XV JORNADAS ARGENTINAS DE FILOSOFIA JURIDICA Y SOCIAL Rosario, provincia de Santa Fe 25, 26 y 27 de octubre de 2001 Ponencia:

Deconstruyendo atavismos epistemolgicos en la teora del derecho

Por: EDUARDO S. BARCESAT Facultad de Derecho; UBA Introduccin: Objetivos del presente ensayo: Nos proponemos una indagacin sobre ciertas caractersticas admtasenos provisoriamente el trmino- epistemolgicamente atvicas del derecho vigente, sealando el obstculo que comporta este atavismo para el desarrollo de un saber respecto de las relaciones jurdicas. Lo haremos a travs de bocetos en algunos de los aspectos que consideramos ms relevantes del derecho vigente. 1: La relacin sujeto/objeto, fetichismo jurdico y reificacin de las relaciones sociales: LOUIS ALTHUSSER sostuvo que las categoras basales del pensamiento filosfico, como sujeto o acto, han sido derivadas del saber jurdico. Este primer boceto se detiene en la distincin entre derechos personales y derechos reales, que si bien se reconoce como una distincin criticable y abandonada por buena parte de la doctrina, sin embargo persiste como una categorizacin normativa que, entendemos, perjudica ostensiblemente al saber de los juristas. La distincin entre uno y otro tipo de derechos, personales y reales, remite a que los primeros son creados por consenso entre sujetos con capacidad para establecer ese tipo de vnculos, y los segundos son derechos sobre las cosas que tienen los sujetos de derecho. A poco que se examine esta formulacin se pone en evidencia el carcter fetichstico de los derechos reales, como si los seres humanos pudiramos tener relaciones directas, inmediatas, que especifican como jurdicas, respecto de las cosas, o con las cosas. Mucho tememos que esta relacin sujeto/objeto, que especifica como jurdica, revierta, en el campo de la teora gnoseolgica presentando al conocimiento

como una relacin directa, inmediata, entre sujeto cognoscente y la cosa objeto del conocimiento. Nuestra propuesta, que parece de perogrullo a fuer de elemental, afirma: a) Las relaciones jurdicas son siempre entre sujetos del derecho, a propsito de las cosas, pero entre sujetos. b) El conocimiento se produce y circula entre sujetos a propsito de las cosas. No se admiten ni necesitan- primitivismos o robinsonadas. No conocemos de sujetos aislados o en mera y unilateral confrontacin con la naturaleza. Se trata de relaciones sociales, tanto las jurdicas, como las del conocimiento, que vinculan a los seres humanos y que no pueden ser producidas ni circuladas por fuera de esa naturaleza plural o mltiple de lo social. Podra pensarse que con un mero retoque del sistema normativo, eliminando la distincin entre derechos personales y reales, se supera esta incomodidad de tener relaciones jurdicas con un inmueble o un televisor. Sin embargo, como buscaremos de acreditar, la cuestin en bastante ms compleja e infisiona la totalidad del orden normativo.No solamente en los denominados cdigos de fondo arquetpicamente el Cdigo Civil- se instala esta distincin insostenible entre derechos personales y reales, sino que la misma infisiona el procedimiento, los cdigos adjetivos que instrumentan las acciones por las que se reclaman, tutelan y realizan los derechos. Buena prueba de ello es lo normado por el art. 330, inc. 3) del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que recaba se especifique, en la demanda, la cosa reclamada. Y si faltara algn elemento para terminar de consagrar esta reificacin de las relaciones jurdicas, el ltimo prrafo de esta norma exige que se especifique el monto de la cosa reclamada. Si no es posible al inicio de la demanda, el recaudo debe ser satisfecho antes de procederse al dictado de la sentencia. Esta indagacin sobre la cosificacin de las relaciones jurdicas puede proseguirse, no sin un dejo de humor, examinando la grndnorm de los abogados; esto es, la ley arancelaria. Como es sabido, la regulacin de los honorarios de los profesionales reposa, fundamentalmente, en el monto de la cosa reclamada. Podr decirse que la ley tambin pondera el esfuerzo, logro, originalidad de la tarea profesional, pero ninguno de estos adornos puede superar el peso del eje vertebrador de la regulacin arancelaria y que est ceido al monto de la cosa reclamada. Un abogado podr bregar por la tutela del derecho a la vida, a la libertad e integridad fsica y squica del ser humano, y suponiendo que se le regule algn honorario por este tipo de tarea profesional que suele aparejar riesgos para la propia vida, libertad e integridad del abogado- esa regulacin seguramente habr de empalidecer frente a la que se obtendra promoviendo la ejecucin de un pagar de monto abultado, tarea esta que no slo que no

apareja, habitualmente, riesgos para el abogado, ni concita esfuerzos o saberes supremos para obtener el debido resultado. Este breve relato de la cosificacin del derecho nos impone volver al punto de inicio, el del examen de la distincin entre derechos reales y personales, ya que esta divisin proyecta importantes secuelas en la normatividad y en la dogmtica jurdica. Recordemos que los bienes son cosas que portan valor; valor de cambio. Inversamente, refirindose a otros bienes, dice el Coidficador (Nota al art. 2312 del C.C.) Hay derechos y los ms importantes, que no son bienes, tales como ciertos derechos que tienen su origen en en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc. Sin duda la violacin de estos derechos personales puede dar lugar a una reparacin que constituya un bien, jurdicamente hablando; pero en la accin nada hay de personal; es un bien exterior que se resuelve en un crdito. Si, pues, los derechos personales pueden venir a ser la causa o la ocasin de un bien, ellos no constituyen por si mismos un bien in jure...En la jurisprudencia slo se considera bien lo que puede servir al hombre, lo que puede emplear ste en satisfacer sus necesidades, lo que puede servir para sus usos o placeres, lo que puede, en fin, entrar en su patrimonio para aumentarlo o enriquecerlo... La conclusin de este desarrollo en el que los bienes impropios, como la vida o la libertad, slo ingresan al derecho en tanto que equiparados a los bienes propios, que son las cosas que portan valor, impone en definitiva- desplazar al ser humano del centro nodal en las relaciones jurdicas, trasvasando ese centro a favor de la nocin de patrimonio como universalidad de derechos reales y derechos personales. Dicho de otra forma, que el sujeto del derecho no es el ser humano sino el patrimonio. El ser humano es el portador del conjunto de derechos o, dicho en la terminologa de HANS KELSEN, el centro de imputacin, de individuacin o unidad, del conjunto de derechos. No es por tanto el ser humano el sujeto del derecho, sino su patrimonio. La dimensin de ste es la que marca la insercin en las relaciones jurdicas. Se es en la dimensin del patrimonio. Como establece el refranero hispano tanto tienes, tanto vales. La biografa del sujeto concreto poco importa en las relaciones jurdicas patrimoniales. Una solicitud de crdito bancario nada se interesa en el grado de cultura del sujeto concreto, o de sus preferencias artsticas, culinarias o sexuales. Si se interroga, en la solicitud del crdito, la fecha de nacimiento del individuo, es meramente para calcular la prima por el seguro de vida que se adosar al mutuo, a modo de garantizar a quien otorga el crdito el pronto repago en caso de muerte del tomador del prstamo. Concordante con lo expuesto, la ya citada nota del Codificador se prosigue diciendo: El patrimonio de una persona es la universalidad jurdica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relacin de un valor pecuniario, es decir, como bienes. Es la personalidad misma del hombre puesta en relacin con los diferentes objetos de sus derechos...

Por lo visto y transcripto, al regresar a nuestras casas, encender el televisor o subirnos a nuestros autos, debemos abrazarlos y agradecerles porque, gracias a ellos, somos algo en el mundo jurdico. Este fetichismo normativista se profundiza en la comunicacin social. Somos dicho en sentido existencial- en la medida y conforme los gustos o los nombres de aquello que consumimos. Prodigamos a las cosas aquello que debiera brindarse a las personas. No es extrao que se divulgen y publiciten placeres al colocarse un perfume, o calzarse una prenda. A esas cosas se les entregan secretos y delicias que a los humanos nos estn vedadas. Claro, en un universo de relaciones jurdicas tramado en base a estas conceptualizaciones jurdicas, es muy difcil insertar a los derechos humanos, que comportan un desplazamiento del mundo jurdico del consumo y el trnsito patrimonial, con un sujeto que es el patrimonio, a otro mundo normativo donde el sujeto del derecho es, efectivamente, el ser humano. 3: Los actos jurdicos unilaterales; otra hiptesis ficcional: Se dice en la dogmtica jurdica que existen actos jurdicos unilaterales. Ejemplos de los mismos pueden serlo un testamento o legado, el libramiento de una letra de cambio o pagar, o el libramiento de una orden de pago simple e incondicionada; esto es un cheque. A poco que se examine, ninguno de estos actos supuestamente unilaterales tiene sentido si no existiera una bilateralidad; es decir, si no hubiere beneficiarios, tanto del testamento o legado, como de los instrumentos de pago o garanta del pago, y situaciones relacionales, ya sea afectivas en los casos de testamentos o legados, o absolutamente carentes de afectividad alguna, como lo es el pago de las facturas de servicios, o los instrumentos que garantizan los pagos futuros del bien adquirido hoy. Desde luego, la dogmtica jurdica no es ingenua ni torpe. Tras esta ficticia unilateralidad lo que se pretende es dotar al instrumento de una autonoma y eficacia tales que no pueda discutirse, sino en situaciones excepcionales, la efectividad del derecho comprometido por el acto jurdico. Ahora bien, podemos entender que la seguridad jurdica imponga dotar a ciertos actos jurdicos de una particular fortaleza o, nuevamente, que cual fetiche, estos instrumentos se desprendan de la voluntad de su creador, v.g. el librador del cheque o pagar, para poder terminar, as, en las manos de un tercero, cuarto o quinto, que puede desconocer, absolutamente, al librador originario. Este carcter circulatorio de los ttulos valores, sin embargo, no afianza la doctrina de los actos jurdicos unilaterales, porque siempre, entre el que tiene el ttulo y lo entrega a otro, media, necesariamente, una relacin bilateral.

Por tanto, que de unilateralidad, nada. Bien vale el interrogante: Para qu sirve esta doctrina de los actos jurdicos unilaterales? Nuestra respuesta sera: Pues, precisamente, para despersonalizar las relaciones jurdicas. Tras estampar la firma en el fetiche en cuestin, y al igual que en las notables pinturas de la Capilla Sixtina, el instrumento se separa de su creador, y hecho a su imagen y semejanza, representa su voluntad all donde el instrumento est, sea que su creador mortal al fin- haya muerto, o comenzado a maldecir el libramiento de la cambial. Y el instrumento producir efectos, cualesquiera sea la voluntad de su creador al momento fijado para la produccin de esos efectos. Toda esta mixtificacin, en definitiva, para asegurar el cumplimiento efectivo de la voluntad expresada en el instrumento al momento de su libramiento. Como se advierte, otra exigencia de las reglas del trnsito patrimonial. 4: Otra obra ficcional en demolicin: la continuidad jurdica de los Estados, o mejor dicho- de los gobiernos: Se sostiene en la doctrina del derecho pblico que los Estados son responsables por los hechos y actos jurdicos incurridos o concertados por sus gobernantes. Un Estado no puede desligarse de sus obligaciones invocando que el hecho o el acto vinculante fueron cometidos por antecesores en el gobierno y no por quienes, al momento del reclamo, estn en ejercicio de la responsabilidad de gobierno. Entendemos que esta doctrina es perfectamente correcta...siempre y cuando el gobierno sea tal y conforme lo fija el estatuto de la persona jurdica Estado nacional; esto es, conforme su Constitucin. Por tanto, que hay continuidad jurdica y consecuente responsabilidad del Estado, en tanto y en cuanto los rganos del Estado satisfagan los requisitos de validez, tanto de su designacin como la de los actos que realizan. Inversamente, en la medida que se trate de usurpantes del poder poltico, o que sus actos se desprendan de las incumbencias fijadas por la Constitucin, los mismos y sus consecuencias slo sern imputables, o reclamables, a quienes usurparon la funcin, o quebrantaron sus potestades constitucionales. Como se advierte, la propuesta que estamos desarrollando no hace sino llevar al campo del derecho pblico lo que es de aplicacin, sin oposiciones, en el campo del derecho privado, en materia de responsabilidad de las personas jurdicas y de sus rganos. Permtasenos algunos ejemplos para afianzar esta igualdad de tratamiento en ambos campos del derecho.

Supongamos que una banda ingresa por la fuerza a la reunin de directorio de una importante sociedad comercial, y tras maniatar y amordazar a sus miembros se sustituyen en sus deliberaciones adoptando los dislates ms inimaginables, en nombre y representacin de la importante y responsable empresa. Entendemos que estos actos, que simulan el ejercicio de una autoridad legtima, slo sern tratados y sancionados sus autores responsables como delitos comunes. Nadie entender, razonablemente, que esos actos obligan a la sociedad comercial o comprometen su patrimonio. Esto que parece tan sencillo en mbito del derecho privado, sin embargo se transfigura cuando se ingresa al del derecho pblico. Sin embargo, no hay diferencias cualitativas entre lo antes relatado y un golpe de estado. Y lo peor que podra suceder, tanto en el campo del derecho privado como del pblico, es que otras empresas, u otros Estados, trataran a la banda como autoridad legtima amparndose en la apariencia de autoridad y en la efectividad de sus mandatos, en uno y otro caso impuestos a boca de pistola. En nuestro caso, la Reforma de la Constitucin Nacional aport una valiosa clusula de observancia a la supremaca de la Constitucin, su art. 36, y sobre cuya interpretacin nos hemos pronunciado en una anterior ponencia: La Leccin de Derecho; el nuevo art. 36 de la Constitucin Nacional, presentada en los encuentros de filosofa jurdica y social de esta Asociacin. All se establece claramente tanto la nulidad absoluta e insanable del acto usurpatorio del poder poltico, como de los actos realizados en su consecuencia por el asaltante del poder. A quien pondere esta clusula como una utopa, bastar con sealarle el precedente Hait. Todo aspirante al asalto del poder poltico deber detenerse y ponderar la responsabilidad que le aparejar dicho asalto. Responsabilidad penal y patrimonial imprescriptibles, la calificacin de infame traidor a la Patria y la inhabilitacin a perpetuidad para ocupar cargos pblicos. Ya no hay continuidad entre un gobierno usurpante y uno legtimo. Hay discontinuidad, ruptura, y consecuente responsabilizacin por el obrar delictivo del usurpante. De aqu en ms, en las relaciones internacionales, cada gobierno tendr que examinar los ttulos de los otros gobiernos, de la misma forma que, en el campo del derecho privado, los abogados examinamos la legitimidad de los rganos y de objeto de los actos de las sociedades comerciales, antes de dictaminar o redactar un convenio. Es un paso adelante, de enorme significacin, que afianza la igualdad en el tratamiento de situaciones anlogas, con prescindencia de si se trata de supuestos del derecho pblico o privado, a favor, por tanto, del monismo jurdico, y que aleja la idea que la fuerza y la prepotencia estn en la matriz de toda relacin jurdica.

Esta inimputabilidad de las consecuencias del obrar antijurdico, respecto de la persona jurdica Estado nacional, no slo opera en caso del ejercicio usurpativo del poder, sino tambin cuando una autoridad con legitimidad de origen respecto a su mandato, transgrede los lmites reglados del mismo. Dos casos judiciales que son contemporneos a la produccin de esta ponencia ilustran sobre el particular. Uno de ellos es el concernido por la venta de armas a Ecuador y Croacia, donde se sostiene por el auto de procesamiento y prisin preventiva, que los responsables de estas ventas de objeto prohibido por la legislacin vigente ms all de las falsedades incurridas en los instrumentos pblicos-, conformaban una asociacin ilcita. Esto es, que con independencia de los cargos de gobierno que legtimamente ocupaban al momento de realizar las ventas de objeto prohibido, por su obrar ajeno a las incumbencias y potestades constitucionales, esas mismas autoridades conformaban una asociacin ilcita destinada a cometer varios delitos. El otro caso, referido a la investigacin de desapariciones forzadas durante la dictadura militar y respecto de vctimas a las que tambin se despoj de sus bienes durante su secuestro y retencin en el centro clandestino de la ESMA, imputa a los autores de dicho obrar, que tambin ocupaban cargos de gobierno y mando militar durante la excepcionalidad institucional, el integrar una asociacin ilcita para cometer delitos y beneficiarse con su producido econmico, obrar que no puede ampararse en el alegado propsito de combatir el terrorismo (art. 10, ley 23.049). Como se advierte, el ocupar un cargo de gobierno no legitima ipso jure el obrar de la autoridad, cuando se comprueba, en el debido proceso judiciario, que ese obrar no se corresponde con el ejercicio de una potestad constitucional, ni con los objetivos que llevaron, en el caso del usurpante, a la toma del poder poltico. Estas decisiones judiciales, no obstante su carcter cautelar y que estn pendientes de su confirmacin por el Tribunal Superior, configuran importantes avances en la responsabilizacin de los funcionarios por los desvos de poder en que incurran. 4: Final sealamiento: Es imposible y mucho ms en un certamen de filosofa jurdica y social, desprenderse de una realidad acuciante, cual es el estar inmersos en un conflicto blico, bien o mal nominado como Tercera Guerra Mundial, y que tengamos que proseguir con la vida cotidiana, en todos sus aspectos, con la carga de la incertidumbre sobre cunto vale la pena de esa vida cotidiana ante una guerra que se desarrolla en tiempos no declarados, en territorios no definidos, y con la advertencia, ahora certeza, que cualquier armamento considerado necesario podr ser utilizado por el que lo tenga. Tiempos estos de retorno al concepto de responsabilidad colectiva, en los que se sepulta el principio asentado por la conciencia jurdica universal de prevalecencia de la regla de derecho en la solucin de los conflictos. Tiempos en los que un hecho que configura, sin dudas, un crimen de lesa humanidad, como lo es un atentado terrorista genocida, en lugar de convocar a la debida

investigacin y sancin penal, sea bajo una autoridad jurisdiccional internacional que sera la postura legal y aconsejable-, o siquiera el de una autoridad judicial nacional, sea desestimada. En su lugar, el tema ha sido calificado como acto de guerra, empece la falta de una autoridad estatal responsable del obrar criminoso, y la respuesta a ese supuesto acto de guerra es la potenciacin del conflicto y la comisin de represalias, estas s dispuestas por una antoridad estatal y desafiando los claros trminos de la Carta de la ONU. Se desata un terror masivo, convocando a una escalada y respuesta de la respuesta que lleva a que todos seamos sujetos activos o pasivos de las represalias recprocas, colocando en un cono de incertidumbre la permanencia y supervivencia, como individuos y como pueblos, en este planeta Tierra. Tiempo, por tanto, de invocar y convocar aquello asentado por la conciencia jurdica universal en el art. 28 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos.