You are on page 1of 22

GUA

EL DERECHO HUMANO AL AGUA


OBLIGACIONES Y ACCIONES DE LOS ESTADOS PARTE Y LOS INVERSORES EN EL MARCO DEL PDESC

n 5

AGUA Y LIBRE COMERCIO

AGUA Y LIBRE COMERCIO

GUA

Derecho Humano al Agua Obligaciones y Acciones de los Estados Parte y los Inversores en el marco del PDESC

NDICE
1 Presentacin
p. 3

2 El derecho Humano al Agua


PDESC y la Observ acin 3 El General No. 15
p. 7

p. 5

de garantizar 4 Obligaciones accesibilidad al agua y conflictos en el marco de TBI p. 10

5 Derecho de Acceso a Informacin


de Conflictos y 7 Resolucin Jurisprudencia nacional sobre
Pedro Guereca

p. 12

de realizar inversiones 6 Obligacin para la provisin de agua potable

p. 12

derecho humano al Agua

p.15

DE TERMINOS Y SIGLAS 8 GLOSARIO REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

p. 19

Derecho Humano al Agua

Pedro Guereca

Derecho Humano al Agua

1 PRESENTACIN
El Proyecto Visin Social del Agua ejecutado por la institucin AGUA SUSTENTABLE con el apoyo de International Development Research Centre (IDRC) ha elaborado varias guas a travs de las cuales ha reseado los resultados de las investigaciones realizadas en el marco del proyecto en pases andinos, entre el ao 2004 y 2007. El objetivo de estas investigaciones fue determinar el tratamiento que los acuerdos y tratados de libre comercio hacen del agua; analizar la gestin de los servicios de agua potable y su incidencia en la superacin de la pobreza; y, finalmente, evaluar los regmenes de derechos de agua que operan en los pases de la regin para determinar de que manera stos afectan el derecho de usuarios tradicionales, particularmente, de comunidades indgenas y campesinas en el macizo andino. Los resultados de las investigaciones permitieron disear una serie de documentos didcticos, dirigidos principalmente a autoridades pblicas nacionales e internacionales con facultades para tomar decisiones sobre el tema, operadores pblicos, acadmicos, asesores y representantes o lderes de la sociedad civil. La presente Gua tiene como objetivo central abrir debate sobre los siguientes temas: i) las implicaciones de los instrumentos de derechos humanos en particular el Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales y la Observacin General No. 15 del mencionado Pacto sobre el derecho al agua; ii) la relacin entre las disposiciones de la Observacin General No. 15 y los inversores internacionales en aguas amparados en Tratados de Libre Comercio (TLC) o Tratados Bilaterales de Inversin (TBI); iii) las obligaciones de los Estados Parte del Pacto en lo relativo al cumplimiento del derecho humano al agua vis a vis los inversores internacionales amparados en TLC y TBI; iv) la jurisdiccin nacional y la jurisprudencia desarrollada en particular en el Estado Colombiano en relacin al derecho humano al agua. Esta gua ha sido elaborada por Ren Orellana en base a informacin de las investigaciones desarrolladas por el proyecto Visin Social del Agua.

Agua Sustentable

MOMOS

Derecho Humano al Agua

Pedro Guereca

Derecho Humano al Agua

2 EL DERECHO HUMANO AL AGUA


Desde la Declaracin Universal de Derechos Humanos se ha observado un proceso sostenido de construccin de legislacin internacional sobre el derecho humano al agua; en este sentido, se han desarrollado las ltimas dcadas distintos tratados y convenciones, no obstante una parte importante de ellos hacen ms bien nfasis en pautas o principios generales de los que se deduce el derecho humano al agua, sin establecer precisiones sobre este derecho. El nfasis de estos instrumentos internacionales que con formulaciones genricas involucran al agua ha sido resaltar los siguientes derechos: condiciones de vida adecuadas, salud, nutricin, vivienda, medio ambiente sano con saneamiento bsico, derecho de menores a crecer con salud, vivienda y alimentacin, agua como atencin primaria de salud, etc. No obstante, consideramos que estas normas internacionales han sido fundamentales para el posicionamiento del acceso al agua como derecho humano y forma parte de los prolegmenos de disposiciones tan importantes como las que se construyeron a partir del Pacto sobre Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PDESC).
EL DERECHO AL AGUA DEDUCIDO DE LOS INSTRUMENTOS JURIDICOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial establece el derecho a la salud pblica sin Distincin alguna. (Asamblea General Resolucin 2106 A (XX), 21 de diciembre de 1965, artculo 5, e) inciso iv)). La Declaracin Universal de Derechos Humanos reconoce, el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que asegure salud y bienestar, esto implica contar con servicios de agua potable y alcantarillado sanitario. (Art. 25) DERECHOS DE LA MUJER Y DEL NIO RELACIONADOS CON AGUA La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer establece que los estados deben garantizar el derecho a gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de [...] el abastecimiento de agua. (artculo14, ordinal 2, inc. f, adoptada por la Asamblea General a travs de resolucin 34/180, de 18 de diciembre de 1979.) La Convencin de los Derechos del Nio establece que los Estados tienen la obligacin de establecer medidas orientadas a combatir las enfermedades y la malnutricin en el marco de la atencin primaria de la salud mediante, entre otras cosas, el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminacin del medio ambiente. (artculo 24, ordinal 2, inc. c, adoptada por la Asamblea General por resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989)
Derecho Humano al Agua

Jhonny Perez

CONFERENCIA INTERNACIONAL SOBRE EL AGUA Y EL MEDIO AMBIENTE (CIAMA) CELEBRADA EN DUBLN, IRLANDA, DEL 26 AL 31 DE 1992 PRINCIPIOS RECTORES Principio N 1 El agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente. Principio N 2 El aprovechamiento y la gestin del agua debe inspirarse en un planteamiento basado en la participacin de los usuarios, los planificadores y los responsables de las decisiones a todos los niveles las decisiones habran de adoptarse al nivel ms elemental apropiado, con la realizacin de consultas pblicas y la participacin de los usuarios en la planificacin y ejecucin de los proyectos sobre el agua. Principio N 4 El agua tiene un valor econmico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debera reconocrsele como un bien econmico En virtud de este principio, es esencial reconocer ante todo el derecho fundamental de todo ser humano a tener acceso a un agua pura y al saneamiento por un precio asequible.

laterales) creca con vigor, con disposiciones como el concepto de inversin que incluyen al agua y sus usos o servicios. La particularidad, sin embargo, de esta legislacin es que se desarrollaba con cierta indiferencia o al menos sin vincularse con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos o los derechos econmicos sociales y culturales.

Derecho Humano al Agua

MOMOS

En tanto las formulaciones establecidas en instrumentos jurdicos internacionales con respecto al derecho humano al agua se desarrollaban de manera dispersa y genrica, la legislacin internacional sobre comercio e inversiones (en el marco de tratados y acuerdos bilaterales y multi-

PDESC y la Observacin 3 El General No. 15

Un cuerpo normativo internacional importante en el mbito del reconocimiento del derecho al agua es el Pacto sobre los Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PDESC), sobre el cual se ha hecho un anlisis en la Gua nmero 4. En 2002, el Comit sobre los Derechos Econmicos Sociales y Culturales (DESC) adopt la Observacin General No. 15 denominada el Derecho al Agua. Este documento es fundamental para entender la vinculacin entre derechos humanos y agua en el marco de la legislacin internacional y la tendencia de debate que el mismo ha inaugurado. Una lectura detallada de la Observacin General No. 15 del Comit sobre DESC puede coadyuvar a entender la relacin del derecho al agua con los acuerdos de libre comercio. Algunos temas resaltables en la Observacin No.15 son los siguientes: i) derecho al agua potable (acceso en condiciones de calidad, cantidad y precio); ii) derecho al agua para la alimentacin; iii) regulacin a terceros que limitan o restringen el derecho; iv) contaminacin; v) jurisdiccin nacional; vi) derechos de pueblos indgenas; vii) derecho consuetudinario sobre fuentes tradicionales de agua; viii) obligaciones de los Estados Parte del PDESC con respecto al derecho humano al agua, entre otros. Entre todos los usos del agua, la observacin 15 enfatiza dos en particular: 1) el agua para el consumo humano (para fines personales y domsticos), y 2) el agua para la alimentacin (es decir, la produccin agrcola que usa aguas para

fines, por ejemplo, de riego). Con respecto al agua para la alimentacin, la observacin establece que los Estados Parte (es decir, firmantes del PDESC) deben garantizar el agua para la agricultura y en particular para pueblos indgenas.
AGUA PARA LA VIDA Y AGUA PARA LA ALIMENTACION en la asignacin del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domsticos. Tambin debe darse prioridad a los recursos hdricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedadesDebe hacerse lo posible para asegurar que los agricultores desfavorecidos y marginados, en particular las mujeres, tengan un acceso equitativo al agua y a los sistemas de gestin del agua, incluidas las tcnicas sostenibles de recogida del agua de lluvia y de irrigacin. los Estados Partes deberan garantizar un acceso suficiente al agua para la agricultura de subsistencia y para asegurar la subsistencia de los pueblos indgenas (numerales 6 y 7 de la Observacin No. 15 del CPDESC) Debe protegerse el acceso a las fuentes tradicionales de agua en las zonas rurales de toda injerencia ilcita y contaminacin. (numeral 16, inciso c) de la Observacin No. 15 del CPDESC)

La Observacin No. 15 introduce tambin el concepto de acceso a fuentes tradicionales de agua en zonas rurales, estableciendo que los Estados deben protegerlas de injerencias ilcitas y de contaminacin. Ahora bien, este concepto no
Derecho Humano al Agua

se aplica solamente a pueblos indgenas sino tambin a comunidades campesinas; la vulneracin de este derecho tiene por tanto relevancia especial en el contexto del PDESC.
AGUA Y PUEBLOS INDIGENAS El acceso de los pueblos indgenas a los recursos de agua en sus tierras ancestrales sea protegido de toda trasgresin y contaminacin ilcitas. Los Estados deben facilitar recursos para que los pueblos indgenas planifiquen, ejerzan y controlen su acceso al agua. (numeral 16, inciso d) de la Observacin General No. 15 del CPDESC)

AGUA Y DERECHO CONSUETUDINARIO La obligacin de respetar exige que los Estados Partes se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el ejercicio del derecho al agua. Comprende, entre otras cosas, el abstenerse de toda prctica o actividad que deniegue o restrinja el acceso al agua potable en condiciones de igualdad, de inmiscuirse arbitrariamente en los sistemas consuetudinarios o tradicionales de distribucin del agua, de reducir o contaminar ilcitamente el agua (numeral 21 de la Observacin General No. 15 del CPDESC)

tradicionales de gestin de aguas. Una de las formas de inmiscuirse es otorgar a particulares derechos de aguas (concesiones o autorizaciones) sobre fuentes de agua de uso comunitario, por ejemplo, concesiones otorgadas a empresas (para distintos usos) que podran ampararse en Tratados de Libre Comercio (TLC) o Tratados Bilaterales de Inversin (TBI). Estos derechos otorgados a terceros tendran impacto sobre las comunidades si implicaran la apropiacin de fuentes de agua o la limitacin de acceso a las mismas. Situaciones de este tipo se han dado ya en muchos pases en el marco de legislaciones de agua, un proceso a tomar en cuenta es el caso chileno con el Cdigo de Aguas de los aos ochenta. En ciertos casos, los Estados emitieron o aprobaron legislacin expresa para promover o acompaar procesos de privatizacin de fuentes de agua o de servicios de agua potable que requera fuentes de agua natural. Un ejemplo llamativo es el del consorcio Aguas del Tunari (AdT) en CochabambaBolivia, que tenia como uno de los accionistas a la transnacional Bechtel. Este consorcio respald su concesin de servicios de agua potable en la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario 2029 promulgada para proveer un contexto jurdico adecuado a la concesin. Tanto la Ley 2029 como el contrato suscrito entre la SISAB y AdT permitan que el consorcio se apropiara de facto de las fuentes de agua de comunidades campesinas regantes del valle y de altura, y se convirtiera en prestador monoplico de una extensa rea que abarcaba siste-

Con el concepto de fuentes tradicionales se hace referencia a lo que se denomina derecho consuetudinario del agua, con respecto al cual la observacin es muy explcita, pues seala que los Estados Parte deben abstenerse de inmiscuirse en las comunidades rurales y sus sistemas

Derecho Humano al Agua

mas locales comunitarios de agua potable ya existentes, con lo cual se proceda a una suerte de confiscacin de activos asociados a servicios de agua potable de pequeos sistemas locales, transfiriendo los mismos al concesionario.
FUENTES DE AGUA DE USO COMUNITARIO PASAN AL CONTROL DEL CONSORCIO AGUAS DEL TUNARI CUYO ACCIONISTA PRINCIPAL ES BECHTEL El Contrato de AdT poda aprovechar fuentes de agua natural o artificiales, vertientes, pozos surgentes o no, napas subterrneas o cualquier otro recurso de agua cruda segn sean necesarios para cubrir la ampliacin del servicio y atender las nuevas necesidades. El Contrato de AdT estableca adicionalmente la posibilidad de cobrar con un precio referencial de dlares 0.08/m3... por el suministro de agua para riego en el marco de contratos con entidades de distribucin de agua de riego

El TBI HOLANDA-BOLIVIA ESTABLECE LAS NORMAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS EN EL CIADI El contrato del consorcio AGUAS DEL TUNARI estableca que los mecanismos de resolucin de controversias seran los establecidos en tratados internacionales reconocidos por la Repblica de Bolivia. El Tratado aplicable era el de Proteccin de Inversiones entre Holanda y Bolivia el mismo que al respecto manifestaba en el artculo 9 lo siguiente: Si ambas Partes Contratantes se han adherido al Convenio sobre Arreglo de Controversias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, de 18 de marzo de 1965, las divergencias derivadas de inversiones entre una de las Parte Contratante y un nacional de la otra Parte Contratante, sern, de acuerdo con las disposiciones de dicho Convenio, sometidos a conciliacin o arbitraje por el Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones.

Casos de vulneracin de derechos de acceso a fuentes tradicionales se han dado en muchos pases, como hemos visto; merece, sin embargo, atencin particular el caso de AdT, el mismo que termin con un acuerdo concertado entre el Estado demandado y el Consorcio demandante en el CIADI, no obstante el hecho que durante casi 4 aos se abri un nutrido debate sobre la jurisdiccin aplicable a la resolucin del conflicto.

MOMOS

Derecho Humano al Agua

de garantizar 4 Obligaciones accesibilidad al agua y conflictos en el marco de TBI

La Observacin No. 15 tambin establece una serie de disposiciones sobre la accesibilidad al agua como derecho humano, las mismas que implican la obligacin de garantizar el acceso al agua potable en costos y precios ajustados a la realidad econmica de la poblacin.
ACCESO AL AGUA EN CONDICIONES ECONMICAS ADECUADAS Accesibilidad econmica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto. (numeral 12, inciso c), Observacin No. 15 CPDESC)

CONCESION DE AGUAS ARGENTINAS SOCIEDAD ANONIMA El 1 de mayo de 1993, Aguas Argentinas S.A. se hizo cargo de la prestacin de los servicios La participacin privada se implement mediante un Contrato de Concesin por un plazo de 30 aos. El contrato contena compromisos de inversin del orden de los 4.000 millones de dlares, metas explcitas de cobertura y calidad del servicio y en l se establecan mecanismos de revisiones tarifarias ordinarias quinquenales, as como revisiones extraordinarias por incremento de costos. La empresa concesionaria, Aguas Argentinas S.A., es un consorcio integrado por accionistas extranjeros y nacionales, cuyo principal accionista y operador responsable es el grupo empresario de origen francs Suez (antes Lyonnaise des Eaux Dumez). (Lentini: 2005)

El derecho de accesibilidad econmica al agua ha sido visiblemente vulnerado en casos de concesiones de agua potable otorgados a empresas o consorcios vinculados a Tratados Bilaterales de Inversin (TBI), tres casos llamativos que es conveniente observar son los de Aguas Argentinas Sociedad Annima (AAS.A.), Aguas del Tunari (AdT) y Aguas del Illimani Sociedad Annima (AISA). Los dos ltimos tenan como inversor principal a la empresa transnacional SUEZ. Tanto AASA como AdT llegaron a ser tratados en el CIADI, el primero en el marco de un proceso de arbitraje complicado con una demanda cuantiosa contra el estado argentino. En los tres casos los consorcios proce-

dieron a incrementar tarifas y precios de conexin de agua potable y alcantarillado sanitario en el curso del ejercicio de la concesin, de manera tal que afectaron en particular a poblaciones empobrecidas, lo cual gener precisamente conflictos y oposicin social, derivando en la salida de los consorcios y la ruptura de los contratos de concesin. Se puede considerar una violacin a las obligaciones de los Estados de generar condiciones de accesibilidad econmica al agua para la realizacin del derecho humano a sta, el haber permitido que se incrementen los precios y tarifas en condiciones tales que impedan el acceso al servicio de agua potable a las poblaciones en particular vulnerables. Ciertamen-

10

Derecho Humano al Agua

te el incumplimiento de las obligaciones de las empresas no libera de responsabilidad a las mismas, las cuales tienen tambin responsabilidad en el cumplimiento de las normas internacionales, o al menos en considerar dichas normas al momento de definir sus polticas y planes empresariales en el sector de agua potable en lo concerniente a sus concesiones. Tambin tienen responsabilidad los estados parte a los que pertenecen los accionistas principales de dichos consorcios, mxime si se han suscrito TBI que amparan dichas inversiones.

INCREMENTO DE TARIFAS Y PRECIOS DE CONEXIN CASO AGUAS DEL ILLIMANI (AISA) Las tarifas de conexin fueron incrementadas antes de la firma del contrato a: 155 $US para conexin de Agua Potable 180 $US para conexin de Alcantarillado En el 2.001 en el marco de la concesin fueron nuevamente incrementadas a: 196 $US para conexin de agua potable (26%) 244 $US para conexin de alcantarillado (38 %) Tambin subi el costo de la boleta de $US 0.10 a $US 0.22 en El Alto y a $US 0.34 en La Paz. (De 80 centavos de Bs. a 1.96 Bs en El Alto) (Fuente: Pablo Solon) CASO AGUAS DEL TUNARI (AdT) El contrato estableca que a la firma del mismo se incrementaran las tarifas en 35%. Una vez iniciadas las operaciones el consorcio procedi a incrementar tarifas CASO AGUAS ARGENTINAS (AAS.A.) La factura media que pagan los usuarios residenciales de los servicios de agua potable y alcantarillado se increment en un 88% durante el perodo mayo 1993-enero 2002, muy por encima de la inflacin de los precios minoristas, que en el mismo perodo fue del 7,3%. (Lentini, 2005)

El incumplimiento de la obligacin de garantizar la accesibilidad econmica al agua, en particular de las poblaciones ms vulnerables, es definido por la Observacin como violacin a la obligacin del Estado.
MOMOS

Derecho Humano al Agua

11

5 DERECHO DE ACCESO A INFORMACIN


Por otra parte, la observacin establece el derecho de acceso a informacin que en los tres casos de concesiones de agua potable a consorcios con accionistas transnacionales no se cumpli. Bien podramos aplicar esta disposicin
DERECHO DE ACCESO A INFORMACION Acceso a la informacin. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir informacin sobre las cuestiones del agua. (numeral 12, inc. c) Observacin No. 15 CPDESC)

coadyuvar a una resolucin del conflicto que considere los derechos humanos.
de realizar inversiones 6 Obligacin para la provisin de agua potable

a los casos de arbitraje internacional o a los TBI que amparan inversionistas privados, as como a los contratos mismos de concesin de servicios de agua potable y saneamiento, para poner un ejemplo. El derecho de la poblacin, de los ciudadanos en general, a conocer en qu condiciones se establece la otorgacin de concesiones, autorizaciones u otros, para fines de uso de fuentes de agua y de prestacin de servicios de agua potable, as como en qu condiciones se negocian o resuelven los conflictos relacionados con dichos contratos de servicios (condiciones que pueden implicar los derechos de los usuarios), estn contemplados en la Observacin No. 15. En los procesos de arbitraje en el CIADI por ejemplo, en los casos de AdT y de AASA, representantes de la sociedad civil presentaron solicitudes para acceder a informacin sobre el proceso de arbitraje y para presentar argumentos y documentos relacionados con el caso, que pudieran

La Observacin No. 15 tambin establece que las inversiones realizadas para la provisin de agua potable deben redundar en beneficio de los ms necesitados: las poblaciones pobres y vulnerables. Esta disposicin tiene como implicancia que las empresas comprometidas a travs de concesiones de servicios de agua potable, por ejemplo, deben cumplir, seguramente con apoyo del Estado, con la realizacin de las inversiones comprometidas para mejorar y, principalmente, para ampliar la cobertura del servicio.
OBLIGACIONES DE REALIZAR INVERSIONES EN AGUA El Comit recuerda el prrafo 12 de la Observacin general N 3 (1990) en la que se seala que, incluso en tiempos de grave escasez de recursos, es preciso proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopcin de programas especficos a un costo relativamente bajo. las inversiones no deben redundar de manera desproporcionada en beneficio de los servicios e instalaciones de suministro de agua que suelen ser accesibles nicamente a una pequea fraccin privilegiada de la poblacin; esos recursos deben invertirse ms bien en servicios e instalaciones que redunden en beneficio de un sector ms amplio de la poblacin. (numerales 13 y 14, Observacin No. 15, CPDESC)

12

Derecho Humano al Agua

ATENCION ESPECIAL A POBLACIONES VULNERABLES Aunque el derecho al agua potable es aplicable a todos, los Estados Partes deben prestar especial atencin a las personas y grupos de personas que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, en particular las mujeres, los nios, los grupos minoritarios, los pueblos indgenas, los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los trabajadores migrantes, los presos y los detenidos. (numeral 16, Observacin No. 15, CPDESC)

INCUMPLIMIENTO DE INVERSIONES EN CONEXIONES DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO POR PARTE DE AGUAS DEL ILLIMANI Y AGUAS ARGENTINAS CASO AGUAS DEL ILLIMANI (AISA) En la ciudad de El Alto no se cumpli la meta de instalar las 71.752 conexiones de agua potable, se instalaron solo 52.764 conexiones habiendo alcanzado solo el 73,54% de cumplimiento, por lo tanto el incumplimiento fue del 26,46%. CASO AGUAS ARGENTINAS (AASA) Aguas Argentinas S.A. no ejecut el total de las inversiones previstas. Segn el contrato original al ao 2001 deban haberse invertido 1.976,9 millones de dlares de Estados Unidos pero se ejecutaron 1.300 millones de dlares. En ese mismo ao la cobertura del servicio de agua potable era del 79% de los habitantes del rea concesionada en comparacin con el 88% estipulado en el contrato original (incumplimiento equivalente a 800.000 habitantes sin servicio). En materia del servicio de alcantarillado, el retraso afecta aproximadamente a 1.032.000 habitantes, dado que la cobertura alcanzada fue de un 63% en vez del 74% previsto en el contrato original. (Lentini: 2005)

Elena Cordero

Precisamente en los casos de AASA y AISA, las inversiones no fueron realizadas en los trminos en que fueron comprometidas en los contratos, esta situacin dej sin el servicio de agua potable y de saneamiento a cientos de miles de personas, particularmente los ms pobres.

El rezago en materia de tratamiento de aguas servidas resulta an ms relevante, ya que en el contrato original se prevea que en el 2001 el tratamiento primario de los desages deba cubrir al 74% de la poblacin y slo se alcanz el 7%. Por otra parte es notable el hecho que la Observacin establezca que los bancos

Derecho Humano al Agua

13

multilaterales, en particular el FMI y el BM deben considerar en sus polticas el derecho humano al agua, por tanto, deben tomar en cuenta, al momento de aplicar sus polticas, planes y programas de crdito, el PDESC y obviamente la Observacin No.15. Estas precauciones o consideraciones deberan ser asumidas con mayor cuidado en los casos que involucran a Estados Partes del PDESC. No obstante, las visiones tendientes a promover la privatizacin de los servicios de agua potable, por ejemplo, han ido traducindose en polticas pblicas con resultados negativos en lo que hace al cumplimiento de metas de expansin y a garantizar el acceso al agua a los mas necesitados.
FMI, BM y el PDESC Las instituciones financieras internacionales, especialmente el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, debern tener en cuenta el derecho al agua en sus polticas de prstamo, acuerdos crediticios, programas de ajuste estructural y otros proyectos de desarrollo (vase la Observacin general N 2 (1990)) (numeral 60, Observacin No. 15, CPDESC)

el incumplimiento del PDESC se ampararon en Tratados Bilaterales de Inversin para resolver sus conflictos o controversias, sin que los Estados que suscribieron los tratados hayan hecho efectivo su deber de verificar que dichas empresas cumplan con las obligaciones que hemos analizado en la presente Gua.
OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS PARTE RESPECTO A SUS EMPRESAS Los Estados Partes deben adoptar medidas para impedir que sus propios ciudadanos y empresas violen el derecho al agua potable de las personas y comunidades de otros pases. Cuando los Estados Partes puedan adoptar medidas con miras a influir en terceros por medios legales o polticos para que respeten este derecho, esas medidas debern adoptarse de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional aplicable. (numeral 33, Observacin No. 15, CPDESC)

Es tambin importante apuntar que la observacin interpela a los Estados Parte del Pacto para que impidan o al menos vigilen que las empresas de los mismos vulneren o violen las obligaciones relacionadas con el acceso al agua y el derecho humano al agua. Como hemos observado en los casos de AASA, AISA y AdT, existen casos que han implicado la vulneracin de los derechos establecidos en el PDESC. No obstante, las empresas que incurrieron en

Adems de vigilar o supervisar a las empresas que tienen inversiones en agua, los Estados Parte, que reciben a los inversionistas o de los cuales los inversionistas son nacionales, tienen la obligacin de informar y advertir a dichos inversionistas del imperativo de cumplir con los derechos relacionados con el acceso al agua.

14

Derecho Humano al Agua

de Conflictos y 7 Resolucin Jurisprudencia nacional sobre derecho humano al Agua

Una pregunta de anlisis que debemos hacernos es si nuestras legislaciones nacionales han contemplado el derecho humano al agua, en particular en las normas constitucionales. No obstante existir formulaciones generales al respecto en algunas constituciones, debemos apuntar que la necesaria precisin normativa relativa al derecho humano al agua tiene implicaciones en trminos judiciales. Usualmente nuestras legislaciones establecen que las entidades llamadas a resolver conflictos relacionados con uso de aguas generalmente son autoridades administrativas y no judiciales, el hecho de establecer o introducir en nuestras legislaciones el derecho humano al agua tiene implicaciones en trminos que los conflictos que impliquen vulneracin de derechos podran ser justiciables. Hemos planteado, sobre todo en las Guas 1 y 2 de esta serie de Agua y Libre Comercio, que un debate central con respecto a los acuerdos de libre comercio es el de soberana remanente, es decir, la capacidad remanente de nuestros Estados para regular el uso y aprovechamiento de aguas y la prestacin de servicios de agua potable, y para resolver conflictos en el marco de la legislacin nacional con las instituciones judiciales y administrativas nacionales, una vez que han firmado los TLC o TBI. Se suele considerar que el derecho humano al agua, al no estar explcitamente manifiesto en la declaracin universal de derechos humanos, forma parte de derechos colectivos, por ejemplo de pueblos indgenas cuando estn en cuestin sus

fuentes tradicionales, para usar los trminos de la Observacin No. 15. Esta consideracin tendra como implicacin que la violacin de estos derechos no seran justiciables en trminos de violacin de derechos humanos sino de violacin de derechos colectivos. No obstante, la propia Observacin No. 15 establece que las entidades de derechos humanos de los Estados Parte del PDESC deberan ocuparse de defender este derecho y por tanto, si corresponde, promover acciones judiciales si se ha producido la violacin del mismo. En Colombia, por ejemplo, existe una jurisprudencia nutrida y aleccionadora con respecto a la violacin del derecho humano al agua, la misma que se expresa en sentencias resultantes de requerimientos de amparo a travs de acciones de tutela presentadas ante la Corte Constitucional. Esta jurisprudencia ha sido desarrollada principalmente a partir de casos sobre agua potable y saneamiento. Con respecto a agua potable, se considera en Colombia, que el acceso a sta es un derecho constitucional fundamental, por lo que la vulneracin de este derecho puede ampararse a travs del recurso de tutela.

Pedro Guereca

Derecho Humano al Agua

15

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO AL AGUA Existen oportunidades en las cuales la vulneracin de un derecho colectivo entraa, al mismo tiempo, la violacin de un derecho fundamental como la vida, la intimidad o la dignidad humana la jurisprudencia constitucional ha sealado, desde sus inicios, que el agua potable es un derecho constitucional fundamental cuando est destinada para el consumo humano, toda vez que es indispensable para la vida y contribuye a preservar la salud y la salubridad pblica. Por lo tanto, su vulneracin es amparable a travs de la accin de tutela (Sentencia T-410 de 2003).... la doctrina constitucional ha sealado que la accin de tutela es procedente para proteger derechos fundamentales que, efectiva y probadamente, han sido afectados o amenazados de manera directa por causa de una perturbacin ambiental (Sentencias T-598 de 1992, T-366 de 1993, T-539 de 1993, T-171 de 1994, T-422 de 1994, T-062 de 1995, SU-476 de 1997.). (Defensora del Pueblo de Colombia, 2006: 110-111)

DERECHOS A AGUA POTABLE Y AL SANEAMIENTO Y ACCION DE TUTELA


Desde sus primeras sentencias, la Corte Constitucional consider de especial importancia sealar que el derecho al servicio de acueducto en aquellas circunstancias en las cuales se afecte de manera evidente e inminente derechos y principios constitucionales fundamentales, como la dignidad humana, la vida y los derechos de los disminuidos, deben ser protegidos por la accin de tutela (Corte Constitucional. Sentencia T-570 de 1992.). As, en la sentencia T-523 de 1994, la Corte Constitucional sostuvo que: en principio, el acceso al agua potable es algo a lo cual tiene derecho una comunidad. El hecho de que el servicio sea desarrollado por la misma comunidad no excluye la posibilidad de tutela contra un particular que afecte la prestacin eficaz del servicio. De igual manera, en la sentencia T-092 de 1995 seal que: Cuando el servicio de acueducto que presta el municipio en forma directa, o a travs de particulares, afecta en forma evidente e inminente los derechos fundamentales a la vida y a la salud de quienes se benefician de l, bien por su prestacin deficiente o por contener elementos que no permitan su consumo, deben ser protegidos a travs de la accin de tutela. As, el hecho de que la comunidad no tenga servicio de acueducto o lo tenga en condiciones que no permitan su utilizacin en forma adecuada, constituye un factor de riesgo grande para la salud y la vida de la comunidad expuesta a esa situacin. (Defensora del Pueblo de Colombia, 2006: 111)

La Corte Constitucional Colombiana, ha establecido incluso que cuando los servicios de agua potable prestados por entidades pblicas, municipios o privados afecten derechos fundamentales a la vida y la salud, pueden ser amparados a travs de acciones de tutela, estas acciones pueden extenderse incluso a casos que incluyan la no realizacin de inversiones o la negligencia administrativa que limite o impida el acceso al agua y al saneamiento.

16

Derecho Humano al Agua

En un caso digno de resaltar, la Corte Constitucional Colombiana, a travs de Sentencia T-185 de 1993, estableci que los jueces pueden exigir a entidades pblicas la inclusin en sus presupuestos, de recursos para la realizacin de inversiones en obras de saneamiento o agua potable con el fin de garantizar el derecho a los servicios.
INSTRUCCIONES JUDICIALES PARA REALIZAR INVERSIONES EN AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO la sentencia T-185 de 1993 seala: el juez, en casos excepcionales y graves, habiendo apreciado en concreto la violacin o amenaza de un derecho fundamental por la falta de determinada inversin y ante comprobada negligencia administrativa, imparta instrucciones a la competente dependencia oficial para que lleve a cabo las diligencias necesarias, dentro de la normatividad vigente, con miras a que en la programacin posterior del presupuesto se proyecte el recurso necesario para efectuar el gasto y culminar la obra, logrando as la proteccin razonable y efectiva del derecho. En el mismo sentido fueron planteadas las sentencias T-033 de 1995, T-196 de 1995, T-162 de 1996, T-270 de 1996 y T-771 de 2001. (Defensora del Pueblo de Colombia, 2006: 116)

TBI evidenciaron mas bien que la jurisdiccin nacional es obviada y no puede ejercer sus funciones en la lnea de las recomendaciones del CPDESC.

En conclusin, la jurisdiccin y normativa nacional son importantes para garantizar el acceso al agua. Lamentablemente los casos de inversiones internacionales como los que hemos sealado a manera de ejemplo en esta Gua, amparados en
Derecho Humano al Agua

17

18

Pedro Guereca

Derecho Humano al Agua

8 GLOSARIO DE TERMINOS Y SIGLAS


AAS.A. Aguas Argentinas Sociedad Annima AdT - Aguas del Tunari AISA - Aguas del Illimani Sociedad Annima CIADI - Centro Internacional de arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIAMA - Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente de Dubln de 1992. CPDESC - Comit del Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales DESC - Derechos Econmicos, Sociales y Culturales PNUD - Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PDESC - Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales SISAB - Superintendencia de Saneamiento Bsico de Bolivia TBI - Tratado Bilateral de Inversin TLC - Tratado de Libre Comercio
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

LENTINI, Emilio Conflictos de la Empresa Prestadora con las Prcticas Regulatorias de los Servicios De Agua y Alcantarillado y su Impacto en la Pobreza: el caso del Contratos de Concesin del rea Metropolitana de Buenos Aires, Consultora realizada para el Proyecto Visin Social del Agua, Coordina Agua Sustentable con el auspicio de IDRC, 2005, en http:// www.aguavisionsocial.org/lineas2Docs. html DEFENSORIA DEL PUEBLO DE COLOMBIA El Derecho Humano al Agua en la Constitucin, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales, Serie Estudios Especiales, 2006.

Derecho Humano al Agua

19

20

Pedro Guereca

Serie: Agua y Libre Comercio - Gua n 5: Derecho Humano al Agua. Obligaciones y Acciones de los Estados Parte y los Inversores en el marco del PDESC. Elaboracin y edicin: Agua Sustentable (www.aguasustentable.org) Tapa y contratapa: Pedro Guereca - Visual design: Pedro Guereca (www.taller64.com) Derecho Humano al Agua

AGUA Y LIBRE COMERCIO

WWW.AGUAVISIONSOCIAL.ORG

Es una publicacin de:

realizada con el apoyo de: