UNIVERSIT DORLANS

COLE DOCTORALE SCIENCES DE LHOMME ET DE LA SOCIET LABORATOIRE COLLECTIVITES PUBLIQUES THSE prsente par : Hlne SAUGEZ soutenue le : 1er juin 2012 pour obtenir le grade de : Docteur de luniversit dOrlans Discipline : Droit public

Laffectation des biens lutilit publique. Contribution la thorie gnrale du domaine public.

THSE dirige par : Sophie NICINSKI

Professeur lUniversit Paris I, Panthon-Sorbonne.

RAPPORTEURS : Stphane DUROY Professeur lUniversit Paris Sud (Paris XI). Bertrand SEILLER Professeur lUniversit Paris II, Panthon-Assas. ____________________________________________________________________ JURY : Franois PRIET Florent BLANCO Stphane DUROY Sophie NICINSKI Bertrand SEILLER Professeur lUniversit dOrlans, Prsident du jury. Professeur lUniversit dOrlans, Co -directeur. Professeur lUniversit Paris Sud (Paris XI). Professeur lUniversit Paris I, Panthon-Sorbonne. Professeur Luniversit Paris II, Panthon-Assas.

A mes grands-parents maternels

Remerciements

Je tiens remercier particulirement le Professeur Sophie Nicinski en tant que directrice de ma thse tout au long de ces annes ainsi que sa disponibilit. Je remercie galement le Professeur Florent Blanco, pour sa co-direction et son implication. Je remercie aussi lensemble des Professeurs du jury, notamment les rapporteurs, pour avoir accept cette offre.

Ma reconnaissance tout au long de ces annes se porte galement sur mon compagnon, mes parents, ma famille proche ainsi que sur mes ami(e)s et les relecteurs sans qui cette thse naurait pas abouti.

ABREVIATIONS

Revues :
AJDA : Actualit juridique du droit administratif. AJDI : Actualit juridique du droit immobilier. BJCP : Bulletin Juridique des contrats publics. BJCL : Bulletin Juridique des collectivits locales. CJEG : Cahier juridique de llectricit et du gaz. C-MP : Contrats-Marchs publics. D : Recueil Dalloz. DA : Droit administratif. Droit : Droits, revue franaise de thorie juridique. EDCE : Etudes et documents du Conseil dEtat. Gaz. Pal : la Gazette du Palais. JCP A : La semaine juridique, dition administrations et collectivits territoriales. JCP E : La semaine juridique, dition entreprises et affaires. JCP G : La semaine juridique, dition gnrale. JCP N : La semaine juridique, dition notariale et immobilire. LPA : Les Petites Affiches. QUOT. JUR : Quotidien Juridique. RA : La Revue Administrative. RDP : Revue du droit public et de la science politique en France et ltranger. RFAP : Revue franaise de ladministration publique.
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RFDA : Revue franaise de droit administratif. RFDC : Revue franaise de droit constitutionnel. REC. : Recueil Lebon du Conseil dEtat. RJEP : Revue Juridique de lEntreprise publique. S : Recueil Sirey.

Ouvrages :
GAJA : les Grands arrts de la jurisprudence administrative.

Codes :
CGCT : Code Gnral des collectivits territoriales. CGPPP : Code Gnral de la proprit des personnes publiques.

Autres :
ADP : socit anonyme Aroport de Paris. APE : lAgence des participations de lEtat. AFP : Agence France Presse. AOTDR : Autorisation doccupation temporaire constitutive de droit rel. BEA : Bail emphytotique administratif. CEDH : Convention Europenne des droits de lhomme. DDHC : Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen de 1789. EDF : Electricit de France. EPA : Etablissement public administratif.
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EPIC : Etablissement public industriel et commercial. GDF : Gaz de France. HLM : Habitation loyer modr. LOLF : Loi organique relative aux lois de finances. PPP : Partenariat Public-Priv. RATP : Rgie autonome des transports parisiens. RFF : Rseau Ferr de France. SEITA : Socit dexploitation industrielle des tabacs et allumettes. SIEG : Service dIntrt Economique Gnral. SNCF : Socit nationale des chemins de fers franais. TCE : Trait instituant la communaut europenne. TUE : Trait de lUnion europenne (depuis lentre en vigueur du Trait de Lisbonne le 1er dcembre 2009).

INTRODUCTION PREMIERE PARTIE : LA NATURE DE LA NOTION DAFFECTATION DES BIENS A LUTILITE PUBLIQUE. Titre I : la notion daffectation : une notion matrielle. Chapitre I : Le sens et la porte de la notion daffectation des biens lutilit publique. Chapitre II : La notion daffectation des biens lutilit publique : une notion guide au service du droit des biens. Titre II : La notion daffectation : un acte volontaire ou involontaire. Chapitre I : Laffectation : un acte de gestion domaniale volontaire. Chapitre II : Laffectation des biens : une justification efficace de la gestion autoritaire des biens par une autre personne que le propritaire. PARTIE II : LA PORTEE ET LES CONSEQUENCES DE LA NOTION DAFFECTATION DES BIENS A LUTILITE PUBLIQUE. Titre I : Limpact de la notion daffectation finaliste sur la dlimitation et la protection du domaine public. Chapitre I : Laffectation du bien : une notion guidant lintensit du rgime juridique du bien. Chapitre II : Un rgime juridique assurant la protection de laffectation : le dpassement de la protection organique. Titre II : La mise en avant de la notion daffectation et de son rgime juridique : un impact sur la gestion des biens. Chapitre I : La valorisation des biens affects lutilit publique : une voie ouverte grce de nouvelles techniques de financement. Chapitre II: Les contours incertains de la valorisation des dpendances domaniales : entre mise en avant de laffectation et risques encourus. CONCLUSION GENERALE.

Laffectation des biens lutilit publique. Contribution la thorie gnrale du domaine public.

INTRODUCTION

I- Objet de ltude : C. Lavialle, propos du critre de laffectation, nonce que : la destination publique, en effet, provient du rattachement de ces dpendances cet tre collectif quest le public puisque cest lusage de celui-ci quelles sont rserves. De ce point de vue, le domaine public est dune certaine faon la forme rifie du public. Il nexiste que par lui et rend visible cette collectivit humaine. Cest dailleurs pour cette raison quil est, semble-t-il, consubstantiel lEtat, forme matricielle de linstitutionnalisation dune socit politique, telle enseigne que lon peut conjecturer quil ne saurait y avoir dEtat sans domaine . 1 La mesure du sujet se devine dans ces quelques phrases remarquables. La notion daffectation reprsente le public et entretient un lien troit avec le domaine public. Traiter de laffectation des biens lutilit publique contribue ncessairement nourrir les thories du domaine public. Longtemps ces thories ont soulev la question de ce qui le composait. Depuis la fin du 19me sicle, la question majeure est celle du critre permettant de reconnatre les dpendances qui seront soumises un rgime particulier. Beaucoup de thories se sont affrontes et, plus tard, la jurisprudence ainsi que le lgislateur trancheront pour donner une dfinition du domaine public. Or, analyser laffectation des biens lutilit publique participe galement cette dfinition et la thorie gnrale du domaine public. Les biens possds par les personnes publiques, en France, sont diviss en deux catgories : les biens formant le domaine priv, soumis au rgime juridique de la domanialit prive, et les biens formant le domaine public, soumis celui de la domanialit publique. La diffrence entre les deux concerne laffectation.

C. Lavialle, Du domaine public comme fiction juridique , JCP G, Tome 1, 1994, n 3766, p. 260.

En effet, cest notamment sur le domaine public que la notion daffectation prend tout son sens. Les rflexions autour de laffection et, par consquent autour du domaine public, ne sont pas nouvelles. Le domaine public nourrit depuis plusieurs sicles les travaux de nombreux juristes. Laffectation des biens lutilit publique, tant entendue que cette notion est une cration assez rcente, alimente aussi les recherches. Oublie certains moments de lhistoire du domaine public et sa composition, il y a un regain dintrt, ces dernires annes, pour cette notion. Elle semble mme conforte dans son rle de poutre matresse de la domanialit publique 2. Ce sujet sinscrit dans un contexte plus global de transformation du modle tatique, de globalisation du monde 3 et daugmentation incessante du march, de ses lois souvent contraires aux logiques tatiques et du souci permanent de la rentabilit des activits de tous types marchandes ou non. Il ne faut pas non plus ngliger limpact des sources juridiques externes, particulirement le droit communautaire qui va avoir diffrents impacts en droit positif franais. Ces diffrents facteurs ont des rpercussions en droit administratif franais, notamment depuis lautomne 1973 et en 1974, priode laquelle des difficults structurelles vont merger, savoir, les premires crises ptrolires, industrielles, le chmage ou encore limportance des marchs financiers. On constate, ces dernires annes, le recul de lEtat dans de nombreux pays europens dont la France. A ce titre, le traditionnel interventionnisme de lEtat franais illustr par le service public la franaise a cd la place aux entreprises prives par de nombreuses privatisations et des drglementations de pans entiers du secteur conomique. Ces lments externes et internes touchent lensemble des branches du droit administratif comme, par exemple, les contrats ou la fonction publique. Cest sur le droit administratif des biens et en particulier la notion daffectation des biens lutilit publique que notre tude va porter. Comme tout drglement et face des phnomnes qui ne correspondent plus aux classifications du droit interne, la doctrine parle de crise dans tel ou tel domaine 4. Un tel phnomne est la base de notre rflexion sur la notion daffectation en matire domaniale.

Rapport de synthse de J. Morand-Deviller, Rflexions sur le Code gnral de la proprit des personnes publiques, actes du colloque, universit de Lille II du 29 novembre 2006, prsid par Jacqueline MorandDeviller, sous la direction de Stphane Guerard, Litec, 2007, p. 131. 3 J-B. Auby, La bataille de San Romano, Rflexions sur les volutions rcentes du droit administratif , AJDA, 20 novembre 2001, p. 912 et s. 4 J-J. Bienvenu, Le droit administratif : une crise sans catastrophe , Droits, n4, 1986, p. 93 et s.

Laffectation des biens lutilit publique nest pas une notion inconnue en droit public. Laffectation dun bien renvoie immdiatement la destination donne celui-ci. Dans le vocabulaire juridique de G. Cornu, laffectation est dfinie comme la dtermination dune finalit particulire en vue de laquelle un bien sera utilis 5. La destination en question est celle de lutilit publique. En donnant un tel but un bien, il y a la marque dune volont de faire de ce dernier une chose part, rpondant des besoins particuliers. Laffectation en question intresse la matire domaniale. Cest un usage attribu une chose. Pour le commissaire du gouvernement R. Latournerie 6, laffectation : cest la dtermination du but assign un bien ou une institution juridique et qui donne la fois, aux pouvoirs impartis aux autorits publiques qui ont atteindre ce but, leur fondement et leur mesure. Ayant prcis la notion daffectation 7, que se cache-t-il derrire la notion dutilit publique ? Nous verrons que la notion trs vaste de lutilit publique ne reoit pas de dfinition prcise, en revanche des analogies permettent den claircir le sens 8. A lorigine, lutilit publique tait laffectation lusage de tous, critre qui a t complt et concurrenc par la suite par celui de laffectation un service. Lutilit publique, dont il faudra prciser les contours, tourne autour de ces deux notions 9. Ce sont essentiellement les biens affects lutilit publique composant le domaine public immobilier des personnes publiques, mais aussi de manire plus tonnante des personnes prives, dans une moindre mesure. Les biens meubles sont exclus par consquent de notre tude par le simple fait quils ne rpondent pas aux critres de laffectation, comme les nonce clairement larticle L. 2112-1 du CGPPP 10.

G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition, n9, 2011 : entre Affectation. R. Latournerie, conclusions sur CE, 28 juin 1935, M. Marcar, RDP, 1935, p. 590. 7 Notion dtaille dans le premier chapitre (Partie I, Titre I, Chapitre 1). 8 G. Jze, De la notion dutilit publique , RDP, 1921, p. 362. 9 Voir ces dveloppements dans la Partie I, Titre I, chapitre 1. 10 Larticle L. 2112-1 du CGPPP nonce : Sans prjudice des dispositions applicables en matire de protection des biens culturels, font partie du domaine public mobilier de la personne publique propritaire les biens prsentant un intrt public du point de vue de l'histoire, de l'art, de l'archologie, de la science ou de la technique, notamment : 1 Un exemplaire identifi de chacun des documents dont le dpt est prescrit aux fins de constitution d'une mmoire nationale par l'article L. 131-2 du code du patrimoine ; 2 Les archives publiques au sens de l'article L. 211-4 du code du patrimoine ; 3 Les archives issues de fonds privs entres dans les collections publiques par acquisition titre onreux, don, dation ou legs ; 4 Les dcouvertes de caractre mobilier devenues ou demeures proprit publique en application du chapitre 3 du titre II et du chapitre 1er du titre III du livre V du code du patrimoine ; 5 Les biens culturels maritimes de nature mobilire au sens du chapitre 2 du titre III du livre V du code du patrimoine ; 6 Les objets mobiliers classs ou inscrits au titre du chapitre 2 du titre II du livre VI du code du patrimoine ou situs dans un immeuble class ou inscrit et concourant la prsentation au public de parties classes ou inscrites dudit immeuble ; 7 Les objets mobiliers autres que ceux mentionns au 6 ci-dessus, prsentant un intrt historique ou artistique, devenus ou demeurs proprit publique en application de la loi du 9 dcembre 1905 concernant la sparation des Eglises et de l'Etat ; 8 Les collections des muses ; 9 Les uvres et objets d'art contemporain acquis par le Centre national des arts plastiques ainsi que les collections d'uvres et objets d'art inscrites sur les inventaires du Fonds national d'art contemporain dont le centre reoit la garde ; 10 Les collections de documents anciens, rares ou prcieux des
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La notion de laffectation des biens lutilit publique implique une dcision politique ou juridique donnant une destination un bien. Si la notion de biens sera ultrieurement prcise, il sagit essentiellement des biens immeubles, notamment artificiels, qui nous intressent dans le cadre de notre dmonstration. Certains biens naturels pourront, certes, retenir notre attention, ils ne sont cependant pas au cur de la notion daffectation lutilit publique. Si la notion daffectation est un terme gnrique pouvant sappliquer diffrents domaines, elle prend un sens particulier en droit public des biens. Elle constitue, pour ce dernier, un critre de reconnaissance de lappartenance dun bien au domaine public et le fondement de son existence. Laffectation apparat, de facto, attache la notion de domaine public. Ses deux notions semblent indissociables. Il faut comprendre cette association presque automatique entre laffectation et le domaine public. Le domaine, proprement parler, est lensemble des biens, meubles ou immeubles, appartenant une personne publique. La distinction tablie entre le domaine public et le domaine priv intervient selon que les biens en question sont ou non affects lutilit publique, par lapplication des lois ventuelles ou la mise en uvre des critres jurisprudentiels. La dfinition du domaine public a beaucoup volu. Dune dfinition reposant sur lnumration des biens, on est pass une dfinition conceptuelle 11 notamment lorsque les biens taient diviss entre ceux pouvant ou non tre dans le commerce et donc soumis au droit de proprit. La thorie du droit de garde sappliquait sur les biens non susceptibles dun droit de proprit et hors du commerce. Avec lapparition du droit administratif moderne, on entre dans une contradiction car uniquement les biens du domaine public doivent faire lobjet dun vritable droit de proprit. Cette dfinition moderne conduit largir le domaine public aux biens affects un service public. Elle soumet des biens un rgime incompatible avec les rgles du commerce alors que certains dentre eux pourraient en relever. La distinction entre le domaine public et le domaine priv est reprise dans la partie lgislative du CGPPP, qui consacre la plupart des critres jurisprudentiels 12. Cette distinction entre les biens entrane lapplication de rgimes juridiques diffrents.

bibliothques ; 11 Les collections publiques relevant du Mobilier national et de la Manufacture nationale de Svres. 11 H-G. Hubrecht, Faut-il dfinir le domaine public et comment ? , AJDA, 21 mars 2005, p. 598 et s. 12 Larticle L. 2111-1 du CGPPP nonce : Sous rserve de dispositions lgislatives spciales, le domaine public dune personne publique mentionne larticle L. 1 est constitu de biens lui appartenant qui sont soient affects

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Il faut, pour prendre la mesure de la signification du mot domaine, poser un regard historique 13. Cette notion vient du droit romain, dominium, qui qualifie-au Moyen-ge un pouvoir susceptible de simposer aux personnes, un territoire ou aux biens, une puissance que lon traduit gnralement par seigneurie. Domaine finit par dsigner plus prcisment lexpression de la puissance sur les choses, dlicate dfinir au regard des catgories juridiques actuelles, mais qui recoupe principalement la disposition des droits utiles (usus et fructus) ou la runion de ceux-ci et des droits minents appel alors proprietas. Le mot domaine est demploi gnral, lexemple de la saisine qui en est synonyme, et toutes personnes, prives ou juridiques, sont susceptibles de disposer dun domaine ou dexercer en domaine (comme possesseur effectif des droits sur quelque chose ). 14 On trouve ici une dfinition gnrale du terme domaine qui renvoie lide de puissance davantage qu celle de proprit. Au Moyen-ge, la distinction entre domaine public et priv nexiste pas et la notion de domaine public nmergera quavec la disparition de la conception fodale du pouvoir. La fodalit repose sur des fiefs, cest--dire des territoires donns par lempereur un vassal en change de services. Avec lavnement des Captiens, le Roi ne rgit plus que son domaine. Les liens entre lui, les seigneurs et les vassaux se distendent, les fiefs devenant hrditaires. Le Roi ntait, par consquent, plus le seul seigneur. En revanche, il tait toujours respect grce la rfrence Dieu, son pouvoir thrapeutique et sa fonction sacre. Les captiens restaurent alors son autorit. La reconqute de son pouvoir vis--vis des vassaux ne peut se faire que si un territoire unique est organis. Une remise en cause du systme des fiefs est engage en les incluant dans le royaume. La fin de lhrdit des fiefs ainsi que celles des relations personnelles entre roi et vassaux sont dcides. Cest la naissance du territoire savoir un espace politique unifi. Sous les Mrovingiens et moins sous les Captiens se dessine une vision privative du pouvoir. Les biens appartiennent aux rois et aux seigneurs et sont transmissibles. En effet, le pouvoir tant hrditaire, les biens passent dune main lautre, de manire privative. G. Leyte 15 explique que la distinction entre le domaine et le royaume apparat avec lextension de la souverainet royale. Le premier correspond alors lensemble des possessions royales tandis que le second correspond au territoire o le Roi
lusage direct du public, soit affects un service public pourvu quen ce cas ils fassent lobjet dun amnagement indispensable lexcution des missions de ce service public. 13 Voir pour une tude historique densemble de la domanialit publique : G. Leyte, Domaine et domanialit publique dans la France Mdivale (XIIe-XVe sicles), Presses universitaires de Strasbourg, 1996. 14 Voir notamment pour la dfinition du domaine, Dictionnaire de la culture juridique, G. Leyte, p. 406 : entre domaine. 15 G. Leyte, Domaine et domanialit publique dans la France Mdivale (XIIe-XVe sicles), Presses universitaires de Strasbourg, 1996, p. 195 et s.

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exerce son autorit. Ce royaume est exempt de toute rfrence la proprit, mme prive. Peu peu, le domaine sagrandit jusqu devenir tellement prcieux que lEdit de Moulins de 1566 16 prend des mesures draconiennes pour le protger des dilapidations. Or, sur certains biens appartenant ce vaste domaine, le monarque pratique un certain nombre de droits, indpendamment de celui de la proprit, dans lintrt du public. En effet, concernant les biens servant lintrt collectif comme les routes ou les fleuves qui servaient beaucoup cette poque, le roi impose un droit dutilisation pour tous. Ce sont les prmices de laffectation des biens lutilit publique, mme si cette poque, il est anachronique de parler du critre de laffectation. Ces biens servant le public font alors lobjet dune attention particulire. Un autre lment fondamental apparat galement pour la suite, cest le dtachement entre le Roi et la Couronne qui annonce la cration de lEtat. Le Roi exerce, certes, la souverainet mais en ce qui concerne les dpendances domaniales, il ne les possde pas. Elles appartiennent la Couronne. Sopre ainsi un dtachement entre la personne du Roi et linstitution quil reprsente 17. Les biens nappartiennent donc pas au Roi mais une entit juridique, la Couronne, et plus tard, lEtat. Ce dtachement entre les biens et la personne du Roi a permis lencrage de la rgle de linalinabilit du domaine et de son corollaire, limprescriptibilit domaniale 18. Ces principes, nous le verrons, constituent encore aujourdhui, les principaux traits du rgime sappliquant au domaine public. Mais, ds sa cration, des exceptions ont t prvues dans les textes et sont toujours valables lheure actuelle. Il sagit, dune part, des apanages, des dmembrements du domaine consentis aux fils puns. Ces dpendances retournaient au sein du domaine de la Couronne 19 si aucun mle ne naissait. Dautre part, font figurent dexceptions, les engagements domaniaux. Il sagit de donner un bien en guise de sret en change dune somme dargent. Ces deux principales exceptions ont t reprises par lEdit de Moulins.

Edit de Moulins de fvrier 1566 : Ce texte est considr lpoque comme une loi fondamentale du royaume. Aujourdhui, il a valeur de loi en droit positif. Il est considr comme un acte crateur de droits. Cet dit a probablement t rdig par M. de lHospital. Sa premire vocation visait la politique trangre car on ne voulait pas quun trait international spare le domaine de la Couronne. Sa seconde vocation tait interne : unir le domaine royal et ne pas laliner des seigneurs indpendants. Voir notamment R. Descimon, LUnion au domaine royal et le principe dinalinabilit. La construction dune loi fondamentale aux XVI et XVII sicles , Droits, n22, 1995, p. 83. 17 Voir sur ce point nos dveloppements dans le chapitre 2 du Titre I de la premire partie. 18 On date la naissance de la rgle de limprescriptibilit du domaine royal partir de lEdit de 1539 pris par Franois Ier. Cette rgle, lpoque, excluait toute possession trop longue du domaine de la Couronne. Elle fut confirme par un Edit de 1667. 19 Aujourdhui, il sagirait du domaine public.

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Cest alors sous lAncien Rgime que lon trouve les prmices du domaine public, ancien domaine de la Couronne. En instaurant un rgime particulier relatif ce domaine de la Couronne, la royaut voulait prserver un certain nombre de biens considrs comme indispensables la socit. Cependant, les droits seigneuriaux et fodaux participaient une vision encore trs privative des biens domaniaux. Avec la Rvolution franaise, les conceptions changent radicalement. Les principes de souverainet et de proprit vont tre nettement distingus, notamment grce aux lois des 22 novembre et 1er dcembre 1790 ainsi que du 14 ventse an VII donnant naissance au Code domanial. LEtat est titulaire du domaine national, ancien domaine de la Couronne, qui se compose par exemple des chemins publics, des rivages, des fleuves et de la mer ou encore des biens vacants et sans matre. Quant la Nation, elle dtient une proprit, semble-t-il, pleine et entire sur ce domaine. Cette proprit semble pleine et entire. La Nation peut aliner les biens du domaine national si une loi lautorise. Le principe de linalinabilit semble compltement invers au profit dune alination sous condition. Cette transformation est, en partie, reprise dans le Code civil aux articles 538 et suivants 20. Le Code Civil, en rfrence aux conceptions doctrinales de lpoque, intgre la distinction entre les choses insusceptibles de proprit prive composant le domaine public et celles susceptibles de proprit prive 21. Au lendemain de ladoption de ce Code, il ny a pas de rvolution car il opre une simple numration des biens appartenant lEtat. Il faut attendre 1830 pour voir apparatre la distinction entre le domaine public et le domaine priv grce aux travaux des civilistes de lpoque 22. La distinction sopre dabord entre le domaine public et le domaine de lEtat. Ce dernier deviendra par la suite, le domaine priv. On prend conscience que certains biens, au sein du domaine public, ncessitent une protection particulire. Le principe dinalinabilit, altr sous la Rvolution franaise, reprend de la vigueur. Il sagit moins, comme sous lAncien Rgime, dviter la dilapidation du Royaume, mais plutt dassurer le respect de la destination des choses communes. Cependant, la distinction entre ce qui doit appartenir au

Larticle 538 du Code Napolonien nonce : les rivages, lais et relais de la mer, les ports, les havres, les rades, et gnralement toutes les portions du territoire franais qui ne sont pas susceptibles dune proprit prive, sont considrs comme des dpendances du domaine public. Larticle 539 nonce quant lui : Tous les biens vacants et sans matre et ceux des personnes qui dcdent sans hritiers, ou dont les successions sont abandonnes, appartiennent au domaine public. Larticle 540 nonce : Les portes, murs, fosss et remparts des places de guerre et des forteresses font aussi partie du domaine public. Larticle 541 nonce enfin : Il en est de mme des terrains, des fortifications et remparts des places qui ne sont plus places de guerre. 21 Voir ces explications concernant les influences doctrinales de lpoque, au cours de nos dveloppements dans la Partie I du Titre I du chapitre 2. 22 M. Lagrange, Lvolution du droit de la domanialit publique , RDP, 1974, p. 9 et s.

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domaine public et les autres biens na jamais t claire, notamment du rgime napolonien jusquau second empire. Jusqu la fin du 19me sicle, la distinction entre ces domaine est fonde sur la nature des biens, ce qui sexplique notamment par linfluence, lpoque, des thories de Proudhon 23. Pendant cette priode, on va galement considrer que lEtat nest pas titulaire dun vrai droit de proprit sur ses biens mais seulement dun droit de garde et de surintendance. Il faut attendre finalement le dbut du 20me sicle pour que la doctrine et la jurisprudence apportent des lments de rponse sur la rpartition des biens, entre ceux qui mritent une protection au nom de leur utilit publique et les autres 24. Cest ce moment que la notion daffectation des biens fait son apparition. Celle-ci prend le relais sur la nature des biens pour faire la diffrence entre les domaines public et priv 25. Le systme franais intgre alors parfaitement lide que les biens recevant une affectation lutilit publique puissent droger lexercice du droit de proprit prive classique. Le critre de laffectation, qui fera lobjet de toute notre attention, sest dabord manifest pour les biens affects un service public. Puis, plus tard, laffectation un simple usage direct du public suffira pour faire entrer un bien dans le domaine public 26. A la mme poque, la doctrine se penche galement sur la question de la nature du droit quexercent lEtat et les autres personnes publiques, sur ces biens affects et plus gnralement sur les biens des domaines publics et privs. Plusieurs thories doctrinales saffrontent 27 : celles dfendues en leur temps par J-B. Proudhon 28 ou encore H. Berthlmy 29 selon lesquelles les personnes publiques ne sont pas titulaires dun droit de proprit. La thse de la proprit administrative de M. Hauriou 30 ou encore la thorie propose plus rcemment par P. Yolka 31 dune proprit de mme nature que celle de la proprit du Code Civil. Aujourdhui, la majorit de la doctrine contemporaine reconnat que la proprit des personnes publiques sur leur domaine public est distincte de la proprit du droit priv dans la
Voir les dtails de cette thorie dans la Partie I, du Titre I, du chapitre 2. Voir pour les dveloppements ultrieurs sur ce point dans les chapitres 1 et 2 du Titre I de la Partie I. 25 Voir les explications plus dtailles sur ce point au cours des dveloppements dans la Partie I, du Titre I, du chapitre 2 26 Voir les dveloppements concernant ces diffrentes affectations dans la Partie I, Titre I, chapitres 1 et 2. 27 Voir des lments sur ce dbat doctrinal dans la Partie I, Titre I, chapitre 2. 28 J-B. Proudhon, Trait du domaine public ou de la distinction des biens considrs principalement par rapport au domaine public, Victor Lagier, 1833-1834. Doctrine que nous reverrons notamment dans la Partie I, Titre I, chapitre 2. 29 H. Berthlmy, Trait lmentaire de droit administratif, 11me dition, librairie Arthur Rousseau, 1933. Doctrine que nous tudierons notamment dans la Partie I, Titre I, Chapitre 2. 30 M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public, Sirey, 12me dition, 1933. 31 Voir pour un rappel de ces thses la Partie I, Titre I, chapitre 2.
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mesure o elle se caractrise par lexistence de laffectation du bien lutilit publique, qui a pour effet de paralyser les consquences du droit de proprit. Mais cette proprit publique est autonome. La vraie diffrence cest donc laffectation qui donne une nature particulire et marque lexercice du droit de proprit de la personne publique. Tout lenjeu de la thse de P. Yolka est de dmontrer que les personnes publiques sont titulaires dun vritable droit de proprit mais dune autre nature que celui du code civil. Si ce constat emporte notre adhsion, il en va autrement quand lauteur dfend lide que la proprit est le fondement exclusif des pouvoirs de gestion domaniale. Devant le silence du lgislateur pendant la moiti du 20me sicle, il est revenu la doctrine et la jurisprudence ddifier toutes les rgles concernant la nature du droit exerc par les personnes publiques sur leurs dpendances ainsi que les critres concrets permettant didentifier un bien comme faisant partie du domaine public ou priv. Une partie des rponses doctrinales va trouver un cho positif en jurisprudence. Aussi, en labsence de dispositions lgislatives particulires, ce sont les critres poss par les juges qui sappliquent pour savoir si un bien intgre le domaine public ou non 32. Avant ladoption du CGPPP, au premier rang, est exig le critre organique de la proprit publique Un bien ne peut faire partie du domaine public que sil est la proprit dune personne publique 33. A cela sajoute un critre matriel, celui de laffectation. Le bien nintgre le domaine public qu la condition quil reoive une affectation lusage direct du public ou lexcution dune mission de service public 34. Enfin, un dernier critre, compltant le critre matriel, est exig celui dun amnagement spcial 35. Celui-ci nest apparu en jurisprudence que dans les annes soixante pour tenter denrayer les premiers signes de la crise affectant le domaine public. En effet, victime de son succs, le domaine public a progressivement accueilli normment de biens. Les propritaires publics, enthousiastes lide daugmenter leur patrimoine, ont approuv cette vague de rentre des biens. La doctrine de lpoque 36, dnonant cette situation, a alors contribu
Voir notamment pour cette prsentation : L. Rapp, Entre et sortie des biens (la proprit choisie ) , RFDA, septembre-octobre 2006, p. 918. 33 CE, avis, n370.252, 10 juin 2004, Agence-France-Presse, Conseil dEtat, Rapport public 2005, jurisprudence et avis, 2004, tudes et documents n56, Responsabilit et socialisation du risque, la Documentation Franaise, 2005, p. 184. Question notamment traite dans la Partie I, Titre I, Chapitre 2. 34 R. Latournerie, conclusions sur CE, 28 juin 1935, M. Marcar, RDP, 1935, p. 590 ; CE, Ass. 20 avril 1960, Berthier, Rec. Conseil dEtat, p. 264 ; RDP, 1960, p. 1223, concl. M. Henry; AJDA, 1960, I, p. 78 ; CE, 19 octobre 1956, Socit Le Bton, RDP, 1957, p. 310, conclusions M. Long. 35 Cf. jurisprudence supra note n34, hormis larrt Marcar. 36 Voir notamment : M. Gros, Affectation et domanialit publique , RDP, 1992, p. 749 et s ; F. Hervout, Lutilit de la notion damnagement spcial dans la thorie du domaine public , RDP, 1983, p. 135 et s ; G. Liet-Veaux, Hypertrophie pathologique de la notion de domaine public , propos de larrt du CE, 28 janvier 1970, Consorts Philip-Bingisser, RA, 1970, p. 297 et s.
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lmergence du critre de lamnagement spcial. Ce dernier devait corroborer laffectation du bien en prouvant que la dpendance avait reu les amnagements ncessaires laffectation donne. Cette politique jurisprudentielle est un chec provenant, en partie, dun certain laxisme des juges. Ces derniers se sont contents damnagements lgers voire simplistes ne favorisant pas la rduction de la consistance du domaine public. Par consquent, cette augmentation en volume de la consistance du domaine public a eu comme consquence immdiate une augmentation de mme ampleur du rgime juridique applicable au domaine public savoir la domanialit publique. Au dpart, applicable des biens trs spcifiques. Il a t ensuite tendu par la jurisprudence tous les biens immobiliers de personnes publiques affects soit lusage du public, soit un service public, tous deux reprsentants les modalits de lutilit publique. Cette expansion est critiquable dans le sens o elle aboutit appliquer un mme rgime des situations trs diffrentes. Cela sexplique notamment par le fait que la domanialit est l pour assurer la pleine disponibilit dun bien son affectation. Donc, le domaine public a eu tendance englober toutes les proprits publiques affectes lusage du public ou un service public. A ce problme dhypertrophie domaniale sajoute, partir des annes quatre-vingt, celui de la rentabilisation des domaines appartenant aux personnes publiques. Non seulement, les biens, dornavant intgrs au domaine public, sont consquents, mais en plus, les personnes publiques titulaires dun domaine public se sont aussi diversifies. Enfin, un problme de financement de ces biens commence se poser. Les personnes publiques doivent faire face, la fois, lentretien des biens acquis, mais elles doivent galement attirer des personnes prives sur leurs dpendances afin den assurer la rentabilit. Ce mouvement de valorisation conomique des proprits publiques entrane un certain nombre de difficults. Lheure est, partout, la drglementation, la flexibilit et les proprits publiques ne sont pas pargnes. Cest une dimension nouvelle en droit administratif. Il y a une prise de conscience que lconomie joue un rle mme au sein du droit administratif qui se veut un droit autonome. Non seulement, les lments du droit administratif comme les biens ont une valeur conomique, que ladministration ne peut plus ignorer. Mais en plus, une analyse conomique, notamment par le droit public conomique, permet de penser diffremment les problmes et peut amener des rponses nouvelles. Or, soucieuses de voir leur domaine rentable, les personnes publiques, aides par le lgislateur 37, rflchissent lattractivit de

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Loi du 5 janvier 1988, loi damlioration de la dcentralisation, n88-13, JO du 6 janvier 1988, p. 208.

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leurs territoires. Lintervention du Parlement franais est ncessaire car ce mouvement heurte de plein fouet les principes dinalinabilit et dimprescriptibilit du domaine public. En attirant des investisseurs privs sur le domaine public, le risque est dautoriser des droits rels, assimilables au droit de proprit, sur le domaine public 38. Ce mouvement de valorisation conomique du domaine public pose, en soi, un premier problme, celui de son ampleur, pas toujours justifie. Sajoute cela, une seconde difficult, celle dune remise en cause de la spcificit mme du domaine public. Cette remise en question provient notamment de lintervention lgislative qui dclasse et retire du secteur public un certain nombre de biens qui appartenaient auparavant au domaine public. Si le mouvement engag par le lgislateur au milieu des annes quatre-vingt-dix est plus ou moins contraint 39, il nempche pas de constater que des biens sont encore affects lutilit publique, comme un service public et font lobjet dune proprit prive. Force est de constater quun des critres de reconnaissance du domaine public est atteint. Echappant au rgime de la domanialit publique, accus de faire peser des rgles trop strictes rfractaires toute valorisation conomique, ces biens privs affects un service public vont pourtant recevoir lapplication dun rgime juridique marqu par des rgles de quasi domanialit publique . Par consquent, lincohrence au sein des proprits publiques est flagrante. Les trois notions de proprit, domaine et domanialit publics sont branles 40. Sagissant de la premire, il nest plus exact, au regard du droit positif dcrit ci-dessus, daffirmer que tous les biens affects lutilit publique doivent tre la proprit de personnes publiques. Cette condition demeure indispensable pour intgrer un tel bien au sein du domaine public mais non pas pour satisfaire lexigence de laffectation. Sagissant du domaine public, il est non seulement trop vaste mais il a, en plus, perdu de sa spcificit, car on trouve des biens affects lutilit publique en dehors du domaine et, a fortiori, de la proprit publics. Enfin, sagissant de la domanialit publique, elle est considre comme un rgime juridique beaucoup trop strict notamment pour permettre la valorisation conomique des dpendances domaniales. Le lgislateur et les personnes publiques, quand elles le peuvent, sortent des biens du domaine public. Pourtant, pour ceux dentre eux qui restent affects un service public, un rgime juridique comparable celui de la domanialit publique est appliqu.
Loi du 25 juillet 1994, compltant le Code du domaine de lEtat et relative la constitution de droits rels sur le domaine public, n94-631, JO du 26 juillet 1994, p. 10749. 38 Voir lexplication de ce phnomne de valorisation et les problmes suscits en matire domaniale dans notre Partie II. 39 Voir les dtails sur ce mouvement jurisprudentiel impuls en partie par la Commission europenne : Voir Partie II, Titre I, chapitre 1 et 2. 40 Cf. supra note n 3, p. 918 et s.

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Le lgislateur justifie cette pratique par le fait que les ressources sont rares. Une politique de destruction des monopoles a t enclenche aboutissant une privatisation croissante de laffectataire des biens. Il semble que lon soit dans une impasse. La lisibilit du droit en ce qui concerne les proprits publiques nest pas claire et le droit positif freine les activits des personnes publiques. Cette situation contraint non seulement le lgislateur intervenir massivement en crant des rgimes drogatoires la domanialit publique mais elle pousse aussi les personnes publiques recourir des montages financiers et des techniques juridiques proches de lillgalit. Ce constat, datant dj du dbut des annes quatre-vingt dix et qui sest acclr au dbut du 21me sicle, a toutefois abouti diffrentes rformes, notamment celle de lintervention du CGPPP par lordonnance de 2006 41. Ce dernier apporte des rponses intressantes sur certains points essentiels, comme la volont de restreindre le domaine public ou encore lassouplissement du rgime de la domanialit publique. Toutefois, le code napporte pas de rvolution en matire de droit des biens publics dans le sens o il conserve le triptyque 42 de la proprit, du domaine et de la domanialit publics. Il reste dans les canons classiques de la pense en matire domaniale et se place sous le signe de la proprit publique par lappellation mme du Code. Il ne rsout pas la situation dcrite prcdemment et napporte que des solutions partielles aux problmes noncs. Si ce Code est rformateur, il nest pas rvolutionnaire.

Ordonnance du 21 avril 2006 relative la partie lgislative du code gnral de la proprit des personnes publiques, n2006-460, JO du 22 avril 2006, p. 6024. Voir notamment les auteurs ayant particip cette rforme : C. Maug et G. Bachelier, Gense et prsentation du code gnral de la proprit des personnes publiques, AJDA, 2006, p. 1073. Ordonnance ratifie par la loi du 12 mai 2009, loi de simplification et de clarification du droit et dallgement des procdures, n2009-526, JO du 13 mai 2009, p. 7920 ; C. Maug et G. Bachelier, La ratification du Code Gnral de la proprit des personnes publiques, enfin ! , AJDA, 2009, p. 1177 ; Dcret du 22 novembre 2011 relatif aux premire, deuxime, troisime et quatrime parties rglementaires du code gnral de la proprit des personnes publiques, JO du 24 novembre 2011, p. 19708. Dcret attendu depuis plus de cinq ans marquant une tape importante dans la rforme du droit de la proprit publique. Ce dcret napporte pas de bouleversements majeurs mais il sattache surtout recodifier droit constant la partie rglementaire du Code du domaine de lEtat et tend modifier certaines dispositions rglementaires du CGCT. Il comprend 441 articles. 42 S. Nicinski, Le domaine public : de la crise la reconstruction , voir Mlanges J. Morand-Deviller, p. 659 et s.

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II- Questions souleves : Il faut alors aller dans une logique diffrente de la proprit publique en matire domaniale. Laffectation napparat-elle pas alors comme la solution cette crise ? Sa mise en avant pourrait-elle servir la redfinition du domaine public afin de lui redonner sa cohrence ? On est aussi en droit de se demander si le critre organique de la proprit publique doit tre remis en cause dans lidentification du domaine public et des biens affects lutilit publique ? Le critre matriel ne pourrait-il pas suffire dfinir les biens publics ncessitant une protection particulire car destins satisfaire un besoin public ? Laffectation ne pourrait-elle clairer les contours du domaine public, et engendrer, elle seule, lapplication dun rgime juridique plus ou moins contraignant ? On aboutit alors une vritable redfinition de laffectation, de son rle au sein du domaine public et au-del ainsi qu une dissociation des critres de la proprit et de laffectation publique, les uns pouvant fonctionner sans les autres et engendrer eux seuls un rgime juridique distinct. En 2006, au commencement de nos interrogations sur laffectation des biens lutilit publique, le sujet est au cur de lactualit puisque la partie lgislative du CGPPP vient dtre adopte. Cette dernire voit le jour par ladoption dune loi dhabilitation du Parlement autorisant le gouvernement intervenir, par voie dordonnance, pour rformer le droit des proprits publiques 43. Cette rforme est trs attendue tant par la doctrine que les praticiens. La codification se fait droit non constant qui annonce alors des choix oprs par le lgislateur. La question rcurrente et logique succdant ladoption du CGPPP est la suivante : la rforme opre a-t-elle eu comme impact de rsoudre la crise affectant le domaine et les proprits publics en gnral ? Quelle est la vision choisie par le lgislateur dans ce Code ? Sur quelle logique se fonde cette rforme importante de la proprit publique ? Lenjeu est de montrer que le droit des biens publics sest forg sur le droit de proprit reconnu diffrentes personnes publiques que nous voquerons. Par consquent, cette vision critique 44 comme mettant en pril laffectation des biens lutilit publique, est-elle toujours en vigueur dans le CGPPP ? Le rgime domanial est-il centr sur la proprit publique ou

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Cf. supra note n41. J-P. Brouant, Domaine public et liberts publiques : instrument, garantie, atteinte ? , LPA, 15 juillet 1994, n84, p. 21 et s.

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davantage sur laffectation ? Autrement dit, la logique propritariste est-elle toujours en vigueur au dtriment de lusager du domaine public ? Lintrt premier de mettre en avant la notion matrielle de laffectation est de tenter dapporter une rponse au dsordre actuel du droit positif, en droit public des biens. Il sagit de prendre conscience du rle de lEtat au sein du droit public des biens. Ce rle nest plus seulement un rle de propritaire mais galement de rgulateur et de protecteur de lutilit publique. Il ny a alors plus besoin de se soucier du propritaire du bien en question.

III- Des questions actuelles au centre des proccupations thoriques et pratiques. Les mouvements affectant le droit des biens public participent dun mouvement gnral de la rforme de lEtat engage depuis les annes deux-mille 45. Cette dmarche correspond lobjectif de performance exig par la LOLF de 2001 46. Cette rforme dampleur touche diffrents pans de la socit comme la fonction publique, les collectivits territoriales, en passant par les finances publiques o lon souhaite inculquer une culture de rsultats plutt que de moyens. Or, le CGPPP participe de cette politique de grande envergure qui na dailleurs pas dploy tous ses effets. Ladoption de ce code est laboutissement dun constat gnral que le droit de la proprit publique est devenu obsolte sur certains points et qui surtout ne reflte plus le droit positif. Les fonctions tatiques ont chang depuis une trentaine dannes, au profit de nouvelles permettant une gestion plus souple dans certains secteurs mais au dtriment aussi dautres fonctions qui restent fondamentales. On doit faire face aujourdhui un Etat endett. Par consquent, les problmes de rentabilit se retrouvent dans dautres domaines que le droit public des biens comme, par exemple, dans la fonction publique ou dans les contrats publics. Cest encore la question de limpact de lconomie et du droit public conomique qui se pose. La rentabilit et louverture des marchs laissent place de nouvelles missions de lEtat qui napparat plus seulement comme un Etat propritaire, mais aussi comme un Etat rgulateur,
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Loi organique du 1er aot 2001 relative aux lois de finances, n2001-692, JO du 2 aot 2001, p. 12480 : rforme introduisant, notamment au sein des finances publiques, la rforme de lEtat. Rforme organisant la procdure budgtaire autour de deux grands principes savoir une logique de performance de la gestion publique et une transparence de linformation budgtaire pour un contrle plus troit des finances par le Parlement sur lexcutif. Cette loi organique est entre en vigueur pour la loi de finances de 2006. 46 LOLF signifie Loi organique relative au loi de finances.

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actionnaire, un interlocuteur des entreprises prives. Ces nouveaux dfis que doit relever lEtat ont de lourdes rpercussions encore mal values. Il nest pas question pour autant, de faire perdre lEtat sa vocation premire, savoir celui dune personnalit morale dsintresse et soucieuse avant tout de la satisfaction de lintrt gnral. Qui mieux que lEtat peut agir en ce sens et ainsi prserver les intrts de la collectivit ? Il doit se comporter comme un arbitre, comme un garant, comme un bon pre de famille 47, comme un gardien de lintrt suprieur de la Nation, sans pour autant donner la priorit son statut de propritaire public. Ce sont ces diffrentes facettes qui sont en cause dans la thmatique de laffectation des biens lutilit publique, comme dans dautres branches du droit public. Ltude suivante devra mettre en avant le recul du critre organique, voire son inutilit en matire de domanialit publique. Ce constat participe aussi du recul de ce critre comme critre didentification et dapplication du droit public, comme par exemple, en matire de contrats publics ou de service public. Cependant, dans ces domaines cette ide est admise depuis longtemps ce qui nest pas le cas en matire de droit administratif des biens.

Lide majeure qui doit guider notre dmonstration est de proposer une logique diffrente de la proprit publique. Le code, pour rpondre succinctement aux questions poses prcdemment, natteint que partiellement cet objectif. Sagissant de lentre des biens dans le patrimoine public 48, il raffirme avec fermet la primaut de la condition dappartenance du bien une personne publique. La dfinition du domaine public notamment, nest donc pas dbarrasse du critre organique. Certes, le lgislateur dlgu recentre linalinabilit sur son fondement principal, savoir, laffectation et non le bien en lui-mme. Soulignons que le Code accorde une attention particulire au critre de laffectation, mais dans une moindre mesure. Mme sil permet davantage de souplesse sur diffrents points comme, par exemple, la domanialit publique ou les transferts de biens entre les personnes publiques, il est soucieux du respect de laffectation que le bien a pu recevoir. Le Code est surtout intressant car le critre de laffectation publique peut concerner le domaine priv

Expression que lon retrouve notamment dans les articles suivants du Code civil : article 627 : L'usager, et celui qui a un droit d'habitation, doivent jouir en bons pres de famille. Article 1137 du Code Civil : L'obligation de veiller la conservation de la chose, soit que la convention n'ait pour objet que l'utilit de l'une des parties, soit qu'elle ait pour objet leur utilit commune, soumet celui qui en est charg y apporter tous les soins d'un bon pre de famille. Article 1880 : L'emprunteur est tenu de veiller, en bon pre de famille, la garde et la conservation de la chose prte. Il ne peut s'en servir qu' l'usage dtermin par sa nature ou par la convention ; le tout peine de dommages-intrts, s'il y a lieu. 48 Voir les dtails des notions de patrimoine et de domaine public dans la Partie I, Titre I, Chapitre 1.

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dune personne publique. Laffectation publique sert de visa dentre et de sortie des biens et droits, proprit des personnes publiques, dans la domanialit publique. 49 Le code poursuit, sagissant des problmatiques qui nous intressent, deux buts principaux savoir le recentrage de la domanialit publique sur lessentiel et un assouplissement gnral de la rgle de linalinabilit du domaine public qui paralyse laction des personnes publiques. La logique qui sous-tend le Code : faire de la domanialit publique un rgime dexception. Cette demande, pourtant ancienne 50, a pris tout son sens ces dernires annes face une crise tendue didentification du domaine public. Le rgime juridique sappliquant au domaine public, savoir la domanialit publique, doit rester un rgime dexception. Le Code va dans cette direction mais fait une application a minima de ces prceptes. Au fil du temps, de part une mise en uvre facilite du rgime de la domanialit publique, le domaine public sest agrandi de faon trop importante. La catgorie juridique du domaine public est devenue considrable et a entran la mise en uvre dun rgime juridique drogatoire au droit commun des biens dont laffectation ntait pas rellement prouve. Or, une des solutions envisager pour viter cette application systmatique de ce rgime juridique est daffirmer quil doit rester exceptionnel et li laffectation. Seule celle-ci peut justifier le recours des principes juridiques drogatoires au droit commun. Il faut se rendre lvidence ; le domaine public est une fiction juridique qui nexiste pas en tant que tel 51. Ce nest qu partir du moment o, une dcision juridique est prise pour affecter un bien lutilit publique, que celui-ci quitte son statut de bien commun pour devenir un hors du commun dans la mesure o il est soumis un rgime juridique drogatoire celui de la proprit prive. Cest un tat artificiel pour rpondre des besoins humains mais il peut galement tre passager ds lors que laffectation disparat, le rgime drogatoire cesse de sappliquer. En somme, laffectation emporte la mise en uvre de rgles drogatoires la proprit prive. Au dpart, tous les biens sont dans la mme situation, quils soient dans les mains dune personne prive ou publique. En effet, les biens non affects dtenus par les personnes publiques rpondent, quelques exceptions notables, au rgime juridique de droit priv des biens communs. En revanche, ds lors quun bien reoit une destination publique pour

Voir ces propos tenu par L. Rapp propos du critre de laffectation au sein du CGPPP : supra note n33, p. 923. 50 Cf. supra note n 1, p. 263 et s. 51 Cf. supra note n1, p. 264.

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satisfaire un besoin dintrt gnral 52, le rgime de la domanialit publique trouvent sappliquer. On peut dores et dj souligner, dune part, que la nature du propritaire du bien importe peu proccupante en matire de biens affects lutilit publique. Dautre part, lapplication dun rgime drogatoire au droit des biens commun, lie la notion daffectation, peut trs bien revtir une autre forme que la domanialit publique. Lessentiel est que laffectation soit prserve au moyen des rgles les plus adaptes la nature et au type de laffectation en question. Les dveloppements qui vont suivre ont pour enjeu de montrer en partie que cest avant tout le critre de laffectation qui sert de fondement lapplication de rgles particulires visant la protger. Le rgime qui sapplique un bien affect doit tre dtach de la notion de proprit. Pour autant, il ne sagit pas dune remise en question globale de la proprit des personnes publiques, qui demeurent titulaires de biens meubles et immeubles pour leur fonctionnement, comme toute personne prive. Le droit de proprit sillustre par la mise en uvre de trois prrogatives qui sont lusus, labusus et le fructus 53.Or, ces trois caractristiques du droit de proprit ne sont pas les lments qui le caractrisent mais plutt les pouvoirs quun propritaire exerce sur une chose. Le fait de dissocier ces prrogatives dun propritaire ou de supprimer lune dentre elles, ne lui fait pas perdre sa qualit de propritaire. Cest ce que nous proposons de dmontrer afin de prouver que le pouvoir daffecter une chose lutilit publique nest pas quune prrogative du propritaire. Certes, ce dernier possde en a souvent la capacit car cest un acte de gestion domaniale. Mais lassociation entre le statut de propritaire et le pouvoir daffectation nest pas automatique 54. Lun peut fonctionner sans lautre, sans pour autant que la qualit de propritaire soit remise en cause. Nos propos niront pas pleinement dans le sens des rponses apportes par le CGPPP aux diffrents problmes noncs. En effet, afin de mieux comprendre les mouvements affectant le droit positif, nous proposons daller plus loin en tentant de dmontrer que le critre de la proprit publique nest pas un pralable ncessaire la protection des biens affects. Sans vouloir remettre en cause ce droit de proprit que possdent les personnes publiques au mme titre que les personnes prives, il faut dmontrer que ce dernier nest pas obligatoire
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Voir lanalyse de la distinction entre lutilit publique et lintrt gnral dans nos dveloppements de la Partie I, Titre I, Chapitre I. 53 Voir des dveloppements plus prcis sur ce point dans la Partie I. 54 Cest notamment ce que P. Yolka dmontre dans sa thse. En effet, pour lui, la proprit est le pouvoir daffecter une chose une utilit.

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pour que les biens affects lutilit publique soient protgs. La protection de lutilit publique ne commande plus automatiquement de passer par les prrogatives du propritaire, mme si cela est toujours une possibilit si aucune autre solution nest envisageable. Dautres voies sont ouvertes pour garantir lutilit un bien, en passant, par exemple, par la rgulation dun secteur dactivit, en imposant des obligations contractuelles ou encore en agissant comme actionnaire dans une socit. Les personnes publiques au sens large ont dautres moyens daction que la proprit pour garantir aux biens leurs affectations. En effet, en dehors de tout de droit de proprit, les personnes publiques restent responsables, moins des proprits mais surtout de laffectation. Des alinations de biens seront donc possibles sous rserve dun contrle public du respect de laffectation des biens. Il faudra alors tenter de comprendre ce contrle, par les personnes publiques, de la destination des biens au sein du secteur public mais aussi en dehors. Cette sorte de domaine minent que conserve lEtat sur les biens affects doit tre mis en avant pour apporter la preuve que cest laffectation qui justifie ce type de contrle permanent des biens affects. Cela donne galement aux personnes publiques, travers cette affectation, une lgitimit pour contrler ces biens dont elles ne sont plus propritaires mais, dirons-nous, encore responsables . La transformation qui en train de soprer et qui pourrait aller plus loin, consiste dans le fait que les personnes publiques, dornavant, ont grer laffectation en dehors de leurs proprits. Les notions de proprit et de domanialit publiques sont alors parfaitement distinctes 55. Aujourdhui, les personnes publiques, mme pour les biens affects un service public ou au public, doivent parvenir une gestion optimale. Cela implique deux consquences. Dune part, celle que les personnes publiques ont la possibilit de ne plus tre propritaires des biens ncessaires au fonctionnement des services publics, si la solution financire est souhaitable. On oblige ainsi les personnes publiques, tout comme les personnes prives, externaliser limmobilier de leur service public en vendant notamment les biens affects ce service tout en continuant de les utiliser. Dautre part, cela implique que les personnes publiques, si cela ne compromet pas le bon fonctionnement des services publics, ont lobligation de valoriser toutes les utilits de leurs biens affects ces services ou lusage du public qui ne sont pas accapars par leur affectation et, qui peuvent tre source de revenu.

P. Yolka, La proprit publique. Elments pour une thorie, LGDJ, Bibliothque de droit public, Tome 191, 1997, p. 575 et s.

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Ces propositions reoivent une certaine lgitimit notamment si lon se tourne vers la Constitution mais aussi, succinctement vers les autres pays que la France. On observe ces dernires annes, en droit administratif et particulirement en matire domaniale, une constitutionnalisation du droit. Dun droit administratif voulant fonctionner en autonomie, les juges sollicitent les autres branches du droit, notamment le droit constitutionnel 56. Si le recours aux normes constitutionnelles pouvait apparatre contraignant, celles-ci sont pourtant assez favorables en droit administratif des biens. En effet, la jurisprudence du Conseil Constitutionnel semble tre capable de se dtacher de lexigence de la proprit publique pour les biens affects. Celui-l attache essentiellement dimportance la prservation de laffectation, mme en dehors de toute proprit publique 57. H-G. Hubrecht 58 nonce, ce propos, que le principe dinalinabilit est entre les mains du Conseil Constitutionnel ce jour. Le mouvement de constitutionnalisation du droit domanial pourrait, cependant, aller plus loin 59. Il faudra, dailleurs, remonter aux origines du principe dinalinabilit, lide du droit de garde de lEtat sur son domaine et au droit intermdiaire lheure o il sagit de justifier la plus grande libert du lgislateur pour redessiner le droit global des proprits publiques. Cest galement une occasion pour se rapprocher des logiques de R. Capitant que nous dvelopperons sur laffectation. Ces dernires feront penser aux droits anglais et allemand en matire daffectation. Une analyse comparative sommaire de ces rgimes montrera que, dans ces pays, les personnes prives peuvent acqurir des biens publics, sous-entendu affects, pourvu que leur usage soit conserv 60. Une rflexion densemble simpose. La valorisation conomique du domaine sappuie plutt ces dernires annes sur une dissociation dans le temps du droit de proprit, sur une dissociation entre proprit et jouissance, toutes ces techniques, empruntes du droit priv, ont t ncessairement adaptes leur mission. Il ne faut pas perdre de vue llment central de notre rflexion : le respect de laffectation des biens lutilit publique. Cest notamment cette ide quexprime J. Morand-Deviller propos de la valorisation, en expliquant que lon a pris conscience de la richesse conomique du patrimoine grce lutilisation de nouveaux instruments de comptabilit mais il ne faut pas oublier que les biens publics sont et resteront

Cf. supra note n3, p. 922. E. Fatme, A propos des bases constitutionnelles du droit du domaine public , AJDA, 23 juin 2003, p. 1192 et s. Voir galement la Partie II de nos dveloppements sur ces questions. 58 H-G. Hubrecht, Linalinabilit, pass et avenir dun principe de droit constitutionnel , La constitution et ses valeurs, Mlanges en lhonneur de Dmitri Georges Lavroff, Dalloz, 2005, p. 417. 59 Voir pour ces dveloppements, la Partie II. 60 Voir la partie I, Titre II sur ce point.
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des biens part et admettre que le patrimoine but ne se nourrit pas seulement de valeurs marchandes mais aussi thiques . 61 La proprit publique, aujourdhui, ne devrait plus constituer une condition pralable laffectation. Si elle demeure une condition primordiale, cest uniquement pour justifier lexistence dun domaine public. Laffectation dun bien lutilit publique nest pas systmatiquement lie la nature de la proprit engendre. Il est tout fait possible que les personnes prives aient dans leur patrimoine des biens affects une utilit publique. C. Chamard 62 explique qu il ny a donc pas dantinomie entre la proprit prive et laffectation des biens lutilit gnrale et ajoute que cest seulement dans la dfinition du domaine public et non dans celle de laffectation que la proprit publique occupe une place dterminante et constitutive.

IV- Cheminement de la rflexion: Il faut pour commencer dfinir concrtement ce que recouvre la notion daffectation des biens lutilit publique. Il ne sagit pas de retomber dans les travers de la situation nonce prcdemment. Une partie seulement des biens, quils soient privs ou publics, sont affects lutilit publique. Derrire ce terme se cache une relle volont politique, sociale ou culturelle. Nimporte quel bien ne peut pas revendiquer une affectation lutilit publique. Cest en redfinissant cette notion que lon peut alors prendre la mesure des diffrentes catgories de biens. Pour certains dentre eux, ils semblent devoir rester au sein dun domaine public plus protecteur notamment pour garantir les liberts publiques individuelles. En revanche, pour dautres, il est tout fait concevable que leur gestion ne dpende plus de la sphre publique mais prive. Cest galement en mettant en avant lautonomie de laffectation par rapport la proprit que limportance de cette notion sera mise en lumire. (Partie I) Aussi, en fonction de la catgorie des biens affects, un rgime plus ou moins contraignant peut-il sappliquer selon les exigences des biens affects. Pouvoir adapter le rgime juridique
Rflexions sur le Code gnral de la proprit des personnes publiques, actes du colloque, universit de Lille II du 29 novembre 2006, prsid par Jacqueline Morand-Deviller, sous la direction de Stphane Guerard, Litec, 2007, Rapport de synthse par J.Morand-Deviller, p.131. 62 C. Chamard, La distinction des biens publics et des biens privs ; Contribution la dfinition de la notion de biens publics, Nouvelles bibliothque des thses, Dalloz, 2004, vol. 33, p. 297 et s.
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en fonction de lutilit publique introduit de la souplesse quant la valorisation des dpendances domaniales. La redfinition de la notion daffectation permet de mieux comprendre linadaptabilit des rgles de la domanialit publique certains biens ainsi que leurs effets paralysants pour les investissements sur le domaine public. Cest en redessinant les rgles indispensables et en dcouvrant de nouvelles, que la valorisation des proprits publiques pourra soprer sans malmener laffectation des dpendances domaniales. La valorisation permise par cette nouvelle vision offre, de plus, de nouvelles perspectives en matire de financement des investissements. Cependant, il ne faut pas perdre de vue, derrire cet engouement pour loptimisation des richesses, que derrire cette notion d daffectation des biens lutilit publique, cest toute la cohrence de la socit qui est en jeu. Il ne sagit pas de renier la raison dtre de lEtat, qui sert, de manire dsintress, lintrt de tous. (Partie II).

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Premire partie : La nature de la notion daffectation des biens lutilit publique.

Ltude de la notion daffectation est incontournable pour prendre la mesure de sa nature et de son tendue. Reconnue comme un des critres dindentification du domaine public, la notion daffectation ne peut pas se limiter cette dfinition. Il faut comprendre son essence, sa nature et ses contours. Alors, lampleur de cette notion pourra tre rvle. Dun critre incontournable de la dfinition du domaine public, nous verrons que cette notion a dautres domaines dinterventions. (Titre I)

Une fois la dfinition de la notion daffectation acheve et lutilisation que lon peut en faire, nous pourrons alors comprendre que cette notion est au cur de la gestion domaniale. Elle est la source des pouvoirs de gestion du domaine public, ct des pouvoirs du propritaire, et peut aussi commander une gestion autoritaire des biens limage des mutations domaniales. (Titre II).

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Titre I : La notion daffectation : une notion matrielle.

Pour rendre compte de la place et de lenjeu qui psent aujourdhui sur cette notion, il faut auparavant en mesurer toute ltendue. Aborder une notion ncessite au pralable que lon dfinisse bien les termes afin de mesurer ce quelle recouvre. Par consquent, ltude doit tre approfondie pour comprendre les enjeux qui traversent la notion et ce quil est primordial de protger. Laffectation des biens lutilit publique doit tre apprcie sa juste valeur. Ainsi, il apparat quelle retrouve sa vraie place. Cest en revenant aux fondamentaux que lon comprend alors le rle primordial quoccupe laffectation des biens lutilit publique au sein du domaine public, plus largement pour la proprit publique.

Cest pourquoi, dans un premier temps, il faut dterminer le champ dapplication de cette notion ainsi que ses consquences (chapitre I). Dans un deuxime temps, il convient danalyser la place quoccupe cette notion daffectation des biens lutilit publique au sein du droit public des biens. Il apparat alors quelle est une notion autonome, capable de gnrer elle seule des mcanismes exorbitants du droit commun (chapitre II).

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Chapitre I : Le sens et la porte de la notion daffectation des biens lutilit publique.

La notion daffectation des biens lutilit est relativement vaste. Le premier champ dapplication concernant cette affectation des biens lutilit publique correspond la matire domaniale. En effet, elle se caractrise comme un des critres permettant de faire entrer un bien dans le domaine public. Aprs le critre de la proprit publique, elle se place au second plan, se manifestant par son aspect matriel. Or, Cette notion est souvent trop effleure. Il convient de lanalyser davantage (section I). En prenant le temps dexplorer ce que cache rellement ces notions daffectation de biens et dutilit publique, cela permet de comprendre quelles son dintensit variable et que des enjeux essentiels y sont associs. Ils permettent de mesurer quel point cette notion est fondamentale. Elle dissimule une relle volont et peut se rvler essentielle pour les dfis futurs telle que la rduction de la consistance du domaine public ou encore sa valorisation conomique (section II).

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Section I- Laffectation des biens lutilit publique : une notion finaliste.

Le critre de laffectation et la notion daffectation en gnral sont depuis longtemps ancrs dans le droit administratif franais. Elle voque immdiatement la fonction publique. En effet, les fonctionnaires reoivent une affectation, savoir un emploi quils vont occuper soit par choix, soit de faon autoritaire. On dit alors que les fonctionnaires sont affects une fonction quils occupent. Par comparaison, les biens des personnes publiques, mais on pourrait aussi imaginer ceux des personnes prives, reoivent une destination publique ce qui entrane un nombre de consquences. Cest partir du moment o le bien va recevoir une affectation, donc une utilit qui est publique, que les consquences vont sappliquer quant la protection, au rgime juridique, au recours aux techniques de financement par exemple. Donc cest bien laffectation qui conditionne lexistence dun domaine public dune part et dun domaine priv dautre part ainsi que lapplication des rgles de la domanialit publique. Mais avant de mesurer les consquences engendres par cette notion, il faut la dfinir prcisment (1) et dterminer sa nature (2).

1- La dfinition de la notion de biens affects lutilit publique.

Afin de comprendre toute lenvergure de la notion daffectation des biens lutilit publique, il faut sattacher analyser les termes utiliss pour en comprendre les diffrents enjeux. Cest pourquoi, avant dtudier la notion mme daffectation, nous prciserons celle de bien (A) puis, celle trs vaste dutilit publique. (B) Ainsi, ces termes prciss, il apparat clairement que cette notion a un champ dapplication tendu.

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A- La notion de bien.

Le cur du sujet repose moins sur des personnes que sur des biens. Par le terme daffectation des biens lutilit publique, ce sont des biens avant tout qui sont viss. Ils sont le support de laffectation et conditionnent lapplication dun rgime juridique. Il convient alors de se demander quels sont les biens concerns. Peut-il sagir de nimporte quels biens, meubles ou immeubles, corporels ou incorporels ? A qui appartiennent-ils ? Fontils tous partie du domaine public ou bien laffectation peut-elle stendre au-del du domaine public ? Cest toutes ces questions quil faut rpondre afin de mesurer le champ dapplication de la notion daffectation des biens. Lenjeu est de comprendre que la notion de bien est vaste et ne se limite pas aux biens du domaine public bien quils soient les premiers affects lutilit publique. Au singulier, le bien se dfinit comme toute chose matrielle susceptible dappropriation . Au pluriel, la dfinition est la suivante : Relativement toute personne, tous les lments mobiliers ou immobiliers qui composent son patrimoine, savoir les choses matrielles (biens corporels) qui lui appartiennent et les droits (autre que la proprit) dont elle est titulaire (biens incorporels). 63 Ces biens, la fois immobiliers et mobiliers, sont ainsi la proprit de personnes et les droits qui lui sont associs. Or, si lon se rfre la dfinition du terme domaine, on peut lire la chose suivante, au sens gnral : ensemble de droits et de biens et au sens administratif, ensemble des biens et droits, immobiliers ou mobiliers, appartenant aux personnes publiques 64 Par consquent, les biens runis constituent donc un domaine, quils soient mobiliers ou immobiliers, avec tous les droits associs ces biens. Cet ensemble de biens qui compose un domaine est indiffrent quant la nature du propritaire en question. Le critre organique, savoir la prsence dune personne publique, nest exig qu partir du moment o on se rfre au domaine au sens administratif, qui se ddouble en domaine priv et domaine public.

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G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition, n9, 2011 : entre Bien. G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition, n9, 2011 : entre Domaine.

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Ces notions de bien et de domaine doivent tre rapproches de celle de patrimoine. Pour les civilistes, le patrimoine se dfinit comme : lensemble des biens et des obligations dune personne envisag comme formant une universalit de droits, un tout comprenant non seulement ses biens prsents mais aussi ses biens venir 65. Cette notion de patrimoine est bnfique pour les cranciers qui sont en droit de saisir des lments du patrimoine de la personne physique ou morale pour se faire rembourser leurs dettes. Toutes les personnes physiques sont dotes dun patrimoine et les personnes morales peuvent aussi ltre. Mais elles ne peuvent disposer que dun seul patrimoine car ce dernier est le prolongement de la personnalit juridique. Au sein de ce patrimoine se trouvent alors tous les biens de la personne ainsi que ses crances et ses dettes. Cet ensemble forme un tout indivisible, une universalit. Aussi, est-il possible de considrer lensemble des biens des personnes publiques comme formant un patrimoine ? Si tel tait le cas, cette notion pourrait sappliquer pour les biens des personnes publiques, il semblerait plus ais de faire fructifier ce patrimoine comme le fait nimporte quelle personne prive. Lapplication de cette notion aux biens des personnes publiques a cependant pos diffrents problmes. En effet, plusieurs obstacles sy sont opposs. Dune part, lEtat na pas toujours t considr comme une personne morale de droit public. En effet, il se confondait au Moyen Age avec la personne physique du Roi 66. Dautre part, lEtat ntait pas reconnu comme un propritaire unique de son domaine. Lide mme de proprit cette poque navait pas de sens. Avec la Rvolution franaise, lEtat va devenir de plus en plus autonome, la souverainet tant transfre la Nation. Puis, lEtat devient une entit juridique et acquiert la personnalit morale. Cependant, en tant que puissance publique, il nest pas considr comme une personne morale de droit priv. Avec lapparition de la distinction entre le domaine public et le domaine priv, lEtat ne sera vritablement propritaire que de son domaine priv uniquement. Sur le domaine public, lEtat ntait pas considr comme un propritaire mais plutt comme un gardien 67. La situation change partir du dbut du 20me sicle, o lEtat acquiert le statut de propritaire lgard galement des biens du domaine public. Les autres personnes publiques vont galement tre reconnues comme titulaires dun droit de proprit, de mme nature que celui des personnes prives. Tous les obstacles semblent donc levs pour pourvoir considrer que tous les biens des personnes publiques forment un patrimoine. Cependant, il semble quil ny ait pas un seul patrimoine, comme la dfinition lexige, formant une universalit, mais bien
G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition, n9, 2011 : entre Patrimoine. Voir pour davantages de prcisions sur ce point nos dveloppements dans le chapitre suivant. Voir aussi P. Yolka, Personnalit publique et patrimoine, Paris, Lexisnexis, 2007. 67 Voir sur ce point nos dveloppements et nos rfrences doctrinales dans le chapitre suivant.
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deux patrimoines, correspondant au domaine public et au domaine priv. De plus, ces deux domaines, nous le verrons dans les dveloppements ultrieurs, sont soumis des rgimes juridiques diffrents, puisque celui de la domanialit publique sapplique au domaine public. Ce dernier se structure autour de deux principes, savoir le principe de linalinabilit et de limprescriptibilit des biens. En outre, lensemble des biens, quils appartiennent au domaine public ou au domaine priv, sappliquent les rgles de linsaisissabilit et de lincessibilit des biens vil prix 68. Or, linsaisissabilit, selon laquelle les biens des personnes publiques ne peuvent pas tre saisis par les cranciers ventuels des personnes publiques, entre en contradiction directe avec la dfinition du patrimoine. En effet, la notion de patrimoine permet justement aux cranciers de saisir les biens afin dponger les dettes de la personne en question. Toute ide de patrimoine semblait donc proscrite sagissant des personnes publiques. Le juge a cependant surmont cette difficult. Mme en appliquant le principe de linsaisissabilit aux biens publics, la reconnaissance de patrimoine est possible. Cest pourquoi, on dcle dans la jurisprudence du Conseil dEtat et du Conseil constitutionnel, une volont de reconnatre cette notion. Les prmices se font avec la jurisprudence instaurant la thorie des mutations domaniales, o la question pose se place directement dans cette problmatique 69. Cest le Conseil constitutionnel qui consacre, en 1986, la notion de patrimoine public 70. Cest notamment dans cette dcision que les juges constitutionnels rigent au rang de principe valeur constitutionnelle, la prohibition des cessions des biens publics vil prix, jurisprudence suivie par la Haute juridiction administrative. 71 Aujourdhui, la notion de patrimoine est admise et ancre en droit positif 72. Lensemble des biens des personnes publiques constitue un patrimoine mais il faut noter une certaine
Voir sur ces rgles nos dveloppements de seconde partie. CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris et chemin de fer dOrlans, Rec. Conseil dEtat, p. 707, concl. G. Teissier ; S. 1909, III, p. 97 note M. Hauriou. Voir plus particulirement sur les mutations domaniales, le chapitre 2, titre II, Partie I. 70 CC, 26 juin 1986, n 86-207 DC, Loi autorisant le gouvernement rendre diverses mesures dordre conomique et social, Rec. p. 61. 71 CE, 3 novembre 1997, Commune de Fougerolles, Rec. Conseil dEtat, p. 381, AJDA, 1997, p. 1010, note L. Richer. 72 Le lgislateur fait rfrence cette notion comme dans larticle L. 1615-12 du CGCT : La collectivit territoriale ou l'tablissement public qui a pass un contrat prvu l'article L. 1414-1 bnficie du fonds de compensation pour la TVA sur la part de la rmunration verse son cocontractant correspondant l'investissement ralis par celui-ci pour les besoins d'une activit non soumise la TVA. La part de la rmunration correspondant l'investissement est celle indique dans les clauses du contrat prvues l'article L. 1414-12. L'ligibilit au fonds de compensation pour la TVA est subordonne l'appartenance du bien au patrimoine de la personne publique ou la dcision de la personne publique d'intgrer le bien dans son patrimoine conformment aux clauses du contrat. A la fin anticipe ou non du contrat, si l'ouvrage, l'quipement ou le bien immatriel n'appartient pas au patrimoine de la personne publique, celle-ci reverse l'Etat la totalit
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spcificit de celui-ci. En effet, il comprend des biens publics, pour la plupart affects lutilit publique, et ces biens sont la proprit de personnes publiques. Ces biens sont par ailleurs de plus en plus diversifis. N. Foulquier 73 explique, notamment, quen droit administratif, tout comme dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, la notion est large. Il fait rfrence aux civilistes qui considrent que les biens sont les choses dont lutilit justifie lappropriation.. Cette dfinition est intressante et trouve sappliquer aux biens publics. Avant lapparition du critre de laffectation des biens lutilit publique, en doctrine puis en jurisprudence et aujourdhui consacre par le lgislateur, le critre de rfrence pour savoir si un bien faisait ou non partie du domaine public ou du domaine de la Couronne, tait relatif sa nature. En effet, sil pouvait faire lobjet dune appropriation privative, il nintgrait pas le domaine public. Si, linverse, une telle appropriation privative ntait pas possible, il devait lintgrer. Ce nest quau dbut du 20me sicle que lon abandonne ce critre relatif la nature du bien pour lui prfrer celui de laffectation. 74 La rfrence la nature du bien en question, savoir sil est non susceptible de proprit prive, demeure cependant pour les dpendances du domaine public naturel. En effet le rivage de la mer, les fleuves, la mer territoriale ou certains tangs sals, pour ne citer que quelques exemples de dpendances du domaine public naturel, nobissent pas au critre de laffectation lutilit publique. Ce sont des phnomnes naturels, prenant en compte la nature, qui sont lorigine de leur incorporation au sein du domaine public 75. On les protge en raison de leur nature, parce quils ne sont pas susceptibles dappropriation privative. Ce nest donc pas sur ce domaine public naturel que se concentre notre dmonstration, puisque le critre de laffectation lutilit publique est absent 76. Il en de mme des biens meubles, aujourdhui codifis larticle L. 2112-1 du CGPPP 77, la rfrence au critre de laffectation
des attributions reues. Les attributions du fonds de compensation pour la TVA sont verses selon les modalits prvues l'article L. 1615-6, au fur et mesure des versements effectus au titulaire du contrat et dduction faite de la part des subventions spcifiques verses toutes taxes comprises par l'Etat la personne publique. 73 N. Foulquier, Droit administratif des biens, Lexisnexis, 2011, p. 10 et s. 74 Voir sur ce point, nos dveloppements complets dans le chapitre suivant. 75 Voir pour le domaine public naturel les articles suivants du CGPPP : L. 2122-4 L. 2122-5 pour le domaine public naturel maritime et les articles L. 2122-7 L. 2122-9 pour le domaine public naturel fluvial. 76 M. Lagrange, Lvolution du droit de la domanialit publique , RDP, 1974, p. 11 et s. 77 Larticle L. 2112-1 du CGPPP nonce: Sans prjudice des dispositions applicables en matire de protection des biens culturels, font partie du domaine public mobilier de la personne publique propritaire les biens prsentant un intrt public du point de vue de l'histoire, de l'art, de l'archologie, de la science ou de la technique, notamment : 1 Un exemplaire identifi de chacun des documents dont le dpt est prescrit aux fins de constitution d'une mmoire nationale par l'article L. 131-2 du code du patrimoine ; 2 Les archives publiques au sens de l'article L. 211-4 du code du patrimoine ; 3 Les archives issues de fonds privs entres dans les collections publiques par acquisition titre onreux, don, dation ou legs ; 4 Les dcouvertes de caractre

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est absente. Ces biens, les uvres dart par exemple, ncessitent une protection en tant que tels, sans quaucune dcision administrative daffectation ne soit ncessaire. Nous ne traiterons donc pas non plus de ce type de biens dans le cadre de cette tude. Il sagira alors de sintresser surtout aux biens immeubles, dpendances du domaine public artificiel, mais pas seulement. Ce sont les biens publics immobiliers en gnral qui retiendront notre attention. A partir du moment o ce nest plus la nature mais lutilit publique du bien en question qui compte, peu importe la qualit du propritaire. Si finalement, les biens faisant partie du domaine public sont assujettis des rgles de droit public et la puissance publique, cela ne modifie pas leur nature. Avant dintgrer le domaine priv ou a fortiori le domaine public, les biens appartenaient des personnes prives. Par consquent, si la notion de bien consacre indirectement la qualit de propritaire, elle ne se proccupe pas de la nature de cette dernire, savoir quelle soit public ou priv. Cette dmonstration est importante pour la suite. Soulignons, en effet, que la notion de biens affects transcende la question de la proprit. Si la notion de bien est dsormais mieux cerne, il semble indispensable de prciser quelle utilit publique ces biens sont affects. Au fond, il faut comprendre ce que recouvre ce terme gnrique dutilit publique.

B- Prcision sur la notion dutilit publique. Si la notion de bien est claircie, il est dsormais ncessaire de prciser quoi ce bien est affect. En effet, si la notion daffectation prend une place centrale dans la dfinition des biens composant le domaine public, et mme pour des biens affects appartenant des

mobilier devenues ou demeures proprit publique en application du chapitre 3 du titre II et du chapitre 1er du titre III du livre V du code du patrimoine ; 5 Les biens culturels maritimes de nature mobilire au sens du chapitre 2 du titre III du livre V du code du patrimoine ; 6 Les objets mobiliers classs ou inscrits au titre du chapitre 2 du titre II du livre VI du code du patrimoine ou situs dans un immeuble class ou inscrit et concourant la prsentation au public de parties classes ou inscrites dudit immeuble ; 7 Les objets mobiliers autres que ceux mentionns au 6 ci-dessus, prsentant un intrt historique ou artistique, devenus ou demeurs proprit publique en application de la loi du 9 dcembre 1905 concernant la sparation des Eglises et de l'Etat ; 8 Les collections des muses ; 9 Les uvres et objets d'art contemporain acquis par le Centre national des arts plastiques ainsi que les collections d'uvres et objets d'art inscrites sur les inventaires du Fonds national d'art contemporain dont le centre reoit la garde ; 10 Les collections de documents anciens, rares ou prcieux des bibliothques ; 11 Les collections publiques relevant du Mobilier national et de la Manufacture nationale de Svres.

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personnes prives 78, il est ncessaire de sinterroger sur ce que recouvre cette notion dutilit publique. Les biens en question retenant notre attention sont affects lutilit publique mais que vise cette notion. De quelle utilit publique parle-t-on ? Quel est le champ dapplication de cette notion ? Lintrt est de mesurer lampleur de cette utilit publique pour rendre compte de ltendue des biens concerns. Lutilit publique est rapprocher dune notion, celle de lintrt gnral. La comparaison des notions permettra de voir ltendue de laffectation des biens. Laffectation satisfait un besoin dutilit publique. Ce but dutilit publique est vaste mais paradoxalement il a un effet contraignant pour les personnes publiques. Ces dernires sont lies ce but dutilit publique satisfaire. Elles ne peuvent pas sen carter pour dcider de laffectation des biens. Cest donc une condition de laffectation. Il faut alors que le but dutilit publique rponde aux exigences lgislatives et de la jurisprudence administrative lpoque o la dcision daffecter un bien lutilit publique est prise. Il faut prendre en considration les circonstances de temps et de lieux dans lesquelles sont dictes les dcisions daffectation dun bien. La socit volue, les besoins publics aussi. Ils se transforment, certains disparaissent dautres apparaissent. Si autrefois les activits sportives ou thtrales ntaient pas considres comme des activits dintrt gnral ou mme des services publics, ce nest plus le cas aujourdhui 79. Il en est de mme en ce qui concerne lintrt gnral concernant le domaine public. Lintrt conomique et financier des personnes publiques nest plus interdit sur les dpendances du domaine public. Cest une volution, qui nous le verrons 80, permet une valorisation conomique des biens. Dans un Etat unitaire et rpublicain, lEtat est le garant de lintrt gnral. Cest cette entit juridique et autonome qui doit satisfaire aux besoins des citoyens. Or, lintrt gnral, dont lutilit publique est souvent employe comme synonyme, ne peut tre pris en charge que par lEtat, cr pour rpondre cet impratif de lintrt gnral. LEtat a comme outil juridique la loi, expression de la volont gnral selon larticle 6 de la DDHC 81, mais aussi les juges, administratifs ou civils
Voir pour ces prcisions, le chapitre suivant. CE, 7 avril 1916, Astruc, S. 1916, III, p. 41. Les thtres publics ne sont pas des activits de service public. A contrario, quelques annes plus tard, lorganisation de spectacles et les thtres sont reconnus comme des activits de service public : CE, 27 juillet 1923, Gheusi, D. 1923, III, p. 57. 80 Voir pour ces prcisions le Titre II de la Partie II. 81 Article 6 de la DDHC : la Loi est lexpression de la volont gnrale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Reprsentants, sa formation. Elle doit tre la mme pour tous, soit qu'elle protge, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens tant gaux ses yeux sont galement admissibles toutes
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qui tentent dappliquer ou dajuste la conception de lintrt gnral aux cas particuliers. Or, la notion dintrt gnral que lon rapprochera de celle dutilit publique, est essentiellement le fondement du droit public. Cette utilit publique correspond une ralit, des faits sociaux, auxquels le lgislateur et/ou les juges vont appliquer un rgime juridique. Ces notions dintrt gnral et dutilit publique sont importantes cerner afin dappliquer le meilleur rgime juridique quil soit 82. Cette notion dutilit publique ou dintrt gnral est omniprsente en droit public notamment au sein de la notion de service public mais aussi de domaine public. Cette conception est purement franaise notamment en ce qui concerne la notion de service public. Ce dernier correspond une activit dintrt gnral, prise directement en charge par une personne publique ou exerce sous son contrle 83. Par consquent, que le service public soit exerc par la personne publique ou par la personne prive, lessentiel est la satisfaction de lintrt gnral. Cest dailleurs au nom de la prservation du service public, et de lintrt gnral quil dfend, que sappliquent un certain nombre de rgles de droit public exorbitantes du droit commun, ce quelle que soit la personne en charge du service. Aussi, ce rgime juridique suit-il la notion de service public afin de protger lintrt gnral 84. Celle-l est troitement lie au domaine public, puisquune partie des biens le composant sont ceux affects lexcution dune mission de service public. Concernant justement le domaine public, la notion dintrt gnral est trs prsente puisquil se compose des biens appartenant aux personnes publiques affects lusage direct du public ou lexcution dune mission de service public. La notion dintrt gnral ou dutilit publique est donc fondatrice du domaine public. Laffectation des biens lintrt gnral entrane galement lapplication dun rgime juridique particulier, celui de la domanialit publique. 85 En matire dintrt gnral ou dutilit publique, laffectation est toujours au
dignits, places et emplois publics, selon leur capacit, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. 82 Le plan de la dmonstration est construit sur deux axes : Premirement, ltude de la notion daffectation des biens lutilit publique et deuximement, ltude du rgime juridique appliqu cette notion. Cest pour cela quil est important de dterminer ce que recouvre lutilit publique. Cela permet dadapter le meilleur rgime juridique possible. 83 Voir en ce sens les dfinitions donnes par les arrts suivants : CE, Section, 28 juin 1963, Narcy, Rec. Conseil dEtat p. 401 ; AJ, 1964, p. 91, note de Laubadre ; RDP, 1963, p. 1186, note M. Waline et CE, 22 fvrier 2007, Association personnel relevant des tablissements pour inadapts, DA, n4, avril 2007, commentaire 64, p. 36. 84 Il sagira notamment de lobjet de notre dmonstration. En effet, des rgles composant un rgime juridique vont suivre la notion daffectation et les biens en question. Ces rgles sappliquent quel que soit le propritaire du bien. 85 Des prcisions seront apportes sur la dfinition de ce rgime juridique de la domanialit publique dans la Partie II.

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cur des bouleversements de la socit et sest modifie au sein du domaine public. Si auparavant, lintrt gnral du domaine public se concentrait uniquement sur lexercice des pouvoirs de police, depuis les annes quatre-vingt, il suppose dassurer une bonne gestion domaniale, cest--dire rentable conomiquement sans perdre de vue lutilit des biens en question 86. Lintrt gnral, en droit public des biens, est caractris par lutilit publique, notion prciser car lintrt gnral reste une notion apprcier par rapport une situation concrte et un temps prcis. Les deux rfrences lutilit publique sont, bien entendu, laffectation du bien lusage direct du public et un service public. Laffectation lusage direct du public est la premire apparatre, tant donn quau dbut 20me sicle, au moment de lapparition du critre de laffectation en doctrine et en jurisprudence, le service public est une notion encore mal connue. Lutilit publique est consacre par le clbre arrt Marcar de 1935 87. Le Conseil dEtat se rfre tout simplement au fait que le cimetire en question, appartenant la commune, est affect lusage direct du public et fait ainsi partie des dpendances du domaine public communal. Certes, par la suite, cette seule utilit prouve ne suffira plus pour faire entrer un bien dans le domaine public car il faudra galement des amnagements spciaux 88. Mais on peut dire dores et dj que seront concerns par cette utilit publique, par exemple, les parcs, les jardins 89 ou certaines promenades publiques quand elles sont amnages. En se rfrant lusage direct du public, le juge administratif ouvre une voie importante aux personnes publiques. En effet, laffectation et lincorporation dun bien dans le domaine public ne se limitent pas aux cas noncs par le lgislateur. Ce dernier peut dcider que tels ou tels biens feront ou non partie du domaine public. Reconnatre que la simple affectation usage direct du public, sous rserve damnagements spciaux avant ladoption du CGPPP 90, permet lincorporation dun bien au sein du domaine rvle le pouvoir discrtionnaire des personnes publiques propritaires. Les biens qui composent le
Sur le mouvement de la valorisation du domaine public et son impact en droit public des biens, voir nos dveloppements dans la partie II. 87 CE, 28 juin 1935, Mougamadousadagnetoullah, dit Marcar, RDP, 1935, concl. R. Latournerie, p. 590. 88 Voir pour les prcisions ultrieures sur ces amnagements, le chapitre suivant. 89 CE, Ass. 20 avril 1960, Berthier, Rec. Conseil dEtat, p. 264 ; RDP 1960, p. 1223, concl. M. Henry; AJDA 1960, I, p. 78. 90 Avant ladoption du CGPPP, le critre rducteur de lamnagement spcial tait exig pour les biens affects lusage direct du public en vertu de larrt de principe prcdemment cit supra n19. Le CGPPP renoue avec les origines de la jurisprudence Marcar car en 1935 et jusquen 1960, le critre de lamnagement spcial ne sera pas exig pour faire entrer le bien dans le domaine public. Laffectation constate et relle suffit faire entrer le bien au sein de ce dernier. Voir pour davantage de prcision, les dveloppements suivants dans ce chapitre.
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domaine public ne sont donc pas seulement ceux dsigns par le lgislateur. Une dcision administrative peut tout fait affecter un bien un usage direct du public si cela est ncessaire. Il en va ainsi des plages communales, des promenades publiques ou encore des difices du culte. Ces derniers, par exemple, ne sont plus affects au service public cultuel depuis la sparation de lglise et de lEtat par la loi de 1905 91 mais les collectivits se doivent de les laisser ouverts au public. Quant aux plages, si elles ne font pas partie du domaine public lgal maritime, elles peuvent trs bien tre affectes lusage direct du public 92, tout comme les promenades publiques ne pas confondre avec les voies publiques qui sont des biens affects dtermins par le lgislateur. A ct du domaine public lgal savoir le domaine public routier, les rivires, les plages relevant du domaine public maritime ou encore les ondes hertziennes 93, lutilit publique est importante, reprsente par lusage direct du public. On constate alors quelle recouvre diffrentes situations. Le point commun entre elles toutes est quelles servent des liberts publiques fondamentales telles que la libert daller et venir pour les routes ou les plages, ou encore celle dexercer librement une religion en ce qui concerne les difices affects au culte.

Quant lautre type dutilit publique, consacr par larrt Socit le Bton de 1956 94, il sagit de laffectation dun bien un service public. Cette conscration refltait une ralit nouvelle et correspondait lge dor de la notion de service public 95. Si le juge ne se contente pas de cette affectation un service public mais demande aussi des amnagements spciaux, la notion dutilit publique, quant elle, est entendue dans un sens strict. En effet, la reconnaissance dun service public doit tre constate soit par le lgislateur ou par le juge administratif, pour ensuite pouvoir admettre que des biens lui sont affects. Le lgislateur consacre dj plusieurs biens comme faisant partie du domaine public en raison de leur affectation un service public. Il sagit, par exemple, des domaines publics ferroviaire, aroportuaire, portuaire, fluvial ou encore maritime 96. Cependant, le domaine public se compose galement de biens affects un service public constat ou crs par les personnes
Loi du 9 dcembre 1905, relative la sparation des Eglises et de lEtat, JO 11 dcembre 1905, p. 7205. CE, Section, 30 mai 1975, Gozzoli, Rec. Conseil dEtat, p. 325 ; AJDA 1975, p. 345. 93 Voir les articles du CGPPP concernant chaque domaine : routier (article L. 2111-14), maritime (L. 2111-4 L. 2111-6) et hertzien (L. 2111-17). 94 CE, 19 octobre 1956, Socit le Bton, JCP G, 1957, II, p. 9765 ; voir conclusions. M. Long, RDP, 1957, p. 510. 95 Pour des prcisions, voir le chapitre suivant. 96 Voir les articles du CGPPP suivants : L. 2111-4 L. 2111-5 pour le domaine public maritime, L. 2111-7 L. 2111-11 pour le domaine public fluvial, L. 2111-15 pour le domaine public ferroviaire, L. 2111-16 pour le domaine public aronautique.
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publiques elles-mmes. Par consquent, cette utilit publique nest pas fige puisque les services publics voluent au fil des besoins de la socit. Depuis la jurisprudence Socit le Bton de 1956 prcdemment rappele, laffectation du bien lutilit publique comprend galement les biens affects un service public, sous rserve, et cest l lapport essentiel de larrt fondateur, que cette affectation au service fasse lobjet damnagements spciaux 97. Aujourdhui, le lgislateur a repris la dfinition jurisprudentielle du domaine public et consacre cette forme dutilit publique. Cependant, pour que cette affectation soit pleinement convaincante, le lgislateur exige des amnagements indispensables, et non plus spciaux, pour dmontrer la relle volont daffecter les biens en question au service public 98. Or, aujourdhui, si la notion de service public a connu une crise, elle a eu pour objet dtendre le domaine public et surtout de confier la gestion de certains biens des personnes prives 99. Cette utilit publique illustre par le service public peut concerner la fois les services publics administratifs ou industriels et commerciaux. Parmi les exemples jurisprudentiels de biens affects un service public, on peut citer les locaux servant pour les ftes municipales 100, les stades de sport 101, les maisons de retraite 102 ou encore les halles et les marchs 103. Un gte rural a rcemment t considr comme faisant partie du domaine public en raison du concours quil apporte la ralisation du service public de dveloppement conomique et touristique 104. Ces diffrents exemples montrent que cette utilit publique, plus prcise que laffectation des biens lusage direct du public, rpond diffrents besoins de la population en termes de dveloppement conomique, de social, de culturel ou de sport. Le service public traduit une volont de la part de ladministration ou parfois dune initiative prive, de satisfaire des besoins concrets. Par consquent, en incorporant ces biens au sein du domaine public, on souhaite les protger, conserver leur affectation et finalement prserver le service public lui-mme. Par consquent, et nous verrons cela ultrieurement, ce sont les missions de
Voir le chapitre suivant pour des prcisions sur cet arrt et le critre de lamnagement spcial. Cest larticle L. 2111-1 du CGPPP qui nonce cette dfinition : Sous rserve de dispositions lgislatives spciales, le domaine public d'une personne publique mentionne l'article L. 1 est constitu des biens lui appartenant qui sont soit affects l'usage direct du public, soit affects un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un amnagement indispensable l'excution des missions de ce service public. 99 Voir sur ce constat les dveloppements notamment dans le chapitre suivant. 100 CE, 25 novembre 1981, Commune de la Roche-sur-Foron, Rec. Conseil dEtat, tables, p. 741 ou plus rcemment CAA de Bordeaux, 29 dcembre 2009, n09BX01310, Association comit des ftes de Lavignolles de Salles, JCP A, 2010, comm. 2147, note P. Yolka. 101 CE, 13 juillet 1961, Ville de Toulouse, Rec. Conseil dEtat, p. 513 ; AJDA, 1961, I, p. 467 (voir pour des dveloppements plus complets sur cet arrt le chapitre suivant). 102 CE, 6 mai 1985, Association Eurolat et Crdit Foncier de France, Rec. Conseil dEtat, p. 141 ; RFDA, 1986, p. 21, concl. B. Genevois ; AJDA 1985, p. 620, note E. Fatme et J. Moreau. 103 CE, Sect, 22 avril 1977, Michaud, Rec. Conseil dEtat, p. 185 ; AJDA 1977, p. 441. 104 CE, 25 janvier 2006, Commune de la Souche, Rec. Conseil dEtat, tables, p. 862 ; C-MP, 2006, comm. 88.
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service public, cette utilit particulire quil est ncessaire de protger plutt que le domaine public ou la proprit publique. Pourquoi ? Parce-que la particularit du service public est quil peut tre pris en charge par des personnes prives, ce qui est dailleurs souvent le cas. Or, cela ne va pas empcher lutilit publique en question de perdurer, quel que soit le propritaire du bien. Cette affectation des biens lutilit publique peut ainsi viser deux types de situations. Le premier concerne celui o les biens sont affects un service public et dtenus par des personnes publiques, auquel cas ils vont dans le domaine public. Le second concerne ces mmes biens, dit publics , galement affects un service public mais appartenant des personnes prives. Ces biens ne pourront pas faire partie du domaine public en raison de labsence du critre organique. Cette situation est paradoxale car la reconnaissance dune utilit publique commande pourtant quon mette en place des mcanismes de protection 105.

Les deux formes dutilit publique sont ainsi bien ancres en doctrine, en jurisprudence et aujourdhui codifies dans le CGPPP 106. La date dapparition de cette distinction se situe au dbut du 20me sicle. Lorsqumerge laffectation comme critre de distinction entre le domaine public et le domaine priv, a t admise laffectation un service public notamment dans le cadre du chemin de fer 107. Cependant, cette affectation ntait pas gnralise comme elle lest aujourdhui et concernait peu de biens. La dfinition des biens affects un service public tait encore imprcise et certains biens, pourtant affects au fonctionnement dun service public, ntaient pas intgrs au domaine public. Ce nest donc quavec larrt Socit le Bton de 1956 108 que laffectation des biens un service public prend tout son sens. La rfrence au service public est alors celle faite par le lgislateur ou par le juge administratif dans ses diffrents arrts 109. La notion de service public, mme si elle fluctuante et parfois dtermine au cas par cas, est essentielle pour savoir si des biens lui sont affects. Mais ce service public, gr de plus en plus par des personnes prives, montre que les biens qui le servent nen sont pas facilement dtachables. Par consquent, cette utilit publique commande les biens et non pas leur proprit. Peu importe le propritaire du bien en question tant quest respecte cette affectation.
Ces exigences constitutionnelles, en lien avec les biens privs affects au service public, seront tudies dans la Partie II, Titre I, Chapitres 1 et 2. 106 Larticle L. 2111-1 du CGPPP y fait rfrence. 107 M. Lagrange, Lvolution du droit de la domanialit publique , RDP, 1974, p. 11. 108 Cf. supra note n94. 109 Cf. supra note n83 pour les arrts concerns.
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M. Hauriou 110 est lorigine de lexpression affectation lutilit publique qui permettait denglober les biens affects au service public contrairement aux thories prcdentes. Cet auteur voulait intgrer au domaine public les biens affects soit un usage direct du public, soit un service public. Pour ce faire, il mettra davantage en avant lide que cest ladministration propritaire qui doit intervenir pour dterminer une affectation par dcision administrative 111. Nous concevons ce terme daffectation lutilit publique comme englobant laffectation non seulement lusage direct du public mais aussi aux services publics. Peut-on assimiler ce terme dutilit publique lintrt gnral ? Pour rappel, lintrt gnral sentend comme lexpression de la volont gnrale et confre lEtat toute la lgitimit de son action publique. Si lintrt gnral ne peut pas se rduire la somme des intrts particuliers comme le prne les thories librales et notamment la pense dA. Smith 112, il faut entendre lintrt gnral comme le dpassement des intrts particuliers. Cest ce quon appelle lapproche volontariste de lintrt gnral 113. Or, nous retiendrons la dfinition nonce par le Conseil dEtat dans son rapport, en disant que lintrt gnral semble tre une notion juridique et politique, bien davantage quconomique. [] Elle tend montrer que seule lautonomie du politique, dans le cadre dune conomie de march dont lefficacit nest pas conteste, garantit la poursuite de lintrt gnral. Cette dfinition emporte notre adhsion.

La nature des biens et lutilit publique tant prcises, il est manifeste que les biens en question vont au-del du domaine et de la proprit publics. Ce qui est fondamental, en lien avec les questions prcdentes, est de se demander ce que signifie exactement laffectation et comment elle se traduit concrtement en droit positif.

M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public, Sirey, 12me dition, 1933. L. Siorat, La notion daffectation en matire domaniale , RDP, 1958, p. 868. 112 A. Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, 1776. 113 Voir le chapitre suivant pour les dveloppements sur la notion dintrt gnral : Lintrt gnral, EDCE, 1999, n 50, 449 p.
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2- Les formes de laffectation.

Laffectation constitue avant tout le critre de distinction entre les domaines public et priv, depuis le dbut du 20me sicle 114. Mais laffectation peut avoir galement un second sens comme le relve L. Siorat 115, savoir, un acte de gestion du domaine priv. Cest essentiellement la premire signification qui nous intresse. Lacte daffectation, quil faudra ultrieurement dissocier du pouvoir de proprit 116, doit tre analys. Il faut tudier comment sexerce cet acte (A), qui peut lexercer et quelles sont consquences quil engendre (B). Cest en prenant la mesure de cet acte que lon pourra rendre compte de la place centrale de laffectation.

A- Un acte de fait.

La notion daffectation va simposer en doctrine et en jurisprudence. Elle prend une place considrable dans la dfinition du domaine public des personnes publiques. Elle se rvle comme une notion autonome, engendrant un certain nombre de consquences. Elle joue un rle essentiel qui stend progressivement. Laffectation est le baromtre qui indique la volont relle des personnes publiques doctroyer un but dutilit publique un bien.

Voir le chapitre suivant pour des prcisions sur ce point. Cf. supra note n111. 116 Voir sur ce point le chapitre suivant et le chapitre 2, du titre II, de la Partie I.
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La notion a donc des implications trs concrtes. Dune notion initialement trs thorique, elle est devenue le critre matriel part entire du domaine public. Elle permet de mesurer concrtement quels sont les biens dutilit publique afin de leur octroyer une protection efficace. Aux prmices de lapparition du domaine public et de la domanialit publique, la notion de destination des biens apparait notamment sous la plume de J. B. Proudhon 117. Puis, rapidement, celle daffectation sy substitue et est finalement consacre par la Commission de rforme du Code civil 118 et par la doctrine contemporaine. La notion daffectation se diffrencie de la destination en cela quelle marque une volont, un mouvement actif de la part des personnes publiques, exceptions faites des dpendances du domaine public naturel. La dcision daffecter un bien une utilit publique est sans aucun doute un acte de puissance publique pris par les personnes publiques. Pourquoi cette qualification dacte de puissance publique ? Parce que les personnes publiques sont les seules pouvoir soustraire un bien aux rgles du droit commun pour le soumettre un rgime drogatoire, savoir celui de la domanialit publique 119. Aussi, les personnes publiques en vertu de leur prrogative de puissance publique 120, peuvent intgrer les biens quelles souhaitent au sein du domaine public. Par leur pouvoir daffectation, elles dcident unilatralement de ce qui est ncessaire ou non daffecter en vertu de lutilit publique. Elles peuvent galement unilatralement dcider de modifier laffectation du bien en cours ou la faire cesser si lutilit publique a disparu. La particularit est que non seulement, les personnes publiques peuvent imposer un rgime juridique drogatoire au droit commun aux biens affects, mais en plus, elles crent des obligations envers les personnes prives. En effet, les administrs, pour qui les biens ont t affects afin de satisfaire leurs besoins, se trouvent contraints envers ces biens. Contraints la fois de les respecter et de ne pas les dgrader. Ainsi le fait daffecter le bien lutilit publique oblige non seulement la personne publique mais aussi les personnes prives qui vont jouir de ce bien. Cest ce qui a fait dire une partie de la doctrine que laffectation des biens sapparente une servitude.

J-B. Proudhon, Trait du domaine public, 1833, T. 1, p. 240. Travaux de la Commission de rforme du Code civil, Paris, Sirey, 1947-1957. 119 Voir dans la Partie II les dtails sur ce rgime drogatoire de la domanialit publique. 120 Jurisprudences administratives fondatrices de la puissance publique et de leurs consquences : TC, 8 fvrier 1873, Blanco, D.1873, 3, p. 20, conclusions David ; CE, 31 juillet 1912, Socit des granits porphyrodes des Vosges, Rec. Conseil dEtat, p. 909, conclusions L. Blum ; D. 1916, 3, p. 35.
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Sous les conclusions de larrt Marcar en 1935, R. Latournerie pose la question ouvertement : Quest-ce, en effet, que laffectation? Cest la dtermination du but assign un bien ou une institution juridique et qui donne, la fois, aux pouvoirs impartis aux autorits publiques qui ont atteindre ce but, leur fondement et leur mesure. 121. Le commissaire du gouvernement en dduit plus loin que sans affectation, il ny a pas de domaine public. La mme ide est reprise par M. Long 122 ou encore A. de Laubadre 123, quand ils noncent que laffectation est un but dtermin par ladministration un bien. Ce qui est fondamental dans cet acte daffectation, cest davantage laspect factuel que lacte formel en lui-mme. La destination du bien lutilit publique concerne davantage les biens immobiliers du domaine public artificiel. En effet, si les biens du domaine public naturel sont affects un usage public de part leur exposition naturelle, il nest pas certain que cette destination corresponde laffectation comme nous lentendons. Selon nous, cette dernire rvle une intention. A limage de la matire pnale o lintention de commettre un dlit ou un crime est indispensable pour pouvoir condamner les personnes, laffectation est aussi rvlatrice dune intention initiale de la personne publique de satisfaire un but. Or, en ce qui concerne le domaine public naturel, lintervention de ladministration est inutile, sauf quand une intervention humaine est ncessaire, dans la mesure o ces dpendances appartiennent au domaine public. Il ne sagit que de phnomnes physiques qui font que les dpendances naturelles doivent tre intgres au domaine public pour pouvoir les protger. Laffectation prend rellement tout son sens propos des dpendances immobilires artificielles. En effet, cest l que laffectation se concrtise en une vritable intention de donner un sens un bien. Cest la dtermination dune finalit particulire en vue de laquelle un bien sera utilis. Cet acte daffectation marque le devoir ou la volont de satisfaire, par ladministration, un besoin public particulier. Parfois ces besoins sont juridiquement obligatoires comme certains services publics limage de lducation, de la justice ou encore de la police. Pour dautres, comme dans le milieu sportif ou culturel, des besoins existent mais ils sont volontairement couverts par ladministration. Dans ces diffrents cas, les biens affects ces besoins sont mis disposition intentionnellement par les propritaires, en loccurrence trs souvent des personnes publiques.

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R. Latournerie, conclusions sur CE, 28 juin 1935, Marcar, RDP, 1935, p. 590 ; S. III, 1937, p. 43. Cf. supra note n94. 123 A. de Laubadre, Domanialit publique, proprit administrative et affectation , RDP, 1950, tome 70, p. 5 et s.
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Cet lment intentionnel est fondamental mme sil ne suffit pas, lui seul, faire entrer un bien au sein du domaine public, ni lui apporter toute la protection ncessaire. Cest sur cet lment que le juge se focalise quand il doit dterminer, en labsence daffectation lgislative ou dacte de classement, si le bien en question est effectivement affect une utilit publique. Au fil du temps, le juge accorde plus ou moins dimportance cet lment mme si ces dernires annes, on observe une attention majeure accorde cette intention 124. En effet, la ralisation effective de laffectation est un lment primordial. Il faut que laffectation, quelle quelle soit, soit poursuivie de diffrentes oprations matrielles apportant la preuve de lintention de ladministration. Ce sont alors les diffrents amnagements apports au bien qui vont constituer cet tat matriel de laffectation 125. Au fil de ces dveloppements transparat lide que ce quil est important de protger ce sont les biens indispensables pour satisfaire le besoin dutilit publique auquel ils sont affects. Pour les biens appartenant au domaine public naturel ou artificiel et affect lusage direct du public, cela ne pose pas vritablement de problmes. En revanche, sagissant des biens du domaine public artificiel affects un service public, la question est plus dlicate. Il ne sagit pas de faire entrer dans le domaine public tous les biens qui gravitent autour du service public mais uniquement ceux qui savrent indispensables pour atteindre le but que doit satisfaire le service public. Aujourdhui, avec le CGPPP, il y a un retour cette conception car les biens affects un service public ne pourront faire partie du domaine public qu la condition quils aient t amnags. Or, ce critre nest pas requis pour les biens affects lusage direct du public. En cela, le CGPPP ne veut conserver sous le rgime de la domanialit publique que les biens essentiels pour satisfaire la mission de service public en cause 126. Cest aussi pour cette raison que de nombreux biens, encore affects un service public, sont dsormais devenus la proprit de personnes prives. Ils ne sont plus soumis au rgime contraignant de la domanialit publique car cette application nest plus indispensable pour assurer une bonne excution du service public 127.

Voir le chapitre suivant pour les dveloppements relatifs cet lment intentionnel dans la jurisprudence administrative. 125 Voir le chapitre suivant pour les dveloppements sur ce point. 126 Voir le chapitre 2 du Titre I, de la Partie II et le chapitre 1 du Titre II de la Partie II pour des prcisions ce sujet. 127 Voir la Partie II pour les dveloppements sur ces biens prives affects un service public.

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En sappuyant sur lessentiel et sur la matrialit des faits, il est vident que lon souhaite faire de laffectation une notion la moins formelle possible.

B- Un acte formel relatif.

La notion daffectation est une notion large. Elle reprsente laspect matriel du bien incorpor au domaine public et ne se rduit donc pas un simple acte formel mais le dpasse largement. A lorigine, la dfinition de laffectation se rduisait effectivement lacte de classement selon M. Hauriou. Ce dernier expliquait que les dpendances du domaine public sont des proprits administratives affectes formellement lutilit publique 128. Cependant, aujourdhui, cette conception ne reflte plus le droit positif. La notion daffectation va au-del du simple acte de classement, qui nest dailleurs pas toujours requis. Lintrt est alors de dmontrer que les juges se sont moins attachs laspect formel de laffectation qu son effectivit, savoir la relle volont de ladministration.

Llment intentionnel doit bien tre distingu de llment purement formel traduisant, parfois, lacte daffectation, savoir le classement. Le classement est acte administratif incorporant, par dcision administrative ou lgislative, des biens dans le domaine public. Cependant, cet acte ne doit pas tre confondu avec lintention qui se retrouve dans laffectation. La raison est simple : le classement, part quelques exceptions, nest pas obligatoire pour faire entrer un bien dans le domaine public. Lexception majeure concerne le domaine public fluvial o les cours deaux doivent faire lobjet dun classement avant dtre considrs comme faisant partie du domaine public fluvial 129. Cette exception est relativiser,
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M. Hauriou, Prcis de droit administratif, Sirey, 1919, p. 747. Domaine public fluvial : articles L. 2111-7 L. 2111-11 du CGPPP.

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dune part, parce quelle concerne le domaine public naturel, et dautre part, parce que cet acte de classement nest pas exig pour les autres dpendances du domaine public artificiel. Le juge se contente de laffectation traduite sous forme dintention et damnagements pour incorporer le bien au domaine public. Trs souvent, lintention de ladministration daffecter un bien lutilit publique se traduit par un acte juridique comme une dlibration du conseil municipal, ou encore un dcret. Mais, il arrive parfois que la seule intention de ladministration suffise faire entrer un bien au sein du domaine public comme laffectation lusage du public dun chemin rural. Ce sera galement le cas de la voirie urbaine si la situation de la voie dans lagglomration et son affectation de fait la circulation du public sont bien relles 130. Lacte de classement na quun effet dclaratif. La situation dun bien qui aurait fait lobjet dune dcision de classement sans recevoir une affectation de fait ne saurait faire partie du domaine public 131. Ce classement de fait traduit une volont de ladministration, qui implicitement, sans prendre un acte formel de classement, dcide daffecter un bien lutilit publique 132. Le juge se contente de constater que laffectation est prsente sans rechercher dacte de classement. Par exemple, dans plusieurs jurisprudences du Conseil d Etat, les juges examinent simplement les diffrentes actions de ladministration sans rechercher un acte de classement. En 1960, un arrt municipal interdisant la circulation automobile sur une place avait eu pour effet de confrer celle-ci la qualit de promenade publique en raison de son affectation lusage direct du public 133. On retrouve la mme dmarche dans larrt du Conseil dEtat propos de la simple ouverture du chteau de Bonaguil par une dlibration du conseil municipal de Fum. Le juge en dduit que cette simple dlibration est la preuve de laffectation du chteau au service public culturel 134. Au classement sest peu peu substitue laffectation. Non seulement, laffectation de fait suffit pour constater lutilit publique mais encore elle entrane par consquent son incorporation de fait au domaine public. Cest laffectation qui devient ainsi llment incontournable de la distinction entre le domaine public et le domaine priv.

CE, 14 dcembre 1910, Commune de la Brosse-Montceaux, Rec. Conseil dEtat, p. 944. En lespce, il sagissait dune place. 131 CE, 15 juin 1932, Dame Veuve Laffitte et sieur Vignes, Rec. Conseil dEtat, p. 587. 132 Voir sur cette thorie L. Siorat, La notion daffectation en matire domaniale , RDP, 1958, p. 866 ; M. Gros, Affectation et domanialit publique , RDP, 1992, p. 767. 133 CE, 2 avril 1960, Berthier, Rec. Conseil dEtat, p. 264. 134 CE, 11 mai 1977, Costes, Rec. Conseil dEtat, tables p. 823.

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A lire la dfinition de laffectation de M. Gros 135, on peut retrouve trois lments. Il fait de la notion daffectation llment central de la domanialit publique. Le premier lment est bien sr lacte de classement, sil existe. Le deuxime lment est constitu de laspect fonctionnel savoir, laffectation stricto sensu pour reprendre lexpression de lauteur. Enfin, le dernier lment se compose de ladaptation du bien afin de dmontrer son importance voire son caractre irremplaable. Cest alors que les amnagements spciaux ou indispensables interviendraient. Comme le souligne M. Gros 136, nous assistons un largissement de la notion daffectation et surtout au passage du seul classement formel exig pour que le bien puisse incorporer le domaine public un acte de simple volont de la part de ladministration, acte pouvant tre simplement constat par le juge administratif.

La notion daffectation des biens lutilit publique apparat alors plus prcise. Ses contours semblent montrer une notion concrte, cible sur des biens particuliers et tourne vers lintrt gnral. Cette notion au service de la satisfaction des besoins publics, constats par les juges administratifs, ne doit pas non plus tre noye dans limmensit que peut recouvrir lintrt gnral. Par consquent, soulignons quelle comporte des degrs. Au sein des biens affects lutilit publique, certains sont plus importants que dautres. Cela ne signifie pas quil faille nier lintrt que tous peuvent apporter, mais cela emporte comme consquence quils nont pas vocation intgrer le domaine public voire la proprit publique. Section II : Les degrs possibles de laffectation : limportance de lutilit publique en jeu.

Laffectation lutilit publique signifie quil ne peut pas y avoir daffectation par nature car laffectation suppose dj une intervention humaine, une prise de dcision par une
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Cf. supra note n132, p. 779. Cf. supra note n132, p. 749.

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personne publique ou autre. Il faut galement prouver, quau sein des diffrents cas daffectation des biens lutilit publique, certains ont vocation, plus que dautres justifier lexistence dun domaine public (1). Laffectation suppose au pralable une volont sociale mais aussi politique de destiner un bien un but (2).

1- Le choix de laffectation : des variations possibles autour de ce choix politique.

La dichotomie sans cesse prsente en droit, notamment dans lordre juridique et particulirement en droit public, a fait merger en droit public des biens une opposition entre le domaine public et le priv. Les biens sont automatiquement classs comme appartenant soit au domaine public ou priv. Les raisons invoques pour justifier ces diffrences tiennent aux rgles applicables diffrentes entre ces deux domaines. Pourtant, la ralit est diffrente amenant une remise en cause de cette opposition (A). La consquence est automatiquement une mise en avant du pouvoir de laffectataire des biens en question (B).

A-Lchelle de laffectation.

Il est sans doute possible denvisager quil existe des degrs dans laffectation des biens lutilit publique. Il apparat que lorsque le bien est affect un simple usage du public, les restrictions, les contraintes sont moindres et la protection aussi. Alors que pour laffectation un service public, la protection est plus grande.
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On peut, sans doute, laborer une chelle daffectation limage de lchelle de la domanialit. Ce ne serait plus ici le rgime juridique qui varierait mais laffectation en ellemme selon son importance. Les diffrents degrs ne sont pas chose aise construire et notamment les critres de passage du glissement dun chelon un autre. De la mme manire que ce qui se produit pour lchelle de la domanialit publique. Peut tre y a-t-il des biens qui ont plusieurs affectations en eux et on pourrait alors distinguer laffectation principale, laffectation secondaire. Si le bien est utilis pour son affectation principale, alors un rgime spcifique propre sapplique, caractre coercitif au regard de limportance de laffectation principale. Sil est utilis pour son affectation secondaire, alors un rgime juridique spcifique un peu plus souple apparat : on pourrait dire que lon a des degrs daffectation suivant lutilit du bien. La protection du bien est troitement lie limportance de laffectation. Le problme est comment dterminer cette importance, comment reconnat-on limportance de laffectation dun bien : est-ce la prsence dun service public ou lusage direct du public seulement ? Pour la prsence dun service public, la jurisprudence en reconnat beaucoup et il faut se rfrer la dfinition jurisprudentielle dun service public mais dans le cas de lusage direct du public, la reconnaissance est plus complexe. Cest dans les annes quatre-vingt, en pleine crise du domaine public 137, quont t remise au got du jour les thories sur lchelle de la domanialit publique. En fait, en plein dsarroi sur la gestion du domaine public et la volont de valoriser les biens appartenant aux personnes publiques, lide dune distinction entre le domaine public et le domaine priv est controverse. Cest alors que la doctrine de Duguit 138 notamment, ressort cette poque. Cette thorie prnait non pas une distinction entre le domaine public et le domaine priv mais plutt une chelle de domanialit publique. Lide consiste tablir et appliquer des rgles sensiblement diffrentes aux biens suivant la nature de la chose, la catgorie du service, le mode daffectation ou demploi. Cette thorie correspond lide quil existe en haut de lchelle des biens formant un noyau dur pour lesquels les rgles de protections sont au maximum. Au fur et mesure que lon descend de lchelle, les rgles de protection sont de moins en moins contraignantes pour finalement, assimiler les biens des personnes publiques
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Voir lanalyse de cette crise du domaine public dans le chapitre suivant. L. Duguit, Trait de droit constitutionnel, de Boccard, Tome III, 2me dition, 1923, p. 344 et s.

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de simples biens relevant du droit priv. L. Duguit distingue six catgories de biens correspondant son chelle de domanialit publique. Il y a les choses affectes au libre usage du public , les chemins de fer , les divers ouvrages militaires, forts, forteresses, murs et fosss dune place forte , les forts de lEtat , les immeubles btis ou non, affects au fonctionnement dun service public et les objets mobiliers classs . Si cette distinction aujourdhui ne correspond pas la ralit, elle est pourtant dactualit. Elle mrite que lon y accorde de limportance au regard des diffrents changements affectant le droit public des biens. En effet, lchelle de domanialit existe, matriellement parlant, en droit positif. En effet, au sein du domaine public, il y a des biens qui ne sont pas tous soumis aux mmes rgles. Alors que la domanialit publique illustre par le principe dinalinabilit et dimprescriptibilit devrait sappliquer tous les biens, il y a des exceptions de plus en plus frquentes. Le contournement le plus significatif de la rgle dinalinabilit se traduit par toutes les drogations lgislatives apportes linterdiction de constituer des droits rels sur le domaine public 139. Par consquent, au sein du domaine public, il y a des degrs dans lapplication des rgles de la domanialit publique. Au sein du domaine priv, il y a aussi un certains nombres de biens qui sont soumis pratiquement aux mmes rgles que les biens privs tandis que dautres se voient appliquer un certains nombres de rgles exorbitantes du droit commun 140. La distinction entre le domaine public et le domaine priv, si elle reste utile dans la logique binaire du droit en gnral, ne reflte cependant pas la ralit. Il ny a pas un rgime juridique unique et identique pour les biens appartenant soit au domaine public ou au domaine priv. Mais, chaque bien et chaque affectation commande un rgime juridique adapt ses propres besoins. Cest notamment ce quil faudra dmontrer et cest ce que R. Capitant dmontre dans sa clbre note sous larrt Commune de Barran en 1932 141. Cest galement un peu cette ide que soutient M. Duverger dans sa thse sous la diffrenciation de domanialit publique complte ou restreinte 142. Cette thorie a eu plusieurs chos 143 mais elle na pas t entrine car la distinction entre le domaine public et le domaine priv est toujours en vigueur 144. Elle a eu pour effet de faire

Voir pour ces drogations, les explications dans la Partie II. Voir pour ce constat, F. Melleray, Lchelle de la domanialit , Mouvement du droit public, Mlanges en lhonneur de Franck Moderne, Dalloz, 2004, p. 294 et s. 141 R. Capitant, note sous CE, 17 fvrier 1932, Commune de Barran, D.1933, IIIme partie, p. 49. 142 M. Duverger, Laffectation des immeubles domaniaux aux services publics, Thse, Bordeaux, 1940. 143 Cf. supra note n76. Ce sera galement lobjet de dveloppements, surtout dans la Partie II.
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dire au Conseil dEtat dans son rapport de 1986 145, et notamment par M. A Latournerie contribuant ce rapport, quune chelle de la domanialit publique permettrait aux collectivits publiques davoir une gestion plus souple de leurs biens. M. A. Latournerie proposait dailleurs de faire disparatre la notion de domaine priv et de soumettre les biens des personnes publiques des rgimes juridiques diffrents. A de nombreuses occasions, elle a dfendu ce point de vue 146. Elle explique tout le paradoxe de lexistence du domaine priv, dailleurs ignor par le Code Civil et par beaucoup de pays trangers comme lAllemagne ou les pays du Common-Law. Pour cette dernire, le domaine priv nest quun souvenir des querelles doctrinales au moment de la construction de la thorie du domaine public 147 mais ne reflte pas du tout le droit positif. Elle est surtout aujourdhui une thorie qui pourrait avoir tout son rayonnement dune part, parce que les notions de proprit et de domanialit publiques sont distinctes grce lapport de P. Yolka dans ce domaine 148. Cela permettrait aussi dexpliquer et dintgrer les nombreux cas comme ceux des biens pourtant affects lutilit publique, essentiellement un service public, comme par exemple, les biens de La Poste ou encore ADP. En effet, ces biens tant sortis du domaine et a fortiori de la proprit publique cause de leurs appartenances une personne prive, sont pourtant soumis un rgime marqu de ressemblances avec les rgles de la domanialit publique. Ces biens sont tout simplement commands par leurs affectations qui engendrent un minimum incompressible de rgles afin de prserver lutilit publique en jeu. Par consquent, bien quappartenant des personnes prives, les biens reoivent une protection quasi identique aux biens appartenant au domaine public. Le rgime de quasi domanialit publique 149 est hybride comme nous le verrons par la suite. Par consquent, lchelle de la domanialit domine par la notion daffectation apparat plus rvlatrice de la situation juridique actuelle. De plus, elle permettrait de faire disparatre la fois la distinction entre le domaine public et le domaine priv mais aussi le critre organique

Cest de larticle L. 2211-1 du CGPPP que lon dduit que le domaine priv comprend : Les biens des personnes publiques mentionns larticle L. 1, qui ne relvent pas du domaine public par application du titre I du livre I. 145 Rapport du Conseil dEtat, Rflexions sur lorientation du droit des proprits publiques , juin 1986, EDCE, 1987, n38. 146 M.A. Latournerie, Pour un nouveau concept du domaine public , CJEG, n617, fvrier 2005, p. 48 et s et du mme auteur, Point de vue sur le domaine public, Politique clefs, Montchrestien, 2004, 28 et s. 147 Voir le chapitre suivant pour des prcisions sur ce point. 148 P. Yolka, La proprit publique. Elments pour une thorie, LGDJ, 1997, p. 611 et s. 149 Voir la Partie II des dveloppements.

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servant lapplication du rgime juridique de la proprit publique et lincorporation des biens au sein du domaine public 150.

Laffectation part entire semble tre une notion servant de pilier aux rgles protectrices des biens affects lutilit publique. Elle reflte ainsi un fort engagement, assimilable un engagement politique.

B-Laffectation : un choix politique.

Lchelle de la domanialit publique met en vidence que laffectation est le marqueur dune volont ou dune intention de donner un sens un bien. Cette notion est la marque dun choix intentionnel de la personne publique. En soulignant que cette notion daffectation est la manifestation dun pouvoir relativement autonome des personnes affectataires 151, il faut alors se demander sur quels fondements juridiques cette affirmation est-elle possible ? Aussi, faut-il alors sinterroger sur la nature de ce pouvoir et si ce dernier est totalement discrtionnaire. Lintrt est alors de savoir si cette affectation peut tre contrle, limite voir impose aux personnes titulaires de cette capacit. Lenjeu est de comprendre si ce pouvoir est dnu de tout contrle, notamment de la part du juge administratif. Cette affectation, comme prcdemment nonce, est la marque dune volont de ladministration au sens large, et plus prcisment de personnes publiques propritaires dun domaine public ou encore de personne prive en charge de biens affects lutilit publique.
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Traiter de cette chelle de la domanialit tend montrer limportance de laffectation et son impact. Voir sur ce point particulier du pouvoir de laffectataire, qui diffre, du pouvoir du propritaire du bien, les chapitres 1 et 2 du titre II de la Partie I.

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En dehors des hypothses o laffectation est prdestine ou incorpore au sein des biens, elle est bien la marque dune intervention humaine. Les dpendances du domaine public naturel sont trangres cette intervention, tout comme les biens meubles, dpourvues aujourdhui de tout critre daffectation 152. Pour tous les autres biens affects lutilit publique, une intervention humaine, gnralement une personne publique, est ncessaire. Or, ces personnes publiques, dans le cadre de la lgalit sont libres de dcider daffecter tels ou tels types de biens une affectation. La dcision daffectation est une dcision politique 153. Par politique, on entend une dcision relevant dune entit juridique lue, comme un conseil municipal, un conseil gnral ou rgional. Il peut sagir dentit juridique non lue comme les ministres ou encore le Prfet qui possdent cependant moins de marge de manuvre. Par ces dcisions, un choix de socit refltant une ide politique est exprim. Cest un pouvoir discrtionnaire de la part des personnes publiques quand elles dcident daffecter un bien tel ou tel usage. Ce pouvoir est cependant encadr et nest pas totalitaire. Les personnes publiques peuvent dcider daffecter un bien un but particulier mais ce dernier doit rpondre un but dutilit publique. Soit, elles dcident de laffecter lusage direct du public comme une place, un jardin public ou lexcution dune mission de service public comme les coles ou des circuits touristiques ou encore des stades pour des activits sportives. Comme nonc 154, les personnes publiques ne peuvent user de leur pouvoir daffectation que pour satisfaire un but dutilit publique ou dintrt gnral plus largement. Or, ce but, nous le verrons ensuite 155, est contrl par le juge administratif. Par consquent, les personnes publiques sont relativement circonscrites par ce but respecter. Le juge administratif se doit de vrifier, pour quun bien puisse intgrer le domaine public, si les formalits sont respectes mais surtout si laffectation un but dutilit publique est bien prsente 156. Si cette condition nest pas vrifie et constate par le juge administratif, la sanction est immdiate : le bien ne fera pas

Voir sur ce point, les dveloppements prcdents de la section I de ce chapitre. Voir par exemple, larrt du Conseil dEtat du 25 janvier 2006, Commune de la Souche, AJDA 2006, p. 231: La commune dcide daffecter le gte rural en question et den faire un bien affect au service public touristique. Cette dlibration emporte par consquent lobligation pour les occupants prcdents du gte de mettre fin leur activit. 154 Lors des dveloppements qui prcdent, la notion dutilit publique a t claircie afin de rendre compte des diffrentes hypothses. 155 Voir les dveloppements dans le chapitre relatif au contrle de laffectation et de lutilit publique par le juge administratif. 156 Nous ne dvelopperons pas, ici, les modalits du contrle car le chapitre suivant traite de la vision du juge administratif sur la notion daffectation.
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partie du domaine public, au mme titre que si ce dernier ntait pas la proprit dune personne publique. Ce choix quopre le juge sur ce pouvoir politique peut-il sanalyser comme un contrle de lopportunit ? En tant que choix opr par ladministration, il est vrai que le juge administratif va alors contrler le bien-fond de ce choix en vrifiant la prsence de laffectation lutilit publique. En contrlant si le bien va rellement satisfaire un besoin dutilit publique, le Conseil dEtat naura pas dautres choix que de contrler lopportunit dune telle affectation. Cependant, devant un pouvoir comme laffectation, le juge administratif laisse une certaine marge de manuvre aux personnes publiques. Mme si, ces dernires annes, les jugent montrent plus de rigueur dans le contrle de laffectation des biens, cela na pas toujours t le cas 157. Les personnes publiques qui souhaitent affecter des biens lusage direct du public ont une marge de manuvre plus grande que celles qui veulent les affecter lexcution dune mission de service public. En effet, ce dernier est une notion encadre par la loi et qui rpond une dfinition plus prcise 158. Au regard de la jurisprudence qui sera analyse sous langle du critre de laffectation 159, on peut simplement remarquer que le juge vrifie en effet la prsence de laffectation du bien lutilit publique mais il nopre pas un contrle trs svre. Aussi, nest-ce pas un contrle la limite de lopportunit qui pratique lordre administratif mais simplement un contrle de la lgalit dit normal", portant la fois sur les faits, leurs qualifications juridiques ainsi que sur le droit, en passant de la violation de la loi au dtournement de pouvoir.

Il y a deux lments caractristiques de laffectation : le choix dun usage, cest--dire les buts de laffectation, la ralisation de cet usage, savoir les techniques de laffectation. Deux caractristiques qui nous permettent de comprendre le rle de cette affectation lutilit publique et qui va donner aux autorits publiques le fondement de ses interventions, la raison

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Voir les dveloppements du chapitre suivant qui traite du cas de lhypertrophie du domaine public li un certain laxisme du juge administratif sur le critre de lamnagement spcial. 158 Dfinition du service public : La dfinition fonctionnelle du service public ne fait pas lunanimit en doctrine et elle est indfinissable. On peut seulement en donner les lments fondamentaux. Une activit constitue un service public quant elle est assure ou assume par une personne publique en vue dun intrt public , in R. Chapus, Droit administratif Gnral, Tome 1, Montchrestien, 15me dition, 2001, p. 579. 159 Voir les dveloppements du chapitre suivant.

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dtre de ses actions. La notion daffectation transcende les distinctions entre le domaine public et le domaine priv.

Cette notion daffectation va impulser une dynamique au sein du droit public des biens.

2- Les consquences de la mise en avant de laffectation.

Aujourdhui, la notion daffectation transcende non seulement la distinction entre le domaine public et le domaine priv mais aussi celle de la proprit publique. Elle peut concerner la fois le domaine public, le domaine priv des personnes publiques mais dsormais la proprit des personnes prives 160. Cette nouvelle approche permet une meilleure approche du droit domanial (A) ainsi quune meilleure perspective de ce que doit recouvrir exactement la notion de domaine public (B).

A-La notion daffectation : un outil de gestion domaniale.

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L. Rapp, Entre et sortie des biens (la proprit choisie ) , RFDA, septembre-octobre 2006, p. 926.

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La valorisation conomique du domaine public est une proccupation actuelle qui touche notamment les biens des personnes publiques. Or, nous nous attarderons sur cette valorisation 161, mais on peut dores et dj affirmer que cette nouvelle approche est la preuve des diffrents mouvements actuels du droit domanial. Ces changements affectent les notions classiques telles que la distinction entre le domaine public et le domaine priv, ainsi que la manire de grer les dpendances domaniales. La mise en avant de la notion daffectation bouleverse lordre tabli et force penser le domaine public davantage comme une ralit conomique plutt quune catgorie de biens intouchables devant tre protgs de tout. La logique managriale ne pourrait exister si la notion daffectation ntait pas centrale. Cette notion, de toute vidence, force penser le droit domanial davantage par laffectation des dpendances que par la proprit de ces dernires 162. La preuve est assez aise rapporter quand on observe les diffrentes interventions lgislatives qui tendent importer des mcanismes de gestion domaniale au sein mme du domaine public ou du domaine priv 163. Des passerelles videntes existent entre le domaine public et priv.

Ces multiples prcisions quant la notion daffectation sont en mesure dexpliquer en quoi aujourdhui, le domaine public devient plus restreint.

B- Le domaine public : un noyau dur rduit au minimum.

Voir pour cette problmatique, le titre II de la Partie II. Voir notamment J-P. Duprat, Lvolution des logiques de gestion du domaine de lEtat , AJDA, 21 mars 2005, p. 578 et s. 163 Ordonnance du 19 aot 2004 propos des immeubles usage de bureaux, n2004-825, JO 21 aot 2004, p. 14946 ; Dcret du 4 novembre 2004, relatif aux modalits dalination du domaine priv immobilier de lEtat, n2004-1175, JO du 6 novembre 2004, p. 18769.
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Ces dveloppements concernant les consquences de la notion daffectation sublime en droit domanial participe de ce long dbat, initi par R. Capitant 164 et repris dans des tudes plus rcentes du Conseil dEtat 165. Non seulement, le constat dune chelle de protection des biens et donc de domanialit est une ralit en droit positif par la multiplication des rgimes juridiques diffrents construits de toutes pices par le lgislateur principalement. Mais, les frontires sont de plus en plus poreuses entre le domaine public et le domaine priv et mme entre la proprit publique et prive. Or, ladoption du CGPPP en 2006 napporte pas de relles solutions quant cette situation juridique. Certes, des possibilits de drogations au principe dinalinabilit sont de plus en plus frquentes et une facilit de gestion domaniale est apporte par le CGPPP. 166 Cependant, ces apports sont minimes et ne rpondent pas aux constats noncs prcdemment savoir une distinction du domaine public et priv qui ne trouve plus sa raison dtre ainsi et une multiplication des rgimes juridiques sur mesure qui ne participent pas la lisibilit du droit. De toutes ces incomprhensions et interrogations qui nous recroiserons au cours de la dmonstration, il semble tout de mme se dgager une grande tendance, certes perfectible, mais intressante savoir celle de la distinction entre un noyau dur soumis la domanialit publique et les autres biens non soumis ces rgles. Ce noyau dur incompressible semble devoir rester soumis des rgles assez contraignantes en raison de son affectation lusage direct du public. Il sagit par exemple, des domaines publics routier, fluvial maritime ou encore ferroviaire. Ces domaines correspondent lexercice de grandes liberts publiques comme celles daller et venir 167. En tant que domaine abritant de nombreuses liberts publiques, qui nont certes pas toutes la mme valeur, le domaine public demeure le support indispensable de ces grandes liberts 168. Ces grandes liberts publiques au premier plan desquelles figure la libert daller et venir vont davantage trouver leurs panouissements dans le domaine public affect lusage de tous. Ds lors que va tre instaur un service public, lexercice de ces grandes liberts se trouve rduites. En effet, lutilisation du domaine public ne pourra se faire quau travers de ce service public, qui aura dans la plupart des cas, des conditions daccs relatifs aux prix, aux personnes ou autres.
Cf. supra note n141. Cf. supra note n145. 166 Voir la Partie II qui traite essentiellement de ces nouveaux apports du CGPPP. 167 P. Delvolv, Service public et liberts publiques , RFDA, Janvier-fvrier 1985, p. 2 et s. Sur la valeur constitutionnelle du principe daller et venir : CC, 12 juillet 1979, AJDA, septembre 1979, II, p. 46. 168 Voir notamment en ce sens, les propos de J-P Brouant, Domaine public et liberts publiques : instrument, garantie, atteinte ? , LPA du 15 juillet 1994, n 84, p. 21 et s.
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Par consquent, en restant soumis aux principes dinalinabilit et dimprescriptibilit, on sassure une protection efficace surtout pour les dpendances affectes lusage de tous. Pour les autres dpendances, il nest pas question de renier lintrt de leurs affectations, mais leurs affectations un service public ne commandent pas ldiction dun rgime juridique aussi svre que la domanialit publique 169. Nous le verrons, ce quil est important de dire est quune privatisation de leurs utilisations est possible, ce qui est inenvisageable pour les biens faisant parties du noyau dur . Certains auteurs comme C. Lavialle vont mme plus loin dans cette analyse. Il nonce en effet la fin quasi certaine de la jurisprudence Socit Le Bton et par consquent du critre de laffectation des biens au service public 170. Lauteur explique que ce domaine des biens affects un service public a t cre de toute pice ct du domaine public affect lusage de tous et des biens composant larticle 538 du Code civil de lpoque. Le domaine public reste avant tout un domaine tourn vers le public et mis sa disposition. C. Lavialle crit propos de la vraie nature du domaine public : Cest un espace destin accueillir la part intrinsquement collective des activits individuelles et qui pour cela sera soustrait lappropriation prive, ce qui le distingue des lieux publics privs, lieux privs ouverts au public, tels les grands magasins, cinmas, thtres, salles de concert, par exemple o les gens viennent pour des motifs dordre priv. 171 En revanche, les biens affects un service public sont parfaitement compatibles avec une appropriation prive, pratique dailleurs ancienne 172. Lauteur explique comment ce critre de reconnaissance dun bien appartenant au domaine public est en plein recul et quil ne sert plus tellement de reconnaissance justement des biens qui appartiennent au domaine public. Nous lexpliquerons, comme nonc, que ces biens sont de plus en plus souvent privatiss. Avec laval du Conseil constitutionnel qui valide les lois drogeant aux rgles de la domanialit publique 173, les personnes publiques autorisent de plus en plus personnes prives avoir des droits rels sur le domaine public. Le lgislateur va mme plus loin quand il privatise toute la gestion des biens affects un service public pour la confier une personne prive si bien que ces biens sortent du domaine public. Lauteur dmontre quen rdigeant le nouveau CGPPP, le lgislateur a volontairement laiss le critre rducteur de lamnagement indispensable pour les biens affects lexcution dune mission

Voir la Partie II essentiellement pour des dtails sur ces points. C. Lavialle, Que reste-t-il de la jurisprudence Socit le Bton ? , RFDA, mai-juin 2010, p. 533 et s. 171 Cf. supra note n170, p. 535. 172 Voir la partie II pour davantage dexplications sur la privatisation des biens affects un service public. 173 Voir notamment la partie II dont lobjet est dexpliquer ces drogations.
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de service public 174. En effet, en donnant une dfinition lgislative de la composition du domaine public, le lgislateur a eu loccasion de raffirmer le double sens de laffectation, mais en privilgiant laffectation lusage direct du public qui se suffit lui-mme pour que le bien intgre le domaine public. Enfin, le critre de laffectation des biens au service public pour dfinir le domaine public concerne uniquement les biens immeubles. Toute rfrence ce critre a t te de la dfinition des biens meubles 175. On rejoint alors notre ide dveloppe dans le paragraphe prcdent. Il sagit en fait, de restituer sa valeur au pouvoir politique des personnes dcidant daffecter un bien. Les personnes publiques sont libres de dcider de la meilleure technique juridique pour protger et faire perdurer laffectation. Elles peuvent aussi envisager de dlguer cette gestion des personnes prives. Il faudra alors aller plus loin que cette proposition du noyau dur et les autres dpendances en remettant en cause llment encore commun savoir la proprit publique. Le service public, pour lheure ne semble plus tre un critre qui peut prjuger de la nature dun bien et de son obligation dtre la proprit dune personne publique.

Cest en cela quil faut dsormais analyser quelle est la place de cette notion en droit des biens publics. Laffectation des biens doit tre replace dans son contexte, il faut examiner son volution, son rayonnement. Pour cela, une analyse historique simpose pour comprendre quelle est sa place aujourdhui.

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Voir larticle L. 2111-1 du CGPPP, article tudi plus longuement au cours des dveloppements. Voir larticle L. 2112-1 du CGPPP relatif aux biens meubles.

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Chapitre II : La notion daffectation des biens lutilit publique : une notion guide au service du droit des biens.

Nous avons dmontr auparavant que la notion de laffectation est complexe, recouvrant une signification particulire. Laffectation est avant tout un critre permettant de dfinir le domaine public. Or, la dtermination du bon critre du domaine public a pris plusieurs dcennies. Dans le CGPPP, le critre de laffectation est mis en avant de faon vidente. Nanmoins, le Code opte pour une prsentation propritariste mme si lon observe tout de mme une proccupation majeure pour laffectation des biens. Ce critre est dterminant pour la composition du domaine public et tend prendre une importance croissante. En pratique, lors de la cration des diffrents rgimes spciaux tendant la sortie de biens du domaine public, le Conseil Constitutionnel ne semble proccup que de la prsence et du respect de ce critre. Il faudra tout dabord, prouver en quoi le critre de laffectation, bien que concurrenc par le critre de la proprit publique, est et restera fondamental comme en tmoigne les volonts lgislative et jurisprudentielle affiches. (Section I) Il sagit ensuite de dmontrer que la notion finaliste de laffectation a pris le dessus ces dernires annes dans le droit public des biens. Ce critre semble simposer et parat suivre un mouvement gnral de prdominance du critre matriel par rapport au critre organique. (Section II)

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Section I : Le critre de laffectation : un critre servant de guide au droit des biens publics.

En se rfrant une dfinition classique du domaine public, on saperoit que la notion daffectation apparat systmatiquement. Elle est gnralement prsente comme le deuxime critre didentification dun bien au domaine public, le premier critre exigeant que le bien appartienne une personne publique pour entrer dans le domaine public et le troisime critre tant le critre de lamnagement spcial, aujourdhui dnomm indispensable. La notion daffectation du bien lutilit publique est ainsi un lment incontournable servant la dfinition du domaine public. Mais son rayonnement est plus vaste encore et cest ce que nous tenterons de dcouvrir au cours de ces dveloppements (1). Nous mettrons en vidence lengouement croissant pour cette notion ( 2).

1- Un critre partie prenante de la consistance du domaine public et des grandes notions du droit administratif.

En droit administratif, la partie la plus ancienne de la doctrine a mis du temps reconnatre limportance de la notion daffectation des biens lutilit publique et lampleur de son apport. Aujourdhui, cette notion est un lment incontournable du droit administratif des biens. (A) Laffectation sert de fondement juridique lensemble de la matire et semble tre, juste titre, davantage reconnue ces derniers temps. (B)

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A-Le critre de laffectation : un critre ancien servant la dfinition du domaine public.

Le critre de laffectation et la notion daffectation en gnral sont dsormais ancrs dans le droit administratif franais. Cest en droit administratif des biens que la notion daffectation revt une importance particulire. En effet, la premire utilisation de la notion daffectation sert identifier un bien appartenant au domaine public. On verra par la suite que la notion daffectation se retrouve dans dautres branches du droit administratif des biens. On prouvera grce cela que cette notion transcende le domaine public et quelle sert de guide la matire. La cause de cette omniprsence est due sa capacit justifier lexistence dun domaine public et de ses rgles contraignantes. Il en est de mme dans les autres domaines du droit administratif des biens comme en matire dexpropriation publique o une cause dutilit publique doit justifier lopration. Dans le mme ordre dide, les travaux publics doivent tre raliss dans un but dintrt gnral ou pour accomplir une mission de service public. Enfin ce critre est prsent en matire douvrages publics. Dans chaque domaine, linstauration dun rgime de droit public, avec des rgles certes contraignantes, vise protger cette affectation, ou plus gnralement ce but dintrt gnral. Depuis plusieurs annes cette notion sert dfinir le domaine public. Cest un critre fondamental dans la dfinition mme du domaine public. Depuis longtemps, tous les auteurs le prsentent comme le critre matriel, qui complte le critre organique savoir la proprit publique. Il est considr comme un critre complmentaire qui permet de constater quun bien immobilier appartient au domaine public. Pour de nombreux auteurs contemporains, un bien appartient au domaine public, sil appartient dune part une personne publique savoir lEtat, les collectivits territoriales ou un tablissement public 176. On peut citer en ce sens, larrt du Conseil dEtat, du 8 mai 1970, Socit Nobel-Bozel 177 qui exclut du domaine public un mur longeant une voie publique et implant sur un terrain priv. Donc, il est trs clair et

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Ce sont aujourdhui les articles L. 1 et L. 2 du CGPPP qui indiquent quelles sont les personnes publiques susceptibles dtre propritaires dun domaine public : Larticle L. 1 nonce : Le prsent code sapplique aux biens et aux droits, caractre mobilier ou immobilier, appartenant lEtat, aux collectivits territoriales et leurs groupements, ainsi quaux tablissements publics. Larticle L. 2 nonce : Le prsent code sapplique galement aux biens et aux droits, caractre mobilier ou immobilier, appartenant aux autres personnes publiques dans les conditions fixes par les textes qui les rgissent. 177 R. Denoix de Saint Marc, D. Labetoulle, note sous CE, 8 mai 1970, Socit Nobel-Bozel, AJDA, 1970, p. 312.

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cela est encore vrai aujourdhui que ds linstant o un bien appartient une personne prive, il est impossible que ce bien intgre le domaine public. On prcisera aussi que sont susceptibles dtre propritaire dun domaine public, lEtat sans aucun doute, les collectivits territoriales savoir la Rgion, le Dpartement et la Commune et enfin les tablissements publics depuis la confirmation dans larrt clbre du Conseil dEtat, 21 mars 1984, Mansuy. 178 Dautre part, le bien doit tre affect lusage direct du public comme lexige le Conseil dEtat dans son clbre arrt Marcar du 28 juin 1935 concernant les cimetires 179, ou lexcution dune mission de service public, comme larrt du Conseil dEtat, Socit le Bton en date du 19 octobre 1956 180, lnonce aussi. Cette affectation est donc essentielle, notamment pour J. Morand-Deviller, qui parle de critre fdrateur du droit administratif des biens. Cest la raison mme de lexistence du domaine public. Ce critre de laffectation fait loriginalit du domaine public. En effet, la principale distinction entre le domaine public et le domaine priv est que les dpendances du domaine public sont affectes une utilit publique. Cest cela qui justifie quelles fassent lobjet dun traitement particulier. Mais cela na pas toujours t le cas. Le dbat sur les critres dappartenance dun bien au domaine public, et plus gnralement, la question de lapparition du domaine public ont suscit de nombreuses querelles doctrinales. Lapparition du domaine public ne fut pas immdiate. Au fur et mesure, les critres et la dfinition du domaine que nous connaissons actuellement ont merg. Auparavant, on ne parle mme pas de domaine public. Au 14me sicle, notamment chez les Domanistes 181, la question de lexistence dun domaine public est absente. Le domaine cette poque se rattache lide de souverainet du Roi. Mais on a dj lide que le Monarque a le devoir dassurer la garde, lintendance du domaine et notamment son affectation. Au fil du temps, va commencer natre la thorie domaniale grce lapparition de lEdit de Moulins en 1566 qui va institutionnaliser la rgle de linalinabilit du domaine de la Couronne. A partir de cette date, certains auteurs comme par exemple R. Choppin 182 vont notamment sinterroger sur ce domaine et sur la nature du droit quexerce le Roi sur ce domaine. Ils dmontrent alors que le Roi possde davantage un droit de garde
P. Sablire, note sous CE, 21 mars 1984, Mansuy, CJEG, 1984, p. 258. On reprcisera que ce sont les articles L. 1 et L. 2 du CGPPP prcdemment cits qui noncent les personnes publiques susceptibles dtre propritaires dun domaine public. 179 M. Waline, note sous CE, 28 juin 1935, Marcar, D. 1936, III, p. 20 et s. 180 M. Long, conclusions sur CE, 19 octobre 1956, Socit Le Bton, RDP, 1957, p. 310. 181 Les Domanistes font rfrence aux auteurs sous lAncien Rgime hostiles aux thses de la proprit. 182 R. Choppin, Trait du Domaine de la Couronne in uvres... Ed, Paris, Louis Billaine, 1662, t. II.
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quun vritable droit de proprit sur ce domaine. Ils semploient comparer les pouvoirs du Roi sur le domaine de la Couronne avec ceux de la lex Julia attribus au mari sur la dot de sa femme. Il en dduit quau nom du principe dinalinabilit du domaine de la Couronne consacr par lEdit de Moulins de 1566, le Roi nest pas propritaire de ce domaine tout comme le mari nest pas propritaire de la dot de sa femme 183. Le rle du Monarque est celui dun gardien et non celui dun propritaire. A lpoque fodale, il tait de toute vidence anachronique de parler de droit de proprit car le systme reposait entirement sur la fodalit qui nie la conception actuelle de la proprit prive. Le Roi nest quun gardien du domaine de la Couronne grev de lourdes charges et servitudes destines conserver les dpendances. A cette poque, la distinction entre le domaine public et le domaine priv nexiste pas. La question de la composition du domaine de la Couronne est intressante. A cette poque, les institutions tatiques nexistent pas et la seule reprsentation de la France passe entre les mains du Monarque. Cest pourquoi, le principe dinalinabilit est l pour protger les ressources ncessaires pour payer les dpenses publiques. Ce nest pas tant le contenu qui tait intressant de protger mais plutt la source de richesse quil reprsentait. Cest sur cette fortune que le Monarque devait veiller comme un simple administrateur 184. Sous lAncien Rgime, vont figurer dans le domaine de la Couronne ce que lon nomme les res publicae, autrement dit les choses hors du commerce, insusceptibles par nature de toutes formes dappropriation publique. Pour cette raison, le Monarque ne peut exercer sur ces biens quun droit de garde. Progressivement, une dissociation entre la personne du Roi et le domaine va soprer. Cest la naissance de lEtat moderne. Il va devenir une entit abstraite qui va se dtacher de la personne du Roi. LEtat va devenir, seul, propritaire du domaine est cela va notamment permettre lapparition du domaine de la Nation ds 1790. La Rvolution de 1789 va mettre fin au rgime fodal de la proprit en approuvant les dcrets des 4 et 11 aot 1789. Lancien domaine de la Couronne est devenu le domaine de la Nation. Cest cette dernire qui va
Voir sur ce point : M. Boulet-Sautel, De Choppin Proudhon : naissance de la notion moderne de domaine public , Droits, n22, 1995, p. 92 et s ; sur ce sujet galement : M. Lagrange, Lvolution du droit de la domanialit publique , RDP, 1974, p. 5. 184 Voir propos de ce principe : H-G. Hubrecht, Linalinabilit, pass et avenir dun principe de droit constitutionnel , La constitution et ses valeurs, Mlanges en lhonneur de Dmitri Georges Lavroff, Dalloz, 2005, p. 434 ; G. Leyte, Domaine et domanialit publique dans la France Mdivale (XIIe-XVe sicles), Presses universitaires de Strasbourg, 1996 ; G. Delaloy, Faut-il supprimer les principe dinalinabilit du domaine public ? , RDP, n3, 2006, p. 578 et s.
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dtenir la souverainet. La souverainet nest plus dtenue et reprsente par lunique personne du Roi, elle a t transfre au peuple qui lexerce par la voie de ses reprsentants ou exceptionnellement de manire directe. La souverainet nationale, dtenue par le peuple formant un corps politique indivisible en dmocratie sexprime par la loi partir de 1790. La rgle de linalinabilit va demeurer le principe pour les anciens biens du domaine de la Couronne mais le lgislateur pourra y droger si la Nation le souhaite. Si le principe de linalinabilit du domaine de la Nation demeure, il va changer de fondement. Sous lAncien Rgime, en labsence de la distinction entre le domaine public et le domaine priv, linalinabilit garantissait les revenus de la Couronne et les dpenses publiques. Dsormais, ce principe est tourn vers le respect de laffectation des biens. A partir de la distinction qui va soprer entre le domaine public et le domaine priv, le fondement de linalinabilit va tre entirement ddi au respect de laffectation des biens lusage direct du public ou un service public. La doctrine du domaine public a fait son apparition quau 19me sicle. Cette doctrine se fonde notamment sur laffectation des biens. La doctrine va principalement sintresser la question de la consistance du domaine, son rgime juridique et la question du droit de proprit sur ce domaine public. La consistance du domaine public, qui va progressivement se trouver dissocie du domaine priv, fait encore dbat et on considre surtout cette poque quil faut par linalinabilit protger les biens qui sont hors du commerce. Laffectation nest pas encore vritablement au centre des proccupations mme si derrire lide de protger les biens hors du commerce, se cache la volont de prserver des biens qui sont si importants quils ne peuvent faire lobjet dune appropriation prive. H. Berthlmy 185 et V. Proudhon 186 dfendent lide que le domaine public ne doit tre constitu que des biens insusceptibles de proprit prive. V. Proudhon opre une distinction, presque visionnaire pour lpoque, qui rappelle notre distinction actuelle entre le domaine public et le domaine priv. Il oppose irrmdiablement les choses qui se trouvent dans le commerce et les choses hors du commerce. Daprs lui, seules les premires sont susceptibles de se voir appliquer un droit de proprit. En revanche, lEtat ne peut exercer son droit de
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H. Berthlmy, Trait lmentaire de droit administratif, 11me dition, librairie Arthur Rousseau, 1926. V. Proudhon, Trait du domaine public ou de la distinction des biens considrs principalement par rapport au domaine public, Victor Lagier, 1833-1834.

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proprit sur les choses qui sont hors du commerce. Il exerce essentiellement sur ces biens un devoir de protection destin garantir la jouissance de ces choses tous. Pour cette raison, V. Proudhon opre une distinction entre le domaine public, recouvrant les choses hors du commerce et le domaine de lEtat, recouvrant les choses susceptibles de faire lobjet de commerce et dappropriation. On peut reconnatre, sans laffirmer, lactuelle distinction entre le domaine public et priv. Si la notion daffectation nest pas au cur de la dmonstration de V. Proudhon, on comprend nanmoins que le domaine public comprend des biens particuliers, tourn vers la satisfaction du besoin de tous. Il faut attendre les thses de G. Jze 187 ou de M. Waline 188 et celle de M. Hauriou 189 qui introduisent le concept daffectation du bien une utilit publique pour voir affirmer lexistence dun domaine public. Ce nest qu cette priode que laffectation du bien prend toute son ampleur. Cette lente progression est retrace par Y. Gaudemet qui explique lapparition du domaine public. 190 Lapparition du critre de laffectation nest certes pas instantane mais comme lexplique Y. Gaudemet, la diffrence entre le domaine public et celui de la Couronne vient de ce qui le premier est caractris par son affectation lutilit publique. Par consquent, ce critre est aujourdhui un lment incontournable de la dfinition du domaine public. Une approche historique des critres didentification du domaine public est galement retrace par J.M. Auby, P. Bon et J.B. Auby.
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Ces auteurs retracent lapparition de

laffectation, dans la dfinition du domaine public, situe aux 19me et dbut du 20me sicles. H. Berthlmy 192 pense que le critre du domaine est rechercher dans la destination des biens lusage de tous. A la mme poque, on dfend lide que le critre du domaine rside dans laffectation lusage du public ou au service public. Pour eux, les biens domaniaux ne sont pas insusceptibles de proprit prive (). La qualit domaniale leur parat donc tre une consquence non de la nature, mais de la volont de la puissance publique . Pour eux, cette destination volontaire, laffectation, doit constituer le critre du domaine public. Pour
G. Jze, Les principes gnraux du droit administratif, La notion de service public (vol. 2), rdition Dalloz 2004. 188 M. Waline, Les mutations domaniales. Etude des rapports des administrations publiques loccasion de leurs domaines publics respectifs, thse, Paris, Jouve, 1925. 189 M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public, 12me dition, Dalloz, 2002, p. 789. 190 Y. Gaudemet, Du domaine de la Couronne au domaine public ; tude dhistoire des doctrines , Mlanges en lhonneur de J.F Lachaume, Le Droit administratif, permanences et convergences, Dalloz, 2007, p. 525 et s. 191 J.M. Auby, P. Bon, J.B. Auby, Droit administratif des biens, prcis Dalloz, 6me dition, 2011, 752 p. 192 Cf. supra note n185.
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L. Duguit 193, le critre du domaine public est laffectation des biens au service public. M. Hauriou 194 emploiera quant lui la notion daffectation lutilit publique. Avant la rvolution franaise et ladoption du Code civil qui fait rfrence ces deux types de domaines, il ny a avait pas de distinction entre le domaine public et le domaine priv. Cette distinction va ainsi tre lorigine de lapparition du critre de laffectation. La diffrence entre les deux domaines ne tenant pas leur appropriation, la seule diffrence va se situer au niveau de laffectation. Cest alors Joseph B. Proudhon qui sillustre mme si J-M Pardessus 195, un peu avant lui, avait dcel cette nuance. Le premier dentre eux fait du critre daffectation, le critre didentification du domaine public. A la date o il crit, il ne peroit que la seule affectation lusage direct du public. Il sinspire nettement de larticle 538 du Code civil 196. Le domaine public tait alors fortement restreint. Dautres auteurs vont par la suite largir la notion de domaine public. Lappartenance au domaine public des biens affects lusage du public ft ainsi constamment affirme par la doctrine et la jurisprudence. Mme si nous dvelopperons les volutions du critre de laffectation au sein de la jurisprudence, on peut dores et dj souligner que le Conseil dEtat consacre ce critre dans le clbre arrt Marcar 197. Cette affectation suffit pour que les dpendances appartenant des personnes publiques intgrent le domaine public. Cette affectation lusage direct du public, premire apparatre en doctrine et consacre au dbut du vingtime sicle par la jurisprudence administrative, ne va pas tre le seul critre. A la fin du 19me sicle, la doctrine adhre lide que le domaine public ne peut se rduire laffectation des biens lusage direct du public. H. Barckhausen 198 et R. Saleilles 199 vont accepter le fait que le domaine public peut galement intgrer des biens

L. Duguit, Trait de droit constitutionnel, 2me dition, Tome 3, E. de Boccard, 1923. Cf. supra note n189. 195 J-M. Pardessus, Trait des servitudes selon les principes du Code civil, Paris, Rondenneau, 1806. 196 Larticle 538 du Code civil nonce : Les chemins, les routes et rues la charge de lEtat, les fleuves et rivires navigables ou flottables, les rivages, lais et relais de la mer, les ports, les havres, les rades, et gnralement toutes les portions du territoire franais quine sont pas susceptibles dune proprit prive, sont considrs comme des dpendances du domaine public. 197 CE, 18 juin 1935, Mougamadousadagntoullah dit Marcar, Rec. Conseil dEtat p. 734, D. 1936, 3, 20, concl. R. Latournerie, note M. Waline ; RDP 1935, p. 590, concl. R. Latournerie, note G. Jze : on peut lire que le cimetire est affect lusage du public, et quil doit tre, ds lors, compris parmi les dpendances du domaine public de la commune. 198 H. Barckhausen, Remarques sur la thorie des domaines , Rev. crit. lgisl et jurispr. 1884, p. 30. 199 R. Saleilles, Le domaine public Rome et son application en matire artistique, Paris, d. Larose et Forcel, 1889.
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qui ont t, par dcision administrative, affects un service public. Cette notion sera reprise par la jurisprudence administrative en 1956 200. La doctrine va conceptualiser cette affectation sous la forme plus gnrale daffectation lutilit publique. M. Hauriou 201 et H. Berthlmy 202 ont opr cette gnralisation de la notion daffectation aujourdhui reprise par la jurisprudence et par le lgislateur dans le CGPPP. Laffection est double, soit elle correspond lusage direct du public, soit lexcution dun service public. En outre, il ne faut pas oublier que laffectation peut tre dcide par le lgislateur, qui nest pas li pas les critres jurisprudentiels. Il existe une troisime conception galement fonde sur laffectation. G. Jze 203 soutient lide de faire de laffectation un critre part. Mais il propose de le rduire et de nintgrer au domaine public que les seuls biens affects un service public. Ces biens doivent jouer dans le service un rle principal. Pour M. Latournerie, dans ses conclusions sur larrt Marcar 204, le domaine public ne comprend que des biens qui sont lobjet mme du service public. On peut galement faire remarquer galement qu propos de larrt Marcar, M. Waline 205 considre que larrt pose la question du critre didentification du domaine public. Pour lui, il faut nuancer lapport de cet arrt dont beaucoup disent que laffectation lusage direct du public et la proprit publique sous entendue suffisent faire entrer un bien dans le domaine public. Ce nest pourtant pas lunique critre de la domanialit publique contrairement ce que prtend une partie de la doctrine 206. Pour M. Waline, cette affectation lusage du public nest pas une condition suffisante. Il semble, sur ce point, en phase avec le commissaire du gouvernement R. Latournerie qui rejette deux opinions extrmes : celle qui limite le domaine public aux seuls biens affects lusage du public, celle qui ltend tous les biens domaniaux affects un service public. 207

CE, 19 octobre 1956, Socit le Bton, Rec. Conseil dEtat, p. 375, AJDA 1957, II, p. 472, concl. M. Long, chron. Fournier et Braibant, p. 488. Cette jurisprudence est dtaille dans les dveloppements qui suivent. 201 Cf. supra note n189. 202 Cf. supra note n185. 203 Cf. supra note n187. 204 R. Latournerie, conclusions sur CE, 28 juin 1935, M. Marcar, RDP, 1935, p. 590 ; voir le dtail sur cet arrt ultrieurement. 205 M. Waline, note sous CE, 28 juin 1935, Marcar, D. 1936, III, p. 20 et s. 206 R. Saleilles, note sous Cour dappel de Lyon, 1re chambre, 10 juillet 1894, Ville de Mcon contre ville de Lyon et Bonnin, S. 1895, II, p. 185. Voir en ce qui concerne les reprsentants de la doctrine partageant lide qu ct de la proprit publique, laffectation seule suffit faire entrer un bien dans le domaine public : V. Proudhon, Cf. supra note n186. 207 cf. supra note n204.

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Lon peut observer que ce critre de laffectation des biens lutilit publique est aujourdhui le critre qui donne sa raison dtre au domaine public. Il donne un fondement au traitement particulier que lon rserve aux biens publics. Cest la spcificit des biens publics qui explique que ces biens fassent lobjet dun traitement particulier. Cet apport est aujourdhui incontestable et bien ancr dans la doctrine et la jurisprudence. Ce nest pas le fait quil appartienne ou non une personne publique qui est capital, mais le fait quil soit affect une utilit publique. Le propritaire du bien en question importe finalement peu. Les thories voques sont rvolues mais elles ont jou un rle important et continueront srement influencer le droit positif. Mais finalement, le pouvoir de dfinir les critres dappartenance dun bien au domaine public est revenu en grande partie la jurisprudence. Celle-ci a eu normment dinfluence et continuera en avoir mme avec ladoption dun Code rgissant la proprit des personnes publiques. La dfinition du domaine public a dailleurs t reprise par le lgislateur 208, qui sest troitement inspir des critres dgags auparavant par le lgislateur. Ce critre de laffectation est fondamental pour la composition du domaine public mais surtout sagissant des biens immeubles car ceux-ci, la question de leur affectation semble depuis ladoption du CGPPP moins proccupante quauparavant. On estimait, notamment dans la jurisprudence, que les biens meubles appartenaient au domaine public si leur exposition servait un service public ou si laspect prcieux de lobjet tait important. Avant ladoption du code, il est apparu important de protger certains biens meubles mme si pour une partie de la doctrine, lexistence dun domaine public mobilier ntait pas envisageable. 209 Comme le souligne R. Chapus 210, le problme vient du fait qu on ne saurait simplement subordonner linclusion des biens mobiliers dans le domaine public leur appartenance une personne publique et leur affectation lutilit publique. Il serait excessif que le plus banal matriel de bureau utilis par les agents des services publics fasse partie du domaine public. Ainsi, on comprend que le critre de laffectation lutilit publique pour ce qui nous intresse ne soit pas adapt la question des biens meubles sinon, un trop grand nombre de biens seraient concerns par les rgles contraignantes quengendrent linclusion dun bien
Larticle L. 2111-1 du CGPPP nonce : Sous rserve de dispositions lgislatives spciales, le domaine public dune personne publique mentionne larticle L. 1 est constitu des biens lui appartenant qui sont soit affects lusage direct du public, soit affects un service public pourvu quen ce cas ils fassent lobjet dun amnagement indispensable lexcution des missions de ce service public. 209 F. Reymond, Le domaine public mobilier , RDP, 1960, p. 49. 210 R. Chapus, Droit administratif Gnral, T1 et 2, 15me dition, 2001, p. 393 et s.
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dans le domaine public. Un choix a t fait, notamment par la jurisprudence. Ainsi, nappartiennent au domaine public mobilier, que les biens qui soit par leur amnagement spcial tel un engin de travaux publics, soit par leur caractre irremplaable comme par exemple les collections de muses, ou des archives publiques, soit parce que des biens meubles sont la raison dtre du service public tel un muse. En effet, sagissant de ces biens meubles, limportant surtout est de les sauvegarder, de ne pas les vendre aux particuliers et galement les protger voire de les entretenir. Sagissant donc des biens mobiliers, la notion daffectation est absente mme si lon peut voir qu chaque fois, lutilit publique du bien en question est prise en compte. Elle lest davantage que pour les biens immobiliers, mais on retrouve toujours cette destination de lintrt gnral. On peut galement ajouter quaujourdhui la notion daffectation ne figure plus dans la dfinition actuelle du domaine public mobilier donne par le CGPPP 211. Mais cette liste non exhaustive concerne essentiellement des biens culturels. La rfrence au critre de laffectation est absente mme si on peut finalement penser que les biens mobiliers comportent, en eux-mmes, une certaine affectation puisquils sont affects lintrt gnral. On se focalisera, ici, sur les biens immobiliers et sur la prdominance du critre de laffectation qui les concerne. Il faut bien comprendre que le critre de laffectation sert dfinir le domaine public et dterminer sa consistance. Cette notion est un critre fondamental. Une fois dcouvert, il na cess dtre dvelopp par la doctrine et enrichi par la jurisprudence. Cest pourquoi, au sein du CGPPP, ce critre est mis avant mme si le critre de la proprit publique reste la condition premire dappartenance dun bien au domaine public. Laffectation est davantage reconnue et mise en avant par le lgislateur qui semble lapprcier sa juste valeur. Il faut comprendre par l que la notion daffectation sert de fondement lexistence dun domaine public, elle sert justifier la raison pour laquelle les personnes publiques sont susceptibles de dtenir un domaine public. Si lon a une large conception de la notion dutilit publique, le domaine public sert avant tout lintrt gnral. Le domaine public reste avant tout un domaine compos de biens qui vont permettre aux personnes publiques daccomplir leur
Larticle L. 2112-1 du CGPPP nonce : Sans prjudice des dispositions applicables en matire de protection des biens culturels, font partie du domaine public mobilier de la personne publique propritaire les biens prsentant un intrt public du point de vue de l'histoire, de l'art, de l'archologie, de la science ou de la technique, notamment . A la suite de cette disposition est nonce une liste de biens meubles qui font partie du domaine public mobilier. Illustrant lide que la liste lgislative des biens meubles nest pas exhaustive et laisse la voie une dfinition jurisprudentielle : TA Paris, 21 octobre 2011, Socit Autoroutes Paris-Rhin-Rhne, Socit Eiffarie, AJDA 2012, p. 208, note P-A. Rohan et R. Leonetti.
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mission de service public, de remplir leurs obligations vis--vis de la population. Les biens des personnes publiques ne servent pas uniquement les enrichir mais servir avant tout le bien commun, les liberts publiques comme celles daller et venir matrialise par les routes. Le critre de laffectation donne une cohrence lensemble du domaine public.

Cette notion daffectation a un champ dapplication plus large que celui du droit des biens publics et plus prcisment de la dfinition mme du domaine public.

B-Le critre de laffectation : un critre commun et omniprsent en droit administratif des biens.

Un point important est souligner pour montrer lomniprsence du critre de laffectation. En effet, cette notion est non seulement essentielle la dfinition du domaine public mais elle est prsente, en droit administratif des biens, au-del de celui-ci. Cette notion daffectation transcende le simple domaine public et se retrouve dans lensemble du droit administratif des biens. Ces domaines autres que le domaine public sont tout de mme en troite relation avec la question de la dfinition du domaine public. Elle contribue prciser ce que recouvre la notion daffectation des biens. Cette affectation lutilit publique est, en effet, capitale pour la qualification douvrages publics. Louvrage public eut se dfinir ainsi : un bien public immobilier affect par une personne publique, ou par une personne prive agissant pour le compte dune personne publique, une fonction dintrt gnral et soumis en raison de son affectation un rgime de droit public, quel quen soit le propritaire . 212 A lheure actuelle, un ouvrage peut donc tre qualifi de public partir du moment o cest un travail, de lhomme, immobilier et

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M. de Villiers, Droit public gnral, 3me dition, Litec, 2006, p. 1056 et s.

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affect un intrt gnral, quil sagisse dailleurs dune affectation lusage direct du public ou aux besoins dun service public. 213 Le critre de laffectation suffit souvent emporter la qualification douvrage public indpendamment de la question de la proprit. Un ouvrage public, tels quune autoroute ou un tunnel, peuvent appartenir ou tre gr par des personnes prives sans pour autant que leur intrt principal, savoir leur affectation un service public ou lusage de tous, ne soit dfavoris. Un ouvrage est dit public davantage au regard de son but, de son affectation que de sa proprit. Lexemple est notamment frappant en ce qui concerne les ouvrages publics appartenant des socits concessionnaires ou encore en matire de branchements particuliers de distribution deau, de gaz ou dlectricit. 214 La particularit des ouvrages publics est leur protection rsume par le clbre adage : ouvrage public mal plant ne se dtruit pas . Cet adage traduit le rgime de la protection accorde louvrage savoir le principe dintangibilit de louvrage public. Or, si cet ouvrage est intangible, indestructible, cest avant tout parce quil est affect un intrt gnral 215. Cette jurisprudence trs svre est toujours dactualit mme sil faut lui apporter aujourdhui de srieuses nuances. En effet, les jurisprudences administrative et judiciaire tolrent aujourdhui la dmolition de louvrage sous plusieurs conditions. Dsormais, la dmolition de louvrage public sera ordonne si dune part, la condition de la rgularisation du titre de proprit nest pas possible 216 et si dautre part, le bilan cots-avantages de la dmolition nest pas trop ngatif eu gard lintrt de louvrage public en question. Ainsi, si on laisse de ct la premire condition exige pour tolrer la dmolition de louvrage public, on peut remarquer que le juge applique tout simplement la thorie du bilan cots-avantages pour savoir sil est plus avantageux de procder la dmolition de louvrage ou de le laisser en place. En effet, il sert lintrt gnral qui recouvre laspect conomique, social, environnemental et mme financier 217. Laffectation du bien est donc au centre des proccupations jurisprudentielles et mme de lintrt gnral. Un auteur va mme plus loin sur lintrt que prsente louvrage public qui
C. Rossillion, note sous CE, 30 septembre 1955, Caisse rgionale de scurit sociale de Nantes, AJDA, 1955, 2, p. 456. 214 C. Blaevot, note sous CE, 22 janvier 1960, Gladieu, JCP G, 1962, n12443. 215 TC, 6 fvrier 1956, Consorts Sauvy, Rec. Conseil dEtat p. 586. 216 Autrement dit si une expropriation rgulire nest pas possible. 217 Voir en ce sens les jurisprudences suivantes : P. Sabliere, note sous CE, Sect., 29 janvier 2003, Syndicat dpartemental de llectricit et du gaz des Alpes-Maritimes et Commune de Clans, AJDA, 2003, p. 477, conclusion Maug ; CE, 9 juin 2004, Commune de Peille, RFDA, 2004, p. 856.
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le dtache ainsi de toute question de proprit ou dappartenance. Pour P. Sablire 218, il est vident que louvrage public ne doit sa qualification qu la prsence dune affectation un service public. Il ny a pas besoin que louvrage soit soumis la domanialit publique ou quil fasse lobjet dune proprit publique pour que lon reconnaisse quil est un ouvrage public. Par consquent, on peut en dduire que la prsence de laffectation suffit qualifier un ouvrage, douvrage public. Ce raisonnement peut tre transpos la question de lappartenance dun bien au domaine public 219. Lauteur sinterroge dailleurs sur la ncessit de maintenir la notion douvrage public y compris lorsquil est affect un service public. Daprs lui, il vaudrait mieux parler douvrages affects au service public et dtacher cette notion de tout lien tant avec la domanialit publique quavec lappartenance une personne publique. Pourtant, il faut faire mention dun avis rendu par le Conseil dEtat, en date du 11 juillet 2001, Adele 220. En effet, jusqu cet avis, dominait en doctrine et en jurisprudence, lide que louvrage public tait reconnu partir du moment o il tait affect une utilit publique. Mais cet avis de 2001 admet que les ouvrages immobiliers de France Tlcom nont plus la qualit douvrage public. Or, faire ici le lien entre proprit et ouvrage public semble erron. Le Conseil dEtat semble privilgier une approche plus organique et donc moins fonctionnelle que certains comparent avec le domaine public. 221 C. Lavialle essaie de donner une explication ce changement de direction. Pour lui, le Conseil dEtat raisonne comme il la fait pour les SPIC 222 dans larrt Socit commerciale de lOuest Africain 223. Ainsi, ds lors que France Tlcom est devenue une socit anonyme, la modification de son statut a entran des consquences sur la qualification des ouvrages publics. Pour ces entreprises, la perte de son statut met fin au rgime juridique associ cette qualification juridique. La notion douvrage public et surtout sa qualification se rapproche du domaine public. Elle a tendance suivre la mme voie cest--dire le critre organique, la personne publique, et le critre matriel, laffectation. Or, cela est assez regrettable car jusqu maintenant, en ce qui concerne les ouvrages publics, lautonomie relative entre la question du propritaire du bien en question et sa destination, son but cest--dire laffectation, ne posait pas de problme. La protection des
P. Sablire, Les ouvrages de production, de transport et de distribution dlectricit sont-ils encore des ouvrages publics et faut-ils quils le soient ? , AJDA, 12 dcembre 2005, p. 2324. 219 Nous nous attacherons analyser cet argument dans la Partie II. 220 CE, avis, 11 juillet 2001, Adele, DA, fvrier 2002, n6, p. 28, note de C. Lavialle. 221 Cf. supra note n220. 222 Le sigle SPIC signifie : Service public industriel et commercial. 223 TC, 22 janvier 1921, Socit commercial de louest africain, Rec. Conseil dEtat, p. 91, D. 1921. III. p. 1, conclusions Matter.
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ouvrages publics est trs efficace voire trop contraignante. Le principe dintangibilit a longtemps t critiqu comme tant trop rigide et parfois injuste notamment pour les propritaires privs. Ainsi, cette jurisprudence laisserait penser un rapprochement entre la proprit de louvrage de sa destination ce qui ne va pas dans le sens de ce que nous dfendrons 224. Pour complter la question de lomniprsence de laffectation lintrt gnral ou un service public en droit des biens, il faut aussi parler dautres domaines que ceux des ouvrages publics. Les travaux publics sont galement concerns par cette dfinition double qui regroupe la fois un critre organique et un critre matriel. Or, si lon se rfre la dfinition traditionnelle des travaux publics donne par la jurisprudence du Conseil dEtat, le 10 juin 1921, Commune de Montsgur 225 peuvent tre qualifis de travaux publics, ceux qui sont faits par des personnes publiques ou pour leur compte dans un but dintrt gnral. On cumule la fois le critre de la prsence dune personne publique et celui dune affectation un intrt gnral. Par contre, il existe une deuxime dfinition galement ajoute par la jurisprudence qui dissocie la prsence de la personne publique de son affectation. En effet, daprs la jurisprudence du Tribunal des Conflits du 28 mars 1955, Effimieff 226, les travaux peuvent galement tre qualifis de publics lorsquils sont excuts pour le compte des personnes prives mais dans le but de remplir une mission de service public. La dissociation des critres organique et matriel semble alors possible en matire de travaux publics. Cette dfinition des travaux publics est toujours valable et raffirme en jurisprudence ce qui nempche pas davoir des travaux publics raliss pour satisfaire lintrt gnral. Laffectation semble primer sur le critre organique savoir celui de la proprit publique. On se proccupe davantage du but recherch dans les procdures ou les oprations en droit administratif des biens que de la personne qui les effectue. Les bnficiaires importent visiblement davantage que les personnes titulaires savoir les propritaires.

Une dcision rcente du Tribunal des conflits de 2010 et un avis contentieux du Conseil dEtat de 2010 tendent sparer la qualit du propritaire de louvrage de son critre matriel. Ces jurisprudences seront analyses en seconde partie. 225 G. Jze, note sous CE, 10 juin 1921, Commune de Montsgur, RDP, 1921, p. 361. 226 C. Blaevot, note sous TC, 28 mars 1955, Effimieff, JCP G, 1955, n8786.

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Ainsi, lhistorique des critres didentification des biens appartenant au domaine public et plus gnralement, la recherche du critre dappartenance au domaine public est non seulement une question thorique fondamentale mais elle a galement des rpercussions directes en droit positif. Laffectation des biens lutilit publique est une notion centrale depuis un certains nombres dannes dj et cela est encore le cas aujourdhui depuis ladoption dun Code Gnral de la Proprit des Personnes Publiques, dont lintitul peut faire penser tort, que la question du droit de proprit est prioritaire par rapport celle de laffectation, ce qui nous avons vu, ne correspond pas la ralit. En effet, il semble que nous pouvons constater un regain dintrt en ce qui concerne cette affectation, notion au centre de la jurisprudence administrative.

2-Un critre au jurisprudentielles

centre

des

proccupations

La jurisprudence a grandement contribu asseoir les grandes notions du droit administratif. En matire de dfinition du domaine public, elle a eu et a toujours une grande importance. Il est donc ncessaire danalyser lapport de la jurisprudence du Conseil dEtat en ce qui concerne le domaine public. Deux sicles de jurisprudence permettent de mieux saisir le critre de laffectation. Il ne sagira pas ici de revenir sur la dfinition mme de cette notion 227. Il ne sera pas question non plus de comparer la place du critre de laffectation des biens lutilit publique dans la jurisprudence du juge administratif par rapport celui de la proprit publique. Il sagira plutt dtudier lapprciation que porte la jurisprudence administrative sur ce critre daffectation, quelle considre comme un lment ncessaire la consistance du domaine public. Comment le juge administratif peroit-il ce critre daffectation dans sa jurisprudence ? Lui accorde-t-il une place capitale, incontournable ou au contraire, est-il indiffrent cette notion lorsquil est face un problme dappartenance dun bien au
227

Sur la notion daffectation, voir les dveloppements du chapitre prcdent.

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domaine public ? Peut-on dgager des priodes dans la jurisprudence administrative permettant de mieux comprendre comment le juge administratif se sert du critre de laffectation. (A) Cest toutes ces interrogations quil faudra rpondre afin de mettre en vidence la place prpondrante qui joue le critre de laffectation des biens lutilit publique dans la dfinition du domaine public. Nous le constaterons, ce critre, sublim auparavant, tente de reprendre sa place. Ces dveloppements permettront de dmontrer que ce critre peut exister, indpendamment du critre de la proprit publique. (B)

A-Lanalyse du critre de laffectation par la jurisprudence administrative.

Le critre de laffectation du bien utilit publique est dterminant pour la composition du domaine public et tend prendre de plus en plus de place. Cependant, la jurisprudence, mme la plus rcente, ne renie pas le premier critre qui doit toujours tre satisfait, savoir lappartenance du bien une personne publique. Il y a une confirmation jurisprudentielle rcente de cet tat du droit positif. 228 En lespce, il sagissait dun organisme de droit priv sui generis qui ne pouvait revendiquer la proprit dun domaine public. Il nest pas question de sattarder sur cet tat de fait qui fera lobjet dune analyse plus approfondie ultrieurement. Il sagira de voir en quoi le critre de la proprit publique semble, aujourdhui, susceptible dtre vinc ou tout le moins de ntre plus systmatiquement exig pour dfinir le domaine public.

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CE, avis, 10 juin 2004, Agence-France-Presse, n370.252, Conseil dEtat, Rapport public 2005, jurisprudence et avis, 2004, tudes et documents n56, Responsabilit et socialisation du risque, la Documentation Franaise, 2005, p. 184.

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En revanche, depuis longtemps, la jurisprudence exige que le bien en question soit affect, peu importe que cela soit lusage direct du public ou un service public. 229 La mise en avant du critre de laffectation en jurisprudence est ancienne. Lmergence de ce critre en jurisprudence est en partie due la doctrine de lpoque. Ce critre commence apparatre autour de 1830. Il sagit davantage doprer une diffrenciation entre le domaine public et le domaine priv de lEtat, car la rfrence au critre de laffectation nest pas encore trs nette. Il est encore question de savoir si le bien est ou non susceptible dappropriation privative. Un exemple jurisprudentiel illustre cela : larrt du Conseil dEtat du 5 mai 1864, Commune dHautemonte 230, qui montre que le juge recherche si le bien est susceptible dune appropriation privative. 231 Il faut attendre le dernier tiers du 19me sicle pour voir le critre daffectation considr comme critre ncessaire lincorporation du bien dans le domaine public par le juge administratif. Ce dernier y fait constamment rfrence. Les exemples sont multiples, comme dans larrt du 12 juillet 1878 rendu par le Conseil dEtat, Bruel 232 o nous pouvons lire que la destination de limmeuble tait laffectation un service dpartemental. Dans cet arrt, le Conseil dEtat en dduit que si ces immeubles sont biens affects un service dpartemental, la notion de service public actuelle nest cependant pas employe. Dans cette affaire, les immeubles en question sont dailleurs affects des services locaux alors que cest lEtat qui, finalement, va intgrer le domaine de lEtat. En effet, ce dernier les avait acquis bien avant quils ne soient affects des services dpartementaux, en lespce, le dpartement de lAllier. Larrt du 22 dcembre 1880, De Dreux Brz 233 concerne laffectation une cole secondaire ecclsiastique. Celui du 27 avril 1888, Evque dAutun 234 galement rendu par le Conseil dEtat. Enfin celui du 12 avril 1889, Evque de Marseille 235 traite de la question de la dsaffectation dune glise. Outre la proprit publique, le critre de laffectation est devenu lautre critre de rfrence permettant de dterminer si un bien peut ou non tre incorpor au domaine public. La dcision

Sur la question de lapparition en doctrine et en jurisprudence du critre de laffectation : voir le paragraphe prcdent. 230 CE, 5 mai 1864, Commune dHautemonte, Rec. Conseil dEtat, 1864, p. 430. 231 Le juge administratif traduit notamment les thses de J-B Proudhon et H. Berthlmy, dans sa jurisprudence relative la possibilit dune appropriation privative. Voir les dveloppements sur ce sujet dans le paragraphe 1, A de ce chapitre. 232 CE, 12 juillet 1878, Bruel, Rec. Conseil dEtat, 1878, p. 679. 233 CE, 22 dcembre 1880, De Dreux Brz Rec. Conseil dEtat, 1880, p. 1053. 234 CE, 27 avril 1888, Evque dAutun, Rec. Conseil dEtat, 1888, p. 381. 235 CE, 12 avril 1889, Evque de Marseille, Rec. Conseil dEtat, 1889, p. 495.

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daffecter un bien une destination semble tre un pouvoir capital et qui dpend en principe du propritaire du bien 236. Les jurisprudences prcdemment cites ainsi que dautres comme par exemple larrt du Conseil dEtat du 23 novembre 1888, Commune dArgy 237, montrent galement quil nexiste pas daffectation perptuelle dun bien une destination. Laffectation est bien, par consquent, rvlatrice dune situation. Elle volue au fil du temps. Cest un critre qui constate une situation donne un moment prcis. Il ny a donc pas de domanialit publique par nature car laffectation constitue une condition indispensable lapplication du rgime protecteur de la domanialit publique. Cest lacte daffectation qui va matrialiser laffectation de la dpendance publique. Ds lors que cette affectation, dans les faits, nexiste plus et quun acte juridique le constate, il ny plus aucune raison pour que le bien reste dans le domaine public. Le fondement mme de linalinabilit se trouve en jeu. La protection accorde au domaine public passant par linalinabilit et limprescriptibilit 238 du domaine public ne trouve sa justification uniquement parce que laffectation est relle. La protection nest due quen raison de laffectation de la dpendance lutilit publique, et non pas en raison de son appartenance une personne publique. Il faut une affectation effective. Une affectation formelle non suivie par une mise disposition relle du bien affect ne serait pas lgale 239. Il faut ajouter quaujourdhui, avec lintroduction du critre de lamnagement indispensable du bien, lamnagement du bien affect devra tre effectif si lon veut intgrer un bien au sein du domaine public 240. Il faudra dailleurs revoir plus tard, au cours de la dmonstration, comment sexerce ce pouvoir daffectation. Il est important de souligner ce stade avant de poursuivre ltude de lvolution du critre de laffectation dans la jurisprudence administrative, que celle-ci ne traitera que des biens immeubles. La plupart des arrts que nous allons tudier portent sur des biens immobiliers. Si notre tude se concentre sur les biens immobiliers cest notamment parce que les biens meubles, dont les litiges sont souvent ports devant le juge judiciaire, ne rpondent plus

En dehors de lhypothse des mutations domaniales que nous tudierons dans le Titre II de la Partie I. CE, 23 novembre 1888, Commune dArgy, Rec. Conseil dEtat, p. 859. 238 Le rgime juridique du domaine public, savoir la domanialit publique, fera lobjet de dveloppement dans le premier chapitre de la Partie I. 239 Voir en ce sens, CE, 21 dcembre 1956, Giraud, AJDA, 1957, II, p. 55, concl. Heumann. 240 Cf. supra note n208.
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aujourdhui ce critre daffectation. Avec ladoption du CGPPP en 2006 241, la rfrence au critre de laffectation pour lappartenance dun bien meuble au domaine public a disparu. Par consquent, nous ne retrouverons plus ce critre au sein de la jurisprudence. Auparavant, celle-ci considrait que lappartenance des biens culturels ou cultuels tait en lien avec laffectation lusage du public, ou un service public ou encore laffectation un immeuble. Dsormais, cest lintrt public du bien en question du point de vue de lart, de lhistoire ou encore de la science qui importe. Ces propos sont notamment dmontrs dans le rcent article du professeur S. Duroy. 242 Cest aussi ce que dmontre le Professeur P. Yolka quand il explique que la protection des meubles fait lobjet dune domanialit spcifique dconnecte de la notion daffectation . Le domaine public mobilier a une vocation patrimoniale qui consiste protger les biens raison de leur raret (voire de leur caractre irremplaable) plutt que dune destination lusage public. 243 Il nest pas essentiel, ici, dtudier cette jurisprudence concernant les biens meubles, le critre de laffectation tant absent. Passes ces premires constatations, il convient de revenir sur lmergence du critre de laffectation du bien lutilit publique dans la jurisprudence administrative. Son apparition se situe dans le dernier tiers du dix-neuvime sicle et celle-ci devient importante au dbut du vingtime sicle. De nombreux arrts en tmoignent. Le juge administratif va accorder de moins en moins dimportance laspect formel de laffectation. Autrement dit, il ne va pas exiger que le bien immeuble en question ait fait lobjet dun acte administratif de classement. En labsence de cet acte, le juge administratif va tout de mme reconnatre lincorporation du bien dans le domaine si les critres requis, savoir la proprit publique et laffectation du bien lutilit publique, sont prsents. A partir du moment o laffectation sera constate par le juge, celui-ci nexigera pas que le bien en question fasse lobjet dun classement. Larrt du Conseil dEtat du 14 dcembre 1910, Commune de la Brosse Montceaux 244, illustre ce propos, la place dont il est question dans larrt avait de par sa destination, le caractre dune voie publique malgr labsence de classement effectif. Les propos sont trs clairs : que si aucun acte nen a prononc le classement et si elle est reste
Y. Gaudemet, La rforme du droit des proprits publiques : une contribution , CJEG, n608, avril 2004, p. 163 et du mme auteur, Le nouveau code gnral de la proprit des personnes publiques, une mise en perspective , RJEP, n636, novembre 2006, p. 403. 242 S. Duroy, Biens meubles culturels et cultuels, considration sur une appartenance exclusive au domaine public mobilier , RFDA, 2007, p. 1155. 243 P. Yolka, Les meubles de lAdministration , AJDA, 14 mai 2007, p. 964. 244 CE, 14 dcembre 1910, Commune de la Brosse Montceaux, Rec. Conseil dEtat, 1910, p. 945.
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plante darbres, le sol de ladite place a toujours t affect, dans toute son tendue, lusage de la circulation du public depuis lanne 1849 jusquen 1905. Comme le souligne M. Gros 245, nous assistons un largissement de la notion daffectation et surtout au passage du seul classement formel exig pour que le bien puisse incorporer le domaine public un acte de simple volont de la part de ladministration, susceptible dtre simplement constat par le juge administratif 246. Il rsulte de ce constat que le juge administratif semble sattacher davantage laspect matriel du critre de laffectation des biens. A la fin du dix-neuvime et au dbut du vingtime sicle, la jurisprudence administrative parat mettre davantage en avant ce critre et si elle constate, outre la question de la proprit publique, que le bien en question a reu une affectation un usage public, lincorporation sera vidente. Le critre de laffectation a rgn en matre pour dterminer lappartenance dun bien au domaine public. Ce critre fut en quelque sorte dtrn avec lmergence en jurisprudence du critre de lamnagement spcial. Exception faite de lincertitude qui pse sur la question de la proprit publique, aucun autre critre que lutilit publique nest exig en jurisprudence. De nombreux exemples jurisprudentiels corroborent ces propos comme par exemple larrt du Conseil dEtat, 8 juillet 1889, Albouy 247 et celui du 15 juin 1932, Dame Veuve Lafitte et sieur Vignes 248. A lpoque de ce litige, laffectation ntait pas effective et par consquent le bien en question ne pouvait pas tre incorpor au sein du domaine public. Larrt prononce les mots suivants que si la parcelle dont il sagit () avait t acquise par la commune pour tre ultrieurement affecte la circulation, elle navait pas reu cette affectation la date dudit procs-verbal et navait pas, par suite, t incorpore au domaine public. Dautres exemples illustrent ces propos. Dans larrt du Conseil dEtat du 11 janvier 1934, Sieur Roger 249, la parcelle en question tait affecte aux pitons et par consquent elle fut incorpore au domaine public. Jusqu lapparition en jurisprudence du critre de lamnagement spcial, pour les biens affects un service public avec larrt du Conseil dEtat, Socit Le Bton du 19 octobre 1956 250, la jurisprudence a analys les situations comme dcrites prcdemment. Mme dans les annes prcdentes, le juge administratif oprait toujours le mme raisonnement.
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M. Gros, Affectation et domanialit publique , RDP, 1992, p. 749. Voir sur ce sujet les dveloppements du chapitre prcdent. 247 CE, 8 juillet 1889, Albouy, Rec. Conseil dEtat, 1889, p. 961. 248 CE, 15 juin 1932, Dame Veuve Lafitte et sieur Vignes, Rec. Conseil dEtat, 1932, p. 586. 249 CE, 11 janvier 1934, Sieur Roger, Rec. Conseil dEtat, 1934, p. 53. 250 CE, 19 octobre 1956, Socit le Bton, Rec. Conseil dEtat p. 375 ; concl. M. Long, RDP, 1957, p. 310.
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Il regardait certes si le critre de la proprit tait rempli, mais surtout si le bien en question avait pour objet de satisfaire une utilit publique et sil tait affect cette utilit. Nous pouvons citer un arrt du Conseil dEtat du 30 mai 1951, Sieur Semp 251 dans lequel des terrains acquis par expropriation nont jamais reu laffectation escompte. Les dpendances en question taient toujours considres comme appartenant au domaine priv de la personne publique en question puisque comme lexplique le Conseil dEtat, les dpendances nont jamais reu daffectation publique et sont demeures dutilisation agricole . Cest uniquement en labsence de cette affectation que les dpendances ne peuvent pas tre incorpores au sein du domaine public. Cest la mme rfrence cette affectation lutilit publique qui est dterminante cette poque pour le juge en ce qui concerne dautres arrts comme celui du 19 dcembre 1952, Ville de Toulouse 252 ou encore le 13 fvrier 1953, Sieur Susini 253. Dans ce dernier arrt, il est question des eaux dun lavoir communal. Le Conseil dEtat nonce que si pendant le temps o elle se trouve dans le lavoir pour y servir aux fins auxquelles correspond cet ouvrage, leau doit tre regarde comme tant une dpendance du domaine public, il ne saurait en tre de mme une fois quelle a cess dtre affecte lusage public en vue duquel a t cre ledit ouvrage. La dduction semble aise mais il est vident que le juge administratif sintresse davantage ce critre qu un autre. Il parat important pour lui de vrifier que cette affectation une utilit publique soit bien relle. Ds lors quelle est prsente, ce qui est assez simple car de nombreux biens se trouvent affects un usage direct du public ou participent lexcution dune mission de service public. 254 Cest pourquoi, au fil du temps et devant lampleur de la consistance du domaine public, la doctrine va ragir et militer pour la cration dun critre rducteur du domaine public qui sera le critre de lamnagement spcial. Ce critre de lamnagement spcial a notamment t propos par M. Waline 255 et sera repris par la doctrine postrieure. Nous pouvons dailleurs reprendre les explications de ce critre par F. Hervout qui, rside dans ladaptation du bien au but recherch grce un amnagement spcial . Mais lauteur nous

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CE, 30 mai, 1951, Sieur Semp, Rec. Conseil dEtat, p. 297. CE, 19 dcembre 1952, Ville de Toulouse, Rec. Conseil dEtat, 1952, p. 590. 253 CE, 13 fvrier 1953, Sieur Susini, Rec. Conseil dEtat, p. 67. 254 Voir la distinction opre dans le prcdent chapitre lors de la dfinition de la notion daffectation. 255 M. Waline, Les mutations domaniales, thse Droit, Dalloz, 1925, p. 45.
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explique que la jurisprudence va trs vite prfrer le terme damnagement du bien celui de son adaptation. 256 Cela va videmment se traduire dans la jurisprudence administrative. Larrt de principe dj cit en la matire est celui du Conseil dEtat de 1956, Socit le Bton 257. Le juge administratif va non seulement exiger le critre de la proprit publique, mais il va aussi vrifier que le port industriel en question est bien affect lobjet dutilit gnrale mais contrairement ce qui a t expliqu auparavant, il ne sarrte pas l. En effet, cela ne suffit plus incorporer le bien dans le domaine public. Le juge va galement vrifier que les terrains ont fait lobjet dinstallations destines les rendre propres cet usage. En lespce, ctait le cas et cest seulement parce que cette condition est remplie que les terrains sont considrs comme appartenant au domaine public. Le juge administratif prcise ainsi dans larrt prcit, aprs avoir dmontr que le bien en question tait bien affect une utilit publique qu il rsulte, dautre part, de linstruction que lesdits terrains ont fait lobjet dinstallations destines les rendre propres cet usage par leur raccordement aux voies fluviales ferres ou routires dont lamnagement et la liaison constituent le port. Il semble quil y ait, partir de cette date, en jurisprudence, une nette volont de mettre la dpendance immobilire en question en relation avec sa destination. Au moment de lmergence de ce nouveau critre destin dfinir le domaine public, le juge administratif sest montr rigoureux dans lapprciation de ce nouvel lment. F. Hervout dans larticle prcit, nous dmontre quen jurisprudence et notamment sous la prsidence de M. Latournerie, lamnagement sert davantage montrer ladaptation du bien au service public, plus que son caractre indispensable. Comme le dit lauteur lamnagement spcial ne devient pas le critre principal de la domanialit publique car dune part, on ne le recherche quune fois la question de laffectation rgle et dautre part, il ne sert qu caractriser ladaptation du bien au service public. Au fond le bien est intgr au domaine public parce quil est affect, mais cest lamnagement spcial qui dnote lintention de ladministration de ladapter pour ly incorpor. Le juge ne se contente pas de dire que la dpendance a bien reu des amnagements destins son affectation, il prend galement le temps dexpliquer les amnagements en question.

F. Hervout, Lutilit de la notion damnagement spcial dans la thorie du domaine public , RDP, 1983, p. 135. 257 Cf. supra note n250.

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Dans larrt de principe de 1956 258, ce raisonnement est visible. Le Conseil dEtat nous dit que lesdits terrains ont fait lobjet dinstallations destines les rendre propres cet usage. Il donne dailleurs quelques dtails sur ces installations. Le raisonnement est encore plus flagrant dans une jurisprudence postrieure larrt de principe savoir un arrt du Conseil dEtat du 1er octobre 1958, Sieur Hild. 259 Larrt retient lattention car le terrain tait une proprit publique, des travaux avaient t entrepris mais non achevs et le juge administratif considre qu eu gard leur importance, et leur nature, ces travaux, qui avaient pour objet damnager les terrains en cause en vue de les adapter au service public , ces terrains appartiennent au domaine public. Le raisonnement du juge administratif rvle que ce dernier souhaite des amnagements vraiment spciaux et fortement adapts au service public auquel ils sont destins. La rfrence aux termes nature et importance montre que le juge administratif ne se satisfait pas de nimporte quel amnagement. Ceux-ci sont en fait au service de laffectation, ils doivent rvler laffectation. Il sagit certes dune condition supplmentaire exige pour faire entrer un bien dans le domaine public, mais ce nest pas proprement parler un troisime critre qui dprcierait les deux autres. Il semble au contraire, que ce critre de lamnagement spcial vienne corroborer laffection du bien lutilit publique et lui donner tout son sens. La porte de larrt Socit Le Bton est consquente. Celui-ci marque un tournant dans la politique jurisprudentielle du Conseil dEtat. Le commissaire du gouvernement dans cette affaire, M. Long, rend les conclusions suivantes. Il explique que le cur de larrt amne prciser la notion daffectation autour de laquelle gravitent toutes les conceptions du domaine . Le commissaire du gouvernement rappelle que llment formel de laffectation savoir le classement na aucun effet sil ny a pas de relle affectation derrire. La dcision daffectation peut ainsi tre implicite. On peut dailleurs citer les propos du commissaire : Ainsi le classement et laffectation ne sont-ils que les deux aspects dune mme ralit : par le premier lAdministration dtermine le but assign un bien, et par la seconde elle poursuit la ralisation de ce but. 260 Le cur du problme dans cet arrt est quune activit prive ait lieu. Or, le commissaire prcise, et il faudra dailleurs revenir plus tard sur cette ide importante de valorisation du domaine public, que le domaine public nabrite plus seulement des activits de nature de

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Cf. supra note n250. CE, 1er octobre 1958, Sieur Hild, Rec. Conseil dEtat, p. 463. 260 M. Long, conclusions sur CE, 19 octobre 1956, Socit Le Bton, RDP, 1957, p. 310.

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police administrative. Lide de valorisation du domaine apparat aussi cette poque 261. La domanialit publique nest pas incompatible avec lexercice dune industrie. En lespce, les terrains lous aux industriels sont affects la ralisation de lobjet du service public concd en 1932 loffice de a Navigation savoir lorganisation dun port industriel. Le commissaire du gouvernement nonce dailleurs que cette notion de la ralisation de lobjet mme du service public peut devenir le dnominateur commun des travaux publics, des contrats administratifs et du domaine public . Le Conseil dEtat prend, ici, nettement position ce quil navait pas encore fait malgr les incitations du commissaire du gouvernement de lpoque, R. Latournerie, dans ses conclusions sur Mracar 262. Le Conseil dEtat, en 1956, suivit les conclusions de son commissaire du gouvernement et se rallia la dfinition du domaine contenu dans le projet de rforme du Code Civil 263. Deux lments importants sont en fait retenir. Le premier concerne le service public. La dfinition retenue est assez originale. La nature du service public est large. La domanialit publique nest alors pas incompatible avec lexercice dune industrie. Cette jurisprudence du Conseil dEtat a dailleurs suscit de nombreuses remarques lpoque car on considrait quil avait retenu une vision trop large du service public. Pour beaucoup, la haute juridiction administrative admettait laffectation virtuelle lusage public, ce qui a pour consquence de restreindre le champ de la domanialit prive. Le Conseil dEtat a dailleurs confirm cette position du critre tir de laffectation au service public et de lamnagement spcial du bien 264. Le second lment essentiel de cet arrt de 1956 265 est son enseignement sur le critre de lamnagement spcial. Ce critre, normalement exig pour viter que trop de biens intgrent le domaine public, peut tre aussi bien naturel quartificiel. Dans la jurisprudence Socit le Bton, cest davantage la situation des terrains, leur proximit avec le port, qui les rend irremplaables et permet daffirmer leur appartenance au domaine public. Mais dj dans cette jurisprudence, on observe un examen peu rigoureux de cet amnagement. Par la suite, la jurisprudence administrative va faire une utilisation abusive du critre de lamnagement spcial. Le juge administratif va se contenter damnagements lgers qui ne
Il faudra revenir sur cette ide importante, au cours de la Partie II. R. Latournerie, conclusions sur CE, 28 juin 1935, M. Marcar, RDP, p. 590 ; S. III, 1937, p. 43. 263 Travaux de la Commission de rforme du Code civil, Paris, Sirey, 1947-1957. 264 CE, Assemble, 11 mai 1959, Dauphin, Rec. Conseil dEtat, p. 294, AJ 1959, I, p. 113, Conclusions M. Combarnous et J-M Galabert ; CE, 13 juillet 1961, Ville de Toulouse, Rec. Conseil dEtat, p. 513 ; CE, 25 novembre 1964, Socit Vlodrome du parc des Princes, Rec. Conseil dEtat, p. 768. 265 Cf. supra note n260.
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rvlent que trs peu laffectation du bien en question lutilit publique. Les exemples en jurisprudence en tmoignent car ds larrt Dauphin rendu le 11 mai 1959 266 par lassemble plnire du Conseil dEtat, la pose dune chane et dune grille lentre de lalle des Alyscamps Arles pour assurer la protection dun site class, sont considres comme suffisantes pour justifier lincorporation dans le domaine public. Celles-ci taient en outre la proprit de la ville dArles et elles taient affectes un service public culturel et touristique. Dans les annes soixante, on a assist une drive dans lutilisation de ce critre par. Celle-ci sest contente dun minimum damnagements pour les intgrer au domaine public. Les exemples sont multiples outre larrt Dauphin, on peut citer larrt du 30 mai 1975, Dame Gozzoli 267. Cet arrt dispose que : que la parcelle ne fait pas partie du domaine public maritime mais quil rsulte de linstruction que la partie de la plage o elle est situe est affecte lusage du public et fait lobjet dun entretien dans les conditions telles quelles doit tre regarde comme bnficiant dun amnagement spcial cet effet ; que ds lors, cette parcelle fait partie du domaine public communal. Les amnagements retenus par la jurisprudence laissent souvent dubitatifs. Les juges semblent retenir des amnagements lgers et ne se penchent plus sur la question de savoir si leur nature et leur importance rvlent au fond laffectation lutilit publique quils doivent servir. Dans ce sens, nous pouvons citer les arrts suivants du Conseil dEtat : celui du 13 juillet 1961, Ville de Toulouse contre Toulouse Football-Club 268 dans lequel le juge nonce, sans plus de prcisions, que des amnagements ont t raliss par la ville. Le juge ne prend toutefois pas la peine dexpliquer quels sont ces amnagements qui doivent en lespce servir le service public du sport. Le juge administratif va galement tendre le critre de lamnagement spcial aux cas daffectation du bien lusage direct du public. Depuis larrt de 1956, Socit le Bton, le Conseil dEtat nexige cet amnagement que pour les biens affects un service public car la mise en place dun service public ncessite des travaux, des amnagements spcifiques pour le bon fonctionnement du service public en question. Mais progressivement, et nous ne pouvons que constater linfluence de la doctrine de lpoque sur ce point, le juge administratif
Cf. supra note n 264 pour larrt Dauphin. CE, 30 mai 1975, Gozzoli, Rec. Conseil dEtat p. 325. 268 Cf. supra note n264 pour larrt Ville de Toulouse. Nous pouvons lire les propos suivants, concernant le silence du juge sur les dtails de lamnagement : considrant quil est constant que le stade dnomm Stadium municipal du Parc des Sports situ Toulouse et appartenant la Ville de Toulouse, a t difi par cette dernire en vue de permettre le dveloppement dactivits sportives et dducation physique prsentant un caractre dutilit gnrale ; que du fait de cette affectation un service public et de lamnagement dont il a t lobjet cette occasion par les soins de la Ville, ledit stade sest trouv incorpor au domaine public communal.
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va aussi exiger le critre de lamnagement spcial pour lincorporation dun bien au domaine public affect lusage public. Larrt de principe du Conseil dEtat du 22 avril 1960, Sieur Berthier 269 nonce cette nouvelle exigence. Cependant, dans cet arrt, le niveau dexigence de lamnagement demand par le juge est moindre. Il se contente de dire que la promenade est publique car elle est tout simplement affecte en ladite qualit lusage du public et amnage cette fin. Par consquent, la promenade fait partie du domaine public. Il en est de mme dans larrt du Conseil dEtat du 13 juillet 1961, Compagnie ferroviaire du casino municipal de Constantine contre Ville de Constantine 270 o, sans plus de prcision, une promenade est incorpore dans le domaine public car elle est tout simplement affecte lusage du public et amnage cette fin. Il en est de mme en 1961 quand le Conseil dEtat nonce propos dun parc, que la ville de Toulouse [] a dcid quun parc public serait cre au lieu-dit [] ; quil est constant que le parc dit toulousain a t amnag en excution de cette dcision. Considrant que le parc tait [] affect lusage du public et amnag cette fin. Le raisonnement semble toutefois invers car le juge prsume laffectation, pour dduire ensuite de la constance des amnagements et arriver enfin la conclusion que le bien est bien affect. Le juge dvoile un raisonnement juridique qui laisse perplexe lorsquil vrifie si des amnagements sont prsents avant de sassurer que laffectation lutilit publique, soit lusage direct du public, soit le service public, est bien relle. Cest notamment ce que dmontre M. Gros 271 o il prcise, quaprs la cration du critre de lamnagement spcial par la jurisprudence, le juge administratif assimile systmatiquement lamnagement spcial lappartenance au domaine public, en ne sintressant que trs peu au critre de laffectation. Lauteur prcise que cela ne veut pas pour autant dire que le critre de laffectation ait disparu, mais plutt quil est plus ou moins occult par le juge. Trs souvent, explique t-il, il y aura une prsomption daffectation corrobor ou non par la prsence damnagements spciaux. Statistiquement, sur plus de cinquante annes de jurisprudence, la quasi-totalit des dcisions en matire domaniale ont toutes conclu lincorporation du bien au domaine public en se focalisant sur les amnagements spciaux. Seules six des dcisions en question vont dcider de lincorporation du bien au domaine public sans faire rfrence au critre de

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CE, 22 avril 1960, Sieur Berthier, Rec. Conseil dEtat, p. 264. CE, 13 juillet 1961, Compagnie ferroviaire du casino municipal de Constantine contre Ville de Constantine, Rec. Conseil dEtat, p. 487. 271 M. Gros, Affectation et domanialit publique , RDP, 1992, p. 752 et s.

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lamnagement spcial 272. Aussi, il semble que le critre de laffectation soit relgu au second plan pour prfrer celui de lamnagement spcial. Il est plus facile, pour le juge administratif, de constater ces amnagements que de vrifier la ralit de laffectation 273. Parfois, il arrive aussi au juge de prsumer laffectation lutilit notamment en ce qui concerne sur les chemins ruraux. Au lieu de constater que le chemin en question est de manire frquente emprunt par le public, le juge prfre partir dune prsomption daffectation lusage direct du public pour en dduire dans la plupart des cas que ces chemins ruraux appartiennent effectivement au domaine public. Des exemples jurisprudentiels plus rcents le soulignent comme dans larrt de la Cour Administrative dAppel de Bordeaux du 27 juin 2002 274 dclare prsumer appartenir aux communes le chemin rural car laffectation lusage du public est elle aussi prsume. Encore plus rcemment, la Cour Administrative dAppel de Marseille ritrait cette prsomption dans un arrt du 6 dcembre 2004 275, en se fondant sur le Code rural et sur la prsomption de laffectation lusage du public de ces chemins qui servent notamment de voie de passage. Un exemple jurisprudentiel montre que le juge administratif a dcid de considrer un chemin rural comme appartenant au domaine public alors mme que laffectation ntait pas effective. En effet, le Conseil dEtat dans son arrt Commune de la Souche du 25 janvier 2006 276, considre que lamnagement puis lexploitation (ultrieure) dun gte rural par la commune concourt au service public de dveloppement conomique et touristique alors mme, rappelons le, que cette affectation nest pas effective car le gte nest pas encore exploit, nest pas encore en fonction. La recherche de laffectation reste toutefois un lment dterminant dans le raisonnement du juge administratif. Dans certains cas, lamnagement sera laffectation comme avec lexemple

Comme lexplique M. Gros dans son article prcit : CE, 28 mai 1935, Marcar, Rec. Conseil dEtat p. 749 sachant que le critre de lamnagement spcial ne sera dcouvert quen 1956 avec larrt Socit le Bton ; 18 juin 1969, Dame Vial, req. 74252 ; trois dcisions du 14 juin 1972 : Epoux Chabrol, req. 8046, Bollecker, JCP 1972. 88K17167 et Elkoubi, Rec. Conseil dEtat, p. 347 et enfin CE, 3 dcembre 1986, Macquart, req. 65391. 273 Voir pour des prcisions sur ce point le chapitre prcdent. 274 CAA de Bordeaux, 27 juin 2002, n98BX00629. Non publi ni mentionn aux tables du recueil Lebon. 275 CAA de Marseille, 6 dcembre 2004, n03MA00012. Non publi ni mentionn aux tables du recueil Lebon. 276 CE, 25 janvier 2006, Commune de la Souche, Rec. Conseil dEtat, tables, p. 862 ; C-MP, 2006, comm. 88. Nous pouvons constater en lespce les propos du Conseil dEtat allant dans ce sens : il est constant que la commune de la Souche a acquis limmeuble litigieux et y a entrepris des travaux en vue de lamnager, de lexploiter en gte rural ainsi quelle lavait dcid par deux dlibrations successives de son conseil municipal en date des 27 juillet et 28 septembre 2001 ; quelle doit ds lors tre regarde comme ayant affect cet immeuble au service public de dveloppement conomique et touristique.

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de larrt Simon du 6 juin 1986 277 rendu par le Conseil dEtat qui incorpore au domaine public une salle des ftes au motif suivant : le btiment appartenant la commune et amnag cette fin a t affect lusage du public . Lanalyse jurisprudentielle qui va suivre tend montrer lextension de ce critre rducteur de lamnagement spcial et la place quil occupe dsormais. Cependant, le rsultat de cette extension va notamment avoir pour consquences de remettre la notion daffectation au cur du domaine public.

B- Les conclusions de lanalyse jurisprudentielle.

Ces jurisprudences montrent en quoi le critre de lamnagement tait initialement quasi inexistant. En effet, partir du moment o laffectation ne faisait pas de doute, le critre de lamnagement ntait pas vritablement exig. Le rsultat de cette politique jurisprudentielle, qui perdura pendant plusieurs dizaines annes, sest traduit par une hypertrophie du domaine public. Un nombre trs important de biens se sont trouvs inclus dans le domaine public avec les consquences qui en dcoulent, auxquelles nous accorderons dailleurs des dveloppements ultrieurs. Une fois incorpor au domaine public, un bien est soumis au rgime juridique de la domanialit publique. Or, cela implique que le bien soit soumis la fois au principe de linalinabilit et de limprescriptibilit. Une fois incorpor au domaine public, le bien est ainsi tenu de respecter diffrentes contraintes juridiques et les personnes publiques propritaires ne peuvent pas lutiliser comme bon leur semble. Les personnes publiques propritaires dun domaine public ont eu faire face des patrimoines importants entretenir, grer et rentabiliser. Il arrive tout de mme, dans cette priode jurisprudentielle o le critre de laffectation semble prsum, que le juge administratif dveloppe davantage laffectation. Ce sont des cas despce isols au sein de la jurisprudence, illustrant le fait que pour le juge, ce critre de
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CE, 6 juin 1986, Simon, D.A, 1986, n399.

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laffectation doit tre omniprsent et que la cration du critre de lamnagement spcial na pas le dpasser. Le juge ne va alors pas hsiter rechercher lintention de la personne publique. Cest dans une jurisprudence du 25 novembre 1964, Socit du Vlodrome du parc des Princes 278, que le Conseil dEtat, dcide de rechercher cette intention. En lespce, la ville de Paris, avec ce vlodrome, a voulu raliser un ensemble immobilier affect dans un but dutilit gnrale la pratique et au dveloppement des activits et manifestations sportives. Le juge fait rfrence des dispositions prcises du contrat, et bien sr vrifie aussi que des amnagements spcialement adapts ont t prvus. Nous pouvons dailleurs lire dans ce jugement que cette affectation ressort plus prcisment des dispositions des articles 4 et 17 du contrat selon lesquelles () , le juge administratif nonce alors les longues dispositions de ce contrat et en dduit que les susdites activits et manifestations sportives, expressment nonces ou dfinies par le contrat, prsentaient, dans leur ensemble et compte tenu de la situation particulire du Vlodrome du Parc des Princes pour lagglomration parisienne, une valeur ducative et populaire confrant leur organisation le caractre dune mission dintrt gnral ; que du fait de cette affectation un service public et des amnagements spciaux quil comportait, ou devait comportait par application de larticle 8 du contrat, lensemble immobilier dit Vlodrome du Parc des Princes sest trouv incorpor dans le domaine public communal. Dans le mme registre, le Conseil dEtat, dans un arrt du 5 fvrier 1965, Socit Lyonnaise des Transports 279 admet que le garage terminus de la gare de Lyon-Perrache fasse partie du domaine public car ce dernier est affect au service public des chemins de fer et le Conseil dEtat dtaille ce point. Les amnagements spciaux sont aussi prsents et souligns par le juge comme tant situs proximit de la gare et doffrir des commodits particulires aux voyageurs. Dautres jurisprudences vont galement dans le sens dune recherche de la prsence ncessaire de laffectation, mme dans les annes o prdominent pourtant la recherche dventuels amnagements spciaux. Quelques jurisprudences du Conseil dEtat se dmarquent comme celle du 17 novembre 1976 280, Epoux Leduc-Moranval o le juge administratif recherche lintention de la commune en allant jusqu examiner les dlibrations du conseil municipal. La preuve en est que cest seulement la suite de la dlibration en date du 28 juin 1974 du conseil de la communaut urbaine de Strasbourg, prise en application de larticle 4, 16, de la loi du 31 dcembre 1966 relative aux communauts
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Cf. supra note n264 pour larrt Socit Vlodrome du parc des Princes. CE, 5 fvrier 1965, Socit Lyonnaise des Transports, Rec. Conseil dEtat, p. 76. 280 CE, 17 novembre 1976, Epoux Leduc-Moranval, Rec. Conseil dEtat, p. 487.
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urbaines, que la rue Charles Brauer sest trouve incorpore au domaine public ; que les alignements auxquels il a t procd par cette dlibration ont eu pour consquence de modifier la configuration initiale de limpasse et den exclure la parcelle qui formait antrieurement son extrmit ; que de ce fait, cette parcelle na pas cess dappartenir au domaine priv de la commune dIllkirch-Graffenstaden Larrt du Conseil dEtat du 14 octobre 1977 281, procde de la mme faon en allant rechercher lintention de la commune en question. Un peu plus tard, cest dans un arrt du Conseil dEtat du 21 janvier 1983, Association maison des jeunes et de la culture de SaintMaur 282 que le juge va alors constater les lments allant dans le sens dune affectation un service public culturel. En effet, la commune en louant une maison des jeunes des locaux pour lexercice de ses activits fait de ces dpendances, des biens appartenant au domaine public et en plus des amnagements spciaux avaient t effectus. Il prend le temps de rechercher la preuve de cette affectation. Un autre exemple peut aussi illustrer ces propos, cest larrt du Conseil dEtat du 8 mars 1993, Consorts Villedieu et SARL Villedieu Pneus 283. L encore le juge administratif se livre une tude assez approfondie de laffectation. En lespce, la passerelle sur laquelle est implante une station service contigu et non dtachable des bureaux du port autonome de Papeete, concourt lutilit gnrale qui a dtermin laffectation de ce terrain ltablissement public du port autonome. Des amnagements spciaux taient certes prsents. Enfin, nous pouvons terminer ce constat par une jurisprudence de la Cour Administrative dAppel de Marseille en date du 2 juillet 1998 284. Il est dabord constat la prsence dactivits sportives et de loisirs qui sont dutilit publique. Ainsi, les installations sportives et de loisirs qui sont ct dun camping sont incorpores au domaine public de la commune videmment propritaire du camping. Ces installations sont affectes au service public touristique et des amnagements spciaux de ces lieux taient videmment prsents.

Si ces exemples de jurisprudence restent des cas isols, cela va devenir plus contestable aux abords du 21me sicle. Il est noter que la doctrine pense majoritairement quil faut rduire le domaine public et quil faut davantage de svrit dans lapprciation du critre de laffectation. Cela va progressivement faire son chemin en jurisprudence. Le critre de
CE, 14 octobre 1977, n00344. CE, 21 janvier 1983, Association maison des jeunes et de la culture de Saint-Maur, Rec. Conseil dEtat, p. 14. 283 CE, 8 mars 1993, Consorts Villedieu et SARL Villedieu Pneus, mentionn aux tables du recueil Lebon, p. 759 et 930. 284 CAA de Marseille, 2 juillet 1998, n97MA05318. Non publie et ni mentionne au recueil Lebon.
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laffectation semble reprendre de son importance. Non seulement la recherche de ce critre et de lintention de la personne publique va tre de plus en plus rigoureuse mais en outre, le critre de lamnagement va retrouver sa fonction premire. Il va se contenter de traduire et mettre davantage en avant le critre de laffectation. Les amnagements ne vont servir qu transcrire explicitement cette affectation des dpendances. Nous lavions vu prcdemment avec la jurisprudence Hild du Conseil dEtat de 1958, mais les exemples vont devenir plus frquents dans la priode du dbut du 21me sicle. La dcision du Tribunal des Conflits du 22 octobre 2007, Mlle Doucedame contre dpartement des Bouches-du-Rhne 285 sinscrit notamment dans ce mouvement. Ce nest ni la question de la proprit publique, ni celle de la prsence dune affectation lutilit publique qui posent problme en lespce. La grotte en question se trouvait dans un massif forestier protg et tait affecte au service public de lenvironnement. Cependant, les amnagements en question nont pas t jugs suffisants au regard de leur nature et de leur importance. Ils nont pas t considrs comme spcialement adapts lexploitation du service public. Nous pouvons lire que les amnagements sous la forme exclusive de panneaux d'information et de balisage de sentiers de promenade ou de randonne n'apparaissent pas comme des amnagements spcialement adapts l'exploitation du service public , et cela en raison de leur nature et [de] leur importance Par consquent, ils nont pas, en lespce, t considrs comme suffisamment rvlateurs de lintention du dpartement de faire de cette grotte une dpendance du domaine public et de mettre en avant son affectation. Ces amnagements ne rvlaient pas vritablement laffectation de cette grotte au service public de lenvironnement. Cela rappelle la jurisprudence de 1938 dj cite qui faisait rfrence cette nature et limportance de lamnagement. Ds le dbut du 21me sicle, la recherche de cette intention est de plus en plus frquente. Dans un arrt de la Cour Administrative dAppel de Marseille du 25 septembre 2001 286, il est dit que la commune manifeste ainsi la volont que ce btiment soit affect un service public et les amnagements ont t prvus en vue de servir le centre de vacances. Cest la mme Cour qui le 12 juin 2006 287 a considre que la parcelle faisait partie dun ensemble qui avait fait lobjet dun amnagement spcial par la commune en 1945 en tmoignaient les cabines de bains, les magasins, les hangars bateaux, les toilettes et les douches. Cet ensemble tait affect la fois lusage du public et lexcution du service public des bains de mer.
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TC, 22 octobre 2007, Mlle Doucedame contre dpartement des Bouches-du-Rhne, Rec. Conseil dEtat p. 607. 286 CAA de Marseille, 25 septembre 2001 n98MA00239. Non mentionn au recueil Lebon. 287 CAA de Marseille, 12 juin 2006, n04MA01638. Non mentionn au recueil Lebon.

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Cela fait donc partie du domaine public communal. La recherche des amnagements spcialement adapts pour mettre en valeur cette affectation sont donc visibles. En recherchant cette intention des personnes publiques, le juge administratif tient sassurer concrtement que cette volont sest traduite par des amnagements rels et spcialement conus pour cette affectation. La volont et la ralit des amnagements sont lies car le deuxime lment est le prolongement du premier et permet son effectivit. Cette tendance semble se confirmer en jurisprudence la suite de ladoption par le lgislateur du GGPPP. En effet, la volont lgislative affiche dans ce code est de rduire la consistance du domaine public. Lappartenance au domaine public immobilier impose aujourdhui un amnagement indispensable en ce qui concerne les biens qui seront affects lexcution dune mission de service public. Ainsi, le CGPPP, dans son article L. 2111-1 exige un amnagement indispensable lexcution du service public auquel le bien est attach. En revanche, en ce qui concerne laffectation des biens lusage direct du public, le critre de lamnagement a totalement disparu. Il semble que le lgislateur exige plus de svrit sur lapprciation de cette condition ce qui veut dire que laffection lutilit publique est de nouveau mise en avant et ne doit plus tre implicite ou simplement prsume. Ce code ayant t adopt relativement rcemment, les exemples jurisprudentiels censs appliquer cette nouvelle orientation, sont peu nombreux. Au contraire, il apparat que mme si le juge administratif est plus enclin apprcier plus svrement les amnagements ncessaires laffectation dun bien, il nemploie pas pour autant la formule adopte par le Code savoir la prsence dun amnagement indispensable . Il savre, comme nous lavons vu auparavant avec la dcision du Tribunal des Conflits de 2007, que le juge va surtout sattarder sur sa nature et son importance. Cependant, il est ncessaire de relativiser cette analyse relative cette dcision du Tribunal des conflits car elle est trs ambige. A priori, il semble apprcier de manire plus svre ces amnagements mais ne fait pas une application trs franche du CGPPP. Le Tribunal vise ce code mais il ne reprend pas le terme damnagement indispensable. La raison parat vidente car les faits quil doit juger sont antrieurs lentre en vigueur du CGPPP. Il applique donc les rgles jurisprudentielles antrieures cette poque. Diffrents commentaires ont t crits, plusieurs conclusions ont t rendues la suite de cette jurisprudence. Il semble que sans emprunter la notion dindispensable , le juge des conflits applique tout de mme lesprit de la nouvelle dfinition du domaine public

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immobilier en recherchant si les amnagements sont spcialement adapts lexploitation du service public en cause. 288 En consquence, une apprciation un peu plus svre se dessine. Lanalyse de la jurisprudence de ces dernires annes est difficile interprter mme si lattitude du juge administratif manifeste sa volont dtre plus attentif laffectation et sur les amnagements qui sont susceptibles de la rvler. Rcemment, la Cour Administrative dAppel de Versailles, le 29 octobre 2009 289 a surpris. En effet, le code du domaine de lEtat est vis. Dans les considrants, la Cour constate que la ferme en question ne fait pas partie du domaine public car la date o le recours est opr, le bien navait reu aucun amnagement spcial. La commune ne rapporte pas suffisamment de preuves puisquelle joint seulement la requte un devis et une dlibration. Pour ces raisons, la Cour ntablit pas de manire certaine laffectation et les amnagements. Or, quelques annes auparavant, une solution inverse aurait pu tre prononce car ce type damnagements aurait pu suffire permettre de dclarer que la ferme en question appartenait au domaine public. Si des doutes sont encore permis, il semble nanmoins que le juge administratif exige une affectation vidente et releve par des amnagements indispensables ou, au moins, spciaux. Cet amnagement est seulement cens constater laffectation du bien et la renforcer. Pour P. Delvolv 290, lamnagement indispensable ne fait que rvler et mettre en avant laffectation. Il y a une raffirmation de limportance du critre de laffectation, car cest la ralisation certaine et effective dun amnagement indispensable pour concrtiser laffectation qui compte. Bien videmment, ces propos sont mettre en relation avec ce qui a t dit auparavant sur la premire jurisprudence relative la nouvelle dfinition du domaine public et sur lapprciation faite par le Tribunal des Conflits de ce critre de lamnagement indispensable. Il faudra attendre davantage de jurisprudence en la matire pour savoir si celleci est prte traduire la volont du lgislateur, cest--dire rduire la consistance du domaine public par une apprciation plus restrictive et plus svre du critre de lamnagement. Il semble ainsi que nous assistions un recentrage sur lessentiel, sur le fondement de lexistence du domaine public savoir un domaine affect une utilit publique. Finalement, ce qui est essentiel, cest laffectation et elle ne doit faire aucun doute.

M. Canedo-Paris, Feu le critre de lamnagement indispensable , AJDA, 2008, p. 1145. CAA de Versailles, 29 octobre 2009, n08VE02560. Non mentionn au recueil Lebon. 290 P. Delvolv Regard extrieur sur le Code , RFDA, 2006, n5, p. 899.
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Ce critre encore bien vivant en jurisprudence ne cesse de prouver la raison dtre de lexistence du domaine public et la jurisprudence semble reprendre conscience de cet lment, tout comme le font ces derniers temps le lgislateur 291 et la doctrine. Cette notion est essentielle mme si la jurisprudence ne renie pas le premier critre qui doit toujours tre rempli savoir lappartenance du bien une personne publique. Une jurisprudence est venue confirmer cet tat du droit positif. 292 En lespce, il sagissait dun organisme de droit priv sui generis qui ne pouvait donc pas revendiquer la proprit dun domaine public.

La tche qui reste raliser est de dissocier les deux notions de proprit publique et daffectation et de dmontrer quelles sont indpendantes. Lenjeu est capital car il sagit de soutenir que les deux notions sont autonomes et peuvent trs bien exister lune sans lautre. Laffectation fonctionnera ainsi de manire autonome avec ses propres principes et rgles de fonctionnement.

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Voir les dveloppements qui suivent dans ce chapitre. CE, avis, 10 juin 2004, Agence-France-Presse, Conseil dEtat, Rapport public 2005, jurisprudence et avis, 2004, tudes et documents n56, Responsabilit et socialisation du risque, la Documentation Franaise, 2005, p. 184.

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Section II : Laffectation : un critre indpendant et autonome de la proprit du bien.

Pendant longtemps, on a fait un amalgame entre la proprit publique et la domanialit publique. Or cette dernire ne concerne pourtant que le rgime sappliquant aux biens affects une utilit publique du domaine public. Les deux notions taient confondues par la doctrine mais galement par la jurisprudence. (1) Pourtant, ces deux notions ne recouvrent ni les mmes choses, ni les mmes situations et nentranent pas non plus les mmes consquences. Cela sest fait progressivement et lapport majeur est d P. Yolka. (2)

1- Laffectation : une notion indpendante de la proprit publique.

Pour rendre exactement compte la situation, il faut expliquer pourquoi on a souvent et pendant longtemps confondues les deux notions. (A) Mais ces dernires annes, on a mis en vidence le fait quelles ne concernent pas le mme registre. On saperoit que plusieurs personnes publiques ne sont plus propritaires dun domaine public car leurs biens ont t privatiss . Ces biens sont cependant pour la plupart rests affects lutilit publique, souvent un service public. Le lgislateur sest montr de plus en plus soucieux de cette affectation dans les lois dans lesquelles il a prvu de droger aux principes de la domanialit publique. (B)

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A- Une opposition historique dans la thorie gnrale du domaine public : la notion daffectation et de proprit.

Il faut, demble, affirmer quaujourdhui la notion daffectation et plus spcialement celle des biens en gnral est une notion indpendante de la notion de la proprit publique. Au dpart, il y a eu une rticence certaine considrer le domaine public comme susceptible de faire lobjet dun droit de proprit. En effet, comme le dit R. Chapus 293, le domaine public tait cens faire davantage lobjet dun droit de garde, de surintendance, de surveillance. A lpoque, on considre le domaine public et ses dpendances comme inalinables du fait de leur affectation lutilit publique et par consquent, cette conception est incompatible avec le droit de proprit qui classiquement se caractrise par le droit duser du bien dont on est propritaire, de rcolter ses fruits et surtout de laliner. Cela pose videmment problme du point de vue des biens du domaine public. Il y a comme une incompatibilit entre la notion de proprit et lide daffectation, lun ayant une connotation purement prive et lautre tant davantage tourn vers lintrt gnral. Il y a eu de nombreux dbats doctrinaux sur la nature du droit de la personne publique sur son domaine avec la thse notamment qui dfend le droit de garde des personnes publiques sur leur domaine. Cela tient des considrations politiques, juridiques et la conception que lon se faisait des biens domaniaux car lpoque, ceux-ci taient insusceptibles dappropriation. Il faut alors faire tat du dbat qui opposa les partisans de la reconnaissance dun droit de proprit sur le domaine public et aux partisans dun droit de garde que lEtat exercerait sur son domaine. Sous lAncien Rgime, le Roi tait considr comme le gardien du domaine et non comme un propritaire. C. Lavialle retrace cette volution de la doctrine propos de la nature du droit exerc sur le domaine public. 294 Avant cette poque, la doctrine compose de Ducrocq 295, Proudhon 296 parle de droit de garde sur le domaine public, dun domaine plutt de protection. Daprs lui, le roi garde les choses hors du commerce. Elles ne sont donc pas soumises un droit de proprit. Ce droit de garde vise notamment garantir lusage des

R. Chapus, Droit administratif Gnral, T. 2, 15me dition, 2001. C. Lavialle, Des rapports entre la domanialit publique et le rgime des fondations , RDP, 1990, p. 27 et s. 295 T. Ducrocq, Cours de droit administratif, Paris, Thorin, 5me dition, 1877, T2. 296 V. Proudhon, Trait du domaine public ou de la distinction des biens considrs principalement par rapport au domaine public, Victor Lagier, 1833-1834.
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biens pour tous. Il en est ainsi pour J-C. Demolombe 297, et E. Laferrire 298 qui font rfrence un pouvoir dadministration, de surveillance, dentretien, de police et de juridiction. H. Berthlmy 299 partage galement ce point de vue car pour lui le le domaine public nest pas susceptible de proprit . Malgr laffirmation lors de la Rvolution Franaise dun vrai droit de proprit de la Nation sur son domaine public 300, il faut attendre le 20me sicle pour que cela se concrtise. Entre temps, la situation devenait de plus en plus contradictoire, car LEtat nagissait pas comme un propritaire mais percevait des revenus pour loccupation de ses dpendances. La doctrine remet en cause la distinction du domaine public et priv fonde sur la nature des biens. En effet, des biens, susceptibles de proprit prive pouvaient appartenir au domaine priv et les biens faisant partie du domaine public taient insusceptibles dune telle proprit. Le problme est que des biens pouvaient passer dun domaine lautre, ce qui rendait la distinction incohrente. Par consquent, la distinction ne pouvait plus tre fonde sur la nature des biens mais sur laffectation. Avec M. Hauriou 301, la doctrine du vingtime sicle allait se rallier lide que lEtat et les autres personnes publiques, exeraient un droit de proprit sur le domaine public. M. Waline 302 et lui ont admis que la notion de droit de proprit est commune au droit priv et public et cela est confirm par le Conseil Constitutionnel 303. Reste tout de mme la question de lexorbitance quant au rgime li ce droit de proprit publique qui diffre du droit de proprit priv. A propos du domaine public, R. Chapus 304 explique les courants doctrinaux en la matire et notamment celui de V. Proudhon et H. Berthlmy. Il fait rfrence aussi M. Waline et M. Hauriou et explique quils ont rompu avec lide que des biens puissent tre insusceptibles dappropriation prive. Contrairement au premier courant doctrinal, ils ne souhaitent pas limiter la domanialit publique. Pour eux, des biens affects un service public peuvent prtendre une protection par les rgles strictes de la domanialit publique.

J. Joubert, Un grand juriste cotterzien : Jean-Charles Demolombe (1804-1887) , Mmoires de la Fdration des socits d'histoire et d'archologie de l'Aisne, t. XXII (1977), p. 170-173. O. Grard, Notice sur Demolombe , Mmoire de l'Institut, Acadmie des sciences morales et politiques, 2e srie, t. XVII. 298 E. Lafferrire, Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris et Nancy, BergerLevrault, 2me dition, 1896, 2 volumes. 299 H. Berthlmy, Trait lmentaire de droit administratif, 11me dition, librairie Arthur Rousseau, 1933. 300 Voir les dveloppements sur ce point dans la premire section de ce chapitre. 301 M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public, Sirey, 12me dition, 1933. 302 M. Waline, Droit administratif, Paris, Sirey, 7me dition, 1957. 303 CC, 18 septembre 1986, Loi relative la libert de communication, n86-217 DC, AJDA 1987, p. 102. 304 Cf. supra note n293.

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Pour R. Chapus, aprs avoir nonc que toute la domanialit repose sur lide de laffectation administrative des choses lutilit publique 305, le doyen M. Hauriou claire la signification de lexpression daffectation administrative en prcisant que sont dpendances du domaine public toutes les choses qui ont t lobjet dune affectation formelle lutilit publique : c'est--dire dont laffectation lutilit publique (aux besoins du public ou ceux des services publics) a t, soit reconnue, soit dcide par un acte administratif. Mais R. Chapus souligne que cette conception du domaine public nest pas sans risque, puisquelle permet ladministration dtendre le domaine public comme elle le souhaite. Il lui suffit, en effet, de prendre un acte de classement. Pour remdier ce dfaut, M. Waline va complter cette thorie en nonant que doivent entrer dans le domaine public les seuls biens qui sont indispensables la satisfaction des exigences dutilit publique. Cette thorie sera notamment dveloppe dans sa thse sur les mutations domaniales 306. M. Hauriou considre que sexerce un droit de proprit sur le domaine public. Il dfend cependant lide que ce droit de proprit est public et quelque peu spcial.
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Daprs lui, le

droit daffecter est une prrogative de propritaire. F.P. Bnoit a rsum la pense de M. Hauriou dans cette phrase : les biens domaniaux sont objets dune proprit qui est originale du fait de laffectation, il sagit dune proprit publique. 308 A propos de M. Hauriou, on ne manque pas ici de faire rfrence aux explications de M. Xifaras qui explique que la thorie de la proprit vient de lAllemagne et quelle a t retranscrite en France grce R. Saleilles et M. Hauriou, qui lisent le droit allemand. Ils se demandent donc : quels sont les droits de lEtat sur le Domaine ? Comme M. Hauriou veut unifier le droit administratif, il utilise celui de la personne morale et cela aboutit la reconnaissance de la proprit de lEtat sur le Domaine. 309 A partir du moment o la doctrine et le Conseil dEtat vont accepter de reconnatre la personnalit morale de droit public aux personnes publiques et de soumettre les activits de lEtat correspondant lexercice de sa puissance publique, le droit de proprit est accept. Cependant, mme sil est soumis au droit de proprit, ce dernier demeure plus spcifique que le droit de proprit des personnes

Citation des propos de M. Hauriou repris par R. Chapus. Cette thorie sera dveloppe ultrieurement notamment dans le chapitre 2, du titre II de la Partie I. 307 Cf. supra note n301; M. de Villiers, Droit public gnral, 3me dition, Litec, 2006, p. 986 et s. 308 F.P. Bnoit, Le droit administratif franais, Dalloz, 1968. 309 M. Xifaras, Rflexions historiques autour des mutations domaniales, confrence dans le cadre des sminaires de la salle de droit public, Paris-Assas, le 23 mai 2007. Indit.
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305

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prives, pour la simple raison que les personnes publiques restent animes par le souci de lintrt gnral. La doctrine a progressivement admis que le droit de proprit existait sur le domaine public mais le dbat sest ensuite focalis sur la nature de ce droit. La question est de savoir si ce droit de proprit des personnes publiques sur leurs biens publics est de la mme nature que celui qui porte sur les biens privs 310. La rponse la plus pertinente est celle de P. Yolka 311. Il sefforce en effet de dfinir une thorie de la proprit publique. Mme si, pour le Conseil Constitutionnel 312, ces deux droits de proprit sont sur un pied dgalit, pour P. Yolka, la proprit publique se caractrise par deux lments principaux savoir le principe dinsaisissabilit et lincessibilit des biens 313. La thse du droit de proprit fut consacre par le Conseil dEtat, Ville de Paris de 1909 314, arrt dans lequel il a considr que la ville de Paris tait bien propritaire des voies publiques en question. Le Conseil dEtat confirme sa position le 17 janvier 1923 dans larrt Piccioli 315, mais cette fois en ce qui concerne le droit de proprit de lEtat et non celui des collectivits territoriales. Le lgislateur va plusieurs reprises sous entendre que les personnes publiques sont titulaires dun droit de proprit. 316. Mais il est vrai que cela na jamais t vritablement affirm. Jusqu ladoption en 2006 du CGPPP 317, dont le titre vocateur, ne laisse plus de doute sur lexistence de ce droit de proprit des personnes publiques. Ce droit de proprit des personnes publiques tant controvers a dailleurs une valeur constitutionnelle. En 1986 318, le Conseil Constitutionnel a affirm que la protection due au droit de proprit en application de lalina 17 DDHC de 1789 ne concerne pas seulement la proprit prive des particuliers mais aussi, titre gal, la proprit de lEtat et des autres personnes publique (48). Il sagissait pour le juge constitutionnel dempcher lpoque que le gouvernement ne puisse brader les biens publics. Cette dcision est en quelque
Larticle 544 du Code civil nonce : La proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements. 311 P. Yolka, La proprit publique. Elments pour une thorie, LGDJ, 1997. 312 Cf. supra note n303. 313 Voir sur ce rgime juridique de la proprit publique, le chapitre 1 du Titre II de la Partie I. 314 M. Hauriou, note sous CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris et Chemin de fer dOrlans, S. 1909, III, p. 97. 315 M. Hauriou, note sous CE, 17 janvier 1923, Ministre des travaux publics et gouverneur gnral de lAlgrie contre socit Piccioli frres, S. 1925, III, 17. 316 Notamment dans le Code du domaine de lEtat de 1957. 317 Ordonnance de 2006 relative la partie lgislative du code gnral de la proprit des personnes publiques, n2006-460, JO du 22 avril 2006, p. 6024. 318 Cf. supra note n303.
310

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sorte une rponse aux nationalisations opres larrive au pouvoir de F. Mitterrand. Le Conseil Constitutionnel se place dailleurs sur le fondement de lgalit des citoyens devant les charges publiques. Le droit au respect des biens implique donc que ce droit bnficie aussi aux personnes publiques propritaires. Cette ide est reprise dans les dcisions postrieures du Conseil Constitutionnel savoir celles du 25 et 26 juin 1986 319, du 21 juillet 1994 320, et enfin celle du 26 juin 2003 321. La jurisprudence va aussi consacrer ce principe et mme ltendre aux tablissements publics. Aprs la rfutation par A. Laubadre de la thse de R. Capitant selon laquelle le droit de proprit est celui du Code Civil simplement grev dune servitude daffectation, la grande majorit de la doctrine considre quil sagit dune proprit originale, administrative. J. Morand-Deviller considre que les personnes publiques ont un vritable droit de proprit sur leur domaine public mme si cette proprit demeure spciale. 322 On peut ainsi en conclure, comme le dit J-P. Amdei 323, que lon a souvent recherch la nature juridique du droit qui sexerait sur le domaine public mais moins celle du droit qui sexerce sur le domaine priv. Seuls R. Chapus et P. Yolka affirment que le droit de proprit est le mme sur les deux domaines. La proprit publique simpose tant sur le domaine public que sur le domaine priv. Cet tat du droit est incontestable. Il ne faut pas pour autant considrer que les notions de proprit et daffectation se confondent.

CC, 25 et 26 juin 1986, n86-207 DC, Rec. p. 61. CC, 21 juillet 1994, n94-346 DC, note de G. Gondouin, AJDA, 20 novembre 1994, p. 786. 321 E. Fatme, note sous CC, 26 juin 2003, n2003-473 DC, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, AJDA, 28 juillet 2003, p. 1404 ; E. Fatme et L. Richer, note sous CC, 26 juin 2003, dcision n2003-473 DC, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, RFDC, n56, octobre 2003, p. 772 et s. 322 J. Morand Deviller, Domaine public, affectation, coproprit , RDI, 1995, p. 457. 323 J-P. Amadei, Sur la nature du droit de proprit du domaine priv , RDP, n2, 1998, p. 505.
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B-Une proprit et une affectation indpendante : des consquences diffrentes.

Exception faite de G. Jze, les auteurs saccordent sur le fait que lEtat est propritaire dun domaine, qui est grev dune affectation et quil faut prserver. LEtat, et cela ne fait aucun doute, est propritaire de toutes ses dpendances domaniales. Les auteurs se sont ensuite interrogs sur la nature juridique de ce droit de proprit et se sont demands si ce droit tait un droit de proprit particulier, un droit spcial, ou un droit de proprit classique comparable celui du Code Civil. Pour certains, le droit de proprit des personnes publique est un droit spcial, un droit de proprit administratif 324. Pour dautres, et notamment pour M. Hauriou, la proprit quexerce lEtat sur ses dpendances est de mme nature que la proprit prive, ce droit de proprit est quivalent mme sil traite de la proprit publique condition. Cela suppose, cependant, que lon isole totalement la question de laffectation. Pour R. Capitant et G. Maroger, le droit de proprit de lEtat est exactement le mme que celui que dtient toute personne prive. Daprs eux, lEtat jouit dun droit de proprit prive part entire car ils considrent que le pouvoir daffecter na rien voir avec le propritaire qui ne possde pas cette prrogative. R. Capitant pousse plus loin encore le raisonnement dans sa fameuse note sous larrt Commune de Barran. 325 Daprs lui, les personnes publiques sont bien titulaires dun droit de proprit prive sur leurs dpendances domaniales car laffectation est seulement une servitude dintrt gnral qui vient grever le domaine public de temps autre. La prsentation de ces diffrentes conceptions du droit de proprit des personnes publiques sur leur domaine public est dtaille par A. Laubadre dans un article datant de 1950. 326 Pour cet auteur, on ne peut cependant pas assimiler totalement la proprit publique la proprit prive car il y aura toujours ce particularisme savoir laffectation. Lauteur, dans cet article, tente de rfuter quelques opinions rcemment proposes et qui scartent de la conception traditionnelle de la domanialit publique. Pour lui, les notions de domanialit publique et de

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Cette vision est notamment celle de Bonnard. G. Maroger, Laffectation lusage public des biens des patrimoines administratifs, prface R. Capitant, Sirey, 1942 ; R. Capitant, note sous CE, 17 fvrier 1932, Commune de Barran, D.1933, IIIme partie, p. 49. 326 A. de Laubadre, Domanialit publique, proprit administrative et affectation , RDP, 1950, tome 70, p. 5. Voir la thse dveloppe par P. Yolka, La proprit publique. Elments pour une thorie, LGDJ, Bibliothque de droit public, Tome 191, 1997 : arguments exposs par lauteur dvelopps dans les lignes suivantes.

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proprit administrative se recouvrent exactement. Ce sont deux qualifications dune mme institution dont lune dsigne le rgime juridique et lautre la nature juridique. Pourtant, aujourdhui, la majorit de la doctrine sest rallie la thse dveloppe par P. Yolka sur lautonomie de la proprit publique. Y. Gaudemet nonce que souvent, le critre de la proprit est moins mis en avant que celui de laffectation. Pour Y. Gaudemet, quand on parle de proprit, on prcise toujours quelle est domine par laffectation. Dans sa thse, P. Yolka remonte aux origines de la proprit publique et fait remarquer que dans le droit romain, les choses publiques ont t caractrises essentiellement sur la base de leur destination lusage de tous. A cette poque, toute forme dappropriation est rejete. Laffectation est le critre des choses publiques. Dailleurs, si on va plus loin, le public aurait le droit de revendiquer un droit lusage, un droit subjectif sur les choses affectes, garanti par des procdures particulires. Ce droit dusage serait incompatible avec le droit de proprit. Dans lanalyse historique effectue par P. Yolka, les thses du droit de garde ou de proprit sur le domaine public se rejoignent car le gardien conserve toujours la chose pour le compte de quelquun. Pour lui la garde nexclut pas la proprit, elle limplique . Il nous explique aussi que sous lAncien Rgime et dans lAncien droit, laffectation noccupa pas une place centrale. Pour P. Yolka, la nature du domaine public est dtre affecte. Les thses antipropritariste peuvent donc tre contestes. En effet, pour lui, toutes ces thses reposent sur lincompatibilit de la proprit et de laffectation lusage du public. Mais ds lors que ces deux notions sont assimilables, les thses ne sont plus fondes. A linverse, selon J.M. Pardessus 327 et V. Proudhon 328, la thse du droit de garde est prfrable car pour eux, le domaine est avant tout un domaine de protection. Une partie de la doctrine va ainsi dfendre cette thorie du droit de garde. P. Yolka explique cependant que ces auteurs confondent la notion de souverainet et celle de la proprit. Progressivement, comme le dit P. Yolka, le juge judiciaire va se rallier la thorie de la proprit et sera rejoint par le juge administratif qui consacre aussi la thse de la proprit dans des arrts relatifs aux mutations domaniales 329 et quand les rflexions vont soprer sur les critres de la domanialit publique. A la fin du 19me sicle, le Tribunal des conflits prend note que les deux ordres de juridictions ont opt pour la thse de la proprit des dpendances du domaine public. Mais dans le mme temps, on assiste la naissance en raction de
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J-M. Pardessus, Trait des servitudes ou services fonciers, Paris, G, Thorel, Gilbert, 1838 et du mme auteur Trait des servitudes selon les principes du Code civil, Paris, Rondenneau, 1806. 328 Cf. supra note n296. 329 G. Teissier, conclusions sur CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris et Chemin de fer dOrlans, D. 1911, III, p. 73.

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laffirmation de la thse de la proprit qui rappelle les thses allemandes du patrimoine daffectation . Pour la doctrine allemande, cest la thse du patrimoine but, dans laquelle laffectation suffit. Il ny a plus besoin de savoir quel est le propritaire car la chose affecte appartient lobjet de sa destination. 330 Une autre conception a galement t dveloppe par R. Saleilles 331, qui considre que lusage public nabsorbe pas la proprit mais constitue simplement une servitude la grevant 332. Pour lui, laffectation est une servitude dintrt gnral qui pse sur la proprit domaniale. Une branche plus radicale a mme considr la possibilit dune affectation lusage public grevant les biens privs sous langle de la proprit. Cette conception est expose de manire trs explicite par R. Capitant dans sa note sous le clbre arrt Commune de Barran 333. Il considre que ce qui est inalinable nest pas tant le bien en lui-mme mais son affectation. 334 Le juge a partiellement admis la dissociation entre la proprit et laffectation notamment avec lacception de la thorie des mutations domaniales. Il ne la cependant pas compltement admise car en droit franais, on maintien une forte exigence organique en complment de laffectation. 335. Pour M. Hauriou, la proprit fournit lexplication la plus satisfaisante pour rendre compte de la valorisation du domaine public. Elle justifie lattribution aux personnes publiques de produits domaniaux. Daprs M. Hauriou, il ny a pas de diffrences de nature entre la proprit prive et publique mais une diffrence de rgime 336. P. Yolka en conclut quavec lapparition et le dveloppement de lEtat Providence et celle corrlative de lexploitation conomique du domaine public, les thses du droit de garde vont tre abandonnes. La doctrine majoritaire va se rallier la thse de la proprit publique amorce par M. Hauriou. Pour lui, les choses sont simples : le propritaire est le fondement exclusif des pouvoirs de la gestion domaniale. Quant la nature mme du ce droit de proprit, P. Yolka explique que le concept de proprit nest ni public, ni priv mais peut revtir lune ou lautre forme. Ce droit de proprit reconnu aux personnes publiques est diffrent de celui qui est reconnu au
Voir notamment la partie II de nos dveloppements. Cf. supra note n199. 332 En fait, on interdit la personne publique dexercer les prrogatives essentielles de son droit tant que dure laffectation. 333 R. Capitant, note sous CE, 17 fvrier 1932, Commune de Barran, D.1933, IIIme partie, p. 49. 334 Nous dvelopperons davantage, dans la Partie II, les ides contenues dans la thse de R. Capitant. 335 Voir notamment ide mise par P. Yolka dans sa thse : La proprit publique. Elments pour une thorie, LGDJ, 1997 (dernire partie). 336 Cf. supra note n301.
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propritaire en droit priv. Pour certains comme G. Maroger 337 ou R. Capitant 338, le droit de proprit serait de mme nature que le droit de proprit priv ceci prs quil serait frapp dune servitude dintrt gnral au profit de lEtat. Mais, on le verra cette conception pose problme et nest pas partage par lensemble des auteurs car laffectation des biens du domaine public ne peut pas tre assimile une servitude. P.Yolka tente douvrir une troisime voie notamment au travers la thorie moderne de la proprit publique. Daprs lui la proprit publique nest plus dfinie par son affectation, cest dans la personnalit publique du propritaire que doit tre recherche la source de son administrativit, lappropriation publique emporte lapplication dun minimum incompressible de rgles de droit public, peu importe lappartenance des biens au domaine public ou au domaine priv. 339 Pour lui, laffectation doit tre exclue de la proprit publique et rester cantonne dans la sphre de la domanialit. Il refuse la conception moniste de la proprit publique car dans ce cas, laffectation est la fois lorigine de ladministrativit de la proprit publique et lorigine dun rgime spcial, la domanialit publique. La notion fait donc double emploi. Il explique larticulation entre la proprit publique et la domanialit publique : la proprit publique, dans sa conception classique est une coquille vide car elle repose sur le mme fondement que la domanialit publique savoir laffectation. Auparavant, sil ny avait pas daffectation, il ne pouvait pas y avoir de proprit administrative. Daprs lui, ce nest pas une confusion entre la notion juridique, la proprit et le rgime juridique, la domanialit publique. Ceci est faux car la proprit est non seulement une notion juridique. Mais, elle emporte aussi lapplication dun rgime juridique comme linsaisissabilit qui na rien voir avec le rgime de la domanialit publique. 340 Cette thse est aujourdhui largement reconnue en doctrine mais il nous faut dmontrer en quoi cette vision doit tre nuance. P. Yolka explique en quoi il est oppos la conception fonctionnelle. En effet, on a cherch abandonner le principe dappropriation publique des biens en adoptant les thories anglaises qui essaient de faire lconomie de la proprit publique. Pour lui, cette remise en cause du critre de la proprit publique est lie la remise en cause de lEtat-Providence. On veut rduire la proprit publique aux seuls biens affects des usages publics importants.
G. Maroger, Laffectation lusage public des biens des patrimoines administratifs, prface R. Capitant, Sirey, 1942. 338 Cf. supra note n333. 339 P. Yolka, La proprit publique. Elments pour une thorie, LGDJ, 1997, p. 412 et s. 340 Cf. supra note n339, p. 430 et s.
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Pour P. Yolka, cette approche fonctionnelle constitue un danger car on ne peut pas abandonner la conception institutionnelle. Il faut un savant dosage du fonctionnel et de linstitutionnel. La solution pour lui consiste en quelque sorte dissocier la proprit publique, qui dsigne la qualit du titulaire de la domanialit publique et qui doit tre identifie grce son affectation. Il convient, toutefois, de prciser que cette dissociation nest pas comparable celle de R. Capitant qui effectue une dissociation lintrieur mme du patrimoine des personnes administratives. Il ne sagit pas de remettre en cause le schma selon lequel la domanialit publique suppose la proprit publique. Simplement cette dernire nimplique plus ncessairement, en sens inverse, la domanialit publique, puisque le champ dapplication sen trouve tendu au domaine priv. Lobjet de la proprit publique est donc largi car il ne correspond pas toujours au domaine public. Cest ce que lon constate aujourdhui, et que lon tente de mettre en avant. Toutefois, la proprit publique pour ne semble pas tre la meilleure rponse actuelle aux nombreux dfis qui attendent le domaine public. Cest ce que nous tcherons de prouver en marquant notre prfrence pour la notion daffectation des biens lutilit publique. Limportance de montrer quil ne faut pas confondre la notion de proprit et celle de domanialit publique qui est mise en vidence par F. Melleray. 341 Il explique quil ne faut pas confondre ces deux notions car la domanialit publique est un rgime juridique qui sapplique et se superpose certaines proprits publiques affectes pour protger notamment laffectation. Ainsi, avec la valorisation du domaine public actuel, cela est possible tant que laffectation nest pas contredite. Cest dailleurs ce quexprime aujourdhui clairement larticle L. 2122-4 du CGPPP 342 qui accepte notamment les servitudes conventionnelles si celles-ci sont compatibles avec laffectation du bien. Ces deux notions ne se confondent pas. En effet, la proprit publique peut exister indpendamment de la domanialit publique. Nous pouvons mme dire que lon peut avoir la domanialit publique ou un rgime juridique quasi identique en dehors de la proprit publique. Le lgislateur a raisonn ainsi pour les biens de France Tlcom ou ceux dAroport

F. Melleray, Lexploitation du domaine public , RJEP, n636, novembre 2006, p. 423. Larticle L. 2122-4 du CGPPP nonce : Des servitudes tablies par conventions passes entre les propritaires, conformment larticle 639 du Code civil, peuvent grever des biens des personnes publiques mentionnes larticle L. 1, qui relvent du domaine public, dans la mesure o leur existence est compatible avec laffectation de ceux de ces biens sur lesquels ces servitudes sexercent.
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de Paris 343. On voit alors que la notion daffectation transcende alors la proprit publique et permet dappliquer, des proprits prives, le rgime contraignant quest la domanialit publique sans que cela pose de problmes. Daprs P. Yolka 344, le CGPPP dveloppe une logique de proprit plutt quune logique de domanialit. Nous ne sommes que partiellement daccord avec cette amalgame. Le code consacre, ici, une logique de proprit plutt que de domanialit. Cest ainsi que dans sa thse, P. Yolka dmontre lindpendance des deux notions, la proprit et la domanialit publique. Daprs lui on est pass, avec ladoption du Code, dune logique de protection, centre sur laffectation publique, une dmarche de valorisation, fonde sur le droit de proprit. Dailleurs, la prsentation du Code repose sur une logique propritariste. En effet, on traite dabord de lacquisition, puis de la gestion et enfin de la cession. Or, lauteur montre que ces deux notions sont diffrentes mais quelles sont souvent encore confondues par les jurisprudences du Conseil Constitutionnel et du Conseil dEtat. Mais, larticle 17 de la DDHC protge la proprit et non le domaine public. Lauteur explique que la domanialit publique est un rgime daffectation qui entrane lapplication de certaines rgles et qui se superposent celles de la proprit publique. Daprs lui, la proprit publique et domanialit publique sont des rgimes complmentaires et sont des notions dotes dune indpendance relative car la proprit publique peut exister sans domanialit publique linverse nest pas possible. Pour G. Hubrecht et F. Melleray 345, une rserve importante doit tre opre car ils se demandent si le fait davoir consacr la thorie de la proprit publique est une bonne solution. En effet, ces derniers temps, le Conseil Constitutionnel et la loi se concentrent sur la notion daffectation afin de la protger au mieux. Ils prennent dailleurs par exemple le cas dAroport de Paris. Daprs eux, ces cas vont se reproduire car beaucoup dtablissements publics vont tre transforms en socit anonyme alors que leur mission de service public va tre maintenue. On peut par consquent se demander si la logique de proprit joue vraiment un rle protecteur 346.

On revient alors notre ide de dpart. En effet, la notion daffectation est capitale et dpasse la simple question de la consistance du domaine public. Comme le souligne un autre
Pour cette dmonstration, voir notamment l Titre I de la Partie II. P. Yolka, Naissance dun code : la rforme du droit des proprits publiques , JCP A, n22, 29 mai 2006, p. 687. 345 H-G. Hubrecht et F. Melleray, Le Code gnral de la proprit des personnes publiques , DA, 8-9 aot/septembre 2006, p. 4. 346 Sur ce point, voir les dveloppements en Partie II.
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auteur 347, la dcision relative aux aroports montre, conformment aux enseignements de la doctrine contemporaine 348, que les notions de proprit publique et de domaine public se superposent plus quelles ne se confondent. Lauteur souligne que longtemps la proprit publique a t perue comme le pralable ncessaire laffectation, cette ide semble aujourdhui avoir vcu. La matrise des biens suffit 349. Pour rsumer nos propos, on peut dire quaujourdhui, la doctrine contemporaine illustre par J-M Auby 350, J. Dufau 351, R. Chapus 352, J. Morand-Deviller 353 ou encore P. Yolka 354 reconnait que la proprit des personnes publiques sur leur domaine public est distincte de la proprit du droit priv. Cette proprit administrative, publique est donc autonome. C. Lavialle dfend lui aussi une ide qui se rapproche de la ntre savoir la position que dfendaient lpoque R. Capitant et G. Maroger, en dissociant laffectation de la proprit. 355 Pour C. Lavialle, la vraie diffrence est donc laffectation qui donne une nature et marque lexercice du droit de proprit de la personne publique . Lauteur se rfre la thse de P. Yolka, qui aprs avoir critiqu les thories classiques, reposant sur la garde, la police, dmontre, en confrontant ses ides au droit positif, que les personnes publiques sont titulaires dun droit de proprit part entire mais dune autre nature que celui du code civil. Les personnes publiques titulaires dun domaine important exploitent cela en fonction de laffectation mais aussi comme un pur patrimoine. Pour P. Yolka, la proprit est le fondement exclusif des pouvoirs de gestion domaniale. La majorit de la doctrine adhre aujourdhui cette ide de la proprit du domaine. Il est indniable que la thse est confirme par le Conseil dEtat, mais nous verrons que ce nest peut tre pas la meilleure solution adopter face aux enjeux actuels du domaine public. Lenjeu aura t de dmontrer limportance de la distinction des notions de proprit publique et daffectation des biens. Ces deux notions sont lune et lautre fondamentale et ont contribu la dfinition et la construction de la thorie gnrale du domaine public. Cependant, le fait de souligner leur autonomie et indpendance rciproque, emporte des
J-F. Brisson, Lincidence de la loi du 20 avril 2005 sur le rgime des infrastructures aroportuaires , AJDA, 3 octobre 2005, p 1835. 348 P. Yolka fait notamment partie des auteurs qui reprsentent ce courant doctrinal. 349 Voir sur ce point les dveloppements dans les chapitres 1 et 2 du titre II de la Partie I. 350 J-M. Auby; P. Bon; J-B. Auby, Droit administratif des biens, prcis Dalloz, 6me dition, 2011, 752 p. 351 J. Dufau, Le Domaine public, 5me dition, Le Moniteur, 2001, Collection lActualit juridique, 576 p. 352 R. Chapus, Droit administratif Gnral, T 2, 15me dition, 2001. 353 Cf. supra note n322. 354 Cf. supra note n339. 355 C. Lavialle, Des rapports entre la domanialit publique et le rgime des fondations , RDP, 1990, p. 27 et s.
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consquences importantes et nentrane pas les mmes enjeux. Souligner limportance de laffectation des biens, le critre matriel et son rle dans la thorie gnrale du domaine public permet de faire le choix de prserver lutilit publique de ces biens plutt que de passer par la proprit publique.

2- Laffectation : un critre matriel et finaliste prenant le pas sur le critre organique.

On observe un mouvement de transformations multiples ces dernires annes en passant par la rforme de lEtat, sa restructuration et de son interrogation sur son vritable rle, son souci de valoriser ses richesses, de devenir plus rentable limage de certaines entreprises prives. En pratique, cela se traduit par un certain dlaissement de ses responsabilits comme on peut le constater en matire de transfert dune partie encore importante de ses comptences dernirement vis--vis des collectivits territoriales. Elles se retrouvent certes avec de nouvelles comptences, intressantes exploiter sur le plan local, mais elles sont un peu dlaisses dans le financement par lEtat de ces nouvelles prrogatives, qui ne sont pas compenses financirement par le budget de lEtat. A limage de cette situation, on observe en droit des biens et particulirement sur le domaine public, un recul de la personne publique (A) au profit dune gestion plus privative des biens avec les consquences que cela entrane. (B)

A-Le recul du critre organique dans le droit administratif en gnral.

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En droit administratif gnral, droit fortement jurisprudentiel, la recherche dun critre unique a toujours t une proccupation majeure. Ce critre doit permettre une lecture unifie de la matire, une simplification de la jurisprudence et finalement, permettre un fondement solide lensemble du systme. Ce critre a suscit en doctrine de nombreuses querelles et de nombreuses thories, toutes plus ou moins influentes, qui ont eu des chos en jurisprudence. 356 Or, les deux grands courants et deux grands critres qui ressortent de manire rcurrente est le critre organique, dit de la personne publique, ou le critre matriel relatif lobjet savoir le service public. Depuis plusieurs annes, on constate dans des domaines autres que le droit administratif des biens, un recul gnral du critre organique. En, effet, le mouvement de recul du critre organique a dabord touch le domaine du service public. Le rayonnement du critre organique est d plusieurs facteurs notamment celui de la prdominance cette poque de la thorie de la puissance publique labore par M. Hauriou. La prsence dune personne publique emporte lapplication du droit administratif et donc la comptence du juge administratif. Ainsi, cette poque, le triomphe de la personne publique, est perceptible. Dans la plupart des manuels de droit administratif, nous pouvons lire les raisons sous-entendues par les diffrentes thses. 357 Le passage de ladministration publique au service public sopre lentement la fin du 19me et au dbut du 20me sicles. Cest la naissance du droit administratif contemporain. La question principale qui se pose est de savoir si le service public doit ou non devenir le critre principal du droit administratif. Il sagit vritablement dun dbat politique et dun dbat dides. M. Hauriou est un conservateur, hostile toute intervention inutile de lEtat, anti socialiste. Pour lui, lEtat ne doit intervenir dans la sphre prive que pour accomplir ses fonctions rgaliennes. A linverse, L. Duguit dfend lide dun Etat providence, dun Etat service public. Il est trs influenc par les thses dEmile Durkheim 358 et par celles de Lon Bourgeois. Pour lui, le but dune socit est dtablir la solidarit sociale, et dans cette perspective, lEtat doit jouer un rle fondamental, un rle qui ne saurait tre rduit au seul maintien de lordre .

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J. Rivero, Existe-t-il un critre du droit administratif ? , RDP, n2, Avril-Juin, 1953, p. 279. M. de Villiers, Droit public gnral, 3me dition, Litec, 2006, p. 440 et s. 358 Les deux auteurs se ctoient la facult de Bordeaux.

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Le critre organique a le mrite de la simplicit car il suffit de prouver la prsence dune personne publique quelconque pour que cela emporte lapplication de rgles et de rgimes juridiques de droit public. On a pu observer ce mouvement non seulement en droit des biens publics, sur le domaine public mais aussi dans les contrats et dans les services publics. En matire de service public, on observe une prdominance du critre organique sur le critre matriel. Plus gnralement cette poque, on a aussi une conception plus large des missions de lEtat. Cest lide que lEtat providence prend en charge un certain nombre dactivits que le secteur priv ne juge pas rentable ou qui ne peuvent pas tre assurs par des prestataires privs. LEtat va assumer, au nom de la collectivit, ces activits avec ses propres moyens, ses propres agents et ses propres structures juridiques. Par consquent, ses agents, ses missions ainsi que les biens ncessaires au fonctionnement et la mise en place de ces nouvelles politiques ont t soumis au droit administratif en gnral. Progressivement, on assiste au recul de lEtat. A partir des annes cinquante, on a pu constater que beaucoup de personnes publiques se sont dtaches de leurs missions de service public pour les confier des personnes prives sans que cela ne nuise la gestion de ces services publics. Ces personnes prives se sont donc vues grer ou confier certaines missions dintrt gnral sans que cela ne nuise au bon fonctionnement des services publics en gnral. LEtat na pas compltement abandonn ces services publics ou ces agents mais il a dvelopp dautres moyens de contrle et de gestion de ces services. On a alors vu des organismes privs prendre en charge certaines missions de service public 359, des personnes prives susceptibles dtre bnficiaires de travaux publics 360 ou de grer le fonctionnement dun ouvrage public. Des contrats ont t qualifis de contrats administratifs alors mme que lune des parties est une personne prive. Cela ne concerne que des cas limits de contrat de mandat, de transparence ou encore dactivit par nature publique 361. Ce qui importe chaque fois cest lobjet du service ou du contrat. Le critre matriel est donc dcisif. Un auteur sest pench justement sur le constat du recul du critre organique en droit administratif. 362 Il explique, quauparavant, le critre de la puissance publique ou de lorgane

CE, Ass. 13 mai 1938, Caisse Primaire Aide et Protection , Rec. Conseil dEtat, p. 417. CE, 12 avril 1957, Mimouni, Rec. Conseil dEtat, p. 262. 361 Voir respectivement et dans lordre les arrts rendus par le Conseil dEtat en date du 30 mai 1975, Socit dquipement de la rgion montpelliraine, Rec. Conseil dtat, p. 326 et TC 8 juillet 1963, Socit entreprise Peyrot contre socit de lautoroute Estrel-Cte dAzur, Rec. Conseil dEtat, p. 787. 362 P. Sabourin, Peut-on dresser le constat de dcs du critre organique en droit administratif franais , RDP, 1971, p. 589 et s.
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public servait autant que le critre du service public. Mais les rgimes juridiques changent en fonction de lvolution de la socit, des ralits conomiques et sociales. A lpoque o lauteur crit, il constate quun recul du critre organique est luvre depuis vingt ans car la jurisprudence y fait moins rfrence. Cela a boulevers le droit administratif. Les causes sont multiples. LEtat dlgue ses tches des personnes prives mais celui-ci reste de tradition jacobine et impose malgr tout des contrles. LEtat imposera de manire indirecte des contrles, des cadres, des autorisations par exemple. Ce recul du critre organique est mettre en relation avec la crise du service public. LEtat se dsengage partiellement de certaines de ses missions. Du coup, le juge administratif se trouve pris entre deux et doit le plus souvent adapter les textes aux ralits sociales et conomiques, ce que lEtat se refuse faire. Pour confrer le caractre administratif un acte, le juge administratif constate lauteur fait de moins en moins rfrence au critre organique car des personnes prives peuvent prendre des actes administratifs unilatraux ou mme rglementaires. Ces personnes prives sont habilites mettre de tels actes car elles poursuivent un but dintrt gnral 363. Le juge administratif va progressivement dissocier la qualit juridique de la personne de celle des actes pour dterminer leur nature. En analysant la jurisprudence, la conclusion de lauteur est frappante : lanalyse de la jurisprudence contemporaine confrant lorgane priv ou de nature incertaine le droit exorbitant de prendre des dcisions administratives ayant force obligatoire pour des tiers montre combien le critre organique non seulement ne sert plus de contre-preuve au critre matriel mais est actuellement abandonn. Une autre tape a contribu ce recul cest la dissociation du statut dtablissement public et des activits exerces par ltablissement public. Le juge estime quil parat indiffrent la qualit de la personne qui gre les services publics industriels et commerciaux et se limite la seule prise en considration de lactivit elle-mme. (). La nature de lactivit exerce na plus aucun rapport avec la nature de lorgane qui gre cette activit. Il convient, cependant, de nuancer ce constat car il ny a pas de disparition totale du critre organique. Il y a encore des arrts et des domaines o on applique le critre organique notamment en droit administratif des biens et particulirement sur le domaine public.

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TC, 15 janvier 1968, Epoux Barbier, Rec. Conseil dEtat, p. 789 et CE, Ass. 13 mai 1938 Caisse Primaire Aide et Protection, Rec. Conseil dEtat, p. 417.

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Le recul du critre organique laisse donc place au critre matriel en gnral, dans des domaines autres que le droit des biens administratifs. Au sein de la catgorie des contrats administratifs ou mme au sein de la catgorie de la fonction publique, on a aussi observ une volution en faveur du critre organique. On a privilgi laspect matriel, soit du contrat, soit de lactivit du fonctionnaire, sur le critre organique savoir la prsence de la personne publique. Cest une tendance gnrale qui affecte les grands domaines du droit administratif, qui sest notamment rpandu aprs les annes cinquante, grce au triomphe durant ces annes des thses du service public emmenes par L. Duguit, et aussi durant ces dernires annes par un souci defficacit de gestion, de rentabilit et de performance publique. Les annes cinquante sont un retour en force du service public. Le juge administratif intgre dans le paysage administratif franais le passage de lEtat gendarme lEtat Providence. Trois arrts importants le montrent : Celui du Tribunal des conflits du 28 mars 1955, Effimieff 364 en matire de travaux publics, les deux autres concernent les contrats administratifs savoir larrt du Conseil dEtat du 20 avril 1956, Epoux Bertin et Ministre de lAgriculture contre Consorts Grimouard 365 du mme jour qui concernent la nature juridique du contrat liant les personnes prives ladministration. Dans les deux cas, ce sont des contrats de droit public en raison de lexcution dun service public et non pas de la prsence de clauses exorbitantes de droit commun. Le simple fait de participer lexcution au service public suffit. La focalisation sur le critre organique fait perdre de vue le fondement de lexistence dun domaine public, dune fonction publique ou encore dun contrat administratif. Le but, que doit remplir un bien pour appartenir au domaine public ou pour quun contrat soit considr comme administratif, est important. Si un bien intgre le domaine public, cest quil va servir un but dutilit publique, comme la personne qui intgre la fonction publique, cest bien parce quelle va participer lexcution de la mission de service public en jeu. Enfin, sagissant du contrat administratif, ce nest pas tant les parties qui nous intresse, mais plutt la raison pour laquelle il est conclu savoir son objet, son but. Ces bouleversements minimisent limportance du critre organique : Limportant est moins la qualit de la personne qui excute le service public que la finalit de lactivit en cause, cest lide de service public par nature .

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C. Blevoet, note sous TC, 28 mars 1955, Effimieff, JCP G, 1955, n8786. CE, 20 avril 1956, Epoux Bertin, Rec. Conseil dEtat, p. 167 et CE, 20 avril 1956, Ministre de lAgriculture contre consorts Grimouard, Rec. Conseil dEtat, p. 168.

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Llment matriel devient donc un moyen important. Cest justement cet lment matriel qui retient notre attention. On observe le mme mouvement, dcrit auparavant pour le domaine public, mme si le critre organique est encore prsent. Aussi, serait-il possible daller plus loin en dmontrant que ce critre organique pourrait tre vinc de la dfinition mme du domaine public pour ne retenir essentiellement que laffectation du bien.

B- Le recul rcent du critre organique en droit public des biens et au sein du domaine public.

Cette ide du recul dj croissant du critre organique sur le domaine public a dj t observ dans les dveloppements prcdents. En effet, le critre matriel savoir laffectation du bien lutilit publique, est mis en avant, tant par la jurisprudence et la doctrine. Le lgislateur joue galement un grand rle, orient par la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Un regain dintrt pour les biens affects et plus gnralement pour le domaine public se ressent dans lactivit lgislative et la jurisprudence constitutionnelle. Nous avons constat quaprs sa mise en avant dans la dfinition du domaine public, le critre de laffectation tait devenu incontournable pour la dfinition du domaine public. De plus, laffectation est aujourdhui reconnue comme un critre autonome du critre organique savoir la proprit publique. Certes, il ny a pas de disparition radicale du critre organique car un bien doit toujours appartenir une personne publique pour tre intgr au domaine public. Le CGPPP opte toujours pour une vision propritariste du droit des biens administratif. Cependant, il semble que le critre matriel, pour le domaine public, prenne de limportance. Il proccupe davantage le lgislateur et le juge constitutionnel. Prserver la proprit publique tout prix semble moins important aux yeux du lgislateur et mme du Conseil constitutionnel que de prserver laffectation du bien au service public. Le lgislateur, les collectivits territoriales et les tablissements publics se dbarrassent dun certain nombre de biens immeubles. Ces biens, une fois dclasss, vont rejoindre le patrimoine de personnes prives. Or, certains de ces biens vont continuer dtre affects une utilit publique. Le critre matriel qui caractrisait les biens appartenant au domaine public
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est donc toujours prsent. Or, le Conseil Constitutionnel et le lgislateur ont mis au point dautres mthodes tendant la prservation de cette affectation pour pouvoir toujours avoir un contrle sur elle, capitale pour le bon fonctionnement des services publics ou de la scurit comme pour certains biens dAroport de Paris. Ces techniques existent et feront lobjet de nos dveloppements ultrieurs 366. Lavantage de la mise en avant du critre matriel permet alors de sintresser lactivit concerne, au but que cherche atteindre la personne publique ou prive. Dans le cas de laffectation des biens, la personne cherche satisfaire une utilit publique. Par consquent, peu importe qui cherche atteindre cet objectif partir du moment o le respect de cette finalit est exerc. La mise en avant du critre matriel dans la thorie gnrale du domaine public, sans totalement perdre de vue le critre organique qui joue encore son rle, permettrait de sattacher davantage aux missions dont sont investies les personnes ou les autorits sans pour autant alourdir passer systmatiquement par la prsence dune personne publique. Le lgislateur semble prendre cette direction depuis plus de dix ans. Pourtant, la dtermination du domaine public, sa dfinition et mme sa consistance, a dabord t faite par la pratique, la doctrine et la jurisprudence 367. Pendant trs longtemps, le lgislateur a longtemps ignor la dfinition du domaine public. On a certes eu quelques textes importants comme des Lois Fondamentales du Royaume, lEdit de Moulins de 1566. Le Code Civil sest intress partiellement au domaine public 368. En 1957, le Code du domaine de lEtat a partiellement codifi des dispositions concernant le domaine public de LEtat. Lensemble ne formait pas un ensemble homogne. Ce Code ne concernait que les dpendances du domaine de lEtat. Il ny avait donc rien concernant le patrimoine des collectivits territoriales 369 et encore moins sagissant des tablissements publics. De plus, les dispositions de ce code taient htrognes, sans aucune mise jour des diffrents textes, concernant le domaine public, les droits rels administratifs par exemple. Cest majoritairement la jurisprudence, la fois administrative et judiciaire, qui a contribu dfinir le domaine public et son rgime juridique. En effet, en labsence de dispositions lgislatives, et a fortiori de dfinition prcise de la composition du domaine public, le juge administratif et le juge judiciaire ont d rgler les litiges opposants des particuliers des
Voir dans la partie II les dveloppements sur ces contrles mis en place par le lgislateur et le Conseil Constitutionnel. 367 Voir sur ce sujet les dveloppements qui prcdent. 368 Voir les articles 538 541 du Code Civil. 369 Quelques dispositions dans le Code Gnral des Collectivits Territoriales.
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problmes de proprit avec les personnes publiques. Le juge a d se substituer au lgislateur en labsence de dispositions claires. Il a ainsi tabli les critres permettant de reconnatre partir de quand un bien entre dans le domaine public et construit la dfinition des biens immobiliers et mmes mobiliers faisant partie du domaine public. Le lgislateur nest intervenu dans ce domaine que de manires trs pars. Lintrt du lgislateur pour cette question nest finalement pas trs ancien et elle est due une large partie de la doctrine qui a dnonc la politique jurisprudentielle tablie jusque l savoir un domaine public beaucoup trop tendu 370. En doctrine germait lide dune rforme de ce domaine public. Beaucoup de propositions ont t faites 371 mais il a fallu attendre 2006, pour que le CGPPP se proccupe srieusement du patrimoine des personnes publiques. Ce mouvement de dtachement du lgislateur vis--vis du patrimoine de lEtat change depuis un certain nombre dannes. La naissance dun code a demand normment de temps du fait de la rforme droit non constant. Ce nest quen 2003 que le gouvernement a, par une loi dhabilitation, demand au lgislateur dintervenir dans ce domaine 372. Le CGPPP apparat et le lgislateur semble se rapproprier la question de la dfinition et de la consistance du domaine public. Il y a de multiples raisons ce retour en force du lgislateur et ce regain dintrt pour les dpendances domaniales. Laspect purement financier est prendre en considration lanc par la rforme de lEtat et la valorisation du patrimoine des personnes publiques. Le lgislateur veut se sparer dun certain nombre de biens devenus trop coteux dans le budget de lEtat 373. Dautres motivations comme la rduction de consistance du domaine public mais aussi le souci dune simplification de la gestion des biens publics, ont contribu llaboration du CGPPP qui certes, prsente un aspect propritariste des dpendances domaniales, mais qui se concentre normment sur laffectation du bien. La prsence effective de cette affectation dans le Code est due en partie la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, qui depuis le dbut de ce mouvement lgislatif, ne cesse de rpter limportance de la protection des missions de service public et donc de laffectation du bien

Voir sur ce point les dveloppements prcdents concernant le phnomne de lhypertrophie du domaine public. 371 Voir notamment sur la question : Y. Gaudemet et L. Deruy, Les travaux de la lgislation prive. Le rapport de lInstitut de la gestion dlgue , LPA, n147, 23 juillet 2004, p. 9 ; M-A. Latournerie , Pour un nouveau concept du domaine public , CJEG, n617, fvrier 2005, p. 47 ; J. Morand-Deviller, La crise du domaine public ; la recherche dune institution perdue , Le Droit administratif, permanences et convergences, Mlanges en lhonneur de J-F. Lachaume, Dalloz, 2007, p. 737 et s ; M. Querrien, La nouvelle gestion du domaine public immobilier de lEtat , RFAP, n76, octobre-dcembre 1995, p. 675. 372 Voir pour de plus amples dtails sur cette loi, les dveloppements au sein de la Partie II. 373 Voir les dveloppements concernant la valorisation des dpendances domaniales dans le titre II de la partie II.

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plutt que de la proprit publique. Cest la continuit du service public qui est directement en jeu pour le Conseil Constitutionnel. 374 Il apparat dans le CGPPP que le critre de laffectation est mis en avant de faon vidente. Cest une notion clef du code, guidant majoritairement lensemble des dispositions nouvelles. Il met en avant le critre de laffectation mme sil a une approche fortement fonde sur la proprit publique, lment toujours capital et primordial pour quun bien puisse incorporer le domaine public. On peut se rfrer aux articles L. 1 et L. 2 du CGPPP et article L. 2111-1 du CGPPP. 375 Il nest aujourdhui pas possible en France quune personne prive soit propritaire dun domaine public. Cest une jurisprudence constante que le lgislateur vient de confirmer et na semble-t-il pas lintention de la modifier. P. Delvolv 376 considre pourtant que le critre de laffectation reste un critre dterminant au sein du droit administratif des biens. Il montre et, on verra cette problmatique en seconde partie, que le rgime sappliquant aux biens affects est plus important que la proprit. Pour lui, cest une sorte de triomphe de laffectation mme si lon demeure dans un code qui impose toujours la condition de la proprit publique pour faire partie du domaine public. Cest l que rside tout le paradoxe. On ne franchit pas un norme pas avec le CGPPP mais il y a une volont affiche de tout faire pour mettre en avant laffectation et sa protection.

E. Fatme, note sous CC, 26 juin 2003, n2003-473 DC, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, AJDA, 28 juillet 2003, p. 1404 et s : voir les exigences constitutionnelles relatives aux biens affects dans la Partie II ; E. Fatme et L. Richer, note sous CC, 26 juin 2003, n2003-473 DC, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, RFDC, n56, octobre 2003, p. 772 et s ; J-E. Schoettl, note sous CC, 26 juin 2003, dcision n2003-473 DC, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, AJDA, 28 juillet 2003, p. 1391 et s. 375 Larticle L. 1 du CGPPP nonce : Le prsent code s'applique aux biens et aux droits, caractre mobilier ou immobilier, appartenant l'Etat, aux collectivits territoriales et leurs groupements, ainsi qu'aux tablissements publics et larticle L. 2 nonce: Le prsent code s'applique galement aux biens et aux droits, caractre mobilier ou immobilier, appartenant aux autres personnes publiques dans les conditions fixes par les textes qui les rgissent. Larticle L. 2111-1 du CGPPP nonce : Sous rserve de dispositions lgislatives spciales, le domaine public d'une personne publique mentionne l'article L. 1 est constitu des biens lui appartenant qui sont soit affects l'usage direct du public, soit affects un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un amnagement indispensable l'excution des missions de ce service public. 376 P. Delvolv, La nouvelle dfinition du domaine public. , RFDA, n5, septembre-octobre 2006, p. 899 et s.

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Aprs ces larges dveloppements, nous pouvons quadmettre que la notion daffectation, en tant que critre, est incontournable. Ce constat provient de multiples raisons notamment celles de son importance au sein de la dfinition du domaine public et du droit administratif des biens en gnral. Cette notion daffectation lutilit publique attire notre curiosit. Nous lavons dmontr, elle est une notion finaliste, matrielle et participe la renaissance du critre matriel en droit administratif gnral. Ce critre, trop longtemps domin par le critre organique, a cach ses richesses et son potentiel. En effet, laffectation du bien lutilit publique permet de concentrer tous les efforts sur ce qui est fondamental, particulirement au sein de la thorie gnrale du domaine public, savoir la satisfaction de lintrt gnral et le besoin de rpondre aux diffrents services publics. Ce retour du critre matriel de laffectation du bien au sein du domaine public, permet de se recentrer lessentiel savoir satisfaire les besoins publics. Cette affectation, libre en partie du critre organique, permettra ainsi de rsoudre des nouveaux dfis actuels du domaine public comme la rduction de sa consistance ou sa valorisation. Cette relative indiffrence du propritaire est intressante. La mise en avant du critre matriel, la redcouverte du critre de laffectation nest pas un pur hasard et entre dans un vaste mouvement de changement au sein de lEtat et plus particulirement au sein du droit administratif des biens. En doctrine, on sest beaucoup interrog et focalis sur le premier critre dindentification dun bien appartenant au domaine public savoir le critre de la proprit. Aprs stre questionn sur son ventualit et sa possibilit pour le patrimoine de personne publique, on sest aussi arrt sur la nature juridique de ce droit de proprit sur le domaine public et enfin sur son rgime juridique. Ce critre organique occupait tous les esprits. Une confusion importante en doctrine a t faite entre la proprit publique et le rgime juridique sappliquant aux biens publics affects savoir la domanialit publique. On a noy la question de laffectation du bien et de son rgime juridique dans la problmatique plus vaste de la proprit publique. Depuis dj un peu plus de dix ans, la question de laffectation du bien et de son rgime juridique ressort. On tche aujourdhui de dissocier les notions de proprit publique et daffectation. Cest justement ce quil faut arriver comprendre et dmontrer. Lenjeu est

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capital car il sagit de soutenir que si les deux notions sont indpendantes, lune peut alors exister sans lautre.

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Titre II : La notion daffectation : un acte volontaire ou involontaire.

Il sagira ici de mettre en vidence la nature et limpact de la notion daffectation. Il faut sattacher davantage au pouvoir daffectation, reconnu aux personnes publiques. Aprs avoir explicit la notion daffectation, son sens prcis et son rle de critre central dans la dfinition du domaine public, il faut dsormais tudier son rle dans la gestion du domaine public et son poids face au droit de proprit. En effet, si lon a vu que la condition de la proprit publique tait toujours indispensable pour quun bien puisse appartenir au domaine public, il nen demeure pas moins que le pouvoir daffectation est fondamental et indpendant de la proprit publique. Le but ultime de la dmonstration est de montrer quel point lamalgame entre le droit de proprit et laffectation a contribu privilgier la vision propritariste du domaine public. En effet, en droit des biens on considre le propritaire et laffectataire du domaine comme des personnes indissociables. La proprit des dpendances domaniales est, en consquence, exige pour pouvoir affecter une dpendance (chapitre 1), sauf en cas de mutations domaniales (chapitre 2). Pourtant, le but est de prouver ici que cela ne devrait pas tre le cas.

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Chapitre I : Laffectation : un acte de gestion domaniale volontaire.

Dans la gestion normale et volontaire de leurs domaines publics, les personnes publiques sont non seulement propritaires de leurs biens mais galement libres de dcider de leur affectation lutilit publique. Le pouvoir daffectation est gnralement rattach au pouvoir du propritaire et ils fonctionnent souvent de pair, notamment quand la personne publique en question gre de manire totalement libre son patrimoine. (Section I) Cependant, il faudra nuancer cette vision trop simpliste de la gestion du domaine public, en prenant en considration que ces deux notions, savoir la proprit et le pouvoir daffectation sont distinctes, mme lorsquil sagit ici de ne considrer que la gestion volontaire des biens publics. (Section II)

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Section I : Le pouvoir daffectation : un pouvoir rattach en principe au propritaire du bien.

A limage du droit de proprit en droit priv, lorsquune personne est propritaire dun bien, elle est totalement libre de faire ce quelle dsire avec ce dernier. Elle dispose de lusus, de labusus et du fructus. En droit administratif, les personnes publiques possdent galement un droit de proprit sur leurs biens, tant sur leur domaine priv que sur leur domaine public. Mais, sur le domaine public leur libert nest pas aussi grande que celle des personnes prives. Il est trs frquent que ces personnes propritaires disposent de lusus de leur dpendance et du fructus mais elles ne peuvent exercer labusus car par principe, le domaine public est rgi par la rgle dinalinabilit des biens appartenant au domaine public. Par consquent, leur libert nest pas inconditionnelle. (1) Cependant, il est frquent que la personne publique propritaire du bien sur le domaine public soit galement en charge de laffectation de la dpendance domaniale et quelle dcide ainsi de sa destination. Trs souvent, ces deux prrogatives, de proprit et daffectation, sont dtenues par la mme personne, savoir, le propritaire du bien en question. (2)

1- Laffectation : un attribut de principe de la proprit administrative.

On se trouve ici en prsence dune personne publique, titulaire du droit de proprit et, par consquent, galement titulaire du pouvoir daffectation sur les biens appartenant son domaine public et priv. Prcisons ici encore quil ne sagit pas pour le moment dtudier les cas o le pouvoir daffectation est exerc de faon autoritaire mais dans lesquels il est exerc de faon volontaire. Il ne sagit pas non plus de revenir sur le problme de la nature du droit exerc par les personnes publiques sur leur domaine public. Le traitement de cette question dans nos prcdents dveloppements a montr quaujourdhui les personnes publiques exercent sur leurs domaines, un droit de proprit de la mme nature que le droit de proprit prive nonc dans le Code Civil. (A)

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Il sagit ici de souligner ce quimplique dsormais le droit de proprit pour les personnes publiques, ce quil recouvre vritablement ainsi que son rapport avec le pouvoir daffectation. (B)

A-Le droit de proprit et le pouvoir daffectation : deux notions troitement lies.

Selon G. Cornu, le droit de proprit se dfinit de la manire suivante : employ seul, dsigne la proprit prive et la pleine proprit, type le plus achev de droit rel : droit duser, jouir et disposer dune chose de manire exclusive et achat absolue sous les restrictions tablies par la loi (article 544 du Code Civil). Si lon se rfre la dfinition de la pleine proprit, il est indiqu que par opposition la nue proprit et tous autres dmembrements, proprit constitue de lensemble de ses attributs qui confre son titulaire la plnitude de lutilit de la chose approprie. 377 Le droit de proprit dtenu par les personnes prives est donc entier. Il comporte le pouvoir de faire ce que lon veut avec le bien en question. Pour les personnes publiques, il est dsormais acquis que le droit de proprit quelles possdent est de mme nature que celui des personnes prives. Le Conseil dEtat a lui aussi reconnu dans un arrt du 17 janvier 1923, Piccioli 378, un vritable droit de proprit exerc sur le domaine par les personnes publiques. Par consquent, les personnes publiques sur leur domaine public et a fortiori sur leur domaine priv, bnficient du droit duser et de jouir de leur domaine. Concernant le domaine priv, elles ont la facult dabuser de la chose car elles peuvent vendre leurs dpendances. Cela nest, en revanche, pas possible sur le domaine public qui reste, sauf drogations lgislatives, inalinable. Ainsi, les personnes publiques propritaires de biens appartenant leurs domaines publics peuvent non seulement exercer les prrogatives dun propritaire normal mais aussi user
G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, n09, 2011 : entre droit de proprit. CE, 17 janvier 1923, Ministre des travaux publics et gouverneur gnral de lAlgrie contre socit Piccioli frres, S. 1925, III, p. 17.
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librement de ce bien. Replac dans le contexte du droit administratif des biens, cela veut dire que les personnes propritaires de leurs domaines publics peuvent affecter librement leurs biens immobiliers lusage direct du public ou au besoin dun service public. En effet, cette libert est relative mais elle est relle. Si les propritaires publics peuvent, sur leurs domaines publics, user assez librement de leur chose, ils seront tout de mme limits. En effet, et sauf exception, le fait dabuser de leur chose leur est impossible car le domaine public reste inalinable. Toutes les ventes sont par voie de consquence interdites 379. Les personnes publiques propritaires restent libres de choisir cette affectation ce qui leur offre de nombreuses possibilits mais cette libert reste encadre notamment si lon compare celle-ci au pouvoir dun propritaire de droit priv qui, en principe, dispose du pouvoir de tout faire avec son bien, quil soit meuble ou immeuble 380. Le droit de proprit des personnes publiques classiques et donc le droit de disposer dun domaine public, a t reconnu en premier lEtat. Puis, progressivement, les collectivits territoriales 381 ont t, elle aussi, reconnues aussi propritaires de domaines publics et privs. Enfin, plus tardivement, les tablissements publics ont t reconnus propritaires de tels domaines. 382 Il en va de mme pour les tablissements publics industriels et commerciaux condition quaucune disposition ne sy oppose. Le Conseil dEtat a reconnu cette possibilit dans son clbre arrt du 23 octobre 1998, Electricit de France. 383 Le cas des personnes publiques sui generis est plus complexe. En effet, leurs proprits sont soumises aux dispositions du Code dans les conditions fixes par les textes qui les rgissent. 384 Or, certains de ces textes assimilent ces personnes des tablissements publics et dans ce cas le Code sapplique. Cest le cas notamment de lAutorit des Marchs
Ce principe est aujourdhui rappel par le nouveau code larticle L. 3111-1 du CGPPP qui nonce que : Les biens des personnes publiques mentionnes larticle L. 1 qui relvent du domaine public, sont inalinables et imprescriptibles. . Ce principe a depuis longtemps t dgag par la jurisprudence administrative et judiciaire ; voir notamment C. Cassation 1re civ, 2 avril 1963, Montagne, AJDA, 1963, p. 486, note Dufau. 380 Il faut entendre par personnes publiques, les personnes publiques dites classiques savoir lEtat, les Collectivits Territoriales et les tablissements publics qui sont vises larticle L. 1 du CGPPP qui nonce que : le prsent Code sapplique aux biens et aux droits, caractre mobilier ou immobilier, appartenant lEtat, aux collectivits territoriales et leurs groupements, ainsi quaux tablissements publics . Les personnes publiques concernes par ce droit de proprit sont aussi les personnes sui generis vises larticle L. 2 du CGPPP qui nonce que : le prsent code sapplique galement aux biens et aux droits, caractre mobilier ou immobilier, appartenant aux autres personnes publiques dans les conditions fixes par les textes qui les rgissent. 381 A savoir les communes, les dpartements et les rgions. 382 CE, 21 mars 1984, Mansuy ; note de P. Sablire, CJEG, 1984, p. 258. 383 CE, Assemble, 23 octobre 1998, EDF, CJEG, 1998, p. 490, conclusions de J. Arrighi de Casanova, note Delpirou. 384 Cf. supra note n380 o larticle L. 2 du CGPPP est cit.
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Financier 385 ou de la Banque de France 386. En ce qui concerne les autres personnes publiques sui generis pour lesquelles rien nest prcis, il a t convenu que les dispositions du code sappliquent par principe ces personnes publiques qui sont propritaires dun domaine public sauf si des textes spciaux prvoient le contraire. 387 Finalement, le nombre de personnes publiques propritaires dun domaine public est consquent. Ainsi, toutes ces personnes vont disposer de vritables prrogatives lies la proprit exception faite de celle daliner leurs dpendances. Ces personnes publiques vont exercer leur droit de proprit ce qui implique donc une libert dans leur pouvoir daffectation. En effet, rappelons le ici, nous sommes dans le cas de figure o ce pouvoir daffectation de la personne publique est entirement libre et non dict par une personne extrieure ou diffrente du propritaire. Cette proprit 388 doit tre exclusive. Cela signifie que la personne publique en question doit tre lunique propritaire de ses dpendances et quaucune forme de dmembrement de la proprit nest tolre. Il est alors interdit la personne publique de possder une dpendance en coproprit. En effet, la loi du 10 juillet 1965 relative la coproprit exclut la domanialit publique 389. En outre, par un arrt du 11 fvrier 1994, Compagnie dassurance La Prservatrice foncire 390, le Conseil dEtat a confirm cette exclusion. La jurisprudence administrative est constante en la matire et elle est aussi suivie par la jurisprudence judiciaire. 391 Prcisons que cela nexclut pas la possibilit dune ventuelle possession de la dpendance par la personne publique. Nanmoins, si tel est le cas, la dpendance ne pourra appartenir qu son domaine priv. A limage de linterdiction de la coproprit, la proprit publique exclut lindivision, sauf sur le domaine priv des personnes publiques. 392 Les biens du domaine public ne peuvent pas tre lobjet dune indivision. En revanche, cette possibilit est offerte aux biens privs. On peut
Voir larticle 3-IX, 2 du code montaire et financier, article L. 621-5-2-II. Voir larticle L. 144-2-1 du Code montaire et financier. 387 Cf. supra note n380. 388 Cette condition est exige par le CGPPP et avant mme lexistence de celui-ci par les critres jurisprudentiels. 389 Loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la coproprit des immeubles, n65-557, JO du 11 juillet 1965, p. 5950. 390 J. Dufau, note sous CE, 11 fvrier 1994, AJDA, 1994, p. 548. 391 C. Cassation, 1re civ, 25 fvrier 2009, X contre Commune Sospel, AJDA, 2009, p. 1214. 392 Lindivision est selon le dictionnaire de vocabulaire juridique : une situation juridique qui existe, jusquau partage dune chose (immeuble acquis en commun) ou dun ensemble de choses entre ceux qui ont sur cette chose ou cet ensemble un droit de mme nature (proprit, nue-proprit ou usufruit), chacun pour une quotepart gale (gale ou ingale), aucun nayant de droit privatif cantonn sur une partie dtermine et tous ayant des pouvoirs concurrents sur le tout G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre indivision.
386 385

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citer dans ce sens un rcent arrt du Conseil dEtat du 11 juin 1999, Commune SaintMichel 393. Enfin, la mitoyennet ne peut sappliquer aux biens du domaine public 394. Dans un arrt Franco du 18 dcembre 2006, la Cour dAppel Administrative de Marseille 395 a rappel cette exclusion. Aprs avoir examin ce que recouvre le droit de proprit des personnes publiques, on peut en dduire, quen principe, tous les actes dincorporation 396 dun bien au sein du domaine public sont pris par le propritaire public du bien concern, que le bien soit affect lusage direct du public ou un service public. En ce sens, larrt du Conseil dEtat du 30 octobre 1987 est trs explicite 397. Le pouvoir daffecter les dpendances relve traditionnellement des dcisions de la personne publique propritaire du bien. Des arrts bien antrieurs celui rendu en 1987 par le Conseil dEtat le prouvent. 398 On reconnait l une mise en uvre tout fait logique des prrogatives issues du droit de proprit, nonces prcdemment. La collectivit publique affectataire est titulaire de ce droit de proprit. Un arrt ancien du Conseil dEtat montre cet tat de fait. 399 La rcente adoption du CGPPP a mis en avant le droit de proprit. En effet, en sintressant laspect formel du code, on observe que la prsentation retenue est similaire celle du Code civil lorsquil traite de la question de la proprit. Le plan du Code est construit autour de la notion de proprit. La premire partie du Code traite de la question de lacquisition des biens par les personnes publiques propritaires cest--dire des modes dacquisition puis des procdures dacquisition. La deuxime partie du Code traite, aprs lacquisition des biens, de la gestion de ces derniers. La troisime partie aborde la question de la cession des biens.

CE, 11 juin 1999, Comme Saint-Michel, Gazette du Palais, 9-10 fvrier 2000, p. 14. Cette dernire se dfinit comme tant la coproprit des cltures (murs, haies, fosss) qui, constituant, pour les copropritaires voisins un ensemble de droits et de charges, est soumise un rgime spcial pour son acquisition, sa preuve etc. in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, dition n9, 2011 : entre mitoyennet. 395 CAA de Marseille, 18 dcembre 2006, Franco, JCP A 2007, n23, p. 12, Chron. Deliancourt. 396 Les actes dincorporations sont par exemple les actes de classement ou lacte daffectation. 397 CE, 30 octobre 1987, Commune de Levallois-Perret, conclusion Hubac, AJDA, 1988, p. 43. 398 CE, 16 fvrier 1912, Commune dEspelette, Rec. Conseil dEtat p. 224 ; CE, 19 mars 1965, Socit Lyonnaise des eaux et de lclairage, Rec. Conseil dEtat, p. 184. 399 Il sagit dun arrt du 23 juillet 1974, Commune de Saint-Gaudens, Rec. Conseil dEtat, p. 62, dans lequel le Conseil dEtat affirme simplement et sans ambigut que la commune en question a exerc ses prrogatives en sa qualit de propritaire du domaine public . En lespce, la commune en question enjoignait au concessionnaire de dplacer une canalisation.
394

393

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Les autres parties traitant pour leur part, des dispositions particulires notamment celles relatives aux collectivits territoriales doutre-mer. Pour rsumer, le Code traite des biens composant le patrimoine des personnes publiques de la naissance jusqu la mort de ceux-ci. Le code voulait bien mettre en avant lide que les personnes publiques disposent des attributs attachs au droit de proprit. Il faudra cependant nuancer cette vision par la suite. Mais, ce stade des dveloppements, il est incontestable que les personnes publiques ont une vocation naturelle exercer, sur leurs biens, les prrogatives dun propritaire et notamment s de pouvoir utiliser ou affecter le bien. Cette ide est notamment souligne par R. Noguellou dans son article relatif aux rapports domaniaux entre les personnes publiques. 400 Selon C. Lavialle 401, sil est vrai que le droit de proprit des personnes publiques est une modalit un peu particulire du droit de proprit du Code Civil, il nen reste pas moins que la personne publique demeure en effet matresse de laffectation, elle peut donc dsaffecter et aussi reprendre la matrise de son bien. Laffectation est une contrainte auto-impose qui peut tre remise en cause par le propritaire en suivant les procdures prvues cet effet. Ce constat est vrai mais il faudra nuancer ce propos. On verra dailleurs quil est prfrable de parler de proprit administrative plutt de proprit prive lorsque lon fait rfrence au droit de proprit qui sexerce sur le domaine public. On verra que le droit de proprit sur le domaine public prsente des particularits notables qui le diffrencie du droit de proprit prive classique . En effet, il est trop simpliste de considrer que le droit de proprit des personnes publiques est de mme nature que le droit de proprit prive. La proprit publique est une proprit altruiste, au service de lintrt gnral. Les personnes publiques nont pas dintrts propres puisquelles servent les administrs et lintrt gnral. Il faut bien comprendre quil ny a pas de dimension individualiste chez les personnes publiques mais ce droit de proprit reste un droit protg par le juge judiciaire. Le fait que le droit de proprit des personnes publiques se distingue lgrement provient de loriginalit de son titulaire. La spcificit du droit de proprit est dailleurs consacre dans le CGPPP dans la mesure o ce dernier ne correspond pas au droit de jouir et de disposer des choses de la
400

R. Noguellou, Les rapports domaniaux entre personnes publiques , RFDA, septembre-octobre 2006, p. 957. 401 C. Lavialle, Du domaine public comme fiction juridique , JCP G, Tome 1, 1994, n 3766, p. 259 ; Voir pour les dveloppements sur la nature du droit de proprit des personnes publiques tudie dans ce paragraphe, le manuel de N. Foulquier, Droit administratif des biens, Lexisnexis, 2011, p. 14 et s et p. 56 et s.

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manire la plus absolue. Cest en cela que le droit de proprit des personnes publiques se diffrencie de celui des personnes prives. Comme nous lavons soulign auparavant, laffectation dun bien est un acte de volont, une dcision qui appartient une autorit. Celle-ci peut soit dcider seule, soit partager la dcision avec une autre autorit. Il sagit souvent dune prrogative du propritaire quil exerce sur le bien. Il a t montr que cette affectation est trs souvent dcide par les personnes publiques propritaires de leurs biens mais pas seulement, ce qui prouve alors que laffectation peut se dtacher de la personne. Laffectation se dissocie de celui qui en dcide. Cette nuance fondamentale va tre dveloppe ultrieurement. En effet, considrer que laffectation peut spanouir en dehors du cadre de la proprit alimente notre dmonstration gnrale qui consiste mettre en vidence le fait que laffectation est au cur du droit des biens publics. Pour prouver cette ide fondamentale, il est ncessaire de porter notre attention sur la conception quont certains pays europens des biens publics et du droit de proprit.

B-Le droit de proprit et le pouvoir daffectation : une vision purement franaise du droit des biens publics.

A la lumire de nos prcdents dveloppements, il sera ais de voir que la conception franaise du droit de proprit sur les biens publics se diffrencie de la conception quauront dautres pays comme lAllemagne et la Grande Bretagne. On verra que les diffrences sont importantes. Ces conceptions trangres laissent plus de place laffectation, bien que le mouvement qui samorce en France puisse se conclure par une mise en avant du critre de laffectation. Lenjeu ultime est de voir quen France, contrairement aux autres pays, le titulaire du pouvoir daffectation est trs gnralement le propritaire. En France, la conception propritariste est fortement ancre. Le droit de proprit offre de nombreuses possibilits aux personnes publiques comme celle de possder un domaine public. Sans cela, il est impossible quun bien fasse partie du domaine public dune personne publique et quil bnficie de la protection
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offerte par la domanialit publique. Lappartenance une personne publique est une condition, certes, insuffisante mais nanmoins imprative. En outre, nous pouvons rappeler simplement ce qui a t dit dans le titre prcdent: la distinction entre les domaines public et priv est prsente dans dautres pays tels que lItalie ou lEspagne. La situation est diffrente en Allemagne. Labsence dun droit de proprit spcifique aux personnes publiques, le fait que laffectation des biens lutilit publique et le rgime de protection qui en dcoule ne soient pas propres aux proprits publiques, rend la situation particulire. Par ailleurs, la notion de domaine priv dune personne publique, oppose son domaine public, est galement ignore des pays du Common Law. 402 Il ny a quen France, que le droit de proprit des personnes publiques a mis si longtemps tre reconnu. En effet, en raison de cette distinction entre le domaine priv et le domaine public des personnes publiques, il a fallu adapter le droit de proprit classique au domaine public. Mais paradoxalement, la qualit de personne propritaire public est dsormais indispensable pour possder des biens publics ce qui nest pas le cas ltranger. En France, pour avoir la comptence daffecter, il faut absolument tre propritaire du bien en question. Dans les pays susmentionns, notamment lAllemagne, ce nest pas obligatoire dtre propritaire du bien public, le propritaire pouvant galement tre une personne prive. Cependant, le propritaire doit consentir laffectation. Si lon poursuit la comparaison des rgimes juridiques des biens publics, on saperoit quil existe en droit allemand une dissociation possible entre la personne propritaire du bien et la personne affectataire. En droit allemand, le rgime de protection des biens vise essentiellement protger laffectation en tant que telle, indpendamment de la qualit du propritaire. En France, le rgime juridique qui sapplique au domaine public, domin par le principe dinalinabilit et dimprescriptibilit, empche toute possession prive des biens du domaine public. Cest laffectation qui demeure, ce que nous expliquerons en seconde partie, lors de ltude du rgime juridique des biens publics. Cette comparaison avec le droit allemand est notamment explique par J-P. Brouant et A. Novak. 403 Ces auteurs expliquent que les biens publics allemands sont, en ralit, tout simplement soumis un droit de
402 403

M.A. Latournerie, Pour un nouveau concept du domaine public , CJEG, n617, fvrier 2005, p. 47. J-P. Brouant et A. Novak, Les proprits publiques immobilires en droit franais et allemand , RA, 46me anne, juillet-aot 1993, p. 370 ; C. Chamard, La distinction des biens publics et des biens privs, Contribution la dfinition de la notion de biens publics, Nouvelles bibliothque des thses, Dalloz, 2004, NBT, vol. 33, p. 165 et S. Voir aussi Cf. supra note n402.

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proprit prive, ce dernier tant, en fait, grev dune servitude dutilit publique. Le droit de proprit allemand reconnu par la Cour Constitutionnelle Fdrale est un droit de proprit vocation sociale. Les auteurs fondent leur raisonnement sur larticle 14 de Loi Fondamentale allemande 404. Le propritaire, quil soit public ou priv, peut donc tre concern par des biens publics. Le droit positif allemand diffre sur ce point du droit franais. Certains auteurs, nous lavons vu ont pourtant prch pour lapplication dun rgime lallemande. Ce sont notamment les thses dfendues par G. Maroger 405 et R. Capitant. Le droit positif franais fait quant lui peser sur lensemble du droit de proprit dtenu par les personnes publiques, le rgime exorbitant quil applique aux biens publics et au domaine priv. Dans notre pays, laffectation est compltement confondue avec le droit de proprit. Lassimilation est presque totale. Les deux notions sont troitement lies. En France, le droit de proprit prcde le pouvoir daffecter. Mme sil existe des exceptions, cela reste le principe, alors quen Allemagne, la situation est diffrente. En droit allemand, la dcision et le pouvoir daffecter, ne sont pas automatiquement lis au droit de proprit. La diffrence fondamentale vient du fait que le propritaire peut tre une personne prive. Le propritaire priv devra souvent, il est vrai, autoriser laffectation ou tout le moins ne rien faire pour lempcher mais ce nest pas forcment lui qui va procder cette affectation. Cette conception du droit de proprit sur les choses publiques nest pas la mme en France quen Allemagne. Elle a des consquences sur le rgime juridique applicable aux biens publics. Mme si la question du rgime juridique applicable aux biens publics sera lobjet de la seconde partie de la thse, on peut dores et dj dire, que le droit positif franais travers les lois ou la jurisprudence, considre que la seule protection valable des biens publics est lappropriation publique. Seule une proprit pleine et entire des biens, illustre par le droit de proprit des personnes publiques sur leur bien est capable dassurer une protection efficace de laffectation des biens lutilit publique. Toute possession prive des biens publics est inenvisageable.

Larticle 14 de la Loi Fondamentale nonce : La proprit oblige. Son usage doit en mme temps contribuer au bien commun. 405 G. Maroger, Laffectation lusage public des biens des patrimoines administratifs, prface R. Capitant, Sirey, 1942.

404

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En Allemagne, la situation juridique est diffrente car seule laffectation compte, peu importe le propritaire en question. Les biens publics allemands sont, certes, grevs dune affectation lutilit publique et par consquent, des restrictions dans leur exercice simposent, mais ces biens susceptibles dappartenir des personnes prives, sont alinables et prescriptibles. On peut aussi prciser quen Allemagne, ce droit de proprit sur les biens publics peut faire lobjet dun dmembrement, ce qui est impossible en France. Les diffrences notables entre ces deux pays constituent la preuve que le droit positif franais a une conception assez particulire du droit de proprit qui entrane aujourdhui des difficults. Un auteur a expliqu les diffrences fondamentales entre les pays et ainsi dgag quatre thories qui sont reprsentatives des diffrents systmes du droit moderne. 406 La premire thorie concerne le droit anglais et galement le droit russe. Dans ces pays, le droit sur la chose elle-mme un caractre purement priv, cest la proprit du droit civil. Ce dernier droit peut appartenir lEtat et aux personnes prives. A la diffrence du droit positif franais, on ne fait aucune distinction entre le droit de proprit des personnes publiques et celui des personnes prives. La seconde thorie explique davantage linfluence du droit romain avec pour illustration le droit allemand. Selon N. Karadge Iskrow, la notion de chose publique comprend deux caractres : 1.lusage public (cest--dire la destination spciale de la chose au but publiclusage de tous ou un service public), 2. Le droit de proprit de lEtat ou dune autre personne publique sur la chose elle-mme. Ce droit de proprit est la proprit de droit civil. Les choses publiques, c'est--dire celles destines satisfaire un but dutilit publique, peuvent trs naturellement appartenir des personnes prives, mme sil est vrai que ce droit de proprit prive est limit par la destination publique de la chose. La troisime catgorie concerne la France, pays dans lequel ltat du droit est radicalement diffrent car les choses publiques sont considres comme relevant du droit public et la notion de domaine public est une pure fiction, une cration juridique franaise. Cette troisime hypothse se divise entre une conception franaise de la thorie de garde ou de surintendance et la thorie de la proprit publique qui donne lEtat un rle prpondrant et fait de lui le matre de la destination publique des choses.
406

N. Karadge Iskrow, Nature juridique des choses publiques , RDP, 1930, p. 670 ; O. Mayer, Le droit administratif allemand, tome 3 : le droit public des choses, Paris, Griard et Brire, 1905.

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Comme le dmontre notamment X. Bioy 407, la personnalit de lEtat est fondamentale et devient linstrument de lunit de ses prrogatives en matire de droit des biens. Daprs cet auteur, plus que laffectation, cest la personnalit du propritaire qui dtermine la qualit publique ou prive du bien. (), Cependant, le critre organique ne fait quordonner le critre finaliste. Pour ce dernier, il ne semble plus que la proprit demeure la condition de laffectation au service mais seulement celle de lexistence dun domaine public. Dans les pays autres que la France, ce droit de proprit est limit par la destination spciale de la chose. Toutefois, les choses publiques peuvent appartenir aux personnes prives. Ces trois rgimes trangers sont similaires, dans la mesure o le droit priv sapplique aux choses publiques. La spcificit franaise rsulte du fait que les biens publics sont des biens part qui nobissent ni aux mmes personnes, ni au mme rgime juridique que les biens privs. Or, cette conception est surtout fonde sur une construction et une fiction juridiques qui tendent confondre personne publique et biens publics. Or, il nous faut tenter de rtablir cette distinction.

Il convient, dsormais, dapprcier limpact de la confusion opre, en France, entre le droit de proprit et le pouvoir daffectation. Cette spcificit franaise emporte des consquences non ngligeables pour le droit administratif des biens et surtout dans la gestion des biens publics. Il faut tudier les contraintes et les effets pervers engendrs par cette vision du pouvoir daffectation et du droit de proprit sur les biens publics.

X. Bioy, la proprit minente de lEtat , RFDA, 2006, p. 963. Voir en ce sens, les jurisprudences du CE, 30 octobre 1987, Commune de Levallois-Perret, Rec. Conseil dEtat, p. 335 et CE, 3 dcembre 1993, Union des syndicats CGT de Nmes, RDI, 1994, p. 227. Ces jurisprudences illustrent que le pouvoir daffectation est une manifestation des prrogatives issues du droit de proprit.

407

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2- Les difficults engendres par la confusion entre la proprit des personnes publiques et leur pouvoir daffectation.

La premire confusion se situe entre le droit de proprit et le pouvoir daffectation. Aprs avoir soulign la conception franaise du droit de proprit et les consquences pour les biens publics, il est temps de voir les effets ngatifs engendrs par cette confusion, notamment dans la gestion de ces biens. (A)

Cette confusion entrane une focalisation sur le droit de proprit qui se rvle, en fait, errone. Cette conception traduit une volont de faire perdurer lexistence mme du domaine public et la distinction entre les domaines public et priv. Cest cette fiction juridique du domaine public qui se rvle tre nfaste lmergence de ce qui est en ralit fondamentale, savoir la destination du bien et sa protection. (B)

A-Un frein la circulation des biens publics.

La confusion entre le droit de proprit et le pouvoir daffectation empche les biens de circuler . Ceux-ci stagnent, en quelque sorte, dans le domaine public des personnes publiques. On peut regretter cette conception troite du droit public des biens franais. Aujourdhui encore, avec ladoption du CGPPP, on a tendance croire que pour protger un bien et garder son affectation une utilit publique, il est ncessaire que le bien en question appartienne son propritaire et que lui seul dcide de son existence. Sachant que dans ce domaine la ralit nest pas aussi tranche, il faudra nuancer ce propos. Lamalgame entre le droit de proprit et le pouvoir daffectation nuit ainsi la possible circulation des biens publics qui pourrait avoir lieu entre les personnes publiques ou entre les personnes publiques et les personnes prives.

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Sous prtexte que le propritaire aurait tous les droits sur son bien, sous rserve de quelques contraintes expliques auparavant, y compris celui de laffectation, le bien lui serait consacr. Des changements de propritaires sont dsormais envisageables, alors quils demeuraient compliqus, voire impossibles avant lentre en vigueur du CGPPP. Il convient de prciser ce que lon entend par circulation des biens publics . Cette expression dsigne soit le transfert de proprit de biens entre personnes publiques, soit un transfert de gestion. Ici, il sera question dtudier la gestion volontaire des biens par les personnes publiques. La question traite de la circulation des biens entre les personnes publiques de manire volontaire et non du cas des mutations domaniales tudie prcdemment. Ce sont les personnes publiques, elles-mmes, qui dcident du sort de leurs biens, contrairement aux transferts forcs que nous verrons ultrieurement en traitant des mutations domaniales. Une prcision dampleur doit tre donne. En effet, il ne sagit pas doprer une confusion totale entre le pouvoir de gestion ou du gestionnaire et le pouvoir daffectation ou de laffectataire. Cela nimplique pas les mmes pouvoirs, ne recouvre pas les mmes situations mais il est indniable que le pouvoir daffectation fait partie du pouvoir de gestion. Il est important de rappeler que laffectation de biens un service public ou une personne constitue un transfert domanial. Celui-ci porte sur lusage ou la jouissance dun bien qui va bnficier une autre personne. Le pouvoir de gestion emporte, en revanche, plus que cela. En effet, le gestionnaire possde, comme laffectataire, non seulement lusus et le fructus du bien. En lespce, il faut nous intresser aux personnes publiques qui vont consentir lamiable des conventions permettant ces mouvements. Ce sont des ententes entre les personnes publiques. Depuis lentre en vigueur du CGPPP, ces mouvements sont plus faciles excuter. 408 Auparavant, ces transferts de proprit taient moins frquents. Le nombre de personnes publiques na cess daugmenter ces dernires annes. En effet, si lEtat a dabord t le premier tre reconnu titulaire dun patrimoine et dtenir un droit de proprit sur ses biens appartenant au domaine public, il a t suivi par les collectivits territoriales et les
408

Cest notamment ce que la doctrine a constat aprs ladoption de ce code et lors de colloques consacrs au thme de la circulation des proprits publiques. Voir G. Bachelier, Les transferts de proprits entre personnes publiques , colloque CSN, la Circulation des proprits publiques, JCP N, n43-44, 27 octobre 2006, p. 1898.

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tablissements publics. Aujourdhui, les personnes publiques susceptibles de dtenir un domaine public sont nombreuses. Le CGPPP consacre dailleurs cette diversification. Les rapports que les personnes publiques sont susceptibles davoir entre elles sont donc plus importants. Le CGPPP a apport plus de souplesse dans des rapports jugs auparavant trop complexes et trop restrictifs. Cet inconvnient empchant tout mouvement au sein des diffrents patrimoines immobiliers des personnes publiques. Toutefois, il faut garder lesprit la diffrence entre les rapports domaniaux qui emporteront un transfert de proprit et ceux qui nen emporteront pas. Le Code offre plus de souplesse aux transferts domaniaux qui sont accompagnes dun transfert de proprit qu ceux qui nen sont pas accompagns. La tendance est, dans les deux cas, dacclrer les transferts, ce qui constitue, pour certains auteurs, une manifestation du droit de proprit des personnes publiques. Selon R. Noguellou 409 le fait pour des personnes publiques de pouvoir transfrer des biens publics est une manifestation de leur pouvoir de gestion qui nest autre quun prolongement de leur droit de proprit. Mme sil est incontestable que le fait de grer un bien, de pouvoir le vendre ou seulement de le mettre la disposition dune autre personne publique fait partie des prrogatives qui reviennent un propritaire classique, il nen reste pas moins que cette conception tend dlaisser le rle de laffectation dans cette tape. En effet, si le droit de proprit implique automatiquement que le propritaire de son domaine public puisse sous certaines conditions grer ses biens comme il lentend et quil dcide de la circulation de ses biens, il nous semble cependant que le raisonnement doit aller encore plus loin. Si lon suit le raisonnement de cet auteur, seuls le droit de proprit et son prolongement savoir le pouvoir de gestion des biens importent. Mais au-del de ce pouvoir de gestion se cache aussi le pouvoir daffectation, qui existe indpendamment de la personne propritaire du bien. Le pouvoir de gestion, dont parle, ne doit pas se trouver confondu avec le pouvoir daffectation. Si lon sattache oprer une vraie distinction entre le droit de proprit des personnes publiques et le pouvoir daffectation des biens une utilit publique, alors la circulation est facilite. Peu importe lidentit du propritaire du bien en question pourvu que laffectation soit, elle, protge.
409

R. Noguellou, Les rapports domaniaux entre personnes publiques , RFDA, septembre-octobre 2006, p. 957.

143

On peut illustrer ces propos en examinant les diffrentes hypothses de circulation des biens publics. Sagissant des transferts domaniaux dpourvus de transfert de proprit, ce constat est vident et sera confirm par ltude des nouvelles techniques de circulation des biens publics par le CGPPP. Ainsi, on peut dores et dj, dire que laffectation est mise en avant et que lon veille la protger. Certes, celle-ci peut toujours tre modifie mais elle est au cur de la relation entre les personnes publiques. Sagissant des transferts domaniaux assortis de transfert de proprit, la question de la vente de biens va se poser. Nanmoins, le CGPPP a innov de manire assez remarquable en permettant le transfert de biens, entre les personnes publiques, sans dclassement pralable du bien affect. 410 Auparavant, cela tait impossible. On voit alors que le principe de linalinabilit du domaine public 411 ne sapplique pas dans les rapports entre personnes publiques, ce qui ntait pas le cas avant. Or, aujourdhui si une personne publique veut vendre un bien dpendant du domaine public une autre personne publique, elle le peut sans avoir besoin de procder auparavant au dclassement et la dsaffectation du bien. Ces deux conditions doivent tre runies pour quun bien puisse sortir du domaine public et tre vendu. Dsormais, la condition du dclassement pralable est supprime ce qui prouve que laffectation du bien est, contrairement la proprit du bien, particulirement importante et donc inalinable. Une personne publique diffrente du prcdent propritaire du bien peut ainsi hriter dun bien qui na pas subi de dsaffectation, si le nouveau propritaire souhaite poursuivre la mme affectation lutilit publique. La suppression de ce dclassement pralable est aussi ralise pour les changes dimmeuble. Cela facilite la circulation des biens au sein des diffrents patrimoines des personnes publiques. 412 Comme le souligne C. Maug, le but est de faciliter de nombreuses oprations foncires entre lEtat et les collectivits territoriales, notamment en prsence dun domaine public relevant dune personne publique autre que celle qui conduit lopration.

Larticle L. 3111-1 du CGPPP nonce : Les biens des personnes publiques mentionns larticle L. 1, qui relvent du domaine public, sont inalinables et imprescriptibles. 411 Cf. infra la section II de ce chapitre. 412 Larticle L. 3112-1 du CGPPP nonce : Les biens des personnes publiques mentionnes larticle L-1, qui relvent de leur domaine public, peuvent tre concds lamiable, sans dclassement pralable, entre ces personnes publiques, lorsquils sont destins lexercice des comptences de la personne publique qui les acquiert et relveront de son domaine public.

410

144

Elle explique que le but de ces assouplissements est la recherche dune redistribution des proprits publiques 413. Les conditions de transfert et de circulation des biens entre les personnes publiques ou avec des personnes prives sont, aujourdhui, facilites par lexistence de drogations prvues dans la loi. Par consquent, en dehors des possibilits prvues par le nouveau code, il ny a que trs peu de possibilits dchanges. Le problme vient principalement du fait que le pouvoir du propritaire et laffectation sont confondus.

Mais ce ne sont pas les seules consquences engendres par cette confusion.

B-Un frein en matire dutilisation privative du domaine public.

La confusion entre le droit de proprit et le pouvoir daffectation engendre galement des consquences quant lutilisation privative du domaine public. Cette utilisation, la diffrence de lutilisation collective du domaine public, se dfinit par une occupation, le plus souvent, par une personne prive dune dpendance du domaine public. Longtemps considre comme anormale en raison de son aspect contraire laffectation lutilit publique, lutilisation privative est de plus en plus courante. Devenue une utilisation normale du domaine public ces dernires annes, lutilisation privative concoure la valorisation conomique du domaine public. Cest par loctroi de titres doccupation du domaine public que les personnes publiques ont pu accueillir des personnes prives sur leurs domaines publics.

C. Maug, La rforme du droit des proprits publiques et la gestion du patrimoine public , BJCP, n53, 2007, p. 258.

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Loctroi de ces titres, avec constitution de droits rels, nallait pas sans poser de problmes 414, puisquil tait prohib en raison de latteinte porte aux principes de la domanialit publique 415. La domanialit publique 416, en effet, interdit la constitution de droits rels sur le domaine public au nom de linalinabilit du domaine public. Aucune personne prive ne saurait tre titulaire dune parcelle du domaine public. Une autre personne, et a fortiori, une personne prive, ne saurait tre reconnue comme titulaire dun droit de proprit sur le domaine public. Cette confusion opre en France entre le propritaire et laffectataire a longtemps t un frein la reconnaissance de droits rels sur le domaine public. Puis, progressivement, cette interdiction va sestomper dabord sous limpulsion de la loi du 5 janvier 1988 417 qui reconnat la possibilit aux collectivits territoriales de constituer des droits rels sur le domaine public en concluant des baux emphytotiques administratifs. Vient sajouter la loi du 25 juillet 1994 418 qui concerne le domaine public de lEtat. Le principe suivant est pos : toute personne titulaire dune autorisation doccupation temporaire du domaine public, sauf prescription contraire, bnficie de droits rels sur les ouvrages raliss pendant la dure de son titre. Avec la rforme de la proprit des personnes publiques en 2006, la tendance sest inverse. Si, auparavant, loctroi dautorisation doccupation du domaine public avec droits rels demeurait lexception, le nouveau Code tend lriger en principe. Les personnes prives, qui vont tre autorises exercer leurs activits sur le domaine public, vont pouvoir sapproprier leurs ouvrages difis pour les besoins de leurs activits. Le Code consacre dans ses articles les principes poss par les lois prcites et tend harmoniser les rgimes juridiques des droits rels entre lEtat et les collectivits territoriales. Ce lissage, que nous reverrons, tend surtout considrer les titulaires dautorisations doccupation du domaine public comme ayant, par principe, un droit rel sur ses installations. Ce dernier peut jouir des prrogatives et obligations du propritaire.

Le droit rel se dfinit ainsi : Droit qui porte directement sur une chose et procure son titulaire tout ou partie de lutilit conomique de cette chose. Exemple : la proprit est le droit rel le plus complet. in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre droit rel. 415 CE, 6 mai 1985, Association Eurolat-Crdit Foncier de France, Rec. Conseil dEtat, p. 141 ; en lespce, sont dclares nulles les clauses interdisant la rsiliation dun contrat, dans le cadre dune autorisation doccupation du domaine public, AJDA, 1985, p. 620, note de E. Fatme. 416 La domanialit publique est le rgime juridique sappliquant aux biens du domaine public. Ce rgime, sur lequel nous reviendrons dans la Partie II, se compose de deux rgles : linalinabilit et limprescriptibilit du domaine public. 417 Loi du 5 janvier 1988 relative lamlioration de la dcentralisation, n88-13, JO du 6 janvier 1988, p. 208. 418 Loi du 25 juillet 1994 compltant le Code du domaine de lEtat et relative la constitution de droits rels sur le domaine public, n94-631, JO du 26 juillet 1994, p. 10749.

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Si ces rformes ont permis une amlioration de la situation, elles nont cependant pas reconnu le droit de proprit des personnes autres que les personnes publiques. Certes, les titulaires de droits rels sur le domaine public agissent comme des propritaires , mais E. Pourcel 419 diffrencie clairement les deux types de droit. Il expose que le lgislateur consacre certes la possibilit que deux droits de proprit coexistent tant que dure lautorisation doccupation du domaine public. Cependant, remarque-t-il, ces deux droits de proprit sont profondment ingaux : -le premier est un droit de proprit plein et entier, absolu sous rserve naturellement des rgles rgissant la sortie de biens du domaine public (CGPPP, art. L. 21411 et S), de la personne publique concernant les biens immobiliers existants, btis et non btis () du domaine public objet de lautorisation. -Le second est en ralit une forme relative du droit de proprit, quoique plus profonde que lusufruit tel que dfini larticle 578 du Code Civil, au bnfice de loccupant du domaine public concernant certains ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier que loccupant aura raliss, puisqu linstar de lautorisation, cette appropriation sera toujours prcaire, conditionne et limite. Cette diffrence marque entre les deux sortes de pouvoir prouve, nouveau, la confusion opre entre le droit de proprit et le pouvoir daffectation. Les opposants de la reconnaissance des droits rels sur le domaine public dnoncent une ventuelle possibilit daliner la proprit du bien en question. Or, ceci est faux car ce qui reste inalinable, cest laffectation du bien. Les lois relatives loctroi des droits rels ainsi que les articles du CGPPP 420 prcisent que ces titres sont prcaires. Aussi, la fin de lautorisation, les ouvrages dtenus par la personne prive retournent dans le patrimoine de la personne publique, le plus souvent au sein du domaine public. Cela prouve que linalinabilit ne porte pas sur la proprit mais sur laffectation. Par consquent, interdire purement et simplement les droits rels sur le domaine public, revient se tromper de cible. Ce ne sont pas la proprit publique ou le droit de proprit des personnes publiques qui sont menacs. Dune part, loctroi de droits rels ne confre pas aux titulaires un vritable droit de proprit mais plutt des obligations et des prrogatives de propritaires. Dautre part, les droits rels sont tout fait

E. Pourcel, A qui appartiennent les biens immobiliers construits par les titulaires de titre doccupation sur le domaine public constitutifs de droits rels ? , JCP N, n24, 15 juin 2007, p. 20. 420 Larticle L. 2122-3 du CGPPP nonce : Lautorisation mentionne larticle L. 2122-1 prsente un caractre prcaire et rvocable.

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conciliables avec laffectation. Dailleurs, les conditions de leurs dlivrances sont soumises au respect de laffectation 421. Lopration de dlivrance dun droit rel ne procde donc pas une alination totale de la dpendance domaniale, mais seulement une alination patrimoniale. Le bien en question pourra notamment faire lobjet dune hypothque. Mais, laffectation de la dpendance domaniale perdure et le propritaire priv ne peut rien faire contre cela. Sil venait modifier laffectation, son autorisation serait rsilie. Ces explications montrent, encore une fois, lactualit de la thse de R. Capitant qui dfend linalinabilit de laffectation et non celle de la proprit. Cest ce que souligne M. UbaudBergeron 422 propos des droits rels. Lautonomie entre le droit de proprit et le pouvoir daffectation est encore prouve. Cette dissociation, de plus en plus admise, inconsciemment sans doute, permet alors de raliser des oprations financires jusque l interdites.

Aprs avoir soulign les problmes soulevs par la ngation de toute autonomie de laffectation, il sagit dsormais de sintresser aux pistes de rflexion qui permettraient de sortir de cette vision. Peut-on envisager une conception renouvele des biens publics dans laquelle la notion daffectation serait indpendante de celle de la proprit ? Il faut prendre en effet le temps de revenir sur ces difficults pour comprendre quil ne sagit parfois que de problmes dinterprtation. Or, si le constat de base tait diffrent, les consquences en droit positif pourraient galement changer.

Larticle L. 2121-1 du CGPPP nonce : Les biens du domaine public sont utiliss conformment leur affectation lutilit publique. Aucun droit de toute nature ne peut tre consenti sil fait obstacle au respect de cette affectation. 422 M. Ubaud-Bergeron, Les contradictions du rgime du financement priv des ouvrages publics sur le domaine public de lEtat , AJDA, 28 juillet 2003, p. 1365.

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Section II : Le pouvoir daffectation : un pouvoir dtachable de la qualit du propritaire du bien.

Nous dmontrerons dans le chapitre suivre, que le pouvoir daffectation, qui est autonome par rapport au droit de proprit et quil repose sur une conception dualiste de la proprit. Cette conception est fondamentale car elle explique le fondement de la thorie des mutations domaniales (2). Mais avant cela, nous allons tudier un point important pour la suite de notre dmonstration savoir la question de la relative indpendance du pouvoir daffectation. (1)

1- Une vision mergente : le dtachement du pouvoir de laffectataire.

Le droit de proprit est, aujourdhui encore, indispensable en droit positif franais pour permettre un bien de faire partie du domaine public. Toutefois, il peut ne pas tre ncessaire. (A) Il sagit dinsister sur le fait que le pouvoir daffectation se dtache de cette proprit et peut suffire satisfaire aux exigences requises. (B)

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A-Deux pouvoirs autonomes.

Les dveloppements prcdents auront permis de mettre en avant lide que laffectation revient, en principe, au propritaire des domaines public et priv savoir les personnes publiques. Le but dsormais est de dmontrer que ce constat est vrai et quen principe les diffrents propritaires publics agissent ainsi. Cependant, ce nest pas toujours le cas et dans les diffrents exemples que nous allons rencontrer, le but est de mettre en vidence que le pouvoir daffectation se dtache en ralit aisment du droit de proprit quil peut exercer en dehors du cadre de la proprit. Il faut sattarder sur le fait que le droit de proprit et le pouvoir daffectation sont parfois dissocis et non dtenus par la mme personne. Dans certains cas, il arrive que le propritaire du bien ne dispose pas du pouvoir daffectation. Il ne sagit pas de traiter du cas des mutations domaniales qui constitue une hypothse dans laquelle le pouvoir daffectation de la dpendance est retir de faon autoritaire au propritaire. Il sagit ici dtudier les cas dans lesquels le propritaire ne dcide pas, de manire volontaire, de laffectation de la dpendance domaniale. En effet, en dehors de la mise en uvre de la thorie des mutations domaniales, il se peut quune personne diffrente de celle du propritaire du bien dcide de laffectation. Trs souvent le lgislateur intervient pour incorporer au domaine public telle ou telle catgorie de biens nappartenant pas lEtat, comme les glises 423 ou encore pour le domaine public fluvial 424. Avant de poursuivre la dmonstration, il faut prciser que si ce pouvoir daffectation est exerc par une personne autre que la personne publique propritaire du bien en question, cela ne remet pas en cause le fait que cette proprit du bien demeure. La personne publique conserve les autres pouvoirs dcoulant de son droit de proprit et peut recouvrer tout moment le pouvoir daffectation. Il faudra revenir plus longtemps sur cette question au moment de ltude de la thorie des mutations domaniales 425. Cette prcision tant faite, revenons prsent, sur la dmonstration qui nous proccupe.

Loi du 9 dcembre 1905, relative la sparation des Eglises et de lEtat, JO 11 dcembre 1905, p. 7205. Larticle L. 2111-7 du CGPPP nonce : Le domaine public fluvial naturel est constitu des cours deau et lacs appartenant lEtat, aux collectivits territoriales ou leurs groupements, et classs dans leur domaine public fluvial. 425 Voir les dveloppements sur cette thorie dans le chapitre suivant.
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Le droit de proprit et le pouvoir daffectation sont en effet distincts. Le propritaire du domaine public na pas le monopole de lusage de son bien. Il ne peut parfois pas user librement de son bien. Ce dont il dispose rellement et ce qui est intouchable pour lui, cest la conservation du fructus engendr par la dtention de sa dpendance. Il pourra, par exemple, bnficier de la jouissance de son bien qui peut tre par exemple un terrain vague, ou un bois amnag ou encore un port industriel. Il pourra, grce cette proprit, rcolter de largent car toute personne souhaitant occuper le domaine public dans un but privatif doit sacquitter dune redevance. 426 Cette affectation se rvle souvent insaisissable pour le propritaire du bien en question et cela sera encore plus flagrant lorsquon sattardera sur la thorie des mutations domaniales. Cest notamment ce que dmontre C. Lavialle. 427 Mais exception faite du cas dans lequel une affectation est impose par une autre personne publique, la personne publique propritaire autolimite ses pouvoirs puisque sa dpendance est affecte une utilit publique, qui par dfinition vise servir lintrt gnral. Ce nest finalement que sur son domaine priv que le propritaire exerce vraiment toutes les prrogatives offertes par le droit de proprit. Il est en quelque sorte libr de cette contrainte de laffectation lutilit publique de la dpendance domaniale appartenant au domaine public des personnes publiques. Sur le domaine public, le propritaire public est plus contraint, non par des personnes extrieures qui lui dicteraient la conduite suivre, mais simplement par cette affectation qui nest jamais dfinitive, certaine et perptuelle. Les situations juridiques peuvent changer, laffectation donne un moment peut devenir obsolte quelque temps aprs. Le propritaire doit prendre acte de ce changement. Par exemple, une commune peut tre oblige de prendre acte de la dsaffectation dun lieu servant au public ou lexercice dun service public comme une cole. Le propritaire ne dcide pas toujours de laffectation. Il peut y avoir plusieurs propritaires, dans ce cas, laffectation nest plus lattribut dun seul droit de proprit. Laffectation peut aussi changer et contraindre le propritaire en tirer les consquences car cest lutilit publique elle-mme et les besoins de lintrt gnral qui peuvent faire pression sur le propritaire du bien. Un arrt rcent a reconnu la domanialit publique dun bien dans le cas
Larticle L. 2125-1 du CGPPP nonce: Toute occupation ou utilisation du domaine public dune personne publique mentionne larticle L1 donne lieu au paiement dune redevance sauf lorsque loccupation ou lutilisation concerne linstallation par lEtat des quipements visant amliorer la scurit routire. 427 C. Lavialle, Du domaine public comme fiction juridique , JCP G, Tome 1, 1994, n 3766, p. 259.
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o le propritaire avait donn en gestion des biens et o le gestionnaire avait ensuite dcid de modifier son affectation. La domanialit publique du bien a t reconnue, ce qui prouve que le bien na pas besoin dappartenir vritablement au propritaire. Ce gestionnaire du bien a alors un pouvoir important de dcider de laffectation du bien. 428

La distinction de ces deux notions est fondamentale. En effet, cest sur cela que va reposer lide dautonomie du pouvoir de laffectation par rapport au droit de proprit. Cette vision est possible si lon accepte une vision dualiste du droit de proprit.

B-La vision dualiste de la proprit ncessaire la mise en avant de laffectation.

Lorsque nous tudierons la thorie des mutations domaniales, nous verrons que celle-ci est fonde la fois sur une conception unitaire du domaine public et sur une vision dualiste du droit de proprit. Cest ce dernier lment qui nous intresse ici tant il va montrer le caractre central de la notion daffectation. 429 Cette vision dualiste du droit de proprit est ne de la ncessit de surmonter une contradiction. La vision unitaire du domaine public a t dfendue avant dtre abandonne. Cette thse est simple dans le sens o lon considre que le domaine public ne fait quun, car il est destin servir une cause savoir lintrt gnral et plus prcisment lusage direct du
J-M. Pastor, note sous CE, 19 dcembre 2007, Commune de Mercy-le Bas, JCP A, n3, 14 janvier 2008, p. 10 et AJDA, 14 janvier 2008, p. 14. 429 A. Vidal-Naquet, Lirrductible thorie des mutations domaniales , RFDA, novembre-dcembre 2005, p. 1106 1116.
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public ou un service public. La question de lunit du domaine public ne sest dailleurs pose que pour le domaine public des personnes publiques. La jurisprudence judiciaire a, la premire, consacre la thse de lunit du domaine public. La Cour de cassation la dabord affirme dans son arrt Chemins de fer dOrlans en date du 20 dcembre 1897 430 en jugeant que la proprit de dpendances domaniales est unique, quelle porte sur tous les biens et quelle est videmment celle de lEtat. Au sein de la doctrine, la thse de lunit du domaine public a t reprise par les auteurs qui refusaient la reconnaissance dun droit de proprit des personnes publiques sur leur domaine. Le doyen Duguit tait un fervent dfenseur de cette thse. Celle-ci a t dsavoue en ce quelle empchait la reconnaissance dun droit de proprit qui est, aujourdhui, incontestable. Cette thse de lunit du domaine public ne pouvait pas expliquer les mutations de biens entre divers domaines de collectivits locales ou tout simplement les ventes entre ces personnes. La jurisprudence administrative a finalement reconnu lexistence de plusieurs domaines appartenant aux diverses personnes publiques. Cest grce notamment aux conclusions du commissaire du gouvernement Teissier sur le clbre arrt du 16 juillet 1909, Ville de Paris 431 que le Conseil dEtat reconnat que lEtat, les dpartements et communes sont propritaires de leur domaine public. Un arrt confirmatif, en date du 13 mars 1925, Ville de Paris 432, vient corroborer cette thse. Jusqu la naissance et surtout la reconnaissance du droit de proprit des personnes publiques, lEtat est peru davantage comme le garant du domaine public, quil ne gre dailleurs pas tout seul puisque les collectivits publiques se chargent de laider. Pour les auteurs de lpoque, comme par exemple L. Duguit, lunit du domaine public ne fait aucun doute mme si plusieurs personnes publiques se partagent la gestion de ce domaine suivant que lon se trouve lchelle communale ou nationale. Cette unit du domaine public a t dfendue pour justifier la thorie des mutations domaniales. Cependant, il est incontestable quaujourdhui, le domaine public ne forme plus un seul et mme ensemble car au fil du temps diffrentes personnes publiques ont t, elles aussi, reconnues propritaires dun domaine public. Aujourdhui, les personnes publiques classiques au premier rang duquel on trouve lEtat, mais aussi les collectivits territoriales et les tablissements publics sont
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C. Cass, 20 dcembre 1897, Chemins de fer dOrlans, D.1899, 1, p. 257, note Sarrut. G. Teissier, conclusions sur CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris et Chemin de fer dOrlans, D. 1911, III, p. 73. 432 CE, 13 mars 1925, Ville de Paris, S.1925, 3, 363, conclusions Rivet ; D. 1926, 3, p. 17 note M. Waline ; RDP, 1925, p. 262, note G. Jze.

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titulaires dun domaine public. Enfin, dautres personnes publiques sui generis possdent dsormais un domaine public. Ce principe dunit du domaine public, abandonn aujourdhui, est li la thorie du domaine minent. 433 Pour viter, en effet, de reconnatre un quelconque droit de proprit des collectivits publiques sur leurs biens, la thse du domaine minent prnait un domaine unique gard par lEtat. Ce dernier donnait seulement une dlgation ces collectivits destine grer leurs biens. La Cour de cassation a dailleurs consacr cette thorie dans larrt du 20 dcembre 1897, Compagnie du chemin de fer dOrlans. 434 Cette thorie du domaine minent et la conception unitaire du domaine public ont t abandonnes vers 1930 au profit de la reconnaissance de la pleine proprit des collectivits territoriales. Le domaine public sest form au 19me sicle avec pour ancrage lEtat monarchique et le domaine de la Couronne. Les deux notions taient extrmement lies car le monarque exprimait sa puissance sur lensemble du domaine royal, do cette thse dun domaine unitaire. P. Yolka nous dit qu il existe un lien incontestable entre l'exercice de la souverainet et cette approche unitaire, le territoire tatique s'tant construit partir du domaine. 435 Mais progressivement, le couple form par le territoire et le domaine va se dissocier pour aboutir la reconnaissance dun domaine public aux personnes publiques distinctes de lEtat. Les difficults majeures naquirent lorsquun vritable droit de proprit fut reconnu aux personnes publiques. A la fin du 19me sicle vont tre reconnues comme tant tributaire dun droit de proprit sur leurs biens. Or, cela aboutit reconnaitre une pluralit de proprits publiques ce qui va galement entrer en contradiction avec la thorie des mutations domaniales. En effet, cette dernire nie en quelque sorte cette pluralit des proprits publiques puisque lEtat doit avoir le dernier mot en matire de dcision daffectation sur certaines dpendances domaniales qui ne lui appartiennent pas. Ainsi, les personnes publiques autres que lEtat se trouvent dessaisies de lune des caractristiques du droit de proprit savoir le pouvoir daffectation.

X. Bioy, La proprit minente de lEtat , RFDA, septembre-octobre 2006, p. 963. C. Cass. Civ, 20 dcembre 1897, Compagnie de chemin de fer dOrlans, D. 1899, 1, p. 257. 435 P. Yolka, Distinction du domaine public et du domaine priv , Jurisclasseur administratif, avril 2009, fasc. 405-10.
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Pour rsumer, deux conceptions totalement contradictoires sopposent avec dun ct une unit du domaine public qui milite pour la reconnaissance dun Etat seul dpositaire du domaine public et de lautre la reconnaissance dun droit de proprit toutes les personnes publiques qui sont, aujourdhui, de plus en plus nombreuses. Or, lheure actuelle le maintien de la thorie des mutations domaniales et lmergence de la notion daffectation au sein du droit des biens publics, tendent faire admettre une dualit de la proprit publique. Ladhsion une conception purement dualiste du droit de proprit permet de mettre en avant une vritable dissociation du droit de proprit et de laffectation. Par consquent, cela permet de se rendre compte de la place centrale quoccupe laffectation dans ces questions. Cette conception est peut tre difficile admettre aujourdhui. Laffectation appartient trs souvent au propritaire du bien en question. Cependant, ce pouvoir daffectation est indpendant de celui du droit de proprit dans la mesure o il peut empcher certaines personnes de jouir de leur bien. Laffectation associe cette vision dualiste du droit de proprit, devient donc une prrogative qui emporte la possibilit de pouvoir choisir la destination dun bien. De lautre ct, en conservant une vision unitaire du domaine public, laffectation se trouve l encore au centre de toutes les proccupations. En effet, laffectation reprsente avant tout le critre de reconnaissance de lappartenance dun bien au domaine public. Par consquent, le domaine public est affect lusage de tous, sans distinction. Cest sa fonction premire. Laffectation doit remplir la satisfaction des besoins dintrt gnral que cela passe par lusage direct du public ou par lintermdiaire dun service public. Mme si nous verrons par la suite quil ny a probablement pas un domaine public mais des domaines publics, on ne peut nier que ces derniers soient affects lintrt gnral, au public, tous.

Ces dveloppements ont donc pu mettre en exergue une fois encore limportance de cette affectation. Cette mise en avant, ltude de la vritable fonction de laffectation et sa teneur permet galement de contourner beaucoup dobstacles auparavant trs paralysants sur le domaine public.

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2- La reconnaissance dune autonomie relative de laffectation : une avance au service dune meilleure gestion domaniale.

Les obstacles soulevs dans les dveloppements prcdents ont mis en vidence le manque de circulation des biens entre les personnes publiques mais galement le dfaut de mise en valeur du domaine public. Ce domaine public semble tre trop marqu par le pouvoir du propritaire public qui paralyse de nombreuses actions. Cest en se concentrant sur la notion daffectation que ces obstacles peuvent ainsi tomber au profit de la valorisation (A) et de la circulation des biens. (B)

A-Une dissociation au service de la valorisation conomique.

Lautonomie actuelle que laffectation prend par rapport au droit de proprit rvle lexistence denjeux cachs qui sont, notamment, dordre financier. Paradoxalement, la vision propritariste du domaine public qui semble dominer depuis ladoption du CGPPP laisse pourtant subsister des contraintes importantes dans la gestion du domaine public. Certes, il faudra dmontrer en deuxime partie quels sont les obstacles qui pourraient tre levs si le critre organique de la proprit publique ntait pas systmatiquement exig. Il est incontestable quaujourdhui le CGPPP apporte des modifications tendant la simplification de la gestion du domaine public. Il faudra sattarder sur ces lments qui favorisent la gestion de leurs biens par les personnes publiques et mme entre les personnes publiques et les personnes prives 436. Mais cet tat du droit est encore insatisfaisant car il empche des dmarches qui pourraient permettre aux personnes publiques de grer leur domaine plus facilement sans pour autant remettre en cause laffectation des biens lutilit publique. Longtemps la gestion du domaine public a t perue comme une mission de police administrative. La protection accorde ce domaine ainsi que les sanctions prononces pour
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Voir sur ces points nos dveloppements dans la partie II.

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sa protection ntaient que des manifestations du pouvoir de police administrative. Lexpression pouvoir de gestion renvoyant systmatiquement au domaine priv des personnes publiques. Aucun acte de gestion ne pouvait avoir lieu sur le domaine public car il tait affect. Par consquent, seuls des pouvoirs de police pouvaient sexercer sur ce dernier pour assurer la scurit des usagers du domaine public. Dsormais, lactivit de gestion du domaine public se diffrencie de lactivit de police administrative, laissant la libert la premire activit. Mais, la surprotection du domaine public entrane par lextension du rgime de la domanialit publique, les thories jurisprudentielles de laccessoire ou de la domanialit publique virtuelle ont dcourag les investisseurs potentiels de sengager sur le domaine public. Les agents conomiques qui souhaitaient implanter leurs activits sur le domaine public portuaire ou aroportuaire se sont retrouvs dans des situations trs prcaires. Cela les a incits rduire leurs investissements sur le domaine public. Le lgislateur est venu au secours de cette situation nfaste pour la vie conomique. On a progressivement pris conscience de lenjeu conomique que reprsente le domaine public. Ds lors, ont t mises en place des facilits destines permettre linstallation dentreprises afin que les personnes publiques puissent rentabiliser leurs patrimoines. On revient aujourdhui la conception du domaine royal qui permettait au roi dutiliser le domaine comme une source unique de revenus. A lheure actuelle, la comparaison serait vaine mais il est vrai que les personnes publiques ont pris conscience de limportance de leur patrimoine, de la richesse de leurs biens (et galement de leurs meubles mme si la question des biens meubles nest pas en loccurrence la question la plus proccupante). La volont dexploiter la richesse conomique du patrimoine public sest traduite en jurisprudence par la tolrance de la constitution de droits rels sur le domaine public. Loctroi de tels droits sur le domaine public de lEtat et sur celui des collectivits territoriales a permis dattirer des investisseurs sur le domaine public. Il faudra voir, au cours de la deuxime partie, en quoi le CGPPP a apport des moyens permettant de faciliter cette valorisation. Loctroi de droits rels est lune des techniques permettant la mise en valeur du domaine public des personnes publiques, va rvler que le lgislateur, en accordant de telles drogations, continue davoir lesprit la protection de laffectation des biens. En effet, si lon se rfre aux deux principes de la domanialit publique, on remarque que ceux-ci prohibent
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cette pratique des droits rels. Linalinabilit et limprescriptibilit du domaine public interdisent, en effet, toutes formes dappropriation du domaine public 437. Toutes les activits industrielles, commerciales ou de nature prive tant paralyses sur le domaine public, le lgislateur est intervenu pour apporter des drogations linterdiction de la constitution de droits rels sur le domaine public. 438 Ces drogations ont t possibles car le principe dinalinabilit na jamais reu valeur constitutionnelle. Le Conseil Constitutionnel nayant jamais lev ce principe au rang de principe constitutionnel a particip lmancipation des personnes prives souhaitant sinstaller sur le domaine public, limportant tant, pour lui, dassurer le respect des services publics et de leurs continuits. 439 Les garanties offertes ces personnes prives voulant exercer une activit prive sur le domaine public ntaient pas suffisantes, dautant plus quelles pouvaient perdre tout moment leurs autorisations doccuper le domaine public. Nous pouvons rappeler en effet, que pour tre autoris occuper le domaine public et surtout lutiliser de manire privative, il faut tre non seulement autoris par la personne publique propritaire du domaine public en question mais aussi payer une redevance tout en sachant que cette autorisation sera prcaire et rvocable tout moment pour un motif dintrt gnral. En ce qui concerne lautorisation, la redevance et les autorisations accordes aux occupants privs, ladoption du CGPPP na rien chang. 440 Si dautres drogations lgislatives ont t apportes au principe de linterdiction de la constitution de droits rels sur le domaine public, il nen demeure pas moins que ces autorisations sont toujours contraintes par le respect de cette affectation. En effet, les

CE, 6 mai 1985, Association Eurolat-Crdit Foncier de France, Rec. Conseil dEtat, p. 141 ; AJDA, 1985, p. 620, note de E. Fatme. 438 Loi du 5 janvier 1988 d'amlioration de la dcentralisation, n88-13, JO du 6 janvier 1988, p. 208. et loi du 25 juillet 1994 compltant le code du domaine de l'Etat et relative la constitution de droits rels sur le domaine public, n94-631, JO du 26 juillet 1994, p. 10749. 439 G. Gondouin, note sous CC, 21 juillet 1994, n94-346 DC, AJDA, 20 novembre 1994, p. 786. 440 Larticle L. 2122-1 du CGPPP nonce : Nul ne peut, sans disposer dun titre ly habilitant, occuper une dpendance du domaine public dune personne publique mentionne larticle L1 ou lutiliser dans des limites dpassant le droit dusage qui appartient tous. Larticle L. 2122-2 du mme Code nonce : Lautorisation ou lutilisation du domaine public ne peut tre que temporaire. Larticle L. 2122-3 du mme Code nonce: Lautorisation mentionne larticle L. 2122-1 prsente un caractre prcaire et rvocable. Larticle L. 2125-1 du mme Code nonce : Toute occupation ou utilisation du domaine public dune personne publique mentionne larticle L1 donne lieu au paiement dune redevance sauf lorsque loccupation ou lutilisation concerne linstallation par lEtat des quipements visant amliorer la scurit routire.

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occupations dlivres dans un souci de valorisation des dpendances domaniales doivent tre conformes ou au moins compatibles avec laffectation de celles-ci. 441 Lide que laffectation puisse tre indpendante et autonome de la proprit publique est encore une fois prouve. Le fait que des personnes prives, particuliers ou entreprises prives, investissent et pratiquent leurs activits sur le domaine public montrent bien que la question de la possession prive dune parcelle na pas de consquence directe sur laffectation du bien lutilit publique. Le lgislateur, chaque fois quil a apport des drogations lgislatives permettant une meilleure gestion du domaine public, a eu pour principe de protger laffectation des dpendances domaniales. Celles-ci sont protges car les droits rels seront toujours interdits et les autorisations refuses aux personnes prives si lutilisation privative est non conforme ou incompatible avec laffectation de la dpendance en question. La valorisation du domaine public a d entraner une conciliation entre plusieurs principes savoir le souci de protger laffectation des dpendances domaniales et celui de pallier linscurit des occupants privatifs du domaine public. Cette conciliation doit permettre daller plus loin dans la recherche de la scurit envers les occupants. Ainsi, certains auteurs, comme par exemple M. Querrien, propose daccorder davantage de droits ces occupants privatifs tout en continuant exiger que les gestionnaires de ces dpendances demeurent vigilants sur la destination de ces dernires 442. Lun nempche pas lautre. Pourtant, le recentrage sopre sur cette notion daffectation qui est mise en avant et qui ne doit, en aucun cas, tre menace par des intrts privs. Le fait dattirer des investisseurs privs sur le domaine public nimplique pas la mort de la destination de la dpendance publique. Au contraire, leffet inverse se produit car le lgislateur et les personnes publiques se recentrent sur lessentiel, savoir laffectation des biens. Encore une fois, ce mouvement de valorisation du domaine public qui a pris de lampleur et ne cesse de se dvelopper tend montrer que limportant est de prserver laffectation. Cette notion commande ce que lgislateur peut et ne peut pas faire.
441

Larticle L. 2121-1 du mme Code nonce : Les biens du domaine public sont utiliss conformment leur affectation lutilit publique. Aucun droit daucune ne peut tre consenti sil fait obstacle au respect de cette affectation. 442 M. Querrien, intervention au Club des oprateurs fonciers , runi Brest le 30 novembre 1993, Etudes foncires, n62, mars 1994, p. 13.

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Cette valorisation du domaine public va aussi se traduire, en pratique par une volont de faciliter le transfert de proprit ou de gestion entre les personnes publiques. La valorisation passe aussi par lamlioration de la circulation des biens. Cependant, qui dit circulation des biens amliore ne signifie pas pour autant ngation de la destination du bien. Bien au contraire, cest dans le respect de cette affectation du bien lutilit publique que les choses vont soprer.

B-Des transferts frquents.

de

gestion

aujourdhui

plus

La facilitation des transferts de biens entre les personnes publiques est galement une revendication ancienne au mme titre que celle de la valorisation du domaine public et de la mise en place doutils juridiques visant rassurer les investisseurs privs. La circulation des biens a t beaucoup freine avant lintervention du CGPPP. Laccent est moins port sur le propritaire du bien lui-mme mais davantage sur la poursuite de laffectation mme entre des propritaires diffrents. Pour les personnes publiques, la gestion de leur patrimoine est une question importante car, il sagit, pour elles de grer au mieux leurs biens publics. Une partie entire du CGPPP est consacre la gestion des biens. Plusieurs lments doivent tre approfondis pour se rendre compte de la respiration apporte par ladoption du Code. C. Maug, dans un article relatif cette rforme, distingue quatre domaines dans lesquels la gestion des biens entre personnes publiques a t facilite. 443 Ce qui est notable, ce sont les rgles de gestion facilite ne touchant pas la proprit publique des biens. Le code reconnat enfin la possibilit de transferts de gestion lis un changement daffectation entre les personnes publiques, et non plus seulement au bnfice de lEtat comme cela tait le cas auparavant lorsque larticle L. 35 du Code du domaine de lEtat tait en vigueur. La gestion peut se faire par une personne autre que celle qui est propritaire
C. Maug, La rforme du droit des proprits publiques et la gestion du patrimoine public , BJCP, n53, p. 258.
443

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du bien en question car ce qui compte cest laffectation de la dpendance que lon suit de manire vidente. On permet simplement une autre personne publique dutiliser le bien conformment son affectation. 444 Certains diront comme C. Maug que cela permet au propritaire de rester matre de laffectation. Il faut nanmoins relever que lessentiel, rside dans le fait que cette affectation reste libre. Pendant toute la mise disposition du bien par la personne publique propritaire, rien nempche le bien de remplir sa mission cest--dire de servir son affectation. Cest dailleurs cette dernire qui reste au cur de laction. En ce qui concerne les superpositions daffectation, les rapports juridiques sont clairement poss par le CGPPP. 445 En effet, des conventions devront tre prvues pour anticiper ce genre de situation. Le deuxime apport du CGPPP relatif la circulation des biens concerne la possibilit de procder des transferts de proprit du domaine public. Les articles L. 3112-1 et L. 3112-2 du CGPPP 446, drogent au principe dinalinabilit du domaine public. Ils permettent aux personnes publiques de procder, entre elles, des cessions lamiable sans procder au dclassement pralable du bien. Linnovation principale se situe ce niveau. Auparavant, pour que les personnes publiques puissent avoir la possibilit de vendre un bien une autre personne publique, la situation tait complexe et dlicate. Il fallait procder au dclassement

Larticle L. 2123-3 du CGPPP nonce: I- Les personnes publiques mentionnes larticle L1 peuvent oprer, entre elles, un transfert de gestion des immeubles dpendant de leur domaine public pour permettre la personne publique bnficiaire de grer ces immeubles en fonction de leur affectation. La dure pendant laquelle la gestion de limmeuble est transfre peut tre dtermine dans lacte. Ds que limmeuble transfr nest plus utilis conformment laffectation prvue au premier alina, limmeuble fait retour gratuitement la personne publique propritaire. 445 Larticle L. 2123-7 de ce Code nonce: Un immeuble dpendant du domaine public en raison de son affectation un service public ou lusage du public, peut quelque soit la personne publique propritaire, faire lobjet dune ou de plusieurs affectations supplmentaires relevant de la domanialit publique dans la mesure o celle-ci sont compatibles avec ladite affectation. La superposition daffectations donne lieu ltablissement dune convention pour rgler les modalits techniques et financires de gestion de cet immeuble, en fonction de la nouvelle affectation. Un dcret en Conseil dEtat dtermine les conditions dapplication du prsent article. 446 Larticle L. 3112-1 du CGPPP nonce : Les biens des personnes publiques mentionnes larticle L1, qui relvent de leur domaine public, peuvent tre cds lamiable, sans dclassement pralable, entre ces personnes publiques, lorsquils sont destins lexercice des comptences de la personne publique qui les acquiert et relveront de son domaine public . Larticle L. 3112-2 du CGPPP nonce : En vue de permettre lamlioration des conditions dexercice dune mission de service public, les biens mentionns larticle L. 3112-1 peuvent tre galement changs entre personnes publiques dans les conditions mentionnes cet article. Lacte dchange comporte des clauses permettant de prserver lexistence et la continuit du service public.

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pralable du bien. Dans le cas contraire, le risque tait de voir la vente censure par le juge administratif si le bien restait affect une utilit publique 447. Lautre solution tait alors de vendre la dpendance sans la dclasser mais les personnes publiques violaient alors le principe dinalinabilit. Les transferts tant quasiment impossibles, ces dernires se contentaient de simples mises disposition de biens, qui nentranaient pas les mmes consquences et obraient leur possibilit de mise en valeur desdits biens. Dsormais, les personnes publiques peuvent cder leurs biens lamiable, sans dclassement pralable. Cela concerne lensemble des personnes publiques mentionnes larticle L. 1 y compris les tablissements publics ce qui est bnfique pour eux. Le mme allgement de procdure a t opr pour les changes dimmeuble entre les personnes publiques. Ces nouvelles possibilits offertes aux personnes publiques ne sont pas, en ce qui concerne les transferts et les changes, dnues de conditions. Encore une fois, ces obligations sont justifies par la volont de faire respecter laffectation des dpendances domaniales. Les dpendances ainsi cdes devront tre destines lexercice des comptences de la personne publique qui les acquiert. La premire condition tmoigne, quant elle, du fait que la concentration reste son paroxysme en ce qui concerne le critre matriel quest laffectation de la dpendance domaniale. Les biens transfrs devront poursuivre leur affectation initiale, soit en poursuivre une nouvelle. Cela ne veut pas dire non plus que durant le laps de temps pendant lequel la parcelle en question attend de recevoir sa nouvelle affectation, par le nouveau propritaire du bien en question, celle-ci nest pas protge. Au contraire, elle reste soumise au rgime de la domanialit publique car elle reste affecte une utilit publique. Larticle L. 3112-3 448 du CGPPP relatif aux changes dimmeubles met encore en avant le critre matriel. Cet article tmoigne du respect d la protection des services publics en eux mmes, peu importe leur propritaire.

CE, 9 mai 1958, Delort, AJDA, 1958, II, p. 331, conclusions M. Long. Larticle L. 3112-3 du CGPPP nonce: En vue de permettre lamlioration des conditions dexercice dune mission de service public, les biens mentionns larticle L. 3112-1 peuvent tre changs, aprs dclassement, avec des biens appartenant des personnes prives ou relevant du domaine priv dune personne publique. Lacte dchange comporte des clauses permettant de prserver lexistence et la continuit du service public.
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Le code va mme autoriser les personnes publiques procder des dclassements anticips dimmeubles encore affects un service public. Larticle L. 2141-2 449 du CGPPP permet de droger la rgle de linterdiction de dclasser un immeuble sans dsaffectation de fait du bien. Ces mesures ne bnficient, certes, qu lEtat et ses tablissements publics, ce qui est regrettable. Cela va pourtant permettre une avance notable et une prise en compte des ralits conomiques, puisque les oprations denvergure ne seront plus retardes.

Lamlioration de la circulation des biens dmontre que lessentiel est de protger laffectation des biens et particulirement celles des biens qui servent des services publics. Finalement, le propritaire du bien en question est en retrait sur ces questions. Cela prouve que le critre matriel doit primer et quil nempche en rien une protection efficace des biens du domaine public affect. Notre raisonnement nous conduira envisager que ce critre est lui seul capable de protger cette affectation des biens en dehors de toute ide de proprit ou dappartenance un domaine public.

Larticle L. 2141-2 du CGPPP nonce : Par drogation larticle L. 2141-1, le dclassement dun immeuble appartenant au domaine public artificiel de lEtat ou de ses tablissements publics et affect un service public peut tre prononc ds que sa dsaffectation a t dcide alors mme que les ncessits du service public justifient que cette dsaffectation ne prenne effet que dans un dlai fix par lacte de dclassement. Ce dlai ne peut tre suprieur une dure fixe par dcret. Cette dure ne peut excder trois ans. En cas de vente de limmeuble, lacte de vente stipule que celle-ci se rsolue de plein droit si la dsaffectation nest pas intervenue dans ce dlai.

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Chapitre 2 : Laffectation des biens : une justification efficace de la gestion autoritaire des biens par une autre personne que le propritaire.

Les mutations domaniales impliquent, une gestion autoritaire des biens publics par lEtat. Laffectation tait apprhende comme une facult, une prrogative dtachable de la qualit de propritaire public. Laffectataire tait libre, tant dans la dcision du choix de dpart de laffectation, que dans sa modification en cours de temps, rpondant trs souvent un changement des besoins dutilit publique. Les mutations domaniales, dont on va expliquer la naissance, le fonctionnement et ses enjeux, sont au contraire une manifestation de lautorit que dtient encore lEtat sur ce pouvoir daffectation. Cette thorie des mutations domaniales est assez paradoxale dans ses effets. Elle illustre parfaitement lide que laffectation est une notion primordiale. Dune part, elle permet lEtat de bafouer la libert du pouvoir affectataire que dtient toute personne publique, savoir, les collectivits territoriales ou les tablissements publics. Dautre part, cette thorie montre que lessentiel au sein du domaine public est laffectation, quelle seule doit rester inalinable. Cette thorie sublime le critre matriel, la destination des dpendances domaniales sans accorder dimportance au propritaire du bien en question. Cette thorie fait lobjet de nombreuses critiques quil faudra voquer. (Section I) Cependant, cette thorie persiste encore aujourdhui parce quelle rvle la place centrale de la notion daffectation. (Section II)

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Section I : Les mutations domaniales : preuve de limportance donne la proccupation de lintrt gnral.

Linvention de la thorie, dorigine jurisprudentielle, des mutations domaniales rpondait et rpond toujours un impratif dutilit publique. Pour mieux comprendre ltude de cette thorie, il faut dabord sattarder sur ses origines et ses justifications. Lexplication de cette gestion autoritaire des biens publics va dmontrer tout lenjeu et la signification des mutations domaniales au regard des biens publics et de leur affectation. Cest en analysant les fondements et les mcanismes complexes de cette thorie (2), que cette dernire apparatra comme tant au service de lintrt gnral. (1)

1 : La manifestation dune prrogative exorbitante de lEtat au nom de lintrt gnral.

Le juge administratif est lorigine de la thorie des mutations domaniales. Il sillustre, une nouvelle fois, comme le juge crateur de rgles rpondant des besoins prcis notamment celui, rsultant de limpossibilit pour les personnes publiques dexproprier le domaine public. Lanalyse des fondements de cette thorie (A) permet, dune part, de comprendre quel point elle est toujours utile et dautre part quelle tend rpondre au besoin dutilit publique. (B)

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A-Les fondements de la thorie des mutations domaniales. La thorie des mutations domaniales est ne au dbut du sicle dernier dans le clbre arrt de lAssemble du contentieux du Conseil dEtat, Ville de Paris et chemins de fer dOrlans du 16 juillet 1909. 450 Cette thorie est une cration prtorienne qui montre le rle fondamental du juge administratif et notamment en droit public des biens. Le juge a ainsi combl lune des lacunes du droit des biens publics savoir linterdiction de procder une expropriation des biens du domaine public des personnes publiques. Cette interdiction dcoule elle-mme du rgime de la domanialit publique. Celui-ci sillustre par deux rgles dont lune est linalinabilit du domaine public et lautre limprescriptibilit. Mais, seule la premire retiendra notre attention. Ce principe dinalinabilit commande que les biens composant le domaine public ne puissent faire lobjet dune alination volontaire ou force. Lexpropriation entre ainsi dans le champ dapplication de cette interdiction. Par consquent, cette procdure fondamentale et ncessaire tant interdite, la jurisprudence a contourn ce problme et tolr ce transfert de biens autoritaires. Cette thorie est importante, car cette interdiction de lexpropriation est toujours en vigueur sur le domaine public des personnes publiques. Si lon veut dfinir les mutations domaniales, il faut se pencher sur le terme mutation . A se rfrer au lexique des termes juridiques 451, la mutation dsigne le transfert dun droit (surtout dun droit rel) dune personne une autre ; dsigne aussi bien le changement de titulaire du droit qui en rsulte que lopration qui produit ce changement, laquelle peut tre volontaire (cession amiable) ou force (expropriation), titre onreux ou titre gratuit, entre vifs ou cause de mort. Il sagit, ici, dun transfert forc puisque les cessions de biens lamiable ou par contrat ont t vues dans le prcdent chapitre. Attention, toutefois, en ce qui concerne les mutations domaniales, il ny a pas de changement de propritaire du bien qui sopre, mais seulement un changement daffectation autoritaire.

G. Teissier, conclusions sur CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris et Chemin de fer dOrlans, Rec. Conseil dEtat, p. 707 ; D. 1911, III, p. 73 ; M. Hauriou, note sous CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris et Chemin de fer dOrlans, S. 1909, III, p. 97. 451 G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre mutation.

450

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La mutation domaniale dsigne le changement daffectation autoritaire dune dpendance du domaine public. Les personnes publiques qui vont subir cette mutation dcide par lEtat ne sont pas consentantes. Cest une dcision qui simpose elles et quelles devront accepter sans mme tre indemnises. Cette thorie illustre plus largement les pouvoirs exorbitants de lEtat notamment en droit des biens publics. Tout comme les mutations domaniales, lEtat possde des pouvoirs extrmes comme en matire dexpropriation ou de rquisition de biens. Cest lillustration de pouvoirs qui sont drogatoires au droit commun mais qui servent lintrt gnral. De simples particuliers ne pourraient pas en tre munis. Pour viter toutes confusions, il faut dores et dj prciser que ces mutations domaniales noprent pas de transfert de proprit. Elles ne font que modifier laffectation. Autrement dit, le pouvoir daffectation passe des mains du propritaire du bien, qui reste propritaire, une autre personne, non propritaire du bien mais seulement gestionnaire. Ce changement autoritaire daffectation a pour effet de priver le propritaire en question du libre usage de son bien. Or, on a vu dans le prcdent chapitre, que le pouvoir daffectation est en ralit relativement autonome de celui du propritaire. Ces deux pouvoirs taient clairement identifiables. Nous nallons pas remettre en question nos dveloppements prcdents mais aboutir au mme constat. Il peut sembler paradoxal que la thorie des mutations domaniales puisse illustrer le renforcement du dtachement entre le droit de proprit et le pouvoir daffectation. Et pourtant, au fil de la dmonstration, on verra que cest lune des consquences principales de cette thorie, militant en faveur du renforcement de la notion daffectation. Pour cela, il faut revenir aux fondements de la cration de cette thorie. Les fondements sont multiples mais llment central qui va dominer est que lEtat, va tre considr comme le garant de lintrt gnral. Cette entit juridique suprme, pleinement indpendante et jouissant de tous les droits possibles va incarner la volont gnrale. Cette dernire se traduit en droit des biens publics par la manifestation de lutilit publique, aussi bien lusage direct du public que vis--vis des services publics. Cette thorie des mutations domaniales, en autorisant lEtat procder de tels transferts autoritaires daffectation, va faire de ce dernier le gardien de cette affectation. Au besoin, il se voit ainsi attribuer les pouvoirs de dcider souverainement et unilatralement du sort de ce pouvoir daffectation, dans des cas particuliers. Cette thorie ne constitue pas un moyen de gestion quotidien des biens publics. De nos jours, elle nest mise en uvre quavec parcimonie par lEtat car les consquences de son utilisation sont lourdes.
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La thorie des mutations domaniales va permettre lEtat de procder des changements daffectation qui vont avoir pour consquence de transfrer un bien dune collectivit une autre. LEtat se permet de modifier laffectation, donne par une collectivit publique, sans se proccuper des besoins de celle-ci. En effet, lEtat affecte le bien en question une autre personne publique qui en a besoin. LEtat procde ce changement autoritaire daffectation sans passer par une procdure dexpropriation puisque cela est interdit, ni mme par une cession du bien en question. Il nest procd aucune alination de la proprit de la collectivit qui se voit pourtant dpossde de laffectation de son bien. Un avis du conseil dEtat rsume parfaitement cette ide 452. Il nonce que la thorie des mutations domaniales permet lEtat de procder un tel changement sans que la proprit daucune partie du domaine public dune collectivit publique soit aline, celui-ci peut recevoir, dans un intrt public, une affectation diffrente. LEtat va pouvoir procder, sans procdure de dclassement ni transfert de proprit un changement daffectation la condition tout de mme quun motif dintrt gnral soit dclar. LEtat dispose ce titre dun droit gnral lui permettant tout moment de changer les affectations des biens domaniaux. Ce droit a t considr comme lun des principes gnraux du domaine public loccasion dun arrt rcent, raffirmant la survivance de la thorie des mutations domaniales. 453 On peut dailleurs citer le passage en question o lEtat, reprsent par le Premier Ministre ou les ministres intresss peut, en vertu des principes gnraux qui rgissent le domaine public , dcider, pour un motif dintrt gnral de procder un changement daffectation dune dpendance du domaine public dune collectivit territoriale. Ce pouvoir fait partie des principes gnraux qui rgissent le domaine public. Ceux-ci ne sont pas crits, mais ont une valeur juridique considrable. En effet, ces principes entrent directement en concurrence avec des dispositions lgislatives 454. Cette thorie survit malgr la prsence de dispositions lgislatives concurrentes. Les mutations domaniales illustrent parfaitement lide que lEtat reste le plus apte organiser les intrts de la socit. Il peut avoir une vue plus gnrale et trancher face aux attentes de la population. Il peut imposer un choix national plutt que local. LEtat reprsente lintrt gnral, la volont de la Nation et cette dernire devance les diffrents intrts locaux qui sont en concurrence. Ce pouvoir dtenu par lEtat est rsum par R. Chapus 455 lorsquil
CE, Avis, 27 janvier 1977, n518-858. M. Guyomar, conclusions sur CE, 23 juin 2004, Commune de Proville, BJCL, n2, 2005, p. 103 110. 454 Comme on le dcouvrira par la suite dans le cas despce de la jurisprudence Commune de Proville. 455 R. Chapus, Droit administratif Gnral, T. 2, 15me dition, 2001, p. 413.
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dcrit les mutations domaniales : ce qui, en matire de changements daffectation et transferts de gestion, est particulirement remarquable, tient au pouvoir de lEtat de saffranchir de la rpartition des dpendances du domaine public entre les diverses personnes publiques propritaires et des consquences normales de cette rpartition. LEtat peut passer outre la rpartition naturelle ou artificielle des biens publics entre les diffrentes personnes publiques. Si, en principe, ce pouvoir est limit pour lEtat lorsque lon est en prsence de biens appartenant au domaine priv, la situation est diffrente en prsence de biens appartenant au domaine public. Sur le domaine priv, si lEtat veut procder une opration dintrt gnral et quil veut modifier la fonction dun bien, il devra effectuer une expropriation pour cause dutilit publique. Cette procdure qui, certes met en uvre une prrogative exorbitante de lEtat, est soumise un contrle rigoureux par le juge administratif. De plus, une indemnisation de la collectivit propritaire sera attribue par le juge judiciaire en raison dune atteinte au droit de proprit. La situation sera radicalement diffrente si lon rencontre des biens appartenant des personnes publiques qui se trouvent incorpors leur domaine public. LEtat pourra au nom de lintrt gnral et pour un projet qui dpasse les intrts particuliers de chaque collectivit, dcider de modifier laffectation dune dpendance. En aucun cas, il ne pourra le faire par une procdure dexpropriation car cette procdure est interdite sur le domaine public en vertu de la rgle dinalinabilit du domaine public. 456 La thorie des mutations domaniales lui offre cette facult assez ingnieuse, mme si aucune indemnit ne sera alloue aux collectivits publiques propritaires en question. LEtat apparat comme le rgulateur essentiel de lutilisation des biens du domaine public des personnes publiques. Derrire cette utilisation, cest laffectation qui se cache et cest lEtat qui au fond rgule en dernier ressort cette affectation lutilit publique afin de rpondre au mieux aux exigences de lintrt gnral. Garant de cet intrt gnral et de cette affectation, lEtat semble protger laffectation en raison de limportance de celle-ci. Il ne se proccupe pas de latteinte porte la proprit des personnes publiques en question. Une telle position fait lobjet de vives critiques. Ces critiques, que nous tudierons, ne font pourtant pas disparatre cette thorie qui est, de nos jours, raffirme et justifie.
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Larticle L. 3111-1 du CGPPP nonce : Les biens des personnes publiques mentionnes larticle L. 1, qui relvent du domaine public, sont inalinables et imprescriptibles.

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B-Lutilit et les manifestations de la thorie des mutations domaniales : une thorie justifie.

On peut se demander quelle est lutilit de la thorie des mutations domaniales. Nous soulignerons que, cette thorie a t, rcemment, raffirme par le Code Gnral de la proprit des personnes publiques. Pour savoir si celle-ci est lgitime, il faut observer ses diffrentes manifestations, notamment travers ltude de la jurisprudence. Le constat semble assez vident, puisque la thorie des mutations domaniales na engendr que peu de contentieux. Le premier concerne laffaire mettant en cause la ville de Paris qui a donn naissance la thorie des mutations domaniales. Dautres contentieux concernent galement les mutations domaniales comme, par exemple, larrt du Conseil dEtat, 13 mars 1925, Ville de Paris contre chemins de fer dOrlans 457. Quelques annes plus tard, le 26 mars 1930, le Conseil dEtat dans son arrt Verliac 458 fait de nouveau application de la thorie des mutations domaniales. Il faudra ensuite plusieurs annes pour quune affaire soit de nouveau juge, le 20 fvrier 1981, Association pour la protection du site du Vieux-Pornichet 459 et le 22 dcembre 1984, Commune de Thiais 460 et tout rcemment une jurisprudence du Conseil dEtat du 23 juin 2004, Commune de Proville 461. Cette dernire jurisprudence ainsi que ladoption du CGPPP confirment que cette thorie nest pas obsolte. Le paradoxe est que cette thorie persiste en labsence de fondement lgislatif. Il existe bien sr des dispositifs parallles comme le dcret loi du 5 juin 1940, mais celui-ci na quune valeur rglementaire. Ce dcret-loi de 1940, a dailleurs t implicitement abrog par ladoption de la Constitution du 4 octobre 1958 462. Cela dit, cette abrogation na pas eu pour effet de provoquer la disparition de la thorie des mutations domaniales. Cette invention prtorienne, ne au dbut du vingtime sicle, perdure logiquement aprs la disparition dun texte ayant une valeur juridique mme abrog. Cette thorie na pas besoin dune confirmation par un texte juridique pour perdurer. Le Conseil dEtat a mme dcid, dans un avis publi en date du 19 mars 2002, qu il tait toujours loisible lEtat de faire usage de la
CE, 13 mars 1925, Ville de Paris contre chemins de fer dOrlans, D. 1926, III, 37, conclusions Rivet. CE, 26 mars 1930, Verliac, Rec. Conseil dEtat p. 341. 459 CE, 20 fvrier 1981, Association pour la protection du site du Vieux- Pornichet, Rec. Conseil dEtat, p. 94. 460 P. Bon, 13 janvier 1984, Commune de Thiais, D. 1984, p. 605. 461 Cf. supra note n453. 462 N. Foulquier, Les mutations domaniales et les principes constitutionnels , AJDA, 1997, p. 828.
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procdure des mutations domaniales [] qui permet, sans que la proprit daucune partie du domaine public dune personne publique soit aline, que ce domaine reoive, dans un intrt public, une affectation dtermine. 463. La remise en cause partielle de la thorie des mutations domaniales sest principalement manifeste lors de la codification de larticle L. 11-8 du code de lexpropriation, issu de larticle 145 de la loi du 27 fvrier 2002 464. Le troisime alina de larticle L. 11-8 du Code lexpropriation dispose aussi que larrt de cessibilit emporte transfert de gestion des dpendances du domaine de la personne publique propritaire autre que lEtat au profit du bnficiaire de lacte dclaratif dutilit publique, pris conformment larticle L. 11-2. Nanmoins, lapplication de cet article sest pos dans le cas despce de larrt, commune de Proville, rendu par le Conseil dEtat sur cette affaire. En lespce, les faits sont relativement simples. Une rocade devait tre construite autour de la ville de Cambrai et pour permettre les travaux, une enqute publique a t lance. Cette dernire rvla le projet favorable et le Prfet du Nord comptent en lespce, prit larrt de dclaration dutilit publique du projet. Pour raliser ces travaux, dans lenqute parcellaire, il sest avr quil fallait changer laffectation dune des parcelles inclues dans lenqute parcellaire. Pourtant, cette dernire faisait partie du domaine public communal depuis une dlibration du Conseil municipal de la ville de Proville du 4 avril 2000. Larrt de cessibilit a ensuite t pris par le Prfet du Nord, mais le TGI refuse de prendre lordonnance dexpropriation. Le prfet retira son arrt de cessibilit le 18 juillet 2002, mais le Premier Ministre de lpoque prit, par dcret du 6 dcembre 2002, la dcision de procder au transfert daffectation de la parcelle litigieuse du domaine public communal. La commune de Proville contesta le dcret du Premier Ministre au motif que lEtat, reprsent par le Premier Ministre, ntait pas comptent pour prononcer un tel changement de laffectation de la parcelle. En lespce, la rponse du Conseil dEtat est claire : le dcret du Premier Ministre est lgal et confirme ainsi toute la vigueur de la thorie de mutations domaniales. Le fondement juridique du dcret du 6 dcembre 2002 est illustr par les articles L. 35 465 et R. 58 466 du Code du
CE, section de lintrieur, avis, 19 mars 2002. Loi du 27 fvrier 2002 relative la dmocratie de proximit, n 2002-276, JO, 28 fvrier 2002, p. 3808. 465 Larticle L. 35 du Code du domaine de lEtat nonce : Pour les transferts de gestion des immeubles dpendant du domaine public, dont la destination est modifie, la remise est autorise dans les conditions fixes par dcret en Conseil dEtat. 466 Larticle R. 58 du Code du domaine de lEtat nonce : La remise, prvue larticle L. 35, des immeubles du domaine public dont la destination est modifie, est autorise par le prfet, aprs avis du directeur dpartemental
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domaine de lEtat. Ces derniers tant eux mmes une reprise de larticle 16 du dcret-loi du 5 juin 1940 remplac par le dcret n86-455 du 14 mars 1986 467. Ce qui est remarquable dans cet arrt, est le fait que le Conseil dEtat carte le fondement juridique du dcret pris par le premier ministre. La Haute Juridiction indique certes que ce dcret aurait pu trouver son fondement dans ces textes, mais le commissaire du Gouvernement 468 dans ses conclusions dispose que le fondement du pouvoir de lEtat en de telles hypothses, rside dans le droit minent quil possde, en qualit de dpositaire de lintrt gnral, sur le domaine public. Il carte ainsi une disposition lgislative au profit de la thorie prtorienne des mutations domaniales. Au surplus, il exclut galement le III de larticle 145 de la loi du 27 fvrier 2002 qui a introduit larticle L. 11-8. Cet article prvoit que larrt de cessibilit emporte transfert de gestion des dpendances du domaine public de la personne publique propritaire autre que lEtat au profit du bnficiaire de lacte dclaratif dutilit publique, pris conformment larticle L. 11-2 . Le Conseil dEtat adopte une attitude similaire celle dcrite auparavant. Il ne dit pas que cet article ne pourrait pas sappliquer en lespce, surtout que cette disposition navait ni pour objet ni pour effet de priver le Premier Ministre ou les ministres intresss du pouvoir quils tiennent des principes gnraux du domaine public de dcider pour un motif dintrt gnral de procder un changement daffectation dune dpendance du domaine public dune collectivit territoriale. Il sagit pour le Conseil dEtat, de raffirmer lautonomie de la thorie des mutations domaniales par rapport aux diffrents rgimes juridiques dcrit par la loi. Cette dernire nest pas clipse par les diffrents rgimes juridiques existants dcrits auparavant. Certes, ces rgimes juridiques peuvent servir dans certains cas, mais ils nont pas pour effet de paralyser laction de la thorie des mutations domaniales, qui existe sans fondement textuel et qui peut sappliquer si lEtat en justifie son recours par un intrt gnral suprieur et imprieux.

des impts charg du domaine. Lorsque cette remise donne lieu au versement dune indemnit par le service ou la collectivit bnficiaire, ledit directeur fixe les conditions financires de lopration. En cas de dsaccords entre les services ou collectivits intresses, lautorisation est donne : par le ministre des finances, lorsque la divergence dapprciation porte sur les conditions financires de lopration ; par le Premier ministre en cas de dsaccord dune autre nature, aprs avis de la commission rgionale des oprations immobilires, de larchitecture et des espaces protgs comptente ou de la commission nationale des oprations immobilires et de larchitecture lorsque le premier ministre de sa propre initiative ou la demande dun ministre, du prfet de la rgion, du prfet dun dpartement doutre mer ou du prsident de la commission nationale dcide de lui soumettre lopration en raison de son intrt exceptionnel. 467 Dcret du 14 mars 1986 relatif la suppression des commissions des oprations immobilires et de larchitecture et modalits de consultation du service des domaines, n86-455, JO, 16 mars 1986, p. 4278. 468 Cf. supra note n453.

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Cette autonomie de la thorie des mutations domaniales tmoigne de son utilit. Elle permet lEtat pour un motif suprieur, au nom de lutilit publique, de dcider unilatralement de laffectation des dpendances domaniales des collectivits territoriales. Si le lgislateur a tent de substituer cette thorie des dispositifs lgislatifs, cela na pas empch ce besoin dy recourir tout moment sans utiliser une disposition lgislative mais en prenant simplement appui sur les fondements des mutations domaniales. A propos de la raffirmation de lautonomie de la thorie des mutations domaniales par le Conseil dEtat en 2004, un auteur 469 soulignait que la construction de cette thorie tait avant tout une attente pratique et avait une utilit sur le terrain. Il cite ce propos Marcel Waline, qui dans sa thse sur les mutations domaniales, nonait que les mutations domaniales sont une solution ingnieuse [qui] aplanit bien des difficults pratiques. 470

C. Landais, F. Lenica, La thorie des mutations domaniales nest pas corne par le nouvel article L11-8 du code de lexpropriation , AJDA, 15 novembre 2004, p. 2148. 470 M. Waline, Les mutations domaniales. Etude des rapports des administrations publiques loccasion de leurs domaines publics respectifs, thse, Paris, Jouve, 1925, p. 172.

469

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2- Lvolution de la thorie des mutations domaniales.

Il faut comprendre les critiques mises depuis longtemps propos de cette thorie des mutations domaniales qui soppose la reconnaissance tout simplement dune dcentralisation en France. Ces critiques si vives, qui pour certaines sont toujours dactualit, mme aprs lentre en vigueur du CGPPP (B), sont fondes sur le fait que cette thorie apparat comme une intrus en droit des biens publics. Plus spcifiquement, elle heurte lautonomie et la libre gestion des collectivits territoriales de leurs domaines publics et de laffectation de leurs dpendances. (A) Ces multiples critiques doivent tre analyses pour prendre la mesure du pouvoir immense dont dispose lEtat, lorsquil emploie la procdure des mutations domaniales. De nouveau, lenjeu consiste montrer quau nom de la prservation et de limportance de laffectation, la thorie des mutations domaniales demeure essentielle. Elle lemporte sur des principes fondamentaux.

A-Lexistence de la thorie des mutations domaniales avant la rforme du droit des biens publics.

La thorie des mutations domaniales est la manifestation du fort pouvoir que dtient lEtat sur le contrle de laffectation des biens en gnral. Comme chacun des pouvoirs exorbitants de lEtat, celui-ci est contest. Proche de la thorie des mutations domaniales mais nentranant pas de changement de propritaire, le recours lexpropriation dans un but dutilit publique est un pouvoir exorbitant de lEtat souvent critiqu. On reproche lEtat de mettre en uvre une procdure longue, onreuse et opaque, assortie dindemnisations souvent peu satisfaisantes pour les propritaires privs et dchus de leur droit. On pourrait multiplier les exemples o lEtat agit en tant que puissance publique, comme lexercice de son pouvoir de police ou le fait de pouvoir rsilier unilatralement un contrat administratif si un motif le
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lui permet. La dcision de recourir et dutiliser la mutation domaniale pour lEtat nest pas anodine. Elle est sujette des mcontentements. Ces diffrentes critiques doivent tre soulignes si lon veut saisir les soubassements qui se cachent derrire cette thorie. La premire des critiques, et sans doute la plus ancienne, vient du fait que lEtat, matre de laffectation, semble remettre en cause le droit de proprit publique reconnu aux collectivits territoriales. La thorie des mutations domaniales entre en contradiction avec la thorie de la proprit publique aujourdhui totalement reconnue 471. Il ne sagit, ni dune ngation ni dune remise en cause du droit de proprit, mais lusus du propritaire est atteint par leffet de la mutation domaniale. En effet, cest lEtat qui dcide unilatralement de modifier laffectation dune dpendance. Quel que soit le choix thorique qui gouverne la thorie de la proprit, celle-ci entre en contradiction avec la thorie des mutations domaniales. En mettant en uvre son pouvoir, lEtat porte plus ou moins atteinte au droit de proprit des collectivits territoriales pourtant protg. Leffet de la thorie des mutations domaniales est de priver une personne publique du libre usage de sa dpendance domaniale. Depuis plusieurs annes, la proprit publique semble recevoir une attention particulire du lgislateur notamment, et du Conseil Constitutionnel. Ce dernier a jug le 25 et 26 juin 1986 472, que larticle 17 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen sappliquait la proprit des personnes publiques. Par consquent, les personnes publiques vont recevoir la mme protection que les personnes prives. En 1994 473, le Conseil Constitutionnel a ritr sa position quant la protection quil accorde la proprit des collectivits territoriales. Il nonce, que les dispositions de larticle 17 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 relatives au droit de proprit et la protection qui lui est due ne concernent pas seulement la proprit prive des particuliers, mais aussi, un titre gal, la proprit de lEtat et des autres personnes publiques . Il sous-entend que ces dispositions font obstacle ce que le domaine public puisse grever de droits rels, sans contrepartie approprie, eu gard la valeur relle de ce patrimoine comme aux missions de service public auxquelles il est affect . Comme tout propritaire, les personnes publiques sont protges contre toute dpossession arbitraire de leur droit.

P. Yolka, La proprit publique. Elments pour une thorie, LGDJ, 1997, voir la p. 182 et s. CC, 25 et 26 juin 1986, n86-207 DC, recueil p. 61. 473 CC, 21 juillet 1994, n94-346 DC, recueil p. 96, RFDA, 1994, p. 814.
472

471

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Aussi, une des revendications majeures des dtracteurs de la thorie des mutations domaniales, tait le droit une indemnit juste en raison du prjudice subi par la dpossession. LEtat ne compensait rien car pour les dfendeurs de lEtat unitaire, de la thorie du domaine minent, il ny avait pas eu de dpossession mais seulement un transfert de gestion des domaines. La demande dune rvision du rgime des mutations domaniales sest faite sentir, lorsque les collectivits territoriales se retrouvaient dpossdes de leurs parcelles. A contrario, les partisans de la thorie des mutations domaniales dfendaient la ralit en prouvant quil ne sagissait pas dune relle dpossession de leurs parcelles, mais seulement dun transfert de gestion au profit de lEtat. Daprs eux, ce ntait en rien comparable une expropriation o un transfert de proprit est opr. Il ne sagit en fin de compte que de faire supporter cette collectivit une servitude dutilit publique, qui sans doute ne sera que temporaire. Le refus dindemniser les personnes publiques propritaires en question, tait ainsi fond sur la distinction opre entre le pouvoir daffectation et le droit du propritaire. Nous avons vu prcdemment la ncessit de distinguer ces deux pouvoirs. Appuy sur le constat que le pouvoir daffectation ntait pas affect par la thorie des mutations domaniales, la jurisprudence na pas jug opportun de devoir indemniser les collectivits territoriales. Le droit rparation ne pouvait pas sexercer, car le principe dinalinabilit du domaine public nest pas viol. En effet, ntant pas une dpossession du droit de proprit mais seulement du pouvoir daffectation, certes involontaire, la comparaison avec lindemnisation pour cause dexpropriation ntait pas due. Outre la critique relative au refus de lindemnisation et son atteinte au droit de proprit reconnu constitutionnellement, les opposants aux mutations domaniales ont aussi allgu un autre principe valeur constitutionnelle savoir le principe de la libre administration des collectivits territoriales. Ce principe exprime la dcentralisation du pouvoir et des comptences en France depuis les lois de 1982 et 1983 474. En leur donnant une autonomie en matire financire et dans certaines comptences, lEtat a reconnu et attribu aux collectivits

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Loi du 2 mars 1982 relative aux droits et liberts des communes, dpartements et des rgions, n82-213, JO du 3 mars 1982, p. 730. Loi du 7 janvier 1983 relative la rpartition des comptences entre les collectivits locales et lEtat, JO du 09 janvier 1983, p. 215 ; loi du 22 juillet 1983, compltant la loi du 7 janvier 1983 relative la rpartition des comptences entre les communes, les dpartements, les rgions et lEtat, JO du 23 juillet 1983, p. 2286. Loi constitutionnelle du 28 mars 2003, relative lorganisation dcentralise de la Rpublique consacrant le principe de la dcentralisation, n2003-276, JO du 29 mars 2003, p. 5568. Loi du 13 aot 2004, relative aux liberts et responsabilits locales, n2004-809, JO du 17 aot 2004, p. 14545. Loi du 16 dcembre 2010 de rforme des collectivits territoriales, n2010-1563, JO du 17 dcembre 2010, p. 22146.

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territoriales des moyens humains et matriels pour accomplir leurs missions. Parmi ces moyens matriels, ces collectivits ont t reconnues trs tt comme propritaire dun domaine public. A partir du moment o ce pouvoir et cette libre gestion a t accorde, il parat insens que lEtat puisse remettre cela en cause indfiniment et de manire arbitraire. Les partisans de la dcentralisation et les adversaires de ces mutations domaniales ont dmontr que lEtat, en procdant ainsi, violaient les droits des collectivits territoriales. Cette opration niait purement et simplement la libre administration des collectivits territoriales en procdant en ralit une expropriation de fait. A lexception de ce qui se passe en matire dexpropriation o le propritaire priv subi un transfert et une dpossession totale de son droit de proprit, en matire de mutations domaniales, il ny a que ce non transfert de proprit qui est absent. Pour le reste, et notamment lusus et le fructus, les collectivits publiques en sont prives. Elles sont, de toute vidence, fondes demander un ddommagement pour cet empitement autoritaire de la part de lEtat. Certes, le fondement constitutionnel dune indemnisation juste et pralable ne doit seffectuer que si un transfert de proprit a lieu. Larticle 17 de la dclaration des droits de lhomme et du citoyen prcise que tous les attributs du droit de proprit doivent tre ts au titulaire dun droit de proprit pour prtendre cette indemnisation. Pourtant tel na pas toujours t le point de vue de la jurisprudence et notamment celui du Conseil Constitutionnel. Il a en effet dj considr que mme en labsence datteinte au droit de proprit, il y avait tout de mme atteinte contraire la Constitution 475 et parfois entrave lexercice de droits et liberts constitutionnellement garantis 476. Le Conseil Constitutionnel, en juger par ces jurisprudences qui certes ne concernent pas les mutations domaniales, a pu dduire quun non ddommagement serait contraire au principe constitutionnel de libre administration des collectivits territoriales. 477 Linstauration du principe de lindemnisation serait un moyen de mettre en conformit la thorie des mutations domaniales au bloc de constitutionnalit. Plusieurs collectivits territoriales ont dj tent des actions en rparation du dommage caus par cette dpossession de laffectation dune parcelle du domaine public, mais toutes ont chou. Aucune dentre elles ne peut prtendre une indemnisation pour dpossession la
CC, 26 juillet 1984, n84-172 DC, recueil p. 45, RDP 1986, p. 395. CC, 13 mars 1985, n85-198 DC, considrant n 9, AJDA 1986, p. 171. 477 Article 72 de la Constitution du 4 octobre 1958 ; CE, Section, 18 janvier 2001, Comme de Venelles et Morbelli, Rec. Conseil dEtat p. 18 : arrt nonant la libre administration des collectivits territoriales est une libert fondamentale.
476 475

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suite dune procdure oprant une mutation domaniale. La situation a heureusement volu avec ladoption du CGPPPP, mais jusquen 2006 la situation tait celle dcrite ci-dessus. Certaines collectivits ont tent de faire rparer leur dommage sur un autre fondement. Ces dernires prtendaient juste titre tre lses non seulement par le fait que lEtat leur tait la jouissance de leur dpendance domaniale quil ne voulait pas entendre. Mais, elles dmontrrent galement que leur dpendance avait une valeur conomique incontestable et quil y avait l un manque gagner flagrant. Ces arguments sont rattacher la prise de conscience dans les annes quatre-vingts que le domaine public tait une richesse conomique et quil fallait le valoriser. Les collectivits territoriales ont su alors tirer profit de cette prise de conscience en essayant de grer au mieux leurs dpendances domaniales. Cette valorisation conomique, est encore dactualit mme si les techniques permettant datteindre ce but se sont diversifies. Les personnes publiques ont alors invoqu des prjudices spciaux tels que la rparation pour dommage de travaux publics pour obtenir rparation 478. Le prjudice, dans ce cas, rsulte alors de la privation dont est victime la personne publique de son bien en application dune mutation domaniale de lEtat. Ds lors, elle se trouve prive des revenus que pouvait lui apporter cette parcelle. Cette thse a dj t souleve dans la jurisprudence du Conseil dEtat de 1925, Ville de Paris contre Compagnie du chemin de fer dOrlans 479. Ds 1909, le commissaire du gouvernement, G.Teissier avait prsent des conclusions illustrant limpossibilit dindemniser la commune qui demeurait propritaire de son terrain. Cependant, il sinterroge sur le problme de savoir si une indemnisation ne serait pas possible un autre titre. Le commissaire examine : si ce changement lui a caus un dommage ? . Pour cela, il envisage deux solutions : Ou bien le dommage rsulte du seul fait du passage dun domaine public dans un autre, et alors cest un dommage rsultant dun acte administratif dont les consquences prjudiciables doivent tre dbattues devant le Conseil dEtat. Ou cest parce que le changement daffectation a ncessit des travaux qui ont fait tort la ville, et alors celle-ci doit rclamer la rparation du tort qui lui est fait devant le conseil de prfecture. Le commissaire, dans ses conclusions conformes, en dduit que les dommages que la ville de Paris a pu subir sont engendrs par des travaux publics. Ds lors, le juge des dommages de travaux publics est comptent, en lespce, le conseil de Prfecture. Il nexclut

478 479

B. Tardivel, Lindpassable thorie des mutations domaniales , AJDA, 23 juin 2003, p. 1214. Cf. supra note n457.

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pas un possible ddommagement de la ville de Paris mais sur un autre fondement que la perte de la parcelle en raison dune mutation domaniale. Cela dit, ces cas sont trs isols et le principe demeure que les collectivits territoriales dpossdes nont aucune compensation financire. A lheure o sopre une nouvelle dcentralisation, nous pouvons nous satisfaire de lintervention du lgislateur. En se librant petit petit du carcan de lEtat, de son poids et des contraintes quil fait peser sur les collectivits territoriales, ces dernires ne pouvaient pas plus accepter de tels agissements de la part de lEtat, mme pour une cause dutilit publique. Avec la progressive constitutionnalisation du droit de proprit, une thorie des mutations domaniales qui ne trouve pas de fondement lgislatif, la position semblait de moins en moins tolrable. Un soupon dinconstitutionnalit pesait sur cette thorie. En effet, cette dernire a comme consquence une non indemnisation des personnes publiques victimes de cette mutation force de leur parcelle. Or, cela viole le droit de proprit des personnes publiques, le principe de libre administration des collectivits territoriales et aussi celui dgalit des citoyens devant les charges publiques 480. Le lgislateur est intervenu, en partie, pour remdier cette situation. Toutefois, celui-ci confirme cette thorie mais prvoit un systme dindemnisation dans certains cas. Larticle L. 11-8 du Code de lexpropriation pour cause dutilit publique prvoit notamment que lorsquune dpendance dun domaine public se trouve dans le champ dune expropriation, lEtat peut modifier laffectation de cette dpendance, condition den indemniser le propritaire. Le CGPPP a gnralis le droit indemnisation des personnes publiques concernes, pour se conformer notamment aux exigences constitutionnelles. Il sagit alors de sintresser ce nouvel tat du droit positif afin de comprendre les changements oprs et sil y a encore des lacunes, mme aprs cette codification.

480

Cf. supra note n462.

180

B-Lexistence de la thorie aprs ladoption du code gnral de la proprit des personnes publiques.

Malgr ladoption du Code gnral de la proprit des personnes publiques, la thorie des mutations domaniales est toujours en vigueur. On peut stonner de cette conscration car le Code Gnral de la proprit des personnes publiques a souvent t prsent comme un code privilgiant une vision propritariste , une approche du droit des biens par la proprit publique. En effet, dans le rapport du Prsident de la Rpublique 481 paru la suite de ladoption de lordonnance de 2006, transparat la satisfaction davoir adopt un code cohrent optant pour une approche par la proprit publique. Pourtant, dimportantes nuances simposent puisque ladoption de ce code na pas empch les mutations domaniales de se voir consacrer. Paradoxalement, le Code tolre les mutations domaniales pourtant aux antipodes de la volont du lgislateur dlgu de 2006. Cette conscration sera nanmoins assortie dune nouveaut : lintroduction dun mcanisme dindemnisation. Ce transfert de gestion force se trouve consacr larticle L. 2123-4 du CGPPP 482. Le principe de linalinabilit du domaine public toujours en vigueur et raffirm larticle L. 3111-1 du CGPPP justifie la codification de cette thorie. Aussi, pour ne pas compromettre des projets dintrt gnral mis en uvre par lEtat et pour tous les motifs cits auparavant, ce transfert de gestion de dpendances domaniales a t consacr. Cette pe de Damocls qui pse sur les collectivits publiques concernes est un moyen pour lEtat de les contraindre lorsque ces dernires rpugnent cooprer. Cette thorie ayant essuy de multiples critiques, on sattendait une raction assez vive de la part du lgislateur pour faire taire la plupart dentre elles. Il ny a pas eu de rvolution sur ce

Rapport au Prsident de la Rpublique relatif lordonnance n2006-460 du 21 avril 2006 relative la partie lgislative du Code Gnral de la proprit des personnes publiques, JO du 22 avril 2006, p. 6024. (Annexe 1 du CGPPP, 2010, Litec, p. 497). 482 Larticle L. 2123-4 du CGPPP nonce que : Lorsquun motif dintrt gnral justifie de modifier laffectation de dpendances du domaine public appartenant une collectivit territoriale, un groupement de collectivits territoriales ou un tablissement public, lEtat, peut, pour la dure correspondant la nouvelle affectation, procder cette modification en labsence daccord de cette personne publique. Un dcret en Conseil dEtat dtermine les conditions dapplication du prsent article. Les articles R. 2123-12 et R. 2123-13 du CGPPP prcise dsormais la procdure de mutation domaniale suivre.

481

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point, exception faite de la possibilit dindemniser les personnes publiques victimes dun prjudice lors de cette dpossession. 483 Sagissant de ce problme de lindemnisation en cas de mutations domaniales, les dtracteurs de cette thorie nont pas vu leurs attentes satisfaites. En effet, ce nest pas tant lutilisation de ce procd autoritaire qui est indemnise, mais lventualit dun ou plusieurs prjudices commis aprs lopration du transfert de gestion force. La lecture de larticle L. 2123-6 le montre bien. Ce transfert autoritaire subi par les personnes publiques concernes est ralis titre gratuit. Le bnficiaire de cette procdure na pas verser un prix la personne dchue de la jouissance de son bien. On retrouve les mmes fondements que ceux exposs auparavant, considrant quil nest pas procd un transfert de proprit. Le Conseil dEtat ne considre pas quil existe un prjudice. La seule issue pour le propritaire du bien qui se trouve priv de la jouissance de son bien, est de demander rparation de son prjudice pour la perte de jouissance de son bien. Toutefois, ces demandes sont rarement acceptes par le juge administratif 484. Il convient alors dapporter ce dernier la preuve que le prjudice a t matriel, direct et certain. Il a par exemple t accept quun prjudice puisse natre de la perte de revenus rsultant de la privation de redevances doccupation du domaine public 485. Sagissant des consquences financires, il ny a pas eu de rvolution propos de la mise en uvre de cette thorie. Lessentiel se trouve au cur de cette affectation domaniale, qui change autoritairement pour les besoins de lintrt gnral. Ce transfert de gestion autoritaire du bien, aprs sa conscration par le CGPPP, marque davantage une continuit dans sa mise en uvre, quune rupture. Les personnes concernes par la procdure de mutations domaniales sont toujours les collectivits territoriales, les tablissements publics et les groupements de collectivits territoriales. LEtat est la fois lacteur et le metteur en scne. Il distribue toujours les rles et dcide quelle collectivit sera victime ou bnficiaire de la procdure. Cependant, lEtat peut soctroyer ce droit pour les besoins de lutilit publique. Il pourra mettre en action la procdure des mutations domaniales uniquement si son projet est dintrt gnral. A la lecture de larticle L. 2123-4 du CGPPP,
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Larticle L. 2123-6 du CGPPP nonce que : Le transfert de gestion prvu aux articles L. 2123-3 L. 2123-5 donne lieu indemnisation raison des dpenses ou de la privation de revenus qui peuvent en rsulter pour la personne dessaisie. Lorsquil dcoule dun arrt de cessibilit pris au profit du bnficiaire dun acte dclaratif dutilit publique, lindemnisation fixe en cas de dsaccord par le juge de lexpropriation, couvre la rparation du prjudice ventuellement subi par le propritaire. 484 G. Teissier, conclusions sur CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris et Chemin de fer dOrlans, D. 1911, III, p. 73 ; CE, 20 mars 1962, chemin de fer de Carmaux, Rec. Conseil dEtat, p. 223. 485 CE, 10 juin 1910, Compagnie PLM contre Etat, Rec. Conseil dEtat, p. 460 ; S. 1912, 3, p. 158.

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on peut mme souligner que le lgislateur dlgu, na pas normment contraint lEtat dans lutilisation de ce procd. Il aurait pu, cette occasion, en favorisant ainsi la libre administration des collectivits territoriales, restreindre lEtat dans la justification quil doit fournir pour imposer sa mutation domaniale. Lintrt gnral est une notion large qui aurait pu tre restreinte par un motif dintrt gnral suprieur ou imprieux. Mais rien na t ajout et plusieurs motifs dintrt gnral ont dj t invoqus comme celui de la circulation routire, les chemins de fers, pour les affaires dj rencontres, et les plus connues. Il apparat clairement que le lgislateur en 2006 na pas voulu contredire le pouvoir exorbitant de lEtat relatif cette affectation qui commande toute laction tatique. Le recours ultime utilis par lEtat constitue le seul moyen pour ce dernier de concrtiser un projet dintrt gnral. Les biens concerns par cette procdure sont les biens immeubles du domaine public. Les mutations domaniales ont t cres dans le but de pallier linterdiction dexpropriation de ces biens. Si aucune entente lamiable na t trouve et que lEtat veut transfrer la gestion des biens du domaine priv, il doit imprativement passer par lexpropriation. En revanche, pour les biens du domaine public, il le pourra condition quil sagisse de biens immeubles et de biens artificiels. Les dpendances naturelles du domaine public semblent, en effet, exclues du transfert de gestion force car leur affectation ne dpend daucun acte de volont mais uniquement de phnomnes naturels. En ce qui concerne les dtails relatifs la procdure de transfert de gestion force des biens, le CGPPP napporte pas dlments supplmentaires en la matire. La procdure reste en dehors du contentieux, ni le juge judiciaire, ni le juge administratif ninterviennent. Il sagit dune procdure purement administrative orchestre par lEtat. Auparavant, lorsque lEtat recourait la procdure des mutations domaniales, aucune autorit particulire ntait dsigne pour le faire. Cela pouvait tre aussi bien par un arrt ministriel ou par un simple dcret dun Ministre. On relvera le peu de formalisme requis par le juge administratif pour reconnatre la lgalit de ces procdures. Le juge administratif est peu formaliste. On le voit lors des contentieux de lexcs de pouvoir o ce dernier nexige pas tant de formalits pralables la lgalit dun acte administratif. En ce qui concerne les ventuels vices de formes, le juge regardera uniquement la signature et la motivation de lacte. LEtat tait assez libre de modifier laffectation des dpendances domaniales au profit dautres personnes publiques. Pour reprendre les exemples des jurisprudences les plus

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connues, on peut par exemple voir que dans celle la plus ancienne de 1909, Ville de Paris 486, il sagissait dun dcret portant utilit publique des travaux excuter. Dans dautres, il pouvait sagir dun arrt interministriel ou dune dcision conjointe des ministres et/ou Premier Ministre dans le cadre dune dclaration dutilit publique 487. Le transfert domanial a lieu sans dclassement pralable, ni enqute publique et en labsence de contrle puisque le juge administratif nintervient pas dans la procdure. Enfin, toujours concernant cette procdure, sest pose la question de la survie de la thorie des mutations domaniales avec lintroduction de larticle L. 11-8 du Code lexpropriation. Cet article permet lEtat, reprsent par le Prfet, de recourir en matire dexpropriation ce mcanisme lui permettant doprer un transfert de gestion. On sest demand lpoque si le Prfet pouvait toujours utiliser la procdure des mutations domaniales au titre dune expropriation ou seulement la nouvelle procdure. Comme nous lavons nonc, le Conseil dEtat a apport une rponse positive au choix toujours possible pour le Prfet 488. LEtat a la possibilit lorsquil se trouve en prsence dune procdure dexpropriation. Il peut soit recourir la thorie des mutations domaniales, soit au procd de transfert de gestion prvu larticle L. 11-8. Lintrt est, en outre, de voir la jurisprudence Commune de Proville consacre par le CGPPP. Larticle L. 2123-5 consacre certes le transfert de gestion de larticle L.11-8 mais sans prjudice des dispositions de larticle L. 2123-4 cela confirme que la thorie des mutations domaniales ainsi que la jurisprudence Commune de Proville sont transposes. La conventionalit de ce procd et la question de sa compatibilit notamment avec larticle 1 du protocole additionnel n1 la CEDH constitue un problme rcurent. Ce protocole additionnel concerne le droit au respect des biens. Jusqu prsent, les collectivits territoriales, qui se trouvent les premires victimes de la mise en uvre de la thorie des mutations domaniales, ne peuvent invoquer larticle 1 du protocole additionnel n1 la CEDH 489. Cette prise de position marque le refus du Conseil dEtat de reconnaitre aux collectivits le bnfice de larticle 1er du protocole additionnel la CEDH. La Haute Juridiction considre que cette disposition nest pas invocable dans un litige opposant les collectivits territoriales lEtat. Elle considre que ces dernires ne peuvent pas se prvaloir
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Cf. supra note n450. Cf. supra note n458. 488 Cf. supra note n464. 489 CE, 23 mai 2007, Dpartement des Landes, tables du Rec. Conseil dEtat, 2007, p. 1130.

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des dispositions de larticle 1er du Protocole additionnel n1 de la CEDH. La position du Conseil dEtat diffre de celle de la CEDH qui reconnat toute personne la possibilit dinvoquer cet article pour sauvegarder ses biens. Cette curiosit jurisprudentielle est souligne par quelques auteurs notamment par N. Foulquier et O. Maetz 490. Ces auteurs considrent que la position du Conseil dEtat, dont on ignore si elle restera une dcision despce, est difficilement tenable au regard de la jurisprudence de la CEDH. On peut douter de la prennit de la position du Conseil dEtat dans la mesure o lon reconnat aux personnes publiques les mmes droits sur leurs patrimoines quaux personnes prives. En outre, la position du Conseil dEtat est diffrente de celle adopte par la CEDH.

La thorie des mutations domaniales est ainsi en grande partie conserve en ltat, avec les quelques amnagements vus prcdemment. Cette survie converge toujours vers le mme constat : le rle capital de la notion daffectation.

O. Maetz, Les collectivits territoriales peuvent-elles se prvaloir du premier protocole additionnel la Convention Europenne des droits de lhomme ? , AJDA, 24 mars 2008, p. 562 ; N. Foulquier: Des mutations domaniales aux transferts de gestion : quel bnfice pour les collectivits territoriales. : Les collectivits territoriales et le Code gnral de la proprit des personnes publiques, colloque organis par la facult de droit dEvry au Palais du Luxembourg, jeudi 25 octobre 2007.

490

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Section II : Les mutations domaniales : une justification donne la prdominance de laffectation.

Aprs avoir dmontr que la thorie des mutations domaniales conserve sa place en droit positif malgr la rforme du droit de la proprit publique en 2006, il convient danalyser la signification relle de cette nouvelle affirmation des mutations domaniales. Elle semble traduire, linverse de ce que pense une partie de la doctrine, laffirmation dun domaine public domin par son affectation ( 1) et moins par lide de la proprit publique. Ce constat doit tre fait ce stade de nos dveloppements. (2)

1- Les mutations domaniales : une manifestation de la dissociation entre le droit de proprit et laffectation.

Comme dmontr dans le chapitre prcdent lors de ltude de la gestion du domaine public volontaire, les prrogatives du propritaire et de laffectataire sont dissocies (A). La thorie des mutations domaniales analyse prcdemment montre galement que les prrogatives du propritaire de la dpendance et celles de son affectataire peuvent diffrer. En cas de gestion autoritaire du domaine public, le pouvoir de laffectation reprsent par lEtat lemporte sur celui du propritaire (B). Ce constat emporte des consquences sur la vision du domaine public. Il faut, dsormais, interprter cette thorie des mutations domaniales.

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A-Lclatement de la proprit et de laffectation.

Si la dissociation entre le droit de proprit et le pouvoir daffectation a dj t aborde dans le chapitre prcdent, elle la t sous un angle diffrent de celui que nous allons prsenter ici. Elle a t vu sous celui de la gestion volontaire des biens publics. Or, dans ces nouveaux dveloppements, nous traiterons de la gestion autoritaire des biens publics. Au sein mme de cette gestion autoritaire, le mme constat simpose. Le droit du propritaire de la dpendance domaniale des personnes publiques autres que lEtat va, certes, rester intact mais priv de son contenu. Le pouvoir daffectation prend tout son sens lorsquil sexprime au travers de la mutation autoritaire impose la personne publique. La manifestation de ce pouvoir autoritaire quexerce lEtat, transcrit lide dun pouvoir affectataire dominant sur un droit de proprit qui subit davantage la situation. Ce propritaire public, souvent local, se voit non seulement dpossd de lutilisation de sa parcelle, mais galement des fruits que celle-ci peut lui rapporter. A propos des mutations domaniales D. Capitant 491 nonce que: le propritaire ne matrisant plus laffectation du bien ne peut plus le dsaffecter et ne peut donc en disposer. La mutation domaniale entrane ainsi une dpossession non seulement de lusus, ventuellement du fructus, mais galement dun abusus qui a une vritable consistance. Le propritaire reste certes titulaire de son droit de proprit, mais ce dernier est en quelque sorte une coquille vide . Pendant la dure de cette dpossession, le propritaire ne peut plus ni profiter de son bien, ni en retirer les fruits. Il ne peut pas non plus laliner car son utilit est toujours prsente, ailleurs. Laffectation apparat suprieure, paralysant laction du propritaire au moins pendant la dure de la nouvelle affectation. Cela prouve une nouvelle fois que les deux prrogatives fonctionnent sparment, sans que lune nait besoin de lautre pour perdurer. Si certains ont prsent le CGPPP comme raffirmant la proprit publique, la thorie des mutations domaniales ancre dans ce code vient contredire ou du moins fortement nuancer cette affirmation. Si la tendance en France, contrairement au rgime allemand, est dassocier le propritaire laffectataire du domaine, les nouveauts introduites dans le CGPPP en
Rflexions sur le Code gnral de la proprit des personnes publiques, actes du colloque, universit de Lille II du 29 novembre 2006, prsid par Jacqueline Morand-Deviller, sous la direction de Stphane Guerard, LITEC, 2007 : 3me intervention : D. Capitant : Les mutations domaniales et les superpositions daffectation , p. 33.
491

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matire de gestion des biens viennent contrebalancer cette ide. Dune part, on a vu dans le chapitre prcdent que les prrogatives du propritaire et de laffectataire pouvaient facilement tre dissocies lors dacte de gestion purement volontaire. Ces actes prvus par le Code permettent lgalement une dissociation de ces deux prrogatives sans que laffectation du bien ne soit remise en cause. Dautre part, sagissant de la gestion autoritaire des biens o sillustre la thorie des mutations domaniales, il est encore possible de distinguer les deux, mme si au dpart, ce nest pas un acte de volont de la part du propritaire de la dpendance domaniale. Les deux mcanismes ne touchent pas au droit de proprit mais seulement laffectation de la dpendance. Toutefois, laffectation commande ce qui se passe par la suite savoir le changement de gestionnaire, la nouvelle utilit, le nouveau bnficiaire et surtout la fin de cette nouvelle affectation. Ce constat est mis en vidence par D. Capitant 492. Il explique le caractre surprenant de cet tat des lieux en France par le fait que cette thorie des mutations domaniales drange cette association trop htive entre le droit de proprit et le pouvoir daffectation. Cette thorie remet indiscutablement en question ce postulat. Bien que lEtat ne soit pas propritaire de tous les biens publics, il peut pourtant pour un motif dutilit publique, modifier laffectation de certains biens. X. Bioy 493 prsente cette thorie des mutations domaniales comme un dmembrement de la proprit o une possession locale est oppose une disposition nationale. Il explique notamment que deux thses saffrontent pour justifier ou expliquer les mutations domaniales. Les dfenseurs de la proprit font de laffectation un lment de cette dernire. Pour dautres, les mutations relvent exclusivement du droit de la domanialit dont les impratifs lemportent sur le droit de proprit . Ces mutations domaniales sont une manifestation de la souverainet de lEtat et non de la proprit de lEtat. Il sagit l dune vision dualiste du droit de proprit prcdemment voque. A.VidalNaquet 494indique que la thorie des mutations domaniales impose une vision dualiste. Elle explique, en effet, que cette thorie montre lautonomie de laffectation par rapport au droit de proprit, droit auquel elle ne touche absolument pas. Elle dmontre que non seulement la vision dualiste du droit de proprit fait de laffectation une prrogative, cest--dire quelle offre la possibilit de choisir la destination du bien concern, mais aussi, cela montre le

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Cf. supra note n 491. B. Xavier, La proprit minente de lEtat , RFDA, 2006, p. 963. 494 A. Vidal-Naquet, Lirrductible thorie des mutations domaniales , RFDA, novembre-dcembre 2005, p. 1106.

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caractre fondamental de laffectation et que laffectation du domaine peut tre exclusive, cest--dire quelle carte certaines personnes de sa jouissance . La thorie des mutations domaniales corrobore les thses exposes il y a quelques annes par R. Capitant et G. Maroger. R. Capitant, qui a prfac la thse de G. Maroger, soutenait la thse dune proprit prive y compris pour les biens des personnes publiques. De plus, daprs lui, laffectation, qui joue un rle central ici, nest autre quune servitude dintrt gnral qui simpose doffice au propritaire, quel quil soit. Pour ces auteurs, la proprit du domaine public est de la mme nature que celle du domaine priv. Cest donc quelle est la proprit prive. Ils dissocient compltement laspect proprit et laspect affectation. Pour G. Maroger, lacte daffectation na rien voir avec la proprit, autrement dit, la comptence pour affecter nest pas une prrogative de propritaire 495. R. Capitant, soutiendra une analyse plus rvolutionnaire encore en considrant que la proprit domaniale est, abstraction faite de son titulaire, une proprit prive. Il a livr cette ide dans la prface de la thse de G. Maroger. R. Capitant assimilant la proprit du domaine public la proprit prive car son argumentation repose toujours sur la distinction entre la proprit et laffectation. Il y a un rgime mixte savoir, la proprit qui est analogue la proprit prive, et laffectation relevant du seul droit public. Dans sa clbre note sous larrt Commune de Barran 496, R. Capitant a dress le constat que nous nous efforons de mettre en lumire : celui dune affectation qui commande la fois la proprit et le propritaire en question. Cette dernire implique que lon protge le bien par des rgles strictes, telles que linalinabilit et limprescriptibilit. Ces rgles suivent la notion daffectation et non le propritaire du bien en question. Cest cette notion et non pas la proprit, qui commande le rgime juridique du bien et qui induit les rgles protectrices nonces. L encore, comme le rappelle la thorie des mutations domaniales, les notions de proprit et daffectation sont spares. Aprs avoir analys les modalits de la thorie des mutations domaniales, il faut dsormais envisager ses consquences.

G. Maroger, Laffectation lusage public des biens des patrimoines administratifs, prface R. Capitant, Sirey, 1942 ; A. de Laubadre, Domanialit publique, proprit administrative et affectation , RDP, 1950, tome 70, p. 5. 496 R. Capitant, note sous CE, 17 fvrier 1932, Commune de Barran, D. 1933, IIIme partie, p. 49.

495

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B-La mise en lumire de lclatement du propritaire et de laffectataire.

Le constat opr prcdemment doit conduire diffrentes conclusions. La premire concerne la question de lautorit extrieure savoir lEtat. La deuxime concerne le rle de lEtat, qui dun point de vue thorique apparat comme le gardien du domaine public. Se pose alors de nouveau les questions lies lunit ou la dualit du domaine public. Lautorit extrieure au propritaire susceptible de dcider de laffectation, est destine satisfaire lutilit publique et a souvent vocation durer. Par exemple, les biens dits naturels ont par nature vocation tre affects de manire quasi permanente une utilit publique ; linverse dautres biens, notamment ceux affects un service, dans le cas dune mutation autoritaire, peuvent avoir une affectation uniquement temporaire si la personne publique en question 497 en dcide autrement. Cest une autorit extrieure la personne publique qui en dcide ainsi. Aussi, les personnes publiques nont pas la matrise de laffectation des biens si par exemple, des exigences constitutionnelles interviennent. Pour le cas des mutations domaniales, cest exactement la situation dcrite qui se passe. Cette autorit extrieure quest lEtat, souvent reprsente par le Prfet, dcide un moment donn de modifier telles ou telles affectations. Or, si le CGPPP a consacr la thorie des mutations domaniales, il soppose lexpropriation du domaine public qui ferait triompher le droit de proprit. Y. Gaudemet 498 stonne dailleurs de cette conscration. Il explique que cela va lencontre du principe de la proprit des personnes publiques que les collectivits dcentralises revendiquent fortement. Il aurait t souhaitable, pense-t-il, de crer un mcanisme dexpropriation du domaine public qui est une procdure tout de mme dont lEtat a le monopole. B. Tardivel 499 dresse le mme constat alors que le nouveau code nest pas encore adopt. Il opre un bref historique sur limpossibilit dexproprier le domaine public et nonce, que le

LEtat dans le cas en question dune mutation domaniale, mais cela peut aussi bien tre le lgislateur. Y. Gaudemet, Le nouveau code gnral de la proprit des personnes publiques, une mise en perspective , RJEP, n636, novembre 2006, p. 403. 499 B. Tardivel, Lindpassable thorie des mutations domaniales , AJDA, 23 juin 2003, p. 1209.
498

497

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Conseil dEtat, dans son rapport 500 de 1986 sur le droit des proprits publiques, proposait dj de consacrer lexpropriation du domaine public et de mettre fin la thorie des mutations domaniales. Ce rapport mettait en vidence que lusage de cette pratique ne permettait pas de faire un bilan cots-avantages , par le biais dune enqute publique, et quelle aboutissait aussi une dissociation, pendant une dure indtermine, du droit de proprit et de la matrise de la destination de la dpendance. A partir de l, le rapport prconisait ladoption dune disposition lgislative permettant lEtat de procder une expropriation du domaine public. Le projet tait de crer une procdure permettant une expropriation un peu spciale en faveur des personnes publiques. Cette rforme na jamais abouti mais lpoque, elle tait soutenue par une partie de la doctrine. Il sagissait des partisans de la thorie de la proprit administrative. La dfense de cette rforme constituait, pour eux, une opportunit de voir disparatre la thorie des mutations domaniales. Daprs eux, les mutations domaniales ont pour consquence damoindrir le droit de proprit des personnes publiques alors quils dfendent un droit de proprit exorbitant du droit commun au profit de ces collectivits publiques. La situation dcrite qui consistait en une dissociation du droit de proprit et du pouvoir daffectation nest pas acceptable pour les dfendeurs du droit de proprit des personnes publiques. A contrario, en 2006, lorsque le lgislateur dlgu choisit de ne pas incorporer le mcanisme de lexpropriation au profit des personnes publiques sur leurs domaines publics, cest bien parce quil ne souhaitait pas favoriser le droit de proprit. En lgalisant la thorie des mutations domaniales, il approuve au contraire cette dissociation et le fait que laffectation doit avoir plus dimpact. C. Lavialle 501 analyse les effets qui rsulteraient de la conscration dune procdure dexpropriation sur le domaine public en lieu et place de la thorie des mutations domaniales. Il souligne notamment que la procdure des mutations domaniales est plus respectueuse du pouvoir souverain de lEtat et de lunit de la domanialit publique 502. Il nonce que la jurisprudence qui a cr cette thorie ne doit pas tre remise en cause car elle a le mrite de sinscrire dans la logique de la domanialit publique qui est avant tout dtermine par laffectation. Au contraire, la procdure de lexpropriation aurait pour consquence de banaliser le domaine public et de le transformer en une vulgaire proprit . Leffet serait alors contre productif et sans doute nocif pour laffectation. On peut alors raisonnablement penser, que si le CGPPP na pas avalis lexpropriation, cest pour protger
Rflexions sur lorientation du droit des proprits publiques, Conseil dEtat, Etudes et Documents, n38, 1987, p. 13 et s ; RDI, juillet-septembre 1987, p. 313. 501 C. Lavialle, Dcentralisation et domanialit , RFDA, 1996, p. 959. 502 A savoir du rgime juridique qui simpose aux biens appartenant au domaine public.
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cette affectation lutilit publique que commande lEtat, pour rpondre au besoin de la population. Cela nous amne au deuxime constat venant de la dissociation du droit de proprit et de laffectation induite par les mutations domaniales. LEtat apparat comme le gardien, non seulement de laffectation et de lutilit publique mais aussi et plus gnralement de lintrt gnral. LEtat apparat comme le matre de laffectation. Cela rappelle alors la thorie de Proudhon qui considre lEtat comme le gardien du domaine public, et celle de L. Duguit, qui refuse aussi la proprit publique. Certes, aujourdhui, les personnes publiques sont reconnues titulaires dun droit de proprit sur leurs dpendances et la proprit publique dispose de son propre rgime juridique. Cependant, la thorie des mutations domaniales contredit cet tat du droit. Lune des justifications aujourdhui les plus acceptables serait alors de reconnatre que ce nest pas ce droit de proprit qui est fondamental en droit des biens publics, mais davantage celui de laffectation. Cela ne manque pas de nous rappeler la pense de M. Hauriou 503 qui dans sa note sous larrt fondateur des mutations domaniales, soulignait quil faudrait revenir un domaine public subsistant par lui-mme uniquement parce quil est affect au besoin du public. Cette ide fondamentale retiendra notre attention. Lauteur souligne, en revanche, que cette thorie implique une superposition daffectation, dans la mesure o aucun changement de propritaire na lieu, puisque les dpendances restent la proprit des personnes publiques dorigine. Daprs lui, il nexiste quun seul grand domaine alors que lon distingue pourtant le domaine public de lEtat, des collectivits territoriales et aujourdhui des tablissements publics. Pour M. Hauriou, la personne publique ne subit en fait quune servitude car elle conserve ses droits de propritaire. Il milite alors pour lunit du domaine public avec cette image dun Etat qui gre laffectation au niveau national et les collectivits territoriales qui se contentent de grer administrativement leurs dpendances. Cette vision nest aujourdhui plus tenable puisque toutes les autres personnes publiques ont t reconnues titulaires et propritaires dun domaine public 504. A lpoque, lorsque le
M. Hauriou, note sur CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris et Chemin de fer dOrlans, S. 1909, III, p. 97. Voir galement les rfrences de V. Proudhon, Trait du domaine public ou de la distinction des biens considrs principalement par rapport au domaine public, Victor Lagier, Dijon, 1re dition, 1833-1834 et 2me dition 1843-1845 et L. Duguit, Trait de droit constitutionnel, 2me dition, Tome 3, E. de Boccard, 1930.
504 503

Les articles L. 1 et L. 2 du CGPPP noncent : L. 1 : Le prsent code s'applique aux biens et aux droits, caractre mobilier ou immobilier, appartenant l'Etat, aux collectivits territoriales et leurs groupements, ainsi

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commissaire du gouvernement rend ses conclusions 505 sur laffaire qui va consacrer la thorie des mutations domaniales, la question est importante. On se demandait sil existait un ou plusieurs domaines publics. La thse du Tribunal des Conflits est quil existe trois domaines distincts savoir le dpartemental, le communal et le national. A lintrieur de chacun dentre eux, ce sont les mmes rgles qui sappliquent mais les dpendances sont propres chacune de ces personnes publiques. Il y a une diversit de domaines publics et la domanialit ne fait pas obstacle la proprit qui demeure subjacente. Quant lautorit judiciaire, elle considre quil y a une unit des domaines et que la notion de domanialit est exclusive de la notion de proprit . Cette position 506 excluait toute expropriation du domaine public et toute indemnisation. Sil existe bien aujourdhui une pluralit de domaines publics, le constat est identique sagissant de limpossibilit dexproprier le domaine public.

Toutefois, la ritration dans le CGPPP des mutations domaniales montre les limites auxquelles sexposent la thorie de la proprit publique. Elle nexplique pas tout et certainement pas le pouvoir exorbitant que possde encore lEtat, sur les autres personnes publiques, en matire daffectation des dpendances domaniales.

- 2 Le but ultime : la prservation de laffectation sans une proprit publique ncessaire.

La thorie des mutations domaniales ne se contente pas de mettre en lumire un pouvoir exorbitant de lEtat sur les autres personnes publiques. Elle dmontre aussi lampleur que prend la notion daffectation au sein du droit des biens publics. (A) Lexpos de cette thorie a pour but de saisir la signification de celle-ci et de cerner les limites quelle impose la proprit publique. Cela va mme plus loin si lon considre quelle
qu'aux tablissements publics. et L. 2 : Le prsent code s'applique galement aux biens et aux droits, caractre mobilier ou immobilier, appartenant aux autres personnes publiques dans les conditions fixes par les textes qui les rgissent. 505 Cf. supra note n450. 506 Cour de Cassation, 20 dcembre 1897, Chemins de fer dOrlans, D. 1899, 1, p. 257, note Sarrut.

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montre que le droit des biens peut fonctionner sans avoir systmatiquement besoin du cadre rigide de la proprit. (B)

A-La notion daffectation : notion centrale de la thorie des mutations domaniales.

Si lon a dj voqu lide que la thorie des mutations domaniales favorisait le pouvoir daffectation de lEtat, il faut prciser cet lment. Le triomphe de la notion daffection est perceptible dans cette thorie. Lexplication prcdente sur les mutations domaniales a dmontr que laffectation des biens passe au premier plan par rapport au droit de proprit des personnes publiques qui subissent ce changement autoritaire. Si lon raisonne le plus objectivement possible face lexercice de ce pouvoir exorbitant, on peut constater que le domaine public nexiste que parce quil est affect directement au public ou un service public. Lors dune mutation domaniale, on assiste une superposition daffectation. La premire affectation du bien ne perd pas son intrt mais pendant un laps de temps, la deuxime utilit se superpose la premire. Le domaine public parat ainsi guid par cette destination susceptible dtre modifie tout moment. Une seule et mme dpendance du domaine public semble susceptible de supporter plusieurs affectations. Concernant la mise en avant de laffectation par les mutations domaniales, B.Tardivel, dans un article sur celles-ci 507 dresse peu ou prou le mme constat. Il explique que ces dernires ont le mrite de poser une question fondamentale ayant pour but de maintenir la spcificit de la domanialit publique domine par la notion daffectation. Il nonce que : la thorie des mutations domaniales a cette vertu explicative de mettre au centre de la domanialit, la notion
507

Cf. supra note n478.

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qui en commande le rgime, savoir laffectation, autonome vis--vis de la notion de proprit. Par consquent, ladite thorie doit tre regarde comme un lment central de la domanialit . On retrouve ici lide fondamentale que le rgime de la domanialit publique, sillustrant par le principe dinalinabilit et dimprescriptibilit, est justifi par cette affectation. Parce quil y a un tel enjeu derrire, savoir la prservation dune utilit publique, les dpendances ne peuvent tre vendues. Cest au nom de cette utilit publique que la thorie des mutations domaniales, est mise en uvre comme lultime possibilit pour accomplir un projet. Les conclusions du commissaire du gouvernement, M. Guyomar 508, sur larrt du Conseil dEtat, Commune de Proville du 23 juin 2004, viennent au soutien de notre dmonstration. A propos du fondement de la thorie des mutations domaniales, il nonce : fondement qui senracine dans les principes dindivisibilit de la Rpublique et dunit de la domanialit publique, un fondement si puissant quil rsiste la reconnaissance de la libre administration des collectivits locales, aux progrs de la dcentralisation et la progressive reconnaissance du droit de proprit des collectivits publiques. Pour appuyer ses propos, le commissaire du gouvernement fait rfrence M. Waline 509, auteur incontournable en matire de mutations domaniales qui, en 1925, consacra sa thse cette particularit du droit des biens publics. M. Waline crit toujours propos des mutations domaniales : [] ces bornes qui limitent les droits de la personne morale sur son domaine public rsultent de la nature mme des choses, et spcialement de la nature de lEtat ou des autres collectivits publiques. Ce sont en effet des rgles dont lEtat ne peut saffranchir sans renier sa propre raison dtre (). LEtat qui manquerait sa tche, tche pour laquelle il existe, commettrait une sorte de suicide moral. Or, quelle est la raison dtre de lEtat, si ce nest pas la dfense, juridiquement organise, des intrts de ses membres ? Et navons-nous pas vu que, par hypothse, laffectation qui constitue elle seule toute la limite des droits des personnes morales sur leur domaine public, nexprimait pas autre chose que lintrt des individus qui auraient utiliser ce domaine ? Cette affectation est tout simplement le procd juridique employ pour assurer la satisfaction dun besoin public, cest--dire en somme, la protection sociale dintrts collectifs particulirement gnraux et importants.

Cf. supra note n453. M. Waline, Les mutations domaniales. Etude des rapports des administrations publiques loccasion de leurs domaines publics respectifs, thse, Paris, Jouve, 1925.
509

508

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Transparat alors limage dun Etat uniquement guid par ce but dutilit publique, dans des activits tatiques autres que la mise en uvre de ce pouvoir daffecter autoritairement un bien. Ce pouvoir de lEtat, guid par lintrt gnral est dailleurs prsent lorsque lEtat capte des biens par le biais de lexpropriation au nom dun projet dutilit publique. Indirectement, il se soucie de cette destination publique lorsquil contrle les biens du secteur public. En tant quactionnaire dentreprises publiques, lEtat dispose dun contrle aux moyens de sa participation, de ses voix ou de ses reprsentants, sur les dcisions majeures qui peuvent concerner des biens pourtant devenus privs, mais restant affects un service public. Cette nouvelle forme de contrle soutient la thse dun Etat garant de laffectation des biens car il aura, dans la plupart des cas, le pouvoir de sopposer lalination de ces biens. Il fait en quelque sorte durer le principe de linalinabilit des biens du domaine public sur des biens privs, mais affects une utilit publique. Aussi, il est clair que cette affectation retient lattention et apparat comme la seule chose satisfaire au dtriment du droit de proprit des personnes publiques. Les biens publics apparaissent alors comme grevs dune servitude dutilit publique. La thorie des mutations domaniales rvle toute la place que lon doit accorder cette affectation. Elle souligne le lien entre laffectation et la proprit, et entre laffectation et la domanialit. A. Vidal-Naquet 510 le souligne dans son article et parle dune irrductible thorie des mutations domaniales. Elle nonce notamment que : confirmant la pluralit des affectations possibles, la prrogative reconnue lEtat nest que la traduction de la primaut de lintrt gnral . Elle met en vidence le point central de cette thorie des mutations domaniales. Cette dernire nous dit-elle : met au centre de la domanialit la notion qui en commande le rgime, savoir laffectation, et la rend autonome vis--vis de la notion de proprit. Mais son fondement doit tre dtach de la vision unitaire du domaine public ; il ne procde pas dune sorte de domaine minent que conserverait lEtat sur le domaine public des administrations locales. Le changement autoritaire daffectation trouve sa lgitimit dans la satisfaction de lintrt gnral. La diffrence de lgitimit dans lexercice de ce pouvoir autoritaire de lEtat est fondamentale. Cette notion se retrouve au centre du droit des biens publics et dpasse mme celui-ci. Justifier le recours de lEtat cette procdure de changement autoritaire de

510

Cf. supra note n494, p. 1106 et s.

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laffectation par lide dun domaine minent cautionne le fait que le droit de proprit des autres personnes publiques nexiste pas. Or, cette position nie la ralit et les principes prcdemment noncs par le Conseil dEtat et le Conseil Constitutionnel. Aujourdhui, il est acquis que toutes les personnes publiques, y compris lEtat, disposent dun vrai droit de proprit sur leurs dpendances domaniales appartenant au domaine public. Il nest pas question de remettre cela en cause. Ce qui change, en revanche, cest la justification de lexercice de la thorie des mutations domaniales. On la trouve du ct de laffectation et uniquement vers sa satisfaction. Les mutations domaniales, si elles sont constitutives dune atteinte au droit de proprit, ne privent pas de ce droit. Laffectation joue le rle de rgulateur de lintrt gnral et de fondement unique la mise en uvre, par lEtat, dune mutation autoritaire de dpendance. Sagissant des thories sur le domaine public qui privilgient lapproche par laffectation et moins par la proprit publique, la thorie des mutations domaniales donne limage dun Etat souverain sur lensemble des dpendances domaniales publiques. Concernant les mutations domaniales, il existe des survivances de la thorie dun Etat matre de toutes ses dpendances. Cet Etat, mme sil nest pas forcment propritaire, demeure le gardien de lintrt gnral.

B-Les mutations domaniales : une illustration de linutilit du cadre systmatique de la proprit publique.

La thorie des mutations domaniales prouve que laffectation est indpendante de la question de la proprit. Ltude pousse de cette thorie va plus loin dans les considrations sur le droit des biens en gnral. Les mutations domaniales vont dans le sens des doctrines trangres relatives aux biens publics. Elles ne vont pas se contenter de mettre en avant la notion daffectation, elles vont aussi montrer que le cadre de la proprit publique nest pas indispensable. Par exemple, pour la doctrine allemande, laffectation seule suffit. Il nest pas ncessaire de savoir qui est le propritaire puisque la chose affecte appartient lobjet de sa

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destination. Laffectation ne suit pas le propritaire du bien, mais le bien lui-mme et le but auquel il est destin, o celui pour lequel il est le plus utile. Si le fait de procder une mutation domaniale ne remet pas en cause le droit de proprit des personnes publiques, cela est d lacceptation dune proprit dualiste. La personne qui subit une mutation domaniale perd certes la jouissance de son bien mais conserve de manire thorique le droit de proprit. Ce dernier pourra dailleurs redevenir entier si la parcelle est dsaffecte quelque temps plus tard. Aussi, assiste-t-on une dissociation entre le droit de proprit et laffectation, le changement de cette dernire nemportant pas de consquences sur le premier. La proprit publique, qui se dfinit comme lappartenance des personnes publiques de biens, ne comprend pas dans sa dfinition la notion daffectation. Les mutations domaniales rvlent que cette dernire est autonome par rapport la proprit. Elle fonctionne indpendamment du droit de proprit. Quand un impratif dintrt gnral est satisfaire, il importe peu de savoir qui est le propritaire du bien en question. On sen proccupe certes aujourdhui, car les procdures juridiques diffrent si le bien en question se trouve dans le domaine public ou dans le domaine priv. Dans le premier cas, lexpropriation sera interdite, pas dans lautre. Si aujourdhui, dun point de vue procdural la solution reste la mme, dun point de vue thorique, on peut proposer autre chose. Laffectation, comme en tmoigne ce changement autoritaire daffectation, transcende lide mme de proprit publique. Elle la dpasse. Si le domaine public est ce point protg, cest uniquement pour prserver laffectation et la destination publique. Cette affectation suit les biens, quel que soit le propritaire. Elle va donc au-del des limites de la proprit publique car des biens privs pourraient se voir imposer une protection quivalente celle quoffre la domanialit publique, sans que le propritaire ne soit une personne publique. Le couple indissociable, proprit et affectation, ritr aujourdhui par le CGPPP, est pourtant dissociable. J.F. Brisson 511 souligne que cette dissociation est aujourdhui inluctable. Auparavant, la proprit publique tait perue comme le pralable ncessaire laffectation. Sans proprit publique, il ne pouvait pas y avoir daffectation de biens une utilit publique. Aujourdhui, cette ide est partiellement errone. Certes, pour quun bien
511

J-F. Brisson, Lincidence de la loi du 20 avril 2005 sur le rgime des infrastructures aroportuaires , AJDA, 3 octobre 2005, p. 1835.

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fasse partie du domaine public, la proprit publique demeure une condition pralable. Le CGPPP ritre cette condition dans son article L. 2111-1 512. Cependant, il est dsormais frquent que des biens encore affects une utilit publique, souvent en raison dune intervention lgislative, soient la proprit de personnes prives. LEtat propritaire sefface alors peu peu derrire un Etat rgulateur de laffectation. Les socits prives propritaires de ces biens comme Aroport de Paris ou France Tlcom qui, nous reverrons, nont pas le libre usage de leur patrimoine. Pour une partie de leurs biens, elles doivent respecter une affectation prcise, qui se concrtise trs gnralement par les besoins dun service public. Elles doivent absolument respecter cette affectation, sous peine de sanction, car le respect de cette affectation un service public est galement une exigence constitutionnelle 513. Des clauses vont tre insres dans ces nouveaux rgimes de biens permettant de prserver lexistence et la continuit du service public. Pour P. Delvolv, cest le triomphe de laffectation et lextension des rgles domaniales, au-del de la proprit publique, et cest donc une illustration de la prdominance de la domanialit sur la proprit. Nous reverrons en dtail ces nouveaux rgimes juridiques concernant ces biens privs affects une utilit publique mais pour lheure, ces propos confirment que la thorie des mutations domaniales implique que laffectation lemporte sur la proprit. La thorie des mutations domaniales est perue comme tant en perptuelle contradiction avec la thorie de la proprit publique. Selon M. Xifaras 514 lpoque o M. Hauriou a rflchi une thorie gnrale du domaine public, il nest pas parvenu conceptualiser une thorie de la proprit publique. En revanche, il a donn cinq dfinitions de la proprit publique que nous voquerons successivement. La premire, serait celle dune proprit prive ordinaire mise en sommeil par laffectation, le rveil de la proprit se faisant au moment o cesse laffectation. La deuxime dfinition, serait celle dune proprit ordinaire gravement modifie par laffectation. Lide dun noyau dur de la proprit publique est ici dfendue. La troisime dfinition est la proprit prive ordinaire, comprenant la jouissance du droit de distance de son exercice. Lexercice du droit de proprit est impossible, car cest

Larticle L. 2111-1 CGPPP nonce : Sous rserve de dispositions lgislatives spciales, le domaine public dune personne publique mentionne larticle L. 1 est constitu des biens lui appartenant qui sont soit affects lusage direct du public, soit affects un service public pourvu quen ce cas ils fassent lobjet dun amnagement indispensable lexcution des missions de ce service public. 513 J-E. Schoettl, note sur CC, 26 juin 2003, n2003-473 DC, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, AJDA, 28 juillet 2003, p. 1391 et s. 514 Compte-rendu de la confrence de M. Xifaras, les soires de la salle de droit public, mercredi 23 mai 2007, Paris II : rflexions historiques autour des mutations domaniales, indit.

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une proprit spciale. Mais la distinction entre laffectation et la proprit est impossible faire. Quant la quatrime dfinition, cest une proprit spciale o la domanialit publique serait drogatoire au rgime commun. Enfin, la cinquime dfinition est une proprit spciale marque par son caractre fiduciaire, o laffectation dtermine la nature de la proprit. Il ressort donc de ces dfinitions que la thorie des mutations domaniales, quel que soit son positionnement thorique, contredit celle de la proprit publique. Laffectation domine le rgime, mais le problme vient du fait que le propritaire doit tre libre daffecter. Or la thorie des mutations domaniales remet cela en question. Si nous pouvons dores et dj dire que cest davantage vers la dernire dfinition que nous tenterons de nous rapprocher, il est tout fait possible daffirmer que les mutations domaniales marquent seulement le fait que la proprit publique nest pas le pralable indispensable laffectation. Nous verrons ensuite quelle nest pas non plus indispensable la constitution dun domaine public. La thorie des mutations domaniales, en permettant lEtat de procder des raffectations, montre que le domaine nest pas une proprit comme les autres. Le fait den faire un objet de proprit masque, en raison du sens que revt le mot en droit franais, son essence profonde qui est dtre le lieu o lEtat permet aux relations sociales de se dployer. C. Lavialle 515 a dvelopp cette ide. Lauteur souligne la continuit historique dans la composition du domaine public qui tmoigne de la prennit de cette notion. Au vingtime sicle, le domaine public sest largi tout simplement parce que lEtat est pass du statut de garant de lordre public celui de grant de nombreuses activits sociales. On a assist au passage dun Etat gendarme un Etat providence. Aujourdhui, les transformations de lEtat se poursuivent. Il devient comptitif et rgulateur. Les privatisations se multiplient. Cet tat a des consquences sur le domaine public et sur la proprit publique de lEtat. En se sparant dun certain nombre de biens du domaine public, lEtat se donne alors un nouveau rle pour continuer de surveiller laffectation de certains biens indispensables au bon fonctionnement de la vie en socit. Il se mue en un Etat rgulateur de laffectation, comme en matire de mutations domaniales, mais sur des biens qui pourtant ne sont plus incorpors au sein du domaine public. Laffectation quant elle subsiste.

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C. Lavialle, Des rapports entre la domanialit publique et le rgime des fondations , RDP, 1990, p. 27 et s.

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Sans doute, le domaine public peut alors, pour expliquer au mieux cette thorie des mutations domaniales, se passer de la proprit des personnes publiques. Raisonner en termes de domanialit, savoir sappuyer davantage sur la notion daffectation prsente, en outre, de srieux avantages. Cela permet alors de rattacher la proprit au seul domaine priv, et de rsoudre plus aisment certaines difficults dont celles des mutations domaniales.

Cette affectation des biens est susceptible de stendre au del du domaine public. Elle pourrait alors concerner le domaine priv et/ou certains patrimoines privs. Cette affectation devrait tre la fois une notion juridique large engendrant un certains nombres de rgles pour les biens concerns (sorte de rgime juridique, une domanialit publique tendue au-del du domaine public) permettant ainsi une gestion plus souple et plus efficace que la logique propritariste . Ce pouvoir daffectation chappe sans doute de plus en plus aux personnes publiques, mais elles ont toujours le devoir de le protger et de veiller son maintien.

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Partie II : La porte et les consquences de la notion daffectation des biens lutilit publique.

Aprs avoir dmontr le rle fondamental de laffectation au sein de la catgorie du domaine public, il convient dsormais de mesurer les consquences pratiques gnres par la notion daffectation. La notion daffectation telle que nous lavons dfinie et prcise, conduit ladoption dun rgime juridique. Si laffectation doit la fois guider la dfinition des biens affects et leur permettre dintgrer le domaine public, elle sert galement souligner leurs spcificits amenant alors au rgime juridique de droit commun savoir la domanialit publique ou un rgime juridique lui ressemblant. Aussi aurons-nous une catgorie de biens, dont laffectation une utilit publique ne fait aucun doute, dote dun rgime adquat permettant de parer toutes les situations sans pour autant entraver laction des personnes publiques. (Titre I) Plus quune simple adaptation, le rgime des biens affects une utilit publique, comme un service public par exemple, a subi et doit encore subir une transformation destine offrir la possibilit aux personnes publiques de valoriser davantage leurs patrimoines. Lultime enjeu de ladaptation du rgime juridique des biens affects une utilit publique est de permettre une valorisation plus effective du patrimoine des personnes publiques. (Titre II)

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Titre I : Limpact de la notion daffectation finaliste sur la dlimitation et la protection du domaine public.

La notion daffectation, dsormais prcise tant dans son champ dapplication que dans la place quelle occupe au sein du domaine public, entrane un certain nombre de consquences. La premire est lapplication dun rgime juridique tout fait particulier, celui de la domanialit publique. Or, ce rgime juridique, bien quancien, subit quelques critiques et une concurrence non ngligeable. Les diffrents rgimes juridiques appliqus des biens, qui ne font pas partie du domaine public, mais qui sont pourtant affects une utilit publique, prsentent de nombreuses similitudes avec les rgles de la domanialit publique. Par consquent, il faut sinterroger sur ce phnomne et en dduire que laffectation dun bien une utilit publique justifie au-del du domaine public, un rgime juridique particulier (chapitre 1).

La seconde consquence majeure est que la protection ncessaire des biens affects une utilit publique ne va plus seulement passer par lincorporation de ces derniers au sein du domaine public, ni mme au sein de la proprit publique. Cest un nouvel arsenal de protection qui peut se dvelopper et permettre ainsi des personnes prives dtre propritaires de biens affects tout en prservant au mieux cette affectation et le service public que celle-ci implique souvent (chapitre 2).

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Chapitre I : Laffectation du bien : une notion guidant lintensit du rgime juridique du bien.

Pour diffrentes raisons, le rgime juridique des biens affects une utilit publique doit faire lobjet dune attention particulire. Dune part, ce rgime juridique existe depuis trs longtemps et il sest forg une rputation de rgime trs contraignant en raison de la protection de laffectation des dpendances publiques. (Section I)

Dautre part, ce rgime juridique tend stendre au-del du domaine public propre. Des rgimes juridiques fortement inspirs de la domanialit publique fleurissent peu peu en droit positif. Il faut alors sinterroger sur les raisons et les consquences de ce phnomne en droit des biens publics. (Section II)

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Section I : Une domanialit publique en fonction du degr de laffectation du bien.

Depuis son apparition, la domanialit publique a toujours t associe aux biens incorpors au sein du domaine public. De l, ces biens obissent des rgles trs prcises et rigoureuses destines prserver laffectation des dpendances. (1) Cependant, un phnomne rcent met en vidence les inconvnients de cette domanialit publique. (2)

1- La domanialit publique : un rgime juridique rigoureux.

Pour prendre la mesure de ce quimplique le rgime juridique applicable aux biens publics affects au sein du domaine public, il faut sarrter sur la domanialit publique. Comprendre son origine, son fondement (A) et les rgles qui la gouvernent sont autant de passages ncessaires pour mesurer les inconvnients de cette dernire. (B)

A-Un rgime juridique ancien contraignant. Afin de mieux comprendre lventuelle remise en question de la domanialit publique et les problmes engendrs par son application, il faut ncessairement identifier prcisment son origine et sa nature. Ltude des origines et des fondements permet de prendre la mesure de limportance de la domanialit publique. La consistance de cette dernire doit alors faire lobjet de notre attention. Prsenter un rgime juridique permet dexposer les rgles applicables une notion juridique donne, savoir, en ce qui nous concerne, la notion daffectation. Quelles sont ces rgles juridiques qui rgissent les biens du domaine public affects ? Quels sont les principes de base qui sappliquent une fois lincorporation des biens au sein du domaine public acquise ?

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En se reportant la dfinition de la domanialit publique, on obtient la dfinition suivante : Rgime juridique applicable aux biens composant le domaine ; terme surtout employ dans lexpression domanialit publique pour qualifier lensemble des rgles spciales auxquelles sont soumis les biens composant le domaine public : affectation, inalinabilit, insaisissabilit, imprescriptibilit, modes dutilisation . Il semble vident que la domanialit publique ne sapplique quaux biens appartenant au domaine public des personnes publiques. Larticle L. 3111-1 du CGPPP confirme cet tat du droit 516. Le champ dapplication de ce rgime est prcis dans larticle suivant 517. En aucun cas les biens du domaine priv ne sont touchs par ce rgime juridique. Ils sont, pour la plupart, soumis des rgles semblables celles du droit priv. Ils doivent nanmoins rpondre aux rgles de la proprit publique savoir lincessibilit vil prix et linsaisissabilit. Le CGPPP reprend dans ces deux articles des rgles classiques qui figuraient dj larticle L. 52 du Code du domaine de lEtat. On les retrouve galement dans le Code Gnral des collectivits territoriales 518. Le pouvoir des propritaires publics est alors paralys et frappe dindisponibilit c'est--dire quils ne pourront pas disposer librement de leurs biens qui sont inalinables et imprescriptibles. Ces principes sont anciens. On trouve dans lEdit de Moulins de 1566, lorigine du principe dinalinabilit. Cependant, G. Delaloy 519 a expliqu que la rgle dinalinabilit est antrieure lEdit de Moulins puisquelle apparat dj dans une ordonnance partir du rgne de Philippe V en 1318. A lpoque, le but premier de cet Edit tait de protger les biens de la Couronne contre les dilapidations royales. Il ne fallait pas que les rois puissent vendre leurs dpendances royales au prtexte dune guerre ou dun autre vnement car le domaine royal tait la source

Larticle L. 3111-1 CGPPP nonce : Les biens des personnes publiques mentionnes larticle L .1, qui relvent du domaine public, sont inalinables et imprescriptible . 517 Larticle L. 3111-2 CGPPP nonce: Le domaine public maritime et le domaine public fluvial sont inalinables sous rserve des droits et des concessions rgulirement accords avant lEdit de Moulins de fvrier 1566 et des ventes lgalement consommes de biens nationaux. 518 Larticle L. 1311-1 du CGCT nonce: Conformment aux dispositions de larticle L.3111-1 du Code gnral de la proprit des personnes publiques, les proprits qui relvent du domaine public des collectivits territoriales, de leurs tablissements publics et de leurs groupements sont inalinables et imprescriptibles. 519 G. Delaloy, Faut-il supprimer les principe dinalinabilit du domaine public ? , RDP, n3, 2006, p. 575 et s.

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principale de revenus du Royaume. Les rois percevaient diffrents revenus provenant notamment du droit dusage des dpendances domaniales. Cette source tait la plus importante puisque limpt demeurait une exception. En effet, le roi prlevait rarement limpt car les ressources domaniales suffisaient. Dans son article consacr ltude du principe dinalinabilit, H.G Hubrecht 520 constate que le systme fodal et la souverainet royale ont peu peu laiss place la souverainet nationale. Les rvolutionnaires ont pour ainsi dire abrog ce principe dinalinabilit puisquils vont considrer que des alinations du domaine sont possibles si le peuple y consent. Autrement dit, le lgislateur post-rvolutionnaire estime quune loi peut autoriser les alinations. Cest cette priode que la Nation va se sparer de beaucoup de biens nationaux avec laval du peuple, via la loi, expression de la volont gnrale. Cet tat du droit est rendu possible en raison de labsence de distinction entre le domaine public et le domaine priv. Le domaine de la Nation ne fait pas de distinction entre le domaine priv et le domaine public. Le droit positif va ensuite intgrer la doctrine du 19me sicle et oprer au sein de la proprit de lEtat, une diffrence entre le domaine public et le domaine priv. Le rgle de linalinabilit va alors faire son retour mais ne va sappliquer quaux seuls biens du domaine public. Tous les biens de la proprit publique, de lEtat ou dautres collectivits publiques, ne sont pas concerns par cette rgle de linalinabilit et plus gnralement par le rgime juridique de la domanialit publique. Seuls ceux appartenant au domaine public seront rgis par ces rgles. Outre cette diffrence du champ dapplication de la rgle dinalinabilit par rapport aux biens de lAncien Rgime, nous verrons que le fondement de cette dernire a chang. Le rgime juridique de la domanialit complte celui de la proprit publique et vient parfois se superposer ce dernier. La proprit publique est entirement rgie par le rgime juridique illustr par le principe de linsaisissabilit et de limprescriptibilit. Sajoutera ventuellement ce premier rgime juridique celui de la domanialit publique si les biens en question appartiennent au domaine public 521. Le rgime de la domanialit publique est complmentaire en ce sens celui de proprit publique.

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H.G Hubrecht, Linalinabilit. Pass et avenir dun principe de droit constitutionnel , Mlanges en lhonneur de Dmitri Georges Lavroff, Dalloz, 2005, p. 417 et s. 521 P. Yolka, La proprit publique. Elments pour une thorie, LGDJ, 1997.

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Si les biens en question appartiennent au domaine public, les rgles de linalinabilit et de limprescriptibilit vont alors sappliquer. De quoi sagit-il rellement ? Du principe dinalinabilit va dcouler notamment deux interdictions : celle de vendre les dpendances du domaine public mais galement celle de constituer des droits rels sur le domaine public. La premire des consquences entrane la nullit de toutes les ventes de biens appartenant au domaine public qui ne seraient pas dclasss et a fortiori non dsaffects. Cette rgle de linalinabilit peut tre souleve par diffrentes personnes notamment la collectivit propritaire de la dpendance en question, un tiers, lacqureur 522 ou encore le service affectataire. Dans ces cas-l, le juge judiciaire sera, le plus souvent, comptent moins que la question de la domanialit ne se pose, ce qui ncessitera lintervention du juge administratif. Laction en nullit est trs souvent prsente devant le juge judiciaire qui appliquera les rgles de la prescription acquisitive de larticle 2272 du Code Civil 523. Mais le juge administratif sera toujours comptent si une question relative lappartenance du bien au domaine public se pose. De plus, laction devant le juge est imprescriptible car le domaine public est luimme imprescriptible. Cette nullit des ventes ou des changes a t reconnue la fois par le juge judiciaire et le juge administratif 524. Si la nullit est prononce, le cocontractant de ladministration devra restituer le bien, mme sil prouve sa bonne foi. Ladministration devra restituer ce dernier le prix de la transaction et le ddommager du prjudice subi du fait de lannulation. Linalinabilit frappe la fois les immeubles mais aussi les biens mobiliers faisant partie du domaine public 525. Le principe dinalinabilit a pour autre consquence grave dinterdire la constitution de droits rels sur le domaine public. Permettre des tiers de grever de manire plus ou moins durable le domaine public de droits rels tels que le droit dusufruit 526, demphytose 527 ou

CE, 13 octobre 1967, Cazeaux, rec. CE p. 368, RDP, 1968, note M. Waline. Larticle 2272 du Code civil nonce : Le dlai de prescription pour acqurir la proprit immobilire est de trente ans. Toutefois, celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la proprit par dix ans. 524 Civ. 1re, 2 avril 1963, Montagne contre Runion des Muses de France, AJ 1963, p. 486, note J. Dufau ; CE, er 1 mars 1989, Bro, DA, 1989, n244. 525 CAA Douai, 24 juillet 2008, Commune de Rouen, JCP G 2008, II, 10181, Commentaire Saujot : propos dun meuble, en lespce il sagissait dune tte de Maorie dtenue par le Musum dhistoire naturelle de Rouen. 526 Le terme usufruit se dfinit ainsi : Droit rel par essence temporaire, dans la majorit des cas viagers, qui confre son titulaire lusage et la jouissance de toutes sortes de biens appartenant autrui, mais charge den conserver la substance ; prsent comme un dmembrement de la proprit, en tant quil regroupe deux attributs
523

522

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des servitudes 528, serait admettre une alination partielle du domaine public. En effet, ces droits autorisent un dmembrement du droit de proprit et tolrent que des personnes autres que des personnes publiques, soient propritaires dune partie du domaine public. Le principe dinalinabilit du domaine public interdit cette option. Larrt de principe a t rendu, sur cette question, par le Conseil dEtat 529 qui estime que les clauses contractuelles confrant un droit rel sur une dpendance du domaine public sont nulles. La Haute Juridiction explique que le bail emphytotique qui confre un droit rel son titulaire, est incompatible avec les principes de la domanialit publique. Cette rgle fondamentale est lourde de consquences tant du point de vue des personnes prives qui voudraient investir sur le domaine public mais galement pour les personnes publiques qui nattirent pas ces ventuels investisseurs. Le lgislateur est donc intervenu plusieurs reprises pour droger cette interdiction toujours en vigueur aujourdhui et rappele dans le CGPPP. Nous nous demanderons si ces drogations vont permettre davantage dinvestissements sur le domaine public. Il nen demeure pas moins que le souci de la prservation de laffectation sera toujours prsent. Le principe dinalinabilit du domaine public emporte plusieurs consquences, notamment limpossibilit dexproprier le domaine public 530. Cet aspect du principe dinalinabilit a t abord lors des dveloppements sur les mutations domaniales. Le recours la thorie des mutations domaniales, qui permet un changement autoritaire daffectation, constitue un moyen de contourner cette impossibilit. Cette interdiction na jamais t remise en cause et le Conseil dEtat estime quelle vaut non seulement lgard des personnes prives mais aussi entre personnes publiques. Il nonce cette position dans un avis de 1992 531.

dmembrs du droit de proprit. in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre usufruit. 527 Lemphytose se dfinit ainsi : Droit rel sur un immeuble corporel n dun bail emphytotique et caractris par sa longue dure (18 99 ans), la modicit de sa redevance, le droit de cder et dhypothquer in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n 9, 2011 : entre emphytose. 528 La servitude se dfinit ainsi: Charge tablie sur un immeuble pour lusage et lutilit dun autre immeuble appartenant un autre propritaire. Dmembrement de la proprit de limmeuble quelle grve (appel fonds servant), elle est un droit accessoire de la proprit du fonds auquel elle profite. in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre servitude. 529 CE, 6 mai 1985, Association Eurolat-Crdit Foncier de France, Rec. du Conseil dEtat, p. 141 ; AJDA, 1985, p. 620, note de E. Fatme. 530 CE, 21 novembre 1884, Conseil de fabrique de lglise de Saint-Nicolas-des-Champs, Rec. Conseil dEtat, p. 803, conclusion Marguerie. 531 CE, avis, 26 mai 1992, n351788, EDCE, 1992 p. 431 : Le principe dinalinabilit du domaine public fait obstacle ce que ces dpendances domaniales fassent lobjet dune procdure dexpropriation au profit de la collectivit responsable de lamnagement, qui conduirait oprer un transfert de proprit dune collectivit publique une autre collectivit publique.

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Linalinabilit commande aussi lincompatibilit entre la domanialit publique et le rgime de la coproprit. Le raisonnement est simple : ds lors que la loi sur la coproprit 532 admet notamment la constitution dhypothque, ce rgime entre en contradiction avec les principes de la domanialit publique et notamment celui de linalinabilit 533.

Pour certains auteurs comme R. Chapus, lultime consquence du principe dinalinabilit est limprescriptibilit du domaine public. Si pour cet auteur, limprescriptibilit est une consquence du principe dinalinabilit du domaine public, pour dautres comme P. Godfrin, il est indniable que ces deux principes sont complmentaires. Certes, ils sont distincts mais restent lis. Limprescriptibilit empche les personnes publiques dtre dpossdes de leurs biens sans en tre conscientes. Les personnes publiques peuvent parfois ngliger inconsciemment leurs dpendances. Cest la raison pour laquelle elles vont pouvoir revendiquer leur droit de proprit tout moment. Ce principe entrane limprescriptibilit de laction en revendication de biens irrgulirement alins et de laction domaniale, savoir la demande de rparation des dommages causs au domaine public 534. Cela va galement avoir pour consquence dempcher toute possession utile. Une action possessoire contre les personnes publiques sera donc irrecevable 535. Aussi, toute personne qui voudrait revendiquer un droit de proprit acquis par prescription 536, sera irrecevable. Cette description des consquences du rgime de la domanialit publique montre quel point ce dernier est rigoureux. Il laisse peu de marge de manuvre aux personnes publiques dsireuses dexploiter leurs domaines. Ce rgime trs svre tend sassouplir sur certains points mais lessentiel reste en vigueur. Si la domanialit est un rgime aussi contraignant, cest parce que son but est la protection ultime de laffectation domaniale.

Loi du 10 juillet 1965, fixant le statut de la coproprit des immeubles btis, n65-557, JO du 11 juillet 1965, p. 5950, complte par le dcret du 17 mars 1967, n67-223, JO du 22 mars 1967, p. 2742. 533 CE, 11 fvrier 1994, Compagnie dassurance Prservatrice Foncire, Rec. Conseil dEtat, p. 65. 534 CE, 1er mars 1967, Dlle Lescot, RDP, 1968, p. 175, note M. Waline : demande de rparation suite au sectionnement dun cble tlphonique. 535 C. Cassation, 1re Civ, 6 mars 1968 : Bull. Civ. I, n89, p. 71. 536 Qui classiquement, en droit civil des biens est de trente ans.

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B-Un rgime juridique au service de laffectation

A en juger par la svrit du rgime daffectation, les raisons sont alors multiple linstauration de telles rgles. Le fondement majeur de lexistence de ces rgles est laffectation. Plus prcisment, leur raison dtre rside dans lobligation de protger efficacement les biens affects lutilit publique. Cette protection est dailleurs apparue aprs le Moyen Age, lpoque o le domaine tait considr comme la source essentielle des revenus de lEtat. Ce nest plus le cas aujourdhui 537. Lunique but des rgles de la domanialit publique est la prservation de laffectation. Par consquent, ce rgime juridique commence sappliquer au dbut de laffectation et cesse la fin de celle-ci, si le bien nassure plus un but dutilit publique. Lenjeu est alors de saisir la vritable raison dtre du rgime de la domanialit publique. Lintrt, ce stade de la dmonstration, est dobserver que le critre finaliste du droit des biens publics, savoir laffectation, est mis en avant la fois par la doctrine et la jurisprudence. Cest au nom de ce critre que le rgime de la domanialit est aujourdhui maintenu. Lenjeu, encore une fois, est de dire que lessentiel rside dans cette destination lutilit publique. Afin dillustrer ces propos, il faut tudier davantage le fondement de la domanialit publique. Pour que les biens intgrent le domaine public, ils doivent non seulement appartenir une personne publique, mais aussi et surtout tre affects soit un usage direct du public, ou un service public auquel cas ils auront reu des amnagements indispensables 538. Cest au commencement de laffectation, et non partir du moment o le bien devient proprit de la personne publique, que vont sappliquer ces rgles strictes. Linalinabilit, la plus importante des rgles de la domanialit publique, va ainsi sappliquer sur cette affectation et cessera de produire ses effets partir du moment o laffectation sachvera.
537

G. Delaloy, Faut-il supprimer le principe dinalinabilit du domaine public ? , RDP, n3, 2006, p. 575. Larticle L. 2111-1 du CGPPP nonce : Sous rserve de dispositions lgislatives spciales, le domaine public dune personne publique mentionne larticle L. 1 est constitu de biens lui appartenant qui sont soit affects lusage direct du public, soit affects un service public pourvu quen ce cas ils fassent lobjet dun amnagement indispensable lexcution des missions de ce service public.
538

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Linalinabilit suit laffectation et quand cette dernire nest plus dactualit, linalinabilit disparat avec celle-ci. Lapplication de ce rgime juridique nest pas irrversible. Linterdiction de vendre les biens du domaine public nest pas un principe absolu. Les personnes publiques peuvent se sparer dun bien appartenant au domaine public mais elles doivent au pralable respecter plusieurs tapes. Dune part, elles devront constater que le bien en question nest plus affect une utilit publique, dautre part, elles devront prendre un acte de dclassement du domaine public 539. Le bien ntant plus affect, il redevient alors disponible. Les personnes publiques peuvent sen sparer car la rgle de linalinabilit perd son fondement. Le dclassement et la dsaffectation permettent dintgrer les biens au domaine priv. Cela offre aux personnes publiques la possibilit de les grer avec plus de souplesse, voire de les vendre. Elles pourront terme les vendre des tiers, condition tout de mme de respecter le rgime de la proprit publique qui impose de ne pas vendre en dessous de la valeur vnale du bien. Si une personne publique souhaite soustraire son bien au rgime contraignant de la domanialit publique, ces deux tapes sont incontournables. La dsaffectation implique que le bien ne remplisse plus les exigences ncessaires son appartenance au domaine public. En dautres termes, cela signifie que celui-ci nest plus affect lusage du public ou au service public. On peut trs bien imaginer des cas concrets comme la fermeture dune cole, dune ligne de chemin de fer, la destruction dun btiment public. Il suffit alors que ladministration constate cette dsaffectation de fait, ce qui, prcisons le tout de suite, ne suffit pas faire sortir un bien du domaine public 540. Dans la plupart des cas, un acte administratif ne sera pas exig. En revanche, un acte administratif est obligatoire lorsque la dsaffectation concerne un lieu de culte ou un tablissement scolaire. La deuxime tape : le dclassement. Il est obligatoire pour permettre une ventuelle sortie du bien du domaine. Le dclassement est constat par un acte administratif qui peut revtir des formes variables. Il peut sagir dun dcret ou dun arrt. Il y a peu de formalisme en la matire. Le plus souvent une autorit administrative prendra cet acte, mais nous constaterons ensuite que le lgislateur intervient de plus en plus dans ce domaine en procdant des dclassements massifs de patrimoines danciens tablissements publics notamment. Exception faite de lintervention ponctuelle du lgislateur, cest, en principe, le propritaire du bien en
539

Larticle L. 2141-1 du CGPPP nonce : Un bien dune personne publique mentionne larticle L. 1, qui nest plus affect un service public ou lusage direct du public, ne fait plus partie du domaine public compter de lintervention de lacte administratif constatant son dclassement. 540 CE, 20 juin 1930, Marrot, Rec. Conseil dEtat, p. 644, S. 1931, III, p. 31, conclusions Rivet.

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question qui dcidera de procder au dclassement du domaine public 541. Cette comptence sexplique par le fait que le propritaire dispose galement du pouvoir daffectation. Ces deux pouvoir, pourtant autonomes sont trs souvent dtenus pas la mme personne : le propritaire. Cela dit, il peut arriver que les deux pouvoirs soient distincts. Dans ce cas, si le propritaire veut procder au dclassement, il ne pourra le faire seul. Il devra respecter le pouvoir de laffectataire. Cela montre quel point le respect de laffectation prime sur la volont du propritaire. Le cas des locaux destins lenseignement scolaire illustre cette ide 542. Une fois cet acte de dclassement opr, le bien sort du domaine public et le rgime de la domanialit publique ne sapplique plus. Cependant, cela na pas pour effet de pousser le bien en dehors de la proprit publique. Il faudra encore les formalits de vente du bien en question. Le bien dclass reste la proprit de la personne publique. En rgle gnrale, lacte procdant au dclassement du bien intervient aprs la dsaffectation de celui-ci, mais cet ordre nest pas obligatoire. Le dclassement peut trs bien intervenir avant la dsaffectation, mais pour sortir du domaine public, le bien devra tout de mme tre absolument dsaffect aprs coup 543. Le CGPPP a prvu des exceptions en prvoyant que le dclassement puisse intervenir avant la dsaffectation. Quand bien mme lacte de dclassement arriverait avant la dsaffection, cet acte naurait pas pour effet de faire sortir le bien du domaine public au nom de la rgle de linalinabilit 544. Cest une jurisprudence constante de la part du juge administratif qui est tenue ce propos. Pourtant, nous verrons que si cette rgle demeure le principe, aujourdhui le lgislateur apporte de nombreuses drogations. Des biens qui sont encore affects des services ont t dclasss et appartiennent dsormais des personnes prives. Si les deux conditions sont absolument ncessaires pour sortir un bien du domaine public, ceci nest pas impossible. Le principe dinalinabilit pourtant fondamental est command par laffectation et doit suivre cette dernire. Si laffectation disparat, le principe dinalinabilit disparat aussi. R. Chapus lexprime trs bien en disant que ce nest pas la nature des choses qui fait obstacle lalinabilit du domaine public, cest son affectation lutilit publique. Que cette affectation prenne fin, ce qui tait domaine public devient domaine priv et se trouve soustrait au principe dinalinabilit. 545

541

542

CE, Avis, 27 janvier 1977, n518.858. CE, 2 dcembre 1994, Dpartement Seine-Saint-Denis, RFDA, n4, juillet-aot 1995, p. 655. 543 CE, 22 avril 1977, Michaud, AJDA, 1977, Rec. Conseil dEtat, p. 441, conclusions Franc. 544 CE, 9 mai 1958, Delort, AJDA, 1958, II, Rec. Conseil dEtat, p. 331, conclusions M. Long. 545 R. Chapus, Droit administratif Gnral, Tome 2, 15me dition, 2001, p. 423.

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Ds lors que celle-ci na plus lieu dtre, on peut alors revenir sur le principe dinalinabilit. Ce principe na dailleurs jamais reu de la part du Conseil Constitutionnel une valeur constitutionnelle. A loccasion du contrle de la constitutionnalit de plusieurs lois procdant des dclassements de biens appartenant au domaine public, le Conseil Constitutionnel a considr que le principe dinalinabilit ne sopposait pas leurs alinations si au pralable, ils avaient t dclasss. Le Conseil a trs souvent refus de reconnatre la valeur constitutionnelle du principe dinalinabilit 546. Il a parfois dtourn la question quand cela lui tait possible 547. La jurisprudence du Conseil constitutionnel est inchange sur ce point. La valeur lgislative des principes dinalinabilit et dimprescriptibilit est dailleurs consacre par le CGPPP. Le lgislateur dans le Code y apporte des drogations tout en sachant que le lgislateur a dfini des limites qui ont t fixes par le Conseil Constitutionnel, propos justement de la protection du domaine public. Certes, le principe dinalinabilit na pas valeur constitutionnelle, mais des exigences constitutionnelles telles que celle de la continuit des services publics simpose au lgislateur. Nous aborderons ce point lors de notre tude de la protection du domaine public. Le lgislateur, sil dsire aliner certains biens se trouve limit par dautres impratifs constitutionnels comme le respect de la continuit du service public. Mettant entre parenthses ce stade de nos dveloppements les rserves mises par le Conseil Constitutionnel, il faut souligner que le principe dinalinabilit est relatif. On se rapproche alors des thses de R. Capitant qui dans sa clbre note sur larrt Commune de Barran 548 rendu par le Conseil dEtat le 17 fvrier 1932, nonce les propos suivants : A vrai dire, il ny a plus, dans le domaine, de choses inalinables. Il ny a plus que des choses affectes. La notion dinalinabilit sest change en celle daffectation () Si lon veut encore parler dinalinabilit, que ce ne soit plus dinalinabilit de la chose, mais de laffectation. Cest laffectation qui est inalinable et irrvocable. Pour ce dernier, peu importe le propritaire de la chose affecte pourvu quil respecte cette destination. Mme si les dpendances ne sont pas dsaffectes, elles pourraient trs bien tre alines partir du moment o lon respecte cette affectation. Linalinabilit et limprescriptibilit doivent dailleurs tre uniquement soumises laffectation.
CC, 21 juillet 1994, Droits rels sur le domaine public, n94-346 DC note G. Gondouin, AJDA, 20 novembre 1994, p. 786 (14me considrant) ; CC, 23 juillet 1996, France Tlcom, AJDA, 20 septembre 1996, p. 694 et s (5me considrant). 547 CC, 18 septembre 1986, Libert de communication, n86-217 DC, p. 141, 88me considrant : le CC esquive la question en nonant Sans quil soit besoin de rechercher si le principe [] a valeur constitutionnelle. 548 R. Capitant, note sous CE, 17 fvrier 1932, Commune de Barran, D. 1933, IIIme partie, p. 49.
546

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Limportance du respect de cette affectation rsultant du rgime de la domanialit publique se manifeste au travers de la possibilit offerte aux tiers, vis--vis des biens, de pouvoir revendiquer lapplication des rgles de la domanialit publique. Ils peuvent notamment se prvaloir de la rgle dinalinabilit lorsquil sagit de dfendre leurs droits. Dans le cas le plus frquent de la vente dun bien, leur action naura pas pour but dannuler la vente mais cette dernire leur sera inopposable 549. La possibilit est, en outre, ouverte toute personne de faire un recours pour excs de pouvoir contre un acte dtachable autorisant lalination 550. Ces possibilits traduisent lide que les personnes utilisatrices du domaine public, profitant de lutilit publique, peuvent dfendre cette destination. Linalinabilit est instaure non seulement au profit des personnes publiques mais aussi des tiers qui sont les premiers concerns par cette affectation des dpendances publiques. La raison dtre du svre rgime de la domanialit publique est de servir laffectation des dpendances. Mais, la domanialit publique ne sappliquera plus si la protection de laffectation nest plus justifie. Nous rejoignons alors le point de vue de R. Capitant qui considre que seule laffectation est inalinable. Pour cette raison, la domanialit publique doit savoir voluer et sadapter aux nouvelles tendances qui frappent les dpendances domaniales. Gardons lesprit que seule laffectation est inalinable et justifie lentre du bien au sein du domaine public ainsi que lapplication du rgime juridique qui va avec. Cette volution doit dsormais retenir notre attention.

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550

CE, 13 octobre 1967, Cazeaux, Rec. Conseil dEtat p. 368 ; RDP, 1968, note M. Waline. CE, 9 mai 1958, Delort, AJDA, 1958, II, p. 331, conclusions M. Long.

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2- La domanialit publique : un rgime juridique repenser.

Le rgime de la domanialit est assez lourd pour les personnes publiques qui doivent grer leur domaine public. Les rgles de linalinabilit et de limprescriptibilit sont trs contraignantes, ce qui explique que depuis quelques annes on tente par diffrents moyens de faire chapper les biens de ce rgime juridique. Il semble alors utile de se pencher sur ces diffrentes manifestations qui tendent restreindre le champ dapplication de la domanialit publique. (A) Paradoxalement, si certains biens chappent aujourdhui au rgime pur de la domanialit publique, celle-ci semble tout de mme avoir de linfluence mme en dehors du domaine public. (B)

A-La domanialit publique recentrer sur le noyau dur du domaine public.

Si aujourdhui la domanialit fait dbat, cest parce que son champ dapplication est trop large. Une partie de la doctrine considre quun nombre trop important de biens se trouvent inclus dans le domaine public. Ce phnomne est assez grave car il emporte lapplication du rgime de la domanialit publique alors que dans certains cas, laffectation ne justifie pas son application. Depuis longtemps une rforme du droit des biens publics est demande, notamment pour restreindre le champ dapplication de la domanialit publique. En 1986, un rapport du Conseil dEtat constatait dj ces drives. Ce rapport sous la direction de Mme Latournerie 551 na pas donn lieu une rforme majeure. Puis en 1999 M. Querrien, alors conseiller dEtat honoraire, a anim un groupe interministriel afin de rdiger un Code des proprits publiques qui na finalement pas vu le jour. La volont tait dinspirer des rformes et de trouver une solution lincorporation trop massive de biens au sein du domaine public. Pour intgrer le domaine public, les biens doivent satisfaire un but dutilit publique avec quelques amnagements spciaux et tre la proprit dune personne publique. De simples promenades publiques avec pour amnagement spcial une chane au bout dune alle se sont
551

Rflexions sur lorientation du droit des proprits publiques, Conseil dEtat, Etudes et Documents, n38, 1987, p. 13 et s ; RDI, juillet-septembre 1987, p. 313.

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vues incorporer au domaine public 552. Lors de ltude du rle de laffectation et de sa place en jurisprudence, on a pu constater plusieurs reprises que la jurisprudence tait souple sur lexigence du critre de lamnagement spcial. Les causes dj tudies sont multiples mais il sagit de mesurer les consquences dun tel phnomne. Le fait quun nombre important de biens intgrent le domaine public est bnfique sil sagit rellement de protger une affectation et quaucune autre option nest envisageable. Dans ce cas, la rgle de linalinabilit joue pleinement son rle. En revanche, si lon applique ce rgime svre aux biens du domaine public dont laffectation une utilit publique est discutable ou alors quune autre solution est envisageable, on paralyse laction de ladministration. Lapplication de la domanialit publique est superficielle, presque dplace dans certains cas. Puisque ce constat fait lunanimit, pourquoi et comment faut-il repenser la domanialit publique aujourdhui ? Tout lenjeu est de comprendre dans quelle mesure le rgime de la domanialit est ou nest pas efficace. Le fait de ltendre outrance, au nom de la protection de laffectation, provoque des effets pervers. Dune part, cela empche les personnes publiques de valoriser leurs patrimoines ; dautre part, cela gnre une multiplication des catgories particulires de biens destins tre soustraits au rgime de la domanialit publique. En droit, lorsquil devient difficile dexpliquer un phnomne juridique, on parle de crise . Les crises les plus connues en droit public sont notamment celle concernant le critre de la puissance publique mais plus encore celle relative au service public. Le service public tait autrefois gr par une personne publique et rgi uniquement par le droit public. Progressivement, des personnes prives se sont mises le grer la manire dune entreprise prive. La crise rsidait alors dans la difficult didentifier un service public puisque ce dernier pouvait dsormais tre gr par une personne prive 553. Les services publics, ainsi grs, bnficient dune plus grande souplesse de gestion. On retrouve le mme trouble au sein du droit public des biens en ce qui concerne le champ dapplication de la domanialit publique. Trop de biens intgrent le domaine public, mais

CE, Ass. 11 mai 1959, Dauphin, Rec. Conseil dEtat, p. 294, AJ 1959, I, p. 113, conclusions M. Combarnous et J-M Galabert. 553 CE, Ass. 13 mai 1938, Caisse Primaire Aide et Protection, Rec. Conseil dEtat, p. 417.

552

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linverse des biens encore affects un service public ne font pourtant pas partie du domaine public. Au regard de ce constat, il faut alors rflchir une meilleure application de la domanialit publique. Tout dabord, le CGPPP a essay de rsoudre le problme de la consistance du domaine public par lintroduction dun nouveau critre : celui de lamnagement indispensable lorsque la dpendance est affecte un service public 554. Cette volution a dj t aborde en premire partie 555 mais nous pouvons rappeler que cette introduction laisse subsister des doutes quant la relle efficacit de la rduction de la consistance du domaine public. En effet, aucun amnagement nest dsormais demand pour les biens affects lusage direct du public. Le juge administratif ne semble pour linstant pas plus exigeant sur le nouveau critre de lamnagement indispensable pour les biens affects un service public 556. Cependant, la jurisprudence va sans doute sinspirer de la volont lgislative qui, en 2006, tait de rduire lincorporation des biens au sein du domaine public 557. Outre cette volont lgislative, beaucoup dauteurs prnent de revenir une sorte de noyau dur du domaine public. Cette expression dsigne un domaine public compos de biens strictement affects une utilit publique et qui ne peuvent pas bnficier dune autre protection que celle offerte par le rgime de la domanialit publique. Avec ce domaine public resserr, la domanialit publique rigide et svre doit rester un rgime dexception. Pour Y. Gaudemet 558, le rgime de la domanialit publique ne doit pas tre tendu outrance. Elle doit rester cantonne son but principal, savoir la prservation de laffectation. On peut citer ses propos : quand elle dborde de cette fonction prcise, quand elle demeure alors que
Cf. supra note n538. Voir nos dveloppements du chapitre 2 du Titre I de la Partie I. 556 Voir par exemple, TC, 22 octobre 2007, Prfet des Bouches-du-Rhne c. Cour dappel dAix-en-Provence ; Mlle Doucedame c. Dpartement des Bouches-du-Rhne, AJDA, 2008, p. 1145. 557 Rapport du Prsident de la Rpublique relatif lordonnance n2006-460 du 21 avril 2006 relative la partie lgislative du Code Gnral de la Proprit des Personnes Publiques, Annexe 1 du CGPPP 2011, Litec, p. 497 : En termes de dfinitions gnrales, celle du domaine public immobilier est fonde sur les critres jurisprudentiels de laffectation dun bien lusage direct du public ou au service public pourvu quen ce dernier cas, ce bien fasse lobjet dun amnagement indispensable la mission de service public. Lexistence dun simple amnagement spcial nest ainsi plus suffisante pour caractriser la nature domaniale dun bien. Il sagit de proposer une dfinition qui rduit le primtre de la domanialit publique. Cest dsormais la ralisation certaine et effective dun amnagement indispensable pour concrtiser laffectation dun immeuble au service public, qui dterminera de faon objective lapplication ce bien du rgime de la domanialit publique. 558 Y. Gaudemet, Synthse des travaux , colloque CSN, la Circulation des proprits publiques, JCP N, n4344, 27 octobre 2006, p. 1906.
555 554

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cette dernire nest plus satisfaire, elle na plus lieu dtre et elle devient alors une entrave la valorisation du bien, cest--dire quelle se retourne, comme un certain nombre de rgimes de droit public, contre les intrts mmes de la collectivit publique propritaire. Illustrant leffet pervers de lapplication outrancire dun rgime juridique entravant notamment lactivit conomique des personnes publiques, E. Fatme 559 constate que le rgime de la domanialit publique est dsuet. Pour cette raison, le lgislateur est intervenu de plus en plus frquemment pour exclure les biens de certains services publics du champ dapplication de la domanialit publique. Pour cette mme raison, le lgislateur est venu apporter des exceptions au principe de linalinabilit du domaine public et a autoris la constitution de droits rels. Plusieurs rgimes juridiques spcifiques sont apparus et concernent certaines catgories de biens qui doivent tre plus ou moins protgs selon leur utilisation, leur affectation. Cette adaptation des rgles fait dire certains que la distinction entre le domaine public et le domaine priv nest pas fondamentale. Il semble plus pertinent de parler dune gradation allant du rgime le plus protecteur au rgime le moins protecteur pour les biens affects. Cette entrave que peut provoquer lapplication dun tel rgime juridique est traite depuis longtemps en doctrine. A. de Laubadre 560 souligne lopposition de plusieurs auteurs sur ces ides. Il souligne lopposition premire entre deux auteurs du dbut du vingtime sicle, R. Capitant et M. Jansse. Ces auteurs divergent notamment sur les relations tablir entre proprit administrative, domanialit publique et affectation. Pour le premier, la domanialit publique se confond purement et simplement avec laffectation. Il va mme jusqu dire quelle fait double emploi avec celle de laffectation et quelle doit disparatre, laffectation tant plus souple et plus riche. La notion dinalinabilit du domaine devrait alors disparatre. Quand le bien a reu une affectation, aucun acte de ladministration ne doit la contrarier. Sil y a alination, lacte doit le permettre et la charge daffectation continuera de grever le bien entre les mains du nouveau propritaire. Pour M. Jansse, la conception est beaucoup plus radicale puisquil considre que laffectation est une notion compltement trangre la domanialit publique. Pour lui, les rgles trs strictes qui la composent ne trouvent pas leur fondement dans laffectation. Il opre alors une

559

E. Fatme, A propos des bases constitutionnelles du droit du domaine public , AJDA, 23 juin 2003, p. 1192. 560 A de Laubadre, Domanialit publique, proprit administrative et affectation , RDP, 1950, tome 70, p. 5.

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distinction entre le domaine public et les biens affects qui, eux seuls, rpondent au critre de laffectation. Nous pouvons dores et dj liminer cette thse, qui ne reflte absolument pas la ralit et encore moins le droit positif actuel. La conception de R. Capitant a fait lobjet de nombreuses critiques notamment par M. Waline 561. Il met en relief les inconvnients quune telle conception prsente pour lacqureur dun bien affect, oblig de payer le prix sans pouvoir disposer de la chose. A. de Laubadre adresse une critique plus gnrale la conception selon laquelle la domanialit publique se confondrait avec celle de laffectation et pourrait disparatre. M. Waline lpoque dj disait que la notion daffectation tait insuffisante, car elle laissait sans rponse un certain nombre de questions que seule lide de proprit permettait de rsoudre. Mais de toute faon, mme complte par lide de proprit, lide daffectation ne saurait remplacer les concepts habituels dinalinabilit et dimprescriptibilit qui forment, pour cet auteur, la domanialit publique. Cest ce quil va falloir prciser ici. Personne ne conteste que laffectation des biens domaniaux lutilit publique implique, pour tre garantie, certaines rgles protectrices. Cest la conception classique de la domanialit. La remise en cause de la distinction entre le domaine public et le domaine priv pose la question de lintrt de la domanialit et de son champ dapplication. Un auteur sillustre particulirement. Il sagit de L. Duguit 562, selon lequel cette distinction na quune valeur relative car en ralit toutes les dpendances de lEtat, mme celles du domaine priv, sont en fait soumises des rgles particulires. On reconnat l sa thorie sur lchelle de la domanialit. Duguit constate quaucune thorie du domaine public nest satisfaisante. Il explique que des dpendances domaniales ont t classes en deux catgories distinctes, le domaine public et priv, et qu lintrieur de ces catgories les biens ont t soumis un mme rgime juridique. Une distinction, selon lui, doit cependant tre maintenue. Il prconise pour les biens du domaine priv, non pas une absence de domanialit, mais une domanialit rduite lextrme et nonce que suivant la nature de la chose, la catgorie du service, le mode daffectation ou demploi, la domanialit est diffrente, les rgles qui sappliquent sont diverses . Mais le service public est toujours l pour indiquer la direction. Il numre six

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M. Waline, note sur Cour de Paris, 13 mai 1933, Ville dAvalon contre consorts Lepoux, D. 1934, II, p. 101. L. Duguit, Trait de droit constitutionnel, 2me dition, Tome 3, E. de Boccard, 1923.

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catgories, sur lesquelles nous reviendrons, et prouve ainsi que lunit du domaine public nest pas assure. Cette thorie a notamment t suivie par J-M. Auby 563, et tend sappuyer davantage sur le domaine priv. Aujourdhui, F. Melleray 564 expose les atouts de cette doctrine. Pour lui, lchelle de la domanialit dans le droit de la proprit signifie quen lieu et place de lopposition binaire entre le domaine public et le domaine priv, une conception moins rigide peut lui tre substitue. Un dgrad de rgimes juridiques, plus ou moins exorbitants du droit priv, serait alors prfrable. Il va vrifier en pratique si sa thorie est pertinente. Or, elle semble ltre puisque la loi et la jurisprudence ont contribu lclatement de la notion du domaine public, notamment avec les lois de 1988, de 1994 et de 2002. La loi de 2002 tend la possibilit de recourir au crdit-bail dans certains domaines. Ces rformes ont pour but de faciliter la valorisation conomique du domaine public. De plus, lauteur fait remarquer quen ce qui concerne le rgime applicable, certaines rgles de droit public vont sappliquer au domaine priv. Pour lauteur, cest un retour la conception de R. Capitant qui avait propos de reconstruire la thorie de la domanialit autour de la notion daffectation. F. Melleray cite R. Capitant quand il explique que lide daffectation nest pas ncessairement lie lide du domaine. Des biens privs, appartenant des particuliers, peuvent galement tre affects une destination publique. [] La question de laffectation dun bien est indpendante de la proprit [] Cest laffectation qui cre le rgime spcial . Pour F. Melleray, cette conception correspond la ralit car la doctrine contemporaine fait la distinction entre la proprit publique et la domanialit. Il est intressant de souligner que la thorie de R. Capitant permet dinclure aujourdhui les cas des biens de la Poste ou de France Tlcom. Ces biens sont soumis des rgimes similaires visant protger et garantir leur affectation. Pour cet auteur, lchelle de la domanialit devient alors vidente car elle dissocie la proprit et la domanialit et fait de laffectation la pierre angulaire de cette dernire.

Lexplication doctrinale de cette crise du domaine public et de lextension outrance de la domanialit publique ne fait pas lunanimit. Il nous semble vident que la thse de lchelle de la domanialit explique le droit positif actuel. Il faut approfondir cette
563

J-M. Auby, Contribution ltude du domaine priv de ladministration , Etudes et documents du Conseil dEtat, 1958, p. 35. 564 F. Melleray, Lchelle de la domanialit , Mouvement du droit public, Mlanges en lhonneur de Franck Moderne, Dalloz 2004, p. 287.

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thse alors mme que le CGPPP laisse perdurer la distinction entre le domaine public et le domaine priv. Si lon conserve cette distinction, seuls les biens affects une utilit publique fragile, qui ncessitent une protection accrue, doivent bnficier du rgime strict de la domanialit publique. Appartiennent cette catgorie, les biens affects aux liberts publiques comme le domaine public routier, ainsi que ceux chargs daccueillir le public et qui permettent la mise en uvre de la libert daller et venir. En revanche, les autres biens, ceux affects un service public, demeurent plus autonomes. Une soumission aux rgles de la domanialit publique pure risquerait dentraver la gestion de ces biens notamment ceux usage commercial ou industriel. Les rgimes juridiques crs depuis quelques annes par le lgislateur trouveraient enfin leurs explications. Ces rgimes juridiques sadapteraient ce que les biens affects commandent. Une protection plus ou moins forte pourrait alors leur tre attribue. Lintensit du rgime dpend de laffectation. Ainsi, on attache moins dimportance la question de savoir si les biens doivent obligatoirement faire partie du domaine public ou appartenir une personne publique. C. Lavialle 565 rsume cette ide lorsquil nonce qu on relgue au second plan limportance du propritaire et [qu] on sattache plus la finalit . Voyons alors comment ces rgles de la domanialit publique peuvent sappliquer ailleurs que sur le domaine public.

565

C. Lavialle : Le domaine public : une catgorie juridique menace ? , RFDA, mai-juin 1999, p. 578.

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B-La domanialit publique : une application au-del du domaine public et de la personne publique.

On peut constater que le rgime de la domanialit publique au sens strict a vocation sappliquer aux biens relevant du domaine public, dans la mesure o ces biens ont besoin dune protection rigoureuse. Mais nous avons dmontr que tous les biens nont pas besoin dune protection si exigeante. Cela ne signifie pas pour autant quils naient pas besoin de protection du tout. En effet, ces biens demeurent affects une utilit publique. Au nom de cette affectation, les biens doivent alors recevoir une protection gradue. Il faut garder lesprit que cette notion daffectation commande lapplication dun rgime juridique au-del du strict domaine public. Les diffrents modes de protection du domaine public qui se sont dvelopps ces dernires annes se sont inspirs des degrs divers du rgime de la domanialit publique. Lenjeu est de concevoir que cest la notion daffectation qui commande un rgime juridique et non le fait quun bien appartienne une personne publique. Il faut dpasser le cadre du critre organique qui bloque les personnes publiques et ne reflte pas le droit positif. La vraie question se poser est : lapplication dun rgime juridique, comme la domanialit publique ou un rgime fortement inspir, doit-il ncessairement dpendre de la prsence pralable dune personne publique ? Autrement dit, peut-on avoir des biens affects une utilit publique, qui nappartiennent pas des personnes publiques, et qui se voient pourtant contraints par certaines rgles semblables celles de la domanialit publique ? La rponse est assurment positive. Lenjeu est de comprendre que la notion daffectation transcende la distinction entre le domaine public et le domaine priv et quelle peut mme concerner les personnes prives en charge dun service public. C. Lavialle 566 remarque que la domanialit publique a un champ dapplication trs vaste et quelle peut sappliquer aux biens des personnes prives affects un service public. Lorsquil constate ce phnomne, il parle notamment de larrt EDF rendu par le Conseil dEtat en 1998 567. Dans son tude, il revient sur la crise du domaine public, retrace
566

567

Cf. supra note n565, p. 578. CE, Ass. 23 octobre 1998, EDF, CJEG, 1998, p. 490, conclusions de J. Arrighi de Casanova, note Delpirou. Cf. supra note n565, p. 578.

226

lhistorique et conclut que larrt de 1998 constitue le point final de cette crise. Dans son clbre considrant de principe, le Conseil dclare que si en principe les biens appartenant un tablissement public, quil soit administratif ou industriel et commercial, font partie, lorsquils sont affects au service public dont cet tablissement a la charge et sont spcialement amnags cet effet, de son domaine public (), il en est toutefois autrement lorsquy font obstacle les dispositions de loi applicables cet tablissement ou ses biens. Or, EDF, qui entrait dans le champ dapplication de la loi de nationalisation du 8 avril 1946, pouvait grce larticle 24 de cette loi, acqurir, louer et aliner des biens la manire des personnes prives. A propos de cet arrt, C. Lavialle tient les propos suivants qui emportent notre adhsion : Larrt Electricit de France peut tre peru comme confirmant dune certaine faon lextension du champ dapplication du rgime domanial au-del des seules proprits publiques en ce quil autorise ce rgime par rapport son support. En le dfinissant par sa finalit : la protection de biens affects il peut concerner aussi bien des patrimoines publics que privs. () De ce point de vue un effet positif de cette crise est de recentrer le rgime domanial sur sa vritable raison dtre : laffectation et de faire passer au second plan la qualit du propritaire du bien. Cette vision est actuellement partage par dautres auteurs. Y. Gaudemet 568 nonce: [] je crois que la Doctrine a encore rflchir ce que jappellerai la domanialit publique sans proprit publique, car on ne peut qutre frapp aujourdhui par lapparition, la multiplication (France Tlcom, Aroport de Paris, dautres) de rgimes dans lesquels un rgime daffectation demeure justifi par laffectation lutilit publique tandis que le propritaire nest plus un propritaire public. () Il y a l un domaine important de rflexion et qui nous rapproche dailleurs dautres systmes juridiques dans lesquels la domanialit nest pas, comme elle la t chez nous, historiquement lie la proprit publique. Enfin, L. Rapp 569 nonce propos du CGPPP que: Le critre de laffectation publique transcende le rgime des proprits publiques et peut dsormais concerner, au-del du domaine priv dune personne publique, la proprit dune personne prive. Il parle notamment des diffrents rgimes juridiques crs par le lgislateur. Or si les exploitants ont t privatiss, on exige deux quils respectent les sujtions imposes par le Conseil

Y. Gaudemet, Synthse des travaux , colloque CSN, la Circulation des proprits publiques, JCP N, n4344, 27 octobre 2006, p. 1906. 569 L. Rapp, Entre et sortie des Biens (la proprit choisie ) , RFDA, 2006, p. 916.

568

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Constitutionnel. En effet et paradoxalement, les exploitants bien quayant la forme de socit commerciale continuent dexploiter un service public et davoir besoin de leurs biens alors mme que ceux-ci ont t dclasss. L. Rapp rapproche ce phnomne des dispositions des articles L. 2142-2 570 et L. 2141-3 571 du CGPPP. Il explique que ces dclassements anticips pour les ncessits du service public crent toutes les conditions de lapparition dun rgime spcial des biens ncessaires au service public, quel quen soit le propritaire, au-del du rgime daffectation publique .

Au regard de ces dveloppements, nous ne pouvons quapprouver ces diffrents constats. Il est clair quun corpus de rgles, semblables celles de la domanialit publique, apparat audel des personnes publiques et a fortiori, au del du domaine public. Ces nouvelles rgles ne sappliquent ni aux biens du domaine public, ni mme ceux du domaine priv, mais des biens appartenant des personnes prives affects un service public. Cela emporte deux consquences. Dune part, cela amne relativiser la distinction entre le domaine public et le domaine priv. Dautre part, cela montre le recul du critre organique tant dans la dfinition du domaine public que pour lapplication de son rgime juridique. Le premier constat dj mis en avant par J-M Auby en 1958 572, tend montrer que la distinction entre le domaine public et le domaine priv est relative. Cette distinction est pourtant raffirme par le CGPPP en 2006. La diffrence est malgr tout de plus en plus tnue. Dans les deux cas on rencontre des rgles de pur droit priv et des rgles strictement de droit public souvent engendres par un besoin de protection accrue commande par laffectation. Il ny a pas dautomaticit. Cette impression ne fait que crotre ces dernires annes avec lavnement de rgimes juridiques lgislatifs crs de toutes pices. Dsormais, lide mme de proprit publique comme pralable lapplication dun rgime de domanialit publique ou sapparentant celui-ci est remise en cause. La notion daffectation est prsente au sein mme des personnes
Larticle L. 2142-2 du CGPPP nonce : Lorsquelles sont dclasses, les dpendances du domaine public fluvial mentionnes larticle L. 2142-1 sont places, pour les parties naturelles du lit, dans la catgorie des cours deau et lacs non domaniaux et, pour les autres parties, dans le domaine priv de la personne publique propritaire. 571 Larticle L. 2141-3 du CGPPP nonce : Par drogation larticle L. 2141-1, le dclassement dun bien affect un service public peut, afin damliorer les conditions dexercice de ce service public, tre prononc en vue de permettre un change avec un bien dune personne prive ou relevant du domaine priv dune personne publique. Cet change sopre dans les conditions fixes larticle L. 3112-3. 572 J-M Auby, Contribution ltude du domaine priv de ladministration , Etudes et documents du Conseil dEtat, 1958, p. 35.
570

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prives et dans leurs patrimoines quand il sagit pour elles de grer des biens affects un service public. Le cadre de la proprit est ainsi dpass alors mme quaux termes du CGPPP il constitue le pralable ncessaire toute application de rgles de droit public comme la domanialit publique. On peut saffranchir aujourdhui de cette tape pour appliquer des biens privs affects un service public, mais dtenus par des personnes prives 573, un rgime calqu sur celui du domaine public. Dans le sillage de plusieurs auteurs, nous proposons de franchir une tape supplmentaire. Des rgimes juridiques guids par la notion daffectation se sont progressivement mis en place ces dernires annes pour assurer le maintien et la protection de laffectation. Il convient alors de les tudier.

Section II : Une domanialit spcifique pour des biens hors du domaine public : la permanence de la protection des biens affects une utilit publique.

Au cours de nos dveloppements, nous avons souvent voqu les diffrents rgimes juridiques drogeant la domanialit publique qui ont vu le jour ces dernires annes. Ces derniers sont des crations lgislatives quil faut tudier en dtail pour comprendre lintention du lgislateur et prendre conscience de leurs consquences. A mesure que ces rgimes juridiques se sont crs, pour des ncessits lies la concurrence (1), le lgislateur a nanmoins t guid par le souci de prserver laffectation, non seulement parce que des obligations constitutionnelles lui imposaient de le faire mais aussi parce quil comprenait que la domanialit publique ne pourrait plus jouer son rle protecteur. ( 2)

573

C. Logat, Les biens privs affects lutilit publique, Prface de J. Petit, LHarmattan, juillet 2011, 492. p

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1- Lmergence progressive des biens privs affects des services publics en dehors du domaine public.

Cest la fin des annes quatre-vingt-dix quont clos un certain nombre de lois procdant au dclassement massif de biens ayant appartenu des tablissements publics ou des entreprises publiques. Ces biens se sont alors retrouvs non seulement en dehors du domaine public mais aussi en dehors de la proprit publique. Ce sont les raisons de ces dclassements et les changements oprs qui vont retenir notre attention. (A) Le bilan demeure mitig, ces biens dclasss feront lobjet dune attention tout particulire. (B)

A-Les multiples facteurs expliquant lintervention lgislative ayant conduit la mise en place des rgimes drogatoires la domanialit publique.

Les transformations rcentes qui ont affect les anciens grands tablissements publics ou entreprises publiques sont lies trois principaux facteurs. Les normes de droit communautaire, lobligation daccrotre la concurrence et des raisons directement lies la prsence dune personne publique ou dun domaine public ont pouss le lgislateur franais procder plusieurs transformations. En premier lieu, nous pouvons identifier des facteurs externes comme les contraintes europennes. Les instances europennes ont exig louverture la concurrence de plusieurs services publics grs par des personnes publiques dans une situation de monopole. En ce qui concerne lexercice des services publics et le concept mme du service public, la conception de la Commission europenne diffre de la conception franaise. Si lon parle ce propos dune conception du service public la franaise, cest bien parce quil existe sur ce point une spcificit dans lhexagone. En ce qui concerne les activits de rseau comme les
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tlcommunications, cette particularit franaise est progressivement remise en cause par lEurope. Les traits europens ne partagent pas la vision franaise. Cest le constat que dresse notamment S. Nicinski propos de louverture du rseau ferroviaire 574. En France, les activits de rseaux sont exploites, avant le grand mouvement de transformation qui va soprer, par de grands rseaux qui recouvrent le territoire national. Ces activits sont organises autour dun oprateur en situation de monopole statut public ou au moins qui appartient au secteur public. Loprateur, explique-t-elle, est verticalement intgr en ce quil est propritaire du rseau et exploite lensemble des services aux usagers. LEtat se caractrise par un cumul des fonctions de rglementation de lactivit, de rgulation du march, de tutelle sur loprateur monopolistique et dactionnaire (ou plus exactement de propritaire) unique de cet oprateur . La vision europenne est tout fait inverse. Elle impose au contraire une libre concurrence. Par consquent, le but du modle communautaire est douvrir ces rseaux la concurrence. Comme le dmontre S. Nicinski 575, si cela sest progressivement ralis, cest dabord en passant par la dfinition de droits daccs en faveur des oprateurs. Ceux-ci disposent dun droit daccs aux infrastructures des tarifs non discriminatoires, puis dun droit daccs aux services et aux activits exploiter partir des rseaux. Louverture seffectue en gnral de manire progressive, loprateur public anciennement monopolistique conservant son monopole sur certains segments peu peu rduits. On applique ensuite un principe de sparation valant la fois pour les diffrentes fonctions de lEtat vis--vis des oprateurs en concurrence et pour les diffrentes activits du secteur. Les services exerant les missions de lEtat actionnaire doivent tre distingus de ceux produisant la rglementation et la fonction de rgulation est confie une autorit indpendante. Le gestionnaire de linfrastructure est spar des oprateurs utilisant linfrastructure. Toutes ces modifications ont d tre mises en uvre en droit positif franais et ne sont pas, dans certains secteurs, compltement acheves. Nous allons tudier plusieurs transformations lies la contrainte europenne. Il ne sagit pas cependant deffectuer une tude approfondie de louverture la concurrence des anciens monopoles publics en charge de grands services publics comme les tlcommunications, le transport ou encore llectricit, mais, il est utile de rappeler les principaux enjeux pour comprendre les rgimes juridiques lgislatifs de substitution mis en place ces dernires annes. Outre les transformations peu connues danciens tablissements publics industriels et
574 575

S. Nicinski, Louverture du rseau ferroviaire la concurrence , AJDA, 2009, p. 102. Cf. supra note n 574.

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commerciaux (EPIC) comme la SEITA 576 en 1980 ou lImprimerie Nationale en 1993, les plus grands se sont transforms en socit anonyme. La pression communautaire sest produite sur le statut public des oprateurs et sur leur situation de monopole et de contrle portant sur le service et les infrastructures des diffrents rseaux concerns. Or, la Commission europenne prohibe les aides publiques ces diffrents tablissements publics. La premire intervention de la Commission europenne sest ralise lors de la transformation de la Rgie Renault en socit pour accepter les aides publiques qui lui taient verses. 577 Les dcisions les plus rcentes concernent France Tlcom, La Poste, EDF-GDF. Dans une lettre du 4 avril 2003, la Commission notifie la France sa dcision douvrir la procdure la procdure de larticle 882 du TCE concernant la mesure daide en faveur dEDF sous la forme de garantie illimite de lEtat lie au statut dEPIC. Selon cette dernire, les EPIC bnficiaient de garanties illimites, notamment davantages comme limpossibilit de voir leurs biens tre saisis. Ils ne pouvaient pas non plus faire lobjet dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. La Commission europenne a alors port le mouvement de libralisation en cherchant ouvrir ces services publics nationaux franais la concurrence. De nombreuses directives concernant les diffrents secteurs sont nes. Louverture des diffrents EPIC et rseaux la concurrence a dabord concern le secteur des communications lectroniques, puis le secteur postal et celui de la distribution de lnergie et enfin le secteur ferroviaire. A lchelle nationale, ces changements ont certes pris plus ou moins de temps en fonction de la difficult de lexercice et de la volont lgislative. Les directives et recommandations europennes prises, les autorits franaises ont t contraintes dagir. Par ailleurs, si les exigences europennes sont indniables, dautres facteurs sont intervenus dans ce long processus. La concurrence sest notamment fait sentir en matire aroportuaire. En effet, les aroports parisiens devaient lutter contre les compagnies bas cots et la concurrence des aroports internationaux. De plus, la situation financire dAroport de Paris tait critique, ses dettes tant importantes. Une adaptation du statut dADP devenait ncessaire. Dans les autres secteurs, des causes se retrouvent. Ds lors que
Socit dexploitation industrielle des tabacs et allumettes. Cf. supra note n574, p. 1027. Voir concernant la dcision sur Renault, Dcision du 28 mars 1988, n88/454/CEE, JOCE L. 220 du 20 aot 1988. Concernant EDF notamment, lettre du 4 avril 2003, JOUE C 164/7 du 15 juillet 2003. Pour la Poste : Le 4 octobre 2006, la Commission demande la France de mettre fin, avant la fin de lanne 2008, la garantie illimite dont bnficie la Poste en tant que personne morale de droit public car cela fausse la concurrence.
577
576

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lon a ouvert les grands services publics grs par des oprateurs publics en situation monopolistique ou quasi monopolistique la concurrence, des adaptations sont apparues indispensables. Les ralits sont aussi dordre interne : le statut dEPIC a pos de nombreux problmes. Si la forme de lEPIC est trs rpandue en droit franais, il correspond toute lactivit industrielle et commerciale que peuvent livrer ces tablissements tout en conservant un statut public. Mais progressivement, pour les plus importants dentre eux, ils vont tre remis en cause pour plusieurs raisons et amens disparatre. Tout dabord, ils sont soumis au principe de spcialit qui commande que leur activit soit en accord avec leur objet social. Ensuite, ils nont pas de libert en raison de la tutelle que lEtat exerce sur eux. Ils bnficient, en revanche, dun avantage particulier car leurs biens sont soumis au principe gnral de linsaisissabilit des biens. Ils ne peuvent pas non plus tre dclars en faillite. Cest notamment cette garantie et cet avantage qui ont t assimils par la Commission europenne une garantie illimite susceptible dtre qualifie daide dEtat. La Commission a jug que lintervention des pouvoirs publics dans le capital dune entreprise, sous quelque forme que ce soit, peut constituer une aide tatique lorsque les conditions vises lancien article 92 du TCE sont remplies 578. Le versement daides dEtat dans une conomie europenne doit rester exceptionnelle (article 92 du TCE devenu article 1071 du TUE) et se limiter aux hypothses de dfaillance des marchs. En effet, lEPIC, en tant que dmembrement de lEtat, peut demander ce dernier de nouvelles ressources, notamment sil est dbiteur. Or, cette pratique est considre comme une garantie implicite car les EPIC peuvent demander laide de lEtat pour faire face leurs dettes. Cependant, pour S. Nicinski, la garantie nest pas en elle-mme constitutive dune aide, en revanche, le caractre illimit de la garantie pose problme. Cest en cela quelle constitue une aide dEtat. S. Nicinski cite ce propos M. Monti, ancien commissaire europen charg de la concurrence parlant de

C. Cassation, 1re civ, 21 dcembre 1987, BRGM contre Socit Lloyd Continental, RFDA, 1988, p. 787, note B. Pacteau ; CJEG, 1988, p. 107, note L. Richer. Jurisprudence qui concerne le principe dinsaisissabilit. Concernant les aides publiques : CJCE, 21 mars 1991, Italie contre Commission, C-305/89. Quatre formes daides sont recenses : la cration dentreprise, les transferts de proprit du secteur priv vers le secteur public, les apports en capital dans une entreprise du secteur public et les augmentations de capital dans une entreprise du secteur priv. Les autorits communautaires utilisent le critre bien connu de loprateur agissant dans des conditions normales de march afin de dterminer si lEtat a octroy une aide. Sans tre ncessairement incompatible avec le droit communautaire, la cration dune action spcifique doit tre justifie et ne confrer que des prrogatives proportionnelles aux objectifs atteindre (justification possible sur le fondement des raisons imprieuses dintrt gnral ou de la scurit publique).

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lexemple suivant la suppression en 2002 des garanties dont bnficient les banques allemandes statut public n[a] pas entran de modification de leur statut . Par la suite, aprs les mutations danciens EPIC en socits, la Commission europenne a assimil une aide dEtat le fait que ce dernier soit actionnaire majoritaire dans le capital de ces nouvelles socits. Le problme fut ainsi dplac mais non rgl. Enfin, les EPIC nont pas de capital social et ne peuvent accueillir de fonds dinvestissement venant de personnes prives. Pour ces diffrentes raisons, le lgislateur a alors dcid doprer un changement de statut de ces EPIC. Ce changement de statut rsulte de la volont du lgislateur dadopter cette forme juridique et non dune exigence de la Commission europenne. 579 S. Nicinski 580 et M. Lombard 581 ont dailleurs nuanc les propos tenus lencontre des EPIC. Bien que le principe de spcialit soit dnonc comme entravant laction des EPIC, le Conseil dEtat a pourtant, au fil de sa jurisprudence, vit de brider outrance laction des EPIC. Il tolre quun EPIC dveloppe une autre activit en limitant toutefois cette possibilit. En effet, ladite activit doit tre le complment normal de la mission statutaire principale de ltablissement public et tre directement utile son dveloppement en permettant son adaptation lvolution technologique, aux impratifs dune bonne gestion des intrts confis ltablissement, en dveloppant le savoir faire de ses personnels et la valorisation de ses comptences . Cependant, ces ouvertures nont pas t juges suffisantes pour le lgislateur franais qui a prfr modifier le statut des anciens EPIC en socit anonyme. Dtenir un capital va offrir lEtat la possibilit de devenir actionnaire, mais va galement permettre des investisseurs privs dentrer dans le capital. Cette situation est intervenue quelques annes aprs le changement de statut et a abouti une privation totale 582. Il faut prciser comme lindique S. Nicinski, que les transformations des EPIC en socit relve dune opration de privatisation du statut juridique. Mais, daprs elle, ce terme unique de privatisation dsigne en ralit trois situations diffrentes. Cela concerne dabord lopration consistant transfrer lexploitation dune activit (le plus souvent un service public) dvolue une rgie ou un tablissement public aux mains dun dlgataire priv. Le terme de privatisation peut dsigner ensuite lopration de transfert de la proprit dune entreprise du secteur public au secteur priv (privatisation au sens de larticle 34 de la
M. Lombard, Ltablissement public industriel et commercial est-il condamn ? , AJDA, 16 janvier 2006, p. 82. 580 Cf. supra note n574. 581 Cf. supra note n579. 582 S. Nicinski, La transformation des tablissements publics industriels et commerciaux en socits. , RFDA, janvier-fvrier 2008, p. 35 et 36.
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Constitution) . Enfin, la privatisation peut dsigner la modification de la forme juridique de droit public une forme juridique de droit priv (privatisation du statut) . Mais l encore, nous dit lauteur, il ne faut pas se mprendre car la privatisation du statut ne doit pas se confondre avec la privatisation du capital. Or, trs souvent, les lois oprant la transformation des EPIC en socit norganisent que la privatisation de leur statut et non celle de leur capital qui trs souvent restera majoritairement public. Mme si le lgislateur est intervenu pour oprer ces changements dEPIC en socit, ils nont pas pour autant quitt le secteur public. Plusieurs annes plus tard, le lgislateur est de nouveau intervenu pour sortir les socits rcemment cres du secteur public, et les intgrer au secteur priv. Le lgislateur a notamment permis que lEtat ne soit plus majoritaire dans le capital de ces socits. Cela a par exemple t le cas pour France Tlcom qui est devenue une socit anonyme en 1996 583 avant de sortir dfinitivement du secteur public en 2003 584 lorsque le lgislateur est intervenu pour oprer la privatisation de son capital. Dailleurs, le droit communautaire ne prjuge en rien de la nature juridique de lexploitant. Le lgislateur franais a librement choisi la forme socitaire. Ces statuts ont t instaurs depuis peu en France. La transformation des anciens tablissements publics nest pas anodine car le lgislateur a de nouveau t oblig de prendre des mesures de protection de certains biens, dsormais sortis du domaine public, mais toujours affects un service public. Pour lheure, il est ncessaire didentifier concrtement les anciens EPIC concerns par ces diffrentes transformations.

Loi du 26 juillet 1996 relative lentreprise nationale France Tlcom, loi n96-66, JO, 27 juillet 1996, p. 11398. 584 Loi du 31 dcembre 2003 relative aux obligations de service public des tlcommunications et de France Tlcom, n 2003-1365, JO, 1er janvier 2004, p. 9.

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B-Les diffrents cas de constructions de rgimes spcialement adapts aux biens.

Depuis la fin des annes quatre-vingt-dix, le lgislateur franais semble sintresser de plus en plus aux patrimoines des diffrents tablissements et entreprises publics. En effet, il opre non seulement un changement de statut juridique de ces anciens tablissements publics ou entreprises connues, mais il assortit aussi ces nouveaux statuts dun nouveau rgime juridique applicable leurs biens. Ces changements de statut juridique concernent de grands secteurs savoir France Tlcom ou encore La Poste et Aroport de Paris. Le changement de leur forme juridique entrane des consquences profondes sur le rgime juridique de leurs biens. Rappelons que seules les personnes publiques peuvent tre titulaires dun domaine public 585. A partir du moment o les grands tablissements ou entreprises publics perdent leur nature publique, ils ne vont plus pouvoir tre titulaires dun domaine public. Lorsquil a mis au point les transformations susmentionnes, le lgislateur a galement prvu des rgimes juridiques destins se substituer ceux de la domanialit et de la proprit publique. La plupart de ces tablissements publics vont devenir des personnes prives le plus souvent constitues en socits anonymes. Elles vont ainsi perdre la possibilit davoir un domaine priv et a fortiori un domaine public. Un paradoxe a alors vu le jour : des biens toujours affects un service public ou des obligations de service public vont se retrouver en dehors du domaine public. Comment le lgislateur va-t-il faire pour pallier cette absence et cette perte de protection ? Que cela va-t-il changer concrtement pour ces anciens tablissements publics et leurs biens ? Quels biens vont dsormais tre touchs par ces rgimes drogatoires construits de toute pice par le lgislateur ? Ces biens cessent dtre soumis aux rgles de la proprit publique, savoir linsaisissabilit et lincessibilit vil prix, et celles de la domanialit publique nonces prcdemment. Mais ils vont pourtant bnficier dun rgime juridique qui diffre de celui dune personne
585

CE, avis, n370.252, 10 juin 2004, Agence-France-Presse, Conseil dEtat, Rapport public 2005, jurisprudence et avis, 2004, tudes et documents n56, Responsabilit et socialisation du risque, La Documentation Franaise, 2005, p.184.

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prive de droit commun. Le lgislateur va adapter des rgimes juridiques diffrents en fonction des biens en question. Lintervention du lgislateur a t guide par le souci de prserver cette affectation des biens au service public. Afin de prsenter clairement ces diffrents changements, nous opterons pour une prsentation chronologique. Le premier changement commence avec France Tlcom. Cette dernire avait connu un premier mouvement de rforme dans les annes quatre-vingt-dix 586. La question qui nous intresse nest pas tant celle lie aux transformations et lorganisation du march des tlcommunications que celle lie aux changements du statut de France Tlcom. Cette socit a vu le jour en 1988 avec le statut dadministration dEtat. France Tlcom tait un exploitant public, son statut particulier lui permettait, en tant que personne publique, davoir un patrimoine et un domaine publics. Elle entrait donc dans la catgorie des Etablissements Publics industriels et commerciaux et des entreprises publiques. Progressivement, il est devenu inenvisageable que France Tlcom puisse conserver un statut de personne publique. A partir de la loi de 1996 587, France Tlcom devient une socit anonyme, prsentant la particularit davoir un capital mixte, qui nest plus entirement dtenu par lEtat. On assiste une privatisation partielle dans la mesure o lEtat reste majoritaire dans le capital. France Tlcom devient prcisment, lire la loi du 31 dcembre 1996, une entreprise nationale (article 1, 1) et une socit mixte. Larticle 1er de la loi relative lentreprise nationale France Tlcom dclare dans son paragraphe 2 que les biens, droits et obligations de la personne morale de droit public de France Tlcom sont transfrs de plein droit, au 31 dcembre 1996, lentreprise nationale France Tlcom. Par consquent, les biens de la personne morale de droit public France Tlcom sont dclasss la mme date. Le lgislateur a opr un dclassement des immeubles ayant appartenu France Tlcom et donc au domaine public. En changeant la nature juridique de France Tlcom, le lgislateur a t contraint de prendre en charge toutes les consquences concernant les biens. Ces derniers sont devenus dpendant dune structure de droit priv. Le dclassement des biens de cette personne publique tait indispensable au regard du principe dinalinabilit qui interdit une personne prive dtre propritaire de biens appartenant au domaine public. Les biens de France Tlcom ont t

Loi du 2 juillet 1990 relative lorganisation du service public de la poste et des tlcommunications, n90568, JO, 8 juillet 1990, p. 8069 ; Loi du 29 dcembre 1990 sur la rglementation des tlcommunications, n901170, JO du 30 dcembre 1990 p. 16439. 587 Loi du 26 juillet 1996 relative lentreprise nationale France Tlcom, n96-66, JO, 27 juillet 1996, p. 11398.

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transfrs la socit en pleine proprit et toutes les infrastructures de France Tlcom sont devenues la proprit de la socit anonyme. 588 France Tlcom est reste loprateur public charg du service public, ce qui constitue une limite sa privatisation. Cependant, lvolution ne sarrte pas l. Par une loi du 31 dcembre 2003 589, le lgislateur est venu modifier plusieurs dispositions des lois prcites. Dornavant, en vertu de larticle 7 de la loi du 31 dcembre 2003, le statut de France Tlcom est toujours celui dune socit anonyme. Cette loi a prpar la future privatisation de France Tlcom en permettant notamment lEtat de ne plus tre majoritaire dans le capital social. Si la loi de 2003 ne rend pas effectif le passage de France Tlcom au secteur purement priv dans la mesure o lEtat reste encore majoritaire, il nen demeure pas moins quil autorise virtuellement ce passage. Un dcret du 3 mai 2004 590 va, en revanche, rendre ce passage effectif. Ces transformations ont eu dimportantes rpercussions sur les biens de cette socit. Le domaine des transports ferroviaires a galement subi de nombreux changements. La SNCF a t cre en 1937 591. Puis, la loi du 30 dcembre 1982 la transforme en tablissement public industriel et commercial. Au regard des impratifs communautaires sur lesquels nous reviendrons, deux entits autonomes ont t cres savoir RFF et la SNCF. RFF a t cr par une loi du 13 fvrier 1997 592 sous la forme dun tablissement public national caractre industriel et commercial. Entre les deux entits prcites, les tches se rpartissent de la manire suivante : RFF gre les infrastructures, la SNCF prend en charge lactivit de transport sur le rseau ferr. La loi a fait sortir du domaine public tatique les infrastructures de transport ferroviaire pour les inclure dans le domaine de lEPIC RFF. Malgr la mise au point dune dissociation entre le gestionnaire de linfrastructure et celui de lactivit en tant que telle, cette loi apparaissait insuffisante notamment au regard des volutions subies par France Tlcom ou La Poste.

C. Lavialle, Louverture minoritaire du capital de France Tlcom au secteur priv, le domaine public et la proprit prive. , RFDA, 12 (6), novembre-dcembre 1996, p. 1124 ; J. Chevallier, La nouvelle rforme des tlcommunications : ruptures et continuits , RFDA, septembre-octobre 1996, p. 909 et s. 589 Loi du 31 dcembre 2003 relative aux obligations de service public des tlcommunications et de France Tlcom, n 2003-1365, JO, 1er janvier 2004, p. 9. 590 Dcret du 3 mai 2004, n2004-387, JO, 4 mai 2004, p. 7928. 591 La SNCF est une Socit dconomie mixte dont le capital social tait dtenu majoritairement par lEtat. 592 Loi du 13 fvrier 1997 portant cration de l'tablissement public " Rseau ferr de France " en vue du renouveau du transport ferroviaire, n97-135, JO, 15 fvrier 1997, p. 2592.

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Pour cette raison, le lgislateur franais a rcemment ouvert la concurrence le rseau ferroviaire dans sa totalit 593. La loi du 5 janvier 2006 594 a mis fin au monopole de la SNCF pour le transport des marchandises. Un projet de loi adopt par le Snat le 9 mars 2009 vise amliorer louverture la concurrence du rseau ferroviaire en ouvrant notamment le transport des voyageurs pour mieux rpondre aux objectifs europens 595. La loi a t adopte dfinitivement le 8 dcembre 2009 596. La loi permet, nous lavons dit, une meilleure rgulation dans le domaine des transports ferroviaires. Afin de mieux rguler le secteur des transports, une autorit administrative indpendante a t cre, il sagit de lAutorit de rgulation des activits ferroviaires. Un secteur touchant notre vie quotidienne, savoir llectricit et le gaz, a aussi t vis. La loi du 8 avril 1946 597 de nationalisation de llectricit et du gaz a cr Electricit de France (EDF), un tablissement public charg de la production, du transport, de la distribution, de limportation et de lexportation dlectricit. Le secteur devient un espace public et monopolistique. L encore, un EPIC a t cr. Puis, les mmes pressions de la Commission europenne ont pes sur la France. Sur cette base la directive concernant les rgles communes pour le march intrieur de llectricit a t adopte le 20 juin 1996 598. Plusieurs directives ayant pour but louverture la concurrence des activits de production et de commercialisation de llectricit et la sparation des activits en concurrence et des activits rgules (transport et distribution dlectricit) ont vu le jour afin de garantir la neutralit de ces dernires lgard des acteurs du march. La France a effectu une transposition a minima de la directive. Cette transposition fut entoure de rticences. La France a, par ailleurs, t le dernier des quinze pays de lUnion adopter les dispositions lgislatives ncessaires louverture du march de llectricit. La loi du 9 aot 2004 a transform EDF en socit anonyme dote dun Conseil dadministration. Le Prsident-Directeur Gnral est nomm en Conseil des Ministres sur proposition du Conseil dadministration. Ce nest pas une privatisation totale dEDF qui reste

Louverture la concurrence exige par les instances europennes se situe dsormais sur le transport des voyageurs. 594 Loi du 5 janvier 2006 relative la scurit et au dveloppement des transports, n2006-10, JO du 6 janvier 2006, p. 217. 595 S. Nicinski, Louverture du rseau ferroviaire la concurrence , AJDA, 2009, p. 1027. 596 Loi du 8 dcembre 2009, relative l'organisation et la rgulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports, n 2009-1503, JO du 9 dcembre 2009, p. 21226. 597 Loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de llectricit et du gaz, n 46-628, JO du 9 avril 1946 p. 2651. 598 Directive 96/92/CE du parlement europen et du conseil du 19 dcembre 1996 concernant les rgles communes pour le march intrieur de llectricit, JO n L 027 du 30 janvier 1997, p. 20-29.

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dans le secteur public car lEtat doit dtenir au moins soixante-dix pourcent du capital social. Mais louverture hauteur de trente pourcent du capital dEDF permet cette dernire daccueillir des investisseurs privs. Cependant EDF a sign avec lEtat, le 24 octobre 2005, un contrat de service public dure indtermine prcisant les modalits de mise en uvre de ses missions de service public. Sagissant du secteur du gaz, GDF a galement t transform en socit anonyme. La loi du 7 dcembre 2006 599 concernant le secteur de lnergie traite surtout du secteur du gaz. La privatisation de GDF a t autorise en vue de sa future fusion avec SUEZ, aujourdhui ralise. Cette privatisation du statut date du 1er juillet 2007 marquant la fin du monopole de la fourniture du gaz pour les mnages. La loi prvoit que la socit runissant GDF et Suez permette lEtat de rester propritaire de plus du tiers du capital social tout moment 600. Cette disposition tend faire sortir cette socit du secteur public.

Le rgime juridique relatif aux infrastructures aroportuaires en a inspir dautres. Depuis lordonnance du 24 octobre 1945 601, Aroport de Paris (ADP) tait un tablissement public. Ce dernier avait pour mission damnager, dexploiter et de dvelopper lensemble des installations de transport civil arien ayant leur centre dans la rgion dIle de France 602. Cela concernait les trois aroports de Roissy-Charles-de-Gaulle, Orly, le Bourget, lhliport dIssy-les-Moulineaux et neuf arodromes. La loi du 20 avril 2005 603 a chang le statut juridique des structures aroportuaires qui dataient de 1945. Pour diffrentes raisons, le secteur ntait plus adapt aux nouvelles demandes et aux exigences actuelles. Ltablissement public Aroport de Paris sest alors retrouv en situation de dcalage par rapport aux autres secteurs dj ouverts la concurrence. Les aroports franais et plus particulirement les aroports parisiens ont alors t obligs de subir quelques transformations ds lors quils grent une activit purement conomique. Ainsi, la loi du 20 avril 2005 a transform ltablissement public ADP en socit anonyme 604. Cependant, cette loi a prvu que lEtat dtienne lintgralit du capital. En ce qui concerne les aroports rgionaux, la loi prvoit que lEtat pourra renouveler les concessions au profit de socits aroportuaires capitaux publics dont les chambres de commerce et dindustrie seront actionnaires. Si la loi de
Loi du 7 dcembre 2006 relative au secteur de lnergie, n2006-1537, JO du 8 dcembre 2006, p. 18531. Soit un capital au moins hauteur de trente-quatre pour cent. 601 Articles L. 251-1 et suivant du Code de laviation. 602 Article L. 251-2 du Code de laviation. 603 Loi du 20 avril 2005 relative aux aroports, n2005-357, JO 21 avril 2005, p. 6969. 604 Article 1er de la loi du 20 avril 2005.
600 599

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2005 na prvu quune ouverture des capitaux purement publics, ce nest que pour mieux prparer louverture future des investisseurs privs. Les transformations du statut juridique des infrastructures aroportuaires ont eu de nombreuses rpercussions sur les infrastructures elles-mmes et notamment sur le patrimoine immobilier de lancien tablissement public. Avant dtudier en dtail les implications de ce nouveau rgime juridique dADP, nous pouvons dores et dj dire que le lgislateur a prvu de nombreuses dispositions juridiques permettant de limiter les effets de cette privatisation. Le rgime juridique mis en place tend notamment protger les infrastructures aroportuaires encore affectes lexcution de missions de service public. Lmergence dun statut juridique particulier va enfin concerner la Poste. Ce statut a mis plus de temps merger car les manifestations ce sujet ont t plus vives en raison du caractre de proximit de cette institution. La Poste va connatre un destin similaire celui de France Tlcom. Ces enseignes taient lorigine des administrations dEtat places sous la tutelle du ministre des Postes et Tlcommunications. En vertu de la loi du 2 juillet 1990 605, la Poste est devenue un exploitant public. Cette loi a cr, partir du 1er janvier 1991, deux personnes morales de droit public, La Poste et France Tlcom , places lune et lautre sous la tutelle du ministre charg des Postes et Tlcommunications, avec pour chacune le statut dexploitant public. Les volutions de la Poste ressemblent celles de lancien monopole public France Tlcom. La loi Murcef du 11 dcembre 2001 606 a dclass les biens de la Poste, comme la loi du 26 juillet 1996 lavait fait pour le domaine public de France Tlcom. En revanche, P. Yolka 607 soulve une diffrence entre le cas de La Poste et celui de France Tlcom : le domaine public postal a fait lobjet dun dclassement simple, les biens tombant dans le domaine priv de ltablissement propritaire, quand le dclassement visait, en matire de tlcommunications, permettre le transfert de proprit des biens dun tablissement public la socit lui succdant. Lenjeu ntait donc pas le mme. Il a fallu attendre la loi du 20 mai 2005 608 pour que le statut de la Poste commence voluer. La loi du 9 fvrier 2010 609 a fini par transformer la personne morale de droit public La Poste en une socit anonyme du mme nom, dont le capital est dtenu par lEtat ou par dautres personnes
Cf. supra note n586. Loi du 11 dcembre 2001 MURCEF (Mesures urgentes caractre conomique et financier) n2001-1168, JO du 12 dcembre 2001, p. 19703. 607 P. Yolka, Le patrimoine immobilier de La Poste (observations en marge dun arrt rcent), JCP A, n29, 18 juillet 2005, p. 1138. 608 Loi du 20 mai 2005 relative la rgulation des activits postales, n2005-516, JO du 21 mai 2005, p. 8825. 609 Loi du 9 fvrier 2010 relative lentreprise publique La Poste et aux activits postales, n2010-123, JO du 10 fvrier 2010, p. 2321.
606 605

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morales appartenant au secteur public. Si cette loi a transform la Poste en socit anonyme, elle ne la pas pour autant fait sortir du secteur public. Le groupe public la Poste va continuer exercer des missions de service public ce qui va emporter des consquences sur les biens dsormais dclasss et appartenant une socit anonyme et sur ceux encore affects ces missions de service public. Les transformations mnent une privatisation croissante des diffrents oprateurs publics qui agissaient auparavant en situation de monopole. Le lgislateur sintresse davantage aux patrimoines de ces anciens tablissements publics industriels et commerciaux. Mais il nen reste pas moins quen procdant pour la plupart leur sortie du domaine public, et par consquent la fin de leur soumission aux rgles de la domanialit publique, le lgislateur a pris soin de leur apporter une certaine protection. Ces diffrents patrimoines ont fait lobjet dun travail lgislatif important qui sest intensifi ces dernires annes. Nanmoins, le lgislateur nest pas absolument libre de faire ce quil souhaite puisque des contraintes constitutionnelles simposent lui.

2-La mise en vidence dune situation paradoxale : entre protection du Conseil Constitutionnel et rgime drogatoire.

Lmergence des rgimes drogatoires au droit public en gnral, et plus spcialement aux rgles de la rgles de la domanialit publique tend dmontrer, dune part que le domaine public actuel est sans doute mal dfini (A) et dautre part, que la notion daffectation guide la protection des biens assurer, quelle que soit la qualit du propritaire. Ces rgimes drogatoires ont soustrait un certain nombre de biens aux rgles de la domanialit et de la proprit publiques sans pour autant priver ces biens de toute protection. Sil est vrai que la majorit des rgles qui vont dornavant sappliquer ces biens sont des rgles du droit commun, guides par la concurrence, il nempche que pour ceux encore affects des services publics, des garde-fous existent afin de garantir au maximum lexigence constitutionnelle dexistence et de continuit des services publics. (B)
242

A-Une position constitutionnelle mitige.

Les nouveaux statuts de ces socits sont instaurs depuis peu de temps en France. La transformation des anciens tablissements publics nest pas anodine car le lgislateur a t oblig de prendre des mesures de protection envers certains biens, dsormais sortis du domaine public, mais toujours affects un service public. Cest de l que nat ce paradoxe entre dune part, un mouvement de libralisation progressive des anciens services publics en situation de monopole aboutissant leur quasi privatisation et dautre part, la ncessit pour le lgislateur de mettre en place des dispositifs particuliers de protection envers certains biens. Ces dernires annes, le Conseil Constitutionnel a jou un grand rle dans la dfinition et lidentification des bases constitutionnelles du domaine public. A de nombreuses reprises, il a t saisi pour se prononcer sur les lois organisant la privatisation des biens appartenant aux diffrents tablissements publics. E. Fatme a beaucoup crit sur la question de ces bases constitutionnelles du domaine public 610. Ces dernires ont pu tre redcouvertes grce au rle du lgislateur qui sest rappropri le droit de lgifrer sur le domaine public. Lorsquil a procd ces diffrents changements de statut, le lgislateur a notamment t contraint de respecter les exigences constitutionnelles. Or, lune des exigences fondamentales est le respect du service public et du principe de sa continuit. Si le Conseil Constitutionnel sest toujours oppos depuis sa dcision de 1986 ce que le lgislateur procde de telles alinations de bien sans dclassement pralable 611, il na jamais consacr la valeur constitutionnelle du principe dinalinabilit et ne soppose pas ce que le lgislateur procde telles alinations de biens encore affects. En contrepartie, le lgislateur est tenu de concevoir en lieu et place du rgime protecteur de la domanialit publique, un autre rgime de substitution permettant de protger les biens affects. Dautres dcisions du Conseil Constitutionnel vont raffirmer ces obligations

constitutionnelles. La clbre dcision de 1994 612 nonce considrant quil incombe au lgislateur lorsquil modifie les dispositions relatives au domaine public de ne pas priver de
610 611

E. Fatme A propos des bases constitutionnelles du droit du domaine public , AJDA, 23 juin 2003, p. 1192. H.G. Hubrecht, Linalinabilit, pass et avenir dun principe de droit constitutionnel , La constitution et ses valeurs, Mlanges en lhonneur de Dmitri Georges Lavroff, Dalloz, 2005, p. 417. 612 CC, 21 juillet 1994, n94-346 DC, loi relative la constitution de droits rels sur le domaine public, P. Bon, RFDC, n20, 1994, p. 814.

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garanties lgales les exigences constitutionnelles qui rsultent de lexistence et de la continuit des services publics auxquels il est affect. Dans sa dcision du 23 juillet 1996 613, le Conseil Constitutionnel nonce qu il appartiendra aux autorits juridictionnelles et administratives de veiller strictement au respect par lentreprise France Tlcom des principes constitutionnels rgissant le service public, notamment dans la gestion des biens transfrs . Une loi relative aux obligations de service public des tlcommunications a t adopte le 31 dcembre 2003 614. Pour G. Quiot 615, cette loi, qui na pas t dfre au Conseil constitutionnel, est inconstitutionnelle. Lauteur ne sattache pas tant la question de lopportunit pour le lgislateur de procder la privatisation de France Tlcom, qu sa constitutionnalit. Pour lauteur, cette loi mconnat lalina 9 du Prambule de 1946. Or, celui-ci a valeur constitutionnelle. Pour rappel, lalina 9 du Prambule de la Constitution de 1946 nonce que Tout bien, toute entreprise dont lexploitation a ou acquiert le caractre dun service public national ou dun monopole de fait doit devenir la proprit de la collectivit. Selon la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, le transfert au secteur priv dune entreprise publique qui assure une activit ayant le caractre dun service public national est possible ds lors que lexistence de ce dernier nest pas impose par la Constitution. Daprs le Conseil Constitutionnel, la dtermination des activits de service public qui ne dcoulent pas de la Constitution est laisse lapprciation du lgislateur ou de lautorit rglementaire. La privatisation de cette entreprise devient alors possible. Ainsi, le Conseil Constitutionnel fait la diffrence entre les services publics nationaux constitutionnels et ceux qui nappartiennent pas cette catgorie. Pour le Conseil Constitutionnel, il relve de lapprciation du lgislateur de dterminer si une activit qui ne constitue pas un service public constitutionnel doit ou non tre rige en service public national . Selon les poques, le lgislateur dclarera ou non un service public dintrt national. Si le lgislateur dcide la privatisation du service public, il doit faire cesser les exigences du service public national. On ne sait pas rellement ce que recouvre la notion de service public constitutionnel, ce qui constitue le vrai problme. Dans sa dcision du 5 aot 2004 616, le Conseil Constitutionnel, de toute faon, a refus de reconnatre cette qualit au service public de llectricit et du gaz. Le service public des tlcommunications ne fait pas davantage partie des services publics
CC, 23 juillet 1996, n96-380 DC. Cf. supra note n589. 615 G. Quiot, De linconstitutionnalit de la loi du 31 dcembre 2003 relative aux obligations de service public des tlcommunications et France Tlcom , AJDA, 18 avril 2005, p. 813. 616 CC, 5 aot 2004, n2004-501 DC.
614 613

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constitutionnels. Ce service est un service public national lgislatif . Il peut donc galement cesser de ltre par la volont du lgislateur. Pour contourner lobstacle, le lgislateur de 1996 na ni mis un terme lexistence du service public, ni procd sa dnationalisation, il a simplement instaur des missions constitutives de ce service, telles que dfinies par la loi de 1996. Dsormais France Tlcom nest plus charge par la loi du service universel, est devenue un oprateur parmi dautres charg de fournir lun des composants du service universel. Elle nest plus tenu daccomplir les missions de service public que lui imposait la loi de 1996 et a perdu la qualit de service public national . Par consquent, son transfert au secteur priv peut avoir lieu. Toutefois, selon G. Quiot, les obligations sont telles, qua priori, seule France tlcom sera en mesure de les assumer dans un premier temps. Pour le mme auteur, cela na pas fait disparatre la mission de lentreprise publique qui est dassurer un service public national. Il semble, en ralit, que la prescription de lalina porte la marque dune poque et quelle ne soit plus ni conforme aux reprsentations contemporaines, ni favorable louverture la concurrence des services publics impose par la commission europenne. Cette prescription figure toujours dans notre droit et selon G. Quiot, elle doit toujours tre respecte. Avec la loi de 2003, la proprit publique est appele disparatre tandis que le service public demeurera. En effet, la loi ne remet pas en cause lexistence du service public national des tlcommunications entendu en tant quactivit. On a opr essentiellement une substitution de termes qui ne change quasiment rien car si France Tlcom nest plus charge par la loi dassurer les missions du service public des tlcommunications , lesdites missions subsistent. Comme lexplique E. Fatme 617, les principes constitutionnels ne sopposent pas ce qui a t fait aux biens de France Tlcom. Il pose seulement une limite en disant que ces principes nimposent pas lappartenance de ces biens au domaine public, ils peuvent en revanche imposer que ces biens soient soumis un minimum de rgles spcifiques destines en garantir le respect. Concernant les autres changements de statut, un paradoxe apparait clairement, car le lgislateur a nonc plusieurs conditions pour respecter les biens encore affects un service public. Sagissant dADP 618, la solution retenue par le lgislateur 619 est un dclassement des

617 618

Cf. supra note n610. ADP : Aroport de Paris

245

biens affects aux activits aroportuaires gres par ADP suivi de leurs transferts dans lactif de la nouvelle socit. Cependant le lgislateur, en raison des missions de services publics attaches certains biens, a d prvoir des mcanismes pour garantir lexercice de ce service public. La loi du 20 avril 2005 a repris les exigences constitutionnelles relatives cette gestion pour protger les infrastructures aroportuaires. Nous tudierons par la suite le contenu de ces dispositions particulires. Le Conseil Constitutionnel, dans sa dcision du 14 avril 2005 620, a dclar la loi constitutionnelle. Le lgislateur na pas mconnu le principe constitutionnel de continuit du service public. Le considrant est trs clair : considrant que le dclassement dun bien appartenant au domaine public ne saurait avoir pour effet de priver de garanties lgales les exigences constitutionnelles qui rsultent de lexistence et de la continuit des services publics auxquels il reste affect. Aprs analyse de la loi du 14 avril 2005, le Conseil Constitutionnel en dduit que le lgislateur a bien assur la garantie des exigences constitutionnelles qui sattachent la continuit du service public . Pour finir ce tour dhorizon, on peut encore une fois citer le cas de la Poste. La loi du 9 fvrier 2010 621a prvu des mcanismes de protection de la Poste afin de ne pas compromettre la bonne excution par lentreprise de ses obligations et dassurer la continuit du service public. Il existe un paradoxe entre, dune part, la volont de soustraire ces anciens tablissements aux rgles contraignantes du droit public et dautre part, la mise au point de rgime ressemblant celui de la domanialit publique. Des biens qui dsormais ne rpondent plus aux critres dappartenance au domaine public se voient pourtant assujettis des rgles qui ressemblent celles rgissant le domaine public. Comme lexprime F. Melleray 622, de par ces diffrentes obligations constitutionnelles respecter, cest davantage laffectation du bien qui est protger plutt que lappartenance de celui-ci au domaine public. Le lgislateur nhsite pas dclasser ces biens. Dailleurs, ces principes ne simposent pas tant au lgislateur qu ladministration lorsquelle gre ces biens. A la diffrence de ladministration, le lgislateur peut dclasser et transfrer la proprit de biens affects un service public sans quau pralable, il ait t mis fin leur affectation. Il ne doit cependant pas porter atteinte au principe constitutionnel de continuit
Loi du 20 avril 2005, relative aux aroports, n2005-357, JO 21 avril 2005, p. 6969 ; E. Fatme, Le rgime des biens affects au service public. A propos de la dcision du Conseil Constitutionnel du 14 avril 2005 , AJDA, 30 janvier 2006, p. 178. 620 CC, 14 avril 2005, n2005-513 DC. 621 Cf. supra note n609. 622 F. Melleray, Incertitudes sur la notion douvrage public , AJDA, 4 juillet 2005, p. 1376.
619

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des services publics. Au nom de ce principe de continuit, ladministration peut mettre fin, nimporte quel moment, aux autorisations doccupation des dpendances domaniales affectes des services publics. La prcarit de loccupation privative sexplique par la ncessit de prserver laffectation et la continuit des services publics. La multiplication des rgimes juridiques spcialement adapts tend, certes, prouver que la notion daffectation revt plus dimportance que la question de lappartenance dun bien au domaine public ou une personne publique. Cependant, la sortie de ces biens et la cration dun rgime juridique sur mesure provoque une moindre lisibilit du droit en matire de biens affects.

B-Une moindre lisibilit du rgime juridique des biens affects.

Aprs les prsentations de ces rgimes, on saperoit que les biens reoivent une protection semblable celle des biens du domaine public. Un rgime ou une situation juridique qui connaissent de nombreuses drogations sont, en gnral, mal adapts. On parle gnralement dune crise 623. Au sein du domaine public, la doctrine reconnat lunanimit que le domaine public a subi une crise qui nest dailleurs pas entirement rsorbe. Les diffrentes raisons qui ont pouss le lgislateur faire sortir une quantit non ngligeable de biens du domaine public et de la proprit publique, montrent que le rgime juridique de la domanialit publique ne satisfait pas ceux qui grent les biens affects. Cependant, nous avons mis en lumire la situation paradoxale consistant, pour le lgislateur, dicter un rgime tendant se rapprocher du droit commun mais assorti de nombreuses rgles drogatoires destines protger les biens affects. Aujourdhui, la situation est peu lisible. En multipliant les rgimes juridiques et les diffrentes rgles destines protger les biens, le lgislateur ne tend pas vers une lisibilit du droit des biens. Quelles sont alors les consquences de ces mouvements ? Que faut-il en dduire ? Que ressort-il de ces rgimes juridiques drogatoires au regard de la notion daffectation? La notion daffectation guide le lgislateur lorsquil dicte ces diffrents rgimes sur mesure afin dassurer la protection des biens affects des services publics.
623

J-J Bienvenu, Le droit administratif : une crise sans catastrophe , Droits, PUF, n4, 1986, p. 93.

247

Il semble que lon soit face une chelle de la domanialit. La distinction entre le domaine public et le domaine priv devient galement moins vidente. Il en est de mme entre la proprit publique et la proprit prive. E. Fatme 624 approuve lide de lchelle de la domanialit. En revenant sur les bases constitutionnelles du droit du domaine public, il constate quelles ne font pas obstacle et paraissent mme impliquer, ce que de nombreux auteurs appellent de leurs vux, la remise en cause de lunit de la domanialit publique et son remplacement par une chelle de la domanialit publique. On aurait alors deux ou plusieurs rgimes de domanialit publique, conus chacun en fonction des caractristiques et des exigences constitutionnelles propres aux grandes catgories de biens que lon a vues prcdemment. Dans son tude consacre au nouveau rgime mis en place par le lgislateur en 2005 pour ADP, J-F Brisson 625 constate que la proprit publique nest plus perue par le Conseil Constitutionnel comme le support ncessaire du rgime domanial. Il en conclut que la notion de domaine public est non seulement en recul mais a perdu, de fait, toute identit juridique. Lauteur explique quen dlaissant le concept de domaine public au profit des rgimes ad hoc, le lgislateur a fait le choix dadapter le rgime de la domanialit publique aux besoins de chaque activit, ce qui ne permet pas de le faire voluer. Ce dernier nest, en effet, ni modulable, ni adaptable. Daprs J-F Brisson, la mthode numrative a remis la thse de R. Capitant au got du jour. Confronte aux thories propritaristes dominantes, elle plaide pour une autre conception du principe dinalinabilit, fonde non sur la proprit mais sur la notion daffectation du bien. Lauteur souligne que la situation des biens des nouvelles socits nationales charges dune mission de service public rappelle le systme anglais du trust dans lequel le propritaire na pas le libre usage de son patrimoine mais doit au contraire lui donner une affectation prcise. La thorie des mutations domaniales traduit galement lide que laffectation lemporte sur la proprit. Nous avions dailleurs auparavant expos ce point de vue. Lauteur en tire une conclusion laquelle nous adhrons. Ces diffrentes lois et dcisions du Conseil Constitutionnel rvlent qu autour du concept daffectation au service public se trouvent sans doute poss les jalons de ce qui pourrait tre une nouvelle conception du domaine public, indpendante de lide de proprit, dicte par les seuls besoins de lutilit publique et dessinant un rapprochement significatif des rgimes de
624 625

Cf. supra note n610. J-F Brisson, Lincidence de la loi du 20 avril 2005 sur le rgime des infrastructures aroportuaires , AJDA, 3 octobre 2005, p. 1835.

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proprit publique et priv. Lesquels, loin de sopposer frontalement, semblent dsormais passer- en fonction de la destination des biens - par diffrentes gradations, constituant non une chelle de domanialit mais une chelle daffectation . On ne peut quapprouver ce constat. Le dveloppement des privatisations et des nouveaux rgimes juridiques devrait renforcer la tendance actuelle recentrer la domanialit publique sur les seuls biens des personnes publiques affects lusage du public. Demeure alors dune part un noyau dur de biens, toujours incorpors au domaine public, auxquels les rgles de la domanialit publique sappliquent intgralement, et dautre part, un nombre croissant de biens affects des services publics auxquels sappliquent des rgles qui ne sont pas exactement celles de la domanialit publiques mais qui sen inspirent plus ou moins fortement. Certains auteurs comme L. Rapp 626 dnoncent en revanche, ce retour vers la notion dchelle de la domanialit publique. A propos de cette drglementation qui touche les diffrents secteurs dactivit voqus prcdemment, il se demande pourquoi ne pas grer lEtat comme une entreprise. La loi du march simpose, mme si lEtat nest pas habitu ou prpar, il lui appartient de sadapter cette situation. Lauteur sinterroge alors sur les drogations accordes par les personnes publiques certains biens publics. Il explique que la gestion de ces biens serait facilite si lon acceptait la valorisation, savoir une gestion ordinaire des biens qui impliquerait aussi son dmembrement. Le dgrad , comme dit lauteur, de rgime juridique sappliquant des biens diffrents est dpass et on ne sy retrouve pas du tout. Sil est fondamental que lEtat et les autres personnes publiques valorisent davantage leurs domaines publics et leurs patrimoines, il nen demeure pas moins que lapplication des rgles du droit commun des biens lensemble des biens affects, seraient certains gards dangereux. Nous approfondirons par la suite cette problmatique de la valorisation des biens, mais ce stade des dveloppements, il est important de dire que cette chelle de domanialit ou daffectation qui se met en place, tend dmontrer que la notion daffectation doit tre garantie. Certes, ce systme est perfectible, mais aujourdhui, si le lgislateur peut passer outre le principe dinalinabilit du domaine public en passant par la loi, il reste que cette libert est soumise conditions. En effet, les biens toujours affects ne peuvent pas devenir des biens communs , soumis au rgime juridique de droit priv des biens. Nous reverrons
626

L. Rapp, Entre et sortie des biens (la proprit choisie ) , RFDA, septembre-octobre 2006, p. 916.

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cet aspect dun droit commun de la domanialit publique qui merge et tend contraindre le lgislateur, mme si des biens sont dclasss. Ces dveloppements auront permis de mettre en vidence une ralit. Lincorporation dun bien au sein de la proprit publique et a fortiori au sein du domaine public nest plus la seule faon de le protger. Les rgimes de proprit prive exorbitants du droit commun se multiplient. On peut les comparer des avatars du domaine public disposant dun primtre plus limit, non soumis aux rgles de la proprit publique mais entirement rgis par le principe daffectation.

Or, ce nest pas parce que ces biens ne sont plus incorpors au sein du domaine public et a fortiori au sein de la proprit publique, quils ne remplissent plus leurs missions. LEtat assure toujours lgard de ces biens un droit de garde et dintendance. Dautres formes de protections apparaissent, et nous allons nous y intresser. Les personnes publiques, laide de plusieurs outils et techniques juridiques vont pouvoir perptuer leurs rles de garantes de lintrt gnral travers la notion daffectation.

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Chapitre 2 : Un rgime juridique assurant la protection de laffectation : le dpassement de la protection organique.

Si les rgles de la domanialit publique peuvent stendre au-del du domaine public, si des biens affects lutilit publique peuvent quitter le domaine et la proprit publics, un constat demeure : il existe une protection perptuelle. Le domaine public et, a fortiori, la proprit publique napparaissent plus comme les seuls moyens de protger les biens affects lutilit publique. A ct du mouvement de transformation des anciens tablissements publics en socits anonymes, se sont dveloppes de nouvelles techniques de protection des biens. Si lappropriation publique et lincorporation au domaine public sont toujours dactualit, (Section I) elles coexistent dsormais avec de nouveaux moyens de protection des biens toujours affects lutilit publique. (Section II) Ces transformations traduisent encore lide que les biens affects lutilit publique et au service public doivent tre protgs. Le lgislateur et le Conseil Constitutionnel se montrent dailleurs plus enclins protger cette affectation plutt que lappartenance du bien au domaine public ou la proprit publique. Le systme de protection classique des biens, reprsent par lappartenance dun bien une personne publique ou par son incorporation au sein du domaine public, demeure ; il coexiste cependant avec dautres mthodes de protection que nous allons tudier.

251

Section I : Les protections traditionnelles des biens affects lutilit publique.

Lappartenance dun bien une personne publique, et parfois au domaine public, reste une possibilit frquente de protection dun bien. Ces mthodes perdurent en droit positif. Elles ont t ritres par le CGPPP en 2006. Elles permettent, dune part, de protger des biens, mme non affects ou non encore affects, des rgles de droit priv. Dautre part, elles permettent une relle prservation effective de laffectation des dpendances domaniales. Comme laffectation sert lintrt gnral, elle se trouve protge par les rgles de la domanialit publique. (1) Ces mthodes ne sont pourtant pas toujours ncessaires ni rellement efficaces. Elles sont parfois contre-productives et peuvent priver les personnes publiques de certaines liberts dans la gestion quotidienne de leurs biens. (2)

1- Ltat des lieux de la protection traditionnelle : entre proprit publique et domaine public.

Les personnes publiques, reconnues depuis quelques annes comme titulaires dun rel droit de proprit, de mme nature que celui des personnes prives, ont alors profit pleinement de cette situation, confortes par la doctrine et la jurisprudence. Ds lors quun bien est la proprit dune personne publique, il est soumis un rgime particulier qui le protge. (A) De plus, cette appropriation par une personne publique est toujours lune des conditions premires pour quun bien puisse entrer dans le domaine public. Quant au domaine public, sa vocation premire est de protger les biens affects une destination publique, soit lusage direct du public, soit un service public. Son existence a t raffirme rcemment. (B)

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A- Lappropriation systmatique des personnes publiques : lampleur des prrogatives du propritaire.

La question de la proprit administrative est depuis longtemps dbattue. Le but nest pas de dterminer si les personnes publiques peuvent ou non tre titulaires dun droit de proprit mais plutt de comprendre ce quimplique un tel tat du droit
627

. Les personnes publiques,

nous lavons vu, ont t reconnues assez tardivement, par le juge administratif et le juge constitutionnel, comme titulaires dun vritable droit de proprit de mme nature que celui des personnes prives 628. Aujourdhui, il ne fait aucun doute que la proprit publique est de mme nature que la proprit prive, puisque lune et lautre sont les deux filles dune mme institution : la proprit. La proprit des personnes publiques concerne lensemble des droits et des biens dont elles sont propritaires. Cependant, si cette reconnaissance tardive a entran de nombreuses consquences, il nen demeure pas moins que la condition de lappartenance dun bien une personne publique est indispensable lincorporation du bien au sein du domaine public. Lappropriation publique a depuis longtemps t perue comme une technique de protection des biens, quils soient affects ou non. On peut alors se demander, dans quelle mesure cette appropriation peut servir de protection et par quels moyens ? Ces questions montrent limportance du rle jou par le critre organique en matire de protection des biens. Il sagit de prendre conscience que le critre organique dappartenance dun bien une personne publique joue un rle crucial. A premire vue, il parat tre un atout pour les personnes publiques qui possdent le bien mais nous verrons pourtant quil peut constituer un frein laction des personnes publiques. La proprit publique apparat comme un rempart permettant dassurer la protection des biens appartenant aux personnes publiques. La matrice du droit des biens publics comprend : une proprit publique, un domaine public et lapplication dun rgime juridique : la domanialit publique. Ce triptyque 629 perdure. Lexercice par une personne publique de son
L. Rapp, Entre et sortie des biens (la proprit choisie ) , RFDA, septembre-octobre 2006, p. 920. CE, 17 janvier 1923, Piccioli, Rec. Conseil dEtat p. 44 ; S. 1925, III, p. 17, note M. Hauriou. 629 S. Nicinski, Le domaine public : de la crise la reconstruction , Confluences, Mlanges en lhonneur de Jacqueline Morand-Deviller, Montchrestien, 2007, p. 690 et s.
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droit de proprit, ainsi que lentre dun bien dans le domaine public sont conditionns par lappartenance publique. Le CGPPP ritre toutes ces conditions. Il a mme prcis ce quil entend par la proprit publique 630 et lappartenance publique. En apparence, rien ninterdit aux personnes publiques, quil sagisse de lEtat, des collectivits territoriales ou des tablissements publics, de disposer comme ils le souhaitent de leur patrimoine. Comme tout particulier, ils peuvent disposer librement de leurs biens. Cependant, le fait que ces biens ou droits appartiennent une personne publique nest pas sans consquence. A partir du moment o les biens en question vont tre la proprit de ces personnes et, a fortiori, affects des usages collectifs, la libert des personnes publiques va tre encadre. Cette appartenance une personne publique va engendrer une protection des biens publics et de leurs affectations comprenant notamment la restriction du droit de proprit. Un rgime juridique spcifique, drogeant par consquent aux rgles du droit commun de la proprit, va sappliquer ces personnes publiques. Ce rgime juridique de la proprit publique sillustre par deux rgles, savoir le principe de linsaisissabilit des biens et le principe de lincessibilit des biens vil prix. Ces rgles particulires visent protger les biens des personnes publiques, notamment ceux qui se trouvent dans le domaine priv et a fortiori ceux du domaine public. Ce rgime stend lensemble des biens appartenant aux personnes publiques. Le but recherch par ces rgles est de protger le patrimoine des personnes publiques contre une mauvaise gestion ou une mauvaise utilisation de leurs biens. La premire rgle illustrant le rgime de la proprit publique est celle de linsaisissabilit des biens des personnes publiques. Ce principe apparat la priode rvolutionnaire et napolonienne. Toutefois cette priode, le principe dinsaisissabilit des biens est davantage peru comme une consquence du principe dinalinabilit ; il faudra attendre le 20me sicle pour que les juges le reconnaissent comme un principe part entire, indpendant du principe dinalinabilit du domaine public. Au cours du 19me sicle, ce principe ne disparat pas mais les juges y font seulement rfrence.

Voir nos dveloppements sur les personnes publiques propritaires et sous quelles conditions dans la Partie I, Titre II.

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Un arrt de la Cour de Cassation de 1987 631 a acclr sa reconnaissance. En effet, la Haute juridiction a rig en principe gnral du droit linsaisissabilit des biens des personnes publiques. Le principe est clairement nonc et figure dans les visas de cet arrt : Attendu [] que les biens n'appartenant pas des personnes prives sont administrs et alins dans les formes et suivant les rgles qui leur sont particulires ; que, s'agissant des biens appartenant des personnes publiques, mme exerant une activit industrielle et commerciale, le principe de l'insaisissabilit de ces biens ne permet pas de recourir aux voies d'excution de droit priv. Le principe est clairement pos mais na, en tant que principe gnral du droit, quune valeur infra-lgislative et supra-dcrtale. La loi du 9 juillet 1991 632 a tent de ne donner quune valeur lgislative ce principe mais elle ne le fait quimplicitement. Cest alors le CGPPP qui va consacrer la valeur lgislative du principe de linsaisissabilit des biens dans son article L. 2311-1 633. Ainsi, seule lintervention du lgislateur permettra de droger cette rgle. Le lgislateur se voit, quant lui, limit par lobligation de respecter le principe constitutionnel de continuit du service public. Ce principe est destin protger les biens des personnes publiques contre toute excution force qui pourrait avoir lieu sur leurs biens. Il protge lensemble des biens des personnes publiques, cest--dire les biens corporels ou incorporels, les biens montaires ou non et surtout les biens du domaine priv mais aussi ceux du domaine public. Il est important de noter que cette protection des biens nest pas en lien avec laffectation des biens. La protection rsultant de laffectation lutilit publique des biens est celle accorde par lincorporation des biens au sein du domaine public et par lapplication du rgime de la domanialit publique. Or, le principe de linsaisissabilit est li la personnalit publique de leur propritaire. Le fondement de ce principe rside dans le fait quil doit exister une continuit des institutions publiques. Par consquent, il nest pas envisageable de pouvoir saisir les biens des personnes publiques car la continuit des services publics et, plus gnralement, des intrts publics serait menace.

C. Cass, 1re Civ. 21 dcembre 1987, BRGM contre Socit Lloyd Continental, RFDA, 1988, p. 787, note B. Pacteau ; CJEG, 1988, p. 107, note L. Richer. 632 Loi du 9 juillet 1991, portant rforme des procdures civiles dexcution, n 91-650, JO du 14 fvrier 1991 (plus particulirement larticle 1er, alina 3). 633 Larticle L. 2311-1 du CGPPP nonce : Les biens des personnes publiques mentionnes larticle L. 1 sont insaisissables .

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Ce principe dinsaisissabilit concerne lensemble des personnes publiques, y compris les EPIC 634 mme si cela est contest, ainsi que certaines personnes publiques sui generis si un texte particulier le prvoit car larticle L. 2311-1 ne vise que les personnes publiques dites classiques mentionnes larticle L. 1 635 du CGPPP. Cette prcision sur le champ dapplication du principe dinsaisissabilit tant faite, il reste comprendre ce quimplique linsaisissabilit. Cette dernire a pour effet dinterdire les procdures civiles dexcution. Ces procdures, qui permettent dobtenir laccomplissement par un dbiteur de la prestation ou de lobligation quil doit, sont interdites lencontre des personnes publiques. On ne peut contraindre les personnes publiques en utilisant contre elles les voies les procdures civiles pour obtenir laccomplissement dune obligation consistant dans le versement de crance ou le paiement de leurs dettes. Le principe exclut aussi la possibilit de conclure des srets relles. Ceci dcoule du premier interdit. Etant donn que la personne publique ne peut voir ses biens saisis, il lui est impossible de constituer des srets relles sur son patrimoine. La logique est identique celle qui interdit en principe la constitution dune hypothque sur le patrimoine dune personne publique. Mme si de nombreuses exceptions sont aujourdhui admises, lhypothque est impossible car cette dernire suit le bien quelle grve mme si celui-ci change de mains. Enfin, lune des dernires consquences du principe dinsaisissabilit est limpossibilit, pour une personne publique, de faire faillite. La lgislation concernant les procdures collectives ne sapplique pas aux personnes publiques. Seule une personne prive peut tre liquide financirement et juridiquement. Cette tude du principe dinsaisissabilit nous permet de mesurer quel point les biens appartenant aux personnes publiques sont protgs. Ce rgime juridique de la proprit publique est galement constitu du principe suivant : lincessibilit des biens vil prix. Les personnes publiques ont, en effet, linterdiction de se sparer de leurs biens vil prix, ce qui repose sur le fondement de linterdiction pour ces personnes de consentir des libralits. Il sagit encore dune rgle protectrice des biens des personnes publiques qui interdit ces dernires de procder des alinations de leurs biens titre gratuit ou un prix infrieur la
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EPIC : Etablissement public industriel et commercial. Pour une raffirmation rcente de ce principe dinsaisissabilit des biens des EPIC, voir CAA de Paris, 14 octobre 2008, Fond de dveloppement des archipels, Socit des entrepts et magasins gnraux de Tahiti, C-MP, 2008, n 12, comm. 277, note Eckert. 635 Larticle L. 1 nonce : Le prsent code sapplique aux biens et aux droits, caractre mobilier ou immobilier, appartenant lEtat, aux collectivits territoriales et leurs groupements, ainsi quaux tablissements publics .

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valeur du bien. Ce principe bnficie dun fondement constitutionnel, consacr par le Conseil Constitutionnel 636, reposant sur larticle 34 de la Constitution de 1958. Dans cette dcision, le Conseil Constitutionnel a rappel que la proprit publique bnficie dune protection constitutionnelle identique celle dont jouit la proprit prive. De plus, selon ce dernier, le principe dgalit des citoyens soppose au fait que ladministration puisse consentir des libralits sur la base de fonds publics. Ce principe connat toutefois des exceptions. En effet, le lgislateur prvoit que lEtat peut vendre, dans un but dintrt gnral, un immeuble un prix infrieur celui du march. Le Conseil dEtat a suivi la mme dmarche en autorisant des communes vendre des biens de leur domaine priv un prix infrieur leur valeur vnale si la cession est justifie par un motif dintrt gnral et si des contreparties suffisantes sont accordes la commune par le bnficiaire 637. Ces dveloppements auront permis de constater que lappropriation de biens par des personnes publiques emporte des consquences non ngligeables et notamment une protection efficace des biens publics. La proprit publique, si elle est de mme nature que la proprit prive, prsente nanmoins des particularits. Ce particularisme tient lexistence de ce rgime juridique particulier prsent prcdemment montrant la ncessaire protection des biens publics. Ce rgime juridique peut tre qualifi de protection a minima compare celle lie lappartenance dun bien au domaine public.

CC, 25-26 juin 1986, n86-207 DC, Loi autorisant le Gouvernement prendre diverses mesures dordre conomique et social, JO du 27 juin 1986, p. 7978. Le considrant 58 est explicite quant cette rgle de lincessibilit des biens vil prix : Considrant que la Constitution s'oppose ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cds des personnes poursuivant des fins d'intrt priv pour des prix infrieurs leur valeur ; que cette rgle dcoule du principe d'galit invoqu par les dputs auteurs de la saisine ; qu'elle ne trouve pas moins un fondement dans les dispositions de la Dclaration des Droits de l'Homme de 1789 relatives au droit de proprit et la protection qui lui est due ; que cette protection ne concerne pas seulement la proprit prive des particuliers mais aussi, un titre gal, la proprit de l'Etat et des autres personnes publiques . 637 CE, Section, 3 novembre 1997, Commune de Fougerolles ; CE, 18 mai 1998, Commune de Castelsarrasin, DA, 1998, n248 et CE, 25 novembre 2009, Commune de Mer, Req. n310208, AJDA, 2010, p. 51, note P. Yolka.

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B-Lincorporation massive et systmatique des biens au sein du domaine public.

Lors de ltude du domaine public, un constat simpose. En effet, le domaine public est non seulement compos de biens pars et nombreux mais il est aussi compos de biens qui ny ont pas forcment leurs places. Sont incorpors au domaine public des biens qui rpondent aux critres dgags par la jurisprudence et repris par le CGPPP. Ces biens vont, systmatiquement, tre intgrs au domaine public et se voir appliquer le rgime contraignant de la domanialit publique. Cest cette appropriation relativement aise qui va permettre lapplication dun rgime juridique protecteur : celui de la domanialit publique. Pour certains, cette protection redoutable est la seule efficace. Au del, cest laffectation que lon souhaite protger. Naturellement, ce mode de protection traditionnelle doit rpondre quelques critres pralables, mais une fois ceux-ci remplis, les biens reoivent une surprotection . Ils reoivent non seulement la protection due lappartenance du bien une personne publique - condition pralable et ncessaire lappartenance dun bien au domaine public - mais, en outre, ils bnficient des rgles de protection rsultant des principes de linalinabilit et de limprescriptibilit. Ces rgles, rappelons-le, sont trs contraignantes et ont tendance paralyser laction des personnes publiques sur les dpendances soumises ces principes. On rappellera que toutes les personnes publiques, et seulement elles, ont un domaine public. Cela peut alors surprendre que tant de biens aient t incorpors au domaine public. Il faut se demander quelles raisons ont pouss cette incorporation massive, mais galement si ce constat est toujours valable. En quoi cette protection, que nous qualifions de traditionnelle, est-elle significative ? Ces questions demeurent permanentes car les drogations apportes au principe de lobligation dappartenance des biens au domaine public sont de plus en plus frquentes. Cette protection par lincorporation de biens au sein du domaine public parat tre un moyen de protection courant, mme si lon sait que lessentiel de la doctrine dnonce une hypertrophie pathologique du domaine public 638 et que le CGPPP tente de lenrayer.

638

CE, 28 janvier 1970, Consorts Philip-Bingisser, note de G. Liet-Veaux, Revue administrative, 1970, p. 297.

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Lorsque leur proprit publique est tablie rgulirement, les personnes publiques possdent alors un domaine priv, constitu des biens qui nont pas reu daffectation, et un domaine public. Au sein de ce dernier, on trouve des biens qui sont affects lusage direct du public ou un service public. Au nom de cette destination, on va appliquer un rgime juridique particulier, que nous qualifions de traditionnel savoir la domanialit publique. Les rgles de la domanialit sont justifies par cette affectation et le besoin de protection engendr par celle-ci. Nanmoins, de nombreuses dpendances sont incorpores au domaine public, sans que leur appartenance soit vritablement ncessaire et justifie. Pourtant, une fois les critres de lappartenance dun bien au domaine public vrifis, savoir celui de lappartenance du bien une personne publique, ainsi que son affectation, le bien intgre systmatiquement le domaine public en question. Il faut cependant relever quune volont doit natre pour que laffectation soit effective. Un acte daffectation doit gnralement tre pris pour constater laffectation. Cet acte peut tre une loi ou, comme cest le plus souvent le cas, un acte administratif unilatral pris par le propritaire du bien en question. Lacte peut galement rsulter dun contrat pass entre une personne publique et un tiers comme les contrats portant occupation du domaine public. Cet acte, facilement ralisable, constate une affectation. Ce pouvoir daffecter un bien une destination est une libert. Par consquent, il est relativement ais pour une personne publique, si elle le souhaite, de procder au transfert de ses biens du domaine priv au domaine public. Cependant, cette libert daffectation peut se trouver mise mal par des affectations simposant de fait aux personnes publiques. Cet tat de fait concerne tous les biens du domaine public naturel qui sont incorpors sans quaucune dcision des personnes publiques nintervienne. Cela simpose elles dans le sens o ces biens nont pas besoin de recevoir daffectation puisque quils sont en eux-mmes dj affects et se voient appliquer le rgime protecteur de la domanialit publique. Dans ce cas, laffectation est inhrente aux dpendances en question. Elles se trouvent incorpores au domaine public car leurs aspects naturels en dcident ainsi. Le domaine public naturel comprend beaucoup de biens qui, par la simple action de phnomnes naturels, se retrouvent incorpors au domaine public naturel. Par exemple, la simple action de la mer, inclut naturellement des biens au domaine public maritime. Si une partie du littoral est

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recouverte par les plus hautes eaux de la mer 639, cela emporte incorporation au sein du domaine public maritime, sans intervention humaine, ni dcision administrative. Il en va de mme pour le domaine public fluvial. L non plus, aucun acte nest requis ; il est dtermin par un phnomne naturel. Ces phnomnes naturels ont le pouvoir de faire entrer des biens dans le patrimoine des personnes publiques sans que ces dernires naient mis une quelconque volont de le faire. Mises part ces exceptions relatives au domaine public naturel, les biens rpondant aux critres dappartenance au domaine public se trouvent inclus dans le domaine public et bnficient alors de la protection classique de la domanialit publique. Cependant, au sein de cette catgorie, se trouvent notamment les biens affects un service public. Cette simple affectation suffit entraner lapplication du rgime de la domanialit publique 640. Le bien en question, qui est lobjet mme du service public et qui de par sa situation et sa nature est dterminante sont des lments militant pour lintroduction du bien au sein du domaine public. Dans ces diffrents cas, comme dans celui du clbre arrt de 1956 641, lincorporation au domaine public se fait aisment et la protection ainsi escompte est efficace. Pour dautres biens affects un service public, il faudra tout de mme que des amnagements spciaux soient raliss. A premire vue, cette exigence de lamnagement spcial peut paratre contraignante pour les personnes publiques qui souhaitent incorporer une de leur dpendance au sein du domaine public. Si, au dpart, lajout de cette condition relative lamnagement spcial tait conue pour limiter le nombre de dpendances au sein du domaine public, le juge est, trs vite, devenu de moins en moins exigeant et sest content, dans diffrents cas, damnagements succincts. 642 Par consquent, de nombreux biens se sont retrouvs intgrs au domaine public, alors mme que leur lien avec le service public tait discutable. Il nen demeure pas moins que ces derniers ont ensuite bnfici de la protection associe lappartenance dun bien au domaine public. Si, contrairement au domaine public artificiel, il ny a pas simultanit entre lacquisition dun bien par une personne publique et lentre du bien dans le domaine public naturel, ce dcalage dans le temps pour le domaine public artificiel est tout de mme relatif. Quand une personne
CE, 12 octobre 1973, Kreitmann, Rec. Conseil dEtat, p. 563 ; AJDA, 1973, p. 586 : le Conseil dEtat fixe la limite du domaine public maritime au point jusquo les plus hautes mers peuvent stendre, en labsence de perturbations mtorologiques exceptionnelles. Cette limite jurisprudentielle a t reprise par le CGPPP larticle L. 2111-4 alina 1. 640 CE, 19 octobre 1956, Socit Le Bton, JCP, 1957, II, 9765, note de C. Blaevoet. 641 Cf. supra note n640. 642 Illustrant ces propos, on peut citer les jurisprudences : CE, Ass. 11 mai 1959, Dauphin, Rec. Conseil dEtat. p. 294 ; AJ, 1958, 1, p. 113 ; CE, 30 mai 1975, Gozzoli, Rec. Conseil dEtat, p. 325, AJ, 1975, p. 348.
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publique souhaite faire entrer un bien dans le domaine public, cela lui est assez ais. Dune part, il ny a pas de formalisme excessif et, dautre part, il y a comme un rflexe dans lincorporation du bien au domaine public par les personnes publiques si elles souhaitent les protger. Cette incorporation au domaine public, mme si nous verrons que dautres moyens sont dornavant envisageables pour protger le domaine public, apparat comme le seul rempart toute atteinte aux biens et, au-del, son affectation. La facilit avec laquelle un bien peut entrer dans le domaine public sexplique, en outre, par diffrentes thories dorigine jurisprudentielles. Il sagit des thories de laccessoire, de la domanialit publique globale et de la domanialit publique virtuelle. Avant que le CGPPP ne tente de la faire disparatre, la premire de ces thories permettait de reconnatre lappartenance dun bien au domaine public en raison de lexistence dun contact entre ce bien et un bien dj affect sans se soucier de savoir si le bien remplissait les critres dappartenance. On rappellera quavant ladoption du CGPPP, ces biens entraient dans le domaine public, soit parce quil y avait un lien physique entre ceux-ci et un bien dj affect 643, soit parce quil existait un lien fonctionnel, un rapport dutilit, entre les deux biens concerns 644. Il suffisait que lun des deux liens soit rempli pour quil y ait incorporation du bien au sein du domaine public par accessoire. Avant 2006, des biens tels que le sous sol des voies publiques ou des lments du mobilier urbain ont pu tre considrs comme des accessoires de biens affects et se sont retrouvs au sein du domaine public. Le CGPPP a dfini des critres cumulatifs pour tenter de rduire la consistance du domaine public. Il ne faut plus lun ou lautre pour quun bien considr comme accessoire entre dans le domaine public. Cette extension a galement t rendue possible grce la thorie de la domanialit publique globale. Le juge administratif a appliqu la domanialit publique des biens inclus dans des ensembles immobiliers dont laffectation ntait pas relle. Dans ces ensembles immobiliers comme un port, une gare, un hpital ou encore un aroport, les biens entretiennent entre eux une certaine unit fonctionnelle et physique. Certains sont effectivement affects une utilit publique, le plus souvent un service public, mais tous les biens inclus dans cet ensemble ne le sont pas. Le juge administratif a nanmoins considr

643 644

Un lien indissociable entre les biens affects et lautre bien. Voir nos dveloppements dans la Partie I, Titre II.

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que tous les biens inclus dans ces ensembles faisaient partie du domaine public 645. Pour le juge administratif, la globalit facilite le choix du rgime juridique applicable au sein de ces grands volumes. Il est noter, dailleurs, que le CGPPP na pas remis en cause cette thorie et la jurisprudence rcente la confirme 646. La consquence demeure linclusion de biens au sein du domaine public alors mme quils ny ont pas forcment leur place. Ils font nanmoins lobjet dune appropriation quasi systmatique. Enfin, la dernire thorie jurisprudentielle allant dans le sens dune extension de la domanialit est la domanialit publique virtuelle. Le juge administratif a, en effet, tendu les rgles de la domanialit publique des biens qui ntaient pas encore affects mais qui allaient le devenir. Alors que les critres dincorporation dun bien au domaine public comme laffectation et les amnagements spciaux ne sont pas encore remplis, des biens bnficient du rgime protecteur de la domanialit publique. Ce courant jurisprudentiel a commenc ds les annes quatre-vingt 647. Lapplication des rgles protectrices avant lincorporation du bien au domaine public montre quel point on souhaite faire bnficier, le plus tt possible, ces biens dune protection maximale. Pourtant, les biens considrs comme faisant partie du domaine public nen possdent pas tous les critres. On agit par automatisme. Le CGPPP ne semble pas avoir voulu mettre un terme dfinitif la thorie de la domanialit publique virtuelle car il nen traite pas explicitement. Cependant, implicitement, en introduisant le critre de lamnagement indispensable pour les biens affects un service public, ce dernier a sans doute eu lintention dy mettre un terme 648. Les auteurs en question et le rapport de prsentation de lordonnance 649 de 2006 annoncent la fin de cette thorie. Comme nous lavons dj vu 650, cet amnagement doit dsormais tre effectif et rel pour quun bien puisse entrer dans le domaine public. Par consquent, les juges ne pourront pas se contenter damnagements hypothtiques.
CE, 25 mai 2005, Socits des cinmas dHuez-Chamrousse, AJDA 2005, p. 1804 ; CE, 1er juin 2005, Gayant ; AJDA 2005, p. 1747. 646 CAA de Lyon, 29 avril 2008, Socit Boucheries Andr, RDI, 2008. 552, note O. Fvrot. CE, 28 dcembre 2009, Socit Brasserie du thtre, Rec. Conseil dEtat, p. 528, BJCL, 2010, p. 274. Le Conseil dEtat fait une application stricte de la thorie de laccessoire dans cette jurisprudence. 647 CE, 6 mai 1985, Eurolat-Crdit Foncier de France, Rec. du Conseil dEtat p. 141 ; AJDA 1985 p. 620. Pour une jurisprudence pus rcente ritrant cette thorie avant lentre en vigueur du CGPPP : CE, 25 janvier 2006, Commune de la Souche, AJDA 2006, p. 231. 648 C. Maugu et G. Bachelier, Gense et prsentation du code gnral de la proprit des personnes publiques , AJDA, 2006, p. 1073. 649 Rapport du Prsident de la Rpublique relatif lordonnance n2006-460 du 21 avril 2006 relative la partie lgislative du Code Gnral de la Proprit des Personnes Publiques, Annexe 1 du CGPPP 2011, Litec, p. 497. 650 Cf. nos dveloppements dans la Partie I.
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Reste savoir ce quil en sera pour les biens affects lusage direct du public, car pour eux, dsormais, plus aucun amnagement nest ncessaire. Cet tat des lieux permet de constater quel point le domaine public sest largi durant ces dernires annes et quel point on a souhait, par diffrents moyens, faire entrer des biens dans le domaine public. Pourtant, trop tendre les rgles de la domanialit publique et de la proprit publique, les personnes publiques se sont retrouves de plus en plus handicapes par ces diffrents rgimes juridiques protecteurs. A tel point, que lon peut considrer que beaucoup de biens inclus au domaine public ont fait lobjet dune surprotection nfaste la gestion quotidienne des biens et leur valorisation. Cependant, nous allons voir quune simple tentative de rduction du champ de la domanialit publique ou de lappropriation publique nest pas suffisante pour rsoudre tous les problmes. Il faut donc admettre quil existe dautres moyens de protger les biens du domaine public que de les incorporer au sein dune proprit publique ou du domaine public pour viter les inconvnients desquels nous allons traiter.

2- Les consquences de la protection traditionnelle des biens affects lutilit publique.

Le constat est clair : les modes de protection classique des biens, reprsents par la proprit publique et lincorporation des biens au domaine public sont toujours prsents. Ces diffrents systmes prsentent des avantages indniables permettant dassurer la protection de laffectation. (A) Cependant, ces modes de protection sont de plus en plus contests. Le lgislateur notamment tend droger ces modes de protection traditionnelle car ces derniers prsentent, pour certains types de bien, des inconvnients incontestables. (B)

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A-Les indniables traditionnelle.

avantages

de

la

protection

Il convient de reconnatre les avantages des diffrents types de protection voqus cidessus. Ainsi, les rgimes de la proprit publique et de la domanialit publique sont toujours en vigueur et raffirms par le CGPPP. Ces diffrentes rgles sont encore bnfiques pour certains biens particuliers et nont pas de substituts efficaces. Le rgime de la proprit publique a lavantage de protger le patrimoine des personnes publiques contre leurs propres ngligences. Le rgime de la proprit publique offre de nombreuses drogations au droit priv qui sapplique normalement au droit de la proprit prive. Les correctifs apports au droit commun permettent, dune part, de ne pas dprcier les biens de la proprit publique. Dautre part, cela permet aux collectivits publiques de pouvoir exercer une politique immobilire, de grer leurs patrimoines, de pouvoir vendre des biens ou den acqurir. Comme tout propritaire, les personnes publiques peuvent esprer faire fructifier leur patrimoine immobilier et, dans une moindre mesure, leur patrimoine mobilier. Ainsi, en achetant ou en vendant des biens par le biais du droit commun, elles prennent parfois le risque de ne pas retirer toute la valeur possible dun immeuble. En faisant notamment estimer les biens leurs valeurs vnales, elles se protgent contre la dprciation possible de leur patrimoine. Pour les accompagner dans ses tches, elles bnficient de laide de lancien service des domaines devenu, depuis le 1er janvier 2006, France Domaine 651. Le domaine priv, compos pour lessentiel de biens qui nont pas reu daffectation une utilit publique nen sont pas moins importants, do lexistence des rgles de linsaisissabilit et de lincessibilit des biens. Ces biens nont certes pas t affects une mission prcise, mais ils participent indirectement la satisfaction de lintrt gnral 652. Ainsi, par exemple, les forts ou les immeubles de bureaux de lEtat sont le sige de diverses activits du fait mme de leur prsence. Leur protection est moins importante que celle des biens du domaine public, mais elle est justifie et efficace. Le rgime protecteur de la
Ce nouveau service, rattach depuis le 1er janvier 2007 la direction gnrale de la comptabilit publique est compos de professionnels de limmobilier, parfois de notaires et davocats, qui aident les personnes publiques dans leurs acquisitions de biens ou leurs ventes. 652 J.M Auby, Contribution ltude du domaine priv de ladministration , Etudes et documents du Conseil dEtat, 1958, p. 35. Pour cet auteur, la gestion mme du domaine priv constitue un service public en tant que tel de nature industriel et commercial relevant du juge judiciaire.
651

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proprit publique est proche du rgime de droit commun accord au droit de proprit des personnes publiques mais possde des correctifs au nom de la spcificit de la proprit publique.

Quant aux rgles de la domanialit publique, elles ont t jusquau milieu des annes quatrevingt, un bouclier contre les tentatives dinvestisseurs privs dsireux de simplanter sur le domaine public. Le principe dinalinabilit, sil na pas pu empcher des occupants privs dacqurir des droits rels sur le domaine public, joue encore pleinement son rle de protecteur des dpendances domaniales. Sagissant de lutilisation du domaine public, le CGPPP nonce, par exemple, que toute utilisation du domaine public doit tre conforme ou au moins compatible avec laffectation des dpendances domaniales 653. Par la notion dutilisation conforme, le lgislateur semble vouloir indiquer que les dpendances domaniales, quelles soient naturelles, artificielles, mobilires ou immobilires, doivent tre utilises pour raliser leur destination. En procdant laffectation dune dpendance domaniale, ladministration ou le lgislateur a en tte une mission particulire pour laquelle il a affect le bien. On peut citer lexemple des voies ou des jardins publics. Leur intgration au domaine public rpond au besoin dutilit publique qui est de servir les pitons. Lutilisation conforme, la plus courante, de ces voies publiques, est faite par les pitons lorsquils marchent sur les routes ou les trottoirs. Il en est de mme pour les jardins publics. Leur destination premire est dtre affecte lusage direct du public. Lorsque des jeux pour enfants sont installs dans ces jardins, lutilisation de la dpendance est alors strictement conforme son utilit publique. Le fait de veiller lutilisation conforme ou compatible des dpendances domaniales avec leur finalit offre celles-ci un une protection accrue. Lalina 2 de larticle L. 2121-1 du CGPPP nonce, afin dassurer cette protection, quaucun droit daucune nature ne saurait tre consenti sil fait obstacle cette affectation. Cest pourquoi, toutes les utilisations du domaine public doivent respecter cette condition, et cest la raison pour laquelle le principe dinalinabilit du domaine public impose la prcarit de toutes les occupations du domaine public. En offrant la possibilit aux personnes publiques de mettre fin tout moment ces
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Larticle L. 2121-1 du CGPPP nonce : Les biens du domaine public sont utiliss conformment leur affectation lutilit publique. Aucun droit daucune nature ne peut tre consenti sil fait obstacle au respect de cette affectation. Larticle L. 2122-1 du CGPPP nonce : Nul ne peut disposer dun titre ly habilitant, occuper une dpendance du domaine public dune personne publique mentionne larticle L. 1 ou lutiliser dans des limites dpassant le droit dusage qui appartient tous.

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occupations, le lgislateur prserve lutilit publique des dpendances domaniales. Ladministration doit alors refuser toute utilisation contraire lutilit publique. Ce pouvoir quelle dtient de mettre fin tout moment une autorisation doccupation domaniale qui aurait t non conforme ds lorigine ou qui serait, au fil du temps, devenue non conforme avec laffectation, est fondamental. Or, ce type de protection nest possible que parce que ladministration peut faire jouer le principe ancien de linalinabilit du domaine public. Le fondement de cette protection est lie au principe de la continuit des services publics. Ce principe a valeur constitutionnelle 654 et doit absolument tre respect. Pour cette raison, la protection reconnue par le rgime de la proprit publique est suffisante. Le droit de proprit des personnes publiques bnficie certes des mmes protections que le droit de proprit des personnes prives et par consquent du bnfice de larticle 17 de la DDHC. Or, pour certains types de biens, comme ceux affects un service public, cette protection nest pas suffisante. Ces biens vont donc intgrer le domaine public et bnficier de la protection rsultant de lapplication des principes de linalinabilit et de limprescriptibilit. Le Conseil constitutionnel dans sa dcision de 2003 dtaille les exigences dcoulant de la protection qui doit tre accorde aux biens affects un service public. Le Conseil Constitutionnel explique notamment que ces exigences rsident en particulier dans lexistence et la continuit des services publics dont ce domaine est le sige mais aussi dans les droits et liberts des personnes lusage desquelles il est affect ainsi que dans la protection du droit de proprit que larticle 17 de la dclaration de 1789 accorde aux proprits publiques comme aux proprits prives . 655 Interprtant les propos du Conseil Constitutionnel, E. Fatme et L. Richer expliquent que ce nest pas, contrairement ce que sous entend le Conseil Constitutionnel, la protection du droit de proprit accorde par larticle 17 de la dclaration de 1789 qui fonde la domanialit publique, mais [] la domanialit publique qui permet dassurer la protection renforce du droit de proprit rendue ncessaire par les exigences constitutionnelles rsultant de lexistence et de la continuit du service public ainsi que de lexercice des droits et liberts publiques. 656 Quels que soient linterprtation et le sens du fondement que lon veut bien donner la protection traditionnelle, cette dernire est ncessaire. Les dpendances de la proprit
Le Conseil Constitutionnel a dclar le principe de continuit du service public comme service public ayant valeur constitutionnelle : CC, 25 juillet 1979, n79-105 DC et 27 janvier 1994 et le Conseil dEtat la qualifi de principe fondamental : CE, 13 juin 1980, Mme Bonjean, Rec. Conseil dEtat, p. 274. 655 CC, 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, n2003-473 DC, RFDC, n56, octobre 2003, p. 772 et s, note E. Fatme et L. Richer. 656 Cf. supra note n655.
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publique, et a fortiori celles du domaine public, ont besoin dtre protges en raison de leurs ncessits publiques ou de leurs exorbitances.

Au-del de ces fondements, les rgles de la domanialit publique empchent efficacement toute tentative dentrave laffectation. En effet, cette dernire sera protge contre les ventuelles tentatives des personnes publiques de faire passer les biens affects dans le domaine priv ou de les aliner par diffrentes tapes. La premire tape sera celle de la dsaffectation de fait qui est obligatoire pour que le juge administratif considre que laffectation nest plus relle. La seconde tape consiste prendre un acte de dclassement requis pour faire sortir le bien du domaine public avant de lintgrer au domaine priv. Cette double condition a t assouplie lors de la rforme du CGPPP mais elle demeure un rempart contre toute mauvaise utilisation des biens du domaine public. Une simple dsaffectation de fait, par exemple, le fait quun terrain ou une gare soient dsaffects, ne suffit pas faire sortir lesdits biens du domaine public ni mme un seul acte de dclassement. Le dclassement est fondamental car il constitue lacte juridique par lequel ladministration manifeste son intention de faire sortir le bien du domaine public tandis que la dsaffectation fait seulement cesser le caractre dutilit publique. Dans la plupart des cas, le dclassement rsulte dun acte administratif manant de lautorit qui avait pris lacte de classement. Le juge administratif considre quun paralllisme des formes est ncessaire. Lautorit qui a pris lacte de classement est la plus apte prendre lacte qui fera sortir le bien du domaine public. Ce dclassement formel sera obligatoire 657. Il le sera tout autant alors mme quaucun acte de classement nest intervenu. Rappelons que pour quun bien entre dans le domaine public, un acte de classement nest pas toujours ncessaire. Une simple affectation de fait peut suffire faire entrer un bien dans le domaine public. On mesure quel point le juge administratif est soucieux de protger le domaine public car il exige un acte de dclassement pour faire sortir le bien du domaine public. Labsence de paralllisme des formes dans ce domaine est inspire par un souci de protection. Dailleurs, le CGPPP reprend la condition du dclassement obligatoire 658. Certes, il apporte de nombreuses drogations cette obligation de dclassement mais le principe dune protection toujours importante du bien demeure.

CE, 15 janvier 1988, Compagnie franaise dentreprise et de garage, DA, 1988, n104. Larticle L. 2141-1 du CGPPP nonce : Un bien dune personne publique mentionne larticle L. 1, qui nest plus affect un service public ou lusage direct du public, ne fait plus partie du domaine public compter de lintervention de lacte administratif constatant son dclassement.
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Finalement, la protection traditionnelle reste efficace et ses effets sont trs contraignants. Le CGPPP tente dapporter des assouplissements ces diffrentes contraintes, mais nous verrons que ceux-ci savrent insuffisants pour faire face toutes les situations. Cette protection des biens, proprit des personnes publiques, demeure trs exigeante et demanderait plus de souplesse ou dalternatives.

B-Les inconvnients de la protection traditionnelle.

De multiples raisons expliquent le recours dautres modes de protection. Dautres moyens permettent donc de protger laffectation des biens. Ces nouvelles mthodes mettent en vidence les inconvnients des modes traditionnels de protection. Lun des inconvnients majeurs de cette protection vient dune superposition des concepts. Dornavant, on sait que les notions de proprit publique, de domaine public et de domanialit publique se superposent plus quelles ne se confondent ; il nen demeure pas moins quune dissociation plus nette serait souhaitable. Cela permettrait notamment de pouvoir faire fonctionner les rgles, en outre, de manire indpendante. Les notions pourraient non seulement exister sparment et produire leurs effets indpendamment les unes des autres, mais elles pourraient galement refonder un droit public des biens dtach de la question de lappartenance dun bien une personne publique ou prive. La conservation du trio proprit publique / domaine public/ domanialit publique empche laction de ladministration et la vritable mise en valeur de laffectation. La combinaison de ces trois protections ne permet plus dexpliquer le droit positif dans la mesure o elle connat de nombreuses drogations. En effet, les interventions lgislatives se multiplient afin de confier la gestion des biens publics encore affects par des personnes prives. Les nouvelles mthodes de protection ne font que souligner lobsolescence du schma classique. Plusieurs inconvnients lis cette protection traditionnelle sont dnoncs. Lextension des rgles rgissant la proprit publique et le domaine public est due une double extension
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de la proprit et du domaine publics. Llargissement de lassiette des deux domaines a corrlativement contribu la propagation des rgles qui les rgissent. La proprit publique est llment organique de la dfinition du domaine public. Or un nombre croissant de personnes se sont vues offrir la possibilit de devenir propritaires dun domaine public. Les tablissements publics peuvent tre titulaires dun domaine public 659. La nature de ltablissement importe peu. Quil soit administratif ou industriel et commercial, ltablissement a la possibilit davoir un domaine public.

Llment matriel de la dfinition du domaine public a fait lobjet dune large interprtation. Cela a entran une considrable extension de la domanialit publique. De nombreux biens se sont retrouvs incorpors au domaine public. Si, nous avons dj soulev dans la premire partie le fait que lextension du domaine public venait de lincapacit du critre de lamnagement spcial jouer son rle, on peut encore douter de lefficacit du critre de lamnagement indispensable nouvellement introduit par le CGPPP 660. Le critre de lamnagement spcial dgag par la doctrine et repris par la jurisprudence na pas permis de circonscrire le domaine public 661. Par consquent, des biens appartenant des personnes publiques et dots dune affectation incertaine une utilit publique, ont t incorpors au domaine public alors mme que leurs amnagements taient plus que douteux 662. Au milieu des annes quatre-vingt, la doctrine, mais aussi les praticiens du droit, ont pris conscience des enjeux et de cette extension maladive des biens inclus dans le domaine public. Cette hypertrophie sest retourne contre les personnes publiques qui se sont vues obliges dentretenir et de financer de nombreux biens alors que beaucoup dentre eux ne justifiaient pas une telle attention. Laffectation de certains de ces biens une utilit publique ntait que partielle voire inexistante mais ils se sont nanmoins trouvs attirs dans le domaine public en raison de leur proximit avec dautres dpendances, de lexistence de simples petits amnagements ou du fait de la prsence dun service public 663. Lintroduction du critre de
La reconnaissance a dabord t implicite plus explicite : CE, Assemble, 23 octobre 1998, EDF, Rec. Conseil dEtat, p. 364, AJDA, 1998, p. 1017, conclusions de J. Arrighi de Casanova. 660 Larticle L. 2111-1 du CGPPP nonce que : Sous rserve de dispositions lgislatives spciales, le domaine public dune personne publique mentionne larticle L. 1 est constitu des biens lui appartenant qui sont soit affects lusage direct du public, soit affects un service public pourvu quen ce cas ils fassent lobjet dun amnagement indispensable lexcution des missions de ce service public . 661 Cf. nos dveloppements dans la Partie I. 662 CE Ass. 11 mai 1959, Dauphin, Rec. Conseil dEtat, p. 294 ; AJ, 1958, 1, p. 113 ; CE, 30 mai 1975, Gozzoli, Rec. Conseil dEtat, p. 325, AJ, 1975, p. 348. 663 Il sagit par exemple daccessoires de la voie publique comme les appareils dclairage, les arbres ou encore les colonnes de publicit : voir par exemple, CE, 20 avril 1956, Ville de Nice, Rec. Conseil dEtat, p. 162, AJ, 1956, 2, p. 266.
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lamnagement spcial destin rduire le champ dapplication de la domanialit publique na pas fonctionn. La protection traditionnelle ainsi accorde aux dpendances domaniales a des effets pervers que diffrentes rformes, comme le CGPPP, tentent denrayer. Sur ce point, il est encore trop tt pour dire si le nouveau critre de lamnagement indispensable permettra de rduire le champ de la consistance du domaine public. On peut raisonnablement penser que le juge administratif sera plus attentif la nature et limportance de ces amnagements. Il semble que lon veuille rduire le champ dapplication de la domanialit publique aux seuls biens affects lusage direct du public. Concernant les biens prcits, le CGPPP nexige pas de critre damnagement pour les incorporer au domaine public. En revanche, les biens affects un service public ont tendance sortir du domaine public et de la proprit publique pour tre grs par des personnes prives. Nous verrons que cette gestion par des personnes prives est strictement encadre mais que son existence mme tmoigne de linadaptation du rgime de la domanialit publique et de la proprit publique. Le fait dincorporer un grand nombre de biens au domaine public ne constitue pas un problme en soi. Le problme vient du svre rgime juridique attach la domanialit publique. Ce point ayant dj fait lobjet de dveloppements, nous rappellerons seulement que ce rgime a t interprt dune faon stricte, privant ainsi les personnes publiques de toute possibilit de constituer des droits rels sur le domaine public et sur les ouvrages construits par les personnes prives occupant le domaine public. Cette interprtation tait nfaste tant pour les personnes publiques responsables que pour les investisseurs privs. La surenchre donne au principe dinalinabilit na finalement pas atteint le but recherch, savoir une meilleure protection de laffectation et des dpendances domaniales. Loctroi de droits rels, sous conditions ne fait pas obstacle la persistance de laffectation et na pas pour effet de dpossder les personnes publiques de leurs biens puisque ces droits rels ne valent que pour une priode donne, fixe par la personne publique propritaire. La surprotection au moyen de la proprit et de lincorporation au domaine public nest pas bnfique, elle est mme parfois contre-productive pour les personnes publiques. En conservant ces lments, ce que fait dailleurs le CGPPP, des notions perdurent, se superposent et ont tendance se confondre. Cela nuit aux biens affects une utilit publique.

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Le risque est damliorer lexistant sans rsoudre auparavant les problmes de fond 664. Il importe pourtant, comme a tent de le faire le Code en 2006, de recentrer le domaine public sur son noyau dur. Pour cette raison, le lgislateur a notamment introduit la notion damnagement indispensable. Le souhait, long terme, est de faire de ce critre un critre capable de rduire la consistance du domaine public. De plus, le code a instaur des rgles plus souples quant la domanialit publique. Il a ouvert de plus larges possibilits aux personnes publiques doctroyer des droits rels ou de financer des ouvrages construits sur le domaine public. Limpratif de valorisation conomique du domaine public commandait ces mesures. Ces rformes semblent nanmoins insuffisantes. Elles ne permettent pas dexpliquer le droit positif et les situations drogatoires mises en place par le lgislateur ces dernires annes. Elles ne mettent pas fin non plus cette superposition du trio compos dune proprit publique spcifique, dun domaine public encore important et dune domanialit publique toujours aussi protectrice. Ces trois lments coexistent certes, mais non sans heurts. Les multiples modifications lgislatives intervenues ces dernires annes ont eu de nombreuses rpercussions sur la dfinition mme de la proprit et de la domanialit publiques. En effet, le droit public des biens a subi ces derniers temps de grands bouleversements. Dune part, le lgislateur franais, comme dautres lgislateurs europens, sest rappropri un droit domanial longtemps laiss dans les mains des juges, civils et administratifs. Ces interventions lgislatives ont engendr une recrudescence de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel sollicit pour contrler la constitutionnalit des lois de privatisations ou de dclassement massif de biens en dehors de la domanialit et de la proprit publique. Or, ce dernier a permis la fois une nouvelle lecture du droit domanial des personnes publiques et un retour aux sources du droit public des biens. Ces bouleversements contribuent alors donner une image errone du carcan dj voqu, savoir une proprit publique spcifique, engendrant ventuellement lincorporation de biens au sein du domaine public et lapplication dun rgime juridique contraignant, celui de la domanialit publique. Le lgislateur a contribu faire natre ces situations paradoxales, dj dnonces, en dclassant de nombreuses dpendances domaniales ou en procdant la privatisation dorganismes affectataires et en d-monopolisant de nombreux secteurs. Ainsi certains biens

Article de S. Nicinski, in Confluences, Mlanges en lhonneur de Jacqueline Morand-Deviller, Montchrestien, 2007, p. 662 et s.

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pourtant affects lutilit publique sont grs par des personnes prives. Certains biens de cette nature sont la proprit de personnes prives. Par ailleurs, ces bouleversements soulignent linadaptation de la protection des biens affects. Par consquent, ces dernires annes, le lgislateur na pas hsit dclasser des biens pour les soustraire aux rgles de la domanialit publique. Il nhsite pas non plus les faire sortir de la proprit publique pour les vendre et apporter des deniers publics. Cette surprotection ne correspond plus aux attentes et aux impratifs de gestion. Lheure est la flexibilit, qui nest cependant pas dpourvue dinconvnients. Les investisseurs privs veulent plus dacquis sur le domaine public. La surprotection des biens, caractrise notamment par le fait que des biens appartiennent une personne publique double de lincorporation dudit bien au domaine public, amne sinterroger sur la prennit de la distinction entre le domaine public et le domaine priv. En effet, pourquoi inclure des biens au sein du domaine public alors quils bnficient dj, grce aux rgles de linsaisissabilit et de lincessibilit vil prix, dune protection, certes a minima. A force dlargir le domaine public, la raison dtre du domaine priv, constitu du reliquat des biens qui ne peuvent pas entrer dans le domaine public, pose question. Mme si la distinction entre le domaine public et le domaine priv laisse pose question, elle nest pas totalement dnue de pertinence. Le domaine priv comporte actuellement des biens qui nont nul besoin dappartenir au domaine public. En effet, en ce qui concerne ces derniers, leur affectation est plus que discutable, mais de surcrot leur gestion est plus difficile pour les personnes publiques alors que cela nest pas vraiment justifi. Le domaine priv comporte des biens utiles aux personnes publiques notamment pour leurs projets damnagements, dagrandissements et la constitution de rserves foncires. Or, en voulant inclure la quasi-totalit des biens au domaine public, en laissant des biens insignifiants dans le domaine priv, on prive les personnes publiques de la possibilit de mener une quelconque politique durbanisation ou damnagement. Aussi, la surprotection non justifie pour les besoins de laffectation nest pas productive et contraint les personnes publiques compliquer les rgles de gestion de leurs biens. Accrotre de manire continue le nombre de biens soumis aux rgles de la domanialit publique au motif quelle seule peut protger les biens affects est une erreur. Ces dernires annes, le lgislateur a dailleurs tout fait pour viter lapplication de ce rgime juridique contraignant. Il a t jusqu empcher lappropriation publique lorsque cela lui tait
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possible. Ces diffrentes drogations et ces nouvelles protections mergentes doivent retenir notre attention. Les biens affects peuvent non seulement tre protgs en dehors de la proprit publique, mais peuvent galement ltre en dehors du domaine public, le principal tant que laffectation, et seulement elle, soit sauvegarde.

Ltude de la protection traditionnelle permet de prendre conscience de son tendue et de sa ncessit. Ces diffrents rgimes juridiques ont non seulement pour but de protger limportant patrimoine des personnes publiques, mais galement de protger les biens affects lutilit publique comme ceux du domaine public. Cependant, un paradoxe est n depuis quelques annes : pourquoi les personnes publiques, autrefois si attires par ces rgimes protecteurs, les dnoncent-elles aujourdhui ? Pourquoi le lgislateur tend-il de plus en plus faire sortir des biens du domaine public mais aussi de la proprit publique pour les remettre entre les mains de personnes prives ? Naccorde-t-il plus dimportance la protection pourtant ncessaire des biens affects ou inclus dans le patrimoine des personnes publiques ? Ces questions trouvent de nouvelles rponses. En effet, loin de perdre de vue lenjeu de protection des biens appartenant des personnes publiques voire au domaine public, le lgislateur apporte de nouvelles solutions. De nouveaux modes de protections permettent dassurer le respect de laffectation des biens.

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Section II : La protection en mergence des biens affects lutilit publique : des prrogatives dtaches du propritaire et du domaine public.

Depuis quelques annes sont apparues des lois de privatisation et de dclassement de nombreux biens dtenus par des personnes publiques et inclus au sein du domaine public. Si beaucoup dentre eux sont dsormais entre les mains de personnes prives le plus souvent constitues sous la forme de socits anonymes, dautres demeurent dans le patrimoine des personnes publiques mais sont passes dans le domaine priv et enfin, certains sont toujours inclus dans le domaine public. Mme si certains biens ne relvent plus du domaine ou de la proprit publics, ils restent parfois affects une utilit publique. Or la protection traditionnelle ne peut plus fonctionner pour eux car le rgime de la proprit publique ne sapplique quaux biens appartenant aux personnes publiques et le rgime de la domanialit publique ne sapplique quaux biens appartenant au domaine public. (1) Le lgislateur, conscient de cet enjeu et contraint de le respecter, a donc prvu des systmes de substitution la protection classique. Ces derniers, bien que relativement nouveaux, semblent fonctionner et apporter la protection ncessaire aux biens sans passer par la proprit publique et le domaine public. (2)

1- Une nouvelle protection guide par le critre matriel : laffectation.

De nouveaux systmes de protection, que lon dtaillera, mergent. Ils mettent en avant lide quil existe dautres moyens pour protger laffectation aussi efficaces que lappropriation publique ou lappartenance du bien au domaine public. La protection que lon peut accorder aux biens et leurs affectations peut non seulement passer par autre chose que lappropriation publique mais encore, elle peut ne pas ncessiter une incorporation du bien au domaine public. En effet, ces rgles protectrices traditionnelles ont tendance touffer laction des personnes publiques et gnrer des effets pervers. Aujourdhui, il est possible
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denvisager la protection de laffectation sans une appartenance du bien au domaine public (B) ou aux personnes publiques (A).

A-La protection des biens affects dissociables de lappartenance une personne publique.

Lenjeu est de dmontrer que la protection traditionnelle accorde aux biens par lintermdiaire de lappropriation publique nest pas la seule solution pour les protger. Pourtant, aujourdhui encore, le critre organique, llment organique de la dfinition du domaine public, est encore largement exig. Il est toujours une des conditions premires de la proprit des personnes publiques mais surtout de leurs possibilits davoir un domaine public. Or, les biens publics pourraient tre protgs en dehors de toute appropriation publique. Cest dsormais cette approche qui doit tre prsente. Il faut mettre en vidence le fait que cette solution est envisageable voire souhaitable. Ce nest certes pas loption privilgie par le CGPPP en 2006 mais cest pourtant celle qui serait la plus efficace. Lintrt est de dmontrer que labolition du critre organique ouvre la voie davantage de souplesse dans la gestion des biens publics affects. Cela nempche pas, par ailleurs, de veiller au respect de laffectation lutilit publique. Si le CGPPP montre son attachement laffectation et la protection de celle-ci lors de lutilisation du domaine public, il nen reste pas moins que la proprit, figurant dans lintitul mme de louvrage, nest pas oublie. Ds ses premiers articles, le CGPPP rappelle que pour possder un domaine public, autrement dit des biens affects, il faut au pralable une proprit publique. Le Code reprend la jurisprudence tablie au cours des 19me et 20me sicles. Dans un avis du 10 juin 2004 665 concernant lAgence France-Presse 666, le Conseil dEtat avait rappel cette

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CE, Assemble, avis du 10 juin 2004, RFDA, septembre-octobre 2004, n5, p. 923. LAFP dsigne lAgence France-Presse.

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condition. La question pose au Conseil dEtat, en tant quorganisme charg de conseiller le gouvernement, tait la suivante : limmeuble abritant le sige de lAgence France-Presse constitue-t-il une dpendance du domaine public ? Le doute tait permis car le statut de lAFP manquait dautant plus de clart que le lgislateur lui avait confi une mission dintrt gnral. Cependant, pour que limmeuble de lAFP soit reconnu comme faisant partie du domaine public, il aurait fallu que lAFP soit une personne publique. Dans cet avis, le Conseil dEtat rappela cette condition. Or, lAFP, cre par une loi du 10 janvier 1957, est un organisme autonome dot de la personnalit civile . Ce statut spcial a t conu pour garantir son indpendance vis--vis du gouvernement. Par ailleurs, cette dernire est investie dune mission dintrt gnral. Lexamen des statuts de lAFP empchait de la considrer comme un tablissement public, alors mme que cela aurait pu, sous certains aspects, paratre lgitime. Etait-elle alors une personne publique sui generis ? Lavis du Conseil dEtat se reporte lintention du lgislateur, celui-ci assimilant lAFP un organisme de droit priv sui generis statut lgislatif. Par consquent, le Conseil dEtat considra quelle ntait pas une personne publique. La Haute juridiction ne se proccupa pas de savoir de savoir si elle tait, ou non, investie dune mission dintrt gnral ou si son sige tait affect et spcialement amnag cet effet. A partir du moment o la premire condition de lappartenance du bien une personne publique ntait pas respecte, il ntait pas envisageable de concevoir que les personnes, autres que celles ayant le statut de personne publique, soient en mesure de possder un domaine public. Pourtant, la situation dAFP est paradoxale. En effet, elle est srement investie dune mission de service public, celle dinformer, et certains biens sont affects cette mission. Mais, elle ne peut tre propritaire dun domaine public au motif quelle nest pas une personne publique. Les biens des personnes prives, mme affects au public ou au service public, ne peuvent pas faire partie du domaine public et ce quels que soient les statuts de celles-ci 667. Rendre facultative la condition de lappartenance une personne publique prsenterait dindniables avantages, mais ce nest pas loption choisie par le lgislateur en 2006, celui-ci ayant prfr confirmer la tendance jurisprudentielle. Faire prvaloir laffectation et la finalit des biens serait, dune part, plus raliste et, dautre part, faciliterait la gestion des biens par les personnes publiques ou prives. Nous verrons, en tudiant le financement des quipements du

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Il sagit, par exemple, des socits, des socits dconomie mixte et des associations.

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domaine public, que le maintien de lexigence organique constitue un frein au dveloppement de la valorisation conomique. Dailleurs, on sest longtemps efforc de dire que le droit de proprit des personnes publiques tait de mme nature que celui des personnes prives. Aussi, mme si le droit de proprit des personnes publiques diffre du droit de proprit des personnes prives ne scarte-t-il pas totalement du rgime juridique de droit commun. Cest bien la preuve quune appropriation publique systmatique nest pas ncessaire. Faire chapper les biens lemprise de la proprit publique offrirait davantage de possibilits pour le financement des biens publics et faciliterait leur gestion. Nous pouvons dailleurs tablir un parallle avec les ouvrages et les services publics. En effet, partir du dbut du 20me sicle, des personnes prives ont t amenes grer des services publics et des ouvrages publics. Les personnes prives ont pris en charge de nombreux services et ouvrages publics comme la gestion dtablissements scolaires, de mutuelles, dassurances maladie ou encore, pour les ouvrages publics, de biens comme des tunnels. Or, lpoque, on a parl de crise du service public car les critres didentification habituels du service public ntaient plus les mmes. Jusqu larrt du Conseil dEtat de 1938 668, tous les services publics taient grs par des personnes publiques, rpondaient un besoin dintrt gnral et se voyaient pour cette raison appliquer les rgles du droit public. A partir du moment o le Conseil dEtat a autoris des personnes prives grer des services publics, le critre organique a donc t mis mal. Le critre organique, savoir la prsence dune personne publique, a peu peu t remis en question pour la simple raison que des personnes prives ont pu grer des services publics, non seulement des services publics industriels et commerciaux, mais aussi des services publics administratifs. Le rgime juridique applicable ces services publics grs par des personnes prives emprunte la fois au droit public et au droit priv. Mais le plus remarquable est que des personnes prives sont devenues gestionnaires de ces services publics sans que lactivit de service public soit pour autant remise en cause. La prise en charge du service public par des personnes prives tels que les associations ou les syndicats, a permis celui-ci de se diversifier. Lactivit en tant que telle nayant pas disparu, llment matriel de la dfinition du service public, savoir lactivit dintrt gnral, demeure. Aujourdhui, des activits dintrt gnral peuvent tre reconnues

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CE, Ass. 13 mai 1938, Caisse Primaire Aide et Protection , Rec. Conseil dEtat, p. 417.

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comme des activits de service public alors mme que leurs initiatives proviennent de personnes prives 669. Le verrou organique, relatif lidentification dun service public a donc saut mme si dautres moyens, indirects, permettent de prserver lactivit de service public. Les ouvrages publics ont connu une volution similaire. Ils entretiennent une relation privilgie avec le domaine public car ils ont en commun la notion daffectation 670. Pourtant, toutes les dpendances domaniales ne sont pas des ouvrages publics. Si beaucoup de biens du domaine public sont des ouvrages publics comme les voies publiques, les gares ou les voies ferres, toutes les dpendances domaniales ne sont pas des ouvrages publics. En effet, la relation entre la personne publique et louvrage public nest pas systmatique. Un ouvrage public peut tre la proprit dune personne prive sans pour autant remplir une mission dintrt gnral. Aujourdhui, une personne prive peut tre propritaire dun ouvrage public. Auparavant, ces cas taient isols 671 mais depuis quelques annes, les cas de gestion douvrages publics par des personnes prives se multiplient. Le mouvement de privatisation de ces dernires annes emporte des consquences sur les biens ayant appartenu au domaine public. On peut rappeler que ces biens appartenaient auparavant des personnes publiques constitues sous la forme le plus souvent dtablissements publics. Quand ces tablissements se sont progressivement transforms en socits anonymes, leurs biens ont ncessairement t dclasss. Si certains biens sont dsormais assimils aux biens dtenus par une personne prive et ne bnficient daucun traitement particulier, beaucoup dautres ont gard, le plus souvent grce une intervention lgislative, leur qualit douvrage public. Cest notamment le cas pour certains biens dADP mme si la plupart sont sortis du domaine public 672. Concernant les biens dADP, cette prcision fut ajoute dans la loi afin de lever un doute rsultant dun avis du Conseil dEtat portant sur la qualification douvrage public 673 dans le cadre de la privatisation de France Tlcom dont les biens avaient t dclasss et transfrs

M. Basex et S. Blazy, note sur CE, 6 avril 2007, Commune dAix-en-Provence, DA, juin 2007, commentaire n95, p. 35. 670 P. Godfrin, M. Degoffe, Droit administratif des biens, 9me dition, Sirey, 2009, p. 251 : La notion daffectation entre dans la dfinition de louvrage public comme dans celle du domaine public. La dpendance domaniale est affecte au public ou au service public, et donc une utilit gnrale, alors que louvrage public est affect une fonction dintrt gnral. 671 Il sagissait surtout des branchements particuliers de canalisation ou encore si louvrage tait rattach un titre ou un autre la personne publique, sans quelle ne soit propritaire. 672 Article 2 de la loi du 20 avril 2005 relative aux aroports, n2005-357, JO 21 avril 2005, p. 6969. 673 CE, avis, 11 juillet 2001, n229486, AJDA 2002, p. 266 note J. Dufau.

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une personne prive. Ds lors, ces biens ne pouvaient plus tre considrs comme des ouvrages publics. Pour carter cet avis, le lgislateur a donc prcis quil tenait ce que les ouvrages dADP encore affects au service public aroportuaire demeurent des ouvrages publics. A lheure actuelle, une loi ne semble pas ncessaire pour admettre la qualification douvrage public dtenu par une personne prive. En effet, par une dcision du Tribunal des conflits 674 et un avis contentieux 675 du Conseil dEtat, le droit a rcemment volu. Il rsulte de ces dcisions que le caractre douvrage public peut tre conserv malgr lappartenance du bien des personnes prives, sous rserve que ces ouvrages restent affects un service public. Le considrant de principe de lavis contentieux du Conseil dEtat ne laisse aucun doute puisquil dispose que : La qualification d'ouvrage public peut tre dtermine par la loi. Prsentent aussi le caractre d'ouvrage public, notamment les biens immeubles rsultant d'un amnagement, qui sont directement affects un service public, y compris s'ils appartiennent une personne prive charge de l'excution de ce service public. Par consquent, pour les ouvrages publics encore affects, le verrou organique ne semble plus tre un problme sagissant des ouvrages publics encore affects. On comprend alors mal en quoi cela peut constituer un problme lgard des biens devant appartenir au domaine public ou tout simplement pour bnficier dune protection suffisante en raison de leur affectation. On retrouve alors le comparatif que lon peut tablir entre le droit franais et les droits trangers. En droit anglais, des passerelles existent entre les proprits prives et publiques, des particuliers peuvent possder des biens publics tant que lusage public est protg. Le droit allemand fait galement abstraction de la qualit juridique des biens affects et ne sattache qu protger laffectation en tant que telle. Il convient sans doute de se rapprocher des solutions des droits anglais et allemand et de se dtacher de lide que seule lincorporation au domaine public protge un bien.

TC, 12 avril 2010, E.R.D.F. c/ Michel, n 3718, JCP A 2010, n 2173, note J. Moreau ; RFDA, mai-juin 2010, p. 551, conclusions M. Guyomar, note F. Melleray. 675 CE., Assemble, Avis contentieux n 323179 du 29 avril 2010, M. et Mme Bligaud, J.O.R.F. n0107 du 8 mai 2010 p. 8406 texte n 106 ; RFDA, mai-juin 2010, p. 572, note F. Melleray.

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B-La protection des biens affects dissociables de lappartenance au domaine public.

Dans la mme ligne que celle qui nous a conduit considrer que lappropriation publique ntait pas la seule solution pour protger les biens et, indirectement, leurs affectations, il sagit, dsormais de dmontrer que lincorporation systmatique et massive des biens au domaine public nest pas non plus la seule solution pour protger laffectation. Cette protection est pourtant dissociable de lide quil faille imprativement incorporer le bien au domaine public pour quil puisse se voir appliquer le rgime juridique de la domanialit publique. Il est important de se recentrer sur la notion daffectation pour mieux cerner les rgles qui lui sont applicables mais galement pour mesurer son importance. Autrement dit, partir du moment o cette dernire est protge, il ny a aucune raison dappliquer un rgime aussi contraignant et parfois contre-productif des biens dont lintrt savre faible. La question qui se pose est de savoir sil existe, en dehors du domaine public et a fortiori de la proprit publique, une protection efficace permettant de faire perdurer laffectation ? Lincorporation au domaine public constitue-t-elle la seule protection possible pour un bien affect une utilit publique ? Existe-t-il une ou des obligations constitutionnelles dappartenance de biens au domaine public ? Lintrt est de dmontrer que la protection de laffectation dun bien affect une utilit publique peut tre ralise autrement que par lincorporation de celui-ci au domaine public. Ce nest pas la seule solution envisageable. La jurisprudence et le CGPPP distinguent deux catgories daffectation : dune part, laffectation des services publics ; dautre part, laffectation lusage direct du public. Sagissant de la premire catgorie daffection, la sortie du bien de la proprit et du domaine publics est particulirement significative. Or, les exigences dordre constitutionnel nempchent pas lexclusion de ces biens du domaine public. Elles exigent uniquement quils bnficient dune protection assurant la continuit du service public, exigence dordre

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constitutionnelle 676. A partir du moment o le lgislateur prvoit des rgimes de substitution, il ny a pas dopposition constitutionnelle ce que des biens, mme encore affects un service public ne fassent plus partie du domaine public alors mme quils remplissent toutes les conditions pour y appartenir 677. Ce qui reste, pour lheure, obligatoire, cest que ces biens, sortis du domaine public, soient soumis un minimum de rgles spcifiques destines garantir notamment le respect de la continuit du service public. Sagissant de lautre catgorie, savoir celle des biens affects lusage direct du public, le Conseil Constitutionnel sest moins prononc moins clairement. Peut tre doit-on considrer, linstar dY. Gaudemet, que le Conseil Constitutionnel englobe dans la notion daffectation, les deux catgories prcites 678. Pourtant, lenjeu de cette distinction est considrable. En effet, la plupart des biens du domaine public naturel et la plupart de ceux affects de grandes liberts publiques, comme la libert du commerce et de lindustrie ou celle daller et venir, sont considres comme tant affects lusage direct du public. E. Fatme 679 traite de limportance de ces biens et distingue ceux qui rsultent dune intervention humaine de ceux qui appartiennent au domaine public naturel. Pour les premiers dentre eux, il suffit de reprendre le mme raisonnement que pour les biens affects des services. Aucune obligation constitutionnelle nimpose dinclure ces biens au domaine public partir du moment o ladministration ou le lgislateur sont tenus de respecter des obligations constitutionnelles dcoulant des liberts publiques. Ces biens, comme par exemple un jardin public, peuvent sortir du champ de la domanialit publique condition quun rgime de substitution soit prvu pour respecter cette affectation et les liberts publiques sous-jacentes. Ces rgimes de substitution semblent contenir des rgles drogatoires au droit commun destines protger cette affectation. Ces rgles sont certes moins contraignantes que celles de la domanialit publique, mais elles prsentent des spcificits. Les biens affects au domaine public naturel ont une particularit : outre le fait dtre, pour certains dentre eux affects une libert publique, ils ne sont pas remplaables et ont ainsi un caractre exceptionnel 680. En raison de leur raret et de leurs caractres exceptionnels, ces biens bnficient dune protection accrue. Malgr cela, aucune disposition constitutionnelle

Voir plus loin les rfrences constitutionnelles ce propos. E. Fatme, A propos des bases constitutionnelles du droit du domaine public , AJDA, 23 juin 2003, p. 1196. 678 Les deux catgories tant celles de lusage direct du public ou de lusage un service public. 679 Cf. supra note n677, p. 1196. 680 Comme le littoral ou le domaine public fluvial.
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noblige incorporer ces biens au domaine public, ou les soumettre au rgime juridique de la domanialit publique. Limportant est de protger leur affectation. Le lgislateur semble donc assez libre. Cependant, ce constat ne reflte pas la ralit. Si de nombreuses personnes publiques veulent chapper aux rgles strictes de la domanialit publique, pour dautres biens, qui ne sont protgs que par les seules rgles de linalinabilit et de limprescriptibilit. Celles-ci savrent tre ncessaires et protectrices de laffectation. Le rgime de la domanialit publique est de premire utilit pour un nombre rsiduel de biens dont la sortie du domaine public nest pas envisageable. En effet, qui dautre que lEtat ou les collectivits territoriales voudrait prendre en charge des dpendances du domaine public naturel ou certains biens du domaine public artificiel comme les voies publiques ou les marchs ? Lappartenance de certains biens au domaine public semble essentielle, et on revient alors lide dun noyau dur . En revanche, pour dautres biens, cette appartenance semble plus contraignante quavantageuse. On observe actuellement un double mouvement de sortie des biens du domaine et de la proprit publics.

Ainsi, la proprit publique et le domaine public ne sont pas les seuls modes de protection des biens affects. Le rgime de la proprit prive peut ltre la condition de prvoir des rgimes spcifiques qui sinspirent du rgime classique de linalinabilit administrative. Cest ce quil convient dsormais daborder. Les textes adopts au moment de la privatisation de France Tlcom et de La Poste montrent que des contraintes continuent de peser sur les biens toujours affects lutilit publique. Si de nouvelles formes de protection mergent parmi les nouveaux textes lgislatifs, il nen demeure pas moins que le Conseil Constitutionnel veille sur ces biens affects.

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2- Des rgimes juridiques sur mesure : lillustration des nouvelles protections des biens affects lutilit publique.

Il a t question, lors de nos prcdents dveloppements, de ltude du passage, pour de nombreux tablissements publics, des formes prives comme des socits anonymes. Or, si nous avons vu quel point le patrimoine de ces anciens tablissements publics a t boulevers, la question du devenir de leurs biens et de leurs ventuelles protections na pas t aborde. Trs souvent, le lgislateur a rgl le problme du statut juridique des biens qui, aujourdhui encore, restent affects des services publics comme celui de llectricit, des tlcommunications ou encore du transport arien. (A) Contre toute attente, ces biens toujours affects nont pas t ngligs. Ils continuent de proccuper aussi bien le lgislateur que le Conseil Constitutionnel. Ainsi de nouveaux mcanismes de protection sont apparus pour protger laffectation de ces biens. (B)

A-Les nouveaux cas de protection de laffectation des biens.

Les dveloppements suivants vont permettre de constater qu ct des techniques de protections traditionnelles prcdemment tudies, se sont dvelopps de nouveaux mcanismes porteurs dun objectif commun, savoir la protection des biens affects lutilit publique. Ces diffrentes techniques sont lies au fait que les biens affects devaient tre protgs en raison de leur affectation, alors quils nappartenaient plus des personnes publiques et ne faisaient plus partie du domaine public.

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De toute vidence, les rgles de la domanialit publique et celle de la proprit publique cohabitent dsormais avec ces nouvelles techniques de protection sur lesquelles nous allons nous attarder. On peut remarquer, de prime abord, que ces diffrentes techniques, assez rcentes, nont pas encore toutes t mises lpreuve, mais le fait de les avoir prvues dmontre quel point le souci de la prservation de laffectation est omniprsent. Cette nouvelle approche amne alors sinterroger sur les diffrents aspects de ces mcanismes. Comment peut-on protger laffectation ? Quels sont les moyens mis au point pour remplacer les techniques de protection traditionnelles prcdemment voques ? Plusieurs nouveauts sont observer. Si le but est de se dispenser des techniques de lappropriation publique ou lincorporation au domaine public, il faut nanmoins prciser que ces techniques perdurent et quelles sont toujours utiles pour les biens qui rpondent prcisment aux critres du domaine public. Autrement dit, ces rgles contraignantes doivent continuer de sappliquer au noyau dur du domaine public. Cette protection est ncessaire quand il ny pas dautres solutions et quand lappropriation publique, voire lincorporation au domaine public, semble incontournable. Or, pour de nombreux biens encore affects lutilit publique, diffrentes protections sont envisageables. Elles se traduisent par lactionnariat de lEtat, par des servitudes qui restent attaches aux biens privs affects lutilit publique ou encore par des clauses prvues dans des contrats conclus entre lEtat et les nouvelles socits prives. En ce qui concerne les rgimes de substitution protecteurs des biens encore affects un service public mais appartenant une personne prive, les rgimes se multiplient et le dsordre rgne. 681Ce constat est partag par la majorit de la doctrine. A chaque intervention lgislative destins transformer les EPIC en socits anonymes, les modalits destines protger les biens encore affects un service public ont vari dun cas lautre. Nous pouvons le dmontrer en analysant diffrents exemples danciennes entreprises publiques ou tablissements publics actuellement transforms en personnes prives.

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Sur ce constat gnral, S. Nicinski, La transformation des tablissements publics industriels et commerciaux en socits. , RFDA, janvier-fvrier 2008, p. 40.

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Sagissant de France Tlcom, la loi de 1996 682, laisse certaines prrogatives lEtat afin de lui permettre de veiller sur les biens dclasss. Il est notamment prvu que : lorsquun lment dinfrastructure des rseaux de tlcommunications est ncessaire la bonne excution par France Tlcom des obligations de son cahier des charges, et notamment la continuit du service public, lEtat soppose sa cession ou son apport et subordonne la ralisation de la cession ou de lapport la condition quils ne portent pas prjudice la bonne excution desdites obligations. Pour France Tlcom, le problme vient du fait que ce rgime de substitution protecteur a t abrog par la loi de 2003 683. En effet, la loi de 2003 a supprim le statut dexploitant du service public universel France Tlcom. Nayant plus cette vocation, le lgislateur a donc dcid que le rgime protecteur rsultant du statut ntait plus justifi. Les prrogatives de lEtat, et notamment celles lies son statut dactionnaire, ont donc t supprimes. A linstar de S. Nicinski 684, nous ne pouvons qutre surpris de cette absence de protection dcoulant du fait que France Tlcom nest plus considr comme gestionnaire dun service public universel. Certains biens indispensables sont ainsi menacs par ce changement. Les biens dEDF ont un statut trs particulier car ils nont pas eu besoin de rgime juridique de substitution. En 1998, le Conseil dEtat 685 a considr que le lgislateur, dans la loi de 1946, avait fix des rgles incompatibles avec le rgime de la domanialit publique. En consquence, il ny avait pas lieu de mettre en place un rgime cens se substituer au rgime protecteur traditionnel dans la mesure o ce dernier tait inexistant. Autrement dit, partir du moment o les rgles de la domanialit publique nont jamais t appliques ces biens, des rgles de substitution taient alors superflues. Lors de la transformation dEDF et de GDF en socits anonymes, il ny a donc pas eu de rgles protectrices envisages. Cependant, cela ne signifie pas que les biens restants affects au service public ne bnficient daucune protection. En effet, un certain nombre de parades ont t trouves comme, par exemple, le transfert, dfini par la loi de 2004 686, des ouvrages de rseaux de distribution aux collectivits territoriales. De plus, les ouvrages les plus importants dEDF et de GDF sont
Loi du 26 juillet 1996, loi 96-66 relative lentreprise nationale France Tlcom, JO, 27 juillet 1996, p. 11398. 683 Loi du 31 dcembre 2003, relative aux obligations de service public des tlcommunications et de France Tlcom, n 2003-1365, JO, 1er janvier 2004, p. 9. 684 Cf. supra note n681. 685 CE, Ass. 23 octobre 1998, EDF, Rec. Conseil dEtat p. 364 ; CJEG, 1998, p. 490. 686 Article 36 de la loi du 9 aot 2004 relative au service public de llectricit et du gaz et aux entreprises lectriques et gazires, n2004-803, JO du 11 aot 2004, p. 14256. Article abrog par larticle 4 de lordonnance du 9 mai 2011, n2011-504 aujourdhui codifi larticle L. 322-6 (V) et L. 432-5 (V) du Code de lnergie.
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insaisissables. Quant au rseau de transport de lnergie et du gaz, sil est certes transfr une socit anonyme, son capital reste contrl en totalit par EDF, lEtat ou dautres personnes publiques. Enfin, sagissant des exploitants des installations de production, des obligations peuvent leur tre imposes par ladministration 687. Aussi, labsence de rgime protecteur est-elle largement compense par lexistence de rgles ponctuelles, de diffrentes natures, qui permettent de veiller au respect de laffectation. Sagissant des biens dADP, le rgime instaur par le lgislateur est trs protecteur. On rappellera que la loi de 2005 688 ne concerne que les biens affects ADP et non ceux des grands aroports rgionaux pour lesquels rien na chang et qui restent donc soumis au mode de la concession. Ils demeurent la proprit de lEtat 689. Les biens affects ADP, qui appartenaient au domaine public, ont t contraints den sortir. ADP tant devenu une personne prive, le lgislateur ne pouvait laisser les biens prcits dans le domaine public. En procdant au dclassement des biens puis leur transfert dans le patrimoine de la personne prive, le lgislateur tait de nouveau contraint doffrir une protection ces biens. Or, le choix du lgislateur fut diffrent de celui opr pour France Tlcom. En effet, pour les biens encore affects au service public aroportuaire, il a fait le choix de les qualifier douvrages publics 690. Aussi ces derniers bnficient-ils de la protection accorde aux ouvrages, cest--dire du principe dintangibilit de louvrage public et du rgime de la responsabilit pour dommage de travaux publics sans compter les sanctions pnales destines prserver lintgrit dun ouvrage public. Le principe dintangibilit de louvrage public, si puissant auparavant, empchait le juge dordonner la dmolition dun ouvrage public qui aurait t mal construit mme sil empitait sur la proprit prive 691. Toutefois, le juge est aujourdhui peu peu revenu sur cette jurisprudence et tolre dsormais que lon puisse ordonner la dmolition dun ouvrage public condition que la rgularisation de la situation soit impossible et que le bilan cots-avantages penche en dfaveur de la
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Article 6 de la loi du 10 fvrier 2000 relative la modernisation et au dveloppement du service public de llectricit, n2000-108, JO du 11 fvrier 2000, p. 2143. Article abrog par larticle 4 de lordonnance du 9 mai 2011, n2011-504 aujourdhui codifi larticle L. 311-1 et 6 (V), L. 143-4 (V) et L. 141-1 L. 141-3 (V) du Code de lnergie. 688 Loi du 20 avril 2005, relative aux aroports, n2005-357, JO 21 avril 2005, p. 6969. 689 S. Braconnier, La loi du 20 avril 2005 relative aux aroports, la rgulation conomique lpreuve du SP , RJEP, n627, janvier 2006, p. 7. 690 Larticle 2 alina 2 de la loi du 20 avril 2005 nonce : les ouvrages appartenant la socit A.D.P et affects au service public aroportuaire sont des ouvrages publics. 691 Amorce du tournant jurisprudentiel : CE, Sect., 19 avril 1991, poux Denard et Martin, Rec. Conseil dEtat, p. 148 ; RFDA, 1992, concl. Toute ; AJDA, 1991, note Teboul et C. Cass., Ass. Pln., 6 janvier 1994, Consorts Baudon de Mony c. EDF, RFDA, 1994, p. 1121, note C. Boiteau.

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prsence de louvrage public 692. Cependant, pour le moment, ces cas restent isols car louvrage public fonctionne gnralement dans un but dutilit publique qui lemporte sur les diffrents intrts privs. La qualification douvrages publics accorde aux biens dADP sexplique par le fait que le lgislateur se trouve dans la ncessit de respecter les missions de service public attaches aux plates-formes aroportuaire. Sagissant des autres biens qui ont t dclasss et transfrs dans le patrimoine de la personne prive et qui ntaient plus affects des missions de services publics, leur sort est entirement dans les mains de la nouvelle socit ADP. Mais, ce passage a t assorti de diffrentes garanties 693. ADP conserve notamment la mission de service public qui lui a t confie. Le Conseil Constitutionnel, nous le verrons ensuite, a tenu au respect de lexigence de continuit du service public, principe valeur constitutionnelle. Pour cette raison, il a considr que ce principe tait respect ds lors que la majorit du capital de la nouvelle socit tait dtenue par lEtat. De plus, on constate lexistence dun cahier des charges trs prcis et ce afin de rpondre aux exigences du service public. Des sanctions administratives sont ainsi prvues, notamment dans le cas o la socit ne rpondrait pas ce cahier des charges. En outre, il est prvu que lEtat pourra sopposer toute cession par ADP dun terrain ou dun ouvrage qui serait ncessaire la bonne excution des missions de service public qui lui ont t confies. Il est galement prvu que lEtat puisse sopposer la constitution de srets sur un ouvrage ou un terrain. La saisie des biens encore affects une mission de service public ainsi que la lgislation sur les baux commerciaux ne peuvent sappliquer 694. Reste souligner que la loi de 2005 a tenu carter du dclassement les biens qui sont ncessaires lexercice par lEtat ou ses tablissements publics de leurs missions de service public concourant lactivit aroportuaire et dont la liste est dtermine par dcret en Conseil dEtat. Ce dcret 695 nonce alors une liste de biens comprenant les tours de contrle et les btiments techniques associs ces dernires ainsi que les terrains leur servant dassiette. Les radars ou les balises de radio navigation sont galement compris dans cette liste. Ces biens restent donc la disposition de lEtat et cest ce dernier qui en assure lentretien.
CE, Sect., 29 janvier 2003, Syndicat dpartemental de llectricit et du gaz des Alpes-Maritimes et Commune de Clans, AJDA, 2003, p. 477, concl. Maug, et p. 784, note Sablire. 693 J. Dufau, Le changement de statut dAroport de Paris , JCP A, n27, 2005, p. 1079. 694 Cf. supra note n693. 695 Dcret du 8 dcembre 2005, n2005-1538, JO du 10 dcembre 2005, p. 19069.
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Enfin, il reste sinterroger sur les biens de la Poste. La loi du 11 dcembre 2001 696 prvoyait la possibilit de faire blocage lorsque la cession ou lapport dun bien de lentreprise serait susceptible de compromettre la bonne excution des obligations de la Poste au regard de la continuit du service public ou de lamnagement du territoire 697. Le passage dune entreprise publique une entreprise prive a t ralis par la loi du 9 fvrier 2010 698, faisant de la Poste une socit anonyme. Cependant, en ce qui concerne, par exemple, les bureaux de poste, ces biens restent relativement protgs car la Poste reste une entreprise du secteur public. LEtat en est actionnaire. Le capital est dtenu majoritairement par celui-ci et par dautres personnes morales appartenant au secteur public. La Poste et ses filiales restent un groupe public qui remplit des missions de service public et lensemble des oprateurs de services postaux sont soumis des rgles dintrt gnral communes (article 18 de la loi). La loi numre dailleurs ces diffrentes missions de service public 699, savoir le service universel postal, la prquation tarifaire qui permet une galit daccs au service universel, lamnagement et le dveloppement du territoire, la distribution et le transport de la presse dans le cadre du rgime spcifique prvu par le Code des poste et tlcommunications lectroniques et enfin laccessibilit bancaire. Par consquent, au regard de ces diffrentes missions de service public, on peut souhaiter que lEtat demeure attentif au respect des exigences du service public et quil prte attention au respect des biens qui servent ces intrts. Les filiales de la Poste et leurs biens sont donc soumis un rgime particulier. Les multiples moyens de protection, distincts de la proprit publique et de la domanialit publique, montrent quel point le lgislateur se proccupe systmatiquement du respect de laffectation. On a pu observer la diversit des moyens mis en uvre pour prserver laffectation. Ce phnomne sexplique par les diffrentes contraintes pesant sur le lgislateur.

Loi MURCEF (Mesures urgentes caractre conomique et financier) du 11 dcembre 2001, n2001-1168, JO du 12 dcembre 2001, p. 19703. 697 P. Yolka, Le patrimoine immobilier de La Poste (observations en marge dun arrt rcent) , JCP A, n29, 18 juillet 2005, p. 1140. 698 Loi du 9 fvrier 2010, n2010-123, JO du 10 fvrier 2010 p. 2321. 699 J-M. Pontier, Le nouveau statut de la Poste , JCP A, n11-12, 2010, p. 3

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B-Le cadre des nouvelles protections en dehors de la proprit publique : des mcanismes soumis conditions.

Les diffrents rgimes destins se substituer la domanialit et la proprit publiques ont pris le relais des rgles que nous avons qualifies de traditionnelles. Le facteur dterminant de la mise en place dun rgime de protection est la prsence dun service public et par consquent laffectation sous-jacente du bien lutilit publique. Pour le Conseil Constitutionnel, limportant est de protger, non pas la proprit publique, mais plutt laffectation des biens. Les atteintes la proprit publique sont possibles condition que les limites fixes par la Constitution soient respectes. Le Conseil Constitutionnel va le plus souvent tolrer ces atteintes et autoriser la privatisation totale ou partielle de lancienne personne publique. On spare ainsi totalement laspect relatif la proprit de celui li laffectation, pour ne retenir que le deuxime. Cest la ligne de conduite choisie par le Conseil Constitutionnel lors de lexamen des rgimes de substitution mis en place par les lois oprant le dclassement massif de biens en vue de leur transfert dans la sphre prive. On peut dores et dj souligner que le Conseil Constitutionnel a eu la mme attitude sagissant de lexamen des lois autorisant la constitution de droits rels sur le domaine public. Le Conseil Constitutionnel a veill chaque fois, non pas empcher le dmembrement du droit de proprit publique, mais ce que la destination de la dpendance domaniale soit, in fine, respecte. Il sattache donc moins au propritaire de la dpendance, qui sera dpossd pendant une priode, plus ou moins longue, de lusage de son droit de proprit, quau respect de laffectation de la dpendance. Cette destination, si elle nest pas utilise pour son affectation principale, devra tout le moins obligatoirement faire lobjet dune utilisation compatible avec cette dernire. Pour revenir au mouvement qui a conduit lapparition de nouvelles protections, notons que la nouveaut rside dans le fait que, dsormais, la protection qui doit tre accorde aux diffrents biens transite par de nouveaux canaux comme la qualit du propritaire quand un bien est simplement transfr une personne encore soumise au droit public. Cela peut aussi passer par les diffrents pouvoirs du propritaire comme celui de la possession de lintgralit ou dune partie du capital avec, par consquent des pouvoirs de dcision importants. Il peut tre question encore de la qualit des biens, lorsque ces derniers conservent encore la qualit
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douvrages publics. Enfin, ces nouvelles protections peuvent sexprimer au travers dobligations que lon peut imposer ces nouvelles socits ou de sanctions. On peut en effet interdire certaines oprations ainsi que la constitution de srets ou de baux commerciaux. Toutes ces orientations rsultent, pour la plupart, des exigences constitutionnelles telles que le Conseil Constitutionnel, rig en gardien des diffrents services publics, les a formules. Ces dernires annes, il a t amen diffrentes reprises se prononcer sur les lois procdant aux dclassements massifs de biens anciennement proprit des EPIC et transfrs dans le patrimoine de personnes prives. La jurisprudence constitutionnelle sest prononce sur les diffrentes interventions lgislatives qui ont dbut en 1996. Ils ont d sexprimer non seulement sur le bienfond de la privatisation partielle ou totale des anciens tablissements publics, mais galement sur le bienfond du dclassement de nombreux biens auparavant inclus dans le patrimoine dune personne publique ou dans le domaine public. Le fait que ces biens aient continu tre dutilit publique et servir, pour la plupart dentre eux, lintrt gnral, tait pour le Conseil Constitutionnel une question cruciale. A maintes reprises, il sest prononc en faveur de la transformation des EPIC en socits anonymes. Par exemple, dans sa dcision de 1996 700, le Conseil Constitutionnel nonce, dans son deuxime considrant, que la transformation de France Tlcom en socit anonyme ne lui enlve pas pour autant ses missions de service public. De plus, comme lEtat, en 1996, restait majoritaire, cela tait bien conforme la Constitution. Il prcise que si lon souhaite rduire la part de lEtat dans le capital, il conviendra de prendre une autre loi 701. Cest dailleurs ce qui se passera ultrieurement. Les conditions poses par le juge constitutionnel propos des obligations de France Tlcom vont forcment avoir un impact sur les biens affects. Il nonce, en effet, que mme si les

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CC, 23 juillet 1996, Loi relative lentreprise nationale France Tlcom, n96-380 DC. Considrant 2 de la dcision du 23 juillet 1996 : () Quen maintenant France Tlcom sous la forme dentreprise nationale, les missions de service public antrieurement dvolues la personne morale de droit public France Tlcom dans les conditions prvues par la loi susvise de rglementation des tlcommunications, le lgislateur a confirm sa qualit de service public national ; quil a garanti, conformment au neuvime alina du prambule de la Constitution de 1946, la participation majoritaire de lEtat dans le capital de lentreprise nationale ; que labandon de cette participation majoritaire de lEtat ne pourrait rsulter que dune loi ultrieure ; que, par suite, le moyen tir de la mconnaissance des prescriptions. constitutionnelles prcites ne saurait tre accueilli.

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biens de France Tlcom sont dclasss et insrs dans le patrimoine de la nouvelle socit, cela ne dcharge pas le lgislateur de certaines exigences constitutionnelles 702. La jurisprudence constitutionnelle, en matire de droit public des biens, a contribu la dcouverte ou la redcouverte des bases constitutionnelles du domaine public 703. Les premires dcisions de cette nature ont t rendues partir de 1994. A cette priode, les lois 704 accordant des droits rels aux occupants du domaine public ont vu le jour. Le juge constitutionnel, autorisant ces droits, a nanmoins rappel au lgislateur les exigences qui pesaient sur lui, notamment propos de la continuit des services publics. Sa jurisprudence sest ensuite tendue pour aboutir la clbre formulation issue de sa dcision de 2003 705. Lobjectif du conseil constitutionnel est clairement de maintenir une sorte dunit dans la dfinition de cet objectif pour les biens affects un service public, quils continuent dappartenir au domaine public ou quils soient transfrs une personne prive. 706En revanche, les moyens pour atteindre cet objectif sont laisss lapprciation du lgislateur, sous rserve de respecter lobjectif ainsi assign. Le Conseil Constitutionnel a ainsi tolr diffrents moyens et techniques pour parvenir cet objectif. Il a aussi accept ltablissement dun cahier des charges pour France Tlcom ou la mise en place dun pouvoir prpondrant de dcision ou dopposition de ladministration ou encore la prsence dadministrateurs au

Considrant 5 de la dcision du 23 juillet 1996 : () Considrant enfin quil ne rsulte pas des dispositions prises par le lgislateur quant au statut juridique de France Tlcom que celui-ci ait de quelconque faon affranchi lentreprise du respect des prescriptions valeur constitutionnelle sattachant laccomplissement des missions de service public qui lui incombent ; que dailleurs, larticle 8 de la loi du 2 juillet 1990 susvise dispose quun cahier des charges approuv par dcret en Conseil dEtat fixe les conditions dexcution des services publics ainsi pris en charge en prcisant notamment les conditions dans lesquelles sont assures la desserte de lensemble du territoire national, lgalit de traitement des usagers, la neutralit et la confidentialit des services ; quau surplus, larticle 4 de la loi dfre insre dans la loi du 2 juillet 1990 susvise un article 231 aux termes duquel lorsquun lment dinfrastructures des rseaux de tlcommunications est ncessaire la bonne excution par France Tlcom des obligations de son cahier des charges, et notamment, la continuit du service public, lEtat soppose sa cession ou de son apport en subordonnant la ralisation de la cession ou de lapport la condition quils ne portent prjudice la bonne excution desdites obligations , quil appartiendra aux autorits juridictionnelles et administratives de veiller strictement au respect par lentreprise France Tlcom des principes constitutionnels rgissant le service public, notamment dans la gestion des biens transfrs. 703 E. Fatme, A propos des bases constitutionnelles du droit du domaine public , AJDA, 23 juin 2003, p 1192. 704 Loi du 5 janvier 1988 damlioration de la dcentralisation, n88-13, JO du 6 janvier 1988, p. 208 ; loi du 25 juillet 1994 compltant le Code du domaine de lEtat et relative la constitution de droits rels sur le domaine public, n94-631, JO du 26 juillet 1994, p. 10749. 705 J-E. Schoettl, note sous CC, 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, n2003-473 DC, AJDA, 28 juillet 2003, p. 1391. 706 S. Nicinski, La transformation des tablissements publics industriels et commerciaux en socits. , RFDA, janvier-fvrier 2008, p. 41.

702

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sein du capital social. Cela peut galement se traduire par un pouvoir de sanction comme cest le cas pour des biens dADP. Les exigences constitutionnelles jouent donc un rle primordial mais elles ne paralysent pas pour autant laction des personnes publiques. En effet, une fois les exigences constitutionnelles respectes, on peut alors envisager un dclassement des biens et lappropriation prive de biens encore affects. Se pose alors la question dune chelle de la domanialit publique et se trouve remis en cause lintrt de conserver au sein du domaine public des biens qui ny ont plus rellement leur place. En fin de compte, il semble alors possible denvisager une domanialit publique sans proprit publique. Il va toutefois falloir le dmontrer en analysant les nouveaux rgimes juridiques mis en place par le lgislateur ces dernires annes. Dans ces rgimes de substitution, ces biens sont encore soumis un rgime daffectation car, trs souvent, ils sont encore affects lutilit publique. Il apparat alors, comme le souligne Y. Gaudemet 707, que la collectivit publique rgulatrice des proprits publiques reste responsable, non plus des proprits, mais de laffectation et que donc ces propritaires, notamment dans leur facult daliner, se trouvent limits par un contrle de la personne publique de tutelle de lEtat, qui veille ce que laffectation soit prserve, ne soit pas entrave par ces oprations de substitution. On substitue linalinabilit une alinabilit sous conditions dun contrle public du respect de laffectation .

707

Y. Gaudemet, Synthse des travaux , colloque CSN, la Circulation des proprits publiques, JCP N, n4344, 27 octobre 2006, p. 1906.

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Ce modle est ce vers quoi il faut tendre, savoir une domanialit publique, ou des rgimes quivalents, dpourvue de la condition relative la proprit publique et uniquement guide par la volont de protger laffectation des biens.

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294

Titre 2 : La mise en avant de la notion daffectation et de son rgime juridique : un impact sur la gestion des biens.

Lenjeu ultime de la dmonstration est une meilleure adaptation du droit public des biens dans sa gestion quotidienne. En recentrant les rgles juridiques autour de la notion daffectation et moins sur la proprit publique, de nouvelles voies sont alors possibles pour la gestion des biens publics. Certaines techniques juridiques de financement sont aussi possibles (chapitre 1).

Cependant, comme toute recherche de rentabilit, la valorisation des biens permise par la mise en avant de laffectation ne doit pas aboutir une situation inverse : une remise en cause de lutilit publique au profit de la gestion conomique la plus rentable (chapitre 2).

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Chapitre 1 : La valorisation des biens affects lutilit publique : une voie ouverte grce de nouvelles techniques de financement.

Le recentrage du droit des biens, et notamment de la dfinition du domaine public, permet davoir une conception renouvele de sa gestion. Rcemment, des outils juridiques ont t crs dans le but de permettre aux personnes publiques de mettre en valeur leurs patrimoines et de pouvoir faire financer diffrents investissements raliss sur le domaine public par des personnes prives. Cependant, les personnes publiques ne sont pas dlies de toutes les contraintes lies laffectation. La protection de la notion daffectation nempche pas de tirer profit des biens pourtant affects un service public ou lusage du public. Les notions daffectation et de valorisation sont loin dtre antinomiques. Nous nous attacherons dmontrer de quelle manire ces deux notions a priori contradictoires ont t concilies. Si larticulation entre laffectation et le souci de valoriser le patrimoine public ne sest pas fait sans heurts, des volutions positives sont cependant relever. Des transformations majeures ont permis des personnes prives de sinstaller sur le domaine public et de recourir des techniques de droit priv pour pouvoir raliser leurs investissements notamment. (Section I) En revanche, le rapprochement nest pas total dans la mesure o des verrous sont encore prsents comme par exemple le critre de la proprit publique ou encore une domanialit publique encore trop prsente. (Section II)

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Section I- La conception actuelle de laffectation et de sa

protection : une limite la valorisation du domaine public.

Pendant longtemps, le souci de la valorisation des proprits publiques ne proccupait ni les personnes publiques, ni les gestionnaires des diffrents domaines. Cette notion, relativement rcente, a bouscul les conventions tablies sur le domaine public et les proprits des personnes publiques. Le fait que des personnes prives puissent sinstaller sur le domaine public a longtemps pos problme cause du rgime juridique existant et des incompatibilits majeures entre la domanialit publique et les outils juridiques du droit priv. (1) La coexistence a cependant t peu peu rendue possible grce diffrentes interventions lgislatives dont les plus notables datent de 2006. (2)

1- La problmatique rcurrente de la valorisation du patrimoine public et de laccs des personnes prives au domaine public.

Prenant conscience de limportance de leurs patrimoines publics dans les annes quatre-vingt, les personnes publiques se sont rendues compte quel point ces derniers pouvaient aussi tre un atout. A limage des personnes prives cherchant toujours rentabiliser leurs patrimoines, les personnes publiques ont essay de tirer profit de cette multitude de biens. Cette valorisation, thoriquement allchante (A), sest rvle, en pratique, difficile mettre en uvre en raison du rgime juridique et des contraintes prsentes sur le domaine public. (B)

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A-La valorisation conomique du patrimoine des personnes publiques : une notion relativement rcente.

Lide de valorisation, en terme gnral, dsigne le fait de mettre en avant les atouts et de tirer profit de ces derniers. Applique au droit des biens publics et au domaine public plus particulirement, la valorisation est alors purement conomique. Cette notion, qui fait aujourdhui lunanimit et qui est lobjet mme dinterventions lgislatives voire de politiques publiques, semble tre entre dans le langage courant de la gestion domaniale. Ds lors, les personnes publiques ont la possibilit, et mme parfois lobligation, de chercher tirer profit de leurs patrimoines publics. A bien des gards, la situation actuelle est donc paradoxale, car on semble revenir cette conception ancienne du domaine public. Sous lAncien Rgime, le domaine de la Couronne tait la principale source de revenus de lEtat. Les biens qui servaient lintrt gnral navaient pas de statut particulier et la royaut percevait des revenus non ngligeables provenant par exemple des moulins ou des fours pains. A la Rvolution franaise, la conception du domaine public a merg et on a commenc voir les biens publics dune autre manire en considrant que leur utilisation ne devait tre que gratuite et videmment insusceptible de proprit. Cette vision semble aujourdhui abandonne. Dans les annes quatre-vingt, les personnes publiques ont pris conscience de leurs richesses et de lintrt conomique que pouvaient avoir leurs patrimoines. Or, cette valorisation, dicte par lintrt conomique et le souci de rentabilit, nest possible que si lon consent porter une attention minutieuse la gestion de ce domaine. Survient alors un paradoxe, notamment propos du domaine public, savoir celui dun domaine affect lutilit publique mais pouvant tre peru comme un domaine o des richesses pourraient tre produites et ou les personnes publiques pourraient en retirer des revenus. Toute la contradiction rside apparemment dans la coexistence de la protection rituelle de laffectation publique dune part, et la poursuite dun intrt pcuniaire et mercantile propre aux personnes prives dautre part.

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Ces deux visions ne sont pourtant pas incompatibles et nous en avons dsormais de multiples preuves. Ainsi, lutilisation privative du domaine public est devenue courante la fin du 20me sicle. La tendance sest donc inverse car en principe lutilisation collective est lutilisation normale du domaine public. Ce dernier accueille des biens qui sont destins satisfaire un besoin dutilit publique. Par principe, cette utilisation collective est la vocation premire du domaine public. Cette utilisation est dailleurs gouverne par les principes de la libert, de lgalit et de la gratuit de lutilisation des dpendances du domaine public. Cette utilisation collective correspond lide que le domaine public est affect lusage de tous et que toute personne, quelle que soit son identit, peut utiliser le rivage de la mer, la voie terrestre ou encore un jardin public. Cest la traduction pure et simple du principe fondamental de la libert daller et venir 708. Ce type dutilisation est conforme la destination du domaine public, do son exercice de manire libre, gale et gratuite. Cependant, ces dernires annes, le principe de gratuit a t quelque peu remis en question. Cette utilisation collective du domaine public est de plus en plus concurrence par lutilisation privative du domaine public. Illustrant lutilisation privative, des occupations du domaine public par des personnes prives peuvent tre octroyes et ces dernires peuvent en retirer des bnfices. Cet aspect financier est une consquence possible de lutilisation privative du domaine public. Longtemps considre comme lutilisation anormale du domaine public, lutilisation privative est dsormais perue comme normale mme si elle est rglemente. La valorisation du domaine public ne se fait donc pas nimporte quel prix. Il est acquis que cette utilisation est normale, ds lors quelle est compatible avec laffectation de la dpendance, car elle rapporte de largent aux collectivits territoriales tout en participant au dveloppement conomique de ces dernires et de lensemble de leurs territoires. Le CGPPP, nous le verrons, tend justement faire de ces utilisations privatives, des utilisations tout fait normales. Il rappelle cependant que ces utilisations privatives doivent au minimum rester compatibles 709 avec laffectation et doivent au maximum leur tre conforme 710. Etudions en premier lieu le cas des utilisations privatives du domaine public qui doivent se faire conformment laffectation des dpendances domaniales. Dans cette hypothse, il ny a pas lieu de rglementer outre mesure, partir du moment o lutilisation
CC, 13 juillet 1979, Ponts page, n79-107 DC, p. 31, AJ, 1979, n2, p. 46 : cette libert est reconnue comme ayant valeur constitutionnelle. 709 Larticle L. 2122-1 du CGPPP nonce : Nul ne peut, sans disposer dun titre ly habilitant, occuper une dpendance du domaine public dune personne publique mentionne larticle L. 1 ou lutiliser dans les limites dpassant le droit dusage qui appartient tous. 710 Larticle L. 2121-1 du CGPPP nonce : Les biens du domaine public sont utiliss conformment leur affectation lutilit publique. Aucun droit daucune nature ne peut tre consenti sil fait obstacle au respect de cette affectation.
708

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par une personne prive ralise la destination mme dun bien, lutilisation est forcment conforme cette dernire. On peut citer par exemple lutilisation dune concession funraire dans un cimetire. Celui-ci est une dpendance du domaine public, utilise conformment sa destination par les personnes prives. Cela ne dispense cependant pas les personnes prives de devoir solliciter une autorisation pour occuper le domaine public. Analysons en deuxime lieu les utilisations privatives qui sont seulement compatibles avec laffectation. Dans ce cas, la rglementation est plus stricte. Ces utilisations privatives vont concourir la valorisation du domaine public et crer de la richesse. Les deux parties, savoir les collectivits territoriales et les personnes prives y trouvent leur intrt. Dune part, les personnes publiques profitent de la mise en valeur de leurs domaines par les personnes prives et reoivent en retour des redevances pour loccupation du domaine public. Dautre part, les personnes prives peuvent profiter du domaine public pour exercer diverses activits professionnelles. Parmi celles-ci, on peut citer lexemple du restaurateur profitant dune terrasse sur le domaine public ou dune entreprise dexploitation portuaire ou aroportuaire. La situation parat a priori simple, mais en ralit, elle se rvle plus complexe. Lutilisation privative est soumise autorisation, en contrepartie dune redevance, et elle est prcaire. Avant de dlivrer une autorisation, ladministration vrifie que lutilisation est bien conforme laffectation de la dpendance domaniale. Ladministration doit toujours effectuer un compromis entre la ncessaire protection du domaine public et sa valorisation. Or, ladministration privilgie systmatiquement la protection du domaine public au dtriment des personnes prives qui investissent sur le domaine public. Cependant, aujourdhui, la tendance est linversion des priorits. La surprotection des dpendances domaniales sest rvle nfaste la valorisation du domaine public. La balance penche le plus souvent en faveur des personnes publiques qui accordent peu de garanties aux investisseurs privs qui souhaitent sinstaller sur le domaine public 711. Or, pour de nombreux investisseurs, le caractre prcaire de la situation dans laquelle ils se trouvent ne peut que les rebuter investir. Cette prcarit a ainsi fait fuir beaucoup dinvestisseurs. Ces dernires annes, on assiste pourtant une importante augmentation des autorisations doccupation du domaine public. Les raisons sont de plus en plus multiples.
Or, beaucoup dinvestisseurs privs veulent sinstaller sur le domaine public pour diffrentes raisons. A la fois parce quil sagit dendroit stratgique tels la terrasse dun caf bien situ ou encore un kiosque journaux, ou encore parce quil sagit dendroits uniques, rares comme les lignes tlphoniques ou encore le rseau gazier ou le problme des licences pour la tlphonie mobile. Ces dernires sont qualifies dinfrastructures essentielles dans la mesure o aucune possibilit de reconstruire lidentique une infrastructure du mme type nest envisageable.
711

301

Tout dabord, le lgislateur est intervenu plusieurs reprises afin de permettre aux collectivits territoriales et lEtat daccorder des titres doccupation du domaine public plus avantageux et scurisants pour linvestisseur priv. En 2006, le CGPPP a mme renforc cette tendance et confirm la possibilit daccorder plus de droits et de garanties aux occupants. Puis, cette volution sexplique par la ncessit pour lEtat et pour les collectivits territoriales de trouver des sources de financement. Par consquent, la perspective de percevoir des redevances pour loccupation de leurs domaines respectifs est loin dtre ngligeable. Le domaine public intresse de plus en plus les investisseurs car les titres que les personnes publiques peuvent leurs proposer sont de plus en plus attractifs. En contrepartie, les personnes publiques vont rcolter des redevances, aujourdhui devenues obligatoires. On mesure ainsi le chemin parcouru depuis les annes soixante-dix o loccupation du domaine public, mme titre priv, tait gratuite dans la mesure o la doctrine considrait que les personnes publiques ntaient pas propritaires de leurs biens. Puis, des lois ponctuelles comme celle du 20 dcembre 1872 712 sont venues apporter des drogations ces principes. De plus, intervint la loi du 21 juillet 1881 qui tend ce principe de la redevance pour occupation du domaine public aux domaines publics fluvial et terrestre. Ces lois ont prfigur de ce qui existe aujourdhui, savoir des redevances pour occupation du domaine public perues dans nimporte quel cas et quel que soit le domaine public concern. Le versement de la redevance est devenu le principe, confirm lors de lentre en vigueur du CGPPP, les exceptions doivent tre expressment prvues par la loi. Cest larticle L. 2125-1 du CGPPP 713 qui traite de la question financire. Le caractre onreux de loccupation lemporte donc sur la gratuit et si gratuit il y a, elle demeure lexception. Le Code va dans le sens de la jurisprudence qui lui est antrieure et qui avait presque tabli delle-mme un principe de non-gratuit des occupations privatives du domaine public 714. Certes, la jurisprudence et, dsormais, larticle prcit du CGPPP consacrent des exceptions
Loi qui instaura des redevances pour occupation du domine public maritime. Larticle L. 2125-1 du CGPPP nonce : Toute occupation ou utilisation du domaine public dune personne publique mentionne larticle L. 1 donne lieu au paiement dune redevance sauf lorsque loccupation ou lutilisation concerne linstallation par lEtat des quipements visant amliorer la scurit routire. Par drogation aux dispositions de lalina prcdent, lautorisation doccupation ou dutilisation du domaine public peut tre dlivre gratuitement : 1 Soit lorsque loccupation ou lutilisation est la condition naturelle et force de lexcution de travaux ou de la prsence dun ouvrage, intressant un service public qui bnficie gratuitement tous ; 2 Soit lorsque loccupation ou lutilisation contribue directement assurer la conservation du domaine public lui-mme. En outre, lautorisation doccupation ou dutilisation du domaine public peut tre dlivre gratuitement aux associations but non lucratif qui concourent la satisfaction dun intrt gnral. 714 CAA de Marseille, 6 dcembre 2004, Commune de Nice, AJDA 2005, p. 832, note de S. Deliancourt. La CAA affirme un principe de non-gratuit des occupations privatives auxquelles les personnes publiques ne peuvent droger que pour un motif dintrt gnral.
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ce principe de non-gratuit. Il est possible de rendre lutilisation gratuite si loccupation ou lutilisation est la condition naturelle et force de lexcution de travaux ou de la prsence dun ouvrage, intressant un service public qui bnficie gratuitement tous ou encore lorsque loccupation ou lutilisation contribue directement assurer la conservation du domaine public lui-mme. 715. Enfin, loccupation peut tre gratuite dans lhypothse o les communes ou leurs groupements qui grent eux-mmes leur service deau potable ou dassainissement sont exonrs de toute redevance qui serait due en raison de loccupation du domaine public de lEtat par leurs canalisations ou leurs rservoirs. 716. Ces exceptions restent marginales et le montant de ces redevances est loin dtre ngligeable. Les personnes publiques nhsitent dailleurs plus aujourdhui revoir la hausse certaines redevances pour occupation du domaine public, en sachant que ce montant nest pas pour autant prohib. En fin de compte, cette ide de valorisation conomique du domaine public, rcente, nest effective que depuis quelques annes. En effet, initialement les personnes publiques nont pas cherch tirer parti du potentiel que reprsentaient leurs patrimoines. En outre, les personnes prives, craignant le svre rgime juridique de la domanialit publique, ne cherchaient pas simplanter sur le domaine public. De plus, les personnes prives installes sur le domaine public ne pouvaient se voir octroyer des droits rels, le principe de linalinabilit interdisant une telle pratique.

B-La question centrale des droits rels sur le domaine public.

A la diffrence des utilisations collectives du domaine public, les utilisations privatives sont effectues par des personnes prives, individuellement, et qui sont choisies et dsignes par ladministration. Ce titre confr par ladministration donne le droit ces personnes prives doccuper de manire privative une partie du domaine public. Si nous avons constat que ces utilisations privatives taient de plus en plus frquentes et quelles concouraient une meilleure exploitation du domaine public, elles demeurent
Cf. supra note n713. Larticle L. 2125-2 du CGPPP nonce : Le rgime des redevances susceptibles d'tre perues par l'Etat en raison de l'occupation de son domaine public par les canalisations ou ouvrages des services d'eau potable et d'assainissement exploits par les collectivits territoriales et leurs groupements est fix par dcret.
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nanmoins encadres par la jurisprudence et le lgislateur. Longtemps considres comme des utilisations anormales du domaine public, les utilisations privatives sont toujours confrontes aux rgles qui les rgissent et qui viennent ainsi heurter le rgime juridique de la domanialit publique. Le rgime juridique de la domanialit publique et, plus prcisment, la rgle de linalinabilit du domaine public entrent en contradiction avec le principe mme de dvolution dautorisations et de droits, dits droits rels, aux occupants privs du domaine public. Le fait de permettre des personnes prives de venir grever le domaine public est inconcevable puisque cela revient aliner partiellement le domaine public. On rappellera que le droit rel est un droit qui porte sur une chose 717. Le mot rel est un adjectif et vient du latin res qui signifie une chose. Le mot rel signifie : qui a pour objet une chose (corporelle) ou un droit sur une chose 718. Par consquent, le fait de permettre que le domaine public puisse tre grev de droits rels complets, limage du droit de proprit, ou incomplets comme par exemple lusufruit 719, lemphytose 720 ou encore les servitudes 721 parat impossible. En effet, sur le domaine public tout dmembrement du droit de proprit des personnes publiques est impossible. Cela quivaudrait une alination partielle du domaine public contraire au principe dinalinabilit du domaine public. On comprend que le Conseil dEtat, au milieu des annes quatre-vingt, ait refus de tels droits sur des dpendances du domaine public 722. Loctroi de droits rels a longtemps t interdit. La domanialit publique et plus spcifiquement linalinabilit du domaine public y faisaient obstacle.
Le droit rel se dfinit ainsi : Droit qui porte directement sur une chose et procure sont titulaire tout ou partie de lutilit conomique de cette chose. Ex. la proprit est le droit rel le plus complet. in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre droit rel. 718 G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre rel. 719 Lusufruit se dfinit ainsi : Droit rel par essence temporaire, dans la majorit des cas viager, qui confre son titulaire lusage et la jouissance de toutes sortes de biens appartenant autrui, mais charge den conserver la substance (C. Civ., article 578) ; prsent comme un dmembrement du droit de proprit, en tant quil regroupe deux attributs dmembrs du droit de proprit. in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre usufruit. 720 Lemphytose se dfinit ainsi : Droit rel sur un immeuble corporel (ordinairement mais non ncessairement rural) n dun bail emphytotique et caractris par sa longue dure (de 18 99 ans), la modicit de la redevance (appel canon emphytotique), le droit de cder et dhypothquer. in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre emphytose. 721 La servitude se dfinit ainsi : Charge tablie sur un immeuble pour lusage et lutilit dun autre immeuble appartenant un autre propritaire. Dmembrement de la proprit de limmeuble quelle grve (appel fonds servant), elle est un droit accessoire de la proprit du fonds auquel elle profite (fonds dominant). in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre servitude. 722 CE, 6 mai 1985, Association Eurolat et Crdit Foncier de France, Rec. Conseil dEtat, p. 141 ; AJDA, 1985, p. 620 : Le Conseil dEtat dcide que les clauses contractuelles confrant un droit rel sur le domaine public sont nulles.
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Cependant, cette situation est devenue complique. Il tait difficile dassurer la valorisation du domaine public en maintenant les contraintes de la domanialit publique. Il est en effet inconcevable dattirer de gros investisseurs, comme des socits industrielles ou commerciales, si aucun droit ne leur est accord en contrepartie. Le problme de loctroi de droits rels sajoute celui de limpossibilit dobtenir un titre permettant dutiliser privativement le domaine public. Les personnes prives vont, non seulement, devoir obtenir lautorisation doccuper le domaine public mais en plus, elles ne seront pas assures quin fine, les personnes publiques leur octroieront de surcroit des garanties. Pour contourner ces contraintes lies linalinabilit qui est un principe dpourvu de valeur constitutionnelle, le lgislateur est intervenu plusieurs reprises. Le premier obstacle franchir pour toute personne prive souhaitant sinstaller sur le domaine public consiste obtenir un titre juridique ly autorisant. Ces utilisations privatives sont soumises autorisation pour la simple raison quelles ne sont, pour la plupart, pas conformes laffectation de la dpendance domaniale. La jurisprudence, que le CGPPP a confirme dans des termes identiques, a toujours soumis loccupation du domaine public la condition que le requrant obtienne une autorisation expresse 723. Une fois cette tape franchie, lautorisation accorde aux occupants a un caractre prcaire. Elle est rvocable tout moment. Elle a galement un caractre strictement personnel et elle est incessible. Cela implique quil est impossible de faire valoir un droit au renouvellement de son autorisation 724. Toutes ces conditions concernant le titre doccupation du domaine public par les personnes prives sont ritres par le CGPPP 725. Pour prciser davantage ces conditions tenant lautorisation, on peut revenir tout dabord sur le caractre personnel de lautorisation. Cette dernire est obligatoire pour toutes les utilisations qui ne seraient pas conformes laffectation du domaine public mais seulement compatibles avec celle-ci. Le CGPPP reprend une jurisprudence constante en la matire 726 qui a pour consquence dinterdire aux personnes prives bnficiaires dune autorisation de la
Larticle L. 2122-1 du CGPPP nonce : Nul ne peut, sans disposer dun titre ly habilitant, occuper une dpendance du domaine public dune personne publique mentionne larticle L. 1 ou lutiliser dans des limites dpassant le droit dusage qui appartient tous. 724 CE, 14 octobre 1991, Hlie, Rec. Conseil dEtat, p. 927 ; RDP, 1992, p. 1179. 725 Larticle L. 2122-2 du CGPPP nonce : Loccupation ou lutilisation du domaine public ne peut tre que temporaire. Larticle L. 2122-3 du CGPPP nonce : Lautorisation mentionne larticle L. 2122-1 prsente un caractre prcaire et rvocable. . Cet article reprend une jurisprudence constante concernant les autorisations doccupation du domaine public seulement compatible avec laffectation : CE, 4 fvrier 1983, Ville de Charleville-Mzires, Rec. Conseil dEtat, p. 45 ; Larticle R. 2122-1 de la partie rglementaire du CGPPP raffirme le caractre prcaire et rvocable de lautorisation. Il prcise que lautorisation peut tre consentie par la voie unilatrale ou par une convention. 726 CE, 10 mai 1989, Munoz, Rec. Conseil dEtat, p. 675 ; RDP, 1989, p. 1805.
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cder une autre personne prive. Ces caractres valent tant pour les autorisations unilatrales que pour celles qui sont de nature contractuelle. Bien sr, une loi pourrait permettre de droger ces principes. Ces autorisations sont des actes non crateurs de droits. Ils peuvent par consquent, tre retirs tout moment par la personne publique pour un motif gnral. Ce caractre prcaire a fait fuir les investisseurs privs qui ne peuvent obtenir des droits similaires ceux dun propritaire sur les installations quil aurait construites. Or, cette prcarit est justifie par laffectation lutilit publique de la dpendance qui doit tre protge. Il ne peut y avoir de caractre dfinitif dans le fait de dlivrer une autorisation doccupation du domaine public. Dans lhypothse inverse, il serait procd une alination partielle du domaine public qui serait contraire au principe de linalinabilit du domaine public mais galement au principe dimprescriptibilit car il ne faut pas que les occupants puissent revendiquer un quelconque droit par prescription de leur titre juridique doccupation. Do le caractre temporaire de cette utilisation qui implique que la dure dutilisation doit figurer dans le titre doccupation. Cette dure peut certes tre longue. Cest le cas pour les baux emphytotiques administratifs dont la dure peut atteindre quatre-vingt-dix-neuf ans. Cest aussi le cas pour les autorisations constitutives de droits rels pouvant atteindre soixante-dix ans. En toute hypothse, cette dure doit tre mentionne. Cependant, il convient dapporter une nuance non ngligeable dgage par une rcente jurisprudence du Conseil dEtat 727. Le Conseil dEtat rappelle le principe de larticle L. 21222 du CGPPP mais sempresse de prciser que la seule circonstance quune convention ne confrant pas de droits rels loccupant du domaine public ne contenait aucune prcision relative sa dure nest pas de nature entacher celle-ci de nullit. . Loubli de mentionner la dure dans le titre doccupation nest donc pas source de nullit, ce qui nempche pas de comprendre que le titre privatif reste prcaire et rvocable tout moment pour un motif dintrt gnral. A contrario, on peut aussi penser que le Conseil dEtat refusera de prononcer la nullit dans la seule hypothse o le titre ne confre pas de droits rels. A partir du moment o lautorisation confre des droits rels loccupant, il nest pas envisageable, sous peine de nullit, de ne pas indiquer la dure du titre doccupation. Sinon, il sagirait dune alination dguise du domaine public.
CE, 5 fvrier 2009, Association socit centrale dagriculture, dhorticulture et dacclimatation de Nancy et des Alpes Maritimes, AJDA 2009, p. 231, obs. M-C de Montecler. Larticle R. 2122-6 du CGPPP nonce que le titre fixe la dure de lautorisation et les conditions juridiques et financires de loccupation ou de lutilisation du domaine public . Larticle semble entrer en contradiction avec la jurisprudence prcite mais le juge administratif interprtera sans doute cet article en conciliant cette jurisprudence.
727

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En analysant le rgime juridique de lutilisation privative, on comprend mieux quel point loccupant privatif est dans une situation inconfortable. Autrement dit, pendant trs longtemps, aucun droit daucune nature ntait accord aux personnes prives. Or, on peut analyser les consquences pratiques de cette situation. Si lon reprend la jurisprudence de 1985 728, le Conseil dEtat ferme la porte beaucoup dinvestissements susceptibles dtre raliss sur le domaine public. En effet, il sagissait en lespce dun syndicat de communes louant lun de ses terrains nus une association pour y construire une maison de retraite. A cet effet, les parties vont conclure un bail emphytotique 729 afin de confrer son titulaire un droit rel. Lassociation avait besoin demprunter pour financer la maison de retraite. La banque a demand des garanties comme, par exemple, la constitution dune hypothque sur la future maison de retraite. Or, cette opration na pas t possible, car le Conseil dEtat a jug la constitution dune hypothque incompatible avec les principes de la domanialit publique car il sagit dun droit rel. Il interdit ce montage juridique alors mme que la maison de retraite nest pas encore construite. Mais la sentence est sans appel : il est impossible de constituer des droits rels sur les biens du domaine public. Cette jurisprudence fondamentale du Conseil dEtat marque un coup darrt aux investissements sur le domaine public et la valorisation. A partir du moment o il est impossible de constituer des droits rels et donc dapporter des garanties valables aux banques, les investisseurs se trouvent dans lincapacit de mener bien leurs projets. Si les banques refusent de financer une modeste maison de retraite en raison des contraintes lies au statut public du terrain, on imagine ce quil en sera des gigantesques amnagements portuaires ou aroportuaires ncessitant la mobilisation de fonds colossaux que seuls les tablissements financiers sont mme de fournir. Les personnes publiques ont progressivement pris conscience du potentiel conomique de leur patrimoine public et cette interdiction pure et simple ntait donc plus tenable. De plus, cette interdiction, fonde sur laffectation des dpendances publiques une utilit publique, ne

Cf. supra note n722. Le bail emphytotique est le : Bail par lequel un propritaire concde un immeuble pour une dure de 18 99 ans, moyennant une redevance annuelle modique appele canon emphytotique et sous lobligation de planter ou damliorer limmeuble lou un preneur nomm emphytose qui acquiert le droit rel demphytose. , G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre bail emphytotique. Quant au droit rel demphytose, il se dfinit ainsi : droit rel sur un immeuble corporel n dun bail emphytotique et caractris par sa longue dure (18 99 ans), la modicit de la redevance, le droit de cder et dhypothquer. G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre droit rel demphytose.
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semble plus vraiment justifie. Nous avons vu qu ct des rgles de la domanialit publique mergent dautres moyens de protection de laffectation. Ce nest pas parce que le domaine public est grev de droits rels que laffectation de la dpendance est ncessairement bafoue. Enfin, il est noter que les personnes publiques ont progressivement labor des instruments, complexes et dangereux, permettant de contourner cette interdiction. Elles ont tent de diviser les volumes de futures installations. Lassiette, savoir le terrain, reste videmment dans le domaine public puisque cest l que se trouve son affectation principale, mais en revanche, ce quil y a au-dessus est dclass pour intgrer le domaine priv. Ainsi, ce volume situ sur lassiette chappe aux rgles de la domanialit publique et linterdiction de constituer des droits rels. Dautres affectations, compatibles avec laffectation principale pourront venir se superposer. Nanmoins, ces constructions compliques ne rencontrent pas toujours un vif succs, mme sil faudra le souligner, le CGPPP intgre cette ventualit.

Au regard de cette situation, une intervention du lgislateur tait plus que souhaitable. Elle tait indispensable pour pouvoir passer outre cette interdiction de constituer des droits rels sur le domaine public. A plusieurs reprises, il va donc intervenir et tenter de trouver les solutions appropries.

2- Des lacunes encore visibles en matire de garanties offertes aux investisseurs privs.

A la fin des annes quatre-vingt, le lgislateur a dcid dintervenir pour contourner cette interdiction gnrale de constituer des droits rels sur des biens du domaine public. Cette volont lgislative va faire cependant lobjet dune mise en pratique rigoureusement encadre, tant en ce qui concerne le domaine public des collectivits territoriales que celui de lEtat. (A) Les premires rformes ont t suffisamment abordes. Le lgislateur a entrepris, cependant, une nouvelle rforme en 2006. Celle-ci a men ladoption du code et a apport des changements relatifs aux droits rels. L encore, les diffrents changements et apports dans ce domaine devront tre nuancs. (B)
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A-Linsuffisance lgislatives.

des

diffrentes

interventions

A la fin des annes quatre-vingt, le lgislateur a dress un constat : sans intervention de sa part, aucune valorisation du domaine public des collectivits territoriales mais galement de lEtat naurait t possible. Les lois successives concernant dabord les collectivits territoriales avant dintresser le domaine public de lEtat ont, lpoque, suscit des ractions tant de la part de la doctrine que du Conseil Constitutionnel. Dans un souci de clart, il sera fait tat de la rforme de 1988 concernant le domaine public des collectivits territoriales, puis de celle de 1994 concernant le domaine public de lEtat et plus spcialement la dlivrance dautorisation constitutive de droits rels. Il est dores et dj possible de dire que ces rformes ne sont pas parfaites pour la simple raison quil existe une diffrence de traitement notable entre les collectivits territoriales et lEtat, tmoignant du poids de ce dernier. De plus, ces rformes ne satisfont pas, sur tous les points, les personnes prives voulant investir sur le domaine public. Des barrires, tenant la conception mme du domaine public et son rgime juridique, sont largement prsentes. Il convient donc de mesurer les avances et les lacunes de ces diffrentes rformes. La premire loi intervient en 1988 730. Loin de renier les principes de la domanialit publique, celle-ci raffirme le principe de linalinabilit du domaine public pour y apporter, ensuite, des drogations. Cette loi concerne les collectivits territoriales mais aussi leurs tablissements publics. Cette loi va permettre aux personnes publiques mentionnes de pouvoir conclure des baux emphytotiques tant sur leurs domaines publics que sur leurs domaines privs. Ces baux, dune dure comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans, vont donner un droit rel au preneur de ce contrat. Lintention du lgislateur est clairement de contourner la jurisprudence Eurolat 731. Cependant, cette exception au principe dinterdiction de constituer des droits rels sur leurs domaines par les collectivits territoriales et leurs tablissements publics, est strictement
Loi du 5 janvier 1988, loi damlioration de la dcentralisation, n88-13, JO du 06 janvier 1988 (cest notamment larticle 13 de cette loi qui intresse les drogations au principe dinterdiction de constitution des droits rels). 731 Cf. supra note n722.
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encadre. La conclusion de ce nouveau type de contrat est strictement conditionne. Tout dabord, le preneur de ce bail est ncessairement une personne prive. De plus, lassiette du bail est trs prcise. Il faut videmment quil sagisse dun immeuble, mais ce dernier doit tre une dpendance situe hors du champ de la contravention de voirie. Toutes les voies publiques 732 et leurs dpendances comme, par exemple, les trottoirs sont donc exclues du champ dapplication du bail emphytotique. Enfin, la dernire limite concerne le domaine dans lequel le bail emphytotique peut tre conclu et lobjectif quil peut poursuivre. Ce dernier ne peut tre conclu quen vue de laccomplissement, pour le compte de la collectivit territoriale, dune mission de service public ralise par le cocontractant ou de la ralisation dune opration dintrt gnral. Ce but assez prcis enferme cependant le bail dans un objectif bien particulier et te beaucoup dventualit. En effet, les collectivits territoriales ont un domaine de comptence limite, les tablissements publics sont soumis, quant eux, au principe de spcialit. En 1994, le Conseil dEtat a dailleurs eu se prononcer sur la lgalit dun bail et de son champ dapplication 733. Linterprtation de la loi de 1988 est reste circonscrite par cette jurisprudence, ce qui a tendance limiter le recours ce type de contrat. Il faut galement souligner que, dans lhypothse o un bail serait sign, ce dernier est soumis un rgime juridique assez strict. En outre, la cession du bail nest pas libre. Elle doit recevoir laccord de la collectivit. Par consquent, la succession de ces baux est souvent difficile. Lintrt de la rforme est de confrer au preneur du bail la possibilit de constituer des hypothques sur les ouvrages dont il est le propritaire . La loi est venue encadrer cette nouveaut en exigeant que les hypothques soient approuves par la collectivit territoriale. Les emprunts contracts auprs dun organisme de crdit doivent uniquement servir financer la ralisation ou lamlioration des ouvrages situs sur la dpendance loue. Ce contrat est donc encadr. Il offre aux collectivits territoriales des marges de manuvre rduites. Enfin, il semble que ce contrat dun genre un peu particulier soit administratif et quil puisse ainsi y tre mis fin tout moment. Telle nest pas la position adopte par certains

CE, 18 octobre 1995, Commune de Brive-la-Gaillarde, Rec. Conseil dEtat, p. 356 ; Quot. jur. 8 fvrier 1996, note D. Moreno. 733 CE, 25 fvrier 1994, SA SOFAP-Marignan, Rec. Conseil dEtat, p. 94, conclusions J. Arrighi de Casanova, RFDA, 1994, p. 510. Dans cet arrt, le Conseil dEtat procde une interprtation assez large du terme opration dintrt gnral car il a admis le recours au crdit-bail par la ville de Lille pour la ralisation de lextension de son htel de ville, lui revenant aprs sa ralisation et mis sa disposition.

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auteurs 734, mais il semble pourtant, quau nom des principes de prcarit et de linalinabilit du domaine public, la personne publique puisse mettre fin au bail tout moment pour un motif dintrt gnral. Le Conseil Constitutionnel semble rejoindre cette position. En effet, dans sa dcision du 21 juillet 1994 735, il nonce que le principe de continuit des services publics milite en faveur de la possibilit de rsilier une occupation et donc un contrat, si laffectation le commande. La rforme relative aux droits rels offerte aux collectivits territoriales laisse des questions en suspend et notamment vis--vis des investisseurs qui hsitent encore sinstaller sur le domaine public. Lautre intervention lgislative concerne lEtat. La loi du 25 juillet 1994 736 a instaur des drogations. Cette loi constitue une vaine tentative de remplacer le Code du domaine de lEtat 737par un Code des proprits publiques. A lpoque, on voquait une possible rforme densemble du droit des biens publics destine rpondre cette problmatique des droits rels sur le domaine public. La question de loctroi des droits rels se concentrait notamment sur les ports maritimes lpoque o les investisseurs voulaient non seulement obtenir des droits rels sur leurs futures installations mais aussi des garanties offrir aux banques telles que des hypothques. La rforme dampleur ne vit pas le jour. La loi de 1994 apporta seulement quelques modifications. Cette loi va offrir lEtat et ses tablissements publics la possibilit de consentir des droits rels. Si le lgislateur sest montr plus conciliant avec lEtat quavec les collectivits territoriales, il nen demeure pas moins que ces autorisations vont tre encadres. Tout dabord, les droits rels sont interdits sur le domaine public naturel. On essaie, en effet, de protger au maximum les dpendances du domaine public naturel tel que les rivages maritimes et fluviaux. Ce qui change fondamentalement, cest linversion du principe propos des collectivits territoriales. En effet, le principe est que toute autorisation doccupation privative du domaine public peut faire natre un droit rel sur les constructions et installations immobilires que loccupant aura ralises pour les besoins de son activit. La tendance sinverse en ce qui
E. Fatme, P. Terneyre, Bail emphytotique, domanialit publique et financement priv dun ouvrage public , CJEG, 1994, n504, p. 569. 735 CC, 21 juillet 1994, AJ, 1994, p. 786. 736 Loi du 25 juillet 1994, compltant le Code du domaine de lEtat et relative la constitution de droits rels sur le domaine public, n 94-631, JO du 26 juillet 1994, p. 10749 : compltant le code du domaine de lEtat et relative la constitution de droits rels sur le domaine public. 737 Code datant de 1957.
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concerne lEtat, car leurs titres sont par principe, porteurs de droit rel. Si lEtat ne souhaite pas accorder de droits rels loccupant, libre lui de le faire, tant entendu que ce dernier doit indiquer clairement, dans lautorisation, quil ne souhaite pas lui en accorder. De plus, sagissant du domaine dintervention de ces autorisations, aucune limite ne lui est impose. On en dduit que le champ dapplication de ces autorisations est vaste et quil peut mme concerner des activits dintrt priv sous rserve de sa compatibilit avec laffectation de la dpendance domaniale. Lattrait de ces autorisations que peut dlivrer lEtat tient au fait, que pendant toute la dure de lautorisation, qui peut aller jusqu soixante-dix ans maximum, lautorisation confre son titulaire les prrogatives et obligations du propritaire. Cela permet au titulaire de financer ses investissements. Des dispositions particulires rgissent laffectation. Comme toute autorisation, elle peut tre retire tout moment si loccupant nexcute pas ses obligations ou si un motif dintrt gnral le commande. Il sera tout de mme obligatoire pour lEtat de ddommager son occupant sil lui retire son autorisation avant le terme prvu. Enfin, en ce qui concerne lautorisation de cder son autorisation une autre personne, il sagit l du mme cas de figure que pour les collectivits territoriales : il devra y avoir laccord pralable de lEtat. La nouveaut rside dans le fait que lEtat pourra demander son occupant, lors de son dpart, de remettre le terrain en ltat. Cela implique que lon peut ordonner la dmolition des installations et ouvrages raliss par loccupant. Ces ouvrages peuvent galement tre conservs par lEtat. Dans cette hypothse, ils iront directement et gratuitement dans son patrimoine. La rforme de 1994 va donc plus loin que celle de 1988 relative aux collectivits territoriales et notamment en ce qui concerne le droit rel confr loccupant. La nature du droit rel confr loccupant sur le domaine public de lEtat offre, pendant la dure de lautorisation, les prrogatives et obligations du propritaire. Toutefois, le lgislateur naccorde pas loccupant un vritable droit de proprit au sens de larticle 544 du Code civil. Certes, le droit de proprit est un droit rel, le premier dentre eux, mais le lgislateur a simplement accord dautres droits rels qui se rapportent des dmembrements du droit de proprit, savoir lusufruit ou les servitudes. La loi accorde seulement loccupant les prrogatives ou obligations du propritaire, ce qui engendre un certain nombre de restrictions. Tout dabord, ce droit rel nest pas perptuel. A la diffrence du droit de proprit, loccupant ne peut user ternellement de ce droit puisque le domaine public est inalinable. De plus, si ce droit rel
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peut tre cd un tiers, comme pourrait ltre le droit de proprit, cette cession est subordonne lagrment du successeur. Enfin, ce droit rel est circonscrit : il ne concerne que la ralisation des ouvrages que loccupant devra construire. Le droit de loccupant est un droit de proprit sur toutes ses constructions, sauf sil sagit de biens de retour. Cependant, la proprit de ces biens nemporte pas celle de la parcelle occupe du domaine public car ce dernier est inalinable. Loccupant dtient seulement un droit de superficie distinct du droit de proprit sur le fonds occup. A la fin du titre lautorisant occuper le domaine public, la personne devra, en principe dmolir ses ouvrages ou les laisser condition que la personne publique accorde son autorisation. Pour toutes ces raisons et ces limites, le Conseil Constitutionnel, dans sa dcision relative la loi de 1994 738, estime que les dispositions lgislatives sont conformes la Constitution et quil nest pas drog au principe de linalinabilit du domaine public, principe implicitement reconnu, valeur lgislative uniquement. Dailleurs, en ce qui concerne ces droits rels, il sagit plus de dmembrement autoris du droit de proprit publique 739. Les droits rels ainsi confrs sont dune nature diffrente de ceux du Code Civil, ce qui prouve encore la marque et la puissance du droit administratif command par des impratifs suprieurs tels que lintrt gnral. Cest sans doute pour cette raison que M. Hauriou 740 parlait de droits rels administratifs et que lon qualifie le bail emphytotique dadministratif. A chaque fois, ces droits rels sont encadrs pour rpondre aux impratifs de laffectation. Pourtant, ces nouveaux droits ont attir des investisseurs notamment sur le domaine public de lEtat. Avant de dtailler la suite, les rformes de 1988 et 1994 nont pas vit les critiques la fois des investisseurs et de la doctrine. Le lgislateur intervient ponctuellement entre ces deux
CC, 21 juillet 1994, Loi compltant le code du domaine de lEtat et relative la constitution de droits rels sur le domaine public, n 94-346 DC, RFDC, n20, 1994, p. 814, note P. Bon. On peut lire en effet, au considrant n 14 : considrant que les rgles et garanties ainsi nonces sont de nature assurer le fonctionnement des services publics et de la protection de la proprit publique en conformit avec les dispositions et principes valeur constitutionnelle ci-dessus rappels ; que si les dputs auteurs de la saisine invoquent lencontre de larticle 1er de la loi le principe selon eux valeur constitutionnelle de linalinabilit du domaine public, il ressort des dispositions de cet article quaucune dentre elles na pour objet de permettre ou dorganiser lalination de biens appartenant au domaine public . Voir galement CAA de Marseille, 27 fvrier 2007, n 04MA000652, Socit Escota. 739 Voir pour cette formule notamment, G. Delaloy, Faut-il supprimer les principe dinalinabilit du domaine public ? , RDP, n3, 2006, p. 585. 740 M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public, Sirey, 12me dition, 1933.
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grandes lois et ladoption du CGPPP. Une loi rcente 741 accorde mme sur un domaine particulier, des droits rels. Il sagit du domaine public universitaire. Cette loi reconnat la possibilit aux tablissements denseignement suprieur de consentir des droits rels sur leurs dpendances domaniales. Le problme vient du fait que la grande majorit de ces tablissements ne sont pas propritaires de leurs patrimoines. La loi LRU 742 offre la possibilit ces tablissements de devenir propritaires de leurs dpendances. A ce jour, seules neuf universits ont fait ce choix. Par consquent, on constate donc que le lgislateur na pas oubli les universits et leur a offert la possibilit de valoriser leur patrimoine. Pour cela, il fallait donner des outils aux tablissements et il fallait pallier labsence de transfert des biens dans le patrimoine des universits 743. Le lgislateur va alors permettre 744 ces tablissements de conclure des contrats confrant des droits rels un tiers sur les biens qui leur sont affects ou qui sont mis leur disposition par lEtat et dont ils ne sont pas propritaires. Ils vont alors pouvoir dlivrer des AOT locales sur leurs biens ou encore des contrats de partenariat qui, nous le verrons, offrent la possibilit de recourir au crdit-bail. Le lgislateur prouve encore une fois que le propritaire et laffectataire peuvent tre spars. Il nen oublie pas pour autant la prservation de laffectation. En effet, les contrats attribuant des droits rels devront inclure des clauses qui garantissent la continuit du service public pour les biens affects ces services. Afin de rsumer clairement les lments concernant les droits rels, on peut dores et dj souligner que la loi 1988 et les lois suivantes qui nous tudierons concernant les PPP ou les BEA confrent un droit de superficie loccupant du domaine. Ce droit de superficie est assimilable un droit de proprit dans la mesure o il confre des prrogatives comparables ce droit. Cependant, il ne faut pas occulter la diversit des types de droits accords par les diffrents titres. Ils varient selon quil porte sur un lment du domaine public de lEtat ou sur celui des collectivits territoriales, la diffrence profitant gnralement lEtat. Un aperu rapide des trois types de droits, savoir les AOTDR, les BEA ou les PPP, permet de comprendre la diffrence entre lEtat et les collectivits territoriales. Sagissant des AOTDR de lEtat, elles confrent automatiquement loccupant un droit rel pour lexercice
Loi du 13 dcembre 2010, relative aux activits immobilires des tablissements d'enseignement suprieur, aux structures interuniversitaires de coopration et aux conditions de recrutement et d'emploi du personnel enseignant et universitaire, JO du 14 dcembre 2010, p. 21089 ; C. Manson, La reconnaissance de droits rels sur le domaine public universitaire , JCP A, fvrier 2011, p. 29. 742 Loi du 10 aot 2007 relative aux liberts et responsabilits des universits (LRU), n2007-1199, JO 11 aot 2007, p. 13468. 743 Pour toutes les universits qui navaient pas encore fait le choix de lautonomie. 744 Larticle 2 de la loi du 13 dcembre 2010 le permet.
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dune activit prive sauf si lEtat lexclut ou si les biens construits par loccupant sont ncessaires la continuit du service public. Sagissant des collectivits territoriales, le recours cette technique, nous le verrons, est une nouveaut mais reste limit pour laccomplissement dune mission de service public pour leur compte ou pour la ralisation dune opration dintrt gnral relevant de leur comptence. Le droit rel nest confr loccupant que si la collectivit le mentionne explicitement. Sagissant des BEA, lEtat peut y recourir seulement depuis 2009 et cela dans deux secteurs, savoir les logements sociaux et le BEA valorisation, BEA que nous reverrons ultrieurement. Ces BEA sont limits dans leurs champs dapplication mais possdent le mme rgime juridique que le BEA local. Pour les collectivits, le BEA existe depuis la loi de 1988 et il confre au titulaire un droit rel de jouissance dun bien immobilier appartenant la collectivit. Contrairement lAOTDR de lEtat, le BEA reconnat au titulaire un droit rel non seulement sur les ouvrages que celui-ci construit, mais aussi sur les biens quelle lui loue, alors mme que ces biens sont affects un service public. Le rgime juridique est cependant trs encadr dans la mesure o le BEA ne cesse de stendre. Enfin, sagissant des PPP, ils peuvent tre conclus par lEtat, les collectivits territoriales et les tablissements publics. En ce qui concerne lEtat, ces PPP confrent, de principe, un droit rel au titulaire sur les ouvrages et quipements quil ralise, mme sur le domaine priv de lEtat.

Cette parenthse tant referme, voyons prsent lapport du CGPPP dans le domaine de ces droits rels.

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B-Lapport du CGPPP de 2006 : entre volutions et questionnements.

Depuis les annes quatre-vingt-dix, lensemble de la doctrine et le milieu des praticiens attendaient une rforme dampleur du droit des biens administratifs. En matire de droits rels, les espoirs taient nombreux. Ils rsidaient notamment dans la clarification de ces droits afin de mieux envisager les consquences quils entranaient et les possibilits de financement quils offraient. Les personnes prives attendaient notamment davantage de scurit juridique. Les nouveauts apportes par le Code de 2006 sont dans lensemble assez positives et attestent du chemin parcouru depuis les premires lois qui ont drog au principe de linterdiction de constituer des droits rels. On peut alors se demander quelles sont ces nouveauts attestant dune avance en matire de droit rel ? Vers quel modle se dirige-t-on ? Quelles sont les options retenues par le Code ? La rforme de 2006 comporte-t-elle des lacunes? Lenjeu est de comprendre dans quel but les droits rels sont actuellement attribus et ce quils emportent comme consquences. A bien regarder la rforme, il apparat clairement quun certain nombre dlments sont repris des rformes de 1988 et 1994. Le CGPPP regroupe lensemble des dispositions lgislatives relatives aux modalits doccupation du domaine public de lEtat mais aussi des autres personnes morales de droit public. Mais ce nest pas seulement une codification droit constant car cette codification comporte des innovations. Tout dabord, le CGPPP dfinit les principes gnraux doccupation et dutilisation du domaine public 745. Le CGPPP, dans son article L. 2121-1 746, rappelle dailleurs que toute utilisation du domaine public doit se faire dans le respect de laffectation et que lutilisation doit tre conforme ou compatible avec laffectation. La nouveaut introduite par le CGPPP dans la ligne de cet article, concerne les servitudes sur le domaine public. Sont dsormais

Les principes rgissant lutilisation privative sont les suivants : lobligation de disposer dun titre habilitant occuper le domaine public, le caractre prcaire et temporaire de ce titre. 746 Larticle L. 2121-1 du CGPPP nonce : Les biens du domaine public sont utiliss conformment leur affectation lutilit publique. Aucun droit daucune nature ne peut tre consenti sil fait obstacle au respect de cette affectation.

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autorises sur le domaine public, les servitudes 747 compatibles avec laffectation et pouvant alors tre consenties des propritaires prives 748. Par ailleurs, ds lors que laffectation est conserve, il ny a aucune raison dexclure la possibilit de tels droits. Cela va faciliter, en pratique, la naissance des ensembles immobiliers 749. Il faut alors faire cohabiter des immeubles appartenant des personnes publiques avec ceux appartenant des personnes prives. A partir du moment o laffectation de la dpendance est assure, lexclusion de ces servitudes nest plus fonde. Quant au rgime des occupations privatives du domaine public constitutives de droits rels, le CGPPP reprend un grand nombre des dispositions contenues dans les lois de 1988 et 1994 750. En ce qui concerne le domaine public de lEtat, puisque une distinction demeure entre ce dernier et les collectivits territoriales, lordonnance de 2006 reprend intgralement la loi de 1994. Les nouveauts se trouvent larticle L. 2122-7 et L. 2122-8 du CGPPP 751 qui noncent notamment lexpression de droits rels confrs par le titre . Ces articles mettent fin la polmique ne de la loi de 1994 qui navait pas prcise la nature du droit rel confr loccupant. Cest chose faite puisque dsormais, on sait quil sagit
La servitude se dfinit ainsi : Charge tablie sur un immeuble pour lusage et lutilit dun autre immeuble appartenant un autre propritaire. in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF Quadrige, 2003, dition n9, 2011 : entre servitude. 748 Article L. 2121-4 du CGPPP nonce : Des servitudes tablies par conventions passes entre les propritaires, conformment larticle 639 du Code civil, peuvent grever des biens des personnes publiques mentionnes larticle L. 1, qui relvent du domaine public, dans la mesure o leur existence est compatible avec laffectation de ceux de ces biens sur lesquels ces servitudes sexercent. 749 Ctait dailleurs une revendication importante des praticiens et notamment des notaires. 750 C. Pisani et C. Bosgiraud, Premires rflexions de la pratique sur le code gnral des proprits publiques , AJDA, 29 mai 2006, p. 1104 et s ; B. Trescher, De quelques apports du Nouveau Code gnral de la proprit des personnes publiques en matire doccupation du domaine public , C-MP, n7, juillet 2006, chronique 6, p. 4 et s. 751 Larticle L. 2122-7 du CGPPP nonce : le droit rel confr par le titre, les ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier ne peuvent tre cds, ou transmis dans le cadre de mutation entre vifs ou de fusion, absorption ou scission de socits, pour la dure de validit du titre restant courir, y compris dans le cadre de la ralisation de la sret portant sur lesdits droits et biens et dans les cas mentionns aux premier et deuxime alinas de larticle L. 2122-8, qu une personne agre par lautorit comptente, en vue dune utilisation compatible avec laffectation du domaine public occup. Afin damliorer la situation des occupants, le Conseil dEtat a prcis que labsence de clause dindemnisation de loccupant ne fait nullement obstacle une indemnisation en cas de rsiliation anticipe pour motif dintrt gnral dune convention doccupation du domaine public : CE, 31 juillet 2009, Socit Jonathan Loisirs, Tables du Rec. Conseil dEtat, p. 739. Larticle L. 2122-8 du CGPPP nonce : Le droit rel confr par le titre, les ouvrages, constructions et installations ne peuvent tre hypothqus que pour garantir les emprunts contracts par le titulaire de lautorisation en vue de financer la ralisation, la modification ou lextension des ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier situs sur la dpendance domaniale occupe. Les cranciers chirographaires autres que ceux dont la crance est ne de lexcution des travaux mentionns lalina prcdent ne peuvent pratiquer des mesures conservatoires ou des mesures dexcution force sur les droits et biens mentionns au prsent article. Les hypothques sur lesdits droits et biens steignent au plus tard lexpiration des titres doccupation dlivrs en application des articles L. 2122-6 et L. 2122-10, quels quen soit les circonstances et le motif.
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dun droit rel de jouissance. Cette prcision tant ajoute, le CGPPP reprend, pour le reste, les principes de la loi de 1994 dsormais codifis dans le CGPPP 752. Le CGPPP a intgr les nouveauts concernant certaines oprations intgres par le lgislateur comme celles relatives aux btiments construits pour les besoins de la police, de la justice et de la gendarmerie et aux besoins de formation de personnels de dfense et de scurit civiles, des armes ou des services et du ministre de la Dfense. Ces dispositions sont issues de la loi LOPSI de 2002 753 et sont dsormais codifies dans le CGPPP 754. Enfin le CGPPP reprend les dispositions concernant les tablissements publics de sant 755, rsultant des dispositions de lordonnance du 4 septembre 2003 756. Lapport du CGPPP relatif aux collectivits territoriales est plus important. Linnovation majeure leur gard se trouve larticle L. 2122-20 757 du CGPPP, cet article renvoie ensuite de nombreux articles du Code gnral des collectivits territoriales. Linnovation tient au fait que les collectivits territoriales et leurs tablissements publics peuvent dsormais consentir non seulement des baux emphytotiques administratifs, comme la loi de 1988 le permettait dj, mais aussi dlivrer des autorisations doccupation de leurs domaines respectifs constitutives de droits rels. Pour ces autorisations, le lgislateur calque alors le rgime des autorisations constitutives de droits rels sur le rgime des autorisations que lEtat peut accorder, notamment en vertu de larticle L. 2122-6 du CGPPP. Cependant, cette apparente galit entre lEtat et les collectivits territoriales nest que de faade. En effet, ces nouvelles autorisations que peuvent dsormais dlivrer les collectivits territoriales sont assorties dune restriction importante car elles ne peuvent se faire qu en vue de laccomplissement pour le compte dune mission de service public ou en vue de la ralisation

Dispositions concernant les occupants pour le domaine public de lEtat codifis aux articles L. 2122-5 L. 2122-19. 753 Loi du 29 aot 2002, loi dorientation et de programmation pour la scurit intrieure, n2002-1094, JO 30 aot 2002, p. 14398. 754 Articles L. 2122-15 et L. 2122-16 du CGPPP. 755 Larticle L. 2122-21 du CGPPP dispose : Un tablissement public de sant ou une structure de coopration sanitaire dote de la personnalit morale publique peut conclure sur son domaine public un bail emphytotique administratif dans les conditions fixes aux articles L. 6148-2 L. 6148-5-3 du Code de la sant publique. 756 Ordonnance du 4 septembre 2003, portant simplification de lorganisation et du fonctionnement du systme de sant ainsi que des procdures de cration dtablissements ou de services sociaux ou mdico-sociaux soumis autorisation, n 2003-850, JO du 6 septembre 2003, p. 15391. 757 Larticle L. 2122-20 du CGPPP dispose : Les collectivits territoriales, leurs groupements et leurs tablissements publics peuvent : 1 Soit conclure sur leur domaine public un bail emphytotique administratif dans les conditions dtermines par les articles L. 1311-2 L. 1311-4-1 du Code gnral des collectivits territoriales ; 2 Soit dlivrer des autorisations doccupation constitutives de droit rel dans les conditions dtermines par les articles L. 1311-5 L. 1311-8 du Code gnral des collectivits territoriales .

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dune opration dintrt gnral relevant de leur comptence. 758 Ces restrictions sont identiques celles relatives aux baux emphytotiques administratifs. Pour ces derniers, le lgislateur a cependant largi leur objet. Outre les volutions permises prcdemment par la loi LOPSI prcite, le lgislateur a ouvert la possibilit dutiliser ces baux en vue de laffectation une association cultuelle dun difice du culte ouvert au public. Le CGPPP maintient, en revanche, linterdiction de constituer de tels baux sur le domaine public soumis aux contraventions de voirie, autrement dit le domaine public routier. Or, cela aurait t accueilli avec un certain soulagement par les collectivits territoriales, comme, par exemple, les dpartements ou les rgions qui sont en charge de nombreuses dpendances de la voirie routire depuis la loi du 13 aot 2004 759 et auxquels lEtat transfre beaucoup de comptences et de biens allant avec. En outre, les collectivits territoriales ne peuvent attirer des investisseurs voulant dvelopper une activit purement industrielle ou commerciale, comme il est, en revanche, possible de le faire sur le domaine public de lEtat. Les baux emphytotiques administratifs, tout comme les autorisations doccupations constitutives de droits rels des collectivits territoriales, resteront utiliss pour favoriser le financement priv dinstallations publiques comme, par exemple, un htel de ville ou une installation rpondant au moins lintrt gnral. Il semble que cette diffrence de traitement entre lEtat et les collectivits territoriales constitue lune des faiblesses du CGPPP. Si ces nouveaux titres permettent davantage de valorisation et offrent de nouvelles possibilits de financement, il semble quil y ait toujours
Larticle L. 1311-5 du CGCT nonce : I- Les collectivits territoriales peuvent dlivrer sur leur domaine public des autorisations doccupation temporaire constitutives de droits rels, en vue de laccomplissement, pour leur compte, dune mission de service public ou en vue de la ralisation dune opration dintrt gnral relevant de leur comptence. Le titulaire de ce titre possde un droit rel sur les ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier quil ralise pour lexercice de cette activit. Ce droit rel confre son titulaire, pour la dure de lautorisation et dans les conditions et les limites prcises dans la prsente section, les prrogatives et obligations du propritaire. Le titre fixe la dure de lautorisation, en fonction de la nature de lactivit et de celle des ouvrages autoriss, et compte tenu de limportance de ces derniers, sans pouvoir excder soixante-dix ans. Ces dispositions sont applicables aux groupements et aux tablissements publics des collectivits territoriales, tant pour leur propre domaine public que pour celui mis leur disposition. II- Dans les ports et les aroports, sont considrs comme satisfaisant la condition dintrt public local mentionne au premier alina du I les activits ayant trait lexploitation du port ou de laroport ou qui sont de nature contribuer leur animation ou leur dveloppement. III-Les dispositions du I et II sont galement applicables aux conventions de toute nature ayant pour effet dautoriser loccupation du domaine public. Lorsque ce droit doccupation du domaine public rsulte dune concession de service public ou doutillage public, le cahier des charges prcise les conditions particulires auxquelles il doit tre satisfait pour tenir compte des ncessits du service public. IV- Les constructions mentionnes au prsent article peuvent donner lieu la conclusion de contrats de crditbail. Dans ce cas, le contrat comporte des clauses permettant de prserver les exigences de service public. 759 Loi du 13 aot 2004, Loi relative aux liberts et responsabilits locales, n 2004-809, JO du 17 aot 2004, p. 14545.
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une mfiance vis--vis des collectivits territoriales. Pourtant, ces dernires se sont vues transfrer de plus en plus de comptences par lEtat, et sont donc lgitimes demander plus de possibilits de valorisation de ces nouvelles dpendances, quelles soient routires, maritimes ou fluviales. Faut-il y voir lexistence dun Etat central qui ne dit pas son nom ou encore la prsence, officieuse, dune tutelle de lEtat sur les collectivits territoriales ? Lautre lacune du CGPPP rside dans le fait que la modernisation et lactualisation des instruments au service de la valorisation conomique du domaine public se font au dtriment de lhomognit de lensemble. Le CGPPP fait beaucoup de sous-distinctions entre les autorisations, selon quelles sont ou non constitutives de droits rels. De plus, la diversit des titres possibles sest accru ce qui naide pas la lisibilit. En outre, le CGPPP fait de nombreux renvois dautres codes, et notamment au CGCT, ce qui ne facilite pas non plus la clart. Enfin, on ne peut que souligner le paradoxe de ce CGPPP propos des collectivits territoriales. Sil leur confre un nouveau titre calqu sur celui accord lEtat, il en restreint en mme temps la porte en termes de finalit. Sil est un aspect positif du CGPPP retenir cest bien le renversement de postulat quil opre en faveur des occupants des domaines publics. Auparavant, on considrait comme une exception le fait que les occupants autoriss du domaine public puissent tre propritaires de leurs constructions ou des ouvrages construits en vertu de cette habilitation administrative. Le CGPPP inverse la tendance est fait de cette situation la rgle. Lappropriation privative des ouvrages difis sur le domaine public devient le principe 760. Les titres dlivrs par les personnes publiques vont, dans la plupart des cas, engendrer la constitution de droits rels. De plus, loccupant bnficie sur les biens quil a raliss, des prrogatives du propritaire, pendant la dure de validit du titre. Cependant, la diffrence qui subsiste entre lEtat et les collectivits territoriales en termes doctroi de droits rels montre bien la mfiance persistante du lgislateur lgard des collectivits. Cest pourquoi, la dlivrance dun droit rel pour les collectivits territoriales nest quune simple facult et si ces dernires ne le mentionnent pas expressment dans le titre, il ny aura pas constitution de droit rel pour loccupant. A linverse, pour lEtat,

760

E. Pourcel, A qui appartiennent les biens immobiliers construits par les titulaires de titre doccupation sur le domaine public constitutifs de droits rels ? , JCP N, n24, 15 juin 2007, p. 17 et s.

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loccupant est titulaire dun droit rel, sauf prescription contraire de son titre. Pour lEtat, le silence du titre joue en faveur de loccupant. Au regard de toutes ces avances, un constat simpose : si des efforts restent faire en ce qui concerne les titres doccupation constitutifs de droits rels et leurs codifications, il est indniable que ces avances ouvrent non seulement des possibilits non ngligeables de valorisation du domaine public, mais aussi de techniques de financements. Il faut souligner quaujourdhui, les tablissements financiers sintressent moins aux droits rels. Elles prfrent des mcanismes dassurances ou de garanties par les personnes publiques sur les sommes dues loccupant afin de capter au besoin les flux financiers.

Le CGPPP a ouvert de nouvelles voies et permis dclaircir des points importants pour les occupants du domaine public, notamment en ce qui concerne la nature de leurs droits rels. Le Code a invers la tendance qui consistait interdire les droits rels au nom de linalinabilit du domaine public. Le CGPPP limite lapplication du principe dinalinabilit son primtre naturel et lgitime, cest--dire la protection de laffectation. Ds lors que la dlivrance de titres constitutifs de droits rels ne contrarie pas laffectation, il ny a dsormais plus aucune raison de les interdire. La protection outrance des dpendances du domaine public au nom de son inalinabilit sest avre tre contre-productive. Le Code traduit ce constat, ce qui a eu pour effet de librer les personnes publiques du financement douvrages importants sur les diffrents domaines publics des personnes publiques.

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Section II- La nouvelle conception de laffectation et de sa

protection : des perspectives de valorisation.

La progressive mise en place des drogations linterdiction de constituer des droits rels sur le domaine public, puis les interventions successives du lgislateur crant de nouveaux titres et ouvrant de nouveaux droits, ont permis dutiliser de nombreux outils et techniques de financement. Or, si pour les personnes publiques, la valorisation consiste rechercher des occupants susceptibles de payer des redevances elle consiste galement trouver des techniques de financement des ouvrages ou immeubles quelles ne peuvent assumer. Ainsi, loctroi de droits rels va de pair avec lutilisation doutils emprunts au droit priv pour financer des ouvrages, avec le concours des personnes prives, sans pour autant mettre en danger laffectation des biens lutilit publique. Aujourdhui, grce au CGPPP, les personnes publiques disposent dun trs large ventail de titres permettant de constituer des droits rels. (1) Cependant, toutes les possibilits nont pas encore t explores en raison de lobstacle que constitue encore le critre organique du droit public des biens. (2)

1- Des nouvelles techniques de financements grce lvolution de la conception de laffectation.

En mettant en avant lide que les droits rels ne sont plus contraires au principe dinalinabilit du domaine public partir du moment o laffectation de la dpendance est respecte, il ny avait plus aucune raison de restreindre ces droits, pas plus quil ntait lgitime de limiter les techniques pour financer les ouvrages prvus sur la dpendance occupe. (A) Les techniques de financement inspires du droit priv comme le crdit-bail ou encore les hypothques vont pouvoir tre davantage utilises. Cela va bnficier la fois loccupant
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mais aussi aux personnes publiques. En donnant plus de scurit juridique loccupant, elles vont linciter sinstaller. (B)

A-Des techniques longtemps interdites et dsormais autorises.

A partir des lois 1988 et de 1994 autorisant les collectivits territoriales consentir sous conditions des droits rels sur leur domaine public, les personnes publiques ont pu avoir recours des techniques de financement jusque-l interdites. Au premier rang, on peut citer le recours lhypothque et au crdit-bail. Ces possibilits taient assez restreintes et soumises de nombreuses conditions. Au fil du temps, le lgislateur est intervenu de plus en plus. Le CGPPP a ouvert la possibilit de recourir plus largement ces moyens de financement, attirant, par voie de consquence, davantage dinvestisseurs sur le domaine public. Aussi ces diffrentes techniques sont-elles importantes car ce sont elles qui, concrtement, vont sduire ou non les investisseurs potentiels du domaine public. Ces techniques ntaient, lorigine, pas utilises de manire optimale. Comment peut-on actuellement financer les ouvrages et installations que loccupant va construire en vertu de son titre dhabilitation, constitutif de droits rels ? Lenjeu est de bien comprendre ce qui attire les investisseurs privs et qui jusque-l faisait dfaut. Les droits rels, ainsi reconnus, ont la particularit dengendrer la reconnaissance des prrogatives du propritaire sur louvrage ralis par loccupant. A partir de ce moment l, il va pouvoir recourir des techniques juridiques et de financements. Les lois de 1988 et 1994 ont permis lutilisation de nouvelles techniques comme le crdit-bail ou le recours lhypothque mais comportent des lacunes, lune tant susceptible de dcourager les investisseurs intresss par le domaine public.

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Le recours lhypothque 761 est dsormais permis par larticle L. 2122-8 762 du CGPPP. Elle a t prcise et amliore afin de donner plus de garantie loccupant et aux hypothtiques cranciers du domaine public. Lhypothque est une technique issue du droit priv. Cest un droit rel de garantie qui permet au crancier dapprhender la valeur du bien grev sans dplacement de la possession du bien immobilier hypothqu 763. Ce droit rel nemporte pas dpossession du bien immobilier car le dbiteur en reste le propritaire et lutilisateur mais, en retour, il va offrir aux cranciers diffrents droits, que lon nomme droit de prfrence et droit de suite. Le droit de prfrence se met en place quand le dbiteur est en situation de dfaillance et quil ne peut pas rgler sa dette. Dans ce cas, une procdure de saisie immobilire et de vente force peut tre enclenche et le crancier aura droit une priorit dans le paiement. Le droit de suite permet de saisir limmeuble mme dans le patrimoine dun tiers qui se serait port acqureur. Le crancier suit son bien, quelle que soit la personne en possession de celui-ci car il veut tre pay. Ce droit rel quest lhypothque se prsente ainsi en droit civil. Mais compte tenu du fait que ce droit va tre accord sur des parcelles appartenant au domaine public, les exigences relatives la domanialit publique et donc laffectation vont ressurgir. Tout comme pour loctroi des droits rels loccupant qui saccompagnent damnagements en raison de laffectation des dpendances domaniales, le lgislateur a t galement contraint damnager les dispositions concernant lhypothque. Ainsi, pour constituer une hypothque, il faut obtenir lagrment du crancier hypothcaire 764. Ensuite, le champ dapplication de lhypothque est dlimit par larticle L. 2122-8 du

Lhypothque est une : Sret relle immobilire constitue sans la dpossession du dbiteur par une convention, la loi ou une dcision de justice, et en vertu de laquelle le crancier qui a procd linscription hypothcaire a la facult (en tant quil est investi dun droit rel accessoire garantissant sa crance) de faire vendre limmeuble grev en quelques mains quil se trouve et dtre pay par prfrence sur le prix. in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre hypothque. 762 Larticle L. 2122-8 du CGPPP nonce : Le droit rel confr par le titre, les ouvrages, constructions et installations ne peuvent tre hypothqus que pour garantir les emprunts contracts par le titulaire de lautorisation en vue de financer la ralisation, la modification ou lextension des ouvrages, constructions et installation de caractre immobilier situs sur la dpendance domaniale occupe. Les cranciers chirographaires autres que ceux dont la crance est ne de lexcution des travaux mentionns lalina prcdent ne peuvent pratiquer des mesures conservatoires ou des mesures dexcution force sur les droits et biens mentionns au prsent article. Les hypothques sur lesdits droits et biens steignent au plus tard lexpiration des titres doccupation dlivrs en application des articles L. 2122-6 et L. 2122-10, quels quen soient les circonstances et le motif. 763 Cf. supra note n760, p. 22. 764 Article L. 2122-7 du CGPPP et article L. 1311-6 du CGCT pour les collectivits territoriales.

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CGPPP et L. 1311-6-1 du CGCT 765. Le droit rel, les ouvrages, constructions ou installations ne peuvent tre hypothqus que pour garantir les emprunts contracts par le titulaire de lautorisation afin de financer les travaux ncessaires la ralisation des ouvrages. Il est interdit dhypothquer des biens immeubles dj existants qui relveraient de la domanialit publique. Lhypothque doit seulement permettre le financement du futur quipement ou ouvrage prvu par loccupant. Ensuite, les droits des cranciers chirographaires, autrement dit ceux qui ont pour seule garantie le droit de gage pour obtenir le remboursement de leur crance, sont limits. Ils ne peuvent pas engager de mesures conservatoires ou de procdure dexcution force sur les droits rels et les biens vises par larticle L. 2122-8 du CGPPP. Enfin, si une hypothque a t constitue, sa dure de vie est la mme que celle du titre doccupation de la dpendance domaniale mme si lautorisation a t prmaturment arrte. Cela peut ainsi affecter lefficacit de lhypothque. Par consquent, un problme se pose si le titre sarrte avant son terme. La personne publique doit-elle alors payer la place de loccupant ou rembourser la somme intgrale due aux cranciers par lancien occupant? Sur ce point, le CGPPP apporte une nouvelle rponse en prvoyant que les droits des cranciers rgulirement inscrits la date du retrait sont reports sur lindemnit dviction due loccupant. Mais, cette disposition ne couvre pas toutes les hypothses. En effet, aucune indemnit ne sera verse pour inexcution des clauses et conditions de lautorisation. Si la fin de lautorisation intervient en raison de la faute de loccupant ou de la crise conomique, le crancier court alors le risque de ne pas se voir rembourser. Dans ce cas, deux mois avant lintention de ladministration de vouloir mettre fin cette autorisation, celle-ci doit avertir les cranciers pour quils puissent ventuellement se substituer au dbiteur 766. Ce crancier reoit dsormais le droit de se faire attribuer le gage la suite de linitiative de ladministration de
765 766

Cf. supra note n762. Larticle L. 2122-9 du CGPPP dispose : A lissue du titre doccupation, les ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier existant sur la dpendance domaniale occupe doivent tre dmolis soit par le titulaire de lautorisation, soit ses frais, moins que leur maintien en ltat nait t prvu expressment par le titre doccupation ou que lautorit comptente ne renonce en tout ou partie leur dmolition. Les ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier dont le maintien lissue du titre doccupation a t accept deviennent de plein droit et gratuitement la proprit de lEtat, francs et quittes de tous privilges et hypothques. Toutefois, en cas de retrait de lautorisation avant le terme prvu, pour un motif autre que linexcution de ses clauses et conditions, le titulaire est indemnis du prjudice direct, matriel et certain n de lviction anticipe. Les rgles de dtermination de lindemnit peuvent tre prcises dans le titre doccupation. Les droits des cranciers rgulirement inscrits la date du retrait anticip sont reports sur cette indemnit. Deux mois au moins avant la notification du retrait pour inexcution des clauses et conditions de lautorisation, les cranciers rgulirement inscrits sont informs des intentions de lautorit comptente toutes fins utiles, et notamment pour tre mis en mesure de proposer la substitution dun tiers au permissionnaire dfaillant ou de sy substituer eux-mmes.

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rsilier lautorisation. Les cranciers peuvent alors trouver une autre personne mais se pose encore une difficult, celle de se voir attribuer par lautorit domaniale lagrment du tiers. Cette dernire peut donc trs bien accepter ou refuser lagrment. Les cranciers ne sont donc pas certains de recouvrer les sommes prtes mme si le lgislateur de 2006 tend les rassurer par le biais de nouvelles dispositions. Certes, lemprunt pour loccupant est facilit par la possibilit dutiliser lhypothque. Toutefois, les cranciers ne peuvent tre certains dtre rembourss car ils ne disposent pas de tous les droits de lhypothque du Code civil. Lautre apport important, relatif la reconnaissance des droits rels, est lutilisation possible et tendu du crdit-bail. Le contrat de crdit-bail 767, est dnomm leasing en anglais et, est rgi en principe par les articles L. 313-7 L. 313-11 du Code montaire et financier. Le mcanisme du crdit-bail comprend deux phases. En premier lieu, le crdit-bailleur, propritaire dun immeuble, en concde lusage professionnel une entreprise, le crditpreneur, et cela moyennant un loyer pendant une certaine dure. A la fin de la priode de location, soit le crdit-preneur acquiert limmeuble au prix pralablement convenu en tenant compte des loyers dj verss, soit il restitue limmeuble, soit il dcide de poursuivre la location. Limmeuble ainsi prt constitue donc la sret et le propritaire a donc bien un droit rel sur limmeuble. Au regard de cette dfinition, on ne peut tre qutonn que le droit de la domanialit publique tolre cette pratique. Cest sans compter que le crdit-bail appliqu sur les dpendances domaniales a t amnag par le lgislateur. Le crdit-bail ainsi dcrit nest pas compatible avec le principe du caractre personnel des autorisations puisque deux cessions du titre seraient obligatoires. La premire concerne loccupant qui devrait transfrer le droit doccupation au crdit-bailleur et la deuxime interviendrait en fin de contrat, o le titre

Le crdit bail (sous entendu immobilier) se dfinit ainsi : Convention financire de longue dure, en vertu de laquelle une socit spcialise (bailleur ou crdit-bailleur) met la disposition dun utilisateur (preneur ou crdit-preneur) moyennant un loyer, un immeuble usage professionnel, avec promesse unilatrale de vente lexpiration du bail et suivant des modalits diverses : socit civile cre entre lentreprise de crdit-bail et lutilisateur, avec, pour ce dernier, facult de rachat des parts de lentreprise en fin de contrat ; plus rarement, bail emphytotique consenti par le futur utilisateur-dj propritaire du terrain- la socit de leasing et confrant celle-ci un droit rel sur le terrain et les constructions difies, suivi dune remise de lensemble immobilier la disposition du client par une location simple et de lacquisition automatique de la proprit en fin de contrat. , G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre crdit bail.

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devrait tre rtrocd au crdit-preneur. Des personnes publiques ont bien tent de mettre cela en place mais le Conseil dEtat a sanctionn ces pratiques 768. La technique du crdit-bail tant contraire au principe selon lequel seule une personne publique peut tre propritaire du domaine public, le lgislateur est intervenu pour amnager cette technique. Cette technique est utilisable la fois par lEtat et ses tablissements publics 769 mais aussi par les collectivits territoriales 770, qui ont toujours t privilgies en la matire. Sagissant de lEtat et de ses tablissements publics, le recours au crdit-bail est limit en fonction des autorisations doccupation du domaine public constitutives de droits rels. Cela est impossible pour les ouvrages et constructions affects un service public ou pour des travaux excuts par une personne publique dans un but dintrt gnral. On souhaite rserver le financement par crdit-bail uniquement aux quipements privs, proprits dune personne prive. Le contrat de crdit-bail est donc exclu pour les contrats de dlgation de

CE, avis du 30 mars 1989, TGV Sud-est, EDCE 1190, p. 236. La SNCF voulait financer la ligne du TGV Sud-est par le crdit-bail mais le Conseil dEtat estima que ce contrat confrait un droit de proprit une personne prive sur des terrains affects un service public, amnags cet effet et destins entrer dans le domaine public ce qui est contraire au principe qui veut que seule une personne publique peut tre titulaire dun domaine public. 769 Larticle L. 2122-13 du CGPPP nonce : Dans le cadre des titres doccupation prvus par les articles L. 2122-6 et L. 2122-11, la ralisation des ouvrages, constructions et installations peut donner lieu la conclusion de contrats de crdit-bail. Lorsque ces contrats concernent le financement douvrages de constructions et dinstallations qui sont ncessaires la continuit dun service public, ils comportent des clauses permettant de prserver les exigences de ce service public. La conclusion de tels contrats de crdit-bail au bnfice dorganismes dans lesquels lEtat ou ltablissement public gestionnaire du domaine apporte un concours financier ou dtient, directement ou indirectement une participation financire permettant dexercer un pouvoir prpondrant de dcision ou de gestion est soumise un agrment de lEtat. Cet agrment peut tre refus si lopration se traduit par un accroissement des charges ou une diminution des ressources de lEtat. Un dcret en Conseil dEtat fixe les modalits de cet agrment. 770 Larticle L. 1311-5 du CGCT nonce : I- Les collectivits territoriales peuvent dlivrer sur leur domaine public des autorisations doccupation temporaire constitutives de droits rels, en vue de laccomplissement, pour leur compte, dune mission de service public ou en vue de la ralisation dune opration dintrt gnral relevant de leur comptence. Le titulaire de ce titre possde un droit rel sur les ouvrages, constructions et installations de caractre immobilier quil ralise pour lexercice de cette activit. Ce droit rel confre son titulaire, pour la dure de lautorisation et dans les conditions et les limites prcises dans la prsente section, les prrogatives et obligations du propritaire. Le titre fixe la dure de lautorisation, en fonction de la nature de lactivit et de celle des ouvrages autoriss, et compte tenu de limportance de ces derniers, sans pouvoir excder soixante-dix ans. Ces dispositions sont applicables aux groupements et aux tablissements publics des collectivits territoriales, tant pour leur propre domaine public que pour celui mis leur disposition. II- Dans les ports et les aroports, sont considrs comme satisfaisant la condition dintrt public local mentionne au premier alina du I les activits ayant trait lexploitation du port ou de laroport ou qui sont de nature contribuer leur animation ou leur dveloppement. III-Les dispositions du I et II sont galement applicables aux conventions de toute nature ayant pour effet dautoriser loccupation du domaine public. Lorsque ce droit doccupation du domaine public rsulte dune concession de service public ou doutillage public, le cahier des charges prcise les conditions particulires auxquelles il doit tre satisfait pour tenir compte des ncessits du service public. IV- Les constructions mentionnes au prsent article peuvent donner lieu la conclusion de contrats de crditbail. Dans ce cas, le contrat comporte des clauses permettant de prserver les exigences du service public.

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service public et certains baux emphytotiques administratifs. Cependant, de rcentes drogations lgislatives ont t accordes ces interdictions. Lune dentre elles concerne le financement dquipements en matire de services publics rgaliens. La loi du 29 aot 2002 771 permet lEtat daccorder des personnes publiques ou prives une autorisation doccupation domaniale. Il peut alors conclure avec cette personne un bail en vertu duquel celle-ci sengage construire des btiments ncessaires aux besoins de la police, de la justice, de la gendarmerie nationale, des armes ou des services du ministre de la Dfense. Loriginalit vient du fait que ce bail va comporter une option dachat anticipe en faveur de lEtat qui pourra acqurir le bien avant le terme du contrat. Ces contrats, qui auront la particularit dtre des marchs publics au sens du droit communautaire, permettent ainsi le recours au crdit-bail alors mme quil sagit de financer des quipements publics. Une autre drogation concerne les contrats de partenariat, auparavant codifis larticle L. 2122-16 772 du CGPPP et issus de lordonnance du 17 juin 2004 773. Ces contrats de partenariat autorisent le recours au crdit-bail. La loi du 12 mai 2009 a modifi cet effet larticle L. 2122-13 du CGPPP. Dornavant la ralisation des ouvrages, constructions et installations par loccupant du domaine public de lEtat, titulaire dune autorisation constitutive de droits rels, peut donner lieu la conclusion de contrats de crdit-bail, y compris pour les ouvrages ncessaires la continuit dun service public. Enfin, les collectivits territoriales ont toujours eu la possibilit de recourir au crdit-bail pour financer des quipements publics. Dsormais, la diffrence avec lchelon national sestompe car lEtat est autoris sous condition recourir cette technique pour financer des quipements publics. Pour les collectivits territoriales, cela est possible sous rserve que des clauses du contrat prservent les exigences lies la prsence dun service public. Les collectivits peuvent donc recourir au crdit-bail, tant dans le cadre dun bail emphytotique administratif que pour une autorisation doccupation temporaire du domaine public local constitutive de droits rels 774.

Loi du 29 aot 2002, loi dorientation et de programmation pour la scurit intrieure, n2002-1094, JO 30 aot 2002, p. 14398. 772 Larticle L. 2122-16 du CGPPP est aujourdhui abrog par la loi du 12 mai 2009, n 2009-526, loi de simplification et de clarification du droit et dallgement des procdures, JO n 0110 du 13 mai 2009 p. 7920. 773 Ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariats, JO n141 p. 10994. Voir sur ce sujet : F. Brenet, F. Melleray, Les contrats de partenariat de lordonnance du 17 juin 2004, Une nouvelle espce de contrats administratifs, Litec, 2005. 774 Larticle L. 1311-3 du CGCT dispose : Les baux passs en application de larticle L. 1311-2 satisfont aux conditions particulires suivantes : 1 Les droits rsultant du bail ne peuvent tre cds, avec lagrment de la collectivit territoriale, qu une personne subroge au preneur dans les droits et obligations dcoulant de ce bail et, le cas chant, des

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Pour conclure, il convient de garder lesprit les efforts entrepris, ces dernires annes, par le lgislateur pour offrir de nouvelles possibilits de financement des quipements et des ouvrages des occupants. Afin dattirer les personnes prives dsireuses dinvestir sur le domaine public, le lgislateur a introduit quelques notions de droit civil dans le droit public, sans pour autant renoncer limpratif de la prservation de laffectation des dpendances domaniales. Rien nempche donc les personnes publiques de recourir aux techniques de financement issues du droit civil ds lors que les clauses ncessaires sont apportes au contrat en vue de prserver ladite affectation. Nanmoins, la prennit du critre organique peut encore largement faire obstacle la valorisation du domaine public dans la mesure o elle interdit lusage de certains outils et, partant, ne scurise pas totalement les cranciers Quoi quil en soit, on ne peut que souligner les innovations juridiques introduites par le lgislateur en vue damliorer la gestion des occupations domaniales.

conventions non dtachables conclues pour lexcution du service public ou la ralisation de lopration dintrt gnral ; 2 Le droit rel confr au titulaire du bail de mme que les ouvrages dont il est propritaire sont susceptibles dhypothques uniquement pour la garantie des emprunts contracts par le preneur en vue de financer la ralisation ou lamlioration des ouvrages situs sur le bien lou. Ces emprunts sont pris en compte pour la dtermination du montant maximum des garanties et cautionnements quune collectivit territoriale est autorise accorder une personne prive. Le contrat constituant lhypothque soit, peine de nullit, tre approuv par la collectivit territoriale; 3 Seuls les cranciers hypothcaires peuvent exercer des mesures conservatoires ou des mesures dexcution sur les droits immobiliers rsultant du bail. La collectivit territoriale a la facult de se substituer au preneur dans la charge des emprunts en rsiliant ou en modifiant le bail et, le cas chant, les conventions non dtachables. Elle peut galement autoriser la cession conformment aux dispositions du 1 ci-dessus ; 4 Les litiges relatifs ces baux sont de la comptence des tribunaux administratifs ; 5 Les constructions ralises dans le cadre de ces baux peuvent donner lieu la conclusion de contrats de crditbail. Dans ce cas, le contrat comporte des clauses permettant de prserver les exigences du service public ; 6 Lorsquune rmunration est verse par la personne publique au preneur, cette rmunration distingue, pour son calcul, les cots dinvestissement, de fonctionnement et de financement. Larticle L. 1311-5 du CGCT dispose : IV- Les constructions mentionnes au prsent article peuvent donner lieu la conclusion de contrats de crdit-bail. Dans ce cas, le contrat comporte des clauses permettant de prserver les exigences du service public.

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B-Des outils innovants pour une gestion plus souple.

Valoriser le domaine public revient, in fine, exploiter, dune part, les richesses offertes par ce domaine et, dautre part, rduire autant que faire se peut la charge financire induite par les investissements ncessaires cette valorisation.. Or, si la collectivit, dans le cadre de cette valorisation, peut tout fait raliser elle-mme des travaux de grande ampleur, elle devra souvent passer un contrat avec des entrepreneurs qui sera alors qualifi de march public. Cependant, deux difficults se prsentent dans ce cas : la premire tient la lourdeur des procdures de mises en concurrence et dattribution des marchs ; la seconde rside dans lobligation qui est faite au donneur dordre de rgler intgralement le prix la livraison de la commande 775. Pour surmonter ces difficults, le lgislateur va permettre la ralisation de travaux sous matrise douvrage prive et offrir ainsi aux collectivits la possibilit dtaler le paiement du prix dans le temps. Ainsi, les personnes publiques vont non seulement obtenir la construction douvrages importants et onreux chers, mais elles aussi pouvoir taler la dpense dans le temps. Outre loctroi de droits rels aux occupants par lintermdiaire du bail emphytotique administratif, de nouveaux outils sont apparus, cres par le lgislateur pour rpondre aux besoins des personnes publiques. Rappelons-le, lintrt des personnes publiques est de voir des investisseurs privs sinstaller sur leurs domaines publics respectifs, sans pour autant leur confier la gestion dun service public. Le but est que des personnes prives aient envie de construire des ouvrages importants, dont ils ne seront pas, terme, propritaires. Mais, en retour, il faut sattacher leur offrir une contrepartie pour les attirer et les aider les financer. Une fois accomplie la lourde tche dattirer les investisseurs, encore faut-il ensuite les fidliser. Il faut faire en sorte que loccupation soit prenne et en accord avec laffectation de la dpendance domaniale. Il sagit de dmontrer de nouveau que les personnes publiques, en utilisant bon escient les outils juridiques mis leur disposition, entendent grer leurs domaines conformment au respect de laffectation de la dpendance. Finalement, la qualit de propritaire importe peu

TC, 5 juillet 1999, Commune de Sauve contre socit Gestener, Rec. Conseil dEtat p. 464 ; RFDA 1999, p. 1163.

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mme si le CGPPP semble encore rticent cette ide, lui qui impose toujours la prsence dune personne publique dans la gestion dun bien relevant du domaine public. Sagissant de ces nouveaux outils juridiques mis la disposition des personnes publiques dans la perspective doctroi de droits rels, il y a notamment les dispositions issues de la loi LOPSI de 2002 776 concernant la scurit intrieure et celle concernant la justice 777. Grce ces nouvelles dispositions, lEtat peut confier une personne publique ou prive, la construction, lamnagement, lentretien ou la maintenance dimmeubles affects la police ou la gendarmerie nationale ou des tablissements pnitentiaires. Ces nouveaux contrats saccompagnent videmment dautorisations doccupation du domaine public accordes par lEtat ou les collectivits territoriales. Ces nouvelles dispositions ayant dj t vues, il faut analyser davantage le contrat de partenariat dnomm auparavant le partenariat public-priv. Ces contrats ont t cres notamment pour chapper aux rgles du Code des marchs publics. Ils sinsrent dans la catgorie des contrats dits globaux, comme les baux emphytotiques, ils font plus que confier la construction douvrages aux cocontractants. Leurs missions sont plus larges. Elles comprennent, en effet, le financement, la ralisation ou encore lexploitation de louvrage moyennant une rmunration. Mais ils prennent une place particulire au sein de cette catgorie des contrats globaux. Ces objectifs sont donc plus larges que ceux dun METP 778 ou des baux emphytotiques administratifs 779. Le Parlement, par une loi dhabilitation, a autoris le gouvernement crer par voie dordonnance, des nouveaux contrats qui auront pour objet de confier au cocontractant de ladministration la ralisation, la transformation, lexploitation et le financement dquipements publics, ou la gestion et le financement de services, ou une combinaison de ces diffrentes missions. 780 Cette loi dhabilitation, parce quelle mettait en jeu des lments

Loi du 29 aot 2002, loi dorientation et de programmation pour la scurit intrieure, n2002-1094, JO 30 aot 2002, p. 14398 ; J-Y Cherot, J. Tremeau, La commande publique et le partenariat public/priv nouveau devant le Conseil Constitutionnel , note sur CC, 22 aot 2002, Loi dorientation et de programmation sur la scurit intrieure, n2002-460 DC AJDA, 28 octobre 2002, p. 1059. 777 Loi du 9 septembre 2002, loi dorientation et de programmation pour la justice, n2002-1138, JO 10 septembre 2002, p. 14934. 778 Le sigle METP dsigne: March dentreprise de travaux publics. 779 P. Delvolv, De nouveaux contrats publics, les contrats globaux , RFDA, novembre dcembre 2004, n6, p. 1082 et s. 780 Article 6 de la loi du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement simplifier le droit, n2003-591, JO 3 juillet 2003, p. 11192.

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importants, fut soumise au contrle du Conseil Constitutionnel 781. Celui-ci admit la constitutionnalit du dispositif mis en place mais mit tout de mme certaines rserves en affirmant que les exigences constitutionnelles inhrentes lgalit devant la commande publique, la protection des proprits publiques et au bon usage des deniers publics constituent des limites au recours ce type de contrat qui doit rester drogatoire. Il prcise que ces contrats devront tre rservs des situations rpondant des motifs dintrt gnral tels que lurgence qui sattache, en raison de circonstances particulires ou locales, rattraper un retard prjudiciable, ou bien la ncessit de tenir compte des caractristiques techniques, fonctionnelles ou conomiques dun quipement ou dun service dtermin. Mme si le recours ces contrats est limit des cas prcis relevant du cas durgence, il dmontre quil ny a pas dincompatibilit entre la proprit prive dun bien et le service public. A la suite de lintervention du Conseil Constitutionnel, lordonnance concernant ces contrats de partenariats a t dicte 782. Naturellement, ce nouveau dispositif est ouvert la fois lEtat et ses tablissements publics mais galement aux collectivits territoriales et leurs tablissements publics 783. Ce contrat est un contrat administratif dont lobjet est prcis. Lordonnance de 2004 prvoit les cas dans lesquels ce type de contrat pourra intervenir et reprend galement les rserves dinterprtations mises par le Conseil Constitutionnel en 2003. Ce contrat pourra alors tre utilis, dune part, lorsque la complexit du projet empche la personne publique de dfinir lavance, et seule, les moyens techniques pouvant rpondre ses besoins ou dtablir le montage juridique ou financier du projet. Dautre part, il pourra tre utilis sil y a urgence. Le recours ce contrat semble trs encadr. La personne publique qui voudra lutiliser devra justifier son choix en formulant une valuation, cest--dire un bilan dans lequel elle exposera
CC, 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, n2003-473 DC ; E. Fatme et L. Richer, note sur CC, 26 juin 2003, dcision n2003-473 DC, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, RFDC n56, octobre 2003, p. 772 et s ; P. Cuche, Domanialit publique, service public et partenariats public-priv , DA, n10, octobre 2003, p. 5 ; F. Lichre, Le Conseil Constitutionnel, la commande publique et le partenariat public/priv : bis repetita non placent, (commentaire des considrants 13 20 de la dcision n2003-473 DC, du 26 juin 2003) , RDP, n4, 2003, p. 1163 et s. 782 Ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariats, n 2004-559, JO 19 juin 2004 p. 10994 ; P. Delvolv, De nouveaux contrats publics, les contrats globaux , RFDA, novembre dcembre 2004, n6, p. 1079 ; N. Symchowicz, Paradoxes sur les contrats de partenariat , Contrats et Marchs publics, n12, dcembre 2004, p. 8 ; J-F Brisson, Les aspects domaniaux des contrats de partenariat , AJDA, mars 2005, p. 591 ; J.F Auby, Ces nouveaux contrats taient-ils ncessaires ? , RFDA 2004, p. 1095 ; E. Fatme et L. Richer, Contrats de partenariat immobilier : ralisation, paiement et statut des quipements et ouvrages , Contrats publics, septembre 2004, p. 24 ; Y. Gaudemet, Les contrats de partenariat public-priv : tude historique et critique , BJCP, n36, p. 331 ; S. Braconnier, Les contrats de partenariat et les collectivits territoriales locales : entre mythe et ralits , BJCP, n36, p. 340. 783 Article L. 1414-1 du CGCT.
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 avec prcision les motifs de caractre conomique, financier, juridique et administratif, qui lont conduite, aprs une analyse comparative se tourner vers le contrat de partenariat 784. Lobjet de ce contrat est de confier un tiers pour une priode dtermine en fonction de la dure damortissement des investissements ou des modalits de financement retenues, une mission globale relative au financement dinvestissements immatriels, douvrages ou dquipements ncessaires au service public, la construction ou transformation des ouvrages ou quipements, ainsi qu leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas chant, dautres prestations de services concourant lexercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est charge. 785 Le cocontractant assure donc la matrise douvrage des travaux raliser. Pour la ralisation de ce contrat, une autorisation doccupation du domaine public est souvent ncessaire. Ce contrat sera alors le titre habilitant la personne occuper le domaine public. Par consquent, le titulaire de ce contrat dispose de droits rels sur les ouvrages et quipements quil ralisera, sauf si son contrat en dispose autrement. Cependant, des rserves sont apportes. Non seulement, travers ce contrat, une personne publique ne peut pas confier une mission de service public son partenaire. De plus, au sein de ce contrat, des clauses doivent toujours tre prvues pour garantir et prserver laffectation de la dpendance domaniale. Il ne faut pas perdre de vue que ce contrat porte sur une parcelle du domaine public, cest--dire sur une parcelle affecte lutilit publique 786. Ce contrat donne videment lieu rmunration car la personne publique doit rmunrer la prestation et peut aussi tenir compte dobjectifs comme la performance que la personne aurait assigne son cocontractant 787. Cette rmunration intervient tout au long de la dure du contrat en contrepartie de la mission dvolue au cocontractant. Le contrat de partenariat na pas fait lunanimit au sein de la doctrine 788. Ses points positifs doivent tre souligns. Il traduit la volont profonde des personnes publiques dexternaliser le plus possible leurs travaux et leurs services en recourant ce type de contrats globaux. Le lgislateur a voulu crer un nouveau type de contrat public destin rpondre des contraintes dordre conomique, technique et financire.

784 785

Article 2 de lordonnance du 17 juin 2004. Article 1er de lordonnance du 17 juin 2004. 786 Article 13 de lordonnance prcite. 787 Cf. supra note n786. 788 Cf. supra notes n784 et 785.

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Ce contrat de partenariat ne recouvre pas lensemble des Partenariats Public Priv qui comprennent les contrats de partenariat, les contrats domaniaux ou encore les PPP sectoriels. Le recours un contrat de partenariat ou un contrat domanial soffre aux personnes publiques partir du moment o aucun contrat spcial nest prvu par la loi. Certes, le choix de recourir au contrat de partenariat dpend des conditions dj exposes, mais lavantage est que la personne publique na pas besoin de recourir un montage contractuel complexe car le contrat de partenariat runit tout en un seul contrat. On confie non seulement une mission gnrale au cocontractant avec les travaux, la gestion, la ralisation mais, en plus le contrat est en lui-mme constitutif dun titre doccupation et emporte constitution de droits rels. La constitution de ces droits rels permet alors de pouvoir recourir la technique du crdit-bail. Loccupant privatif du domaine public a donc un droit rel sur les ouvrages quil ralise mais cette proprit nest videmment que temporaire et cesse lexpiration du contrat. Les ouvrages raliss rentreront ensuite dans le patrimoine de la personne publique. Cependant, la doctrine a beaucoup insist sur lide que ce type de contrat existait de plus en plus en droit positif 789. Le but du contrat de partenariat semble similaire celui de la concession de service public, le bail emphytotique administratif ou encore lautorisation doccupation temporaire constitutive de droits rels. En effet, nous lavons vu, les personnes publiques sen servent beaucoup, et parfois pour des missions plus larges que celles prvues par le lgislateur 790. Pour lheure, le contrat de partenariat semble assez sduisant mme si, au dpart, le recours ce type de contrat tait rare. Seuls vingt-neuf contrats auraient t conclus entre mars 2005 et fvrier 2008, davantage par les collectivits territoriales que par lEtat. Rcemment, le lgislateur est venu accrotre le champ dapplication de ce contrat de partenariat afin de le
N. Symchowicz, Paradoxes sur les contrats de partenariat , C-MP, n12, dcembre 2004, p. 9 et s ; J-F Brisson, Les aspects domaniaux des contrats de partenariat , AJDA, mars 2005, p. 591 et enfin P. Delvolv, De nouveaux contrats publics, les contrats globaux , RFDA, novembre dcembre 2004, n6, p. 1081 et s. 790 CE, 25 fvrier 1994, SA Sofap-Marignan Immobilier, Rec. Conseil dEtat p. 94, RFDA 1994, p. 510. Le Conseil dEtat admet en lespce la lgalit dun montage financier par lequel la commune conclut avec une socit civile immobilire un bail emphytotique, mettant pendant soixante cinq ans, des terrains dont la commune est propritaire la disposition de cette socit, charge pour cette dernire dy raliser un btiment destin pour partie lextension de lhtel de ville, pour partie abriter des bureaux privs, la socit sengageant donner en location la ville contre versement dun loyer, les surfaces rpondant ses besoins, et lensemble du btiment devant en fin de bail revenir la ville . Un an aprs, le 31 janvier 1995, le Conseil rend un avis clbre. Le Conseil dEtat estime, concernant lEtat, que la technique contractuelle similaire de lAOT, pouvait servir de fondement un montage quivalent pour la ralisation dun commissariat ; E. Fatme, P. Terneyre, Le financement priv de la construction douvrages publics, en particulier sur le domaine public , AJDA, 20 fvrier 1997, p. 126 (avis reproduit p. 139).
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relancer 791. Le Conseil constitutionnel a videmment t saisi de cette loi 792. On sattendait une censure de sa part. Il avait, en effet, encadr fortement le recours ce contrat et avait insist sur le fait quil devait conserver un caractre drogatoire au droit de la commande et de la domanialit publiques. Il a, comme prvu, censur un certain nombre de dispositions afin que le recours ce contrat reste une solution exceptionnelle. La loi de 2008 facilite tout de mme le recours ce contrat en modifiant larticle 2 de lordonnance de 2004 prcite et, par consquent, larticle L. 1414-2 du CGCT. La loi offre une troisime possibilit de recourir ce type de contrat. Dornavant, un contrat de partenariat peut tre conclu si, au cours de lvaluation, il savre que, compte tenu soit des caractristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est charge, soit des insuffisances et difficults observes dans la ralisation de projets comparables, le recours un tel contrat prsente un bilan entre les avantages et les inconvnients plus favorable que ceux dautres contrats de la commande publique . Il est propos aux personnes publiques de faire un bilan cots-avantages entre les diffrents contrats qui soffrent elle. Bien entendu, largument du recours au paiement diffr ne pourrait pas lui seul constituer un avantage. Dsormais, trois possibilits de recourir au contrat de partenariat soffrent aux personnes publiques, toutes les trois tant indpendantes et non cumulatives 793. Lingniosit de la loi consiste faire des prsomptions durgence dans certains domaines car, derrire cela, se cache la volont du gouvernement de lpoque dintervenir dans ces domaines. Cela concerne lenseignement suprieur, lamlioration de la qualit de la recherche et des conditions dtude et de vie tudiante, lenseignement franais ltranger, la scurit intrieure, les nouvelles technologies dans la police et la gendarmerie nationales, la rorganisation des implantations du ministre de la dfense, les oprations ncessaires aux besoins de la sant, les besoins relatifs aux infrastructures de transport, la rnovation urbaine, lamlioration de laccessibilit des personnes handicapes ou mobilit rduite, lamlioration de lefficacit nergtique et la rduction des missions de gaz effet de serre des btiments

Loi du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, n 2008-735, JO du 29 juillet 2008, p. 12144 ; F. Lichre Le projet de loi sur les contrats de partenariat : vers lextension et la clarification du partenariat public-priv ? , AJDA, 28 janvier 2008, p. 123 ; F. Melleray et F. Brenet, La loi n2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat : une tape dcisive du plan de stimulation du partenariat public-priv ?, RJEP, novembre 2008, p. 3 et s ; E . De Fenoyl, Timide avance pour le contrat de partenariat, occasion manque pout le partenariat public-priv. , AJDA, septembre 2008, p. 1709 et s. 792 CC, 24 juillet 2008, loi relative aux contrats de partenariat, n2008-567 DC, Gaz.Pal, 8-9 aot 2008, p. 4. 793 Cette hypothse est valide par le Conseil Constitutionnel dans son considrant 9 de la dcision de 2008 prcite en prcisant que si le bilan apparat plus avantageux, cela est dans lintrt du bon emploi des deniers public. Cf supra note n792.

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publics. Ce catalogue ouvrait dans ces secteurs une prsomption durgence valable jusqu la fin de lanne 2012. Si les chances lectorales ont eu un impact sur la rdaction dun tel projet, le Conseil Constitutionnel a censur la mthode de cette prsomption en considrant quen prsumant satisfaite la condition durgence sous la seule rserve que lvaluation pralable ne soit pas dfavorable, les dispositions contestes ( ) ont pour effet de limiter la porte de lvaluation pralable et dempcher le juge dexercer son contrle sur le caractre durgence ; que, ds lors, elles privent de garanties lgales les exigences constitutionnelles inhrentes lgalit devant la commande publique, la protection des proprits publiques et bon usage des deniers publics. 794 Au passage, la loi va prciser ce quelle entend par urgence pour le recours ce type de contrat. Pour la loi, il y a urgence lorsquil sagit de rattraper un retard prjudiciable lintrt gnral affectant la ralisation dquipements collectifs ou lexercice dune mission de service public. Le Conseil Constitutionnel a galement considr 795 que ce recours tait justifi en cas de force majeure. Cette notion durgence a t rcemment prcise par un arrt du Conseil dEtat 796. Cette jurisprudence a t particulirement suivie et a fait lobjet de nombreux commentaires 797. Cet arrt ponctue une affaire qui avait commenc devant le tribunal administratif dOrlans 798. Le dpartement du Loiret avait dcid de recourir un contrat de partenariat pour construire et entretenir un nouveau collge et son internat dans le secteur de Villemandeur. Le dpartement fonde ce recours sur lurgence et cest cette notion qui fait dbat entre les diffrentes personnes intresses dans laffaire. Le tribunal a considr que la notion durgence ntait pas remplie pour recourir ce type de contrat. Il considre que latteinte porte au fonctionnement du service public par le retard affectant la ralisation du collge Villemandeur ne prsentait pas, supposer mme que le dpartement ait accompli toutes les diligences pour y remdier, un caractre de gravit suffisant pour justifier lgalement quil soit droger au droit commun de la commande publique par le recours au contrat de partenariat. Mais la Cour administrative dappel de Nantes a donn une solution inverse 799. Elle a jug que lurgence tait avre et quelle justifiait le recours ce contrat. Le Conseil dEtat trancha finalement laffaire, ce qui lui donna la possibilit de prciser cette notion durgence. Il
Cf. supra note n792. Considrant 4 de la dcision du CC du 2 juillet 2008. Cf. supra note n792. 796 CE, 23 juillet 2010, Lenoir et Syndicat national des entreprises de second uvre, Rec. Conseil dEtat, p. 339. 797 F. Brenet, note sur CE, 23 juillet 2010, M. Lenoir et autres, RJEP, janvier 2011, p. 14 ; F. Linditch, PPP, lurgence prcise par le Conseil dEtat , JCP A, septembre 2010, p. 25. 798 TA dOrlans, 29 avril 2008, Lenoir et SNSO contre Dpartement du Loiret, n0604132 et n0604140. 799 CAA de Nantes, 23 janvier 2009, Dpartement du Loiret, n 08NT01579, JCP A, 2009, 2135, Comm. H. Mouanns.
795 794

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expliqua alors que cette dernire ne doit pas seulement provenir de simples difficults. Cette notion durgence na pas non plus tre extrieure la personne publique dcidant de recourir ce contrat. Le retard prjudiciable, par exemple, peut trs bien venir de la personne mme qui dcide de recourir ce contrat. De plus, ce retard peut mme sexpliquer par des circonstances de fait postrieures. Enfin, cette notion durgence peut constituer le moyen de raliser des ouvrages plus rapidement quavec les procdures habituelles. Mme si le recours ce type de contrats est susceptible dacclrer la ralisation de ces ouvrages, cela na pas entrer en considration dans lvaluation de lurgence. En revanche, conformment aux dispositions de lordonnance de 2004, il est certain que ce contrat ne peut tre utilis pour dlguer un service public au cocontractant. Le lgislateur facilite davantage la passation de ces contrats. Si la procdure du dialogue comptitif tait ouverte en cas durgence et de complexit, la procdure ngocie est dsormais introduite par la loi de 2008. Enfin, la loi largit le champ dapplication organique du contrat car, dsormais, les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices mentionnes dans lordonnance du 6 juin 2005 800 peuvent y recourir. Enfin les groupements dintrt public, les tablissements publics de sant, les structures de coopration sanitaires et les organismes de droit priv ou public figurant larticle L. 124-4 du Code de la scurit sociale le peuvent aussi. Le dernier point positif concernant ce contrat de partenariat concerne la valorisation du domaine public, question toujours au cur de nos proccupations. Grce cette nouvelle loi, le partenaire peut tre autoris valoriser une partie du domaine de la personne publique par la conclusion, pour les biens du domaine priv, de baux de droit priv comme par exemple les baux construction et les baux emphytotiques. La particularit est que ces baux peuvent excder la dure du contrat de partenariat. Lavantage est non seulement dattirer les investisseurs mais aussi de rpondre des cas trs concrets. Dans lhypothse dun contrat de partenariat autorisant la construction dun ensemble sportif tel quun stade ou un ensemble aquatique, il se peut que ce contrat sachve sans que les cocontractants naient eu le temps de rentabiliser les htels ou les restaurants quils auraient construits autour. Cette dure des contrats au-del de la dure du contrat de partenariat est dsormais possible la condition
800

Ordonnance du 6 juin 2005, n2005-649 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics, JO, 7 juin 2005, p. 10014.

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quil sagisse de dpendances du domaine priv, sous rserve de lagrment de la personne publique et que cela ne viole pas les exigences constitutionnelles faisant obstacle ce que des biens faisant partie du patrimoine de personnes publiques puissent tre alins ou durablement grevs de droits au profit de personnes poursuivant des fins dintrt priv sans contrepartie approprie eu gard la valeur relle de ce patrimoine. 801 On a, ds lors, un contrat de partenariat renouvel, qui participe son tour la valorisation des domaines public et priv des personnes publiques, dans les limites indiques. En termes de chiffres, on peut dire quau 31 dcembre 2000, par exemple, quarante-cinq contrats de partenariat taient signs dans des domaines prcis. Au premier rang, il sagit des oprations lies lclairage public, puis des nouvelles technologies de linformation et de la communication. On retrouve ensuite le domaine des quipements sportifs et culturels et enfin les activits en lien avec lnergie et les dchets 802. Pour terminer, il ne faut pas oublier de citer, ct des contrats de partenariats gnraux , les diffrentes hypothses de contrats de partenariat sectoriels qui peuvent tre conclus. Ce sont les lois de 2002 803 et 2003 804 qui ont ajout ces diffrentes hypothses. Dans les secteurs mentionns, on vise faciliter les investissements en ayant recours des contrats de partenariat. La loi du 29 aot 2009 a permis la conclusion de trois sortes de contrats. Tout dabord, des marchs portant sur la construction, lamnagement, lentretien et la maintenance dimmeuble affects la police et la gendarmerie nationale, auxquels la loi de programmation militaire du 27 janvier 2003 805 a ajout les armes et les services du ministre de la Dfense, celle du 18 mars 2003 806 sur la scurit intrieure les immeubles de la brigade des sapeurs-pompiers de Paris et les systmes de communication et dinformation du ministre de lIntrieur et celle du 26 novembre 2003 807 relative la matrise de limmigration, les centres de rtention et les zones dattente.

CC, 24 juillet 2008, loi relative aux contrats de partenariat, n2008-567 DC, Gaz.Pal, 8-9 aot 2008, p. 4. G. Huet, Contrat de partenariat : vers un premier bilan , JCP A, avril 2011, p. 18. 803 Loi du 29 aot 2002, loi dorientation et de programmation pour la scurit intrieure, n2002-1096, JO 30 aot 2002, p. 14398 et loi du 9 septembre 2002 ; loi dorientation et de programmation pour la justice, n20021138, JO du 10 septembre 2002, p. 14934. 804 Loi du 27 janvier 2003, loi de programmation pour la dfense, n2003-73, JO du 29 janvier 2003, p. 1744 et ordonnance du 4 septembre 2003 relatif au bail emphytotique dit hospitalier visant plus largement les tablissements publics de sant rsultant de lordonnance du 4 septembre 2003, Ordonnance n 2003-850 article 21, III, JO du 6 septembre 2003, p. 15391 et aujourdhui rfrenc larticle L. 2122-21 du CGPPP. 805 Cf. supra note n804. 806 Loi du 18 mars 2003, pour la scurit intrieur, n3003-239, JO du 19 mars 2003, p. 4761. 807 Loi du 26 novembre 2003, relative la matrise de limmigration, au sjour des trangers en France et la nationalit, n2003-119, JO du 27 novembre 2003, p. 20136.
802

801

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Ensuite, ont t cres des baux emphytotiques sur le domaine des collectivits territoriales pour les besoins de la justice, de la police et de la gendarmerie. Enfin, pour ces mmes besoins, la possibilit a t offerte de conclure des baux sur le domaine public de lEtat, en charge dune autorisation doccupation temporaire de celui-ci. Le lgislateur a offert par la loi de programmation militaire du 27 janvier 2003 des possibilits identiques pour satisfaire aux besoins des armes et des services du ministre de la Dfense. Puis intervint la loi dhabilitation du gouvernement de 2003 qui tend constitutionaliser le droit des contrats publics. Le lgislateur a dailleurs d en tenir compte lors de ladoption de lordonnance relative aux contrats de partenariat en 2004 mais aussi pour lordonnance du 4 septembre 2003 808 sur la rforme du systme de sant. Cette ordonnance apporte de nombreuses modifications comme, par exemple, la permission offerte aux tablissements de sant et aux collectivits territoriales de conclure des baux emphytotiques pour les besoins de ces tablissements. Puis, ces tablissements publics de sant peuvent confier une personne ou un groupement de personnes, de droit public ou de droit priv, une mission portant la fois sur la conception, la construction, lamnagement, lentretien ou la maintenance des btiments affects lexercice de (leurs) missions ou sur une combinaison de ces lments 809. Ces dispositions sont donc prcises et ont toutes un objectif en commun : favoriser les financements de tels quipements dans les secteurs dits prioritaires par les gouvernements. Ces contrats de partenariat nont donc pas de porte gnrale contrairement ceux crs par lordonnance du 17 juin 2004. La loi de 2008 810 insre dautres secteurs dans lesquels les contrats de partenariat sectoriels sont autoriss, en plus de ceux prcits, comme nous lavons vu propos de lenseignement suprieur. Le bail emphytotique hospitalier a la particularit de comporter une procdure de passation identique celle des contrats de partenariat. Il entrane diffrentes facilits pour les investissements hospitaliers et a t rcemment largi aux socits dHLM par la loi de 2008. Toutes ces interventions lgislatives ne facilitent ni la lisibilit ni lintelligibilit du droit. En outre, de rcentes interventions dans le mme domaine, notamment par la loi du 14 mars

808 809

Cf. supra note n804. Article L. 6148-7 du Code de la sant publique. 810 Cf. supra note n791.

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2011 811, complexifie encore le paysage juridique. Cette loi a pour objectif dtendre les BEA jusquau 31 dcembre 2013. En effet, les BEA sectoriels tudis prcdemment avaient une dure de vie limite que la loi a tendue. Elle en profite en plus pour tendre le BEA local dautres secteurs comme, par exemple, la valorisation des immeubles du domaine public local. Le BEA est ainsi ouvert et sans limitation de dure sil est affect une association cultuelle gestionnaire dun difice du culte ouvert au public, pour la ralisation denceintes sportives et des quipements connexes ncessaires leur implantation. Le problme vient du fait que ce BEA devient courant et est utilis largement 812. Le BEA fut dabord cr pour les collectivits locales, avant quil ne soit tendu aux tablissements publics de sant, puis largi lEtat. De plus, son objet ne cesse de stendre et participe lincohrence. Par consquent, on observe que les mcanismes doctroi de droits rels sont trs pars et que la lisibilit nest pas aise. En outre, il convient de souligner une ressemblance de plus en plus vidente entre BEA et contrats de partenariat. Finalement, on peut mesurer la diversit des offres disponibles pour les personnes publiques qui sont de plus en plus complexes mais qui permettent de raliser de nombreuses oprations en une seule tape. Le souci majeur qui en rsulte est le manque de lisibilit et dintelligibilit de ces oprations. En effet, les dispositions se superposent, faisant intervenir le lgislateur de nombreuses reprises, qui tend, prcise les dispositions prcdentes ou cre de nouveaux outils. Des efforts sont encore fournir et de nouvelles voies sont encore envisageables.

Si la valorisation semble plus simple que par le pass pour les personnes publiques, des obstacles demeurent et sont lis la ncessit de protger laffectation des dpendances domaniales. Parmi les nombreux outils juridiques mis la disposition des personnes publiques, des clauses contractuelles doivent tre prvues afin de prserver les exigences constitutionnelles lies cette affectation. Ce dispositif une fois mis en place nempche pourtant pas la valorisation des dpendances domaniales.

Loi du 14 mars 2011 dorientation et de programmation pour la performance de la scurit intrieure, n2011267, JO du 15 mars 2011, p. 4582. 812 P. Yolka, Limpact de la LOPPSI sur le rgime du bail emphytotique administratif , JCP A, avril 2011, p. 29.

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Lobstacle majeur, semble-t-il, reste ainsi le critre organique et le fait que les dpendances domaniales ne puissent pas appartenir des personnes. Pourtant, la leve de cette exigence rsoudrait bien des problmes et offrirait de nouvelles possibilits de valorisation.

2-Des voies en matire doutils juridiques et de techniques de financements encore explorer.

La valorisation des biens des personnes publiques est une proccupation essentielle aujourdhui et est entre dans la normalit. Si les techniques sont de plus en plus nombreuses et tentent de rpondre efficacement aux besoins des personnes publiques, certaines leur sont pourtant totalement interdites. Cela tient notamment aux principes de la domanialit publique mais aussi la prsence toujours ncessaire dune personne publique. Ces nouvelles voies sont pourtant pertinentes. (A) Elles rvlent quel point il est temps de remettre srieusement en cause la conception traditionnelle du domaine public. (B)

A-Des techniques et des outils juridiques explorer.

Il est semble-t-il utile de se demander si dautres techniques juridiques seraient envisageables pour financer les biens publics, sachant que lon entend par l des biens affects au service public quils appartiennent au domaine public ou non. Or, pour ce qui est des biens appartenant au domaine public, nous venons, dans les dveloppements, danalyser les diffrentes techniques soffrant aux personnes publiques pour octroyer des droits des occupants privs sur le domaine public afin de construire des ouvrages et de les financer. Ces techniques exposes sont celles qui existent en droit positif et qui sont encadres par le lgislateur. Mais on peut se demander sil nexiste pas dautres techniques, encore plus

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intressantes financirement. Si elles existent, pourquoi alors ne les utilise-t-on pas pour financer les quipements publics ou pourquoi ne les utilise-t-on que partiellement ? Notre tude nous permettra de mieux comprendre les rticences du lgislateur franais introduire ces mcanismes alternatifs de financement. Les principes et les exigences de la domanialit publique savrent tre de puissants obstacles linnovation. Ces techniques dont on parle sont la fiducie, le lease amricain, ou encore la possibilit dtablir un fonds de commerce sur le domaine public. Quels sont les buts et les enjeux de ces mcanismes ? Sagissant de ltablissement dun fonds de commerce, nous rappellerons seulement linterdiction formelle qui est faite quiconque den exploiter un 813 sur le domaine public 814. Le Conseil dEtat a dailleurs rcemment rappel cette interdiction 815. Il ritre sa jurisprudence 816 en considrant que cela est incompatible avec le caractre rvocable des autorisations doccupation du domaine public ainsi que son caractre personnel et non cessible. Pourtant, il semble y avoir une apprhension et des prjugs vis--vis de cette technique. Dune part, il nest pas obligatoire, pour quil y ait reconnaissance dun fonds de commerce, quune clientle propre lui soit attache. Or, trs souvent on considre que sur le domaine public, lexploitant ne peut pas avoir sa propre clientle. Dautre part, le fonds de commerce est dissociable de la ncessit davoir un bail commercial sur le domaine public, bail de droit commun. Le lease amricain 817 est galement un de ces procds. En cette priode o les dettes publiques sont criantes et alarmantes, le besoin de fonds publics est ncessaire pour financer, entre autres, les quipements publics. Plutt que de se tourner vers des montages contractuels assez complexes et souvent sanctionns par le juge administratif, comme ltait le recours au
Le fonds de commerce est un : Ensemble des lments corporels (matriel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail, nom, enseigne, brevets et marques, clientle et achalandage) qui, appartenant un commerant ou un industriel et runis pour lui permettre dexercer son activit, constitue une universalit juridique et un meuble corporel soumis des rgles particulires. in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition n9, 2011 : entre fonds de commerce. 814 R. Rezenthel, Lexploitation du fonds de commerce sur le domaine public : vers la fin dun malentendu , Gaz. Pal., 10 fvrier 1998, p. 196. 815 CE, 19 janvier 2011, Commune de Limoges, n323924, tables du recueil Lebon. : Une socit demande rparation du prjudice subi conscutivement la rsiliation de la convention doccupation. Pour elle, cette indemnit serait la perte dun fonds de commerce (il sagissait ici de lexploitation dun complexe dhtellerierestauration dans lenceinte dun golf municipal). Le Conseil dEtat rejette cette demande. Mme chose CE, 31 juillet 2009, Socit Jonathan Loisirs, Tables Rec. Conseil dEtat, p. 739. 816 CE, 28 avril 1965, Socit X, D. 1965, p. 655 : () eu gard notamment au caractre prcaire et rvocable de ladite autorisation (doccupation du domaine public), dont le retrait pourrait contraindre le requrant mettre fin sans indemnit lexploitation de ltablissement litigieux, celui-ci ne saurait tre regard comme un fonds de commerce dont la socit X serait propritaire (). 817 S. Nicinski, Lease amricain, quipements publics et droit administratif , AJDA, 20 juin 2001, p. 53.
813

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crdit-bail auparavant, dautres outils existent et prsentent moins de risques. Le lease amricain, qui est galement un montage contractuel, sinscrit dans une spirale de postfinancement et se situe loppos des mthodes traditionnelles car ladministration dgage des bnfices sans rien dpenser. Il est utilis pour favoriser les bnfices sur un quipement existant. Une description de ce modle a t faite par S. Nicinski 818 et le lease se rsume ainsi un organisme public franais donne en location lun de ses quipements un trust amricain pour une dure assez longue. Ce mme organisme public reprend immdiatement lquipement en sous-location, ce qui lui permet den conserver la jouissance et de demeurer matre de son affectation. Le trust acquiert par le biais de son contrat de location , la proprit conomique de lquipement. Le droit fiscal amricain autorise alors le propritaire conomique dun bien lamortir dans ses comptes et bnficier ainsi dun crdit dimpts considrable. En change, lorganisme public qui a consenti entrer dans un lease, reoit une rmunration quivalente environ 7% de la valeur de lactif, la conclusion du contrat. Lorganisme public na pas dpens un centime, a obtenu un bnfice important et immdiat, et conserve la fois la proprit juridique de lquipement et sa jouissance. La SNCF a notamment financ des Trains Grande Vitesse par lintermdiaire de ce mcanisme. Le problme est que ce montage se heurte non seulement au principe de la proprit et notamment de la proprit publique, mais encore aux principes de la domanialit publique et surtout celui de linalinabilit du domaine public. Le premier problme que pose le lease est quil ncessite la reconnaissance de la proprit conomique. Pour reconnatre une telle proprit conomique, il faut alors avoir une location de longue dure, le contrat doit comporter une disposition permettant un rachat anticip de lquipement en faveur de lorganisme public. Enfin, les sommes garanties au loueur sont suprieures quatre-vingt-dix pour cent de la valeur initiale de lactif. Or, est-il possible aujourdhui de reconnatre la notion de proprit conomique sur des biens immobiliers appartenant au domaine public ? Si on postule que la proprit conomique est un droit rel. On peut alors, au regard des dispositions actuelles permettant de constituer des droits rels sur le domaine public de lEtat et des collectivits territoriales, penser que la mission dintrt gnral qui commande la constitution de tels droits rels sur le domaine public pourrait englober lintrt financier qui ressort de lentre dans un trust. La recherche de cette rentabilit pour le service public rentrerait alors dans une opration dintrt gnral relavant des collectivits territoriales, linverse de lEtat qui na pas justifier un tel objectif
818

Cf. supra note n817.

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pour autoriser la constitution de droits rels sur son domaine public. Lobjet du contrat serait ainsi la recherche de cette rentabilit pour le service public. On peut douter que le juge administratif assimile un intrt purement financier lintrt gnral 819, mme si, ces dernires annes, la jurisprudence a volu dans ce sens et dans labsolu, pourrait admettre cette situation. Ce qui soulve le plus de problmes, comme le souligne S. Nicinski, cest quen interdisant la constitution de droits rels et de droits renforcs sur le domaine public, le principe dinalinabilit ne sanctionne pas une quelconque dpossession juridique de ladministration mais plutt toute atteinte laffectation du domaine, comme la continuit des services publics. Lextension du principe dinalinabilit et ses drives dj tudies font que lon a tendance davantage protger la proprit publique, loccupation de la dpendance domaniale et de fait laffectation. La confusion des notions, qui ne recouvrent pas les mmes choses, entrane des consquences nfastes comme la protection outrance des biens qui pnalisent leur valorisation. Toute lattention est focalise sur linterdiction daliner la dpendance domaniale et moins sur linterdiction daliner laffectation. Or, ce qui est inalinable, ce nest pas tant la dpendance et les droits sappliquant dessus que laffectation lutilit publique de cette dernire. En aucun cas le lease ne porte donc atteinte cette affectation. Admettre cela conduirait alors accepter que des biens appartenant une personne prive puissent faire partie du domaine public condition quils soient affects une utilit publique. Cela permettrait de recourir des techniques de financements innovantes mais jusqualors prohibes. Malgr ladoption du CGPPP, la dfinition du domaine public reste encore trs restrictive puisquon estime que pour faire partie du domaine public, le bien doit ncessairement appartenir une personne publique. Toutes les techniques financires nouvelles et notamment lorsquelles font intervenir des personnes prives, continuent, malgr les avances, susciter des craintes chez les personnes publiques et le lgislateur franais. Pourtant, ds lors que les montages ou les contrats prservent laffectation des biens, il ny a plus de raison de les interdire. La fiducie est aussi un de ces nouveaux procds. Cest une technique de droit priv qui vient dmerger rcemment en France par la loi du 19 fvrier 2007 820. Ce mcanisme pourrait inspirer notamment, en droit public des biens, une technique de gestion des biens respectueuse
819 820

Lintrt gnral, EDCE, 1999, n 50, p. 370. Le Conseil dEtat refuse cette assimilation. Loi du 19 fvrier 2007 instituant la fiducie, n2007-211, JO 21 fvrier 2007, p. 3052.

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de laffectation, et surtout faire comprendre que proprit prive et affectation ne sont pas deux notions exclusives. La fiducie 821 se dfinit ainsi : elle implique le transfert de droits patrimoniaux par une personne (le constituant) une autre (le fiduciaire), charge de raliser une affectation dtermine au profit dun bnficiaire, est usit de longue date 822. Il existe deux types de fiducie savoir la fiducie-gestion, o le fiduciaire aura une charge de gestion du bien, et la fiducie-sret, o le fiduciaire dtiendra le bien remis en fiducie en garantie dune dette. Ce dernier cas de figure peut notamment intresser les personnes prives souhaitant apporter des srets aux cranciers pour leurs investissements sur le domaine public. En fait, le fiduciaire devient temporairement propritaire du bien mais de manire limite dans temps. Le fiduciaire aura quand mme lusus, le fructus et labusus pendant la dure, mme si les oprations quil effectuera devront correspondre lobjet de la fiducie. Le patrimoine fiduciaire est pourtant un patrimoine daffectation. Les biens que le fiduciaire va devoir grer vont devoir tre spars de son propre patrimoine mme si en France cette mthode est en principe interdite. Sur ce patrimoine, le fiduciaire naura pas tous les droits dun propritaire normal mais il devra exercer la proprit conformment au but de la fiducie, pour autrui. On pourrait hypothtiquement envisager ce mcanisme au profit des personnes prives titulaires de droits rels sur leurs ouvrages et installations. Dune certaine manire, ces personnes prives grent, pour le compte des personnes publiques, des biens qui deviendront ensuite des dpendances du domaine public. Ces personnes prives pourraient tre reconnues comme possdant alors un patrimoine daffectation, diffrent de leur propre patrimoine, quelles doivent grer pour le compte de la personne publique, pendant une dure limite.

La fiducie est, pour la partie intressant notre comparatif, l: Acte juridique par lequel une personne nomme fiduciant, transfre la proprit dun bien corporel ou incorporel une autre personne nomme fiduciaire, soit titre de garantie dune crance (fiducie des fins de srets) sous lobligation de rtrocder le bien au constituant de la sret, lorsque celle-ci na plus lieu de jouer in G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition, n9 ; 2011 : entre fiducie. 822 F. Barrire, La loi instituant la fiducie : entre quilibre et incohrence , JCP dition entreprise et affaires, n36, 6 septembre 2007, p. 13. Voir aussi relatif cette loi : G. Blanluet, J-P le Gall, La fiducie, une uvre inacheve, un appel une rforme aprs la loi du 19 fvrier 2007. , JCP G, n27, 4 juillet 2007, p. 11 ; C. Dergatcheff, Droit compar en matire de mcanismes fiduciaires : Pays Anglo-saxons, Suisse, Luxembourg. , JCP, dition entreprise et affaires, n36, 6 septembre 2007, p. 46.

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Tout cela reste bien videmment irralisable aujourdhui et ne peut actuellement pas tre envisag sur le domaine public. Ce ne sont que des pistes de rflexion tendant lamlioration de la gestion des biens et de leur valorisation. Tous ces dveloppements montrent quel point il est temps de faire voluer la conception du droit domanial au profit de la valorisation du domaine public, sans pour autant renoncer sa raison dtre, savoir laffectation lutilit publique.

B-Les difficults de mise en place : obstacles insurmontables pour les nouvelles techniques et les droits rels en gnral.

Aprs lexpos des nombreuses techniques permettant aux personnes publiques daccorder des droits rels et de recourir des techniques de financements autorises, on ne peut que constater les progrs oprs par le lgislateur dans ce domaine. Cette question des droits rels pose beaucoup de questions et suscite de trs nombreuses interventions lgislatives. Nous avons vu ces dix dernires annes une acclration des lois en faveur de ces crations. La principale raison en est la volont de valoriser le patrimoine des personnes publiques. Or, cette valorisation passe par le recours aux investisseurs qui on doit pouvoir proposer des outils attractifs. Parmi ceux-ci, on compte les nouveaux contrats de partenariat dits globaux , les contrats de partenariat sectoriels et les baux emphytotiques administratifs, contrats trs larges, pouvant intervenir dans de nombreux domaines. Si ces diffrentes crations prsentent de nombreux atouts et sont de plus en plus utilises aussi bien par lEtat que par les collectivits territoriales, certains tablissements publics et des entits plus spcifiques comme les universits, elles prsentent pourtant des inconvnients.

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Que rvlent alors ces autorisations unilatrales doccupation du domaine public ou ces contrats, crateurs de droits rels, pour le droit public des biens en gnral ? Quelles incidences ces conceptions ont-elles sur la dfinition mme du domaine public ou quelles pourraient tre ces incidences si on dcidait daller encore plus dans loctroi de ces droits rels des occupants privatifs du domaine public ? Toutes ces lois, et le CGPPP au premier plan, sont rvlateurs dune certaine conception du domaine public et de sa dfinition. Le CGPPP et les lois successives apportant des drogations au principe de linalinabilit en accordant des droits rels, admettent pour de courtes priodes, lexception des contrats de quatre-vingt dix ans, que des propritaires privs soient propritaires de biens publics. Ils admettent que les titulaires dautorisations doccupation du domaine public, que ce soit par acte unilatral ou par contrat, se comportent comme de vrais propritaires et utilisent des techniques de financement du droit priv pour constituer notamment des srets relles. Certes, tout ceci est encadr strictement par le lgislateur, mais le fait que ces biens, pour une dure souvent longue, soient entre les mains de personnes prives ne semble pas dranger, ni mme perturber, laffectation de ces biens. Pourtant, tout cela nest que drogation la dfinition classique du domaine public 823 qui ne peut comporter que des biens appartenant des personnes publiques. Cependant, dans toutes les drogations linterdiction de principe de constituer des droits rels sur le domaine public, principe dsormais en recul, on peut voir que les biens qui sont lobjet des diffrents contrats comme le contrat de partenariat ou encore le bail emphytotique administratif, correspondent la dfinition matriel du domaine public. Autrement dit, les biens, en restant affects un service public ou une activit dintrt gnral, remplissent bien le critre matriel de la dfinition du domaine public mais pas le critre organique savoir la proprit publique 824. Manifestement, rien nempcherait que ces biens, pourtant dans les mains dune personne prive, soient intgrs dans le domaine public. En effet, la raison dtre de lexistence du domaine public nest ni plus ni moins que la protection de certains biens importants parce quaffects lutilit publique, le plus souvent un service public. Les biens dont on parle
823

Larticle L. 2111-1 du CGPPP dispose : Sous rserve de dispositions lgislatives spciales, le domaine public dune personne publique mentionne larticle L. 1 est constitu de biens lui appartenant qui sont soit affects lusage direct du public, soit affects un service public pourvu quen ce cas ils fassent lobjet dun amnagement indispensable lexcution des missions de ce service public. 824 J-F Brisson, Les aspects domaniaux des contrats de partenariat , AJDA, mars 2005, p. 595.

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sont justement affects un service public ou une opration dintrt gnral. Cest ce titre uniquement quils devraient recevoir une protection et lapplication du rgime de la domanialit publique. On ne voit plus aucune raison dexiger une appropriation publique pour ces biens, car par le domaine public et son rgime juridique, ce nest pas la proprit publique que lon devrait protger mais uniquement laffectation du bien, qui, elle seule, est inalinable 825. Une remise en question de la dfinition mme du domaine public simpose. Celui-ci ne comprendrait que des biens qui nont pas dautre avenir que dtre la proprit de personnes publiques et qui ont galement besoin dune protection. Il sagit alors de ce que lon a dj qualifi de noyau dur du domaine public, qui de toute faon, nintresse pas les personnes prives et qui, pour des motifs imprieux, doivent rester la proprit des personnes publiques. Mais, pour tous les autres biens affects des missions de service public ou une opration plus large dintrt gnral, plus rien ne retient dans le domaine et la proprit publics. Ces biens que lon a rencontrs travers la question de la valorisation et des droits rels sont, pour une longue dure, mais on pourrait envisager quils le soient perptuellement, la proprit de personnes prives et sont par consquent sortis du domaine public. Sont-ils pour autant plus vulnrables que les autres ? La rponse doit tre nuance. Si le fait de sortir ces biens du domaine public, et a fortiori, de la proprit publique, engendre des risques, ceux-ci concernent uniquement laffectation. Nonobstant, nous avons soulign lors de ltude des nouvelles protections des biens affects, le fait que cette affectation va faire lobjet de toutes les attentions de la part des personnes publiques qui les confient des personnes prives. Non seulement, le respect de cette affectation est une exigence constitutionnelle rappele par le Conseil Constitutionnel ces dernires annes 826, mais les personnes prives vont encore devoir prvoir ces contraintes dans leurs contrats avec les tablissements de crdits par exemple ou dautres personnes prives. Se substitue alors au rgime de la domanialit publique, un rgime de proprit prive teint de droit public, en raison mme de limpratif tenant au respect de laffectation.

825 826

R. Capitant, note sous CE, 17 fvrier 1933, Commune de Barran, D. 1933, 3, p. 49. CC, 26 juin 2003 n2003-473 DC, note E. Fatme, AJDA, 28 juillet 2003, p. 1404 ; E. Fatme et L. Richer, note sous CC, 26 juin 2003, dcision n2003-473 DC, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, RFDC, n56, octobre 2003, p. 772.

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En pratique, cest dj ce que prvoient le CGPPP et les lois en matire de contrats de partenariats ou autres. A chaque fois quil est possible de recourir lhypothque, au crditbail dans ces nouveaux contrats, des clauses doivent tre insres dans les contrats 827. Le rgime juridique nouveau qui apparat alors pour ces biens affects des services publics, par exemple, est un rgime domanial reposant sur cette affectation et non sur la proprit. On retrouve alors au sein de cette problmatique gnrale des contrats emportant occupation du domaine public, les mmes observations qu propos de la privatisation du statut des biens affects lexcution dune mission de service public. Nous avons observ cette tendance propos des biens de France Tlcom, EDF ou encore de la Poste. Dsormais entre les mains dun propritaire priv, ces biens reoivent tout de mme un rgime protecteur en raison de cette affectation. Cette protection ne passe plus par les canons de la domanialit publique et la proprit publique, mais par dautres formes qui maintiennent des obligations spcifiques pour garantir ces diffrentes affectations. Une chelle dans les moyens de protection se dessine, mais en dehors du domaine public et surtout de la proprit publique. Toutefois, comme lcrit P. Cuche 828, en 2003, il est dsormais permis de douter de la possibilit de gnraliser le recours la proprit prive de biens affects un service public et amnags cet effet aux fins de faciliter le financement par le secteur priv. Une telle dcision de dclassement, qui drogerait au droit de la domanialit publique et la proprit publique, pourrait tre considre comme contraire aux garanties constitutionnelles attaches aux proprits publiques au sens de la dcision n 2003-473 du Conseil Constitutionnel . Pourtant, si le Conseil Constitutionnel semble attacher de limportance cette proprit publique, il ne sest jamais oppos aux nombreux et rcents dclassements de biens, tudis prcdemment. Il ne soppose pas non plus aux nouveaux contrats mis en place ces dernires annes. Les seuls principes sur lesquels le Conseil Constitutionnel se montre intransigeant sont laffectation du bien au service public et la prservation de lintrt gnral. Le pivot de notre rflexion, qui consiste dissocier compltement le rgime de la proprit publique dune part du rgime de la domanialit publique dautre part, doit tre mis en avant.

Voir les articles dj prcits : L. 2122-10, L. 2122-11 et L. 2122-13 du CGPPP et L. 1311-3 et L. 1311-5 du CGCT. 828 P. Cuche, Domanialit publique, service public et partenariats public-priv , DA, n10, octobre 2003, p. 9.

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Rappelons que ces derniers temps, le Conseil Constitutionnel a privilgi laffectation du bien aux dpens de son appartenance au domaine et la proprit publics, ce qui redonne tout son sens la rgle de linalinabilit du domaine public. Cela rappelle alors la thorie de V. Proudhon 829 qui dmontrait dj en quoi linalinabilit devait protger le maintien des biens leurs destinations : soit le public en gnral ou le service public. Aussi, les propos quavaient exprims le prsident du colloque de Saint-Maur, D. Labetoulle, en 1991 reviennent-il lesprit [] 830 Dans cette matire, ne serait-il pas concevable dimaginer beaucoup plus loin et dessayer dcarter certains principes ? On la dit nettement pour la coproprit, pour les servitudes, mais je vais mme, sacrilge, me demander si aprs tout, il est bien ncessaire de fonder la domanialit publique sur la proprit par des personnes de droit public. Yves Gaudemet la dit tout lheure, lessentiel cest laffectation, la protection dun but dintrt gnral, llment proprit nest peut tre pas indispensable. Le Conseil a failli le dire en 1932, et R Capitant lavais bien compris ainsi. Vous vous souvenez de ce quon appelle laffaire Commune de Barran (CE 17 fvrier 1933) dans laquelle il semble ressortir de larrt que lantiquaire qui avait achet les stalles de lglise en tait devenu propritaire, mais il ne pouvait pas y toucher.Je me demande si on ne pourrait pas imaginer une proprit prive dont laffectation serait gnratrice non pas de domanialit publique, mais dune protection analogue celle du domaine public. Mais tout cela, ce sont des rveries, et je crois que jamais le lgislateur ni le juge niront pour le moment aussi loin. 831

Voir nos dveloppements sur ce sujet dans la Partie I, Titre I, chapitre 2. La forme orale de lintervention a t conserve puisquil sagit dune retranscription des propos tenus loral lors du colloque. 831 D. Labetoulle, Domaine public et activits conomiques , les 20 et 21 septembre 1990, la Facult de droit de Paris de Saint-Maur et les cahiers juridiques de llectricit et du gaz, CJEG, 1991, octobre 1991, n hors srie, p. 45.
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Ces propos tenus en 1991 ne peuvent quemporter notre adhsion, mme si lon se permettra, lencontre de D. Labetoulle, de souligner la maturit du lgislateur et du juge en la matire. Le droit des biens publics ne peut de toute faon pas chapper cette remise en cause globale qui touche dj dautres branches du droit administratif, comme les services publics, et qui remet srieusement en cause le critre organique.

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Chapitre 2: Les contours incertains de la valorisation des dpendances

domaniales : entre mise en avant de laffectation et risques encourus.

La valorisation conomique du domaine public est une notion bien intgre par les personnes publiques, propritaires de leurs biens et surtout matres de leurs affectations et par les investisseurs qui nhsitent plus sinstaller sur les dpendances domaniales. Longtemps prohibe, la valorisation du domaine public est partout devenue une utilisation quasi-normale des parcelles. Le chemin parcouru depuis les annes quatre-vingt est spectaculaire dans la mesure o des drogations lgislatives, ont au dpart permis le contournement de ces interdictions, jusqu admettre le fait que de constituer des droits rels sur le domaine public tait un principe. On ne compte plus les investisseurs installs sur le domaine public, exploitant les ouvrages construits pour rentabiliser les investissements. Les dpendances domaniales attirent de nombreuses personnes prives dsireuses dobtenir des dpendances domaniales parfois trs rares. (Section I) Lobjectif semble alors atteint dune valorisation florissante du domaine public. Une relle volont politique saffiche derrire cet enjeu, avec un champ dapplication trs large. Le parfait caractre de ce tableau doit cependant tre nuanc. La valorisation outrance comporte des risques valuer sur laffectation des dpendances domaniales. De plus, cet enjeu dpasse le cadre national puisque la pression communautaire dans ce domaine est trs prsente. (Section II) Il faut prendre la mesure des limites quengendre cette valorisation. Certes demande et ncessaire, elle doit nanmoins rester contrle par lEtat. Mais celui-ci est de plus en plus absent, se perdant dans des rles qui ne devraient pas tre les siens.

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Section I : La ncessit dencadrer la valorisation.

La valorisation du domaine public est absolument ncessaire. Cela a t rendu possible grce une volution du droit de la domanialit publique et de nombreuses exceptions lgislatives ayant permis linstallation dinvestisseurs privs. Si dans cette nouvelle conception laffectation a trouv sa place et a pris lascendant sur celle de la proprit publique, il reste que cette notion daffectation doit demeurer le centre de toutes les proccupations. (1) Or, le souci de rentabilit et lexternalisation croissante des activits des personnes publiques laissent penser que toutes les mesures ne sont pas prises pour protger durablement laffectation des biens lutilit publique. (2)

1 : De nouveaux objectifs ralisables grce la mise en avant de la notion daffectation.

Grce aux diffrentes volutions des logiques de gestion des biens, les personnes publiques et le lgislateur ont pris conscience de lopportunit de valoriser les biens des domaines publics et privs. (A) Ces diffrentes approches ont pour la majorit attir des investisseurs sur le domaine public des personnes publiques, mais elles ont, par ailleurs, pos de nouveaux problmes auxquels doivent dsormais faire face les personnes publiques. (B)

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A-Llargissement de la catgorie des biens concerns par la valorisation conomique.

La valorisation conomique des biens des personnes publiques est la traduction la fois dun dsir de souplesse dans la gestion de ses biens et dune volont politique. Si cette valorisation concerne avant tout les biens immeubles, biens qui nous intressent particulirement, elle a galement touch les meubles, que nous nvoquerons pas, et les lments immatriels des personnes publiques. Cette proccupation touchait initialement les personnes publiques et prives dsireuses de conclure entre elles des contrats permettant la valorisation et le financement des biens publics. Ce souci sest ensuite progressivement rpandu pour atteindre les proccupations gouvernementales et des finances publiques. Elle est devenue omniprsente dans les politiques gouvernementales, notamment en ce qui concerne limmobilier public. Le rsultat sest traduit par des mesures importantes comme celle de ventes massives de biens immobiliers de lEtat, la modernisation des rgles doccupation du domaine public ou encore ladoption du CGPPP en 2006. Les deux dernires mesures ont dj t tudies. Nous concentrerons donc nos propos sur la politique de cession dimmeubles de lEtat. Le constat est le suivant : les ventes massives ont fait voluer le parc immobilier de lEtat et ont surtout transform le statut de lEtat. De propritaire, il est devenu locataire. Lintrt est de voir quelle est lampleur de cette valorisation avant de voir, plus loin, quelles en sont les consquences nfastes. La valorisation correspond la ralisation concrte dune modernisation de lEtat, voulue et annonce ds la loi organique relative aux lois de finances de 2001 832 qui tente de responsabiliser les acteurs publics et politiques face aux contraintes des finances publiques. Sur ce fondement, les diffrents gouvernements adoptent alors un certain nombre de textes lgislatifs, notamment la loi dhabilitation du 2 juillet 2003 833 et la loi du 9 dcembre 2004 834.

Loi organique du 1er aot 2001 relative aux lois de finances, n2001-692, JO du 2 aot 2001, p. 12480. Loi du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement simplifier le droit, n2003-591, JO du 3 juillet 2003, p. 11192. 834 Loi du 9 dcembre 2004 de simplification du droit, n 2004-1343, JO du 10 dcembre 2004, p. 20857.
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Dans ces textes, lobjectif est clairement affich : raliser des gains de productivit 835. De multiples chantiers ont t mis en place contribuant la modernisation escompte de lEtat. Il a alors t question de la modernisation du parc immobilier de lEtat 836. La prise de conscience et lacclration de la politique immobilire de lEtat a t permise par le rapport assez svre de G. Tron, alors dput UMP de lEssonne 837. Ds 2005, le ministre dlgu au Budget et la rforme de lEtat, J-F Cop, a engag une politique immobilire de grande ampleur. Les biens immeubles de lEtat ont t estims trente huit milliards deuros au 1er janvier 2006. Une gestion plus active du patrimoine a t lance afin de permettre de nouvelles cessions de biens, aide par la Mission interministrielle de valorisation du patrimoine immobilier de lEtat cre le 26 aot 2004. LEtat sest mis vendre beaucoup de biens pour un montant estim, par exemple, huit cent millions deuros en 2006. Il a ralis de nombreuses cessions dimmeubles. Le dveloppement de sa politique de cession immobilire est significative car lEtat est propritaire dune grande partie du patrimoine immobilier franais. Non seulement, cette importance se mesure en volume puisque le patrimoine immobilier stend sur soixante millions de mtres carrs dont douze millions de mtres carrs de bureaux, mais aussi en valeur, puisquil slve soixante milliards deuros au 31 dcembre 2009 838. LEtat a fix quatre objectifs dans cette nouvelle politique immobilire. Le premier consiste faire voluer son parc immobilier, relativement vtuste, vers un parc plus neuf et moins coteux. Le deuxime objectif vise optimiser loccupation des immeubles. Le troisime concerne lentretien des immeubles qui doit tre ractiv. Le quatrime consiste mobiliser le foncier pour produire davantage de logement en cette priode de pnurie. Lenjeu pour lEtat est bien celui de dynamiser la gestion de son patrimoine. Pour ce faire, la premire tape incontournable est le recensement de ses biens. Il pourra ensuite, dune part, slectionner les immeubles garder ou cder et, dautre part, raliser les travaux dentretien du prcieux patrimoine.

Circulaire du 25 juin 2003 relative aux stratgies ministrielles de rforme, JO 17 juillet 2003, p. 12095. E. Marcus, Deux ans de modernisation de lEtat , RFDA, mai-juin 2007, n3, p. 459. 837 Rapport G. Tron, Immobilier de lEtat, sortir de limmobilisme, rapport n2457, 6 juillet 2005, Commission des finances, de l'conomie gnrale et du Plan, Rapport d'information en conclusion des travaux d'une mission d'valuation et de contrle sur la gestion et la cession du patrimoine immobilier de l'Etat et des tablissements publics n 2457 dpos le 6 juillet 2005. 838 La valorisation conomique des proprits des personnes publiques, colloque organis par le Conseil dEtat lEcole Nationale dadministration (ENA), mercredi 6 juillet 2011.
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Pour aider lEtat dans cette tche, de nouveaux outils ont t mis sa disposition et des rgles de gestion plus souples ont t adoptes. Un des apports majeurs du CGPPP est justement lassouplissement des rgles applicables aux cessions des immeubles. Les procdures pour pouvoir vendre les immeubles ont t rendues moins contraignantes, facilitant alors les cessions et les rentres dargent dans les caisses publiques. Dans cette politique de cession dimmeubles, il est aid par le service national de France Domaine, remplaant lancienne administration domaniale pilote lpoque au sein de la Direction gnrale des impts. France Domaine est aujourdhui place sous la Direction gnrale de la comptabilit publique. Il est plac sous lautorit des trsoriers-payeurs gnraux. France Domaine va avoir un rle important lors des cessions immobilires nationales mais galement locales. Il existe, en effet, dans chaque dpartement, un service local du Domaine qui rend des avis sur les aspects financiers des diffrentes oprations de ventes ou dacquisitions de biens immeubles. France Domaine met ainsi plusieurs avis, lorsquil est saisi et beaucoup dentre eux sont des avis obligatoires lgard des autorits publiques destinataires. LEtat a galement cre un Conseil de limmobilier de lEtat par dcret du 16 octobre 2006 839, remplaant la Mission interministrielle de valorisation, par dfinition temporaire. Ce conseil, institu pour cinq ans auprs du ministre charg des Domaines, est un organisme consultatif compos de parlementaires, de notaires et de personnalits qualifies dans limmobilier. Il est charg dorienter et dvaluer les conduites et les cessions oprer. Pour cela, il met des recommandations. Cette nouvelle politique immobilire visant la valorisation conomique sest traduite, non seulement par des mesures institutionnelles, mais galement par des mesures financires. En effet, la loi de finances de 2006 840 cr un compte daffectation spcial nomm Gestion du patrimoine immobilier de lEtat . Ce compte tait destin grer les recettes de la cession des biens du domaine public immobilier de lEtat. La loi de finance de 2009 841 a dtaill les rgles en matire de recettes lies aux ventes dimmeubles de lEtat. Cette loi est venue prciser que les produits de cession des immeubles de lEtat seront affects son dsendettement au moins hauteur de quinze pour cent. Seuls certains produits domaniaux
Dcret du 16 octobre 2006, n 2006-1267, JO n 242 du 18 octobre 2006, texte n9, non publi au JO version papier mais disponible en version lectronique sur htpp://www.legifrance.gouv.fr. 840 Loi de finances 2006 du 30 dcembre 2005, n2005-1719, JO n304 du 31 dcembre 2005, p. 20597 (article 47 plus particulirement pour ce compte daffectation spcial). 841 Loi de finances de 2009 du 27 dcembre 2008, n2008-1425, JO n302, du 28 dcembre 2008, p. 20224 (article 195).
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chappent ce remboursement, comme les immeubles domaniaux mis la disposition du ministre de la dfense ou celle du ministre de lcologie, de lnergie, du dveloppement durable ou de lamnagement du territoire et les cessions dimmeubles domaniaux situs ltranger. Pour le reste, on constate que la politique immobilire de lEtat visant la valorisation passe par des moyens radicaux et visent des objectifs plus long terme comme celui de la rduction de la dette publique. Cette valorisation massive touche galement des biens moins connus, savoir les biens immatriels. Les biens immatriels correspondent, par exemple, aux brevets, aux licences, aux marques, aux bases de donnes ou encore aux images publiques. Or, ces biens sont presque totalement ignors par le droit des biens publics commencer par le CGPPP. Leur qualification juridique est dailleurs difficile identifier. Pourtant, ils reprsentent une part importante des biens de lEtat et sont tout aussi essentiels protger et valoriser. Rcemment, le pouvoir rglementaire sest intress ces biens, conscient de lenjeu quils reprsentent. La premire intervention est une circulaire prise en 2007 842 par D. de Villepin, premier ministre cette date. Celle-ci est relative la gestion des actifs immatriels de lEtat qui fixe des objectifs, comme loptimisation de limpact de la gestion du patrimoine immatriel sur lconomie, laccroissement des marges de manuvres budgtaires ou encore la contribution au dsendettement. Cette nouvelle proccupation a conduit la cration de lAgence du patrimoine immatriel de lEtat place sous la direction du Ministre de lconomie et des finances. Une des fonctions de lagence est notamment de recenser les actifs immobiliers de lEtat et de mettre en place une stratgie de valorisation de ces derniers. Deux dcrets concernant cette valorisation des actifs immatriels sont ensuite intervenus le 10 fvrier 2009 843. Le premier dcret encourage la perception par lEtat de redevances pour service rendu en contrepartie de lutilisation par des tiers dlments de son patrimoine immatriel. Le second dcret quant lui organise une drogation au principe de la non affectation des dpenses publiques des recettes particulires. En effet, il prvoit que la

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Circulaire du 18 avril 2007, relative la gestion des actifs immatriels de lEtat, JO du 27 avril 2007, p. 7470. Dcrets du 10 fvrier 2009, relatif la rmunration de certains services rendus par l'Etat consistant en une valorisation de son patrimoine immatriel n2009-151, JO du 12 fvrier 2009, p. 2505 et n2009-157, JO 12 fvrier 2009, p. 2518 ; C. Malwe, La valorisation du patrimoine immatriel de lEtat , note sous les deux dcrets du 10 fvrier 2009, DA, avril 2009, p. 32, J-D Dreyfus, La valorisation par lEtat de son patrimoine immatriel , AJDA, 13 avril 2009, p. 696 et s.

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rmunration des prestations numres larticle 2 du dcret 844 du 10 fvrier 2009 est attribue aux budgets de chaque ministre concern. Ces actifs immatriels ont t estims pour un montant proche dun milliard deuros. Cette nouvelle source de valorisation nest pas ngligeable pour lEtat et les collectivits territoriales mais nest pas non plus sans risque. En effet, quand il sagira de mettre disposition ou de cder des informations, de louer des salles ou des terrains en vue de manifestations, de tournage duvres audiovisuelles, il nest pas certain que les personnes publiques rsisteront certaines drives quant aux tarifs demands pour service rendu. Cela fait partie des risques quil faut apprhender et auxquels il va devoir faire face. La valorisation des biens des personnes publiques tant une volution relativement nouvelle, les effets pervers sont difficilement identifiables et prvisibles.

B-De nouvelles proccupations sous-jacentes engendres par la valorisation conomique.

Le mouvement global de la valorisation conomique a entran de nombreux bouleversements tant dans lorganisation des services de lEtat que dans les lois de finances mais aussi plus largement dans le droit des biens publics. La domanialit publique, notamment, a d tre repense avec le CGPPP pour tre moins rigide. Cette valorisation engendre diffrents mouvements et transformations du droit public des biens. Lenjeu est de mesurer quel point ces nouvelles exigences de valorisation, de performance et de rentabilit publique ont un impact non seulement dans la gestion quotidienne des biens publics mais aussi sur la dfinition du domaine public. En allant plus loin, cela engendre aussi diffrents changements sur le rle de lEtat et sur la place que lon entend donner aujourdhui aux services publics. La volont de rentabiliser lutilisation et lexploitation du domaine public a des effets parfois nfastes. A vouloir systmatiquement tirer profit de son patrimoine, lEtat sexpose des consquences plus ou moins satisfaisantes. Lintrt est de comprendre quelles sont ces
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Dcret du 10 fvrier 2009 relatif la rmunration de certains services rendus par l'Etat consistant en une valorisation de son patrimoine immatriel, n2009-151, JO du 12 fvrier 2009, p. 2505.

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modifications relativement ngatives engendres par ce mouvement de valorisation conomique des proprits publiques. La valorisation conomique du domaine public sest construite par diffrents moyens. Le lgislateur est venu apporter des rponses diverses face la conception dsute de la domanialit publique. Si nous avons montr prcdemment dans quelle mesure la domanialit publique tait inadapte la valorisation conomique, nous mettrons en vidence que dautres voies ont t exploites. Tout dabord, le lgislateur est intervenu pour exclure du champ de la domanialit publique des biens qui se trouvaient paralyss sous laction du rgime juridique contraignant de la domanialit publique. Cette tude a t faite et concerne principalement les biens de la Poste, de France Tlcom ou encore dADP. Tous ces biens sont dsormais sortis du domaine public et mme de la proprit publique puisquils sont dtenus par des socits prives, le plus souvent constitues sous la forme de socits anonymes. Ensuite, le lgislateur a galement assoupli les rgles de la domanialit publique en intervenant plusieurs reprises. En effet, les lois du 5 janvier 1988 845 et du 26 juillet 1994 sont venues, comme il a t dmontr, apporter des drogations au rgime de la domanialit publique en autorisant la constitution de droits rels sous certaines conditions. Enfin, le lgislateur va encore plus loin avec ladoption du CGPPP en 2006. Il assouplit certaines contraintes de la domanialit publique en largissant par exemple loctroi de droits rels, en facilitant les changes ou les ventes de biens entre personnes publiques ou encore en acceptant les servitudes conventionnelles postrieures laffectation dune dpendance domaniale 846. Ce bouleversement total dans la gestion des biens va permettre une relle attraction des investisseurs privs sur le domaine public et le domaine priv. Cependant, tous ces changements sont parfois trop considrables et trop rcents pour en mesurer aujourdhui les consquences. Il est tout de mme possible de constater que cette valorisation a remis en

Loi du 5 janvier 1988, loi damlioration de la dcentralisation, n88-13, JO du 6 janvier 1988, p. 208 ; Loi du 26 juillet 1994, compltant le Code du domaine de lEtat et relative la constitution de droits rels sur le domaine public, n94-631, JO du 26 juillet 1994, p. 10749. 846 Cest larticle L. 2122-4 du CGPPP qui nonce : Des servitudes tablies par conventions passes entre les propritaires, conformment larticle 639 du Code Civil, peuvent grever des biens des personnes publiques mentionnes larticle L. 1, qui relvent du domaine public, dans la mesure o leur existence est compatible avec laffectation de ceux de ces biens sur lesquels ces servitudes sexercent.

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cause les fondements et les bases du droit administratif ainsi que certaines valeurs fondamentales auxquelles sont attaches les citoyens comme le service public.

Les nouvelles perspectives ouvertes grce la valorisation possible du domaine public rendent compte des transformations profondes touchant la proprit des personnes publiques. Les consquences du mouvement de valorisation sont dsormais relles pour la plupart dentre elles. En effet, si de nombreuses ventes ont dj t conclues par lEtat ou les collectivits territoriales et si ces personnes ont recours massivement lexternalisation de leurs activits, il semble que lon ne mesure cependant pas encore toutes les consquences actuelles de ce phnomne.

2 : Les limites et les effets pervers dune valorisation outrance.

Toute la contradiction de la valorisation conomique de la proprit des personnes publiques est la suivante. Dune part, la notion daffectation a permis cette valorisation conomique en permettant des biens de devenir la proprit de personnes prives sans pour autant cesss dtre affects une utilit publique. Dautre part, la notion daffectation constitue galement une limite la valorisation conomique. Une valorisation trop pousse, linverse, peut conduire menacer laffectation des dpendances domaniales lutilit publique. Ce sont les risques, notamment, prendre en considration quand aujourdhui lEtat devient davantage locataire que propritaire de ses biens. (A) Cest galement le cas quand aujourdhui, de nombreuses personnes publiques externalisent leurs activits. (B)

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Ce sont ces diffrents mouvements qui prennent de lampleur, certes au profit dune meilleure rentabilit de la proprit des personnes publiques, mais au dtriment parfois de laffectation des dpendances domaniales.

A-Dun Etat propritaire un Etat locataire.

Il est possible de constater ces dernires annes une volution dans le statut de lEtat face ces biens appartenant au domaine public ou au domaine priv. En effet, mme si les prrogatives de propritaires ont t ritres par le CGPPP, insistant dailleurs sur le parallle faire avec le droit de la proprit prive, il nen demeure pas moins que lEtat se spare dun nombre important de biens. La politique immobilire de lEtat sest peu peu transforme laissant place de nouvelles techniques et de nouveaux instruments utiliss par lEtat. Le passage dun Etat propritaire un Etat locataire est un constat qui peut tre dress au regard de plusieurs lments. Ce passage, voulu par les praticiens mais aussi par la doctrine dun Etat moins prsent et nexerant pas son droit de proprit sur des parcelles inutiles, montre un nouveau visage de lEtat. On met alors en vidence des nouvelles interrogations sur son nouveau statut. Lenjeu est de mettre en lumire que cette volution est une consquence de la valorisation conomique voulue par les praticiens, la doctrine administrative est mise en place par le lgislateur. Ce mouvement, qui tend transformer lEtat, modifie de nombreux paramtres sans toutefois que les consquences de ces changements ne soient mesures. Le premier facteur ayant permis le recul de lEtat propritaire est la progressive mise en avant de la notion daffectation des biens lutilit publique. Or, telle est la volont de nos propos que de dmontrer quel point le critre organique na pas agir automatiquement. Il nest pas besoin systmatiquement quune personne publique devienne propritaire dun bien, nous semble-t-il, pour que laffectation de la dpendance domaniale soit prserve. La proposition mise par nos souhaits se rvle possible en pratique. Nous lavons dmontre plusieurs reprises et le lgislateur y droge lui mme. De nombreux biens anciennement dtenus par des personnes publiques sont aujourdhui la proprit de personnes prives sans pour autant que ces biens aient perdu leur utilit. Il sagit par exemple, des biens de la Poste,
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de France Tlcom ou encore dADP 847. Ces biens ne sont plus la proprit de lEtat mais il nen est pas pour autant locataire. Le deuxime facteur tendant dmontrer le recul de lEtat propritaire sillustre par lintervention du CGPPP qui fait sortir des biens du domaine public. Une des rformes les plus importantes est celle ayant plac les immeubles de lEtat usage de bureaux dans le domaine priv. En effet, lutilit publique de laisser de tels immeubles dans le domaine public tait difficile justifier. Par consquent, il a t dcid de placer tous ces immeubles dans le domaine priv des personnes publiques. La particularit de ces immeubles de bureaux, qui taient considrs comme faisant partie du domaine public en raison de leur affectation aux diffrents services publics quils desservaient 848, est que mme incorpors au domaine priv, ils conservent leur affectation publique. Une ordonnance de 2004 849 va oprer ce basculement des biens immeubles usage de bureaux dans le domaine priv. Guid par le souci dune gestion patrimoniale optimale, le lgislateur dlgu a opt pour une rduction de la consistance du domaine public et lapplication dun rgime juridique trop contraignant, sans pour autant renier laffectation des biens. Cette ordonnance a procd au dclassement des biens immeubles usage de bureaux de lEtat et de ses tablissements publics et le CGPPP a tendu ce phnomne toutes les personnes publiques 850. Entrent dans cette catgorie un peu particulire, tous les immeubles servant de bureaux aux agents publics mme si parfois les usagers peuvent y avoir accs. Ces biens continuent dtre affects des services publics et pourtant, ils ne sont plus soumis au rgime strict de la domanialit publique. Seuls les immeubles de bureaux, qui sont indivisibles avec des biens immobiliers appartenant au domaine public, le sont. Cette exception figure dans larticle L. 2212-1 du CGPPP. Dans ce cas de figure uniquement, les biens immobiliers usage de bureaux restent dans le domaine public. Suivant lendroit o vont se situer les
Pour France Tlcom : loi du 26 juillet 1996, relative lentreprise nationale France Tlcom, n96-66 , JO, 27 juillet 1996, p. 11398 et loi du 31 dcembre 2003 relative aux obligations de service public des tlcommunications et de France Tlcom, n 2003-1365, JO, 1er janvier 2004, p. 9 et pour ADP : Loi du 20 avril 2005, relative aux aroports, n2005-357, JO 21 avril 2005, p. 6969. 848 CE, 11 fvrier 1994, Compagnie Gnrale la Prservatrice foncire, Rec. Conseil dEtat, p. 64, AJDA p. 548 note Dufau. 849 Ordonnance du 19 aot 2004, relative au statut des immeubles usage de bureaux et des immeubles dans lesquels est effectu le contrle technique des vhicules et modifiant le code du domaine de l'Etat (partie lgislative), JO n194 du 21 aot 2004, p. 14946. 850 Cest larticle L. 2211-1 du CGPPP qui nonce que Font partie du domaine priv des personnes publiques mentionnes larticle L. 1, qui ne relvent pas du domaine public par application des dispositions du Titre Ier du livre Ier. Il en va notamment ainsi des rserves foncires et des biens immobiliers usage de bureaux, lexclusion de ceux formant un ensemble indivisible avec des biens immobiliers appartenant au domaine public .
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immeubles, le rgime domanial variera, le principe tant tout de mme de les inclure au domaine priv pour faciliter leur gestion. Dailleurs, tant inclus dans le domaine priv, des cessions de ces immeubles seront dsormais possibles. Lorsque ces immeubles de bureaux appartiennent lEtat ou ses tablissements publics administratifs, ils peuvent faire lobjet dune alination car ils font partie du domaine priv. Cependant, dans la cession, des clauses devront tre prvues pour conserver cette affectation, savoir la continuit du service public 851. Cette technique est une nouvelle dmonstration que laffectation peut tre garantie par dautres moyens que la soumission au rgime contraignant de la domanialit publique. Lavantage indniable de cette technique employe par lordonnance de 2004 et que souligne dailleurs E. Fatme 852, est que ces biens sont soumis un rgime nettement moins drogatoire au droit commun que sils taient rests au sein du domaine public. Il y a une diffrence fondamentale entre les biens restant affects un service public, mais qui font partis du domaine priv, par rapport leur appartenance au domaine public. Au sein de ce dernier, cest lensemble du rgime qui est drogatoire alors quau sein du domaine priv, on adapte au cas par cas les rgles, si besoin pour respecter les besoins et la continuit du service public. Cette nouvelle volution pose, cependant un problme galement mis par E. Fatme. Lordonnance de 2004 est absolument muette sur la question des immeubles usage de bureaux des collectivits territoriales. Mais ce silence peut tre compris non comme un refus de considrer que les collectivits territoriales et leurs tablissements publics doivent incorporer de tels biens au sein du domaine public 853. Mais, il peut tre entendu comme invitant ces dernires faire entrer les immeubles de bureaux dans le domaine priv. La logique de loptimisation de la gestion patrimoniale est galement applicable pour les collectivits territoriales et leurs tablissements publics. Le paradoxe est que des biens alins pour diffrentes raisons vont conserver leur affectation publique aprs la vente. Par consquent lEtat a encore besoin de ses immeubles. Il va

Ce sont les articles L. 3211-2 et L. 3211-13 qui noncent: article L. 3211-2 : Les biens immobiliers usage de bureaux mentionns larticle L. 2211-1, qui sont la proprit de lEtat, peuvent tre alins alors quils continuent tre utiliss par les services de lEtat. Dans ce cas, lacte dalination comporte des clauses permettant de prserver la continuit du service public. Larticle L. 3211-13 du CGPPP nonce: Lorsquun tablissement public, autre quun tablissement caractre industriel et commercial, envisage de procder la cession dun immeuble mentionn larticle L. 2211-1, qui continue tre utilis par ses services, il doit recueillir laccord pralable de lautorit administrative comptente. Dans ce cas, lacte dalination comporte des clauses permettant de prserver la continuit du service public. 852 E. Fatme, Le statut des immeubles usage de bureaux des personnes publiques aprs lordonnance du 19 aot 2004 , AJDA, 21 mars 2005, p. 589. 853 Cf. supra note n852.

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alors les louer pour les besoins de ses missions de services publics laissant aux personnes prives, dsormais propritaires, le soin de les entretenir et de les grer. Vendre pour ensuite relouer : convenons que la rentabilit et lopportunit de telles oprations conomiques laissent perplexe. Pour le cas des immeubles de bureaux, lEtat est devenu un locataire pour pouvoir assurer le fonctionnement de ses services publics alors que beaucoup dimmeubles de bureaux avaient t vendus. Or, au regard de la situation immobilire actuelle et du cot des loyers parisiens, il y a fort parier que lEtat doit faire face aujourdhui un budget important pour le poste des loyers quil doit payer. Enfin le dernier grand facteur dmontrant le recul de lEtat propritaire au profit de lEtat locataire est la politique de vente massive dimmeubles et mme de meubles et de biens immatriels. Nous lavons voqu prcdemment, lEtat ainsi que dautres personnes publiques se sparent de nombreux biens autrefois leurs appartenant. Ce mouvement assez dense fait dire certains auteurs, comme P. Yolka, que lEtat va finir par se retrouver sans domaine 854. De nombreux exemples lattestent comme les immeubles militaires ou encore les joyaux de la Rpublique. Pour beaucoup de ventes, les raisons sexpliquent et rjouissent dailleurs les dfenseurs de la valorisation conomique du domaine public. En effet, quand il sagit de se dfaire dimmeubles vtustes, dlabrs ou encore sans aucune utilit publique, le projet est alors acceptable. Cest le cas de beaucoup de ventes opres par lEtat comme celles des anciennes dpendances militaires devenues pour la plupart inutiles. Beaucoup de btiments, tels les casernes militaires, ont t vendues, notamment depuis la suppression du service militaire. Cest dailleurs larme qui a fait figure de test concernant le mouvement de cessions dimmeubles. Une vritable organisation de ces ventes sest mise en place avec des rapports annuels et des chiffres sans cesse actualiss par la MEC 855. Les ventes ne sarrtent pas l. LEtat sest surtout spar, dans un premier temps des biens devenus au fil du temps inutiles, ou dans un second temps se spare aujourdhui de biens considrs comme des joyaux de la Rpublique. Cette nouvelle tendance est problmatique et interpelle 856. LEtat se spare de nombreux bijoux tels que le centre de confrence de lavenue Klber 857 ou encore en 2012 de lhtel de la Marine Paris 858, qui va tre mis en
P. Yolka, Un Etat sans domaine ? , AJDA, 26 mai 2003, p. 1017 et surtout voir, P. Yolka: Les ventes immobilires de lEtat , RDP, n4, 2009, p. 1037 et s. 855 MEC : Mission dvaluation et de contrle de lAssemble nationale sur la gestion et la cession du patrimoine immobilier de lEtat et des tablissements publics : voir http : //www.minefi.gouv.fr. 856 D. Buffier, Vente du patrimoine public, lEtat, bon pre de famille ? , Le Monde, Mardi 6 fvrier 2007, p. 21. 857 Centre historique (htel Majestic) car il accueilli de 1968 1973 les ngociations qui mirent fin la guerre du Vietnam. 858 P. Yolka, Reconversion de lhtel de la Marine, le bateau ivre ? , AJDA, 7 mars 2011, p. 429 et s.
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location. Cette dernire opration fait lobjet de vifs dbats. En effet, ce btiment de 716 pices sur 24 000 mtres carrs de surface est un bien prcieux. Le projet serait de le donner bail une personne prive qui prendrait en charge les nombreux travaux de rnovation ncessaire et verserait lEtat une redevance de quelques centaines de millions deuros. Cet immeuble appartenant au domaine priv de lEtat, fera lobjet, sans doute dun bail emphytotique administratif de valorisation, outil cr trs opportunment par le lgislateur lt 2011 859 et permettant de rpondre parfaitement ce que dsirait lEtat pour cet htel. Nous sommes loin de la logique initiale de valorisation conomique. Si lorigine, lEtat cherchait se dsendetter et allger les dpenses dentretien de ces btiments devenus inutiles, les motivations sont aujourdhui diffrentes. Or, on est en droit de se poser plusieurs questions relatives ces ventes massives, qui nont jamais t si nombreuses que depuis lAncien Rgime. Dune part, si lEtat vient relouer pour les besoins de ses services des bureaux, peut-on sassurer que systmatiquement, des clauses ad hoc seront intgres pour garantir les exigences du service public ? Cest sur la vrification du respect de ces exigences que nous sommes plus sceptiques. Dautre part, vendre pour relouer, est-ce une bonne stratgie ? Au dbut des annes deux mille, quand la politique de ventes immobilires a commenc, cela pouvait tre une bonne opration. La march tait propice la vente et aux achats avec des loyers modrs. Aujourdhui, les oprations ne sont pas aussi rentables. Si pour Paris, le march de la vente permet des prix levs, les achats sont moins frquents. Du ct des locations, elles sont trs coteuses ce qui nest alors pas rentable pour les finances publiques en cette priode de crise 860.

Outres ces ventes massives, lEtat recourt galement la mise disposition et la gestion par des personnes prives de biens importants.

Loi du 23 juillet 2010 relative aux rseaux consulaires, au commerce, l'artisanat et aux services, n 2010853, article 11, JO du 24 juillet 2010, p. 13650. 860 Cette situation est dailleurs dnonce par diffrentes instances de contrle comme le montre le rapport spcial sur la gestion du patrimoine immobilier de lEtat remis par Y. Deniaud, novembre 2008, Assemble Nationale, n 1198.

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B-Lexternalisation frquente personnes publiques.

des

activits

des

Le terme externalisation est souvent entendu dans un autre domaine, savoir celui des entreprises conomiques. En droit des affaires, lexternalisation est entendue comme une opration conomique consistant pour un oprateur conomique, confier un ou plusieurs autres oprateurs indpendants telle ou telle des activits ordinairement intgres dans une mme entreprise (fabrication, transport, comptabilit, gestion informatique, etc.) afin de profiter au maximum des ressources extrieures du march (moindre cots, avantages fiscaux), et de se consacrer celle des activits quil se rserve (ex. conception des modles, marketing), division du travail dont les consquences conomiques et sociales dpendent du montage choisi (dlocalisation, cration de filiales, partenariat, transferts dactifs et de personnels) et la ralisation juridique sinscrit dans la dure moyennant le truchement des contrats les plus divers (sous-traitance). 861 Lexternalisation est alors un outil de gestion permettant de dlguer un tiers des fonctions non essentielles et peu rentables. Les personnes publiques utilisent sans le savoir cette technique. Mais aujourdhui, au nom de la matrise des dpenses publiques, elles se demandent si elles ne doivent pas davantage y avoir recours pour des missions non rgaliennes 862. Le phnomne de lexternalisation est pourtant observable en droit des biens publics. Si ce phnomne sintensifie, il existe depuis de nombreuses annes. Cependant, cette externalisation se dveloppe dans des domaines encore inexploits, ce qui nest pas sans consquence sur la gestion des biens. Cette nouvelle forme de gestion des biens prend aujourdhui une place de plus en plus imposante et il faut se demander en quoi elle peut tre une forme de valorisation des biens mais en quoi elle peut tre galement un danger pour la gestion et laffectation des dpendances domaniales.

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G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, dition, n09, 2011 : entre externalisation. 862 P. Lignires et L. Babin, Lexternalisation : au cur des proccupations de lEtat , DA, mai 2002, p. 37.

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Pour J-D Dreyfus, lexternalisation est lopration par laquelle une personne publique confie, un oprateur extrieur ladministration, une activit ou un service quelle prend normalement en charge . 863 Le recours cette technique est ancien notamment en ce qui concerne lobligation de fournir de leau aux administrs. En la matire, les collectivits territoriales ont eu recours des entreprises prives ds le dix-neuvime sicle. Toutes les activits rputes difficiles et techniquement ardues ont t confies des entreprises prives. Par exemple, le traitement des eaux uses ou encore le ramassage et le traitement des dchets. En pratique, cette externalisation se traduisant lpoque, et cest encore le cas aujourdhui, par des contrats conclus entre personnes publiques et personnes prives, pouvant parfois se traduire par la conclusion de concession de service public. Ces dernires annes, le mouvement dexternalisation sintensifie pour des activits parfois secondaires qui en outre, ne prsentent pas de difficults particulires. Nous en trouvons des exemples dans les transports publics, la restauration scolaire, les maisons de retraite. Plus rcemment encore, cest dans le milieu de linformatique que les personnes publiques dlguent la gestion et lexploitation des sites internet 864. Les personnes publiques y recourent de plus en plus car en contrepartie elles vont pouvoir amliorer et moderniser leur patrimoine, autrement dit participer sa valorisation. Cette opration dexternalisation, que les personnes publiques semblent pratiquer depuis longtemps avec la concession de travaux publics ou de services publics, ne doit pas se confondre avec la privatisation. En effet, en externalisant cest lactivit au sens matriel du terme qui est privatise. Dans la privatisation, cest non seulement lactivit au sens matriel du terme qui est privatise mais cest aussi llment organique qui est confi tout entier au secteur priv, cest--dire lentreprise 865. En choisissant lexternalisation, les personnes publiques souhaitent non seulement faire participer les personnes prives leurs investissements et leurs cots de fonctionnement mais elles souhaitent aussi raliser des gains permettant la valorisation de leurs patrimoines. Cette opration va plus loin quune simple dlgation de service public ou quune concession

J-D Dreyfus, Lexternalisation, lments de droit public , AJDA, 18 novembre 2002, p. 1214. Constat opr par H. Tricot, Externalisation : que restera-t-il grer aux communes ? , Maires de France, n136, septembre 2002, suppl. Equipements et services, p. 15 et s. 865 Cf. supra note n862.
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de travaux publics en ce quelle confie une mission globale loprateur priv en contrepartie davantages plus consquents que dans dautres contrats de droit public. La forme des contrats choisis par les personnes publiques qui veulent externaliser des activits est parfois le march public, tout en sachant que linvestissement priv est alors interdit. Elles utilisent aussi la dlgation de service public qui permet le recours linvestissement priv. Cependant, les activits externalisables par les personnes publiques ne doivent pas, en principe, revtir le caractre dun service public. Elles recourent alors des contrats sur mesure, dits sui generis. Dans la plupart des cas, ces contrats ont t conus pour droger aux rgles de la publicit et de la concurrence. Les praticiens ont mis en place des systmes ingnieux comme des contrats de mobiliers urbains ou des marchs dentreprises de travaux publics. Mais la jurisprudence est venue condamner plusieurs reprises ce type de contrats 866. La jurisprudence a galement d prciser ce quil fallait entendre par activits externalisables . Le premier critre utilis pour dterminer si une activit peut tre externalise est de voir si cette activit est rgalienne. Par exemple, on peut rappeler que lactivit de la police, quelle soit dailleurs administrative ou judiciaire, nest pas dlguable des personnes prives 867. Tout ce qui touche les activits en lien avec la souverainet de lEtat, comme la scurit publique, lordre public, le fisc ou la dfense nationale ne peuvent pas, en principe, tre externalises 868. Lexternalisation ne sera pas non plus envisageable pour des activits qui concernent certains droits essentiels comme les liberts individuelles, celle daller et venir ou encore la rgulation conomique. En France, la diffrence de la Grande-Bretagne ou des Etats-Unis, il ny a pas dautomatisme dans le fait de confier une activit une personne prive. Ceci ne relve pas de la tradition franaise. Pour les pays anglophones, toute activit est susceptible dexternalisation. Un calcul cot-avantages dtermine si lactivit en question est plus rentable en rgie ou gre par des personnes prives 869. Lapproche est diffrente dans ces Etats o la tendance librale est plus ancre quen France.

METP qualifi de march public : CE, 15 avril 1996, Prfet des Bouches-du-Rhne, Rec. Conseil dEtat, p. 137. 867 CE, 17 juin 1932, ville de Castelnaudary, Rec. Conseil dEtat, p. 595 ; CC, 9 avril 1946, n96-375DC, JO du 13 avril 1946, p. 5730 et CC, 25-26 juin 1986, n86-207 DC, Rec. p. 61. Dcisions qui prcisent que le service public de la dfense fait partie des services publics dont lexistence et le fonctionnement sont exigs par la Constitution. Par consquent, la dlgation est interdite. 868 J-B Auby, Problmatiques de lexternalisation , DA, juin 2008, p. 1. 869 Cf supra note n868, p.2.

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Aussi, arrivons-nous la question cruciale relative aux biens affects plus particulirement un service public. En effet, si nous avons prcis le domaine de prdilection des activits potentiellement externalisables , des activits plutt secondaires pour les personnes publiques, un nouveau phnomne se dveloppe, lexternalisation appliqu au service public. 870 Cette externalisation des biens affects au service public semble a priori difficile voire impossible. Pourtant, ce phnomne est bien rel. Les personnes publiques vont utiliser, pour le fonctionnement de leurs services publics, des ouvrages ou des installations qui appartiennent des personnes prives. Lexternalisation de ce type de biens mrite dtre examine sous langle de leur affectation lutilit publique. Ne pouvant appartenir au domaine public comme laffirme E. Fatme 871, ces biens appartenant des personnes prives ne peuvent ds lors faire partie du domaine public, le critre organique faisant dfaut. Cette solution est aujourdhui de plus en plus frquente. Les personnes publiques encourages dans cette voie par le lgislateur, prfrent recourir des techniques de financement priv pour leurs quipements publics. Ces pratiques ont toujours exist. En effet, les personnes publiques ont souvent prfr faire construire des quipements par des personnes prives dans le cadre de dlgations de service public ou louer des immeubles pour y installer leurs bureaux. Mais, lessentiel de ces pratiques se concentrait auparavant sur des biens non essentiels au service public. La situation actuelle est assez paradoxale. Des biens dont laffectation un service public, complts par des amnagements indispensables, vont, dune part, tre la proprit de personnes prives, et dautre part, vont pouvoir tre utiliss par des personnes publiques. Cette situation est possible car le lgislateur est venu depuis plus de dix ans apporter des drogations au principe selon lequel des biens affects un service public et spcialement amnags cet effet doivent faire partie du domaine public. Non seulement le CGPPP nonce cet tat du droit 872, mais la jurisprudence le reconnait. Larrt du Conseil dEtat en date du 21 avril 1997 873 est significatif sur ce point.

E. Fatme, Externalisation et protection des biens affects au service public ; le point de vue dun universitaire , AJDA, 14 mai 2007, p. 959 et s. 871 Cf. supra note n870. 872 Cest larticle L. 2111-1 du CGPPP qui nonce : Sous rserve de dispositions lgislatives spciales, le domaine public dune personne publique mentionne larticle L. 1 est constitu des biens qui lui appartenant sont soit affects lusage direct du public, soit affects un service public pourvu quen ce cas ils fassent lobjet dun amnagement indispensable lexcution des missions de ce service public. 873 CE, 21 avril 1997, Sagifa, RFDA, 1997, p. 935, note E. Fatme et P. Terneyre ; RDI, 1997, p. 418, obs. J-B Auby et C. Maug. On peut lire dans larrt que : lappropriation privative dinstallations superficielles difies par le titulaire dune autorisation doccupation temporaire du domaine public nest pas incompatible avec linalinabilit de celui-ci, lorsque lautorisation de loccuper et dy difier des constructions na pas t accorde en vue de rpondre aux besoins du service public auquel le domaine est affect.

870

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Dans le mme sens, les avis du Conseil dEtat de 1989 et 2005 874 affirment que les installations strictement ncessaires au droulement du service public doivent appartenir aux personnes publiques et obligatoirement tre retournes en cas de concession ou de dlgation de service public. Cet tat du droit fait lobjet de nombreuses drogations lgislatives dj tudies. Premirement, le lgislateur est intervenu pour droger linterdiction de constituer des droits rels sur le domaine public. Par lintermdiaire de diffrents contrats comme les baux emphytotiques ou les contrats de partenariat, les personnes publiques peuvent faire financer des quipements publics par des personnes prives. Pendant toute la dure du contrat ces personnes prives resteront gardiennes des quipements. Deuximement, le lgislateur est intervenu pour transformer danciens tablissements publics en socits anonymes tout en conservant une activit de service public. Les biens anciennement proprit dune personne publique sont dsormais la proprit de personnes prives qui doivent veiller au bon fonctionnement du service public en question 875. Ce principe dinterdiction de lexternalisation des biens affects un service public est aujourdhui relatif. De nombreuses drogations existent et brouillent plus ou moins les frontires. Plutt que de considrer cela comme des exceptions, ne pourrait-on pas envisager que le critre organique, cest--dire la proprit publique, nest pas indispensable pour que les biens puissent appartenir au domaine public ou considrer que des biens affects un service public puissent appartenir des personnes prives. En pratique, ceci est possible. En effet, les contraintes lies aux exigences de lexistence et de la continuit du service public peuvent tre garanties dans les contrats passs avec les personnes prives ou par lintermdiaire de lEtat actionnaire. Lexternalisation des biens affects un service public est possible sous rserve de prvoir des clauses de sauvegarde du service public et par consquent de laffectation des dpendances domaniales. Cest ce que fait le lgislateur quand il prvoit le dclassement de biens qui, appartenant au domaine public sont transfrs dans le patrimoine de personnes prives. Celui-ci prvoit alors un rgime juridique de substitution la domanialit publique pour prserver laffectation des biens au service public 876.
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CE, Avis, 30 mars 1989, req. n 345322, TGV Sud-Est, Les Grands avis du Conseil dEtat, 2me dition, 2002, p. 213 et CE, Avis, 19 avril 2005, EDCE, 2006, p. 197. 875 Voir pour illustrer ces propos nos dveloppements dans les deux chapitres prcdents. 876 Voir par exemple pour le cas de France Tlcom les lois suivantes : Loi du 26 juillet 1996 relative lentreprise nationale France Tlcom, n 96-66, JO 27 juillet 1996, p. 11398 et la loi du 31 dcembre 2003

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En la matire les rticences concernent davantage les contrats permettant de recourir lexternalisation de diffrents quipements 877. Certes, les exigences lies au service public dans ces contrats comme par exemple le contrat de partenariat, les conventions-bail, devront tre prsentes mais des incertitudes persistent. A long terme, on ne sait ni comment ces exigences seront prserves ni comment se retourner en cas de dgradation du service public en question. Les clauses qui doivent tre insres dans les contrats pour permettre la prservation de laffectation des biens au service public sont-elles efficaces? Par quels moyens les collectivits gardent-elles un droit de regard sur ces contrats ? Les tiers et les usagers de ces services publics ont-ils les mmes recours que lorsque ce dernier est gr par une personne publique ? Toutes ces questions demeurent aujourdhui essentielles mais nous avons peu de recul encore sur ces contrats de partenariats ou ces convention-bail. Cest pourtant un enjeu essentiel et qui devra guider les personnes publiques dans le choix de recourir ou non lexternalisation des biens encore affects un service public. Il en va de lavenir du service public et de la lgitimit de lEtat.

Lanalyse de ces diffrentes transformations, la fois du rle de lEtat et de la conception actuelle du domaine public, fait prendre conscience du chemin parcouru quant la perception des biens du domaine public et du domaine priv. Au dpart conu pour une utilisation essentiellement collective, les biens du domaine public taient grs dans une optique purement administrative o sexerait de manire privilgie le pouvoir de police administrative. Petit petit, les notions de valorisation et de richesse conomique du domaine public ont merg et ont fait prendre conscience aux personnes publiques quune affectation des biens lutilit publique ntait pas incompatible avec une exploitation conomique du domaine public. Mais, cette valorisation se dveloppe lexcs ces dernires annes et montre ainsi ses limites. Lapparition dun Etat locataire, externalisant beaucoup dactivits et de biens affects un service public, annonce de futures difficults et est sources dinquitudes quant la protection de cette affectation.
relative aux obligations de service public des tlcommunications et de France Tlcom, n 2003-1365, JO 1er janvier 2004, p. 9. Pour le cas dAroport de Paris : Loi du 20 avril 2005, relative aux aroports, n2005-357, JO 21 avril 2005, p. 6969. 877 Cf. supra note n863.

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Cest pourquoi, face aux pressions la fois internes et externes, il faut tenter de restaurer la conception dun Etat fort et garant de lintrt gnral, autrement dit lide dun domaine minent de lEtat sur cette question.

Section II : La pression incessante du droit interne et du droit communautaire sur lenjeu de la valorisation conomique.

La valorisation conomique des biens des personnes publiques est dsormais une notion tablie et reconnue en droit positif. Les personnes publiques ont mis du temps prendre conscience de lenjeu de lexploitation de leurs biens, elles y ont t largement pousses par les institutions franaises, certes, mais dans une plus large mesure par les instances communautaires. La pression europenne a t sans aucun doute un facteur dterminant dans la prise en compte de laspect conomique et financier de la gestion domaniale. A la diffrence de la conception traditionnelle de la gestion du domaine public, lUnion europenne a une approche beaucoup plus librale. Or, beaucoup de normes europennes se sont imposes aux personnes publiques, notamment en ce qui concerne la conception du service public et lintroduction du droit de la concurrence dans des activits jusqualors pargnes par cette proccupation. (1) Ds lors, si des lments intressants prendre en compte ont parfois amlior la gestion domaniale, beaucoup dautres sont contestables vis--vis de la protection de laffectation des dpendances domaniales. LEtat doit retrouver toute sa place et son rle doit tre mieux dfini afin de ne pas se dtourner dun lment fondamental : le respect de lintrt gnral qui passe par la protection de laffectation. (2)

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1 : Des logiques franaises et europennes de valorisation diffrentes. Linstauration de la valorisation conomique des biens des personnes publiques sest ralise, en partie, sous la contrainte des exigences du droit europen et, dans une moindre mesure, sous linfluence du lgislateur franais, traduisant ces exigences. La valorisation conomique des biens sest faite de manire assez librale en raison dune conception diffrente du service public lchelle europenne par rapport au droit positif interne. De plus, le droit communautaire a exig, en matire doccupation domaniale principalement, le respect du droit de la concurrence, ce qui a permis davantage dgalit entre les occupants et les candidats aux contrats publics. Cela nest pas sans heurts pour laffectation des dpendances domaniales.

A-Une diffrence notable de conception du service public.

Notion part entire du droit administratif gnral, le service public joue un rle important dans la dfinition mme du domaine public et dans la protection quil sagit de donner aux biens affects un service public. Nous avons en effet pu constater quen droit public des biens, les mouvements et les rformes concernaient surtout les biens affects satisfaire les exigences du service public. Comprendre la notion de service public est fondamental. Or, cette notion connat depuis un certain temps une crise de son identification non seulement en raison de la rfrence son critre organique mais aussi par rapport son critre matriel. Cette crise a t accentue, en outre par les conceptions franaises et europennes de la notion, qui sont sensiblement diffrentes. La conception europenne a eu des rpercussions en droit interne et notamment en droit des biens publics. De mme, il ne faut pas oublier de dnoncer les drives que le droit communautaire vhicule sur les services publics et leur gestion.
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Le service public la franaise est une tradition. Il traduit depuis le milieu du dixneuvime sicle, le rle particulier confr lEtat comme celui dintervenir dans la sphre conomique pour en pallier les manques. LEtat ne se limite plus ses missions rgaliennes mais prend galement en charge lenseignement, les chemins de fer par exemple. LEtat est galement intervenu dans de nombreux domaines, traduisant la volont dtablir une solidarit nationale. Le service public sest alors rvl tre loutil adquat pour assurer ce nouveau rle, correspondant lide dun Etat Providence. Le service public avait alors une lgitimit politique, conomique mais galement juridique car autour de cette notion, le Conseil dEtat et lensemble des juridictions administratives ont impos des rgles et des droits 878. Le service public a connu un ge dor. Les citoyens sy sont profondment attach. La dfense du service public est dailleurs aujourdhui encore un thme populaire. La diversit des services publics est impressionnante et sest largie aprs la deuxime guerre mondiale quand lEtat a dvelopp ses missions certes conomiques mais aussi sociales et culturelles. En cette priode de pnurie, les besoins satisfaire taient nombreux, justifiant lintervention de lEtat et des collectivits territoriales qui ont pris le relais au niveau local de faon remarquable. Au dbut mais surtout au milieu du vingtime sicle, le service public a trouv sa place au sein de grandes entreprises publiques mais aussi dans les administrations, formes privilgies de prise en charge du service public aux cts des tablissements publics. Les administrations et les tablissements publics administratifs ont principalement gr des services publics administratifs tandis que les services publics industriels et commerciaux taient confis des entreprises publiques. Dans une moindre mesure, les services publics ont t pris en charge par des personnes prives, sous la forme de concession de service public. Cette technique juridique a t prcieuse pour faciliter, en partie, de vastes projets tels que les rseaux deaux et dassainissement ou encore la gestion des dchets. Faire participer les capitaux privs a t alors une ressource non ngligeable. M. Guenaire 879 prsente ainsi la spcificit du service public la franaise. Quelle soit supporte par une personne publique ou prive, lactivit de service public fait de toute faon rfrence des rgles, en tout ou partie, de droit public et un contrle par les personnes publiques responsables du service public. Les personnes publiques nont jamais revendiqu les monopoles de la gestion du service public et elles ont su efficacement trouver un compromis avec les personnes prives et le droit priv.
M. Guenaire, Le service public au cur du modle de dveloppement franais , JCP A, n20, 16 mai 2005, p. 789 ; dans le mme sens : C. Coppolani, La conception franaise du service public : dfaite ou conqute ? , JCP A, n16-18, 16 avril 2007, p. 34. 879 Cf. supra note n878.
878

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Cependant, le service public na pas su rsister la tendance librale europenne 880. La conception traditionnelle du service public, sidentifiant par une activit dintrt gnral exerce par une personne publique avec des prrogatives de puissance publique, sest peu peu dcousue laissant place des activits dintrt gnral prises en charge par des personnes prives, reconnues comme exerant un service public 881 mais ayant pourtant un caractre industriel et commercial 882. Non seulement, laspect organique sest dlit puisque le service nest plus le monopole des personnes publiques, mais il en va de mme du critre matriel, car le service public ne signifie plus obligatoirement une activit purement administrative, elle peut tre galement une activit industrielle et commerciale. Ces diffrentes volutions marquent davantage un problme didentification que dexistence du service public. Aujourdhui, il y a mme reconnaissance dune activit de service public si une personne prive la prend en charge, en labsence de prrogatives de puissance publique 883. Auparavant, une personne prive pouvait tre reconnue comme exerant une activit de service public si elle avait en charge une activit dintrt gnral, soumise un contrle de la personne publique, titulaire de prrogatives de puissance publique 884. La ncessit de possder des prrogatives de puissance publique comme le droit de rsiliation, ou celui dinsrer des clauses drogatoires au droit commun dans des contrats, nest plus une condition pour satisfaire la dfinition mme dun service public. Si la dfinition du service public en France sest largie, rpondant indniablement lvolution de la socit, il nen demeure pas moins, quelle reste loigne de la conception europenne du service public. Cette volution librale, induite par les instances europennes, est la cause dune grave crise du service public et de la prennit de la conception traditionnelle du service public en France. La mise en place dun march commun, supprimant toutes les entraves la concurrence est lun des objectifs essentiels de la construction europenne, surtout depuis les annes quatre-vingt. Or, au sein dactivits jusque l exerces sous la forme de service public et parfois mme en situation de monopole par les personnes publiques, la Commission europenne, en rponse aux exigences des traits europens, a introduit le droit de la concurrence mettant en pril le service public.

J. Caillosse, Le droit administratif franais saisi par la concurrence ? , AJDA, 20 fvrier 2000, p. 99 et s. CE, Ass. 13 mai 1938, Caisse Primaire Aide et Protection , Rec. Conseil dEtat, p. 417. 882 TC, 22 janvier 1921, Socit commerciale de louest africain, Rec. p. 91, D. 1921, 3, p. 1, conclusions Matter. 883 CE, 22 fvrier 2007, Association du personnel relevant des tablissements pour inadapts, DA, n4, avril 2007, commentaire 64, p. 36. 884 CE, Section, 28 juin 1963, Narcy, Rec. Conseil dEtat, p. 401 ; AJ, 1964, p. 91, note de Laubadre ; RDP, 1963, p. 1186, note M. Waline.
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Nulle part, dans les traits europens, ne figure la notion de service public et encore moins la conception traditionnelle franaise de celui-ci. En droit europen, la dfinition du service public rpond une logique librale. La notion qui se rapprocherait le plus du service public en droit communautaire serait le service public industriel et commercial franais mme si ce dernier est encore plus large que le service public europen. Le droit communautaire fait rfrence pour les services publics, au service universel et au service dintrt conomique gnral. Toutefois, mme en droit europen, ces services publics sont soumis au droit de la concurrence, sauf exception si lapplication de ces rgles faisait obstacle laccomplissement en droit et en fait de la mission particulire qui lui a t impartie. 885 Par consquent, en droit interne franais la conception classique du service public na pas rsist. La plupart des interventions publiques dans la sphre prive et conomique ont t remises en cause notamment dans les activits dites en rseaux telles que le gaz, llectricit, les tlcommunications. Les directives europennes ont impos aux membres de lUnion europenne dinterdire toutes formes daides dEtat considres comme des entraves la concurrence. Tout simplement lide du service public est combattue par la Commission Europenne qui adopte une conception purement librale des activits tatiques. Les proccupations se concentrent sur les biens qui, aujourdhui, entre les mains de personnes prives, demeurent affects un service public ou des exigences constitutionnelles franaises de service public. Outre cette crise dexistence du service public, un autre problme touche indirectement ces biens, celui du capitalisme financier et de la financiarisation des contrats confiant la gestion des missions de service public des personnes prives. Comme le dnonce M. Guenaire 886, les banques deviennent les dcideurs et sont amenes prendre des dcisions pour la gestion des services publics. Derrire les concessions, les dlgations de service public ou encore les nouveaux contrats de partenariats public-priv, ce sont des personnes prives qui grent les services publics. Cellesci font appel des banques de plus en plus puissantes. Ainsi, si une activit nest pas rentable les tablissements de crdit nhsitent pas imposer de nouveaux choix conomiques au dtriment parfois du service public en question. Pourtant, la crise financire actuelle a mis en lumire la fragilit des banques et le risque de faillite.

Article 902 du trait de lUnion Europenne. La jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes a dailleurs prcis cet article en apportant une lgre protection des entreprises en charge de SIEG. Mais, prcisons tout de mme que ces protections nont rien de comparable celles du service public la franaise : CJCE, 19 mai 1993, Corbeau, rec. CJCE 1993, I, p. 2563 et CJCE, 27 avril 1994, Commune dAlmeno, rec. CJCE, 1994, I, p. 1477. 886 Cf. supra note n878.

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Pour les biens dtenus par ces personnes prives et qui sont encore affects un service public, il existe un rel danger. Certes, il ne faut pas nier les aspects positifs de la valorisation conomique du domaine public, qui a notamment attir les investisseurs privs sur les dpendances domaniales en leur octroyant des droits rels et a contribu au financement de nombreux quipements et ouvrages publics comme les rseaux deaux ou plus rcemment celui dhpitaux ou de gendarmeries. Si on a pu constater que pour tre protg, un bien ne doit pas systmatiquement tre incorpor au domaine public et soumis au rgime contraignant de la domanialit publique, il nempche que la condition indispensable, notamment pour le Conseil Constitutionnel 887, est bien celle que la protection de laffectation soit respecte. Labsence de personnes publiques ne justifie en rien la ngligence lencontre des biens privs affects lutilit publique. La gouvernance bancaire ne doit sappliquer aux biens privs affects un service public que sous le contrle du lgislateur. Nous avons relev quen ce qui concerne le droit communautaire, les pressions se sont fait ressentir ardemment en droit interne, surtout sur la notion de service public, notion en troite imbrication avec le droit des biens publics. Cette pression a conduit le lgislateur franais oprer de nombreuses rformes, tant du point de vue de lorganisation mme des services publics que de leur financement, mais cela a conduit les personnes publiques intgrer une logique concurrentielle, en ce qui concerne le domaine public, ce qui nest pas sans consquence pour laffectation des dpendances domaniales.

B-Une incitation la mise en concurrence des occupants et des prestataires sur le domaine public.

La valorisation conomique du domaine public a eu de nombreuses rpercussions comme celle dappliquer le droit de la concurrence ce dernier. Afin de permettre la valorisation la plus rentable possible et louverture dun march commun, les instances europennes ont exig une transparence dans les actes des personnes publiques et dans leurs actes de gestion domaniale. La prise en compte du droit de la concurrence dans la lgalit des dcisions

E. Fatme, note sous CC, 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, n2003-473 DC, AJDA, 28 juillet 2003, p. 1404 et CC, 14 avril 2005, n2005-513 DC, rec. p. 67 ; LPA, 6 mai 2005, p. 5, comm. J-E. Schoettl ; AJDA, 2006, p. 178, comm. E. Fatme.

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administratives va en quelque sorte contraindre les personnes publiques dans leur gestion et dans le choix des prestataires sur le domaine public. Cette prise en compte aboutit une slection, certes plus transparente candidats et des prestataires pouvant stablir sur le domaine public, mais cela emporte des consquences nfastes, comme celle dune recherche de rentabilit toujours plus pousse au dtriment de la qualit du service public. Lenjeu est alors de comprendre que lintroduction du droit de la concurrence au sein des proprits publiques et plus particulirement du domaine public a permis une gestion plus transparente du domaine public 888. Il nen demeure pas moins que la recherche systmatique de la mise en concurrence nest pas toujours possible ou quelle peut aussi ne pas tre efficace. Linsertion de la concurrence dans le bloc de la lgalit administrative trouve son origine, en 1997, dans un arrt du Conseil dEtat 889. Le juge administratif partir de cet arrt accepte de contrler la lgalit dun acte administratif au regard des dispositions de lordonnance de 1986 890. Par consquent, cette ordonnance tablissant le droit de la concurrence se trouve incorpore au bloc de la lgalit administrative. Cest le premier pas vers lintroduction du respect de la concurrence au sein des actes des personnes publiques. Lordonnance de 1986 est une prescription interne du respect du droit de la concurrence mais viendront ensuite des prescriptions communautaires. Le Conseil dEtat va encore plus loin en 1999 891. Il nonce que ladministration, en tant quoprateur, doit se soumettre au respect des principes et des exigences du droit de la concurrence, concernant laffectation de dpendances quelle consent 892. Il nest pas question pour une personne publique daccorder un avantage une personne prive qui viendrait
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Loi du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques, n93-122, JO du 30 janvier 1993, p. 1588. 889 CE, 3 novembre 1997, Socit Million et Marais, rec. Conseil dEtat, p. 406, CJEG 1997, p. 441, concl. J-E. Stahl ; AJDA, 1997, p. 945 ; RDP, 1998, p. 256, note Y. Gaudemet. 890 Ordonnance du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et de la concurrence, n86-1243, JO du 9 dcembre 1986, p. 14773. 891 CE, 26 mars 1999, Socit EDA contre Aroport de Paris, rec. Conseil dEtat, p. 96 ; AJDA 1999, p. 427, concl. J-E. Stahl et note M. Bazex ; CJEG 1999, p 264, RDP, 1999, p. 1545, note C. Manson. 892 On peut lire le considrant suivant dans larrt du 26 mars 1999 : Considrant que sil appartient lautorit administrative affectataire de dpendance du domaine public de grer celle-ci tant dans lintrt du domaine et de son affectation que dans lintrt gnral, il lui incombe, en outre lorsque, conformment laffectation de ces dpendances, celles-ci sont le sige dactivits de production, de distribution ou de services, de prendre en considration les diverses rgles, telles que le principe de la libert du commerce et de lindustrie ou lordonnance du 1er dcembre 1986, dans le cadre desquelles sexercent ces activits .

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sinstaller sur le domaine public pour y exercer une activit commerciale ou industrielle. Dans le choix des futurs occupants du domaine public, les personnes publiques nont plus toute la latitude quelles avaient. Elles ne peuvent plus octroyer des positions dominantes injustifies des prestataires prives, qui seraient alors en situation dabus de cette position 893. Cependant, il existe un dbat rcurrent en droit interne sur le fait de savoir si loctroi des autorisations doccupation du domaine public doit tre soumis aux formalits de publicit et de mise en concurrence. Ces formalits ne sont pas obligatoires tant que nest pas en jeu la dlivrance dune activit de service public 894. Considr comme lexpression du droit de proprit de la personne publique, la majorit de la doctrine nonce que les formalits ne sont pas obligatoires, contrairement la clbre dcision de la CJCE du 7 dcembre 2000, Telaustria et Telefonadress ce sujet. 895 Lide est que la dlivrance de telles autorisations soit susceptible de pouvoir octroyer des ressources rares. Beaucoup de praticiens considrent quil serait alors possible de soumettre ces autorisations la mise en concurrence. Pourtant la jurisprudence est constante sur cette question et considre que, pour linstant, ce nest pas obligatoire comme lnonce le Conseil dEtat le 3 dcembre 2010 dans son arrt Ville de Paris contre Association Jean Bouin 896. Bien que certaines juridictions du fond ont tent de rendre ces procdures obligatoires face la dlivrance dautorisations doccupation du domaine public 897. Nonobstant cet arrt du Conseil dEtat, le CGPPP ne traite pas de la question de la soumission des autorisations doccupation du domaine public la mise en concurrence. Les principaux auteurs du code nont pas jug ncessaire dintgrer de telles rgles dans la mesure o aucune ncessit juridique ne lexigeait 898. Ils noncent que la jurisprudence communautaire nimpose pas, aujourdhui, de mettre de faon gnrale en concurrence les autorisations doccupation du domaine public. 899 Larrt Socit EDA du Conseil dEtat en 1999 900
G. Gonzalez, Domaine public et droit de la concurrence , AJDA, 20 mai 1999, p. 395. Cf. supra note n888. 895 CJCE, 7 dcembre 2000, Telaustria et Telefonadress, affaire C-324/98, AJDA, 2001, p. 106, note L. Richer. 896 CE, Section, 3 dcembre 2010, Ville de Paris et Association Jean Bouin, Rec. Conseil dEtat, p. 472; RDI, 2011, p. 162. Le considrant est clair ce sujet : Aucune disposition lgislative ou rglementaire ni aucun principe nimposent une personne publique dorganiser une procdure de publicit pralable la dlivrance dune autorisation ou la passation dun contrat doccupation dune dpendance du domaine public, ayant dans lun ou lautre cas pour seul objet loccupation dune telle dpendance ; quil en va ainsi mme lorsque loccupant de la dpendance domaniale est un oprateur sur un march concurrentiel. 897 TA Paris, 30 mai 2007, Prfet de Paris, n0516131 et TA de Nmes, 24 janvier 2008, Socit des trains touristiques. 898 C. Maug et G. Bachelier, Gense et prsentation du code gnral de la proprit des personnes publiques, AJDA, 2006, p. 1085. 899 Cf. supra note n898. 900 Cf. supra note n891.
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noblige pas proprement parler le gestionnaire du domaine public 901 de procder une mise en concurrence pralable mais seulement de prendre en compte - et cest une facult et non pas une obligation- la libert du commerce et de lindustrie et les rgles de concurrence dans lintrt dune bonne gestion du domaine public. Ce nest pas sans compter la jurisprudence du Conseil Constitutionnel qui consacre un principe de transparence des procdures dans sa dcision du 26 juin 2003 902. Certains auteurs vont dans le sens de cette dcision et de la jurisprudence comme P. Delvolv ou encore S. Nicinski 903. En effet, pour P. Delvolv, les principes de la transparence devraient sappliquer lensemble des contrats publics. Quant S. Nicinski, elle explique que lattribution initiale dune ressource rare un oprateur ou un faible nombre doprateurs suppose de dterminer une technique de mise en concurrence ou une procdure dattribution 904. Enfin, la Cour de justice de lUnion europenne, vient par arrt 905, de ritrer sa position en faveur dune publicit et dune mise en concurrence pour la dlivrance dautorisations unilatrales. Pourtant, le dbat est toujours aussi vif car ni la jurisprudence du Conseil dEtat, ni la position du lgislateur nont volu sur ce point. Certaines juridictions de fond, ainsi quen atteste un jugement 906, ont adopt ces rgles de transparence et de mise en concurrence dans le cadre de baux emphytotiques administratifs. En pratique, que font rellement les personnes publiques devant ce vide juridique ? Au fond, la valorisation du domaine public et de sa gestion passe par la publicit et la mise en concurrence lors de loctroi des titres doccupation. Dailleurs, les collectivits territoriales telles que la ville de Paris ou encore des tablissements publics prfrent accomplir ces formalits de publicit et de mise en concurrence. Le directeur des affaires juridiques de la ville de Paris explique que

En lespce, cela concernait la socit dAroport de Paris. Cf. supra note n887. 903 P. Delvolv, Constitution et contrats publics , in Mouvement du droit public, Mlanges en lhonneur de Franck MODERNE, Dalloz, 2004, p. 469 ; S. Nicinski, Droit public de la concurrence, LGDJ, Systme 2005, p. 70. 904 Cf. supra note n903. 905 CJUE, 30 juin 2010, The Sporting Exchange, nC-203/08. 906 TA de Versailles, 5 juillet 2010, : on peut lire le considrant suivant : considrant que si, lexception des baux emphytotiques administratifs conclus par un tablissement public de sant ou une structure de coopration sanitaire, les dispositions prcites de larticle L. 1311-2 du code gnral des collectivits territoriales ne soumettent pas la signature dun bail emphytotique administratif une exigence spcifique de publicit et de transparence, la signature dun tel contrat nest pas pour autant exclue du champ dapplication des rgles fondamentales poses par le trait sur lUnion europenne, qui soumettent lensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicit et de transparence propres assurer lgalit daccs des contrats.
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laccomplissement de ces formalits a t dcid par lensemble du conseil municipal 907. Pour de nombreux projets, telle que la concession domaniale de la Croix-Catelan, la convention doccupation domaniale avant dtre octroye par la ville de Paris la socit Lagardre, a t soumise la publicit et la mise en concurrence. En effet, la ville voulant renouveler la convention, dtenue depuis longtemps par le Racing Club de France pour la gestion de ce site sportif au cur du bois de Boulogne, domaine public a fait appel la concurrence. Ne voulant pas passer une dlgation de service public, il fallait recourir un montage contractuel alliant la rentabilit financire aux exigences de bonne gestion. Un contrat a alors t propos. La meilleure offre revenant la socit Lagardre pour une dure de vingt-deux ans. Cette opration rapporte 2,7 millions deuros par an contre 525 000 euros auparavant. Lopration, la fois rentable et respectant les exigences lies la publicit et la mise en concurrence, semble fonctionner. Les collectivits souhaitent en oprant ainsi se protger contre dventuelles poursuites judiciaires. Cependant, on peut dores et dj noter que, comme beaucoup dautres collectivits, la ville de Paris souhaite si possible chapper la qualification de la dlgation de service public. Il ne faut pas non plus aboutir des montages juridiques et financiers douteux voulant masquer de relles dlgations de service public, qui sont elles, soumises non seulement aux formalits de publicit et de mise en concurrence quimposent les instances europennes mais aussi la lgislation interne franaise plus svre encore quant aux formalits accomplir et aux exigences 908. On peut alors constater que le domaine public et surtout son occupation sont devenus des enjeux fondamentaux pour la valorisation conomique des dpendances domaniales. Le droit public de lconomie est dailleurs en plein essor, un droit nouveau dans la mesure o le droit de la concurrence investit de plus en plus le domaine public et les activits qui se dveloppent. Les personnes publiques, aides par la juridiction administrative franaise et les instances europennes ont introduit de la concurrence non seulement dans le choix de loccupant mais aussi dans la dure de loccupation et dans les modalits financires 909.

P-E. Spitz, Les nouvelles mthodes de la gestion des biens publics : lexemple de Paris , BJCL, n7, 2007, p. 456. 908 Loi du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques, n93-122, JO du 30 janvier 1993, p. 1588. 909 Voir pour des exemples o le droit de la concurrence peut engendrer diffrentes consquences : Autorit de la concurrence, avis, 22 fvrier 2010, n10-A-04, RJEP, juin 2010, n676, p. 14 et s. Autorit de la concurrence, 15

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Le droit de la concurrence nignore pas le domaine public lorsquil est le sige dactivit de service public et encore moins sil sagit doccupations strictement privatives du domaine o, dans ce cas, le droit de la concurrence sapplique pleinement. Pour autant, il convient de ne pas banaliser le domaine public. Les personnes publiques gestionnaires de biens, tentes comme toute personne prive de faire fructifier leur patrimoine, ne doivent pas perdre de vue laffectation des dpendances domaniales. De mme, sagissant des biens privs encore affects des services publics et dmantels par le droit de la concurrence, il ne faut pas oublier les obligations lies lexistence et la continuit des services publics. Somme toute le droit de la concurrence npargne que trs peu de biens des personnes publiques comme celui des biens affects lusage direct du public tel un cimetire, une promenade publique ou des routes. On rejoint lide que la valorisation, introduisant le droit de la concurrence au sein du domaine public, a conduit externaliser des activits, notamment celles de service public qui peuvent tre pris en charge par des personnes prives, rvlant ainsi labsence du critre organique, savoir la prsence dune personne publique. Le rsultat est le suivant : un domaine public moins consquent mais protgeant lessentiel des biens servant le public en gnral, et des biens certes aux mains de propritaires privs soumis en tout ou partie la concurrence, mais protgs par des obligations de services publics imposes par le lgislateur directement ou par des clauses contractuelles. Le risque principal est alors de perdre de vue ces obligations dordre constitutionnel relatives aux services publics que la recherche de la concurrence et dune plus forte rentabilit pourraient occulter.

avril 2010, n10-D-13, relatif des pratiques mises en uvre dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au Port du Havre, DA, aot-septembre 2010, p. 19 et s.

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Pour lheure, concernant ces biens privs affects un service, des moyens juridiques ont t mis en place par le lgislateur en faisant une place toute particulire lEtat. Celui-ci, certes joue encore un rle non ngligeable dans les nouveaux secteurs et les nouvelles socits en charge de biens privs affects des services publics. Son rle est nanmoins en pleine volution. Dacteurs sur le domaine public et dans les missions de services publics, lEtat et les personnes publiques sont devenues observateurs. La tendance gnrale observe est plutt celle dun retrait des personnes publiques alors que les problmes actuels et la cohsion nationale militent pour un retour dune intervention mesure de lEtat dans certains domaines.

2 : Un rle de lEtat redfinir.

Le droit de la concurrence a eu de nombreuses rpercussions, tant sur le domaine public que sur les occupations de celui-ci. Ces diffrents changements, impulss le plus souvent par le droit communautaire, ont eu comme consquence galement, analyses prcdemment, de transformer de nombreux tablissements publics en socit et de privatiser un certain nombre dactivits. Ces changements, finalement assez rcents puisque datant du dbut des annes quatre-vingt-dix, ont modifi le rle de lEtat et plus gnralement celui des personnes publiques. LEtat autrefois propritaire de nombreux biens affects une utilit publique se retrouve de plus actionnaire et passif au regard de ces biens. (A) Il reste toujours ce noyau dur intouchable dont lEtat et les collectivits territoriales sont propritaires et qui font partie du domaine public. Paralllement, sont apparus des biens qui, toujours affects un service public, ne sont plus la proprit de lEtat, celui-ci ayant un rle diffrent, en loccurrence dactionnaire. Cette volution nest pas acheve. En effet, il faut que par des moyens juridiques nouveaux, ce dernier retrouve une lgitimit dans de nombreux domaines lis aux grandes liberts publiques. (B)

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A-Un Etat dsquilibr aux rles multiples.

Face aux nombreux changements engendrs par la rforme du droit public des biens, lensemble des personnes publiques a d se restructurer. Subissant les nombreuses volutions imposes par les instances europennes ou par le lgislateur franais et aides par les jurisprudences administratives et constitutionnelles, leur rle sest peu peu modifi. Cette modification touche au premier rang lEtat dont le statut volu. LEtat au cur de la politique industrielle et commerciale travers la notion de service public mais aussi grce ces dmembrements comme les EPIC chargs de grands services publics en rseaux ou non a d se modifier. Par consquent une des caractristiques de lEtat tait celle dtre un propritaire et un acteur principal dans ces domaines. En tant propritaire et gestionnaire part entire de nombreux biens appartenant au domaine public ou simplement au domaine priv, ses prrogatives taient importantes et puissantes. Avec lvolution dcrite au cours de ces pages, lEtat a peu peu perdu de son rayonnement avec la perce du mouvement libral partir des annes quatre-vingt et surtout au dbut des annes quatre-vingt dix. Laissant de plus en plus de place aux personnes prives, quittant de nombreux domaines o il exerait son autorit, lEtat est pass davantage du statut de propritaire celui, certes de locataire comme dcrit prcdemment, mais surtout celui dactionnaire dans le secteur public voire dans le secteur priv. En effet, larrive de la concurrence et louverture des anciens monopoles dtenus par lEtat ou les anciens tablissements publics ont contraint lEtat ouvrir la concurrence plusieurs secteurs, de services publics tels que les tlcommunications, le gaz, llectricit ou encore le service postal. LEtat a d dclasser de nombreux biens anciennement dtenus soit par des EPIC, soit par ladministration elle-mme. Ntant plus propritaire de biens pourtant encore affects des services publics, on peut se demander alors si lEtat a disparu. Lenjeu est de mesurer lvolution qua d subir lEtat en lien avec les transformations des biens affects principalement au service public, et de se demander quelles en sont les rpercussions positives ou ngatives sur la ncessaire protection de laffectation de ces biens. Le mouvement de libralisation faisant sortir de nombreux biens de la proprit publique et a fortiori du domaine public, sest opr de manire particulire en ce sens que les biens nont
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pas t totalement privatiss au sens strict du terme car la plupart du temps, ce sont des entreprises publiques qui se sont substitues aux anciens tablissements publics. Pendant trs longtemps on a cart les anciens tablissements publics et certaines entreprises publiques du secteur de la concurrence en les soustrayant aux rgles du march. Puis, louverture la concurrence des diffrents secteurs comme les tlcommunications ont motiv la recherche de productivit et de performance dans lconomie. Cette volution est en majeure partie due la politique europenne qui na pas la mme dfinition de lentreprise publique que le droit interne franais. Si lEurope conoit lentreprise publique comme pouvant tre expose aux rgles de la concurrence, et ce mme si elle agit dans le but de satisfaire les obligations lies la prsence dun service public, en droit positif franais, au contraire, la conception tait fonde en premier lieu sur le critre organique, justifiant ainsi la soustraction des activits de services publics grs par les personnes publiques aux rgles de la concurrence. LEtat exerait une tutelle sur ces activits le plus souvent organises en monopole public, ce dernier ayant pour fondement juridique lalina 9 du Prambule de la Constitution de 1946 910, valeur constitutionnelle 911. Avec la gnralisation de la concurrence, lEtat a t contraint de sparer ses activits, dune part, de rgulateur et dditeur de rgles sur les marchs conomiques davec, dautre part, ses activits de simple actionnaire. Les secteurs auparavant ferms la concurrence vont tre libraliss au nom dune meilleure rentabilit et du respect de lgal accs tout type de march conomique. La transformation du rle de lEtat tait alors engage. Au sein de ces entreprises publiques, lEtat au dbut de la transformation dtenait la majorit du capital social. Des interventions postrieures viennent diminuer la participation de lEtat, maintenant alors lentreprise dans le secteur public 912. Dans cette hypothse, lEtat, en gardant des parts sociales voire en dtenant la majorit de ces parts, peut conserver un certain contrle sur les dcisions principales de lentreprise ou sopposer lune dentre elles. On peut reprendre des exemples dj dtaills concernant France Tlcom. Si par la loi du 31 dcembre 1996 913, France Tlcom est devenue une socit, lEtat y dtenait encore la

Alina 9 du prambule de la Constitution de 1946 : Tout bien, toute entreprise, dont lexploitation a ou acquiert les caractres dun service public national ou dun monopole de fait, doit devenir la proprit de la collectivit. 911 CC, 16 juillet 1971, Libert dassociation, n71-44 DC, Rec. p. 29 : lensemble des dispositions auxquels le prambule de la Constitution de 1958 fait rfrence ont une valeur constitutionnelle. 912 D. Bailleul, Vers la fin de ltablissement public industriel et commercial ? A propos de la transformation des EPIC en socits. , RJEP, n629, mars 2006, p. 105 et s. 913 Loi du 26 juillet 1996 relative lentreprise nationale France Tlcom, loi 96-66, JO, 27 juillet 1996, p. 11398.

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majorit du capital. Mais, depuis, larticle 7 de la loi du 31 dcembre 2003 914, lEtat ne peut plus tre majoritaire. Le mouvement de privatisation ne sest pas arrt l. Dautres entreprises ont suivi la mme voie et le mouvement ne semble pas achev 915. Certains se demandent alors si lentreprise publique a un avenir au sein de lUnion europenne 916. En France, seulement quelques entreprises publiques, comme la SNCF ou la RATP font figure de survivantes au sein de ce mouvement de privatisation partielle ou totale des entreprises publiques. Toutefois, constatons que ce phnomne touche davantage le secteur public national que le secteur public local 917, ainsi quen attestent les exemples des socits dconomie mixtes locales qui rsistent mieux que le secteur national. Pour lheure, lEtat dtenant ou ayant dtenu des parts sociales au sein de ces entreprises publiques est donc pass du statut dEtat patron celui dEtat rgulateur et surtout actionnaire. Il a d sadapter ce nouveau statut. Ntant plus lacteur principal de ces diffrentes activits, lEtat a d non seulement composer avec son nouveau rle dactionnaire public mais galement admettre de dlguer la rgulation de lactivit en question des autorits administratives indpendantes 918. Ce nouveau statut a conduit lEtat a redfinir ses missions, se rorganiser et trouver de nouvelles finalits 919. A cette fin, il a command de nombreux rapports faisant tat de ses actions et participations dans ces diffrentes entreprises publiques et a cr une Agence des participations de lEtat, ayant pour mission principale de veiller aux intrts patrimoniaux de

Loi du 31 dcembre 2003, relative aux obligations de service public des tlcommunications et de France Tlcom, n 2003-1365, JO, 1er janvier 2004, p. 9. 915 Voir par exemple le statut de GDF : au dpart, la loi du 7 dcembre 2006 relative au secteur de lnergie, n2006-1537, JO du 8 dcembre 2006, p. 18531. Elle a galement transform GDF en socit anonyme. La loi du 7 dcembre 2006 concernant le secteur de lnergie traite surtout du secteur du gaz. La privatisation de GDF a t autorise en vue de sa future fusion avec SUEZ, aujourdhui ralise. Cette privatisation nest effective que depuis de 1er juillet 2007, date marquant la fin du monopole de la fourniture du gaz pour les mnages. La loi prvoit que la Socit runissant GDF et Suez permet lEtat de rester propritaire de plus du tiers du capital social tout moment. Cette disposition tend faire sortir cette socit du secteur public. 916 J. Fournier, Les entreprises publiques dans le droit et la pratique de lUnion europenne , RJEP, n619, avril 2005, p. 135 et s. Dans le mme sens : C. Devs, Lavenir des entreprises publiques , La rforme de lEtat, Actes du colloque international de Toulon du 1er et 2 octobre 2004, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 201 et s. 917 Point notamment constat par C. DEVES, Lavenir des Entreprises publiques , La rforme de lEtat, Actes du colloque international de Toulon du 1er et 2 octobre 2004, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 227. 918 A. Delion, De lEtat tuteur lEtat actionnaire , RFAP, LEtat actionnaire, n124, LENA CERA (Centre dexpertise et de recherche administrative), 2007, p. 549. 919 M. Lombard, De lEtat propritaire lEtat actionnaire : quels changements juridiques ? , RFAP, LEtat actionnaire, n124, LENA CERA (Centre dexpertise et de recherche administrative), 2007, p. 579 ; M. Poyet, La transformation des entreprises publiques : un vritable enjeu de prennit , RA, n342, novembre 2004, p 565 et s.

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ce dernier 920. Cette agence est un service comptence nationale plac sous lautorit du ministre des finances. Ses quatre missions principales sont dexercer la fonction dactionnaire, de remplir lintgralit des missions de lEtat actionnaire, de rendre laction de lEtat actionnaire transparente et enfin damliorer lefficacit de la fonction dactionnaire. Pour donner un exemple de la politique actionnariale de lEtat, on peut se rfrer au bilan de lactivit deux mille dix et deux mille onze. LEtat, dans un contexte de marchs financiers en baisse a, aujourdhui un portefeuille de participations cotes reprsentant 69 Md de capitalisation boursire au 1er septembre 2011 (contre 88 Md au 1er septembre 2010). Ce montant reprsente 11 % de la capitalisation boursire du CAC 40 au 1er septembre 2011 (contre 7 % au 1er septembre 2010). 921 LEtat a aujourdhui de nouvelles missions et de nouvelles responsabilits en tant quactionnaire. Comme tout actionnaire, son but sera de participer des dcisions stratgiques pour les entreprises et le plus souvent rentables. Or, ce qui nous proccupe plus particulirement, est le rle que peut encore jouer lEtat dans des entreprises du secteur public, voire dans le secteur priv vis--vis dactivits qualifies de service public ou avec seulement des objectifs ou des exigences de service public satisfaire. Le poids de la personne publique ne sera plus le mme. Il faut alors se demander si tout est privatisable, entirement ou partiellement? Nous avons dmontr en quoi le respect dobligations de service public se concentre sur laspect fonctionnel et non sur laspect organique. LEtat a encore tendance vouloir contrler ces socits o le respect dexigences lies au service public est requis. Or, cela peut tre analys comme une aide dEtat, prohibe par les instances europennes, mais que la France pratique. La compensation des obligations de service public par lEtat aux entreprises publiques est strictement encadre par la jurisprudence communautaire 922. Le bras de fer avec la Commission europenne est toujours dactualit. Cest encore une fois, mme au travers du nouveau statut de lEtat en tant quactionnaire, que se traduit le foss entre les conceptions europennes et franaise du service public. En tant quactionnaire minoritaire dsormais dans des socits conservant encore des missions de service public lEtat sadapte certes au droit public de lconomie mais ne doit pas perdre de

LAPE (Agence des participations de lEtat) est ne la suite dun rapport command par le Ministre de lEconomie de lpoque le 6 novembre 2002, prsid par Ren Barbier de la Serre. 921 Voir pour les chiffres : http://www.ape.bercy.gouv.fr
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CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans GmbH, affaire C-280/00, Rec. I, p. 7747, D. 2003, p. 2814. Voir galement, CJCE, 21 mars 1991, Italie contre Commission, C-305/89.

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vue le respect de lintrt gnral ou plus prcisment le respect du service public reprsent par laffectation des biens une utilit publique. LEtat en tant quactionnaire, les autorits de rgulation en tant quautorits administratives indpendantes et le lgislateur, doivent alors prendre soin de dfinir ces diffrentes obligations de services publics qui sont encore demandes certaines entreprises o lEtat nest parfois quun actionnaire minoritaire. Il ne faut pas perdre de vue, au nom dune rentabilit financire et dans le contexte actuel de besoins de financement et dinvestissement, les objectifs long terme quexigent un service public et son fonctionnement. Aussi, ce nouvel Etat davantage actionnaire que propritaire, doit-il veiller garder un minimum de stabilit et ne pas oublier les proccupations sagissant de laffectation des biens. Aujourdhui, lEtat, pour garantir la protection de cette affectation en passant certes par des personnes prives, doit revtir de nouveaux rles et rinvestir certains domaines face aux effets pervers de la libralisation. Toutefois, certains effets comme laugmentation des prix du gaz et de llectricit sont causs par des lments extrieurs lEtat comme le cot des matires premires qui augmentent et des zones de conflits qui enflamment les cours des barils de ptrole. LEtat et ses anciens monopoles qui gardent parfois la prfrence des consommateurs, doivent redfinir leurs priorits laune de la protection des biens privs affects lutilit publique.

B-Vers une redfinition des champs dinterventions tatiques.

Le contexte de crise financire et bancaire actuelle ainsi que les nombreuses rformes opres en droit public des biens ont des rpercussions importantes. Le rle de lEtat et plus gnralement des personnes publiques sest transform, laissant place aux personnes prives. La gestion de nombreux biens, pour beaucoup encore affects des missions de service public sont aux mains de socits prives. Le domaine public tend peu peu se rduire pour diminuer le champ dapplication du rgime contraignant de la domanialit publique. Un double mouvement sopre. Le critre organique est en recul pour dfinir et entraner lapplication dun rgime de droit public. Paralllement le critre matriel est davantage
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utilis et mis en avant pour justifier des contraintes et des obligations juridiques aux personnes prives. Cest un nouveau visage, une nouvelle organisation qui laisse en retrait les personnes publiques pour faire appel au priv en ayant recours des rgles juridiques plus souples facilitant les changes, les ventes, le recours des techniques de financements privs et aussi lentre sur les marchs financiers par lintermdiaire des socits capitaux. Cependant, le droit positif na pas encore pris la mesure de tous ces changements. Si le lgislateur intervient frquemment pour orienter les politiques immobilires, crer des outils de valorisation conomique du domaine public ou privatiser davantage des socits. Pour autant des lacunes persistent et le souci de lintrt gnral na pas disparu. Non seulement, en droit des biens publics, les CGPPP a ritr lexistence dun domaine public rpondant certains critres et qui doit tre protg, mais qui plus est, des biens aujourdhui privatiss sont encore affects des missions de service public et ne peuvent pas tre ignors. Il ressort de la dmonstration prcdente que, dune part, le recours systmatique au critre organique pour quun bien intgre le domaine public et reoive une protection efficace, est un frein la valorisation conomique. Dautre part, que la lgislation ne correspond plus la ralit. Lenjeu est alors de dmontrer que dautres moyens juridiques existent pour protger laffectation. Il nen demeure pas moins quau premier rang, le rle de lEtat ne doit pas tre nglig. Enfin, les remaniements actuels, la crise mondiale et lintrt gnral au sens large commandent une redfinition des missions de lEtat. Sa lgitimit est intacte pour intervenir notamment quand la protection des biens affects lutilit publique est en jeu. M. Guenaire 923, propos de la crise du service public, appelle un retour des Etats au sein du service public. Cest lEtat de dfinir ce quest un service public et de dcider de sa cration. Il ne sagit pas de remettre en cause la gestion prive de nombreux services publics, qui offre davantage de souplesse. Mais simplement de dire que lEtat est le seul organe lgitime programmer et valuer les services publics. Dailleurs, la cohsion nationale, la solidarit nationale passent uniquement par le rseau des services publics mis en place par lEtat, grs soit par des personnes publiques, soit par des personnes prives. Si lon prend lexemple du service public de llectricit ou de la poste, il revient lEtat et par consquent au lgislateur franais, de fixer des obligations de service public ces socits prives, par
M. Guenaire, Le service public au cur du modle de dveloppement franais , JCP A, n20, 16 mai 2005, p. 793 et s.
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voie lgislative ou en imposant des obligations contractuelles. En effet, la raison est quau nom de la solidarit nationale et de lgalit, toute personne a le droit davoir accs ces besoins fondamentaux, quel que soit son lieu de rsidence. Au fond, il sagit bien de garantir laffectation de ces biens. Certes, ceux-ci peuvent tre dtenus par des personnes prives qui nont pas automatiquement besoin de la domanialit publique pour tre assurs. Cependant, une personne publique, et en loccurrence lEtat, doit toujours veiller la bonne excution de cette affectation et sa continuit. Il est vrai que la place que lon souhaite donner aux services publics et son respect constitue videmment un choix politique. Cela dpend du niveau de solidarit que lon souhaite atteindre dans une socit. Cette ide de solidarit nest pas antinomique avec le secteur priv qui peut parfaitement uvrer pour la solidarit nationale, mais cette dernire doit tre forcment rglemente et contrle par lEtat garant de la cohsion nationale. Il ne sagit pas de rduire lEtat a ses missions rgaliennes en rejetant compltement lEtat providence. LEtat est la personnalit morale de droit public toujours mme de prendre en charge de telles missions mais ce dernier est aussi un oprateur conomique. Ce dernier, ainsi que les autres personnes publiques, sont en fait de plus en plus en concurrence avec le secteur priv. Une partie de leur spcificit savoir tre soumises des rgles drogatoires au droit commun, sestompe. Les personnes publiques doivent de plus en plus respecter les mmes rgles que les personnes prives et sont parfois en concurrence en elles. Sur le plan juridique, elles ont moins recours lacte unilatral, acte de puissance publique par dfinition, mais plutt la technique contractuelle. En droit public des biens, nous lavons constat, lun des enjeux majeurs est de rduire le champ du rgime exorbitant de la domanialit publique. Cest pourquoi, de nombreux biens encore affects lutilit publique savoir un service public, se sont retrouvs dans les mains de propritaires privs avec application dun rgime quasi de droit commun 924. En essayant de rapprocher la proprit publique et la proprit prive, on tend vouloir appliquer les mmes rgles. Or, si le rapprochement a lieu et si la domanialit publique a vu rduire son champ dintervention, il nen demeure pas moins, que laspect matriel, savoir la protection de laffectation, conduit lEtat a imposer certaines exigences, notamment en lien avec le service

D. Bailleul, Le droit administratif en question : de lintrt gnral lintrt conomique gnral ? , JCP A, n13-14, 29 mars 2005, p. 587.

924

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public. Cette intervention est impose tant par le Conseil Constitutionnel 925 que par la jurisprudence du Conseil dEtat. La transformation subie par lEtat ces dernires annes, en opposition face au march 926, a diminu la puissance normative de lEtat. Face cette impuissance de lEtat apparente, il ne faut pas se mprendre. Il est vrai que lespace public a fait entrer les rgles de la concurrence et lide de rentabilit conomique, mme pour les biens constituant le noyau dur du domaine public. Cette ide de performance 927 la laquelle les personnes publiques doivent tendre, montre quel point on tend faire des rgles du march, les rgles du droit commun simposant sans contrainte. La ralit, conomique et financire, parle delle-mme. Sans constituer une entrave pour les activits conomiques et la valorisation des proprits publiques, la prsence dune autorit publique est ncessaire et lgitime. La survie des services publics ainsi que la protection des grandes liberts publiques telles que celle daller et venir en dpend. Dailleurs, on peut tout simplement soulever le problme suivant : en cas de financement priv dun quipement public comme cest possible pour les commissariats de police par exemple, la personne prive titulaire de ce contrat va recourir la technique de financement priv. Or, en cas de faillite de cet occupant privatif ou du titulaire de ce droit rel, quadvientil des biens encore affects lutilit publique, en lespce, le service public de la police ? Si la personne prive a eu recours au crdit-bail comme il est possible de le faire, cest alors lorganisme de crdit qui devient propritaire de ces biens ? Non. LEtat est prsent par dautres moyens et pourra alors, au nom du service public, agir grce ses prrogatives de puissance publique comme la rsiliation unilatrale du contrat 928 bien quune telle rsiliation engendre des consquences financires importantes. Mais dans tous ces cas hypothtiques, les pouvoirs de lEtat ou des collectivits territoriales ne sont pas absolument certains. Lactualit offre des exemples inquitants en cas de faillite du systme banquire en gnrale. Rappelonsle, les tablissements de crdit sont partis intgrante des systmes de financement des biens privs affects des services publics. Or, seul lEtat semble en mesure de pouvoir rgler la

E. Fatme et L. Richer, note sous CC, 26 juin 2003 Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, n2003-473 DC, RFDC, n56, octobre 2003, p. 772 ; CC, 14 avril 2005, n2005-513 DC ; CE, 21 mars 2003, Syndicat intercommunal de la priphrie de Paris pour llectricit et les rseaux (Sipperec), AJDA, 27 octobre 2003, p. 1935 : le Conseil dEtat lve la protection du DP au rang dimpratif dordre constitutionnel et la protection justifie encore les contraintes imposes aux occupants. 926 J-P. Henry, La fin du rve Promthen ? La march contre lEtat , RDP, 1991, p. 644 et s. 927 J. Caillosse, Le droit administratif contre la performance publique ? , AJDA, 20 mars 1999, p. 195 et s. 928 CE, Ass. 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, Rec. Conseil dEtat, p. 246. Problme notamment soulev par : M. Ubaud-Bergeron, Les contradictions du rgime du financement priv des ouvrages publics sur le domaine public de lEtat , AJDA, 28 juillet 2003, p. 1366.

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situation par ses pouvoirs exorbitant et sa capacit de pouvoir annuler des dettes notamment. La sauvegarde de lintrt gnral et des services publics passe par lui car, pour reprendre finalement les propos de R. Capitant 929, mme si les biens affects lutilit publique sont la proprit de personnes prives, il nempche que ces derniers sont grevs dune servitude dintrt gnral indestructible. En cela, cest bien laffectation qui est inalinable et non la proprit. Encore rcemment, le Conseil constitutionnel, dans une dcision du 17 dcembre 2010 930, protge davantage laffectation des biens aux missions de service public plutt que la proprit publique. Sous couvert de protger avant tout la proprit publique, en ralit, le Conseil Constitutionnel sattache garantir une dfinition fonctionnelle du service public et par consquent laffectation des biens 931. Ce sont les obligations de service public qui sont fondamentales et qui restreignent fortement les prrogatives des propritaires. Cest comme une sorte de servitude qui pserait sur ces biens et comme le dit H. Pauliat, lheure ne serait plus au service public virtuel mais laffectation au service public prenne ; ce nest cependant pas le service public qui en est revaloris, ce sont ses fonctionnalits, les obligations lies au service public qui trouvent ici un ancrage constitutionnel fort. 932. On parvient surtout au constat suivant : cest bien laffectation en elle-mme qui cre le rgime spcial et entrane par consquent, une moindre importance la distinction entre le domaine public et le domaine priv. Pour lheure, cette distinction est encore bien ancre en droit positif et ritre par le CGPPP. Elle sert encore de fondement pour dterminer les rgles applicables et le juge comptent en cas de litige. Aprs avoir dmontr que la protection passe par dautres moyens que lapplication du rgime juridique de la domanialit, il est tout fait envisageable de considrer que dsormais cest laffectation en question qui

R. Capitant, note sous CE, 17 fvrier 1932, Commune de Barran, D.1933, IIIme partie, p 49 ; Association H. Capitant des amis de la culture juridique franaise, Apports de R. Capitant la science juridique , Litec, 1992, p. 38 et s. 930 CC, 17 dcembre 2010, Rgion Centre, n2010-67/86, QPC (question prioritaire de constitutionnalit), JO 19 dcembre 2010, p. 22373. Le considrant 5 est trs clair ce propos : Considrant dune part, que la disposition conteste procde au transfert lAssociation nationale pour la formation professionnelle des adultes, titre gratuit et sans aucune condition ou obligation particulire, de biens immobiliers appartenant lEtat ; que, dautre part, ni cette disposition, ni aucune autre applicable au transfert des biens en cause ne permet de garantir quils demeureront affects aux missions de service public qui restent dvolues cette association en application du 3 de larticle L. 5311-2 du Code du travail ; que par suite, sans quil soit besoin dexaminer les autres griefs invoqus par les collectivits requrantes, la disposition conteste mconnat la protection constitutionnelle de la proprit des biens publics et doit tre dclare contraire la Constitution. 931 H. Pauliat, note sous CC, 17 dcembre 2010, RJEP, aot-septembre 2011, p. 39. 932 Cf. supra note n931.

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entranera telles ou types de protection. On parlera alors pour lensemble de ces biens affects, de biens publics, car affects une utilit publique, peu importe leurs propritaires. Nous pensons, comme C. Lavialle, que lEtat ne peut pas vivre sans un espace ddi au public comme le domaine public aujourdhui 933. En effet, mme si ce dernier soit tre rduit, il doit demeurer un espace o lEtat permet tout simplement aux relations de se crer et aux liberts publiques, comme celle daller et venir se dvelopper. Cest la raison dtre de lEtat que duvrer pour les citoyens 934.

933 934

C. Lavialle, Des rapports entre la domanialit publique et le rgime des fondations , RDP, 1990, p. 483 et P. Yolka, Un Etat sans domaine ? , AJDA, 26 mai 2003, p. 1017.

s.

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CONCLUSION GENERALE

Ltude de la notion daffectation des biens lutilit publique a corrobor le constat de linadaptation des rgles en vigueur aux diffrents dfis auxquels doivent faire les personnes publiques quant leurs biens. La recherche, depuis un certain nombre dannes, de la rentabilit du domaine public donne le point de dpart dune dsacralisation du rgime juridique sappliquant sur le domaine public, savoir la domanialit publique. Le principe dinalinabilit du domaine public, rgle centrale de la domanialit publique, na cess dtre remis en cause. Les consquences sont multiples, nous avons pu le constater, entre une remise en cause de la gestion des dpendances domaniales, de la distinction entre le domaine public et priv et le rapprochement, paradoxalement, entre la proprit publique et prive. Les propositions mises par nos soins vont dans le sens dune mise en avant du critre matriel du droit des biens publics, savoir laffectation. Cette dernire permet de conserver au sein dune proprit publique, des biens dont certaines obligations dordre constitutionnelles par exemple, commandent quils demeurent la proprit uniquement de personnes publiques. La proccupation de laffectation des biens permet, en revanche, de considrer que la proprit publique nest pas la seule voie possible pour la protection es biens affects lutilit publique. Dautres solutions, parmi celles voques, procurent aux biens affects lutilit publique autant de garanties mme entre les mains de personnes prives. Cest un changement de point de vue objectif que nous proposons alors que le droit franais perdure dans cette appropriation publique systmatique, sans parfois en expliquer les raisons et les avantages. Trs souvent, estimer que la proprit publique serait la solution la plus apte protger les biens affects, est un prjug. Sans considrer que dautres solutions sont envisageables, laffectation lutilit publique commanderait alors une proprit publique et trs souvent une incorporation au domaine public. Pourtant, laffectation des biens lutilit publique peut tre respecte par dautres moyens, notamment ceux de la proprit prive, sous conditions, et par les contrats passs entre lEtat et les personnes prives propos de ces biens.

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La mise en avant de laffectation rvle, en effet, un mouvement important en droit administratif, celui du dveloppement des procdures contractuelles. Cet outil juridique, le contrat, nest certes pas nouveau en droit administratif. Lvolution se situe dans lutilisation quen fait ladministration ainsi que les domaines. Il permet une approche plus moderne de la matire et oblige les personnes publiques un effort de rflexions sur les objectifs de laction envisage. Une logique de projet se substitue alors une logique de centre sur des rgles contraignantes laissant peu de souplesse laction administrative. En matire daffectation des biens, la logique contractuelle est employe quand lEtat souhaite imposer des obligations en lien avec la continuit des services publics. Aussi lEtat nempche-t-il pas lappropriation privative de ces biens, mais en ayant recours au contrat, il sassure quen cas de dfaillance relative aux biens affects lutilit publique, il aura un moyen daction contractuelle. Ce mouvement de contractualisation ne signifie pas la mort de lacte unilatral car lEtat, en matire domaniale, peut galement imposer ces contraintes en lien avec laffectation par lintermdiaire de la loi. Ce mouvement ne signifie pas non plus la ngligence de lintrt gnral au profit des intrts des personnes prives. En effet, lintrt gnral et plus spcifiquement lutilit publique des biens, peut tre satisfait par des mcanismes de partenariat aujourdhui en vogue. Ces nouvelles techniques traduisent la transformation des modes de formulation de lintrt gnral. Les partenaires se multiplient sans pour autant perdre de vue lutilit publique des biens en jeu. Les exemples en matire domaniale sont multiples avec le recours croissant aux contrats de partenariats public-priv. Dailleurs, la diversit des domaines o le contrat de partenariat est possible dmontre quel point ces nouveaux procds tendent tre de plus en plus lgitimes.

Cest la matire du droit public des biens quil faut repenser. Aussi serait-il prfrable aujourdhui de parler de droit des biens publics. En effet, nos dveloppements ont montr que les biens publics, sous-entendu les biens affects lutilit publique, se trouvaient ailleurs que dans le domaine public et la proprit publique. Il fait alors penser la matire en traitant de tous les biens publics afin dunifier le rgime juridique applicable.

Pour autant, nous ne pensons pas que toutes les choses doivent sortir de la proprit publique et a fortiori du domaine public. LEtat conserve toute sa lgitimit protger des biens par
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leur appropriation. Cest la prsence dun domaine public, certes rduit, qui fonde la souverainet tatique. Cette sorte de domaine minent que possde lEtat permet non seulement lexistence mme de ce dernier mais aussi la protection de biens tels que les biens environnementaux. Ces derniers sont des enjeux ultimes que devront relever les Etats. Les biens affects tous, patrimoine mondial de lhumanit, sont des hritages du pass quil faut absolument maintenir.

Les fonctions de lEtat ont chang depuis la fin de la Seconde Guerre Mondiale. Dun Etat trs interventionniste et prenant en charge la majeure partie des servies publics, on a dsormais un Etat qui prend conscience que dautres formes de gestion des services publics existent sans pour autant les remettre en question. On en revient davantage lessence mme du domaine public et lexistence de lEtat, savoir la mise disposition par la collectivit des biens indispensables lexercice des liberts publiques et au vivre ensemble. On revient aux origines de la res publica savoir la chose publique qui donnera naissance au gouvernement, au politique et enfin lEtat.

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IV-Dictionnaires et encyclopdies :
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V Codes :

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VI-Thses :
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-ALIBERT R, note sous CE, 1er dcembre 1920, Chabraud et Pellevoisin, CE 10 juillet 1922, Gischia, CE, 7 dcembre 128, Compagnie des tramways de Ste et CE, 19 juillet 1929, Dupouy, S. 1930, 3me partie, p. 1. -ARRIGHI DE CASANOVA J, conclusions sous CE, Assemble, 23 octobre 1998, EDF, CJEG, 1998, p. 490. conclusions sous CE, 25 fvrier 1994, SA SOFAPMarignan, Rec. Conseil dEtat p. 94, RFDA, 1994 p. 510. -BASEX M et BLAZY S, note sous CE, 6 avril 2007, Commune dAix-en-Provence, DA, juin 2007, commentaire n95, p. 35. -BLAEVOET C, note sous CE, 29 janvier 1932, Socit des Autobus Antibois, D. 1932, III, p. 60. note sous CE, 19 octobre 1956, St le Bton, JCP G, 1957, II, n9765. note sous CE, 22 janvier 1960, Gladieu, JCP G, 1962, n12443. note sous TC, 28 mars 1955, Effimieff, JCP G, 1955, n8786. -BOITEAU C, note sous C. Cass., Ass. Pln., 6 janvier 1994, Consorts Baudon de Mony c. EDF, RFDA, 1994, p. 1121. -BON P, note sous CC, n94-346 DC, 21 juillet 1994, inalinabilit du domaine public, RFDC, n20, 1994, p. 814. CE, 13 janvier 1984, Commune de Thiais, D. 1984, p. 605. -BRENET F, note sous CE, 23 juillet 2010, M. Lenoir et autres, RJEP, janvier 2011, p. 14. -BRONDEL S, note sous, CE, 25 janvier 2006, Commune de la Souche contre M.et Mme Claite, AJDA, 6 fvrier 2006, p. 231. -CAPITANT.R, note sous CE, 17 fvrier 1932, Commune de Barran, D.1933, IIIme partie, p. 49. -CHENOT, conclusions sous CE, 5 mai 1944, Compagnie maritime de lAfrique Orientale, D. 1944, p 164 ; RDP 1944, p. 241. -COMBARNOUS M, GALABERT J-M, conclusions sous CE, Ass. 11 mai 1959, Dauphin, Rec. Conseil dEtat, p. 294, AJ 1959, I, p. 113. -DELIANCOURT S, note sous CAA de Marseille, 6 dcembre 2004, Commune de Nice, AJDA, 2005, p. 832.

420

-DENOIX de SAINT Marc R, LABETOULLE D, note sous CE, 8 mai 1970, Socit NobelBozel, AJDA, 1970, p. 312. -DELPIROU D, note sous CE, Assemble, 23 octobre 1998, EDF, CJEG, 1998, p. 490. -DREYFUS J.D, note sous TA dOrlans, 9 mai 2007, La Poste, AJDA, 16 juillet 2007, p. 1405. -DUFAU J, note sous C. Cassation 1re civ, 2 avril 1963, Montagne Runion des Muses de France, AJDA, 1963, p. 486. note sous, CE, 11 fvrier 1994, Compagnie Gnrale la Prservatrice foncire, Rec. Conseil dEtat, p. 64, AJDA, 1994, p. 548. note sous CE, Avis, 11 juillet 2001, Adele, AJDA, mars 2002, p. 266. -ECKERT G, note sous CAA de Paris, 14 octobre 2008, Fond de dveloppement des archipels, Socit des entrepts et magasins gnraux de Tahiti, C-MP, 2008, n 12, comm. 277. -FATOME E, note sous CC, 14 avril 2005, n2005-513 DC, Rec. p. 67 ; AJDA, 2006, p. 178. CE, 6 mai 1985, Association Eurolat-Crdit Foncier de France, Rec. Conseil dEtat, p. 141 ; note sous AJDA, 1985, p. 620. note sous CC, 26 juin 2003, n2003-473 DC, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, AJDA, 28 juillet 2003, p. 1404. Le rgime des biens affects au service public. A propos de la dcision du Conseil Constitutionnel du 14 avril 2005 , AJDA, 30 janvier 2006, p. 178. -FATOME E et RICHER L, note sous CC, 26 juin 2003, n2003-473DC, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, RFDC, n56, octobre 2003, p. 772. -FATOME E et TERNEYRE P, note sous CE, 21 avril 1997, Ministre du Budget contre socit Sagifa, RFDA, septembre-octobre 1997, p. 935. CE, avis, 31 janvier 1995, section de lintrieur et des travaux publics runies, AJDA, 20 fvrier 1997, p. 126. note sous CE, 21 avril 1997, Sagifa ; RFDA, 1997, p. 935. -FEVROT O, note sous CAA de Lyon, 29 avril 2008, Socit Boucheries Andr, RDI, 2008. 552. -FRANC, conclusions sous CE, 22 avril 1977, Michaud, AJDA, 1977, p. 441. -GAUDEMET Y, note sous CE, 3 novembre 1997, Socit Million et Marais, Rec. Conseil dEtat, p. 406, RDP, 1998, p. 256. -GONDOUIN G, note sous CC, 21 juillet 1994, n94-346 DC, AJDA, 20 novembre 1994, p. 786.
421

-GULDNER, conclusions sous CE, 20 dcembre 1957, Socit Nationale dEditions Cinmatographiques, S. fvrier 1958, p. 73. -GUYOMAR M, conclusions sous CE, 23 juin 2004, Commune de Proville, BJCL, n2, 2005, p. 103. conclusions sous TC, 12 avril 2010, E.R.D.F. c/ Michel, n 3718, JCP A 2010, n 2173, RFDA, mai-juin 2010, p. 551. -HAURIOU M, note sous CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris et Chemin de fer dOrlans, S. 1909, III, p. 97. note sous CE, 17 janvier 1923, Ministre des travaux publics et gouverneur gnral de lAlgrie contre socit Piccioli frres, S. 1925, III, p. 17. -HENRY M, conclusions sous CE, Ass. 20 avril 1960, Berthier, Rec. Conseil dEtat, p. 264 ; RDP, 1960, p. 1223; AJDA, 1960, I, p. 78. -HEUMANN J, conclusions sous CE 21 dcembre 1956, Giraud, AJDA, 1957, II, p. 55. -JEZE G, note sous CE, 21 mars 1930, Socit agricole et industrielle du Sud Algrien, RDP, 1931, p. 763. note sous CE, 10 juin 1921, Commune de Montsgur, RDP, 1921, p. 361. note sous CE, 13 mars 1925, Ville de Paris, RDP, 1925, p. 262. -LABETOULLE M, conclusions sous CE, Assemble, 3 mars 1978, Sieur Lecoq, AJDA, novembre 1978, p. 581. -LATOURNERIE R, conclusions sous CE, 28 juin 1935, M.Marcar, RDP, 1935, p. 590. CE, 28 juin 1935, Marcar, S. III, 1937, p. 43. -LAUBADERE A (de), note sous CE, Section, 28 juin 1963, Narcy, Rec. Conseil dEtat p. 401 ; AJ, 1964, p. 91. -LAVIALLE C, note sous, CE, avis, 11 juillet 2001, Adelee, DA, fvrier 2002, n6, p. 28 note sous CE, Assemble, 2 dcembre 1994, Dpartement de la Seine-SaintDenis, RFDA, n4, juillet-aot 1995, p. 655. -LIET-VEAUX G, note sous CE, 28 janvier 1970, Consorts Philip-Bingisser, RA, 1970, p 297. -LONG M, conclusions sous CE, 9 mai 1958, Delort, AJDA, 1958, II, p. 331. conclusions sous CE, 19 octobre 1956, Socit Le Bton, RDP, 1957, p. 310. -MANSON C, note sous CE, 26 mars 1999, Socit EDA contre Aroport de Paris, Rec. Conseil dEtat, p. 96, RDP, 1999, p. 1545.

422

-MARGUERIE, conclusions sous CE, 21 novembre 1884, Conseil de fabrique de lglise de Saint-Nicolas-des-Champs, Rec. Conseil dEtat, p 803. -MAUGUE C, AUBY J-B, observations sous CE, 21 avril 1997, Sagifa; RDI, 1997, p. 418. -MAUGUE C, conclusions sous CE, Sect., 29 janvier 2003, Syndicat dpartemental de llectricit et du gaz des Alpes-Maritimes et Commune de Clans, AJDA, 2003, p. 477. -MATTER O, conclusions sous TC, 22 janvier 1921, Socit commerciale de louest africain, Rec. Conseil dEtat, p. 91, D. 1921, 3, p. 1. note sous TC, 12 avril 2010, E.R.D.F. c/ Michel, n 3718, JCP A 2010, n 2173, RFDA, mai-juin 2010, p. 551. note sous C.E, Assemble, Avis contentieux n 323179 du 29 avril 2010, M. et M
me

Bligaud, J.O.R.F. n0107 du 8 mai 2010 p. 8406 texte n 106 ; RFDA, mai-juin

2010, p. 572. -MOUANES H, CAA de Nantes, 23 janvier 2009, Dpartement du Loiret, n 08NT01579, JCP A, 2009, p. 2135. -MOREAU J, note sous TC, 12 avril 2010, E.R.D.F. c/ Michel, n 3718, JCP A 2010, n 2173. -MORENO D, note sous, CE, 18 octobre 1995, Commune de Brive-la-Gaillarde, Rec. Conseil dEtat p. 356 ; Quot. jur. 8 fvrier 1996. -PACTEAU B, note sous C. Cassation, 1re civ, 21 dcembre 1987, BRGM contre Socit Lloyd Continental, RFDA, 1988, p. 787. -PAULIAT H, note sous CC, 17 dcembre 2010, RJEP, aot-septembre 2011, p. 37. -PASTOR J.M, note sous CE, 19 dcembre 2007, Commune de Mercy-le Bas, JCP A, n3, 14 janvier 2008, p 10 et AJDA, 14 janvier 2008, p. 14. -RICHER L, note sous C. Cassation, 1re civ, 21 dcembre 1987, BRGM contre Socit Lloyd Continental, CJEG, 1988, p. 107. note sous CJCE, 7 dcembre 2000, Telaustria et Telefonadress, affaire C324/98, AJDA, 2001, p. 106. -RIVET M, conclusions sous CE, 13 mars 1925, Ville de Paris, RDP, 1925, p. 262. conclusions sous CE, 20 juin 1930, Marrot, Rec. Conseil dEtat, p. 644, S. 1931, III, p. 31. -P-A. ROHAN et R. LEONETTI, note sous TA Paris, 21 octobre 2011, Socit Autoroutes Paris-Rhin-Rhne, Socit Eiffarie, AJDA 2012, p. 208. -ROSSILLION C, note sous CE, 30 septembre 1955, Caisse rgionale de scurit sociale de Nantes, AJDA, 1955, 2, p. 456.
423

-SABLIERE P, note sous CE, 21 mars 1984, Mansuy, CJEG, 1984, p. 258. note sous CE, Sect., 29 janvier 2003, Syndicat dpartemental de llectricit et du gaz des Alpes-Maritimes et Commune de Clans, AJDA, 2003, p. 477, conclusion Maug. -SALEILLES R, note sous Cour de Lyon, 1re chambre, 10 juillet 1894, Ville de Mcon contre ville de Lyon et Bonnin, S. 1895, II, p. 185. -SARRUT J, C. Cass, 20 dcembre 1897, Chemins de fer dOrlans, D. 1899, 1, p. 257. -SAUJOT, commentaire sous CAA Douai, 24 juillet 2008, Commune de Rouen, JCP G 2008, II, p. 10181. -SCHOETTL J-E, note sous CC, 14 avril 2005, Loi relative aux aroports, LPA, 6 mai 2005, n90, p. 5. note sous CC, 26 juin 2003, n2003-473 DC, Loi habilitant le gouvernement simplifier le droit, AJDA, 28 juillet 2003, p. 1391. note sous CC, 14 avril 2005, n2005-513DC, Rec. p. 67 ; LPA, 6 mai 2005, p. 5. conclusions sous CE, 26 mars 1999, Socit EDA contre Aroport de Paris, Rec. Conseil dEtat, p. 96 ; AJDA 1999, p. 427. conclusions sous CE, 3 novembre 1997, Socit Million et Marais, Rec. Conseil dEtat, p. 406, CJEG, 1997, p. 441. -TEISSIER G, conclusions sous CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris et Chemin de fer dOrlans, D. 1911, III, p. 73. -TOUTEE, conclusions sous CE, Sect., 19 avril 1991, poux Denard et Martin, Rec. Conseil dEtat p. 148 ; RFDA, 1992, p. ? -WALINE M, note sous Cour de Paris, 13 mai 1933, Ville dAvalon contre consorts Lepoux, D. 1934, II, p. 101. note sous CE, 28 juin 1935, Marcar, D. 1936, III, p. 20. note sous CE, 13 octobre 1967, Cazeaux, Rec. Conseil dEtat, p. 368. CE, 13 mars 1925, Ville de Paris, D. 1926, 3, p. 17. CE, 1er mars 1967, Dlle Lescot, RDP, 1968, p. 175. note sous CE, Section, 28 juin 1963, Narcy, Rec. Conseil dEtat p. 401; RDP, 1963, p. 1186. -YOLKA P, note sous CAA de Bordeaux, 29 dcembre 2009, n09BX01310, Association comit des ftes de Lavignolles de Salles, JCP A, 2010, comm. 2147.
424

note sous CE, 25 novembre 2009, Commune de Mer, Req. n310208, AJDA, 2010, p. 51.

425

426

TABLE DE JURISPRUDENCES :

-TC, 28 janvier 1899, Prfet du dpartement de la Dordogne contre Ville de Prigueux, D .1899, III, p 41. -Civil Cassation, 29 octobre 1900, Chemins de fer du Nord contre commune de Loos, D. 1901, I, p. 183. -CE, 25 mai 1906, Ministre du commerce contre chemin de fer dOrlans, S. 1908, III, p. 65. -CE, 10 juin 1910, Compagnie PLM contre Etat, Rec. Conseil dEtat, p. 460 ; S. 1912, 3, p. 158. -CE, 14 dcembre 1910, Commune de la Brosse-Montceaux, Rec. Conseil dEtat, p. 944. - CE, 7 avril 1916, Astruc, S. 1916, III, p. 41. -CE, 27 juillet 1923, Gheusi, D. 1923, III, p. 57. - CE, 26 mars 1930, Verliac, Rec. Conseil dEtat, p. 341. -CE, 15 juin 1932, Dame Veuve Laffitte et sieur Vignes, Rec. Conseil dEtat, p. 587. -CE, 17 juin 1932, ville de Castelnaudary, Rec. Conseil dEtat, p. 595. -CE, Ass. 13 mai 1938 Caisse Primaire Aide et Protection, Rec. Conseil dEtat, p. 417. -Cour de Nmes, 4 dcembre 1944, Etat franais contre Brun, D. 1946, p. 28. -CE, avis du 16 mars 1948, n242.342, Les grands avis du Conseil dEtat, 2me dition, Dalloz, 2002, p. 63. -Chronique administrative franaise, Nouvelle conception de la structure et de la protection du domaine public , RDP, janvier-mars 1953, n1, p. 68. - CE, 20 avril 1956, Ville de Nice, Rec. Conseil dEtat, p. 162, AJ, 1956, 2, p. 266. -CE, 12 avril 1957, Mimouni, Rec. Conseil dEtat, p. 262. -CE, Ass. 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, Rec. Conseil dEtat p. 246. -CE, Ass. 11 mai 1959, Dauphin, Rec. Conseil dEtat p. 294 ; AJ, 1958, 1, p. 113. -CE, 20 mars 1962, chemin de fer de Carmaux, Rec. Conseil dEtat, p. 223. - CE, 28 avril 1965, Socit X, D. 1965, p. 655. -C. Cass.1re Civ, 6 mars 1968 : Bull.Civ. I, n89, p. 71. -CE, 18 juin 1969, Dame Vial, req. 74252. -CC, 16 juillet 1971, Libert dassociation, n71-44DC, Rec. p. 29. -CE, 14 juin 1972, Epoux Chabrol, req. 8046, - CE, 30 mai 1975, Gozzoli, Rec. Conseil dEtat, p. 325, AJ, 1975, p. 348.
427

-CE, Avis, 27 janvier 1977, n518.858. -CE, Sect, 22 avril 1977, n95539, Michaud, Rec. Conseil dEtat, p. 185 ; AJDA 1977, p. 441. -CE, 11 mai 1977, Costes, Rec. Conseil dEtat, tables p. 823.
-CC, 13 juillet 1979, Ponts page, n79-107 DC, p. 31, AJ, 1979, n2, p. 46.

-CC, 25 juillet 1979, n 79-105 DC. -CE, 13 juin 1980, Mme Bonjean, Rec. Conseil dEtat, p. 274 -CE, 20 fvrier 1981, Association pour la protection du site du Vieux-Pornichet. -CE, 25 novembre 1981, n20539, Commune de la Roche-sur-Foron, Rec. Conseil dEtat, tables, p. 741. -CE, 4 fvrier 1983, Ville de Charleville-Mzires, Rec. Conseil dEtat, p. 45 -CC, 26 juillet 1984, n84-172 DC, Rec. p. 45, RDP, 1986, p. 395. -CC, 13 mars 1985, n85-198 DC, AJDA, 1986, p. 171. -CC, 17 juillet 1985, Principes damnagement, n85-189 DC, RDP, p. 474. -CC, 25 et 26 juin 1986, n86-207 DC, Rec. p. 61. -CE, 6 juin 1986, DA, 1986, n399. -CC, 26 juin 1986, n 86-207 DC, Loi autorisant le gouvernement rendre diverses mesures dordre conomique et social. -CC, 18 septembre 1986, Libert de communication, n86-217 DC, p. 141. -CE, 30 octobre 1987, Commune de Levallois-Perret, Rec. Conseil dEtat, p. 335. -C.Cassation, 1re civ, 21 dcembre 1987, BRGM contre Socit Lloyd Continental, GAJA, Dalloz, n98. -CE, 15 janvier 1988, Compagnie franaise dentreprise et de garage, DA, 1988, n104. -CE, 1er mars 1989, Bro, DA, 1989, n244. -CE, avis du 30 mars 1989, n345.332, Les grands avis du Conseil dEtat, 2me dition, Dalloz, 2002, p. 213 ; CE, avis du 30 mars 1989, TGV Sud-est, EDCE, 1190, p. 236. -CE, 10 mai 1989, Munoz, Rec. Conseil dEtat, p. 675 ; RDP, 1989, p. 1805.
-CE, avis, 26 mai 1992, n351 788, EDCE, 1992 p. 431.
-CE, 14 octobre 1991, Hlie, Rec. Conseil dEtat, p. 927 ; RDP, 1992, p. 1179.

-CJCE, 19 mai 1993, Corbeau, Rec. CJCE 1993, I, p. 2563 et CJCE, 27 avril 1994, Commune dAlmeno, Rec. CJCE, 1994, I, p. 1477. - CE, 3 dcembre 1993, Union des syndicats CGT de Nmes, RDI, 1994, p. 227. -CE, 25 fvrier 1994, SA Sofap-Marignan Immobilier, Rec. Conseil dEtat p. 94, RFDA 1994, p. 510.

428

-CE, Assemble, 10 juin 1994, Commune de Cabourg, requte, AJDA, 20 juillet/20 aot 1994,

p. 502. -CC, 21 juillet 1994, n94-346 DC, Rec. p. 96, RFDA, 1994, p. 814. -CC, 23 juillet 1996, France Tlcom, AJDA, 20 septembre 1996, p. 694.
-

CE, Section, 3 novembre 1997, Commune de Fougerolles, DA, 1998, n248.

- TC, 5 juillet 1999, Commune de Sauve contre socit Gestener, Rec. Conseil dEtat, p. 464 ; RFDA 1999, p. 1163. -CAA Paris, 27 septembre 2001, Institut de France, DA, fvrier 2002, p. 21. -CE, section de lintrieur, Avis, 19 mars 2002, propos de lhpital saint Anne. -CE, 21 mars 2003, Syndicat intercommunal de la priphrie de Paris pour llectricit et les rseaux (Sipperec), AJDA, 27 octobre 2003, p. 1935. -CC, 22 aot 2002, Loi dorientation et de programmation sur la scurit intrieure, n2002460 DC AJDA, 28 octobre 2002, p. 1059 -CJCE, 24 juillet 2003, aff. C-280/ 00, Altmark Trans GmbH, Rec. I, p. 7747, D. 2003, p. 2814. -CE, Assemble, avis du 10 juin 2004, RFDA, septembre-octobre 2004, n5, p. 923. -CE, avis, n370.252, 10 juin 2004, Agence-France-Presse, Conseil dEtat, Rapport public 2005, jurisprudence et avis, 2004, tudes et documents n56, Responsabilit et socialisation du risque, la Documentation Franaise, 2005, p. 184. -CE, 9 juin 2004, Commune de Peille, RFDA, 2004, p. 856 -CC, 5 aot 2004, n2004-501 DC. -CC, 14 avril 2005, n2005-513 DC. -CE, 25 mai 2005, Socits des cinmas dHuez-Chamrousse, AJDA, 2005, p. 1804. -CE, 1er juin 2005, Gayant, AJDA, 2005, p. 1747. -CE, ordonnance rfr, 25 aot 2005, Commune de Massat, AJDA, 16 janvier 2006, p. 91. -CE, 25 janvier 2006, Commune de la Souche, n284878, Rec. Conseil dEtat, tables, p. 862 ; C-MP, 2006, comm. 88 ; AJDA, 2006, p. 231. -CE, 22 janvier 2007, Association les amis des Tuileries, DA, mars 2007, commentaire 40, p. 21. -CE, 22 fvrier 2007, Association personnel relevant des tablissements pour inadapts, DA, n4, avril 2007, commentaire 64, p. 36. -Civ. 3me, 4 avril 2007, Murat, AJDA, 16 juillet 2007, p. 1428. -CE, 23 mai 2007, Dpartement des Landes, relatif la CEDH et art 1 protocole additionnel.

429

-TA dOrlans, 29 avril 2008, Lenoir et SNSO contre Dpartement du Loiret, n0604132, n0604140. -C, 24 juillet 2008, n2008-567 DC, loi relative aux contrats de partenariat, Gaz. Pal, 8-9 aot 2008, p. 4. -C. Cassation 1re civ, 25 fvrier 2009, X contre Commune Sospel, AJDA, 2009, p. 1214. -CE, 5 fvrier 2009, Association socit centrale dagriculture, dhorticulture et dacclimatation de Nancy et des Alpes Maritimes, AJDA 2009, p. 231, obs. M-C de Montecler.
-CAA de Lyon, 29 avril 2008, Socit Boucheries Andr, RDI, 2008. 552, note O. Fvrot. -CE, 31 juillet 2009, Socit Jonathan Loisirs, Tables du Rec. Conseil dEtat, p. 739.

-CE, 28 dcembre 2009, Socit Brasserie du thtre, Rec. Conseil dEtat, p. 528, BJCL, 2010, p. 274. -CE, 23 juillet 2010, Lenoir et Syndicat national des entreprises de second uvre, Rec. Conseil dEtat, p. 339. -Autorit de la concurrence, avis, n10-A-04, 22 fvrier 2010, RJEP, juin 2010, n676, p. 14. -Autorit de la concurrence, 15 avril 2010, n10-D-13, relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au Port du Havre, DA, aotseptembre 2010, p. 19 22.
-CE, 19 janvier 2011, Commune de Limoges, n323924, tables du recueil Lebon.

430

TEXTES

I- Lois, ordonnances, directives, dcrets :

-Loi du 9 dcembre 1905, relative la sparation des Eglises et de lEtat, JO 11 dcembre 1905, p. 7205. -Loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de llectricit et du gaz, n 46-628, JO du 9 avril 1946 p. 2651. -Loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la coproprit des immeubles, n65-557, JO du 11 juillet 1965, p. 5950. -Ordonnance du 1er dcembre 1985 relative la libert des prix et de la concurrence, n861243, JO du 9 dcembre 1986, p. 14773. -Loi du 5 janvier 1988, loi damlioration de a dcentralisation, n88-13, JO du 6 janvier 1988, p. 208. -Loi du 2 juillet 1990 relative lorganisation du service public de la poste et des tlcommunications, n90-568, JO, 8 juillet 1990, p. 8069. -Loi du 29 dcembre 1990 sur la rglementation des tlcommunications, n90-1170, JO du 30 dcembre 1990 p. 16439. -Loi du 9 juillet 1991, portant rforme des procdures civiles dexcution, n 91-650, JO du 14 fvrier 1991. -Loi du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques, n93-122, JO du 30 janvier 1993, p. 1588. -Loi du 25 juillet 1994, compltant le Code du domaine de lEtat et relative la constitution de droits rels sur le domaine public, n94-631, JO du 26 juillet 1994, p. 10749. -Loi du 26 juillet 1996, loi 96-66 relative lentreprise nationale France Tlcom, JO, 27 juillet 1996, p. 11398. -Directive 96/92/CE du parlement europen et du conseil du 19 dcembre 1996 concernant des rgles communes pour le march intrieur de llectricit, JO n L 027 du 30 janvier 1997, p. 20-29. -Loi du 13 fvrier 1997, portant cration de l'tablissement public " Rseau ferr de France " en vue du renouveau du transport ferroviaire, n97-135, JO, 15 fvrier 1997, p. 2592. -Loi du 10 fvrier 2000 relative la modernisation et au dveloppement du service public de llectricit, n2000-108, JO du 11 fvrier 2000, p. 2143
431

-Loi organique du 1er aot 2001 relative aux lois de finances, n2001-692, JO du 2 aot 2001, p. 12480. -Loi du 11 dcembre 2001 MURCEF (Mesures urgentes caractre conomique et financier) n2001-1168, JO du 12 dcembre 2001, p. 19703. -Loi du 29 aot 2002, loi dorientation et de programmation pour la scurit intrieure, n2002-1094, JO 30 aot 2002, p. 14398. -Loi du 9 septembre 2002, loi dorientation et de programmation pour la justice, n2002-1138, JO 10 septembre 2002, p. 14934. -Loi du 27 janvier 2003, loi de programmation pour la dfense, n2003-73, JO du 29 janvier 2003, p. 1744. -Loi du 18 mars 2003, pour la scurit intrieur, n3003-239, JO du 19 mars 2003, p. 4761 -Ordonnance du 4 septembre 2003, portant simplification de lorganisation et du fonctionnement du systme de sant ainsi que des procdures de cration dtablissements ou de services sociaux ou mdico-sociaux soumis autorisation, n 2003-850, JO du 6 septembre 2003, p. 15391. -Loi du 26 novembre 2003, relative la matrise de limmigration, au sjour des trangers en France et la nationalit, n2003-119, JO du 27 novembre 2003, p. 20136. -Loi du 31 dcembre 2003 relative aux obligations de service public des tlcommunications et de France Tlcom, n 2003-1365, JO 1er janvier 2004, p. 9. -Ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariats, JO n141 p. 10994 -Loi du 9 aot 2004 relative au service public de llectricit et du gaz et aux entreprises lectriques et gazires, n2004-803, JO du 11 aot 2004, p. 14256. -Loi du 13 aot 2004, Loi relative aux liberts et responsabilits locales, n 2004-809, JO du 17 aot 2004, p. 14545. -Ordonnance du 19 aot 2004, relative au statut des immeubles usage de bureaux et des immeubles dans lesquels est effectu le contrle technique des vhicules et modifiant le code du domaine de l'Etat (partie lgislative), JO n194 du 21 aot 2004, p. 14946 -Loi du 20 avril 2005, relative aux aroports, n2005-357, JO 21 avril 2005, p. 6969. -Loi du 20 mai 2005 relative la rgulation des activits postales, n2005-516, JO du 21 mai 2005, p. 8825. -Ordonnance du 6 juin 2005, n2005-649 relatives aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics, JO, 7 juin 2005, p. 10014. -Dcret du 8 dcembre 2005, n2005-1538, JO du 10 dcembre 2005, p. 19069.
432

-Loi de finances 2006 du 30 dcembre 2005, n2005-1719, JO n304 du 31 dcembre 2005, p. 20597. -Loi du 5 janvier 2006 relative la scurit et au dveloppement des transports, n2006-10, JO du 6 janvier 2006, p. 217. -Ordonnance du 21 avril 2006 relative la partie lgislative du code gnral de la proprit des personnes publiques, n2006-460, JO du 22 avril 2006, p. 6024. -Dcret du 16 octobre 2006, n 2006-1267, JO n 242 du 18 octobre 2006, texte n9, non publi au JO version papier mais disponible en version lectronique sur htpp://www.legifrance.gouv.fr. -Loi du 7 dcembre 2006 relative au secteur de lnergie, n2006-1537, JO du 8 dcembre 2006, p. 18531. -Loi du 19 fvrier 2007 instituant la fiducie, n2007-211, JO 21 fvrier 2007, p. 3052. -Loi du 10 aot 2007 relative aux liberts et responsabilits des universits (LRU), n20071199, JO 11 aot 2007, p. 13468. -Loi du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, n 2008-735, JO du 29 juillet 2008, p. 12144. -Loi de finances de 2009 du 27 dcembre 2008, n2008-1425, JO n302, du 28 dcembre 2008, p. 20224. -Dcret du 10 fvrier 2009, n2009-151, relatif la rmunration de certains services rendus par l'Etat consistant en une valorisation de son patrimoine immatriel, JO du 12 fvrier 2009, p. 2505. -Loi du 12 mai 2009, loi de simplification et de clarification du droit et dallgement des procdures, n2009-526, JO du 13 mai 2009, p. 7920. -Loi du 8 dcembre 2009, relative l'organisation et la rgulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports, n 2009-1503, JO du 9 dcembre 2009, p. 21226. -Loi du 9 fvrier 2010 relative lentreprise publique La Poste et aux activits postales, n2010-123, JO du 10 fvrier 2010, p. 2321.
-

Loi du 23 juillet 2010, relative aux rseaux consulaires, au commerce, l'artisanat et aux

services, n 2010-853, article 11, JO du 24 juillet 2010, p. 13650. -Loi du 13 dcembre 2010, relative aux activits immobilires des tablissements d'enseignement suprieur, aux structures interuniversitaires de coopration et aux conditions de recrutement et d'emploi du personnel enseignant et universitaire, JO du 14 dcembre 2010, p. 21089
433

-Loi du 14 mars 2011 dorientation et de programmation pour la performance de la scurit intrieure, n2011-267, JO du 15 mars 2011, p. 4582. -Dcret du 22 novembre 2011 relatif aux premire, deuxime, troisime et quatrime parties rglementaires du code gnral de la proprit des personnes publiques, JO du 24 novembre 2011, p. 19708.

II- Circulaires ministrielles.

-La gestion du patrimoine immobilier de lEtat modernise, circulaire 28 fvrier 2007, JO, 3 mars 2007, p 4040, La semaine juridique, dition Administration et collectivits territoriales, n12, 19 mars 2007, p 9. -Circulaire du 18 avril 2007 relative la gestion des actifs immatriels de lEtat, JO du 27 avril 2007, p. 7470 -Circulaire du 25 juin 2003 relative aux stratgies ministrielles de rforme, JO 17 juillet 2003, p. 12095. -Circulaire du 28 fvrier 2007, JO 3 mars 2007, p 4040, extraits la semaine juridique, dition administrations et collectivits territoriales, Jurisclasseur, n12, 19 mars 2007, p 9.

III-

Rapport de lAssemble Nationale ou du Snat :

-Rapport du Prsident de la Rpublique relatif lordonnance n2006-460 du 21 avril 2006 relative la partie lgislative du Code Gnral de la Proprit des Personnes Publiques, Annexe 1 du CGPPP 2011, Litec, p 497. -Rapport G. TRON, Immobilier de lEtat, sortir de limmobilisme, rapport n2457, 6 juillet 2005, Commission des finances, de l'conomie gnrale et du Plan, Rapport d'information en conclusion des travaux d'une mission d'valuation et de contrle sur la gestion et la cession du patrimoine immobilier de l'Etat et des tablissements publics n 2457 dpos le 6 juillet 2005. -Rapport spcial sur la gestion du patrimoine immobilier de lEtat remis par Y. DENIAUD, novembre 2008, Assemble Nationale, n 1198. -BRICQ N, Rapport dinformation sur lEtat locataire , Snat, n 510, juillet 2009.
434

ABREVIATIONS ..................................................................................................................... 3 INTRODUCTION.................................................................................................................... 7 PREMIERE PARTIE : LA NATURE DE LA NOTION DAFFECTATION DES BIENS A LUTILITE PUBLIQUE. .................................................................................................. 29
Titre I : La notion daffectation : une notion matrielle.................................................................................. 31 Chapitre I : Le sens et la porte de la notion daffectation des biens lutilit publique. ................................ 33 Section I- Laffectation des biens lutilit publique : une notion finaliste................................................. 34 1- La dfinition de la notion de biens affects lutilit publique. ........................................................ 34 ALa notion de bien. ................................................................................................................... 35 BPrcision sur la notion dutilit publique................................................................................ 39 2- Les formes de laffectation. ............................................................................................................... 47 AUn acte de fait......................................................................................................................... 47 BUn acte formel relatif.............................................................................................................. 51 Section II : Les degrs possibles de laffectation : limportance de lutilit publique en jeu. ...................... 53 1- Le choix de laffectation : des variations possibles autour de ce choix politique. ............................. 54 A-Lchelle de laffectation................................................................................................................. 54 B-Laffectation : un choix politique. ................................................................................................... 58 2- Les consquences de la mise en avant de laffectation. ..................................................................... 61 A-La notion daffectation : un outil de gestion domaniale. ................................................................. 61 B- Le domaine public : un noyau dur rduit au minimum................................................................... 62 Chapitre II : La notion daffectation des biens lutilit publique : une notion guide au service du droit des biens.................................................................................................................................................................. 67 Section I : Le critre de laffectation : un critre servant de guide au droit des biens publics. .................... 68 1- Un critre partie prenante de la consistance du domaine public et des grandes notions du droit administratif. ............................................................................................................................................ 68 A-Le critre de laffectation : un critre ancien servant la dfinition du domaine public................. 69 B-Le critre de laffectation : un critre commun et omniprsent en droit administratif des biens. .... 78 2-Un critre au centre des proccupations jurisprudentielles................................................................. 82 A-Lanalyse du critre de laffectation par la jurisprudence administrative........................................ 83 B- Les conclusions de lanalyse jurisprudentielle. .............................................................................. 95 Section II : Laffectation : un critre indpendant et autonome de la proprit du bien............................. 102 1- Laffectation : une notion indpendante de la proprit publique. .................................................. 102 A- Une opposition historique dans la thorie gnrale du domaine public : la notion daffectation et de proprit............................................................................................................................................. 103 B-Une proprit et une affectation indpendante : des consquences diffrentes. ............................ 108 2- Laffectation : un critre matriel et finaliste prenant le pas sur le critre organique...................... 115 A-Le recul du critre organique dans le droit administratif en gnral. ............................................ 115 B- Le recul rcent du critre organique en droit public des biens et au sein du domaine public. ...... 120 Titre II : La notion daffectation : un acte volontaire ou involontaire. ........................................................ 127 Chapitre I : Laffectation : un acte de gestion domaniale volontaire. ............................................................. 129 Section I : Le pouvoir daffectation : un pouvoir rattach en principe au propritaire du bien. ................. 130 1- Laffectation : un attribut de principe de la proprit administrative. ............................................. 130 A-Le droit de proprit et le pouvoir daffectation : deux notions troitement lies. ........................ 131 B-Le droit de proprit et le pouvoir daffectation : une vision purement franaise du droit des biens publics. .............................................................................................................................................. 136 2- Les difficults engendres par la confusion entre la proprit des personnes publiques et leur pouvoir daffectation. .......................................................................................................................................... 141

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A-Un frein la circulation des biens publics..................................................................................... 141 B-Un frein en matire dutilisation privative du domaine public. ..................................................... 145 Section II : Le pouvoir daffectation : un pouvoir dtachable de la qualit du propritaire du bien. ......... 149 1- Une vision mergente : le dtachement du pouvoir de laffectataire. .............................................. 149 A-Deux pouvoirs autonomes. ............................................................................................................ 150 B-La vision dualiste de la proprit ncessaire la mise en avant de laffectation. .......................... 152 2- La reconnaissance dune autonomie relative de laffectation : une avance au service dune meilleure gestion domaniale. ................................................................................................................................. 156 A-Une dissociation au service de la valorisation conomique........................................................... 156 B-Des transferts de gestion aujourdhui plus frquents. .................................................................... 160 Chapitre 2 : Laffectation des biens : une justification efficace de la gestion autoritaire des biens par une autre personne que le propritaire. ................................................................................................................. 165 Section I : Les mutations domaniales : preuve de limportance donne la proccupation de lintrt gnral. ....................................................................................................................................................... 166 1 : La manifestation dune prrogative exorbitante de lEtat au nom de lintrt gnral. .................. 166 A-Les fondements de la thorie des mutations domaniales. .............................................................. 167 B-Lutilit et les manifestations de la thorie des mutations domaniales : une thorie justifie. ...... 171 2- Lvolution de la thorie des mutations domaniales........................................................................ 175 A-Lexistence de la thorie des mutations domaniales avant la rforme du droit des biens publics. 175 B-Lexistence de la thorie aprs ladoption du code gnral de la proprit des personnes publiques. ........................................................................................................................................................... 181 Section II : Les mutations domaniales : une justification donne la prdominance de laffectation. ...... 186 1- Les mutations domaniales : une manifestation de la dissociation entre le droit de proprit et laffectation. ........................................................................................................................................... 186 A-Lclatement de la proprit et de laffectation. ............................................................................ 187 B-La mise en lumire de lclatement du propritaire et de laffectataire......................................... 190 - 2 Le but ultime : la prservation de laffectation sans une proprit publique ncessaire. ................ 193 A-La notion daffectation : notion centrale de la thorie des mutations domaniales......................... 194 B-Les mutations domaniales : une illustration de linutilit du cadre systmatique de la proprit publique. ............................................................................................................................................ 197

PARTIE II : LA PORTEE ET LES CONSEQUENCES DE LA NOTION DAFFECTATION DES BIENS A LUTILITE PUBLIQUE. ........................................ 203
Titre I : Limpact de la notion daffectation finaliste sur la dlimitation et la protection du domaine public.................................................................................................................................................................. 205 Chapitre I : Laffectation du bien : une notion guidant lintensit du rgime juridique du bien..................... 207 Section I : Une domanialit publique en fonction du degr de laffectation du bien.................................. 208 1- La domanialit publique : un rgime juridique rigoureux. .............................................................. 208 A-Un rgime juridique ancien contraignant. ..................................................................................... 208 B-Un rgime juridique au service de laffectation............................................................................. 214 2- La domanialit publique : un rgime juridique repenser............................................................... 219 A-La domanialit publique recentrer sur le noyau dur du domaine public. .................................... 219 B-La domanialit publique : une application au-del du domaine public et de la personne publique. ........................................................................................................................................................... 226 Section II : Une domanialit spcifique pour des biens hors du domaine public : la permanence de la protection des biens affects une utilit publique. ................................................................................... 229 1- Lmergence progressive des biens privs affects des services publics en dehors du domaine public. .................................................................................................................................................... 230 A-Les multiples facteurs expliquant lintervention lgislative ayant conduit la mise en place des rgimes drogatoires la domanialit publique................................................................................. 230

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B-Les diffrents cas de constructions de rgimes spcialement adapts aux biens. .......................... 236 2-La mise en vidence dune situation paradoxale : entre protection du Conseil Constitutionnel et rgime drogatoire. ................................................................................................................................ 242 A-Une position constitutionnelle mitige. ......................................................................................... 243 B-Une moindre lisibilit du rgime juridique des biens affects. ...................................................... 247 Chapitre 2 : Un rgime juridique assurant la protection de laffectation : le dpassement de la protection organique. .......................................................................................................................................................... 251 Section I : Les protections traditionnelles des biens affects lutilit publique. ...................................... 252 1- Ltat des lieux de la protection traditionnelle : entre proprit publique et domaine public. ......... 252 A- Lappropriation systmatique des personnes publiques : lampleur des prrogatives du propritaire. ........................................................................................................................................................... 253 B-Lincorporation massive et systmatique des biens au sein du domaine public. ........................... 258 2- Les consquences de la protection traditionnelle des biens affects lutilit publique. ............... 263 A-Les indniables avantages de la protection traditionnelle. ............................................................ 264 B-Les inconvnients de la protection traditionnelle. ......................................................................... 268 Section II : La protection en mergence des biens affects lutilit publique : des prrogatives dtaches du propritaire et du domaine public.......................................................................................................... 274 1- Une nouvelle protection guide par le critre matriel : laffectation.............................................. 274 A-La protection des biens affects dissociables de lappartenance une personne publique............ 275 B-La protection des biens affects dissociables de lappartenance au domaine public. .................... 280 2- Des rgimes juridiques sur mesure : lillustration des nouvelles protections des biens affects lutilit publique..................................................................................................................................... 283 A-Les nouveaux cas de protection de laffectation des biens. ........................................................... 283 B-Le cadre des nouvelles protections en dehors de la proprit publique : des mcanismes soumis conditions. ......................................................................................................................................... 289 Titre 2 : La mise en avant de la notion daffectation et de son rgime juridique : un impact sur la gestion des biens. ............................................................................................................................................................ 295 Chapitre 1 : La valorisation des biens affects lutilit publique : une voie ouverte grce de nouvelles techniques de financement.............................................................................................................................. 297 Section I- La conception actuelle de laffectation et de sa protection : une limite la valorisation du domaine public. .......................................................................................................................................... 298 1- La problmatique rcurrente de la valorisation du patrimoine public et de laccs des personnes prives au domaine public...................................................................................................................... 298 A-La valorisation conomique du patrimoine des personnes publiques : une notion relativement rcente. .............................................................................................................................................. 299 B-La question centrale des droits rels sur le domaine public........................................................... 303 2- Des lacunes encore visibles en matire de garanties offertes aux investisseurs privs.................... 308 A-Linsuffisance des diffrentes interventions lgislatives. .............................................................. 309 B-Lapport du CGPPP de 2006 : entre volutions et questionnements. ............................................ 316 Section II- La nouvelle conception de laffectation et de sa protection : des perspectives de valorisation. .................................................................................................................................................................... 322 1- Des nouvelles techniques de financements grce lvolution de la conception de laffectation. .. 322 A-Des techniques longtemps interdites et dsormais autorises........................................................ 323 B-Des outils innovants pour une gestion plus souple. ....................................................................... 330 2-Des voies en matire doutils juridiques et de techniques de financements encore explorer. ........ 341 A-Des techniques et des outils juridiques explorer......................................................................... 341 B-Les difficults de mise en place : obstacles insurmontables pour les nouvelles techniques et les droits rels en gnral. ....................................................................................................................... 346 Chapitre 2: Les contours incertains de la valorisation des dpendances domaniales : entre mise en avant de laffectation et risques encourus. .................................................................................................................... 353 Section I : La ncessit dencadrer la valorisation. .................................................................................... 354

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1 : De nouveaux objectifs ralisables grce la mise en avant de la notion daffectation................... 354 A-Llargissement de la catgorie des biens concerns par la valorisation conomique................... 355 B-De nouvelles proccupations sous-jacentes engendres par la valorisation conomique. ............. 359 2 : Les limites et les effets pervers dune valorisation outrance. ....................................................... 361 A-Dun Etat propritaire un Etat locataire. ..................................................................................... 362 B-Lexternalisation frquente des activits des personnes publiques................................................ 367 Section II : La pression incessante du droit interne et du droit communautaire sur lenjeu de la valorisation conomique. ............................................................................................................................................... 373 1 : Des logiques franaises et europennes de valorisation diffrentes................................................ 374 A-Une diffrence notable de conception du service public. .............................................................. 374 B-Une incitation la mise en concurrence des occupants et des prestataires sur le domaine public. 378 2 : Un rle de lEtat redfinir. ........................................................................................................... 384 A-Un Etat dsquilibr aux rles multiples. ...................................................................................... 385 B-Vers une redfinition des champs dinterventions tatiques.......................................................... 389

CONCLUSION GENERALE ............................................................................................. 395 BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................................... 399 TABLE DE JURISPRUDENCES : .................................................................................... 427 TEXTES ................................................................................................................................ 431

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Hlne SAUGEZ Laffectation des biens lutilit publique. Contribution la thorie gnrale du domaine public.
Le droit public des biens est en pleine mutation. Les mouvements affectent principalement la dfinition de la proprit publique et celle du domaine public. Au cur de ces notions se trouve laffectation des biens lutilit publique. En effet, cette dernire est directement lie au domaine public puisquelle constitue un critre de reconnaissance de lappartenance dun bien au domaine public. Le premier remde la crise fut ladoption de la rforme lgislative de 2006 aboutissant au Code gnral de la proprit des personnes publiques. Laffectation est relativement mise en avant au sein de ce Code. La rforme demeure, cependant, superficielle. En effet, une logique diffrente de celle de la proprit aurait d prvaloir pour rsoudre les enjeux majeurs de cette crise. Cest en dmontrant que la notion daffectation, autonome par rapport celle de la proprit publique, doit rester un lment fondamental de reconnaissance du domaine public, ce dernier devant tre rduit lessentiel. Mais, elle doit surtout conduire, une fois libre du critre organique, une meilleure valorisation des proprits publiques. Aujourdhui, des biens affects lutilit publique appartiennent des personnes prives. Ils ne font certes plus partie du domaine public mais demeurent pourtant soumis lapplication dun rgime juridique protecteur, assimilable aux rgles de la domanialit publique. In fine, la protection de laffectation senvisage en dehors de la proprit publique, tout en conciliant la satisfaction de lintrt gnral avec les impratifs conomiques. Mots cls : affectation, utilit publique, domaine public, proprit publique, valorisation conomique, mutation domaniale, domanialit publique, droits rels, inalinabilit, externalisation.

The affectation of the properties in the public utility. Contribution to the general theory of the public domain.
The public law of the properties is in full transformation. The movements affect mainly the definition of the public property and that of the public domain. In the heart of these notions is the affectation of the properties in the public utility. Indeed, this last one is directly bound to the public domain. The first remedy in the crisis was the adoption of the legislative reform of 2006 ending in the general Code of the property of the public persons. The affectation is relatively emphasis within this Code. The reform remains, however, superficial. Indeed, a logic different from that of the property should have prevailed to resolve the major stakes in this crisis. While demonstrating the notion of affectation, autonomous with regard to that of the public property, has to remain a fundamental element of recognition of the public domain, this last one that must be reduced to the main part. But, it especially has to lead, once freed from the organic criterion, in a better valuation of the public properties. Today, properties allocated to the public utility belong to private persons. They are not certainly a part any more of the public domain but remain nevertheless subdued with care of a protective legal regime, comparable to the rules of the public domaniality. At the end, the protection of the affectation envisages except the public property, while reconciling the satisfaction of the general interest with the economic imperatives. Keywords: affectation (appointment), public utility, public domain, public property, economic valuation, stateowned transfer, public domaniality, right, realities, inalienability, outsourcing.

Universit dOrlans-Facult de droit, conomie et gestion. Ecole de droit, Laboratoire Collectivits Publiques EA 2080 11 rue de Blois BP 26 739 45067 ORLEANS CEDEX 2