UNIVERSIDADE GAMA FILHO

Alexandre Elias Ferreira

Teoria do Risco e a Responsabilidade Objetiva nos Servios Bancrios luz da
Despatrimonializao do Direito Obrigacional.









DISSERTAO DE MESTRADO
rea de Concentrao:
Estado, Direito e Cidadania



RIO DE JANEIRO/2006


2


UNIVERSIDADE GAMA FILHO




Teoria do Risco e a Responsabilidade Objetiva nos Servios Bancrios luz da
Despatrimonializao do Direito Obrigacional.






Por:
Alexandre Elias Ferreira




Dissertao de Mestrado apresentada na
Universidade Gama Filho como parte dos
requisitos para obteno do ttulo de Mestre em
Direito.
Orientador: Professor Doutor
Guilherme Calmon Nogueira da Gama.


JANEIRO/2006


3
AGRADECIMENTOS


Universidade Gama Filho e a seu grupo de professores, pelo curso de
mestrado, que me proporcionou vislumbrar outra realidade acadmica.
Aos amigos Hlvio e Roger, pelo incentivo constante.
Ao Mestre e Orientador Dr. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, por ter-me
ensinado ser orientador, pelo seu carinho, pela sua dedicao e por mostrar-me o verdadeiro
significado de ser professor e ao mesmo tempo amigo.

































4




































Dedico este trabalho a Deus, sempre presente em minha vida,
nos momentos mais rduos e mais alegres. Dedico, ainda, aos
meus pais, Oswaldo e Marlia, e, minha irm Raquel, pela
formao de uma estrutura familiar que me faz vislumbrar a
importncia da busca da cultura como uma forma de aumentar
minhas asas, para que eu possa alar vos maiores.






5


RESUMO



O presente trabalho busca evidenciar as transformaes ocorridas no mbito da
responsabilidade civil, a partir de seu vis objetivo, tendo como ponto central a
responsabilidade no campo bancrio sob a tica do Cdigo de Defesa do Consumidor e do
Cdigo Civil, especialmente em relao ao artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil
Brasileiro de 2002. A atividade bancria e a teoria do risco so focadas a partir da nova
concepo de valores da sociedade, na evoluo do prprio direito privado, onde ocorreu o
desaparecimento dos marcos divisrios entre o direito em pblico e privado e a
constitucionalizao do direito civil, somando-se, ainda, a uma releitura dos princpios
orientadores do direito civil. Um panorama da evoluo da responsabilidade civil objetiva,
mesmo que atravs de legislaes especiais no decorrer do tempo, mostra a tendncia da
ampliao quanto a sua aplicao na realidade atual. A responsabilidade civil no campo
bancrio vista sob uma perspectiva de que a atividade lucrativa e envolve risco, e suas
conseqncias em situaes em que ocorram danos oriundos das operaes habituais. Na
ocorrncia de danos, o cliente bancrio se socorrer na legislao consumerista e na legislao
do Cdigo Civil, focada no respeito dignidade da pessoa humana, bem como na
despatrimonializao das relaes obrigacionais, que no atenta contra o desenvolvimento
econmico, mas prestigia o homem, de tal forma que a responsabilidade objetiva e o risco
caminham lado a lado; mas caber ao intrprete e ao julgador o enquadramento do caso em
concreto na norma legal, coibindo o erro e prestigiando a justia.





















PALAVRAS-CHAVE: DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA -
- SERVIOS BANCRIOS - TEORIA DO RISCO




6
ABSTRACT



The present investigation seeks to give evidence of the transformations occurred within the
area of civil responsibility, based on its objective traces, its central topic regarding the
responsibilities in the banking area under the point of view of the Code for Defense of
Consumers Rights and the Civil Code, especially with respect to the single-clause no. 927 of
the Brazilian Civil Code of 2002. Banking activities and the theory of risks are brought to
focus under the angle of a modern conception of the social societies values, based upon the
evolution of the civil law itself, where have disappeared the marks of separation between
public and civil law and the constitutionalization of civil law, in addition to a more timely
interpretation of the guidelines of the civil law. A panoramic vision of the evolution the
objective civil responsibility has undergone in the long run, even through special legislations,
shows the tendency towards an amplification that occurred with respect to its application to
our todays reality. The civil responsibility in the banking area is analyzed under the
perspective that the activity is profitable, involving risks, and it includes the consequences
that may occur in situations of prejudices originated during the current operations. In case of
prejudices, the bank customer will appeal to the consumers legislation and to the part of the
Civil Code focusing on the respect for human dignity and on the reduction of the patrimonial
character of binding relations, in a way that does not attempt against economic development
but is giving prestige to the human being, so that the objective responsibility and the risks can
walk side by side, but that it is left to the interpreter and to the judging instance to fit the
concrete case into the legal norm, avoiding errors and favoring justice.

























7
SUMRIO

INTRODUO .................................................................................................................. 9
1. PREMISSAS PARA O ESTUDO DO TEMA: CONSTITUCIONALIZAO DO
DIREITO CIVIL. DESAPARECIMENTO DA DIVISO DO DIREITO EM PBLICO
E PRIVADO ....................................................................................................................... 12

1.1 DIREITO CIVIL CONTEMPORNEO: INFLUNCIA DE OUTROS
SISTEMAS ................................................................................................................... 12

2. PRINCPIOS ORIENTADORES DO DIREITO CIVIL MODERNO .............................. 19
2.1. PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE ................................................... 19
2.2. PRINCPIO DO SOLIDARISMO SOCIAL ............................................................ 25
2.3. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA .................................................................... 26
2.3. FUNO SOCIAL DOS BENS DE PRODUO ORGANIZADOS SOB A
FORMA DE EMPRESA ............................................................................................... 28

2.4. EFETIVAO DA FUNO SOCIAL DOS BENS DE PRODUO NA
EMPRESA .................................................................................................................... 30

3. O PAPEL DO JUIZ MODERNO E A RESPONSABILIDADE CIVIL ........................... 33
4. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CDIGO DE 1916 ................................... 54
4.1. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA POR ATOS LCITOS ............................ 56
4.2. RESPONSABILIDADE OBJETIVA POR ATOS ILCITOS ................................. 57
5. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA EVOLUO LEGISLATIVA ..................... 59
6. TEORIAS DO RISCO E RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................... 67
6.1.TEORIA DO RISCO-PROVEITO ........................................................................... 69
6.2. TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL .................................................................. 70
6.3. TEORIA DO RISCOEXCEPCIONAL .................................................................. 71
6.4. TEORIA DO RISCO CRIADO ............................................................................ 72
6.5. TEORIA DO RISCO-INTEGRAL .......................................................................... 73
7. BANCOS E CRDITO BANCRIO .............................................................................. 74
7.1. BANCOS E SUA FUNO ECONMICA ........................................................... 74
7.2. OPERAES BANCRIAS ................................................................................. 76
7.3. CONTRATOS DE CRDITO BANCRIO ........................................................... 77
7.4. ADESIVIDADE NOS CONTRATOS BANCRIOS ............................................. 79
8. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................................................. 82
8.1 CONSIDERAES SOBRE AS RELAES DE CONSUMO .............................. 83
8
8.2. CONSUMIDOR NAS RELAES BANCRIAS ................................................. 86
8.3. DA APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS
CONTRATOS DE CRDITO BANCRIO .................................................................. 88

8.4. FATO DE SERVIO NAS RELAES BANCRIAS ......................................... 94
9. RISCO E RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIES
FINANCEIRAS ..................................................................................................................100

9.1. CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE ...................................... 108
10. NATUREZA JURDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS
INSTITUIES FINANCEIRAS ....................................................................................... 114

CONSIDERAES FINAIS CONCLUSO ...................................................................121
REFERNCIAS .................................................................................................................. 126















9
INTRODUO

A partir de janeiro de 2002, o novo Cdigo Civil, trouxe uma srie de
princpios informadores da legislao civilista, assumindo como alicerce de sua estrutura a
socialidade, a efetividade e a eticidade.
Com as mudanas do Cdigo e, anteriormente, com o texto da Constituio
Federal de 1988, o Direito das Obrigaes visto sob um novo enfoque. O ser humano
tornou-se o centro gravitacional, observando-se o direito dignidade, s questes sociais e
econmicas. Contrato e propriedade so vistos, nessa nova concepo, pelo seu aspecto
social. Fala-se em despatrimonializao do Direito Privado, principalmente do Direito das
Obrigaes. Famlia, propriedade, contrato sofrem uma releitura, inclusive constitucional,
luz de preceitos insertos na Carta Magna.
O processo de abertura dos cdigos rompe com a idia do positivismo jurdico,
que trabalha com a proposta de uma legislao exaustiva e enclausurada. O Cdigo Civil de
1916, elaborado sob a inspirao do Estado Liberal burgus do Sculo XIX, ganha a
perspectiva do Estado Social.
Clusulas abertas, particularmente, no campo da responsabilidade civil,
conferem ao aplicador do direito a efetividade to necessria a mais adequada distribuio da
justia. As funes sociais dos contratos e da propriedade tornam-se questes de ordem
pblica e suscitam a formao de microssistemas em torno do Cdigo, com vida prpria e de
forma interdisciplinar, inspirados no s em princpios de Direito Privado como tambm de
Direito Pblico.
Tem-se aqui o foco na reviso da responsabilidade civil, centrando-se o estudo
na questo relativa responsabilidade civil objetiva na atividade de risco, com enfoque
10
especial em situaes de risco, como o caso de algumas atividades relacionadas aos servios
bancrios.
A problemtica gira em torno do enquadramento e definio das atividades de
risco, ou, de ser vivel o engessamento de situaes como tipicamente de risco.
A nova viso da responsabilidade civil, aparentemente, busca uma releitura do
mecanismo indenizatrio sob os princpios norteadores do novo cdigo. Nessa perspectiva, h
uma alterao da principiologia da responsabilidade civil no campo do Direito Contratual e
em situaes onde no h qualquer pacto formulado entre as partes, onde no h mais o
balizamento do paradigma liberal individualista, mas h uma viso econmica e social das
relaes jurdicas, em especial, nas situaes que envolvam discusses patrimoniais e seus
reflexos sociais.
Surge a teoria preceptiva, onde as obrigaes oriundas dos contratos valem no
apenas para as partes, mas geram reflexos para toda a sociedade, que tutela a situao
objetivamente criada e as conseqncias econmicas e sociais dela decorrentes.
Sem dvida, o modelo tradicional de contratos cede lugar s novas formas,
como os contratos de adeso, propriamente no direito bancrio, onde as relaes jurdicas so
realizadas de forma massificada, fruto da concentrao industrial, comercial e financeira.
Com isso, essa nova realidade tem um custo, em especial nos meios
empresariais bancrios, e deve ser analisada de forma adequada na aplicao da
responsabilidade civil, que tratar das vrias situaes derivadas desse contexto,
particularmente, quando se trata de atividades de risco.
A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor traz a responsabilidade
objetiva empregada diretamente em situaes de proteo e estancamento de abusos nas
relaes bancrias, mas, sobretudo, o enfoque na despatrimonializao do Direito das
Obrigaes.
11
Assim, premente a construo e a consolidao da nova sistemtica de
responsabilidade, tudo para que o cdigo de 2002, alicerado em uma nova viso valorativa,
seja efetivo, social e tico.
Ser analisada a responsabilidade objetiva derivada dos atos lcitos e ilcitos; a
responsabilidade objetiva presente na legislao esparsa; e ser abordada a responsabilidade
objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil de 2002, em especial no seu
artigo 927, pargrafo nico.
No trabalho sero abordados, com base no estudo da evoluo da legislao, o
sistema da responsabilidade no Direito Brasileiro, as normas vigentes, bem como as posies
doutrinrias e jurisprudenciais em torno do campo da responsabilidade civil.
A metodologia utilizada foi baseada em ampla pesquisa bibliogrfica e
jurisprudencial em torno do tema da responsabilidade civil, especialmente quanto
responsabilidade objetiva e teoria do risco.
Por fim, a partir dos argumentos trazidos nos captulos anteriores ao longo da
abordagem do tema, sero explicitadas as consideraes finais e as concluses.










12
1. PREMISSAS PARA O ESTUDO DO TEMA: A CONSTITUCIONALIZAO DO
DIREITO CIVIL. O DESAPARECIMENTO DA DIVISO DO DIREITO EM
PBLICO E PRIVADO

1.1. DIREITO CIVIL CONTEMPORNEO INFLUNCIA DE OUTROS SISTEMAS

O Cdigo Civil francs de 1804 e o Cdigo Civil alemo de 1896 serviram de
modelo para o direito civil brasileiro. O primeiro tem uma marca que o distingue, um selo que
o caracteriza, qual seja, o individualismo liberal, que consagra o direito de propriedade como
absoluto, o princpio da autonomia da vontade e a igualdade formal de direitos como a grande
vitria jurdica da Revoluo Francesa.
O Cdigo alemo foi o mais perfeito resultado da cincia pandectstica do
sculo XIX. A cincia dos Pandectas uma construo abstrata, conceitual e sistemtica do
direito privado alemo, tendo por base o direito romano justineneo, feito pelos juristas
alemes do sculo XIX, calcado no mtodo sistemtico.
Tendncia atual, mesmo que no uniforme, o prestgio da codificao. Houve
uma superao do processo histrico, e por que no dizer cultural, da necessidade de
codificao, incentivando-se a confeco de cdigos setoriais, temticos, aptos a tratarem,
isoladamente, matrias, de acordo com a abordagem da matria enfocada.
Em matria civil, no Brasil, vigoravam as Ordenaes do Reino de Portugal,
mesmo aps a Independncia. Em 1867, aps a Independncia do Brasil, Portugal passou a
adotar o Cdigo Civil inspirado no modelo francs.
As Ordenaes do Reino perduraram at o Cdigo Civil de 1916, estatuto
elaborado por Clvis Bevilqua com forte inspirao germnica. O modelo do Cdigo Civil
de 1916 baseou-se no modelo do BGB ( Burgerlisches Gesetzbuch), Cdigo Alemo que j
13
vigorava desde 1900, o que levou a classificao germnica das matrias
1
.
A Lei 10.406, de 10.01.2002, adota a mesma classificao germnica das
matrias e o sistema de normas com proposies ou tipos "abertos", realizando-se a seguinte
distribuio: Parte geral, com trs livros: "Das pessoas", "Dos bens" e "Dos fatos jurdicos"; e
Parte especial, abrigando o direito das obrigaes (unificando as obrigaes civis e
comerciais, como j o fizera o Cdigo Civil italiano de 1942), o direito de empresa
(disciplinando as sociedades simples e empresariais), o direito das coisas, o direito de famlia
e direito das sucesses.
Como j dito, o Cdigo Civil de 1916 era marcado, particularmente nos
contratos, pelo princpio da autonomia da vontade e sua fora obrigatria, caracterstica
marcante do individualismo e personalismo do Cdigo Civil Francs, mas que sofreu
mitigao e relativizao pela lei 10.406, onde o aplicador deve observar no o pacto de
forma isolada, tratando-se o pacta sunt servanda como pacto soberano, mas a funo social
do contrato passa ser a vontade do legislador, inspirado em outros tempos, tempos
socializantes e no mais individuais. A liberdade do pacto esbarra na funo social do
contrato.
No se pode negar que, no fundamental campo da responsabilidade civil, o
Cdigo francs de 1804 foi suporte e modelo para o estatuto civil brasileiro revogado, sendo
certo que a regra moral e paradigmal do neminem laedere, segundo a qual a ningum
permitido causar leso a outrem, foi consagrada no seu art. 1.382, ao dispor: "Tout fait

1 Lembre-se, apenas para efeito histrico, que a redescoberta do direito romano foi empreendida por trs
escolas: a) na Idade Mdia, pelos glosadores do Corpus Juris Civilis; b) na Idade Moderna, pelos iluministas
franceses;c) na Idade Contempornea, pelos pandectistas alemes. As elaboraes de tais escolas refletiram-se na
produo jurdica: primeira escola devem-se as diversas ordenaes do reino; o legado da segunda o Cdigo
Civil francs ou Cdigo Napoleo de 1804; e o resultado dos estudos da terceira o Cdigo Civil alemo de
1896, no original Burgerliches Gesetzbuch ou simplesmente BGB. O Cdigo Napoleo contm trs livros
desiguais: I Das pessoas (arts. 1 a 515); II Dos bens e das diversas modificaes de propriedade ( arts. 516 a
710); III Das diferentes formas por que se adquire a propriedade (arts. 711 a 2.281). O BGB possui cinco
livros: I Parte geral; II Obrigaes e contratos; III Coisas; IV Famlia; V Sucesses. (STOCO Rui,
Responsabilidade Civil no Cdigo Civil francs e no Cdigo Civil Brasileiro (Estudos em homenagem ao
Bicentenrio do Cdigo Civil Francs): In Revista de Direito Civil, n 65, So Paulo: Revista dos Tribunais, 831
janeiro de 2005 94 ano, p. 14).
14
quelconque de l'homme, qui cause autrui um dommage, oblige celui par la faute duquel il
est arriv, le rparer" (Qualquer fato oriundo daquele que provoca um dano a outrem obriga
aquele que foi a causa do que ocorreu a reparar esse dano). A culpa como pressuposto da
responsabilidade, acolhida no art. 159 do CC/1916, teve por inspirao o art. 1.382 do
Estatuto francs.
2

Com a prpria alterao da sociedade, a partir do sculo XX, verifica-se nas
Cartas polticas que h uma insero de normas e princpios que estabelecem deveres sociais
no seio da atividade econmica privada, comeando a haver limites autonomia privada, da
propriedade e no que tange ao controle de bens.
Observa-se uma nova ordem constitucional, onde o Cdigo civil perde seu
status de Constituio de direito privado. As Constituies, gradativamente, passam a tratar
de matrias antes reservadas apenas ao Cdigo Civil, havendo assim a mudana de eixo, onde
a autonomia da vontade deixa de ser argumento justificador para todo e qualquer pacto,
cedendo lugar funo social da propriedade, funo social da empresa, aos limites da
atividade econmica, nova organizao da famlia, preocupao quanto ao indivduo no
mbito social.
Nesse contexto, passaram a existir em torno do Cdigo Civil microssistemas
como, a ttulo de exemplo, o dos ttulos de crdito, o do inquilinato e o do consumidor tema
de especial relevncia para o estudo da responsabilidade objetiva, que, mesmo comparados a
satlites, possuem vida prpria. E essa caracterstica de existncia isolada est inspirada em
princpios de direito privado e pblico.
comum a afirmao de que, no ponto central do sistema, existe a prpria
Constituio e no mais o Cdigo Civil, o que uma idia exagerada pelo contexto do estudo
do Direito Civil.

2 STOCO, Rui. op. cit, p. 14.

15
As anlises dedicadas descodificao do Direito Privado se concentram na
descrio das rachaduras da ordem axiomtica fundada no Cdigo, no surgimento de leis
especiais, no aparecimento de falhas na estrutura hierrquica das normas, de antinomias e
incoerncias. Conclui-se que o sistema parece esfacelar-se em microssistemas. Lorenzetti
3

entende que o Cdigo, como tal, vai-se ampliando, ao dar guarida a novos problemas e
microssistemas; suas normas internas vo-se distendendo mediante a interpretao, at um
ponto culminante que termina por transform-las.
Com o caminho percorrido, desde a interpretao das clusulas contratuais at
o que hoje a qualificao das clusulas abusivas, tem-se uma clara ampliao nas fronteiras
do Cdigo concebido como lei estatal.
H uma primeira etapa descodificadora, os lugares de instabilidade se
multiplicam, conferindo-se uma aparncia de desordem. Os microssistemas se comportam
como estruturas dissipativas e se convertem em fontes de uma nova ordem. Hoje, o sistema de
normas fundamentais se encontra nas fontes superiores: Constituies, tratados, princpios,
valores.
H uma viso sistemtica, na qual todos os pontos so iguais, necessrios,
interatuantes. As normas fundamentais constituem uma espcie de fora de gravidade que os
mantm unidos.Trata-se de mudana de valores. Os elementos bsicos, estruturantes do
sistema, aqueles a partir dos quais se inicia a lgica da inferncia no juzo decisrio,
encontravam-se no Cdigo. As normas fundamentais se encontram agora no Cdigo, na
Constituio, nos tratados, nos costumes.
A teoria da constitucionalizao do Direito Civil, trabalhada na Itlia por Pietro
Perlingieri
4
, coloca a Constituio no topo hierrquico das normas, onde todo o ordenamento
orientado pela norma constitucional.

3 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de direito privado. So Paulo: RT, 1998, p.77-79.
4 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Traduo de Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
16
O autor italiano aborda o tema no sentido de que o Cdigo Civil certamente
perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais
tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de
maneira cada vez mais incisiva pelo texto constitucional. Falar de descodificao
relativamente ao Cdigo vigente no implica absolutamente a perda do fundamento unitrio
do ordenamento, de modo a propor-se a sua fragmentao em diversos microssistemas, com
ausncia de um desenho global. Desenho que, se no aparece no plano legislativo, deve ser
identificado no constante e tenaz trabalho do intrprete, orientado a detectar os princpios
constantes da legislao especial, reconduzindo-os unidade, mesmo do ponto de vista de sua
legitimidade
5
.
H uma clara releitura do direito civil ao final do sculo XX, principalmente no
livro de Obrigaes, Famlia e Direito das Coisas, com base na Constituio, tudo dentro da
concepo do Estado Democrtico de Direito.
No Estado Democrtico de Direito, delineado pela Constituio de 1988, que
tem entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa, o antagonismo pblico-privado perdeu definitivamente o sentido. Os
objetivos constitucionais de construo de uma sociedade livre, justa e solidria e de
erradicao da pobreza colocaram a pessoa humana isto , os valores existenciais no
vrtice do ordenamento jurdico brasileiro, de modo que tal o valor que conforma todos os
ramos do Direito. Correta parece, ento, a elaborao hermenutica que entende ultrapassada
a summa divisio e reclama a incidncia dos valores constitucionais na normativa civilstica,
operando uma espcie de "despatrimonializao" do direito privado, em razo da prioridade

5 PERLINGIERI, Pietro. op. cit., p. 5/6.
17
atribuda, pela Constituio, pessoa humana, a sua dignidade, a sua personalidade e a seu
livre desenvolvimento.
6


A palavra releitura bem apropriada para esse fenmeno que surgiu de forma
natural, onde o direito civil analisado em conformidade com a tica constitucional. O
homem tem um novo foco. Os pactos so vistos em conformidade com o objetivo maior do
ser humano, e no simplesmente a regra do pacta sunt servanda observada sem
questionamentos. Dignidade da pessoa humana e preponderncia de questes sociais so o
ponto marcante na atual conjectura civilstica.
O Cdigo Civil d o tom de estabilidade, d o tom das regras do jogo. A
legislao especial orienta a mudana principalmente com o enfoque constitucional, muitas
vezes observando-se um dirigismo contratual acentuado, para desenvolvam os objetivos
estatais, notadamente no foco social e no econmico.
Francisco Amaral leciona que a funo econmica-social representa a
preocupao com a eficcia social do instituto, e, no caso particular da autonomia privada,
significa que o reconhecimento e o exerccio desse poder, ao realizarem-se na promoo da
livre circulao de bens e de prestao de servios e na auto-regulamentao das relaes
disso decorrentes, condicionam-se utilidade social que tal circulao possa representar, com
vistas ao bem comum e igualdade material para todos, idia que se desenvolve
paralelamente evoluo do Estado moderno como ente ou legislador racional
7
.
Houve nessa nova concepo mudanas nos paradigmas hermenuticos,
inclusive no campo da responsabilidade civil. O positivismo buscava interpretar o Direito em
um sistema fechado. O sistema aberto passou a ser visto atravs das teorias da argumentao,

6 MORAES, Maria Celina B. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista de Direito Civil, n. 65,
1993, p. 22.
7 AMARAL, Francisco. Direito Civil : introduo. 5. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.367.
18
tendo Theodor Viehweg como representante, onde se utiliza a tpica
8
para a soluo dos casos
concretos.
A idia de sistema fechado d lugar ao sistema jurdico aberto, onde o
intrprete adequa a norma ao caso concreto, conjugando o texto legal com princpios e valores
no ordenamento jurdico.
Csar Fiza lembra que, uma vez consciente de que o sistema jurdico aberto,
de que se retroalimenta da prpria interpretao, de que o sistema moderno oferece garantias
de decises tcnicas e isentas e de que a luta por um sistema fechado v, evidente que o
intrprete tenha muito melhores condies de desenvolver um trabalho srio e de aprimorar as
tcnicas de interpretao para que se construa um ordenamento jurdico que promova a justia
no caso concreto, sem se abrir mo dos ideais de segurana jurdica
9
.













8 a arte de ter presentes em cada situao vital as razes que recomendam e as que desaconselham dar um
determinado passo bem entendido em ambos os sentidos, tanto as razes a favor, como as contra. (Viehweg,
1979:33). in Fiza, Csar. Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 85
9 FIZA, Csar. op. cit., p. 58.
19
2. PRINCPIOS ORIENTADORES DO DIREITO CIVIL MODERNO

2.1. PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

Princpio clssico o que se denomina de pacta sunt servanda, sustentado
pelo princpio da autonomia da vontade, consagrado na Constituio Federal, em seu Artigo
5, II, verbis: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei.
10

Esse princpio, autonomia da vontade, precedido de outro, que obriga as
partes. Trata-se da obrigatoriedade das convenes; no dizer de Caio Mrio da Silva Pereira:

o princpio da fora obrigatria do contrato contm nsita uma idia que reflete
o mximo subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual,
enunciada na conformidade da lei, encerra uma centelha de criao, to forte e
to profunda, que no comporta retratao, e to imperiosa que, depois de
adquirir vida, nem o Estado mesmo, a no ser excepcionalmente, pode
intervir, com o propsito de mudar o curso de seus efeitos.
11




Da mesma forma, alis, e bem objetivamente, ensina Orlando Gomes,
verbis:

Essa fora obrigatria atribuda por lei, aos contratos, a pedra angular da
segurana do comrcio, da intangibilidade do contedo dos contratos significa
impossibilidade de reviso pelo juiz, ou de libertao por ato seu. As clusulas
contratuais no podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razo
invocada por uma das partes. Se ocorrem motivos que justifiquem a
interveno judicial em lei permitida, h de realizar-se por decretao de
nulidade da resoluo do contrato, nunca para a modificao de seu
contedo.
12



10 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 31. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 5.
11 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Privado. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 15.
12 GOMES, Orlando. Contratos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 40/41.
20
Muitas vezes h a identificao da autonomia da vontade com a liberdade de
estipulao negocial, mas essa mais restrita que aquela, vez que a autonomia de vontade
engloba questes patrimoniais e existenciais.
Em nome do princpio da autonomia da vontade, opera-se a resistncia do
indivduo intromisso do Estado no espao que deve ser s seu, na legtima tentativa de ser
feliz. Por isso mesmo, a autonomia da vontade assume novas dimenses, tais como: a luta
pelo direito redesignao sexual, o reconhecimento de diferentes modelos de famlia
(matrimonial, no-matrimonial, monoparental etc.), o modelo de filiao voltado antes para a
paternidade socioafetiva do que para a paternidade apenas biolgica, a unio legal de pessoas
do mesmo sexo, entre outras
13
.
a faculdade do indivduo de regular suas prprias relaes jurdicas,
estabelecendo contedo e enquadramento jurdico, tudo atravs da mais legtima e no viciada
vontade daquele.
Caracterstica marcante da autonomia da vontade sua conotao subjetiva,
enquanto a autonomia privada tem um contedo mais objetivo, devendo ser vista como algo
mais concreto.
A autonomia privada o poder jurdico, conferido aos particulares, de criar as
regras jurdicas disciplinadoras das relaes de que fazem parte. o poder de criar, modificar
ou extinguir situaes jurdicas prprias ou de outrem. Alm disso, princpio aberto, vez que
no se encerra em norma jurdica, mas consubstancia uma diretriz, um ideal; e tambm
critrio interpretativo (arts. 112, 114, 819 e 1899, todos do Cdigo Civil de 2002)
14
.
Em matria de direito patrimonial, as normas podem ser de natureza dispositiva
ou supletiva. Quando cogentes, sua interpretao estrita, como o caso do artigo 489 do

13 LIMA, Taisa Maria Macena de Lima. Princpios fundantes do direito civil atual. Direito Civil, atualidades.
Bruno Torquato de Oliveira Neves, Csar Fiza e Maria de Ftima Freire de S. Belo Horizonte: Del Rey, 2003,
p. 248.
14 AMARAL, Francisco. op.cit, p. 348.
21
Cdigo Civil de 2002
15
.Tal poder advm do Estado, que pode ser intervencionista ou
assistencial, o que gera a fixao de limites.
Os limites da autonomia privada so a ordem pblica, que uma gama de
normas que zelam pelo interesse da sociedade e estabelecem as diretrizes fundamentais da
ordem econmica.
Observa-se que a crise no da autonomia privada, mas de sua concepo
tradicional, j que a autonomia apresenta novos contornos e nova concepo sob a tica
humanista.
Tem-se a liberdade e a dignidade da pessoa humana como valores jurdicos de
especial relevncia. A liberdade o pressuposto da autonomia privada; sem liberdade no se
pode falar em eficcia jurdica do negcio celebrado.
A autonomia privada passa por um processo de reviso e de releitura, onde os
contratos de massa so questionados dentro da concepo de valorao e anlise do novo
contexto de observncia das normas jurdicas.
A autonomia evoluiu de uma anlise essencialmente individualista, onde toda a
estrutura de poder era colocada em prol dos interesses particulares. O indivduo o marco
inicial e o final, o que influencia os aspectos de reparao civil, que passa a observar um
contexto mais social e menos individualista.
Antecedentes do princpio tambm so encontrados: no direito romano (lex
privata, que era uma declarao solene com valor de norma jurdica, baseada em um acordo
prevista na Lei das XII Tbuas); no cristianismo (coloca-se o homem no centro das
reflexes, defendendo a obrigao, em reverncia sua prpria conscincia, de respeitar a
palavra dada dogmatiza-se a declarao de vontade como fonte de obrigaes jurdicas,
teoria dos vcios do consentimento, enriquecimento injusto, teoria das causas); nos glosadores

15 Artigo 426 Cdigo Civil 2002. No pode ser objeto de contrato a herana da pessoa viva. BRASIL.Cdigo
civil. 55. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 96.
22
(direito internacional privado, em que a vontade das partes determina a soluo do conflito
entre normas estrangeiras, como no caso dos contratos, sendo reconhecido aos particulares o
poder de escolher qual a lei aplicvel ao seu contrato); no direito natural (a liberdade
contratual era vista como uma liberdade natural); na teoria do contrato social de Jean-Jacques
Rousseau, sendo o contrato entre o Estado e os particulares, pelo qual esses abrem mo da
liberdade que a natureza lhes proporciona, a fonte da prpria autoridade entre os homens. At
mesmo a autoridade pblica extrai a sua fora de uma conveno; na filosofia de Kant, tendo
a autonomia da vontade passado a constituir-se imperativo categrico de ordem moral; no
liberalismo, que, no campo econmico, pregava a liberdade de atuao dos particulares, a
livre concorrncia, sendo o contrato seu instrumento.
Na Alemanha e na Itlia o princpio da autonomia da vontade ganhou uma
dimenso objetiva, significando o poder jurdico dos particulares.
No Brasil no houve tanta receptividade a essa concepo, o que se explica
pela histria da nao, de governos unitrios, autocrticos e intervencionistas, em que no se
d espao suficiente aos valores do individualismo e do liberalismo, sempre postergados
16
.
Instrumento de um processo econmico e sempre poltico, alicerado em
liberdade e igualdade formais, a autonomia privada passa a ter novos horizontes. A Igualdade
material o novo fim, onde todos tm real e efetiva oportunidade no contexto econmico.
A autonomia deve ser incentivada. A mola do desenvolvimento sempre foi a
liberdade e os pactos entre os particulares. O Estado deve intervir apenas quando for
indispensvel e estritamente necessrio. Os particulares tm na autonomia fator de fomento de
sua atividade e desenvolvimento de seu potencial empreendedor.
Sob essa tica, tem-se como conseqncia da autonomia: a liberdade contratual
(possibilidade de contratar, escolher com quem contratar, estabelecer o contedo da avena, a

16 AMARAL, Francisco, op.cit, p. 354.
23
forma e os efeitos do ajuste); a fora obrigatria dos contratos (a vontade particular estabelece
uma lei entre as partes contratantes, de forma que essas esto vinculadas ao cumprimento do
contrato); o efeito relativo dos contratos (a eficcia do contrato se restringe aos contratantes,
no afetando terceiros o que atualmente no mais visto dessa forma); o consensualismo,
para que o contrato se estabelea e as obrigaes surjam; basta o consentimento livremente
manifestado, prescindindo-se de forma especial.
No que tange ao objeto, sendo lcito, no h por que se perquerirem os motivos
de declarao de vontade; essa vale por si mesma.
Como crtica autonomia da vida privada, tem-se o aspecto filosfico, onde se
observa que o homem um ser social e, assim, onde restries e condicionamentos na sua
capacidade de agir so inevitveis. Do ponto de vista moral, a igualdade e a liberdade no se
realizam harmonicamente, vez que a igualdade meramente formal, havendo aparentes
desigualdades sociais; a liberdade contratual acentua os desnveis econmicos, exigindo a
interveno estatal, de modo a tutelar-se o mais fraco, estabelecendo-se normas imperativas
essenciais.
Do ponto de vista econmico, o Estado precisava intervir na organizao e
disciplina dos setores bsicos da economia, no podendo deixar merc de interesses
particulares a conduo da vida econmica, em especial onde reinasse a desigualdade
econmica e, conseqentemente, social. No podendo ser mais tolerado o liberalismo do
sculo XIX, e assim surge uma ordem pblica econmica em seu sentido mais efetivo.
Nesse contexto, pode-se falar em socializao do direito civil, onde h o
primado dos interesses sociais preponderando, inclusive e especialmente, sobre os interesses
de natureza particular, o que restringe a atuao particular, tendo como limitao o interesse
pblico da comunidade.
24
De um Estado liberal para o intervencionista h a ntida superao do
liberalismo econmico e o questionamento quanto ao dogma da vontade, de origem
claramente marxista
17
.

Com a consagrao de princpios constitucionais ligados ao direito civil, houve
uma ligao do direito pblico e privado, de modo a conferir, aquele a esse, uma dimenso
social, sendo ambos destinados a proverem o bem-estar social.
Mesmo tendo diminuio no seu campo de incidncia, a autonomia privada
permanece como essncia do direito obrigacional; mas, agora, est marcada por
obrigatoriedade de contratar, proibio na contratao, aplicao da responsabilidade objetiva
em diversas hipteses de incidncia e obedincia ao princpio da boa-f objetiva.
Sob esse aspecto deve-se questionar qual a sua funo no interior do sistema
jurdico. Sociedade e direito interagem de forma mais visvel na busca da eficcia social e
econmico-social, em uma viso distributiva e socializante.
A funcionalizao o reconhecimento e o exerccio do poder que dela decorre,
que faz promover a circulao de bens e a prestao de servios, todos condicionados
utilidade social que tal promoo representa, tendo-se em vista o bem comum e a igualdade
material. a fixao de limites para o exerccio da faculdade conferida ao particular de auto-
-regular suas relaes jurdicas.

17 Ao considerar o Direito como uma expresso ideolgica da realidade econmica, Marx teria em mira uma
certa teoria do Direito. O Direito seria ideologiaporque os idelogos da classe burguesa o apresentam como
ordem coativa para os proletrios, como instrumento de dominao de uma classe. No seria o Direito, pois, uma
ideologia, mas, sim, a sua interpretao normativa, isto , a teoria que o concebe como um sistema de normas
valorizado pela idia da Justia. Para o marxismo, a apresentao do Direito burgus como norma que uma
ideologia. Mas nessa interpretao do pensamento marxista parece haver um equvoco. A distino entre
superestrutura e subestrutura, isto , entre ideologia e realidade foi feita claramente por Marx na famosa
passagem de sua obra Crtica da economia poltica. A estrutura econmica da sociedade constituda pela soma
total das relaes de produo. Sobre esta base se elevam as superestruturas jurdicas e polticas, que so formas
ideolgicasatravs das quais os homens tomam conscincia da realidade social. , portanto, o Direito em si que
se apresenta como ideologia, isto , como expresso ideolgica das condies. Foi o que disse meridianamente
Marx ao qualific-lo como expresso de outras relaes. (GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do
cdigo civil brasileiro. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.85/86).
25
A sobreposio dos interesses sociais sobre os particulares a atribuio ao
direito uma funo social. No se elimina a liberdade individual, mas feita uma reapreciao
valorativa de sua aplicao em um contexto social.
Assim, funo social uma orientao no colidente com direitos subjetivos,
mas que busca prestigiar o bem comum e a justia social. Aplicao imediata da limitao
funcional da autonomia privada vem prevista no artigo 421: a liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
18

Sem dvida, trata-se de conceito aberto, mas inspirado no prestgio
comunidade e na superao do individual para o social.

2.2. PRINCPIO DO SOLIDARISMO SOCIAL

O princpio do solidarismo o reconhecimento do prestgio da funo social
sob a tica da propriedade e dos negcios jurdicos em geral. As necessidades do indivduo
so analisadas em funo das necessidades do coletivo. O homem visto em um contexto
maior, princpio bem adequado ao Cdigo Civil de 2002, onde o individualismo de 1916
superado por valores mais adequados nova concepo de homem e, bvio, de direito.
O dano aparece como um instrumento de atentado a toda uma coletividade e
no apenas vtima, como conseqncia de um duplo fenmeno de objetivao e
coletivizao da responsabilidade , transpassando o curso de um processo evolutivo calcado
na culpa. A direo objetivista pode ser considerada como um benefcio no s para os
interesses das vtimas, mas tambm, e sobretudo, para a coletividade, integralmente exposta

18 BRASIL.Cdigo civil., p. 96.
26
s transgresses de massa inerentes aos riscos da industrializao; o que faz prevalecer o
interesse social como propulsor do processo de socializao da responsabilidade civil
19
.
A socializao dos riscos passa a ser uma realidade mais acentuada no estudo
da responsabilidade civil. A doutrina denomina essa nova tendncia como reparao coletiva.
O dano no mais visto como um ataque apenas ao indivduo, mas em relao
a toda a coletividade; a sociedade passa ser o foco principal da proteo quanto
responsabilidade civil.
o que j ocorre, como assinalado, com o seguro obrigatrio dos proprietrios
de veculos automotores DPVAT e com o acidente do trabalho, onde a reparao do dano
vem sendo coberta por um seguro coletivo, a cargo dos empregadores, pelo qual se transfere
para o segurador o encargo de pagar a indenizao. Os riscos sociais so assumidos
diretamente pela prpria seguridade social no caso, o INSS. Fala-se hoje na necessidade da
repartio econmica de riscos no exerccio da medicina, atravs de um seguro mdico,
obrigatrio, para cobrir os danos decorrentes de erros mdicos e de infeco hospitalar,
existem at projetos de lei nesse sentido
20
.

2.3. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA

O Cdigo de 1916 no havia prestigiado a boa-f como clusula geral, situao
criticvel pela consagrao do princpio nos Cdigos Francs e Alemo.
Houve o preenchimento da lacuna com o artigo 422, que disciplina: Os
contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo,
os princpios de probidade e boa-f.
21


19 VIEIRA, Patrcia Ribeiro Serra. A responsabilidade civil objetiva no direito de danos. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 95-96.
20 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.155.
21 BRASIL.Cdigo civil. p. 96.
27
H o prestgio eticidade, ou seja, uma preocupao de oxigenar as relaes
jurdicas com a moral. O artigo 422 diz textualmente que, em todos os contratos, todos
contratantes tero que guardar a mais estrita boa-f e probidade.
Note-se que o Cdigo Civil de 1916 no se refere nem uma vez boa-f na
Parte Geral dos Contratos porque se entendia que a boa-f era um preceito moral e no
jurdico. A boa-f deveria estar no corao e na mente dos contratantes e no no Cdigo Civil.
No Cdigo de 2002, pode-se observar que a boa-f aparece como uma clusula implcita dos
contratos, uma clusula obrigatria. um dever jurdico dos contratantes e no mais uma
mera evocao tica.
A boa-f objetiva configura clusula geral de observncia obrigatria, contendo
conceito jurdico indeterminado, devendo adequar-se ao caso concreto.
Tereza Negreiros, ao tratar do tema, leciona:

A boa-f referida no art. 422 do Cdigo a boa-f objetiva, que
caracterstica das relaes obrigacionais. Ela no se qualifica por um estado de
conscincia do agente de estar se comportando de acordo com o Direito, como
ocorre com a boa-f subjetiva. A boa-f objetiva no diz respeito ao estado
mental subjetivo do agente, mas sim ao seu comportamento em determinada
relao jurdica de cooperao. O seu contedo consiste em um padro de
conduta, variando as suas exigncias de acordo com o tipo de relao existente
entre as partes.
22



A boa-f serve como elemento interpretativo e como ruptura, como na hiptese
da proibio do venire contra factum proprium.
A mesma autora traz importante contribuio ao assunto: Mais uma vez,
constata-se que o princpio da boa-f impe um padro de conduta leal, correto e honesto que,
contudo, se materializa em exigncias que no podem ser de antemo definidas.
23

Desse modo, a boa-f tem importncia fundamental dentro da responsabilidade
civil, vez que instrumento poderoso nas mos do aplicador da norma, onde moderno

22 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. op. cit, p. 20.
23 NEGREIROS, Tereza. Teoria dos Contratos: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 152.
28
princpio no se contm dentro de parmetros rgidos, devendo ser apurado em face das
circunstncias de cada caso, buscando-se a real inteno das partes e o objetivo no momento
do travamento da relao jurdica.

2.4. FUNO SOCIAL DOS BENS DE PRODUO ORGANIZADOS SOB A
FORMA DE EMPRESA



O artigo 170, II
24
, da Constituio Federal reconhece a titularidade dos bens
empresariais, que so, sem dvida, instrumentos de cumprimento da funo social, quer seja
atravs do empresrio, quer seja atravs do controlador, como bem estabelece o inciso III do
mesmo artigo 170
25
.
A discusso travada em torno do tema sempre foi a viabilidade de se conciliar
lucro e esforos da atividade empresarial com a exigncia constitucional de que os bens
empresariais devem atender funo social da propriedade e dos prprios instrumentos de
contratao daqueles que travam negcios jurdicos com as empresas.
Merece destaque que, quando o empresrio, o administrador ou o controlador
retiram os bens empresariais de seu estado inercial para moviment-los na atividade, fator
determinante que estejam eles conscientes de que essa movimentao deve ser eficaz, para
prestigiar-se sua prpria atividade e a prpria sociedade.

24 Artigo 170. A ordem econmica, fundada da valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
II propriedade privada; III funo social da propriedade.
25 A Constituio Federal, no seu artigo 170, preceitua que a ordem econmica fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por finalidade assegurar a todos a existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os princpios que indica. No seu artigo 174 pontifica que, como agente
normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao,
incentivo e planejamento. Desses dispositivos resulta claro que o Estado pode atuar como agente regulador das
atividades econmicas em geral, sobretudo nas de que cuidam as empresas que atuam em um setor
absolutamente estratgico, da lhe ser lcito estipular os preos que devem ser por elas praticados (Ementrio
STJ, n9/303 MS n2.887-1 DF, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, 1 Seo, unnime, Dirio da Justia, 13 dez.
1993). In Moraes, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional- So Paulo:
Atlas, 2002, p. 1818.
29
Na hiptese das Instituies Financeiras, que praticam atividades empresariais
a partir de uma atividade que envolve risco, no se pode negar a importncia da remunerao
referente iniciativa realizada, vez que, se se pensar em sentido contrrio, haveria
contrariedade do prprio sentido de valor social da atividade.
O que deve ser prestigiado que o lucro para a atividade empresarial, no caso
em tela, a bancria, nada mais que o reflexo da iniciativa, que deve ser conjugado com os
anseios da sociedade, que espera que a atividade atenda os aspectos sociais, fomentando-se a
justia social, de forma que sejam objetivos que caminhem um ao lado do outro.
A prpria lei das sociedades annimas (Lei n 6.404, de 15/12/76) aplicvel a
todas Instituies Financeiras, em seu artigo 116, pargrafo nico
26
, estabelece que
obrigao do titular e do scio controlador a busca e a efetivao da funo social,
delimitando, inclusive, esferas da comunidade e como a sociedade annima dever atuar.
Muitas vezes, os reflexos no campo social so sentidos atravs daqueles que
tm contato direto com a prpria Instituio, ou seja, os detentores de aes e os seus
empregados, recebedores de benefcios diretos da prpria atividade empresarial. Mas a
anlise, aqui pretendida, em um sentido mais amplo, ou seja, no dos acionistas e
colaboradores.
A empresa, e no caso em tela, a Instituio Financeira, deve atender os anseios
da sociedade, no sentido at mesmo de comunidade humana. Isabel Vaz leciona importncia
da dinamizao dos bens de produo "para produzirem novas riquezas, gerando empregos e
sustento aos cooperadores da empresa e comunidade. substituir o dever individual,

26 Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas
vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar
o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade
em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. BRASIL.Cdigo comercial, 46 ed.,
So Paulo:Saraiva,2001, p. 528.

30
religioso, de dar esmola pelo dever jurdico inspirado no compromisso com a comunidade, de
proporcionar-lhe trabalho til e adequadamente remunerado".
27

Livre iniciativa e livre concorrncia no so mais privilegiadas sem qualquer
anlise social, mas deve-se ater ao que seja socialmente agregador, principalmente para a
comunidade.
A busca da integrao da empresa com os objetivos sociais no troca o seu
objetivo do lucro para a realizao do interesse pblico. O lucro deve ser visto como um fim
saudvel, desde que no se perca de vista que a questo social deve ser sopesada, de forma
que o lucro seja uma conseqncia natural daquele que no perde o objetivo social da
atividade e busca fomentar a operao de forma equilibrada, o que, sem dvida, motivo de
incentivo e valorizao da atividade.


2.4. EFETIVAO DA FUNO SOCIAL DOS BENS DE PRODUO NA
EMPRESA.


A empresa sempre foi tratada como coletora de esforos alheios em benefcio
nico do empresrio individual ou coletivo ou do controlador, o que gerava uma
preponderncia do capital em relao aos demais fatores de produo, como o elemento
trabalho.
Tal situao no mais se justifica razovel perante a ordem econmica
acentuada no artigo 170 da Constituio Federal, que estabelece que a ordem econmica deve
ser fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, com o fim de se assegurar
a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.
H, ento, uma igualdade entre os fatores econmicos de produo alicerados
na Constituio Federal. Dentro desse aspecto, preciso analisar-se que a funo social deve

27 VAZ, Isabel. Direito econmico das propriedades. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 151.
31
ser vista no pelo aspecto apenas de um no fazer, ou no descumprir determinadas regras de
conduta, visto que tal prtica est enquadrada no exerccio regular das atividades
empresariais. Ou seja, quando uma Instituio Financeira fornece informaes a seu cliente,
no est ela exercendo nada mais do que o seu dever, dentro de seu exerccio regular. O
prestgio funo social deve ser um algo a mais, situao que demonstre cabalmente sua
disposio empresarial de fomentar a atividade para o coletivo.
A funo social da empresa manifesta-se de forma plena na destinao, por
parte do empresrio ou controlador, de recursos para a pesquisa de novas tcnicas de
desenvolvimento da atividade. Analisando-se a empresa sob seu aspecto institucional,
percebe-se que os riscos padecidos pelos empresrios no deixam de ser, ainda que
indiretamente, riscos dos prprios colaboradores da empresa.
No podem os rumos da empresa ser traados exclusivamente pelo detentor ou
controlador dos bens de produo, vez que no apenas seus interesses encontram-se
vinculados ao sucesso ou insucesso de seu empreendimento.
As Instituies Financeiras constituem empresas de organizao institucional
em que se congregam esforos no s do controlador, mas de seus colaboradores, que devem
emitir sua manifestao opinativa quanto aos destinos da atividade empresarial. Concretiza-
-se, por esse meio, a funo social dos bens de produo, na medida que se rompe a
hierarquizao do trabalho, no se permitindo a dicotomia excludente e injusta entre o pensar
e o executar das atividades da empresa, que tanto contribuiu, ao longo do tempo, para a
desvalorizao do trabalho humano face atividade intelectual.
Hoje a propriedade privada abandona suas feies egosticas, com o claro fito
de sobreviver s mudanas sociais. Cabe s modernas organizaes empresariais
transplantarem essa realidade para o mbito dos bens de produo.
32
Observa-se que, indiretamente, a empresa s aufere benefcios da prtica da
funo social, e essa jamais seria desinteressada. A imagem da empresa robustecida perante
a comunidade, suas despesas com desperdcio de recursos naturais decaem, a mo-de-obra
que emprega torna-se mais qualificada e produtiva, e a empresa chega mesmo a obter
incentivos fiscais. Contudo, essa argumentao mostra-se relevante apenas sob o prisma do
marketing. O fato que os ditames da lei relativos ordem econmica vm-se impondo,
mesmo que a passos lentos, para a realizao da justia social, que, embora fundada
atualmente em interesses individuais, constitui um primeiro passo para a solidariedade social.
A Instituio Financeira que solidifica sua transparncia junto a seus
aplicadores ou usurios , sem dvida, empresa que, ao fortalecer seu papel social junto
comunidade, apresenta um diferencial em relao s demais empresas do mercado. Em uma
atividade competitiva, a funo social, alm de ser uma exigncia constitucional, passa a ser
um plus mais que interessante no mercado. A Instituio vista como propulsora do social e
que indeniza seus usurios em determinadas hipteses, independentemente de maiores
questionamentos, tem tal atitude vista como um fortalecimento da atividade e um diferencial
no mercado competitivo, que busca, alm de lucros, segurana em suas aplicaes financeiras
e, em especial, quando surge o dever de indenizar. A indenizao sem maiores
questionamentos apenas privilegia o valor social e a prpria Instituio, que atrai
sobremaneira novos investidores preocupados com lucros, mas, sobretudo, com segurana na
eventualidade, sempre prxima, de ocorrer algum problema.







33
3. O PAPEL DO JUIZ MODERNO E A RESPONSABILIDADE CIVIL

Ponto fundamental na figura do EstadoJuiz o seu carter de imparcialidade,
ao exercer de forma integral e inequvoca sua funo jurisdicional. Constitui, sabidamente, a
imparcialidade pressuposto processual de formao, desenvolvimento e constituio vlida do
processo. O juiz deve-se manter distncia de qualquer contaminao que lhe afete o
julgamento isento e imparcial, principalmente, quando se tem a aplicao da responsabilidade
civil em situaes onde ele tem ampla margem para decidir com clusulas ditas abertas,
como, por exemplo, a conceituao de atividade de risco.
Canaris ensina a importncia do pressuposto da praticabilidade do pensamento
sistemtico na Cincia do Direito e a do desenvolvimento de um conceito de sistema
especificamente jurdico, onde o sistema possa cumprir uma funo significativa na Cincia
jurdica. O pensamento sistemtico ganha sua justificao e passa a derivar mediatamente de
valores jurdicos mais elevados.
A partir dessas idias tem-se na legislao civil, por exemplo, as clusulas
abertas que do margem interpretao do julgador, o que deve ser analisada com muito
critrio. Tal problema no pertence somente ao direito brasileiro, e existe a discusso quanto a
melhor forma de se edificar o direito.
Claus Wilhelm Canaris, analisando a hiptese, discorre sobre a
responsabilidade pelo risco e a interpretao sistemtica:

s se pode edificar o Direito a partir de uma concatenao de todas estas
possibilidades de formulao: entre a formao rgida de previses
normativas, por um lado, e a pura clusula de eqidade, do outro lado, figura o
sistema mvel. No de prescindir, de modo algum, das primeiras, pelo
menos em certos mbitos, como acima se explicou, podendo estas representar
a soluo mais adequada, em especial quando o sistema <<imvel>>
apresente fortes diferenciaes. Recorde-se o exemplo acima discutido da
falncia ou, tambm, o exemplo de WIBURG retirado do mbito da
responsabilidade pelo risco: perante a especial alta perigosidade de uma coisa,
por exemplo, de um avio, a excepo de fora maior no exonera o
34
proprietrio, mas perante um objecto menos perigoso, como um veculo
automvel, a ocorrncia de um evento inesperado exterior j actua, pelo
contrrio, em termos de excluir a responsabilidade E continua: deve
uma tal diferenciao dos fundamentos da exonerao segundo o grau de
perigosidade do objecto que surge razovel e, at, inteiramente imanente ao
sistema do Direito alemo ser, efectivamente, deixada ao juiz de cada caso ou
ser do interesse da segurana jurdica como da observncia da regra da
igualdade, aqui no essencialmente adequada, que o legislador se ocupe delas
de modo generalizador, de acordo com traos previsivos claros (avio,
comboio, automvel, etc.)?!E como fica, por fim, a limitao da
responsabilidade, atravs de limites mximos numericamente fixados,
limitao essa que indispensvel para a responsabilidade pelo risco, por ser
necessria para o clculo do risco e a possibilidade de efectuar seguros.
28



Ao interpretar essa passagem, Canaris comenta que tal problema constitui uma
das crticas contra a clusula geral da responsabilidade pelo risco que, no seu entender,
deveria ser completada por uma srie de previses normativas especficas, fixando-se o limite
mximo da responsabilidade, bem como situaes especiais, como se fossem bitolas para que
se concretize do melhor modo s clusulas gerais.
Robert Alexy ensina que, para se solucionarem questes jurdicas, muitas vezes
rduas, necessrio que a busca seja atravs do jogo da argumentao:

Aqu queda an por ver si sobre la base de semejantes idealizaciones es
posible una nica respuesta correcta para cada caso o si ls diferencias
antropolgicas de los participantes en el discurso que obstaculizan el discurso
hacen que, pese a ls idealizaciones, puedan existir casos sin uma nica
resposta correcta. En todo caso, est claro que en la realidade no existe ningn
procedimiento que permita, con una seguridade intersubjetivamente
necessria, llegar em cada caso a uma nica resposta correcta. Esto ltimo no
obliga sin embargo a renunciar a la idea de la nica respuesta correcta, sino
que unicamente da ocasin para determinar su status com ms precisin. El
punto decisivo aqui es que los respectivos participantes em um discurso
jurdico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener um pleno
sentido, deben, independientemente de si existe o no una nica resposta
correcta, elevar la pretensin de que su repuesta es la nica correcta. Esto
significa que deben presuponer la nica repuesta correcta como Idea
regulativa. La idea regulativa de la nica repuesta correcta no presupone que
exista para cada caso uma nica repuesta correcta. Solo presupone que en
algunos casos se puede dar una nica repuesta correcta y que no se sabe em
qu casos es as, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso
la nica repuesta correcta. Las repuestas que se encuentren, en el marco de
este intento, sobre la base del nvel de la regla y de los princpios, de acuerdo

28 CANARIS, Claus Wilhem. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa.
Introduo e traduo de A. Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p.145-147.
35
con los critrios de la argujmentacion prctica general, tambin responden
entonces, aunque no sean las nicas repuestas correctas, a las exigncias de la
razn prctica y, en este sentido, son al menos relativamente correctas.
29


Percebe-se, at bvio, que, se o Estado que deve pacificar as lides,
exercendo a funo jurisdicional, ento, aquelas pessoas e rgos que devam exercer essa
importante funo no podem ser parciais, ou seja, devem estar eqidistantes das partes, sob
pena de ficar comprometida a prpria existncia do Estado de Direito. Se juzes e tribunais
forem parciais, jurisdio faltar um de seus basilares princpios. Por isso, um processo s
vlido quando julgado por um juiz imparcial; e mais, por isso que um juiz, quando for
amigo ou inimigo de qualquer das partes, dever dizer, sem que ningum precise faz-lo, que
suspeito para julgar aquela lide (arts. 134 e 135 do CPC)
30
.
Est claro que o sistema processual civil brasileiro preocupa-se com um
processo justo e fornece as garantias para isso, mesmo porque estabelece situaes onde a
presuno de parcialidade to forte que o julgador est impedido de exercer o seu
julgamento, por ser absoluta a presuno de parcialidade, ou seja, presuno jure et jure,
seno veja-se:

defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso ou
voluntrio: I de que for parte; II em que interveio como mandatrio da
parte, oficiou como perito, funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou
prestou depoimento como testemunha; III que conheceu em primeiro grau
de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso; IV quando nele
estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer
parente seu, consangneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral at o
segundo grau; VI quando for rgo de direo ou de administrao de
pessoa jurdica parte na causa; Pargrafo nico. No caso do n. IV, o
impedimento s se verifica quando o advogado j estava exercendo o
patrocnio da causa; porm, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim
de criar o impedimento do juiz.
31


29 ALEXY, Robert. Derecho y Razn Prctica. 2. ed. Mxico: Biblioteca de tica, Filosofia de Derecho y
Poltica, 1998, p.20.
30 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil, 3. ed. rev. atual. ampl.- So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 162.
31 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. rev. atual. por Aric Moacyr
Santos. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 340.
36

A partir do artigo 134 e 135 da norma processual civil, observa-se a proteo
legal para as partes, e porque no do prprio julgador, quanto parcialidade e ao zelo para
com um processo justo, isento de qualquer mcula que possa prejudicar o julgamento;
principalmente, quando h como instrumental de trabalho normas de aplicabilidade da
responsabilidade civil, em especial quanto responsabilidade pelo risco, marcadas por
conceitos abertos e de ntida proteo ao hipossuficiente, o qual carece, em tese, de proteo
estatal.
O juiz deve apreciar livremente as provas sem qualquer tipo de influncia que
afete o seu esprito. O que se deve observar que utpica a idia do juiz em uma bolha de
vidro, intocvel e completamente isento dos problemas reais do mundo. O julgador l jornais,
assiste noticirios e acessa internet, como todos. Inclusive, o seu amadurecimento como
cidado est mergulhado na realidade cotidiana e, com o esprito preparado para as vrias
situaes da vida, essas o moldam como um bom e sereno julgador. Nesse aspecto que o
julgador, na apreciao da caracterizao da atividade como de risco, deve deixar seu esprito
livre de qualquer forma de influncia que contamine seu julgamento.
Muitas vezes, a atividade de risco tem seu enquadramento realizado de forma
rdua ou mesmo duvidosa e, para isso, necessrio que o julgador dispa seu esprito de
preconceitos, at mesmo quanto ao aspecto de ter uma das partes extremo poder econmico
em relao outra.
No campo da responsabilidade civil que envolva Instituies Financeiras, ou
seja, no risco-proveito, ou mesmo no risco criado, no deve o julgador embora com o dever
de colocar as partes em situao de equilbrio, at por fora de normas de ordem pblica,
como a funo social dos contratos, prestigiadas no Cdigo de 2002 acreditar, ou se
convencer de que o dever de indenizar esteja ligado ao fato de que o quantum a ser retirado da
Instituio Financeira seja um valor nfimo, perto do montante de capital que ela possui ou do
37
lucro que aufere. Nesse aspecto, dentro de um contexto que gere o dever de indenizar, o risco
deve ser analisado com muita sensibilidade e imparcialidade, extraindo-se dos autos a prova
concreta, pelo menos do dano, suficiente para a caracterizao da responsabilidade objetiva.
Tal observao necessria at mesmo para o estmulo em outros
investimentos e na fomentao das atividades das Instituies Financeiras, uma vez que, se
todas as prticas forem caracterizadas como geradoras de reparao, aquelas atividades
passaro a ser presa fcil dos aventureiros da responsabilidade civil, inclusive daqueles que
buscam o locupletamento ilcito, ou o lucro fcil, o que desmoralizaria por completo a real
inteno dos que realmente buscam por Justia.
No processo, o autor move-se para pedir uma sentena que reconhea seu
direito; mas consegui-lo no depende apenas de sua demanda: o juiz no uma dessas
mquinas automticas em que se basta colocar a moeda de um lado para que do outro saia um
carto com a resposta. Para que a demanda proposta pelo autor possa ser acolhida, preciso
que se v filtrando pela mente do juiz, que se consiga fazer entender por ele e possa persuadi-
lo. Por conseguinte, o xito depende da interferncia dessas psicologias individuais e da fora
de convencimento das razes feitas pelo demandante, consigam suscitar ressonncias e
simpatias na conscincia do julgador.
32

O ponto central da discusso o grau de influncia dos fatores externos que
afetam o julgador, de modo que o esse no fique isento de julgar de forma imparcial, e esteja
livre de qualquer fator que o influencie, positiva ou negativamente. O risco dever ser o
orientador do julgador, e a responsabilidade objetiva ser norma protetiva do mais fraco, ou, s
vezes, poder ser instrumento de injustia no caso concreto?
Quanto polmica no julgamento de questo, envolvendo responsabilidade
fundada no risco, vale destaque o entendimento de Antnio Carlos Marcato:

32 CALAMANDREI, Piero. Instituies de direito processual civil/Piero Calamandrei: Traduzido por Douglas
Dias Ferreira. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2003, p. 227.
38
O juiz que publicamente emite opinio sobre processo submetido sua
apreciao est prejulgando causa, devendo assim ser afastado do processo, a
fim de possibilitar um julgamento isento por outra autoridade judiciria. Estar
igualmente realizando um prejulgamento o magistrado que
desnecessariamente antecipa nos autos sua opinio a propsito de questo que
dever posteriormente decidir, configurando-se, tambm, nesse caso, sua
suspeio. O mesmo no se diga, porm, do juiz que emite, por ocasio do
saneamento do processo, nos prprios autos, opinio acerca do hipottico
desfecho da causa, pois tal situao no se enquadra no dispositivo ora sob
exame.
33



O juiz no pode emitir sua opinio pblica, mas o juiz mudo um juiz omisso.
No h qualquer impedimento ou suspeio para o juiz que manifesta publicamente sua
opinio acerca de ocorrncias da vida, mesmo porque, no campo da responsabilidade civil
fundada no risco, seu papel preventivo to importante quanto sua funo repressiva. O juiz
democrtico o que dialoga e que permite ser convencido pela parte. aquele que, de forma
eqidistante, mas prximo do problema, muitas vezes social, permite-se observar, realizar seu
juzo de convencimento, com o intuito de promover a interao da sociedade com o Judicirio
e diminuir esse distanciamento. O juiz moderno aquele que orienta, inclusive quanto s
prticas abusivas que geraram a responsabilidade de indenizar, informando quais so essas
prticas abusivas e seus reflexos no campo da responsabilidade civil. Sua funo antes de ser
apenas a boca da lei, como era a vontade de Napoleo, hoje, a de diagnosticar o problema,
com o fim de evitar-se que sejam geradas situaes onde surja o dever de indenizar.
No mesmo sentido, quem emite a sua opinio doutrinria em artigos,
publicaes, teses de mestrado, doutorado, bem como em palestras, conferncias e entrevistas
escritas ou faladas. As situaes de responsabilidade civil so questes atualssimas e geram
dvidas para a sociedade civil. Muitas vezes, a prtica do ato abusivo realizado por
ignorncia quanto vedao da prtica do ato. O juiz democrtico o juiz acessvel, que
participa da sociedade e nela se manifesta.

33 MARCATO, Antonio Carlos. Cdigo de processo civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004, p.382.
39
O processualista moderno sabe que a neutralidade ideolgica mscara de
posturas conservadoras que perpetua o liberalismo do sculo XIX. O mesmo processualista
tambm sabe que imparcialidade no se confunde com neutralidade axiolgica, porque o juiz
membro da sociedade em que vive, participa e influenciado pelo seu acervo cultural,
advindo da as escolhas que, atravs dele, a prpria sociedade far no processo. O juiz age
como veculo entre o universo social e o caso concreto, sem que infrinja o dever de
imparcialidade; apenas traz para suas decises as modificaes sociais, rompendo a esttica
dos textos legais, pois, ao optar por solues novas, isso no implica em preferncia por uma
das partes.
34

Na nova concepo de realidade, o juiz que fica excludo, ou busca excluir-se
de qualquer influncia externa, ou coloca-se em uma posio de autolimitao quanto
manifestao de suas opinies acerca de fatos da vida cotidiana, mesmo que envolva casos
que estejam sob a anlise do Judicirio, no desempenha o seu papel social. Antes de vestir a
toga do Estado, deve vestir a toga do cidado, ou seja, sentir a sua realidade, o desafio da
sobrevivncia do dia-a-dia. No momento em que o julgador se sente como alvo do ato danoso,
ou quando decide pelo que deve ser feito para a reparao do dano, a tarefa rdua. Ao
mesmo tempo, no pode orientar seu esprito com o desejo do olho por olho, dente por
dente, mesmo porque sua funo de iseno, mas uma iseno humana, sensvel com a
necessidade daqueles que buscam reparao. No h qualquer contaminao psicolgica para
o magistrado que se inteira, ou busca inteirar-se da realidade da populao que recorre
prestao jurisdicional.
No se deve confundir autoridade com indiferena ou distncia. No clssico
conceito de imparcialidade, em que se define a necessidade da eqidistncia das partes e dos
interesses submetidos no julgamento, no se pode confundir eqidistncia com indiferena, ou

34 CARVALHO, Mrcia Cunha S. A., A Constituio Federal e o princpio do juiz ativo.In: Greco, Leonardo e
Miranda Neto, Fernando Gama.(orgs.) Direito Processual e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005, p. 188.
40
mesmo com banalizao; principalmente no campo da reparao civil, no sentido que serem
depositadas, pela parte que busca reparao, todas as expectativas naquela demanda, ao passo
que, para o magistrado, muitas vezes, apenas mais uma demanda. O julgador deve estar
atento ao anseio daqueles que buscam a soluo para o seu conflito e no tratar a hiptese
como mais uma de muitas lides, a ponto de cuidar da a questo com menor importncia do
que a realmente devida. O aconselhamento quanto responsabilidade civil, reparao e at
mesmo ao enquadramento das atividades como de risco, papel do juiz moderno, que tem o
dever de zelar pela funo social das vrias situaes, em especial daquelas que envolvam
atividades econmicas, onde, muitas vezes, sua interveno essencial.
O juiz moderno atuante e interativo. Deve manifestar-se, buscar resolver as
situaes e, at mesmo, atuar na funo informativa da opinio pblica, que deve ser mantida
a par das notcias, pois isso pressuposto de um regime democrtico, onde o julgador pea
fundamental na vida social.
Nelson Nery expe sobre a exteriorizao de opinies doutrinrias:

A exteriorizao de opinio doutrinrias em publicaes (livros e artigos),
dissertaes e teses acadmicas (v.g. mestrado, doutorado, livre-docncia),
como tambm em entrevistas, palestras e conferncias, no constitui per se
causa de parcialidade do juiz. Quem deu entrevista, de modo geral, sobre a
matria, no suspeito; nem quem exps em escrito cientfico o que a respeito
pensava (Pontes de Miranda, Coment. CPC (1973), v. II, p. 429). Como ser
humano, social e poltico o juiz tem o direito de manifestar-se publicamente
sobre teses jurdicas, sem que isso comprometa a sua imparcialidade para
julgar aes nas quais se discutam as mesmas teses (Zoller-Vollkommer, ZPO,
42, n.33,p.191; Stein-Jonas-Bork, Kommentar, v.I, 42 II, n.8, p. 652;
MunchKommZPO, v. I, OskarFeiber, 42, n. 21,p.338;Fasching,
ZPR,n.164,p.95). Desde logo, porm, afasta-se o interesse meramente
intelectual, na prevalncia de certa tese de direito sustentada pelo juiz em
trabalhos doutrinrios. A satisfao intelectual em ver prevalecer na causa,
determinada interpretao de texto legal no caracteriza o interesse referido na
lei, que de natureza econmica, ou de comodidade ou convenincia pessoal
(Barbi, Coment., n.742,p.426). H dispositivo expresso na lei alem que regula
o Tribunal Constitucional Federal (B VerfG), excluindo dos motivos de
suspeio as opinies doutrinrias emitidas pelo juiz daquela Corte
Constitucional: 18.( Excluso do juiz) Um juiz do Tribunal Constitucional
Federal pode ser excludo de suas funes quando: (1)tiver interesse na causa
ou ( ...).(3) Para efeitos do disposto no n1, esto excludas as atividades: (...) 2.
41
de exteriorizao de opinies cientficas e doutrinrias que possam ser
relevantes para o processo (BverfGG18,3,2).Permitir-se o afastamento do
juiz do processo, pelo s fato de que j se sabe qual o seu entendimento sobre
determinada tese jurdica, seria admitir-se que a parte pudesse escolher o juiz
do processo que vai julgar a demanda, em intolervel e inconstitucional ofensa
ao princpio do juiz natural (CF 5 XXXVII e LIII), do qual o princpio da
proibio da escolha do juiz (Willkurverbot ) juzo de exceo o outro
lado da medalha (Maunz-Durig-Maunz, GG Komm, v.V., art. 101, n.14). De
outra parte, o juiz no fica vinculado s opinies doutrinrias de seus escritos
pblicos, nem aos entendimentos que exteriorizou em sentenas que proferiu,
pois deve estar sempre aberto a novos e melhores argumentos(Koln NJW-
RR 2000, 455 in Zoller-Vollkommer, ZPO,42, n 33,p.191). O afastamento
por parcialidade do juiz pode ocorrer se o magistrado defendeu determinada
tese jurdica como parte em outro processo judicial ou administrativo, o que
demonstra seu interesse concreto no deslinde da causa em favor da tese
favorvel a seus interesses subjetivos (Musielak-Smid, ZPO,42,n.16,p.120).
35



Posies polticas, ideolgicas e religiosas tambm no influenciam o juzo de
imparcialidade do juiz. O magistrado pode ter suas convices religiosas, ticas e filosficas e
culturais sem que isso influencie sua imparcialidade quando do julgamento de uma reparao
de danos. O juiz deve manter a neutralidade em relao s partes do processo, sendo certo que
o magistrado sempre ir decidir com base em seu alicerce cultural e com base em sua
formao humanstica.
O mesmo autor discorre sobre o tema:

A imparcialidade est ligada independncia do juiz e manifestao do
princpio do juiz natural (CF 5 XXXVII e LIII) . Todos tm o direito de ser
julgados pelo seu juiz natural, imparcial e pr-constitudo na forma da lei.
Entretanto, no se pode exigir do juiz, como ser humano, neutralidade quanto
s coisas da vida (neutralidade objetiva), pois absolutamente natural que
decida de acordo com seus princpios ticos, religiosos, filosficos, polticos e
culturais, advindos de sua formao como pessoa. A neutralidade que se lhe
impe relativa s partes do processo (neutralidade subjetiva) e no s teses,
in abstracto, que se discutem no processo (v. Mangoldt-Klein-Starck-Classen,
Bonner GG, v. III, art. 97,n.33, pp. 1207/1208). permitido ao juiz professar
credo religioso e ter opo por corrente poltica ou filosfica. No motivo
para afastamento do juiz por parcialidade o fato de ser conhecida sua opo
poltica, filosfica ou religiosa (Zoller-Volkommer, ZPO, 42, n 33, p. 191;
Stein-Jonas-Bork, kommentar, v. I, 42 II, n. 8 , p. 652; Musialak-Smid, ZPO,
42, n. 16, p. 120). Segundo a CF 95, par. n. III, ao magistrado vedado
filiar-se a partido poltico, candidatar-se, participar de campanhas polticas e
dedicar-se atividade poltica-partidria (Bastos-Martins, Coment. CF, v. IV,

35 NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado: e legislao extravagante: atualizado at 3 de
setembro de 2004. 8. ed. rev. ampl. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 609.
42
t. III, p. 73) bem como participar e integrar passeatas de cunho poltico
(MunchKommZPO, v.I, Oskar, 42, n. 22, p. 339), atividades essas que
comprometem sua imparcialidade. No sentido de que a posio poltica,
religiosa, ideolgica, cultural e econmica do juiz no motivo para afast-lo
do processo por parcialidade: Joan Pico I Junoy, La imparcialidad judicial y
sus garantias: la abstencin y la recusacin, Bosh, Barcelona, 1998, p. 80;
Satta, Comm.,v.I (Parte Prima), p. 203; Roberto Romboli, L interesse poltico
come motivo di ricusazione Del giudice (Riv. Dir. Proc., pp.454/480,
especialmente p. 476); Alessandro Pizzoruso, Sul significato dell espressione
giudice naturale nell art. 25 comma 1Cost.(Giurisprudenza Costituzionale,
1969,p.2710);Roberto De Liso, Sull ammissibilita del motivo poltico come
causa di ricusazione (Giurisprudenza Costituzionale, 1972, II, p. 1980). Em
sentido contrrio entendendo que o juiz que pertence Associao Nacional
dos Magistrados (Magistratura Democrtica) perde imparcialidade porque
fica vinculado a decidir de acordo com a ideologia poltica da Associao,
embora reconhea que o juiz, como qualquer outro cidado, tem o direito de
ter simpatia e preferncias de ordem poltica: Sergio La China, Il giudice
poltico e la ricusazione (Riv. Dir. proc., 1977, pp. 729/739). Libman adere
corrente majoritria, posicionando-se contra o isolado pensamento de La
China, dizendo que os fundamentos desse pensamento restritivo carece de
pertinncia, autenticidade e autoridade porque nenhuma associao ou
corrente associativa (de direita ou de esquerda) impe aos aderentes
distanciar-se das suas funes de imparcialidade, que para o juiz (no dizer de
Norberto Bobbio) a soma das virtudes. No momento de proferir a sentena, o
juiz digno de seu ofcio coloca-se acima dos conflitos ideolgicos que agitam
a sociedade e concentra sua atividade sobre os dados e sobre as questes do
caso concreto que se encontra diante dele e que merece uma deciso mediata
(Enrico Tlio Libman, Postilla ao referido artigo, Riv. Dir.
Proc.,1977,pp.739/740).
36



Tem-se, nitidamente, que o magistrado no pode ser neutro com as coisas da
vida. O bom juiz, como j dito, no o juiz mudo, enclausurado em uma redoma de vidro que
o distancie dos problemas reais que possam afet-lo in abstracto como julgador. O bom juiz
um bom ouvinte; aquele que dialoga e ouve os anseios da sociedade, quer seja no gabinete,
realizando audincia, ou observando problemas in loco, por exemplo, em uma partida de
futebol, em que so observadas situaes nas quais devam ser tomadas medidas de carter
preventivo no campo da responsabilidade civil, onde, atuando de forma diligente e
profissional, a vontade da lei possa ser realizada de forma no arbitrria e possa fazer cessar a
situao de ilegalidade.

36 Idem, p. 610.
43
Nesse sentido, ressaltam-se as qualidades do juiz moderno, do juiz
democrtico; deve ser neutro em relao s partes, mas atuante em relao sociedade civil,
que anseia por melhorias de seus problemas cotidianos, as quais muitas vezes, no esto nas
mos dos administradores dos grandes centros, mas, em no poucas vezes, nas mos do
Judicirio, que deve ser destemido ao de lidar com problemas reais que atormentam o cidado
comum. O papel do Julgador na audincia o de analisar provas e advertir as partes das
convenincias e inconvenincias da perpetuao de uma demanda que se arrasta no tempo.
Principalmente em se tratando de responsabilidade objetiva, onde se dispensa a prova de
culpa, dever do juiz advertir as partes quanto existncia ou no da prova do dano, o que,
muitas vezes, sepulta a demanda. No pode ocorrer o pr-julgamento, ou mesmo o tratamento
diferenciado pelo poderio econmico de uma das partes; na hiptese tratada, a Instituio
Financeira, que figura como autora ou r. Autora, quando, na maioria das vezes, busca a
recuperao de crdito; e r, quando alvo de pleitos de reparao civil, ou discusses quanto
a cobranas abusivas.
Quanto ao poderio das Instituies Financeiras e distino em razo das
pessoas, tem-se a lio de Antnio Carlos Marcato:

O juiz moderno compreende que s se lhe exige 'imparcialidade' no que diz
respeito oferta de iguais oportunidades s partes e recusa a estabelecer
distines em razo das prprias pessoas ou reveladoras de preferncias
personalssimas. No se lhe tolera, porm, a 'indiferena'. Deve-se analisar a
insero dos princpios do contraditrio e da imparcialidade do juiz no
contexto do devido processo legal. H a necessidade de o juiz acompanhar as
mudanas de seu tempo, atuando "como autntico canal de comunicao entre
a sociedade e o mundo do jurdico"; de outro, a exigncia de um permanente
dilogo entre o juiz e as partes, revelador do contraditrio em seu aspecto
substancial. Mas resguarda a garantia da imparcialidade do juiz, sem a qual o
processo pode se transformar em instrumento de iniqidades, com a
distribuio de favores aos amigos ou poderosos e a imposio de danos e
prejuzos aos inimigos ou desvalidos, tudo sob o manto protetor do poder
estatal. Foi-se o tempo em que se esperava do juiz um distanciamento do
conflito submetido sua apreciao, como se o resultado final do processo
pudesse prescindir da atuao mais efetiva e direta desse sujeito da relao
jurdica processual. O julgador moderno deve dedicar permanente ateno aos
rumos do processo, direcionando-o para um desfecho vlido e seguro, para
44
tanto exercitando em sua plenitude os poderes que lhe so conferidos por lei.
Exige-se dele, no desempenho de seu elevado mister, no apenas uma
bagagem jurdica que o habilite a bem decidir, mas, principalmente, um apego
inquebrantvel sua prpria imparcialidade, garantia sua e de seus
jurisdicionados, repugnando ao sistema jurdico apenas a figura do juiz
parcial, no a do juiz partcipe.
37



Montero Aroca leciona na mesma linha:

A pesar de que la imparcialidad tiene que ser subjetiva, y no puede dejar de
serllo, lo que ley hace es intentar objetivarla, y para ello suele establecer una
relacin de situaciones, que han de poder constatarse objetivamente, cuya
concurrencia convierte al juez es sospechoso de parcialidade, e
independientemente de que en la realidad un juez concreto sea o no capaz de
mantener su imparcialidad, su equidistancia de las partes. La regulacin de la
imparcialidad en las legislaciones no puede atender a descubrir el nimo de
cada juzgador y en cada caso de los que conoce, lo que sera manifestamente
imposible, sino que se conforma con establecer unas situacines concretas y
constatables objetivamente, concluyendo que si algn juez se encuentra en una
de ellas cuando conoce de un proceso concreto, el juez debe apartarse del
conocimiento de asunto o puede ser apartado del mismo.
38


Como bem trabalha Montero Aroca, a apurao da imparcialidade deve ser
realizada em cada caso concreto. Principalmente nas situaes no enquadradas pela norma
legal, mas que se pode apurar concretamente, em que a imparcialidade estaria sofrendo
ataques, mesmo que de forma imperceptvel ou to somente psicolgica.

La imparcialidad, por tanto, no es uma caracterstica absoluta de los jueces y
magistrados, como es la independncia, sino que h de referirse a cada
proceso que se somete a su decisin. As como la independencia ha de
determinarse con relacin a las garantas establecidas en la ley al regular el
estatuto jurdico de los jueces y magistrados, de modo que la nica manera de
saber si en un pas existe independencia judicial consiste en comprobar si ese
estatuto la permite realmente y sin referencia a un processo concreto, la
imparcialidad no puede determinar-se con relacin a estatuto alguno, no es
algo abstrato, sino que guarda necesariamente relacin con un processo
determinando, y por ello es concreta, de un juez y en un proceso.
39



37 MARCATO, Antnio Carlos. op. cit., p. 65.
38 AROCA, Juan Montero, Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p.189.
39 Ibidem.
45
O juiz deve manter-se afastado e ao mesmo tempo prximo das partes.
Afastado para a prpria preservao da iseno e imparcialidade, e, ao mesmo tempo, deve
estar prximo, no sentido de vislumbrar os anseios e aspiraes dos envolvidos no processo;
mesmo porque o que, aparentemente, para o Judicirio, pode ser um dado estatstico, para a
parte a demanda de uma vida, ainda que vista pela tica psicolgica da adequada e
satisfatria prestao jurisdicional. A responsabilidade civil deve ser encarada como uma
forma de se colocarem as partes em uma posio como se nunca se houvessem conhecido. Em
muitas ocasies, tal situao no possvel; assim, o julgador deve, muitas vezes, julgar
recorrendo ao vu da ignorncia, ponto explorado por John Rawls.
Rawls ensina que:


A teoria da justia como equidade espera estender a idia de acordo justo
prpria estrutura bsica. Deparamos aqui com uma grave dificuldade de
qualquer concepo poltica de justia que emprega a idia de contrato, quer
seja a de contrato social ou no. A dificuldade a seguinte: devemos
determinar um ponto de vista a partir do qual se possa concertar um acordo
eqitativo entre pessoas livres e iguais; mas esse ponto de vista tem de ser
distanciado das caractersticas particulares da estrutura bsica existente
atender e no ser distorcido por elas. A posio original, com sua
caracterstica que denominei de vu de ignorncia ( teoria 24), inclui esse
ponto de vista. Na posio original, no se permite que as partes conheam as
posies sociais ou as doutrinas abrangentes especficas das pessoas que elas
representam. As partes tambm ignoram a raa e grupo tnico, sexo, ou outros
dons naturais como a fora e a inteligncia das pessoas. Expressamos
figurativamente esses limites de informao dizendo que as partes se
encontram por trs de um vu de ignorncia.
40



A simbologia da imparcialidade do juiz lembrada por Geovany Cardoso
Jeveaux:

resta delimitar o por que do smbolo da imparcialidade e sua funo para a
teoria jurdica. Resumidamente, ele se explica pelo fato histrico de toda
atuao das autoridades, que foram concebidas como as vozes do Estado em
posse de pessoas investidas de parcela de poder deste, corresponder
vontade e razo estatais. E sendo o estado um ente fictcio, criado com o
fim de organizar a vida coletiva em prol do bem comum e da ordem, no

40 RAWLS, John. Justia como Equidade. Uma Reformulao. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 22.
46
se poderia acus-lo de tender a esse ou quele interesse, de modo que sua
figura retm a imagem de neutralidade e impessoalidade. Sendo assim, o mote
do smbolo vem a ser a garantia de que as palavras do juiz sejam, em ltima
anlise, as palavras do Estado ao traduzir a adequao dos fatos s regras
(subsuno), de modo to imparcial e impessoal quanto ele . A funo
daquele smbolo tornar a deciso aceitvel, isto , legtima. E para isso
recorre a uma tecnizao do conhecimento jurdico, para a decidibilidade de
conflitos, a qual utiliza, por sua vez, conceitos abstratos, curiosamente
aplicados tarefa de conformar os fatos concretos norma genrica e tambm
abstrata, supostamente bem utilizada.
41



Para garantir a imparcialidade, a CF/88, no art. 95, previu as garantias do
magistrado, que so a vitaliciedade (garantia de permanncia no cargo, salvo se perder por
sentena judiciria), a inamovibilidade (garantia de permanncia na vara ou juzo que est
julgando, salvo por motivos de interesse pblico, por determinao do tribunal e por voto de
2/3 de seus juzes efetivos) e a irredutibilidade de vencimentos (para evitar que o juiz seja
constantemente coagido a ser parcial).
42

A preocupao com a imparcialidade transcende as fronteiras nacionais, sendo
de extrema relevncia lembrar o artigo 6 da Conveno Europia dos Direitos Humanos.
O artigo 6 trata do direito a um processo eqitativo e estabelece:

Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, eqitativa e
publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente e imparcial,
estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao dos seus
direitos e obrigaes de carter civil, quer sobre o fundamento de qualquer
acusao em matria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser pblico,
mas o acesso sala de audincias pode ser proibido imprensa ou ao pblico
durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da
ordem pblica ou da segurana nacional numa sociedade democrtica, quando
os interesses de menores ou a proteo da vida privada das partes no processo
o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessria pelo tribunal,
quando, em circunstncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial
para os interesses da justia.43



41 JEVEAUX, Geovany Cardoso. A simbologia da imparcialidade do Juiz. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 8.
42 RODRIGUES, Marcelo Abelha. op. cit., p. 162.
43 GRECO, Leonardo. op. cit., p. 69.
47
Leonardo Greco leciona que, sob o perfil subjetivo, o direito ao processo,
previsto no artigo 6, no admite limitaes, seja a cidados, estrangeiros ou aptridas.
Tambm no so excludas as pessoas jurdicas, salvo em matria criminal, quanto aos
direitos tipicamente inerentes s pessoas fsicas. O direito tutela jurisdicional reconhecido
como direito subjetivo tanto ao interessado na resoluo de uma controvrsia civil quanto
pessoa objeto de uma acusao em matria penal. Assim, tem-se que, no aspecto da reparao
civil, tanto o estrangeiro, o naturalizado ou o natural tm o mesmo direito a um julgamento
lhano, isento de qualquer contaminao, principalmente, quando envolva responsabilidade por
qualquer ato danoso praticado.
O texto da Conveno Europia acima descrito aproxima-se muito do disposto
no artigo 8 da Conveno Americana de Direitos Humanos, o Pacto de San Jos da Costa
Rica, em vigor no Brasil, nestes termos:
Artigo 8. Garantias judiciais:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal
formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes
de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
44


Leonardo Greco trata a questo das influncias psicolgicas com preciso,
observando que:

A imparcialidade deve tambm ser examinada nos casos das chamadas
contaminaes psicolgicas: o juiz que desentranha prova ilcita da qual j
tomou conhecimento; o juiz que julgou o autor carecedor da ao e teve a sua
deciso reformada, sendo obrigado a julgar o mrito contra a sua convico; o
juiz que concedeu medida cautelar e fica vinculado para julgar a ao
principal; o juiz que julga a ao de reparao civil depois de ter julgado a
ao criminal; o juiz que julgou os mesmos fatos em causa conexa; o juiz que
em tribunal colegiado decidiu recurso contra o recebimento inicial da
acusao e que, posteriormente, no mesmo colegiado, julga recurso contra a
sentena final; nos pases que tm juizado de instruo, o juiz que investigou o
crime no deve julg-lo. No me parece que, salvo no ltimo caso, em que a

44 Idem, p. 70.
48
incompatibilidade decorre de que os atos do investigador sero objeto do
julgamento, nos demais se possa considerar o juiz suspeito ou impedido,
embora se encontrem decises at de tribunais internacionais que em
determinados casos decidiram pela suspeio
45
. O juiz no pode ser encerrado
numa redoma. Ele l jornais, ele participa de conversas privadas, ele recebe
em particular pessoas que lhe manifestam opinies sobre causas que vai
julgar. Mas o juiz sabe que no pode decidir a causa com base nessas
informaes extraprocessuais, que ao decidir a causa ele deve aplicar o direito
aos fatos e s provas colhidas validamente no processo: quod non est in actis
non est in mundo. Por isso ele no pode associar o seu julgamento a qualquer
opinio ou convico formadas no mesmo ou em outro processo sobre
qualquer questo que guarde relao com a res in judicium deducta.
46



A preocupao gira em torno das contaminaes psicolgicas que afetam ao
julgador na hiptese concreta, vez que o reconhecimento da suspeio pressuposto
negativo da sentena de mrito, na medida em que ele ocorre, torna-se inadmissvel sua
prolao pelo juiz que vinha dirigindo a causa.
47

O temor, aqui tratado, gira em torno do magistrado que, influenciado por
tendncias modernas ligadas responsabilidade oriunda do risco, possa aplicar
indistintamente a regra da responsabilidade objetiva em situaes que, muitas vezes,
mereceriam uma melhor ponderao e com isso haveria uma ntida mcula at mesmo no
campo de sua atuao como magistrado.
O magistrado no pode esquecer que a norma est intimamente ligada ao valor,
principalmente quando se trata de responsabilidade no campo civil. Ou seja, o contedo
axiolgico, muitas vezes, pode at mesmo parecer uma tendenciosidade do julgador ao
interpretar a norma legal, o que, na verdade, isto , a aplicao valorativa das vrias situaes
humanas a prpria realizao da justia em seu sentido mais puro.
Reale ensina que


45 V. Code de la Convention Europenne des Droits de lHomme, comentada e anotada por J.L. Charrier, ed.
Litec, 2000, p.108. V. tambm a sentena da Corte Europia no caso Castillo Algar v. Espanha, julgado em
28/10/98 (in Ricardo Rodrguez Fernndez, La contaminacin procesal - el derecho al juez imparcial - causas
de abstencin y recusacin, Granada: Comares, 2000, p.. 39 e ss. e 143 e ss.
46 GRECO, Leonardo. op. cit., p. 71-72.
47 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3. Malheiros, 2002, p. 135.
49
necessrio aprofundar o estudo dessa experincia normativa, para no nos
perdemos em cogitaes abstratas, julgando erroneamente que a vida do
Direito possa ser reduzida a uma simples interferncia de Lgica formal, como
se uma deciso judicial, por exemplo, fosse equiparvel a um silogismo, cuja
concluso resulta da simples posio das duas premissas. Nada mais ilusrio
do que reduzir o Direito a uma geometria de axiomas, teoremas e postulados
normativos, perdendo-se de vista os valores que determinam os preceitos
jurdicos e os fatos que os condicionam, tanto na sua gnese como na sua
ulterior aplicao .
48


Nessa ponderao de valores, deve-se observar no caso concreto se h
contaminao psicolgica afetando o julgamento isento, que, realmente, de forma efetiva,
influencie o julgamento; ou se h a valorao em demasia de determinada prova; ou mesmo,
no caso da prova desentranhada, se a sua leitura acarretou alguma contaminao no esprito
do julgador de forma a corromper o julgamento isento.
Calamandrei leciona:

Representa-se escolarmente a sentena como o produto de um puro jogo
lgico, friamente realizado com base em conceitos abstratos, ligados por
inexorvel concatenao de premissas e conseqncias; mas, na realidade, no
tabuleiro do juiz, as peas so homens vivos, que irradiam invisveis foras
magnticas que encontram ressonncias ou repulses, ilgicas mas humanas,
nos sentimentos do judicante. Como se pode considerar fiel uma
fundamentao que no reproduza os meandros subterrneos dessas correntes
sentimentais, a cuja influncia mgica nenhum juiz, mesmo o mais severo,
consegue escapar?
49



A imparcialidade vista no campo da reparao civil, principalmente na
responsabilidade objetiva, deve ser valorada em seu conceito mais puro e mais autntico, na
medida que a distncia entre as partes no endurea o corao do julgador, ou o torne um ente
intocvel e inacessvel. Deve o julgador perceber as entrelinhas, os pequenos detalhes, ter a
sagacidade para ler o processo como um jogo que envolve amores, conflitos e vida; e com a
vida dos envolvidos que o magistrado deve ter a pacincia de um velho e o ardor de um jovem
na busca da verdade, que sinnimo de justia.

48 REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 564.
49 CALAMANDREI, Piero. op. cit , p. 175-176.

50
A atividade empresarial e o lucro so situaes que envolvem risco e, muitas
vezes, a vtima no tem meios como lutar contra o poderio econmico. Mas o magistrado
deve sopesar que a irresponsabilidade no ato de responsabilizar de qualquer forma a parte
mais forte da relao pode ser um contra-senso para o estmulo concepo de
desenvolvimento e crescimento da prpria sociedade. A responsabilidade civil com base no
risco deve ser analisada com muito cuidado pelo magistrado, para que o mesmo que pode
trabalhar com o instrumento poderoso da responsabilidade objetiva, onde o elemento culpa
no mais necessrio no transforme um instrumento de justia em um instrumento de
distanciamento e de ato de imprio ou ato ditatorial de fora.
Mrcia Cunha S. A. Carvalho lembra:

Entretanto, a imparcialidade no pode confundir-se com indiferena ou at
desprezo pelo direito das partes. Juiz imparcial est preocupado em prolatar
uma deciso justa, sem, contudo, estar alheio ao sofrimento das partes ou aos
reflexos de sua deciso sobre a sociedade. A imparcialidade no pode ser
escudo para a insensibilidade. O juiz que no est atento para perceber as
desigualdades entre as partes ou aquele que, em que pese perceb-las,
permanece inerte, fingindo que no v, ao contrrio do que pensa, parcial, ao
permitir que uma das partes no tenha real acesso justia, pois no pode
influir na deciso judicial em razo da sua inferioridade intelectual, social e
econmica. Nesse sentido ensina BARBOSA MOREIRA: ao juiz no deve
importar que vena o litgio, que saia vitorioso, o indivduo X ou o indivduo
Y, considerados nas suas caractersticas de indivduo. Mas deve importar sem
sombra de dvida, que saia vitorioso quem tem razo. A este ngulo no h
neutralidade possvel. Ao juiz, como rgo do Estado, interessa, e diria que
ningum interessa mais do que a ele, que se faa justia, isto , que vena
aquele que efetivamente tenha razo. A reparao civil uma forma de
colocar as partes em uma situao de reequilbrio inicial, em uma situao de
retorno ao status quo ante. No parece aceitvel o argumento de que o
juiz que intervm na relao processual para equilibrar as foras das partes
torna-se parcial. interessante verificar que este argumento somente se
acende quando se est diante da relao processual formada em razo de
questo que envolva direito material disponvel, no se questiona que o juiz
deva interferir, de ofcio, na busca da soluo efetivamente justa, na busca da
verdade real. Poderia-se aduzir que, nestes casos, o Estado dispe de outro
rgo que no o juiz (o Ministrio Pblico), para agir em nome da prevalncia
do interesse pblico na busca da verdade real, mantendo-se a passividade do
juiz. O que se dizer, ento, quando o Ministrio Pblico, por qualquer razo,
no se desincumbe devidamente desta funo? Deve o juiz permanecer inerte,
mesmo sabendo que a verdade ainda no foi alcanada, mas pode s-lo? A
resposta para esta segunda pergunta rigorosamente no, ou seja, o juiz,
diante de questo que envolva direito material indisponvel,
51
independentemente da atividade do Ministrio Pblico, est livre de buscar a
verdade real. No se questiona a imparcialidade do juiz, neste caso. Qual seria
ento a diferena, quanto imparcialidade do juiz, caso se trate de relao
jurdica envolvendo direito material? A resposta que no h rigorosamente
diferena nenhuma. Assim, o que torna o juiz parcial no a sua postura
psicolgica diante das partes e do objeto da ao, ou seja, as razes de
conscincia que o levam a agir ou, at mesmo permanecer inerte.
50



A aplicao da responsabilidade objetiva deve primar pelo processo justo, que
vislumbra o tratamento isonmico, isento de mculas e de vcios, para que as partes e aqueles
que esto de fora observem com nitidez a administrao da justia, ditada por aqueles que
buscam a Justia na realidade cotidiana, que o que importa realmente, sem quaisquer falsos
sofismas. A aplicao da responsabilidade civil , sem dvida, um estudo que comporta
permanente evoluo, principalmente quando se utiliza norma processual para a devida
aplicao da responsabilidade. O processo tem caminhado para se desamarrar de solenidades
inteis, para que se prestigie o verdadeiro sentido da justia, que a busca do interesse real da
sociedade.
Para prestigiar o sentimento de justia, o julgador, no raro, recorre eqidade;
equiparado muitas vezes a um rbitro, no esquece do direito, como se observa na lio de
Norberto Bobbio:

Julgando por equidade o juiz age como um rbitro. Na linguagem comum, de
fato, se pensa no rbitro como um bnus vir, que escolhido pelas partes, para
resolver uma controvrsia, dirimindo os interesses em conflito segundo seus
prprios critrios de justia. Mas em sentido jurdico o rbitro nem sempre
pode prescindir do direito, como se conclui do art.822 do Cdigo de Processo
Civil: Os rbitros decidem segundo as normas do direito, a no ser que as
partes tenham autorizado, mediante qualquer expresso, que se pronunciem
por eqidade.
51



Vale, ainda, a lio de Piero Calamandrei:

50 CARVALHO, Mrcia Cunha S. A.. op. cit., p. 197.
51 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito/Norberto Bobbio; compiladas por
Nello Morra; traduo e notas Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 172.
52

O estudo do Direito Processual o que mais perto nos permite chegar para
tomar quase diria, auscultar, como faz o mdico quando apia a orelha sobre
o peito do enfermo a palpitao da justia; desta aspirao, desta esperana,
desta voz misteriosa e divina que corre, mais viva que o sangue nas veias, no
esprito do homem. Sob os arcos do processo, j o escreveu Giuseppe
Chiovenda recordando o monlogo de Hamlet, corre a rade inesgotvel do
destino humano; ningum melhor que o processualista, ao assomar estes
parapeitos, pode entender se tem ouvido para escut-las as vozes que saem
dos redemoinhos desta correnteza, este anelo universal de justia, a dor da
inocncia injustamente ferida e a consolao de quem se d conta de que, ao
final, a fora cega deve submeter-se razo desarmada. Destas vitrias e
destas derrotas da justia ningum como ns, que estudamos o processo, pode
sentir o consolo ou a vergonha. Sob as frmulas chancelerescas do processo,
de tempos em tempos uma palavra misteriosa se apresenta para nos lembrar de
nosso compromisso; h, entre os mecanismos constitucionais do Estado, um
ministrio cujo ttulo se refere justia: todo aquele enredo de formalismos
burocrticos que se acopla em torno das aulas jurdicas se chama
administrao de justia. Ningum melhor que ns tem condio de perceber a
distncia que pode existir entre a realidade destes sufocantes formalismos e a
exigncia escrita nesta alada vivificadora palavra; ningum melhor que ns,
que somos os mecnicos destes aparelhos institudos para traduzir a justia em
realidade cotidiana, est em situao de compreender que quando estes
aparelhos se travam tambm a justia vem a ser, para quem sofre, um embuste
sinistro e uma traio.
52



a busca incessante da pacificao social, ainda que a parte tenha um
julgamento contrrio aos seus interesses, onde haja uma condenao mesmo em uma situao
em que no houve culpa, mas em que se observou a participao de um processo com regras e
com normas claras e definidas, onde nenhuma influncia interna, externa, codificada ou no,
fez incutir, no esprito do julgador, sentimento ou qualquer ao capaz de tender o julgamento
para uma das partes. A justia, portanto, no um habitus, mas um ato tambm. O juiz, nesse
sentido, no aquele que tem a posse da justia, mas aquele que a faz atuar, ligando-a a uma
pessoa. Por isso, diz Aristteles, que o fim do Estado formar cidados, capacitando-os a
cumprir boas aes (E.N. , I, 10,1100

a ).
53

Assim, o igual intermedirio entre o maior e o menor, mas o ganho e a perda
so respectivamente menores e maiores de modos contrrios: maior quantidade do bem e

52 CALAMANDREI, Piero. op. cit., p. 181.
53 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Estudos da Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas. 2003, p. 163.
53
menor quantidade do mal so ganho, e o contrrio perda; o meio-termo entre os dois ,
como j se viu, o igual, a que se chama justo; portanto, a justia corretiva ser meio-termo
entre perda e ganho.
Eis o porqu, quando ocorrem disputas, de as pessoas recorrerem ao juiz: isso
recorrer justia, pois a natureza do juiz ser uma espcie de justia animada, e as pessoas o
procuram como um intermedirio. Em algumas cidades-Estado, os juzes so chamados
mediadores, na convico de que, se conseguirem o meio-termo, os litigantes obtero o que
justo. Portanto, justo um meio-termo, j que o juiz o .
54

























54 ARISTTELES. tica a Nicomaco. So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 1 11.
54
4. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CDIGO DE 1916

A responsabilidade civil no Cdigo de 1916 teve sua disciplina nos artigos
1518 a 1532, no Ttulo VII, do terceiro livro da parte especial, onde se tratou Das Obrigaes
por Atos Ilcitos.
No houve tratamento expresso sobre a teoria do risco, sendo certo que a
responsabilidade objetiva era tratada em legislaes esparsas e pela prpria jurisprudncia.
A violao de um dever jurdico gera a obrigao de indenizar, ou reparar, o
ilcito cometido. O ordenamento jurdico estabelece deveres para os destinatrios da norma.
Um dever jurdico originrio, ou primrio, gera um dever jurdico sucessivo, chamado de
secundrio, que o de indenizar o prejuzo.
A partir dessa idia, a responsabilidade civil seria um dever jurdico sucessivo,
que surge para recompor o dano originado pelo descumprimento do dever jurdico primrio
ou originrio.
A responsabilidade civil pressupe, a partir dessa anlise, um dever jurdico
preexistente que restou descumprido.
Sob este aspecto, deve-se diferenciar obrigao de responsabilidade: na
obrigao, tem-se um dever jurdico originrio; e na responsabilidade, h um dever jurdico
sucessivo. Ou seja, no se pode imputar responsabilidade a algum se no houver
descumprimento de um dever jurdico preexistente ao prprio dever de indenizar.
O artigo 389 do Cdigo Civil de 2002 faz a distino entre obrigao e
responsabilidade civil, quando estabelece: No cumprida a obrigao, responde o devedor
por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
55


55 BRASIL.Cdigo civil. p. 88.
55

Importante salientar que o Cdigo Civil traz de forma clara e inequvoca o
dever de indenizar como sendo uma obrigao. Pode-se falar, ento, em sucessividade, ou
seja, a obrigao de indenizar decorre de uma obrigao anterior, oriunda da lei, do contrato
ou da prpria ordem jurdica.
Srgio Cavalieri Filho leciona que

a idia da culpa est visceralmente ligada responsabilidade, por isso que, de
regra, ningum pode merecer censura ou juzo de reprovao sem que tenha
faltado com o dever de cautela em seu agir. Da ser a culpa, de acordo com a
teoria clssica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva. O
novo Cdigo Civil, em seu art. 186 (art. 159 do Cdigo Civil de 1916),
manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. A palavra
culpa est sendo aqui empregada em sentido amplo, lato sensu, para indicar
no s a culpa stricto sensu, como tambm o dolo. Por essa concepo
clssica, todavia, a vtima s obter a reparao do dano se provar a culpa do
agente, o que nem sempre possvel na sociedade moderna. O
desenvolvimento industrial, proporcionado pelo advento do maquinismo e
outros inventos tecnolgicos, bem como o crescimento populacional geraram
novas situaes que no podiam ser amparadas pelo conceito tradicional de
culpa. Importantes trabalhos vieram, ento, luz na Itlia, na Blgica e,
principalmente, na Frana sustentando uma responsabilidade objetiva, sem
culpa, baseada na chamada teoria do risco, que acabou sendo tambm adotada
pela lei brasileira em certos casos, e agora amplamente pelo novo Cdigo
Civil no pargrafo nico do seu art. 927, art 931 e outros.
56




Mesmo tomando como premissa a responsabilidade civil no seu conceito
subjetivo, no se pode deixar de observar que, com as inovaes tecnolgicas, com a evoluo
do conhecimento cientfico e com a forma massificada no trato das relaes humanas, houve
sensvel ampliao de danos, decorrentes dessa nova realidade que se apresenta.
alicerado nesse aspecto que se destaca a responsabilidade civil objetiva,
ligada idia do risco das atividades. O Cdigo Bevilqua de 1916, colonial e agrrio, passa
para um Cdigo de 2002, marcado pela era dos centros urbanos, onde no h, muitas vezes,
relaes entre pessoas, mas pessoas lidando com mquinas, contratando diretamente com

56 CAVALIERI FILHO, Srgio. op.cit , p.38-39.
56
terminais eletrnicos, contratao impessoal, massificada, em que as pessoas representam
nmeros estatsticos.
Constatou-se, nessa nova realidade, que o ordenamento jurdico, em matria de
responsabilidade civil, j no atendia aos anseios de uma economia de massa, em que, no
raro, a ausncia de norma sancionadora de reprimenda ao ato ilcito constitui at mesmo
estmulo prtica do ato danoso.
A partir disso caminhou a legislao, de forma gradual e em conformidade
com a necessidade humana, para o que se tem em matria de responsabilidade objetiva.
Responsabilidade diretamente ligada ao risco da atividade, ou seja, o elemento culpa seria
eliminado do campo de responsabilidade, bastando provar o risco da atividade, o evento
danoso e o nexo de causalidade entre a ocorrncia do dano e prtica do ilcito.

4.1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA POR ATOS LCITOS

No Cdigo de 1916 havia situao em que os atos, ainda que praticados em
conformidade com a lei, geravam a responsabilidade civil; assim, mesmo realizados de acordo
com a lei, ao causarem danos, obrigavam aqueles que os praticaram o dever de indenizar.
Como hipteses, no Cdigo de 1916, os artigos 584 e 586: embora mesmo
tomadas todas as medidas para se evitar a contaminao da gua da propriedade vizinha,
ficava o vizinho poluidor obrigado a reparar o dano. Os artigos 554, 560, 567 e 706 eram
hipteses de aplicao da responsabilidade objetiva.
A funo socializante da propriedade j era ponto de destaque na anlise da
responsabilidade objetiva, uma vez que o direito de vizinhana tinha um destaque especial na
responsabilidade objetiva.
Soma-se a isso no campo da responsabilidade objetiva por atos lcitos a
57
excludente prevista no artigo 160, inciso I, c/c o artigo 1520, pargrafo nico, e no artigo 160,
inciso II, luz das disposies vertidas nos artigos 1519 e 1520, caput, hipteses de legtima
defesa e estado de necessidade que causa danos a terceiros.
Nesse campo pode-se observar a prpria Instituio Financeira que, sob a
alegao da prtica de exerccio regular de direito, faz incluir o nome do cliente em rgo de
negativao, como Serasa, por dvida referente a alguns centavos, sem qualquer comunicao
prvia, sendo inequvoca a concluso da objetivao da responsabilidade em tais hipteses.
Mesmo que, em tese, a Instituio estivesse exercendo seu regular exerccio de direito, no
nada razovel a negativao por valor mnimo, mesmo porque a relao de proteo
princpio bsico entre cliente e Instituio Financeira.
Na legtima defesa vale ressaltar que, pela anlise do artigo1520, pargrafo
nico do Cdigo Civil de 2002, no h ressarcimento quando ocorre essa hiptese de
excludente.

4.2. RESPONSABILIDADE OBJETIVA POR ATOS ILCITOS

Quanto responsabilidade objetiva por atos ilcitos, vale destacar o artigo
1529, que tratava dos danos causados por coisas lanadas ou cadas de imveis.
Carvalho Santos, ao tratar do artigo 1529, traz a seguinte lio:

A responsabilidade objetiva, ensina a generalidade dos autores. No importa,
pois, que as coisas tenham cado acidentalmente ou tenham sido lanadas para
o exterior propositadamente, nem exonera o morador a prova de que a coisa
foi atirada por outrem. A responsabilidade se funda em exigncia geral de
segurana, a que corresponde o dever de no lanar ou deixar cair coisas em
lugares por onde passem as pessoas, ubi vulgo iter fit, como j se dizia no
Direito romano. Ilide-se a responsabilidade da actio de dejectis provando-
se: a) ausncia de dano; b) prova de no ser habitante da casa; c ) prova
negativa do lanamento ou queda de qualquer objeto da casa cujo morador se
incrimina; d ) prova de que o lugar a que foi lanada a coisa era prprio para
receb-la: depsito de lixo, etc.; e) acidentalidade do lugar escolhido; entrada
58
do autor do dano na casa para arremessar a coisa.
57



Outras normas quanto responsabilidade por atos ilcitos foram consideradas
de incio, como presunes de culpa e evoluram para a responsabilidade objetiva, como na
hiptese da responsabilidade por fato de terceiro, anteriormente disciplinada pelo artigo 1521,
o qual elencava um rol de pessoas respondendo por danos causados por outrem, sem sua
participao direta.
Nesse diapaso da responsabilidade sem culpa por fato de outrem, tem-se o
artigo 1546 do CC/16, relativo responsabilidade do preposto do farmacutico. A
responsabilidade era tomada como objetiva em relao ao farmacutico e em relao ao
preposto.
Quanto responsabilidade decorrente da guarda da coisa, inserida no artigo
1527 do Cdigo de 1916, a evoluo jurisprudencial consolidou a idia de responsabilidade
objetiva tanto na guarda da coisa inanimada como na da animada.












57 SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo civil brasileiro interpretado, principalmente do ponto de vista
prtico por J.M.de Carvalho Santos. 12. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p.339.
59
5. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA EVOLUO LEGISLATIVA

Como o Cdigo de 1916 tratava a questo da responsabilidade objetiva de
forma velada, o legislador procurou de forma esparsa trabalhar a responsabilidade objetiva em
situaes especiais na medida da necessidade de sua aplicao.
Sem sombra de dvida, o Cdigo Civil de 1916 adotou a teoria clssica da
culpa, ficando reservada a teoria objetiva aplicao em alguns setores da atividade em leis
especiais.
O primeiro decreto legislativo a discorrer de responsabilidade objetiva foi o
2.681/1912
58
, que tratava da responsabilidade das estradas de ferro.
Pouco tempo depois, com a edio do decreto 3.724/1919
59
, houve a fixao da
responsabilidade objetiva das empresas por danos decorrentes de acidentes de trabalho.
Somente aps um razovel lapso temporal, houve nova fixao de
responsabilidade objetiva calcada no Decreto 24.642/1934 (Cdigo de Minas), que tratava da
responsabilidade pelos danos causados propriedade em situaes de explorao do minrio.
Atravs do Decreto-Lei 483/1938
60
Cdigo Brasileiro do Ar, atual lei

58 Decreto 2.681/1912
Art. 17 As estradas de ferro respondero pelos desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que
resulte a morte, ferimento ou leso corprea.
A culpa ser sempre presumida, s se admitindo em contrrio alguma das seguintes provas: 1 - Caso fortuito ou
fora maior; 2 - Culpa do viajante, no concorrendo culpa da estrada. BRASIL.Cdigo civil. p. 443.
59 Decreto 3.724/1919; Art. 2 O acidente, nas condies do artigo anterior, quando ocorrido pelo fato do
trabalho ou durante este, obriga o patro a pagar uma indenizao ao operrio ou sua famlia, exceptuados
apenas os casos de fora maior ou dolo da prpria vtima. Art. 15. Os proprietrios ou possuidores do solo so
obrigados, contra reparao integral e prvia do dano, a permitir sejam executados os trabalhos de pesquisa,
sendo que os de prospeco, inclusive medies, levantamentos de planta, colheita de amostras e outros
semelhantes, independem de indenizao. O dano, no havendo acordo entre as partes, ser fixado por percia de
arbitramento e s ser imputvel ou autorizado quando este comear os trabalhos de pesquisa propriamente dita.
60 Decreto Lei 483/1938; Art. 97. Dar direito reparao qualquer dano que uma aeronave em vo, manobras
de partida ou chegada, causar a pessoas ou bens que se encontrem superfcie do solo. Pargrafo nico. Essa
responsabilidade s se poder atenuar, ou excluir, na medida em que pessoa lesada couber culpa.
60
7565/1986
61
, houve a fixao da responsabilidade por danos causados a terceiros no solo,
estritamente ligada ao risco da atividade.
Em 1946, atravs do artigo 184, verificou-se o primeiro momento de uma
norma constitucional fixando a responsabilidade objetiva do Estado, o que significou notvel
avano legislativo, vez que, agora, a norma que fixava responsabilidade objetiva, mesmo que
em uma situao especial era norma de contedo constitucional, situada no topo hierrquico
das normas jurdicas.
A Lei n 6.938/81 estabeleceu a responsabilidade objetiva em matria
ambiental, fundamentalmente no artigo 14, 1.
O Cdigo do Consumidor, Lei n 8.078/90, em seus artigos 12 e 14, dispe
sobre a responsabilidade objetiva para o fornecedor e realizador de servios nas relaes de
consumo.
Na lei antitruste, Lei n 8.884/94, consta a responsabilidade objetiva por
infraes contra a ordem econmica.
O artigo 25 da Conveno de Varsvia, com redao dada pelo Protocolo
Adicional de Montreal n 4 , de 25.09.1975, em vigor desde 14.06.1998
62
, estabeleceu a
responsabilidade objetiva para a reparao do dano at o limite estabelecido na Conveno.
Dolo, ou culpa somente seria exigido na hiptese de superao ao limite estabelecido.
Por fim, a lei 10.406/2002, em seu artigo 927, no seu pargrafo nico, inova,

61 Lei 7.565/1986 (Cdigo Brasileiro do Ar) Art. 268. O explorador responde pelos danos a terceiros na
superfcie, causados, diretamente, por aeronave em vo, ou manobra, assim como por pessoa ou coisa dela cada
ou projetada. 1 Prevalece a responsabilidade do explorador quando a aeronave pilotada por seus prepostos,
ainda que exorbitem de suas atribuies. 2 Exime-se o explorador da responsabilidade se provar que: I - no
h relao direta de causa e efeito entre o dano e os fatos apontados; II - resultou apenas da passagem da
aeronave pelo espao areo, observadas as regras de trfego areo; III - a aeronave era operada por terceiro, no
preposto nem dependente, que iludiu a razovel vigilncia exercida sobre o aparelho; IV - houve culpa exclusiva
do prejudicado.
62 Art. 25. No transporte de passageiros e de bagagem, os limites de responsabilidade previstos no art. 22 no
se aplicam se for provado que o dano resulta de uma ao ou omisso do transportador ou de seus prepostos,
cometida com a inteno de causar dano ou temerariamente, e com conscincia de que provavelmente causaria
dano; todavia, no caso de ao ou omisso de prepostos, dever-se- provar, igualmente, que agiram no exerccio
de suas funes.
61
ao estabelecer que haver obrigao de reparar o dano independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
63

Apenas por esse elenco de leis que discorrem da responsabilidade objetiva
pode-se notar a evoluo legislativa no tratamento da matria.
A regra geral da responsabilidade subjetiva pouco a pouco comea a ceder
terreno responsabilidade objetiva, que caminhou atravs de leis esparsas at a atual regra da
responsabilidade objetiva prevista no artigo 927, pargrafo nico, da lei 10.406/2002.
Importante observar que a responsabilidade objetiva no se tornou regra geral, mas ganhou
importante espao no campo de responsabilidade civil.
Analisando-se algumas das hipteses mencionadas, tem-se, a priori, a
responsabilidade do transportador, que foi construda com base na presuno de culpa e de
forma objetiva.
No Decreto Legislativo n. 2.681 de 1912, que trata da responsabilidade civil
das estradas de ferro, tem-se a culpa presumida nos acidentes ocorridos no desenvolvimento
da atividade, sendo certo que a culpa somente pode ser ilidida em hipteses como fato
exclusivo da vtima, caso fortuito ou fora maior.
A norma possui seu carter objetivo consolidado no sentido de que at a culpa
de terceiro tem sido analisada como fortuito em razo da smula 187 do Supremo Tribunal
Federal, que estabelece que a responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente
com o passageiro, no ilidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva.
64


63 BRASIL.Cdigo civil, p. 180-181.
64 Rui Stoco entende de forma contrria, informando a responsabilidade civil nesta hiptese como subjetiva
Quanto aos transportes ferrovirios, por fora de lei prpria adiante mencionada, e rodovirio, por aplicao
analgica da chamada - Lei das estradas de Ferro-, o antigo decreto 2.681, de 07.12.1912, no deixou dvida
quanto exigncia da culpa como pressuposto da responsabilidade civil ao dispor logo no art. 1: Ser sempre
presumida a culpa e contra esta presuno s se admitir algumas das seguintes provas... De sorte que, luz
desse Decreto 2.681/12, a responsabilidade das ferrovias e do transporte ferrovirio mediante aplicao
62
O fato de terceiro, referido pela smula 187 do Supremo Tribunal Federal, no
foi tratado pelo artigo 17 do decreto 2681/12. O fato culposo de terceiro equiparado a
fortuito interno, ligado ao risco da atividade desenvolvida, o que no descaracteriza o dever
de indenizar
65
.
Com a lei 8078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor, a responsabilidade civil
do transportador passou a ser defeito do servio, causador de um acidente de consumo,
ficando mantida a responsabilidade objetiva do prestador de servios, tomando como
excludente apenas as hipteses do artigo 14, 3, ou seja, comprovada inexistncia do defeito
e culpa exclusiva da vtima ou de terceiro.A culpa concorrente no excludente de
responsabilidade.
As atividades nucleares esto regidas pela Lei 6.453 de 1977, inclusive, est
abarcada pelo artigo 21, inciso XXIII, letra c da Constituio Federal de 1988, a qual
estabeleceu que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de
culpa.
No h discusso quanto ao fato de que as atividades nucleares constituem alto
risco, o que leva ao enquadramento da atividade no campo da responsabilidade objetiva
66
.
Lado outro, o princpio da responsabilidade civil do Estado jamais foi posto em
dvida. O artigo 15 do Cdigo Civil anterior, j em 1916, tornou explcita essa

extensiva daquele estatuto a esta ltima modalidade era subjetiva, presumindo-se a culpa do transportador e,
portanto, invertendo-se o nus da prova. (STOCO, Rui. op.cit, p. 288.)
65 a jurisprudncia j, de h muito, tem feito, com base na lio de Agostinho Alvim, a distino entre fortuito
interno (ligado pessoa, ou coisa, ou empresa do agente) e fortuito externo (fora maior, ou Act of God
dos ingleses). Somente o fortuito externo, isto , a causa ligada natureza, estranha a pessoa do agente e
mquina, exclui a responsabilidade deste em acidente de veculos. O fortuito interno, no. Assim, tem-se
decidido que o estouro dos pneus, a quebra da barra de direo, o rompimento do burrinho dos freios e outros
defeitos mecnicos em veculos no afastam a responsabilidade do condutor, porque previsveis e ligados
mquina... (GONALVES , Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. So Paulo. Saraiva, 2003. p. 282)
66 Como observou Irineu Strenger, as atividades nucleares importam em perigos to grandes e conseqncias
to danosas to imprevisveis que as convenes e as legislaes abandonaram por completo, na definio da
responsabilidade, o dogma da culpa e, numa demonstrao da correlao existente entre responsabilidade
objetiva e perigo, abraaram esse sistema, com uma expresso ainda mais rgida, no admitindo sequer a
excludente da fora maior (O ressarcimento do dano no Direito Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1973, p.243). (STOCO, Rui. op. cit., p. 439).
63
responsabilidade, no que foi seguido pelo atual art. 43, agora em harmonia com o art. 37, 6,
da Constituio Federal. Seguiram-se as Constituies de 1934, 1946, 1969 e 1988.
A jurisprudncia da Frana restou por admitir a responsabilidade estritamente
objetiva, quer dizer, independentemente de qualquer falha ou culpa do servio
67
.
O texto constitucional de 1946 trouxe notvel avano no campo da
responsabilidade objetiva. Nos termos do art. 194, ficou assentado que as pessoas jurdicas
de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios,
nessa qualidade, causem a terceiros.
68

Comparando-se o texto mencionado com o do artigo 15 do Cdigo Civil de
1916, nota-se que foram excludos da norma os pressupostos da conduta contrria ao direito e
da inobservncia de dever legal, exatamente aqueles que denunciavam a adoo da
responsabilidade subjetiva ou com culpa.
A norma constitucional consagrou a teoria da responsabilidade objetiva do
Estado, no mais sendo necessria a anlise se houve culpa ou no na hiptese em anlise. Os
textos constitucionais posteriores apenas ratificaram o entendimento sem qualquer alterao
de ordem substancial. o que se pode observar do artigo 105 da Constituio Federal de
1967, bem como o artigo 107 da mesma Constituio, com a Emenda n 1/69.
A Carta Magna de 1988 regulou a matria no art. 37, 6, da seguinte forma
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurando o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
69


67 STOCO, Rui. op. cit., p. 965.
68 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. op. cit., p. 420.
69 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, 31. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p.42
64
O artigo 43 do Cdigo Civil de 2002 tem total compatibilidade normativa em
face da norma do art. 37, 6, da CF, o que deixa inequvoca a aplicao da teoria da
responsabilidade objetiva em relao ao Estado
70
.
Importncia fundamental na responsabilidade objetiva o Cdigo de Defesa do
Consumidor, que revolucionou as relaes de consumo.
Na seara da responsabilidade civil, afastou a teoria da culpa do cdigo de 1916
e 2002 para abarcar a teoria da responsabilidade objetiva, invertendo, em algumas passagens,
o nus da prova na proteo ao consumidor.
Rui Stoco entende que a disciplina da lei 8078/90 em relao ao artigo 931 do
Cdigo Civil de 2002
71
mais abrangente que o prprio Cdigo Civil, o que gera a crtica de
que o artigo 931 j teria nascido ultrapassado
72
.




70 Alm desse dispositivo, que de resto o mandamento bsico sobre o assunto, no se pode esquecer de
mencionar o art. 21, XXIII, c, da Lei Fundamental, segundo o qual, competindo Unio Federal explorar os
servios e instalaes nucleares de qualquer tipo, exercendo monoplio sobre pesquisa, lavra, enriquecimento e
reprocessamento, industrializao e comercializao de minrios nucleares e derivados, assevera que a
responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa. A norma refora a sujeio do
Poder Pblico responsabilidade objetiva, tendo como fundamento a teoria do risco administrativo, de modo
que, se a Unio ou outra pessoa de sua administrao causarem qualquer tipo de dano no desempenho de tais
atividades, estaro inevitavelmente sujeitas ao dever de reparar os respectivos prejuzos atravs de indenizao,
sem que possam trazer em sua defesa o argumento de que no houve culpa no exerccio da atividade. Haver,
pois, risco administrativo natural nas referidas tarefas, bastando, assim, que o lesado comprove o fato, o dano e o
nexo causal entre o fato e o dano que sofreu. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. op. cit., p. 426).
71 ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem
independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao
72 Alis, para ns o art. 931 do Cdigo Civil de 2002 ao dispor que: ressalvados outros casos previstos em lei
especial, os empresrios individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados
pelos produtos postos em circulao, nasce superado, mostra-se anacrnico, redundante e absolutamente
dispensvel. O CDC disciplinou a matria com maior amplitude, abrangendo no s os empresrios individuais
e as empresas como todos os atores que se inserem na produo, distribuio, comercializao, divulgao de
produtos e servios e at mesmo na sua concepo, projeo e desenvolvimento. E, como ambos os dispositivos
estabelecem a responsabilidade independentemente de culpa, o preceito em estudo no tem qualquer eficcia.
Poderia ter, caso previsse hipteses de responsabilizao no contidas no Cdigo do Consumidor, de modo a
ampliar o seu espectro de abrangncia. No o caso, porm. (STOCO, Rui. op. cit., p. 445).
65
Os artigos 12
73
a 17 da lei 8078/90 fixaram a obrigao do fornecedor de
reparar, independentemente de culpa, os acidentes de consumo, ou seja, de forma objetiva.
Ocorre que o campo de abrangncia do Cdigo de Defesa do Consumidor tem sua limitao
nas relaes de consumo, ou seja, no consumidor como destinatrio final.
Uma vez introduzida no ordenamento positivo a responsabilidade objetiva,
para cuja configurao se exige a presena de apenas trs elementos, quais sejam: a atividade
deflagradora do dano, o dano e o nexo causal entre esse e a referida atividade, h de se
perquirir as causas de excluso da responsabilidade de modo a evitar o que se constituiria na
chamada teoria do risco integral , em consonncia com cada fonte normativa, tendo-se
presente trs premissas metodolgicas: a) a incompatibilidade da tcnica da responsabilidade
objetiva com a pesquisa de culpa, mesmo que presumida, devendo o operador, para tanto,
romper com a lgica subjetivista to arraigada na tradio cultural brasileira; b) a necessidade
de se compreenderem as causas de excluso de responsabilidade, previstas nas fontes
normativas de maneira casustica, como elemento de desconstituio do nexo causal entre
atividade e o dano no j da culpa do agente, que no est em jogo; c) a soluo dos
conflitos em matria de responsabilidade civil deve atender aos aludidos princpios
constitucionais da solidariedade social e da justia distributiva, que informam todo o sistema,
impedindo que se reproduza, de maneira acrtica, a tcnica individualista para novos modelos
de reparao
74
.

73 Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos
decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilizao e riscos. 1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se
espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e
os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao. 2 O produto
no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3 O
fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I - que no
colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990.) BRASIL.Cdigo civil.
p. 1016.
74 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 203-204.
66
Nitidamente, observa-se que a legislao especial construiu historicamente a
responsabilidade objetiva. Regra que anteriormente era definida como exceo, hoje caminha
ao lado da responsabilidade subjetiva, devendo ser aplicada observando-se o caso em espcie;
e de forma que a existncia da culpa, antes regra absoluta, passou a ser uma das formas de se
apurar a responsabilidade civil.




















67
6. TEORIAS DO RISCO E RESPONSABILIDADE CIVIL

O estudo da responsabilidade civil objetiva passa por diversas teorias
concebidas como teoria do risco. Sua anlise importante para a caracterizao da
responsabilidade civil das Instituies Financeiras.
Alvino Lima leciona:

A teoria do risco, embora partindo do fato em si mesmo, para fixar a
responsabilidade, tem razes profundas nos mais elevados princpios de justia
e de eqidade. Ante a complexidade da vida moderna, que trouxe a
multiplicidade dos acidentes que se tornaram annimos, na feliz expresso de
Josserand, a vtima passou a sentir uma insegurana absoluta ante a
impossibilidade de provar a culpa em virtude de mltiplos fatores.
75



A teoria da responsabilidade objetiva, ou doutrina do risco, tem, pelo menos, o
mrito de se inteirar daquele equvoco e, se passvel de crtica, esta por certo no reside no
fato de contradio. Corresponde, em termos cientficos, necessidade de resoluo de casos
de danos que, pelo menos com acerto tcnico, no seriam reparados pelo critrio clssico da
culpa. visvel, a esse respeito, o erro das solues encontradas pelos partidrios da doutrina
tradicional, e notria a artificialidade de suas construes.
76

Alvino Lima, partidrio da doutrina do risco, expe os argumentos objetivistas:

Que falsa a mais no ser a acusao de materialismo irrogada doutrina do
risco. verdade que considera o fato em si mesmo e dele faz derivar a
responsabilidade. Mas assenta nos mais ldimos princpios de justia e de
equidade. Atende aos mandamentos democrticos fundamentais: a igualdade
(que a teoria tradicional no consegue salvaguardar, na brutalidade da vida
moderna, perante o qual o conceito de culpa se tornou irrisrio), porque o
risco desfaz a superioridade de condies das empresas poderosas; doutrina de
fraternidade ela, porque resulta do aprimoramento das conscincias em
movimento de solidariedade humana, porque a sua prpria proclamao, a
garantia de sua estabilidade.b) Que contraditria, alm de improcedente,
afirmao de que a doutrina do risco conduzir inrcia e paralisar a
iniciativa humana. Contraditria, porque a doutrina da culpa, ao considerar os
casos em que estabelece presunes juris et de jure, como no caso de culpa

75 LIMA, Alvino. Culpa e risco. op. cit., p. 195.
76 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 61.
68
da guarda, consagra pura e simplesmente o prprio risco, uma vez que no
admite a prova de ausncia de culpa. E a improcedncia da objeo evidente.
A doutrina do risco tem sido ampliativamente aplicada e no h sinal de que
tenha afetado o desenvolvimento econmico. As grandes empresas
consideram os riscos uma condio de atividade, j os fazem figurar no seu
prprio passivo. c) Que a alegao de ser a doutrina do risco um retrocesso s
concepes primitivas da responsabilidade no pode, s por si, impressionar.
Se se reporta a noes que foram um dia abondonadas, ela o faz sob plano
mais perfeito e, se a sua aplicao d bom resultado, provar que foi um erro
abandon-las. Mas nem isso se d, porque no h assimilao possvel entre a
concepo brbara de vingana privada e a doutrina do risco. Aquela no tinha
a justific-la nenhum princpio de ordem moral e na equidade, atendendo ao
imperioso clamor em favor das vtimas dos acidentes, multiplicados na vida
moderna. d ) Que a ausncia de proveito no influi na concepo objetivista e
superficial a objeo a este propsito levantada. Na doutrina do risco, no se
alude a proveito in concreto, mas como finalidade da atividade criadora do
risco; este o mais provvel, no realizado. e ) Que, se se admitir que a teoria
do risco na oferece um princpio definido, igual defeito se pode atribuir a
doutrina da culpa. E confisso comum de todos os seus prprios partidrios
que a noo da culpa imprecisa, vaga e incerta. O que se deve recordar,
porm, a este respeito, que no h princpio jurdico, por mais lgico nas
suas concluses, por mais primoroso no seu conceito, por mais preciso nos
seus contornos, que possa abranger todos os casos que pretende regular...
77



Quanto aplicao do risco nas prticas realizadas pelas Instituies
Financeiras, tem-se como ponto central que o risco est ligado a atividade econmica
realizada, bem como prpria idia de confiana que acompanha a atividade empresarial
bancria.
A questo da confiana bem enfatizada por Karl Larenz:

aquele que criou o estado de confiana est mais prximo de suportar os riscos
resultantes de uma induo a erro ou no caso de documentos de um uso
indevido em relao quele em que h de confiar. ... O princpio da confiana,
como base de uma responsabilidade pela confiana, e, s uma de entre vrias
configuraes deste princpio. Est contido como elemento coenvolvido no
princpio da boa-f, onde, por sua vez, encontrou uma expresso especial nas
doutrinas da caducidade, e na proibio de venire contra factum proprium.
78



Jos Aguiar Dias trata dos dois aspectos:

Para Veniamin, prepondera o fator econmico. O risco deve ser reconhecido
como fundamento das responsabilidades, sempre que se possa considerar

77 LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. op. cit, p. 142.
78 LARENZ, Karl.Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. traduo de Jos Lamego. Fundao Calouste
Gulbenkian/Lisboa, 1997, p. 678-679.
69
como essencial atividade econmica. Emmanuel Levy props o critrio de
confiana. Seu sistema considera que somos responsveis para com os outros
na medida em que eles tm necessidade de confiar em ns mesmos, no somos
responsveis perante outrem; a relao de que nasce a responsabilidade uma
relao de confiana necessria; a obrigao que ela cria uma obrigao que
gera a confiana e, quando essa obrigao no executada, quando h
confiana legtima enganada, h culpa.
79


nesse diapaso a importncia das diversas teorias do risco.

6.1.TEORIA DO RISCO-PROVEITO

Na teoria do risco-proveito h o enquadramento daquele que tira proveito
econmico da atividade danosa, partindo da idia de que do lucro nasce o dever da
responsabilidade. O detalhe que a vtima deve provar que houve o lucro para que haja a
responsabilidade.
Pela teoria do risco-proveito, responsvel aquele que tira proveito da
atividade danosa, como base no princpio de que, onde est o ganho, a reside o encargo
ubi emolumentum, ibi nus.
Srgio Cavalieri Filho leciona:

O suporte doutrinrio dessa teoria, como se v, a idia de que o dano deve
ser reparado por aquele que retira algum proveito ou vantagem do fato lesivo.
Quem colhe os frutos da utilizao de coisas ou atividades perigosas deve
experimentar as conseqncias prejudiciais que dela decorrem. A sua grande
dificuldade, todavia, est na conceituao do proveito. Quando se pode dizer
que uma pessoa tira proveito de uma atividade? Ser necessrio obter um
proveito econmico, lucro, ou bastar qualquer tipo de proveito? Se proveito
tem sentido de lucro, vantagem econmica, a responsabilidade fundada no
riscoproveito ficar restrita aos comerciantes e industriais, no sendo
aplicvel aos casos em que a coisa causadora do dano no fonte de ganho.
Ademais, a vtima teria o nus de provar a obteno desse proveito, o que
importaria o retorno ao complexo problema da prova.
80


79 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit., p. 65.
80 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit., p.146.
70
Tem-se, nessa hiptese, o lucro da atividade bancria como fator de aplicao
da responsabilidade civil das Instituies Financeiras, onde aquele que lucra suporta os danos
causados pela sua atividade econmica.
O grande ponto a ser destacado que, se a vtima do dano for socorrer-se no
risco-proveito, o nus da prova caber a ela quanto demonstrao desse proveito, o que
muitas vezes, uma tarefa herclea para aquele que procura sua reparao no Judicirio.

6.2. TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL

Quanto ao risco-profissional, o dever de indenizar tem seu alicerce na atividade
ou profisso exercida pelo lesado
81
. A teoria do risco profissional sustenta que o dever de
indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial uma decorrncia da atividade ou profisso
do lesado.
Chaim Perelman lembra de quo antiga a noo de risco profissional:

No caso de um acidente, trate-se de acidente de trabalho ou de acidente de
trnsito, o operrio ou o pedestre esmagado deveria fornecer a prova de uma
culpa por parte do patro ou do motorista. Esta situao pareceu inqua quando
se tratava de acidente de trabalho: na Frana a lei 1898, na Blgica a de 24 de
dezembro de 1903 vieram modificar a situao, introduzindo uma nova noo,
a de risco profissional, pondo tal risco a cargo do patro.
82



81 No se pode olvidar que h, sem dvida, certas profisses dotadas de funo social, da serem obrigaes
legais, de modo que o profissional responder por elas tanto quanto pelas obrigaes assumidas contratualmente
So hipteses que coincidem as duas responsabilidades a contratual e a extracontratual e, o profissional
dever observar as normas reguladoras de seu ofcio, umas vezes por fora de contrato e outras, em virtude da
lei. Mas, como a responsabilidade extracontratual s surge na ausncia de um vnculo negocial, decorre da que,
se h vnculo contratual, o inadimplemento da obrigao contratual e legal cair, conforme o caso, na rbita da
responsabilidade contratual e no da delitual, ante a preponderncia do elemento contratual. Todavia, em
algumas hipteses poder-se- ter duas zonas independentes: a da responsabilidade contratual e a da
responsabilidade delitual. P. ex.: se, em relao ao servio mdico, se cogitar da extenso do tratamento e de sua
remunerao, do descumprimento desses deveres resultar uma responsabilidade contratual. Se um mdico fez
uma operao altamente perigosa e no consentida, sem observar as normas regulamentares de sua profisso, o
caso ser de responsabilidade extracontratual, visto que no houve inadimplemento contratual, mas violao a
um dever legal, sancionado por lei. (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil brasileiro Responsabilidade
Civil. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 7, p. 243).
82 PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica/Chaim Perelman: traduo de Verginia K.Pupi.- So
Paulo: Martins Fontes,1998. (Ensino superior), p. 234.

71
J ao tratar de uma realidade atual Cavalieri ensina que:

Foi ela desenvolvida especificamente para justificar a reparao dos acidentes
ocorridos com os empregados no trabalho ou por ocasio dele,
independentemente da culpa do empregador. A responsabilidade fundada na
culpa levava, quase sempre, improcedncia da ao acidentria. A
desigualdade econmica, a fora de presso do empregador, a dificuldade do
empregado de produzir provas, sem se falar nos casos em que o acidente
decorria das prprias condies fsicas do trabalhador, quer pela exausto,
quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande
nmero de acidentes no indenizados, de sorte que a teoria do risco
profissional veio para afastar esses incovenientes.
83



Por fim, Patrcia Ribeiro Sierra Vieira leciona que, segundo o risco-
profissional, o dever de indenizar oriundo da atividade ou profisso exercida pelo lesado.
Essa modalidade deu ensejo s reparaes decorrentes dos acidentes de trabalho
independentemente da existncia de culpa do empregador.
84


6.3. TEORIA DO RISCOEXCEPCIONAL

Decorre de uma situao de risco de carter excepcional, gravosa
coletividade nas exploraes de atividade de alta periculosidade, situao que escapa
atividade comum, no se perguntando sobre culpa, aplicando apenas a anlise do dano e do
nexo causal. O Cdigo Civil, segundo Carlos Roberto Gonalves adota, assim, soluo mais
avanada e mais rigorosa que a do direito italiano, tambm acolhendo a teoria do exerccio de
atividade perigosa e o princpio da responsabilidade, independentemente de culpa nos casos
especificados em lei, a par da responsabilidade subjetiva como regra geral, no prevendo,
porm, a possibilidade de o agente, mediante a inverso do nus da prova, exonerar-se da
responsabilidade, se provar que adotou todas as medidas aptas a evitar-se o dano. Trata-se da
mais relevante inovao introduzida no atual Cdigo Civil, na parte atinente

83 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit. p. 146.
84 SERRA VIEIRA, Patrcia Ribeiro. op. cit, p. 89.
72
responsabilidade civil. Antes, a responsabilidade, independentemente de culpa, somente
existia nos casos especificados em lei, ou seja, em alguns artigos esparsos do Cdigo Civil e
leis especiais. Atualmente, mesmo inexistindo lei que regulamente o fato, pode o juiz aplicar
o princpio da responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, baseando-se no
dispositivo legal mencionado, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
85

Patrcia Ribeiro Sierra Vieira define que a reparao pelo risco-excepcional d-
se em conseqncia de uma situao de risco, de carter excepcional, gravosa coletividade,
por explorao de atividades de alta periculosidade (explorao de energia nuclear, materiais
radioativos etc.)
86
.

6.4. TEORIA DO RISCO CRIADO

Risco-criado uma ampliao do risco proveito, onde apenas o exerccio da
atividade suficiente para que algum seja responsvel pelos possveis eventos danosos,
tendo-se em conta que se criou o perigo, havendo iseno apenas se se provar que se tomaram
todas as atitudes indispensveis para evit-lo.
O risco-criado foi o adotado pelo artigo 927 do Cdigo de 2002, onde se
observa uma ampliao no campo da responsabilidade objetiva, pela prpria anlise que o
risco-criado uma ampliao do risco-proveito.
Pode-se entender que, at pela aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor,
as Instituies Financeiras respondem objetivamente tanto quanto ao aspecto do risco-
proveito, pelo prprio lucro, quanto pelo risco-criado, onde somente o fato da realizao da
atividade suficiente para caracterizar o dever de indenizar de forma objetiva.

85 GONALVEZ, Carlos Roberto. op. cit. p. 254.
86 SERRA VIEIRA, Patrcia Ribeiro. op. cit, p. 89.
73
6.5. TEORIA DO RISCO-INTEGRAL

Modalidade radical da doutrina do risco, o risco-integral justifica o dever de
indenizar at nas hipteses de inexistncia do nexo causal. Sabe-se que na responsabilidade
objetiva dispensvel o elemento culpa, mas a relao de causalidade elemento
indispensvel. No riscointegral apenas o dano suficiente para caracterizar a
responsabilidade. No h prestgio a qualquer forma de excludente da responsabilidade civil,
como, por exemplo, culpa exclusiva da vtima, fato de terceiro, caso fortuito ou fora maior.
Vilson Rodrigues trata do tema:

a teoria do risco integral j abrange suporte ftico de dimenso social mais
larga. Por ela, qualquer fato lesivo, culposo ou no, acarreta o dever de
indenizar o dano. Essa doutrina no encontrou aceitao no direito
privativstico, mas no direito publicstico. o que se v com respeito
responsabilidade civil do Estado por ato de seus agentes, nos termos do art.
37, 6, inc. XXI, da Constituio da Repblica, que hoje se d sem qualquer
apreciao de culpa no suporte ftico. Ou mesmo das pessoas jurdicas de
direito privado que prestem servios pblicos. Objeta-se, a esse respeito, Pinto
Ferreira, com a dico de que a responsabilidade civil do Estado, objetiva, no
se fundamenta na teoria do risco integral e sim no risco administrativo, na
medida em que se admitem causas pr-excludentes dessa mesma
responsabilidade. Contudo, risco integral ou risco administrativo, a, so
expresses em sinonmia. A viso diacrnica revela, de incio, a
irresponsabilidade estatal, porque Le roi ne peut mal faire. Nas
Constituies de 1946 e 1967, diversamente, j se consagrava o princpio da
solidariedade. E na Constituio de 1967, com a Emenda n 1, de 1969, assim
como na Constituio de 1988, o enfoque do suporte ftico passou a ser com a
adoo do princpio da responsabilidade em ao regressiva. Nesse sentido de
clara evoluo da irresponsabilidade responsabilidade objetiva, passando
pela subjetiva, que se tem a assuno pelo Estado de todos os riscos no
exerccio das atividades administrativas por seus agentes. A integralidade no
respeita inexistncia de causas pr-excludentes, excludentes ou diminuidoras
dessa responsabilidade, mas prvia definio da relao de responsabilidade
estatal pelos danos causados por seus agentes, nessa qualidade, a outrem,
independentemente de qualquer conduta culposa ou dolosa do servidor
pblico.
87


, sem dvida, a teoria mais radical de todas as aqui analisadas.


87 ALVES, Vison Rodrigues. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancrios: responsabilidade civil
bancria. 2. ed. Campinas: Bookseeller, 1999, p. 69.
74
7. BANCOS E CRDITO BANCRIO

7.1. BANCOS E SUA FUNO ECONMICA

Fran Martins d o conceito de bancos:

Chamam-se bancos empresas comerciais que tm por finalidade realizar a
mobilizao do crdito, principalmente mediante o recebimento, em depsito,
de capitais de terceiros, e o emprstimo de importncias, em seu prprio
nome, aos que necessitam de capital. Alm destas podero os bancos praticar
outras operaes afins. As operaes bancrias so consideradas sempre
comerciais e como tais j estavam arroladas no 2, do art. 19, do Reg. n 737,
de 25.1 1.1850.
88



Os bancos exercem funo econmica mobilizadora de crdito em benefcio do
desenvolvimento do comrcio. Destinam-se as empresas bancrias ao recebimento, em
depsito, de capitais de terceiros, calcados na confiana que o cliente bancrio possui na
Instituio.
Ainda, nos contratos realizados pelos Bancos para aqueles que necessitam de
capital, tem o crdito papel relevante, uma vez que possibilita aos prestamistas a utilizao de
capitais mediante a promessa de um pagamento futuro.
Os Bancos podem ser classificados como bancos de emisso (possuem
autorizao do Governo para emitir notas com promessa de pagamento em dinheiro, funo
realizada, no Brasil, pelo Banco Central); bancos de depsito ou comerciais ( que tm como
funo precpua receber depsitos pecunirios particulares, fazendo operaes a curto prazo);
bancos de crdito mvel ou de especulao (que tm por finalidade praticar operaes
especulativas, adquirindo e vendendo ttulos em Bolsas, financiando empresas e os mais
diversos atos de especulao); bancos de comrcio exterior ou de exportao (que visam a
realizar operaes destinadas a facilitao do intercmbio comercial entre os diversos pases);
bancos agrcolas (fomentam o crdito para o desenvolvimento da atividade rural); bancos de

88 MARTINS, Fran. Contratos e Obrigaes Comerciais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 407.
75
crdito real (que se destinam a realizar emprstimos mediante garantia hipotecria de
imveis; tais emprstimos podero ser a longo, mdio ou curto prazos); e, bancos de crdito
industrial (destinam-se a financiar atividades ligadas ao setor industrial).
Com exceo das atividades de competncia exclusiva do Banco Central do
Brasil, como o caso das atividades de emisso, as Instituies Financeiras agregam em sua
gama de servios um leque de atividades, como as descritas, tudo por fora de que o cliente
busca em um s lugar vrias formas de prstimos.
Os Bancos no so meros intermedirios; na contratao, agem em nome
prprio. Recebem depsitos pecunirios e se constituem devedores dos depositantes;
assumem a propriedade desses depsitos, empregando-os em seguida em emprstimos aos
que necessitam desse capital; tais emprstimos tambm so dados em nome prprio, o que
torna os bancos credores dos prestamistas. Sob essa tica, agem na condio de sujeitos nas
relaes contratuais de que participam, sejam eles: ativos quando desses contratos e
operaes resulta serem credores; ou passivos quando eles se tornam devedores.
V-se que h, de igual modo, atos de intermediao, na procura de obteno de
disponveis, aplicando-os em seu prprio nome, visando, nessa intermediao, ao intuito de
lucro.
O lucro obtido atravs do spread, que a diferena entre o preo de
obteno do capital e o de sua aplicao no mercado, inclusive, atravs dos emprstimos
realizados pelas Instituies Financeiras.
Por ser inegvel seu papel alavancador, e sendo muitas vezes a sua utilizao
de natureza obrigatria, por fora das exigncias operacionais da atividade empresarial,
ocorrem situaes abusivas, que merecem a devida reparao. Por isso, h a necessidade da
responsabilidade civil bem delimitada, para que seja coibida a prtica ilegal.
76
A maioria das vezes, no observada a vontade de um dos contratantes; eis,
ento, ausente a participao do tomador na elaborao do contrato, instrumento redigido pela
Instituio Financeira, onde o aderente anui ou no com o bloco de clusulas pr-
estabelecidas por apenas uma das partes.
Como o sistema econmico-social tem sua pedra fundamental na aquisio de
consumo de bens e servios, o crdito aparece como ponto primordial para a satisfao dessas
vontades, surgindo elevada procura com tambm proporcional aumento da oferta mesmo
porque, nessa realidade consumerista, est se visando ao lucro.
No se deve afastar a idia de lucro, mas preciso que o lucro no esteja
desacompanhado da funo social, o que seria o exerccio da atividade financeira de forma
regrada, visando ao equilbrio ponderado das relaes obrigacionais, at mesmo pela razo de,
na tica da despatrimonializao do direito das obrigaes, o homem deve ser mais
prestigiado do que seus pactos. O direito realizado para o homem, e no o contrrio.
Interessante observar que o crdito no novo contexto popularizou-se, passou a
ser produto de massa, e obtenvel sem maiores formalidades, muitas vezes, atravs de simples
manuseio de caixas eletrnicos, onde liberado e sacado no mesmo ato. O acesso ao crdito
resulta convertido em algo essencial para o prprio consumo
Nesse aspecto, a responsabilidade civil das Instituies Financeiras atua como
um instrumento de coibio de abusividades e possui carter preventivo, uma vez que d o
tom do comportamento daqueles que possui o crdito para ser disponibilizado no mercado.

7.2. OPERAES BANCRIAS

No cumprimento de seus fins econmicos, os Bancos se valem de diversas
operaes. O Cdigo Comercial, ao tratar dos banqueiros, referia-se aos atos de comrcio
77
pelos mesmos praticados, denominando-os de operaes dos bancos em seus artigos 119 e
120
89
.
Tendo em conta o acordo entre as partes que gera o vnculo obrigacional, pode-
-se enquadrar quase a totalidade de operaes como contratos. Determinados contratos so
considerados especficos do comrcio bancrio, muito embora possam, isoladamente, ser
praticados por comerciantes no banqueiros; outros so contratos comuns, com o intuito de se
facilitar a vida de clientes e usurios, que os Bancos realizam no de forma principal, mas de
forma secundria.

7.3. CONTRATOS DE CRDITO BANCRIO

Essencialmente, o contrato bancrio visa o crdito, seu objeto e razo de sua
existncia. Para esse fim, os Bancos funcionam como mediadores do crdito, na medida em
que, quando realizam uma operao ativa, obrigam-se a uma prestao que consiste em
conceder crdito; sendo uma operao passiva, o cliente bancrio quem fornece o crdito.
Arnaldo Rizzardo lembra que a caracterstica bsica dos contratos de crdito
bancrio a obrigao de dar
90
. Nas atividades acessrias, como a guarda de bens, e demais
operaes, prevalece a obrigao de fazer.
Conceder um crdito, sob essa tica, envolve um dare, que se enquadra
como uma das funes primordiais dos Bancos. O crdito definido como sendo toda
operao monetria pela qual se realiza uma prestao presente, contra a promessa de uma

89 Art. 119. So considerados banqueiros os comerciantes que tm por profisso habitual do seu comrcio as
operaes chamadas de Banco.
Art. 120. As operaes de Banco sero decididas e julgadas pelas regras gerais dos contratos estabelecidos neste
Cdigo, que forem aplicveis segundo a natureza de cada uma das transaes que se operarem. (revogado pela
lei 10406/02) BRASIL.Cdigo comercial, p. 22.

90 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crdito Bancrio. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
18/19.
78
prestao futura. O crdito tem uma estampa que o caracteriza, um selo que o determina, ou
seja, intervalo de tempo entre uma prestao e uma contraprestao correspondente.
Como j dito, a confiana elemento chave; a prpria palavra crdito
originria do latim credere, que significa confiana.
Como contedo tpico dos contratos bancrios, o crdito se apresenta sob
distintas modalidades:
O emprstimo o contrato de crdito bancrio mais comum. Equivale
entrega pelo prestamista de certos bens ao prestatrio, com a transferncia da propriedade,
obrigando-se este ltimo a uma prestao futura de ressarcimento ou restituio de valor
equivalente
91
.
No emprstimo, h o reembolso do concedente do emprstimo aps certo
tempo; os juros ou rendimentos, que o prestatrio retribui, correspondem ao preo equivalente
ao tempo no qual disps dos valores que lhe foram transmitidos em carter de propriedade.
Outra modalidade de contrato bancrio a abertura de crdito onde o
interessado convenciona com o Banco a concesso de um crdito por determinado tempo ou
por um determinado momento, com a finalidade de atender uma situao de necessidade.
Na conta corrente bancria, o Banco se obriga a realizar, por conta do cliente,
todas as operaes inerentes ao servio de caixa, contabilizando os ingressos e as sadas de
fundos; isso representa uma forma de emprstimo, ou concesso de crdito, se estabelecido
um limite negativo, dentro do qual podem ser retiradas importncias. Tal contrato conhecido
como contrato de abertura de crdito ou cheque especial.
Tem-se, ainda, a antecipao bancria, que constitui uma operao pela qual o
Banco antecipa fundos a um empresrio, contra prvias garantias em ttulos, mercadorias ou
documentos representativos dessas. Trata-se, assim, tambm de uma concesso de crdito.

91 RIZZARDO, Arnaldo. op.cit., p. 19.
79
Outro contrato o desconto bancrio, consistente na entrega de certo
numerrio a um cliente, mediante o recebimento de um ttulo representativo de um crdito que
aquele tem a receber. O ttulo endossado ao Banco, o qual adianta o valor representado ao
mesmo, deduzidos os juros e as comisses. H, como se v, a concesso de um crdito.
Como crdito bancrio tm-se, ainda, as formas previstas para os emprstimos
rurais, industriais e comerciais, previstos no Dec. Lei 167/67, Dec. Lei 413/69 e pela Lei
6.840/80, respectivamente, que so constitudos por ttulos de crdito, como v.g. a cdula de
crdito rural pignoratcia e/ou hipotecria. Todos esses ttulos foram criados pelo Legislador
com o intuito de fomentar estes setores especificamente.

7.4. ADESIVIDADE NOS CONTRATOS BANCRIOS

Os contratos de adeso tm como traos bsicos a uniformidade, a
predeterminao e a rigidez.
A uniformidade surge da exigncia de racionalizao da atividade econmica
que, por seu intermdio, desenvolve-se. Pelo prprio volume de transaes a serem realizadas
torna-se impraticvel a discusso da confeco de clusulas e condies de contratao de
forma individual.
A predeterminao o preestabelecimento, por um dos contratantes s partes,
das clusulas dos contratos a serem estipulados em srie. Apenas uma das partes analisa a
convenincia de se estipular uma srie de clusulas a que a outra deve acatar.
A rigidez contratual outra caracterstica do contrato de adeso: as clusulas
so rgidas e no permitem flexibilidade. No h negociao pela parte aderente que impe a
sua vontade na formao do contrato.
80
Posteriormente, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, lei 8078,
de 11 de setembro de 1990, inseriu o Legislador o conceito de contrato de adeso, no art. 54,
que reza:

Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas
pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor
de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu contedo.
92



Como salienta Luiz Antnio Rizzato Nunes sobre a estipulao unilateral pelos
fornecedores: adotando modelo prvio, estudado e decidido por conta prpria, os impem a
todos os consumidores que quiserem ou precisarem adquirir seus produtos e servios.
93

Com base nos caracteres pontuados, tem-se que os diversos tipos de contratos
de crdito bancrio refletem a natureza de contratos de adeso.

Arnaldo Rizzardo, citando Luiz Zenum Junqueira, lembra que:

Com realismo, observa o advogado Luiz Zenum Junqueira: O contrato
bancrio contm mesmo inmeras clusulas redigidas prvia e
antecipadamente, com nenhuma percepo e entendimento delas por
parte do aderente. Efetivamente do conhecimento geral das
pessoas de qualidade mdia os contratos bancrios no representam
natureza sinalagmtica, porquanto no h vlida manifestao ou livre
consentimento por parte do aderente, com relao ao suposto contedo
jurdico, pretensamente convencionado com o credor.
94


Note-se, ento, que o uso do termo adeso no significa manifestao da
vontade, ou deciso que implique concordncia com o contedo das clusulas contratuais.
No existindo prvio pacto sobre o contedo contratual, de forma livre entre as partes, no h

92 Lei 8.078 de 1 1 de setembro de 1990. BRASIL.Cdigo civil. p. 1026.
93 NUNES, Luiz Antnio Rizzato. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000,
p. 613.
94 RIZZARDO, Arnaldo. op. cit., p.20.
81
que se falar nem mesmo no pacta sunt servanda, que na concepo moderna sofreu uma
releitura sob as luzes da funo social dos contratos.
Tem-se um fenmeno puro e simples de adeso, onde o instrumento foi
projetado e redigido pelo Banco/Fornecedor, sendo certo que o tratamento no mbito da
responsabilidade civil deve ser dado em conformidade com uma realidade de massa onde no
h manifestao de vontade dos contratantes e clara e inequvoca a imposio de um bloco
de clusulas, onde o cliente/consumidor fica acuado, em uma situao tal que ou adere ou no
contrata.
A preocupao em relao ao abuso nos contratos bancrios observada na
Comunidade Europia, vale destacar a relao entre a proteo dada na Europa e a dada no
Brasil, quanto ao abuso e responsabilidade civil nas atividades bancrias.














82
8. O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, todas as questes que
dizem respeito s relaes de consumo receberam tratamento inovador. Alis, as normas do
CDC, de interesse social, afetam de modo direto e positivo todos os membros da sociedade
consumidora, protegendo-os e defendendo-os contra o produto ou servio que lhes causem
danos. Foi com o advento do CDC que se criaram mecanismos para que se tornasse
equilibrada a relao de consumo, evitando-se a prevalncia de um sujeito em detrimento do
outro.
Uma vez em vigor o CDC, com sua plena absoro pela sociedade brasileira,
inclusive com a sua eficcia garantida pelo Judicirio, ser cumprida a reforma de
mentalidade e atitudes pretendidas pelo legislador que elaborou a Lei.
Nelson Nery Jnior leciona que:

O Cdigo pretende criar a necessidade de haver mudana de mentalidade
de todos os envolvidos nas relaes de consumo, de sorte que no mais seja
praticada a Lei de Gerson no pas, segundo a qual se deve tirar vantagem
devida e indevida de tudo, em detrimento dos direitos de outrem. O Cdigo
pretende desestimular o fornecedor com o esprito de praticar condutas
desleais ou abusivas, e o consumidor de aproveitar-se do Cdigo para
reclamar infundadamente pretensos direitos a ele conferidos.
95



Antnio Carlos Efing tambm destaca:


Atribuir plena eficcia s normas contidas no CDC significa conferir ao
Cdigo sua total aplicao, representa possibilitar ao consumidor a garantia
da sua proteo e defesa, bem como estabelecer ao fornecedor parmetros
para sua conduta dentro deste regulamento, visando, assim, o equilbrio nas
relaes de consumo.
96



95 NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed.,
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p.12.
96 EFING, Antnio Carlos. Contratos e Procedimentos Bancrios Luz do Cdigo de Defesa do Consumidor.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.83.
83
oportuna a anlise do que se constitui relao de consumo, bem como o
mbito de incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, tudo para o melhor estudo da
responsabilidade objetiva e sua aplicao na espcie.

8.1. CONSIDERAES SOBRE AS RELAES DE CONSUMO

Jos Cretella Jnior, destacado por Antnio Carlos Efing entende:

Relao de consumo a relao jurdica que se forma entre fornecedor e
consumidor, devendo ser, este ltimo, pessoa fsica ou jurdica adquirente ou
utente, de produto ou servio, como destinatrio final, equiparando-lhe a
coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, desde que passe a integrar
essa relao.
97



Para restar configurada a relao de consumo, necessrio que os sujeitos
envolvidos (consumidor e fornecedor), bem como o seu objeto (produto e/ou servio),
amoldem-se aos traos previstos pelo CDC.
Dvida no h de que a importncia do reconhecimento da existncia ou no
de uma relao de consumo reside na possibilidade de serem aplicadas as normas previstas no
CDC; eis que, caso contrrio, em no sendo a relao consumo caracterizada, estar-se- diante
de relao outra que no consumerista.
Via de conseqncia, evidencia-se a importncia de serem identificados os
sujeitos da relao de consumo, bem como os objetos dessa relao segundo as conceituaes
trazidas pelo CDC, vez que, somente com a presena desses elementos, ser possvel a
identificao da relao de consumo, e, dessa forma, poder-se- aplicar o CDC.



97 Idem, p. 26.
84
A prpria legislao consumerista conceitua. Assim que o seu art. 2 define:

Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio final.
Pargrafo nico Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda
que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
98



O conceito de consumidor adotado pelo Cdigo de carter econmico, ou
seja, toma em considerao to somente o personagem que, no mercado de consumo, adquire
bens ou servios, como destinatrio final, pressupondo-se que assim age com vistas a uma
necessidade prpria e no para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.
Sob esse ponto de vista meramente econmico, consumidor considerado todo
indivduo que se faz destinatrio final da produo de bens, seja ele, ou no, tambm produtor
de outros bens. Trata-se, sem dvida, de uma noo assptica e seca, que v no consumidor
to somente o homo economicus, e partcipe de uma relao de consumo, sem qualquer
considerao de ordem poltica, social ou mesmo filosfico-ideolgica.
Importante tambm a conceituao de fornecedor trazida pelo prprio
CODECON:


Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de
produtos ou prestao de servios
.99


Como se pode observar, ao invs de valer-se de termos como industrial,
comerciante ou banqueiro, o legislador preferiu o termo fornecedor para este
desiderato, sendo ele o protagonista das sobreditas relaes de consumo, responsvel pela
colocao de produtos e servios disposio do consumidor.

98 BRASIL.Cdigo civil, p. 1012.
99 Ibidem.
85
Como o tema refere-se ao crdito, tem-se que os agentes financeiros
abrangendo-se bancos, casas de crdito, cooperativas de crdito e financeiras enquadram-se
nesse limite de fornecimento na categoria de crditos traduzidos por servios e, portanto, nos
limites postos no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ao se referir ao crdito, fala-se em banco, compreendendo-se com tal
denominao todos os demais entes que, de uma forma e outra, movimentam, como atividade,
o crdito e seu fornecimento.
Os Bancos funcionam muitas vezes como intermedirios de crdito, pois
captam recursos de um lado de quem tem disponvel para investimento e fornecem de
outro para quem necessita de recursos financeiros , fomentando, portanto, as atividades.
E nesse movimento tomar e ceder que os entes financeiros devem
respeitar os limites postos no Cdigo de Defesa do Consumidor. Ao contrrio do que se
pretendeu justificar principalmente os agentes bancrios que, num primeiro momento,
desejaram exercer a atividade sem os inconvenientes da legislao de proteo ao consumidor
, os entes financeiros se enquadram no controle estabelecido, pois o 2
o
, do artigo 3
o
, do
CDC, bastante claro, quando, aps definir o que fornecedor no mbito de seus limites,
cuidou, ao referir-se ao servio, de estabelecer que "qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira,
de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista".
100

Est claro, quando o legislador trata da matria como "qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao" que j proporciona, de forma
clara, a compreenso de que os entes financeiros bancos, financeiras, caixas, cooperativas
de crdito esto nos limites da abrangncia, pois fornecem servios, indicando-os como

100 Ibidem.
86
produtos, mediante remunerao cobrana de juros, correo e taxas diversas, dependendo
da natureza do crdito pretendido pelo consumidor.
A lei 8078/90 destaca, ainda, os conceitos de produtos e servios, em dois
pargrafos do art. 3:

1. Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou
imaterial.
2. Servio qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza
bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes
das relaes de carter trabalhista
.101


Diz-se, ento, que produto, para fins do Cdigo de Defesa do Consumidor,
qualquer objeto de interesse em dada relao de consumo e determinado a satisfazer uma
necessidade do adquirente, como destinatrio final.
A definio de servios adotada pelo diploma em comento esgota-se por si s,
sendo importante salientar que, nesse conceito, no se incluem os contribuintes, do Direito
Tributrio, nem to pouco aqueles servios de carter trabalhista, como explcito no 2.
Parece restar evidenciado, at pela clareza estampada no pargrafo supra
transcrito, que as atividades desempenhadas pelas Instituies Financeiras, aqui includas as
de natureza bancria, quer na prestao de servios aos seus clientes (como v.g. a cobrana de
contas), quer na concesso de financiamentos ou emprstimos, atravs dos contratos de
crdito bancrio, inserem-se igualmente no conceito amplo de servios.
Todavia, apesar de tal clareza, as Instituies Financeiras buscam desvirtuar a
idia contida na Lei, para v-la declarada inaplicvel aos contratos bancrios.

8.2 CONSUMIDOR NAS RELAES BANCRIAS


101 Ibidem.
87
A pessoa fsica que se utiliza de servios bancrios participa de uma relao de
consumo e est protegida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
Quanto s pessoas jurdicas, deve ser feita uma anlise mais detida para que se
possa avaliar a aplicabilidade do CDC. Deve-se lembrar que, tratando-se da definio de
consumidor, no se restringe quela esposada no art. 2. Sero tambm consumidores as
pessoas fsicas ou jurdicas expostas s prticas previstas em todo o captulo V do CDC,
conforme estabelece o artigo.
29

Antnio Carlos Efing leciona:


ao verificar-se a incluso ou no de determinada pessoa jurdica na qualidade
de consumidora dos produtos e servios fornecidos pelos bancos e outras
entidades financeiras, preciso investigar a finalidade daquele negcio
jurdico se na qualidade de consumidor ou no e, a partir de ento,
perquirir-se acerca de sua vulnerabilidade. Assim, se o contrato bancrio
efetivado pela pessoa jurdica tiver sido realizado buscando o alcance de uma
atividade intermediria, no h que se falar em relao de consumo. Se,
entretanto, o contrato houver sido realizado buscando-se alcanar uma
atividade final, deve-se, a partir da, perquirir-se da vulnerabilidade do
consumidor. Anote-se, entretanto, que rarssimos sero os litgios envolvendo
entidades financeiras, securitrias ou bancrias em que se aplicar o conceito
de consumidor contido neste dispositivo legal (art. 2 CDC), eis que os
conflitos advindos desta espcie de relao jurdica certamente apresentar-se--
-o circunscritos proteo contratual, s prticas comerciais e publicidade
enganosa, quando ento dever ser aplicado o conceito exarado pelo art. 29 do
CDC.
102



Para restar configurada a relao de consumo, torna-se imprescindvel que num
dos plos de tal vnculo esteja presente o consumidor, entendido, por expressa disposio
legal, como o destinatrio final do produto ou servios.
Como j dito, estabelece o artigo 2
o
da Lei n 8.078/90 que consumidor toda
pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio
final.
103


102 EFING, Antnio Carlos. op. cit., p. 22.

103 BRASIL.Cdigo civil, p. 1012.
88
Trata-se de dispositivo da maior relevncia, pois delimita o campo de aplicao
da legislao consumerista, restringindo-o exclusivamente queles que retiram o produto ou
servio do mercado para uso ou consumo exclusivamente prprio, sem agreg-lo como mais
um elo na cadeia de produo.
Se o crdito que a sociedade obteve perante a Instituio Financeira foi
necessariamente investido na cadeia de produo, seja na aquisio de insumos, pagamento de
mo de obra, ou simples financiamento de capital de giro, no h o enquadramento no
conceito de destinatrio final, descabendo a aplicabilidade especial da legislao
consumerista.

Desse modo, no obstante as normas da lei 8078/90 tenham aplicao, em regra,
s operaes de mtuo realizadas por estabelecimentos bancrios, aquelas normas no
ocorrem quando o devedor no utiliza o produto como consumidor final, em atendimento ao
disposto no seu art. 2. Tem-se, assim, que o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90)
tem aplicao aos contratos de mtuo firmados por instituies do sistema financeiro nacional
como pessoas naturais ou jurdicas.
H todavia excees, como na hiptese de no ser o muturio o consumidor
final do produto, de acordo com o princpio estabelecido pelo art. 2 da Lei 8078/90.
Desse modo, a vulnerabilidade da pessoa fsica e, especialmente, da jurdica,
no condio nica e suficiente caracterizao da relao de consumo. A condio de
destinatrio final ponto marcante e essencial a ser observado, para que, na hiptese de
ocorrer prtica abusiva e, principalmente, aplicao da responsabilidade objetiva, deva ser
conferida a tutela ao consumidor.

8.3. DA APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS
CONTRATOS DE CRDITO BANCRIO

89
Como dito acima, apesar de o 2 do art. 3 do CDC inserir expressamente as
atividades bancrias como sendo servios para todos os efeitos da Lei, tornou-se tormentosa
dita insero. A oposio dos Bancos, e demais Instituies Financeiras, a tal hiptese
flagrante; eis que, caso caracterizada a incidncia do CDC, nulas se tornariam inmeras
clusulas contratuais lesivas aos consumidores.
A teoria da inaplicabilidade do CDC aos contratos de mtuo bancrio
justificada com base na idia de que os tomadores de emprstimo no se enquadrariam na
definio de consumidores; esses seriam, conforme explanado acima, aqueles que se utilizam
dos produtos e servios como destinatrios finais. O dinheiro no seria um bem consumvel,
mas bem buscado junto s Instituies Financeiras com o objetivo de aplicao em uma outra
atividade, seja ela produtiva ou at mesmo especulativa.
Cssio Penteado Jr.

Temos, neste passo, que crdito em si no se constitui servio ou atividade
de consumo, pois a relao jurdica que deriva do mtuo no representa
uma relao entre fornecedor (de moeda) e um consumidor (o muturio);
antes, essa uma relao obrigacional que envolve uma transao de
recursos financeiros que podem ou no servir de meio ao consumo de
produtos ou servios.
104




Geraldo Vidigal leciona:

No foi, portanto, qualquer atividade o que a Lei do Consumidor abrangeu
nesse pargrafo 2 do seu Artigo 3, mas qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo. somente em relao aos servios, no em relao s
operaes bancrias, que tm bens como objeto (...) Em verdade, nunca h
bens financeiros no mercado de consumo. No se come, nem se veste
dinheiro. O dinheiro emprestado tem que ser restitudo. O dinheiro utilizado
numa negociao passado adiante por aquele que o recebeu, em outra
operao. Nunca existe a destruio, que caracterstica do consumo.
(...)


104 PENTEADO JR., Cssio. in Aspectos do Cdigo do Consumidor, Informativo Dinmico IOB, dez./90, P.
12.
90
Como o Prof. Bulgarelli assinalou, coube-me, num trabalho que publiquei,
assinalar que na verdade, quando o banco encarregado de servios
acessrios a relaes de consumo - mas s nessa hiptese - teria aplicao
este pargrafo segundo.
(...)
No h na lei, previso de hiptese alguma em que as operaes bancrias
se pudesse aplicar a Lei do Consumidor.
105


O ponto central da problemtica da considerao das atividades bancrias
como sendo relaes jurdicas de consumo passou a residir na finalidade dos contratos
realizados com os Bancos. Havendo outorga de servios, ou at mesmo de crdito, para que o
devedor os utilize como destinatrio final, haveria a relao de consumo, o que, por sua vez,
ensejaria a aplicao dos dispositivos do CDC. J, se, do contrrio, ficasse demonstrado que o
objetivo do emprstimo se deu com o intuito de repass-lo, no seria o tomador destinatrio
final, no ensejando, pois, a aplicao do CDC.
Segundo as regras normais de experincia, que do conta de que a pessoa fsica
que empresta dinheiro ou toma crdito de Banco o faz para sua utilizao pessoal, como
destinatrio final, existiria uma presuno juris tantum de que se trata de uma relao de
consumo, ou seja, que o dinheiro ser destinado ao consumo. J para os devedores pessoa
jurdica, a presuno seria de que emprestam ou tomam dinheiro do Banco para ser utilizado
em sua atividade de produo, aplicao em linha de produo, aumento de capital de giro, e
outras atividades de desenvolvimento da atividade, onde no seria aplicado o CDC.
Fato que o Cdigo de Defesa do Consumidor, evidentemente, conferiu
regime jurdico prprio aos produtos, que chamou de qualquer bem, mvel ou imvel,
material ou imaterial, noo essa muito mais abrangente que a de bem e a de coisa do
Cdigo Civil. O crdito poderia ser, ento, considerado um bem imaterial dado ao consumidor
em decorrncia da confiana que o banco nele deposita.

105 VIDIGAL, Geraldo. O Direito do Consumidor e os Contratos Financeiros I Frum de Direito Econmico,
Instituto Brasileiro de Cincia Bancria, So Paulo, 1994, p. 132-133.
91
O Cdigo de Defesa do Consumidor vai ainda mais longe, quando denomina
servio como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, incluindo-se as de
natureza bancria, financeira e crdito. Os Bancos se incluem no conceito de fornecedor, e as
atividades por ele desenvolvidas para o pblico em geral se submetem aos conceitos de
produto e de servio, conforme o caso.
O art. 52 do CDC corrobora as disposies do art. 3, 2, quando estipula
regra sobre os crditos e financiamentos ao consumidor, no deixando, assim, pairar qualquer
dvida sobre a incluso dessas atividades em sua sistemtica. O sentido teleolgico dessas
normas do CDC o de considerar como servio, objeto da relao de consumo, as atividades
bancrias, financeiras, de crdito e de seguros.
Ainda que se diga que as operaes bancrias no seriam ontologicamente
destinadas ao consumo, so elas consideradas, ex lege, como servios para os efeitos de sua
caracterizao como relao de consumo. Haveria, por assim dizer, uma fico jurdica
conceituando as atividades bancrias como sendo objeto das relaes de consumo.
Assim, demonstrado est que, nos contratos de crdito bancrio firmados pelos
Bancos, esto sempre presentes: o elemento fornecedor, pois o Banco sempre o ; o
produto, pois o crdito, bem imaterial, o objeto do negcio comercial dos Bancos; e o
servio, assim expressamente definido no art. 3, 2.
A dvida remanescente apenas quanto presena do segundo elemento
subjetivo da relao jurdica de consumo: o consumidor. Se aquele que contrata com o Banco
for consumidor, a relao jurdica ser de consumo. Contudo, para esse efeito, cumpre
salientar que o Cdigo no contempla em seu texto somente a conceituao do consumidor
como destinatrio final; eis que o art. 29 do CDC equipara a consumidor todo aquele que
estiver exposto aos captulos das prticas comerciais prticas comerciais abusivas,
publicidade - e da proteo contratual. Assim, ainda que a relao jurdica contratada com o
92
Banco no seja a de consumo, para os fins de tutela contra prticas abusivas, dentre as
consideradas clusulas abusivas, o referido artigo equipara o contratante no consumidor a
consumidor, de sorte que pode ele valer-se do microssistema do CDC para deduzir sua
pretenso em juzo.
Tem-se, assim, caracterizado o ente financeiro-bancrio como um fornecedor
de crdito e servio, e quem toma o crdito pessoa fsica ou jurdica , verdadeiramente,
consumidor, tendo, por conseqncia, todas as garantias previstas no Cdigo do Consumidor.
Crdito sempre para utilizao em algo, em transformao, o que no afasta a
figura de consumidor final do tomador. Apenas no seria o caso do tomador final se esse
contratante buscasse o recurso creditcio para fornecer a terceiros. Seria a utilizao do valor
recebido como intermedirio e, em tal caso, no seria relao de consumo, recaindo nas
demais reas de proteo dos contratos.
Entretanto, ao buscar-se o recurso para utilizao prpria, mesmo que de
transformao, caracteriza-se a relao de consumo, incidindo a todas as regras do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
O artigo 29, do Cdigo, d integral sustentao: "Para os fins deste Captulo e
do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas
s prticas nele previstas".
106

Assim que poder o contratante pleitear a anulao de clusulas abusivas
(CDC, art. 51), a modificao dessas por excessiva onerosidade e, principalmente, a aplicao
da responsabilidade objetiva prevista nas normas consumeristas.
Na atual conceituao de consumidor de servios ou produtos oferecidos pelos
Bancos associa-se a exposio daquele s prticas abusivas lanadas pelas instituies
financeiras, no sendo nem mesmo necessria configurao de vulnerabilidade do

106 BRASIL.Cdigo civil, p. 1020.
93
consumidor diante do fornecedor. Deve ser analisada no s a situao de destinatrio final,
mas tambm a equiparao feita no art. 29.
de se noticiar que a Confederao Nacional do Sistema Financeiro, que
congrega a Federao Nacional dos Bancos, a Federao Nacional das Empresas
Distribuidoras de Ttulos e Valores Mobilirios, a Federao Interestadual das Instituies de
Crdito, Financiamento e Investimentos, e a Federao Nacional das Empresas de Seguros
Privados e Capitalizao, ingressou no Supremo Tribunal Federal com Ao Direta de
Inconstitucionalidade ADIN 2591, objetivando a desconsiderao dos servios bancrios
como relaes de consumo.
Busca a CONSIF que o contido no 2 do artigo 3 da Lei 8.078/90 que
delimita o servio como "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as
decorrentes das relaes de carter trabalhista", no seja aplicado aos servios bancrios como
cadernetas de poupana, depsitos bancrios, contratos de mtuo, cartes de crdito, contratos
de seguro, de abertura de crdito.
O Ministro Carlos Velloso foi sorteado relator e, por entender que o CDC
limita-se a defender o consumidor, no interferindo na estrutura institucional do sistema
financeiro, proferiu voto no sentido de julgar procedente, em parte, a ao para emprestar ao
2, do art. 3, da Lei 8.078/90, interpretao conforme a Constituio, excluindo da incidncia
a taxa dos juros reais nas operaes bancrias, ou sua fixao em 12% ao ano, dado que essa
questo diz respeito ao Sistema Financeiro Nacional, por no ser auto-aplicvel o 3 do art.
192 da CF (Hoje revogado pela Emenda Constitucional 40).
A Procuradoria Geral da Repblica emitiu parecer favorvel aplicao do
CDC aos Bancos, aduzindo que a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor coexiste
pacificamente com a lei complementar prevista pelo artigo 192 da Carta de Outubro.
94
Sobre essa questo, a Procuradoria da Repblica fez questo de frisar que o
crdito, por exemplo, um produto tpico oferecido pelos bancos aos consumidores de
produtos financeiros e servios bancrios. Segundo o parecer, no se pode negar que as
Instituies Financeiras sejam fornecedoras, conforme definio do CDC, pois lucram com
a atividade de captar recursos no mercado e os repassar.
Colocada em pauta para julgamento, o Ministro Nri da Silveira proferiu voto
pela improcedncia da ao, por considerar que, sendo proibida a aplicao do CDC
relativamente s matrias previstas no art. 192 da CF, o eventual surgimento de questo
referente aos pressupostos do sistema financeiro dever ser resolvido especificamente.
Aps, o julgamento fora interrompido pelo pedido de vista do Ministro Nelson
Jobim, que at o presente momento no proferiu seu voto.
Em data de 15/12/2005, o Ministro Nelson Jobim, presidente do Supremo
noticiou que o julgamento da ADI 2591 ser colocado em pauta em Fevereiro de 2006,
ocasio em que proferir seu voto.

8.4. FATO DE SERVIO NAS RELAES BANCRIAS

A fidcia caminha lado a lado com a cautela, ou melhor, mesmo que a
confiana seja um elemento essencial s operaes financeiras, principalmente, por parte do
agente que entrega um bem ao devedor, esse espera recuper-lo na forma e prazo avenados.
O crdito no cria capital, mas presta um papel que nenhum outro instrumento
poderia prestar a economia mundial. Transforma, analogicamente, energia potencial em
energia cintica, no cria riqueza, mas movimenta e d efetiva circulao ao capital,
finalidade-mor de sua criao.
Capitaliza empresas e pessoas que no podem ou no querem utilizar capitais
prprios. De outra monta, favorece aqueles que no tm interesse nos meios ordinrios de
95
produo como indstria, comrcio ou campo. No universo do crdito, h pessoas que
investem em grande escala no mercado de capitais e se enriquecem com a ciranda financeira,
e pessoas que, por no possurem capitais, vem-se obrigadas a utilizar-se de capital alheio,
para poderem adquirir bens de capital ou mesmo para implementar atividades de produo.
Sob esse aspecto, quanto teoria dos vcios de consentimento, cabe salientar
que a nova concepo social do contrato levar os doutrinadores e a jurisprudncia mundial,
especialmente italiana, em caso de divergncia entre a vontade interna e a vontade
declarada, a preferirem a vontade declarada, criando a teoria da confiana. A teoria da
confiana pretende proteger prioritariamente as expectativas legtimas que nasceram no outro
contratante, o qual confiou na postura, nas obrigaes assumidas e no vnculo criado atravs
da declarao do parceiro. Protege-se, assim, a boa-f e a confiana que o parceiro depositou
na declarao do outro contratante. A vontade declarada, porm, no prevalecer se o outro
contratante souber, ou puder saber razoavelmente, que aquela no era a vontade interna do
parceiro. Apesar de estar presente, segundo alguns, mesmo no Cdigo Civil alemo de 1900,
a teoria da confiana serve anlise deste trabalho porque nela se observa exatamente esta
transformao na viso protetiva do direito, da vontade individual, para o impacto social. A
teoria da vontade concentra-se no indivduo, aquele que emite erroneamente sua vontade;
concentrava-se no momento da criao do contrato; a teoria da confiana concentra-se
tambm em um indivduo, qual seja o que recebe a declarao de vontade, em sua boa-f ou
m-f, mas tem como fim proteger os efeitos do contrato e assegurar, atravs da ao do
direito, a proteo dos legtimos interesses e a segurana das relaes.
107

Por outro giro, mesmo que a confiana seja o alicerce das relaes bancrias,
nessas operaes existe a possibilidade do acidente de consumo causado por agente bancrio

107 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes
contratuais/Cludia Lima Marques. 4. ed. rev. atual. ampl., incluindo mais de 1.000 decises jurisprudenciais
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. (Biblioteca de Direito do consumidor; v. 1) p.233.
96
ou financeiro. Situao oriunda da prpria atividade que, como toda atividade humana,
envolve riscos.
Em um acidente de consumo, assim, tratar-se- de fato de produto ou servio.
O cdigo de defesa do consumidor trata de conceituar no somente o consumidor como
destinatrio final, mas as vtimas de evento danoso aqueles que foram vtimas de prejuzos
por fato de produto ou servio , bem como das prticas estabelecidas nos captulos V e VI do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
A importncia da conceituao de consumidor de servios est muitas vezes
ligada ao evento danoso e realizao de prticas abusivas adotadas pelas instituies
financeiras, bem como a sua proteo legal. Havendo o justo enquadramento da pessoa fsica
ou jurdica como utilizador dos servios bancrios e a Instituio Financeira como fornecedor,
a proteo da lei 8078/90 indiscutvel.
Observa-se que no h qualquer distino pela norma consumerista quanto ao
fato de o consumidor ser enquadrado como pessoa fsica ou jurdica, vez que o dispositivo
legal muito claro ao estabelecer, no artigo 2, como consumidor toda pessoa fsica ou
jurdica.
Em se tratando de relao bancria de consumo ou relao jurdica equiparada
a consumo, qualquer vtima de evento danoso (art. 17 CDC) e a pessoa (fsica ou jurdica)
exposta s prticas previstas pelo CDC (arts. 30 a 54) e demais normas que disciplinam
relaes de consumo sero consideradas consumidoras, assegurando-se destarte todas as
vantagens trazidas pelo CDC na defesa e promoo dos seus direitos.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 4, estabelece como princpio
nacional de relaes de consumo, adotado como parmetro para todo e qualquer ato de
governo, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.
108


108 EFING, Antnio Carlos. op. cit., p. 209.
97
A necessidade das empresas em buscar de forma imprescindvel os servios
bancrios se chama bancarizao; isso determina a especfica vulnerabilidade empresarial das
pessoas jurdicas na sociedade de consumo que so, de certo modo, obrigadas a utilizar dos
servios bancrios, at pelo fato de, nos tempos atuais, no ser possvel abdicar de todo e
qualquer servio que envolva instituies financeiras, at mesmo, sem o prejuzo da prpria
empresa que se utilizar deles.
A necessria utilizao dos servios e a circunstncia de a atividade bancria
envolver dinheiro tm como fato determinante a integral confiana do cliente no fornecedor,
situao inerente ao prprio negcio. Por isso, para que se possa detalhar essa proteo com
mais propriedade, deve ser apontada a diferena entre fato de servio e defeito de servio.
O regime do Cdigo de Defesa do Consumidor para o fato do servio
bastante semelhante ao fato do produto, com a diferena de ser mais abrangente. Vale a lio
de James Marins:

O fato do servio a causa objetiva do dano ocasionado ao consumidor em
funo de defeito do servio, causadora de danos na esfera de interesse
juridicamente protegido do consumidor. O sistema da responsabilidade pelo
fato de servio o mesmo do fato do produto, resguardadas, obviamente, as
peculiaridades, que receberam a adaptao do legislador neste art. 14, que, em
nosso sentir, tem contedo ainda mais amplo que o art. 12, uma vez que
aquele artigo no delimita os tipos de defeitos dos servios que possam ensejar
a responsabilidade sem culpa do fornecedor.
109



Carlos Alberto Menezes detalha de forma inequvoca o fato do produto:


Pela sistemtica do novo Cdigo, os empresrios (individuais e empresas)
respondem objetivamente pelos danos causados pelos produtos postos em
circulao. Isso o que o Cdigo do Consumidor chama de fato do produto,
expresso que pode tambm ser aqui utilizada com justeza. Entende-se por
fato do produto o acontecimento externo que causa dano material ou moral ao
consumidor, decorrente de defeito do produto. Chegamos ao ponto nodal
dessa nova responsabilidade, no bem esclarecida no dispositivo em exame. O
que faz o empresrio responder objetivamente pelos danos causados pelos
produtos postos em circulao? Essa a questo fundamental. So os
eventuais defeitos que esses produtos tiverem. E assim , porque ningum

109 MARINS, James. Cdigo do Consumidor comentado. 2. ed. So Paulo: RT, 1995,p. 136-137.
98
responde por aquilo a que no tiver dado causa, mesmo em sede de
responsabilidade objetiva. E o dano s pode ser considerado causado por um
produto, quando este tiver defeito que o enseje. Destarte, dano que no tenha
por causa defeito do produto (e isso pode decorrer de diversos outros fatores,
includa a prpria conduta do usurio) no pode ser imputado ao empresrio.
Nesse ponto, o Cdigo de Defesa do Consumidor mais detalhado e
apropriado, como j, ressaltado, porque o seu artigo 12 se refere
expressamente ao defeito do produto como fato gerador da responsabilidade
do fornecedor: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou
estrangeiro, e o importador respondem, independentemente de culpa, pela
reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de
projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao,
apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como informaes
insuficientes ou inadequadas sobre a utilizao dos riscos. O defeito pode ser
de concepo (criao, projeto, frmula), de produo (fabricao, construo
e montagem) e ainda de comercializao (informaes, publicidade,
apresentao etc.). So os chamados acidentes de consumo, que se
materializam atravs da repercusso externa do defeito do produto, atingindo a
incolumidade fsico-psquica do consumidor e seu patrimnio.
1 10




O artigo 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor, de acordo com uma
interpretao extensiva, trata da relao jurdica de consumo entre o cliente e o banco ou
Instituio Financeira.
Deve-se, ainda, realizar a distino entre fato de servio e vcio do servio.
Fato de servio ser a constatao de um defeito juridicamente relevante e atinente ausncia
de segurana do servio prestado pelo agente financeiro ou bancrio, ao passo que, defeito do
servio ser apenas a falta de qualidade que torne o servio imprprio ou de forma
inadequada, portanto de natureza menos grave.
Pode-se observar que qualquer situao que gere a quebra de confiana do
cliente em relao instituio financeira, ou seja, que interfira no elemento fidcia, tem-se
como uma situao de natureza grave, onde fica caracterizada a existncia do fato de servio.
Arnaldo Rizzardo leciona que:

a atividade principal dos bancos se desenvolve nas chamadas operaes
bancrias, consistentes em conceder emprstimos, receber valores em

110 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. 1942 - Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. 13: da responsabilidade
civil, das preferncias e privilgios creditrios. Carlos Alberto Menezes Direito, Srgio Cavalieri Filho. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 184-185.
99
depsito, descontar e redescontar ttulos, abrir crditos, enfim, na realizao
da srie de atos prprios para a consecuo de sua finalidade econmica. O
significado envolve, tambm, a contabilizao de todos os valores que
ingressam e saem do banco, com a escriturao, de modo a no permitir
margem a dvidas quanto ao seu montante, ao vencimento, aos encargos
inerentes e s amortizaes. Abrange a contabilizao das relaes entre o
banco e os clientes.
1 1 1



Assim, pelo fato de que a contabilidade bancria tem que ser precisa e seja
elemento essencial na relao cliente/instituio financeira, qualquer problema oriundo dessa
hiptese dever ser tomado como fato de servio.



































111 RIZZARDO, Arnaldo. op. cit., p.16.
100
9. RISCO E RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIES
FINANCEIRAS

H uma ntida preocupao com os abusos relativos aos clientes bancrios, em
especial, quando os abusos vm descritos em bloco de clusulas contratuais, onde o
contratante apenas adere a um contrato j previamente definido, instrumento de contratao
sem qualquer possibilidade de alterao ou discusso quanto s clusulas contratuais.
A partir dessa preocupao, h que se observar a Diretiva 93/13/CEE do
Conselho da Comunidade Europia, de 5 de abril de 1993, relativa s clusulas abusivas nos
contratos com os consumidores, onde se vislumbra a preocupao dos pases que compem a
Comunidade Econmica Europia com as situaes de abusos e desrespeito ao consumidor;
muitas vezes, podem ser enquadradas em determinadas situaes as hipteses relativas ao
cliente bancrio, que atua como destinatrio final do produto ou servio.
A Diretiva 93/13/CEE estabelece em suas primeiras consideraes:

Considerando que as legislaes dos Estados-membros respeitantes s
clusulas dos contratos celebrados entre, por um lado, o vendedor de bens ou o
prestador de servios e, por outro, o consumidor, revelam numerosas
disparidades, da resultando que os mercados nacionais de venda de bens e de
oferta de servios aos consumidores diferem de pas para pas e que se podem
verificar distores de concorrncia entre vendedores de bens e prestadores de
servios nomeadamente quando da comercializao noutros Estados-
-membros;
Considerando, em especial, que as legislaes dos Estados-membros
respeitantes s clusulas abusivas em contratos com os consumidores
apresentam divergncias marcantes;
Considerando que compete aos Estados-membros providenciar para que no
sejam includas clusulas abusivas nos contratos com os consumidores;
Considerando que, regra geral os consumidores de um Estado-membro
desconhecem as regras por que se regem, nos outros Estados-membros, os
contratos relativos venda de bens ou oferta de servios; que esse
desconhecimento pode dissuadi-los de efetuarem transaes diretas de compra
de bens ou de fornecimentos de servios noutro estado-membro;
Considerando que, para facilitar o estabelecimento do mercado interno e
proteger os cidados que, na qualidade de consumidores, adquiram bens e
servios mediante contratos regidos pela legislao de outros Estados-
-membros, essencialmente eliminar, desses contratos as clusulas abusivas;

101
Considerando que os vendedores de bens e os prestadores de servios sero,
assim, ajudados na sua atividade de venda de bens e de prestao de servios,
tanto no prprio pas como no mercado interno; que a concorrncia ser assim
estimulada, contribuindo para uma maior possibilidade de escolha dos
cidados da Comunidade, enquanto consumidores;
Considerando que os dois programas comunitrios no domnio da poltica de
informao e defesa dos consumidores sublinham importncia de os
consumidores serem protegidos contra clusulas contratuais abusivas; que esta
proteo deve ser assegurada por disposies legislativas e regulamentares,
quer harmonizadas a nvel comunitrio quer diretamente adotadas ao mesmo
nvel.
1 12


Est evidenciada a preocupao dos pases membros da Comunidade Europia
em unificar os procedimentos contra as clusulas abusivas contratuais que venham a
prejudicar o consumidor. Sob a tica aqui abordada, a aplicao desses procedimentos nos
contratos bancrios, contra os abusos, reflete diretamente no mbito da responsabilidade civil,
que extrapola os limites da fronteira do Estado.
Mrcio Mello Casado diz que o Cdigo de Defesa do Consumidor tem campo
de incidncia maior que a Diretiva Comunitria, o que refora a proteo daquele que se
utiliza dos produtos e servios colocados disposio das Instituies Financeiras no Brasil:

sem muita dificuldade se pode observar no texto da diretiva notvel
similitude com a legislao consumerista ptria. Parece-nos que os
incisos do art. 51, da Lei brasileira, tm um campo de incidncia
superior ao estabelecido na Diretiva Comunitria, pois no h em
nosso sistema as restries l apontadas.
de se estranhar que logo nas operaes bancrias, onde existe a
maior gama de problemas com as prticas de resciso unilateral dos
contratos, alterao unilateral de condies contratuais e flutuao dos
preos dos produtos, seja limitado o campo de aplicao da norma da
Comunidade Econmica Europia.
Resta-nos concluir que a Lei brasileira, em matria de clusulas
abusivas, tende mais aos interesses dos consumidores de crdito
bancrio do que a prpria Diretiva Comunitria, mesmo que a
concepo primeira dos autores do anteprojeto no tivesse tido tal
inteno.
1 13




112 CASADO, Mrcio Mello. Proteo do Consumidor de crdito bancrio e financeiro. So Paulo: Editora
revista dos Tribunais, 2000. (Biblioteca de direito do consumidor, v. 15), p 308.
113 Idem, p.155.
102
O nosso sistema adotou um sistema de responsabilidade civil nas hipteses de
relaes consumeristas, onde no h a responsabilidade absoluta, mas mitigada, onde o
fornecedor no ser responsabilizado nas hipteses de caso fortuito ou fora maior, ou ainda
na hiptese de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, inexistncia de defeito nessa
hiptese a prova de incumbncia do fornecedor.
Desse modo, tem importncia o enfoque da responsabilidade civil dos bancos e
instituies financeiras; e de no o h como contestar que esses prestam uma multiplicidade
de servios populao, no mais se restringindo a suas origens, ligadas ao fornecimento de
crdito. A sofisticao dos servios por meio da informtica amplia os problemas e exige
solues jurdicas. Por outro lado, no somente a lei mas tambm os tribunais assumem
posio rigorosa no tocante s instituies financeiras, mormente porque suas atividades
dizem respeito aos recursos financeiros de toda a populao e do pas. Ainda, pelo fato de
serem os bancos repositrios de confiana de seus depositantes, justo que deles se espere o
mais elevado servio e correio.
1 14

A responsabilidade civil dos agentes bancrios e financeiros no decorre
somente do ato culposo do causador da leso. Pelo sistema de proteo de defesa do
consumidor e pelo cdigo civil h uma releitura da responsabilidade civil, onde o agente
responde, independentemente da anlise de culpa, no sendo esse o fator determinante para a
responsabilizao.
A teoria do risco do empreendimento estabelece que o empreendedor responde
pelos riscos gerados por seus atos. Se a Instituio Financeira aufere vultosos lucros com sua
atividade, deve ser responsabilizada pelas obrigaes decorrentes dos riscos da operao,
independentemente de culpa.


114 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil, Responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 180.
103
Rui Stoco leciona que:

Em 1975 j deixava claro GARRIGUES que a obrigao de conservao
integral das caixas de segurana se desdobra em duas: uma obrigao relativa
integridade interna (garantia de clausura) e uma obrigao relativa
integridade externa (garantia de conservao). E prossegue: Assim
qualificada a obrigao do banco, resta claro que para liberar-se de
responsabilidade pelo inadimplemento dessa obrigao preciso que o banco
demonstre a ocorrncia de fora maior ou de caso fortuito. (op.cit.,p. 460)
Tal decorre do entendimento de que a obrigao do banco no apenas uma
obrigao de meio ou de diligncia, mas uma obrigao de resultado,
conforme distino feita por Bernhoft (Kauf, Miete und verwandte
Vertrage,1889) e mais tarde reconhecida por Demogue (Trait des obligations
em general, t.5, n.1.237, p.538).
1 15



O Cdigo de Defesa do Consumidor adota a responsabilidade objetiva por fato
do servio:

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia
de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou
inadequadas sobre sua fruio e riscos.
1 16


O empreendedor s se libera dos riscos se provar a ocorrncia das hipteses do
3 do art. 14, a saber: "I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro".
Por mais organizados que sejam os bancos, essa infinidade de operaes que
realizam possvel ocorrer falhas no sistema que acarretem prejuzos aos clientes ou
terceiros.
1 17

Quanto teoria do risco do empreendimento, tem-se a lio de Carlos Alberto
Menezes:

Pode-se dizer que o Cdigo esposou aqui a teoria do risco do empreendimento
(ou empresarial), que se contrape teoria do risco do consumo. Pela teoria do
risco do empreendimento, todo aquele que se dispunha a exercer alguma

115 STOCO, Rui..op. cit, p.641.
116 BRASIL.Cdigo civil, p. 1016-1017.
117 CAVALIEIRI FILHO, Srgio. op. cit,, p. 394

104
atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais
vcios ou defeitos dos bens e servios fornecidos, independentemente de
culpa. Esse dever imanente ao dever de obedincia s normas tcnicas e de
segurana, bem como aos critrios de lealdade, quer perante os bens e servios
ofertados, quer perante os destinatrios dessas ofertas. A responsabilidade
decorre do simples fato de dispor-se algum a realizar atividade de produzir,
estocar, distribuir e comercializar produtos e servios que oferece no mercado
de consumo, respondendo pela qualidade e segurana destes. O consumidor
no pode assumir os riscos das relaes de consumo, no pode arcar sozinho
com os prejuzos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem
indenizao. Tal como ocorre na responsabilidade do Estado, os riscos devem
ser socializados, repartidos entre todos, j que os benefcios so tambm para
todos. E cabe ao fornecedor, por intermdio dos mecanismos de preos,
proceder a essa repartio de custos sociais e dos danos. a justia
distributiva, que reparte eqitativamente os riscos inerentes sociedade de
consumo entre todos, por intermdio dos mecanismos de preos, repita-se, e
dos seguros sociais, evitando, assim,, despejar esses enormes riscos nos
ombros do consumidor final.
1 18




As relaes jurdicas existentes entre os bancos e seus clientes passam a
conviver com o risco, muito em decorrncia da impessoalidade das relaes do cliente com a
Instituio Financeira, onde o mesmo se v obrigado a contratar diretamente com uma
mquina em um terminal eletrnico. A automao das tarefas de uso dos clientes com a
praticidade e rapidez do servio, se, por um lado, diminui custos com a estrutura, incluindo
como custo o nmero de funcionrios, por outro lado, cria uma maior possibilidade de
gerao de riscos e insegurana nas transaes entre consumidor de servio e Instituio
Financeira.
A disputa de mercado entre as Instituies Financeiras gerou maior
comodidade e rapidez nas operaes atravs de meios modernos de servios, como portas
giratrias com detector de metais, cartes magnticos, terminais eletrnicos e o prprio Banco
na Internet, onde o cliente realiza todas as operaes sem sair de sua residncia. Com o
aumento da comodidade e com o avano da tecnologia, o cliente que utiliza o servio deposita
toda sua confiana na operao e com isso a responsabilizao por danos causados inerente
ao servio prestado.

118 DIREITO, Carlos Alberto Menezes.op. cit., 183-184.
105
A responsabilidade civil aumenta com a confiana e, proporcionalmente, com a
especializao profissional. Quanto maior o grau de especializao, maior a responsabilidade
civil. A responsabilidade civil, antes predominantemente subjetivista, caminha hoje, lado a
lado, com a responsabilidade objetiva, vez que a prpria despatrimonializao dos direitos das
obrigaes tem relativizado diversos conceitos, como o da autonomia da vontade privada, o
predomnio da socializao das relaes obrigacionais; no campo da responsabilidade civil,
houve uma releitura, abarcando-se, inclusive, a culpa presumida.
A Corte Constitucional brasileira, o Supremo Tribunal Federal, j se
pronunciou atravs da smula n 28
1 19
, onde os bancos so responsveis pelo risco de cheque
falso. Na presuno de culpa, a responsabilidade encontra-se predominantemente com o
agente passivo causador do fato danoso, e permanece com ele at a real comprovao ftica
de que no agiu com culpa.
Com a adoo da teoria objetiva, com abstrao da culpa, o cliente bancrio
protegido inclusive pela aplicao da teoria do risco. A teoria do risco profissional deve
observar, ainda, de que maneira os bancos se relacionam com seus clientes, de forma
contratual, enquanto que em relao a terceiros de forma extracontratual.
Caracterstica da atividade bancria a sua atuao pblica; os Bancos atuam
como prestadores de servio ao pblico, com distribuio do crdito e intermediao.
Importante destacar que servio pblico aquele praticado pelo Estado ou por
aquele a quem ele delegue poderes para tal, como os concessionrios ou permissionrios do
servio pblico. Os bancos praticam servio ao pblico, como j dito, na distribuio e
intermediao do crdito.

119 O estabelecimento bancrio responsvel pelo pagamento do cheque falso, ressalvadas as hipteses de
culpa exclusiva ou concorrente do correntista. BRASIL.Cdigo civil, p. 1545.
106
O artigo 1 da lei 4.595/64
120
trata as Instituies Financeiras como integrantes
e parte ativa do Sistema Financeiro Nacional, o que acarreta a fiscalizao governamental;
isso refora ainda mais a responsabilidade objetiva na sua aplicao.
Srgio Cavalieri lembra que:


Muito se tem discutido a respeito da natureza da responsabilidade civil das
instituies bancrias, variando as opinies desde a responsabilidade fundada
na culpa at a responsabilidade objetiva, com base no risco profissional,
conforme sustentou Odilon de Andrade, filiando-se doutrina de Vivante e
Ramela (Parecer in RF 89/714). Nesse ponto, entretanto, importa ressaltar
que a questo deve ser examinada por seu duplo aspecto: em relao aos
clientes a responsabilidade dos bancos e, contratual; em relao a terceiros, a
responsabilidade extracontratual.
121



Jos Aguiar Dias tece importante comentrio quanto responsabilidade das
Instituies Financeiras:


De maneira nenhuma pretendemos afirmar que a responsabilidade contratual,
no direito brasileiro, no se baseia na culpa. Mas a responsabilidade do
depositrio, como definida no Cdigo Civil, no depende dessa prova, pois
atribui ao depositrio os riscos da coisa depositada, o que importa em no
admitir defesa fundada na ausncia de culpa. Ponto de vista oposto a esse
parecer expressou o eminente Odilon de Andrade, sustentando com os bons
argumentos, a responsabilidade dos bancos pelos riscos do cheque falso. Filia-
-se a douto jurista opinio de Vivante, com o qual sustenta que os lucros
percebidos pelo banqueiro compensam o prejuzo, que, para o cliente, ser,
muitas vezes, irreparvel. Alm disso, a adotar o ponto de vista contrrio, se
daria validade a uma firma falsa que no pode gerar obrigao nenhuma.
Odilon de Andrade, ainda invoca a lio de Ramela, que defende a mesma
soluo, justificada por vrias razes sociais e econmicas, entre elas a
confiana que o instituto reclama (parecer na Revista Forense, vol.89, p. 714).
Igual critrio foi adotado no acrdo do Tribunal de Apelao de So Paulo,
em 07.08.41, na Revista Forense, vol. 83, p. 454.
122





120 Art. 1. O Sistema Financeiro Nacional, estruturado e regulado pela presente Lei, ser constitudo: I - do
Conselho Monetrio Nacional; II - do Banco Central do Brasil; III - do Banco do Brasil S/A.; IV - do Banco
Nacional do Desenvolvimento Econmico e Social; V - das demais instituies. BRASIL.Cdigo comercial, p.
265.
121 CAVALIERI FILHO, Srgio. op. cit. p. 394.
122 DIAS, Jos de Aguiar. op. cit. P. 335.
107
No h dvida de que a teoria do risco-profissional ou risco-proveito de
grande importncia, mas a teoria do risco criado mais abrangente e melhor se adequa, vez
que engloba no somente os agentes que auferem lucro, mas aqueles que vierem a sofrer
prejuzo.
Ponto relevante para a aplicao do risco-criado em comparao ao risco-
proveito seu aspecto probante, no sentido de que, no risco-proveito, ser necessrio
comprovar a obteno de lucro efetivo no desempenho de atividade, enquanto que, no risco-
criado no h necessidade da exigncia probatria para aquele que sofreu o dano.
Vilson Rodrigues Alves traa o discrmen entre o risco-proveito e risco-criado:

A adoo da responsabilidade pelo critrio puramente objetivo fundamenta-se
na justia distributiva e na necessidade de completa proteo da vtima. Por
isso, considerando-se, por exemplo, a extensa problemtica dos depsitos
bancrios, porquanto eles se resumem a bens fungveis, a situao equipara-se
ao mtuo, posto que no seja a rigor negcio jurdico de mtuo. Nessa
orientao, o cheque falso ou o cheque falsificado elemento da prtica de ato
ilcito contra o banco mesmo e no contra o cliente, cabendo ipso facto
instituio suportar os efeitos lesivos dessa prtica, como tradio emprica
dos riscos assumidos por ela no exerccio de suas operaes. Outrossim, e
considerando ainda essa diretriz que justifica a doutrina objetiva da
responsabilizao civil dos bancos comerciais, opera-se ela no somente em
virtude do risco-proveito, mas do risco-criado, dado conceptualmente mais
largo. certo, no se pr-afasta aquele conceito, porque os bancos em suas
atividades no deixam de auferir lucro. Por isso mesmo, no incorreto
afirmar-se que base dessa responsabilizao est o fato de que quem exerce
atividade que retira resultado econmico, maxme a ttulo restrita e
marcadamente profissional, deve suportar os respectivos riscos que insere na
sociedade: ubi est emolumentum, ibi est onus esse debet. Contudo, implicaria
pr o ofendido na contingncia de ter que alegar e provar esse proveito
resultante do dano, sem embargo da dificuldade mesma em se definir proveito.
Nesse sentido, a teoria do risco meramente criado e, mais equnime, porque
com sua adoo se reduz a dificuldade probatria do ofendido. Basta que os
bancos nas suas atividades normalmente desenvolvidas causem danos,
porquanto esses danos eram riscos previsveis em razo da prpria natureza
dessas operaes. Porquanto previsveis, assumiram-nos, desde o incio, o que
justifica a responsabilizao pelos danos irradiados.
123





123 ALVES, Vison Rodrigues. op. cit., p. 96.
108

Carvalho Santos tece o seguinte comentrio sobre a teoria do risco:

A teoria do risco encontra justificativa numa idia de justia: quem aufere
lucro com certa atividade, deve, reciprocamente, indenizar os prejuzos que
causa (cujus est comodum ejus et incommodum).
124




Rui Stoco, ao tratar da responsabilidade civil do banqueiro, leciona:


Resulta da exegese do cnon legal que o banqueiro responde pelos prejuzos
que o depositante de bens em caixa de segurana sofrer em razo de furto,
roubo, incndio, enchente e outros fatos, desde que presente a relao de causa
e efeito, quer dizer desde que no ocorra uma das causas de excluso da
responsabilidade. Cabe afirmar, pois, que o Cdigo de Defesa do Consumidor
rompeu com o Direito anterior, contrariou a teoria da responsabilidade com
culpa (aquiliana) consagrada no Cdigo Civil e abraou a teoria da
responsabilidade objetiva do fornecedor e do prestador do servio.
125



E conclui:


Enfim, se o fornecedor usada a expresso em seu carter geral e polissmico
se prope a explorar atividade de risco, com prvio conhecimento da
extenso desse risco; se o prestador de servios dedica-se tarefa de
proporcionar segurana em um mundo em crise, com violenta exacerbao da
atividade criminosa, sempre voltada para os efeitos patrimoniais, h de
responder por perdas e danos causados por defeitos verificados nessa
prestao, independentemente de culpa, pois a responsabilidade decorre do
fato objetivo do servio e no da conduta subjetiva do agente.
126




9.1. CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE

No basta que o agente haja procedido contra jus, isto , no se define a
responsabilidade pelo fato de se cometer um erro de conduta. No basta que a vtima sofra

124 SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. op. cit, p. 278.
125 STOCO, Rui. op. cit., p.642.
126 Idem, p. 642-643.
109
um dano, que elemento objetivo do dever de indenizar, pois, se no houver um prejuzo, a
conduta antijurdica no gera obrigao de indenizar
127
.

O agir deve estar relacionado ao dano. Deve haver um liame entre a ao e a
omisso e o resultado. A culpa exclusiva da vtima uma das hipteses de rompimento de
nexo causal.
As causas de excluso da responsabilidade civil podem ser encontradas no
Cdigo de Defesa do Consumidor, que trata da responsabilidade objetiva e trata das causas
excludentes de responsabilidade, ou seja:

Artigo 14 3. O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando
provar:
I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
128


Tem-se, assim, que o banqueiro no ter o dever de indenizar diante da fora
maior e do caso fortuito, da culpa exclusiva da vtima ou de terceiro.
O que se tem, na verdade, nas hipteses de fora maior, culpa exclusiva da
vitima ou no fortuito, que ocorre o rompimento do nexo causal entre a conduta do agente e o
resultado danoso.
Na culpa exclusiva da vtima, tem-se a lio de Jos Aguiar Dias:


Admite-se como causa de excluso da responsabilidade o que se chama de
culpa exclusiva da vtima. Com isso, na realidade, se alude a ato ou fato
exclusivo da vtima, pelo qual fica eliminada a causalidade em relao ao
terceiro interveniente no ato danoso.
129



O problema da culpa no to simples como lembra Chaim Perelman:

Quanto aos acidentes de trnsito, contentou-se em invocar o artigo 1384,
alinea1, criando uma presuno de culpa do motorista, responsvel pelas

127 Idem, p.643.
128 BRASIL.Cdigo civil, p. 1017.
129 DIAS, Jos Aguiar. op.cit, p. 693.
110
coisas que esto sob sua guarda, mas permitindo-lhe livrar sua
responsabilidade se provasse que no podia evitar o acidente. Mas este modo
de raciocinar no oferecia uma soluo eqitativa quando o acidente ocorria
sem que ningum fosse culpado. E, nesta perspectiva, o proprietrio do
veculo, que tem juridicamente sua guarda, ser responsvel pelos acidentes
causados por um carro roubado? Dever indenizar seu passageiro, vtima de
um acidente, no caso do transporte gratuito, quando no cometeu nenhum
erro? A Corte de Cassao, acompanhando as Cortes e os tribunais, ficou
impressionada com o que havia de chocante no fato de um ato de pura cortesia
poder voltar-se contra seu autor, sem que houvesse culpa alguma de sua parte
(nota Paul Esmein, S., 1929.1.249). Aplicar-se-, em tal caso, o artigo 1382,
que exige uma culpa da parte de quem causou o dano. Foi essa jurisprudncia
que prevaleceu desde o aresto da Corte de Cassao, de 27 de maro de 1928 (
D.P., 1928.1.145;S.,1928.1.353) at os arestos da Cmara Mista de Cassao,
de 20 de dezembro de 1968 ( D.,1969.1.37), que colocaram a responsabilidade
a cargo do proprietrio do veculo. Como e por que o que parecia eqitativo
em 1928 deixou de s-lo em 1968? A modificao da jurisprudncia deveu-se
ao arbtrio ou pode ser justificada de modo satisfatrio? Foi isso que o
professor Husson examinou longamente em suas notveis sobre a evoluo
desta jurisprudncia. Ele mostra muito claramente como problema, levantado
pela busca de uma soluo eqitativa, foi modificado pela instituio do
seguro obrigatrio, que pe em segundo plano a idia de responsabilidade e de
culpa, substituindo-a pela de risco, o que deveria cobrir tambm o beneficirio
de um transporte gratuito.
130



Chaim Perelman, ainda, quanto mudana da realidade social e sua
repercusso comenta:

Com efeito, se podia parecer pouco eqitativo que o proprietrio do veculo
fosse vtima de sua prpria amabilidade, em caso de um acidente sobrevindo
sem culpa de sua parte, normal que o segurador, que cobre os riscos de
acidentes, deva cobrir os riscos corridos pelo passageiro, beneficirio do
transporte gratuito. O que era eqitativo quando se devia decidir quem arcaria
com os prejuzos do acidente, o proprietrio ou o beneficirio do transporte
gratuito, deixava de s-lo quando se devia decidir entre a vtima do acidente e
uma empresa cuja razo de ser cobrir os riscos, que muitas vezes tira
proveito deste ofcio e que, em todo caso, j recebeu na forma de prmios a
contrapartida da indenizao que lhe pedida...Assim, o sentimento de
equidade no variou, o que variou foi a realidade social qual se aplica e
variou sob a influncia do direito, que instituiu uma obrigao nova, mais
profundamente, porm, graas inveno de uma tcnica econmica, a do
seguro, que o direito deixou plenamente eficiente tornando-o obrigatrio.
131




130 PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica/Chaim Perelman: traduo de Verginia K.Pupi.- So
Paulo: Martins Fontes, 1998. (Ensino superior), p. 234-235.
131 Idem, p. 236.
11 1
Importante ressaltar que somente com a culpa exclusiva da vtima que ocorrer
a quebra do nexo causal, vez que se houver a concorrncia de culpas a indenizao poder ser
proporcional ao grau de culpa de cada um que participou da relao jurdica.
Guilherme Couto, de forma diversa, entende que no h excludente em razo
de mera concorrncia de culpa, sequer h mitigao do valor ressarcido:

A necessria e importante questo, j presente em nossos Tribunais, versa
sobre o papel da concorrncia de culpa nos acidentes de consumo. Muitas
vezes o consumidor ter agido de forma negligente, e a questo saber se isso
mitiga ou de alguma forma exclui o encargo reparatrio do fornecedor.
Quando h oferta em massa, e um bem ou servio lanado no mercado de
consumo, todos sabem de antemo que alguns infortnios vo acontecer,
conta de falta de diligncia do consumidor. a lei dos grandes nmeros:
muitos carros vo bater, por distrao dos motoristas; muitos cairo de
bicicleta ou patins; leses sero produzidas em virtude de aparelhos de
ginstica; doentes desatentos tomaro remdios errados, e milhares de
eletrodomsticos, por uso indevido, vo gerar desagradveis conseqncias. E
exatamente essa a razo pela qual a lei cria e impe o dever objetivo do
empresrio, de garantir a segurana esperada, no apenas no concernente
periculosidade em si, como inclusive e especialmente no campo das
informaes que a cercam. Em todos os ngulos, deve ficar marcada a
concepo do Cdigo: no h excludente em razo da mera concorrncia de
culpa do adquirente ou tomador de um bem, ou usurio dos servios; em
princpio, sequer h mitigao do valor ressarcido.
132



Note-se que, se for precisamente apurada a proporo das culpas que
intervieram no evento danoso, na liquidao possvel atribuir a cada um o grau de
responsabilidade. Ocorre que, quando a proporo no fica estabelecida, no se conseguindo
atribuir o grau de culpa, surge o problema no momento da condenao.
Jos Aguiar Dias d a soluo:

No defendemos a teoria da causa eficiente, como pareceu a Martinho Garcez
Neto, mas exatamente, a doutrina apoiada pelo eminente autor. Falamos em
oportunidade melhor e mais eficiente de evitar o dano e no em causa.
Consideramos em culpa quem teve no a last chance
133
, mas a melhor

132 CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade objetiva no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p. 85-88.
133 a teoria norte-americana da causa prxima, the last clear chance. Por ela, a parte que teve por ltimo a
oportunidade de evitar o dano, no obstante a negligncia ou imprudncia da outra, responsvel pelo evento.
Assim, nega-se nos Estados Unidos, a indenizao reclamada pela vtima que falta ao dever de observar (duty to
112
oportunidade e no a utilizou. Isso exatamente uma consagrao da
causalidade adequada, porque se algum tem a melhor oportunidade de evitar
o evento e no o aproveita, torna o fato do outro protagonista irrelevante para
sua produo. O que se deve indagar , pois, qual dos fatos, ou culpas, foi
decisivo para o evento danoso, isto , qual dos atos imprudentes fez com que o
outro, que no teria conseqncias, de si s, determinasse, completado por ele,
o acidente. Pensamos que sempre que seja possvel estabelecer inocuidade de
um ato, ainda que imprudente, se no tivesse intervindo outro ato imprudente,
no se deve falar de concorrncia de culpa. Noutras palavras: a culpa grave
necessria e suficiente para o dano no se teria produzido.
134



Quanto ao fato de terceiro, tem-se que, se houver o rompimento do nexo causal
por fato imputado a terceiro, sem que haja qualquer participao ao agente, exonera sua
responsabilidade, sendo certo que a vtima deve buscar a reparao diretamente contra o
terceiro.
Das excludentes da responsabilidade, o fato de terceiro ainda possui muita
resistncia da jurisprudncia ptria, como na hiptese expressa da smula 187 do Supremo
Tribunal Federal, que estabelece: A responsabilidade contratual do transportador, pelo
acidente com o passageiro, no ilidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao
regressiva.
135

Quanto ao caso fortuito e fora maior, excludentes da responsabilidade civil,
tem-se que a caracterstica bsica da fora maior a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua
causa conhecida (um terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo
que o caso fortuito, por sua vez, tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segunda os
parmetros do homem mdio. Nessa ltima hiptese, portanto, a ocorrncia repentina e at

look and list). Essa doutrina pode ser mais aperfeioada mediante sua transposio do tempo para o espao. Em
lugar de se apurar quem teve a ltima oportunidade, o que se deve verificar quem teve a melhor ou mais
eficiente, isto quem estava em melhores condies de evitar o dano, de quem foi o ato que decisivamente influi
para o dano. Isso, aliado indagao da idoneidade da culpa na produo do dano, dar critrio seguro para a
soluo exata ao tormentoso problema da concorrncia de culpa ou concorrncia de atos produtores do dano.
(DIAS, Jos Aguiar. op.cit..p.695).
134 Idem. op.cit.,p.695.
135 BRASIL.Cdigo civil, 55 ed., So Paulo:Saraiva, 2004, p. 1535.
113
ento desconhecida do evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de uma
obrigao (um atropelamento, um roubo).
136













































136 GAGLIANO, Pablo Stolze, Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil Responsabilidade
Civil. 3 v., So Paulo: Saraiva, 2003, p.123.

114
10. NATUREZA JURDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIES
FINANCEIRAS

Para responder a questo da natureza jurdica da responsabilidade civil das
Instituies Financeiras e terceiros, h que se observar qual a conduta praticada pela
Instituio Financeira quando da ocorrncia da leso.
O bem-estar social sopesado na aplicao da responsabilidade objetiva. Hart
traz importante passagem sobre a chamada justia social e o encargo vinculado a
determinadas atividades que envolvam riscos:

Diz freqentemente ser este o caso, quando a responsabilidade civil objetiva,
isto isenta da inteno de causar dano ou da absteno do emprego de
diligncia. Esta forma de responsabilidade , por vezes, defendida na base de
que no interesse da sociedade que aqueles que sofram acidentalmente danos
devem ser indenizados, e argumenta-se que a via mais fcil para o fazer
impor o encargo queles de cujas atividades, por mais cuidadosamente
fiscalizadas que sejam, resultam tais acidentes. Essas pessoas tem geralmente
largos recursos e oportunidades para se segurarem contra tais riscos. Quando
este argumento avanado, h nele uma apelo implcito ao bem-estar geral da
sociedade que difere, embora possa ser moralmente aceitvel e algumas vezes
chamado mesmo de justia social, das formas primrias de justia que se
ocupam simplesmente de repor, tanto quanto possvel, o status quo entre dois
indivduos.
137


Se o dano decorrer de uma atividade habitualmente exercida, atribuvel
Instituio Financeira, a responsabilidade ser objetiva, tudo em funo do risco da atividade
exercida de forma contnua e permanente. Caso o dano seja causado por um fato isolado em
suas relaes negociais, no ligado diretamente aos servios inerentes a sua atividade, a
responsabilidade ser subjetiva.
Pode-se observar que, se a atividade realizada pela Instituio Financeira for
inerente aos seus objetivos, deve a mesma suportar qualquer dano que venha causar atravs da
responsabilidade objetiva, seja por ser enquadrada como fornecedora, em conformidade com

137 HART, Herbert L.A. O conceito de Direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 181.

115
o Cdigo de Defesa do Consumidor em seu artigo 14, ou por meio da sua responsabilidade
civil objetiva, derivada do risco da sua atividade, como estabelece o artigo 927, pargrafo
nico do Cdigo Civil, e o artigo 931, independente de ser contratual ou extracontratual.
Judith Martins citando Miguel Reale se refere expressamente ao artigo 927,
pargrafo nico:

Se aquele que atua na vida jurdica desencadeia uma estrutura social que, por
sua prpria natureza, capaz de pr em risco os interesses e os direitos
alheios, a sua responsabilidade passa a ser objetiva e no mais apenas
subjetiva.
138



O Cdigo de 1916 no fazia qualquer referncia responsabilidade sem culpa,
j o Cdigo Civil de 2002 apresenta dois artigos, o 927, pargrafo nico, e o 931, que
possuem a expresso independentemente de culpa, consagrando a responsabilidade
objetiva.
o que estabelecem os artigos:

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios
individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos
causados pelos produtos postos em circulao.
139


Humberto Theodoro, sobre o tema, discorre:

Pode-se dizer que desde o sculo XIX se vem travando uma sria luta entre
partidrios da responsabilidade civil tradicional, respaldada no Cdigo
francs, e os defensores da tese da necessidade de evoluir para a
responsabilidade civil objetiva. Os primeiros insistem no aspecto tico da
imputabilidade, de sorte que sem o elemento culpa no seria em princpio
legtimo atribuir-se o dever de indenizar a algum. Para os ltimos, porm, o

138
REALE, Miguel apud MARTINS-COSTA, Judith, BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Tericas do
Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 128.
139 BRASIL.Cdigo civil, p. 180-181.
116
ritmo da sociedade industrializada e massificada engendrou tantos perigos
para as pessoas, que a ameaa constante de danos individuais assumiu a
proporo de risco social, a ser suportado no apenas pelos indivduos, mas
pela sociedade como um todo. No seria justo nem razovel deixar as vtimas
a lutar por reparaes de seus graves e constantes prejuzos, dentro dos
padres da teoria da culpa. A exigncia da civilizao contempornea seria de
que nenhum dano ficasse sem indenizao. O criador do risco e beneficirio
da situao perigosa deveria arcar sempre com o dever de reparar o dano
causado a outrem. Por outro lado, vrias tentativas de socializar o risco tem
sido feitas, por meio de seguros obrigatrios, como o de acidentes de trabalho,
e o da circulao de veculos. A cobertura, contudo, diminuta em face da real
situao da sociedade atual.
140


O que se tem observado na legislao o aumento de hipteses de
responsabilizao independente de culpa, onde se prova o nexo de causalidade da conduta e o
dano sofrido pela vtima.
No se observou qualquer abolio da responsabilidade subjetiva, que continua
sendo regra clssica de responsabilizao de conduta no campo extracontratual, mesmo com o
alargamento de hipteses de responsabilidade objetiva como, por exemplo, da aplicao do
pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, que se amolda em especial em situaes
geradoras de risco.
Houve, sem dvida, um alargamento da responsabilidade objetiva, em especial
para as atividades de risco, enquadrando-se sob esse aspecto, as Instituies Financeiras, vez
que, em sua atividade habitual, deve ser aplicada a teoria do risco; mesmo porque, quem
aufere o lucro com sua atividade, deve indenizar os prejuzos causados queles que lesam,
seja atravs de uma relao contratual ou extracontratual.
a lio de Humberto Theodoro:

Afinado com esse rumo, o novo Cdigo brasileiro repete a posio da lei
anterior, definindo o ato ilcito stricto sensu como o que, violando direito,
causa dano a outrem e que, da parte do agente, decorre de ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia (art. 186). Sem embargo, porm, de ter
o ato ilcitostricto sensu como dependente de culpa do agente, o novo

140 THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. 3, t.2: Dos atos jurdicos lcitos.
Dos atos ilcitos. Da prescrio e da decadncia. Da prova./Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 28-29.
117
estatuto civil faz uma grande abertura para o incremento da aplicao da teoria
do risco. Ao cuidar da obrigao de indenizar estatui que esta decorre, em
regra, do ato ilcito (isto , do ato danoso, injurdico e culposo) (art.927,
caput). Permite, contudo, que ocorra, tambm, a obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem (art. 927, pargrafo nico). A
posio do novo Cdigo corresponde a um compromisso com a
responsabilidade delitual subjetiva, ou seja, com o dever de indenizar fundado
na culpa, como base do sistema normativo. Ao adotar, todavia, uma abertura
maior para a introduo da teoria da responsabilidade sem culpa, contrariando
a prpria orientao de prestigiar como principal a responsabilidade derivada
da culpa.
141


Por outro lado, Silvio de Salvo Venosa adverte sobre os riscos de se adotar a
responsabilidade objetiva de forma indiscriminada:

A teoria da responsabilidade objetiva no pode, portanto, ser admitida como
regra geral, mas somente nos casos contemplados em lei ou sob o novo
aspecto enfocado pelo novo Cdigo.
142


Ponto central que deve ser observado que o legislador, ao estabelecer o
pargrafo nico do artigo 927, imps limites aplicao da responsabilidade objetiva, para
que a mesma no ocupasse in totum o espao da responsabilidade subjetiva. Assim que
se prev que somente pode prescindir-se da culpa do agente quando o dano decorrer de risco
gerado pela atividade normalmente desenvolvida por ele (art. 927, pargrafo nico). Por isso,
cabe ao juiz avaliar, no caso concreto, a atividade costumeira do ofensor e no uma atividade
espordica eventual, qual seja, aquela que, por um momento ou por uma circunstncia, possa
ser um ato de risco. No sendo levado em conta esse aspecto, poder-se- transformar em regra
o que o legislador colocou como exceo.
143

Manuel Atienza lembra da dificuldade do julgador na avaliao do caso
concreto:

141 Idem, p. 29.
142 VENOSA, Silvio de Salvo. op. cit, p.15.
143 THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit, p. 30.

118
A prtica da adoo de decises jurdicas mediante instrumentos
argumentativos no esgota o funcionamento do Direito, que consiste tambm
na utilizao de instrumentos burocrticos e coativos. E, inclusive, a mesma
prtica de argumentar juridicamente para justificar uma determinada deciso
pode implicar s vezes um elemento trgico. Com isso quero dizer o seguinte:
na teoria padro da argumentao jurdica, parte-se da distino entre casos
claros ou fceis e casos difceis; com relao aos primeiros, o ordenamento
jurdico fornece uma resposta correta que no discutida; os segundos, pelo
contrrio caracterizam-se porque, pelo menos em princpio, possvel propor
mais de uma resposta correta que se situe dentro das margens permitidas pelo
Direito positivo. Mas o que parece ficar excludo, com essa proposio, a
possibilidade de uma terceira categoria, a dos casos trgicos. Um caso pode
ser considerado trgico quando, com relao a ele, no se pode encontrar uma
soluo que no sacrifique algum elemento essencial de um valor considerar
fundamental do ponto de vista jurdico e/ou moral. A adoo de uma deciso
em tais hipteses no significa enfrentar uma simples alternativa, mas sim um
dilema.
144


preciso ter em mente que os riscos so inerentes atividade bancria, e no
todo e qualquer risco, vez que, a todo o momento, a sociedade corre perigos; o que preciso
delimitar o que inerente atividade habitual da Instituio Financeira e o que apenas uma
atividade espordica.
Lio importante sobre o fato do detalhamento da atividade habitual como de
riscos e os perigos a que a sociedade est sujeita o pensamento de Ulrich Beck:

A medida que se desvanece el mundo bipolar, pasamos de um mundo de
enemigos a um mundo de peligros y riesgos. Pero qu quiere decir riesgo ?
Riesgo es el enfoque moderno de la previsin y control de ls consecuencias
futuras de la accin humana, ls diversas consecuencias no deseadas de la
modernizacin radicalizada. Es um intento (institucionalizado) de colonizar el
futuro, um mapa cognitivo. Toda sociedad, por supuesto, h experientado
peligros. Pero el regimn de riesgo es uma funcin de um orden nuevo: no es
nacional, sino global. Est intimamente relacionado com el proceso
adinistrativo y tcnico de decisin. Anteriormente, esas decisiones se tomaban
com normas fijas de calculabilidad, ligando mdios y fines o causas y efectos.
La sociedad del riesgo global h invalidado precisamente esas normas. Todo
esto se hace muy evidente com ls companias de seguros privadas, quiz el
mayor smbolo del clculo y la seguridad alternativa, que no cubren los
desastres nucleares, ni el cambio climtico y sus consecuencias, ni el colapso
de las economias asiticas, ni los riesgos de baja probabilidad y graves
consecuencias de diversos tipos no cubren la mayoria de las tecnologias
controvertidas, como la ingenieria gentica.
145


144 ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito, Teorias da Argumentao jurdica,, Perelman, Viehweg, Alexy,
Maccormick e outros. 3 ed. So Paulo: Landy, 2003, p. 226.
145 BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo global. Madrid: Siglo XXI de Espana Editores S.A. 2002, p. 5.
119


A teoria do risco concebida como explicitao mais sensvel do fundamento
da responsabilidade objetiva, que vem exsurgindo como princpio a nortear a composio dos
conflitos scio-jurdicos, embora no propriamente como sucedneo da responsabilidade
subjetiva. Como todo exerccio de atividade implica riscos a terceiros, cada pessoa deve
suportar o risco do dano causvel e causado por sua obra.
146

Carlos Alberto Menezes traz importante contribuio quanto a idia do risco
nas relaes modernas:

A teoria do risco, na verdade, encontrou espao para expandir-se, porque as
circunstncias prprias da vida moderna, com o desmesurado crescimento das
cidades e as inmeras deficincias dos servios postos disposio dos
cidados, multiplicaram as possibilidades de dano. Quanto mais o homem est
exposto a perigo tanto mais experimenta a necessidade de segurana. Todavia,
como no temos a segurana material, tenhamos ao menos a segurana
jurdica, a certeza de obter oportunamente uma reparao. A evoluo da
responsabilidade , assim, uma decorrncia da insegurana e a frmula viver
perigosamente atrai fatalmente uma outra que lhe constitui a rplica e a
sano: responder pelos nossos atos.
147


Desse modo, observa-se que, no mbito da responsabilidade civil das
Instituies Financeiras, no se aplica a teoria do risco-excepcional, vez que a situao de
risco, de carter excepcional, est ligada s atividades de alta periculosidade, o que no a
hiptese. No se aplica a teoria do risco integral pela sua radicalidade, no sentido de que
apenas o dano seja suficiente para caracterizar a responsabilidade, no havendo qualquer
forma de excludente da responsabilidade civil. No se aplica a teoria segundo o risco-
profissional, vez que o dever de indenizar oriundo da atividade ou profisso exercida pelo
lesado no abarcaria todas as hipteses de dano. Quanto teoria do risco-proveito pelo lucro
da atividade bancria como fator de aplicao da responsabilidade civil, poder-se-ia se
conceber o enquadramento das Instituies Financeiras, no sentido de que aquele que lucra

146 ALVES, Vilson Rodrigues. op. cit.,p. 66.
147 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. op.cit., 16
120
suporta os danos causados pela sua atividade econmica. O problema est na comprovao do
proveito, eis que o nus da prova caber vtima, quanto demonstrao desse proveito, o
que dificulta muito o xito, ou mesmo o ingresso, daquele que busca o Judicirio para reparar-
se o dano. J o risco-criado uma ampliao do risco-proveito e mais adequado na
responsabilizao das Instituies Financeiras, vez que h a superao do problema da prova
do risco-proveito, e tem-se que apenas o exerccio da atividade suficiente para a
responsabilizao dos eventos danosos, aplicando-se a iseno apenas com a comprovao
das diligncias indispensveis para se evitarem os danos.
Assim, a Instituio Financeira responde objetivamente pelo risco da atividade
normalmente desempenhada
148
, de forma a atingir situaes contratuais e extracontratuais,
como, por exemplo, pelo pagamento de um cheque falsificado, ou pela negativao indevida
de um cliente; e responde subjetivamente por situaes advindas de uma atividade no
habitual e espordica
149
, como pela venda de um imvel que apresente algum vcio redibitrio,
vez que a alienao de imveis no faz parte de sua atividade habitual de fomento de crdito e
fornecedor de servios.




148 Considerando o fito precpuo dos bancos comerciais, tm-se que principais so as atividades concernentes
ao recolhimento de capital e sua distribuio, com o que operam a mobilizao de crdito, sem que se defina a
existncia de intermediao no crdito. So as denominadas operaes bancrias de crdito, ativas como se o
banco quem presta dinheiro a cliente; v.g., abertura de crdito, antecipao bancria, carto de crdito,
emprstimo e passivas como se o cliente quem presta dinheiro ao banco; e.g., depsito inconfundveis
com as operaes bancrias sobre o crdito. Em dados suportes fticos poder haver comistura de operaes
dessa natureza e de prestao de servios, como se o banco agisse na condio de pessoa intermediria entre o
credor e o devedor, atuando na cobrana do teor do direito de crdito do cliente, o que no afastar a
preponderncia de uma frente outra, de modo a propiciar o discrime pelo elemento superante. (VILSON
Rodrigues. op. cit.,p.80-81)
149 Nessas operaes bancrias, diz-se que h secundariedade porque o banco no age na funo que lhe
tpica, de intermediariedade na circulao do dinheiro. Diversamente, ele conduz-se por critrios negociais
diversos. A relao jurdica entre o banco e o cliente continua a ser relao de confiana. Vistos os interesses
financeiros bancrios, eles tambm podem estar presentes, mas de modo mediato, colocando-se as atividades
secundrias como meio imediato para seu atingimento, como o a capitao de clientela. As operaes
secundrias no so exclusivas das empresas bancrias, podendo-se aferir sua prestao por pessoas fsicas e
jurdicas que no se qualificam como banqueiros ou bancos. Idem, p. 85-86.
121
CONSIDERAES FINAIS - CONCLUSO

Das consideraes anteriormente expostas, pode-se auferir as seguintes
concluses:
1) No ltimo sculo, o direito privado sofreu modificaes de cunho
substancial com a socializao dos valores coletivos, o prestgio no somente ao indivduo,
mas a toda a sociedade. Sob esse aspecto, h a contribuio do movimento de
constitucionalizao do direito civil, bem como foram apagados os marcos divisrios entre o
direito pblico e privado.
2) A constitucionalizao do direito civil reclama a incidncia dos valores
constitucionais na normativa civilstica, operando uma espcie de "despatrimonializao" do
direito privado, em razo da prioridade atribuda, pela Constituio, pessoa humana, sua
dignidade, sua personalidade e seu livre desenvolvimento.
3) Com o fim de desenvolver os novos valores, o legislador inseriu no Cdigo
Civil de 2002 clusulas gerais que conferem ao aplicador maior liberdade nas decises,
buscando como base elementos localizados dentro e fora do sistema legal, muitas vezes
dimensionando clusula geral indefinida e imprecisa.
4) A concepo patrimonialista do cdigo de 1916 d lugar
despatrimonializao, com o prestgio dignidade da pessoa humana e a socialidade, sendo
certo que ocorre uma releitura da autonomia da vontade privada, do solidarismo social; a
funo social dos bens de produo organizados sob a forma de empresa, vista por uma
outra tica, bem como os bens de produo esto redirecionados em uma nova perspectiva do
direito privado.
5) O papel do julgador passa a ser de importncia nica na aplicao da
responsabilidade civil no caso concreto. O magistrado deve manter-se distncia de qualquer
122
contaminao que lhe afete o julgamento isento e imparcial, mas tem ampla margem para
decidir com clusulas ditas abertas, como, por exemplo, a conceituao de atividade de risco.
6) O Cdigo de 1916 no fazia expressa meno responsabilidade objetiva,
como h no Cdigo de 2002, mas o aplicador contava com inmeras leis esparsas onde havia
a fixao da responsabilidade objetiva.
7) O Cdigo Civil de 2002, ao seu turno, objetivou as hipteses anteriormente
tomadas como presunes de culpa pela jurisprudncia e pela doutrina e reestruturou a
responsabilidade civil como um todo.
8) A responsabilidade civil traada pelo Cdigo Civil de 2002 no possui mais
a responsabilidade subjetiva como regra geral, em virtude da objetivao da responsabilidade,
principalmente pela insero do princpio geral de responsabilidade objetiva no artigo 927,
pargrafo nico.
9) O estudo da responsabilidade civil objetiva passa por diversas teorias
concebidas como: teoria do risco, teoria do risco-proveito, teoria do risco profissional, teoria
do risco excepcional, teoria do risco-criado e teoria do risco integral, todas tratando de
responsabilidade objetiva em situaes de risco.
10) A responsabilidade civil dos agentes bancrios e financeiros no decorre
somente do ato culposo do causador da leso. Pelo sistema de proteo de defesa do
consumidor e pelo cdigo civil, h uma releitura da responsabilidade civil, onde o agente
responde independentemente da anlise de culpa, no sendo o fator determinante para a
responsabilizao.
11) Como caractersticas das Instituies Financeiras, tratadas apenas como
bancos, so a adesividade e uma gama de produtos e servios oferecidos ao cliente bancrio,
sendo certo que o Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel, principalmente, quanto
responsabilidade objetiva.
12) Em conformidade com a anlise da Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5
de abril de 1993, relativa s clusulas abusivas nos contratos com os consumidores,
123
vislumbra-se a preocupao dos pases que compem a Comunidade Econmica Europia
com situaes de abusos e desrespeito ao consumidor, podendo ser enquadradas, em
determinadas situaes, as hipteses relativas ao cliente bancrio, que atua como destinatrio
final do produto ou servio.
13) Est ntido que o Cdigo de Defesa do Consumidor, pela sua
responsabilidade objetiva, mais atuante e efetivo que as normas da Diretiva da Comunidade
Europia, o que demonstra que o consumidor dos servios bancrios possui poderosa
ferramenta contra abusos e tratamentos desiguais.
14) A teoria do risco do empreendimento estabelece que o empreendedor
responde pelos riscos gerados por seus atos. Se a Instituio Financeira aufere vultosos lucros
com sua atividade, deve ser responsabilizada pelas obrigaes decorrentes dos riscos da
operao, independentemente de culpa.
15) No h dvida de que a teoria do risco-profissional ou risco-proveito de
grande importncia, mas a teoria do risco-criado mais abrangente e melhor se adequa na
responsabilidade das Instituies Financeiras, vez que engloba no somente os agentes que
auferem lucro, mas aqueles que vierem a sofrer prejuzo.
16) Aspecto essencial na aplicao do risco-criado em comparao ao risco-
proveito seu aspecto probatrio, no sentido de que, no risco-proveito, ser necessrio
comprovar a obteno de lucro efetivo no desempenho de atividade, enquanto que, no risco-
-criado, no h necessidade da exigncia probatria para aquele que sofreu o dano.
17) Mesmo que a responsabilidade seja objetiva existem as excludentes da
responsabilidade civil, onde o banqueiro no ter o dever de indenizar em situaes de fora
maior, de caso fortuito, da culpa exclusiva da vtima ou de terceiro. O que se tem o
rompimento do nexo causal entre a conduta do agente e o resultado danoso.
124
18) Houve, sem dvida, um alargamento da responsabilidade objetiva, em
especial para as atividades de risco, pela prpria anlise do artigo 927 do Cdigo Civil de
2002, sob a forma de clusula geral, enquadrando-se, sob esse aspecto, as Instituies
Financeiras, vez que, em sua atividade habitual, deve ser aplicada a teoria do risco, mesmo
porque quem aufere o lucro com sua atividade, deve indenizar os prejuzos causados queles
que lesam, seja atravs de uma relao contratual ou extracontratual.
19) A teoria do risco que mais se adequa s Instituies Financeiras a teoria
do risco-criado, que importa em uma ampliao do risco-proveito, onde se aumentam os
encargos do agente, mas mais eqitativo para a vtima, que no necessita provar que o dano
resultou em vantagem ou benefcio para o causador do dano, assumindo objetivamente as
conseqncias de sua atividade.
20) A Instituio Financeira responde objetivamente pelo risco da atividade
normalmente desempenhada, de forma a atingir situaes contratuais e extracontratuais, ao
passo que responde subjetivamente por situaes advindas de uma atividade no habitual e
espordica, em especial em hipteses onde no h qualquer operao de fomento de crdito e
fornecimento de servios, desvinculada de suas operaes normais.
21) O enfoque patrimonial e obrigacional no est banido da responsabilidade
civil; na verdade, a despatrimonializao vista, por outro enfoque, sob as luzes da eticidade,
efetividade e com a promoo da funo e da solidariedade social, com ntida absoro dos
valores constitucionais.
A nova concepo da responsabilidade civil um desafio que cabe no s ao
interprete, mas a todo estudioso do Direito, que deve tomar como inspirao as palavras de
Jos Saramago ... as palavras so apenas pedras postas a atravessar a corrente de um rio, se
esto ali para que possamos chegar a outra margem, a outra margem que importa, A no
ser, A no ser, qu, A no ser que esses tais rios no tenham duas margens, mas muitas, que
125
cada pessoa que l seja, ela, a sua prpria margem, e que seja sua, e apenas sua, a margem a
que ter de chegar.














































126
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