber archivar la causa o ejercer la accin penal, en los siguientes presupuestos: 1. 2. 3. Se han cumplido los objetivos la investigacin previa. Se tenga elementos suficientes para presumir que una persona podra ser imputada y deber garantizar su derecho a la defensa. Ha transcurrido el tiempo mximo determinado en esta ley.

Art. 126.- Archivo.- El o la fiscal declarar el cierre de la investigacin y dispondr el archivo de la investigacin en las siguientes hiptesis: 1. 2. 3. Si la fiscal o el fiscal no encuentra los elementos probatorios suficientes para ejercer la accin penal y formular los cargos en contra de una persona. Cuando fuere imposible investigar el caso. Si de la informacin obtenida por la noticia de la infraccin, se pueda prever razonablemente el fracaso de la investigacin.

172 Cdigo de la Niez y Adolescencia de Ecuador, Art. 341.

267

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Captulo II Accin penal y acusacin particular Art. 127.- Titularidad de la accin penal 173.- La Fiscala General del Estado es la titular de la accin penal y deber ejercerla siempre que tenga la noticia de que se ha cometido una infraccin penal y existan elementos de prueba sobre la infraccin y la presunta responsabilidad del procesado. La fiscal o el fiscal deber abstenerse de ejercer la accin penal: 1. 2. 3. La vctima pueda disponer de la tutela penal del bien jurdico lesionado. Se pueda aplicar el principio de oportunidad. Se presente una causal de prejudicialidad.

Art. 128.- Renuncia de la accin penal.- El titular de un bien jurdico puede disponer de su tutela, y la fiscal o el fiscal debern renunciar a la accin penal, de conformidad con las siguientes reglas: 1. Procede la renuncia cuando la vctima exprese su consentimiento libre y voluntario y se trate de derechos disponibles e individuales, o cuando la infraccin estuviere sancionada con una pena leve o levsima. Tambin se podr renunciar a la tutela en los dems derechos por razones de carcter personalsimo, lo que ser valorado por la jueza, juez o tribunal. El consentimiento, en estos casos, es retractable. No ser vlido el consentimiento de bienes jurdicos que provengan de la funcin pblica y de aquellos cuya titularidad sea colectiva. La vctima podr pedir la renuncia de la accin penal o del proceso en cualquier momento. La fiscala deber archivar la causa si est en investigacin previa, o solicitar al juez o jueza de garantas penales la extincin de la accin si existiere formulacin de cargos. La renuncia de la accin penal slo afectar al renunciante y a sus sucesores, y no a otras personas a quienes tambin correspondiere la accin.

2. 3.

4.

173 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 5; Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 6; Cdigo de Procedimiento Penal de Chile, Art. 3.

268

LIBRO II

EL

PROCESO

5.

Se excluyen de esta norma los delitos en los cuales las vctimas sean nios, nias o adolescentes, aquellos casos que hayan causado gran conmocin pblica y cuando se trate de infracciones con pena mayor a dos aos.

Art. 129.- Principio de oportunidad 174.- La fiscal o el fiscal podr abstenerse de ejercer la accin penal en los siguientes casos: 1. Cuando la lesin al bien jurdico en el delito sea irrelevante. La irrele- vancia se valorar en funcin del bien lesionado en relacin con el tiempo y personal invertido por el Estado en la investigacin del delito. Cuando fuere inconveniente investigar. Se considera inconveniente cuando el dao producido por la investigacin fiscal fuere proporcionalmente mayor al dao producido por la infraccin penal. El o la fiscal podr reabrir la causa si encontrare nuevos elementos que desvirten las causas por las que se abstuvo de ejercer la accin penal. Cuando la fiscala se abstenga de ejercer la accin penal en los casos sealados anteriormente, deber motivar su decisin. La jueza o juez podr conocer sobre la aplicacin del principio de oportunidad a peticin de cualquier persona que conozca sobre la decisin, en cualquier momento hasta antes de que prescriba la accin.

2.

3. 4.

Art. 130.- Prejudicialidad.- Se requerir sentencia ejecutoriada, resolucin o auto definitivo, segn corresponda, para ejercer la accin penal en los siguientes casos: 1. 2. 3. Insolvencia fraudulenta. Acusacin fiscal, denuncia o acusacin particular calificada como mali ciosa o temeraria. El juzgamiento de las prcticas restrictivas de competencia que establece este cdigo, necesitar resolucin previa del rgano encargado de regular y controlar las prcticas restrictivas de la competencia. Denegacin inconstitucional de informacin pblica.

4.

174 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 39 (3); Cdigo de Procedimiento Penal de Co lombia, Art. 321 y ss.

269

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Art. 131.- Extincin de la accin penal 175.- La accin penal de un delito se extingue por: 1. 2. 3. 4. Renuncia expresa, libre y voluntaria, de la vctima segn lo dispuesto en este Cdigo. Prescripcin. Muerte de la persona procesada. Amnista.

Art. 132.- Prescripcin de la accin penal 176.- La prescripcin podr declararse de oficio o a peticin de parte, mediante auto. La prescripcin operar en el tiempo y con las condiciones que establecen las siguientes reglas: 1. 2. 3. La accin penal prescribe en la mitad del tiempo contemplado como techo en el tipo penal, salvo que se exprese una regla especial. La prescripcin de la accin en el caso de infracciones sancionadas hasta con noventa (90) das de restriccin de libertad, ser de treinta (30) das. En los procesos seguidos contra adolescentes presuntamente infractores, la accin prescribir en dos (2) aos cuando se trate de infracciones gra ves y gravsimas, en un (1) ao cuando se trate de infracciones medias, y en treinta (30) das en las dems infracciones. 177 El tiempo para el cmputo de la prescripcin se contar a partir de la fecha en que se cometi la infraccin, dicho cmputo ser interrumpido con la presentacin de la noticia de la infraccin al fiscal. La prescripcin correr o ser interrumpida, separadamente, para cada uno de los participantes en un delito. Si la prescripcin hubiese operado por la falta de despacho oportuno de los jueces, stos sern sancionados de acuerdo a lo previsto en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.

4.

5. 6.

175 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 98; y Cdigo de Procedimiento Penal de Co lombia, Art. 77. 176 177 Cdigo Penal de Ecuador, Art. 101. Cdigo de la Niez y Adolescencia de Ecuador, Art. 374.

270

LIBRO II

EL

PROCESO

Art. 133.- Trmite de la extincin de la accin penal.- La extincin de la accin penal deber tramitarse de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Si la causal se presentare antes de formularse los cargos, la fiscala ser competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo de la actuacin. Si la causal se presentare despus de la formulacin de los cargos, la fis cala deber solicitar a la jueza, juez o tribunal que declare la extincin de la accin penal. La accin penal deber continuarse en relacin con las personas procesadas a favor de quienes no concurran las causales de extincin.

2.

3.

Art. 134.- Acusacin particular.- Con el objeto de presentar sus pretensiones de manera formal e independiente de la Fiscala General del Estado, podr proponer acusacin particular: 1. La vctima, sin perjuicio de la facultad de intervenir en todas las audiencias y de reclamar su derecho a la reparacin integral cuando no presentare acusacin . La persona jurdica ofendida podr acusar por medio de su representante legal, quien podr actuar por s mismo o mediante procuradora o procurador judicial.178 Los representantes legales o procuradores judiciales de las instituciones del sector pblico debern presentarse como acusadores particulares en los procesos por actos punibles que afecten el inters del Estado.

2.

3.

Art. 135.- Reglas sobre la acusacin.- En el procedimiento se debern seguir las siguientes reglas: 1. 2. El reconocimiento de la acusacin se la har en audiencia de forma oral. Si la vctima no comparece a cualquier audiencia, se realizar la audiencia sin su presencia y se considerar que ha desistido de su acusacin y en

178 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 52.

271

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

3.

4.

5.

6.

las siguientes podr intervenir a travs de la fiscala y tendr derecho a ser escuchada. De forma expresa, podr desistir en cualquier momento. No podr presentarse acusacin cuando la Fiscala General del Estado ha decidido no formular cargos, en las infracciones con penas de hasta dos (2) aos de restriccin de la libertad, ni podr presentarse dos veces una acusacin particular en el mismo juicio. La vctima tendr derecho a intervenir en el proceso como parte procesal, presentar pruebas, alegar y tener pretensin reparatoria en la fase de jui cio. Podr intervenir de forma coadyuvante o independiente a la fiscala. El o la acusadora particular podr comparecer personalmente o a travs de su abogada o abogado defensor a toda audiencia. Deber estar presente en la audiencia de juicio. La acusacin podr ser calificada por la jueza, juez o tribunal como maliciosa o temeraria. 179

Art. 136.- Contenido 180.- La acusacin particular se presentar por escrito, hasta la fase de evaluacin de la instruccin en que podr la vctima formular cargos y contendr: 1. El nombre, apellido, direccin domiciliaria y nmero de cdula de identidad de la persona que acusa si la hubiere obtenido y el nombre y apellido de la persona procesada, y si fuere posible domicilio. La determinacin de la infraccin acusada. La justificacin de la condicin de vctima, representante o familiar y los elementos en los que ste funda la atribucin de infraccin a la persona procesada. La pretensin. La firma de la persona que acusa o de su apoderada o apoderada con poder especial. En este poder se har constar expresamente el nombre y apellido de la persona acusada y la relacin completa de la infraccin que se quiere acusar. Si el acusador o acusadora no supiere o no pudiere firmar, estampar la huella digital.
Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 249. Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 55.

2. 3.

4. 5.

6.

179 180

272

LIBRO II

EL

PROCESO

Captulo III Flagrancia 181 Art. 137.- Casos de flagrancia.- Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia la persona: 1. 2. 3. Que actualmente se encontrare cometiendo el delito. Que inmediatamente acabe de cometerlo. Que fuere encontrada con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito.

Art. 138.- Detencin.- Cualquier persona podr detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente a la persona detenida a la polica, a la fiscala o a la autoridad judicial ms prxima. Los agentes policiales, ya sea de la polica judicial o nacional, estarn obligados a detener a quienes sorprendieren en la comisin de un delito en flagrancia. En los casos de que trata este artculo, la polica podr ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecucin de la persona a quien debiere detener, para el solo efecto de practicar la respectiva aprehensin. Art. 139.- Audiencias.- Toda persona detenida por la comisin de un delito en flagrancia deber ser llevada en el lapso mximo de veinticuatro (24) horas a la correspondiente audiencia de formulacin de cargos contados a partir del momento de la detencin. En esta audiencia se calificar la situacin de flagrancia y se determinar el proceso correspondiente a seguirse dependiendo del delito que se le imputa a la persona. La audiencia para adolescentes infractores se llevar a cabo en un plazo mximo de doce (12) horas.

181

Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 442, Cdigo Procesal Penal Chileno, Art. 129.

273

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Captulo IV Instruccin 182 Art. 140.- Finalidad.- La instruccin tiene como finalidad buscar los elementos probatorios para sobreseer a la persona procesada o acusarla. En esta fase, adems, se debe garantizar la presuncin de inocencia, el derecho a la defensa de la persona presuntamente responsable de una infraccin y los derechos de las vctimas. Comienza con el ejercicio de la accin penal y la formulacin de cargos y termina con el sobreseimiento definitivo o la acusacin. Art. 141.- Reglas.- La instruccin se realizar conforme a las siguientes reglas: 1. Cuando la fiscal o el fiscal cuente con la informacin necesaria y los fundamentos suficientes para formular los cargos o cuando la persona ha sido detenida en delito flagrante, enviar a la sala de sorteos la peticin a la jueza o juez o el informe de la detencin, a fin de que sta seale da y hora para la audiencia de formulacin de cargos. En el juzgado de garantas penales, dentro de las veinticuatro horas (24) subsiguientes, se sealar da y hora para la audiencia solicitada y citar a los participantes procesales. Si la persona fue detenida en delito flagrante la audiencia se realizar inmediatamente. El o la fiscal comunicar a la persona procesada, en audiencia de formulacin de cargos, que ha sido imputada como autora o partcipe de una infraccin penal y pondr a su disposicin todos los elementos de prueba. El o la fiscal realizarn la formulacin de cargos cuando existan elementos probatorios de los que se pueda inferir razonablemente la existencia de un delito y el nexo causal de que la persona contra quien se formula los cargos podra ser considerada autora o partcipe de una infraccin penal. A la audiencia de formulacin de cargos deber comparecer la fiscal o el fiscal y la persona imputada o la defensora o defensor pblico, que ac tuar siempre que no exista defensora o defensor privado designado por la persona procesada.

2.

3.

4.

5.

182 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Arts. 215 y ss; Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Arts. 286 y ss.; y Cdigo Procesal Penal de Chile, Arts. 259 y ss.

274

LIBRO II

EL

PROCESO

Art. 142.- Audiencia de formulacin de cargos.- Para la formulacin de cargos, el o la fiscal deber expresar oralmente: 1. 2. 3. 4. La individualizacin de la persona imputada, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarla y el domicilio. La relacin clara, sucinta, precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye a la persona imputada. Los elementos probatorios que le sirven como fundamento jurdico para formular los cargos. La expresin precisa de los preceptos jurdicos aplicables.

La audiencia de formulacin de cargos seguir las reglas comunes para toda audiencia. Art. 143.- Facultades de la jueza o juez.- En la audiencia de formulacin de cargos, la jueza o juez deber, adems de las reglas generales para las audien cias: 1. Consultar a los participantes procesales sobre el tiempo que requieren para realizar la investigacin procesal y las dems actuaciones probatorias correspondientes, que en ningn caso se podr acordar un tiempo mayor que el determinado en esta ley. 2. Sealar el da y la hora en el que se realizar la audiencia de evaluacin de instruccin. Cuando se decida no sealar da y hora, el o la fiscal deber solicitar audiencia de evaluacin de la instruccin. 3. Determinar las medidas cautelares a imponer a la persona procesada para asegurar su presencia en el proceso y las que garanticen la reparacin, si fuere solicitada. 4. Dictar sentencia en los casos de infracciones leves o levsimas. Art. 144.- Instruccin.- Los participantes procesales gozan de libertad para conseguir los elementos de prueba que sustenten su teora del caso, para lo cual podrn ejercer todas las actividades investigativas y utilizar los medios de prueba, con las restricciones establecidas en este Cdigo.

275

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Captulo V Evaluacin de la instruccin Art. 145.- Finalidad.- Esta fase tiene como finalidad evaluar las investigaciones realizadas por los participantes procesales. Comenzar con la acusacin o peticin de sobreseimiento y terminar con la preparacin del juzgamiento o sobreseimiento definitivo. Art. 146.- Reglas.- La instruccin se realizar conforme a las siguientes reglas: 1. 2. 3. 4. La fiscala cuando decida acusar, deber solicitar audiencia de evaluacin de la instruccin por escrito al juzgado de garantas penales. A la solicitud de audiencia deber adjuntar la acusacin. La acusacin deber ser notificada al defensor o defensora con la debida antelacin para que pueda defender de manera adecuada. Cuando la fiscala no cuente con los fundamentos suficientes para formular la acusacin, solicitar a la jueza o juez que se declare archivado el proceso y el sobreseimiento de la persona imputada. Si la fiscala no solicita ninguna actuacin dentro del plazo previsto en la ley o el sealado por la jueza o el juez, sta ltima decretar de oficio o a peticin de parte el cierre de la instruccin, el archivo del proceso y el sobreseimiento de la persona imputada.

5.

Art. 147.- Contenido de la acusacin.- La acusacin deber contener en forma clara y precisa:183 1. 2. 3. 4. La individualizacin de la persona o personas acusadas. La relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificacin jurdica. La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la peticin principal. La participacin que se atribuyere a la persona procesada.

183 Cdigo Procesal Penal de Chile, Art. 259.

276

LIBRO II

EL

PROCESO

5. 6. 7. 8.

La expresin de los preceptos legales aplicables. El sealamiento de los medios de prueba de que la fiscala pensare valerse en el juicio. La pena cuya aplicacin se solicitare. Y La solicitud de aplicacin de medidas cautelares no dictadas hasta el momento, o la ratificacin, revocacin, modificacin o sustitucin de las medidas cautelares dispuestas con antelacin.

Si, de conformidad a lo establecido en este artculo, la fiscal o el fiscal ofreciere rendir prueba de testigos, deber presentar una lista, individualizndolos, y sealando, adems, los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones. En el mismo escrito deber individualizar, de igual modo, al perito o los peritos cuya comparecencia solicitare, indicando sus ttulos o calidades. La acusacin slo podr referirse a hechos y personas incluidos en la formulacin de cargos, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica. Art. 148.- Audiencia de evaluacin de la instruccin.- En la audiencia de evaluacin de la instruccin se seguirn las reglas comunes a las audiencias y se seguirn, adems, las siguientes reglas: 1. 2. La fiscal o el fiscal expondr los fundamentos de su acusacin. La vctima podr, a travs de su abogado o abogada si no estuviere conforme con la acusacin, 184 adherirse a la acusacin fiscal o acusar en forma particular. En este segundo caso, podr plantear una distinta calificacin de los hechos, otras formas de participacin de la persona acusada, solicitar otra pena o ampliar la acusacin de la fiscala, extendindola a hechos o a personas acusadas distintas, siempre que hubieren sido objeto de la formalizacin de cargos. La persona procesada podr sealar los vicios que adolecieren la acusacin, requiriendo su correccin y pronunciarse sobre la legalidad de los elementos probatorios en que se sustenta la acusacin. En caso de que los elementos probatorios hayan sido obtenidos de manera ilegal, la jueza

3.

184 Cdigo Procesal Penal de Chile, Art. 261.

277

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

4.

o juez ordenar su exclusin como medio probatorio. Adems, sealar los elementos de prueba que sustente sus intereses y pretensiones. Concluda la evaluacin, la jueza o juez podr sobreseer a la persona procesada nicamente por las causas previstas en este Cdigo o preparar la audiencia de juzgamiento.

Art. 149.- Sobreseimiento185.- La jueza o juez de garantas penales decretar el sobreseimiento: 1. 2. 3. Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de infraccin penal. Cuando se excluya la responsabilidad penal en aplicacin de los principios del libro I de este Cdigo. Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal de la persona imputada por prescripcin, amnista o en aplicacin de una norma penal posterior favorable. Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedi miento penal en el que hubiere recado sentencia firme respecto de la pers ona procesada. Cuando existan elementos de prueba sobre la existencia de la infraccin y no de responsabilidad, la causa podr reabrirse si se llegaren a formular cargos contra otra persona siempre que no haya prescrito la causa.

4.

5.

El sobreseimiento a favor de la persona procesada ser siempre definitivo y tendr efectos de cosa juzgada.

Captulo VI Preparacin del juzgamiento 186 Art. 150.- Finalidad.- Esta fase tiene como finalidad delimitar los temas a debatirse en el juicio oral, ordenar las pruebas que sern practicadas en la

185

Cdigo Procesal Penal de Chile, Art. 250. arts. 355 y ss.

186 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Arts. 224 y ss; Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia,

278

LIBRO II

EL

PROCESO

audiencia de juicio, excluir los elementos de prueba que fueren ilegales e innecesarios y precautelar los derechos del procesado y de la vctima. 187 Art. 151.- Audiencia de preparacin de juicio.- En la audiencia de preparacin de juicio, los y las participantes procesales debern: 1. Exponer las excepciones previas por incompetencia, litis pendencia, cosa juzgada o extincin de la responsabilidad penal. 188 Si las excepciones previstas en este artculo no fueren deducidas en la audiencia de preparacin del juicio oral, ellas podrn ser planteadas en la audiencia de juicio. Enunciar la totalidad de las pruebas que harn valer en la audiencia del juicio oral. Manifestar si tienen inters en hacer acuerdos probatorios. Exhibir sus elementos probatorios durante la audiencia con el nico fin de ser conocidos y estudiados. Solicitar la exclusin, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este Cdigo, resulten inadmisibles, impertinentes, intiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba. Igualmente solicitarn la inadmisin de los medios de prueba que se refieran a las conversaciones que haya tenido la fiscala con la persona acusada o su defensor en desarrollo de manifestaciones preacordadas o en aplicacin del principio de oportunidad, sin embargo, la persona acusada o su defensor podrn expresamente consentir su admisin. La jueza o juez excluir la prctica de medios de prueba ilegales, inclu yendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en este Cdigo. Cuando la jueza o juez excluya, rechace o inadmita una prueba deber motivar oralmente su decisin. En ningn caso la jueza o juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio.

2. 3. 4. 5.

6.

7.

187 scar Guerrero, El juez de control de garantas en Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, pp. 181 y 101. 188 Cdigo Procesal Penal de Chile, Art. 264.

279

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

8.

Concluida la audiencia preparatoria, la jueza o juez fijar fecha y hora para la audiencia de juzgamiento.

Captulo VII Juicio 189 Art. 152.- Finalidad.- Esta fase tiene como finalidad juzgar sobre la culpabilidad de la persona acusada; comienza con los alegatos de apertura y termina con la declaracin de la sentencia. Seccin I Instalacin Art. 153.- Instalacin y suspensin.- La jueza, juez o tribunal solo podr declarar instalada la audiencia de juicio con la presencia de el o la fiscal, la vctima o vctimas, la defensora o defensor y la persona acusada. La audiencia de juicio oral deber ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevi- nientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podr suspenderse por el tiempo que dure el fenmeno que ha motivado la suspensin. La jueza o juez podr decretar recesos, mximo por dos (2) horas, cuando no comparezca un testigo o perito y deba hacrsele comparecer coactivamente. Si el trmino de suspensin incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, sta se repetir. Art. 154.- Presentacin del caso.- El da y hora sealados, la jueza, juez o tribunal instalar el juicio oral, previa verificacin de la presencia de los participantes procesales. Conceder la palabra tanto la fiscala como a la defensa para que respectivamente presenten sus alegatos de apertura, antes de proceder a la presentacin y prctica de las pruebas.

189 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Arts. 250 y ss.; Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Arts. 366 y ss.

280

LIBRO II

EL

PROCESO

Seccin II Prctica de pruebas Art. 155.- Prctica de pruebas testimoniales y periciales.- Despus del alegato de apertura, la jueza, juez o tribunal proceder a ordenar la prctica de las pruebas comenzando por las testimoniales y las solicitadas por la fiscala, vctima y luego por la defensa. Se observar, las normas previstas en el captulo respectivo de este Cdigo, y las siguientes reglas: 190 1. Durante la audiencia, las personas que actan como peritos y testigos debern ser interrogadas personalmente. Su declaracin personal no podr ser sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren, salvo el caso de prueba anticipada. La declaracin de los testigos se sujetar al interrogatorio de los participantes . Los peritos debern exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe, y a continuacin se autorizar que sean interrogados por los participantes. Los interrogatorios sern realizados en primer lugar por la parte que hubiere ofrecido la respectiva prueba y luego por las restantes. Si en el juicio intervinieren como acusadores la fiscala y la abogada o abogado adherente a la acusacin en representacin de la vctima, o el mismo se realizare contra dos o ms personas acusadas, se conceder sucesivamente la palabra a todos los acusadores o a todas las personas acusadas, segn corresponda. Excepcionalmente, las juezas o jueces que conforman el tribunal podrn formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos y para mejor resolver. A solicitud de alguna de las partes, y de manera excepcional, la jueza, juez o tribunal podr autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieren declarado en la audiencia. Antes de declarar, los peritos y los testigos no podrn comunicarse entre s, ni ver, or ni ser informados de lo que ocurriere en la audiencia.

2.

3.

4.

5.

6.

190 Cdigo Procesal Penal de Chile, Art. 329.

281

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Art. 156.- Exhibicin de documentos, objetos y otros medios 191.- La prueba introducida se practicar de conformidad con las siguientes reglas: 1. 2. 3. Los documentos sern ledos en su parte pertinente y exhibidos con indicacin de su origen. Los objetos que constituyeren evidencia debern ser exhibidos y podrn ser examinados por los participantes. Las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, informticos o cualquier otro de carcter electrnico apto para producir fe, se reprodu cirn en la audiencia por cualquier medio idneo para su percepcin por los asistentes. La jueza, juez o tribunal podr autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura o reproduccin parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido. Todos estos medios podrn ser exhibidos a la persona acusada, a los peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los reconocieren o se refirieren a su conocimiento.

4.

5.

Art. 157.- Prohibiciones.- No se podr incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral: 1. 2. Los registros y dems documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la fiscala. No se podr incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtencin se hubieren vulnerado garantas fundamentales. No se podr invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningn antecedente relacionado con las sesiones de mediacin penal.

3.

Art. 158.- Prueba no solicitada oportunamente 192.- A peticin de alguno de los participantes, la jueza, juez o tribunal podr ordenar la recepcin de

191 192

Cdigo Procesal Penal de Chile, Art. 333 y 334. Cdigo Procesal Penal de Chile, Art. 335.

282

LIBRO II

EL

PROCESO

pruebas que no se hubiere ofrecido oportunamente, cuando justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento, fuere determinante en el resultado final del proceso y se garantice el derecho de los otros participantes a solicitar la exclusin de la prueba. Si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, la jueza, juez o tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad. Seccin III Alegatos193 Art. 159.- Alegatos.- Concluda la fase probatoria del juicio, la jueza, juez o tribunal conceder la palabra para alegar de acuerdo al siguiente orden y disposiciones: 1. El o la fiscal expondr oralmente los argumentos relativos al anlisis de la prueba, determinando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusacin. A continuacin se dar el uso de la palabra a las vctimas, quienes podrn presentar sus alegatos atinentes a la responsabilidad de la persona acusada. Finalmente, la defensa expondr sus argumentos, los cuales podrn ser controvertidos exclusivamente por la fiscala. Si esto ocurriere la defensa tendr derecho de rplica y, en todo caso, dispondr del ltimo turno de intervencin argumentativa. Las rplicas se limitarn a los temas abordados. La jueza, juez, o tribunal delimitar en cada caso la extensin mxima de los argumentos de conclusin, en atencin al volumen de la prueba vista en la audiencia pblica y la complejidad de los cargos resultantes de los hechos contenidos en la acusacin. Una vez presentados los alegatos, la jueza, juez o tribunal declarar que el debate ha terminado y, de ser necesario, podr decretar un receso hasta

2. 3.

4.

5.

193 Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 442.

283

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

por dos (2) horas para anunciar la sentencia oral sobre la responsabilidad penal. Seccin IV Decisin oral sobre la responsabilidad penal 194 Art. 160.- Decisin.- La decisin sobre la responsabilidad penal deber ser pronunciada oral y pblicamente y contendr: 1. 2. 3. La individualizacin de la responsabilidad penal de cada uno de las personas acusadas, cuando hubiere ms de una. La referencia a los cargos contenidos en la acusacin y a las solicitudes y argumentos hechos en los alegatos finales. El sealamiento del delito por el cual se halla a la persona culpable o inocente. La persona acusada no podr ser declarada culpable por hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. El convencimiento de la responsabilidad penal de la persona acusada, ms all de toda duda o de su inocencia. La duda que se presente se resolver a favor de la persona acusada. En caso de que se declare a la persona culpable, el fiscal o la fiscal y el defensor o defensora solicitarn a la jueza, juez, o tribunal la prctica de pruebas sobre la determinacin de la pena y reparacin integral, si fuere el caso, la jueza, juez o tribunal suspender la audiencia y fijar fecha y hora para su continuacin. La jueza o juez podr contar con la asistencia tcnica de profesionales del Instituto Nacional de Ejecucin de Penas, para la determinacin de la pena. En caso de que se ratifique la inocencia en relacin a la totalidad de los cargos consignados en la acusacin, la jueza, juez o tribunal dispondr la inmediata libertad de la persona acusada, si estuviere privada de ella, levantar todas las medidas cautelares impuestas y librar sin dilacin las rdenes correspondientes. La orden de libertad proceder inmediata

4.

5. 6.

194 Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 446.

284

LIBRO II

EL

PROCESO

7.

mente an cuando no se ha ejecutoriado la sentencia y se hayan interpuesto recursos. Si la razn de la decisin fuere excluir la culpabilidad por las causales determinadas en el Libro I de este Cdigo, la jueza, juez o tribunal dispondr provisionalmente la medida de seguridad apropiada mientras se profiere el fallo respectivo, siempre que se haya probado la existencia de la infraccin.

Seccin V Decisin oral sobre la determinacin de la pena y reparacin integral Art. 161.- Finalidad.- Esta fase tiene como finalidad juzgar sobre la necesidad, utilidad y proporcionalidad de la pena a imponer a la persona culpable y sobre la reparacin integral a la vctima de ser el caso. Comienza con los alegatos de apertura y termina con la sentencia penal. Art. 162.- Criterios para la imposicin de la pena.- La pena se impondr de acuerdo a los siguientes criterios: 1. La j ueza, j uez o tribunal deber imponer una (1) o ms de la penas establecidas en este Cdigo, siempre que no sobrepasen el lmite del tipo penal, sean de posible cumplimiento y respeten los principios de proporcionalidad y los dems establecidos en esta Ley. La pena de reparaciones siempre se impondr cuando la vctima fuere identificada y haya comparecido a juicio. En caso de no comparecer la vctima al momento de establecerse la sentencia, sta podr interponer el recurso extraordinario de revisin de la pena ante la jueza o juez de garantas penitenciarias para que se le determine su reparacin integral, sin perjuicio de las acciones de carcter civil o constitucional para reparar el dao. Las penas de restriccin de la propiedad podrn imponerse en todas las infracciones cuando fueren pertinentes. La pena de multa podr ser impuesta como subsidiaria. La pena, la modalidad y el rgimen progresivo para su ejecucin debern ser debatidas y debidamente motivadas en juicio por parte de la fiscala,

2.

3.

4.

285

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

5.

vctima, persona culpable y defensora o defensor. Si la pena fuera impuesta sin debate ni motivacin se considerar arbitraria y, por tanto, sujeta a revisin judicial. Las penas no son rgidas y se adaptarn a las condiciones del medio donde se tenga que ejecutar la pena y a las necesidades de la vctima de la comisin punible.

Art. 163.- Progresividad en la aplicacin de la pena privativa de libertad.La jueza, juez o tribunal de garantas penales deber determinar la pena y el cumplimiento progresivo de la misma en las penas de privacin de libertad mayores de un (1) ao. En virtud de este precepto: 1. 2. Toda pena privativa de libertad deber combinar, en la misma sentencia, penas semi privativas de libertad y penas no privativas de libertad. La pena privativa de libertad no podr ser mayor a un tercio (1/3) de la pena establecida en el tipo penal o si fuere menor de la solicitada por la vctima o la fiscala, cuando la vctima no hubiere comparecido. El otro tercio de la pena deber cumplirse a travs de penas de semi libertad y el tercio restante con penas no privativas de libertad.

3.

Art. 164.- Audiencia de determinacin de la pena.- La jueza, juez o tribunal declarar abierta la audiencia con la presencia de la fiscala, la vctima o vc timas, la defensa y la persona culpable. La jueza, juez o tribunal conceder la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a: 1. 2. 3. 4. La determinacin de pena aplicable y del rgimen progresivo a aplicarse. Las pruebas y los argumentos que sustenten la modalidad de la pena. Las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden de la persona culpable. La reparacin a la vctima. Excepcionalmente, para individualizar la pena por imponer, la juez, juez o tribunal estimare necesario ampliar la informacin a que se refiere el inciso anterior, podr solicitar a cualquier institucin, pblica o privada, la designacin de un experto para que este, en el trmino improrrogable de cinco (5) das, responda su peticin.

286

LIBRO II

EL

PROCESO

Escuchados los participantes, la jueza, juez o tribunal se pronunciar sobre la pena aplicable y las medidas de reparacin integral y dar por concluida la audiencia. Art. 165.- Tiempo de la pena.- La jueza, juez o tribunal de garantas penales deber determinar con precisin el tiempo de condena; de igual modo, en unidades de tiempo, deber determinar las penas subsidiarias para el clculo de la pena en caso de incumplimiento de penas semiprivativas y no privativas de libertad. Para efectos de computar la condena cuentan todos los das del ao. Se entender que el da tiene veinticuatro horas (24) y el mes treinta (30) das. El tiempo cumplido que dure la privacin de libertad ser computado a la condena. Cuando en la privacin cautelar de la libertad se agote la pena, la jueza, juez o tribunal de garantas penales la declarar extinguida. Art. 166.- Motivacin.- La determinacin de una (1) o ms de las penas, el establecimiento del rgimen progresivo y su proporcionalidad, debern ser debidamente motivadas. La fiscala y la defensa debern demostrar sus pretensiones y argumentar en la audiencia pblica para que la jueza, juez o tri bunal penal se haga criterio para imponer la pena y la reparacin. Art. 167.- Instrucciones penales y supervisin.- Las instrucciones penales son las indicaciones, a travs de obligaciones de hacer y no hacer, realizadas por la jueza, juez o tribunal de garantas penales en la sentencia en la que se determinar, en el caso concreto, las formas de cumplimiento de la pena, y el lugar y la autoridad competente encargada de supervisar o garantizar la ejecucin de la pena. La supervisin se regir a lo dispuesto en el Libro III de este Cdigo y a los reglamentos dictados para el efecto por el Directorio del Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares. Art. 168.- Oportunidad para ejecutar la pena.- La pena se cumplir una vez que est ejecutoriada la sentencia. Mientras estn pendientes los recursos interpuestos, las personas condenadas a penas de privacin de libertad en primera instancia debern tener prisin preventiva. Ninguna mujer embarazada, cualquiera que sea su pe

287

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

rodo de gestacin, podr ser privada de su libertad, ni ser notificada con sentencia que le imponga penas de privacin de libertad mayores a tres (3) aos, sino noventa (90) das despus del parto. En ningn caso se aplicarn penas graves a las personas con condena mayores de sesenta y cinco aos (65) de edad, ni a las personas con discapacidad total o permanente. Seccin VI Sentencia escrita Art. 169.- La sentencia.- La decisin de la jueza, juez o tribunal contenida en la sentencia deber ser reducida a escrito y motivada tanto en relacin con la responsabilidad penal como en la determinacin de la pena. Las sentencias debern cumplir las formalidades determinadas en este Cdigo. La jueza, juez o tribunal notificar el contenido de la sentencia dentro del trmino de tres (3) das posteriores a la finalizacin de la audiencia de juzgamiento. A partir de la notificacin por escrito de la sentencia a los participantes procesales correr el plazo para presentar las impugnaciones correspondientes de acuerdo a lo previsto en este Cdigo. Seccin VII Suspensin condicional de la pena Art. 170.- Procedencia.- Cuando la pena de privacin de libertad no exceda de tres (3) aos, y la persona condenada no hubiere sido sentenciado con anterioridad a pena de privacin de libertad, la jueza, juez o tribunal de garantas penales deber suspender condicionalmente la ejecucin de la condena, sin perjuicio de la reparacin integral a la vctima y del cumplimiento de otras penas no privativas de libertad. En los dems casos de condena de privacin de libertad con penas no mayores de tres (3) aos, la jueza, juez o tribunal penal podr suspender el cumplimiento de la pena siempre que la persona condenada lo solicite, la lesin del derecho de la vctima sea de escasa significacin y consienta en la suspe nsin. Si la persona condenada no cometiere otra infraccin penal en el lapso de suspensin de un (1) ao, contado a partir de la expedicin de la senten

288

LIBRO II

EL

PROCESO

cia, se extinguir la pena de privacin de libertad. Si comete otra infraccin penal, se revocar la suspensin condicional de la pena.

Captulo VIII Impugnacin 195 Art. 171.- Finalidad.- Esta fase tiene como finalidad corregir, revocar o confirmar la sentencia de la jueza, juez o tribunal de primera instancia a travs de los recursos contemplados en esta ley, comienza con la interposicin del recurso y termina con sentencia de la Corte de alzada. Art. 172.- Reglas Generales.- La etapa de impugnacin se regir de acuerdo a las siguientes reglas: 1. 2. 3. 4. 5. Las sentencias y autos son impugnables solo en los casos y formas expresamente establecidos en este Cdigo. Cuando la ley no distinga, el derecho a impugnar corresponde a los participantes. Quien haya interpuesto un recurso, puede desistir de l. Al concederse un recurso se emplazar a las partes para que concurran ante la Corte de alzada para hacer valer sus derechos. Cuando en un proceso existan varias personas acusadas, el recurso interpuesto por una de ellas, beneficiar a las dems, siempre que la decisin no se funde en motivos exclusivamente personales. La interposicin de un recurso suspende la ejecucin del acto dispuesto, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Ningn tribunal al conocer el recurso podr empeorar la situacin jur dica del acusado.

6. 7.

195 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 324 y ss.

289

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Seccin I Recurso de apelacin 196 Art. 173.- Procedencia.- Procede el recurso de apelacin ante la Corte de Apelaciones cuando se considere que no se ha valorado o se hubiese valorado de forma inadecuada los hechos y medios de prueba, en las siguientes providencias: 1. 2. 3. 4. 5. Del auto de sobreseimiento, con efecto suspensivo. De los autos que declaran la prescripcin de la accin o la pena, con efecto suspensivo. De la sentencia, con efecto suspensivo. De los autos que declaran la nulidad, con efecto diferido. De los autos que declaran la inhibicin por causa de incompetencia, o que ratifican la competencia de una jueza o juez, con efecto diferido. Art. 174.- Efectos en los que se puede conceder.- La apelacin se concede: 1. Con efecto suspensivo, cuando el auto o sentencia ponga fin al proceso y se remite al tribunal de segunda instancia para que estudie y resuelva sobre la impugnacin propuesta por la persona que apela, no pudiendo continuarse con la sustanciacin del proceso o la ejecucin de lo ordenado. El superior resolver mediante audiencia que deber realizarse dentro de los cinco (5) das desde que recibi el proceso. En audiencia el recurrente deber fundamentar su peticin y determinar el hecho o el medio de prueba que no ha sido considerado o ha sido valorado errneamente a juicio del recurrente. El otro participante deber intervenir y pronunciarse sobre los fundamentos del recurrente. El tribunal competente pronunciar su decisin en audiencia. Con efecto diferido, cuando el auto impugnado fuere dentro del procedimiento, que permite a la jueza o juez de la causa continuar con la sustanciacin el proceso, hasta que se ponga fin a la causa y el superior decida, en primer lugar, de las apelaciones con efecto diferido que se

2.

196 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 343 y ss.

290

LIBRO II

EL

PROCESO

hayan deducido oportunamente, y de no proceder, entre a resolver la apelacin de la resolucin final. 197 Art. 175.- Trmite.- El recurso de apelacin podr interponerse por los participantes, dentro de los tres (3) das posteriores a la notificacin de la sen tencia o del auto respectivo, de acuerdo con las siguientes reglas: 1. 2. 3. 4. El recurso de apelacin se debe interponer ante la jueza, juez o tribunal dentro de los tres (3) das de notificada la providencia. Interpuesto el recurso la jueza, juez o tribunal proceder conforme los artculos precedentes. El superior sustanciar el recurso de apelacin conforme se seala en el artculo precedente. Ejecutoriado el fallo se debe remitir el proceso a la jueza, juez o tribunal para su inmediato cumplimiento. Seccin II Recurso de casacin 198 Art. 176.- Procedencia.- Procede el recurso de casacin ante la Corte Nacional de Justicia cuando en la sentencia se hubiera violado la Ley, ya por contravenir expresamente a su texto, ya por haberse hecho una falsa aplicacin de ella o por haberla interpretado errneamente. Art. 177.- Trmite.- El recurso de casacin podr interponerse por los participantes, dentro de los tres (3) das posteriores a la notificacin de la sen tencia, y se remitir el proceso de inmediato a la Corte Nacional de Justicia. Se lo tramitar de acuerdo con las siguientes reglas: 1. 2. 3. La Corte calificar el recurso. De ser admisible, convocar a audiencia. La Corte Nacional sustanciar el recurso de casacin mediante audiencia que deber realizarse dentro de los cinco (5) das desde que recibi el

197 198

Proyecto de Cdigo de Procesal Civil de Ecuador, Art. 272. Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 349 y ss.

291

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

4.

proceso. En audiencia el recurrente deber fundamentar su peticin y el otro interviniente deber intervenir y pronunciarse sobre los fundamentos del recurrente. La Corte pronunciar su decisin en audiencia, de la que no podr interponerse recurso alguno. Si la Corte Nacional estimare procedente el recurso pronunciar sentencia enmendando la violacin de la ley. Si lo estimare improcedente, lo declarar as en sentencia y devolver el proceso al inferior para que ejecute la sentencia. Si la sala observare que la sentencia ha violado la ley, admitir la casacin, aunque la fundamentacin del recurrente haya sido equivocada. Seccin III Recurso de nulidad 199

Art. 178.- Procedencia.- Procede la declaracin de nulidad contra la sentencia o auto de sobreseimiento, en los siguientes casos: 1. 2. 3. Cuando la jueza, juez o tribunal hubieren actuado sin competencia. Cuando la sentencia no rena los requisitos exigidos en este Cdigo. Cuando en la sustanciacin del proceso se hubiere violado el trmite previsto en la ley, siempre que tal violacin hubiere influido en la decisin de la causa.

Art. 179.- Declaracin.- Se declarar la nulidad solamente si la causa que la provoca tuviere influencia en la decisin del proceso. Si se hubiere omitido algn acto procesal necesario para la comprobacin de la existencia de la infraccin, en cualquier etapa del proceso, se mandar a que se lo subsane, sin anularlo. Si declara la nulidad, se la har a costa de la servidora o servidor pblico u rgano jurisdiccional que la hubiere provocado. Art. 180.- Trmite.- El recurso de nulidad podr interponerse por los participantes, dentro de los tres (3) das posteriores a la notificacin de la sentencia o del auto de sobreseimiento haciendo constar la causa de la nulidad, de acuerdo con las siguientes reglas:

199 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 330 y ss.

292

LIBRO II

EL

PROCESO

1.

2.

3.

4.

5.

La jueza, juez o tribunal, en su caso, concedern el recurso de nulidad si se lo hubiere interpuesto en el plazo legal; y, en la misma providencia, recibir la causa a prueba por el plazo de tres (3) das, si la nulidad alegada contuviere hechos sujetos a justificacin. Concluido el plazo de prueba, se remitir inmediatamente el proceso original al superior, previa notificacin a los participantes, dejando copia de auto o sentencia recurridos. Si en el proceso se hubieren interpuesto tanto el recurso de nulidad, como el de apelacin, el superior resolver en primer trmino el de nulidad y, si el mismo fuese desechado, resolver sobre el de apelacin. El superior, sustanciar el recurso de nulidad mediante audiencia que deber realizarse dentro de los cinco (5) das desde que recibi el proceso. En audiencia el recurrente deber fundamentar su peticin y el otro interviniente deber intervenir y pronunciarse sobre los fundamentos del recurrente. Pronunciar su decisin en audiencia, de la que no podr interponerse recurso alguno. Si el recurrente desiste del recurso de nulidad ordenar que se devuelva el proceso para que se ejecute la providencia recurrida. Asimismo, si el recurso de nulidad fuere rechazado, se devolver el proceso al inferior que corresponda, para que ejecute la providencia impugnada. Seccin IV Recurso de revisin 200

Art. 181.- Procedencia.- El recurso de revisin podr proponerse en cualquier tiempo, ante la Corte Nacional de Justicia, despus de ejecutoriada la sentencia condenatoria por una de las siguientes causas: 1. 2. Si se comprueba la existencia de la persona que se crea muerta. Si existen, simultneamente, dos sentencias condenatorias sobre un mism o delito contra diversas personas, sentencias que, por ser contradictorias revelen que una de ellas est errada.

200 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 359 y ss.

293

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

3. 4. 5. 6. 7.

Si la sentencia se ha dictado en virtud de documentos o testigos falsos o de informes periciales maliciosos o errados. Cuando se demostrare que el sentenciado no es responsable del delito por el que se lo conden. Cuando se haya promulgado una ley posterior ms benigna. Cuando no se hubiere comprobado conforme a derecho, la existencia del delito a que se refiere la sentencia. Cuando la decisin haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos en que la sentencia constituya error judicial conducente a la impunidad en casos de graves violaciones a los derechos humanos y delitos contra el Derecho Internacional Humanitario. Excepto el ltimo caso la revisin slo podr declararse en virtud de nue vas pruebas que demuestren el error de hecho de la sentencia impugnada.

Art. 182.- Recurrente.- El recurso de revisin podr ser interpuesto por cualquier interviniente o la misma jueza, juez o tribunal de oficio. Si la persona condenada hubiera fallecido, podrn hacerlo su cnyuge, sus hijos, sus parientes o herederos. El escrito de recurso de revisin estar debidamente fundamentado y deber contener la peticin de prueba. Art. 183.- Trmite.- El recurso de revisin deber tramitarse de acuerdo con las siguientes reglas: 1. La presidenta o presidente de la Sala de la Corte Nacional de Justicia pondr en conocimiento de las partes la recepcin del recurso y del proceso y convocar a audiencia dentro de los veinte (20) das de haber recibido el expediente, en la que receptar la prueba. En audiencia tanto el recurrente como el otro interviniente expondrn sus pruebas y sus fundamentos. Cuando la Corte Nacional encuentre que es procedente la revisin dictar la sentencia que corresponda. Si la estimara improcedente lo declarar as, y mandar que el proceso sea devuelto al tribunal de origen. Ni el rechazo de la revisin, ni la sentencia confirmatoria de la anterior, impedir que pueda proponerse una nueva revisin fundamentada en una causa diferente.

2.

3.

294

LIBRO II

EL

PROCESO

Seccin V Recurso de hecho201 Art. 184.- Procedencia y trmite.- El recurso de hecho se conceder cuando la jueza, juez o tribunal hubieren negado el recurso de apelacin en los casos que se concede con efecto suspensivo, el recurso de casacin, el recurso de nulidad o el recurso de revisin, oportunamente interpuestos, y que se encuentran expresamente sealados en este Cdigo de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Este recurso se interpondr ante la jueza, juez, o tribunal que hubiere negado el recurso oportunamente interpuesto, dentro de los tres (3) das posteriores a la notificacin del auto que lo niega. Interpuesto el recurso, la jueza, juez o tribunal, sin ningn trmite, re mitir el proceso al superior. El superior admitir o denegar dicho recurso, sin ningn trmite, dentro del plazo de ocho (8) das contados desde el momento en que recibi el proceso. Si el recurso de hecho fuere aceptado y se tratare de apelacin o de nu lidad, el superior entrar a conocer y resolver la causa en lo principal; o remitir el proceso a la Corte Nacional de Justicia si se tratare de los recursos de casacin o de revisin. La Corte Provincial, al aceptar el recurso de hecho, comunicar al Consejo de la Judicatura para que sancione a la jueza, juez o tribunal que ilegalmente neg el recurso.

2.

3.

4.

Ttulo VII Procedimientos

Captulo I Procedimientos penales Art. 185.- Clases de procedimientos.- Las reglas del procedimiento penal se aplicarn de acuerdo a los siguientes procedimientos:

201 Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador, Art. 321 y ss.

295

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Procedimiento rpido. Procedimiento ordinario. Procedimiento extraordinario. Procedimiento de extradicin. Procedimiento penal y militar. Procedimientos para adolescentes infractores.

Art. 186.- Clasificacin de los procedimientos en funcin de la gravedad del bien jurdico lesionado.- Para efectos procesales, los procedimientos se clasifican en funcin de la gravedad del bien jurdico lesionado o puesto en peligro y de las penas, de conformidad con las siguientes reglas: 1. 2. 3. 4. 5. Son gravsimas las infracciones penales sancionadas con privacin de libertad de diecisis (16) hasta veinticinco (25) aos. Son graves las infracciones penales sancionadas con privacin de libertad de ocho (8) hasta diecisis (16) aos. Son medias las infracciones penales sancionadas con privacin de libertad de dos (2) hasta ocho (8) aos. Son leves las infracciones penales sancionadas con restriccin de libertad hasta dos (2) aos. Son levsimas las infracciones penales sancionadas con restriccin de libertad o patrimonio hasta seis (6) meses. Seccin I Procedimiento rpido Art. 187.- Reglas.- El procedimiento rpido deber sustanciarse de conformidad con las siguientes reglas: 1. Sern susceptibles de procedimiento rpido las infracciones leves y levsimas, flagrantes o no, incluso las cometidas dentro de los centros de privacin de libertad, siempre y cuando la pena no se agrave por casos de particular gravedad o concurso. Cualquier jueza o juez de garantas penales ser competente para sustanciar el procedimiento rpido.

2.

296

LIBRO II

EL

PROCESO

3.

4.

5.

El procedimiento rpido concentra todas las fases del proceso en una sola audiencia, la que slo a peticin de la persona procesada podr suspenderse o postergarse hasta el da siguiente. 202 La falta de formulacin de cargos por parte de la fiscala ser causa suficiente para el archivo de la causa. En caso de no asistir la persona procesada a la audiencia, la jueza o juez podr disponer su detencin con el nico fin de que comparezca exclusivamente a ella. La sentencia dictada en esta audiencia ser de condena o no condena. Seccin II Procedimiento ordinario

Art. 188.- Reglas.- El procedimiento ordinario deber sustanciarse de conformidad con las siguientes reglas: 1. Sern susceptibles de procedimiento ordinario las infracciones graves y medias, incluso las cometidas dentro de los centros de privacin de libertad, siempre y cuando la pena no se agrave por casos de particular gravedad o concurso. Cualquier jueza o juez de garantas penales ser competente para sustanciar el procedimiento ordinario. La jueza o juez que conoci la causa en una audiencia se excluir del resto de audiencias. El procedimiento ordinario se inicia con la audiencia de formulacin de cargos. La falta de formulacin de cargos por parte de la fiscala ser causa suficiente para el archivo de la causa. Diez (10) das antes de la audiencia de formulacin de cargos, la persona procesada deber conocer el escrito de acusacin, que contendr todos los elementos de prueba que sern presentados en audiencia. La audiencia de acusacin concentrar la fase de preparacin de juzga miento y tendr lugar dentro del plazo sealado por la jueza o el juez o a peticin de la fiscal o el fiscal y no podr tardar ms de sesenta (60) das despus de realizada la audiencia de formulacin de cargos. La falta

2.

3.

4.

5.

202 Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa, Art. 800.

297

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

6.

7.

de acusacin por parte de la fiscala ser causa suficiente para el sobreseimiento definitivo de la persona procesada. La audiencia de juicio tendr lugar dentro de los quince (15) das hbiles despus de realizada la audiencia de acusacin y conocer una jueza o juez distinto al que conoci la causa en audiencias anteriores. Si se declara en audiencia la culpabilidad, se reanudar la audiencia para determinar la pena dentro de los diez (10) das hbiles posteriores a la audiencia donde se declar la culpabilidad. Seccin III Procedimiento extraordinario

Art. 189.- Reglas.- El procedimiento extraordinario deber sustanciarse de conformidad con las siguientes reglas: 1. Sern susceptibles de procedimiento extraordinario las infracciones graves y gravsimas y cualquier otra que, agravada por casos de particular gravedad o concurso, se equiparen a las penas de este gnero, incluso las cometidas dentro de los centros de privacin de libertad. Cualquier jueza o juez de garantas penales ser competente para sustanciar el procedimiento extraordinario en la audiencia de formulacin de cargos. Veinte (20) das antes de la audiencia de formulacin de cargos, la persona procesada deber conocer el escrito de acusacin, que contendr todos los elementos de prueba que sern presentados en audiencia. La audiencia de acusacin tendr lugar el da y hora sealado por la jueza o juez o a solicitud de la fiscal o el fiscal que no podr ser ms tarde del plazo de ciento ochenta (180) das despus de realizada la audiencia de formulacin de cargos, cuya competencia radicar en una jueza o juez distinto del que sustanci la primera audiencia, aunque sea del mismo juzgado de garantas penales. La falta de acusacin por parte de la fiscala ser causa su ficiente para el sobreseimiento definitivo de la persona procesada. La audiencia de acusacin se suspender para preparar el juzgamiento, que deber realizarse dentro de los siguientes quince (15) das hbiles, contados a partir de la audiencia de acusacin.

2. 3.

4.

5.

298

LIBRO II

EL

PROCESO

6.

7.

8.

9.

La audiencia de juicio tendr lugar dentro de los quince (15) das hbiles despus de realizada la audiencia de preparacin del juzgamiento, cuya sentencia ser de condena o no condena. Si la sentencia es de condena, la audiencia se reanudar para determinar la pena dentro de los diez (10) das hbiles posteriores a la audiencia donde se declar la culpabilidad. Para la audiencia de juicio se conformar un tribunal de garantas penales integrado por juezas o jueces que ostenten categora cinco (5) en el escalafn de la carrera judicial, distintos de los que conocieron la audiencia de formulacin de cargos o de acusacin, aunque stos formen parte del mismo juzgado de garantas penales. Cualquiera de estas audiencias, y slo a peticin de la persona procesada, podr ser suspendida o postergada por no ms de tres (3) das hbiles, salvo que en este procedimiento se establezca lo contrario. En caso de no asistir la persona procesada a cualquiera de las audiencias, la jueza o juez podr disponer su detencin, con el nico fin de que comparezca exclusivamente a ellas. Seccin IV Procedimiento de extradicin 203

Art. 190.- Finalidad.- La extradicin se podr solicitar o conceder de acuerdo con los tratados internacionales pertinentes y esta ley. Desde el momento en que se inicie el trmite de extradicin, la persona requerida tendr derecho a designar una defensora o defensor y de no hacerlo se le nombrar de oficio. En ningn caso se conceder la extradicin de personas de nacionalidad ecuatoriana.204 Art. 191.- Concesin.- Corresponde al gobierno, por medio del Ministerio encargado de los asuntos de justicia, conceder la extradicin de una persona condenada o procesada en el exterior, salvo en los casos contemplados en el artculo anterior. La concesin de la extradicin es facultativa del gobierno; pero requiere concepto previo y favorable de la Corte Nacional de Justicia. Para que pueda solicitarse o concederse la extradicin se requiere, adems:

203 204

Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 490 y ss. Constitucin de Ecuador, Art. 79.

299

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

1. 2.

3.

Que el hecho que la motiva tambin est previsto como delito en el Ecuador y sea reprimido como infraccin grave o gravsima. Que la pena a imponerse por el Estado requirente no supere la contemplada en el Ecuador para el hecho que se la juzga. En ningn caso se conceder la extradicin a Estados que mantengan la pena de muerte, cadena perpetua, penas desproporcionadas, o cuando la persona requerida pueda ser vctima de tortura, tratos inhumanos, crueles y degradantes, o persecucin poltica. Que por lo menos se haya dictado en el exterior la acusacin o su equivalente.

Art. 192.- Condiciones.- El gobierno podr subordinar la concesin de la extradicin a condiciones que considere oportunas. En todo caso, deber exigir que la persona no vaya a ser juzgada por un hecho anterior diverso del que motiva la extradicin, ni sometido a sanciones distintas de las que se le hubieren impuesto en la condena. Art. 193.- Documentos.- La solicitud para que se conceda la extradicin de persona a quien se ha formulado acusacin o su equivalente o condena en el exterior, deber hacerse por la va diplomtica, y en casos excepcionales por la consular, o de gobierno a gobierno, con los siguientes documentos: 1. 2. 3. 4. Copia o transcripcin autntica de la sentencia, de la resolucin de acu sacin o su equivalente. Indicacin exacta de los actos que determinaron la solicitud de extradi cin y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados. Todos los datos que se posean y que sirvan para establecer la plena identidad de la persona reclamada. Copia autntica de las disposiciones penales aplicables para el caso con el detalle de la sancin aplicable.

Los documentos mencionados sern expedidos en la forma prescrita por la legislacin del Estado requirente y debern ser traducidos al castellano, si fuere el caso.

300

LIBRO II

EL

PROCESO

Art. 194.- Trmite inicial.- Solicitada la extradicin se proceder con el siguiente trmite: 1. Recibida la documentacin, el Ministerio encargado de los asuntos exteriores ordenar que pasen las diligencias al Ministerio encargado de los asuntos de justicia junto con el concepto que exprese, si es del caso proceder con sujecin a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas de este Cdigo. El Ministerio encargado de los asuntos de justicia examinar la documentacin en un trmino improrrogable de cinco (5) das y si encuentra que faltan piezas sustanciales en el expediente, lo devolver al Ministerio encargado de los asuntos exteriores, con indicacin detallada de los nue vos elementos de juicio que sean indispensables. El Ministerio encargado de los asuntos exteriores adelantar las gestiones que fueren necesarias ante el gobierno extranjero, a fin de que la documentacin se complete con los elementos a que se refiere el artculo santerior. Una vez perfeccionado el expediente, el Ministerio encargado de los asuntos de justicia lo remitir a la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, para que emitan un pronunciamiento.

2.

3.

4.

Art. 195.- Trmite ante la Corte.- Recibido el expediente por la Corte Nacional de Justicia se seguir el siguiente trmite: 1. Se correr traslado a la persona requerida o a su defensora o defensor para que en el plazo de quince (15) das soliciten las pruebas que consideren necesarias. Vencido el plazo, se abrir la causa a prueba la actuacin por el plazo de diez (10) das, dentro del cual se practicarn las solicitadas y las que a juicio de la Corte Nacional de Justicia sean indispensables para emitir un pronunciamiento. Practicadas las pruebas, la Corte escuchar en audiencia a la persona requerida o su defensor para que alegue. La audiencia deber llevarse a cabo dentro de los cinco (5) das siguientes a la canalizacin de la prctica de pruebas.

2.

3.

301

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

4. 5.

6.

En audiencia, la Corte Nacional de Justicia emitir un pronunciamiento que ser de obligatorio cumplimiento para el gobierno si niega la extradicin. La Corte Nacional de Justicia, fundamentar su concepto en la validez formal de la documentacin presentada, en la demostracin plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminacin, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados internacionales. Recibido el expediente de la Corte Nacional de Justicia, habr un trmino de quince (15) das para dictar la resolucin en que se conceda o se niegue la extradicin solicitada.

Art. 196.- Entrega diferida.- Cuando con anterioridad al recibo del requerimiento la persona solicitada hubiere cometido un delito en Ecuador, en la resolucin que conceda la extradicin, podr diferir la entrega hasta cuando se le juzgue y cumpla la pena, o hasta que por preclusin de la instruccin, sobreseimiento o sentencia absolutoria haya terminado el proceso. Art. 197.- Prelacin.- Si una misma persona fuere objeto de solicitudes de extradicin por parte de dos (2) o ms Estados, ser preferida, tratndose de un mismo hecho, la solicitud del pas en cuyo territorio fue cometida la in fraccin; y si se tratare de hechos diversos la solicitud que versare la infraccin ms grave. En caso de igual gravedad, ser preferido el Estado que present la primera solicitud de extradicin. Corresponde al gobierno establecer el orden de precedencia cuando hubiere varias demandas de extradicin. Art. 198.- Extradicin.- Si la extradicin fuere concedida, la Fiscala General del Estado ordenar la captura de la persona requerida, y lo entregar a los agentes del pas que lo hubieren solicitado. Junto con la persona reclamada, o posteriormente, se entregarn todos los objetos encontrados en su poder, depositados o escondidos en el pas y que estn relacionados con la perpetracin de la conducta punible, as como aquellos que puedan servir como elemento de prueba. Los gastos de extradicin sern sufragados por cada Estado dentro de los lmites de su territorio.

302

LIBRO II

EL

PROCESO

Art. 199.- Prisin preventiva.- La Fiscala General del Estado solicitar a una juez o juez la orden de prisin preventiva de la persona requerida tan pronto conozca la solicitud formal de extradicin, o antes, si as lo pide el Estado requirente, cuando exista acusacin o su equivalente y se justifique la urgencia de tal medida. La persona requerida ser puesta en libertad condicional, si dentro de los treinta (30) das siguientes a la fecha de su captura no se hubiere formalizado la peticin de extradicin, o si transcurrido treinta (30) das desde cuando fuere puesta a disposicin del Estado requirente, este no procedi a su traslado. Art. 200.- Requisitos.- Cuando contra una persona que se encuentre en el exterior se haya proferido sentencia o acusacin en Ecuador por infraccin grave o gravsima, el o la fiscal que conociere del proceso, pedir al Ministerio encargado de los asuntos de justicia que se solicite la extradicin de la persona procesada o condenada, para lo cual remitir copia de la providencia respec tiva y dems documentos que considere conducentes. Art. 201.- Documentacin.- El Ministerio encargado de los asuntos de justicia examinar la documentacin presentada, y si advirtiere que faltan en ella algunos documentos, indispensables para el trmite la devolver al fiscal indicando los documentos que deban agregarse al expediente. Una vez perfeccionado el expediente, el Ministerio encargado de los asuntos de justicia lo remitir al de Relaciones Exteriores para que adelante las gestiones diplomticas necesarias para obtener del gobierno extranjero la extradicin de acuerdo a los convenios o usos internacionales. Seccin V Procedimiento militar y policial Art. 202.- Procedimientos para juzgar personas militares y policiales.- Los procesos penales militares y policiales se regirn, adems de las disposiciones de este Cdigo y el Orgnico de la Funcin Judicial, por las siguientes reglas especiales para el juzgamiento de delitos propios:

303

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

1.

2.

3.

4.

En primera instancia, sern competentes las juezas y jueces penales ordinarios, que cuenten con certificacin de haber recibido formacin especializada en derecho penal militar, policial y derecho internacional humanitario por la Escuela Judicial, y que tengan categora tres (3). Cuando las causas penales, militares o policiales, requieran la conformacin de un rgano colegiado, el tribunal o la sala especializada en las cortes provinciales, se conformar por tres (3) juezas o jueces, cuyo conocimiento sobre derecho penal militar o policial haya sido acreditado por la Escuela Judicial. En caso de existir ms de tres (3) juezas o jueces acreditados, la integracin se realizar por sorteo. Si el nmero es menor de tres (3), la Sala se conformar por los acreditados y los restantes sern sorteados. Si no existiere ninguno, se integrar con aquellos que acrediten conocimiento penal general. No podr conformar el tribunal o la sala especializada la jueza o juez que ha conocido la causa en la audiencia de formulacin de cargos y de acusacin. La jueza y juez, tribunal o sala especializada, a peticin de parte y cuando se creyere necesario, podr contar con un delegado militar o policial, experto en la materia que se est juzgando, que podr emitir opiniones no vinculantes sobre cuestiones tcnicas o jurdicas, relacionadas al espritu militar o policial, la doctrina respectiva o las funciones propias, con el fin de ampliar la comprensin e interpretacin judicial de los hechos relevantes del caso sometido a su conocimiento. Para el efecto, la jueza o juez deber solicitar el delegado al alto mando militar o policial. Las juezas o jueces podrn ordenar peritajes especializados estrictamente sobre cuestiones tcnicas, militares o policiales, que sean necesarios para ilustrar la comprensin o interpretacin de los hechos de un caso determinado.

En ningn caso, las opiniones de los delegados y los peritajes servirn para establecer la responsabilidad de las personas procesadas. Seccin VI Procedimiento para personas adolescentes infractoras Art. 203.Procedimiento para juzgar a personas adolescentes infractoras.Los procesos penales para juzgar adolescentes infractores se regirn, adems

304

LIBRO II

EL

PROCESO

de las disposiciones de este Cdigo y del Cdigo Orgnico de la Funcin Ju dicial, por las siguientes reglas especiales: 1. En primera instancia, sern competentes las juezas y jueces penales ordinarios, que cuenten con certificacin de haber recibido formacin especializada en derecho penal de adolescentes infractores por la Escuela Judicial, y que tengan categora tres (3). Cuando las causas penales requieran la asistencia de personal calificado durante el proceso y para la determinacin de la medida socio educativa, la Direccin de Adolescentes Infractores del Instituto de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares podrn intervenir a solicitud del adolescente presuntamente infractor o de su defensor o defensora. Captulo II Mediacin penal 205 Art. 204.- Reglas generales.- La mediacin penal se regirn por las siguientes reglas: 1. La Fiscala General del Estado llevar un registro en el cual dejar cons tancia de los casos en que se apruebe la mediacin. El registro ser reservado, sin perjuicio del derecho de la vctima de conocer la informacin relativa a la persona procesada. Si en el proceso existiere pluralidad de personas procesadas o vctimas, el procedimiento continuar respecto de quienes no hubieren concurrido el acuerdo. Cualquiera de los participantes procesales podr solicitar al otro someter el caso a mediacin en cualquier momento antes de la au diencia de juicio. La jueza o juez podr promover la solucin del conflicto a travs de la mediacin, en los siguientes casos: a) Si la infraccin es leve o levsima. b) Si la comisin de un delito afectare bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial.

2.

2.

3.

205 Cdigo Procesal Penal de Chile, Art. 237 y ss.

305

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

4.

5.

6. 7.

c) Si se tratare de delitos culposos. La mediacin penal estar a cargo de mediadores acreditados por el Consejo de la Judicatura, quienes debern cumplir los requisitos establecidos para ser jueza o juez de primer nivel y a quienes la Escuela Judicial haya acreditado la calidad de mediadores, de acuerdo al Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. El Consejo de la Judicatura determinar los lugares donde pueden lle varse a cabo las audiencias de mediacin, las mismas que se regirn a las normas de oralidad, publicidad, y registro previstas en este Cdigo. En caso de que la mediacin no proceda, las declaraciones y testimonios rendidos en la audiencia de mediacin no tendrn valor probatorio alguno. El acuerdo al que se llegue en la mediacin tendr los mismos efectos que una sentencia.

Ttulo VIII Actuaciones procesales

Captulo I Gestor del despacho Art. 205.- Gestor del despacho.- El Gestor del despacho es un servidor de la Funcin Judicial que posee un ttulo de tercer nivel relacionado con reas de administracin o gestin y que tiene las siguientes atribuciones: 206 1. 2. 3. Garantizar el cabal cumplimiento de los procedimientos establecidos en este Cdigo. Optimizar los recursos humanos y financieros del juzgado o tribunal de garantas penales. Organizar y controlar la gestin administrativa de los juzgados y tribu nales de garantas penales.

206 Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, Art. 42; Ley 19.640 del Ministerio Pblico d e Chile, Art. 389 (a).

306

LIBRO II

EL

PROCESO

4.

Distribuir las causas a las juezas, jueces o tribunales de garantas penales de manera equitativa, segn lo que seala el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial y el procedimiento sealado por el Consejo de la Judicatura.

Captulo II Plazos y horario de servicio Art. 206.- Plazos207.- Los plazos de las actuaciones procesales se desarrollarn de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Un plazo es un perodo de tiempo dentro del cual debe cumplirse un acto procesal y finaliza slo a las veinticuatro (24) horas del ltimo da independientemente de la finalizacin del horario de servicio. Los plazos previstos por esta ley, o en su defecto establecidos por la jueza, juez, o tribunal, en consulta con los participantes dentro de audiencia, no son prorrogables. De manera excepcional y con la debida justificacin, cuando la o el fiscal, la persona acusada, o su defensora o defensor lo soliciten para lograr una mejor preparacin del caso, la jueza, juez, o tribunal podr acceder a la peticin de prrroga siempre que dicha ampliacin no exceda el doble del plazo prorrogado.

2.

3.

Art. 207.- Horario de servicio.- Las actuaciones procesales se desarrollarn de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Las actuaciones correspondientes a la investigacin preprocesal y procesal podrn realizarse en cualquier momento. En consecuencia, todos los das y horas son hbiles para ese efecto. Las audiencias se realizarn en los das y horas establecidos por la jueza, juez o tribunal de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente por el Consejo de la Judicatura. Cuando las circunstancias particulares

2.

207

Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 177; y Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art.156.

307

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

3. 4.

de un caso lo ameriten, previa decisin motivada de la jueza, juez o tri bunal competente, podrn habilitarse otros das y horas con el fin de asegurar el derecho a un juicio sin dilaciones. Las dems actuaciones que se desarrollen ante las juezas, jueces o tribu nales de garantas penales sern concentradas. El Consejo de la Judicatura garantizar que la justicia penal funcione las veinticuatro (24) horas del da, los siete (7) das de la semana. Para el efecto, establecer un sistema de turnos o mecanismos eficientes que aseguren la presencia inmediata de los participantes procesales.

Captulo III Providencias Art. 208.- Clases. Las providencias son: 1. 2. 3. Sentencias: aquellas que deciden sobre el objeto del proceso y que ponen fin a la instancia o a un recurso extraordinario. 208 Autos: aquellos que resuelven algn incidente o aspecto sustancial para impulsar el proceso. Decretos: aquellos que se limitan a disponer cualquier otro trmite para dar curso a una actuacin o evitar el entorpecimiento de la misma. Sern verbales, de cumplimiento inmediato y de ellos se dejar sentada una razn.209 Resoluciones: aquellas que adopte la Fiscala General del Estado en el mbito de sus competencias.

4.

Art. 209.- Formalidades.- Las sentencias y autos debern cumplir con los siguientes requisitos: 1. 2. 3. Identificacin de la jueza, juez o tribunal que los profiere. Lugar, da y hora en que son dictados. Identificacin del nmero del expediente.

208 209

Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, pp. 159 y 415. Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, pp. 180-181.

308

LIBRO II

EL

PROCESO

4.

5. 6. 7.

Fundamentacin fctica, probatoria y jurdica con indicacin de los motivos de estimacin y desestimacin de las pruebas vlidamente admitidas en el juicio oral, cuando corresponda. Se deber argumentar sobre los razonamientos expuestos por la defensora o defensor y la fiscala o acusadora o acusador. Decisin adoptada. Si hubiere divisin de criterios la expresin de los fundamentos del disenso. Sealamiento del recurso que procede contra la decisin y la oportunidad para interponerlo.

Las resoluciones que adopte la fiscala debern transmitirse a la vctima y debern ser argumentadas. La exposicin de la decisin estar a cargo de la jueza o juez a quien el tribunal designe como ponente. 210

Captulo IV Citacin y Notificacin Art. 210.- Citaciones 211.- Las citaciones se regirn de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Cuando se convoque a la celebracin de una audiencia o deba adelantarse un trmite especial, deber citarse oportunamente a las partes, testigos, peritos y dems personas que deban intervenir en la actuacin. La citacin se realizar en el domicilio de la persona que deba comparecer, y en caso de desconocerlo se deber realizar tres (3) publicaciones en un diario de amplia circulacin en tres (3) das consecutivos. Las citaciones se harn por orden de la jueza o juez en la providencia que as lo disponga, y sern tramitadas por el gestor del despacho. A este efecto podrn utilizarse los medios tcnicos ms expeditos posibles y se guardar especial cuidado de que los participantes sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la citacin.

2.

3.

210 211

Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial de Ecuador, Art. 141. Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, Art. 127.

309

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

4.

5.

La jueza o juez podr disponer el empleo de servidores de la administracin de justicia y, de ser necesario, de miembros de la fuerza pblica para el cumplimiento de las citaciones. La citacin debe indicar la clase de diligencia para la cual se le requiere y si debe asistir acompaado de una abogada o abogado. De ser factible se determinar la clase de delito, fecha de la comisin, vctima del mismo y nmero de expediente correspondiente.

Art. 211.- Notificacin212.- La notificacin de las providencias judiciales se regir de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Las providencias se notificarn a los participantes procesales en la respectiva audiencia. Las personas all presentes se considerarn notificadas por el solo proferimiento oral de una decisin o providencia. En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citacin oportunamente, se entender surtida la notificacin salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este caso la notificacin se entender realizada al momento de aceptarse la justificacin. La providencias que deban ser reducidas a escrito debern ser notificadas tambin por escrito hasta tres (3) das despus de haber sido proclamadas en audiencia, sin perjuicio de que los plazos para interponer los recursos se cuenten desde la notificacin oral en la audiencia. De manera excepcional proceder la notificacin mediante comunicacin escrita entregada de manera personal, por correo electrnico, enviada al casillero judicial, por correo certificado, o cualquier otro medio idneo que haya sido indicado por las partes. El gestor deber llevar un registro de las notificaciones realizadas tanto en audiencia como fuera de ella, para lo cual podr utilizar los medios tcnicos idneos.

2.

3.

4.

5.

Art. 212.- Copias.- Los participantes tendrn derecho a la expedicin de copias de los registros de las actuaciones y diligencias procesales, de los re gistros de las audiencias, de las providencias judiciales, y en general del ex

212 Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 168.

310

LIBRO II

EL

PROCESO

pediente, tanto fsico como electrnico. La copia ser siempre electrnica, salvo que se justifique la necesidad de copia fsica, caso en el cual el administrador del despacho correspondiente expedir la copia certificada a costa del solicitante.

Captulo V Expediente y registro Art. 213.- Expediente.- Todo proceso ser asignado con un nmero de expediente, a partir de la formulacin de cargos, que ser el mismo en todas las instancias. El expediente ser fsico y electrnico. El expediente fsico con tendr todos los documentos que deban reducirse a escrito y los registros de las actuaciones orales. El expediente electrnico archivar todos los documentos que podrn ser transmitidos electrnicamente, y todas las diligencias que se hayan reducido a escrito o que se recibieren por escrito, las mismas que sern digitalizadas. Los expedientes electrnicos de todos los procesos sern administrados en una misma base de datos en lnea que ser creada y administrada por el Consejo de la Judicatura. Los expedientes de adolescentes infractores sern de carcter estricta mente confidencial y no podrn ser consultados por terceros. Slo tendrn acceso a dichos archivos las personas debidamente autorizadas. El adolescente al quedar en libertad tiene derecho a que su expediente sea cerrado y destruido. Se prohbe hacer constar en el record policial ningn antecedente de infracciones cometidas mientras la persona era adolescente. 213 Art. 214.- Registro de actos procesales 214.- El registro se lo realizar de conformidad con las siguientes reglas: 1. Se sentar razn de todas las diligencias, actuaciones, y audiencias, as como de todas las actuaciones investigativas correspondientes a la etapa preprocesal y procesal.

213 214

Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores, Reglas de Beijing; numeral 21; y Cdigo de la Niez y Adolescencia de Ecuador, Art. 317. Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, Art. 144 y 146.

311

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

2.

3.

4.

5.

6.

Se emplearn los medios tcnicos idneos para el registro y reproduccin fidedignos de lo actuado con el fin de que estn al alcance de los participantes procesales, de preferencia grabaciones digitales y comunicacio nes electrnicas. Todas las audiencias debern ser registradas ntegramente por cualquier medio de grabacin digital, de preferencia video. Se relizar una copia de seguridad del registro de las audiencias para el trmite de los recursos consagrados en este Cdigo. Al finalizar una audiencia se sentar una razn en la que conste nicamente el nmero de expediente, fecha, lugar, nombre de los participantes, la duracin de la misma y la decisin adoptada, la misma que ser ingresada al expediente fsico. En consecuencia, no se deber transcribir en acta el contenido de la audiencia. Cualquier documento utilizado durante una audiencia, debe poder transmitirse por medios electrnicos. Tendrn valor de firmas originales aque llas que consten en los documentos transmitidos electrnicamente. La conservacin y archivo de los registros ser responsabilidad de la Fis cala General del Estado durante la actuacin previa a la formulacin de los cargos. A partir de ella ser responsable el gestor del correspondiente juzgado.

Captulo VI Impedimentos, excusa y recusacin Art. 215.- Trmite.- Al inicio de la audiencia de formulacin de cargos, se resolver las cuestiones de tipo formal y cualquiera de los participantes po drn alegar recusaciones o impugnaciones de competencia. En caso de existir ms de un juez o jueza por juzgado de garantas penales. El partcipe procesal podra recusar, en la audiencia inicial, a las juezas y jueces del juzgado para que se excluyan del conocimiento de la causa, si hubiere motivo. Art. 216.- Causas de excusa y recusacin.- Son causas de excusa y recusacin de las juezas y jueces las siguientes:

312

LIBRO II

EL

PROCESO

1. 2.

3.

Ser cnyuge o pariente de cualquiera de los intervinientes en el proceso, dentro de cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Haber intervenido en el proceso, como jueza o juez, testigo, perito, intrprete, defensora o defensor, acusadora o acusador, secretaria o secre tario; y, Estar ligado a las partes, a la vctima o a sus defensores por intereses econmicos o de cualquier ndole. 215

Ttulo IX Relaciones con la Corte Penal Internacional 216 Captulo I Procedimiento, detencin y entrega de personas Art. 217.- Notificaciones.- Cuando el Estado ecuatoriano reciba una notificacin de que la Corte Penal Internacional se encuentra investigando una infraccin, de acuerdo con el artculo18 del Estatuto de Roma, proceder de acuerdo a las siguientes reglas: 1. El Ministerio encargado de los asuntos exteriores comunicar con tal notificacin al Consejo de la Judicatura, a la Corte Nacional de Justicia, y a la Fiscala General del Estado, con el fin de que estas instituciones coordinen las acciones pertinentes para recabar la informacin de si se est llevando o se ha llevado a cabo una investigacin respecto de los crmenes investigados por la Corte Penal Internacional referidos en la notificacin. Dicha informacin ser transmitida a la Corte Penal Internacional dentro de los treinta (30) das posteriores a la recepcin de la notificacin de la Corte Penal Internacional, para lo cual, tanto el Consejo de la Judicatura, la Corte Nacional de Justicia, y la Fiscala General del Estado debern transmitir con la antelacin necesaria la informacin recabada al Ministerio encargado de los asuntos exteriores para los fines correspondientes.

2.

215 216

Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Arts. 262, 263 y 264. Propuesta del Comit Internacional de la Cruz Roja Sede Ecuador, 2009.

313

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

3.

4.

5.

Si de la informacin recabada se desprende que el Estado ecuatoriano efectivamente ha realizado o est realizando una investigacin con relacin a las conductas motivo de la notificacin, el Ministerio encargado de los asuntos exteriores proceder a pedir al Fiscal de la Corte Penal Internacional se inhiba de su competencia a favor de la jurisdiccin del Estado ecuatoriano. Si se desprende que no se ha iniciado una investigacin en el Ecuador, la presidenta o presidente de la Corte Nacional de Justicia emitir un informe motivado dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comunicacin enviada a la Corte Penal Internacional, en el que evaluar si el procedimiento en la jurisdiccin ecuatoriana es ms favorable para el juzgamiento de los delitos investigados por la Corte Penal Internacional, el cual ser notificado al Ministerio encargado de los asuntos exteriores y a la Fiscala General del Estado. En caso de informe favorable, la fiscala iniciar el procedimiento penal correspondiente y notificar de este hecho al Ministerio encargado de los asuntos exteriores, quien proceder a pedir al Fiscal de la Corte Penal Internacional se inhiba de su competencia a favor de la jurisdiccin del Estado ecuatoriano, en aplicacin del principio forum non conveniens. La inhibicin de el o la fiscal de la Corte Penal Internacional no obstar para que el Ministerio encargado de los asuntos exteriores cumpla inmediatamente las peticiones de informacin que posteriormente realice la Corte Penal Internacional sobre la marcha de las investigaciones o del juicio posterior que motivo su inhibicin.

Art. 218.- Solicitud.- Al recibirse una solicitud de detencin, detencin provisional, comparecencia o entrega por parte de la Corte Penal Internacional, se proceder de acuerdo a las siguientes reglas: 1. El Ministerio encargado de los asuntos exteriores notificar con dicha solicitud a la Fiscala General del Estado para que la tramite de acuerdo a las normas generales establecidas en este Cdigo para solicitar la imposicin de una medida cautelar, e informar tambin a la Corte Nacional de Justicia para que proceda de acuerdo al inciso 4 del artculo anterior.

314

LIBRO II

EL

PROCESO

2.

En caso de informe desfavorable de la presidente o presidenta de la Corte Nacional de Justicia, la fiscala solicitar a la jueza o juez competente, con base en el requerimiento de la Corte Penal Internacional, en el plazo de tres (3) das si el requerimiento cumple con los requisitos formales pre vistos en el Estatuto de Roma y las Reglas de Procedimiento y Prueba. En caso afirmativo, la jueza o juez convocar a audiencia, que se llevar a cabo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la convocatoria. En el supuesto que dicha solicitud no cumpla con alguno de los requisitos, la jueza o juez negar la solicitud, y la fiscala informar al Ministerio encargado de los asuntos exteriores para que comunique inmediatamente a la Corte Penal Internacional sobre los requisitos faltantes.

Art. 219.- Audiencia.- La audiencia se llevar a cabo de acuerdo con las siguientes reglas: 1. La jueza o juez verificar que se respeten y garanticen todos los derechos previstos en este Cdigo y en la Constitucin, y verificar si dicha persona efectivamente es la requerida en la solicitud de la Corte Penal Internacional. En el caso de que la persona no sea la requerida, el juez o jueza ordenar su inmediata libertad. La jueza o juez informar a la persona requerida sobre lo solicitado por la Corte Penal Internacional y le consultar si desea prestar conformidad con el requerimiento, informndole que de ser el caso, pondr fin al trmite judicial. La persona requerida podr dar su consentimiento libre y expreso en cualquier etapa del procedimiento. La jueza o juez evaluar, de acuerdo a lo alegado por la fiscala y por el requerimiento de la Corte, cual medida cautelar prevista en este Cdigo es pertinente para asegurar el requerimiento y ordenar su ejecucin. Tambin podr ordenar las medidas cautelares pertinentes para asegurar la entrega de los productos, bienes, y haberes obtenidos del crimen, y de toda la prueba material existente. De ser el caso, la persona requerida podr solicitar la imposicin de una medida cautelar alternativa a la privacin de la libertad antes de su entrega a la Corte Penal Internacional. La juez o jueza seguir los requisitos y procedimientos previstos en este Cdigo y en el artculo 59 del Estatuto de Roma.

2.

3.

4.

315

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

5.

Cuando la persona requerida impugne la solicitud de la Corte oponiendo la excepcin de cosa juzgada o litispedencia, la jueza o juez verificar la procedencia de la impugnacin, y de ser procedente, rechazar la solici tud de entrega. La fiscala informar al Ministerio encargado de los asuntos exteriores quien proceder a pedir al Fiscal de la Corte Penal Internacional se inhiba de su competencia a favor de la jurisdiccin del Estado ecuatoriano.

Art. 220.- Entrega.- La jueza o juez de garantas penales competente, dentro de los diez (10) das posteriores a la realizacin de la audiencia, ordenar la entrega de la persona requerida a la Corte Penal Internacional, para lo cual, notificar con dicha resolucin al Ministerio encargado de los asuntos exteriores, para que ste coordine con la Corte Penal Internacional la entrega de la persona requerida. Art. 221.- Solicitudes concurrentes.- Cuando el Estado ecuatoriano reciba una solicitud de entrega de una persona a la Corte Penal Internacional, y a su vez, reciba una peticin de extradicin por el mismo delito por uno o ms Estados, el Ministerio encargado de los asuntos exteriores notificar de esto a la Corte Penal y al Estado o Estados que lo solicitan, y proceder de conformidad con las siguientes reglas: 1. Si el Estado que solicita tambin es parte del Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional ya ha decidido sobre la admisibilidad de la causa, el Ministerio encargado de los asuntos exteriores dar prioridad a la solicitud de la Corte Penal, continuando con el proceso para la entrega de personas establecido en esta ley. En el caso de que la Corte an est considerando la cuestin de la admisibilidad, el Ministerio encargado de los asuntos exteriores no dar curso al pedido de extradicin hasta que la Corte lo decida. Cuando el Estado que solicita la extradicin no sea parte del Estatuto de Roma y el Estado ecuatoriano no est obligado por una norma internacional a conceder la extradicin al Estado requirente, el Ministerio encargado de los asuntos exteriores dar prioridad a la Corte y continuar con el trmite para la entrega de personas establecido en la presente nor

2.

316

LIBRO II

EL

PROCESO

3.

4.

mativa. Si en el transcurso del trmite, la Corte decide por la inadmisibilidad del caso, el Ministerio encargado de los asuntos exteriores dar curso al pedido de extradicin. Cuando el Estado requirente no sea parte del Estatuto de Roma y el Ecuador est obligado por alguna norma internacional a extraditar a una persona al Estado solicitante y si la Corte Penal Internacional ya ha decidido sobre la admisibilidad de la causa, el Ministerio encargado de los asuntos exteriores tomando en consideracin las recomendaciones que sobre este asunto realice la Corte Penal Internacional, decidir sobre la cuestin en base a las siguientes reglas: a) Las fechas respectivas de las solicitudes; b) Los intereses del Estado solicitante, tales como si el crimen fue cometido en su territorio o contra sus nacionales; y, c) La posibilidad de que la Corte y el Estado requirente lleguen a un acuerdo respecto de la entrega. Cuando la conducta que constituye el supuesto crimen de la misma persona sea distinta de la Corte y la solicitud del Estado, sea que ste sea parte o no del Estatuto de Roma, el Ministerio encargado de los asuntos exteriores dar prioridad a la solicitud de la Corte Penal Internacional.

Art. 222.- Trnsito.- El trnsito de una persona o personas por territorio ecuatoriano o por los lugares sometidos a su jurisdiccin cuando vaya a ser entregada por otro Estado a la Corte Penal Internacional se someter a las siguientes reglas: 1. El Estado ecuatoriano a travs del Ministerio encargado de los asuntos exteriores autorizar el trnsito, salvo que este trnsito obstaculice o de more la entrega de dicha persona a la Corte. La persona transportada deber permanecer detenida durante el trnsito. La solicitud de la Corte para que se autorice dicho trnsito, deber cumplir con lo dispuesto en el artculo 89, nmero 3, literal b) del Estatuto de Roma. No se requerir de autorizacin alguna cuando la persona sea transportada por va area y no se prevea aterrizar en territorio ecuatoriano. En el caso de producirse un aterrizaje imprevisto en territorio ecuatoriano o en lugares sometidos a su jurisdiccin, el Ministerio encargado de los

2.

317

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

3.

4.

5.

asuntos exteriores pedir a la Corte que se presente una solicitud de trnsito con carcter urgente. Mientras se reciba la solicitud de la Corte y se efecte el trnsito, la persona transportada permanecer detenida. En el caso de que no se reciba la solicitud de trnsito en un plazo de noventa y seis (96) horas contadas desde el aterrizaje imprevisto, la persona transportada ser inmediatamente puesta en libertad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, el Estado ecuatoriano cooperar ante cualquier solicitud de detencin y entrega o detencin provisional que la Corte realice con posterioridad. En el caso que la Corte necesite transportar por territorio ecuatoriano a una persona condenada para que ste cumpla su condena en otro Estado, se seguir el mismo trmite dispuesto para la autorizacin de trnsito establecido en los numerales anteriores. En acuerdo con la Corte Penal Internacional y con noticia de la Corte Nacional de Justicia, el Poder Ejecutivo podr autorizar la residencia transitoria en Ecuador de vctimas traumatizadas o amenazadas, testigos u otras personas que estn en peligro a causa del testimonio dado por otros testigos, siempre y cuando el costo de su manutencin y proteccin sea acargo de la Corte Penal Internacional.

Art. 223.- Ejecucin de la sentencia.- La ejecucin de una sentencia emitida por la Corte Penal Internacional se sujetar a las siguientes reglas: 1. El Estado ecuatoriano, de conformidad a lo establecido en el artculo 103 del Estatuto de Roma, podr recibir a personas condenadas a privacin de la libertad por parte de la Corte Penal Internacional, para lo cual se notificar al Instituto Nacional de Privacin de la Libertad y al Consejo de la Judicatura para que se asigne la supervisin de la ejecucin de la sentencia a una jueza o juez de garantas penitenciarias. En el caso de que la Corte Penal Internacional realice solicitudes de asistencia relacionadas a la reparacin, multa, o decomiso, el Ministerio encargado de los asuntos exteriores notificar con dichas solicitudes a las autoridades judiciales competentes. A efectos del artculo anterior, las autoridades judiciales competentes darn cumplimiento a dichas solicitudes sin modificar su alcance, la magnitud de los daos, perjuicios, o

2.

318

LIBRO II

EL

PROCESO

3.

prdidas determinadas por la Corte, as como a los principios establecidos en ellas. Si la Corte Penal Internacional dictara una sentencia o resolucin, defi nitiva o cautelar por la que se condenara a una multa, decomiso o reparacin, que debiera ejecutarse en territorio ecuatoriano, se dar cumplimiento a la misma sn modificar su alcance y sin procedimiento de exequtur. La Corte Nacional de Justicia dispondr que la ejecucin se tramite ante el rgano jurisdiccional competente que correspondiera. En ningn caso se afectarn los derechos de los terceros de buena fe.

Art. 224.- Prohibicin de asilo.- No podr concederse asilo territorial o diplomtico a quien cometa delitos de competencia de la Corte Penal Internacional.

Captulo II Cooperacin internacional y asistencia judicial Art. 225.- Comunicaciones y representacin.- Las comunicaciones desde y hacia la Corte Penal se harn por va diplomtica. La Procuradura General del Estado representar al Ecuador en los procedimientos ante la Corte Penal Internacional. Art. 226.- Cooperacin internacional y asistencia judicial.- El Estado ecuatoriano cooperar plenamente y cumplir con las solicitudes de asistencia de la Corte Penal Internacional emitidas de conformidad con el Estatuto de Roma, las Re glas de Procedimiento y Prueba, el derecho interno, y las siguientes reglas: 1. El Estado ecuatoriano cumplir las solicitudes de asistencia, sin que se pueda invocar la inexistencia de procedimientos en el derecho interno. Si una solicitud de cooperacin plantea problemas que impidan su cumplimiento, el Ministerio de Relaciones Exteriores comunicar dichos inconvenientes a la Corte Penal Internacional, y cuando fuere necesario, pondr en su conocimiento los requisitos exigidos por el derecho interno.

319

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Al recibirse una solicitud de asistencia por parte de la Corte Penal Internacional, el Ministerio encargado de los asuntos exteriores notificar con dicha solicitud a la Fiscala General del Estado para que tramite la solicitud. La Fiscala General del Estado representar el inters de la Corte. Toda solicitud de asistencia deber contar con la intervencin de una jueza o juez de garantas penales, quien actuar a peticin de la o el fiscal, y dictaminar si la solicitud cumple con lo dispuesto en el Estatuto de Roma y en este Cdigo. En el supuesto que dicha solicitud no cumpla con alguno de los requisitos, la jueza o juez negar la peticin. La fiscala notificar de este particular al Ministerio encargado de los asuntos exteriores para que informe a la Corte Penal Internacional. Las condiciones y formas en que se llevarn a cabo las medidas requeridas en las solicitudes de asistencia se regirn por los procedimientos previstos e n el ordenamiento jurdico ecuatoriano. Si el cumplimiento de la solicitud est prohibido por un principio fundamental de derecho existente en el derecho interno y que sea de aplicacin general, se rechazar la peticin y se comunicar de esto al Ministerio encargado de los asuntos exteriores, para que a su vez comunique a la Corte Penal Internacional, a fin de establecer si se puede prestar la asistencia de otra manera o con sujecin a condiciones. Si el cumplimiento de una solicitud pudiera obstaculizar o entorpecer una investigacin penal en trmite en territorio ecuatoriano, la fiscala informar de esta circunstancia al Ministerio encargado de los asuntos exteriores para que informe a la Corte penal Internacional a fin de aplazar su cumplimiento o sujetarla a determinadas condiciones de conformidad a lo establecido en los artculos 94 y 95 del Estatuto de Roma. El Estado ecuatoriano, de conformidad a lo establecido en los artculos 72 y 93 del Estatuto de Roma, podr negarse a cooperar total o parcialmente ante una solicitud de asistencia si sta se refiere a la presentacin de documentos o a la divulgacin de pruebas que afecten la seguridad nacional. En tal caso, se deber proceder a una declaratoria de seguridad nacional conforme a lo dispuesto en las normas pertinentes. El o la fiscal de la Corte Penal Internacional podr ejecutar directamente en territorio ecuatoriano y sin la presencia de autoridades competentes una solicitud de asistencia que no requiera medidas coercitivas, en los

320

LIBRO II

EL

PROCESO

supuestos contemplados en el numeral 4 del artculo 99 del Estatuto de Roma.

Captulo III Participacin en la Corte Penal Internacional Art. 227.- Candidatos.- El Ecuador prodr proponer una candidata o candidato para las elecciones de magistradas y magistrados de la Corte Penal Internacional o su fiscal adjunto, de acuerdo con los perodos de dicho organismo. Para esto, el Consejo de la Judicatura deber cumplir con los procedimientos establecidos en la Constitucin, en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial para la eleccin de juezas o jueces de la Corte Nacional de Justicia y con las condiciones previstas en el artculo 36 (3) del Estatuto de Roma. La candidata o candidato deber reunir los mismos requisitos exigidos para ser jueza o juez la Corte Nacional de Justicia, y tambin los siguientes: 1. Acreditar conocimiento suficiente en derecho penal y procesal penal, a demostrarse, en el rea acadmica, mediante cursos de posgrado, especialidad, maestra o doctorado en estas ramas; y, en la prctica, mediante el ejercicio del cargo de jueza o juez, fiscal, o abogada o abogado en libre ejercicio. 2. Acreditar conocimiento suficiente en Derecho Internacional Humanitario, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a demostrarse, en el rea acadmica, mediante cursos de posgrado, especialidad, maestra o doctorado. 3. Acreditar el dominio de por lo menos uno de los idiomas de trabajo de la Corte Penal Internacional. Art. 228.- Privilegios e inmunidades.- El personal de la Corte Penal Internacional, as como, las abogadas y abogados, peritos, testigos, u otras personas cuya presencia se requiera en la sede de la Corte, gozarn en el territorio del Ecuador de los privilegios e inmunidades tal y como se definen en el artculo 48 del Estatuto de Roma y en el acuerdo sobre privilegios e inmunidades

321

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

contemplado en dicha disposicin. Para los efectos de este artculo, se entendern como personal de la Corte Penal Internacional. 1. 2. 3. 4. 5. 6. Las magistradas y magistrados. La fiscal o el fiscal y sus adjuntos. La secretaria o secretario y su adjunto. El personal de la fiscala y de la secretara. El personal del Fondo Fiduciario de las vctimas. El personal de la Secretara de la Asamblea de los Estados Parte.

322

Libro III: La ejecucin penal

LIBRO III LA EJECUCIN PENAL

Ttulo I Principios, derechos y responsabilidades 1 Art. 1.- Fines del sistema 2.- El sistema de ejecucin de penas y medidas cautelares personales tiene como finalidad: 1. 2. La proteccin de los derechos de las personas privadas o restringidas en su libertad. El desarrollo de las capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar completamente su libertad. 3 Garantizar la proteccin y el desarrollo de los adolescentes, atendiendo sus necesidades especiales. 4 La mitigacin de los efectos nocivos del encierro o de la estigmatizacin por la pena. 5

3. 4.

Art. 2.- mbito de aplicacin.- El libro III de este Cdigo regula lo relativo a la ejecucin de la privacin o restriccin de la libertad en los siguientes casos: 1. Como medida cautelar impuesta en un proceso para determinar la responsabilidad de una persona en una accin tipificada como infraccin penal en esta ley.

Vase: Eugenio Ral Zaffaroni, Qu pena!, en S. Castro Zavaleta (coord.), El sistema penitenciario: entre el temor y la esperanza, Irapuato Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales y Crculo de Estudios sobre Criminologa Crtica de Amrica Latina, 1992, p. 57.

2 3 4 5

Constitucin del Ecuador, Art. 201. Constitucin del Ecuador, Art. 201 (2). Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores, Reglas de Beijing, numeral 26. Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario para Guatemala, Art. 1 (2) y (3) en Alberto Binder, Poltica Criminal de la formulacin a la praxis, Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, pp. 347- 366.

325

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

2.

3.

Como medida socio-educativa dispuesta por la jueza, juez o tribunal de garantas penales una vez declarada la responsabilidad de una persona adolescente en una accin tipificada como infraccin penal. Como pena impuesta mediante sentencia condenatoria ejecutoriada en la que se declara la responsabilidad penal de una persona en la comisin de un delito. 6

Art. 3.- Principios en la ejecucin penal.- Para hacer efectivos sus fines, la ejecucin de penas y medidas cautelares se regir por los siguientes principios: 1. TITULARIDAD DE DERECHOS Y DIGNIDAD.- Las personas privadas de la libertad conservan la titularidad de todos sus derechos humanos reconocidos por la Constitucin y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, y podrn ejercerlos con las limitaciones propias de la restriccin o privacin de la libertad. Toda persona privada o restringida de la libertad ser tratada con el debido respeto a su dignidad como ser humano. 7 NORMALIDAD.- El rgimen de privacin de la libertad debe procurar reducir las diferencias que existen entre la vida en privacin de la libertad y la vida en libertad. 8 ESTRICTA LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD.- Las restricciones a los derechos en la privacin de libertad 9 que se impongan a las personas durante su internamiento, se determinarn conforme al principio de estricta legalidad. 10 Ninguna persona condenada ser obligada a realizar una actividad si no est prevista en la ley, la sentencia o los reglamentos. 11

2.

3.

6 7

Cdigo Penal del Ecuador, Arts. 51 y ss. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 10; Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, Principio 1; Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos, principio 1; Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observacin general N21: Trato humano de las personas privadas de libertad, Art. 10.

Reglas Penitenciarias Europeas, regla 60 (1). Vase: Segunda reunin de autoridades responsables de las polticas penitenciarias y carcelarias de los Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos.

9 10 11

Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos, principio 5; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per, 2006, prr. 314. Reglas Penitenciarias Europeas, regla 3. Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario para Guatemala, Art. 2.

326

LIBRO III

LA

EJECUCIN PENA L

4.

5.

6.

Las resoluciones que restrinjan derechos debern considerar los criterios de idoneidad, necesidad, proporcionalidad y ultima ratio. 12 AFECTACIN PERSONAL.- La administracin penitenciaria no podr intervenir en la vida ntima y familiar de las personas privadas de la libertad13 sin su previo consentimiento; las circunstancias del encarcelamiento no debern ser utilizadas como castigo adicional. Las condiciones de los centros de privacin de libertad tratarn de no aumentar el carcter aflic tivo de la pena o medida cautelar. 14 IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN.- Se garantiza la igualdad ante la ley y se prohbe toda discriminacin. 15 Se prohibir que el sistema de ejecucin de penas y medidas cautelares personales mantenga polticas, criterios o conductas discriminatorias sobre determinado sector de la poblacin privada de su libertad. 16 No se considerarn medidas discriminatorias a las medidas de accin afirmativa que se tomen para proteger los derechos de las personas privadas de la libertad pertenecientes a otros grupos de atencin prioritaria establecidos en la Constitucin. 17 APERTURA Y RENDICIN DE CUENTAS.- Se promover la apertura de los centros de privacin de libertad hacia la sociedad civil de manera que las condiciones de vida de las personas privadas de la libertad sean de conocimiento pblico y se promueva la participacin 18 y sensibilizacin 19 de la comunidad, en particular de las juezas y jueces de garantas penales. El Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares no

12 Reglas Penitenciarias Europeas, regla 3. 13 Proyecto de Ley Orgnica de Ejecucin de Penas del Ecuador, 2004, Art. 14 Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos, principios 57; Manual 3(6). de buenas prcticas penitenciarias, Guayacn, San Jos, 2002, p. 28. 15 Constitucin del Ecuador, Art. 11(2). 16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per, 2006, prr. 303; Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos, principios 23 y 53. Vase tambin Alda Facio Montejo, Cuando el gnero suena cambios trae (una metodologa para el anlisis de gnero del fenmeno legal), ILANUD, San Jos, 1992. 17 Constitucin del Ecuador, Art. 203; Conjunto de principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o (2). 18 prisin, Segundaprincipio Reunin 5 de autoridades responsables de las polticas penitenciarias y carcelarias de los Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos. 19 Reglas Penitenciarias Europeas, regla 90 (1).

327

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

guardar reserva respecto de la situacin del rgimen de privacin de li bertad ni de la situacin de las personas privadas de la libertad en dichos centros. 20 Los Centros de Privacin de la Libertad estarn abiertos al escrutinio externo e independiente. Podrn existir observatorios o veeduras sobre la condicin de los Centros. 7. VOLUNTARIEDAD Y PARTICIPACIN.- La participacin de las personas privadas de libertad en los programas que ofrezca el sistema ser integral21, individual, participativo 22 y respetuoso de los derechos humanos. Asimismo, las personas privadas de la libertad tienen derecho a aceptar o rechazar su participacin en un programa de ejecucin de penas y medidas cautelares personales. 23 8. ADMINISTRACIN NICA.- Los Centros de Privacin de Libertad funcionarn exclusivamente bajo la administracin o autorizacin de la Secretara Ejecutiva del Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares. En consecuencia, se prohbe cualquier forma de privacin de libertad en instalaciones policiales, militares o cualquier otro lugar no autorizado por el Directorio. 9. SEPARACIN.- Debern estar separadas, en la ejecucin de penas y medidas de privacin de libertad: a) Las personas condenadas a penas privativas de libertad de las que tienen medidas cautelares y sentencias semi privativas de libertad. b) Las personas adolescentes de las adultas. c) Las personas mayores de sesenta y cinco (65) aos de las adultas. d) Los hombres de las mujeres. e) Las personas que manifestaren comportamientos violentos de las dems. f) Las personas que necesitan de proteccin especial por motivos de seguridad, tales como policas, militares o personalidades polticas.

20 21

Reglas Penitenciarias Europeas, regla 9. Eugenio Ral Zaffaroni, Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales en El Derecho Penal Hoy. Homenaje al Prof. David Baign, Julio B. J. Maier y Alberto M. Binder, (comps), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 123 y ss.

22 23

Taller del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lineamientos sobre el Sistema de ejecucin de penas y medidas cautelares personales y Rgimen Penitenciario, agosto de 2008. Reglas Penitenciarias Europeas, regla 17 (3).

328

LIBRO III

LA

EJECUCIN PENA L

Art. 4.- Derechos.- Toda persona privada o restringida de libertad se le garantizar los siguientes derechos: 1. DERECHO A LA INTEGRIDAD.- Toda persona privada de la libertad tiene derecho a la integridad fsica, psquica, moral y sexual. Se prohbe toda accin, tratamiento o sancin que implique tortura o cualquier forma de trato cruel, inhumano o degradante. 24 No podr invocarse circunstancia alguna para justificar tales actos. 25 Se respetar este derecho durante los traslados, registros, requisas o cualquier actividad que lo exponga al pblico. Se prohbe cualquier forma de violencia de gnero, que para efectos de esta ley debe entenderse como toda accin u omisin, o tolerancia basada en el gnero y que cause dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a las personas privadas de la libertad. 26 DERECHO A PRESENTAR QUEJAS Y PETICIONES 27.- Las personas privadas de libertad y cualquier persona tendrn derecho a presentar quejas o peticiones ante la autoridad encargada de la administracin del centro de privacin de la libertad y recibir respuestas claras y oportunas. DERECHO A LA INFORMACIN.- Las personas privadas de la libertad tienen derecho a ser informadas, en el momento de su ingreso a cualquier centro de privacin de la libertad, acerca de sus derechos, las normas del establecimiento y los medios de que dispone para formular peticiones y quejas. Esta informacin debe ser pblica y escrita y estar a disposicin de las personas en todo momento. 28 DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.- Toda persona privada de la libertad tiene derecho a presentar acciones o recursos ante la jueza o juez de garantas penitenciarias.

2.

3.

4.

24 Convencin Americana de Derechos Humanos, Art. 5 (2). 25 Convencin Interamericana contra la Tortura, Art. 5. 26 Convencin Belem do Par, Arts. 1 y 9; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per, 2006, prrs. 292, 303, 306, 319; Organizacin de Naciones Unidas, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Recomendacin General No. 19 La violencia contra la mujer, prr. 6. 27 Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos, Principio 29. 28 Reglas Penitenciarias Europeas, reglas 30 (1) 30 (3).

329

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

5.

6.

DERECHO A CONDICIONES ADECUADAS.- Toda persona privada de la libertad tiene derecho durante su internamiento, como mnimo a las siguientes garantas bsicas: a) A contar con una celda que posea la superficie necesaria en relacin a las personas que habiten en ella, que posea ventilacin e iluminacin adecuadas. 29 Se prohbe el hacinamiento. b) A acceder a servicios sanitarios higinicos suficientes y de manera que se proteja su intimidad y privacidad. 30 Se garantizar el acceso a duchas a una temperatura adaptada al clima. 31 Para hacer efectivo este derecho se debern considerar las condiciones y necesidades especficas de cada grupo de la poblacin penitencia- ria.32 El personal penitenciario debe suministrar gratuitamente los medios para lograr las condiciones higinicas, especialmente los artculos de aseo y los productos de limpieza. 33 Ninguna sancin disciplinaria podr restringir estas condiciones mnimas de internamiento. La carencia de recursos en el centro de privacin de libertad no justificar la restriccin de estas condiciones mnimas. 34 DERECHO A LA SALUD 35.- Toda persona privada de la libertad tiene derecho a la salud preventiva y curativa tanto fsica como psicolgica, que ser oportuna, especializada e integral. Se debern considerar las condiciones especficas de cada grupo de la poblacin penitenciaria. En los centros de privacin de libertad de mujeres, el departamento mdico contar con personal especializado para las necesidades de las mujeres privadas de la libertad. Adems del examen de rutina se realizarn ex

29 30 31 32

Reglas Penitenciarias Europeas, reglas 18 (1) y (2). Reglas Penitenciarias Europeas, regla 19 (3). Reglas Penitenciarias Europeas, regla 19 (4). International Committee of the Red Cross. Women Facing War: ICRC Study on the Impact of Armed Conflict on Women, 2001; Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos, principio 15-19; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per, 2006, prr. 331; Reglas Penitenciarias Europeas, regla 19 (7). 33 Reglas Penitenciarias Europeas, regla 19 (6). 34 Reglas Penitenciarias Europeas. regla 19 (4). 35 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, Observacin General N 14: Derecho al disfrute del ms alto nivel de salud; Corte Interamericna de Derechos Humanos, Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia), prr. 102 y 103; Caso De la Cruz Flores, prr. 132 Caso Tibi, prr. 157; y Caso del Penal Miguel Castro Castro, prr. 301.

330

LIBRO III

LA

EJECUCIN PENA L

7.

menes ginecolgicos. Todos los estudios, diagnsticos, tratamientos y medicamentos indicados, sern gratuitos. Los tratamientos psiquitricos nicamente se los realizar en los pabellones especializados del sistema penitenciario. Si el tratamiento de la persona privada de la libertad necesitare de la intervencin clnica o quirrgica de un centro hospitalario, se requerir la autorizacin de la jueza o juez de garantas penitenciarias. En caso de emergencias, se atender la misma nicamente con la orden del mdico del Centro de Privacin de la Libertad o la autorizacin de las servidoras o servidores responsables en el momento para el traslado de la persona interna. Los Centros ofrecern tratamientos ambulatorios, que consisten en el sometimiento a tratamiento teraputico o de rehabilitacin mediante consultas o sesiones con el fin de lograr la deshabituacin de personas que hayan realizado una comisin punible en estado de embriaguez o bajo el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrpicas, siempre y cuando sean dependientes.36 Los servicios de los centros de privacin de libertad deben organizarse en coordinacin con la administracin general de salud de todo el pas a travs del Ministerio encargado de la Salud. 37 DERECHO A LA ALIMENTACIN.- Toda persona privada de la libertad tiene derecho a una nutricin adecuada en cuanto a calidad y cantidad. Debern recibir y consumir sus alimentos en lugares propios para ello, tres (3) veces al da, en las horas normales con intervalos razonables. 38 El rgimen alimenticio deber ser adecuado a su edad y a su estado de salud. 39 La carencia de recursos en el centro de privacin de libertad no justificar la restriccin de la calidad y cantidad de alimentacin. 40 Las personas podrn adquirir y consumir su propia comida. Las mujeres embarazadas que se encuentren cumpliendo un rgimen de semi privacin

36 37 38 39 40

Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de la Ley de reforma y ac tualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, 2007, Art. 29, pp. 114 -115. Reglas Penitenciarias Europeas, regla 39. Reglas Penitenciarias Europeas, regla 22. Reglas Penitenciarias Europeas, regla 22 (1). Reglas Penitenciarias Europeas, regla 4.

331

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

de la libertad debern recibir una alimentacin adecuada y especial para su estado. 8. DERECHO A LAS RELACIONES FAMILIARES Y SOCIALES.- Toda persona privada de la libertad tiene derecho a mantener su vnculo familiar y social.41 Las personas privadas de la libertad deben estar ubicadas en centros de privacin de la libertad situados cerca de su familia, 42 a menos que la persona manifieste su voluntad contraria. La administracin penitenciaria garantizar que la persona privada de la libertad preserve, fortalezca o restablezca sus relaciones familiares y sociales externas. Las personas que tengan el cuidado de las nias y nios tendrn derecho a mantener consigo a las hijas o hijos que no hubieren cumplido los cuatro aos de edad; en los establecimientos donde hubieren nias y nios en estas condiciones, se mantendrn locales especiales para la crianza de nias y nios.43 9. DERECHO A LAS VISITAS.- Toda persona privada de la libertad tiene derecho a mantener contacto y recibir visitas de sus familiares y amigos, 44 abogadas o abogados y a la visita ntima. Las visitas se deben conducir en una atmsfera que permita la privacidad e intimidad y sea acorde con la dignidad humana. El ejercicio de este derecho se debe dar en igualdad de condiciones, sin importar el sexo, la preferencia sexual o la identidad de gnero. Se deber tomar en cuenta la aceptacin de la persona privada de la libertad para recibir a una visita. 10. DERECHO A LA PRIVACIDAD.- Toda persona privada de la libertad tiene derecho a la privacidad. Este derecho solo admite limitaciones necesarias, razonables y proporcionales para preservar la seguridad de las personas y del Centro de privacin de libertad. 11. DERECHO A LA CONSULTA Y A SER ODA.- Toda persona privada de la libertad tiene derecho a ser consultada en lo concerniente a su ubicacin o en cualquier asunto que tenga relacin con sus derechos. Adems se deber consultar a los padres o tutor del adolescente.

41 Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos, principio 61 y 79. 42 Reglas Penitenciarias Europeas, regla 17 (1). 43 Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario para Guatemala, Art. 2 (23). 44 Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos, principio 37.

332

LIBRO III

LA

EJECUCIN PENA L

12. DERECHO AL TRASLADO.- Toda persona privada de la libertad tiene derecho a solicitar el traslado a un Centro de Privacin de la Libertad cuando se justifique sus razones y, cuando las circunstancias obliguen, a que se expliquen las razones y se informe a su familia o representante legal el lugar del traslado. 45 13. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN.- Toda persona privada de la libertad tiene derecho a recibir informacin, a dar opiniones y a difundirlas por cualquier medio de expresin que sea disponible en el Centro. 46 Excepcionalmente, por razones de seguridad debidamente motivadas y por disposicin del juez o jueza de garantas penitenciarias, podr restringirse este derecho. 14. DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y RELIGIN.- Toda persona privada de la libertad tiene derecho a que se respete su libertad de con ciencia y religin y se facilite el ejercicio de la misma, incluso a no profesar religin alguna.47 En cada Centro de Privacin de la Libertad se habilitar un local adecuado para celebraciones religiosas y se respetara los objetos personales con estos fines. 48 15. DERECHO AL TRABAJO, EDUCACIN Y CULTURA.- El trabajo, la educacin y la cultura son derechos de las personas privadas de la libertad, el Estado garantizar las condiciones para el ejercicio de estos derechos intentando disminuir al mximo las limitaciones que se deriven de la privacin de la libertad. 16. DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD EXTRANJERAS.Toda persona extranjera privada de la libertad tiene derecho a comunicarse con su familia. Se les garantizar todas las oportunidades que sean necesarias para las visitas y el intercambio de correspondencia fsica o electrnica. Se garantiza, de igual modo, la comunicacin con representantes diplomticos o consulares de su pas. 49 Las autoridades penitenciarias deben colaborar estrechamente con los representantes diplomticos y con 45 Reglas Penitenciarias Europeas, regla 32. 46 Convencin Americana de Derechos Humanos, Art. 13. 47 Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario para Guatemala, Art. 3 (16) del Rgimen Penitenciario de Guatemala. 48 Ley 49 Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos, principio 38(1); Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, Art. 36 (1).

333

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

sulares en inters de la persona extranjera privada de libertad que pueda presentar necesidades particulares. 50 Las personas extranjeras podrn cumplir la pena impuesta en su pas de origen, de conformidad con los convenios o acuerdos diplomticos aplicables para al afecto. Esta opcin debe ser entendida como un derecho de la persona privada de la libertad, y nunca puede ser impuesta por la administracin penitenciaria.51 17. DERECHO A ASOCIARSE.- Las personas privadas de libertad tienen derecho a asociarse con fines lcitos y a nombrar sus representantes. El Directorio reglamentar la forma y los mecanismos de asociacin para garantizar la representacin y la democracia interna de las asociaciones. 18. DERECHO A VOTAR.- Las personas privadas preventivamente de libertad tienen derecho a votar. 19. DERECHOS DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A DIVERSIDADES TNICAS Y LINGSTICAS.- Las personas privadas de la libertad pertenecientes a una diversidad tnica o lingstica tienen derecho a mantener sus prcticas culturales, tales como vestimenta y realizacin de ritos espirituales. Las personas privadas de la libertad que no hablen castellano deben contar con intrpretes competentes. Se propender a editar folletos de informacin en lenguas dis tintas al castellano que se hablen en cada centro de privacin de la libertad. 52 Art. 5.- Responsabilidades de las personas privadas de libertad.- Toda persona privada de la libertad tiene las siguientes responsabilidades: 1. 2. 3. 4. 5. Respetar los derechos de todas las personas que se encuentran en el establecimiento. Contribuir para que el ambiente en los Centros de Privacin de la Libertad sea el propicio para una convivencia armnica y pacfica. No portar arma alguna. No poseer o intercambiar sustancias prohibidas por la ley o que impliquen una amenaza para la vida e integridad de las dems personas. Cuidar los bienes y materiales que se le hayan entregado para su uso du rante el internamiento.

50 51 52

Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos, principio 37 (3). Reglas Penitenciarias Europeas. regla 37 (5). Reglas Penitenciarias Europeas. regla 38.

334

LIBRO III

LA

EJECUCIN PENA L

6. 7. 8. 9.

Abstenerse de provocar cualquier dao o perjuicio material en el establecimiento. Cumplir las normas establecidas en el reglamento interno, leyes y Constitucin de la Repblica del Ecuador. Votar, si fuere mayor de edad y no ha recibido una sentencia condenatoria. Prestar servicios de carcter personal, necesarios para la conservacin y aseo, sin que deban recibir remuneracin por las tareas, salvo en aquellos casos en que constituyan la nica actividad encomendada para la persona interna.

Art. 6.- Responsabilidad del Estado.- Las personas privadas de la libertad se encuentran bajo la custodia del Estado. El Estado responder por la violacin de derechos ocurridos mientras las personas se encuentren privadas de su liber tad, an cuando fueren ocasionados por otras personas privadas de libertad. 53

Ttulo II Garantas
Captulo I Normativas Art. 7.- Garantas normativas.- Las normas y los actos administrativos que expidan los rganos que conforman el Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares debern adecuarse a la Constitucin, instrumentos internacionales y la ley.

Captulo II Polticas y programas Art. 8.- Polticas para personas privadas de libertad.- El Directorio del Instituto Nacional de Ejecucin de penas y medidas cautelares tiene la obliga

53

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi, prr. 129; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, prr. 98; Caso Bulacio, prr. 138; y Caso Acosta Caldern, prr. 91; Caso del Penal Miguel Castro Castro, prr. 295.

335

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

cin de definir polticas pblicas de conformidad con los siguientes principios y reglas: 1. FINALIDAD.- Las polticas estarn encaminadas a garantizar los derechos de las personas privadas de libertad y a cumplir con los objetivos del sistema de ejecucin de penas y medidas cautelares establecidas en este libro. INTEGRACIN.- Las polticas debern ser conformes a lo dispuesto en la Constitucin, esta ley y el Plan Nacional de Desarrollo. EQUIDAD.- Las polticas debern garantizar la distribucin equitativa, solidaria y descentralizada de los recursos y presupuesto destinado a la ejecucin penal y de medidas cautelares personales entre las regiones del pas, los centros, las reas, pabellones y secciones de los centros. PARTICIPACIN.- Las personas destinatarias de las polticas y las organizaciones de derechos humanos y aquellas especializadas en ejecucin de penas podrn participar y tendrn derecho a ser consultadas y odas en la formulacin, ejecucin, evaluacin y control. CONTROL.- Las polticas debern contemplar mecanismos de control social y transparencia de su ejecucin de las polticas y cumplimiento de objetivos. EVALUACIN.- Las polticas debern establecer indicadores para medir el impacto y mecanismos peridicos y concretos de evaluacin y correccin de las polticas. FLEXIBILIDAD.- Las polticas debern ser flexibles para adaptarse a las circunstancias geogrficas, presupuestarias y de seguridad que puedan presentarse en su ejecucin. FlNANCIAMIENTO.- La Funcin Ejecutiva deber garantizar el flujo de recursos econmicos, siempre que hayan sido adecuadamente planificados y justificados, de acuerdo con las directrices del rgano encargado de la planificacin del Estado.

2. 3.

4.

5.

6.

7.

8.

Art. 9.- Ejecucin de las polticas.- La ejecucin de las polticas se realizar a travs de programas, cuya eficacia ser responsabilidad de la Secretara Eje cutiva y de los Centros de Privacin de Libertad.

336

LIBRO III

LA

EJECUCIN PENA L

Art. 10.- Programas.- Los programas que se llevarn a cabo en los centros de ejecucin de penas y, de considerarlo conveniente en otros Centros de Privacin de Libertad, deben enmarcarse en las siguientes categoras: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Programas de educacin que incluyan instruccin bsica y superior, formal e informal. Programas de educacin fsica y deportes. Programas culturales. Programas de salud fsica, sexual y mental. Programas laborales, productivos y de trabajo comunitario. Programa de manualidades y artes plsticas. Programas que fortalezcan vnculos familiares. 54

Todos estos programas sern aprobados por el Directorio en estrecha coordinacin para el diseo, ejecucin y evaluacin con los Ministerios correspondientes. Art. 11.- Programas para personas con atencin prioritaria.- Las personas adolescentes contarn con programas especializados para fortalecer sus vnculos familiares y su derecho a la educacin; de igual modo, las personas adultas mayores, con capacidades especiales tendrn programas especficos que atiendan sus necesidades en privacin de libertad. Art. 12.- Rgimen laboral de las personas privadas de libertad.- Los programas que desarrollen actividades relacionadas con el derecho al trabajo, debern respetar las siguientes reglas: 1. El trabajo en privacin de libertad tendr carcter formativo y productivo cuyo objetivo ser preparar a la poblacin interna para las condiciones de trabajo en libertad, obteniendo provecho econmico y el fortalecimiento de las responsabilidades personales y familiares. 55

54 55

Taller del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lineamientos sobre el Sistema de ejecucin de penas y medidas cautelares personales y Rgimen Penitenciario, agosto de 2008. Ley de Rgimen Penitenciario de Venezuela, 2000.

337

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Se promover cualquier forma ocupacional lcita y comunidades terapu ticas, en concordancia con las necesidades de las personas privadas de libertad, el contexto econmico en el que se encuentra el Centro y los lineamientos determinados por el Centro y aprobados por el Directorio. Las relaciones laborales de dependencia tanto de las personas adultas como de las adolescentes, se regirn por la legislacin laboral. El Ministerio encargado de los asuntos de trabajo dispondr de los medios necesarios para proporcionar un trabajo apropiado, a fin de procurar una justa remuneracin que les permita atender las necesidades de sus familias y personales. Se estimulara la creacin de talleres y microempresas. Se organizar un sistema de ahorro que permita a las personas internas el manejo de dichos recursos. El trabajo de la persona privada de la libertad ser remunerado, salvo que las labores tengan relacin con las actividades propias de aseo y conservacin del espacio fsico de los centros. Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades del sector pblico o sector privado, la remuneracin de la persona interna no podr ser menor a una remuneracin bsica. La remuneracin ser destinada en la proporcin que establezca la persona privada de la libertad, para adquirir objetos de consumo y uso personal, atender las necesidades de sus familiares, formar su propio peculio, y el pago de sus obligaciones generadas en caso de una sancin repara- toria impuesta. Las personas privadas de la libertad podrn realizar actividades laborales o productivas dentro del centro de ejecucin de penas y medidas caute lares personales por cuenta propia, previa autorizacin de las autoridades del centro. Las mismas que brindarn seguridad y facilidades para el ingreso de instrumentos de trabajo, materia prima, y para que ingresen sus productos al mercado, con la autorizacin, control, y registro de la directora o director del centro, siempre que dichos productos no atenten contra la seguridad del centro. 56 En el caso de personas privadas de la libertad que ejerciten o perfeccionen actividades artsticas o intelectuales, estas podrn ser su nica actividad

56

Ley 24.660 Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad, Buenos Aires-Argentina, 1996.

338

LIBRO III

LA

EJECUCIN PENA L

laboral si fuere compatible con su tratamiento 57, previa autorizacin de la directora o director del centro. 8. En los pabellones o secciones existir un espacio dedicado a micro talleres y micro tiendas, de esta manera se incentivar la comercializacin de los productos que las personas internas produzcan. La organizacin administracin y funcionamiento estar a cargo de la directora o director del centro. 9. La organizacin del trabajo penitenciario, sus mtodos, modalidades, jornadas de labor, horarios, sern regulados por la Secretara Ejecutiva, coordinando las mismas con otros horarios destinados a diferentes as pectos del tratamiento de la persona interna. 10. Las personas privadas de libertad tienen derecho a la seguridad social. Art. 13.- Registro de actividades de programas.- Cada centro llevar un registro de todas las actividades que la persona privada de la libertad va cumpliendo y su progreso en las mismas, en el cual constarn adems los informes de los profesionales del departamento tcnico, de la evaluacin del desarrollo de capacidades que se est cumpliendo, resultados, observaciones y recomendaciones, que se presentaran cada seis (6) meses. Art. 14.- Certificacin.- Al final de cada ciclo en la ejecucin de los programas, el Centro tiene la obligacin de extender un certificado pblico que avale el desarrollo de las capacidades de la persona privada de libertad. Este certificado se entregar cuando se han cumplido los requisitos establecidos en el programa, a peticin de la persona beneficiaria. Tambin se extender el certificado cuando la actividad, previa autorizacin, hubiere sido realizada fuera de los centros. Los certificados no harn referencia de la circunstancia de haber sido obtenido en privacin de libertad.

57

Ley 24.660 Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad, Buenos Aires -Argentina, 1996.

339

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Captulo III J urisdiccionales Art. 15.- Competencia.- Las juezas o jueces de garantas penitenciarias tienen competencia para conocer: 1. T odas las acciones constitucionales cuando existan violacin de derechos humanos, salvo la accin extraordinaria de proteccin. 2. Las impugnaciones, en nica y ltima instancia, a las medidas y sanciones impuestas por las autoridades administrativas de los Centros de Privacin de Libertad y del Directorio. 3. El recurso extraordinario de revisin de la pena. 4. El traslado a las personas privadas de libertad hacia otros centros del pas, distintos del lugar donde por sentencia debi cumplirse la pena. 5. Las sanciones por incumplimiento de la ejecucin de las penas, que debe rn ser las establecidas en estricta gradacin de conformidad con esta ley. 6. La unificacin las penas emanadas por la administracin de justicia penal, tanto nacional como extranjera, en caso de existir diversas sentencias condenatorias en las que existan modalidades distintas de penas. 58 7. La constitucionalidad y legalidad de los actos normativos y administrativos de los rganos del Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares, pudiendo modular los efectos en la sentencia. 59 8. La omisin en el cumplimiento de deberes de las autoridades adminis trativas y las fallas en el funcionamiento material del Centro. 9. Cualquier otra circunstancia que los partcipes procesales, la administra cin de los Centros o las personas privadas de libertad planteen como consecuencia de la administracin de la pena y no hayan sido administrativamente atendidas. 10. Las violaciones al estatus de liberado de las personas que han cumplido la pena y cualquier discriminacin por pasado judicial de estas personas. 60

58 59 60

Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana, Art. 441. Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana, Art. 437. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Slokar y Alejandro Alagia, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, pp. 42-47.Tambin en Fernando Tocora, Principios Penales Sustantivos, Temis, Bogot, 2002, pp. 66-77.

340

LIBRO III

LA

EJECUCIN PENA L

11. Controlar el cumplimiento y la ejecucin del indulto presidencial y parlamentario. 12. Cumplir con las disposiciones establecidas en el Protocolo Facultativo a la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en lo que corresponda. Art. 16.- Recurso extraordinario de revisin de la pena.- Procede el recurso extraordinario de revisin de la pena por las siguientes causales: 1. 2. Corregir errores evidentes de clculo de la pena establecidos en la sentencia.61 Reducir, cambiar la modalidad de la pena o eximir el cumplimiento de la pena por razones extraordinarias de carcter humanitario, tales como enfermedad terminal, enfermedad catastrfica que no pueda ser atendida en los Centros, estado de necesidad de las personas que dependen econmicamente del condenado, pena natural que sea proporcionalmente mayor a la pena de privacin de libertad o, en general, cuando la pena se torne inconveniente o intil 62 para la persona, la vctima de la infraccin o la comunidad. Determinar instrucciones judiciales de cumplimiento de la pena ms severas o revocar las penas no privativas de libertad a peticin de la autoridad administrativa competente como sancin por incumplimiento de la sentencia.

3.

Las causales para extinguir, reducir o cambiar la modalidad de la pena sern debidamente demostradas a travs de peritajes de acuerdo a las circuns tancias del caso.63 Cuando existan condiciones intolerables de hacinamiento carcelario, la jueza o juez tendr en cuenta como variable para conceder los recursos de revisin. Art. 17.- Subsidiaridad de la penas por incumplimiento.- La jueza, juez o tribunal de garantas penales, siempre que imponga penas semi privativas de

61 62 63

Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana, Art. 440; Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina: Art. 493. Alberto Binder, Anteproyecto de Cdigo Penal para la Repblica de Guatemala, Art. 37. Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina, Art. 504.

341

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

libertad o no privativas de libertad, deber establecer penas subsidiarias que debern ejecutarse en caso de incumplimiento de la pena, de conformidad con las siguientes reglas: 1. 2. Cuando la condena fuere de privacin de libertad, ordenar que la Polica Nacional proceda a la detencin de la persona condenada. Cuando la condena fuere de semi privacin de libertad, si el incumplimiento fuere grave y sin justificacin, previa audiencia con presencia del fiscal y el defensor de la persona, ordenar la privacin de libertad, que no ser mayor a la mitad de lo establecido como pena de semi privacin de libertad. Cuando la condena fuere de pena no privativa de libertad, si el incumplimiento fuere grave y sin justificacin, previa audiencia con presencia del fiscal y del defensor de la persona, ordenar el cumplimiento de una pena de semi privacin de libertad, que no ser mayor a la mitad de lo establecido como pena no privativa de libertad. Cuando la condena fuere a pena restrictiva no privativa de libertad, se impondr una o varias penas de semi libertad; si las penas de semi libertad se incumpliere, se impondr una pena no mayor a siete (7) das de privacin de libertad. Si durante el cumplimiento de las penas preferentes se llegare a sentenciar a las personas con condena por la comisin de otro tipo penal doloso cuya pena sea privativa de la libertad, la sustitucin por una pena privativa de la libertad ser automtica. En los casos de personas adolescentes infractoras, se evitar la privacin de libertad y la interrupcin del ejercicio de los derechos a la educacin.

3.

4.

5.

6.

El incumplimiento ser constatado por la autoridad encargada de la ejecucin de penas y deber poner en conocimiento de la jueza o juez de ejecucin de penas para que proceda a la revisin extraordinaria de la pena. Las audiencias para la sustitucin de la pena, en caso de rebelda de las personas con condena, podr realizarse en su ausencia. Art. 18.- Procedimientos.- La jueza o juez de garantas penitenciarias deber aplicar las siguientes reglas y principios:

342

LIBRO III

LA

EJECUCIN PENA L

1. 2. 3. 4.

5.

6. 7.

8.

El procedimiento ser breve, sencillo, oral, respetar el debido proceso en particular el derecho a ser odo. Ejercer sus atribuciones de direccin y correccin durante los procedimientos. El procedimiento deber comenzar a peticin de parte. Las acciones de proteccin seguirn, en lo que fueren aplicables por las circunstancias de la privacin de libertad, las normas establecidas en la Constitucin y en Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. La accin extraordinaria de revisin de la pena deber contar con la participacin de la fiscal o el fiscal que intervino en la audiencia de determinacin de la pena, el defensor de la persona privada de la libertad si tuviere o el defensor o defensora pblico, la profesional o el profesional tutora que deber exponer oralmente y presentar por escrito la justifica cin de la causal para la revisin de la pena. Recibido el recurso por escrito, la jueza o juez de garantas penitenciaras sealar da y hora para que tenga lugar la audiencia, que no podr ser ms tarde de cinco das. En la audiencia se expondrn los argumentos y las pruebas que las partes crean convenientes para demostrar la causal; la jueza o juez podr preguntar a las y los asistentes cuestiones sobre el hecho hasta que se haga criterio. En la misma audiencia la jueza o juez dictar sentencia y la reducir a escrito en el plazo de tres (3) das, motivando su resolucin. En los dems casos, la jueza o juez llamar a las personas responsables de los actos o hechos y resolver la causa en una sola audiencia. Las audiencias terminarn cuando la jueza o juez se forme criterio, previo a resolver deber conceder la palabra a la persona demandada o requerida y dictar la sentencia de manera oral en la misma audiencia. Las sentencias, salvo las de accin de proteccin de derechos, sern de nica y ltima instancia judicial, que podrn ser revisadas aleatoriamente por la Corte Constitucional.

Art. 19.- Indulto.- El indulto podr ser concedido por la Presidenta o Presidente de la Repblica64 o por la Asamblea Nacional con el voto favorable

64 Constitucin del Ecuador, Art. 147 (18).

343

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

de las dos terceras partes (2/3) de sus integrantes, 65 y podr reducir, cambiar la modalidad de la pena o eximir el cumplimiento, siempre que se presenten los siguientes requisitos: 1. 2. 3. Solicitud por escrito de la persona u organizacin interesada. Se debe demostrar razones extraordinarias de carcter humanitario. Informe de autoridad competente. En el caso del indulto presidencial se requerir informe del Presidente de la Corte Nacional y del Ministerio encargado de los asuntos de justicia; en el caso del indulto parlamentario se requerir informe de la comisin designada para el efecto por parte del Presidente de la Asamblea. No haber presentado con anterioridad indulto o recurso extraordinario de revisin, siempre que fueren las mismas causas por las que se neg el indulto o el recurso.

4.

La concesin del indulto no implica que la persona haya sido eximida de su responsabilidad penal ni los efectos civiles y la obligacin de reparar que se derivan por el cometimiento del delito.

Captulo IV Defensora Penitenciaria Art. 20.- Nombramiento y funciones.- El Defensor o Defensora del Pueblo nombrar al Defensor o Defensora Penitenciario, que deber ser una persona con conocimiento especializado en asuntos relacionados a la Ejecucin de penas y con compromiso en la defensa y promocin de los derechos de las personas privadas de libertad, no deber ser servidora o servidor penitenciario, depender financiera y administrativamente de la Defensora del Pueblo, actuar desconcentradamente, durar en sus funciones cinco (5) aos y no podr ser reelecto. Tendr las siguientes funciones:

65 Constitucin del Ecuador, Art. 120 (13).

344

LIBRO III

LA

EJECUCIN PENA L

1. Vigilar el estricto respeto de los derechos de las personas privadas de libertad y de las polticas penitenciarias. 2. Examinar peridicamente el trato de las personas privadas de libertad para fortalecer el respeto de sus derechos en particular prevenir la tortura y otros tratos o penas crueles o degradantes y hacer recomendaciones a las autoridades del Centro. 66 3. Interponer las acciones legales en defensa de los derechos de las personas privadas de la su libertad. 4. Interponer las acciones legales para corregir las polticas inadecuadas de ejecucin de penas o su incumplimiento. 5. Realizar investigaciones sobre las causas de las violaciones a los derechos de las personas de forma general o especfica. 6. Informar semestralmente a la Defensora del Pueblo y al Directorio sobre la situacin de las personas privadas de libertad, el estado de los centros a nivel nacional y sugerir correctivos para cumplir con los derechos y la Constitucin. 7. Recibir denuncias sobre hechos violatorios a los derechos humanos y procurar su resolucin a travs de la interposicin de oficios para mejorar o corregir prcticas violatorias a los derechos humanos y, de acciones le gales, cuando fuere el caso. 8. Emitir dictmenes sobre violacin de los derechos de las personas priva das o con restriccin de libertad. 9. Hacer propuestas y observaciones acerca de las leyes, reglamentos y dems normas existentes sobre la privacin de libertad y la tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes. 67 10. Acceder a toda informacin que sea necesaria para cumplir sus fu nciones, incluso visitar cualquier centro y la posibilidad de entrevistarse independientemente con las personas privadas de libertad. 11. Vigilar el cumplimiento con las disposiciones establecidas en el Protocolo Facultativo a la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en lo que corresponda.

66 67

Protocolo Facultativo a la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhu manos o Degradantes, Art. 19 (1) y (2). Protocolo Facultativo a la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Art. 19 (3).

345

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

Las conclusiones de los informes y los dictmenes debern ser publicados en el portal del Instituto, difundidas por los medios de comunicacin e incluidas en el informe anual que deber presentar la Defensora o Defensor del Pueblo a la Asamblea.

Captulo V Registro penal 68 Art. 21.- Obligacin del registro penal.- La Secretara Ejecutiva del Instituto Nacional de Ejecucin de Penas llevar el registro penal nico, que deber seguir las siguientes reglas y las que determine el Instituto: 1. Las juezas, jueces y tribunales deben comunicar a la Secretara todas las condenas con penas mayores de siete (7) das y todos los autos que den inicio a la fase de instruccin por delitos con penas mayores a siete (7) das de privacin de libertad. A tal efecto remitirn copia certificada de la sentencia condenatoria o del auto pertinente. En caso de sentencia no condenatoria, sobreseimiento o prescripcin de la accin, la jueza, juez o tribunal remitir tambin al Registro copia de la sentencia a efectos de cancelar la inscripcin anterior. Toda persona condenada o que tenga sospecha de que ha sido registrada una sentencia condenatoria o un auto de procesamiento contra ella o que se ha omitido cancelarlo, puede requerir el correspondiente informe al Registro y demandarle las rectificaciones pertinentes en caso de error u omisiones. Igual derecho tienen sus herederos en caso de fallecimiento. Pasados dos aos desde el agotamiento de la pena, desde su prescripcin u operada la prescripcin de la accin o pronunciada sentencia absolutoria, el Registro deber cancelar la inscripcin. Se prohbe al Registro, bajo responsabilidad administrativa, civil o penal de sus autoridades, brindar cualquier informacin acerca de inscripciones

2.

3.

4.

5.

68

Eugenio Ral Zaffaroni, Algunas observaciones al anteproyecto de cdigo orgnico de garantas penales para la Repblica del Ecuador, s eptiembre del 2009, prr. 22; Ernesto Albn, Efran Torres Chaves, Arturo Donoso, Milton Romn Abarca y Alfonso Zambrano Pasquel, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992, Art. 18 (9); Cdigo Penal del Per, Art. 89.

346

LIBRO III

LA

EJECUCIN PENA L

6.

canceladas o que hayan debido cancelarse, salvo a pedido del propio interesado o de sus herederos o en su claro beneficio. Para efectos de la reincidencia, slo tendrn validez las certificaciones emitidas por la Secretara Ejecutiva.

Ttulo III Regmenes de privacin y restriccin de la libertad Captulo I Rgimen de privacin de libertad de las personas condenadas por delitos
Art. 22.- mbito.- El rgimen de privacin de libertad se aplicar a las personas, adultas o adolescentes, condenadas por el cometimiento de infracciones penales. Art. 23.- Progresividad.- La jueza, juez, o tribunal que haya condenado a una persona tendr la obligacin de determinar, en la sentencia, el rgimen progresivo de ejecucin de la pena, dirigido a que la persona, a travs del ejercicio de derechos y responsabilidades, logre de forma gradual su inclusin social. Art. 24.- Organizacin de los Centros de ejecucin de penas.- Los Centros de Ejecucin de Penas por infracciones penales estarn integrados por unidades ordinarias y de mxima seguridad, y stas se dividirn en pabellones y en los de adolescentes infractores las unidades ordinarias se dividirn en secciones; los mismos que a su vez se dividirn en reas habitacionales, comunales y de vida adecuadas para el desarrollo de las polticas y programas aprobados por el Directorio, de conformidad con el Reglamento. 69 En los pabellones o secciones se ubicarn a las personas de acuerdo al programa de desarrollo de sus capacidades y a su diagnstico. En mxima seguridad se alojarn personas que presenten conductas de extrema violencia o inadaptacin en las unidades ordinarias; personas que

69

Taller del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lineamientos sobre el Sistema de ejecucin de penas y medidas cautelares personales y Rgimen Penitenciario, agosto de 2008.

347

ANTEPROYECTO

DE

CDIGO ORGNICO

DE

GA RANTA S PENALES

hayan sido sancionadas por delitos relacionados a crimen organizado; o aque llas que necesitan de proteccin especial por motivos de seguridad, tales como policas, militares o personalidades polticas. Permanecern en estas unidades el mnimo tiempo necesario hasta que disminuyan o desaparezcan las razones que provocaron su ingreso. 70 En mxima seguridad podrn restringirse algunos derechos segn las necesidades, previa resolucin de la jueza o juez de garantas penitenciarias. Art. 25.- Ubicacin preliminar.- Con la sentencia condenatoria, la Directora o Director del centro ubicar temporalmente a la persona condenada a privacin de libertad, de acuerdo con el tipo de delito y el tiempo de la pena impuesta, 71 hasta que el departamento tcnico respectivo ubique definitivamente a la persona, de acuerdo con el diagnstico que realice. Art. 26.- Ubicacin y plan de vida en privacin de libertad.- Dentro de los treinta (30) das subsiguientes a la ubicacin preliminar se efectuar un es tudio tcnico individual interdisciplinario para determinar definitivamente el pabelln o seccin y el rea en el que debe ser ubicada la persona. Las personas sern agrupadas segn sus caractersticas comunes o complementarias, teniendo en cuenta sus personalidades y afinidades y edades en el caso de los adolescentes. 72 Se elaborar un plan de vida en privacin de libertad que procurar, en funcin de los programas que ofrezca el centro, el desarrollo de capacidades para ejercer derechos y responsabilidades, 73 y se designar, previo a ser consultada a la persona privada de libertad, a un profesional tutor. El estudio y el plan sern respetuosos de los derechos de las personas y se prohbe discriminar por pasado judicial o prejuicios basados en categoras prohibidas por la Constitucin. La persona privada de la libertad tiene la facultad de no aceptar ningn tratamiento propuesto por el equipo interdisciplinario. Art. 27.- Ejecucin del plan de vida.- La ejecucin del plan de vida implica la participacin activa de la persona en los programas, podr ser modificado

70 71 72 73

Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario, Art . 15 (1). Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario, Art. 15 (1). Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario, Art. 30. Ley del Rgimen Penitenciario de Guatemala, 2006

348

LIB RO I II

LA

E J EC U C I N PE NA L

con el consentimiento de la persona condenada y del profesional tutor en cargado del seguimiento, ser permanentemente evaluado por la persona condenada y su tutor, podr ser controlado judicialmente si se demanda la violacin de derechos y, de conformidad con lo establecido en el programa, deber otorgar certificaciones que tendrn valor para demostrar experiencia o capacitacin. La persona designada como tutor o tutora ser una servidora o servidor del centro, con formacin especializada en derechos y tratamiento de las personas privadas de libertad. Esta persona ser la encargada de ser la interme- diadora entre el Centro y la persona privada de libertad. Art. 28.- Rgimen ordinario.- El Directorio establecer mediante Reglamento el rgimen ordinario que regir a los Centros, en el que se establecer horarios de descanso, comida, trabajo, educacin, das y horarios de visitas y dems actividades propias de la ejecucin de los programas y aquellas actividades propias para el mantenimiento y funcionamiento del Centro. Art. 29.- Motivacin para participar en programas.- Los profesionales del Centro, en particular el tutor de la persona privada de libertad, podrn realizar actividades motivacionales para procurar la aceptacin de los planes de vida en privacin de libertad y la activa participacin de las personas condenadas. Los programas sern adecuadamente difundidos dentro del Centro, en los que se comunicar la calidad, los objetivos para desarrollar capacidades para ejercer derechos y las certificaciones a obtenerse. Art. 30.- Traslado del Centro.- Las personas debern cumplir la pena de privacin de libertad donde determine la jueza, juez o tribunal de garantas penales. Sin embargo, previo informe del Departamento tcnico cuando fuere necesario y mediante resolucin de la jueza o juez de garantas peni tenciarias, se podr ordenar el traslado por las siguientes causas:

1. 2.

Cercana familiar. Padecimiento de una o varias enfermedades donde se colija peligro de muerte de las personas condenadas, como las consecuencias del clima del lugar donde debe cumplirse la pena.

349

74 Conjunto de principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin; principio 20; Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina, Art. 497; Cdigo Procesal Penal de Uruguay, Art. 312 (1).

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

3. 4. 5. 6.

Necesidad de tratamiento neuropsiquitrico. 74 Sancin disciplinaria. Seguridad de la persona o del centro. Prevencin de hacinamiento en el centro.

Art. 31.- Asistencia post privacin de libertad.- Se prestar asistencia social, psicolgica y material postpenitenciario a cargo del Centro de Ayuda Post Penitenciaria cuyos fines especficos estarn regulados por la Secretara Ejecutiva. Se atender su ubicacin social, alojamiento, vestimenta adecuada y recursos suficientes en el caso de que no los tuviere, para solventar el traslado donde fije su residencia. 75 El Departamento de ayuda postpenitenciaria, coordinara con las diversas instituciones del sector pblico, mixto o privado, las diversas plazas de trabajo creando una bolsa de empleo, con el fin de proporcionar a las personas que han recuperado su libertad mayores oportunidades de inclusin social. Las instituciones pblicas darn preferencia a las personas ex condenadas que soliciten empleo.76

Captulo II Rgimen de privacin de libertad de personas privadas de libertad por medidas cautelares Art. 32.- Norma general.- Las personas privadas de libertad por medidas cautelares estarn en lugares separados a las personas condenadas por delitos, en lugares que debern garantizar al mximo los derechos establecidos en la Constitucin y esta ley. Existir, al menos, un centro por Regin. Las personas privadas de libertad por medidas cautelares tendrn derecho a ser tratadas como inocentes y no se les podr privar de sus derechos ni obligar a realizar otras actividades relacionadas con las que realizan las personas con

75 76

Ley del Rgimen Penitenciario de Guatemala, 2006. Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Penitenciario de Guatemala, Art. 51.

350

LIB RO I II

LA

E J EC U C I N PE NA L

condena penal. 77 Se organizarn de forma que respeten la intimidad y el principio normalidad.

Captulo III Rgimen de privacin y restriccin de libertad de personas adolescentes infractoras Art. 33.- Norma general.- Los centros de adolescentes infractores tienen la finalidad, adems de los fines generales de la pena, de procurar la inclusin a los adolescentes en la familia y comunidad, y completar su educacin formal. En estos centros, que se organizarn en lo que fuere aplicable de conformidad con el rgimen de personas adultas, se alojarn las personas condenadas menores de dieciocho (18) aos y se separarn a las personas en funcin de la edad, de acuerdo al Reglamento expedido por el Instituto. Los adolescentes que tengan medidas cautelares sern admitidos en una seccin distinta a las personas con condena penal. El personal que trabaja en estos Centros deber tener formacin especializada y se deber contar con equipos interdisciplinarios para atender a los adolescentes. 78 Se aplicarn las normas de este Cdigo en cuanto no contradigan el inters superior y la atencin especial de los adolescentes infractores. Art. 34.- Plan familiar y comunitario.- El plan de vida para la persona adolescente infractora deber ser enfocado a la integracin familiar y a la inclu sin comunitaria, deber contar con la asistencia de personas especializadas en derechos de los nios y adolescentes y contar con la participacin del adolescente infractor y de las personas responsables de su educacin. En lo que fuere aplicable, se considerarn las normas de las personas adultas.

77 78

Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Penitenciario de Guatemala, Art. 7. Convencin de los Derechos del Nio, Art. 40; Cdigo de la Niez y Adolescencia, Art. 376 386.

351

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Captulo IV Rgimen de penas y medidas no privativas de libertad Art. 35.- Instrucciones judiciales.- La jueza, juez o tribunal de garantas penales deber, en la sentencia, establecer las modalidades concretas de ejecu cin, los tiempos, el espacio territorial de ejecucin y el control administrativo de las penas no privativas de libertad. 79 Art. 36.- Supervisin administrativa.- La Direccin Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares, deber contar con el personal suficiente, los mecanismos de supervisin, control y asistencia para garantizar su cumplimiento.80 Las autoridades de supervisin de la pena podrn tomar las medidas oportunas y adecuadas para vigilar el cumplimiento de la pena. Art. 37.- Incumplimiento y sanciones.- El incumplimiento de la sentencia no privativa o restrictiva de la libertad reiterado o que se aparte considerablemente de las instrucciones judiciales de forma injustificada, segn la gravedad, deber tener una (1) o varias de las siguientes consecuencias: 1. Amonestacin y advertencia de sancin por incumplimiento. 2. Establecimiento de sancin por falta disciplinaria en lo que fuere aplicable. 3. Orden judicial para utilizar la fuerza pblica y obligar a cumplir la sentencia. 4. Revisin de las instrucciones y establecimiento de penas ms restrictivas, subsidiarias de la libertad. 5. Revocacin de la pena o medida cautelar no privativa de libertad y orden de privacin de libertad por el tiempo que resta del tiempo establecido en la sentencia. Art. 38.- Autoridad competente para sancionar.- El servidor o servidora penitenciario encargado de la ejecucin de la pena ser la autoridad competente para amonestar y advertir.

79 80

Alberto Binder, Anteproyecto de Cdigo Penal para la Repblica de Guatemala, Art. 35. Ley 24.660 Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad, Buenos Aires-Argentina, 1996.

352

LIB RO I II

LA

E J EC U C I N PE NA L

La autoridad competente para imponer el resto de sanciones ser la jueza o juez de garantas penitenciarias y deber proceder previa peticin e informe de la autoridad encargada de supervisar la pena y deber plantear el recurso de revisin extraordinaria de la sentencia de ejecucin de penas.

Ttulo IV Sistema Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares

Captulo I Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares Art. 39.- Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares.El Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares es un organismo tcnico del sector pblico. Tendr su sede en la Capital de la Re pblica, con jurisdiccin en todo el territorio nacional. Funcionar como una persona jurdica de derecho pblico, con autonoma tcnica, funcional, administrativa y financiera. Art. 40.- Conformacin del Instituto.- El Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares ser el rgano tcnico encargado de cumplir con lo dispuesto en este Libro y estar conformado por: 1. 2. 3. 4. El Directorio. La Asamblea General de Ejecucin de Penas. La Secretara Ejecutiva. Los Centros de Privacin de Libertad.

Captulo II Directorio Art. 41.- Conformacin del Directorio.- El Directorio del Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares estar integrado por los siguientes miembros de la Funcin Ejecutiva con derecho a voto:

353

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

1. El Ministro encargado de los temas de justicia y derechos humanos o su delegado, que presidir el Directorio y tendr voto dirimente. 2. El Ministro encargado de la salud pblica o su delegado. 3. El Ministro encargado de trabajo o su delegado. 4. El Ministro encargado de la educacin o su delegado. 5. El Ministro encargado de la economa e inclusin social o su delegado. Los delegados debern tener rango de viceministro o subsecretarios. El Directorio estar conformado, adems, por la Secretaria o Secretario Ejecutivo del Instituto, que har las veces de Secretario del Directorio, por un representante del Sistema Nacional de la Niez y Adolescencia y por cua tro (4) personas profesionales expertas en materias afines a la gestin de la privacin de la libertad, tales como criminologa, administracin pblica, psicologa, trabajo social, derecho de adolescentes y derecho penal, que sern escogidos entre los representantes de instituciones que postule el Secretario Ejecutivo. Las instituciones debern ser representativas del trabajo acadmico o tcnico que se realiza desde la sociedad civil. 81 La Vicepresidenta o Vicepresidente del Directorio del Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares, que reemplazar a la Presidenta o Presidente en caso de ausencia temporal, ser elegido de entre los dems miembros en la primera sesin del Consejo y durar dos (2) aos en sus funciones, pudiendo ser reelegido por un perodo. La Defensora o Defensor Penitenciario ser convocado a las reuniones, tendr derecho a voz pero no a voto. Art. 42.- Sesiones del Directorio.- El Directorio se reunir una (1) vez al trimestre y podr sesionar con seis (6) de sus miembros; en caso de empate, la Ministra o Ministro que preside tendr voto dirimente. De considerarlo necesario, el Directorio podr solicitar la presencia de tcnicos u organismos especializados. Art. 43.- Atribuciones del Directorio.- Son atribuciones del Directorio:

81

Eugenio Ral Zaffaroni, Naturaleza y necesidad de los Consejos de Poltica Criminal, en Elas Carranza (coordinador), Justicia Penal y sobrepoblacin penitenciaria, respuestas posibles, Siglo XXI editores- ILANUD, 2007, pp. 85-101.

354

LIB RO I II

LA

E J EC U C I N PE NA L

1.

2.

3. 4. 5. 6.

7. 8.

9.

10. 11. 12.

Definir y establecer la poltica de privacin de libertad para las personas condenadas, los adolescentes infractores y personas con medidas caute lares por detencin o privacin preventiva. Fijar los estndares de cumplimiento de los fines del sistema de ejecucin de penas y medidas cautelares personales y evaluar la eficacia en la apli cacin de las polticas de ejecucin de penas y medidas cautelares personales y privacin de la libertad. Aprobar el Reglamento General para la aplicacin de esta Ley, as como proponer sus reformas. Conocer y aprobar los programas que presente la Secretara de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares. Elaborar la proforma presupuestaria y ponerla a consideracin del Ministerio responsable de las finanzas pblicas. Designar al Secretario Ejecutivo de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares, a los Directores Nacionales, previo concurso pblico de oposicin y mritos, de conformidad con el Reglamento respectivo, quienes durarn cuatro (4) aos en sus funciones; y, destituirlos o sancionarlos por las causas sealadas en la ley. Crear o suprimir centros de privacin de la libertad. Autorizar a la Secretaria o Secretario Ejecutivo la contratacin para la adquisicin, construccin, mantenimiento o adecuacin de locales para Centros de Privacin de Libertad. Resolver las consultas que le hicieren los organismos de su dependencia y otros organismos del sector pblico sobre la ejecucin de penas y medidas cautelares. Autorizar y establecer las condiciones para que los gobiernos autnomos descentralizados administren Centros de Privacin de Libertad. Aprobar el diseo de Carrera Penitenciaria y el reglamento para su funcionamiento. Las dems que seale la ley y los reglamentos.

355

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Captulo III Asamblea General de Ejecucin de Penas 82 Art. 44.- Conformacin y finalidad.- Al menos una (1) vez al ao, la Presidenta o Presidente del Directorio, deber convocar a la Asamblea general de ejecucin de penas para evaluar la poltica penitenciaria y proponer al Directorio las modificaciones que se crea conveniente. La Asamblea estar presidida por el Presidente del Directorio, actuar como Secretario el Secretario Ejecutivo del Instituto, y participarn en ella los miembros del Directorio, todas las Directoras y Directores de los Centros, todas las juezas y los jueces de garantas penitenciarias, un (1) representante de las personas privadas de libertad por Centro, la Presidenta o Presidente de la Corte Nacional de Justicia o su delegado, la Presidenta o Presidente del Consejo de la Judicatura o su delegado, la Defensora Pblica o Defensor Pblico, el Fiscal General o su representante, un (1) representante por regin de las organizaciones de la sociedad civil que hagan trabajo carcelario, la Defensora o Defensor del Pueblo o su delegado, la Defensora o Defensor Penitenciario, un representante del Sistema Nacional de la Niez y Adolescencia y dems personas tcnicas que fueren convocadas por la Presidenta o Presidente del Directorio. Las conclusiones de la Asamblea general sern publicadas y difundidas a travs de los medios de comunicacin y del portal electrnico del Instituto.

Captulo IV Secretara Ejecutiva Art. 45.- Conformacin de la Secretara Ejecutiva.- La Secretara Ejecutiva estar conformada por: 1. 2. 3. Secretario o Secretaria Ejecutivo. Direccin Nacional de Ejecucin de Penas por Delitos. Direccin Nacional de Ejecucin de Medidas Cautelares.

82 Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario de Guatemala, Art. 11.

356

LIB RO I II

LA

E J EC U C I N PE NA L

4. 5.

Direccin Nacional de Adolescentes Privados de Libertad y con penas y medidas no privativas de libertad de adolescentes. Direccin Nacional de penas y medidas no privativas de libertad.

Las direcciones contarn con departamentos tcnicos necesarios, que dependern de las direcciones respectivas, para el cabal funcionamiento de la Secretara Ejecutiva, de conformidad con el organigrama y el Reglamento General aprobado por el Directorio. Las direcciones y departamentos tcnicos estarn conformados por personal especialista en asuntos de ejecucin de penas y en su caso especialistas en adolescentes infractores, escogidos en base a concursos de oposicin y mritos, y debern ser interdisciplinarios, con dedicacin exclusiva. La integracin y funciones de los rganos que conforman la Secretara se determinarn en el Reglamento General y funcionarn desconcentrada- mente. Art. 46.- La Secretara Ejecutiva.- La Secretara Ejecutiva funcionar como organismo dependiente del Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Me didas Cautelares y tiene como funcin ejecutar las polticas y velar por el cabal cumplimiento de los programas aprobados por el Directorio. Estar dirigida por la Secretaria o Secretario Ejecutivo. Para ser Secretaria o Secretario Ejecutivo se requiere estar en goce de los derechos de participacin poltica, tener ttulo universitario en administra cin pblica, demostrar sensibilidad y compromiso en las reas relacionadas con la Ejecucin de Penas, demostrar preparacin y experiencia de al menos cinco (5) aos, y ser nombrado por el Directorio. La Secretaria o Secretario Ejecutivo es de libre remocin. El Ministerio encargado de los temas de Justicia cooperar con la Secretara Ejecutiva para la formulacin y ejecucin de las polticas. Art. 47.- Atribuciones y Deberes.- Son atribuciones y deberes de la Secretaria o Secretario Ejecutivo: 1. Cumplir y hacer cumplir este Cdigo, las polticas y programas aprobados por el Directorio y los reglamentos.

357

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

2.

Representar legal, judicial y extrajudicialmente al Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares. 3. Formular las polticas y programas que sern aprobadas por el Directorio. 4. Supervisar el funcionamiento de los centros de ejecucin de penas y me didas cautelares personales, organizar los Centros en funcin de su capacidad y tomar las medidas necesarias para evitar el hacinamiento carcelario. 83 5. Inspeccin de los centros de ejecucin de penas y medidas cautelares personales al menos una vez al semestre y, en todo caso, siempre que as lo exijan las circunstancias. Dichos procedimientos de inspeccin sern objeto de regulacin en la normativa de los centros. En el caso de centros de adolescentes infractores las inspecciones se las realizar con un representante del Sistema Nacional de la Niez y Adolescencia. 84 6. Nombrar, de acuerdo con la ley y el Reglamento General, a las servidoras, servidores y empleados cuya designacin no est asignada al Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares. 7. Sancionar, de acuerdo con la ley y el Reglamento, a las servidoras, servi dores y empleados del Instituto. 8. Ordenar la distribucin poblacional de las personas privadas de la libertad sentenciadas, conforme a esta Ley y su Reglamento General. 9. Dirigir las funciones tcnicas, administrativas y financieras de la institu cin, y autorizar los gastos previstos en el presupuesto, segn el Reglamento General. 10. Elaborar los proyectos de reglamentos internos y someterlos para aprobacin del Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares. 11. Requerir al Directorio la aprobacin correspondiente para la creacin, reubicacin o supresin de centros de ejecucin de penas y medidas cautelares personales, sobre la base de estudios tcnicos y estadsticos. 12. Planificar y recomendar al Directorio la adquisicin, adecuacin y construccin de locales para los centros de ejecucin de penas y medidas cautelares personales.

83 84

Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario de Guatemala, Art. 14. Ley 3/2005 de Atencin y Proteccin a la Infancia y Adolescencia de Espaa, Art. 95.

358

LIB RO I II

LA

E J EC U C I N PE NA L

13. Elaborar y someter a aprobacin del Directorio la proforma del presupuesto de la institucin. 14. Presentar al Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares el informe anual de labores, sugiriendo las mejoras y reformas que estime necesarias. 15. Autorizar la adquisicin de implementos para el servicio administrativo de la Direccin Nacional de ejecucin de penas y medidas cautelares y para los centros de ejecucin de penas y medidas cautelares personales, conforme al presupuesto y al Reglamento General. 16. Mantener estadsticas sobre el nmero de personas privadas de libertad actualizadas y publicarlas en el portal del Instituto, que sern de insumo para la definicin de polticas y programas. 17. Los dems que le confieran las leyes y reglamentos.

Captulo V Carrera penitenciaria Art. 48.- Carrera penitenciaria.- La carrera penitenciaria constituye un sistema mediante el cual se regula el ingreso, formacin y capacitacin, promocin, estabilidad, evaluacin, rgimen disciplinario y permanencia en el servicio dentro del Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares. Integran el servicio penitenciario todas las personas que prestan servicios en Instituto Nacional de Ejecucin de Penas y Medidas Cautelares, que no son de libre remocin, y los guas penitenciarios, que estarn sometidos a esta ley y a la Ley Orgnica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificacin y Homologacin de Remuneracin del Sector Pblico. El Reglamento General deber distinguir en el personal de seguridad, el personal administrativo y los profesionales y especialistas. El personal de seguridad no estar sometido a un rgimen militar o policial, sin perjuicio de las reglas de orden y disciplina propias que requiere la seguridad de un lugar cerrado.85 En ningn caso los profesionales y especialistas realizarn labores

85 Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario de Guatemala, Art. 23.

359

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

de carcter administrativo que no tengan que ver con el ejercicio propio de su profesin o especialidad. El personal que preste sus servicios en Centros de Adolescentes Infrac tores, tendrn una capacitacin especial que responda a las diversas caractersticas de los adolescentes. Los obreros y obreras que prestan servicios en el sistema de privacin de libertad en los que prima la actividad fsica, material o manual sobre la inte lectual estarn sujetos al Cdigo del Trabajo. Art. 49.- Ingreso.- Para ingresar a la carrera penitenciaria se requiere cumplir con el perfil y superar el concurso de mritos y oposicin, en base a la valoracin objetiva de calidad profesional y a la rendicin de pruebas tericas, prcticas y psicolgicas. Los concursos sern abiertos, pblicos, contratarn con veeduras ciudadanas y control social. El procedimiento para aplicar este artculo se desarrollar de conformidad con el Reglamento General expedido para el efecto. Art. 50.- Perfil de la servidora o servidor penitenciario.- La servidora o servidor penitenciario deber ser un profesional con compromiso con el respeto y la promocin de los derechos de las personas privadas de libertad, con capacidad para trabajar adecuadamente en situaciones difciles, con trayectoria personal ticamente irreprochable, con vocacin de servicio pblico, iniciativa, capacidad innovadora, creatividad y compromiso con el cambio institucional del sistema de privacin de libertad. Art. 51.- Categoras.- En la carrera penitenciaria las categoras se gradan en orden ascendente, desde la nmero uno (1) hasta la diez (10). El ingreso, como regla general, se har a la categora uno (1); se reconocer el tiempo que haya prestado servicios la persona en el sector pblico o privado para la determinacin de la categora en funcin de la experiencia profesional o acadmica en reas afines al servicio penitenciario. Las personas que tengan categora seis (6) podrn optar para ser Directora o Director de Centro. Permanecern en cada categora al menos tres (3) aos y, de oficio o a solicitud de parte, se proceder a revisar el expediente de la servidora o ser vidor. Si las evaluaciones respecto al desempeo cualitativo y cuantitativo

360

LIB RO I II

LA

E J EC U C I N PE NA L

fueren favorables y se manifieste el deseo de superacin constante, se aprobar el ascenso de categora. Art. 52.- Formacin Penitenciaria.- El Directorio organizar un sistema de formacin inicial y permanente para todos los servidores penitenciarios. Par a el efecto podr realizar convenios de cooperacin de preferencia con el Ins tituto de Altos Estudios Nacionales (IAEN) y con la Escuela de la Funcin Judicial, y, en su defecto, con las dems Universidades. Las servidoras y servidores que ingresen por concurso de oposicin y mritos debern aprobar, previo al comienzo de sus funciones, el curso de formacin inicial. De igual modo, previo a subir de categoras, las servidoras y servidores debern aprobar los cursos de formacin continua organizados para el efecto. Art. 53.- Centro de Investigaciones Penitenciarias.- La Secretaria o Secretario Ejecutivo contar con un Centro de Investigaciones Penitenciarias, que tendr una Directora o Director, que sistematizar la informacin relacionada a la Eje cucin de las Penas, realizar investigaciones encaminadas a conocer la realidad de la Privacin de libertad y a sugerir correctivos en el diseo y ejecucin de las polticas y los programas, y publicar anualmente sus investigaciones. Contar con presupuestos adecuados para el cumplimiento de su labor. 86

Captulo VI Centros de Privacin de Libertad Art. 54.- Naturaleza de los Centros de Privacin de Libertad.- Los centros de privacin de libertad sern comunidades organizadas, libres de todo pe ligro para la vida y la integridad personal, que preste condiciones adecuadas para las personas privadas de la libertad, las servidoras y servidores penitenciarios, participantes procesales y las visitas. Art. 55.- Ingreso de las personas privadas de libertad.- Slo se podr ingresar a un Centro de Privacin de Libertad con autorizacin de jueza, juez o tri

86 Alberto Binder, Anterproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario de Guatemala, Art. 27.

361

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

bunal de garantas penales, segn el caso. En consecuencia, ninguna servidora o servidor permitir el ingreso a un centro de privacin de la libertad a su cargo, a una persona sin orden escrita de autoridad competente. 87 El incumplimiento de esta obligacin ser causal para la imposicin de una sancin disciplinaria, que ser sancionada por la autoridad competente. Art. 56.- Registro obligatorio de las personas privadas de libertad.- En todo Centro de Privacin de la Libertad del pas se deber llevar un registro de cada persona donde se determine: 88 1. Datos de identificacin, nombres y apellidos, profesin u ocupacin, nmero de cdula o pasaporte, domicilio, nacionalidad, edad. Se prohbe la utilizacin de sobrenombres, apodos o alias para identificar a una persona en el momento de su registro. La identificacin de la autoridad competente que orden el ingreso. El motivo del ingreso. El ao, mes, da y la hora de su ingreso. La identificacin de la autoridad que ordena la salida y el ao, mes, da y hora de su salida. En caso de que la persona privada de la libertad tenga hijos, deber registrarse el nmero de hijos, edad, locacin, y nombre de la persona que los cuida. La existencia de una necesidad especfica de salud, como medicamentos o el padecimiento de una enfermedad.

2. 3. 4. 5. 6.

7.

Peridicamente la Directora o Director del Centro tiene la obligacin de reportar a la Secretara Ejecutiva, para fines estadsticos, los datos del re gistro de ingresos y egresos. La omisin o negligencia del registro ser causal para la imposicin de una sancin disciplinaria, que ser sancionada por la autoridad competente. Art. 57.- Examen mdico obligatorio.- A toda persona privada de la libertad se le realizar un examen mdico apropiado en el momento de su ingreso y
87 88 Proyecto de Ley Orgnica de Ejecucin de Penas del Ecuador, 2004, Art. 3(1). Reglas Penitenciarias Europeas, regla 15 (1).

362

LIB RO I II

LA

E J EC U C I N PE NA L

se le brindar, de ser necesario, atencin y tratamiento mdico. De consta tarse indicios que hagan presumir que la persona fue vctima de tratos crueles, inhumanos, degradantes o tortura, el profesional de la salud tiene la obliga cin de hacer conocer el hecho a la fiscala. Los resultados de este primer examen mdico debern ser incluidos en un historial mdico de cada uno de las personas privadas de la libertad. 89 Art. 58.- Artculos personales.- Los objetos que una persona privada de la libertad no pueda tener consigo dentro del centro de privacin de la libertad debern depositarse en lugares seguros desde el momento del ingreso al establecimiento, los mismos que sern devueltos al momento de su salida o entregados a su familia o tutores si as lo determinare la persona privada de la libertad.90 Art. 59.- Archivo personal.- Toda persona que ingrese a un centro y que est cumpliendo cualquier modalidad de pena, deber tener un archivo personal en el que conste la sentencia, una ficha con sus datos personales y de sus familiares y personas de contacto exteriores, los informes que realicen los profesionales y el tutor, el informe y las fichas mdicas, el inventario de los artculos personales, certificacin de asistencia y cumplimiento de programas. Los datos del archivo personal gozarn de confidencialidad, slo podrn ser revisados para beneficio de la persona o con autorizacin judicial, y debern extinguirse a los dos (2) aos posteriores del cumplimiento de la condena. Art. 60.- Clasificacin de los Centros de Privacin de la Libertad.- El Sistema de ejecucin de penas y medidas cautelares personales contar con Centros de Privacin de la Libertad que se clasificarn en: 1. CENTROS DE PRIVACIN LIBERTAD,91 en los que permanecern las personas privadas preventivamente de la libertad en virtud de una medida cautelar impuesta por jueza o juez competente de garantas penales, quie

89 Vase: Ley del Rgimen Penitenciario de Guatemala, 2006. 90 Reglas Penitenciarias Europeas, regla 31 (1). 91 Constitucin del Ecuador, Art. 203 (2).

363

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

2.

3.

4.

nes sern tratadas de acuerdo a su estatus de inocencia. 92 Estos centros sern administrados por la Direccin de Medidas Cautelares. CENTROS DE EJECUCIN DE PENAS, en los que permanecern las personas con sentencia condenatoria. Estos centros sern administrados por la Direccin Nacional de Ejecucin de Penas. CENTROS DE ADOLESCENTES INFRACTORES, en los que permanecern las personas adolescentes a quienes se les ha ordenado la privacin de libertad. Estos centros sern administrados por la Direccin Nacional de Adolescentes Infractores. CENTROS ESPECIALES, en donde permanecern personas de atencin prioritaria, tales como personas adultas mayores, embarazadas, personas con capacidades especiales y enfermedades catastrficas y terminales, que sern administradas por la Direccin Nacional de Ejecucin de Penas. Tambin personas que requieran atencin psiquitrica o personas con adicciones a drogas o alcohol.

Los Centros de Privacin de Libertad podrn ser administrados por gobiernos locales y se regirn de conformidad con el Reglamento General de Privacin de Libertad. Art. 61.- Instalaciones mnimas 93.- Los Centros debern contar con: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Dormitorios individuales y colectivos, con espacio, mobiliarios y colchones adecuados para el descanso, y con acceso a luz y aire fresco. Enfermeras con personal preparado y equipados suficientemente de acuerdo al nmero de privados de libertad. Cocinas y comedores limpios. Baos y lavatorios individuales. Instalaciones deportivas y recreativas. Bibliotecas y espacios para lectura, adecuada a las necesidades a las personas y de los programas de educacin, para lo cual se deber incentivar su uso; 94

92 Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, principios 8 y 36; Convencin Americana de Derechos Humanos, Art. 5 (4). 93 Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario de Guatemala, Art.24.660 20. Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad, Buenos Aires94 Vase: Ley Argentina, 1996.

364

LIB RO I II

LA

E J EC U C I N PE NA L

7. 8. 9.

Lugares adecuados para el trabajo. Lugares especiales para visitas ntimas. Dems medios materiales y personales para cumplir los fines de la Constitucin, esta ley, las polticas y los planes de vida de las personas privadas de libertad.

Art. 62.- Egreso.- La persona que, de acuerdo a su sentencia, deba egresar del centro de privacin de libertad, deber contar con la asistencia del De partamento de asistencia post penitenciario, que deber comunicar a los familiares tutores o personas allegadas, entregar los artculos personales retenidos y tomar cuanta medida fuere necesaria para garantizar su adecuada salida del Centro. 95 En el caso de adolescentes previo a su egreso, deber ser preparado para la salida, con la asistencia de especialistas del equipo interdisciplinario del centro, asimismo con la colaboracin de los padres, madres o familiares, o tutores, si es posible. 96 Art. 63.- Estado de emergencia carcelaria.- Cuando se establezca un motn o una grave alteracin del orden en un centro de privacin de libertad, el Directorio, a solicitud de la Secretaria o Secretario Ejecutivo, podr declarar mediante resolucin la suspensin temporal y parcial del ejercicio de derechos previstos en la Constitucin y esta ley, slo en la medida y el tiempo imprescindible para el restablecimiento del orden carcelario. En ningn caso la suspensin podr durar ms de quince (15) das. La declaratoria deber ser comunicada inmediatamente a la Corte Constitucional para su control de constitucionalidad. 97

Captulo VII Rgimen disciplinario Art. 64.- Finalidad.- El rgimen disciplinario tiene como fin garantizar el respeto a los derechos de las personas privadas de libertad, la convivencia ar

95 96 97

Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario de Guatemala, Art. 44. Ley Justicia Penal Juvenil de Costa Rica, Art. 142 Alberto Binder, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario de Guatemala, Art. 6.

365

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

mnica, la seguridad de los Centros de Privacin de Libertad y el cumplimiento eficaz de las penas. Las sanciones disciplinarias sern las estrictamente necesarias para cumplir con esta finalidad. Art. 65.- Autoridad competente.- La potestad disciplinaria en los centros de privacin de libertad corresponde a la Directora o Director del Centro de Privacin de Libertad. Ninguna otra autoridad o persona privada de libertad podr ejercerla. Las personas encargadas de la seguridad penitenciaria podrn tomar medidas urgentes encaminadas a evitar o prevenir infracciones disciplinarias, que debern ser inmediatamente comunicadas a la Directora o Director. Art. 66.- Faltas.- Cometen faltas las personas privadas de libertad que incurran en cualquiera de los actos siguientes: 1. Faltar al respeto debido a las visitas, autoridades, servidoras, servidores y empleados del Centro de Privacin de Libertad. 2. Insultar a otra persona privada de libertad, as como a otras personas que se encuentren dentro del Centro. 3. Causar daos intencionalmente a las instalaciones, materiales o bienes del Centro de Privacin o en las pertenencias de otras personas. 4. Provocar desrdenes colectivos o instigar a los mismos si stos se hubieran cometido. 5. Ingresar, poseer o distribuir bebidas alcohlicas o drogas prohibidas. 6. Promover, colaborar, introducir o distribuir en el Centro objetos que no estn autorizados por las autoridades correspondientes y que atenten contra la vida de las personas. 7. Causar daos o realizar actividades para inutilizar el Centro. 8. Incumplir los reglamentos o las disposiciones internas del Centro. 9. Ejecutar mediante amenaza, coaccin o agresin contra cualquier persona interna, actos que correspondan a autoridades del sistema penitenciario. 10. Resistir violentamente al cumplimiento de rdenes de autoridad en ejercicio legtimo de su cargo o que contravengan lo preceptuado en la presente ley.

366

LIB RO I II

LA

E J EC U C I N PE NA L

11. Agredir fsicamente a las servidoras, servidores, autoridades o cualquier otra persona. 12. Poseer instrumentos, herramientas o utensilios laborales fuera de las reas de trabajo, que atenten contra la seguridad fsica de las personas o del centro. Art. 67.- Sanciones.- La Directora o Director impondr las siguientes sanciones dependiendo de la gravedad, debern ser proporcionales a la falta y caractersticas del hecho cometido. Los criterios determinantes para graduar la sancin aplicable a los adolescentes infractores sern la edad, las caractersticas del adolescente y la situacin que se encuentra en el momento de la condicin de la falta, el proyecto educativo individual, la gravedad objetiva del hecho: 98 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. Amonestacin escrita. Restriccin del tiempo de la visita familiar. Restriccin de las comunicaciones externas. Restriccin de permisos de salida. Restriccin de llamadas telefnicas. Restriccin temporal al acceso a los programas que ofrezca el Centro. Reprobacin del programa. Expulsin del programa. Separacin temporal para tratamiento. El traslado de la persona privada de libertad a otra unidad. El traslado de la persona privada de libertad a un Centro de mxima seguridad o a otro Centro de privacin de libertad.

Ninguna persona privada de la libertad ser sometida a malos tratos, sanciones crueles, inhumanas o tortura. La separacin temporal para tratamiento no podr ser por ms de tres (3) das. Tampoco se podr anular la provisin de alimentos o el ejercicio de derechos tales como las visitas familiares como sancin disciplinaria.

98 Ley 3/2005 de Atencin y Proteccin a la Infancia y Adolescencia de Espaa, Art. 95.

367

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Art. 68.- Procedimiento.- El procedimiento para sancionar ser breve, sencillo, oral, respetar el debido proceso y el derecho a ser odo, por s mismo o a travs de un defensor o defensora, de conformidad con las siguientes reglas: 1. El procedimiento podr comenzar por peticin de cualquier persona que conozca que se cometi una falta o por parte escrito de los guas penitenciarios; si la persona privada de libertad manifiesta guardar reserva de la identidad por seguridad personal, no se har pblico sus nombres y apellidos. La Directora o Director del centro llamar a las partes involucradas, al tutor de la persona privada de libertad, y les escuchar hasta que se haga criterio sobre el hecho. Siempre tendr el derecho a la ltima intervencin la persona acusada de cometer la falta. La Directora o Director, en la misma audiencia, resolver y dejar constancia por escrito del hecho, la falta y la sancin. La sancin podr ser apelada a la jueza o juez de garantas penitenciarias.

2.

3. 4.

368

Apuntes sobre la construccin del Cdigo

Apuntes sobre la construccin del Cdigo

Luis Fernando vila Linzn Durante la mitad del Siglo XX, en su afn de reconstruir el marxismo, de pensadores tales como Bourdieu, Focault, Gramsci y Althusser, centraron sus esfuerzos en estudiar el peso de la ideologa y el conocimiento en las relacio nes sociales. Desde un sector menos radical, la escuela de Frankfurt con personalidades como Horkheimer, Adorno, Fromm y Habermas, vieron en el lenguaje un espacio importante para el juego de las relaciones de poder que pudieran afectar la forma como se conducen las sociedades. En el fondo, lo que estaban cuestionando era el peso de la ideologa en las formas de comunicacin, entre stas, las normas jurdicas. Vi en el garantismo penal, a partir de pensadores como Ferrajoli, Baratta y Zaffaroni, un instrumento para provocar un giro ideolgico en el derecho. Este giro ideolgico tiene sentido cuando podemos constatar que todo nues tro derecho penal en general, el Derecho est diseado casi exclusivamente para proteger el derecho de propiedad; por lo cual, no es un accidente que las crceles estn llenas de pobres, y que la justicia opere por la inercia de lo peor del positivismo jurdico y una prctica judicial indolente. Esto me inspir a trabajar en la reforma penal que estbamos por emprender en la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos y Humanos. No obstante, me abrumaba lo enorme que se me presentaba el estudio de la dogmtica penal, utilizando la lupa omnicomprensiva del derecho constitucional y los derechos humanos para espulgar entre los conceptos de Bacigalupo, Binder y Roxin, y los conos del garantismo en lo que sirviera para establecer un derecho penal mnimo, democratizador, y centrado en las personas y colectividades.

371

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Era imperativo dar sentido material, principalmente, al Estado constitucional de derechos y justicia de la Constitucin de 2008; por lo cual tuvimos que readaptar el lenguaje y las divisiones del trabajo del equipo construido poco a poco desde haca ms de quince meses desde que iniciamos el reto, que puede sonar soberbio o irreverente, de hacer desarrollo normativo a partir de la Constitucin de 2008. Trabaj los delitos econmicos y de propiedad en su primera versin, y la regulacin penal para las personas, militares y policas, en conjunto con Claudia Escobar. Para lo primero tom las fuentes generales que habamos consensuado con el equipo, y los instrumentos internacionales de derechos humanos, y la jurisprudencia comparada relacionadas. En el segundo caso, los modelos a seguir fueron los cuerpos legales en vigencia y aquellos que se presentaban como reformas relevantes y experiencias de trascendencia en la regin, como ejemplo Colombia y Per. La reforma penal, militar y policial, se present a la legislatura por la coyuntura poltica y el mandato de la disposicin primera de la Constitucin, como un cuerpo legal aparte. En la actualidad, trabajo como asesor de la Asamblea Nacional y vivo un momento paradjico de mi vida, pues me toca revisar muchas de las cosas que trabaj con el equipo en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Pero son los gajes del oficio que aparecen de aquello que les deca a mis compaeros del Ministerio: sigo en el mismo bus, pero en otro asiento. En todo caso, creo y estoy convencido de que, tal como lo expresaba Deleuze y Fou- cault en su Microfsica del Poder, los intelectuales y e l conocimiento tienen dos caminos, o se someten al poder y se ponen a su servicio, o utilizan sus mecanismos para transformar a la sociedad. Definitivamente, mi camino milita en el segundo de estos caminos.

Mara Paz Avila Ordoez Como miembro del equipo de la Subsecretaria de Desarrollo Normativo, ha sido un gran reto la elaboracin del Anteproyecto del Cdigo de Garantas Penales, en primer lugar por que se trata de una materia sumamente delicada que implica una gran responsabilidad social, y en segundo lugar porque ha exigido un enorme esfuerzo de investigacin.

372

APUNTES

SO B RE LA CO NS TRUC C I N DE L

CD IGO

Mi aporte consisti en examinar los delitos contra la integridad sexual y reproductiva en los que procuramos la inclusin y proteccin de los nios nias y adolescentes con la creacin de tipos penales como la pornografa infantil, la venta de nios y nias y el turismo sexual, conductas que sabemos se dan en la realidad y que no cuentan con la efectiva proteccin estatal. Basta con ingresar a una pgina web para constatar que se ofrecen nios y nias de venta y peor an mientras mas claro es el color de su piel, mas costoso resulta situacin inaudita y difcil de creer pero realmente cierta y no se diga de la pornografa infantil y el turismo sexual que publica y oferta nios, nias y adolescentes como mercancas dentro de los paquetes tursticos. Posteriormente, pude contribuir en el anlisis de los delitos contra el derecho al buen vivir en donde tambin se incluyeron nuevas figuras como la desatencin del servicio de salud, prctica muy comn en clnicas privadas y que no cuenta actualmente con sanciones por la denegacin de un derecho constitucionalmente garantizado; los delitos contra la naturaleza como reflejo de la Constitucin; las practicas restrictivas de la competencia con el objetivo de proteger los derechos colectivos de los consumidores como la parte dbil de las relaciones comerciales; las afectaciones al patrimonio cultural de nues tro pas; la discriminacin laboral y la subordinacin ilegtima como mecanismo para erradicar el trabajo infantil. Todo ello con el nico objetivo de garantizar los derechos establecidos en la Carta fundamental. En la parte procesal mi aporte consisti en la revisin de los principios aplicables al proceso, la competencia, jurisdiccin, accin penal, as como la regulacin a los participantes procesales, la acusacin particular como garanta para la reparacin de la vctima, y las reglas para el juzgamiento de la persona procesada en ausencia. Debo recalcar que este no fue un trabajo aislado e independiente, pues el Anteproyecto del Cdigo de Garantas Penales es producto de un gran trabajo en equipo que nos permiti corregir errores, aclarar dudas, tomar en cuenta diversas posiciones y en algunos casos soar que ser posible un verdadero cambio. Finalmente quiero agradecer a todos mis compaeros y compaeras quienes con su experiencia, trabajo y dedicacin han enriquecido esta gran tarea que esperamos contribuya no solo al respeto de los derechos de las vctimas si no tambin de las personas condenadas por un delito.

373

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Mara Fernanda Alvarez No es un secreto que las condiciones de las crceles de nuestro pas son absolutamente violatorias de los derechos humanos, pero ms all de cualquier consideracin moral, religiosa o social existe una situacin jurdica: las personas privadas de libertad son titulares de derechos. Sin embargo, a lo largo de la historia de la ejecucin de la pena el problema de los derechos humanos durante la privacin de libertad no se ha enfocado desde su dimensin jurdica. Ese fue precisamente el mbito de mi investigacin y colaboracin en la elaboracin de este Anteproyecto de Cdigo. Lo que se busca es, en primer lugar, reconocer a las personas privadas de libertad como sujetos de derechos y, a partir de este presupuesto, construir un sistema integral de proteccin de los derechos humanos a travs del establecimiento de garantas, tanto normativas como jurisdiccionales. Las fuentes consultadas fueron los principales tratados internacionales sobre derechos humanos de las personas privadas de libertad, entre los que podemos mencionar: Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos, Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, Principios Bsicos para el tratamiento de los reclusos, Observacin general No. 21: Trato humano de las personas privadas de libertad (artculo 10) del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, entre otros. Se consult la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y se hizo tambin un estudio de la legislacin comparada de pases como Espaa, Argentina, Per, Colombia y Chile. El fundamento terico fue el garantismo penal, sin que se pueda dejar de mencionar la influencia del jurista Luigi Ferrajoli en la elaboracin de conceptos y principios. Lo ms difcil en la redaccin de nuestra parte fue intentar buscar una solucin jurdica a una realidad tan compleja como la penitenciaria. Lo ms gratificante fue encontrar, una vez ms, que el derecho puede ser una herramienta vlida, no la nica pero s necesaria, para la construccin de una sociedad ms justa y equitativa. Para quienes piensen que trabajar por los derechos de las personas pri vadas de libertad es olvidar los derechos de las vctimas y luchar por la impunidad, es oportuno aclarar que lo que se intenta es fortalecer el Estado

374

APUNTES

SO B RE LA CO NS TRUC C I N DE L

CD IGO

Constitucional de Derechos y Justicia en todos los mbitos; pero adems cabe recordar que, en un Estado como el que proclamamos, se reconocen ciertos derechos que actan como lmites del poder pblico, que no nacen con el Estado sino con la persona y que en tal virtud no estn a disposicin ni del poder ni de las mayoras. Trabajar por una ejecucin de la pena regida por los principios de lega lidad y jurisdiccionalidad implica trabajar por una sociedad ms honesta y transparente, que no esconda sus miserias en los espacios obscuros y olvidados que delimitan los muros de las crceles. La estrategia jurdica en este campo representa un esfuerzo en la construccin de ciudadanos y ciudadanas iguales, partcipes y protagonistas en la proteccin, garanta y ejercicio de sus derechos fundamentales.

Danilo Caicedo Tapia Resumir este ltimo ao no es nada fcil, cuando conoc el proyecto en el que estaba por involucrarme, mis primeras reacciones fueron un marcado desconcierto y temor desmedido ante la titnica labor encomendada a este equipo de trabajo: elaborar un sistema penal enteramente nuevo y no solo nuevo en nomenclatura sino en esencia pareca a todas luces un objetivo utpico inalcanzable. Al adentrarme en la labor y en la dinmica de trabajo las cosas sin duda cambiaron radicalmente de matiz, los valores, los principios, el liderazgo, el equipo, la metodologa, eran perfectamente los necesarios e indicados. Aclaro. No es la primera ocasin que me involucro en un proyecto de investigacin. Toda mi carrera universitaria y experiencia laboral se encon traron dirigidas al estudio serio del Derecho, concibiendo a ste como un conjunto de conocimientos aplicables de manera eficaz y efectiva a la sociedad y no como un conjunto de dogmas perfectos e inamovibles ajenos al entorno y la sociedad donde deben imperar. La labor requera gran responsabilidad. El fin buscado era de gran envergadura. Para ello, la capacitacin fue ardua, constante y diversa, muchos de los conocimientos que daba por sentados, desaparecieron o fueron modificados. Fue muy duro reconocer mis limitaciones respecto a ciertos temas. Tuve que asumir con for

375

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

taleza crtica mis errores e indefectiblemente la necesidad de ilustrarme y muchas veces comenzar de nuevo. Durante el proceso record muchas veces mi experiencia en el campo penal, la sensacin de frustracin e impotencia de observar que las cosas no funcionaban, que el valor justicia era totalmente ajeno a la prctica profesional, que el encontrar aliados hacia respuestas oportunas y adecuadas que rompan el sistema viciado, enquistado y tan slidamente establecido, era una especie de quimera imposible. Rememoro vvidamente tambin mis experiencias personales y familiares en el campo penal, de alguna manera u otra todas y todos en algn momento de nuestras vidas terminamos involucrados en esta vorgine que es el sistema judicial penal. Estas experiencias sin duda fueron insumos inval orables para la labor que pretendamos realizar, fueron tambin un impulso necesario para reconocer que las cosas drsticamente deban cambiar. Mi papel dentro de la construccin de este ambicioso proyecto que pretenda constitucionalizar un Derecho Penal distante a los derechos humanos comenz por explorar los vacos y falencias del sistema penal vigente. En este sentido recurr a fuentes de diversa data: doctrina, jurisprudencia, y norma tiva de naturaleza nacional, internacional y comparada. As tambin mesas de trabajo, estudio de estadsticas, visitas a centros carcelarios, asistencia a audiencias, entrevistas y conversaciones con expertos y partes procesales involucradas. Todo lo cual sirvi para entender que el proceso de creacin de una nueva norma tiva penal deba partir de la deconstruccin del cuerpo penal sustantivo, procesal y ejecutivo penal. Reconocida la labor conjunta que era necesario ejecutar, mis actividades se centraron, en la parte sustantiva, en eliminar, subsumir y crear tipos pe nales, as como tambin elaborar disposiciones transitorias, reformatorias y derogatorias, lo anterior con nfasis en las graves violaciones a los derechos humanos, los delitos contra el Estado constitucional de derechos, los delitos contra la naturaleza, los delitos contra la intimidad personal y familiar, los delitos contra la movilidad humana y los distintos trficos que contempla el cdigo. En la parte adjetiva y ejecutiva me centr en realizar observaciones y recomendaciones crticas que aportaron a la labor de mis compaeros encargados principales de estos libros. Finalmente quisiera agradecer al Ministerio de Justicia y Derechos Hu manos por permitirme realizar la labor de mi vida que constituye este pro

376

APUNTES

SO B RE LA CO NS TRUC C I N DE L

CD IGO

yecto; a mis compaeros de trabajo por la labor desempeada, por brindarme su apoyo y compaa en este viaje, a todas las personas que de una u otra forma aportaron con los contenidos de esta nueva normativa penal, a mi amigo Ramiro vila que me demostr ms all de los discursos que el Derecho es mucho ms que normas y sobre todo a mi familia quienes supieron entender y soportar mi pasin y obsesin por este proyecto. Todo parte de una idea, las ideas no mueren y bien conducidas dan esperanza y vida, las ideas pueden cambiar al mundo y esto es lo que preten dimos hacer en esta propuesta...

Mara Beln Corredores Formar parte de un grupo de trabajo con la iniciativa de realizar un cambio en nuestra normativa penal, ha sido una experiencia muy gratificante, una evolucin tanto personal como profesional. Puntualmente mi aporte fue analizar la normativa de adolescentes infractores, su responsabilidad diferenciada por infracciones penales; y resguardar los derechos y garantas de nios, nias y adolescentes como vctimas de una infraccin. En un inicio se planteo la idea de mantener el Libro IV del Cdigo de la Niez y Adolescencia, ya que estamos concientes que el Cdigo es un paso adelante en la lucha de proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes. Nos reunimos con los participantes del proceso penal de adolescentes infractores para tener una visin clara de los logros, necesidades y vacos de este proceso. Luego de un estudio y anlisis de los insumos que obtuvimos, la decisin fue incluir el marco legal de la responsabilidad de los adolescentes infractores en el proyecto. Para ello, el trabajo fue muy arduo, se tom en cuenta todas las obligaciones que como estado ecuatoriano asumimos para la proteccin de nuestra niez y juventud. Se revis adems legislacin comparada y doctrina internacional. Lamentablemente tenemos escasos estudios e investigaciones dedicadas al tema, estadsticas presentadas por la DINA- PEN e insumos obtenidos en diversos talleres. Tuvimos el apoyo constante de UNICEF, organizacin que nos dio su respaldo y confianza, por lo que pudimos contar con la asesora de dos consultores muy reconocidos a nivel internacional por su experiencia, trabajo y dedicacin al estudio del proceso

377

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

penal de adolescentes infractores: Miguel Cillero (Chile) y Yuri Buaiz (Ve nezuela) . Despus de un trabajo, al cual nos dedicamos de manera incondicional y concientes de nuestra realidad y necesidades, tenemos como resultado una propuesta procesal penal de adolescentes infractores, lleno de garantas y principios que reconoce la responsabilidad de sus actos, garantizando en todo momento su derecho fundamental al desarrollo de vnculos familiares y educacin. Se fortalece la creacin de polticas sociales de proteccin integral de la infancia, adolescencia y familia, ya que estas determinan el xito del cumplimiento de los objetivos del cdigo. No podemos sustituir las polticas de proteccin por polticas de persecucin y control policial y judicial. Los nios, nias y adolescentes como vctimas tienen mayores garantas en el proceso, respetando su inters superior; las infracciones penales han sido revisadas, conforme a las experiencias y necesidades de nuestra sociedad. Agradezco a cada uno de mis compaeros de la Subsecretaria de Desarrollo Normativo por compartir sus conocimientos y su apoyo incondicional, a los profesionales de UNICEF por su soporte y confianza.

Daniela Dvalos Al iniciar el proceso de elaboracin del Anteproyecto de Cdigo de Garantas Penales, como equipo sabamos que esto implicara adems de un gran tra bajo intelectual e investigativo, un gran reto que involucrara cambiar para digmas presentes tanto en la ciencia jurdica como en el imaginario social. Se trata de un tema tan relevante no solo porque la normativa penal topa temas sensibles para una sociedad, sino sobretodo porque sta refleja lo que el grupo social considera como sus bienes ms preciados, aquellos bienes jurdicos ms importantes que va a proteger y cmo determinada sociedad es o desea ser. Tomando en cuenta esto, intentamos elaborar una propuesta que refleje nuestra bsqueda por la proteccin de los derechos humanos y el perfeccionamiento de una norma que debe dejar de ser utilizada como instrumento de manipulacin de conductas por medio de la intimidacin, y pasar a ser una herramienta de proteccin.

378

APUNTES

SO B RE LA CO NS TRUC C I N DE L

CD IGO

En relacin al tema de derecho internacional, se realiz una investigacin sobre los delitos contenidos en tratados internacionales ratificados por el Ecuador. La idea que guiaba este proceso era el poder incluir en una sola ley o cdigo, todas aquellas normas penales que estuvieran en diferentes documentos, para as evitar la dispersin normativa. Esto ayudara a una aplica cin ms efectiva de la norma, as como la repeticin innecesaria de las mismas normas en diferentes cuerpos normativos. As mismo, se puso nfasis en la inclusin de conductas tipificadas como delitos contra el Derecho Internacional Humanitario. El trabajo en este tema se combin con la participacin en la Subcomisin Normativa de la Comisin Nacional para la Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario en el Ecuador, a la cual el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos fue invitado a participar para la elaboracin de un proyecto de tipificacin de los crmenes contenidos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y en la Convencin de Ottawa Sobre la Prohibicin del Empleo, Almacenamiento, Produccin y Transferencia de Minas Antipersonal y sobre su Destruccin. La discusin y el debate sobre temas especficos con los distintos profesionales que asistieron a esas reuniones enriquecieron la propuesta y constituyeron insu- mos importantes para la elaboracin de la misma. Cabe agregar que fue muy importante la utilizacin del derecho comparado con el fin de tener ms elementos que aportaran a la elaboracin del proyecto. Esto es solo la descripcin de una mnima parte del trabajo que realiz el equipo jurdico de la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Esperamos aqu se vea reflejada la vocacin de las personas que fuimos y son parte de ese equipo por trabajar desde una perspectiva cuyo inters principal es procurar una actualizacin del derecho penal para que sea compatible con estndares internacionales de Derechos Humanos, el texto constitucional, la proteccin de los derechos y las personas.

Carlos Espinosa Gallegos-Anda El explicar de forma puntual y resumida la experiencia que ha sido desarrollar la investigacin para el Anteproyecto que tienen en sus manos, se vuelve difcil si hago un recuento de la inmensa labor que ha significado ela

379

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

borar una propuesta integral que reforme el arcaico sistema penal ecuato riano. La necesidad de integrar en la propuesta normas y principios que sean consecuentes con la reciente Constitucin y los tratados internacionales suscritos por el Ecuador, exigi una inmensa tarea recopiladora, tanto de legis lacin comparada como de las normas penales diseminadas por todo el ordenamiento existentes en el pas. Estos ltimos meses han sido sumamente exigentes al momento de pulir las asperezas que siempre existen, cuando se habla de un proyecto de estas dimensiones. Mi participacin en el Anteproyecto se concentr fundamentalmente en la parte sustantiva y procesal del mismo. Buscando en la legis lacin de otros pases las frmulas necesarias para dotar al proyecto de bases que sean reflejo de su espritu garantista, se ha aprendido e inspirado en preceptos de pases tan diversos como Francia, Espaa, Colombia, Chile, Argentina, Sudfrica y Estados Unidos. Se ha tomado en consideracin las notorias diferencias que existen entre el sistema anglosajn y civilista continental europeo, logrando extraer de su jurisprudencia principios bsicos y consecuentes con todo sistema democrtico y de derecho. En un mundo encaminado cada vez ms a una integracin, no solo de mercados sino de pases, el jurista actual debe vislumbrar tanto los logros como los errores de los dems, buscando en estas lecciones los cimientos necesarios para enriquecer su propio sistema jurdico. En definitiva el Anteproyecto que tienen en sus manos es un texto jurdico compuesto por garantas y principios, que esperamos despojen a la le gislacin penal ecuatoriana de su actual legado napolenico, italiano y de parches, para de esa manera tener un cuerpo normativo que responda a los usos y principios internacionales, as como los pilares constitucionales que se ha buscado integren y conformen al estado de derecho ecuatoriano.

Claudia Escobar Garca Trabaj en tres reas, en primer lugar, en la estructuracin de los delitos militares, a partir de lo dispuesto en el Cdigo Penal Militar vigente. La formulacin de esta propuesta respondi a dos lineamientos bsicos: primero, a la necesidad de racionalizar y simplificar los tipos penales, debido a que el

380

APUNTES

SO B RE LA CO NS TRUC C I N DE L

CD IGO

rgimen actual es engorroso, catico y excesivamente complejo; por este mo tivo se simplific la redaccin de los tipos con la inclusin de solo verbo rec tor abstracto y comprensivo y con la eliminacin de circunstancias modales de la conducta jurdicamente irrelevantes, y se subsumieron muchas conductas en un solo tipo penal. En segundo lugar, se busc que la estructuracin de los delitos respondiera a las exigencias del principio de lesividad, por lo que se despenalizaron diversas conductas que en el actual Estado constitucional de derechos no cumplen con esta exigencia. Gran parte de este trabajo fue tenido en cuenta en el proyecto. En segundo lugar, trabaj en la revisin del primer borrador de la parte especial del Libro I, a partir de las mismas directrices anteriores, especial mente en los delitos contra la humanidad, contra la vida y la integridad personal y contra el rgimen econmico y social. En tercer lugar, elabor un primer borrador de la parte general del Libro I, estableciendo las reglas bsicas sobre los elementos del delito: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Jorge Vicente Paladines Mi participacin en el equipo gira alrededor del garantismo. La crisis de nuestra legislacin penal, los abusos del poder punitivo y la falta de un actualizado derecho penal ecuatoriano hicieron que el llamado de Ramiro vila no slo sea convocante en trminos laborales, sino atractivo fundamentalmente por razones ideolgicas. Generalmente se entiende o as lo han hecho entender por ideologa la no-ciencia; sin embargo, la ideologa que me refiero tiene sus bases en la ciencia, o es que a caso no se ha demostrado empricamente que: tenemos un Cdigo Penal excesivamente causalista que ni siquiera cuenta con una pizca de finalismo?, tenemos un Cdigo de Procedimiento Penal eficientista que ha empoderado al Estado y desfortalecido a la defensa?, tenemos un Cdigo de Ejecucin de Penas lombrosiano y abiertamente discrecional? Estas preguntas tienen respuestas sobrediagnosticadas pero poco consideradas en la poltica criminal del pas. Precisamente las razones son poltico-criminales. Por primera vez desde el Estado se est apostando por hacer una revisin de los tres pilares de la le

381

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

gislacin penal del pas. La finalidad es contener el poder punitivo del Estado, como poder penal irracional, que a parte de fragmentar la base social, abre ms la brecha entre Estado y sociedad civil. A pesar que no comparto con la velocidad poltica de la reforma al menos en trminos de tcnica-jurdica, lo cierto es que un pequeo equipo de comprometidos abogados, no contaminados por los discursos peligrosistas, ha colocado su empresa observando a los ms dbiles del poder punitivo. Por ello, no me avergenza decir que mis principales refere ntes ideolgicos de la reforma son Zaffaroni, Ferrajoli y Baratta, adems de Hulsman, Mathiesen y Christie. No puedo negar mi lado abolicionista pero tampoco la gran impunidad en que se maneja la criminalidad del poder. Los conflictos que, como dijo Foucault, son ledos por la ley penal como infracciones delitos, han adquirido diversas dimensiones, entre ellas la de pretender ocultar la masacre. Por primera vez se incluye el genocidio, los delitos de lesa humanidad y los crmenes de guerra, a la vez que se expulsan los delitos de defensa social herencia y presencia de Rocco en nuestra ley penal como aquellos que condenan la vagancia y mendicidad (Art. 383), el homosexualismo (Art. 516) o la zoofilia (Art.517). Se quedan sin embargo algunos tipos sin lesividad (drogas), delitos con dolores que trascienden de la pena (aborto), penas desproporcionadas (robo); en fin, ciertos dispositivos jurdicos que obedecen a razones polticas, con un pequeo clculo de rational choice. La tensin entre libertad y seguridad hace que los procedimientos penales adquieran una eficiencia en funcin del sistema ms que de las garantas. Se trata de fbricas fordistas que reproducen en serie los juzgamientos, muchos de ellos incluso sin juicio plea bargaining . La lgica dominante es hacer del proceso un abrir y cerrar de ojos. No estoy seguro de mi conviccin con el se gundo libro del anteproyecto, porque los procedimientos o juicios rpidos son los juicios de los pobres; en ellos el sistema no va a invertir en especialistas ni oportunidades de defensa. Y esto deviene precisamente de la influencia de los sistemas procesales penales anglosajn y chileno, cuya tasa de encarcelamiento es realmente alarmante en comparacin con la nuestra, con una fuerte reinci dencia material que es perversamente tomada en cuenta en lo formal. Adems, se ha optado por regular la figura del agente encubierto, sobre todo para impedir que su actuacin sea ms informal, aunque esta figura sea propia de un estado de polica y no un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

382

APUNTES

SO B RE LA CO NS TRUC C I N DE L

CD IGO

El libro tercero judicializa la ejecucin penal y brinda a las personas prisionizadas la oportunidad de hacer efectivas sus garantas, con opciones como el indulto judicial o recurso extraordinario de revisin de la pena, para im pedir que las crceles entre otras cosas no se conviertan en cementerios lacustres. Hay una nueva institucionalidad que evita que las cajas negras del poder ejecutivo concedan, rebajen o denieguen la libertad. El ideal es el garantismo. No cabe duda que sea una gran oportunidad para impedir que la violencia se siga consumando desde el Estado; por ello, en este anteproyecto se concentra la ideologa de las sociedades donde prima la razn jurdica y no la razn del Estado. Aqu los principales esfuerzos de un proyecto que no espera slo convertirse en un libro sino en una realidad para la ley penal, conteniendo al poder punitivo y generando un nuevo derecho penal para el Ecuador.

Wladimir Sierra La consultora consisti en un estudio cualitativo de los procedimientos irregulares que se detecta en el procedimiento jurdico-penal ecuatoriano, tanto en su momento procedimental jurdico, cuanto en la ejecucin de penas. A pesar de las grandes dificultades que supone obtener informacin sobre procesos viciados, la investigacin mostr los abusos de poder por los operarios de justicia, as como los altos niveles de degradacin humana que se dan en las crceles ecuatorianas. El trabajo de investigacin supuso la revisin de fuentes bibliogrficas sobre sociologa criminolgica, criminologa y teora social y psicolgica crtica, as como un estudio de campo en los sistemas judiciales ecuatorianos y en los centros de rehabilitacin social. Fue muy delicado recopilar informacin directa sobre los procesos ilcitos que se entretejen en el sistema judicial, as como trgicos testimonios de las personas privadas de la libertad. Al final, la consultora mostr que el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo de Ejecucin de Penas requieren una urgente revisin para que su principal funcin sea precautelar los derechos humanos y constitucionales de las personas implicadas en proceso penales y para que

383

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

la pena, en el caso que tenga que ser aplicada, guarde relacin racional con el delito cometido.

Carolina Silva Portero Aceptar trabajar en la reforma normativa del sistema penal ha sido talvez el desafo ms significativo que he asumido en el camino por convertirme en una abogada sensible a la realidad de mi pas. Este camino lo inici hace al gunos aos cuando, como estudiante todava y sin alcanzar a imaginarme las consecuencias que esto tendra en mi vida, tuve la oportunidad de trabajar en la resolucin de un caso hipottico del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el cual asum el rol de defensa de una mujer privada de la libertad en condiciones degradantes. Fue la primera vez que reflexion con seriedad sobre como un sistema penal puede violar sistemticamente los derechos de las personas y fue a partir de esta experiencia que tom una posicin crtica respecto de la justicia penal. Esta vivencia me llev a que una vez que ingres al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, me interes enormemente en vincularme con las tareas que se emprendieron para transformar la realidad penitenciaria de nuestro pas. Posteriormente asum la coordinacin en la investigacin de la seccin relativa a ejecucin de penas y privacin de la libertad en el Anteproyecto. Esta investigacin inici con la integracin de un equipo de consultoras y consultores quienes posteriormente se uniran al equipo de Desarrollo Normativo junto con quienes elaboramos una propuesta que consentimos en forjarla como garantista. Este trabajo dur aproximadamente tres meses durante los cuales analizamos doctrina, tratados internacionales, legislacin comparada y las normas internas vigentes sobre ejecucin penal. El anlisis estuvo acompaado tambin de intensos debates y trabajo coordinado con la Subsecretara de Reha bilitacin Social y la Unidad de Construccin de Centros de Rehabilitacin Social del Ministerio. A partir de estos insumos elaboramos un borrador preliminar para el Anteproyecto denominado Garantas en la ejecucin de penas y medidas cautelares personales. Sin embargo, me resulta grato ad mitir que mas all del riguroso proceso de investigacin, anlisis y redaccin

384

APUNTES

SO B RE LA CO NS TRUC C I N DE L

CD IGO

que supuso elaborar este borrador, lo que realmente nos gui a hacer una propuesta innovadora fue que todos quienes contribuimos en la preparacin de la misma tuvimos un verdadero inters en pensar en un sistema de ejecu cin penal distinto y efectivo que proteja a las personas privadas de la libertad de la arbitrariedad a la que pueden ser sometidas mientras se hallan en cus todia del Estado. Este inters en crear un sistema efectivo y garantista nos llev a no reproducir las prcticas de otros sistemas de rehabilitacin social ms avanzados que el nuestro, sino en pensar crear un sistema nuevo. En este nuevo sis tema decidimos renunciar a la idea de rehabilitacin social para sustituirla por la nocin de efectividad de los de rechos. Nuestra tesis estuvo sustentada siempre en hacer efectivo el mandato constitucional de un Estado de dere chos y justicia y en los reclamos de las personas privadas de la libertad quie nes con razn afirman que perder la libertad no es perder la dignidad. Posteriormente, me responsabilic de la tarea de determinar cules eran las reformas necesarias en el mbito del proceso penal ecuatoriano de acuerdo a los lineamientos de una reforma integral penal garantista. Al igual que con la seccin relativa a ejecucin de penas, la seccin procesal supuso un arduo y severo proceso de investigacin y anlisis doctrinario, jurisprudencial y normativo, que tuvo como resultado la identificacin de las fases que se deban depurar en el diseo del proceso para que realmente sea eficiente. Esto nuevamente nos llev a pensar en un proceso distinto, en uno que no esconda los residuos de un caduco sistema inquisitivo bajo aparentes modificaciones de oralidad, sino en un verdadero modelo acusatorio-adversarial que se desarrolle de manera rpida y con las debidas garantas. Bajo estos lineamientos elabor un primer borrador de el proceso, el mismo que fue posteriormente sujeto a cambios y modifica ciones por parte del equipo de trabajo de la Subsecretara. Tanto el rea de ejecucin como procesal penal son aquellas en las cuales he desarrollado la mayor parte de mi trabajo durante todo este ao, mientras que en la parte sustantiva he contribuido con la correccin y crtica de los distintos borradores que se han elaborado en la Subsecretara. Como lo dije previamente, hace pocos aos inici un camino por convertirme en una abogada sensible a la realidad de mi pas. Formar parte de un equipo que ha trabajado arduamente por elaborar una propuesta que tenga como centro de proteccin a la persona en tanto vctima de un delito como acusada de co

385

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

meterlo ha sido una de las experiencias que me ha permitido acercarme a este objetivo, pero sobretodo, me ha permitido seguir creyendo que el derecho es un instrumento de cambio de realidades de opresin y dominacin. Estoy consciente de que una norma es insuficiente para cambiar la realidad pero estoy segura de que este Anteproyecto es un primer paso.

Alex Ivn Valle Mi modesto aporte en el titnico trabajo realizado por las compaeras y compaeros de la Subsecretara de Desarrollo Normativo tiene que ver con el desarrollo de una investigacin jurdica sobre la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas y de manera muy somera con pequeas observaciones a disposiciones transitorias en la parte relativa a la ejecucin de penas. En dichos contenidos, en especial respecto del primero, debo manifestar que no fue una labor fcil de realizar, no porque no existan los insumos y elementos acadmicos y profesionales necesarios para su elaboracin, sino porque un cambio de paradigma en materia de drogas implica necesariamente enfrentarse a temores y prejuicios estatuidos en las legislaciones nacionales y en las conciencias morales de los pueblos. El habitus natural adoptado en la legislacin de drogas en el Ecuador, es el conocido como derecho penal mximo, a travs del cual se opta por la represin antes que la prevencin, se opta por la inversin de ingentes cantidades de recursos en aparatos de fuerza pblica y programas de lucha contra la droga, en vez de invertir en campaas de concienciacin o de rehabilitacin integral de consumidores o en el fortalecimiento de garantas jurdicas establecidas en un Estado Constitucional de Derecho. El reto entonces consisti en optar por una tendencia minimalista con secuente con las garantas constitucionales que irradian al proceso penal, respetando el principio de inocencia, el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, el derecho de defensa, respeto a la legalidad, la judicialidad de la prueba, la inmediacin del juez con las pruebas, la admisin de penas alternativas y otras instituciones. Este nuevo enfoque significa el planteamiento de un nuevo habitus, que comenzar por ser plasmado en un proyecto de nuevo Cdigo Orgnico de Garantas Penales y que seguramente encontrar

386

APUNTES

SO B RE LA CO NS TRUC C I N DE L

CD IGO

como acrrimos detractores, a quienes desde su posicin seguritista pretendern negar, invisibilizar o satanizar el proyecto, sin tomar en consideracin que la disuasin en materia de drogas por medio de luchas o guerras maxi - malistas han tenido un fracaso rotundo y sin considerar adems que lo que se castiga e n la prctica es la pobreza y la adiccin.

Carolina Villagomez En el Ecuador vivimos una poca en la cual la sociedad juzga a las y los ciudadanos, tengan o no razones para hacerlo, y se ha generado un gran estigma contra aquellas personas de atencin prioritaria que han sido vctimas de abusos y ahora son privadas de la libertad. Para citar un ejemplo, personas inocentes dentro de un centro de privacin de libertad que no han tenido un debido proceso y simplemente estn ah por el mal manejo de la justicia, han sido tachados como tales, sin que exista alguna manera de resarcir los daos a quienes han sido afectados. Esta es una de las falencias que tiene la legislacin y las autoridades que no cumplen con sus funciones de manera correcta. Es por esta razn, y por un sin nmero de circunstancias adicionales, que la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos asumi el reto de la elaboracin del proyecto de reforma integral al Cdigo Penal, Procedimiento Penal y Ejecucin de Penas. Este proceso fue bastante enriquecedor y de mucha responsabilidad, de constante investigacin, fueron temas apasionantes y muchas veces de debates crticos que nos ayudaron a comprender, desde varios puntos de vista, el universo que existe en el tema penal. En mi caso personal, por cada duda que tena, tena que encontrar una respuesta en la discusin en grupo y en la doctrina o jurisprudencia. Tom criterios de Binder, Diego Lpez Medina, Roxin, Zaffaroni, Ferrajoli, derecho comparado entre Colombia, Argentina, Ecuador, Chile y Mxico, Instrumentos Internacionales y observaciones que fueron sin duda alguna de gran ayuda y un aporte simblico para entender el propsito fundamental de cambio al cual queremos llegar. La gente debe tomar conciencia que existen errores judiciales, fallas, pero sobre todo mal uso o abuso de las leyes. Es por esto que la propuesta va di

387

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

rigida a que se lleve de manera correcta el derecho de proteccin por medio de las garantas. Mi trabajo en el Cdigo de Procedimiento Penal se bas en los sujetos procesales en su primera versin, donde se da a la vctima mayor participa cin y cuidado.

388

Nota biogrfica del equipo tcnico

Luis Fernando vila Linzn

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador (PUCE), Mster en Derecho Constitucional por la UASB-Q. Diplomado en Derechos Humanos, Instituto Raoul WallembergIIDH. Diplomado en Derecho Indgena y Pluralismo Jurdico en la FLACSO. Actualmente, maestrante en Ciencias Polticas en la FLACSO, Profesor de Teora General de los Derechos Humanos en la UASB-Q, y Asesor de la Asamblea Nacional. Publicaciones en derecho constitucional, derechos humanos, justicia, migracin y justicia indgena.
Mara Paz Avila Ordez

Candidata a Magster en Derecho con mencin en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simn Bolvar Sede Ecuador. Abogada de los Tribunales de Justicia de Ecuador por la Universidad del Azuay, Cuenca. Becaria de la Universidad del Azuay y de la Universidad Andina Simn Bolvar por mrito acadmico. Asesora Jurdica del consultorio jurdico de la Universidad del Azuay, asistente de la Fiscala penal y de antinarcticos del Azuay y asesora del Consultorio Jurdico Avila&Avila asociados. Coe- ditora del libro Derechos Colectivos. Hacia su efectiva compresin y proteccin y autora del artculo Consumidores y consumismo. Perspectivas de una nueva concepcin. Actualmente Analista de Proyectos de Ley de la Subsecretaria de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Maria Fernanda lvarez Alcvar

Licenciada en Ciencia Jurdicas por la PUCE (c). Pasante en la Primera Sala Penal de la ex Corte Suprema de Justicia, Semifinalista en el XII Concurso Interamericano de Derechos Humanos de la American University Washington D.C. Segundo lugar en el IV Concurso Iberoamericano de Derechos Humanos Francisco Surez S.J. Bogot. Miembro del Consejo de Facultad de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE, asesora en temas de derechos internacional. Publicaciones: La ejecucin de la pena, un acercamiento desde el derecho penal mnimo y El Derecho Internacional en la nueva Constitucin Poltica

389

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Danilo Alberto Caicedo Tapia

Licenciado en Ciencias Jurdicas y Abogado de los Tribunales de la Repblica por la PUCE. Diplomado en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simn Bolvar - Sede Ecuador. Cursante de Maestra en Derecho en la misma Universidad. Edi- torialista de la Revista Novedades Jurdicas, Revista LEX-Ecuador y Revista Judicial del Diario La Hora, Editor del libro Derechos Ancestrales: Justicia en Contextos Plurina- cionales. Colaborador del Colectivo PRODH y Funcionario de la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador.
Mara Beln Corredores Ledesma

Especialista Cientfica del Delito por el Instituto Universitario de la Polica Federal Argentina, Diplomado en Criminologa y Criminalstica por la misma Universidad; Abogada por la PUCE. Autora del ensayo sobre la Prisin Preventiva en el libro Ejecucin Penal y Derechos Humanos, de la Serie de Justicia y Derechos Humanos. Coeditora del Libro Los Derechos Colectivos, hacia su efectiva comprensin y proteccin, de la Serie de Justicia y Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos con el aporte del Alto Comisionado de las Naciones Unidas. Actualmente Consultora de UNI- CEF en la propuesta de reforma al Libro IV del Cdigo de la Niez y Adolescencia propuesta por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Daniela Dvalos Muirragui

Abogada por la PUCE, Diplomada en Cooperacin Internacional para el Desarrollo por la Universidad Alberto Hurtado y actualmente cursa la Maestra en Relaciones Internacionales y Diplomacia (IAEN). Trabaj en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos como Analista de Estudios de Normativa Legal. Ensayos suyos relacionados al constitucionalismo y derechos humanos han sido publicados en la serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Actualmente forma parte del servicio exterior ecuatoriano.
Claudia Escobar Garca

Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogot, Colombia). Maestra en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simn Bolvar (Quito, Ecuador). Profesora de Argumentacin Jurdica y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Andina Simn Bolvar y en la Universidad de los Hemisferios. Fue asesora del Subsecretario de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador.

390

N O TA

B IOG RF IC A DE L E Q U IP O T C NICO

Carlos Espinosa Gallegos-Anda

Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca. Coordinador con el Instituto Iberoamericano y Miembro de la Asociacin de Naciones Unidas de dicha Universidad. Asesor Jurdico para el Consulado General del Ecuador en Madrid. Investigador para la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador. Editor del libro Derechos Ancestrales: Justicia en Contextos Plurina- cionales.
Juan Pablo Morales Viteri

Abogado por la PUCE, Diplomado en derechos humanos por el Raoul Wallenberg Institute (Suecia), Master en accin poltica por la Universidad Francisco de Vitoria (Espaa). Docente por la PUCE y UASB-Quito. Investigador para universidades ecuatorianas y europeas sobre temas de participacin ciudadana y democracia directa. Varios artculos publicados sobre Derechos, Participacin y Democracia. Analista de Reformas Legales del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos hasta agosto de 2009. Actualmente Secretario Relator de la Comisin Permanente de la Biodiversidad y Recursos Naturales de la Asamblea Nacional.
Jorge Vicente Paladines

Abogado por la Universidad de Guayaquil, Master en Derecho Constitucional (UASB) y Master (e) en Ciencia Poltica (FLACSO). Profesor de Criminologa Critica y Poltica Criminal (UASB). Ha escrito y realizado investigaciones sobre filosofa poltica, derecho constitucional, derecho penal, procesal penal, criminologa y poltica criminal. Miembro de la Asociacin Latinaoemricana de Derecho Penal (ALDP). Actualmente es Analista del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Wladimir Sierra

Socilogo por la Universidad Central del Ecuador. PhD y Mster por la Universidad Libre de Berln. Profesor en la Escuela de Sociologa de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Profesor invitado de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. Ha escrito mltiples artculos sobre filosofa, sociologa, poltica y comunicacin, adems sobre realidad nacional en el diario el Telgrafo. Consultor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Carolina Silva Portero

Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador (mejor graduada de su promocin). Editora del libro Ejecucin Penal y Derechos Humanos, una mirada crtica a la privacin de la libertad (2009) y autora de varios ensayos sobre derecho constitucional y derechos humanos. Actualmente es asistente de ctedra de Teora

391

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

y Prctica de Derechos Humanos en la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE, y asistente jurdica de la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Alex Ivn Valle

Magster en Derechos Humanos y Democracia de la Universidad Andina Simn Bolvar. Abogado y Licenciado en ciencias jurdicas por la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Profesor de Teora General de los Derechos Humanos y de Administracin de Justicia Internacional en la Universidad Andina Simn Bolvar. Profesor de Derecho Internacional Pblico y Privado de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Analista de Reformas Legales de la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Publicaciones realizadas en temas de migraciones y derechos humanos.
Ana Carolina Villagmez Pez

Abogada de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Alfredo Prez Guerrero (c), Asistente de la Subsecretara de Desarrollo Normativo (julio 2008-agosto 2009), actualmente colaboradora de la Asamblesta Mariangel Muoz.

392

Bibliografa consultada

Doctrina Adato Green Victoria, Garca Ramrez Sergio y Islas de Gonzlez Mariscal Olga, Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales Modelo, Universidad Nacional Autnoma, Mxico, 2004. Agudelo Betancur Nodier, La estructura del delito en el nuevo Cdigo Penal: introduccin de los esquemas clsico y positivista a la definicin dogmtica, Siglo del Hombre Editores, Colombia, 2004. Albn Ernesto, Torres Chaves Efran, Donoso Arturo, Romn Abarca Milton y Zambrano Pasquel Alfonso, Anteproyecto de Cdigo Penal, 1992. (no publicado). Albn Gmez Ernesto, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Corporacin MYL, sptima edicin, 2009. Alexy Robert, La frmula del peso, en Miguel Carbonell (edito r), El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, No.6, MJDH, Quito, Alda Facio Montejo, Cuando el gnero suena cambios trae (una metodologa para el anlisis de gnero del fenmeno legal), ILANUD, San Jos, Costa Rica, 1992. Antua Gabriel Ignacio, Historia de los pensamientos criminolgicos, Del Puerto, Buenos Aires, 2005. Antua Gabriel Ignacio, El juicio penal abreviado como una de las reformas penales de inspiracin estadounidense que posibilitan la expansin pu nitiva, en Julio Maier y Alberto Bovino (compiladores), El procedimiento abreviado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005. Bacigalupo Enrique, Derecho Penal. Parte General, Editorial Ara, Lima, 2004.

393

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Barbosa Gerardo, Estructura del Proceso Penal, aproximaciones al proceso penal colombiano en Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, Bogot, 2006. Barroso Luis Roberto, El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho, IIJ-UNAM, 2008. Beck Ulrich, La sociedad del Riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paids, Barcelona, 1986. Binder Alberto, Introduccin al Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004. Binder Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009. Binder Alberto, Poltica Criminal de la Formulacin a la Praxis, Ad Hoc, Buenos Aires, 2004. Binder Alberto, Anteproyecto de Cdigo Penal de la Repblica de Guatemala, en Poltica Criminal de la Formulacin a la Praxis, Ad Hoc, Buenos Aires, 2004. Binder Alberto, Anteproyecto de Ley del Sistema Nacional Penitenciario para Guatemala, en Poltica Criminal de la Formulacin a la Praxis, Ad Hoc, Buenos Aires, 2004. Botero Cardona, Martn Eduardo, El sistema procesal penal acusatorio, el justo proceso, Ara Editores 2009. Bradley Craig M., Criminal Procedure: a World Wide Study, Carolina Aca- demic Press Durham. Bustos Ramrez Juan, Derecho Penal. Parte General, (4 tomos), Editorial Jurdica del Ecuador, Quito, 2008. Carbonell Miguel y Ochoa Enrique, Qu son y para qu sirven los juicios orales?, Editorial Porra, Mxico, 2009. Catieira T eresa y Ramn R agus, Three strikes. El principio de propor cionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Uni dos, en Miguel Carbonell (editor), El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, No.6, MJDH, Quito, 2009. Cancio Meli Manuel, Consideraciones sobre una regulacin comn eu ropea de la tentativa, en Luis Miguel Reyna Alfaro (coord.), Nuevas tendencias del derecho penal econmico y de la empresa, Lima, 2005.

394

B IB LIO G RAF A

CO NS U LT A DA

Cerezo Mir Jos, Hacia un derecho penal juvenil en Espaa, en Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el Siglo XXI: Homenaje al profesor Pedro R. David, Buenos Aires, Editores del Puerto, Buenos Aires. Christie Nils, Los lmites del dolor, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1988. Carnelutti Francesco, Las miserias del proceso penal, Editorial T emis, Colombia, 1989. Castillo Val Ignacio, Comentarios al anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales, s eptiembre de 2009. (no publicado). Del Olmo Rosa, Amrica Latina y su criminologa, Siglo XXI Editores, Mxico, 1999. Dufour Gilbert, Sospechas en Ecuador, Infernal injusticia, MJDH, Trama, Quito, 2009. Dworkin Ronald, Los derechos y el derecho a infringir la ley, en Los derechos en serio, Ariel Derecho, Espaa, 2002. Eichler Margrit, Cambios familiares: del modelo patriarcal al modelo de responsabilidad individual, en Ramiro vila Santamara, Judith Salgado y Lola Valladares (compiladoras), El gnero en el derecho. Ensayos Crticos, MJDH, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 12, V&M Grficas, 2009. Edwards Carlos Enrique, Garantas constitucionales en materia penal, Astrea, Buenos Aires, 1996. Ferrajoli Luigi, Derechos Fundamentales y garantas, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial Trotta, Espaa, 2001. Ferrajoli Luigi, Criminalidad y Globalizacin, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vsquez, Globalizacin y derecho, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 8, V&M Grficas, Quito, 2009. Ferrajoli Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, Trotta, Sptima edicin, Madrid, 2005 Ferrajoli Luigi, Derecho Penal Mnimo y otros ensayos, CEDH, Mxico, 2008. Garca Cavero Percy, El actuar en lugar de otro en el Derecho penal peruano, Ara Editores, Lima, 2003. Gracia Martn Luis, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho Penal y para la crtica del discurso de resistencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003.

395

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Guerrero scar, El juez de control de garantas en Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal, Bogot, 2006. Ibaez Perfecto Andrs, Justicia penal, derechos y garantas, Palestra Editores, Lima, 2009. Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina, Primer Informe e Informe Final, Documentos del Programa de Investigacin desarrollado por el IIDH (19821986). Coordinador Profesor Doctor Eugenio Ral Zaffaroni, Depalma, Buenos Aires, 1986. Jebscheck Hans-Heinrich, Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del Derecho comparado, en Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania, Cuadernos del Consejo del Poder Judicial, Madrid, 1992. Joshua Dressler, Understanding Criminal Procedure, Third Edition, Lexis Nexis, Newark, 2002. Langbein John, Tortura y Plea Bargaining, en Julio Maier y Alberto Bovino (compiladores), El procedimiento abreviado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005. Lopez Barja de Quiroga Jacobo, Instituciones de Derechos Procesal Penal, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2001. Lpez Medina Diego Eduardo, Elproceso penal entre la eficiencia y la justicia, Consejo Superior de la Judicatura de Colombia, 2006. Novoa Monreal Eduardo, Causalismo y finalismo en derecho penal, Temis, Colombia, 1982. Mapelli Caffarena Borja, Reglas Penitenciarias Europeas, 3ra. versin, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, No. 8, 2006. Marchiori Hilda, Criminologa, Teora y Pensamientos, Editorial Porra, Mxico, 2004. Mathiesen Thomas, Juicio a la prisin, Ediar, Buenos Aires, 2003. Mir Puig Santiago, Derecho Penal. Parte General, Marcial Pons, Madrid, 2005. Morales Juan Pablo, Democracia sustancia, sus elementos y conflictos en la prctica, en Ramiro Avila Santamara (editor), Neoconstitucionalismo y sociedad, Serie Justicia y Derechos Humanos, Tomo I, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V&M Grficas, Quito, 2008.

396

B IB LIO G RAF A

CO NS U LT A DA

Paladines Jorge Vicente, Los Otros y la Poltica Criminal de Nosotros, en Nicole Prez y Alex Valle, Los derechos de la movilidad humana, del control a la proteccin, Serie Justicia y Derechos Humanos Tomo 14, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V&M Grficas, Quito, 2009. Psara Luis, El uso de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la administracin de la justicia, Serie Justicia y Derechos Humanos Tomo 4, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2008. Pavarini Mssimo, La guerra a las no personas, en Castigar al enemigo, criminalidad, exclusin inseguridad, en Serie Ciudadana y Violencias, FLACSO, Imprenta Crear Imagen, Quito, 2009. Prieto Sanchs Luis, La limitacin en el campo penal, en Justicia constitucional y derechos fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2003. Prieto Sanchis Luis, La filosofa penal de la ilustracin, Palestra, Per, 2009. Roxin Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Madrid, 1997. Roxin Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006. Roxin Claus, Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal, Rubinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007. Silva Snchez Jess Mara, La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, B De F, Argentina, 2006. Tocora Fernando, Principios Penales Sustantivos, Temis, Bogot D.C., 2002. Uriarte Valiente Luis M. y Farto Piay Toms, El proceso penal espaol: jurisprudencia sistematizada, La Ley, Madrid. Van Zyl Smit, Ley y prctica en el Recinto Penal en Sudfrica, 1992. Welzel Hans, Derecho Penal alemn. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, 1997. Zaffaroni Eugenio Ral, El racismo como estructura discursiva contra los Derechos Humanos, en Presente y Futuro de los Derechos Humanos: Ensayos en Honor a Fernando Volio Jimnez, IIDH, San Jos, 1998. Zaffaroni Eugenio Ral , Algunas observaciones al anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales para la Repblica del Ecuador, septiem bre del 2009. (no publicado) Zaffaroni Eugenio Ral , Los objetivos del siste ma penitenciario y las normas constitucionales en Julio B. J. Maier y Alberto M. Binder, (comps),

397

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

El Derecho Penal Hoy. Homenaje al Prof. David Baign, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995. Zaffaroni Eugenio Ral, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2007. Zaffaroni Eugenio Ral, Qu pena!, en Orlando Crdenas (coord.), El sistema penitenciario: entre el temor y la esperanza, Irapuato Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales y Crculo de Estudios sobre Criminologa Crtica de Amrica Latina, Editorial Orlando Crdenas, Mxico, 1992. Zaffaroni Ral Eugenio, Naturaleza y necesidad de los Consejos de Poltica Criminal, en Elas Carranza (coordinador), Justicia Penal y sobre poblacin penitenciaria, respuestas posibles, Siglo XXI editores- ILANUD, segunda edicin, 2007. Zaffaroni Ral Eugenio, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico penal, Ediar, Buenos Aires, 2005. Zaffaroni Ral Eugenio, Estructura bsica del Derecho Penal, Ediar, Argentina, 2009. Zambrano Pasquel Alfonso, Manual de Derecho Penal, Parte General, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009. Zambrano Pasquel Alfonso, Proceso penal y garantas constitucionales, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, 2005. Zambrano Pasquel Alfonso, Manual de prctica procesal penal, Edilex Editores, Per, 2009. Zambrano Pasquel Alfonso, La prueba ilcita, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009. Zabala Baquerizo Jorge, El debido proceso penal, Editorial Edino, Guayaquil, 2002. Normativa Internacional Carta de la Organizacin de Estados Americanos. Carta de las Naciones Unidas. Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observacin general N 21, Trato humano de las personas privadas de libertad. Compilacin y Anlisis de Normas Legales de Naciones Unidas sobre Desplazamiento Forzoso.

398

B IB LIO G RAF A

CO NS U LT A DA

Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, Principio. Consejo de Europa, Budapest 23 de noviembre de 2001, Convenio sobre la ciberdelincuencia. Convencin Americana de Derechos Humanos. Convencin Belem do Par. Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas. Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional Registro Oficial 153-S, 25-XI-2005. Convencin de los Derechos del Nio. Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. Convencin Interamericana contra la Tortura. Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada Convencin Internacional contra el Terrorismo. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de toda Forma de Discriminacin Racial. Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid. Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio. Convencin para la Proteccin de Bienes Culturales en Conflicto Armado. Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre. Convencin sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y del Personal Asociado. Convencin sobre los Derechos del Nio. Convenio contra la Toma de Rehenes. Convenio de Ginebra I. Convenio de Ginebra II. Convenio de Ginebra III. Convenio de Ginebra IV. Convenio de Ginebra relativo a la Proteccin de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra. Convenio de Viena sobre Asistencia Consular.

399

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin Ajena. Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y abuso del poder, Resolucin 40/34 ONU (1985), N. 8. Declaracin Universal de Derechos Humanos. Declaracin de Chapultepec Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional International Committee of the Red Cross, Women Facing War: ICRC Study on the Impact of Armed Conflict on Women, 2001, sec. III, ref. 0798 Observacin General N 21 Comit DDHH ONU. Observacin General N 14 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, Derecho al disfrute del ms alto nivel de salud. ONU, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, 11 perodo de sesiones. Recomendacin general 19 La violencia contra la mujer. Doc. HRI/GEN/1/Rev. 1 at 84 (1994), ONU, Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos. Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, 1990. Protocolo a la Convencin sobre Prohibiciones o Restricciones del empleo de ciertas armas convencionales. Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire. Protocolo contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas, sus Piezas y Componentes y Municiones. Protocolo Facultativo a la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio en los Conflictos Armados.

400

B IB LIO G RAF A

CO NS U LT A DA

Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios. Prostitucin Infantil y la utilizacin de Nios en la Pornografa. Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra. Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra. Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios. Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing). Resolucin E/CN.4/2005/102/Ad.1 del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas. Segunda reunin de autoridades responsables de las polticas penitenciarias y carcelarias de los Estados miembros de la OEA, Proyecto de Recomendaciones, del 26 al 28 de agosto de 2008. Sptimo Congreso de la ONU sobre prevencin del crimen. Normativa Nacional Cdigo de la Niez y Adolescencia. Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador. Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial de Ecuador. Cdigo Penal 1971. Cdigos Penales del Ecuador, 1837, 1871, 1906, 1938. Constitucin de Ecuador de 2008. Ley de Gracia, Registro Oficial 183 del 30 de septiembre de 1976. Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas. Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales. Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Suplemento del Registro Oficial 360, 13 de enero de 2000. Texto Unificado de Legislacin Secundaria del Ministerio del Ambiente. Legislacin Comparada

Argentina, Ley No. 12.119. 401

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Cdigo de Justicia Militar y Policial de Per. Cdigo Penal Militar de Colombia, Ley 522 de 1999. Cdigo Penal de Paraguay. Cdigo de Procedimiento Penal de Chile. Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia. Cdigo de Procedimiento Penal de El Salvador. Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires. Cdigo de Procedimiento Penal Francs. Cdigo de Procedimiento Penal Italiano. Cdigo Penal Alemn. Cdigo Penal Argentino. Cdigo Penal de Chile. Cdigo Penal de Colombia. Cdigo Penal de Espaa. Cdigo Penal de Venezuela. Cdigo Penal de Francia. Cdigo Penal de Panam. Cdigo Penal de Uruguay. Cdigo Penal de Bolivia. Cdigo Penal de Per. Cdigo Penal Mexicano. Cdigo Penal para el Distrito Federal de Mxico. Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina. Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana. Cdigo Procesal Penal de Uruguay. Constitucin de Colombia. Constitucin de la Nacin Argentina. Ley 19.640,Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico Chile. Ley 19665 de la Repblica de Chile. Ley 24.660 Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad. Sancin 19/VI/1996, Promulgacin 8/VII/1996. Publicacin B.O 16/VII/1996. Buenos AiresArgentina. Ley 3/2005 de Atencin y Proteccin a la Infancia y Adolescencia de Es paa.

402

B IB LIO G RAF A

CO NS U LT A DA

Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa. Ley de Rgimen Penitenciario de Venezuela. Ley del Rgimen Penitenciario de Guatemala Ley General de Salud de Mxico. Ley Justicia Penal Juvenil de Costa Rica. Ley Orgnica del Poder Judicial de Espaa. Reglas Penitenciarias Europeas. Insumos y Anteproyectos Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, Anteproyecto de la Ley de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal de la Nacin, Buenos Aires, 2007. Anteproyecto de Ley Orgnica de la Competencia, Control y regulacin de Monopolios, Ministerio de Industrias y Competitividad del Ecuador. Octubre 2009. Aportes de la Fiscala General del Estado, Unidad de Delitos Sexuales. Comisin Andina de Juristas, Proteccin de los Derechos Humanos, definiciones operativas, Lima, 1996. Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matas Bailone, Elas Carranza, Nieto Martn Adn, Moreno Hernndez Moiss Sez Capel Jos, Simn Jan, Zaffaroni Eugenio Ral), Anteproyecto de Reforma al Cdigo Penal de Bolivia, Parte General, 2009. Comisin para la Elaboracin del Proyecto de Ley de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal Argentino. Garantas en la Ejecucin de penas y medidas cautelares, Ministerio de Jus ticia y Derechos Humanos, 2009. Insumo obtenido del Taller de trabajo organizado con UNICEF, octubre de 2009, en donde participaron los consultores internacionales Celleri Miguel y Buaiz Yuri . Insumo obtenido del Taller Organizado por la Subsecretaria de ejecucin de penas y medidas cautelares personales, y Subsecretaria de Coordinacin Jurdica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 21 y 22 de Agosto 2008. Puembo-Ecuador.

403

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Lineamientos sobre el Sistema de ejecucin de penas y medidas cautelares personales y Rgimen Penitenciario, Ecuador, Agosto de 2008. (Documento de trabajo), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Pro puesta del Comit Internacional de la Cruz Roja Sede Ecuador. Proyecto de Acuerdo para la regulacin del uso de la videoconferencia entre l os Estados miembros de la Conferencia Iberoamericana en el mbito de la cooperacin judicial internacional Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal de Argentina, Simposio Internacional sobre la Administracin de la Justicia Penal, 1989. Proyecto de Cdigo Procesal Civil. Proyecto de Ley Sistema Legal aplicable a los adolescentes en conflicto con la ley penal (fase de promulgacin) presentado por Gerardo R. Morales, Senador de la Nacin, del 2008 Argentina. Proyecto de ley 157 de 2007 Senado, 044 de 2008 Cmara de Colombia Por la cual se dictan medidas de Proteccin a las Victimas de la Violencia, ponencia para primer debate en Cmara suscrita por el Representante Guillermo Rivera Flores. Proyecto de Ley del Sistema Legal aplicable a los adolescentes en conflicto con la Ley Penal, Cmara de Diputados de la Nacin, Argentina, 2008. Proyecto de Ley Orgnica de Ejecucin de Penas, Ecuador, 2004. Proyecto de ley reformatoria al Cdigo Penal para sancionar la Defraudacin de fluidos, octubre de 2009, Centro Nacional de Control de Energa (CENACE). Proyecto de Ley Reformatoria al Cdigo Penal y Cdigo De Procedimiento Penal elaborado por la Comisin Nacional de Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario en el Ecuador. J urisprudencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Surez Rosero contra Ecuador, 1997. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi contra Ecuador, 2004. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio contra Argentina, 2004.

404

B IB LIO G RAF A

CO NS U LT A DA

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso De la Cruz Flores contra Per, 2004. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri contra Per, 2004. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acosta Caldern contra Ecuador, 2005. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Penal Miguel Castro Castro contra Per, 2006. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica, 2004. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Montero Aranguren (Retn de Catia) contra Venezuela, 2006. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Zambrano Vlez contra Ecuador, 2007. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez contra Ecuador, 2007. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Albn Cornejo y otros contra Ecuador, 2007. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Heliodoro Portugal contra Panam, Voto Razonado del Juez Sergio Garca, 2008. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva N. 16, 1999. Corte Constitucional Italiana (Sentencia No. 238 de 1996) Corte Suprema de los Estados Unidos, Gouled v. United States, 225 U.S. 298 (1921). Corte Suprema de los Estados Unidos, Mathews v. Correa, 135 F.2d 534 (2nd Cir. 1943). Corte Suprema de los Estados Unidos, 347, U.S. 165 (1952). Corte Suprema de los Estados Unidos, Mapp v. Ohio, U.S. 643 (1961). Corte Suprema de los Estados Unidos, New York Times Company v. Sulli- van (1964). Corte Suprema de los Estados Unidos, Miranda v. Arizona (1966). Corte Suprema de los Estados Unidos, Schmerber v. California, U.S. 757 (1966).

405

A NTE P RO YE C TO

DE

C D IG O ORG NICO

DE

GA RA NT A S P E NA LES

Corte Suprema de los Estados Unidos, Chimel v. Caliornia 395 U.S. 752 (1969). Corte Suprema de los Estados Unidos, United States v. Robinson, 414 U.S. 218 (1973). Corte Suprema de los Estados Unidos, United States v. Edwards 410 U.S. 800 (1974). Corte Suprema de los Estados Unidos, New York v. Harris, 495 U.S. 590, 603 (1975). Corte Suprema de los Estados Unidos, United States v. Chadwick 433 U.S. 1 (1977). Corte Suprema de los Estados Unidos, United States v. Crews, 445 U.S. 463, 471 (1980). Corte Suprema de los Estados Unidos, Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984) Corte Suprema de los Estados Unidos, Horton v. California, 496 U.S. 128 (1990). Corte Suprema de los Estados Unidos, Minnesota v. Olson, 495 U.S. 91 (1990). Corte Suprema de los Estados Unidos, Whren v. United States, 517 U.S.806 (1996). Corte Suprema de los Estados Unidos, Scheneckloth v. Bustamonte, 412 U.S. Corte Suprema de los Estados Unidos, Brinegar, 338 U.S. Tribunal Constitucional Espaol 228/1997. Tribunal Constitucional Espaol 76/1992. Tribunal Constitucional Espaol 94/1999. Tribunal Supremo Espaol 1012/2006 19 de Octubre. Tribunal Supremo Espaol 26 de Junio de 2000. Tribunal Supremo Espaol 1109/2006. Tribunal Supremo Espaol 13 de Enero de 1999. Tribunal Supremo Espaol 18 de Septiembre de 2002. Tribunal Supremo Espaol 1844/2002. Tribunal Supremo Espaol 263/2003 de 19 de Febrero. Tribunal Supremo Espaol 34/2003 de 22 de Enero. Tribunal Supremo Espaol 34/2003 de 22 de Enero. Tribunal Supremo Espaol 34/2003 de 22 de Enero.

406

B IB LIO G RAF A

CO NS U LT A DA

Tribunal Supremo Espaol 384/2004 de 22 de Marzo. Tribunal Supremo Espaol 7 de Abril de 1992.

407

Este Libro se termin de

imprimir en diciembre de 2009 en la imprenta V&M Grficas. Quito, Ecuador