OS PRINCPIOS ORIENTADORES DO NOVO CDIGO CIVIL

OS PRINCPIOS ORIENTADORES DO NOVO CDIGO

Goinia-GO, Abril/2013.

RESUMO - Tendo em vista, ser o Direito Civil, a principal matria do Direito Privado, que tem por escopo resolver as relaes jurdicas entre os seres particulares, juntamente com o Direito constitucional que so as principais leis brasileiras, e a estrutura fundamental do ordenamento jurdico, considerando ainda, que dia ps dia, cresce a preocupao e o interesse dos aplicadores do direito, em empregarem os princpios em todos os ramos do direito e da administrao pblica, mesmo os princpios no sendo lei, para que prevalea o estado democrtico de direito, eles devero ser respeitados e obedecidos. Devido sua tamanha importncia, este trabalho far uma breve abordagem dos Princpios norteadores do Direito Civil e esto implicitamente descritos no Cdigo Civil que foi corporificado na Lei n 10.406, de 10/01/2002. So trs os principais princpios que assim podem ser destacados: Osprincpios da eticidade, da sociabilidade e da operabilidade (e dentro deste o princpio da concretude) e a sua grande influncia para o que se assegure os direitos fundamentais, e com ela a justia social e o estado democrtico de direito. Acontece que esses princpios s ganharam vida com o novo cdigo de direito civil, pois o cdigo de 1916, alm de centenrio, j estava ultrapassado, diante de tantas e significantes mudanas no campo cientfico, tecnolgico e social, precisvamos de alteraes que se adequassem aos novos tempos, nova sociedade. Uma das grandes mudanas trazidas pelos novos princpios foi valorizao do indivduo enquanto membro de uma coletividade, os direitos individuais sob o ngulo social.

Palavras-chave:Princpios. Norteadores. Novo cdigo. Civil.

ABSTRACT - Considering that the Civil Law is the main subject of Private Law

which seeks to address the legal relationship between the particular beings, together with the constitutional law which are the main laws of Brazil, and the fundamental structure of the legal system, whereas yet that, day after day, increases the concern and worries from the executors of the law, to make use of principles and exert them in all branches of law and public administration. Even though theprinciples are notlaw, to prevailthe democratic stateof law, they mustbe respected and obeyed. Due to itsgreatimportance,this paper will briefly address the principles that guides Civil Law and implicitly described in the Civil Code which was embodied in Law No. 10.406 of January 10th, 2002. There are three main principles that can be distinguished: Principles of Ethical, Sociality and Operability (and within this the principle of concreteness) and its great influence to ensure that fundamental rights, and with it social justice and democratic state of law. It turns out that these principles come to life only with the new code of civil law since the code of 1916, addition of centenary, was outdated in the face of so many and significant changes in scientific, technological and social changes, we needed changes that fit the new times, the new society.One of the greatest changes brought about by the new principles was the appreciation of the individual as a member of a collective, individual right under the social angle.

Key words: Principles. Guiding. Writes. New Civil Law. Code.

SUMRIO

1 INTRODUO....................................................................................................

2 CONCEITO.........................................................................................................

2.1 Direito Civil Constitucional...............................................................................

2.2 Conceito de Princpio.......................................................................................

2.3 Princpios constitucionais gerais para a administrao pblica.......................

3 OS PRINCPIOS NORTEADORES DO NOVO CDIGO CIVIL.........................

3.1 Princpio da Eticidade.......................................................................................

3.1.1 tica e Moral.................................................................................................

3.1.2 tica e boaf................................................................................................

3.1.3 tica, boa-f e litigncia de mf.................................................................

3.1.4 A tica e a moral nos contratos.....................................................................

3.1.4.1 Classificao dos contratos........................................................................

3.1.5 Eticidade na constituio e na lei..................................................................

3.1.6 Clusulas abertas..........................................................................................

3.1.7 Exemplos de clusulas gerais ou indeterminadas........................................

3.1.8 O princpio da eticidade na viso geral do novo cdigo civil.........................

3.1.9 Jurisprudncia...............................................................................................

3.2 Princpio da sociabilidade ou socialidade.........................................................

3.2.1 Breve definio de sociabilidade...................................................................

3.2.2 Das origens do princpio da sociabilidade. ...................................................

3.2.3 As dimenses dos Direitos fundamentais liberdade, igualdade e fraternidade....................................................................................................... .....

3.2.4 Sopesamento entre direitos individuais e entre direitos coletivos.................

3.2.5 O Estado social (The Walfare State).............................................................

3.2.6 Due Process of Law e sua relao com outros princpios............................

3.2.7 O devido processo legal na Constituio Federal ........................................

3.2.8 A Declarao universal dos direitos humanos (The Bill of Rights) e a

Conveno americana de direitos humanos..........................................................

3.2.9 Tutela da vida, da propriedade e da liberdade..............................................

3.2.10 Da individualidade para a Socialidade........................................................

3.2.11 O princpio da socialidade no cdigo civil...................................................

3.2.12 Finalidade do princpio da socialidade........................................................

3.2.13 Socialidade, posse e propriedade...............................................................

3.2.14 A socialidade na viso geral do novo cdigo Civil.....................................

3.2.15 Jurisprudncia.............................................................................................

3.3 Princpio da Operabilidade...............................................................................

3.3.1 Operabilidade descomplicada.......................................................................

3.3.2 Operabilidade na aplicao da prescrio e decadncia..............................

3.3.3 O princpio da operabilidade na viso geral do novo cdigo civil..................

3.3.4 Jurisprudncia...............................................................................................

3.4 Princpio da concretude....................................................................................

3.4.1 O princpio da concretude na viso geral do novo cdigo civil.....................

CONCLUSO....................................................................................................... .

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................

1 INTRUDUO

Podemos afirmar que o Direito Civil a principal matria do Direito Privado, e este ramo do direito se preocupa em estudar e resolver as relaes jurdicas que ocorrem entre os seres privados, como por exemplo, os entes familiares, as sucesses, os direitos reais as obrigaes e contratos e os negcios jurdicos em fim.

Como o direito civil traz matria fundamental, e com ela princpios, em que os outros ramos do direito devero obedecer e neles se orientar, o objetivo deste trabalho abordarmos o trip dos princpios acrescidos no cdigo civil de 2002 que so eticidade, socialidade e operabilidade (e dentro deste a concretude) e a sua grande influncia para o que se assegure os direitos fundamentais, e com eles a justia social e o estado democrtico de direito. Tambm abordaremos os princpios gerais para toda a administrao pblica como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Finalizando nesse nosso trabalho, a fim de torna-lo mais completo ainda,

falaremos sobre outros princpios gerais para o Direito Civil como os princpios da personalidade, autonomia de vontade, liberdade de estipulao negocial, propriedade, intangibilidade familiar, legitimidade de herana e do direito de testar e, o princpio da igualdade e solidariedade social.

Como os princpios da eticidade, socialidade e operabilidade receberam vida somente com as alteraes do cdigo civil de 2002, devemos ressaltar que o cdigo Civil de 1916 (que foi inspirao do Cdigo Francs) tratava dos indivduos de forma isolada, diferentemente do que acontece com o Cdigo Civil de 2002 (que sofreu influncia do Cdigo Alemo) que trata do indivduo enquanto membro de uma coletividade, valorizando os direitos individuais sob o ngulo social e, por isso que os doutrinadores o consideram o Cdigo do Juiz, pois ele contm inmeras clusulas abertas que quer dizer, normas de contedo indeterminado deixando ao magistrado a escolha da sua aplicao ao caso concreto.

Desta forma, para evitar, o que alguns denominam de engessamento do direito, foi dado mais poderes aos juzes, pelas clusulas abertas. O juiz ter muito mais liberdade de agir, claro que tendo como diretriz a prpria lei, a fim de resolver cada caso individual de forma mais favorvel e rpida, sempre se embasando nos princpios que regem cada caso em especial.

Ento o cdigo civil de 2002, trouxe certa simbiose para o direito, onde os seus aplicadores utilizaro as clausulas abertas, mas embasados nas clusulas fechadas preestabelecidas pelo legislador, a fim de dar uma soluo a cada caso concreto, sempre aplicando os princpios que so a diretriz do direito civil, pois eles, mesmo no sendo lei, so a luz que guia o ordenamento jurdico.

2 CONCEITO

Antes de adentrarmos no mago do trabalho, que so os princpios norteadores Novo Cdigo Civil, muito importante trazermos uma definio de o que Direito Civil, do ponto de vista dos doutrinadores, para s ento explicitarmos a respeito dos princpios, e, para trazermos esse conceito to importante, pegamos um doutrinador, no menos importante, Monteiro (2012), que diz que o direito civil seria este conjunto de normas positivas e tambm gerais que tratam da vida em sociedade, e a finalidade deste direito regular esta vida em sociedade, e ele faz isso por regras e regulamentos. Ento a ordem jurdica estabelecer essas regras, limitando a o que as pessoas podero ou no podero fazer, a fim de manter a ordem social.

Corroborando com o assunto, Silvio Rodrigues (2007), afirma que o direito civil uma cincia social que regula a vida do home na sociedade, e no seria possvel essa convivncia social harmnica, sem regras que regulem tal comportamento.

O Direito Civil, podemos dizer que a principal matria do Direito Privado e a estrutura fundamental do ordenamento jurdico em qualquer parte do mundo, e tem por objetivo estudar as relaes jurdicas entre os seres particulares, dentre os quais podemos citar a famlia, as relaes entre as pessoas, os contratos e obrigaes, os negcios jurdicos, os direitos reais, etc.

2.1 Direito civil constitucional

No Brasil temos duas leis fundamentais, a Constituio Federal, que a lei superior, e o Cdigo Civil. A Constituio Federal disciplina a poltica do Estado, os direitos e as garantias individuais, enquanto que o Cdigo Civil disciplina o comportamento da sociedade civil, as relaes entre os

particulares, e devido essa relao ntima entre esses dois cdigos, h quem use a expresso, direito civil constitucional.

O direito civil constitucional tem sido denominado como um conjunto de princpios do direito privado que est integrada constituio para a proteo das pessoas e seus bens materiais dentre outros. um mtodo de interpretao do direito civil, no que tange aos seus princpios e regras. o impacto da Constituio Federal que a lei maior, sobre o direito civil, que ramo do direito que trata das relaes jurdicas de direito privado, como situaes patrimoniais e existenciais (familiar) das pessoas.

A constituio federal, justamente por ser considerada a lei mxima, traz normas com valores hierarquicamente superiores as leis infraconstitucionais, nas quais todos os ramos do direito devem observar e obedecer. E por esse fato, que o cdigo civil encontra seus valores no s nele prprio, mas tambm na constituio federal, o que parte da doutrina denomina de direito civil-constitucional, o que seria dizer a democratizao do direito, pois o cdigo teria a sua substituio por um direito constitucional que seria regido por tais normas, tendo como base o estado democrtico de direito fundado nos direitos humanos fundamentais.

O cdigo Civil foi corporificado na Lei n 10.406, de 10/01/2002, que entrou em vigor em 11/01/2003 (ele sofreu algumas alteraes em 2003, 2005, 2009 e 2011, como abaixo veremos). Vale lembrar que, por causa a influncia e desenvolvimento dos direitos fundamentais, no somente o Cdigo Civil, mas tambm a Constituio Federal em muitos casos tratam da mesma matria de forma repetitiva, essa tambm uma das razes de muitos doutrinadores denominarem esse ramo do direito como direito civil constitucional ( como se fosse um ramo separado do direito, uma nova terminologia para o direito).

Desta forma, podemos ainda falar em constitucionalizao do direito, que quer dizer que todas as normas do direito civil e de todos os outros ramos do direito tm que se submeter s diretrizes traadas pela constituio federal, justamente por esta ser a lei maior, e estar no pice, no topo, de todas as leis, que devero ser interpretadas em consonncia com a constituio federal brasileira.

2.2 Conceito de princpio

Princpio vem do latim principium e tem significado variado, este pode ser entendido como o comeo de tudo, o nascedouro das coisas e seres, o que vem antes, incio, origem, ponto de partida, regra a seguir, La Norma Primaria.

Por outro lado, quando se fala em princpio no Direito, ou seja, como norma jurdica, este tem a finalidade de organizar o sistema agindo como liame, como ligao do conhecimento jurdico com a finalidade de atingir os fins desejados. Desta forma tambm so normas jurdicas s que com hierarquia superior e escrita anteriormente as normas comuns, e estas so subordinadas aos princpios. As normas servem como a base axiolgica que estruturam todo o conhecimento jurdico e para esse, se princpio no for norma, no ter nenhuma relao com o direito, e segundo Plcido e Silva (1991, p. 447):

Principio significa normas elementares ou requisitos primrios institudos como base que mostram o conjunto de regras ou preceitos que se fixaram para servir de norma a toda espcie de ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica.

O princpio norma de conduta inabalvel, dever ser aplicado quando houver uma norma positiva especfica, pois em caso contrrio caracterizaria uma ofensa ao Estado de direito. Desta forma o princpio saiu do abstrato para o concreto, haja vista que este independe de norma infraconstitucional para a sua aplicao.

2.3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS GERAIS PARA A ADMINISTRAO PBLICA

O Direito constitucional a regra me, a lei fundamental que traa as diretrizes principais, ele disciplina a poltica do Estado e os direitos e as garantias individuais, e a Constituio Federal de 1988, trouxe um nmero infindvel de regras e princpios que a administrao pblica deve se orientar para a prtica dos seus atos, e justamente por causa desta ntima ligao entre o Direito Civil e o do Direito Constitucional, importante enfatizarmos neste trabalho, os princpios contidos no artigo 37 da Constituio Federal de 1988 que so os princpios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia(este ltimo foi acrescentado pela EC 19/98), aos quais toda a Administrao Pblica (interna ou externa, direta e indireta) dever obedecer, pois nenhum princpio, seja da sociabilidade, da eticidade, da operabilidade ou da concretitude, poder se sustentar sem primeiramente observar os princpios gerais para toda a administrao pblica. Abaixo abordaremos suscintamente sobre cada um.

3 OS PRINCPIOS NORTEADORES DO NOVO CDIGO CIVIL

Dos princpios que norteiam o Novo Cdigo Civil, temos trs principais que surgiram com a edio do Cdigo de 2002, assim destacados: Princpio da Eticidade, da Socialidade e da Operabilidade. Esses princpios no so trazidos de forma explicita na constituio federal, mas como todo princpio, eles tambm so de fundamental importncia para que se mantenha o estado democrtico de direito e se preserve os direitos humanos fundamentais. Abaixo abordaremos separadamente sobre cada um deles.

3.1 PRINCPIO DA ETICIDADE

3.1.1 tica e Moral

A palavra Eticidade, tem como raiz a palavra tica, que em latim ethicae do grego ethos, quer dizer um conjunto de regras, condutas e princpios que tm fundamento na moral os quais devero ser seguidos tanto na vida profissional quanto na vida privada das pessoas.

Aurlio Buarque de Holanda (1989) define a tica como a apreciao das condutas do ser humano, que seriam qualificadas levando-se em conta o juzo de apreciao que se referem a toda conduta humana que seja susceptvel de qualificao, isso se forem observadas do ngulo do bem e do mal. E Moral, para esse mesmo autor, ela vem do latim moralis, que relativo aos costumes, moral, correto, descente, integro etc. seria um conjunto de princpios e de regras que regulam as condutas das pessoas, tambm observadas do ngulo do bem e do mal.

Podemos verificar que a etimologia da palavra tica e da palavra moral, a mesma, e ambas tm relao aos costumes ou referem-se s condutas humanas. J para Valles (1993), ao explicar sobre a palavra tica e moral disse que as pessoas sabem o que ela , mas no simples de se explicar o seu significado, e ao nosso entender, a moral seria mais um comportamento ntimo da pessoa e a tica pode se referir tanto ao aspecto ntimo da pessoa como tambm o aspecto profissional (tica dos advogados, dos mdicos, dos padres etc - toda profisso tem o seu cdigo de tica).

Para, Castro apud Valles (1994, p. 47),

[...] tica daquelas coisas que todo mundo sabe o que so e no so fceis de explicar, quando algum pergunta. Tradicionalmente ela entendida como um estudo ou uma reflexo sobre, cincia ou filosofia, e eventualmente at teolgica, sobre os costumes ou sobre as aes humanas. Mas tambm chamamos de tica a prpria vida, quando conforma aos costumes considerados corretos.

bem complicado para a maioria das pessoas explicarem o que significa tica, muitos pensam que tica refere-se filosofia, cincias, costumes etc. Por outro lado todos pensam que tem tica, pois na verdade a maioria das pessoas define tica como aquilo que considerado correto pela maioria da sociedade em que vivem.

Para Ramos (2008) tica, seria o estudo dos significados e das justificativas das normas jurdicas que seriam diferentes da moral por apresentarem uma propriedade obrigatrio-coercitivo, enquanto que a moral social estipula as normas que o individuo dever seguir para viver tranquilamente na sociedade, pois ela no tem limites, e as pessoas podem nem saber o significado de moral, mas agem de acordo com um patamar comum de condutas para todos que vivem no mesmo ciclo social. J a moral individual

ou pessoal, seria um conjunto de regras quem surgem do comportamento social que pauta a vida individual da pessoa, que seriam regras de foro ntimo baseado nas normas da prpria sociedade em que vive, e mesmo essas regras, no caso de sua transgresso, no terem carter repressivo, traro um resultado social, conforme a conduta praticada.

3.1.2 tica e boa-f

O Princpio da Eticidade ou da boa-f, traz uma ideia de que os negcios estabelecidos entre as partes devem ser tratados com honestidade, sinceridade e lisura, lealdade conforme os padres estabelecidos culturalmente em certo local e tempo (boa-f, quer dizer, sem qualquer inteno escondida ou sem inteno de enganar), para que desta forma no haja prejuzo de nenhuma das partes, pois na boa-f objetiva que encontramos outros valores como, por exemplo, os deveres de cooperao, de informao e de proteo, entre as partes. Abaixo destacados:

Proteo: pelos deveres de proteo que se impe a cada parte contratante o respeito ao patrimnio, pessoa e famlia da outra parte.

Cooperao: Via dos deveres de cooperao as partes ficam obrigadas ao auxilio mtuo a fim de tornarem os custos contratuais menores para ambas e tambm o para que haja o adimplemento contratual.

Informao: finalmente, pelos deveres de informao as partes ficam obrigadas informao mtua dos efeitos e defeitos da coisa a ser contratada em todos os seus aspectos.

3.1.3 tica, boa-f e litigncia de m-f

O Cdigo de processo Civil traz em seu artigo 14 a obrigatoriedade das partes em observarem os princpios da boa-f e da tica processual entre outros tantos requisitos elencados neste artigo: So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: II - proceder com lealdade e boa-f [...].

As partes tm obrigao de agirem com tica processual, normalmente, os processos j ficam parados por muitos anos no poder judicirio, at terem uma soluo completa do problema, e isso as partes agindo com boa-f. Se as partes agirem em contrariedade a boa-f e tica processual embaraando e atrasando ainda mais o cumprimento da justia elas sero penalizadas conforme bem expressa o artigo 17 do mesmo diploma processual civil, quando diz que o litigante de m-f aquele que tenta fazer sua defesa contra a ei ou fato j pacificado; ele tenta alterar a verdade os fatos; tenta conseguir objetivos ilcitos com o processo; tenta retardar o andamento normal do processo; interpe recursos para protelar o bom andamento processual etc.

As multas no so altas, no caso da litigncia de m-f (1% sobre o valor da causa e podero chegar a 20% se houver embarao no cumprimento da ordem judicial conforme bem expressam os artigos 17 e 18 do CPC), e o juiz poder fix-la at o dcuplo das custas processuais, sendo que o valor ser depositado imediatamente e no poder ser levantado at o deslinde final do processo (aps o trnsito em julgado da sentena).

3.1.4 A tica e a moral nos contratos

Com referncia aos contratos, eles vm destacados no cdigo civil do artigo 421 e seguintes:

Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo.

Esses artigos rezam que as partes contratantes devem sempre observar a tica e a moral, desde o momento inicial do contrato at o momento da sua extino, para que haja certo equilbrio entre as partes e entre as obrigaes por elas assumidas. Os direitos e os deveres contratuais devero ser respeitados por ambas as partes contratantes, sempre observando os princpios de probidade e boa-f.

Vale lembrar que foi o cdigo civil de 2002 em seu artigo 421, que trouxe a novidade da funo social do contrato, para que ele no seja transformado em um meio de abuso que venha a causar prejuzos parte contrria ou a terceira pessoa. Esse artigo imps restries liberdade das partes contratantes,

Tartuce apud Lotufo (2002, p. 68) observou que [...] foi liberdade dada ao contratante que levou o fraco a ser submetido ao forte, aonde veio frase de Lacordaire, dizendo que entre o fraco e o forte a liberdade escraviza e a lei liberta. Isso quer dizer que nos contratos no poder mais haver a figura do poder do mais forte sobre o mais fraco (como acontecia at pouco tempo atrs) e sim a lei entre as partes e a funo social que esse contrato dever produzir.

3.1.4.1 Classificao dos Contratos

Vale fazermos um breve adendo sobre a classificao dos contratos, pois o contrato, o instrumento que regula os negcios realizados entre os particulares, possuindo fora obrigatria, ou seja, foram celebrados com a inteno de serem cumpridos. Devemos advertir, todavia, que no interessando qual o tipo de contrato, as partes devero observar o princpio da boa-f, da funo social e da probidade entre outros.

As partes celebram entre elas um acordo de vontades e este acordo se encontra na esfera da liberdade individual dos celebrantes, mas depois de firmado, este contrato se torna lei entre as partes e o seu no cumprimento enseja indenizao em muitos casos. Assim podemos dizer que os contratos se classificam em:

Bilaterais e plurilaterais - isso se refere ao nmero de pessoas que participaro como partes contratuais;

Sinalagmticos e unilaterais - isso se refere s obrigaes que sero assumidas entre as partes;

Onerosos e gratuitos- isso quer dizer quais sero os benefcios ou nus assumidos entre os celebrantes;

Comutativos e aleatrios - isso se refere ao tipo de prestao assumida pelas partes;

Consensuais, reais e formais;

Tpicos e atpicos;

Principais e acessrios

3.1.5 Eticidade na constituio e na lei

A constituio pouco, ou nada fala do princpio da eticidade. Quanto ao novo Cdigo Civil, fala sobre o assunto em vrios artigos e no diferencia muito a tica da moral, dos bons costumes etc, usando tudo como sinnimos, e adotou em vrios artigos o princpio da eticidade, e, como esse um sistema de clusulas gerais abertas, ou conceito indeterminado, o magistrado tem muito mais liberdade para interpretar os artigos da lei, que sero orientados pela tica, bons costumes, moralidade, e boa-f objetiva. Ento vejamos alguns desses artigos (Brasil, 2002):

O artigo 113, fala da boa-f dos negcios jurdicos e o artigo 128 Fala que com a condio resolutiva, o negcio ser extinto, mas no ter efeitos

aos negcios j praticados de acordo com o princpio da boa-f;

O artigo 164, se os negcios com referncia a estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia presume-se de boa-f e tero validade jurdica;

O artigo 187, diz que de acordo com a boa-f ou os bons costumes, se o possuidor do direito cometer excesso ao exerc-lo cometer ato ilcito.

O artigo 309, diz que ser vlido o pagamento se o devedor estando de boa-f, pagar erroneamente a credor putativo;

O artigo 689, diz que no caso de um dos contratantes ignora a respeito da morte do outro, os atos praticados com aquele, se de boa-f so plenamente vlidos;

O artigo 1.638 se o pai ou a mo praticar atos imorais e contrrios aos bons costumes, com aquele que estiver sobre o seu ptrio poder, perder o ptrio poder.

O novo cdigo civil, esta todo recheado de artigos que tratam da boa-f, bons costumes, moral e tica. E, justamente o princpio de eticidade, que permite que as normas jurdicas abertas, possam ser interpretadas com mais e mais liberdade, claro que o intrprete (que na maioria dos casos o magistrado) ter que fazer isso levando em conta o ponto de vista jurdico e o desenvolvimento da sociedade.

3.1.6 Clusulas abertas

Como j abordamos na introduo deste trabalho, brevemente sobre o surgimento das chamadas clusulas aberta, no ordenamento jurdico brasileiro, as quais conferem ao juiz maior poder de deciso, em oposio ao cdigo anterior que trazia clusulas fechadas, falaremos ento sobre as clusulas abertas por terem elas trazido uma grande evoluo para o direito civil.

E para reforar o assunto a respeito das clusulas abertas, Martins-Costa (1998, p. 26), diz que:

O Cdigo Civil, na contemporaneidade, no tem mais por paradigma a estrutura que, geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos sbios iluministas encontrou a mais completa traduo na codificao oitocentista. Hoje a sua inspirao, mesmo do ponto de vista da tcnica legislativa, vem da Constituio, farta em modelos jurdicos abertos. [...] Um Cdigo no totalitrio tem janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos mesmo os extrajurdicos e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princpios e regras constitucionais.

J era tempo de reforma, o modelo jurdico fechado e ultrapassado do sculo passado no tem mais lugar diante das transformaes do mundo contemporneo, nesta contemporaneidade, ao juiz foi dado poder para decidir de acordo com cada caso utilizando-se das leis e dos princpios que o servem de guia.

Para Castro apud Faria (1993, p.1):

Os conceitos jurdicos indeterminados so expresses propositadamente vagas utilizadas programaticamente pelo legislador com a finalidade de propiciar o ajuste de certas normas a uma realidade cambiante ou ainda pouco conhecida: graas a esses conceitos, o interprete pode adequar a legislao s condies socioeconmicas, polticas e culturais que envolvem o caso concreto e condicionam a aplicao da lei.

O autor quer dizer que essas clusulas que so abertas ou indeterminadas, ficam a merc do seu intrprete ajust-las a realidade, ao dia a dia das pessoas, da sociedade em que vive, pois a lei feita para todos (sem levar em conta nenhum elemento intrnseco), mas a realidade bem diferente. Dessa forma o juiz poder aplicar a lei adaptando-a, realidade levando em considerao vrios elementos como o poder aquisitivo das pessoas, o seu nvel cultual, sua religio, etc.

Para Delgado (2007), pela eticidade, que se tem a finalidade de dar eficcia e efetividade aos princpios constitucionais da valorizao da dignidade da pessoa humana, da confiana, da lealdade, da honestidade, da cidadania, da personalidade, da probidade, da boa-f, nas relaes jurdicas de direito privado, dando muito mais segurana aos contratos celebrados entre as pessoas.

Hentz apud Popp (2006), afirma que quando o termo se refere ao princpio da eticidade, enfatizando a dignidade da pessoa humana, isso quer significar a superioridade do homem sobre as coisas terrenas, pois o homem que o sujeito de direitos e obrigaes.

J para Reale (1998), o princpio da eticidade afasta a rigidez das normas legais, e confere ao juiz maior liberdade para preencher as lacunas da lei, pois onde o sistema for aberto, como por exemplo, valores ticos, moral, bons costumes etc., caber ao juiz interpretao desses termos a fim de adequ-los realidade.

Gagliano (2007), o Principio da Eticidade procura tornar compatvel os valores j conquistados na vigncia do outro cdigo anterior, com os valores ticos no ordenamento jurdico atual.

3.1.7 Exemplos de clusulas gerais ou indeterminadas

Com o reformado Cdigo Civil de 2002, inovaes aconteceram no que tange aos Conceitos Legais Indeterminados e conforme explicita Castro (2007), caber ao juiz, em cada caso concreto interpretar, valorar e ento aplicar a norma de acordo com a sua conscincia, percepo e tambm conforme os costumes do local. Como exemplos de conceitos Legais Indeterminados podemos assim destacar:

Artigo 122: os bons costumes e a ordem pblica;

Artigo 251, pargrafo nico: caso de urgncia;

Artigo 188, II: perigo iminente, etc.

A interpretao das Clusulas abertas depender do magistrado, pois como exemplo do artigo 122, o conceito de bons costumes para uma pessoa do

interior do Brasil, bons costumes, muito diferente para outra que mora no Rio de Janeiro, justamente pelo tipo de vida que se leva em cada um desses locais, ento o juiz que precisar adequar as normas ao tipo de vida daquele local, e como a norma aberta, ela aceita essa adaptao.

J no que tange as Clusulas Gerais como salienta Castro (2007), estas so conceitos vagos e o juiz preencher essa lacuna dependendo do caso concreto. O magistrado passou a ter muito mais responsabilidade na elaborao e na aplicao do direito, como exemplos de Clusulas Legais Gerais, e conceitos abertos podemos assim destacar:

Artigo 421: funo social do contrato;

Artigo 422: boa-f objetiva e a probidade, etc.

Artigo 128 pargrafo 4 do artigo 1228: traz vrios conceitos abertos (falaremos deste artigo mais detalhadamente alguns tpicos abaixo).

3.1.8 O princpio da eticidade na viso geral do novo cdigo civil

Na viso geral do novo cdigo civil, o princpio da eticidade foi o segundo princpio a ser analisado, e Reale, (2000, p. 1) comenta que:

No era possvel deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinvel participao dos valores ticosno ordenamento jurdico, sem abandono, claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aqueles deve se compatibilizar. Da a opo, muitas vezes, por normas genricas ou clusulas

gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criao de modelos jurdicos hermenuticos, quer pelos advogados, quer pelos juzes, para contnua atualizao dos preceitos legais.

O cdigo de 1916 era excessivamente formal e dogmtico e os problemas eram resolvidos por preceitos expressos sem aplicao da tica, boa-f, equidade etc, mas agora com a poder dado ao magistrado pelas clusulas abertas ou gerais, novas possibilidades surgiram ao juiz que no ter que se preocupar tanto como rigorismo formal d lei.

A norma jurdica positiva no plena, o juiz deve receber poderes para julgar de acordo com a equidade, suprindo as lacunas abertas de acordo com a tica e a justia, sendo prefervel, em certos casos, prever o recurso a critrios tico-jurdicos que permita chegar-se "concreo jurdica", conferindo-se maior poder ao juiz para decidir de acordo com a tica [...]. O que importa numa codificao o seu esprito; um conjunto de ideias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaam se ordenam e se sistematizam. O Direito Positivo no absoluto ou pleno, por isso fundamental a presena da tica. necessrio que o juiz receba poderes para suprir as lacunas e decidir de acordo com o princpio da eticidade.

Quanto aos contratos e propriedade, precisa haver um equilbrio baseado na tica, pois tanto o contrato quanto a propriedade agora precisam desempenhar sua funo social, pois o princpio de eticidade tem como sua base fundamental e fonte de todos os valores, o ser humano.

3.1.9 Jurisprudncia

(Brasil 2005), Ementa: 1. UNIO ESTVEL. INEXISTNCIA. 2. ALIMENTOS. FIXAO. DESCABIMENTO. 3. CNJUGE MULHER. ALIMENTOS. PERDA DO

DIREITO. 4. CDIGO CIVIL DE 2002. PRINCIPIOS NORTEADORES: SOCIALIDADE. ETICIDADE. OPERABILIDADE. [...]. Descabe concesso de alimentos quando inexiste ttulo estabelecendo relao obrigacional, j que no houve unio estvel e a mulher foi condenada por adultrio, perdendo por sentena judicial transitada em julgado, o direito a alimentos. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS [...]. Processo: EI 70012583258 RS Relator (a): Julgamento: 14/10/2005 rgo Julgador: Quarto Grupo de Cmaras Cveis Publicao: Dirio da Justia do dia 17/11/2005 Relator Vencido: Rui Portanova, Redator para Acordo: Ricardo Raupp Ruschel,

O julgado do pargrafo anterior foi prolatado em 2005. A deciso foi prolatada com base na socialidade (princpio que vincula aos valores sociais, pois o que dita os costumes na sociedade, e para esse princpio ainda no se aceita o to famoso denominado chifre, nem casais que moram em casas separadas); eticidade (princpio que vincula aos valores ticos, pois pela tica, que no se admite casais com mltiplo relacionamento) e operabilidade valores a busca da atuao da pratica do direito (o direito tem que ser pratico), resolver em consonncia com a lei, os fatos que envolvam o comportamento das pessoas).

3.2 PRINCPIO DA SOCIABILIDADE OU SOCIALIDADE

3.2.1 Breve definio de socialidade

Se pegarmos uma definio da palavra socialidade, teremos como sua raiz a palavra social, que vem do latim socialis, e em qualquer dicionrio da lngua portuguesa, teremos como a qualidade do que pode ser socivel, os modos ou as tendncias de se viver em sociedade e, pelo princpio da

sociabilidade ou tambm chamado de princpio da socialidade, que existe a determinao de que os valores coletivos devero prevalecer sobre os valores individuais, sempre se respeitando os direitos fundamentais da pessoa humana.

3.2.2 Das origens do Princpio da sociabilidade.

Tudo nos leva a crer que o princpio da sociabilidade teve suas origens arraigadas na revoluo Francesa (sculo XVIII, 1781) onde o tema desta foi Libert, gualit, Fraternit. A verdadeira finalidade da Revoluo Francesa foi se desfazer do individualismo exagerado, a fim de impor limites aos governantes onde tambm estes teriam que passar pelos crivos do princpio da legalidade, e assegurar ao povo os direitos individuais, patrimoniais e sociais, etc.

3.2.3 As dimenses dos Direitos fundamentais liberdade, igualdade e fraternidade.

A Constituio Francesa, s aconteceu depois da revoluo liberal da burguesia que teve tamanha relevncia e grande contribuio para o constitucionalismo quando da criao da Declarao dos direitos do cidado, afirmando que s existiria uma Constituio real se o prprio Estado previsse a declarao dos direito de todas as pessoas.

No Brasil, somente bem mais tarde, com a Constituio de 1988, comeam a surgir as preocupaes em se efetivar os direitos humanos fundamentais que so os direitos subjetivos correspondentes a todos os seres humanos, e existem doutrinadores como o gacho Ingo Sarlet que diz que esses direitos so os direitos positivos de matriz constitucional.

J no que tange s Dimenses dos Direitos Fundamentais com o lema da Revoluo Francesa libert, galit, fraternit, que correspondem aos direitos pelos quais se lutou na Revoluo Francesa, sendo criadas assim, no Brasil, as trs geraes de direitos fundamentais. Alguns autores Brasileiros usam a terminologia gerao, e outros a terminologia dimenso, (que a nosso ver, tudo a mesma coisa, s a terminologia que se diferencia).

Paulo Bonavides (2003), por exemplo, prefere a expresso dimenso e no gerao, pois para ele uma gerao substitui outra gerao e no seu ponto de vista, isto estaria de certa forma defasada. Em sua opinio, a palavra dimenso seria a substituio da palavra gerao, pois em cada nova dimenso dos direitos fundamentais haveria uma harmonia com aqueles que j existem sem obst-la, em um processo qualitativamente cumulativo, mutvel e aberto. E, ao nosso entender, seria somente uma forma gramatical de referncia, pois no final se refere tudo a mesma coisa.

Ento, quanto s geraes ou dimenses dos Direitos fundamentais, de primeira dimenso, referem-se realizao da liberdade da pessoa, os direitos polticos e civis (exemplo, direito nacionalidade, vida, etc.).

Quanto aos direitos de segunda dimenso, e exatamente esta parte que nos interessa, engloba os direitos sociais, econmicos, culturais e as chamadas liberdades sociais, estando intimamente ligada com os princpios de igualdade e justia social, ou o princpio da sociabilidade.

E finalmente os direitos de terceira dimenso, que so chamados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, e o indivduo o seu titular, destinandose proteo da coletividade; representa os direitos difusos e coletivos, e o seu titular toda a coletividade, tais como direito paz, ao desenvolvimento,

ao meio ambiente e autodeterminao dos povos etc.

Vale lembrar ainda, que tem alguns doutrinadores como Canotilho (1998), Bonavides (2003) etc, que falam da existncia de uma quarta dimenso de direitos fundamentais, que seriam os direitos informao, democracia, o pluralismo poltico, etc.

3.2.4 Sopesamento entre direitos individuais e entre direitos coletivos

Vale lembrar que poder haver coliso entre os direitos individuais e os coletivos, e se isso acontecer, os direitos coletivos devero ter um peso bem maior que os interesses individuais, devendo essa segunda classe de direitos prevalecer sobre a primeira classe.

Pimenta (2007, p.3), dizque a coliso de direitos fundamentais poder ocorrer de duas formas:

1. Forma estrita - ocorre quando as colises acontecerem somente no campo dos princpios dos direitos humanos fundamentais, por exemplo, o direito fundamental de um sujeito se colide com o direito fundamental de outro sujeito (ex. liberdade de opinio versus a liberdade de imprensa).

2. Forma ampla - aqui seria a coliso entre direitos fundamentais individuais e interesses fundamentais coletivos.

Devemos observar, entretanto, que no caso de coliso entre direitos individuais (forma estrita), e direitos fundamentais coletivos (forma ampla),

dever se dar sopesado o mais importante, e geralmente prevalecero os direitos coletivos, que so muito mais abrangentes que somente os direitos individuais.

3.2.5 O Estado social (The Walfare State)

A partir da Revoluo Francesa e depois, com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (em 1789), e mais a frente, em 1988, com a promulgao constituio brasileira, ganha fora o Estado social (Welfare State). A Histria conta como aconteceu o incio do welfare State, dizendo que este surgiu antes de 1800, com as colnias dos Estados Unidos:

The welfare in the U.S. started long before the government welfare programs we know were created. In the early days of the United States, the colonies imported the British Poor Laws. These laws made a distinction between those who were unable to work due to their age or physical health and those who were able-bodied but unemployed. The former group was assisted with cash or alternative forms of help from the government. The latter group was given public service employment in workhouses. (WELFARE INFORMATION, 2012).

(Traduo livre - antes do programa governamental do bem-estar, os Estados

Unidos, importando leis fracas, leis pobres, da Inglaterra, fazia uma grande distino entre as pessoas com referncia a sua idade e capacidade para o trabalho, comparadas quelas pessoas que estavam aptas ao trabalho, mas, contudo, desempregadas. Ento o primeiro grupo de pessoas foi auxiliado com dinheiro ou com outra forma alternativa de ajuda governamental e quanto ao segundo grupo, esse foi auxiliado com emprego em servios pblicos, em asilos, casas de correo). Desta forma, com o comeo de welfare state nos Estados Unidos da Amrica, como a lei no dava muita proteo s pessoas necessitadas, o prprio governo criou esse programa para ajudar as classes menos favorecidas e mais necessitadas como as mulheres e as crianas (aqui se inclui os recm-nascidos).

Trazendo uma definio de welfare State de um dicionrio Americano, temos:

It is a concept of government in which the state plays a key role in the protection and promotion of the economic and social well-being of its citizens. It is based on the principles of equality of opportunity, equitable distribution of wealth, and public responsibility for those unable to avail themselves of the minimal provisions for a good life.(ENCYCLOPEDIA OF POLITICAL ECONOMY, 1999. p. 1245).

(Traduo livre um conceito no qual o governo desempenha um papel fundamental na proteo e promoo da economia no bem estar social do cidado, ele baseado nos princpios da igualdade de oportunidade e da distribuio equitativa de riquezas para os que no se valem do mnimo de vida saudvel). O welfare State nada mais que a distribuio de riquezas as classes menos favorecidas, atravs desse programa criado pelo prprio governo americano.

Nos dias de hoje o chamado bem-estar social um programa que ajuda pessoas desempregadas e empregadas, assistindo os pobres em uma grande variedade de programas que inclui programas de assistncia a sade dos pobres, em especial mulheres e crianas, que so classes que contam com grande proteo governamental, desde os tempos mais remotos at a atualidade

Welfare in the United States commonly refers to the federal government welfare programs that have been put in place to assist the unemployed or underemployed. Help is extended to the poor through a variety of government welfare programs that include Medicaid, the Women, Infants, and Children (WIC) Program, and Aid to Families with Dependent Children (AFDC). (WELFARE INFORMATION, 2012).

(Traduo livre o programa do Bem-estar nos Estados Unidos, geralmente se refere a programas do governo federal de Bem-estar que tm sido postas em prtica para ajudar os desempregados e os subempregados, e essa ajuda estendida aos pobres atravs de uma variedade de programas que inclui assistncia medica as mulheres e crianas. Esse programa ajuda as famlias com crianas que dependam delas).

Nos dias de hoje, o programa um pouco diferente, pois o governo dispe de assistentes sociais que vo as casas dessas pessoas pobres, desempregadas, dando treinamento profissional, para que elas consigam emprego e no precisem mais depender do governo, financeiramente, pois isso significa grande gasto dos recursos pblicos.

3.2.6 Due Process of Law e sua relao com outros princpios

Acreditamos, em nossa simples viso de estudiosa do direito, que o devido processo legal o ponto basilar para que todos os outros princpios possam nele se amparar e sobreviver, pois sem o devido processo legal, no poder o princpio da eticidade, da socialidade ou da operabilidade subsistir, se o processo no for devido, e no for legal. Ento falaremos sobre esse princpio to importante para todas as reas do direito, trazendo desde as suas mais remotas origens.

Embasados nas palavras de Brawerman (2012), verificamos que o devido processo legal ou o due process of law, originado no direito anglosaxo, na constituio de 1215 surgiu primeiramente na Inglaterra, vindo a se desenvolver nos Estados Unidos, que foi denominada de Magna Carta e a sua finalidade era a de acautelar-se contra as intervenes do rei Joo Sem Terra. E com essa finalidade os bares impuseram ao rei, que promulgasse a lei de terras que, dado ao apelido do rei ser Magnnimo Joo a tal carta passou a ser chamada de Magna Carta - que era nada mais, nada menos que uma lei sobre o direito s terras (per legem terrae).E a partir dessa poca que a Carta Magna passou a ser uma garantia tanto para os nobres quanto para a burguesia, pois o povo, nessa poca, ainda no estava includo nessas garantias. E, da que surgiram os nomes: Joo Sem Terra e Carta Magna.

Morais (2001, p. 138) informa que segundo dados histricos, com a morte do rei Ricardo (Corao de Leo) seu irmo Joo (Sem Terra) assumiu o trono da Inglaterra e comeou a cobrar do povo e da nobreza muito mais impostos do que eles deveriam e poderiam pagar, e aquele que no pagasse tal tributo ao rei, sofreria os prejuzos, dentre os quais seria a destruio dos bens com a consequente invaso da sua propriedade. A partir da a nobreza, usando do seu poder de persuaso, obrigou o (rei a editar um documento a fim de assegurar seus direitos - Magna Charta Libertatum) e a finalidade principal dessa carta era a de limitar os poderes do rei, formalizando os direitos dos nobres.

Jacob G. Hornberger (2005, p.1), que a Carta Magna, representava

uma garantia contra os abusos da coroa inglesa, Magna Carta - the Great Charter - was a prohibition against the exercise of arbitrary seizure of people or their property by government officials, (traduo livre: a grande carta, ou a carta magna era a proibio das medidas arbitrarias dos oficiais do governo contra as pessoas e a sua propriedade) e no seu art. 39 assim dispunha:

No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against him, or send others to do so, except by the lawful judgment of his equals or by the law of the land. (Traduo livre: nenhum homem livre ser detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e no poderemos, nem faremos pr a mo sobre ele, a no ser em virtude de um juzo legal de seus pares e segundo as leis do Pas).

Com a evoluo da sociedade, tambm as lei evoluram e a lei da terra, criada na poca do Rei Joo sem terra, se transformou no devido processo legal que protege os cidados, e est presente em todas as constituies dos pases mais desenvolvidos, e segundo Hornberger (2005, p.1):

Over the centuries, that phrase the law of the land gradually evolved into the phrase due process of law, the same phrase our American ancestors insisted be made part of the Constitution through the adoption of the Fifth Amendment, which is part of the Bill of Rights (No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury), protects against abuse of government authority in a legal procedure. (Traduo livre: Ao longo dos sculos, a frase - "a lei da terra "- evoluiu gradualmente para a frase" devido processo legal", a mesma que frase nossos ancestrais americanos insistiram que fizesse parte da Constituio por meio da adoo da Quinta Emenda (Ningum deve ser detido para responder por um crime capital, ou por outro

crime infamante, a no ser em uma denncia ou acusao perante um Tribunal do Jri), que hoje parte da Declarao de Direitos, e protege contra o abuso da autoridade do governo em um processo legal).

Na to mencionada Magna Charta Libertatum continha o princpio do devido processo legal, o due process of law, que era a garantia um processo justo, tanto para a privao do patrimnio como da liberdade dos indivduos pois a Magna Charta Libertatum garantia ao homem, no caso de ameaa de sua liberdade ou de privao de seus bens, um julgamento pelos costumes do seu pas.

3.2.7 O devido processo legal na Constituio Federal

Com o passar do tempo e a evoluo da histria, o Devido Processo Legal passou por srias adaptaes e restries aos arbtrios do poder do estado, mais especificamente do poder legislativo no que tange a elaborao de leis, que devem passar primeiramente pela apreciao do devido do processo legal, para somente aps isso se falar na sua aprovao, e devem ter como a sua finalidade primordial a garantia do direito do cidado e de toda a coletividade, e no privilegiar arbitrariamente, como era feito no passado, uma pessoa ou classe de pessoa.

A constituio brasileiraque trouxe expressamente o Princpio do Devido Processo Legal foi a de 1988, pois as Constituies anteriores traziam somente de forma implcita este princpio to importante, que ora vem expresso no artigo 5, inciso LIV que fala da igualdade de todos sob os olhos da lei e as garantias dos cidados e neste, inclui-se o devido processo legal.

Assim dispe o artigo 5, LIV, da Constituio Federal que:

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...].

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Diante do exposto, podemos entender que ningum ser julgado seno por juzo competente e pr-constitudo, e que tenha direito ao devido processo legal: nullum crimen sine lege ou nulla poena sine lege.

O artigo acima quer dizer que todo cidado tem direito, garantido pela constituio brasileira, a um processo que seja justo e regular, e o Devido Processo Legal um princpio muito amplo e a partir dele decorrem todos os outros princpios que exigem a garantia de um processo e de uma sentena justa como, por exemplo, a ampla defesa e o contraditrio e o acesso de todos justia.

Amparamo-nos no conhecimento de TUCCI e CRUZ e TUCCI (1989), que afirmam que so derivados do Devido Processo Legal os princpios da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdio, etc, o rol de princpios extenso e somente exemplificativo, pois outros princpios podero advir do devido processo legal, tais como o princpio da eticidade, sociabilidade, operabilidade que so os princpios trazidos com a reforma do cdigo civil em 2002.

Os princpios so de vital importncia para o sistema jurdico, seja no Brasil, ou em qualquer pas. So os princpios que do vida e organizao tanto no sistema jurdico como no sistema administrativo, e com a evoluo da histria do mundo, outros princpios surgiro, pois com a transformao da sociedade, o que importante hoje, amanh ter outro significado distinto.

3.2.8 A Declarao universal dos direitos humanos (The Bill of Rights) e a Conveno americana de direitos humanos

Princpio do due process of law, devido a sua to grande importncia tambm est contido de forma explcita na Declarao Universal dos Direitos Humanos que assim traz em seu artigo 8: Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei. Isso quer dizer que quele que descumprir a lei ser dado um processo que seja devido e justo, isso tudo para a proteo dos direitos humanos fundamentais que esta intrnsecamente ligado ao princpio da sociabilidade.

Tambm podemos verificar o Princpio do Devido Processo Legal na Conveno Americana De Direitos Humanos, tambm denominado de Pacto So Jos da Costa Rica (BUENOS AIRES, 1967), em seu artigo 8, que estabelece sobre as Garantias Judiciais dizendo que todos os indivduos tero o direito de serem ouvidos judicialmente, por um juzo competente e num prazo razovel.

Independente do ramo do direito em questo, o Princpio do Devido Processo Legal uma das garantias constitucionais que se aplica a todas as reas do direito (por exemplo: Direito Civil, Penal, Constitucional, Administrativo etc),

pois esse princpio serve como base de apoio para todos os outros, e nenhum princpio poder se sustentar nem mesmo a princpio da sociabilidade.

3.2.9 Tutela da vida, da propriedade e da liberdade.

Trazendo em seu sentido mais amplo, o devido processo legal visa tutelar no somente a vida, mas tambm a liberdade e a propriedade, pois uma precisa da outra para viver em plenitude, e isso que Jansen (2004) adverte que o termo vida no se refere somente manuteno ou a destruio da vida (como por exemplo, a pena de morte no Brasil, admissvel em estado de guerra), mas tambm a certos valores que permitem uma melhor apreciao da vida, como por exemplo, o lazer, a honra, a intimidade etc, que tm como objetivo a garantia de uma melhor qualidade de vida do cidado.

Quanto a Liberdade, a Constituio Federal Brasileira no especificou o tipo de liberdade, desta forma quando da sua interpretao caber ao seu intrprete a sua anlise, que no poder restringir o alcance do dispositivo legal constitucional, Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei no distingue, no pode o intrprete distinguir). A liberdade pode ser de locomoo, expresso do pensamento, de imprensa, de associao, de fazer e no fazer etc, e obviamente todo tipo de liberdade dever ser consonante com a lei.

Por outro lado quando se fala do direito a propriedade, este tem um sentido bem mais amplo que a propriedade material, pode ser propriedade intelectual, moral etc, pois a prpria Constituio Federal mesmo salienta em seu artigo 5, inciso V, que assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. Entendemos ento que poder haver indenizao material a danos causados contra a propriedade moral e a imagem da pessoa.

Vale lembrar que agora a propriedade tambm tem outro significado como aponta o artigo 1.228 do NCC, onde esta ser exercida para atender as finalidades econmicas e sociais e dentre outros da posse trabalho (abordaremos mais sobre esse artigo, mais adiante).

3.2.10 Da individualidade para a sociabilidade

Considerando que o Cdigo Civil de 1916, que era individualista e patrimonialista, sofreu grande influncia do Cdigo Civil Francs (Cdigo de Napoleo) de 1804, que foi editado aps a Revoluo Francesa (1779). Nosso cdigo no tinha preocupao com o social, mas somente com segurana jurdica e econmica, e em nenhum contrato jurdico poderamos encontrar a sua funo social, o direito era erga omnes, absoluto onde prevalecia a pacta sunt servanda, e nem mesmo ao estado juiz caberia intervir. A nossa constituio federal de 1988, optou pelo o Estado liberal dando vida ao Estado social, e o Cdigo Civil com as alteraes de 2002, sai do individual para o social e segundo Miguel Reale (2001, p. 91), esse entendimento voluntrio e individual na autonomia das vontades e no direito de propriedade constitui o alvo sobre o qual concentrariam seus ataques quase que demolidores os polticos e juristas empenhados na impropriamente denominada socializao do Direito, tema central da segunda fase do Direito Moderno.

Pablo Stolze Gagliano (2007), corroborando com o que j foi dito, ao se referir ao Princpio da Socialidade, afirma que novidade do novo cdigo justamente se contrapor ideologia individualista e patrimonialista do Cdigo anterior, pois o Princpio da sociabilidade que se impe a prevalncia dos

valores coletivos sobre os valores individuais, mas sem que se perca de vista os valores da dignidade da pessoa humana. O Novo Cdigo Civil busca tanto a justia social e como a justia regional sempre embasado na dignidade do ser humano, pois sem ele no pode se sustentar o Estado democrtico de direito.

Em nosso entender, a Constituio federal do Brasil de 1988 em sua introduo (prembulo), traz o princpio da socialidade quando diz em dar s normas um sentido social na medida em que instituir um Estado Democrtico, que ter como destino assegurar um rol de direitos e garantias fundamentais como, por exemplo, liberdade, igualdade, fraternidade, uma sociedade livre de preconceitos etc.

Para Reale (2007), o novo cdigo reflete as mudanas que o mundo vem sofrendo no que tange evoluo na: tecnologia, nos direitos das mulheres, no casamento, na famlia, e tambm a evoluo causada pelos conflitos sociais e armamentistas (militares). Isso tudo o que o autor chama de vitria da socialidade, pois os valores coletivos prevalecem aos valores individuais, justamente por causa dessa evoluo histrica.

O princpio da sociabilidade e o princpio da eticidade (que j foi tratado no item anterior) esto intimamente ligados e sua distino somente metodolgicahaja vista que as regras que possuem contedo social tm fundo tico e a tica tem relao com a socialidade, pois alm da exigncia da tica na vida privada, tambm h o imperativo da socialidade que vincula aos valores sociais, impostos pela prpria sociedade.

Santos (2005), fala que o atual Cdigo Civil regula as relaes do homem no grupo social onde vive e no, o homem como ser isolado, pois ele membro desse grupo onde vive, e como tal, participa e interfere nos resultados, ele no mero observador dos acontecimentos, mas sim participante ativo.

Como o Cdigo civil trouxe o princpio da socialidade e, para Maciel (2007),

por esse princpio que se busca dar nfase tambm ao direito de famlia, j que este o primeiro ncleo social, sado de a cena o chamado ptrio poder, que caiu em desuso, e entrando em cena o novo poder familiar, s que agora exercido por ambos os cnjuges e no somente pelo marido (como a figura central, machista trazida pelos direito Italianos, e imperou por muito tempo no direito brasileiro), em prol de toda a famlia: pai, me e filhos.

O princpio da sociabilidade ou socialidade foi construdo nas bases do princpio da moralidade (sobre o qual j falamos na primeira parte desse trabalho) que nos traduz a ideia de que os seres humanos no so movidos somente por sentimento de amor-prprio ou por interesses de ordem egosta, mas tambm por sentimentos humanitrios e benficos, de ajuda ao semelhante, e, justamente aqui onde se assenta a moral, os bons costumes, a tica, o que interessa aqui, no o eu prprio, mas o ns coletivo, a socialidade.

O princpio da sociabilidade traz um desnvel necessrio entre o princpio de nossa conduta social (nosso interesse pessoal) e o princpio da moral, do bem comum, onde abrimos mos de algo, em prol toda a sociedade, do bem geral de toda a sociedade.

Limongi, 2003, as tratar do princpio da sociabilidade e da moralidade, diz que:

O princpio de nossa conduta no so deveres e valores postos como fins, mas paixes operando como causas eficientes. A sociabilidade, contudo, s se torna coesa e ordenada no momento em que nos deixamos seduzir por um discurso que falseia esse dado natural, descrevendo nossa conduta por referncia a uma suposta nobreza e destinao moral. Este autoengano ou esta hipocrisia , portanto, necessria ao bom funcionamento da sociabilidade. ela que nos determina o amor-prprio como causa motora

 no sentido da adeso aos valores requeridos pela ordem social.

A autora relaciona o princpio da sociabilidade e o da moralidade, pois a moral estar presente para que possamos pensar no bem social, e no somente em nosso prprio bem estar, deixando da hipocrisia egostica, para a nobreza de esprito.

3.2.11O princpio da socialidade no cdigo civil

O novo Cdigo Civil (Brasil 2002) quis dizimar esse carter individualista praticado pelo cdigo de 1916, trazendo o princpio da socialidade que pode ser encontrado em alguns artigos especficos. Ento vejamos:

Art. 167, pargrafo 2- fala da boa-f objetiva;

Art. 421- fala da funo social do contrato;

Art. 422- fala probidade e boa-f dos contratantes;

Art. 1.228- fala do direito que o possuidor tem em reaver a sua propriedade injustamente tirada de seu poder, e o pargrafo 1o diz que a propriedade ser exercida para atender as finalidades econmicas e sociais e dentre outros da posse trabalho;

Art. 1.238- fala aquisio da propriedade imvel, aps quinze ou dez anos, sem interrupo, independente de sentena judicial;

Art. 1.239- fala aquisio da propriedade imvel (urbana ou rural), aps cinco anos sem interrupo, rea de at cinquenta hectares, quando a pessoa tornar a terra produtiva e morar nela;

Art. 1.240- fala aquisio da propriedade imvel (urbana), aps cinco anos sem interrupo, rea de at 250 metros quadrados, desde que more na propriedade; e no tem distino de sexo, tanto homem quanto a mulher podem adquirir a propriedade; e tambm no tem distino de estado civil, para tal finalidade.

Art. 1.242- fala aquisio da propriedade imvel, aps dez anos de ocupao, quando possuir titulo de boa-f, e o prazo diminui para a metade (cinco anos), se o adquirente j tiver pagado, e estiver embasado em registro em cartrio, e os possuidores residirem na propriedade e tiverem feito obras nela.

Reale (1998, p. 22) assim se manifesta:

Superado o individualismo, [...] reconhecendo-se que o Direito social em sua origem e em seu destino, impondo a correlao concreta e dinmica dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilgios e exclusivismos, numa ordem global de comum participao, no pode ser julgada temerria, mas antes urgente e indispensvel, a renovao dos cdigos atuais [...].

Quando o Cdigo Civil trata da funo social do contrato, isso quer se referir a sociabilidade do direito, que o ponto de apoio da teoria contratualista, indo de encontro inclusive com a pacta sunt servand com a finalidade de suavizar a autonomia de vontade das partes para que a relao contratual no seja ferida, e se preserve acima de tudo os direitos humanos fundamentais, onde por lei, todos os cidados so considerados iguais.

Martins-Costa (2002, p.131), diz que:

Tanto a eticidade quanto a socialidade, so conexas, pois as regras dotadas de alto contedo social e so fundamentalmente ticas, assim como as normas ticas tm afinidade com a socialidade. A distino ora procedida, de cunho meramente metodolgico, no faz mais do que assinalar nfases, ora pendendo para o fundamento axiolgico das normas, ora inclinando-se s suas caractersticas numa sociedade que tenta ultrapassar o individualismo, no significando, de modo algum, que uma regra tica no se ponha, tambm, na dimenso da socialidade, e vice-versa.

A autora expressa que a tica e a socialidade esto ligadas e sua distino somente na forma de se escrever os dois institutos, pois esta distino no tem valor moral, ou seja, fundamento axiolgico vez que a tanto a sociedade como as regras se esfora para sair da individualidade para entrar na coletividade.

3.2.12Finalidade do princpio da socialidade

A finalidade desse princpio to importante, segundo (REALE, 1998), justamente a de afastar a mera aplicao do Direito Civil s relaes entre os particulares afastando a viso individualista do Cdigo Civil anterior, e aplicar o direito em prol toda sociedade e no somente a classes privilegiadas.

Diante disso, pode-se afirmar que a finalidade do princpio da Socialidade a busca da funo social do contrato promovendo certo equilbrio entre a funo individual e a funo do contrato na sociedade, a fim de se alcanar o bem comum da sociedade como um todo e no como um ser apartado (individual).

Para Reale (1986), a funo social no tem a finalidade de castrar a manifestao de vontade individual ou a livre-iniciativa de quem est contratando, mas sim, de restabelecer o equilbrio, entre individuo e prpria sociedade, pois mesmo o contrato sendo o resultado da autonomia da vontade das partes, dever passar por um controle, devendo haver uma correlao entre o valor do indivduo e o valor da coletividade, uma vez que na sociedade que o contrato ser executado e receber essa medida, seja ela contrabalanceada ou no, e se no houver um equilbrio, um contrapeso, poder haver srios gravames para a sociedade, pois os efeitos contratuais se projetam na sociedade.

3.2.13 Socialidade, posse e propriedade.

Com o Novo Cdigo Civil o princpio da socialidade tambm alterou o conceito de posse, passando esta do individual para ser denominada de posse pro labore (art. 1.228), alterando os prazos para se adquirir a posse pela usucapio (artigos 1238, 1.239, 1.240, 1.242 etc, conforme j abordamos anteriormente), visando o interesse da coletividade e no mais o interesse individual, isso quer dizer tem a finalidade de atender a funo social da propriedade. Vale trazermos a ntegra do artigo 1.228 para este trabalho:

O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

(...)

4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de 5 (cinco) anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.

5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

Esse artigo, por exemplo, fala de extensa rea + boa-f + considervel nmero de pessoas + interesse social e econmico relevante + justa indenizao, requerer do juiz o bom senso ao aplicar a lei, pois ele ter que interpret-la (clusulas abertas) e aplic-la da melhor forma o possvel, usando o seu bom senso, discricionariedade e razoabilidade em cada caso concreto, a fim de aplicar a lei com justia para ambas as partes, tendo em mente a funo social da propriedade especialmente o princpio da socialidade.

Vale lembrar que a Constituio Federal j trazia a chamada funo social da propriedade que poder atingir no somente as propriedades imveis, mas tambm os bens mveis. Aps estas alteraes trazidas pelo Cdigo Civil, o que esta em voga, a socialidade, ou seja, a funo social dos contratos, da propriedade e do direito. Os valores coletivos so exaltados, mas nem por isso, sofreu prejuzo dignidade do ser humano como ser individual que .

Pelo princpio da socialidade poder haver a perda da propriedade individual embasada na funo social da posse coletiva. E, trazendo para esse trabalho os apanhados de Zavascki (2002, p. 851), ele assevera que:

uma grande inovao do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando no s novo conceito desta, mas tambm novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo posse-trabalho [...], a lei deve outorgar especial proteo posse que se traduz em trabalho criador, quer este se corporifique na construo de uma residncia, quer se concretize em investimentos de carter produtivo ou cultural. No h como situar no mesmo plano a posse, como simples poder manifestado sobre uma coisa, como se fora atividade do proprietrio, com a posse qualificada, enriquecida pelos valores do trabalho. Este conceito fundante de posse trabalho justifica e legitima que, ao invs de reaver a coisa, dada a relevncia dos interesses sociais em jogo, o titular da propriedade reivindicada receba, em dinheiro, o seu pleno e justo valor, tal como determina a Constituio Brasileira.

 muito importante ressalvarmos que com a reforma do cdigo civil, a propriedade que era intocvel, passou a ser vista sob outro prisma, ela agora tem que cumprir a sua funo social, onde aquele que a detiver, ter a proteo legal, se a pessoa fizer essa posse produtiva, sendo muito utilizada a chamada posse trabalho ou posse habitao, conforme expressa os artigos 183 e 191 da Constituio Federal, e os artigos 1.239 e 1.240 do Cdigo Civil:

Art. 183.(CF) - Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural

Art. 191. (CF) - Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.

Art. 1.239. (CC) - Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.

Art. 1.240. (CC) - Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.

Desta forma, tanta o carta magana quanto o cdigo civil confirmam que poder haver usucapio de imvel urbano ou rural tendo como fundamento tanto a posse trabalho quanto a posse moradia, o que significa estrita observncia ao principio da sociabilidade que engloba tambm a funo social da propriedade.

3.2.14O A socialidade na viso geral do novo cdigo civil

Na viso geral do projeto do novo cdigo civil, o princpio da sociabilidade, foi o primeiro princpio a ser analisado e o legislador comenta sobre a sua importncia como abaixo destacamos.

Reale (2000, p. 1), diz que a caracterstica mais marcante do projeto do novo cdigo civil justamente a socialidade, ou seja, o sentido social, pois o cdigo de 1916 era individualista, e com a transformao dos tempos (tecnolgicas, sociais e militares) essa individualidade no esta mais na moda, o que esta em voga agora o socialismo em oposio ao individualismo. Se no houve a vitria do socialismo, houve o triunfo da "socialidade", fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem se perder, porm, do valor fundante da pessoa humana. A Socialidade se preocupa com o coletivo, mas no se esquece do ser humano como ser individual que merece proteo, nesta nova sociedade.

E por causa desta nova sociedade, o princpio da socialidade trouxe novos conceitos, justamente por causa desta transformao social e tecnolgica, transformando o arcaico em algo novo, pois o arcaico ptrio poder cede lugar ao poder familiar. A mulher obediente ao marido cede lugar para a mulher emancipada e independente. Surgem novos conceitos como a posse pro labore ou posse trabalho. A propriedade e os contratos recebem uma nova denominao que a funo social. Tudo gira em nome da sociedade, em funo do princpio da sociabilidade.

3.2.15Jurisprudncia

Ementa: MERCANTIL. CONTRATO. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. TUTELA ANTECIPADA. MANUTENO DA POSSE. INDEFERIMENTO. AUTORIZAO DO DEPSITO. PAGAMENTO SUBSTANCIAL. BOA-F DA PARTE AGRAVANTE. AGRAVO PROVIDO. (Brasil 2004, grifo nosso). [...] evidencia-se a disposio da parte agravante em pagar o que entende devido, o que importa na boa-f do contratante recorrente, vista dos princpios que regem a nova ordem contratual (socialidade, eticidade e operabilidade, aliados ao da dignidade humana), alm de inexistncia de restries, ao menos nesta via estreita do agravo de instrumento, mormente o pagamento de quase totalidade das parcelas financiadas. Processo: AI 2695027 PR. Agravo de Instrumento - 0269502-7 Relator (a): Costa Barros Julgamento: 06/10/2004 rgo Julgador: Quarta Cmara Cvel (extinto TA) Publicao: 29/10/2004 DJ: 6736.

Com o passar dos tempos, aps a vigncia do novo cdigo civil, os aplicadores da lei, passaram a se habituar aos novos princpios da socialidade, eticidade e operabilidade, e a utiliz-los nos casos concretos. No Agravo de Instrumento acima, deciso prolatada em 2004, nesse caso em contrato mercantil, o juiz optou pela aplicao dos novos princpios, onde as empresas precisam respeitar a boa-f do contratante incluindo dignidade da pessoa humana que o pice de toda justia, para que possa prevalecer o estado democrtico de direito.

3.3 PRINCPIO DA OPERABILIDADE

O princpio da operacionalidade tem a finalidade de tornar o direito mais prtico, e conforme adverte Maciel (2007), o direito tem a finalidade de ser exercido, efetivado, operado, e esse princpio tornou tudo muito mais simples e prtico, uma linguagem mais acessvel e simples populao em geral e tambm aos aplicadores do direito. Reale, (2002) que a Comisso encarregada pelas alteraes do novo cdigo quis na verdade, escolher uma linguagem que fosse atual e precisa, que deixasse de lado os modelos clssicos que j esto completamente superados nos dias atuais, mas esse modelo deveria ficar fiel aos valores de beleza e de correo que tornam o cdigo atual distinto do cdigo anterior.

Desta forma, o Cdigo Civil de 2002, traz vrios exemplos de sua aplicabilidade, vale salientar que embasado nele, que o magistrado decidir aplicando a norma in concreto conforme as circunstncias de cada caso, sendo que os poderes do juiz na aplicao da lei foram ampliados. Ento vejamos:

O artigo 520 diz que no se pode ceder o direito de preferncia;

O artigo 575 diz que se quem estiver locando o imvel for notificado, responder por danos se, no restituir o bem ou pagar o valor do aluguel que o locador estipular, mesmo que comprove ter ocorrido caso fortuito;

O artigo 944 diz que o valor indenizatrio ser avaliado segundo o valor do dano causado e se o valor da indenizao for desproporcional entre o dano e a gravidade deste, caber ao juiz diminuir o valor da indenizao.

Amparando as linhas dos artigos acima descritos, Pablo Stolze Gagliano (2007), afirma que o Principio da Operabilidade a cesso de mais poderes hermenuticos ao juiz, que vai averiguar a necessidades de sua prestao em cada caso concreto, a fim de que prevalea a justia, conforme expressa o artigo 944 do Cdigo Civil: se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. da responsabilidade da justia dar esse equilbrio a lei conforme cada caso.

Para Godoy (2004, p. 118), pelo princpio da operabilidade que:

Procura-se a superao de divergncias teorticas e formais, acerca de institutos de direito, pela sua capacidade de ser executado. Por outra, prefere-se vinculao da norma a um conceito por vezes tecnicamente discutvel, o seu tratamento de modo a, fugindo desse liame terico, permitir a sua mais fcil realizao sentido da operabilidade. No caso, o do tratamento da prescrio e da decadncia, sobre cuja distino terica diverge, de h muito, os autores.

O Princpio da operabilidade impe solues operveis, viveis e fceis na soluo dos problemas e assim, na aplicao do direito. A regra precisa ser aplicada do modo mais efetivo, mais simples e menos oneroso o possvel. H, todavia a possibilidade de se recorrer a elementos exteriores para se conseguir Justia, isso por meio das clusulas gerais.

Hentz apud Delgado (2007), diz que o princpio da operabilidade, concedeu mais poderes aos juzes com a finalidade de garantir a busca da soluo mais justa para o caso concreto e dar maior executividade s sentenas e decises judiciais.

Castro (2007), quando trata do princpio da operabilidade diz que:

A operabilidade implica em dizer que as normas devem ter efetiva operacionalidade, ou seja, busca mostrar aos profissionais do Direito que as ocorrncias tratadas por eles no devem se prender to somente a teoria, mas saltar do texto para a vida prxis, uma vez que as leis objetivam servirem pessoa humana e no estas s leis.

Muito bem escrito o texto acima, pois de nada adianta normas bonitas se no sarem do papel passando para a vida prtica. A teoria linda, mas se no aplicada no caso concreto, sero somente palavras jogadas ao vento. O homem cria as leis para que elas tenham de alguma aplicao prtica e no somente terica.

Mezzei (2012), fala que esse princpio buscou simplificar o direito material para uma aplicao mais simples, e atravs dos conceitos vagos o juiz poder aplicar o direito em cada caso concreto, de acordo com a sua necessidade.

3.3.1 Operabilidade descomplicada

O Princpio da Operabilidade nasceu para descomplicar o direito, para que o direito pudesse ser exercido de forma simples e eficaz. O cdigo Civil de 1916 trazia artigos complicados e quase que inoperantes, pois geravam dvidas a respeito da sua aplicao. O cdigo civil de 2002 teve a inteno tornar simples o que estava complexo a fim de facilitar a vida dos aplicadores do direito tornando a vida de todos pelo menos um pouco mais opervel.

O princpio da operabilidade tem por objetivo diminuir as complicaes jurdicas e dar mais praticidade lei, pois esta dever facilitar a interpretao e aplicao tanto das regras jurdicas como dos princpios jurdicos pelos operadores do Direito, e para isso o legislador, com a finalidade de tornar o direito mais prtico, instituiu conceitos abertos, tornando as normas jurdicas muito mais abrangentes, a fim deque elas tenham uma melhor aplicao em cada caso concreto.

Corroborando com o assunto em pauta, Abreu, (2005, p. 133), assim nos conta:

[...] uma das tarefas da metodologia jurdica explicar a estrutura da concretizao da norma no caso particular, o princpio da operabilidade, ou da concretude, traduz o critrio metodolgico que o legislador aponta ao intrprete do Cdigo Civil: a interpretao jurdica no tem por objetivo descobrir o sentido e o alcance da regra jurdica, mas sim, constituir-se na primeira fase de um processo de construo ou concretizao da norma jurdica adequada ao caso [...].

Agora o magistrado tem muito mais poder de interpretao da norma, que lhe foi conferido pelo legislador pelas normas abertas, pois ele far uma adequao da norma conforme o caso solicitar. Saindo assim, do abstrato para o concreto.

3.3.2 Operabilidade na aplicao da prescrio e da decadncia

necessrio que a norma tenha operabilidade, para que se evitem equvocos e dificuldades, que so problemas no Cdigo Civil de 1916. Como exemplo da complexidade do cdigo de anterior, trazemos em tela a prescrio e a decadncia, e Reale (2002) assim se refere a tais institutos:

Quem que, no Direito Civil brasileiro ou estrangeiro, at hoje, soube fazer uma distino ntida e fora de dvida, entre prescrio e decadncia? H as teorias mais cerebrinas e bizantinas para se distinguir uma coisa de outra. Devido a esse contraste de ideias, assisti, uma vez, perplexo, num mesmo ms, a um Tribunal de So Paulo negar uma apelao interposta por mim e outros advogados, porque entendia que o nosso direito estava extinto por fora de decadncia; e, poucas semanas depois, ganhvamos, numa outra Cmara, por entender-se que o prazo era de prescrio, que havia sido interrompido! Por isso, o homem comum olha o Tribunal e fica perplexo. Ora, quisemos pr um termo a essa perplexidade, de maneira prtica, porque o simples o sinal da verdade, e no o bizantino e o complicado.

Vale lembrar, que esses dois institutos vinham descritos conjuntamente no cdigo anterior, o que causava muita confuso na hora de sua aplicao. O Cdigo Civil de 2002 adotou um critrio seguro para distinguir os institutos,

separando os dois. Atualmente prescrio esta localizada no Ttulo IV, Captulo I e a decadncia esta no Capitulo II.

Viana (1993 p. 277), assim orienta quanto distino dos dois institutos:

A decadncia encontra seu fundamento no fato do titular do direito no se ter utilizado do poder de ao dentro do prazo fixado por lei, e isso no ocorre na prescrio. Nela o prazo para exerccio da ao no vem prefixado. O que ocorre que o titular de um direito atual, suscetvel de ser pleiteado em juzo, tem o direito violado, e se mantm inerte.

Mediante o que expe o autor supracitado, faz-se uma distino entre prescrio (art .197 a 206 do Cdigo Civil) e decadncia (art.207 a 211 do Cdigo Civil):

Prescrio - O Cdigo Civil art. 189 diz que (Brasil, 2002): Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206, ento extingue o direito de algum de exigir uma prestao, ou seja, a extino da pretenso se esta no for exigida no prazo legal. Na prescrio extingue-se a ao. Ela pode ser suspensa ou interrompida por causas preclusivas que tenham previso legal, ela no corre contra todos, existem pessoas descritas na lei que ficam isentas de seus efeitos, e o juiz no poder reconhecer de oficio a prescrio quanto se tratar de aes patrimoniais.

No que tange decadncia (Brasil, 2002), temos que:

Art. 207. Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio.

Art. 208. Aplica-se decadncia o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.

Art. 209. nula a renncia decadncia fixada em lei.

Art. 210. Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei.

Art. 211. Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao.

A decadncia ocorre quando o direito de requerer a tutela judicial no exercido dentro do prazo legal, ento a pessoa perde o direito de potestar pelo seu direito. Isso quer dizer que o titular do direito no agiu, no potestou, e o seu direito caducou. O prazo de decadncia no se suspende nem se admite interrupo. Pela decadncia extingue o direito, ela no suspendida ou interrompida, s impedida pelo exerccio do direito que esta se sujeita, corre contra todos sem exceo ou favoritismo legal, e pode ser reconhecida de oficio pelo juiz.

Desta forma, aplicando-se a princpio da operabilidade no que tange a prescrio e a decadncia, o legislador do cdigo civil de 2002, facilitou a vida dos aplicadores do direito tornando mais opervel os dois institutos em sntese, a fim de que no restem mais dvidas de quando se aplicar um ou outro instituto ao caso concreto.

3.3.3 O princpio da operabilidade na viso geral do novo cdigo civil

Na viso geral do novo cdigo civil, o princpio da operabilidade, foi o terceiro princpio a ser analisado e o legislador comenta que s sero analisados trs princpios, pois outros esto implcitos a eles. Reale (2000, p. 1), diz que a caracterstica do princpio da operabilidade, conforme os ensinamentos de Jhering a sua realizabilidade, ou seja, a sua execuo, pois o direito foi feito para ser executado. Os aplicadores do direito precisam aplic-lo aos casos concretos [...] indispensvel que a norma tenha operabilidade, a fim de evitar uma srie de equvocos e de dificuldades, que hoje entravam a vida do Cdigo Civil.

O autor cita alguns exemplos das dvidas dos aplicadores do direito com referncia a termos contundentes ou mais complexos, como por exemplo os termos da prescrio e decadncia (conforme j destacamos no item anterior), pois so termos complexos e sem definio no cdigo de 1916, e, pelo princpio da operabilidade que surge a necessidade e exigncia de alterao da estrutura hermenutica que nada mais , que um complemento natural da estrutura normativa, ento a doutrina necessria para distinguir o significado das normas, para que essas normas tenham aplicabilidade, operabilidade.

3.3.4 Jurisprudncia

Ementa (Brasil, 2007), - CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. REPARAO DE DANOS. PREJUZOS SUPORTADOS. RELAO DE CAUSALIDADE. ARTIGOS. 186

E 927, DO CCB/02. [...] prova dos prejuzos. Ausncia de notas e oramentos. Julgamento por equidade, autorizado pela lei 9099/95. Apreciao das provas. Especial valor s regras de experincia. O fim do direito a busca da justia. Eticidade, socialidade e operabilidade. Princpios fundamentais do cdigo civil. Abuso de direito que se veda (art. 187, do ccb/02). Dano demonstrado. Critrios norteadores da lei de regncia. Recurso conhecido e provido. Reforma da sentena. Unnime. Processo: ACJ 20060111093250 DF; Relator (a): ALFEU MACHADO; Julgamento: 12/06/2007; rgo Julgador: Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do D.F. Publicao: DJU 05/07/2007 Pg.: 150;

3.4 PRINCPIO DA CONCRETUDE

Na verdade, somente trs princpios foram analisados na viso geral do projeto do novo cdigo civil, a sociabilidade (ou socialidade), eticidade e operabilidade, mas como decorrncia destes trs princpios outras ramificaes surgiram, como j comentamos neste trabalho, como a boa-f, moral, cooperao, etc, e, a concretude vem inserida na operabilidade, por terem ligao ntima, pois para que o direito seja opervel, aplicvel, ele ter primeiramente que ser concreto.

A palavra concretude originada da raiz, concreto, que vem do latimconcretus, que quer dizer, consistente, slido, que o oposto de abstrato, perceptvel aos sentidos do ser humano, que particular ou determinado.

Reale, (2002, p. 1), esclarece que:

Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e no puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participao decisria conferida aos magistrados. Como se v, o que se objetiva alcanar o Direito em sua concreo, ou seja, em razo dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciao e na aplicao da norma.

Como o prprio nome diz o princpio da concretude ou da concretitude, quer que o caso concreto tenha a melhor e mais efetiva soluo, e na viso de Reale (2000, p.10), o Princpio da Concretude derivado do princpio da operabilidade, e, concretas so as normas flexveis que podero ser interpretadas pelo juiz e adequadas de caso a caso, seria a obrigao que o juiz tem, de no legislar em abstrato, e sim em casos concretos, reais, atendendo s situaes sociais normais e corriqueiras, um direito subjetivo abstrato, mas uma situao subjetiva concreta. O direito tem que ser aplicado em casos concretos, do dia a dia das pessoas.

Santos (2002, p. 2), ao se referir a esse princpio, diz que:

certo que o legislador, diferentemente do julgador, cria a regra para os casos em geral, segundo a caracterstica da generalidade. Sem embargo disso, deve - tanto quanto possvel - legislar com vistas a alcanar as pessoas, concretamente. A abstratividade da lei, pois, deve ser entendido no como um culto s abstraes, uma falta de compromisso com a realidade, mas apenas como uma funo da norma, que nasce para atingir fatos futuros (a o sentido de abstrato), ou seja, que iro ou no acontecer.

Isso quer dizer que a lei tem que se aplicada em casos concretos, no dia a dia das pessoas, ou seja, a lei mesmo sendo abstrata, tem que servir para regular os casos concretos. A lei tem que ter concretude, operabilidade e funcionalidade, pois com a evoluo dos tempos, a generalidade e a abstrao da lei cedem espao aos fatos concretos.

3.4.1 O princpio da concretitude na viso geral do novo cdigo civil

Como j nos referimos anteriormente, somente trs princpios foram analisados na viso geral do projeto do novo cdigo civil, a sociabilidade, eticidade e operabilidade, mas como a concretude vem inserida na operabilidade, o legislador deu um breve enfoque tambm ao princpio da concretude.

Assim, o legislador tece alguns comentrios sobre o princpio da concretude, como ora destacamos, para mostrar a sua tamanha importncia nos casos sociais, ou seja, nos casos em que envolvam as pessoas, o ser humano. O trecho abaixo foi parte da conversa entre os legisladores viso geral do projeto do novo cdigo civil. Ento vejamos:

Reale (2000, p. 1), diz que o legislador tem por obrigao de para casos concretos, e cita como exemplos concretos do dia a dia das pessoas como: o homem enquanto marido; a mulher enquanto esposa; o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar. Quer dizer que o direito tem que cuidar do que acontece na sociedade enquanto envolva o ser humano como protagonista, ser individualizado, sujeito concreto e no um ser abstrato. O Direito tem que ser concreto para atingir os casos concretos, por isso o nome do princpio de concretude ou concretitude.

CONCLUSO

O princpio norma de conduta inabalvel, o mandamento nuclear de todo sistema, a base que brilha e embasa as normas que nele devem se apoiar, pois atravs dos princpios que se tem o esprito da lei, que servir de critrio para aplicao das normas, caso contrrio poderia se caracterizar uma ofensa ao Estado de direito.

Assim, o princpio sai do estado abstrato para o estado concreto, pois ele independe de norma infraconstitucional para a sua aplicao, e a Constituio Federal Brasileira trouxe um nmero infindvel de regras e de princpios com a finalidade de atingir o to sonhado Estado Democrtico de Direito, como os princpios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia, e dos princpios que norteiam o Direito Civil, temos trs principais que so os Princpios da Eticidade, da Socialidade e da Operabilidade (e dentro deste, o princpio da concretitude) que foram o tema deste nosso trabalho.

O Direito Civil e o Direito constitucional so duas leis fundamentais ao estado democrtico de direito, tm relao ntima e caminham de mos dadas muitas vezes cuidando da mesma matria, haja vista a influncia e desenvolvimento dos direitos fundamentais. A Constituio Federal disciplina a poltica do Estado, os direitos e as garantias individuais, e o Cdigo Civil disciplina o comportamento comum da sociedade civil e as relaes entre os particulares. O Direito Civil, sendo a principal matria do Direito Privado e a estrutura fundamental do ordenamento legal, estuda as relaes jurdicas entre os entes particulares (famlia, as relaes pessoais, os contratos e obrigaes, os negcios jurdicos, os direitos reais, etc). E ambas as matrias trazem seus princpios fundamentais.

Os princpios so essenciais para a Administrao Pblica, haja vista estes terem a finalidade de certificar que sempre prevalea o interesse pblico na atuao da Administrao e que haja harmonia entre administrados e administradores, e tambm tm o fim de ordenar e orientar o juzo e as partes a fim de uma soluo justa, e pode-se afirmar que sem a orientao

de tantos princpios especificamente designados a cada caso, o mundo jurdico viraria uma completa baguna onde com certeza uma parte seria privilegiada em detrimento de outra, onde quem tem poder (dinheiro), assim como acontecia num passado no muito distante, sempre seria o dono da razo: The reasonbelongs to the king (o rei sempre tem razo).

Assim depois de todo este estudo a respeitos dos princpios criados para o Direito Civil e para o Direito Constitucional, podemos concluir que o Administrador Pblico deve atuar primando pelos princpios gerais para toda a administrao pblica (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia). E dever tambm obedecer aos princpios especialmente criados para o direito civil, que so os princpio da Eticidade, Socialidade, Operabilidade e concretitude, bem como a estrita observncia dos princpios da personalidade, autonomia de vontade, liberdade de estipulao negocial, propriedade, intangibilidade familiar, legitimidade de herana e do direito de testar e, o princpio da igualdade e solidariedade social.

Com a finalidade de ilustrar este trabalho, citaremos Thomas Jefferson, (2006, p.148) onde ele assim se referiu quanto a justia e aos princpios essenciais do governo americano: I deem [one of] the essential principles of our government, and consequently [one] which ought to shape its administration,... equal and exact justice to all men, of whatever state or persuasion, religious or political. (Julgo [um dos] os princpios essenciais do nosso governo e, conseqentemente, [um] que deve moldar a sua administrao,... justia igual e exata para todos os homens, de qualquer estado ou persuaso, religiosa ou poltica).

E, exatamente isso o que os operadores do direito Brasileiro, bem como os operadores do direito americano procuram que a aplicao dos princpios seja feita atendendo no somente a forma peculiar de cada caso, como tambm de forma geral para que prevalea a justia, pois a Carta Magna brasileira garante a igualdade entre todos os cidados brasileiros, onde a lei dever tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na proporo de suas desigualdades.

Como concluso, temos que os Princpios Constituem toda a base de um sistema, e no existe hierarquia entre eles, cada um importante em uma rea da administrao pblica, sendo que para cada caso concreto, rege um

princpio especfico,e tanto os princpios quanto as normas jurdicas, devem atender ao bem estar de toda a sociedade. O sistema jurdico dever estar sempre de viglia a fim de garantir a aplicao das normas e dos princpios seja em qual ramo do direito este se encontrar, para que sempre prevalea o Estado Democrtico de Direito neste maravilhoso pas called Brazil (denominado Brasil).