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GUA

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Incompatibilidades entre los Tratados de Libre Comercio, los Tratados Bilaterales de Inversin y las

Convenciones Internacionales aplicables

AGUA Y LIBRE COMERCIO

Agua y Libre Comercio

NDICE
Incompatibilidades entre los Tratados de Libre Comercio, los Tratados Bilaterales de Inversin y las Convenciones Internacionales aplicables
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PRESENTACIN Pg. 3

GUA

CULES SON LOS REGMENES JURDICOS Y PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE REGULAN EL COMERCIO INTERNACIONAL DE AGUAS Y PROTEGEN LAS INVERSIONES? Pg. 5 CMO SE ESTRUCTURA EL SISTEMA DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS COMERCIALES INTERNACIONALES Y CUAL ES SU IMPACTO EN LA GOBERNABILIDAD HDRICA DE LOS PASES? Pg. 8 CULES SON LAS FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL QUE CONFIEREN UN MARCO NORMATIVO DE PROTECCIN PARA EL AGUA Y SUS SERVICIOS? Pg. 9 CULES SON LOS INSTRUMENTOS JURDICOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE RECONOCEN EL DERECHO AL AGUA DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS Y CUL ES SU ALCANCE NORMATIVO? Pg. 17 CULES SON LAS IMPLICANCIAS LEGALES DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS RESPECTO DE LAS CLUSULAS INCORPORADAS A LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO Y TRATADOS BILATERALES DE INVERSIN QUE COMPROMETEN EL COMERCIO DEL AGUA? Pg. 19 Glosario de Trminos y Siglas Pg. 22

Incompatibilidades entre los TLC, los TBI y las Convenciones Internacionales aplicables

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PRESENTACIN

El Proyecto Visin Social del Agua desarrollado por la institucin AGUA SUSTENTABLE con el apoyo de International Development Research Centre (IDRC) ha desarrollado varias guas sobre el tema de Agua y Libre Comercio en base a diversas investigaciones realizadas principalmente en pases andinos entre 2004 y 2007. El objetivo de estas investigaciones fue determinar el tratamiento que los Acuerdos y Tratados de Libre Comercio hacen del agua y los servicios de agua potable. Los resultados de las investigaciones permitieron disear una serie de documentos didcticos destinados principalmente a operadores pblicos, negociadores estatales en acuerdos de libre comercio, autoridades pblicas nacionales e internacionales con facultades para tomar decisiones sobre el tema, acadmicos y asesores, y representantes o lderes de la sociedad civil. Para la elaboracin de esta Gua se ha procesado principalmente un documento de sntesis elaborado por Miguel Solanes como introduccin al libro titulado Agua y Libre Comercio. Impacto e implicaciones de los Acuerdos de Libre Comercio sobre el Agua y sus Servicios. Asimismo, se han incorporado las reflexiones contenidas en varias investigaciones encomendadas en calidad de consultoras a distintos analistas como Howard Mann y Michael Hantke - Domas y Jorge Barraguirre. Los textos de estos documentos, incluida la introduccin de M. Solanes estn disponibles en: http://www.aguavisionsocial.org/ lineasDocs.html.

Los documentos que sustentan esta gua han sido sistematizados en una versin resumida para la elaboracin de la misma, complementadas e ilustradas con datos, anlisis e informacin adicional aportadas por Nacy Yaez, con el apoyo de un equipo de AGUA SUSTENTABLE. La presente Gua denominada Incompatibilidades entre los Tratados de Libre Comercio, los Tratados Bilaterales de Inversin y las Convenciones Internacionales Aplicables, tiene como objetivo central abrir debate sobre los siguientes temas: i) puntos de interaccin entre derecho internacional y aguas; ii) principios jurdicos aplicados a la proteccin de inversiones; iii) impacto del sistema de resolucin de conflictos comerciales internacionales en la gobernabilidad hdrica de los pases y el ejercicio de derechos de agua; iv) fuentes de derecho internacional que confieren un marco normativo para el agua y los servicios asociados; y, v) normas de derecho internacional que protegen el derecho al agua desde una perspectiva de derechos humanos. Las conclusiones expuestas en los documentos que estructuran esta gua, primero, enfatizan la imperiosa necesidad de ajustar las decisiones de los tribunales arbitrales principal mecanismo de resolucin de conflictos comerciales en el mbito internacional - con antecedentes nacionales relevantes que consideren la naturaleza de los hechos que originan los conflictos sometidos a su resolucin y el contexto en que tienen lugar, instando a la comunidad internacional del comercio a cambiar el modo de designacin, operacin y procedimientos del arbitraje internacional.

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En segundo lugar, si bien constatan que los Tratados de Libre Comercio y otros acuerdos de inversin abren el mercado al comercio de agua como recurso natural y servicios e instauran un rgimen jurdico comercial a nivel internacional que tiende a superponerse al orden internacional vigente, dejan claramente establecido que dicho mercadeo no es libre de deberes; y, finalmente, establecen que dichos deberes estn regulados en normas de derecho internacional que confieren un marco normativo de proteccin para el agua y servicios derivados: principios que emergen de acuerdos internacionales, costumbre internacional, principios generales del

derecho aplicados por sistemas nacionales relevantes en materia regulatoria de recursos hdricos (con nfasis en la obligacin de eficiencia de los contratistas), cuyos ordenamientos jurdicos estn en condiciones de impugnar un contrato cuando adolece de vicios o han cambiado las circunstancias vigentes a la poca de su adopcin; derecho internacional ambiental y estndares de sustentabilidad en la planificacin y ejecucin de polticas de desarrollo; derechos humanos; y acuerdos sobre aguas internacionales.

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CUALES SON LOS REGMENES JURDICOS Y PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE REGULAN EL COMERCIO INTERNACIONAL DE AGUAS Y PROTEGEN LAS INVERSIONES?

La Organizacin Mundial de Comercio (OMC), el Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (GATT), y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS) son instrumentos ampliamente difundidos que regulan el intercambio comercial e incorporan el agua al mercado de bienes y servicios. Existen, adems, otros acuerdos con previsiones similares al GATT y al GATS que tienen impactos parecidos en relacin al agua. Un ejemplo es el Tratado de Libre Comercio de Centro Amrica, conocido como CAFTA, donde el agua no ha sido especficamente excluida de las reglas de intercambio. Adems, los acuerdos con Estados Unidos de Norteamrica, en el sector servicios, solo excluyen servicios cuando han sido expresamente excluidos, esto a diferencia del GATS, donde se entiende que slo los servicios listados son incluidos (a travs de las llamadas listas positivas, es decir, las listas en las que los estados incorporan los servicios cuya inclusin es aceptada expresamente e incluso ofertada). En el Acuerdo de Libre Comercio de Amrica Central (CAFTA, por su sigla en ingls), slo Costa Rica ha excluido los servicios de agua, lo que significa que si alguno de los otros pases parte permite alguna privatizacin, todo el sector estara disponible para inversin privada. Estados Unidos, en cambio no est sujeto a la misma regla, puesto que excluy del tratado las reas comerciales de juris-

diccin de cada uno de los estados de la Unin; y, estando el agua sujeta a la regulacin de cada estado miembro de la Unin, la decisin sobre su comercializacin queda sujeta a la soberana de cada estado federal.
AGUA Y DERECHOS DE INVERSORES ESTADOUNIDENSES EN EL CAFTA Si ya hubieran servicios privados concernientes al agua en el rea del Acuerdo de Libre Comercio de Amrica Central (CAFTA, por su sigla en ingls), entonces todo el sector estara abierto a inversin estadounidense.

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Interaccin entre Derecho de Inversin Internacional y Agua
La interaccin entre inversin y aguas se puede dar en los siguientes planos: a) inversin directa en el sector agua; b) inversin en otros sectores que consumen agua en sus procesos productivos; y c) impacto de las normas jurdicas que adoptan previsiones para proteccin de inversiones, despus de que la misma se ha hecho. Los acuerdos de inversin abren sectores como agricultura, energa e industrias, a la inversin internacional, en todos los cuales el agua es un insumo importante. Despus que se hace una inversin, el inversor extranjero adquiere ciertos derechos. La inversin implica una situacin de permanencia en el pas que resulta en relaciones del inversor con las autoridades y entes reguladores, en todos sus niveles y, asimismo, en responsabilidad internacional para el Estado. Los principios de proteccin que amparan al inversor en este contexto, son los siguientes: 1.Trato nacional: No puede ser tratado en forma menos favorable que los nacionales, salvo reserva expresa en el tratado. 2. Nacin ms favorecida: Puede recurrir a acuerdos firmados por otros pases, si lo benefician ms, salvo exclusin expresa en el tratado. 3. Estndar de trato mnimo internacional, trato justo y equitativo: Es un principio de derecho internacional absoluto, no vinculado a una comparacin como los dos anteriores. Su contenido est en formacin; incluyendo transparencia, debido proceso, derecho de defensa y da en justicia, adems de equidad y justicia en el trato. Se relaciona con un estndar subjetivo como son las expectativas legtimas de los inversores. Conforme a este principio y en relacin a la regulacin del sector aguas, cualquier modificacin de las condiciones de los derechos, incluidos tarifas no previstas al tiempo de la inversin, podran ser consideradas una violacin del estndar. 4. Proteccin respecto de expropiacin no compensada: Esta nocin es un estndar absoluto como la de trato justo. El problema que plantea no es su aplicacin tradicional que obliga a indemnizar acciones expropiatorias, sino que su expansin intenta bloquear actividades regulatorias, bajo el rubro expropiacin indirecta o regulatoria.

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EXPROPIACIN INDIRECTA O REGULATORIA La doctrina de la expropiacin indirecta considera que las medidas de gobierno son interferencias indebidas con la actividad privada. El asunto es particularmente grave si se considera que el agua estar sujeta a regulaciones cada vez ms severas, en funcin de calidad, equilibrio ambiental y escasez; y, por tanto, una concepcin amplia de la expropiacin se traducira en graves problemas sociales, ambientales y de sustentabilidad. Cabe tener presente que Estados Unidos nunca ha pagado, aparentemente, una compensacin por medidas resultantes de la aplicacin por parte del Estado de la legislacin ambiental aunque sean restrictivas de derechos adquiridos.

DERECHOS DE INVERSORES Versus DEBERES DE ESTOS CON LOS ESTADOS Los derechos de los inversores son amplios y expansivamente interpretados, y la tendencia impuesta por el nuevo orden comercial internacional a travs de Acuerdos de Inversin y Tratados de Libre Comercio es que no tenga un correlativo de deberes con respecto a los estados donde operan. slo pueden ser suministrados de manera eficiente a travs del mercado.

5. Prohibicin de Requerimientos de Performance: Los acuerdos de inversin prohben requerimientos de perfomance a los inversores. Sin embargo, el agua es justamente un rea donde los requerimientos de performance seguirn en aumento, por la naturaleza del problema hdrico.

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CMO SE ESTRUCTURA EL SISTEMA DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS COMERCIALES A NIVEL INTERNACIONAL Y CUL ES SU IMPACTO EN LA GOBERNABILIDAD HDRICA DE LOS PASES?

Los acuerdos de inversin suscritos con posterioridad al ao 1980, establecen mecanismos especiales para resolver conflictos. Estos mecanismos se estructuran en base a arbitrajes privados entre firmas privadas, pero en la prctica se han traducido en acciones de privados (inversores) contra Estados. La mayora de los casos sometidos a arbitraje internacional en las Amricas tienen que ver con importantes cuestiones de inters pblico, que incluyen el medio ambiente, servicios pblicos, planificacin territorial, uso y proteccin del suelo y cuestiones sociales. Casos emblemticos ilustran sobre el particular: a) en el caso de los pantaDERECHO COMERCIAL IMPONIENDOSE SOBRE EL INTERES PBLICO El arbitraje internacional llevado a cabo en casos que involucran Inversor-Estado ha sido una importacin frustrante de derecho comercial internacional a cuestiones de inters publico, como se demuestra con: 1) la naturaleza de las cuestiones sujetas a arbitraje: servicios pblicos, ambiente, cuestiones sociales; 2) la magnitud econmica de las reparaciones demandadas (veinte mil millones de dlares solamente en Argentina); y 3) La tendencia de los tribunales arbitrales a minar los sistemas judiciales nacionales por la va de ejercer una jurisdiccin supra - estatal pro inversor.

nos la Villa, en Lima, Per; y b) empresas de servicios pblicos, en el caso de Aguas Argentinas y Aguas del Illimani (en Argentina y Bolivia, respectivamente). Pese a la relevancia de sus decisiones, los tribunales arbtrales no cumplen con las reglas bsicas del debido proceso: i) no son independientes; ii) sus miembros son elegidos por las partes y actan indistintamente como jueces arbtrales y abogados litigantes; iii) sus procedimientos son secretos; iv) no hay posibilidad de revisar sus decisiones mediante apelaciones; y v) slo una de las partes, en este caso los inversores, tienen legitimacin activa para iniciar procedimientos en contra de los gobiernos.

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CULES SON LA FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL QUE CONFIEREN UN MARCO NORMATIVO DE PROTECCIN PARA EL AGUA Y LOS SERVICIOS DERIVADOS?

I. Derecho del Intercambio y la Inversin en el contexto de otras fuentes de derecho Internacional, con especial nfasis en agua y sus servicios Hasta los aos 90 las decisiones de los tribunales comerciales trabajando bajo el GATT aplicaban normas estrictamente vinculadas al mismo, sin tomar en cuenta otras fuentes de derecho internacional. Sin embargo, posteriormente, el Tribunal de Apelaciones de la Organizacin Mundial de Comercio revirti completamente esta jurisprudencia al decidir que la Organizacin exista como parte de un cuerpo ms amplio de derecho internacional, que debera ser considerado, cuando parece ser relevante a los temas considerados por un panel o una apelacin. Los tribunales arbtrales instaurados por los acuerdos de inversin han seguido la tendencia restrictiva original del GATS, tanto en materia de derecho aplicable como en la consideracin de los intereses a proteger, concentrando su accionar en la proteccin de inversores, conforme a los propsitos de los acuerdos. De este modo, los tribunales arbitrales han creado una nueva constitucionalidad, con principios, procedimientos y propsitos nicos de poder exorbitante. Los tribunales arbitrales internacionales han hecho caso omiso a la existen-

cia de principios tanto de derecho comn, como de derecho regulatorio que son importantes para arribar a soluciones balanceadas que permitan garantizar la sustentabilidad del sistema institucional global. En este escenario cabe relevar que existe una amplia gama de principios, nociones y conceptos que son extremadamente relevantes para garantizar la equidad y la sustentabilidad del orden internacional y que permiten dar una dimensin de balance y neutralidad al sistema en el derecho internacional. II. El derecho consuetudinario internacional, fuente del derecho internacional resultante de la conducta -comportamiento reiteradode los Estados La costumbre se puede aplicar como herramienta de interpretacin de obligaciones contractuales, o como fuente de derechos y obligaciones por si misma. Costumbre Interpretativa Como fuente de interpretacin, en funcin de la Convencin de Viena, la costumbre tiene elementos negativos y positivos. El negativo es que condiciona la interpretacin de tratados a su objeto y propsito. Esto ha resultado en una

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interpretacin extensiva de los derechos de inversores y ha constreido el rol de los tribunales arbtrales conminndolos a resguardar los intereses privados estipulados en el contrato. Se han soslayado los impactos negativos del sistema y se ha puesto en cuestin la funcin del Estado de garantizar el inters publico. Como salvaguarda se ha argumentado que existen otros propsitos implcitos en los acuerdos de inversin, como el derecho al desarrollo y a su regulacin, cuya consideracin ampliara el rango de criterios interpretativos a que deben ser sometidos las clusulas del contrato y el balance de las decisiones arbtrales. Otra salvaguarda que emana de la costumbre interpretativa, ha sido establecer previsiones sobre instituciones especficas. As se ha considerado, que el principio del trato justo y equitativo esta evolucionando, conforme al derecho consuetudinario, en una suerte de derecho administrativo internacional, el cual, segn algunos arbitrajes, podra ajustar su aplicacin conforme al grado de desarrollo del pas en cuestin. Se argumenta que esta diferenciacin sera parte del derecho consuetudinario internacional, pues no es realista suponer que el mismo estndar se puede aplicar a todos los pases del mundo, independientemente de sus condiciones de desarrollo econmico, social e institucional.
EXPROPIACIN BAJO ACUERDOS DE INVERSION Otra institucin cuyo alcance normativo puede ser determinado por la costumbre internacional es la expropiacin bajo acuerdos de inversin. Esto incluye la determinacin de cundo hay expropiacin y cunto se debe pagar a ttulo de indemnizacin. Los reclamos por expropiacin pueden basarse en medidas administrativas que redundan en: la prdida del derecho de propiedad y disminucin de todo o casi todo el valor sobre bienes de inversin y capital. Sin embargo, hay casos en que la demanda se funda en expropiacin indirecta a travs de la cual se impugnan medidas regulatorias. Cabe consignar que las medidas regulatorias normales de un gobierno, no son expropiacin bajo el derecho internacional, si son no discriminatorias, conforme a debido proceso y se adoptan para un propsito pblico.

La importancia del derecho consuetudinario interpretativo puede comprobarse en el hecho que los pases, como Estados Unidos, hacen esfuerzos por asegurar que su interpretacin domestica referida a procesos y/o actos jurdicos expropiatorios sea vinculante y as validan la costumbre internacional y generan certeza jurdica Sin embargo, es importante relevar, que esto slo es valido si ambas o todas las partes coincidieron en el rgimen jurdico aplicable al firmar un tratado.

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Costumbre Interpretativa El derecho consuetudinario puede ser fuente autnoma del derecho; muchos acuerdos internacionales tienen clusulas amplias sobre derecho internacional que permiten una referencia a la costumbre como fuente de derecho internacional. Esto permite invocar la costumbre cuando existe una vinculacin razonable entre la norma consuetudinaria, principios generales de derecho internacional y el conflicto comercial generado en el marco de un acuerdo internacional. Los contenidos expresos del derecho a aplicar varan con cada caso, pero ayudaran a variar los impactos de una interpretacin que aboga por el incumplimiento o responsabilidad estatal fundados solamente en el texto de los acuerdos. El punto crucial es determinar si otras fuentes del derecho internacional son aplicables, desde el momento mismo en que se inicia el proceso de negociacin de acuerdos comerciales internacionales, y cual es su contenido operativo relevante. Principios Generales del Derecho Los principios generales del derecho son fuente de derecho internacional. Los mismos pueden ser utilizados para suplir lagunas en tratados y costumbre internacional, pero tambin para avanzar en la consolidacin de principios de

derecho internacional como resultado de su aceptacin amplia en el derecho domstico. Los Principios Generales de derecho, pueden ser fuente de interpretacin, o tambin de contextualizacin y balance entre Estados e inversores en materia de derechos y obligaciones derivados de acuerdos de inversin.

Cuando estos principios se encuentran suficientemente difundidos en sistemas jurdicos relevantes por su estabilidad y desarrollo institucional, los que tratan situaciones u objetos similares conforme a los mismos, pueden ser considerados principios generales del derecho y aplicados en materia internacional. Existen principios especficos que orientan la formacin del consentimiento y celebracin de contratos de inversin, su ejecucin y , asimismo, las medidas regulatorias a travs de las cuales los gobiernos, eventualmente, alteran las clusulas contractuales o el escenario econmico e institucional donde se ejecutan. Su aplicacin depender de contexto y hechos, y de la capacidad de demostrar que se esta frente a un principio general del derecho relevante al caso concreto.

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En lo que hace a la regulacin de servicios pblicos, el examen del derecho de la Unin Europea, de Estados Unidos, de Inglaterra y de Chile, sugiere que existe un principio general regulatorio que determina una obligacin de eficiencia que recae sobre los prestadores de servicio, impuesta a favor de los usuarios y que justifica la accin regulatoria del estado destinada a prevenir rentas indebidas, externalidades y otros efectos contrarios a la eficiencia. Principios generales aplicables a la formacin y celebracin de contratos Los actos contrarios al orden pblico, una nocin domstica, de corte civil, no pueden ser bases de accin legal. Esto se ha reconocido en doctrina sobre arbitrajes, vinculada al orden publico internacional. Entre los actos contrarios al orden pblico prescritos est la corrupcin. Existen procesos de firma de acuerdos al respecto en Naciones Unidas y en la Organizacin para la Cooperacin Econmica y el Desarrollo (OECD, por su sigla en ingles). Los contratos viciados por corrupcin no pueden fundar acciones arbitrales Pero mientras en algunos casos se ha sugerido que el estado que la invoca debe haber iniciado procedimientos al respecto, en otros se ha admitido evidencia circunstancial consistente. En otros casos, cuando es invocada por el pas, la corrupcin ha servido para que los inversores desistan de sus demandas, pagando costas. Cuando hay corrupcin los inversores no pueden argumentar expectativas legtimas. Otros principios a considerar en la formacin del contrato, receptados en casi todos los sistemas del mundo, son: i) la violencia fsica o moral; ii) la intimidacin; iii) la influencia indebida; iv) la falsedad y el ocultamiento de informacin material; v) el abuso del derecho; vi) el error y la violacin de la moral; vii) las buenas costumbres y la decencia bsica. En sntesis, la falta de conciencia moral. Por supuesto que en todos los casos la base factual debe ser clara y probada. Se ha argumentado que en casos vinculados al agua podra investigarse, por ejemplo, si organismos de financiacin, compaas y otros posibles beneficiarios de los procesos privatizadores activamente promovieron privatizaciones, que generaron como resultado que los bancos no financiaran emprendimientos pblicos, condicionando el financiamiento a la privatizacin. Otro argumento que se ha sugerido es que las compaas privatizadas debieron haber estado concientes, por su experiencia mundial, que las condiciones de las privatizaciones no eran sustentables, habiendo entrado en los contratos con vistas a renegociar. En

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los hechos, la mayora de las concesiones han sido renegociadas, particularmente en agua y transporte, impactando en la credibilidad del pas y del sector que se trate, lo que indica mal diseo y comportamiento oportunista excesivo. Esto indica que la regulacin particularmente en pases pobres, debe considerar asimetras de informacin y dificultades en hacer regir la ley. Los diseos limitativos de competencia, resultando en captura de mercados, tambin podran dar lugar a la invocacin de los principios arriba sealados. Se debe tener presente, que en todos los casos ser fundamental la prueba de los hechos y la determinacin de la aplicabilidad y procedencia de los principios invocados bajo el derecho internacional. Posteriormente, es relevante determinar la sancin civil en el evento que se acrediten los hechos y la exigibilidad jurdica de los principios, por ejemplo: nulidad de lo actuado, pago de daos, o ajustes y compensaciones por culpas compartidas, es decir, prestaciones mutuas.

Principios generales aplicables en la ejecucin de contratos En el contexto de servicios monoplicos como los de agua, con sensibles asimetras de informacin, y con los problemas y costos para el gobierno asociados a la disrupcin del contrato, el potencial de abuso del derecho es importante, lo mismo que los abusos de poder de mercado, comportamiento estratgico y de ocultamiento de informacin. En este caso, se podran argumentar faltas en el cumplimiento de obligaciones y violaciones al principio de la buena fe. Esto se vincula al incumplimiento especfico de la obligacin de eficiencia en beneficio de los usuarios, en la cual se funda la decisin de abrir el mercado nacional al inversor privado extranjero. Otra posible defensa es el cambio de circunstancias. Este principio, sin embargo, plantea problemas vinculados a la imprevisibilidad de los hechos determinantes de la situacin No obstante, si los hechos eran previsibles, graves, de ordinaria ocurrencia, entran en juego otros elementos, como la torpeza, la mala fe, la falta de diligencia debida, y la ignorancia, culposa o intencional, de hechos o informaciones, formales o informales, que una persona prudente y normal hubiera tomado en cuenta para determinar si una operacin comercial era viable o no, en el contexto.

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En este caso la estrictez de obligacin de diligencia puede variar en ms o en menos, conforme al grado de conocimiento respecto a una actividad, sus condiciones de perfomance, sus riegos o limitaciones. En derecho regulatorio americano se ha construido el trmino constructive notice para referirse genricamente a las situaciones en que se considera que una persona tiene informacin suficiente para ser prudente. Principios regulatorios generales El principio general ms importante es que los Estados, en ejercicio de su soberana, tienen derecho a dictar normas regulatorias en su territorio. Este principio slo se limita en funcin de normas contractuales expresas. En el campo del agua y sus servicios la cuestin puede ser mejor entendida si se piensa en una combinacin del derecho bsico a regular y el entendimiento de buenas prcticas en el sector especficamente referido. En este campo seria irrazonable que un inversor asumiera un universo regulatorio congelado si las practicas locales no estaban desarrolladas al nivel necesario, o al estndar comparado, o a lo requerido por la evolucin del conocimiento al momento en que se hace la inversin. Este argumento se puede fortalecer si se demuestra que ciertas prcticas se han elevado al nivel de principios generales en el derecho comparado. En este sentido hay algunos principios que en el agua-recurso y en el aguaservicio se pueden considerar generales. Los principios que se enumeran a continuacin son enunciativos, no limitativos: Agua Recurso Entre los principios mas relevantes al agua-recurso estn: i) dominialidad pblica; ii) asignacin y control por el Estado; iii) control de monopolizacin; iv) uso efectivo; iv) prohibicin de contaminacin y creacin de riesgo; v) manejo de su aprovechamiento sustentable, vi) prioridad asignada al agua potable o agua para el consumo humano; vii) preservacin de flujos ambientales; vii) respeto de derechos establecidos y consuetudinarios, y - en ciertas condiciones viii) el cobro por el agua. Agua Servicios En lo que respecta a prcticas y regulaciones en el campo de los servicios existen normas y prcticas relevantes que se sustentan en el principio de eficiencia del emprendimiento y que se manifiesta en: i) abastecimiento a los pobres; ii) niveles tarifarios razonables; iii) sustentabilidad; iv) calidad de servicios; iv) informacin; v) precios de transferencia; vi) niveles de deuda

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empresarial; vii) estructuras de capital; viii) propiedad til y utilizable; ix) organizacin regulatoria; x) niveles de reinversin; y xi) ajustes tarifarios en tiempos de crisis. En este campo seria improcedente asumir que los niveles regulatorios bajos, resultantes de ignorancia o falta de informacin, de un pas deban mantenerse para siempre, simplemente porque este era su estado al tiempo de la inversin. De hecho la experiencia en pases como Inglaterra, Estados Unidos y Chile, por mencionar algunos, es que las normas se han ido ajustando y perfeccionando progresivamente. En este sentido, la regulacin y la prctica del arte de los prestadores de servicio no podra ser utilizada para bloquear regulacin necesaria va influencia indebida, abuso de posicin dominante, tergiversacin de hechos u ocultamiento de informacin por parte de los prestatadores. III. Aplicaciones potenciales del derecho internacional no vinculado al derecho internacional de la inversin Los principios del derecho internacional de la inversin no pueden o no debieran considerarse en un contexto que no incluya otras normas del derecho internacional, pues la realidad es que operan dentro de un complejo normativo que en su integridad confor-

ma el orden pblico Internacional. As debemos observar lo establecido por la Organizacin Mundial de Comercio, al sentar como jurisprudencia que su sistema convive dentro del cuerpo general del derecho internacional y no aisladamente del mismo. Desde esta perspectiva, el derecho internacional, en todo su complejo normativo, determina los parmetros de las expectativas legitimas del inversor, en el contexto del principio pacta sunt servanda (principio de derecho internacional y derecho civil que significa que los pactos deben ser respetados por todas las partes) y de la buena fe. Los principios de derecho internacional pueden referirse al desarrollo sustentable, el mismo que incluye no slo el ambiente, sino tambin el desarrollo equitativo en trminos econmicos y sociales. Existe consenso que el cumplimiento de obligaciones ambientales internacionales constituye una justificacin para el ejercicio de facultades regulatorias en el contexto ambiental, conforme se acepta en la prctica en la Organizacin Mundial de Comercio (OMC). Lo propio ocurre con la obligacin de no causar dao transfronterizo. El componente de desarrollo del desarrollo sustentable se entiende normal-

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mente en trminos de equidad social y econmica, determinando la necesidad de respetar polticas de equidad distributiva, con particular referencia a minoras histricamente maltratadas. Acuerdos sobre Aguas Internacionales Las normas internacionales sobre recursos hdricos compartidos incluyen el no causar dao, su asignacin razonable y equitativa, y la prioridad de las necesidades humanas bsicas. La existencia de tratados a este respecto condiciona las expectativas legtimas del inversor. Derechos Humanos El sector agua es particularmente relevante a los derechos humanos, y el reconocimiento creciente de que las corporaciones internacionales estn obligadas a cumplir con estndares bsicos de derechos humanos, abona el argumento. Existe un derecho humano al agua potable segura. Otra rea de los derechos humanos es la proteccin de derechos indgenas que incorpora una dimensin colectiva en el mbito de los derechos al agua.

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CULES SON LOS INSTRUMENTOS JURDICOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE RECONOCEN EL DERECHO AL AGUA DESDE UNA PERSPECTIV A DE DERECHOS HUMANOS Y CUL ES SU ALCANCE NORMATIVO?

La discusin en torno al derecho al agua data del ao 1972, en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, que tuvo lugar en Estocolmo Suecia, donde se estableci que el agua deba ser objeto de una proteccin especial por el ordenamiento jurdico, para garantizar su uso sustentable por parte de las generaciones actuales y futuras. Sobre este mismo punto se pronuncia en 1977, las Naciones Unidas en la Conferencia del Agua de Mar del Plata en Argentina y, posteriormente, en el ao 1992, la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente (CIAMA) de Dubln. Siguiendo esta lnea, en el mismo ao 1992, la Conferencia de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, estableci a travs de la denominada Agenda 21, prrafo 18, un derecho preferente para el aprovechamiento y el uso de los recursos hdricos destinados a satisfacer las necesidades bsicas y a otorgar proteccin a los ecosistemas. Desde la perspectiva social, el referido prrafo recoge la concepcin de que el derecho al agua es un bien social y que, al mismo tiempo, es un bien econmico, e intenta armonizar esta doble condicin. Los mecanismos a travs de los cuales se pretenden arbitrar estos intereses son: la gestin de la demanda, la conservacin y reaprovechamiento del agua, la evaluacin de los recursos disponibles y los instrumentos financieros. Las orientaciones que emanan del recono-

cimiento del hecho de que el agua constituye un bien econmico y social, se pronuncian sobre la necesidad de reglamentar el rgimen tarifario, considerando costos de oportunidad, impactos ambientales y disponibilidad de pago. Por otra parte, la constatacin de la escasez y vulnerabilidad del recurso, impone la obligacin de que se reconozcan, en todas las actividades de planificacin y aprovechamiento, sus costos integrales, esto es beneficios de la inversin y los costos de proteccin ambiental y de explotacin, as como los costos de oportunidad en funcin del aprovechamiento alternativo ms valioso del agua. En el plano institucional, advierte la necesidad de adecuar el sistema institucional a las nuevas perspectivas que impone el manejo integrado de cuencas fluviales y el desarrollo local. Asimismo, recomienda adecuar los cambios institucionales a las necesidades de integrar la gestin hdrica con la ordenacin de los usos de la tierra. Otras instancias internacionales como la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena el ao 1993, El Global Water Paternship (GWP) y las Naciones Unidas a travs del Comit sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, han avanzado en el reconocimiento del derecho al agua como derecho humano.

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La Asamblea General de las Naciones Unidas, en el ao 1999, se ha pronunciado a favor de reconocer que el derecho al agua est en la base del derecho al desarrollo. De esta forma, las Naciones Unidas han posicionado en el debate que el derecho al agua es un derecho econmico, social y cultural que debe ser garantizado al amparo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PDESC) de 1966. Al respecto, el Comit sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que instaura el pacto, en el ao 2002, estableci expresamente la relacin entre derechos humanos y agua, y otorg reconocimiento expreso al derecho al agua, adoptando una Observacin General sindicada con el N 15, la que se sustenta en lo dispuesto por los artculos 11 y 12 del PDESC. La Observacin General N 15 del PDESC, estableci como fundamento jurdico del derecho humano al agua, el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domstico. La observacin, adems, vincula el ejercicio del derecho al agua, a la obligacin establecida en el prrafo 2 del artculo 1 del PDESC, que dispone que no podr privarse a un pueblo "de sus propios medios de subsistencia", imponiendo a los Estados Partes el deber de garantizar un acceso suficiente al agua para la agricultura de subsistencia y para asegurar la subsistencia de los Pueblos Indgenas.

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y su homlogo el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, son instrumentos de derechos humanos que cuenta ncon un importante nmero de Estados adherentes. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, fue adoptado el 16 de diciembre de 1966, entr en vigor el 3 de enero de 1975 (despus de su ratificacin por 35 Estados). Hoy da, 141 Estados se han adherido a este Pacto. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, fue adoptado el 16 de diciembre de 1966, entr en vigor el 23 de marzo de 1976 (despus de su ratificacin por 35 Estados). Actualmente, 144 Estados han adherido a este Pacto. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ha establecido en sus artculos 28 al 45, que los derecho referentes a estos tratados internacionales sobre derechos humanos sean supervisados en su aplicacin por el Comit de Derechos Humanos. Sin embargo, slo se han adherido 45 Estados a la declaracin sobre el artculo 41 del pacto, que establece la competencia del Comit de Derechos Humanos (que entr en vigor el 28 de marzo de 1979).

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CULES SON LAS IMPLICANCIAS LEGALES DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS RESPECTO DE LAS CLUSULAS INCORPORADAS A LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO Y TRATADOS BILATERALES DE INVERSIN QUE COMPROMETEN EL COMERCIO DEL AGUA?
JUS COGENS: NORMAS OBLIGATORIAS O DE MAYOR JERARQUIA Las normas de jus cogens estn establecidas en el artculo 53 de la Convencin de Viena 53. Estas normas establecen que es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin. est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.

Existe consenso en la comunidad internacional de la supremaca de los derechos humanos, respecto de otros derechos reconocidos en el derecho internacional. Los derechos humanos constituyen normas imperativas de jus cogens, como tales son normas que estn por sobre la voluntad de los Estados y a travs de los cuales la costumbre internacional resguarda intereses superiores de la comunidad internacional como son la defensa y proteccin de los derechos de la persona humana. El carcter imperativo de las normas de jus cogens determina que estas entren en vigencia sin requerir el acuerdo o la voluntad de los Estados y rechazan los actos de un Estado destinados a restarle eficacia.

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Expertos de la Subcomisin de las Naciones Unidas sobre la Proteccin y promocin de los Derechos Humanos han enfatizado especficamente la supremaca de los derechos humanos sobre las normas internacionales financieras y de comercio. En efecto, los juristas J. Oloka Onyango (Uganda) y Deepika Udagama (miembro sustituto de Sri Lanka), por encargo de la Subcomisin, elaboraron un informe (E/CN.4/Sub.2/2000/13.) sobre el tema de la mundializacin y sus consecuencias para el pleno disfrute de los derechos humanos; en el que subrayan la indivisibilidad, interdependencia e interrelacin universalmente reconocida de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, que emanan de la Carta Internacional de Derechos Humanos. Estos derechos, sostienen los expertos, fueron reconocidos como parte del derecho pblico internacional consuetudinario y de jus cogens y son, por tanto, aplicables a Estados e Instituciones Internacionales Multilaterales extendiendo su exigibilidad a la OMC y sus sistema de comercio, al Banco Mundial y al Fondo Monetario Internacional (FMI). Concluyen que las normas de derechos humanos, tienen una posicin superior con respecto a las cartas de las instituciones multilaterales y es la responsabilidad y obligacin de stas cmo instituciones internacionales observarlas Por su parte la Reunin de Altas Autoridades de Derechos Humanos (RADDHH) del MERCOSUR y pases asociados se plantea a favor de la supremaca de los Derechos Humanos sobre los Tratados de Comercio, temtica que ha sido discutida en las siete reuniones del organismo an cuando no ha logrado consenso respecto de una declaracin conjunta en la materia.
PROPUESTA PARA EL CUMPLIMIENTO DE METAS EN DERECHOS HUMANOS

En el contexto de la VII/2007 Reunin de Altas Autoridades de Derechos Humanos y Cancilleras del MERCOSUR y Estados Asociados (RADDHH), el gobierno de Brasil propuso a los socios del MERCOSUR que se sumen a un plan de largo plazo destinado a cumplir las metas internacionales de derechos humanos. En este sentido, el Ministro Jefe de la Secretara Especial de Derechos Humanos, Paulo Vannuchi, seal que l mismo llevara una propuesta para que el bloque en su conjunto ponga en marcha un plan "para realmente convertir ese bello discurso (sobre el respeto a los derechos humanos) en una realidad en el mundo" (Boletn SOMOS MERCOSUR) Disponible en: http://www.somosmercosur.org/?q=es/ book/ export/html/153)

Bajo estas premisas cabe concluir que el Estado que permite de cualquier modo que la inversin extranjera en proyectos de desarrollo no sea social ni

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ambientalmente responsable y, por el contrario, es indiferente a los impactos negativos de tales proyectos sobre los derechos fundamentales de las personas, comunidades, pueblos indgenas y medio ambiente reconocidos por el derecho internacional, incumple su obligacin de proteger los derechos humanos. Los Tratados de Libre Comercio y los Tratados Bilaterales de Inversin que

comprometen el comercio de agua violan derechos humanos cuando por esta va ponen en riesgo el acceso de todos los ciudadanos al agua potable y servicios sanitarios o cuando disponen de fuentes de agua cruda impactando la sustenibilidad hidroecolgica y el normal abastecimiento de las comunidades indgenas y campesinas que hacen uso inmemorial de dichos recursos.

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GLOSARIO DE TERMINOS Y SIGLAS

AGCS - Acuerdo General sobre Comercio de Servicios ADPIC - Acuerdo de Derechos de Propiedad Intelectual relacionada con el Comercio AMI - Acuerdo Multilateral de Inversiones GATT - Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles de la OMC W/120 - Lista de Clasificacin Sectorial de los Servicios CAFTA - Central America Free Trade Agreement, Acuerdo de Libre Comercio de Centro Amrica CAN - Comunidad Andina de Naciones CCP - Clasificacin Central Provisional de Productos CIADI - Centro Internacional de arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIAMA - Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente de Dubln de 1992. CNUDMI - Comisin de las Naciones Unidas para el desarrollo Mercantil internacional Dec. 291 - Rgimen Comn de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalias. Dec. 292 - Rgimen Uniforme para Empresas Multinacionales Andinas Dec. 510 - Adopcin del Inventario de Medidas Restrictivas del Comercio de Servicios Dec. 634 - Modificacin de plazos previstos en la Decisin 629 Dec. 507 - Actualizacin de la Nomenclatura NANDINA

FMI - Fondo Monetario Internacional GWP - Global Water Partenership HTS - Harmonized Tariff Schedule de Estados Unidos IED - Inversin Extranjera Directa MERCOSUR - Mercado comn del Sur NAFTA - North America Free Trade Agreement, Acuerdo de Libre Comercio de Norte Amrica NANDINA - Nomenclatura Comn de los Pases Miembros del Acuerdo de Cartagena OECD - Organisation for Economic Co-operation and Development, Organizacin Para la Cooperacin Econmica y el Desarrollo OMC - Organizacin Mundial de Comercio PDESC - Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales RADDHH - Reunin de Altas Autoridades de Derechos Humanos () SA - Sistema Arancelario TBI - Tratado Bilateral de Inversin TLC - Tratado de Libre Comercio TLCAN - Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte UNCITRAL - Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

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Serie:Agua y Libre Comercio - Gua n2: Incompatibilidades entre los Tratados de Libre Comercio, los Tratados Bilaterales de Inversin y las Convenciones Internacionales aplicables Elaboracion y edicin: Agua Sustentable (www.aguasustentable.org) Tapa y Contratapa: Pedro Guereca - Visual design: Pedro Guereca (www.taller64.com) Fotos: Pedro Guereca (excepto p. 1, 5 y 13 Repertorio MOMOS; p. 4 foto de Helena Cordero y p. 7 repertorio)

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AGUA Y LIBRE COMERCIO

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