CC Ley General Seguridad Social

Ley General de la Seguridad Social Comentada
Primera Edicin:
Excmo. Sr. D. Jess Gulln Rodrguez
Presidente de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo
Ilmo. Sr. D. Manuel Fernndez Lomana
Magistrado del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo
Ilma. Sra. D. Paz Menndez Sebastin
Letrada del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo
Ilma. Sra. D. Carmen Murillo Garca
Letrada del Gabinete Tcnico
En esta Edicin:
Ilmo. Sr. D. Manuel Fernndez Lomana
Magistrado del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo
Primera Edicin: Octubre de 2010
Actualizacin: 21/08/2013
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SUMARIO
Relacin de Reformas a la presente Ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8
Relacin de preceptos modificados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14
LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Disposicin final. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Tit. I. Normas generales del sistema de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Cap. I. Normas preliminares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Cap. II. Campo de aplicacin y estructura del sistema de
la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Cap. III. Afiliacin, cotizacin y recaudacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
Sec. 1. Afiliacin al sistema y altas y bajas en los Re-
gmenes que lo integran. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
Sec. 2. Cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .43
Sec. 3. Recaudacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46
Subsec. 1. Disposiciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
Subsec. 2. Recaudacin en perodo voluntario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Cap. IV. Accin protectora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Sec. 1. Disposiciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Sec. 2. Prescripcin, caducidad y reintegro de pres-
taciones indebidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
Sec. 3. Revalorizacin e importes mximos y mni-
mos de pensiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
Subsec. 1. Disposiciones comunes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
Subsec. 2. Pensiones contributivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101
Subsec. 3. Pensiones no contributivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Cap. V. Servicios sociales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
Cap. VI. Asistencia social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114
Cap. VII. Gestin de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Sec. 1. Entidades gestoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Sec. 2. Servicios comunes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
Sec. 3. Normas comunes a las entidades gestoras y
servicios comunes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
Sec. 4. Colaboracin en la gestin de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . .123
Subsec. 1. Disposicin general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Subsec. 2. Mutuas de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . 124
Subsec. 3. Empresas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
Sec. 5. Inspeccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
Cap. VIII. Rgimen econmico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Sec. 1. Patrimonio de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Sec. 2. Recursos y sistemas financieros de la Seguridad Social. . . . . . . . 162
Sec. 3. Presupuesto, intervencin y contabilidad de
la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
Sec. 4. Contratacin en la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
Cap. IX. Infracciones y sanciones en materia de Seguridad Social. . . . . . . 174
Tit. II. Rgimen General de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Cap. I. Campo de aplicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Cap. II. Inscripcin de empresas y normas sobre afilia-
cin, cotizacin y recaudacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
Sec. 1. Inscripcin de empresas y normas sobre afi-
liacin, cotizacin y recaudacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
Sec. 2. Cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
Sec. 3. Recaudacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
Cap. III. Accin protectora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
Sec. 1. Contingencias protegibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
Sec. 2. Rgimen General de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
Cap. IV. Incapacidad temporal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
Cap. IV BIS. Maternidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
Sec. 1. Supuesto general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
5
Sec. 2. Supuesto especial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
Cap. IV TER. Paternidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
Cap. IV QUATER. Riesgo durante el embarazo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Cap. IV QUINQUIES. Riesgo durante la lactancia natural. . . . . . . . . . . . . . 336
Cap. IV SEXIES. Cuidado de menores afectados por cn-
cer u otra enfermedad grave. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
Cap. V. Invalidez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
Sec. 1. Disposicin general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
Sec. 2. Incapacidad permanente en su modalidad contributiva. . . . . . 346
Sec. 3. Invalidez en su modalidad no contributiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
Sec. 4. Lesiones permanentes no invalidantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
Cap. VI. Recuperacin (Derogado). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
Sec. 1. Prestaciones recuperadoras (Derogada). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
Sec. 2. Prestacin econmica (Derogada). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
Sec. 3. Empleo selectivo (Derogada). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
Cap. VII. Jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
Sec. 1. Jubilacin en su modalidad contributiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
Sec. 2. Jubilacin en su modalidad no contributiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
Cap. VIII. Muerte y supervivencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
Cap. IX. Prestaciones familiares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
Sec. 1. Modalidad contributiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
Sec. 2. Modalidad no contributiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523
Subsec. 1. Asignacin econmica por hijo o
menor acogido a cargo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525
Subsec. 2. Prestacin econmica de pago nico
a tanto alzado por nacimiento o adopcin
de hijo en supuestos de familias numerosas
monoparentales y en los casos de madres discapacitadas. . . . . . 532
Subsec. 3. Prestacin por parto o adopcin mltiples. . . . . . . . . . . . . 533
Subsec. 4. Prestacin econmica por nacimien-
to o adopcin de hijo (Derogada). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .534
6
Subsec. 5. Disposiciones comunes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534
Cap. X. Disposiciones comunes del Rgimen General. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
Sec. 1. Mejoras voluntarias de la accin protectora
del Rgimen General. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
Sec. 2. Disposiciones sobre seguridad e higiene en el
trabajo en el Rgimen General. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557
Cap. XI. Gestin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559
Cap. XII. Rgimen financiero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560
Cap. XIII. Aplicacin de las normas generales del sistema. . . . . . . . . . . . . . 570
Tit. III. Proteccin por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570
Cap. I. Normas generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570
Cap. II. Nivel contributivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
Cap. III. Nivel asistencial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627
Cap. IV. Rgimen de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647
Cap. V. Rgimen financiero y gestin de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . 655
Sec. 1. Rgimen financiero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655
Sec. 2. Gestin de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656
Cap. VI. Rgimen de obligaciones, infracciones y sanciones. . . . . . . . . . . . .663
Cap. VII. Derecho supletorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 670
Disposiciones adicionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 670
Disposiciones transitorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 774
Disposicin derogatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 830
Disposiciones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .832
ndice Sistemtico por Epgrafes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 840
ndice Analtico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 895
7
RELACIN DE REFORMAS A LA PRESENTE LEY
Ley 41/1994, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1995.
Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Or-
den Social.
Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y supervisin de los Seguros Pri-
vados.
Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurdica Gratuita.
Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Or-
den Social.
Ley 3/1997, de 24 de marzo, sobre Recuperacin Automtica del Subsidio de Ga-
ranta de Ingresos Mnimos.
Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, de Medidas Urgentes para la mejora del
Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratacin Indefinida.
Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidacin y Racionalizacin del Sistema de
Seguridad Social.
Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspeccin de Trabajo y Se-
guridad Social.
den Social.
Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la me-
jora del mercado de trabajo en relacin con el Trabajo a Tiempo Parcial y el fo-
mento de su estabilidad.
den Social.
Real Decreto-Ley 5/1999, de 9 de abril, por el que se modifican las disposiciones
adicionales cuadragsima tercera y decimosptima de la Ley 50/1998, de 30 de di-
ciembre, y el artculo 206 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad
Social.
Ley 36/1999, de 18 de octubre, de concesin del subsidio de desempleo y de ga-
rantas de integracin sociolaboral para los delincuentes toxicmanos que hayan
visto suspendida la ejecucin de su pena de conformidad con lo previsto en la le-
gislacin penal.
Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliacin de la vida familiar
y laboral de las personas trabajadoras.
Ley 54/1999, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el
ao 2000.
Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden
social.
ao 2001.
Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden
social.
Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de traba-
jo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.
Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y ad-
ministrativas del nuevo sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas
de rgimen comn y Ciudades con Estatuto de Autonoma.
ao 2002.
den Social.
Real Decreto-Ley 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimien-
to de un sistema de jubilacin gradual y flexible.
Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del
sistema de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad.
Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de
jubilacin gradual y flexible.
Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema
de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad.
9 RELACIN DE REFORMAS A LA PRESENTE LEY
ao 2003.
den Social.
Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma econmica.
Ley 12/2003, de 21 de mayo, de bloqueo de la financiacin del terrorismo.
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Ley 28/2003, de 29 de septiembre, reguladora del Fondo de Reserva de la Seguri-
dad Social.
Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma econmica.
Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numerosas.
Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones especficas en materia de Segu-
ridad Social.
Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden
social.
Real Decreto Ley 3/2004, de 25 de junio, para la racionalizacin de la regulacin
del salario mnimo interprofesional y para el incremento de su cuanta.
Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao
2005.
Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral con-
tra la Violencia de Gnero.
Ley 4/2005, de 22 de abril, sobre efectos en las pensiones no contributivas de los
complementos otorgados por las Comunidades Autnomas.
Ley 8/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones de invalidez en su
modalidad no contributiva con el trabajo remunerado.
Ley 9/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones del Seguro Obligato-
rio de Vejez e Invalidez (SOVI) con las pensiones de viudedad del sistema de la
Seguridad Social.
ao 2006.
Real Decreto 1611/2005, de 30 de diciembre, sobre revalorizacin de las pensio-
nes del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales pblicas pa-
ra el ejercicio 2006.
RELACIN DE REFORMAS A LA PRESENTE LEY 10
Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del em-
pleo.
Ley 37/2006, de 7 de diciembre, relativa a la inclusin en el Rgimen General de la
Seguridad Social y a la extensin de la proteccin por desempleo a determinados
cargos pblicos y sindicales.
Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promocin de la Autonoma Personal y
Atencin a las personas en situacin de dependencia.
ao 2007.
Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.
Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hom-
bres.
Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la integracin de los trabajado-
res por cuenta propia del Rgimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el
Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o
Autnomos.
Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autnomo.
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico.
Ley 35/2007, de 15 de noviembre, por la que se establece la deduccin por naci-
miento o adopcin en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y la pres-
tacin econmica de pago nico de la Seguridad Social por nacimiento o adop-
cin.
Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
ao 2008.
Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao
2009.
Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el manteni-
miento y el fomento del empleo y la proteccin de las personas desempleadas.
Real Decreto-ley 10/2009, de 13 de agosto, por el que se regula el programa tem-
poral de proteccin por desempleo e insercin.
Ley 14/2009, de 11 de noviembre, por la que se regula el programa temporal de
proteccin por desempleo e insercin.
ao 2010.
Real Decreto 2007/2009, 23 de diciembre, sobre revalorizacin de las pensiones
del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales pblicas para el
ejercicio 2010.
Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el
fomento del empleo y la proteccin de las personas desempleadas.
Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordi-
narias para la reduccin del dficit pblico.
Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo.
Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema especfico de pro-
teccin por cese de actividad de los trabajadores autnomos.
Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mer-
cado de trabajo.
ao 2011.
Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economa Social.
Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualizacin, adecuacin y modernizacin del
sistema de Seguridad Social.
RELACIN DE REFORMAS A LA PRESENTE LEY 12
Ley 28/2011, de 22 de septiembre, por la que se procede a la integracin del Rgi-
men Especial Agrario de la Seguridad Social en el Rgimen General de la Seguri-
dad Social.
Ley 31/2011, de 4 de octubre, por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de no-
viembre, de Instituciones de Inversin Colectiva.
Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma
del mercado laboral.
Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el ao
2012.
Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado labo-
ral.
Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabili-
dad presupuestaria y de fomento de la competitividad.
Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a
la Seguridad Social.
ao 2013.
Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestin y proteccin
social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carc-
ter econmico y social.
Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y
de estmulo del crecimiento y de la creacin de empleo.
Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continui-
dad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejeci-
miento activo.
Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estmulo
del crecimiento y de la creacin de empleo.
Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la proteccin de los trabajadores a
tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden econmico y social.
INDICE DE PRECEPTOS AFECTADOS POR LAS REFORMAS
Art. 2. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 52/2003, de 10 de diciembre
Art. 5. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 32/2010, de 5 de agosto
Art. 7. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 3/2012, de 6 de julio
Art. 10. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 28/2011, de 22 de septiembre
Art. 14. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Art. 15. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 52/2003, de 10 de diciembre
Art. 22. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 22/2003, de 9 de julio
Art. 24. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 22/2003, de 9 de julio
Art. 27. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio
Art. 28 a 30. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 52/2003, de 10 de diciembre
Art. 32 a 34 y 36. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 52/2003, de 10 de diciembre
Art. 37 y 38. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 39/2010, de 22 de diciembre
Art. 59. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 1/1996, de 10 de enero
Art. 66 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 26/2009, de 23 de diciembre
Art. 71 y 72. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 39/2010, de 22 de diciembre
Art. 73. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 2/2012, de 29 de junio
Art. 78. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 42/1997, de 14 de noviembre
Art. 81, 84 y 86. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 52/2003, de 10 de diciembre
Art. 95. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 30/2007, de 30 de octubre
Art. 101. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Derogado por Ley 24/2001, de 27 de diciembre
Art. 104. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley 27/2011, de 1 de agosto
Art. 106. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo
Art. 109. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio
Art. 111. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley 13/1996, de 30 de diciembre
Art. 112 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Art. 124 y 125. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo
Art. 129 a 131. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley 42/1994, de 30 de diciembre
Art. 131 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 35/2010, de 17 de septiembre
Art. 133 bis y 133 ter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo
Art. 133 quater. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 26/2009, de 23 de diciembre
Art. 133 quinquies y 133 sexies. . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo
Art. 133 septies. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 2/2008, de 23 de diciembre
Art. 133 octies a 133 decies, 134, 135, 135 bis
y 135 ter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo
Art. 135 quater. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Art. 136. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley 35/2002, de 12 de julio
Art. 138 y 139. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley 40/2007, de 4 de diciembre
Art. 140 y 141. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley 27/2011, de 1 de agosto
Art. 147. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley 8/2005, de 6 de junio
Art. 150. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley 39/1999, de 5 de noviembre
15 RELACIN DE PRECEPTOS MODIFICADOS
Art. 153 a 159. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Derogados por Ley 52/2003, de 10 de diciembre
Art. 161, 161 bis, 162, 163, 165 y 166. . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Art. 172. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo
Art. 174 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 40/2007, de 4 de diciembre
Art. 179 y 179 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 26/2009, de 23 de diciembre
Art. 181. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo
Art. 182 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Real Decreto-Ley 29/2012, de 28 de diciembre
Art. 182 ter, 183 y 184. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 52/2003, de 10 de diciembre
Art. 185 y 186. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley 35/2007, de 15 de noviembre
Art. 187 y 188. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley 52/2003, de 10 de diciembre
Art. 188 bis a 188 sexies. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derogados por Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de ma-
yo
Art. 189. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo
Art. 190. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Derogado por Ley 26/2009, de 23 de diciembre
Art. 207. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto
Art. 212 y 213. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto
Art. 216 a 219 y 221. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio
RELACIN DE PRECEPTOS MODIFICADOS 16
Art. 229. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo
Dad. 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2009, de 30 de diciembre
Dad. 6. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 35/2010, de 17 de septiembre
Dad. 7. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto
Dad. 7 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 24/1997, de 15 de julio
Dad. 8. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo
Dad. 11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 28/2011, de 22 de septiembre
Dad. 11 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Dad. 11 ter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo
Dad. 17 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Dad. 21. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 35/2002, de 12 de julio
Dad. 22. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 55/1999, de 29 de diciembre
Dad. 25. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Dad. 30. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 31/2011, de 4 de octubre
Dad. 32. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Dad. 36. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derogada por Ley 18/2007, de 4 de julio
Dad. 37. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 36/2003, de 11 de noviembre
Dad. 39. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo
17 RELACIN DE PRECEPTOS MODIFICADOS
Dad. 44. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo
Dad. 46. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 14/2009, de 11 de noviembre
Dad. 48. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo
Dad. 50. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 5/2011, de 29 de marzo
Dad. 51 y 52. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 35/2010, de 17 de septiembre
Dad. 55 a 57. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Dad. 59 a 62. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Dad. 64. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo
Dtr. 3. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Dtr. 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derogada por Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo
Dtr. 5. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Dtr. 5 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 24/1997, de 15 de julio
Dtr. 6 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Real Decreto-Ley 29/2012, de 28 de diciembre
Dtr. 7. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 9/2005, de 6 de junio
Dtr. 9. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derogada por Ley 30/1995, de 8 de noviembre
Dtr. 11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 3/1997, de 24 de marzo
Dtr. 14. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 24/2001, de 27 de diciembre
Dtr. 15. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 24/1997, de 15 de julio
Dtr. 17. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derogada por Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo
Dtr. 18. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Dtr. 20 a 22. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 27/2011, de 1 de agosto
Dfi. 5. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley 45/2002, de 12 de diciembre
RELACIN DE PRECEPTOS MODIFICADOS 18
ltima reforma de la presente disposicin realizada por RDLey 11/2013, de 2 de
agosto, para la proteccin de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas ur-
gentes en el orden econmico y social
La Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad So-
cial prestaciones no contributivas, en su disposicin final primera, autoriza al Go-
bierno para elaborar, en el plazo de dos aos a partir de su entrada en vigor, un texto
refundido en el que se integren, debidamente regularizados, aclarados y armoniza-
dos, los textos legales especficos de Seguridad Social enumerados en su apartado
primero, y las disposiciones en materia de Seguridad Social contenidas en normas
con rango de Ley de otras ramas del ordenamiento jurdico, y expresamente las lista-
das en su apartado segundo en el que, asimismo, se hace referencia a las disposicio-
nes con vigencia permanente contenidas en las Leyes anuales de Presupuestos Gene-
rales del Estado
Con posterioridad, la Ley 22/1992, de 30 de julio, de medidas urgentes sobre fo-
mento del empleo y proteccin por desempleo, a travs de su disposicin final se-
gunda, otorga una doble autorizacin al Gobierno: por una parte, para regularizar,
sistematizar y armonizar las disposiciones que en materia de proteccin por desem-
pleo se contienen en ella, con las de los textos legales que expresamente se mencio-
nan; y, por otra parte, para que el producto as obtenido se integre en el texto refun-
dido previsto en la citada Ley 26/1990, de 20 de diciembre, prorrogando, a tal efecto,
el plazo que sta haba otorgado para la aludida labor refundidora.
Finalmente, en la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de refor-
ma del rgimen jurdico de la funcin pblica y de la proteccin por desempleo, se
autoriza al Gobierno, en su disposicin adicional decimocuarta, para que la aludida
refundicin se extienda tambin a las disposiciones que sobre la materia de Seguri-
dad Social y proteccin por desempleo se contienen en la misma, procedindose a
ampliar nuevamente el plazo disponible para tal refundicin.
En su virtud, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, previo dic-
tamen del Consejo Econmico y Social e informe del Consejo General del Poder Ju-
dicial, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberacin del Consejo de Mi-
nistros en su reunin del da 17 de junio de 1994,
DISPONGO:
nico. Se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad So-
cial que se inserta a continuacin.
DISPOSICIN FINAL
Disposicin Final nica. El presente Texto Refundido entrar en vigor el 1 de
septiembre de 1994.
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social
TTULO PRIMERO
Normas generales del sistema de la Seguridad Social
CAPTULO PRIMERO
Normas preliminares
1. Derecho de los espaoles a la Seguridad Social. El derecho de los espaoles
a la Seguridad Social, establecido en el art. 41 de la Constitucin Espaola, se
ajustar a lo dispuesto en la presente Ley
[1]
.
El art. 41 CE -EDL1978/3879- establece el deber de los poderes pblicos de
mantener una determinada estructura protectora de los ciudadanos frente a situacio-
nes de necesidad y marca las lneas que han de orientar el desarrollo evolutivo de
aqulla y, aun, de su rgimen jurdico presente. Sin embargo, no es un precepto apto
para atribuir o distribuir competencias, (...). Por otra parte, qu sea "Seguridad So-
cial" no es deducible por s solo del tenor del art. 41 CE -EDL1978/3879- (...). La
Constitucin, y ms cuando se trata de una materia como la Seguridad Social, no
pretende imponer un nico modelo. Consagra una institucin protegindola contra
alteraciones que puedan desnaturalizar su esencia, pero no cierra posibilidades para
la evolucin del sistema de Seguridad Social hacia mbitos desconocidos en la actua-
lidad o hacia tcnicas que hasta ahora no se ha querido o podido utilizar.
(STC 206/1997 - 27/11/1997 -EDJ1997/8134-).
(...) Salvada esta indisponible limitacin, el derecho que los ciudadanos puedan
ostentar en materia de Seguridad Social es un derecho de estricta configuracin legal,
[1] Tngase en cuenta que el art.1.2 RDLeg. 6/2004, de 29 octubre, por el que se aprueba el texto refundi-
do de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados, excluye de su mbito de aplicacin el
rgimen general y los regmenes especiales que integran el sistema de Seguridad Social obligatoria
D.F. nica LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 20
disponiendo el legislador de libertad para modular la accin protectora del sistema
en atencin a circunstancias econmicas y sociales que son imperativas para la pro-
pia viabilidad y eficacia de aqul (STC 213/2005 - 21/07/2005 -EDJ2005/130778-).
2. Principios y fines de la Seguridad Social.
[2]
1. El sistema de la Seguridad
Social, configurado por la accin protectora en sus modalidades contributiva y no
contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidari-
dad e igualdad.
2. El Estado, por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas com-
prendidas en el campo de aplicacin de sta, por cumplir los requisitos exigidos
en las modalidades contributiva o no contributiva, as como a los familiares o asi-
milados que tuvieran a su cargo, la proteccin adecuada frente a las contingencias
y en las situaciones que se contemplan en esta Ley.
(...) existe, sin duda, una cierta correspondencia entre cotizacin y prestacin,
pero que no es de ndole estrictamente matemtica ni puede equipararse con la que
deriva de una relacin contractual, como ocurre en el seguro privado. El rgimen de
prestaciones de la Seguridad Social no es, en efecto, un rgimen contractual, del que
lo diferencian radicalmente las notas de universalidad, obligatoriedad y uniformi-
dad. Se trata de un rgimen legal que tiene como lmites, entre otros, el respeto al
principio de igualdad, la prohibicin de la arbitrariedad y el derecho a la asistencia y
a prestaciones sociales suficientes para situaciones de necesidad que la Constitucin
garantiza en su art. 41 -EDL1978/3879-, (...). Por ello, y sin negar que, como ya se
dijo en la citada STC 121/1983 -EDJ1983/121-, el rgimen de la Seguridad Social se
asienta en alguna medida en el principio contributivo, conviene tener en cuenta que
la relacin entre cotizacin y prestacin que se da en una relacin contractual no
puede trasladarse en forma automtica al rgimen legal de la Seguridad Social
(STC 134/1987 - 21/07/1987 -EDJ1987/134-).
3. Irrenunciabilidad de los derechos de la Seguridad Social. Ser nulo todo
pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie a los derechos que
le confiere la presente Ley
[3]
.
[2] Dada nueva redaccin por art. 1 apartado 1 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con vigencia
desde 01/01/2004
[3] Vanse arts. 3.5 ET y 246 LRJS
21 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Art. 3
1. Valor liberatorio del finiquito y alcance en materia de Seguridad Social
El problema de la compatibilidad del acto de disposicin que contiene normal-
mente el finiquito con el principio de irrenunciabilidad de los derechos sociales ha
sido examinado por la sentencia de 28 de febrero de 2000, dictada en Sala General
-EDJ2000/7046-. (...) En realidad, el correcto entendimiento de la prohibicin que
establecen los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores (art. 3.5
-EDL1995/13475-) y de la Ley General de la Seguridad Social (art. 3
-EDL1994/16443-) exige tener en cuenta los lmites que derivan de la recepcin en el
mbito social de la transaccin como medio de poner fin a las controversias labora-
les.
En el caso decidido el finiquito no instrumenta un acto de disposicin, limitn-
dose a disponer el cese que haba de producirse por la va del art. 49.1 e) ET
-EDL1995/13475- y a incorporar una liquidacin de cantidades no discutida; liqui-
dacin ajena a la indemnizacin correspondiente por la incapacidad permanente que
todava no se haba devengado. En estas circunstancias entender que el finiquito su-
pone una renuncia a esa indemnizacin supondra aceptar una renuncia genrica y
anticipada de derechos contraria a los artculos 3.5 del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475- y 3 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-
(STS 4 - 28/04/2004 - 4247/2002 -EDJ2004/55050-).
2. Posibilidad de transaccin de los derechos de un ex empleado de La Caixa sobre las
aportaciones o dotaciones constituidas a su favor
Los derechos consolidados previstos en la legislacin de planes y fondos de pen-
siones pueden ser objeto de transaccin, tras excluir la aplicacin de los arts. 3 LGSS
-EDL1994/16443-, 3.5 ET -EDL1995/13475- y 1814 CC -EDL1889/1-, rigiendo para
ellos la regla general de libertad contractual y de libertad de transaccin del art. 1809
CC -EDL1889/1- (STS 4 - 27/04/2006 - 50/2005 -EDJ2006/71282-).
4. Delimitacin de funciones. 1. Corresponde al Estado la ordenacin, juris-
diccin e inspeccin de la Seguridad Social
[4]
.
2. Los trabajadores y empresarios colaborarn en la gestin de la Seguridad
Social en los trminos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de otras formas
de participacin de los interesados establecidas por las leyes, de acuerdo con el
art. 129.1 de la Constitucin Espaola.
3. En ningn caso, la ordenacin de la Seguridad Social podr servir de funda-
mento a operaciones de lucro mercantil.
[4] Vase art. 149.1.17 CE
Art. 3 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 22
1. Sobre el trmino legislacin
(...) la nocin de bases o de normas bsicas ha de entenderse como nocin mate-
rial y, en consecuencia, los principios o criterios bsicos, hayan sido o no formulados
como tales, son los que racionalmente se deducen de la legislacin vigente. (...) cuan-
do no existan normas legales postconstitucionales, las bases pueden inferirse de la
legislacin preconstitucional, inferencia que pueden llevar a cabo las Comunidades
Autnomas que decidan ejercer su competencia de desarrollo legislativo sin esperar
a una ley postconstitucional definidora de tales bases. (...) la relacin lgica que exis-
te entre la legislacin bsica -competencia del Estado- y la legislacin emanada de la
Comunidad Autnoma no es necesariamente una relacin cronolgica; por ello, la
promulgacin de la norma estatal definidora de las bases no siempre debe preceder a
la promulgacin de la normativa de la Comunidad Autnoma, aunque, al anticiparse
a aqulla, el ejercicio de la competencia autonmica adolezca de una cierta provisio-
nalidad, pendiente de que el legislador postconstitucional confirme o revoque las ba-
ses inferidas en que se ha apoyado el desarrollo legislativo de la Comunidad.
(STC 111/1986 - 30/09/1986 -EDJ1986/111-).
2. La STC 124/1989, de 7 de julio -EDJ1989/6975-, delimita el alcance de las compe-
tencias exclusivas del Estado sobre el rgimen econmico de la Seguridad Social de
acuerdo con el art. 149,1,17 CE -EDL1978/3879- en los siguientes trminos
En su dimensin o expresin jurdica, el principio de unidad presupuestaria de
la Seguridad Social significa la unidad de titularidad y por lo mismo la titularidad
estatal de todos los fondos de la Seguridad Social, puesto que si faltara un nico titu-
lar de los recursos financieros del sistema pblico de aseguramiento social, tanto pa-
ra operaciones presupuestarias como extrapresupuestarias, no podra preservarse la
vigencia efectiva de los principios de caja nica y de solidaridad financiera, ni conse-
cuentemente la unidad del sistema. (...) La Constitucin -EDL1978/3879- no se ha
limitado a establecer esa solidaridad interterritorial, sino que, partiendo de la misma,
ha establecido e impuesto el carcter unitario del sistema y de su rgimen econmi-
co, la estatalidad de los fondos financieros de la Seguridad Social y, por ende, la com-
petencia exclusiva del Estado no slo de normacin sino tambin de disponibilidad
directa sobre esos fondos propios, que en este momento se articula a travs y por
medio de la Tesorera General de la Seguridad Social.
3. Para la STC 206/1997, de 27 de noviembre -EDJ1997/8134-, las actividades de pre-
visin social son ajenas a la obtencin de beneficios, por lo cual permanecen al margen
de la legislacin mercantil
5. Competencias del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y de otros
Departamentos ministeriales. 1. Las funciones no jurisdiccionales del Estado en
materia de Seguridad Social que no sean propias del Gobierno se ejercern por el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de las que puedan corres-
ponder, en el mbito especfico de sus respectivas reas, a otros Departamentos
ministeriales
[5]
.
2. Dentro de las competencias del Estado, corresponden al Ministerio de Tra-
bajo y Seguridad Social, en relacin con las materias reguladas en la presente Ley,
las siguientes facultades:
a) Proponer al Gobierno los Reglamentos generales para su aplicacin.
b) El ejercicio de la potestad reglamentaria no comprendida en el apartado
anterior.
c) El desarrollo de las funciones econmico-financieras de la Seguridad Social,
a excepcin de las encomendadas en la Ley General Presupuestaria y disposicio-
nes concordantes al Ministerio de Hacienda o, en su caso, a otros rganos a los
que dicha Ley otorgue competencias especficas en la materia, y de direccin y tu-
tela de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, as como
de las entidades que colaboren en la gestin de la misma, pudiendo suspender o
modificar los poderes y facultades de los mismos en los casos y con las formalida-
des y requisitos que se determinen reglamentariamente.
[6]
d) La inspeccin de la Seguridad Social a travs de la Inspeccin de Trabajo y
Seguridad Social
[7]
.
e) Establecer los supuestos y condiciones en que los sujetos responsables en el
mbito de la Seguridad Social, de acuerdo con lo previsto en el art. 27.6 de la Ley
11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrnico de los Ciudadanos a los Servicios
Pblicos, quedarn obligados a recibir las notificaciones por medios informticos
o telemticos
[8]
.
[9]
3. Por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se organizarn en forma
adecuada los Servicios e Instituciones que hayan de llevar a cabo los oportunos
estudios jurdicos, sociolgicos, econmicos y estadsticos de la Seguridad Social,
[5] Tngase en cuenta que los RD 432/2008, de 12 abril, y RD 438/2008, de 14 abril, por los que se rees-
tructuran los departamentos ministeriales, reconocen estas competencias al Ministerio de Trabajo e Inmi-
gracin
[6] Dada nueva redaccin apartado 2 letra c por art. 2 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con
vigencia desde 01/01/2004
[7] Vase Ley 42/1997, de 14 noviembre, Ordenadora de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social
[8] Vase O ESS/485/2013 de 26 marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por
medios electrnicos en el mbito de la Seguridad Social
[9] Aadido apartado 2 letra e por disposicin final 4 de Ley 32/2010 de 5 de agosto de 2010, con vigencia
desde 06/11/2010
as como los de simplificacin y racionalizacin de las operaciones y trmites ad-
ministrativos que exijan su desarrollo y aplicacin
[10]
.
4. El ejercicio de las competencias atribuidas al Ministerio de Trabajo y Segu-
ridad Social en relacin con la Seguridad Social corresponder a los rganos y
servicios determinados en esta Ley, en sus disposiciones de aplicacin y desarro-
llo o en las orgnicas del Ministerio.
6. Coordinacin de funciones afines. Corresponde al Gobierno dictar las dis-
posiciones necesarias para coordinar la accin de los Organismos, Servicios y En-
tidades gestoras del sistema de la Seguridad Social con la de los que cumplen fun-
ciones afines de Previsin social, Sanidad, Educacin y Asistencia social
[11]
.
CAPTULO II
Campo de aplicacin y estructura del sistema de la Seguridad Social
7. Extensin del campo de aplicacin. 1. Estarn comprendidos en el Sistema
de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva,
cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesin, los espaoles que residan en
Espaa y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en Espaa, siem-
pre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estn
incluidos en alguno de los apartados siguientes
[12]
:
[13]
a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones
establecidas por el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas
de la actividad econmica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de tempora-
da o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y
con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la
[10] Vase O TAS/3988/2004, de 25 noviembre, por la que se crean los rganos administrativos para el
fomento de la investigacin de la proteccin social y se determina su composicin y funcionamiento
[11] Tngase en cuenta los RD 432/2008, de 12 abril, y RD 438/2008, de 14 abril, por los que se reestructu-
ran los departamentos ministeriales
[12] Tngase en cuenta la disposicin adicional 4 Ley 39/2006, de 14 diciembre, de Promocin de la Auto-
noma Personal y Atencin a las personas en situacin de dependencia y el RD 615/2007, de 11 mayo, por
el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situacin de dependencia
[13] Dada nueva redaccin apartado 1 prrafo 1 por art. 44 de Ley 66/1997 de 30 de diciembre de 1997,
con vigencia desde 01/01/1998
forma y cuanta de la remuneracin que perciba y de la naturaleza comn o espe-
cial de su relacin laboral
[14]
.
[15]
b) Trabajadores por cuenta propia o autnomos, sean o no titulares de empre-
sas individuales o familiares, mayores de dieciocho aos, que renan los requisi-
tos que de modo expreso se determinen reglamentariamente
[16]
.
c) Socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado
[17]
.
d) Estudiantes.
e) Funcionarios pblicos, civiles y militares
[18]
.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior no tendrn la considera-
cin de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cnyuge, los
descendientes, ascendientes y dems parientes del empresario, por consanguini-
dad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopcin, ocu-
pados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estn a su
cargo
[19]
.
3. Asimismo, estarn comprendidos en el campo de aplicacin del sistema de
la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad no contributiva,
todos los espaoles residentes en territorio nacional.
4. El Gobierno, en el marco de los sistemas de proteccin social pblica, podr
establecer medidas de proteccin social en favor de los espaoles no residentes en
Espaa, de acuerdo con las caractersticas de los pases de residencia
[20]
.
5. Los hispanoamericanos, portugueses, brasileos, andorranos y filipinos que
residan en territorio espaol se equiparan a los espaoles a efectos de lo dispuesto
en el nmero 3 de este artculo. Con respecto a los nacionales de otros pases se
estar a lo que se disponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos o instrumentos
[14] Vanse arts. 1.1, 1.3, 2.1, 11, 12, 13 y 15 ET
[15] Dada nueva redaccin apartado 1 letra a por disposicin final 5 apartado 1 de Ley 3/2012 de 6 de
julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012
[16] Vanse disposicin final 1 ET y disposicin adicional 1 Ley 24/1997, de 15 julio, de Consolidacin y
Racionalizacin del Sistema de Seguridad Social
[17] Vanse arts. 80 y ss. Ley 27/1999, de 16 julio, de Cooperativas, y la disposicin adicional 2 Ley
24/1997, de 15 de julio, de Consolidacin y Racionalizacin del Sistema de Seguridad Social
[18] Vase, respecto de los funcionarios civiles, Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Bsico del Empleado
Pblico, y, respecto de los funcionarios militares, Ley 17/1999, de 18 mayo, de Rgimen del Personal de
las Fuerzas Armadas
[19] Vase art. 1.3 e) ET y tngase en cuenta la excepcin prevista en la disposicin adicional 10 Ley
20/2007, de 11 julio, del Estatuto del trabajo autnomo
[20] Vanse arts. 17 a 19 Ley 40/2006, de 14 diciembre, del Estatuto de la ciudadana espaola en el exte-
rior y RD 8/2008, de 11 enero, por el que se regula la prestacin por razn de necesidad a favor de los
espaoles residentes en el exterior y retornados
ratificados, suscritos o aprobados al efecto, o cuanto les fuera aplicable en virtud
de reciprocidad tcita o expresamente reconocida
[21]
.
[22]
6. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores del presente artculo,
el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y odos los
Sindicatos ms representativos o el Colegio Oficial competente, podr, a instan-
cia de los interesados, excluir del campo de aplicacin del Rgimen de la Seguri-
dad Social correspondiente, a las personas cuyo trabajo por cuenta ajena, en aten-
cin a su jornada o a su retribucin, pueda considerarse marginal y no constituti-
vo de medio fundamental de vida.
Al cierre de la presente edicin no existe nueva jurisprudencia en relacin a la
ltima redaccin del presente artculo. El comentario asociado refiere la interpreta-
cin jurisprudencial del precepto en su versin vigente hasta 07/07/2012.
1. Inclusin en el sistema de Seguridad Social
(...) el art. 7 de la LGSS norma de rango superior, nos lleva a igual conclusin;
en dicho precepto en relacin al campo de aplicacin del sistema de la Seguridad So-
cial se dice que estn comprendidos en el referido sistema, a efectos contributivos,
cualquiera que sea su sexo, estado civil o profesin los espaoles o extranjeros que
residan en Espaa y que ejerzan su actividad en territorio nacional; se aplica por tan-
to en esta cuestin los criterios de nacionalidad y territorialidad, principios que pue-
den ser matizados por el de reciprocidad y ampliados por los de adquisicin y man-
tenimiento de derecho, unido al de prorrata temporal. (STS 4 - 17/12/2001 -
1125/2001 -EDJ2001/61021-).
2. Denegacin de prestacin por desempleo al estar vinculado por vnculos familiares
(...) a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva del sistema de la Se-
guridad Social "no tendrn la consideracin de trabajadores por cuenta ajena, salvo
prueba en contrario: el cnyuge, los descendientes, ascendientes y dems parientes
del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en
su caso, por adopcin, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan
en su lugar y estn a su cargo". Esta presuncin de no laboralidad que establece el
precepto se basa en la existencia de dos requisitos, "convivencia" con el titular o due-
o del centro de trabajo y "estar a su cargo". El requisito de "convivencia" es hecho
probado en la sentencia. En lo que se refiere al requisito de "estar a cargo", o lo que es
igual depender econmicamente del pariente con el que se convive, tambin resulta
[21] Vanse LO 4/2000, de 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integra-
cin social y laLey 5/1984, de 26 marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condicin de Refugiado
[22] Dada nueva redaccin apartado 5 por art. 91 apartado 2 de Ley 13/1996 de 30 de diciembre de 1996,
de los propios hechos probados, pues los nicos ingresos con que cuenta la deman-
dante son los correspondientes a las remuneraciones que le abona su madre dima-
nantes de la explotacin del negocio familiar de un establecimiento de carnicera, en
donde los servicios prestados por la demandante son para la obtencin de frutos o
resultados para el patrimonio de la familia de la que forma parte. (STS 4 -
13/03/2001 - 1971/2000 -EDJ2001/10117-).
3. Derecho al percibo de la prestacin de desempleo por quien est ligado por vnculos
familiares a los socios mayoritarios de una sociedad mercantil. Interpretacin del al-
cance de la presuncin contenida en el art. 7,2 LGSS -EDL1994/16443-
(...) esta presuncin no opera cuando el empresario es una persona jurdica con
la que es legalmente imposible una relacin de parentesco. Para poder aplicar esta
presuncin en estos supuestos sera necesario resolver sobre lo que ha venido en lla-
marse doctrina del levantamiento del velo y analizar las relaciones econmicas efec-
tivas que subyacen bajo la frmula societaria. Por otra parte, la presuncin de este
artculo 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social, concordante con el artculo 1.3
e) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, es una presuncin "iuris tan-
tum", que se destruye por la prctica de prueba en contrario. En el caso de autos, (...)
el demandante estaba dado de alta en el Rgimen General de la Seguridad Social,
percibi durante cuatro meses la prestacin de desempleo durante la suspensin de
su contrato de trabajo, obrando en el procedimiento recibidos de salario e informe
de la Seguridad Social sobre perodos de alta. Por otra parte la esposa del actor tiene
una participacin del 35%, que no alcanza por tanto el 50%, hoy establecido, para
entender que tiene el control de la sociedad. No existe dato alguno del que pueda
estimarse que viva a costa de su esposa. (STS 4 - 29/05/2000 - 4469/1998
-EDJ2000/11285-).
4. Derecho de la esposa del socio mayoritario de una compaa, entre los que rige el
rgimen de gananciales, a percibir las prestaciones de desempleo. Inexistencia de tra-
bajos familiares
En lo que aqu interesa la ganancialidad puede afectar a la nota de ajenidad des-
de diversas perspectivas. La primera y la ms importante es la imputacin a la socie-
dad de gananciales del conjunto de las acciones a efectos de establecer una situacin
de control del capital social. En este punto (...) y conforme a las reglas orgnicas de
gestin -en concreto, el artculo 1.384 del Cdigo Civil -EDL1889/1-- el poder de
disposicin sobre las acciones que dan la mayora corresponde al cnyuge a cuyo
nombre figuran y en este sentido slo de ste sera predicable la situacin de control.
Por otra parte, y como ya se ha indicado, la sociedad de gananciales es un sistema de
comunidad limitada que debe conciliarse con el principio de autonoma de los cn-
yuges y de la licitud de las relaciones patrimoniales entre los mismos (artculo 1.323
del Cdigo Civil -EDL1889/1- y artculo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475-) y en este sentido la existencia de ajenidad debe valorarse (...) te-
niendo presente idealmente una asignacin por cuotas de los bienes gananciales y en
este caso la participacin de la actora tambin sera inferior al lmite que fija la doc-
trina de esta Sala a la que se ha hecho referencia en el fundamento anterior [50%].
Esta asignacin ideal de cuotas permite superar otras objeciones, pues aunque la uti-
lidad patrimonial del trabajo se incorpore a la sociedad de gananciales -cuando la
empresa tiene esta consideracin- y sea sta la que abone la retribucin que tiene
adems la consideracin de bien ganancial (artculo 1.347.1 del Cdigo Civil
-EDL1889/1-), siempre subsistir parcialmente la ajenidad, pues una parte del traba-
jo se habr realizado para otro y se habr retribuido con cargo a su parte. (STS 4 -
30/04/2001 - 4525/1999 -EDJ2001/5788-).
5. Cmputo como perodo de aseguramiento del tiempo de servicios religiosos presta-
dos fuera de Espaa a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la pensin de ju-
bilacin causada por un religioso secularizado. No se consideran computables esos pe-
rodos
1) la disposicin adicional 10 de la Ley 13/1996 -EDL1996/17822- ha estableci-
do una norma de cmputo como periodo de seguro a efectos de jubilacin del tiem-
po de ejercicio del ministerio de religin, en favor de los religiosos y sacerdotes secu-
larizados;
2) esta norma de cmputo se propone compensar la desventaja de este grupo de
personas en materia de proteccin social, derivada del hecho de la secularizacin, al
no poder aplicrseles los sistemas especiales de abono de cotizaciones que se aplica-
ron a los clrigos diocesanos y a los sacerdotes en virtud del RD 2398/1977
-EDL1977/1805- de inclusin de unos y otros, respectivamente, en el Rgimen Gene-
ral de la Seguridad Social y en el Rgimen Especial de los Trabajadores Autnomos;
3) ni la referida norma de cmputo del perodo de seguro de los sacerdotes y reli-
giosos secularizados ni tampoco las mencionadas disposiciones de inclusin de sa-
cerdotes y religiosos en la Seguridad Social estn exentas de las exigencias legales ge-
nerales de encuadramiento dentro del marco de proteccin del sistema de la Seguri-
dad Social, una de las cuales es la establecida en el art. 7.1 de la Ley General de la
Seguridad Social (...) de ejercicio de la actividad "en territorio nacional";
4) constatado en el caso que lo que se pide es precisamente la inobservancia de
este requisito o exigencia legal general, la respuesta en derecho debe ser la denega-
cin de la solicitud deducida en la demanda. (STS 4 - 21/06/2004 - 4503/2003
-EDJ2004/83091-).
6. Hispano americano sin permiso de residencia ni de trabajo. Prestaciones de incapa-
cidad permanente derivadas de accidente de trabajo
Por su parte, el Convenio relativo a la igualdad de trato entre los trabajadores
extranjeros y nacionales en materia de indemnizacin por accidentes de trabajo,
nm. 19 de la OIT, (...) dispone, en su artculo 1.1 que "Todo Miembro de la Organi-
zacin Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a con-
ceder a los nacionales de cualquier otro Miembro que lo haya ratificado, y que fue-
ren vctimas de accidentes del trabajo ocurridos en el territorio de aqul, a sus dere-
chohabientes, el mismo trato que otorgue a sus propios nacionales en materia de in-
demnizacin por accidentes de trabajo".
La conjuncin de todas estas normas determina la reciprocidad a que se refiere el
artculo 7.4.2 de la Ley General de la Seguridad Social, para gozar de la proteccin de
este sistema a los efectos de la contingencia de accidente de trabajo (...).
A tenor de las expuestas normas, (...) se ha de concluir, que el actor se encuentra
incluido en el campo de proteccin de la Seguridad Social, a los efectos de la contin-
gencia de accidente de trabajo, por tratarse de extranjero hispanoamericano, cuya
pas de origen ratific el Convenio nmero 19 de la OIT, (...) lo que conlleva la apli-
cacin de lo dispuesto en el artculo 1.4 de la Orden de 28 de diciembre de 1966
-EDL1966/138- y Resolucin de la Direccin General de Previsin de 15 de abril de
1968, en su nmero 1 -EDL1968/1352-, en relacin con el artculo 7.1 de la Ley Ge-
neral de la Seguridad Social. (STS 4 - 07/10/2003 - 2153/2002 -EDJ2003/127721-).
7. Accidente de trabajo sufrido por trabajador extranjero sin autorizacin para residir
ni trabajar. Supuesto especfico en el que el trabajador accidentado haba suplantado
a otro, habiendo el empresario dado de alta y cotizado por este ltimo. No hay contra-
to de trabajo vlido susceptible de producir efectos en la Seguridad Social. Denegacin
de la prestacin
A partir de la inexistencia y consiguiente nulidad el contrato celebrado en el
presente caso entre el trabajador extranjero y su empresaria, los nicos efectos del
mismo sern los que deriven de la aplicacin del art. 9 del Estatuto de los Trabajado-
res -EDL1995/13475-, los que reconoce a todo trabajador extranjero el art. 14.3 de la
propia LOEX -EDL2000/77473-, o los que puedan derivar de responsabilidad extra-
contractual -de trfico en el caso de autos por tratarse de un accidente de trabajo "in
itinere" o del propio empresario en los casos en los que pueda apreciarse culpa extra-
contractual derivada de culpa o negligencia que no es el caso-; no pudiendo afirmar-
se que la normativa de Seguridad Social permita extender su proteccin a quienes se
hallasen en la situacin de ilegalidad del demandante. (STS 4 - 21/10/2010 -
106/2009 -EDJ2010/14369-).
8. Prohibicin de inclusin mltiple obligatoria. 1. Las personas comprendi-
das en el campo de aplicacin del sistema de la Seguridad Social no podrn estar
incluidas por el mismo trabajo, con carcter obligatorio, en otros regmenes de
previsin distintos de los que integran dicho sistema.
2. Los sistemas de previsin obligatoria distintos de los regulados en esta Ley,
que pudieran tener constituidos determinados grupos profesionales, se integra-
rn en el Rgimen General o en los Regmenes Especiales, segn proceda, siempre
que resulte obligatoria la inclusin de los grupos mencionados en el campo de
aplicacin de dichos Regmenes
[23]
.
1) Pluriactividad con cotizaciones superpuestas en dos Regmenes distintos de la Segu-
ridad Social. No cabe sumar la totalidad de las cotizaciones efectuadas en cada Rgi-
men -como si se trata de un supuesto de pluriempleo- a efectos de calcular la base re-
guladora de la pensin de jubilacin
(...) el distinto tratamiento para el pluriempleo y para la pluriactividad, deriva
de la duplicidad protectora que puede alcanzarse con la ltima, manifestada por el
devengo de dos pensiones por la misma contingencia cuando se cumplan los requisi-
tos establecidos para ello. As el art. 1.3 de la Ley 26/1985, de 31 julio
-EDL1985/8964- dispone que para causar pensin en ms de un Rgimen de la Segu-
ridad Social ser necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se
superpongan, al menos, durante quince aos; y el art. 6 del Real Decreto 1799/1985,
de 2 octubre -EDL1985/9241-, bajo la rbrica "reconocimiento del derecho en caso
de pluriactividad", establece la misma exigencia.
Esta solucin legal, determinante de duplicidad protectora para supuestos de plu-
riactividad, excluye sin embargo el cmputo de cotizaciones superpuestas realizadas
en distintos Regmenes para incrementar la base reguladora de la pensin de jubila-
cin, a diferencia de lo establecido para el pluriempleo para el que la misma contin-
gencia slo determina una sola proteccin. (STS 4 - 23/09/1993 - 3025/1992
-EDJ1993/8207-).
2) Doble afiliacin. Pluriactividad. Profesional liberal que compatibiliza su actividad
por cuenta propia con un trabajo por cuenta ajena. Inclusin en ambos Regmenes
Este es un supuesto de "pluriactividad", en que cada una de las desempeadas
obliga a la inclusin en el Rgimen correspondiente, aqu en el RETA y en el Gene-
ral. As lo dispone el art. 2.2 de la Orden del 70 -EDL1970/1820- al prevenir que la
inclusin obligatoria en el RETA "no quedar afectada por la realizacin simultnea
de otras actividades por cuenta propia o ajena que den lugar a su inclusin en alguno
o algunos de los restantes Regmenes de la Seguridad Social". La sentencia aade
que es un error considerar sinnimos los conceptos de titulacin profesional y acti-
vidad, cuando la primera simplemente habilita para llevar a cabo la segunda, mas no
[23] Tngase en cuenta, respecto de las personas pertenecientes a colegios profesionales, la disposicin
adicional 15 Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y supervisin de los Seguros Privados
puede confundirse con ella. Actividad es, como la define el propio recurrente y tam-
bin el Diccionario de la Real Academia, "el conjunto de tareas propia" que puede
desarrollar una persona. Evidentemente las normas que comentamos cuando se re-
fieren a actividad no estn aludiendo a la profesin, ni tan siquiera a la actividad glo-
bal que aqulla puede amparar, sino a la concreta ocupacin o trabajo "entendido s-
te como esfuerzo humano aplicado a la produccin de la riqueza" "que, dentro del
acervo de actividades o tareas que la profesin permite desarrollar, se lleva a cabo en
un determinado tiempo, lugar y manera.". (STS 4 - 19/12/2000 - 2221/2000
-EDJ2000/55703-).
9. Estructura del sistema de la Seguridad Social. 1. El sistema de la Seguridad
Social viene integrado por los siguientes Regmenes:
a) El Rgimen General, que se regula en el Ttulo II de la presente Ley.
b) Los Regmenes Especiales a que se refiere el artculo siguiente.
2. A medida que los Regmenes que integran el sistema de la Seguridad Social
se regulen de conformidad con lo previsto en los apartados 3 y 4 del art. 10, se
dictarn las normas reglamentarias relativas al tiempo, alcance y condiciones pa-
ra la conservacin de los derechos en curso de adquisicin de las personas que pa-
sen de unos a otros Regmenes, mediante la totalizacin de los perodos de per-
manencia en cada uno de dichos regmenes, siempre que no se superpongan. Di-
chas normas se ajustarn a lo dispuesto en el presente apartado, cualquiera que
sea el Rgimen a que hayan de afectar, y tendrn en cuenta la extensin y conteni-
do alcanzado por la accin protectora de cada uno de ellos.
Cmputo recproco de cotizaciones en el Rgimen General de la Seguridad Social y en
el RETA para causar una pensin de incapacidad permanente absoluta
El reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta cuando el solicitante
no rene carencia suficiente en ninguno de los dos Regmenes y rene mayor nme-
ro de cotizaciones en el RETA, estando de alta en el Rgimen General en la fecha del
hecho causante, debe efectuarse con cargo al RETA, lo que incide en el importe de la
base reguladora al no estar prevista la integracin de lagunas con las bases mnimas
de cotizacin.
La solucin al problema planteado viene determinada por tal disposicin
[art. 35 c) del Decreto 2530/1970 -EDL1970/1700-] pues, pudiendo haberse optado
en la misma por decir que la pensin se habra de otorgar por el Rgimen en el que el
trabajador se hallara cotizando en el ltimo perodo de su vida laboral, o por aquel
en el que, estando en alta, se hubiera acreditado un nmero mnimo de cotizaciones,
se opt claramente por el criterio de otorgar el reconocimiento de la pensin a aquel
Rgimen en el que el interesado tenga acreditado mayor nmero de cotizaciones.
Siendo sta, por lo tanto, la solucin adecuada a la cuestin litigiosa planteada, pues-
to que es esa y no otra la impuesta por la norma que regula directamente el supuesto
planteado. (STS 4 - 21/09/2006 - 3506/2005 -EDJ2006/270043-).
10. Regmenes especiales.
[24]
1. Se establecern regmenes especiales en
aquellas actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus peculiares
condiciones de tiempo y lugar o por la ndole de sus procesos productivos, se hi-
ciera preciso tal establecimiento para la adecuada aplicacin de los beneficios de
2. Se considerarn regmenes especiales los que encuadren a los grupos si-
guientes:
a) Trabajadores por cuenta propia o autnomos.
b) Trabajadores del mar.
c) Funcionarios pblicos, civiles y militares.
d) Estudiantes.
e) Los dems grupos que determine el Ministerio de Trabajo e Inmigracin,
por considerar necesario el establecimiento para ellos de un rgimen especial, de
acuerdo con lo previsto en el apartado 1 de este artculo.
3. Los regmenes especiales correspondientes a los grupos b) y c) del apartado
anterior se regirn por las leyes especficas que se dicten al efecto, debiendo ten-
derse en su regulacin a la homogeneidad con el Rgimen General, en los trmi-
nos que se sealan en el apartado siguiente.
4. En las normas reglamentarias de los regmenes especiales no comprendidos
en el apartado anterior, se determinar para cada uno de ellos su campo de apli-
cacin y se regularn las distintas materias relativas a los mismos, atenindose a
las disposiciones del presente Ttulo y tendiendo a la mxima homogeneidad con
el Rgimen General, que permitan las disponibilidades financieras del sistema y
las caractersticas de los distintos grupos afectados por dichos regmenes.
5. De conformidad con la tendencia a la unidad que debe presidir la ordena-
cin del sistema de la Seguridad Social, el Gobierno, a propuesta del Ministerio
de Trabajo e Inmigracin, podr disponer la integracin en el Rgimen General
de cualquiera de los regmenes especiales correspondientes a los grupos que se re-
lacionan en el apartado 2 del presente artculo, a excepcin de los que han de re-
girse por leyes especficas, siempre que ello sea posible teniendo en cuenta las pe-
[24] Dada nueva redaccin por disposicin final 1 apartado 1 de Ley 28/2011 de 22 de septiembre de 2011,
culiares caractersticas de los grupos afectados y el grado de homogeneidad con el
Rgimen General alcanzado en la regulacin del rgimen especial de que se trate.
De igual forma, podr disponerse que la integracin prevista en el prrafo an-
terior tenga lugar en otro rgimen especial cuando as lo aconsejen las caracters-
ticas de ambos regmenes y se logre con ello una mayor homogeneidad con el R-
gimen General.
La norma ha sido modificada por la Disposicin Final 1.1 de la Ley 28/2011, de
22 de septiembre -EDL2011/201724-. Al haberse integrado en el Rgimen General de
la Seguridad Social los trabajadores agrcolas y los empleados del hogar.
En efecto, si en un primer momento se produjo la integracin de los trabajadores
por cuenta propia del Rgimen Especial Agrario (REA) en el Rgimen Especial de
Trabajadores Autnomos (RETA); desde el 1 de enero de 2012, la Ley 28/2011
-EDL2011/201724-, ha supuesto la integracin de los trabajadores agrarios por cuen-
ta ajena en el Rgimen Especial de la Seguridad Social (RGSS), si bien con especiali-
dades. Pasndose de un Rgimen Especial Agrario a un Sistema Especial Agra-
rio.
Lo propio ha ocurrido con los empleados del hogar, pues con efectos de 1 de ene-
ro de 2012 ha tenido lugar su integracin en el Rgimen General de la Seguridad So-
cial de conformidad con lo establecido en la Disposicin Adicional 39 de la Ley
27/2011 -EDL2011/152630-, si bien con especialidades. Por lo tanto, el Rgimen Es-
pecial de Empleados del Hogar ha pasado a configurarse como un sistema especial
dentro del Rgimen General.
Pues bien, las modificaciones indicadas han tenido su reflejo en la nueva redac-
cin del art. 10 de la LGSS, que ya no habla de los indicados regmenes como espe-
ciales.
1. Encuadramiento de trabajadores en el Rgimen Especial Agrario
Empresa dedicada a la realizacin de tareas agrcolas exclusivamente, y para ter-
ceras personas por no aparecer en ningn caso como propietaria del suelo ni del
vuelo de los bosques en los que prestan sus servicios los trabajadores cuyo encuadra-
miento se discute. En ningn precepto del citado Reglamento (Decreto 3772/1972
-EDL1972/2380-) aparece como requisito para el encuadramiento en el indicado R-
gimen el que la empresa sea propietaria del suelo en el que se desarrollan las activi-
dades agrcolas, pecuarias o forestales de referencia (...), puesto que la referencia a
"explotacin agrcola" no cabe entenderla como exigencia de propiedad del suelo si-
no de la empresa como dedicada a una actividad agrcola. (...) Ahora bien, (...) lo que
s es fundamental es que, como se ha dicho, lleve a cabo actividades agrcolas, fores-
tales o pecuarias, y tales actividades son las que se corresponden con el sector prima-
rio de la economa, cuales son el cultivo de plantas o de rboles o la cra y cuidado de
animales. (...) Se puede decir, en definitiva, que no estamos en presencia de una acti-
vidad propiamente agrcola sino ante una situacin asimilada a la prevista en el art. 4
del Decreto 3772/72 -EDL1972/2380- ya citado (...), en cuyo caso debe prevalecer la
realidad econmica frente a la apariencia formal de la actividad (STS 4 -
09/12/2004 - 6126/2003 -EDJ2004/238862-).
2. Encuadramiento en el Rgimen Especial del Mar de estibadores portuarios que no
prestan servicios en sociedades estatales sino en empresas privadas dedicadas a la car-
ga y descarga de barcos
(...) lo determinante para la afiliacin al Rgimen Especial es el trabajo de estiba-
dor desempeado y no la naturaleza, especial o comn, de la relacin laboral que les
une con sus respectivas empresas. Lo prueba que el art. 2 del Real Decreto 2864/1974
-EDL1974/1886- engloba dentro del Rgimen Especial del Mar el "trabajo de los esti-
badores portuarios" sin ninguna condicin o exclusin derivada del carcter de la
empresa para la que prestan sus servicios, ni de la naturaleza de su vnculo laboral. Y
ello no supone, en modo alguno una indebida extensin del campo de aplicacin de
dicho Rgimen, como sostiene la sentencia recurrida, posiblemente por entender,
equivocadamente, que la regulacin laboral delimita y condiciona la de Seguridad
Social, con olvido de que, si bien ambas normativas suelen caminar en paralelo o al
menos coincidiendo en muchos puntos, el sistema pblico de proteccin puede y
suele tener un mbito ms amplio y extenso que el estrictamente laboral y por ello
debe ser aplicado, por lo general, de acuerdo con sus propias previsiones y sin reduc-
cionismos derivados de la regulacin laboral. (STS 4 - 25/09/2007 - 152/2006
-EDJ2007/184461-).
3. Alta en el RETA de los subagentes de seguros. Debe producirse cuando por el ejerci-
cio de tal actividad se obtengan unos ingresos que en cmputo anual superen la cuan-
ta del salario mnimo interprofesional vigente en cada momento, al margen de que el
inicio de la actividad se hubiera producido antes de la STS 4 de 29 de octubre de 1997
-EDJ1997/8174-
(...) tambin los pronunciamientos de la Sentencia de esta Sala de 29 de Octubre
de 1997 -EDJ1997/8174- fueron meramente declarativos y no constitutivos: el traba-
jo de los subagentes de seguros a los que dicha resolucin alude era o no era habitual
antes de que la sentencia se pronunciara acerca de ello, pues dicha sentencia slo de-
clara lo que ya estaba en la expresin utilizada por la norma interpretada (art. 2.1 y
concordantes del Decreto 2530/1970 -EDL1970/1700-), y la interpretacin lo nico
que hizo fue fijar un concepto jurdico indeterminado, operacin sta que es normal
y habitual en la tarea propia de la aplicacin judicial del Derecho. Por ello, la doctri-
na de la referida sentencia se aplic -como era lgico- a un supuesto de hecho acaeci-
do con anterioridad a la fecha de la propia resolucin: se confirm la inclusin en el
RETA de una subagente de seguros que durante el ao 1994 haba obtenido por di-
cha actividad ingresos superiores al salario mnimo interprofesional. Si hubiera sido
una sentencia constitutiva, con eficacia slo a partir del momento en que se dict, no
podra haber hecho tal cosa, sino que tendra que haberse limitado a anunciar el nue-
vo criterio, pero estimando el recurso y la demanda de la subagente, ya que el su-
puesto all enjuiciado no estaba comprendido en la vigencia de la interpretacin. As
pues, no puede decirse ahora que los subagentes de los que tratamos no estaban
comprendidos en el mbito del RETA con anterioridad al ao 1997 (fecha de la sen-
tencia referida), cuando la propia sentencia dijo que ya lo estaban en 1994. (STS 4 -
30/04/2002 - 212/2001 -EDJ2002/27241-).
4. Encuadramiento en el RETA de los agentes de seguros con independencia del origen
(produccin o cartera), siendo irrelevante la colegiacin
[El] criterio del nivel de ingresos no puede ser aplicado a los agentes de seguros,
dado que "en esta clase de mediadores la calificacin de la habitualidad en la presta-
cin de sus servicios no se ha de hacer normalmente ponindola en relacin con el
nivel de sus ingresos, (...)"
(...) esta circunstancia [colegiacin no obligatoria] no slo no elimina la obliga-
cin de encuadramiento en el RETA, sino que la potencia, pues, al ser libre la referi-
da colegiacin, esta obligacin de encuadramiento se deduce con toda claridad de lo
que prescribe el artculo 3.a) del Decreto 2530/1970 -EDL1970/1700-. Es cierto que
el ltimo prrafo de este artculo 3 exige, para que sea obligatoria la inclusin de de-
terminados trabajadores en el RETA, que el correspondiente Colegio o Asociacin
Profesional hubiese formulado previamente la oportuna solicitud en tal sentido, pero
esta especial situacin slo se produce en aquellos supuestos en que tales trabajado-
res necesitan, como requisito previo para llevar a cabo el ejercicio de su actividad
profesional, estar integrados en el pertinente Colegio o Asociacin profesional. Por
ello, si tal integracin previa no es necesaria, como sucede con los Colegios de Me-
diadores de Seguros, el deber de afiliarse al RETA viene impuesto directamente y sin
condicionamiento previo de clase alguna por el apartado a) del artculo 3 comentado
-EDL1970/1700-. (STS 4 - 17/09/2002 - 1056/2001 -EDJ2002/123081-).
(...) no cabe la menor duda de que si el agente de seguros desempea una activi-
dad de manera continuada y estable debe entenderse que en todo caso el trabajo de-
sarrollado por el mismo cumple el requisito de la habitualidad previsto en el art. 2-1
del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto, regulador del RETA -EDL1970/1700-. De
aqu que cuando se trata de agentes de seguros no sea necesario acudir al sistema de
la presuncin de habitualidad inferida esta ltima de la percepcin de un determina-
do nivel de ingresos, ya que dicha habitualidad se desprende de la propia normativa
que regula el contrato de agente de seguros para el que se establece que el trabajo se
ha de desempear con continuidad y estabilidad. (STS 4 - 29/06/2004 - 5524/2003
-EDJ2004/83141-).
5. Encuadramiento en el Rgimen Especial de Empleados de Hogar
Se discute en el presente procedimiento la naturaleza jurdica de la relacin que
una a la demandante con la Embajada de Brasil y en concreto si se trata de una rela-
cin laboral comn o especial de empleados de hogar (...) la legislacin espaola,
partiendo de la realidad de que la especialidad de esta relacin tiene su razn de ser
en el carcter estrictamente personalista, familiar e ntimo de la misma, elimina de
entrada cualquier calificacin de esta naturaleza cuando la relacin no es entre per-
sonas fsicas, cual se recoge en su art. 2.1.a) -EDL1985/8992- al excluir expresamente
de esta especial regulacin "las relaciones concertadas por personas jurdicas, aun si
su objeto es la prestacin de servicios o tareas domsticas, quedando stas sometidas
a la normativa laboral comn", por cuanto parte de la base de que una persona jur-
dica no es titular de un hogar familiar susceptible de contratar este tipo de servicios
cual exige el art. 1.2 del mismo Real Decreto -EDL1985/8992- cuando califica de re-
lacin de esta naturaleza "la que conciertan el titular (del hogar familiar), como em-
pleador y la persona que (...) presta servicios en el mbito del hogar familiar".
(STS 4 - 21/10/2008 - 4143/2007 -EDJ2008/222484-). La jurisprudencia sigue siendo
valida vista la actual redaccin del art. 2.1.a) del RD 1620/2011, de 14 de noviembre
-EDL2011/255449-.
11. Sistemas especiales. En aquellos Regmenes de la Seguridad Social en que
as resulte necesario, podrn establecerse sistemas especiales exclusivamente en
alguna o algunas de las siguientes materias: encuadramiento, afiliacin, forma de
cotizacin o recaudacin. En la regulacin de tales sistemas informar el Ministe-
rio competente por razn de la actividad o condicin de las personas en ellos in-
cluidos
[25]
.
1. Encuadramiento en el Rgimen general de la Seguridad Social de las operaciones o
labores de manipulacin y envasado en cajas de frutos y productos del campo, realiza-
[25] Tngase en cuenta que la Ley 18/2007, de 4 julio, integra a los trabajadores del Rgimen Especial
Agrario en el Rgimen Especial de Autnomos
das por trabajadores asalariados por cuenta de una cooperativa agrcola de comercia-
lizacin de la que son socios los cultivadores directos de los productos
En ninguno de los tres tipos descritos en el art. 8 del RD 3772/1972
-EDL1972/2380- pueden incluirse las labores de manipulacin y envasado de frutas y
hortalizas que son objeto de litigio en este recurso. No cabe, desde luego, su califica-
cin como labores de obtencin directa, almacenamiento en lugar de origen, o trans-
porte. Y no es correcto tampoco considerarlas como labores accesorias de primera
transformacin; la clasificacin, la limpieza, la seleccin y el envase de frutas y horta-
lizas en vistas a su comercializacin no son literalmente operaciones de transforma-
cin, sino ms bien, utilizando la propia terminologa legislativa, de "acondiciona-
miento" de frutos o productos agrarios.
(...) Seguramente por las razones sealadas, las Ordenes ministeriales de 3 de ma-
yo de 1971 -EDL1971/1303-, y de 30 de mayo de 1991 -EDL1991/13924- sustitutiva
de la anterior, dictadas con apoyo en el art. 11 de la Ley general de Seguridad Social
(LGSS), han regulado un procedimiento especial de afiliacin y cotizacin a la Segu-
ridad, conectado al Rgimen general y no al Rgimen agrario, para las empresas de
manipulado y envasado de frutos y hortalizas.
Ambas disposiciones dan por supuesto que las referidas labores no deben ser ca-
lificadas como agrarias a efectos de encuadramiento en uno u otro de los regmenes
del sistema de la Seguridad Social, suposicin que es correcta a la vista de lo razona-
do en nuestra sentencia de 21 de abril de 1992 -EDJ1992/3873- y en esta misma reso-
lucin, en lo que concierne a tales actividades de manipulacin y envasado de frutos
o productos del campo realizadas por cooperativas agrcolas dedicadas a la comer-
cializacin de los mismos. (STS 4 - 26/04/1993 - 1607/1992 -EDJ1993/3843-).
2. Empresas acogidas al sistema especial de cotizacin dispuesto para el manipulado y
empaquetado del tomate fresco
(...) que tales las empresas estn sujetas al rgimen establecido por la Orden del
Ministerio de Trabajo de 24 julio 1976 -EDL1976/1473-, sin que le sea aplicable el
rgimen posterior establecido para la cotizacin de las horas extraordinarias, (...) el
efecto adicional de la cotizacin por horas extraordinarias est nsito en las propias
estructuras del sistema especial de cotizacin en el que ahora nos encontramos, de
suerte que de aplicar la cotizacin adicional por aqullas, del modo en que se hace en
las liquidaciones impugnadas se producira una duplicidad en la cotizacin. Por ello,
no se trata, (...) que en este supuesto especial no se produzca cotizacin por horas
extraordinarias, excepcin que no sera admisible, sino que, al estar ya establecida
desde antes en este sistema una cotizacin real por horas extraordinarias, en razn
de un mdulo econmico idntico al de las ordinarias "el mandato de los Reales De-
cretos ya viene integrado en ese sistema especial, y no se da la hiptesis especial regi-
da por esos Reales Decretos para poder generar con base en ellos una obligacin de
cotizacin adicional a la del propio sistema especial". (STS 3 - 04/02/1997 -
5814/1991 -EDJ1997/729-).
CAPTULO III
Afiliacin, cotizacin y recaudacin
SECCIN PRIMERA
Afiliacin al sistema y altas y bajas en los Regmenes que lo integran
12. Obligatoriedad y alcance de la afiliacin. La afiliacin a la Seguridad So-
cial es obligatoria para las personas a que se refiere el apartado 1 del art. 7 de la
presente Ley, y nica para la vida de las mismas y para todo el sistema, sin perjui-
cio de las altas y bajas en los distintos Regmenes que lo integran, as como de las
dems variaciones que puedan producirse con posterioridad a la afiliacin.
1. Concepto general y alcance
La afiliacin implica la incorporacin formal de una persona incluida en el cam-
po de aplicacin del sistema de Seguridad Social, adquiriendo el derecho potencial a
la proteccin dispensada por las Entidades Gestoras, siempre que rena las dems
condiciones legales (...) o, en otros trminos, que "la afiliacin al sistema de la Segu-
ridad Social, por s solo o en unin de otros requisitos o presupuestos, constituir
ttulo jurdico para la adquisicin de derechos y el nacimiento de obligaciones y con-
dicionar la aplicacin de las normas que regulan dicho sistema". (STS 4 -
22/05/2001 - 4093/2000 -EDJ2001/16075-).
2. Distribucin de competencias. Efectos de la baja tarda en el Rgimen Especial de
Empleados de Hogar
(...) los actos de alta y baja en la Seguridad Social tienen una clara dimensin
bidireccional que, por una parte, se orientan al mbito prestacional de aqulla y, por
otra, se dirigen al aspecto recaudatorio de las cotizaciones inherentes a un sistema
contributivo de previsin social, (...). Es indudable que en el caso de autos, al solici-
tarse una baja en el Rgimen Especial de Empleados de Hogar con efectos retroacti-
vos, obviamente, se involucran ambos aspectos en la postulacin procesal, debiendo
verificarse el adecuado deslinde al respecto, puesto que, si bien para la Seguridad So-
cial, en s misma considerada, este Orden Jurisdiccional Social es el competente para
conocer y resolver sobre la misma, no ocurre lo mismo en orden al aspecto recauda-
torio de las cotizaciones correspondientes al perodo de retroactividad con que se so-
licita la misma, para lo que, (...) debe ser Orden Jurisdiccional competente el Con-
tencioso-Administrativo. (STS 4 - 24/03/1995 - 1501/1994 -EDJ1995/2604-).
3. Efectos de la baja tarda en el RETA. Reiteracin de la doctrina anterior
(...) se debe distinguir entre las pretensiones de retroactividad que se refieren a
la obligacin de cotizar y aquellas otras que afectan a la accin protectora, "y mien-
tras que para las primeras se declara que el orden competente es el contencioso-ad-
ministrativo, al tratarse de una cuestin que afecta a la gestin recaudatoria
-entendida en un sentido amplio que comprende la determinacin del alcance de la
obligacin de cotizar-, se considera que las segundas s son cuestiones comprendidas
dentro del mbito de la jurisdiccin social". (STS 4 - 07/10/1997 - 4204/1996
-EDJ1997/7620-).
13. Formas de practicarse la afiliacin y las altas y bajas. 1. La afiliacin po-
dr practicarse a peticin de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a
instancia de los interesados o de oficio por la Administracin de la Seguridad So-
cial
[26]
.
2. Corresponder a las personas y entidades que reglamentariamente se deter-
minen, el cumplimiento de las obligaciones de solicitar la afiliacin y de dar
cuenta a los correspondientes organismos de la Administracin de la Seguridad
Social de los hechos determinantes de las altas, bajas y dems alteraciones a que
se refiere el artculo anterior.
3. Si las personas y entidades a quienes incumban tales obligaciones no las
cumplieren, podrn los interesados instar directamente su afiliacin, alta o baja,
sin perjuicio de que se hagan efectivas las responsabilidades en que aqullas hu-
bieran incurrido, incluido, en su caso, el pago a su cargo de las prestaciones y de
que se impongan las sanciones que sean procedentes.
4. Tanto la afiliacin como los trmites determinados por las altas bajas y de-
ms variaciones a que se refiere el artculo anterior, podrn ser realizados de ofi-
cio por los correspondientes organismos de la Administracin de la Seguridad
Social cuando, a raz de las actuaciones de los Servicios de Inspeccin o por cual-
quier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones.
1. Retroactividad del alta fuera de plazo
Segn el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, (...), la deman-
dante prest servicios para (...). El 27 de septiembre de 1.996, la dicha empresa curs
[26] Vase RD 84/1996, de 26 enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripcin de
Empresas y Afiliacin, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social
parte de baja voluntaria. El 30 de septiembre de 1.996, la demandante inici un pro-
ceso de incapacidad temporal por enfermedad comn. El 11 de octubre la empresa
present nuevo parte de alta consignando en la casilla "causa", "subsanacin error
baja 27-09-96". La baja definitiva, por fin de contrato, se curso el 31 diciembre 1.996.
Solicit la demandante al INSS el 15 de enero de 1.997 el pago del importe de las
prestaciones por incapacidad temporal sindole denegadas en va administrativa. (...)
Denuncia la recurrente la infraccin del art. 35.1.1, prrafo tercero
-EDL1996/13910-, (...). Ha de ser estimada la censura (...) la empresa cotiz dentro
de plazo. Ello no queda desvirtuado por el hecho de que el 27 de septiembre 1.996, se
hubiera cursado una baja que se dice era voluntaria, firmada nicamente por el em-
presario que, advertido el error, la dej sin efecto. Aunque no se tratara de un error,
sino de una baja. Es lo cierto que con la gestin realizada el 11 del mes siguiente se
curs un alta. Que se hallaba fuera del plazo establecido, pero habindose cotizado la
totalidad del perodo, dentro del plazo reglamentario.
El caso es por ello subsumible en el precepto cuya infraccin se invoca. (STS 4 -
26/06/2000 - 4169/1999 -EDJ2000/15583-).
2. Cambio de encuadramiento acordado de oficio por la TGSS. No es preciso acudir al
procedimiento del art. 145,1 LPL -EDL1995/13689-
(...) en estos casos la Tesorera General tiene facultades para revisar de oficio el
encuadramiento que se considere mal hecho, (...). Es evidente que estos actos decla-
rativos de derecho, a que se contrae la excepcin (art. 55, prrafo segundo del RD
84/1996 -EDL1996/13910-), no pueden referirse a las consecuencias legales inheren-
tes a tales variaciones, que no son actos sino consecuencia inmediata del acto admi-
nistrativo. De otra manera quedara sin efectividad la afirmacin que realiza el pre-
cepto de poder practicarse de oficio tales cambios. Rige por tanto, la regla, sin que
haya lugar a aplicar la excepcin.
Por otra parte, el precepto transcrito forma parte del desarrollo reglamentario del
art. 13 de la Ley General de Seguridad Social, en cuyo prrafo 4 se ordena (...). Preci-
samente, en el caso que hoy se enjuicia, la Seguridad Social procedi a realizar el
cambio de encuadramiento del actor, en virtud de actuacin previa inspectora, su-
puesto, incardinable en el mandato legal antes transcrito, por lo que fue correcta la
resolucin de la Tesorera, en cuanto a que este organismo tena competencia legal
para adoptar el acuerdo. (STS 4 - 22/11/2006 - 2792/2001 -EDJ2006/381912-).
14. Obligaciones de la Administracin de la Seguridad social y derecho a la
informacin. 1. Los correspondientes organismos de la Administracin de la Se-
guridad Social competentes en la materia mantendrn al da los datos relativos a
las personas afiliadas, as como los de las personas y entidades a las que corres-
ponde el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente seccin.
2. Los empresarios y los trabajadores tendrn derecho a ser informados por
los correspondientes organismos de la Administracin de la Seguridad Social
acerca de los datos a ellos referentes que obren en los mismos. De igual derecho
gozarn las personas que acrediten un inters personal y directo, de acuerdo con
lo establecido en la presente Ley.
A estos efectos, la Administracin de la Seguridad Social informar a cada tra-
bajador sobre su futuro derecho a la jubilacin ordinaria prevista en el art. 161.1
de la presente Ley, a partir de la edad y con la periodicidad y contenido que regla-
mentariamente se determinen.
No obstante, esta comunicacin sobre los derechos a jubilacin ordinaria que
pudiera corresponder a cada trabajador, se remitir a efectos meramente infor-
mativos, sin que origine derechos ni expectativas de derechos a favor del trabaja-
dor o de terceros.
Esta obligacin corresponde tambin a los instrumentos de carcter comple-
mentario o alternativo que contemplen compromisos por jubilacin tales como
Mutualidades de Previsin Social, Mutualidades alternativas, Planes de Previsin
Social Empresariales, Planes de Previsin Asegurados, Planes y Fondos de Pen-
siones y Seguros individuales y colectivos de instrumentacin de compromisos
por pensiones de las empresas. La informacin deber facilitarse con la misma
periodicidad y en trminos comparables y homogneos con la suministrada por
la Seguridad Social
[27]
.
[28]
Negativa de la TGSS a informar a un tercero sobre la situacin ante la Seguridad So-
cial de unos determinados empresarios. Falta de jurisdiccin del orden social
La materia de seguridad social es la que afecta al conjunto de las relaciones de
proteccin y cotizacin, as como a los actos de encuadramiento a travs de los que
aqullas se formalizan, pero no comprende la totalidad de la gestin que realizan los
entes que integran la Administracin de la Seguridad Social (...). En el presente caso
el conflicto no afecta a ninguna persona incluida en el campo de aplicacin de la Se-
guridad Social -ni directamente como trabajador, ni indirectamente como empresa-
rio- y tampoco se refiere a las relaciones de proteccin o cotizacin (...), ni a los actos
[27] Vanse art. 45 LRJAD y PAC; O 17 enero 1996, sobre control de accesos al Sistema Informtico de la
Seguridad Social y LO 15/1999, de 13 diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal
[28] Dada nueva redaccin apartado 2 por disposicin adicional 26 apartado 1 de Ley 27/2011 de 1 de
agosto de 2011, con vigencia desde 01/01/2013
de encuadramiento, sino que afecta a la posibilidad o no de que un tercero obtenga
del servicio comn competente una informacin que ste ha obtenido como conse-
cuencia de la gestin de la Seguridad Social, lo que tiene una relacin tan remota con
la Seguridad Social como la que se deriva de un concierto para la prestacin de servi-
cios. Es cierto que el deber de informacin de los organismos gestores, a que se refie-
re el artculo 14 de la Ley General de la Seguridad Social, se extiende tambin a la
informacin a terceros ajenos a las relaciones de seguridad social, pero (...) ni la in-
clusin formal de una norma una disposicin de Seguridad Social convierte necesa-
riamente el supuesto regulado en la misma en una materia de Seguridad Social, ni
esa regulacin conjunta hace equiparable a estos efectos la posicin de los terceros a
la de las personas comprendidas en el campo de aplicacin de la Seguridad Social.
(STS 4 - 26/11/1996 - 809/1996 -EDJ1996/8407-).
SECCIN SEGUNDA
Cotizacin
15. Obligatoriedad. 1. La cotizacin es obligatoria en los Regmenes general
y especiales
[29]
.
2. La obligacin de cotizar nacer desde el momento de iniciacin de la activi-
dad correspondiente, determinndose en las normas reguladoras de cada Rgi-
men las personas que hayan de cumplirla.
3. Son responsables del cumplimiento de la obligacin de cotizar y del pago de
los dems recursos de la Seguridad Social las personas fsicas o jurdicas o entida-
des sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada rgimen y recurso
impongan directamente la obligacin de su ingreso y, adems, los que resulten
responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aqullos, por
concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurdicos que determinen esas res-
ponsabilidades, en aplicacin de cualquier norma con rango de Ley que se refiera
o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o
convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria,
o mortis causa se declarar y exigir mediante el procedimiento recaudatorio es-
tablecido en esta Ley y su normativa de desarrollo.
[30]
[29] Vase, respecto de las cotizaciones recprocas a varios regmenes, art. 11 RDL 2/2003, de 25 abril, de
medidas de reforma econmica
[30] Aadido apartado 3 por art. 12 apartado 1 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con vigencia
desde 01/01/2004
4. En caso de que la responsabilidad por la obligacin de cotizar corresponda
al empresario, podr dirigirse el procedimiento recaudatorio que se establece en
esta Ley y su normativa de desarrollo contra quien efectivamente reciba la presta-
cin de servicios de los trabajadores que emplee, aunque formalmente no figure
como empresario en los contratos de trabajo, en los registros pblicos o en los
archivos de las entidades gestoras y servicios comunes.
[31]
1. Apartado segundo. Mantenimiento del alta durante la situacin de suspensin de
empleo y sueldo. No procede
En un supuesto en el que las trabajadoras son sancionadas con suspensin de
empleo y sueldo se adopta un criterio "material" respecto de su permanencia en alta
que valora la falta de persistencia de la prestacin de servicios y de la retribucin. Sin
estos presupuestos materiales la cotizacin no se justifica ni tampoco el alta (STS 4 -
04/06/2002 - 2240/2001 -EDJ2002/32097-).
2. Abono de los salarios como criterio para determinar la condicin de empresario e,
indirectamente, la legislacin de Seguridad Social aplicable
El problema que ha de resolverse aqu consiste en determinar si cabe atribuir la
condicin de empresario al apoderado de una sociedad constituida y domiciliada en
Inglaterra para la actividad de pesca de altura, cuando el barco arbola pabelln brit-
nico, pero la remuneracin la percibe el trabajador en Espaa de dicho apoderado,
aunque con cargo a cuentas de la empresa.
(...) La discusin jurdica sobre el alcance del artculo 14 del Reglamento CEE
[1408/1971] -EDL1971/2447-, as como de los artculos 6.1 -EDL1974/2459- y 8.4 del
Convenio sobre Seguridad Social suscrito entre Espaa y el Reino Unido (B.O.E. de
31 de marzo de 1.975) -EDL1974/2459-, precedente de la norma comunitaria y de
similar alcance, se refiere exclusivamente a la determinacin del empresario a efectos
de fijar la legislacin aplicable en la materia propia de Seguridad Social, pero aunque
sea a stos solos efectos, es preciso determinar si el mero hecho de remunerar a los
trabajadores ejerciendo al efecto los poderes otorgados por una persona jurdica, con
dinero perteneciente a la tesorera de la sociedad y procedente de la cuenta corriente
de la compaa, es bastante para atribuir al mero pagador la condicin de empresa-
rio, y la respuesta a tal planteamiento, (...) ha de ser la de rechazar tal conclusin. (...)
El simple automatismo de atribuir la misma [condicin de empresario] a quien paga
materialmente las retribuciones no est dentro de las previsiones de la norma, pues
el ltimo inciso del artculo 14 ter 4 hay que proyectarlo sobre la premisa de que el
desde 01/01/2004
trabajador preste servicios para una empresa cuya sede est situada en el mismo pas
en que el operario resida, lo que en este caso no sucede, pues nadie discute que la
empresa (...) tiene su sede en Inglaterra. (STS 4 - 15/01/2001 - 381/2000
-EDJ2001/262-).
16. Bases y tipos de cotizacin. 1. Las bases y tipos de cotizacin a la Seguri-
dad Social sern los que establezca cada ao la correspondiente Ley de Presupues-
tos Generales del Estado
[32]
.
2. Las bases de cotizacin a la Seguridad Social, en cada uno de sus Regmenes,
tendrn como tope mnimo las cuantas del salario mnimo interprofesional vi-
gente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposicin expresa en
contrario
[33]
.
La existencia de bases mximas por categora aplicables a las bases de cotizacin por
contingencias comunes no es contraria al art. 14 CE -EDL1978/3879-
No puede olvidarse que el edificio de la Seguridad Social se asienta, por las es-
trechas conexiones entre su financiacin y la poltica econmica general, sobre dif-
ciles equilibrios que explican el trnsito paulatino desde la cotizacin por bases tari-
fadas anterior a 1972 al sistema de equiparacin parcial entre bases de cotizacin y
salario real. Estas constataciones permiten excluir que el actual sistema de cotizacin
genere la discriminacin denunciada por el recurrente. (...) Por el contrario, siendo
evidente que el criterio de la categora profesional como delimitador de la aplicacin
de las bases mximas y mnimas por grupos es de carcter objetivo, no lo es menos
que tal criterio aparece tambin como razonable al encontrar sus races en la propia
evolucin del sistema de Seguridad Social que, por su complejidad y sus repercusio-
nes financieras, ha de ser necesariamente lenta. (STC 70/1991 - 08/04/1991
-EDJ1991/3600-).
17. Primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Las pri-
mas correspondientes a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermeda-
[32] - Para el ao 2013 conforme al art. 113 Ley 17/2012 de 27 diciembre. - Para el ao 2012 conforme al
art. 120 Ley 2/2012 de 29 junio. - Para el ao 2011 conforme al art. 132 Ley 39/2010 de 22 diciembre. -
Para el ao 2010 conforme al art. 129 Ley 26/2009 de 23 diciembre. - Para el ao 2009 conforme al art. 120
Ley 2/2008 de 23 diciembre. - Para el ao 2008 conforme al art. 122 Ley 51/2007 de 26 diciembre. - Para el
ao 2007 conforme al art. 115 Ley 42/2006 de 28 diciembre. - Para el ao 2006 conforme al art. 110 Ley
30/2005 de 29 diciembre. - Para el ao 2005 conforme al art. 100 Ley 2/2004 de 27 diciembre
[33] Vase RDL 3/2004, de 25 junio, para la racionalizacin de la regulacin del salario mnimo interpro-
fesional y para el incremento de su cuanta, y tngase en cuenta que el salario mnimo para 2013 ha sido
fijado por RD 1717/2012 de 28 diciembre
des profesionales tendrn, a todos los efectos, la condicin de cuotas de la Seguri-
dad Social
[34]
.
SECCIN TERCERA
Recaudacin
Subseccin Primera
Disposiciones generales
[35]
18. Competencia. 1. La Tesorera General de la Seguridad Social, como caja
nica del sistema de la Seguridad Social, llevar a efecto la gestin recaudatoria
de los recursos de sta, tanto voluntaria como ejecutiva, bajo la direccin, vigilan-
cia y tutela del Estado.
2. Para realizar la funcin recaudatoria, la Tesorera General de la Seguridad
Social podr concertar los servicios que considere convenientes con las Adminis-
traciones estatal, institucional, autnoma, local o entidades particulares habilita-
das al efecto y, en especial, con los servicios del Ministerio de Economa y Hacien-
da.
3. Las habilitaciones que se otorguen a las entidades particulares a que se re-
fiere el apartado anterior tendrn, en todo caso. carcter temporal. Los conciertos
con tales entidades habrn de ser autorizados por el Consejo de Ministros.
Falta de accin de un afiliado a la Seguridad Social para reclamar el mantenimiento
continuado de alta cuando la prestacin de servicios se lleva a cabo de forma intermi-
tente, y falta de jurisdiccin del orden social a favor del contencioso-administrativo
para decidir si el deber de cotizacin del INSALUD se ha generado de la misma forma
ininterrumpida, con la consiguiente retroaccin de su reconocimiento y pago de las co-
rrespondientes cotizaciones a la fecha inicial del nombramiento
1) de acuerdo con sentencia de Sala General de 29 de abril de 2002
-EDJ2002/27203- (y las que en ella se citan), la "gestin recaudatoria" que excluye la
competencia del orden social (art. 3.1.b. de la Ley de Procedimiento Laboral
[34] Vase RD 2064/1995, de 22 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotizacin
y Liquidacin de otros Derechos de la Seguridad Social
[35] Vase RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudacin de
la Seguridad Social
-EDL1995/13689-) no se limita a las "operaciones materiales de cobro, sino tambin
a la declaracin de la existencia de la obligacin de cotizar y a la determinacin de su
importe";
2) esta acepcin amplia de "recaudacin", que es la acogida en el art. 18 de la Ley
General de la Seguridad Social, permite comprender en la exclusin competencial
tanto la impugnacin de las actas de liquidacin de la Inspeccin de Trabajo como
"en general, toda la gestin que se conecta con la denominada recaudacin en pero-
do voluntario (decisiones sobre aplazamiento y fraccionamiento de pago, recargo,
devoluciones de cuotas, etc.)";
3) no es conveniente, como han sealado nuestra sentencia de 20 de julio de 1990
y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo
de 11 de julio de 1996, separar la actividad de cobranza y la actividad de determinar
si la cobranza fue indebida, asignando "a rdenes jurisdiccionales diversos lo que
participa de una nica y real naturaleza". (STS 4 - 22/12/2003 - 3693/2002
-EDJ2003/202140-); (STS 4 - 22/12/2003 - 3142/2002 -EDJ2003/202129-) y (STS 4 -
30/09/2004 - 1027/2003 -EDJ2004/160226-).
19. Plazo, lugar y forma de liquidacin de las cuotas y dems recursos. 1. Los
sujetos obligados ingresarn las cuotas y dems recursos en el plazo, lugar y for-
ma que se establezcan en la presente Ley, en sus normas de aplicacin y desarrollo
o en las disposiciones especificas aplicables a los distintos Regmenes y a los siste-
mas especiales.
2. El ingreso de las cuotas y dems recursos se realizar directamente en la Te-
sorera General de la Seguridad Social o a travs de las entidades concertadas con-
forme al art. 18 de esta Ley.
3. Tambin se podrn ingresar las cuotas y dems recursos en las entidades
autorizadas al efecto por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien dicta-
r las normas para el ejercicio de esta funcin y podr revocar la autorizacin
concedida, en caso de incumplimiento, previo expediente incoado al efecto.
4. El ingreso de las cuotas en las entidades concertadas o autorizadas surtir,
desde el momento en que se lleve a cabo, los mismos efectos que si se hubiera rea-
lizado en la propia Tesorera General de la Seguridad Social.
20. Aplazamiento de pago.
[36]
1. La Tesorera General de la Seguridad So-
cial, a solicitud del deudor y en los trminos y con las condiciones que reglamen-
tariamente se establezcan, podr conceder aplazamiento del pago de las deudas
[36] Dada nueva redaccin por art. 3 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con vigencia desde
01/06/2004
con la Seguridad Social, que suspender el procedimiento recaudatorio que se es-
tablece en esta Ley.
2. El aplazamiento no podr comprender las cuotas correspondientes a la
aportacin de los trabajadores y a las contingencias de accidente de trabajo y en-
fermedad profesional. La eficacia de la resolucin administrativa de concesin
quedar supeditada al ingreso de las que pudieran adeudarse en el plazo mximo
de un mes desde su notificacin.
3. El aplazamiento comprender el principal de la deuda y, en su caso, los re-
cargos, intereses y costas del procedimiento que fueran exigibles en la fecha de so-
licitud, sin que a partir de la concesin puedan considerarse exigibles otros, a sal-
vo de lo que se dispone para el caso de incumplimiento.
4. El cumplimiento del aplazamiento deber asegurarse mediante garantas
suficientes para cubrir el principal de la deuda, recargos, intereses y costas, consi-
derndose incumplido si no se constituyesen los derechos personales o reales de
garanta que establezca la resolucin de concesin, en el plazo que sta determi-
ne.
No ser exigible dicha obligacin en los supuestos que, en razn a la cuanta
de la deuda aplazada o de la condicin del beneficiario, se establezcan reglamen-
tariamente. Excepcionalmente, podr eximirse total o parcialmente del requisito
establecido en el prrafo anterior cuando concurran causas de carcter extraordi-
nario que as lo aconsejen.
5. El principal de la deuda, los recargos sobre la misma y las costas del proce-
dimiento que fueran objeto de aplazamiento devengarn inters, que ser exigi-
ble desde su concesin hasta la fecha de pago, conforme al inters de demora que
se encuentre vigente cada momento durante la duracin del aplazamiento. Dicho
inters se incrementar en 2 puntos si el deudor fuera eximido de la obligacin de
constituir garantas por causas de carcter extraordinario
[37]
.
[38]
6. En caso de incumplimiento de cualquiera de las condiciones o pagos del
aplazamiento, se proseguir, sin ms trmite, el procedimiento de apremio que se
hubiera iniciado antes de la concesin.
Se dictar, asimismo, sin ms trmite providencia de apremio por aquella
deuda que no hubiera sido ya apremiada, a la que se aplicar el recargo del 20 por
ciento del principal, si se hubieran presentado los documentos de cotizacin den-
tro del plazo reglamentario de ingreso, o del 35 por ciento, en caso contrario.
[37] Tngase en cuenta la disp. adic. 39 Ley 17/2012 de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Esta-
do, que fija el inters legal del dinero para 2013
[38] Dada nueva redaccin apartado 5 por disposicin final 5 apartado 1 de Ley 17/2012 de 27 de diciem-
bre de 2012, con vigencia desde 01/01/2013
En todo caso, los intereses de demora que se exijan sern los devengados desde
el vencimiento de los respectivos plazos reglamentarios de ingreso.
7. Se considerar incumplido el aplazamiento en el momento en que el benefi-
ciario deje de mantenerse al corriente en el pago de sus obligaciones con la Segu-
ridad Social, con posterioridad a la concesin.
El apartado 5 ha sido modificado por la Disposicin Final 5.1 de la Ley 17/2012,
de 27 de diciembre -EDL2012/260685-. Conforme a la nueva regulacin cuando se
conceda aplazamiento sin constitucin de garantas, el inters legal debido se incre-
mentar en dos puntos, lo que no ocurra en la normativa anterior, en la que no se
prevea dicho incremento.
1. Efectos del aplazamiento del pago de cuotas concedido despus del hecho causante
de la prestacin de incapacidad temporal causada por un representante de comercio
(...) para producir la consecuencia de equiparacin del requisito "estar al co-
rriente" a efectos de reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social, la conce-
sin del aplazamiento de pago ha de producirse con anterioridad a la fecha del hecho
causante de la prestacin de que se trate. En este caso, la cuestin se refiere a un tra-
bajador en el Rgimen General pero en calidad de representante de Comercio, al que
resulta aplicable (...) la invitacin al pago para quienes no se hallaren al corriente en
el abono de las cuotas exigibles en la fecha en la que sobrevenga la situacin determi-
nante de la prestacin, establecindose al efecto el plazo de 30 das para ponerse al
corriente, al igual que en el Rgimen de Trabajadores Autnomos. (...) en el presente
caso ya se ha visto que aunque no conste la fecha de la solicitud del aplazamiento del
pago de los importantes descubiertos que tena el demandante, y se estime, (...) que
esa peticin se curs antes del hecho causante, su concesin se produjo (...) cuando
la situacin de incapacidad temporal se haba iniciado mucho antes (...) y se extin-
gui cuatro das despus de tal aplazamiento (STS 4 - 17/04/2007 - 4576/2005
-EDJ2007/68212-).
2. Prestaciones de muerte y supervivencia en el RETA. Eficacia del aplazamiento en el
pago de cuotas a efectos de tener por cumplido el requisito de estar al corriente en la
fecha del hecho causante
(...) la cuestin litigiosa consiste, como se ve, en la eficacia a reconocer a la coti-
zacin no satisfecha puntualmente por el trabajador autnomo -esposo y causante
de la actora- pero sometida al sistema de pago aplazado por Acuerdo de la Tesorera
General de la Seguridad Social, adoptado antes de sobrevenir el hecho causante
(muerte del trabajador), compromiso y sistema de abono que l vino cumpliendo,
(...). Es evidente que las cotizaciones no haban sido ingresadas y, por tanto, no po-
dan ser tiles para cumplir el requisito debatido de haber cubierto la carencia espe-
cfica exigible antes del hecho causante, pero tambin es dato no discutido que, de
haber sido satisfechas tales cotizaciones aplazadas, dicho requisito estara satisfecho.
Pues bien, el art. 22.2 de la O.M. de 22 de Febrero de 1996 -EDL1996/14277-, (...)
dispuso que las empresas y dems sujetos responsables que tengan concedido aplaza-
miento en el pago de sus deudas con la Seguridad Social, en tanto cumplan las condi-
ciones para su efectividad se considerarn al corriente en el pago de las mismas a los
efectos previstos en el apartado 3.b) del artculo 42 del Reglamento General
-EDL1995/15829- y dems disposiciones complementarias, de donde hay que con-
cluir que las cuotas aplazadas deben ser tiles para el cumplimiento de los requisitos
de devengo de prestaciones y de asuncin de su pago por el Sistema, segn se razona
a continuacin. (...) Sin embargo es terminante el Reglamento de Recaudacin, apro-
bado por R.D. 1637/1995, de 6 de Octubre, en su art. 42 -EDL1995/15829- eximien-
do de toda responsabilidad por prestaciones futuras al sujeto del aplazamiento de la
cotizacin debida a la Seguridad Social, si va cumpliendo sus compromisos cuando
sobreviene el hecho causante. (STS 4 - 12/07/2002 - 3502/2001 -EDJ2002/51522-).
3. Proceso de incapacidad temporal iniciado cuando el trabajador autnomo no est
al corriente en el pago de cuotas. Posterior solicitud y concesin de aplazamiento de
pago. Aplicacin a la incapacidad temporal de la invitacin al pago y alcance del apla-
zamiento sobre la exigencia de estar al corriente
Un trabajador por cuenta propia afiliado al RETA inicia un proceso de incapaci-
dad temporal el 24.5.2006, cuando no se encontraba al corriente en el pago de cuo-
tas. El 31.5.2006 causa baja en el RETA y el 23.6.2006 obtiene un aplazamiento para
el pago de cuotas por el periodo de mayo de 2005 a mayo de 2006. La Mutua le de-
niega el reconocimiento del subsidio por no encontrarse al corriente en el pago de
cuotas. (...) En cuanto a la eficacia del aplazamiento para encontrarse el actor al co-
rriente en el pago de cuotas, el art. 31.3 del RD 1415/2004 -EDL2004/45068- prev
"la concesin del aplazamiento, siempre y cuando se cumplan las condiciones esta-
blecidas en este Reglamento y en la resolucin que lo conceda, dar lugar, en rela-
cin con las deudas aplazadas, a la suspensin del procedimiento recaudatorio y a
que el deudor sea considerado al corriente de sus obligaciones con la Seguridad So-
cial". La doctrina de la Sala en este punto tambin est unificada, pues la sentencia de
4 de mayo de 2004 -EDJ2004/44808-, reiterando el criterio ya establecido por las
sentencias de 12 de julio de 2002 -EDJ2002/51522- y 26 de junio de 2003
-EDJ2003/241203-, precis que para cumplir el requisito de estar "al corriente", a
efectos de reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social, la concesin del apla-
zamiento de pago ha de producirse con anterioridad a la fecha del hecho causante de
la prestacin de que se trate, pues es en ese momento -y no con posterioridad- en el
que hay que reunir los requisitos para el acceso a la proteccin. (STS 4 -
22/09/2009 - 4509/2007 -EDJ2009/251620-).
21. Prescripcin.
[39]
1. Prescribirn a los cuatro aos los siguientes dere-
chos y acciones:
a) El derecho de la Administracin de la Seguridad Social para determinar las
deudas con la misma cuyo objeto est constituido por cuotas, mediante las opor-
tunas liquidaciones.
b) La accin para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad So-
cial.
c) La accin para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Se-
guridad Social.
2. Respecto de las obligaciones con la Seguridad Social cuyo objeto sean recur-
sos de la misma distintos a cuotas, el plazo de prescripcin ser el establecido en
las normas que sean aplicables en razn de la naturaleza jurdica de aqullas.
3. La prescripcin quedar interrumpida por las causas ordinarias y, en todo
caso, por cualquier actuacin administrativa realizada con conocimiento formal
del responsable del pago conducente a la liquidacin o recaudacin de la deuda y,
especialmente, por su reclamacin administrativa mediante reclamacin de deu-
da o acta de liquidacin.
22. Prelacin de crditos.
[40]
Los crditos por cuotas de la Seguridad Social
y conceptos de recaudacin conjunta y, en su caso, los recargos o intereses que
sobre aqullos procedan gozarn, respecto de la totalidad de los mismos, de igual
orden de preferencia que los crditos a que se refiere el apartado 1 del art. 1924
del Cdigo Civil. Los dems crditos de la Seguridad Social gozarn del mismo
orden de preferencia establecido en el apartado 2, prrafo E), del referido precep-
to.
En caso de concurso, los crditos por cuotas de la Seguridad Social y concep-
tos de recaudacin conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aqu-
llos procedan, as como los dems crditos de Seguridad Social, quedarn someti-
dos a lo establecido en la Ley Concursal.
Sin perjuicio del orden de prelacin para el cobro de los crditos establecido
por la Ley, cuando el procedimiento de apremio administrativo concurra con
[39] Dada nueva redaccin por art. 24 apartado 1 de Ley 14/2000 de 29 de diciembre de 2000, con vigen-
cia desde 01/01/2001
[40] Dada nueva redaccin por disposicin final 16 apartado 1 de Ley 22/2003 de 9 de julio de 2003, con
otros procedimientos de ejecucin singular, de naturaleza administrativa o judi-
cial, ser preferente aquel en el que primero se hubiera efectuado el embargo.
1. Tercera de mejor derecho interpuesta por la TGSS en un juicio ejecutivo promovido
por una entidad bancaria
Frente al argumento de que el ttulo ejecutivo es de fecha anterior a las certifica-
ciones de deudas aportadas por la tercerista, aun cuando se refieran a deudas ante-
riores en el tiempo, se dice que ha de (...) estar a lo dispuesto por el artculo 15 de la
Ley 40/1980, de 5 de Julio -EDL1980/3740- que tras su nueva redaccin en el ao
1.990 estableci que los crditos por cuotas de la Seguridad Social, y conceptos de
recaudacin conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquellos proce-
dan, gozarn respecto de la totalidad de los mismos, sin limitacin temporal alguna,
de igual preferencia que los crditos a que se refiere el apartado primero del artculo
1.924 del Cdigo Civil -EDL1889/1-.
Dicha norma, ms tarde recogida en el artculo 22 del Real Decreto Legislativo
1/1994, de 20 de Junio, por el que se aprob el Texto Refundido de la Ley General de
la Seguridad Social excluye, en el supuesto que nos ocupa, la aplicacin de la regla
del n 3 del mencionado artculo 1.924 del Cdigo Civil -EDL1889/1-, solamente
aplicable a crditos sin privilegio especial, que es la que se invoca como infringida en
el presente motivo, el cual, por ello, ha de ser desestimado.
(...) los crditos por cuotas a la Seguridad Social gozan sin limitacin temporal
alguna de igual preferencia que los que establece el apartado primero del artculo
1.924 del Cdigo Civil -EDL1889/1-. Por ello, los invocados por la tercerista se ante-
ponen a todos los mencionados en los apartados segundo y tercero de dicho precep-
to, segn previene el artculo 1.929-1 -EDL1889/1-, sin que pueda pretenderse la
aplicacin de las matizaciones, limitaciones o requisitos, que en dichos prrafos se-
gundo y tercero del artculo 1.924 -EDL1889/1- pudieran establecerse. (STS 1 -
10/07/2002 - 252/1997 -EDJ2002/27751-).
(...) los crditos a favor de la Seguridad Social tienen el carcter ab initio de pre-
ferentes, preferencia lgica pues se trata de garantizar un rgimen pblico de Seguri-
dad Social que asegure la asistencia y prestaciones sociales ante situaciones de nece-
sidad (...) (STS 1 - 06/03/2003 - 3662/1997 -EDJ2003/3630-).
2. Tercera de mejor derecho promovida en 1998 por la Tesorera General de la Seguri-
dad Social, bajo el rgimen de la LEC de 1881 -EDL1881/1-, para ser reintegrada de
sus crditos contra el ejecutado, resultantes de la falta de cotizacin al Rgimen Gene-
ral de la Seguridad Social y al Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos en diver-
sos perodos comprendidos entre julio de 1993 y diciembre de 1997, con preferencia a
la ejecutante, una entidad de arrendamiento financiero
Tanto en la instancia como en apelacin se declara la preferencia del crdito de la
tercerista nicamente en cuanto a la ltima anualidad vencida e impagada de cuotas
de cotizacin del ejecutado al Rgimen General de la Seguridad Social y al RETA con
base en el art. 1924 CC -EDL1889/1-, ya que en cuanto al resto del crdito de la ter-
cerista deba aplicarse el art. 1924,3 CC -EDL1889/1-. El ttulo de la ejecutante era la
pliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero de 29 de noviembre de
1990 mientras que el primer crdito a favor de la tercerista por impago de cuotas de
la Seguridad Social era de julio de 1993. El debate se plantea en trminos estricta-
mente jurdicos: si para los crditos por cuotas de la Seguridad Social rige o no la
restriccin de la ltima anualidad contenida en el art. 1924,1 CC -EDL1889/1-. La
Sala 1 dice: (...) En consecuencia, desde el 1 de enero de 1988, fecha de la entrada
en vigor de la Ley de Presupuestos 33/1987 -EDL1987/13505-, hasta ahora, el orden
de preferencia de los dbitos por cuotas de la Seguridad Social viene siendo el del
ordinal 1 del artculo 1924 del Cdigo Civil -EDL1889/1- pero sin restringirse a la
ltima anualidad vencida y no pagada. La Sala seguidamente recoge la evolucin ju-
risprudencial sobre la materia declarando reiteradamente que los crditos a favor de
la Seguridad Social tienen el carcter ab initio de preferentes, preferencia lgica pues
se trata de garantizar un rgimen pblico de Seguridad Social que asegure la asisten-
cia y prestaciones sociales ante situaciones de necesidad (...) para terminar afirman-
do que la limitacin de la preferencia de la tercerista a la ltima anualidad vencida e
impagada de las cuotas al Rgimen General y al RETA "efectivamente infringi el r-
gimen de preferencia de tales crditos vigente desde el 1 de enero de 1988, fundn-
dose en una sentencia de esta Sala cuyo punto de partida era precisamente la irre-
troactividad de dicho rgimen, elemento que no opera en este caso porque tanto el
contrato mercantil de arrendamiento financiero de la demandada ejecutante como
las primeras cuotas de la Seguridad Social impagadas eran posteriores a esa fecha".
(STS 1 - 03/01/2008 - 4174/2000 -EDJ2008/983-).
23. Devolucin de ingresos indebidos, reembolso de los costes de las garantas
y pago de cantidades declaradas por sentencia.
[41]
1. Las personas obligadas a co-
tizar o al pago de otras deudas con la Seguridad Social objeto de gestin recauda-
toria por la Administracin de la Seguridad Social tendrn derecho, en los trmi-
nos y supuestos que reglamentariamente se fijen, a la devolucin total o parcial
del importe de los ingresos que por error se hubiesen realizado.
1.1 El importe a devolver a consecuencia de un ingreso indebido est consti-
tuido esencialmente por el importe del ingreso indebidamente efectuado y reco-
nocido a favor del que efecte su pago.
Tambin formarn parte de la cantidad a devolver:
a) Los recargos, intereses, en su caso, y costas que se hubieren satisfecho cuan-
do el ingreso indebido se hubiere realizado por va de apremio.
b) El inters de demora previsto en el art. 28.3 de esta Ley, aplicado a las canti-
dades indebidamente ingresadas por el tiempo transcurrido desde la fecha de su
ingreso en la Tesorera General de la Seguridad Social hasta la propuesta de pago.
En todo caso, el tipo de inters de demora aplicable ser el vigente a lo largo
del periodo en que dicho inters se devengue.
[42]
1.2 No proceder la devolucin de cuotas u otros recursos ingresados malicio-
samente sin perjuicio de la responsabilidad de todo orden a que hubiere lugar.
1.3 El derecho a la devolucin de ingresos indebidos prescribir a los cuatro
aos, a contar del da siguiente al ingreso de los mismos.
2. La Administracin de la Seguridad Social reembolsar, previa acreditacin
de su importe, el coste de las garantas aportadas para suspender la ejecucin de
una deuda con la Seguridad Social, en cuanto sta sea declarada improcedente
por sentencia o resolucin administrativa y dicha declaracin adquiera firmeza.
Cuando la deuda sea declarada parcialmente improcedente, el reembolso al-
canzar a la parte correspondiente del coste de las referidas garantas.
Asimismo, en los supuestos de estimacin parcial del recurso o la reclamacin
interpuestos, tendr derecho el obligado a la reduccin proporcional de la garan-
ta aportada en los trminos que se establezcan reglamentariamente.
3. Los ingresos que, en virtud de resolucin judicial firme, resulten o se decla-
ren objeto de devolucin a los interesados, tendrn la consideracin de ingresos
indebidos y sern objeto de devolucin en los trminos fijados en dicha resolu-
cin, con aplicacin de lo dispuesto, en su caso, en el art. 24 de la Ley 47/2003, de
26 de noviembre, General Presupuestaria.
[43]
La Ley 39/2010, de 22 de diciembre -EDL2010/258404-, da nueva redaccin al
art. 23 apartado 3.
ltima redaccin de dicho precepto. El comentario asociado refiere la interpretacin
jurisprudencial del precepto en su versin vigente hasta 31/12/2010.
Orden jurisdiccional competente para conocer de la materia
(...) los actos dictados por la Tesorera General de la Seguridad Social en el pro-
cedimiento instruido para la devolucin, como ingresos indebidos, de cuotas de la
[42] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 1 letra b por art. 4 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de
2003, con vigencia desde 01/06/2004
Seguridad Social, son susceptibles de impugnacin en la va de reclamacin econ-
mico-administrativa y, en su caso, ante la jurisdiccin contencioso-administrativa
(...) la devolucin de cuotas indebidamente ingresadas es el reverso del deber legal de
su abono, por eso en uno y otro caso los actos que se dicten a estos efectos participan
de la misma naturaleza y son encuadrables, sin distinciones artificiosas, dentro de la
gestin recaudatoria de los ingresos de la Seguridad Social. (STS 3 - 19/07/1996 -
4023/1994 -EDJ1996/4924-).
24. Transacciones sobre los derechos de la Seguridad Social.
[44]
No se podr
transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Seguridad Social
ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino
mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del
Consejo de Estado.
El carcter privilegiado de los crditos de la Seguridad Social otorga a la Teso-
rera General de la Seguridad Social el derecho de abstencin en los procesos con-
cursales. No obstante, la Tesorera General de la Seguridad Social podr suscribir
en el curso de estos procesos los acuerdos o convenios previstos en la legislacin
concursal, as como acordar, de conformidad con el deudor y con las garantas
que se estimen oportunas, unas condiciones singulares de pago, que no pueden
ser ms favorables para el deudor que las recogidas en el convenio o acuerdo que
ponga fin al proceso judicial.
El artculo ha sido modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre
-EDL2011/222123-. Dndose a los crditos de la TGSS un tratamiento similar a los
de la Hacienda Pblica. Por derecho de abstencin debe entenderse la facultad de los
acreedores singularmente privilegiados para abstenerse de tomar parte en la resolu-
cin de la juta sobre el convenio. Haciendo uso de esta facultad conservan intacto su
derecho, es decir, el crdito y su privilegio o garanta.
[44] Dada nueva redaccin por disposicin final 16 apartado 2 de Ley 22/2003 de 9 de julio de 2003, mo-
dificado por art. nico.121 Ley 38/2011 de 10 octubre, con vigencia desde 01/01/2012
Subseccin Segunda
Recaudacin en perodo voluntario
25. Efectos de la falta de pago en plazo reglamentario.
[45]
La falta de pago de
la deuda dentro del plazo reglamentario de ingreso establecido determinar la
aplicacin del recargo y el devengo de los intereses de demora en los trminos fi-
jados en esta Ley.
El recargo y los intereses de demora, cuando sean exigibles, se ingresarn con-
juntamente con las deudas sobre las que recaigan.
Cuando el ingreso fuera del plazo reglamentario sea imputable a error de la
Administracin, sin que la misma acte en calidad de empresario, no se aplicar
recargo ni se devengarn intereses.
Demanda interpuesta por la TGSS impugnando la lista de acreedores frente a una so-
ciedad limitada
La TGSS sostiene, entre otros motivos, que los recargos por falta de abono en
plazo reglamentario de las deudas de la Seguridad Social no son crditos subordina-
dos porque no figuran en los seis criterios de clasificacin enumerados taxativamen-
te en el art. 92 de la Ley Concursal -EDL2003/29207- y no tienen naturaleza sancio-
natoria, sino la misma que el concepto de que traen causa. El motivo se desestima
por las siguientes razones:
a) Porque el concepto de sancin pecuniaria debe entenderse en un sentido
amplio, en sintona con una interpretacin lata -que no extensiva-, que armoniza
con el texto y la "ratio" de la norma y la consideracin objetiva del hecho, en el senti-
do de abarcar las sanciones impropias o en sentido estricto (...) sin que quepa reducir
el mbito de su contenido, mediante una interpretacin estricta rigurosa, a las san-
ciones propias administrativas consecuencia de las infracciones previstas en la Ley
sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social -EDL2000/84647-;
b) Porque el recargo controvertido tiene la naturaleza de una sancin impropia,
en cuanto castigo por la falta de cumplimiento de la deuda habida con la Seguridad
Social, sin que tenga finalidad resarcitoria ni compensatoria, ni obste la finalidad
preventiva de estimular el cumplimiento, o, lo que es lo mismo, disuadir del incum-
plimiento, pues finalmente su operatividad supone un castigo al deudor incumpli-
dor;
c) La calificacin del recargo como crdito subordinado es coherente con su ca-
rcter de obligacin accesoria, pero, sobre todo, lo que es ms significativo es que se
desde 01/06/2004
ajusta plenamente a la previsin de la Exposicin de Motivos (V, prrafo tercero) de
la LC -EDL2003/29207- (...);
d) la propia Ley General de la Seguridad Social asocia los recargos y las sanciones
al enumerar entre los recursos de la Seguridad Social "las cantidades recaudadas en
concepto de recargos, sanciones, u otras de naturaleza anloga" (art. 86.1, c
-EDL1994/16443-). (STS 1 - 21/01/2009 - 341/2007 -EDJ2009/8403-).
26. Presentacin de los documentos de cotizacin y compensacin. 1. Los su-
jetos responsables del cumplimiento de la obligacin de cotizar debern efectuar
su liquidacin y pago con sujecin a las formalidades o por los medios electrni-
cos, informticos y telemticos que reglamentariamente se establezcan, debiendo
realizar la transmisin de las respectivas liquidaciones o la presentacin de los
documentos de cotizacin dentro de los plazos reglamentarios establecidos aun
cuando no se ingresen las cuotas correspondientes, o se ingrese exclusivamente la
aportacin del trabajador. Dicha presentacin o transmisin o su falta produci-
rn los efectos sealados en la presente Ley y en sus disposiciones de aplicacin y
desarrollo.
No ser exigible, sin embargo, la presentacin de documentos de cotizacin en
plazo reglamentario respecto de las cuotas del Rgimen Especial de los Trabaja-
dores por Cuenta Propia o Autnomos, de las cuotas fijas del Rgimen Especial
de los Trabajadores del Mar, de las cuotas del Seguro Escolar ni de las cuotas del
Sistema Especial de Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios del Rgimen Gene-
ral durante la situacin de inactividad, as como de cualquier otra cuota fija que
pudiera establecerse, siempre que los sujetos obligados a que se refieran dichas
cuotas hayan sido dados de alta en el plazo reglamentariamente establecido. En
tales casos, ser aplicable lo previsto en esta Ley para los supuestos en que, exis-
tiendo dicha obligacin, se hubieran presentado los documentos de cotizacin en
plazo reglamentario.
[46]
2. La transmisin de las liquidaciones o la presentacin de los documentos de
cotizacin en plazo reglamentario permitir a los sujetos responsables compensar
su crdito por las prestaciones abonadas como consecuencia de su colaboracin
obligatoria con la Seguridad Social y su deuda por las cuotas debidas en el mismo
perodo a que se refieren los documentos de cotizacin o las liquidaciones trans-
mitidas, cualquiera que sea el momento del pago de tales cuotas.
[47]
[46] Dada nueva redaccin apartado 1 por disposicin final 1 apartado 2 de Ley 28/2011 de 22 de septiem-
[47] Dada nueva redaccin apartado 2 prrafo 1 por art. 22 apartado 2 de Ley 55/1999 de 29 de diciembre
de 1999, con vigencia desde 01/01/2000
Fuera del supuesto regulado en este nmero, los sujetos responsables del pago
de cuotas no podrn compensar sus crditos frente a la Seguridad Social por pres-
taciones satisfechas en rgimen de pago delegado o por cualquier otro concepto
con el importe de aquellas cuotas, cualquiera que sea el momento del pago de las
mismas y hayan sido o no reclamadas en perodo voluntario o en va de apremio,
sin perjuicio del derecho de los sujetos responsables para solicitar el pago de sus
respectivos crditos frente a la Tesorera General de la Seguridad Social o a la En-
tidad gestora correspondiente.
[48]
El precepto ha sido modificado en su apartado primero prrafo segundo por la
Ley 28/2011 de 22 de septiembre -EDL2011/201724-, al haberse integrado los Reg-
menes Especiales Agrario y de Empleados del Hogar en el Rgimen General de la Se-
guridad Social, pasando a ser sistemas especiales.
1. Flexibilizacin del requisito de estar al corriente en el pago de cuotas en el Rgimen
Especial Agrario de la Seguridad Social (por cuenta propia en el caso) para causar de-
recho a las prestaciones
Se valoran dos principios de flexibilizacin de tal requisito:
1) la acentuacin de la proporcionalidad de los aos de cotizacin, como acredi-
tan las reformas introducidas por la Ley 24/1997, de 15 de julio, en cuya exposicin
de motivos -EDL1997/24024- se menciona que la falta de determinadas cotizaciones
no impide el disfrute de la prestacin correspondiente; y
2) el art. 7 del RD 5/1997, de 10 de enero -EDL1997/21970-, suaviza el mandato
de estar al corriente en el pago de la cuota fija por contingencias comunes en los do-
ce meses inmediatamente anteriores a la solicitud del subsidio, disponiendo que a los
trabajadores que no rena tal requisito se les denegar el derecho, pero si antes de
concluir el plazo de reclamacin previa acreditan estar al corriente en el pago de la
cuota fija se les reconocer el derecho a partir del da siguiente al de la solicitud
(STS 4 - 18/11/1997 - 4258/1996 -EDJ1997/8750-).
2. Compensacin de crditos frente a la Seguridad Social en un supuesto anterior a la
modificacin del art. 26,2, prrafo 2 introducida por el art. 29,3 de la Ley 42/1994, de
30 de diciembre -EDL1994/19167-
(...) la empresa abon en su da a aquel Instituto el importe de una sancin por
falta de seguridad en el trabajo que ocasion la muerte de un trabajador, si bien pos-
teriormente por sentencia firme se declar la inexistencia de negligencia de la em-
presa y en consecuencia de infraccin por su parte, ordenndose al Instituto Nacio-
nal de la Seguridad Social que devolviese la cantidad recibida. (...) Habindose adver-
tido entonces que exista el antes citado descubierto por el impago de las cuotas del
mes de febrero de 1986, se interes el pago de la cantidad adecuada ms el recargo
por mora.
Ante ello la empresa se dirigi a la Tesorera General de la Seguridad Social ma-
nifestando que exista una compensacin de deudas, ya que el Instituto Nacional de
la Seguridad Social era deudor de la referida empresa por la misma cantidad en vir-
tud de obligacin de pago declarada por sentencia firme. La Tesorera General de la
Seguridad Social no acept la existencia de la compensacin, siendo esta no acepta-
cin el acto administrativo cuya conformidad a derecho se discute. (...) es de aplica-
cin en el caso de autos la doctrina de nuestra Sentencia de 22 julio 1998
-EDJ1998/20973-, la cual entiende a la luz de los artculos aplicables del Cdigo Civil
y sealadamente del citado 1195 -EDL1889/1- que procede la compensacin en estos
casos, sin que sea pertinente la invocacin de las normas de la Seguridad Social sobre
reconocimiento de deudas por sta. (STS 3 - 17/12/1998 - 13468/1991
-EDJ1998/34352-).
3. Improcedencia del recargo por mora sobre la totalidad de las cuotas devengadas por
una empresa sin deducir de dicho importe las cantidades satisfechas en concepto de
pago delegado
En estos casos la Seguridad Social es la obligada al pago limitndose la empresa
al papel de intermediario para facilitar la rapidez en la efectividad de la prestacin,
por lo que la interpretacin que se propone tampoco se acomoda a cnones de justi-
cia. El problema planteado consiste, en definitiva, en determinar cmo juega la com-
pensacin como medio liberatorio cuando Empresa y Seguridad Social son recpro-
camente acreedoras y deudoras la una de la otra ya que, concurriendo los presupues-
tos para ello, los pagos delegados deben ser compensados. Recurriendo supletoria-
mente al Derecho privado (artculo 4.3 del Cdigo Civil -EDL1889/1-) resulta que la
compensacin legal se produce con efectos retroactivos o "ex tunc" (al da en que se
produjo la concurrencia de obligaciones), lo que normalmente se conecta en nuestro
Derecho al artculo 1202 del Cdigo Civil -EDL1889/1-, por lo que es claro que la
compensacin se produce antes de que se determine la cantidad sobre la que se cal-
cula el recargo por mora. (STS 3 - 30/01/1995 - 2141/1992 -EDJ1995/102-).
27. Recargos por ingreso fuera de plazo.
[49]
1. Transcurrido el plazo regla-
mentario establecido para el pago de las cuotas a la Seguridad Social sin ingreso
de las mismas y sin perjuicio de las especialidades previstas para los aplazamien-
tos, se devengarn los siguientes recargos:
1.1 Cuando los sujetos responsables del pago hubieran presentado los docu-
mentos de cotizacin dentro del plazo reglamentario, un recargo del 20 por 100
de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas tras el vencimiento de dicho pla-
zo.
[50]
1.2 Cuando los sujetos responsables del pago no hubieran presentado los do-
cumentos de cotizacin dentro del plazo reglamentario:
a) Recargo del 20 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas an-
tes de la terminacin del plazo de ingreso establecido en la reclamacin de deuda
o acta de liquidacin.
b) Recargo del 35 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas a
partir de la terminacin de dicho plazo de ingreso.
2. Las deudas con la Seguridad Social que tengan carcter de ingresos de dere-
cho pblico y cuyo objeto est constituido por recursos distintos a cuotas, cuando
no se abonen dentro del plazo reglamentario que tengan establecido, se incre-
mentarn con el correspondiente recargo previsto en el apartado 1.1 anterior, se-
gn la fecha del pago de la deuda.
El art. 17.1 del RDLey 20/2012, de 13 de julio -EDL2012/139425-, ha modificado
el apartado 1.1 estableciendo un recargo nico del 20%. Antes se estableca un recar-
go escalonado que oscilaba entre el 3 y el 20%, segn el tiempo que se tardase en
efectuar el ingreso de las cuotas debidas.
1. Procedencia sobre los intereses de mora en las deudas de los Ayuntamientos con la
Seguridad Social
Se trata, por el contrario, de unos intereses, fundamentalmente compensatorios,
de devengo automtico por el retraso en el cumplimiento de la obligacin, despus
de transcurrir el plazo reglamentario para el pago de las cuotas a la Seguridad Social
(art. 27 de la Ley General de la Seguridad Social, LGSS, en adelante), aunque efectua-
desde 01/06/2004
[50] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 1 por art. 17 apartado 1 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13
de julio de 2012, con vigencia desde 15/07/2012
do antes de la iniciarse dicha va de apremio que es la que determina, cuando es apli-
cable, el recargo de apremio y que resulta incompatible con el de mora, segn el
art. 29.2 LGSS -EDL1994/16443-.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta, que la deduccin de deudas y la compensa-
cin de que se trata, establecidas reglamentariamente, producen un efecto liberato-
rio, legal y "ex tunc", pero slo a partir del momento en que concurren los requisitos
legales que corresponden a dichas formas especiales de pago. Esto es, la extincin de
la obligacin y con ella sus efectos, entre los que figura el devengo de intereses de
mora, se produce nicamente con y a partir de que existan crditos que sean deduci-
bles o compensables porque las cantidades retenidas al correspondiente Ayunta-
miento se ingresen en la cuenta que la Tesorera General tiene abierta en el Banco de
Espaa o porque la TGSS y el Ayuntamiento sean recprocamente acreedora y deu-
dor la una del otro (art. 1195 CC -EDL1889/1-) y hasta la cantidad concurrente
(art. 1202 CC -EDL1889/1-). O, dicho en otros trminos, la obligacin produce el
efecto del devengo de intereses de mora desde el transcurso del plazo reglamentario
de ingreso hasta que resulta posible la deduccin de deuda, conforme a los artculos
54 a 58 RGRSS -EDL1995/15829-, o la ntegra compensacin reglamentaria por exis-
tir un crdito a favor del Ayuntamiento susceptible de compensacin, de conformi-
dad con los artculos 52 -EDL1995/15829- y 53 RGRSS -EDL1995/15829-.
(...) Las anteriores consideraciones justifican que de la doctrina legal propuesta,
nicamente, se considere como tal que "en los procedimientos recaudatorios segui-
dos por la TGSS por deudas de las Administraciones locales procede la reclamacin
del recargo de mora correspondiente en los pagos efectuados fuera del perodo regla-
mentario, cuyo devengo se produce hasta el momento del ingreso efectivo del pago o
en que resulta posible la deduccin o compensacin de deudas". (STS 3 -
18/06/2001 - 4096/2000 -EDJ2001/33658-).
2. Condonacin del recargo por mora
Se considera como una facultad discrecional, as como una mera compensacin
financiera. Discrecionalidad que como ya sostuvo este Tribunal en la sentencia de
12 de diciembre de 2000 -EDJ2000/55767- respecto a la posibilidad de condonacin
del recargo por mora permite el control jurisdiccional de los hechos determinantes
en las facultades discrecionales, ya que, reiterando lo vertido en sentencia anterior de
15 de diciembre de 1998 -EDJ1998/34304-, "en las potestades discrecionales, es im-
prescindible que la Administracin exprese clara y suficientemente el proceso lgico
que le lleva a su decisin". La sentencia desestima el recurso de casacin para la uni-
ficacin de doctrina interpuesto por la TGSS por falta de identidad entre los supues-
tos de hecho, ya que en el caso se trata de una una empresa que interes la condo-
nacin del recargo por mora, tras haber obtenido en su momento el aplazamiento
del pago de las cuotas de la seguridad social, en razn a la situacin excepcional que
atravesaba la empresa en razn a la existencia de una competencia desleal por parte
de otra. Hecho aquel que, como pone de relieve la sentencia, provoc incluso una
Decisin comunitaria declarando ilegales las ayudas otorgadas a la citada empresa
competidora. Lo cual evidencia una situacin de excepcionalidad econmica en un
sector en crisis con prcticas de competencia desleal por parte de otra empresa pun-
tera en el sector que no se daba en la sentencia de contraste (STS 3 - 09/06/2004 -
125/2003 -EDJ2004/55012-).
28. Inters de demora.
[51]
1. Los intereses de demora por las deudas con la
Seguridad Social sern exigibles, en todo caso, si no se hubiese abonado la deuda
una vez transcurridos quince das desde la notificacin de la providencia de apre-
mio o desde la comunicacin del inicio del procedimiento de deduccin.
Asimismo, sern exigibles dichos intereses cuando no se hubiese abonado el
importe de la deuda en el plazo fijado en las resoluciones desestimatorias de los
recursos presentados contra las reclamaciones de deuda o actas de liquidacin, si
la ejecucin de dichas resoluciones fuese suspendida en los trmites del recurso
contencioso-administrativo que contra ellas se hubiese interpuesto.
2. Los intereses de demora exigibles sern los que haya devengado el principal
de la deuda desde el vencimiento del plazo reglamentario de ingreso y los que ha-
ya devengado, adems, el recargo aplicable en el momento del pago, desde la fe-
cha en que, segn el apartado anterior, sean exigibles.
3. El tipo de inters de demora ser el inters legal del dinero vigente en cada
momento del perodo de devengo, incrementado en un 25 por ciento, salvo que la
Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca uno diferente.
Examen del apartado 3 desde la perspectiva de los arts. 14 -EDL1978/3879- y 25,1 CE
-EDL1978/3879- en el mbito tributario
No cabe, en efecto, sostener que la Administracin tributaria y el contribuyente
se encuentren en la misma situacin como si de una relacin jurdico-privada se tra-
tara.
(...) La clave de la diferenciacin normativa -el incremento del 25 por 100 sobre
el inters legal en los intereses de demora- se halla, como se ha visto, en evitar el gra-
ve perjuicio que para la Hacienda supondra que grupos enteros de contribuyentes
dejaran en masa de pagar tempestivamente sus cuotas tributarias porque el coste del
retraso le supusiera, de todos modos, un ahorro respecto del inters de mercado del
desde 01/06/2004
dinero. Evitar este riesgo configura el fin que el legislador trata de lograr. Y no pare-
ce que se pueda dudar del carcter objetivo y de la razonabilidad de preservar aquel
inters pblico. El que, en cambio, cuando es el contribuyente el acreedor frente a la
Hacienda, el inters sea el legal, -sin incremento del 25 por 100- tiene otra justifica-
cin: tratar de compensar el perjuicio que para dicho contribuyente, a ttulo indivi-
dual, le ha causado la no disposicin de una cantidad de dinero realmente no debida
a la Administracin. Un supuesto este que, por muy frecuente que pueda ser, nunca
lo ser en la magnitud numrica y cuantitativa del anterior. En este segundo caso, el
legislador trata slo de compensar o reparar, a travs de la determinacin de un m-
dulo objetivo, la produccin de un perjuicio sufrido en la esfera patrimonial de un
particular, perjuicio cuya produccin no puede decirse que haya sido deliberada-
mente buscada por la Administracin. En el primer caso, por el contrario, el legisla-
dor trata de compensar o resarcir el erario pblico por el perjuicio que le supone la
no disposicin tempestiva de los fondos necesarios para atender a los gastos pbli-
cos, a la vez que de salir preventivamente al paso de una posible actitud dilatoria en
el pago de sus deudas tributarias por los contribuyentes, y ante el riesgo de que dicha
actitud pudiera generalizarse. (STC 76/1990 - 26/04/1990 -EDJ1990/4435-).
Sobre la pretendida infraccin del art. 25,1 CE -EDL1978/3879- la norma cues-
tionada no trata de sancionar una conducta ilcita, pues su sola finalidad consiste en
disuadir a los contribuyentes de su morosidad en el pago de las deudas tributarias y
compensar al erario pblico por el perjuicio que a ste supone la no disposicin tem-
pestiva de todos los fondos necesarios para atender a los gastos pblicos. Los intere-
ses de demora no tienen naturaleza sancionadora, sino exclusivamente compensato-
ria o reparadora del perjuicio causado por el retraso en el pago de la deuda tributa-
ria, (...) Ms que una penalizacin en sentido estricto, son una especie de compensa-
cin especfica, con arreglo a un mdulo objetivo, del coste financiero que para la
Administracin tributaria supone dejar de disponer a tiempo cantidades dinerarias
que le son legalmente debidas. (STC 76/1990 - 26/04/1990 -EDJ1990/4435-).
29. Imputacin de pagos.
[52]
Sin perjuicio de las especialidades previstas en
esta Ley para los aplazamientos y en el ordenamiento jurdico para el deudor in-
curso en procedimiento concursal, el cobro parcial de la deuda apremiada se im-
putar, en primer lugar, al pago de la que hubiera sido objeto del embargo o ga-
ranta cuya ejecucin haya producido dicho cobro y, luego, al resto de la deuda.
Tanto en un caso como en otro, el cobro se aplicar primero a las costas y, luego,
desde 01/06/2004
a los ttulos ms antiguos, distribuyndose proporcionalmente el importe entre
principal, recargo e intereses.
30. Reclamaciones de deudas.
[53]
1. Transcurrido el plazo reglamentario sin
ingreso de las cuotas debidas, la Tesorera General de la Seguridad Social recla-
mar su importe al sujeto responsable incrementado con el recargo que proceda,
conforme a lo dispuesto en el art. 27 de esta Ley, en los siguientes supuestos:
a) Falta de cotizacin respecto de trabajadores dados de alta, cuando no se hu-
biesen presentado los documentos de cotizacin en plazo reglamentario o cuan-
do, habindose presentado, contengan errores aritmticos o de clculo que resul-
ten directamente de tales documentos. Si estas circunstancias fuesen comproba-
das por la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, lo comunicar a la Tesorera
General de la Seguridad Social con la propuesta de liquidacin que proceda.
b) Falta de cotizacin en relacin con trabajadores dados de alta que no cons-
ten en los documentos de cotizacin presentados en plazo reglamentario, respec-
to de los que se considerar que no han sido presentados dichos documentos.
c) Diferencias de importe entre las cuotas ingresadas y las que legalmente co-
rresponda liquidar, debidas a errores aritmticos o de clculo que resulten direc-
tamente de los documentos de cotizacin presentados.
d) Deudas por cuotas cuya liquidacin no corresponda a la Inspeccin de Tra-
bajo y Seguridad Social.
2. Proceder tambin reclamacin de deuda cuando, en atencin a los datos
obrantes en la Tesorera General de la Seguridad Social y por aplicacin de cual-
quier norma con rango de Ley que no excluya la responsabilidad por deudas de
Seguridad Social, deba exigirse el pago de dichas deudas:
a) A los responsables solidarios, en cuyo caso la reclamacin comprender el
principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos,
intereses y costas devengados hasta el momento en que se emita dicha reclama-
cin.
b) Al responsable subsidiario, por no haber ingresado ste el principal adeu-
dado por el deudor inicial en el plazo reglamentario sealado en la comunicacin
que, en este caso, se libre a tal efecto.
c) A quien haya asumido la responsabilidad por causa de la muerte del deudor
originario, en cuyo caso, la reclamacin comprender el principal de la deuda, los
recargos, intereses y costas devengados hasta que se emita.
desde 01/06/2004
3. Los importes exigidos en las reclamaciones de deudas por cuotas, impugna-
das o no, debern hacerse efectivos dentro de los plazos siguientes:
a) Las notificadas entre los das 1 y 15 de cada mes, desde la fecha de la notifi-
cacin hasta el da 5 del mes siguiente o el inmediato hbil posterior.
b) Las notificadas entre los das 16 y ltimo de cada mes, desde la fecha de no-
tificacin hasta el da 20 del mes siguiente o el inmediato hbil posterior.
4. Las deudas con la Seguridad Social por recursos distintos a cuotas, sern
objeto igualmente de reclamacin de deuda, en la que se indicar el importe de la
misma, as como los plazos reglamentarios de ingreso.
5. La interposicin de recurso de alzada contra las reclamaciones de deuda s-
lo suspender el procedimiento recaudatorio cuando se garantice con aval sufi-
ciente o se consigne el importe de la deuda, incluido, en su caso, el recargo en que
se hubiere incurrido.
En caso de resolucin desestimatoria del recurso, transcurrido el plazo de 15
das desde su notificacin sin pago de la deuda, se iniciar el procedimiento de
apremio mediante la expedicin de la providencia de apremio o el procedimiento
de deduccin, segn proceda.
31. Acta de liquidacin de cuotas.
[54]
1. Proceder la formulacin de actas
de liquidacin en las deudas por cuotas originadas por:
a) Falta de afiliacin o de alta de trabajadores en cualquiera de los Regmenes
del Sistema de la Seguridad Social.
b) Diferencias de cotizacin por trabajadores dados de alta, cuando dichas di-
ferencias no resulten directamente de los documentos de cotizacin presentados
dentro o fuera del plazo reglamentario.
c) Por derivacin de la responsabilidad del sujeto obligado al pago, cualquiera
que sea su causa y rgimen de la Seguridad Social aplicable, y en base a cualquier
norma con rango de Ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguri-
dad Social. En los casos de responsabilidad solidaria legalmente previstos, la Ins-
peccin podr extender acta a todos los sujetos responsables o a alguno de ellos,
en cuyo caso el acta de liquidacin comprender el principal de la deuda a que se
extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengadas
hasta la fecha en que se extienda el acta.
d) Aplicacin indebida de las bonificaciones en las cotizaciones de la Seguri-
dad Social, previstas reglamentariamente para la financiacin de las acciones for-
mativas del subsistema de formacin profesional para el empleo.
[54] Dada nueva redaccin por disposicin final 3 apartado 1 de Ley 26/2009 de 23 de diciembre de 2009,
En los casos a los que se refieren los prrafos anteriores a), b) y c), la Inspec-
cin de Trabajo y Seguridad Social podr formular requerimientos a los sujetos
obligados al pago de cuotas adeudadas por cualquier causa, previo reconocimien-
to de la deuda por aqullos ante el funcionario actuante. En este caso, el ingreso
de la deuda por cuotas contenida en el requerimiento ser hecho efectivo en el
plazo que determine la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, que no ser in-
ferior a un mes ni superior a cuatro meses. En caso de incumplimiento del reque-
rimiento se proceder a extender acta de liquidacin y de infraccin por impago
de cuotas.
Las actas de liquidacin de cuotas se extendern por la Inspeccin de Trabajo
y Seguridad Social, notificndose en todos los casos a travs de los rganos de di-
cha Inspeccin que, asimismo, notificarn las actas de infraccin practicadas por
los mismos hechos, en la forma que reglamentariamente se establezca.
2. Las actas de liquidacin extendidas con los requisitos reglamentariamente
establecidos, una vez notificadas a los interesados, tendrn el carcter de liquida-
ciones provisionales y se elevarn a definitivas mediante acto administrativo de la
Direccin General o de la respectiva Direccin provincial de la Tesorera General
de la Seguridad Social, a propuesta del rgano competente de la Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social, preceptiva y no vinculante, tras el trmite de audien-
cia al interesado. Contra dichos actos liquidatorios definitivos cabr recurso de
alzada ante el rgano superior jerrquico del que los dict. De las actas de liqui-
dacin se dar traslado a los trabajadores, pudiendo los que resulten afectados in-
terponer reclamacin respecto del perodo de tiempo o la base de cotizacin a que
la liquidacin se contrae.
3. Los importes de las deudas figurados en las actas de liquidacin sern he-
chos efectivos hasta el ltimo da del mes siguiente al de su notificacin, una vez
dictado el correspondiente acto administrativo definitivo de liquidacin, inicin-
dose en otro caso el procedimiento de deduccin o el procedimiento de apremio
en los trminos establecidos en esta Ley y en las normas de desarrollo.
4. Las actas de liquidacin y las de infraccin que se refieran a los mismos he-
chos se practicarn simultneamente por la Inspeccin de Trabajo y Seguridad
Social. La competencia y procedimiento para su resolucin son los sealados en el
apartado 2 de este artculo.
Las sanciones por infracciones propuestas en dichas actas de infraccin se re-
ducirn automticamente al 50 por 100 de su cuanta, si el infractor diese su con-
formidad a la liquidacin practicada ingresando su importe en el plazo sealado
en el apartado 3. Esta reduccin automtica slo podr aplicarse en el supuesto
de que la cuanta de la liquidacin supere la de la sancin propuesta inicialmen-
te.
[55]
El art. 2.1 de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre -EDL2012/278980-, ha modifica-
do el apartado 4 al establecer que slo proceder la reduccin automtica del 50% de
la sancin propuesta en el acta de infraccin por la Inspeccin de Trabajo y Seguri-
dad Social, cuando la cuanta de la liquidacin supere a la de la infraccin, pues slo
en esta caso el inters por la eficacia de la recaudacin justifica la reduccin.
1. Cuestin de ilegalidad en relacin con el art. 33,3 del RD 928/1998, de 14 de ma-
yo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para imposicin
de sanciones por infracciones de orden social -EDL1998/43851- y para los expedientes
liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social
El citado artculo dice literalmente: Contra tales resoluciones cabe recurso ordi-
nario ante el Director Territorial de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social co-
rrespondiente. Los importes figurados en las resoluciones del apartado anterior, sean
o no objeto de recurso ordinario, debern hacerse efectivos en la Tesorera General
de la Seguridad Social, hasta el ltimo da del mes siguiente al de su notificacin, ini-
cindose automticamente, en otro caso, el procedimiento de apremio a que se refie-
ren los artculos 33 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguri-
dad Social -EDL1994/16443- salvo que se garantice con aval bancario suficiente o se
consigne el importe en los trminos reglamentariamente establecidos en la Tesorera
General de la Seguridad Social, no admitindose a trmite los recursos en que no
concurran tales requisitos. De la efectividad de estos pagos y en su caso, de los avales
y garantas y de su suficiencia, se dar cuenta por la Tesorera General de la Seguri-
dad Social, en el plazo de diez das hbiles, a la Jefatura Provincial de la Inspeccin
de Trabajo y Seguridad Social que tramit el expediente.
Si se hubiera interpuesto recurso ordinario contra el acto administrativo liquida-
torio, y se hubiese garantizado su importe con aval suficiente o consignado el mis-
mo, se suspender el procedimiento recaudatorio hasta los quince das siguientes a
aquel en que se notifique la resolucin recada sobre el recurso ordinario, en los tr-
minos establecidos en el Reglamento General de Recaudacin de la Seguridad Social.
Tales resoluciones agotan la va administrativa y son susceptibles de recurso ante
la jurisdiccin contencioso-administrativa.
El anlisis legislativo precedente permite concluir sealando que el texto legal
impugnado, que es el artculo 33.3 del Real Decreto 928/1998 -EDL1998/43851-, en
el particular punto relativo a la no admisin a trmite de los recursos en que no con-
curran los requisitos de garanta de aval bancario suficiente o consignacin del im-
porte en los trminos establecidos por la Tesorera General de la Seguridad Social,
carece de habilitacin legal suficiente, puesto que ni del artculo 31 del Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ni de la regulacin de la Ley 42/1997, de 14 de
mayo, de Ordenacin de la Inspeccin de Trabajo -EDL1997/24948- se infiere que
esta materia haya sido objeto de la correspondiente habilitacin legal normativa, por
lo que, desde este primer punto de vista, procede el reconocimiento de la marcada
ilegalidad del precepto, sin que se advierta, del anlisis de los antecedentes normati-
vos, fundamento alguno que sostenga la referida habilitacin.
(...) [Y] la subsistencia del precepto implica el reconocimiento en nuestro sistema
jurdico del principio "solve et repete" (...). (STS 3 - 21/07/2000 - 397/2000
-EDJ2000/22105-).
2. Valor probatorio de las actas de inspeccin
En va judicial, las actas de la Inspeccin administrativa incorporadas al expe-
diente sancionador no gozan de mayor relevancia que los dems medios de prueba
admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras
pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el rgano
jurisdiccional contencioso-administrativo forme su conviccin sobre la base de una
valoracin o apreciacin razonada de las pruebas practicadas (...) Las actas de la Ins-
peccin de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el
convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentacin de
la actuacin inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean
susceptibles de percepcin directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por
ello resultan idneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de
una mera estimacin no documentada por la Administracin en el expediente, pu-
diendo serlo. (...) Ese valor probatorio slo puede referirse a los hechos comproba-
dos directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones
jurdicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen
en las actas y diligencias. (...) A su vez, las infracciones pueden deducirse, de confor-
midad con lo dispuesto en el artculo 1253 del Cdigo Civil -EDL1889/1-, cuando
entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace
preciso y directo segn las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en
el rea social del trabajo resultara prcticamente imposible la prueba de la existencia
de una relacin laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que
inequvocamente acreditan su existencia. (STS 3 - 23/04/2001 - 6230/1995
-EDJ2001/9178-).
32. Determinacin de las deudas por cuotas.
[56]
1. Las reclamaciones de
deudas por cuotas se extendern en funcin de las bases declaradas por el sujeto
responsable. Si no existiese declaracin, se tomar como base de cotizacin la me-
dia entre la base mnima y mxima correspondiente al ltimo grupo de cotiza-
cin conocido en que estuviese encuadrada la categora de los trabajadores a que
se refiera la reclamacin.
2. Las actas de liquidacin se extendern en base a la remuneracin total que
tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser sta
superior en razn del trabajo que realice por cuenta ajena y que deba integrar la
base de cotizacin en los trminos establecidos en la Ley o en las normas de desa-
rrollo.
Cuando la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social se vea en la imposibilidad
de conocer el importe de las remuneraciones percibidas por el trabajador, se esti-
mar como base de cotizacin la media entre la base mnima y mxima corres-
pondiente al ltimo grupo de cotizacin conocido en que estuviese encuadrada la
categora de los trabajadores a que se refiera el acta de liquidacin
[57]
.
Sentencia firme de despido que fija a efectos de la indemnizacin el periodo de empleo
y los salarios medios percibidos. Sobre estos datos la Inspeccin de Trabajo levanta ac-
ta de liquidacin sealando la falta de alta y cotizacin en un determinado periodo, la
base de cotizacin y las diferencias en la cotizacin
Todos estos datos no los ha buscado caprichosamente el Inspector de Trabajo
sino que son efectuados a partir de un documento cierto como es la citada sentencia
que qued firme. Gozan por tanto de la presuncin de veracidad a que se refiere el
artculo 38 del Decreto 1860/1975, de 10 julio -EDL1975/1450-, pues se apoyan en
documentos firmes, y no en meras apreciaciones o juicios subjetivos. (STS 3 -
16/12/1997 - 1041/1992 -EDJ1997/10220-).
33. Medidas cautelares.
[58]
Para asegurar el cobro de las deudas con la Se-
guridad Social, la Tesorera General de la misma podr adoptar medidas cautela-
res de carcter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro ca-
so, dicho cobro se ver frustrado o gravemente dificultado.
desde 01/06/2004
[57] Vase O de 26 mayo 1999 por la que se desarrolla el Reglamento General de Recaudacin de los Re-
cursos del Sistema de la Seguridad Social
desde 01/06/2004
a) Las medidas habrn de ser proporcionadas al dao que se pretenda evitar.
En ningn caso se adoptarn aquellas que puedan producir un perjuicio de difcil
o imposible reparacin.
La medida cautelar podr consistir en alguna de las siguientes:
1 Retencin del pago de devoluciones de ingresos indebidos o de otros pagos
que deba realizar la Tesorera General de la Seguridad Social, en la cuanta estric-
tamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda.
La retencin cautelar total o parcial de una devolucin de ingresos indebidos
deber ser notificada al interesado juntamente con el acuerdo de devolucin.
2 Embargo preventivo de bienes o derechos. Este embargo preventivo se ase-
gurar mediante su anotacin en los registros pblicos correspondientes o me-
diante el depsito de los bienes muebles embargados
[59]
.
3 Cualquiera otra legalmente prevista.
b) Cuando la deuda con la Seguridad Social no se encuentre liquidada pero se
haya devengado y haya transcurrido el plazo reglamentario para su pago, y siem-
pre que corresponda a cantidades determinables por la aplicacin de las bases, ti-
pos y otros datos objetivos previamente establecidos que permitan fijar una cifra
mxima de responsabilidad, la Tesorera General de la Seguridad Social podr
adoptar medidas cautelares que aseguren su cobro, previa autorizacin, en su res-
pectivo mbito, del Director Provincial de la Tesorera General de la Seguridad
Social o, en su caso, del Director General de la misma o autoridad en quien dele-
guen.
c) Las medidas cautelares as adoptadas se levantarn, aun cuando no haya si-
do pagada la deuda, si desaparecen las circunstancias que justificaron su adop-
cin o si, a solicitud del interesado, se acuerda su sustitucin por otra garanta
que se estime suficiente.
Las medidas cautelares podrn convertirse en definitivas en el marco del pro-
cedimiento de apremio. En otro caso, se levantarn de oficio, sin que puedan pro-
rrogarse ms all del plazo de seis meses desde su adopcin.
d) Se podr acordar el embargo preventivo de dinero y mercancas en cuanta
suficiente para asegurar el pago de la deuda con la Seguridad Social que corres-
ponda exigir por actividades y trabajos lucrativos ejercidos sin establecimiento
cuando los trabajadores no hayan sido afiliados o, en su caso, no hayan sido da-
dos de alta en la Seguridad Social.
Asimismo, podrn intervenirse los ingresos de los espectculos pblicos de las
empresas cuyos trabajadores no hayan sido afiliados ni dados de alta o por los
que no hubieren efectuado sus cotizaciones a la Seguridad Social.
[59] Vase Res. de 17 julio 2001, de la Direccin General de la TGSS, por la que se dictan instrucciones
para efectuar por medios telemticos el embargo de dinero en cuentas abiertas en entidades de depsito
34. Providencia de apremio, impugnacin de la misma, ejecucin patrimonial
y otros actos del procedimiento ejecutivo.
[60]
1. Transcurrido el plazo reglamen-
tario de ingreso y una vez adquieran firmeza en va administrativa la reclamacin
de deuda o el acta de liquidacin en los casos en que stas procedan, sin que se
haya satisfecho la deuda, se iniciar el procedimiento de apremio mediante la
emisin de providencia de apremio, en la que se identificar la deuda pendiente
de pago con el recargo correspondiente.
2. La providencia de apremio, emitida por el rgano competente, constituye el
ttulo ejecutivo suficiente para el inicio del procedimiento de apremio por la Te-
sorera General de la Seguridad Social y tiene la misma fuerza ejecutiva que las
sentencias judiciales para proceder contra los bienes y derechos de los sujetos
obligados al pago de la deuda.
En la notificacin de la providencia de apremio se advertir al sujeto respon-
sable de que si la deuda exigida no se ingresa dentro de los 15 das siguientes a su
recepcin o publicacin sern exigibles los intereses de demora devengados y se
proceder al embargo de sus bienes.
3. El recurso de alzada contra la providencia de apremio slo ser admisible
por los siguientes motivos, debidamente justificados:
a) Pago.
b) Prescripcin.
c) Error material o aritmtico en la determinacin de la deuda.
d) Condonacin, aplazamiento de la deuda o suspensin del procedimiento.
e) Falta de notificacin de la reclamacin de deuda, cuando sta proceda, del
acta de liquidacin o de las resoluciones que las mismas o las autoliquidaciones
de cuotas originen.
La interposicin del recurso suspender el procedimiento de apremio, sin ne-
cesidad de la presentacin de la garanta, hasta la resolucin de la impugnacin.
4. Si los interesados formularan recurso de alzada o contencioso-administrati-
vo contra actos dictados en el procedimiento ejecutivo distintos de la providencia
de apremio, el procedimiento de apremio no se suspender si no se realiza el pago
de la deuda perseguida, se garantiza con aval suficiente o se consigna su importe,
incluidos el recargo, los intereses devengados y un tres por ciento del principal
como cantidad a cuenta de las costas reglamentariamente establecidas, a disposi-
cin de la Tesorera General de la Seguridad Social.
5. La ejecucin contra el patrimonio del deudor se efectuar mediante el em-
bargo y la realizacin del valor o, en su caso, la adjudicacin de bienes del deudor
a la Tesorera General de la Seguridad Social. El embargo se efectuar en cuanta
suficiente para cubrir el principal de la deuda, los recargos y los intereses y costas
del procedimiento que se hayan causado y se prevea que se causen hasta la fecha
de ingreso o de la adjudicacin a favor de la Seguridad Social, con respeto siem-
pre al principio de proporcionalidad.
Si el cumplimiento de la obligacin con la Seguridad Social estuviere garanti-
zado mediante aval, prenda, hipoteca o cualquiera otra garanta personal o real,
se proceder en primer lugar a ejecutarla, lo que se realizar en todo caso por los
rganos de recaudacin de la Administracin de la Seguridad Social, a travs del
procedimiento administrativo de apremio.
6. Si el deudor fuese una Administracin pblica, organismo autnomo, enti-
dad pblica empresarial o, en general, cualquier entidad de derecho pblico, el
rgano competente de la Tesorera General de la Seguridad Social, transcurridos
los plazos a que se refiere el apartado 1 de este artculo, iniciar el procedimiento
de deduccin, acordando, previa audiencia de la entidad afectada, la retencin a
favor de la Seguridad Social en la cuanta que corresponda por principal, recargo
e intereses, sobre el importe total que con cargo a los Presupuestos Generales del
Estado deba transferirse a la entidad deudora, quedando extinguida total o par-
cialmente la deuda desde que la Tesorera General de la Seguridad Social aplique
el importe retenido al pago de la misma.
Slo se iniciar la va de apremio sobre el patrimonio de estas entidades, en
los trminos establecidos en el apartado 2 de este artculo, cuando la Ley prevea
que puedan ostentar la titularidad de bienes embargables. En este caso, y una vez
definitiva en va administrativa la providencia de apremio, el rgano competente
de la Tesorera General de la Seguridad Social acordar la retencin prevista en el
prrafo anterior, sin perjuicio de la continuacin del procedimiento de apremio
sobre los bienes embargables hasta completar el cobro de los dbitos.
7. Las costas y gastos que origine la recaudacin en va ejecutiva sern siempre
a cargo del sujeto responsable del pago.
8. El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y
Asuntos Sociales, aprobar el oportuno procedimiento para la cobranza de los
dbitos a la Seguridad Social en va de apremio.
9. Lo dispuesto en los nmeros precedentes se entiende sin perjuicio de lo es-
pecialmente previsto en el art. 35 de esta Ley y en la normativa reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
1. Error material en la determinacin de la deuda
Modificacin de la providencia de apremio por no ser exigibles al recurrente las
cuotas surgidas con anterioridad a los tres aos antes de producirse la cesin del ne-
gocio mediante adjudicacin en subasta judicial. La falta de los requisitos exigidos
para la notificacin, (...), hace que no resulte aplicable la limitacin que supone el
establecimiento de motivos tasados para la impugnacin de la providencia de apre-
mio, y permite que pueda discutirse en sede judicial la nica cuestin realmente sus-
citada. Esto es, si se ha producido la sucesin de empresas prevista en el art. 44 del
ET -EDL1995/13475- (...). [Y como] la providencia de apremio notificada a (...), tiene
su origen en el acta de liquidacin de cuotas, correspondiente a los meses de marzo
de 1980 a abril de 1981 y de septiembre de 1983 a marzo de 1984 y segn ha quedado
expuesto el cambio de titularidad se produjo el 19 de mayo de 1983, por tanto, la
responsabilidad solidaria de (...), se extiende slo hasta el 19 de mayo de 1980; es de-
cir, tres aos antes de producirse la cesin, debiendo ser modificada, en consecuen-
cia, la providencia de apremio, puesto que no resultaban exigibles al recurrente las
cuotas a la Seguridad Social, surgidas con anterioridad al 19 de mayo de 1980.
(STS 3 - 30/05/1997 - 9140/1990 -EDJ1997/4578-).
2. Nulidad de la providencia de apremio por notificacin defectuosa
(...) no se puede aceptar que la Administracin en el caso de autos haya actuado
con la diligencia exigible, a que se refieren las sentencias del Tribunal Constitucional
16-89 -EDJ1989/778-, 236/92 -EDJ1992/12345- y 70/94 -EDJ1994/1765-, en particu-
lar la de 2 de diciembre de 1988 (...) pues los requisitos de la notificacin edictal en
nuestro ordenamiento segn las normas que la regulan y la jurisprudencia que las
aplica, no se cumplen cuando meramente concurran los presupuestos exigidos para
que se pueda producir la notificacin por edictos, esto es, la existencia de dos notifi-
caciones anteriores, sino cuando la Administracin empleando la diligencia exigible
y habiendo ya practicado dos notificaciones sin resultado, no encuentre actuando
con la diligencia debida otro medio de notificar al afectado la liquidacin que proce-
da, y en el caso de autos, si concurri esa diligencia en la practica de las dos primeras
notificaciones no concurri cuando despus se limita a notificar la liquidacin por
edictos, pues en ese momento de la notificacin por edictos, e incluso con anteriori-
dad, la Administracin tena a su disposicin otro domicilio en el precisamente se
haba entendido con la entidad afectada (...), y no es que fuese la entidad (...) la que
con posterioridad hubiese cambiado su domicilio, como la sentencia recurrida refie-
re, sino que ese nuevo domicilio, no solo era conocido por la Administracin sino
que fue el utilizado por la Administracin para practicar diligencias con la entidad
Se declara por tanto la nulidad de la providencia de apremio (STS 3 - 12/06/2007 -
4533/2004 -EDJ2007/80282-). Reiterando la doctrina (STS 3 - 06/02/2007 -
5268/2004 -EDJ2007/8583-).
3. Impugnacin de la providencia de apremio dictada por la TGSS en ejecucin de la
sentencia de un juzgado de lo social que declara a la empresa recurrente responsable
solidaria del pago de las prestaciones de muerte y supervivencia derivadas de accidente
de trabajo
El propio juzgado de lo social ordena a la TGSS que proceda a la ejecucin de la
sentencia con base en el RD 1637/1995 -EDL1995/15829-. (...) Es claro que ello se
enmarca en el trmite de la propia ejecucin que el juzgador acuerda y que es acepta-
da en su formulacin por las partes, sin excepcin, de suerte que la entidad deman-
dada se ve compelida a actuar como lo hace (...) [y] acta de forma, inobjetable, dan-
do cumplimiento al mandato del rgano judicial, culminando as la obligacin de
ejecutar lo juzgado y realizar la justicia en plenitud. (...) no cabe apreciar la existencia
de ninguna de las infracciones que se denuncian, ya que no se trata de que la Admi-
nistracin haya invadido la esfera de las competencias de los Juzgados del Orden So-
cial, cuando est acreditado y valorado por la sentencia recurrida, que la Administra-
cin se ha limitado a cumplir el mandato del Juzgado de lo Social y con ello obvia-
mente existe el ttulo habilitante para proceder al cobro del capital coste a la empresa
que haba designado el propio Juzgado de lo Social. La sentencia rechaza tambin la
excepcin de prescripcin (alegada con fundamento en que el art. 241,2 LPL
-EDL1995/13689- establece el plazo de un ao para reclamar el cumplimiento de las
obligaciones de entrega de sumas de dinero y que el citado plazo haba cumplido si-
no que adems tambin haba prescrito la accin cuando la TGSS solicit la ejecu-
cin) (...) dado que en el caso de autos se estaba ante una ejecucin de sentencia del
orden social, no cabe apreciar la prescripcin de la accin prevista, para cuando la
Administracin en base a sus propios ttulos reclama el cumplimiento de las obliga-
ciones de entrega de sumas de dinero. Y tampoco en esta va Contencioso-Adminis-
trativa poda la sentencia de recurrida entrar a valorar si el Juzgado del Orden Social,
deba o no haber apreciado la prescripcin de la accin. (STS 3 - 06/03/2007 -
715/2002 -EDJ2007/15840-).
4. Embargo por la TGSS de bienes inmuebles desviados de la titularidad de la empresa
mediante la constitucin de una sociedad no comunicada. Falta de comunicacin de
los datos sobre transmisin a efectos de la cotizacin a la Seguridad Social. Levanta-
miento del velo. El embargo se declara procedente
(...) la actividad comercial e industrial de (...); que el mismo fallece y no se co-
munica a la Seguridad Social; que el causante y sus hijos constituyen una sociedad
que contina la actividad comercial e industrial del causante, a pesar de lo cual no se
notifica la constitucin a la Seguridad Social; que la sociedad annima utiliza el mis-
mo cdigo de cuenta de cotizacin que el causante; que dejan de pagarse las cuotas
de los aos 1994 a 1996 a nombre del causante, inmediatamente antes de constituir
la sociedad annima; que las tres fincas embargadas eran utilizadas por el causante y
posteriormente por la sociedad como base fsica en la que estaba instalada la explota-
cin industrial, a pesar de lo cual dichas fincas no fueron aportadas a la sociedad
annima y continan inscritas a nombre del causante, sin que conste ttulo jurdico
alguno por el que la explotacin industrial ocupa dichas fincas; que la sociedad an-
nima present suspensin de pagos a la que pretende atribuir la deuda con la Seguri-
dad Social; que la sociedad annima y sus administradores, (...) incumplen las nor-
mas de la Seguridad Social sobre inspeccin de empresas, (...). El examen de la pre-
tensin de nulidad de los embargos practicados esgrimida en la instancia exige resol-
ver, con carcter prejudicial y, por consiguiente, con efectos provisionales y limita-
dos a este proceso, la cuestin de ndole civil que se cifra en la posible existencia de
un fraude de Ley operado mediante la instrumentacin de la existencia de una per-
sona jurdica para sustraer a los legtimos deudores, en este caso, la Administracin
de la Seguridad Social, la existencia de garantas inmobiliarias. (...) En el caso exami-
nado, de la relacin de hechos que verifica la parte recurrente, que no entran en con-
tradiccin con los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, se ad-
vierte que las fincas embargadas fueron mantenidas en la titularidad del causante (y
luego transmitidas al margen de la explotacin a sus hijos como herederos) -slo una
de ellas se transfiri a la nueva sociedad-, no obstante constituir aqullas la sede fsi-
ca de sus operaciones, y se mantuvo el nmero de cuenta de la Seguridad Social sin
comunicar el cambio de titularidad de la empresa a la sociedad, como era preceptivo,
a tenor del RD 84/1996 -EDL1996/13910- (...). Ante estos antecedentes, desde la
perspectiva del expediente administrativo, y con el carcter prejudicial y limitado
que ha quedado expuesto, debe apreciarse en el proceso Contencioso-Administrati-
vo que la personalidad jurdica interpuesta ampara actos aparentemente ejecutados
en fraude de Ley, a tenor del artculo 6.4 del Cdigo Civil -EDL1889/1- (...). No apre-
ciarlo as comportara desconocer los datos que aparecen como prevalentes en el ex-
pediente administrativo y en la prueba realizada en el proceso de instancia, los cuales
no justifican que, estimando nulos los embargos trabados, se deje sin objeto una
eventual resolucin del orden jurisdiccional civil que declare de manera firme la im-
procedencia de levantar los embargos por existir un fraude de Ley. (STS 3 -
18/11/2003 - 7788/2000 -EDJ2003/187080-).
5. Derecho de tanteo a favor de la TGSS. Vulneracin del principio de reserva de ley
El art. 149,4-6 del RD 1637/1995, de 6 de octubre -EDL1995/15829-, establece
que La Direccin Provincial de la Tesorera General de la Seguridad Social podr
ejercitar en todas las licitaciones, durante el plazo de treinta das, el derecho de tan-
teo a favor de dicha Tesorera General. Dicho precepto no encuentra habilitacin
legal en el art. 34,8 LGSS. El procedimiento de apremio que disea el Real Decreto
citado tiene como fin ltimo la realizacin de las deudas contradas con la Seguridad
Social, mediante el procedimiento de cobranza de los dbitos declarados en va de
apremio. La cuestin a dilucidar es si en el mbito de ese procedimiento tiene cabida
un derecho de tanteo como el ejercitado en este supuesto por la Tesorera General de
(...)
El que el Reglamento General de Recaudacin de los Recursos del sistema de la
Seguridad Social -EDL1995/15829- otorgue ese derecho a la Tesorera en el procedi-
miento de apremio carece de justificacin, puesto que ese procedimiento se configu-
ra como el medio para conseguir que se satisfagan las deudas que se contraigan con
la Seguridad Social de modo que las mismas se hagan efectivas, y no se cumple ese
objetivo utilizando el excepcional derecho de tanteo para adquirir bienes por la Te-
sorera.
Buena prueba de lo que decimos la constituye el Reglamento General de Recau-
dacin cuyo art. 148 -EDL1995/15829- no contempla la posibilidad de que el Estado
pueda utilizar ese derecho de tanteo para realizar bienes sujetos al procedimiento de
apremio por deudas tributarias.
Como tampoco recoge ese derecho la Ley de Enjuiciamiento Civil
-EDL2000/77463- en el procedimiento de ejecucin forzosa de bienes para el pago de
deudas.
(...)
La reserva legal a la que se refiere el Real Decreto Legislativo 1/1994 en el artculo
34 se otorga para aprobar el oportuno procedimiento para la cobranza de los dbitos
a la Seguridad Social en va de apremio, es decir para realizar esos dbitos por los
medios dirigidos a cumplir ese propsito, y no para utilizar remedios excepcionales
como el debatido derecho de tanteo sobre bienes adjudicados en subasta pblica,
privando de su derecho al adjudicatario que ha concurrido legtimamente a ese me-
dio de adjudicacin, y cuyo derecho despus se desconoce utilizando un supuesto
excepcional de adjudicacin de ese bien a favor de la Administracin. (STS 3 -
12/12/2008 - 1572/2006 -EDJ2008/282615-).
35. Terceras. 1. Corresponde a la Tesorera General de la Seguridad Social
la resolucin de las terceras que se susciten en el procedimiento de apremio, y su
interposicin ante dicho rgano ser requisito previo para que puedan ejercitarse
ante los Tribunales de la jurisdiccin ordinaria.
2. La tercera slo podr fundarse en el dominio de los bienes embargados al
deudor o en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crdito con preferen-
cia al perseguido en el expediente de apremio.
3. Si la tercera fuese de dominio, se suspender el procedimiento de apremio
hasta que aqulla se resuelva, y una vez se hayan tomado las medidas de asegura-
miento subsiguientes al embargo, segn la naturaleza de los bienes. Si fuera de
mejor derecho, proseguir el procedimiento hasta la realizacin de los bienes y el
producto obtenido se consignar en depsito a resultas de la tercera. No ser ad-
mitida la tercera de dominio despus de otorgada la escritura, de consumada la
venta de los bienes de que se trate o de su adjudicacin en pago a la Seguridad
Social. La tercera de mejor derecho no se admitir despus de haber recibido el
recaudador el precio de la venta.
Preferencia de crditos concurrentes: laborales y de naturaleza tributaria. Terceras de
mejor derecho. Competencia del orden jurisdiccional civil
Se debate si la Jurisdiccin Social es competente para conocer de una demanda
declarativa sobre preferencia de crditos concurrentes de diversa naturaleza, unos la-
borales (indemnizatorios, derivados de despido colectivo, y salariales) y otros deriva-
dos de deudas tributarias.
(...) La cuestin debatida ha sido ya resuelta por esta Sala de lo Social del Tribu-
nal Supremo, inicialmente con la Sentencia de 26 noviembre 1996, dictada en Sala
General -EDJ1996/10161- (...). Conforme a la doctrina expresada por todas estas
sentencias, y en virtud de los razonamientos que en ellas se contienen, debe enten-
derse que no es la Jurisdiccin Social, sino la Civil, la competente para conocer de la
cuestin litigiosa. Basta la remisin a la argumentacin contenida en dichas senten-
cias para fundamentar la decisin del presente recurso, sin perjuicio de expresar que
los preceptos que en ellas se invocan al efecto son, principalmente, el artculo 9,
apartados 2 y 5, de la Ley Orgnica del Poder Judicial -EDL1985/8754-, el artculo 35
del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio), en norma que reproduce la anloga que fi-
guraba en el artculo 16 de la Ley 40/1980, de 5 julio -EDL1980/3740-, y los artculos
173 -EDL1995/15829-, 179 y concordantes del Reglamento General de Recaudacin
de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social (aprobado por Real Decreto
1637/1995, de 6 octubre) -EDL1995/15829-, Reglamento que aclar en esta materia
al anterior, que haba sido sancionado por el Real Decreto 1517/1991, de 11 octubre
-EDL1991/15188-. (STS 4 - 13/04/1998 - 2283/1997 -EDJ1998/2412-).
36. Deber de informacin por entidades financieras, funcionarios pblicos y
profesionales oficiales.
[61]
1. Las personas o entidades depositarias de dinero en
efectivo o en cuenta, valores u otros bienes de deudores a la Seguridad Social en
situacin de apremio, estn obligadas a informar a la Tesorera General de la Se-
guridad Social y a cumplir los requerimientos que le sean hechos por la misma en
el ejercicio de sus funciones legales.
2. Las obligaciones a que se refiere el nmero anterior debern cumplirse bien
con carcter general o bien a requerimiento individualizado de los rganos com-
petentes de la Administracin de la Seguridad Social, en la forma y plazos que re-
glamentariamente se determinen.
3. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los nmeros anterio-
res de este artculo no podr ampararse en el secreto bancario.
Los requerimientos relativos a los movimientos de cuentas corrientes, depsi-
tos de ahorro y a plazo, cuentas de prstamos y crditos y dems operaciones acti-
vas o pasivas de los Bancos, Cajas de Ahorro, Cooperativas de Crdito y cuantas
personas fsicas o jurdicas se dediquen al trfico bancario o crediticio, se efectua-
rn previa autorizacin del Director general de la Tesorera General de la Seguri-
dad Social o, en su caso, y en las condiciones que reglamentariamente se establez-
can, del Director provincial de la Tesorera General de la Seguridad Social com-
petente, y debern precisar las operaciones objeto de investigacin, los sujetos pa-
sivos afectados y el alcance de la misma en cuanto al perodo de tiempo a que se
refieren.
4. Los funcionarios pblicos, incluidos los profesionales oficiales, estn obli-
gados a colaborar con la Administracin de la Seguridad Social para suministrar
toda clase de informacin, objeto o no de tratamiento automatizado, siempre que
sea til para la recaudacin de recursos de Seguridad Social y dems conceptos de
recaudacin conjunta, de que aquellos dispongan, salvo que sea aplicable:
a) El secreto del contenido de la correspondencia.
b) El secreto de los datos que se hayan suministrado a la Administracin P-
blica para una finalidad exclusivamente estadstica.
El secreto del protocolo notarial abarcar los instrumentos pblicos a que se
refieren los arts. 34 y 35 de la Ley de 28 de mayo de 1862 y los relativos a cuestio-
nes matrimoniales, con excepcin de los referentes al rgimen econmico de la
sociedad conyugal.
5. La obligacin de los profesionales de facilitar informacin de transcenden-
cia recaudatoria a la Administracin de la Seguridad Social no alcanzar a los da-
tos privados no patrimoniales que conozcan por razn del ejercicio de su activi-
dad, cuya revelacin atente al honor o a la intimidad personal o familiar de las
personas. Tampoco alcanzar a aquellos datos confidenciales de sus clientes de
los que tenga conocimiento como consecuencia de la prestacin de servicios pro-
fesionales de asesoramiento o defensa.
Los profesionales no podrn invocar el secreto profesional a efectos de impe-
dir la comprobacin de su propia cotizacin a la Seguridad Social.
A efectos del art. 8, apartado 1 de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de
proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la pro-
pia imagen, se considerar autoridad competente al Ministro de Trabajo y Segu-
ridad Social, a los titulares de los rganos y centros directivos de la Secretara Ge-
neral para la Seguridad Social y de la Direccin General de la Inspeccin de Tra-
bajo y Seguridad Social, as como al Director general y a los Directores provincia-
les de la Tesorera General de la Seguridad Social.
6. La cesin de aquellos datos de carcter personal, objeto de tratamiento au-
tomatizado, que se deba efectuar a la Administracin de la Seguridad Social con-
forme a lo dispuesto en este artculo o, en general, en cumplimiento del deber de
colaborar para la efectiva recaudacin de los recursos de la Seguridad Social, no
requerir el consentimiento del afectado. En este mbito, tampoco ser de aplica-
cin lo que, respecto a las Administraciones Pblicas, establece el apartado 1 del
art. 21 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de
Carcter Personal.
[62]
En los casos en que la cesin de datos se efecte por parte de la Agencia Estatal
de la Administracin Tributaria, stos se instrumentarn preferentemente por
medios electrnicos, informticos o telemticos
[63]
.
[64]
Apartado 7 (Derogado)
[65]
37. Levantamiento de bienes embargables.
[66]
Las personas o entidades de-
positarias de bienes embargables que, con conocimiento previo del embargo
practicado por la Seguridad Social, conforme al procedimiento administrativo de
apremio reglamentariamente establecido, colaboren o consientan en el incumpli-
miento de las rdenes de embargo o en el levantamiento de los bienes, sern res-
ponsables solidarios del pago de la deuda hasta el importe del valor de los bienes
que se hubieran podido embargar o enajenar.
El precepto ha sido modificado por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre
-EDL2010/258404-. As, actualmente la responsabilidad no ser hasta el lmite del
importe levantado, sino que, con mejor criterio, se fija en el valor de los bienes que
[63] Vanse Res. de 26 septiembre 2001 y Res. de 10 abril 2002, de la Direccin General de la TGSS, sobre
incorporacin obligatoria al sistema de remisin electrnica de datos (Sistema RED) por parte de deter-
minados solicitantes o titulares de beneficios en la cotizacin a la Seguridad Social
[65] Derogado apartado 7 por art. 6 apartado 2 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con vigencia
desde 01/01/2004
se hubieran podido embargar o enajenar. Pues el importe que la Administracin
hubiese obtenido sera como mximo el correspondiente al valor de los bienes que
hubieran podido ejecutarse.
CAPTULO IV
Accin protectora
SECCIN PRIMERA
Disposiciones generales
38. Accin protectora del sistema de la Seguridad Social. 1. La accin protec-
tora del sistema de la Seguridad Social comprender
[67]
:
a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad comn o
profesional y de accidentes, sean o no de trabajo
[68]
.
b) La recuperacin profesional, cuya procedencia se aprecie en cualquiera de
los casos que se mencionan en el apartado anterior.
c) Prestaciones econmicas en las situaciones de incapacidad temporal; ma-
ternidad; paternidad; riesgo durante el embarazo; riesgo durante la lactancia na-
tural; cuidado de menores afectados por cncer u otra enfermedad grave; invali-
dez, en sus modalidades contributiva y no contributiva; jubilacin, en sus moda-
lidades contributiva y no contributiva; desempleo, en sus niveles contributivo y
asistencial; muerte y supervivencia; as como las que se otorguen en las contin-
gencias y situaciones especiales que reglamentariamente se determinen por Real
Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo e Inmigracin.
[69] [70]
Las prestaciones econmicas por invalidez y jubilacin, en sus modalidades
no contributivas, se otorgarn de acuerdo con la regulacin que de las mismas se
contiene en el Ttulo II de la presente Ley
[71]
.
[67] Vase Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad
[68] Vase Ley 41/2002, de 14 noviembre, reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obliga-
ciones en materia de informacin y documentacin clnica
[69] Tngase en cuenta lo dispuesto en los arts. 30 y 31 Ley 42/1994, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y de Orden Social, sobre el Registro de prestaciones sociales pblicas
[70] Dada nueva redaccin apartado 1 letra c prrafo 1 por disposicin final 21 apartado 1 de Ley 39/2010
de 22 de diciembre de 2010, con vigencia desde 01/01/2011
[71] Vase RD 357/1991, de 15 marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la
Ley 26/1990, de 20 diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributi-
vas
Las prestaciones por desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial, se
otorgarn de acuerdo con la regulacin que de las mismas se contiene en el Ttulo
III de esta Ley
[72]
.
d) Prestaciones familiares de la Seguridad Social, en sus modalidades contri-
butiva y no contributiva
[73]
.
Las prestaciones familiares, en su modalidad no contributiva, se otorgarn de
acuerdo con la regulacin que de las mismas se contiene en el Ttulo II de esta
Ley.
[74]
e) Las prestaciones de servicios sociales que puedan establecerse en materia de
reeducacin y rehabilitacin de invlidos y de asistencia a la tercera edad, as co-
mo en aquellas otras materias en que se considere conveniente.
2. Igualmente, y como complemento de las prestaciones comprendidas en el
apartado anterior, podrn otorgarse los beneficios de la asistencia social.
3. La accin protectora comprendida en los nmeros anteriores establece y li-
mita el mbito de extensin posible del Rgimen General y de los Especiales de la
Seguridad Social, as como de la modalidad no contributiva de las prestaciones.
4. Cualquier prestacin de carcter pblico que tenga como finalidad comple-
mentar, ampliar o modificar las prestaciones de la Seguridad Social, en su moda-
lidad contributiva, forma parte del sistema de la Seguridad Social y est sujeto a
los principios regulados en el art. 2 de esta Ley.
Lo previsto en el prrafo anterior se entiende sin perjuicio de las ayudas de
otra naturaleza que, en el ejercicio de sus competencias, puedan establecer las Co-
munidades Autnomas en beneficio de los pensionistas residentes en
ellas
[75]
.
[76]
La Ley 39/2010, de 22 de diciembre, da nueva redaccin al art. 38 apartado 1 letra
c) prrafo 1, con la finalidad de introducir una referencia a la nueva prestacin por
cuidado de menores afectados por cncer u otra enfermedad grave.
[72] Vase Ley 3/2005, de 18marzo, por la que se reconoce una prestacin econmica a los ciudadanos de
origen espaol desplazados al extranjero, durante su minora de edad, como consecuencia de la Guerra
Civil, y que desarrollaron la mayor parte de su vida fuera del territorio nacional
[73] Vase RD 1335/2005, de 11 noviembre, por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguri-
dad Social
[74] Dada nueva redaccin apartado 1 letra d por art. 19 apartado 1 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de
[75] Vase art. 43 CE
[76] Dada nueva redaccin apartado 4 por art. nico apartado 1 de Ley 4/2005 de 22 de abril de 2005, con
1. Solicitud de resarcimiento de daos por un accidente sufrido en el trabajo. No tiene
la consideracin de prestacin de asistencia sanitaria a efectos del acceso al recurso de
suplicacin
El actor, que es celador en el rea quirrgica de [un hospital], recibi un golpe
de un enfermo cuando iba a atenderlo, lo que le ocasion una pequea herida con
eritema hemifacial, as como la rotura de unas gafas graduadas que tiene que usar de
manera permanente. Formul la correspondiente reclamacin previa y luego de-
manda por daos derivados de accidente de trabajo contra el Instituto Nacional de la
Seguridad Social y el Servicio Gallego de la Salud, en la que solicitaba el abono de la
cantidad de 553,10 euros, (...) importe del gasto de reposicin de las gafas.. Si se tra-
tase de una reclamacin de asistencia sanitaria derivada de accidente de trabajo, ha-
bra que condenar al INSS como entidad asegurada del riesgo y tendra acceso al re-
curso de suplicacin por consistir en un reintegro de gastos por asistencia sanitaria
obtenida fuera del sistema de la Seguridad Social. Pero la solicitud del abono de una
cantidad concreta que restituya o compense el dao causado durante el desempeo
normal de la actividad laboral (...) no es sino desfigurar o modificar su objeto, pues
la pretensin tal y como (...) fue ejercitada, tiene exactamente la misma naturaleza,
ajena por completo a cualquier reclamacin de seguridad social, a la que hubiera te-
nido si, en lugar de solicitar la reparacin del dao patrimonial ocasionado por la
rotura de las gafas, el incidente le hubiera acarreado la prdida o el deterioro de cual-
quier otro bien de naturaleza patrimonial, no personal (unas gafas de sol, su reloj,
una prenda de vestir, etc.). En definitiva, lo esencial a los efectos de la recurribili-
dad de la sentencia de instancia, (...) es que la pretensin se ejercita, e implcitamente
se fundamenta, slo para lograr la reparacin ntegra del dao patrimonial causado.
(STS 4 - 22/01/2009 - 2491/2007 -EDJ2009/22972-).
2. Jurisdiccin social. Competencia para conocer de la calificacin del grado de minus-
vala a efectos de prestaciones no contributivas de la Seguridad Social
Los Tribunales del Orden Jurisdiccional Social tienen plena competencia -art-
culo 2.b) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- y 9.5 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial -EDL1985/8754- para conocer "en materia de Segu-
ridad Social", en cuya esfera se incluyen, sin duda, todas las cuestiones relativas al
derecho de percibir las pensiones tanto de invalidez permanente, como de jubilacin
ya sean contributivas o no contributivas. (...) Esta competencia debe extenderse a la
determinacin del grado de minusvala que afecta al interesado, pues carecera de to-
da lgica que los Tribunales laborales pudieran resolver sobre el reconocimiento de
las pensiones que tuvieran por sustrato una cierta deficiencia psquica o funcional, y
se impidiera examinar lo que constituye el presupuesto fctico de aplicacin de la
norma, cual es la determinacin del grado de minusvala.
Tal disfuncionalidad implicara una divisin de la continencia de la causa, que
provocara un efecto distorsionador en esta materia especfica social, mediante el
mecanismo de "confrontar" y separar dos rdenes jurisdiccionales diferentes; uno
para determinar el grado de deficiencia del beneficiario; otro, con la simple funcin
-impropia de la ms especfica de un rgano jurisdiccional- de naturaleza mecnica,
atribuible al orden jurisdiccional social, y consistente en subsumir el grado de mi-
nusvala -ya establecido invariable y definitivamente en va administrativa-, en la
norma legal, para sancionar el efecto jurdico prescrito por sta (...).
Debe tenerse en cuenta adems que de las muy diversas consecuencias que se de-
rivan para el interesado del reconocimiento de un determinado porcentaje de mi-
nusvala, puede afirmarse que la concesin de una prestacin no contributiva de in-
validez es, con diferencia, la consecuencia ms importante y trascendente. De ah
que parece totalmente razonable que, aun cuando no se formule de forma explcita
por el solicitante la pretensin de que le sea reconocida una pensin no contributiva,
se siga manteniendo la referida asignacin de competencia al Orden Social de la Ju-
risdiccin. No puede olvidarse que, aunque expresamente no se haga referencia a esa
prestacin no contributiva, en numerosos casos existir la posibilidad de obtenerla
posteriormente una vez conseguido el grado de minusvala que se buscaba.
Pero es que adems muchas de las consecuencias derivadas de la asignacin de
un determinado grado de minusvala se incardinan en la rama social del Derecho: a)
en el mbito de la accin protectora de la Seguridad Social el reconocimiento a un
hijo del beneficiario de un grado de minusvala igual o superior al 65% da derecho al
percibo de la prestacin familiar por hijo a cargo; b) la concesin de un elevado por-
centaje de minusvala lo lgico es que sea tenido en cuenta a los efectos de la obten-
cin de una prestacin en favor de familiares por causa de muerte; y c) las prestacio-
nes y ayudas pblicas a disminuidos tienen una clara naturaleza social, como los be-
neficios de acceso al trabajo, la rehabilitacin de minusvlidos, la recuperacin pro-
fesional de los discapacitados y los beneficios del empleo selectivo. (STS 4 -
29/11/2002 - 1030/2002 -EDJ2002/61457-).
3. Falta de jurisdiccin del orden social para conocer del reconocimiento del derecho a
una ayuda individualizada a persona con discapacidad para la adquisicin de deter-
minados instrumentos tcnicos (ordenador, programa de control por voz, telfono
adaptador e interruptores de mando a distancia)
La ayuda controvertida no es una prestacin de Seguridad Social pues no est
dentro de las prestaciones bsicas previstas en los apartados a) a d) del art. 38 LGSS
ni tampoco es una mejora voluntaria, debiendo decidirse si puede considerarse den-
tro de la asistencia social de la Seguridad Social (art. 38.2) o si forma parte de los
servicios sociales de la Seguridad Social (art. 38.1 e). Pues bien, de esta forma lo que
se ha solicitado es una prestacin asistencial de la Comunidad Autnoma, definida
como tal en su legislacin y en uso de una competencia exclusiva que le atribuye su
Estatuto de Autonoma. El hecho de que en algn momento el servicio social de mi-
nusvlidos haya podido conceder alguna ayuda similar en virtud de instrucciones sin
valor normativo y, desde luego, sin rango suficiente, o en virtud de consignaciones
presupuestarias coyunturales, no permite afirmar que estemos ante una prestacin
de Seguridad Social, que tendra que estar definida clara e inequvocamente como tal
por una norma que pudiera tener la consideracin de legislacin bsica del Estado,
de conformidad con el artculo 149.1.17 de la Constitucin -EDL1978/3879-, lo que
no es el caso (STS 4 - 26/05/2004 - 3947/2002 -EDJ2004/63883-) y (STS 4 -
26/05/2004 - 351/2003 -EDJ2004/83105-).
4. Prestaciones de material ortopdico en accidentes de trabajo. En las contingencias
profesionales rige el principio de reparacin ntegra y la asistencia sanitaria debe pres-
tarse de la forma ms completa
Pues (...) salvo norma especfica en contrario, en las contingencias profesionales
rige el principio de reparacin ntegra del dao, y la asistencia sanitaria [en la que
formando parte de la accin protectora de la Seguridad Social, se encuadra el obliga-
do suministro de prtesis (...)], a diferencia de lo que sucede cuando no consta tan
importante circunstancia (la contingencia profesional) y, por tanto, la prestacin se
encuentra claramente "baremada" en el oportuno reglamento (...), debe prestarse "de
la manera ms completa" y ha de comprender, en el "rgimen privilegiado" (FJ 2.2)
al que alude la citada sentencia de 23-2-1993 -EDJ1993/1750-, "el suministro y reno-
vacin normal de los aparatos de prtesis y ortopedia que se consideren necesa-
rios." (STS 4 - 02/04/2010 - 1047/2009 -EDJ2010/78868-).
5. Asistencia sanitaria de carcter urgente prestada en Francia a ciudadano espaol
-pensionista de la Seguridad Social- con tarjeta sanitaria europea. Desplazado a dicho
pas tiene derecho al abono por parte de la Seguridad Social espaola de los gastos sa-
nitarios ntegros no abonados por el sistema de Seguridad Social francs
Con independencia de que la aplicacin de la normativa comunitaria, en la in-
terpretacin efectuada por el Tribunal de Justicia, conduce, a tenor de los razona-
mientos y conclusiones expuestas, a reconocer, en el presente caso, el derecho del de-
mandante al reembolso de los gastos de asistencia hospitalaria que reclama, con arre-
glo a la legislacin espaola y a cargo de la institucin competente -el Instituto Na-
cional de la Seguridad Social-, conviene asimismo recordar la doctrina con respecto
al reintegro de gastos por la asistencia sanitaria urgente prestada a trabajador espa-
ol en el extranjero, sentada con carcter general por esta Sala en la sentencia de 4 de
abril de 2000 (rec. 3104/2000) -EDJ2000/6167- -ya citada en la resolucin recurrida y
dictada en aplicacin de nuestro ordenamiento jurdico interno-, conforme a la cual,
"...en los casos de urgencia vital es indiferente que la asistencia urgente se haya nece-
sitado y producido en Espaa o en el extranjero, pues es dable entender que la asis-
tencia sanitaria est garantizada a todos los afiliados a la Seguridad Social cualquier
que sea el lugar donde se encuentren cuando se trate de supuestos que exijan una
atencin inmediata por existir peligro para la vida o la integridad fsica del beneficia-
rio de conformidad con el entonces aplicable art. 18 de Decreto 2766/1967
-EDL1967/1963-." (Supuesto despus regulado de forma similar en el artculo 5.3
del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero -EDL1995/12703-, hoy vigente) (STS 4 -
04/03/2010 - 1504/2009 -EDJ2010/62118-).
6. Reintegro de gastos mdicos
Para que proceda deben concurrir las notas de asistencia sanitaria urgente; que
el beneficiario haya intentado la dispensacin de la asistencia por el Sistema Sanita-
rio de Salud y que sta no haya sido posible; y que la actuacin no constituya un uso
abusivo o desviado de la excepcin. La regulacin contenida en el RD 1030/2006, no
es ultra vires en relacin con la redaccin contenida en la Ley 16/2003 (STS 4 -
31/01/2012 - 45/2011 -EDJ2012/26417-).
39. Mejoras voluntarias. 1. La modalidad contributiva de la accin protecto-
ra que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas comprendidas en el
apartado 1 del art. 7 de la presente Ley, podr ser mejorada voluntariamente en la
forma y condiciones que se establezcan en las normas reguladoras del Rgimen
General y de los Regmenes Especiales.
2. Sin otra excepcin que el establecimiento de mejoras voluntarias conforme
a lo previsto en el nmero anterior, la Seguridad Social no podr ser objeto de
contratacin colectiva.
[77]
1. Fuentes reguladoras de las mejoras voluntarias
(...) segn se desprende de los arts. 39 y 191 y siguientes LGSS
-EDL1994/16443-, la fuente reguladora de las mejoras voluntarias de la accin pro-
tectora de la Seguridad Social se encuentra en los propios pactos o reglas que las ha-
yan creado, ya se trate de Convenio Colectivo, contrato individual o decisin unila-
teral del empresario (SSTS 20/03/97 -rec. 2730/96- -EDJ1997/1761-; 13/07/98 -rec.
3883/97- -EDJ1998/17255-; y 20/11/03 -rec. 3238/03- -EDJ2003/187362-), de forma
que es "palmario que las condiciones, requisitos y elementos que configuran a cada
[77] Vase art. 85.1 ET
mejora son los que se expresan y determinan en el convenio o acto que la crea o
constituye" (STS 20/03/97 -rec. 2730/96- -EDJ1997/1761-) (STS 4 - 31/01/2007 -
5481/2005 -EDJ2007/8709-).
2. Licitud de la supresin o modificacin de las mejoras voluntarias por convenio co-
lectivo o acuerdo equivalente
El (...) motivo carece de contenido casacional, pues la doctrina ha sido ya unifi-
cada por la Sala, en la sentencia del Pleno de 16 de julio de 2003 -EDJ2003/111249- y
en las que en sta se citan, con un criterio opuesto al que sostiene el recurso. En estas
sentencias se sostiene que las partes que negocian convenios y acuerdos colectivos de
eficacia general estn habilitadas para disponer de las mejoras voluntarias estableci-
das por convenios o acuerdos colectivos anteriores, pudiendo, por tanto, modificar
dichas mejoras. (STS 4 - 20/02/2006 - 2754/2004 -EDJ2006/31889-).
Ahora bien, puede ocurrir que (...) la mejora voluntaria no tenga su origen en
un convenio colectivo sino en una Norma de Poltica Asistencial para personal fuera
de convenio, otorgada unilateralmente por la empresa a dicho personal. Se trata de
una condicin ms beneficiosa pues cumple los requisitos exigidos por la jurispru-
dencia de esta Sala para que presente tal naturaleza. (...) Es la incorporacin al nexo
contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisin
unilateral del empresario; mantenindose en definitiva el principio de intangibilidad
unilateral de las condiciones ms beneficiosas adquiridas y disfrutadas (sentencia de
11 de septiembre de 1992 -EDJ1992/21736-). Aadiendo tambin la doctrina de esta
Sala que la condicin ms beneficiosa as configurada, tiene vigencia y pervive mien-
tras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada
en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, ms favorable
que modifique el "status" anterior en materia homognea. Al tratarse de una condi-
cin mas beneficiosa pervive hasta que las partes acuerden otra cosa o sea compensa-
da o neutralizada por una normativa posterior, legal o pactada colectivamente, que
modifique la situacin anterior en materia homognea. Al tratarse de una condicin
mas beneficiosa pervive hasta que las partes acuerden otra cosa o sea compensada o
neutralizada por una normativa posterior, legal o pactada colectivamente, que modi-
fique la situacin anterior en materia homognea y esto es lo que ha ocurrido en el
presente asunto, el acuerdo sobre cobertura sociolaboral alcanzado el 19-1-03 entre
la C.S.I y los sindicatos U.G.T, U.S.O y C.C. ha previsto unos determinados "benefi-
cios sociales" que han sustituido a los que estaban reconocidos en la norma de polti-
ca asistencial para personal fuera de convenio. (STS 4 - 09/06/2009 - 153/2008
-EDJ2009/151108-).
40. Caracteres de las prestaciones. 1. Las prestaciones de la Seguridad Social,
as como los beneficios de sus servicios sociales y de la asistencia social, no po-
drn ser objeto de retencin, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2 de este
mismo artculo, cesin total o parcial compensacin o descuento, salvo en los dos
casos siguientes:
a) En orden al cumplimiento de las obligaciones alimenticias a favor del cn-
yuge e hijos
[78]
.
b) Cuando se trate de obligaciones contradas por el beneficiario dentro de la
Seguridad Social.
En materia de embargo se estar a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento
Civil
[79]
.
2. Las percepciones derivadas de la accin protectora de la Seguridad Social
estarn sujetas a tributacin en los trminos establecidos en las normas regulado-
ras de cada impuesto
[80]
.
3. No podr ser exigida ninguna tasa fiscal ni derecho de ninguna clase, en
cuantas informaciones o certificaciones hayan de facilitar los correspondientes
organismos de la Administracin de la Seguridad Social, y los organismos admi-
nistrativos, judiciales o de cualquier otra clase, en relacin con las prestaciones y
beneficios a que se refiere el apartado 1 de este artculo
1. Aplicacin por analoga del lmite establecido por la LEC -EDL2000/77463- para el
embargo de las rentas de trabajo o rentas sociales
Se rechaza porque se considera que existe una norma especfica -el art. 40,1
LGSS- que autoriza el descuento de prestaciones por las entidades gestoras cuando se
trata de obligaciones contradas por el beneficiario dentro de la Seguridad Social, y
porque adems el importe del SMI no desempea el papel de tope o lmite mnimo
de prestaciones, teniendo en cuenta que buena parte de las pensiones tienen una
cuanta inferior a ese importe, con lo cual resulta ilgico imponer el lmite del SMI al
descuento compensatorio de unas prestaciones que estn por debajo en su cuanta.
(STS 4 - 24/04/1997 - 4166/1996 -EDJ1997/3191-) y (STS 4 - 15/10/1998 -
4032/1998 -EDJ1998/27086-).
Esa doctrina se modifica cuando resulta que la cantidad mensual que le queda al
pensionista no se corresponde con la garanta de prestaciones sociales suficientes o
de pensiones adecuadas. Y si corresponde al legislador fijar cul es el nivel econ-
mico de subsistencia de las personas, eso es lo que ha hecho al establecer como m-
[78] Tngase en cuenta que, segn el art. 44 CC, el matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos
cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo
[79] Vase 607 LEC
[80] Vanse arts. 7 f) h) n) y 17.1 y 2 Ley 35/2006, de 28 noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Fsicas
nimo econmico vital en el sistema de la Seguridad Social, que comprende tambin
las prestaciones no contributivas, el fijado para estas ltimas, aunque actualmente
sea inferior a la pensin mnima contributiva. Doctrina coincidente con el criterio
de la STC 113/1989 - 22/06/1989 -EDJ1989/6388-, cuando dice que Los valores
constitucionales, que conceden legitimidad al lmite que la inembargabilidad impone
al derecho del acreedor (...), se encuentran en el respeto a la dignidad humana, confi-
gurado como el primero de los fundamentos del orden poltico y de la paz social en
el art. 10.1 de la Constitucin -EDL1978/3879- al cual repugna (...), que la efectivi-
dad de los derechos patrimoniales se lleve al extremo de sacrificar el mnimo vital del
deudor, privndole de los medios indispensables para la realizacin de sus fines per-
sonales as como en la proteccin de la familia, el mantenimiento de la salud y el uso
de una vivienda digna y adecuada, valores estos que, unidos a las prestaciones socia-
les suficientes ante situaciones de necesidad que debe garantizar el rgimen pblico
de Seguridad Social, estn constitucionalmente consagrados en los arts. 39
-EDL1978/3879-, 41 -EDL1978/3879-, 43 -EDL1978/3879- y 47 de la Constitucin
-EDL1978/3879-, y obligan a los poderes pblicos, no slo al despliegue de la corres-
pondiente accin administrativa prestacional, sino adems a desarrollar la accin
normativa que resulte necesaria para asegurar el cumplimiento de esos mandatos
constitucionales, a cuyo fin resulta razonable y congruente crear una esfera patrimo-
nial intangible a la accin ejecutiva de los acreedores que coadyuve a que el deudor
pueda mantener la posibilidad de una existencia digna. Entre otras, (STS 4 -
30/09/2000 - 972/1998 -EDJ2000/33432-); (STS 4 - 30/09/2000 - 3441/1999
-EDJ2000/44492-); (STS 4 - 11/05/2006 - 1236/2005 -EDJ2006/71269-).
2. Existencia de dos situaciones diferenciadas -embargo y descuento compensatorio-
con los distintos topes aplicables a cada una
Se admite cuando el ttulo habilitante para el reintegro es el ttulo ejecutivo pro-
veniente de una resolucin judicial. (STS 4 - 03/02/2005 - 314/2002
-EDJ2005/7106-). Si bien la STS 4 de 11/05/2006, nm. rec 1236/2005
-EDJ2006/71269- declara inembargable la pensin de viudedad en la cuanta que
coincida con el salario mnimo interprofesional, para el reintegro de lo percibido in-
debidamente.
3. Compensacin por parte del INSS de una deuda reconocida por sentencia firme a
favor del demandante derivada del reconocimiento de una prestacin de incapacidad
permanente por otras cantidades que aqul haba percibido como prestacin por de-
sempleo
Es preciso que cada uno de los obligados lo est principalmente y sea a la vez
acreedor principal del otro y el crdito resulte del documento que tenga fuerza eje-
cutiva (STS 4 - 30/01/2003 - 2064/2002 -EDJ2003/3786-).
4. Tasa fiscal
La tasa que el INSS descontaba a determinados beneficiarios (sacerdotes y reli-
giosos secularizados a los que se les efectuaban unos descuentos mensuales del capi-
tal coste de la pensin de jubilacin por la que no pudieron cotizar en su momento)
por gastos de tramitacin del expediente carece de cobertura legal (STS 4 -
27/01/2005 - 1005/2004 -EDJ2005/13416-).
41. Responsabilidad en orden a las prestaciones. 1. Las Entidades gestoras de
la Seguridad Social sern responsables de las prestaciones cuya gestin les est
atribuida, siempre que se hayan cumplido los requisitos generales y particulares
exigidos para causar derecho a las mismas en las normas establecidas en el Ttulo
II de la presente Ley, por lo que respecta al Rgimen General y a la modalidad no
contributiva de las prestaciones, y en las especficas que sean aplicables a los dis-
tintos Regmenes Especiales.
2. Para la imputacin de responsabilidades en orden a las prestaciones, en su
modalidad contributiva, a entidades, o personas distintas de las determinadas en
el apartado anterior, se estar a lo dispuesto en la presente Ley, en sus disposicio-
nes de desarrollo y aplicacin o en las normas reguladoras de los Regmenes Espe-
ciales.
42. Pago de las pensiones contributivas, derivadas de riesgos comunes, y de las
pensiones no contributivas. 1. Las pensiones contributivas derivadas de contin-
gencias comunes de cualquiera de los Regmenes que integran el sistema de la Se-
guridad Social sern satisfechas en catorce pagas, correspondientes a cada uno de
los meses del ao y dos pagas extraordinarias que se devengarn en los meses de
junio y noviembre.
2. Asimismo, el pago de las pensiones de invalidez y jubilacin, en sus modali-
dades no contributivas se fraccionar en catorce pagas, correspondientes a cada
uno de los meses del ao y dos pagas extraordinarias que se devengarn en los
meses de junio y noviembre
[81]
.
[81] Vanse RD 771/1997, de 30 mayo, por el que se establecen reglas de determinacin de los importes de
las pagas extraordinarias de las pensiones de la Seguridad Social y O de 25 junio 2001, para su aplicacin y
desarrollo
SECCIN SEGUNDA
Prescripcin, caducidad y reintegro de prestaciones indebidas
43. Prescripcin. 1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones pres-
cribir a los cinco aos, contados desde el da siguiente a aquel en que tenga lugar
el hecho causante de la prestacin de que se trate, sin perjuicio de las excepciones
que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se
produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la
correspondiente solicitud.
Si el contenido econmico de las prestaciones ya reconocidas resultara afecta-
do con ocasin de solicitudes de revisin de las mismas, los efectos econmicos de
la nueva cuanta tendrn una retroactividad mxima de tres meses desde la fecha
de presentacin de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad mxima no opera-
r en los supuestos de rectificacin de errores materiales, de hecho o aritmticos
ni cuando de la revisin derive la obligacin de reintegro de prestaciones indebi-
das a la que se refiere el art. 45.
[82]
2. La prescripcin se interrumpir por las causas ordinarias del art. 1973 del
Cdigo Civil y, adems, por la reclamacin ante la Administracin de la Seguri-
dad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, as como en virtud de
expediente que tramite la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social en relacin
con el caso de que se trate.
3. En el supuesto de que se entable accin judicial contra un presunto culpa-
ble, criminal o civilmente, la prescripcin quedar en suspenso mientras aqulla
se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto
de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza.
1. Prestacin de maternidad causada tras la entrada en vigor del RD 1251/2001, de 16
de noviembre -EDL2001/39405-
Aunque el derecho a su reconocimiento nace a partir del mismo da en que se
inicia el periodo de descanso, sus efectos econmicos pueden verse afectados por el
art. 43.1 LGSS y limitarse a los tres meses anteriores a la solicitud (STS 4 -
04/11/2008 - 3962/2007).
[82] Aadido apartado 1 prrafo 2 por disposicin final 3 apartado 1 de Ley 42/2006 de 28 de diciembre
2. Efectos econmicos de una pensin de orfandad solicitada ms de cuatro aos des-
pus del hecho causante pero antes de que transcurran tres meses desde la inscripcin
en el Registro Civil de la sentencia declarativa de la paternidad
Los efectos econmicos se retrotraen a la fecha del fallecimiento del causante
porque la determinacin legal de la filiacin tiene efectos retroactivos y adems la
demanda de paternidad interrumpe el reconocimiento del derecho (STS 4 -
07/06/2006 - 265/2005 -EDJ2006/84035-).
3. Aplicacin del plazo de cinco aos para el reintegro a la Mutua del subsidio de inca-
pacidad temporal y los gastos de asistencia sanitaria anticipados por un accidente de
trabajo con declaracin de responsabilidad directa de la empresa
El accidente ocurre el 12-09-1995 y se declara que el da inicial para que la Mu-
tua pueda pedir el reintegro de lo anticipado obligatoriamente, debe ser la de la fecha
del abono de cada pago, razn por la cual, todo lo abonado antes del 12-12-95 estaba
prescrito cuando se formul la demanda. (STS 4 - 31/01/2006 - 4899/2004
-EDJ2006/8547-) y (STS 4 - 06/11/2008 - 45/2008 -EDJ2008/234712-).
4. Fecha de efectos econmicos de una pensin de viudedad reconocida tras varias soli-
citudes desestimadas, mantenindose el mismo presupuesto de hecho y la normativa
aplicable
Los efectos econmicos se retrotraen a los tres meses de la primera solicitud, por-
que (...) no puede equipararse un supuesto de revisin o anulacin de actos admi-
nistrativos denegatorios anteriores fundados en datos fcticos anteriormente inexis-
tentes o no justificados o en un cambio de la normativa vigente entre el momento
inicial y el de la solicitud ulterior, con aquellos otros supuestos en los que las normas
jurdicas aplicables no hayan variado y los datos fcticos ya estuvieran plenamente
alegados y acreditados, tanto en el momento inicial que origin una resolucin de-
sestimatoria, como en el momento ulterior, en el que, con base en idnticos datos
fcticos y jurdicos, se dicta una resolucin estimatoria, tanto ms si en el nterin el
beneficiario ha ido reclamando sucesivamente el reconocimiento de su derecho
(STS 4 - 28/11/2007 - 5083/2006 -EDJ2007/337965-).
5. Fecha de efectos econmicos de una pensin revisada aos despus de su reconoci-
miento inicial
(...) la cuestin a resolver, por ser el nico punto de desacuerdo entre la senten-
cia recurrida y la de contraste, es la de si, cuando la Gestora, a instancias del interesa-
do, revisa la cuanta inicial de una prestacin y la reconoce en superior cuanta a la
inicial, a causa de una nueva, distinta y mejorada asignacin del coeficiente reductor
de la edad mnima, establecida por el rgano competente de la Administracin de la
Seguridad Social, los efectos econmicos de esa revisin han de producirse, bien a
partir del da en el que la Administracin estableci el nuevo coeficiente reductor
que mejor la cuanta de la pensin, sin perjuicio de la prescripcin quinquenal del
artculo 43.1 de la LGSS, o bien, por el contrario, debe aplicarse la retroaccin mxi-
ma de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud que igualmente se contempla
en dicho precepto y en el artculo 164 de la misma norma -EDL1994/16443-. (...).
Aunque la situacin no es igual que la resuelta por la doctrina unificada en las
SSTS de 25 de marzo -EDJ1993/23504- y 7 de julio de 1993 -EDJ1993/6802- (para la
pensin de jubilacin), extendida luego a las pensiones de invalidez permanente y
muerte y supervivencia, la Sala IV considera que la solucin debe ser la misma, pues
(...) tambin aqu resulta lgico mantener que los efectos de esa nueva cuanta,
equiparable aqu a una prestacin nueva, deben retrotraerse, al menos, a la fecha del
reconocimiento del derecho, que, en este caso, claro est, no es el del derecho a la
propia jubilacin, declarado ya en el ao 1981 conforme a la regulacin entonces
aplicable, sino el que se ha derivado de la declaracin administrativa de la excepcio-
nal penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad del trabajo desempeado por el
beneficiario, que es lo que, a la postre, ha conducido al incremento de la cuanta de la
prestacin, mxime si tenemos en cuenta que la resolucin administrativa que, en
uso de sus facultades, asign el nuevo coeficiente no consta haya sido publicada en
peridico oficial alguno y ni tan siquiera aparece notificada personalmente al propio
beneficiario demandante, por lo que carecera de sentido exigirle que solicitara la
concesin del nuevo beneficio antes de que transcurrieran tres meses desde su apro-
bacin, cuando la desconoca y, por razones cronolgicas, no resulta de aplicacin al
presente litigio la disposicin final tercera de la Ley 42/2006 -EDL2006/324546-.
(STS 4 - 22/01/2008 - 3444/2006 -EDJ2008/56641-).
6. Tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 42/2006
-EDL2006/324546-, en un supuesto de revisin, los efectos econmicos quedan limita-
dos a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud, salvo errores materiales, de
hecho o aritmticos
La Sala no considera error material un supuesto en el que se solicita la revisin de
la base reguladora de la prestacin de jubilacin por un trabajador de la ONCE dis-
cutiendo la naturaleza de su vinculacin con la empresa y la correccin de la cotiza-
cin efectuada, pues (...) ello nos sita, no en el mbito de los errores materiales (...)
[errores apreciable de manera directa y manifiesta, sin requerir pericia, interpreta-
cin o razonamiento jurdico alguno (...)], que son a los que la norma se refiere, sino
de defectuosa interpretacin jurdica (...) lo que nada tiene que ver con el "error ma-
terial". (STS 4 - 22/09/2009 - 3849/2008 -EDJ2009/245807-; STS 4 - 23/11/2009 -
126/2009 -EDJ2009/300343-; STS 4 - 20/01/2010 - 1641/2009
-EDJ2010/11637-; STS 4 - 15/02/2010 - 2054/2009 -EDJ2010/19323-; STS 4 -
23/11/2011 - 151/2011 -EDJ2011/306704-; STS 4 - 22/11/2012 - 176/2012). No se
aplica esta doctrina si la solicitud es anterior a la entrada en vigor de la ley (STS 4 -
21/03/2012 - 1972/2011 -EDJ2012/70615-).
7. El plazo para solicitar la revisin de una prestacin no est sujeta al plazo de pres-
cripcin de 5 aos, sin perjuicio de que opere el lmite de efectos econmicos estableci-
do en el art. 43.1 LGSS
Con claridad razona la Sala que (...) en cuanto a su plazo de ejercicio, no existe
un lmite temporal para el mismo [no siendo, por tanto, aplicable el de cinco aos
fijado en la sentencia de contraste (...)]; y (...) por lo que respecta al plazo de retroac-
cin de los efectos econmicos del incremento ulteriormente reconocido, se limita
ahora, a partir del 1-enero-2007 (Ley 42/2006 -EDL2006/324546-), como regla, a los
tres meses desde la fecha de presentacin de la solicitud de revisin, con las excep-
ciones previstas en el propio precepto (STS 4 - 29/03/2010 - 1130/2009
-EDJ2010/84390-).
8. En los supuestos de revisin a instancia de la beneficiaria de la cuanta de una pres-
tacin en virtud de hechos nuevos
En los supuestos en que se inste la revisin de una prestacin ya reconocida -sea
vitalicia o temporal- como consecuencia de un hecho acaecido con posterioridad a
tal reconocimiento, el "dies a quo" para el cmputo del plazo de tres meses es aquel
en que se produce el nuevo hecho que desencadena la revisin de la prestacin ya
reconocida, es decir, a partir del da en que acaece este nuevo hecho el beneficiario
de la prestacin dispone de tres meses para solicitar la revisin de la base reguladora
reconocida, en cuyo supuesto los efectos econmicos se retrotraeran al momento
inicial en el que, conforme a los nuevos datos, corresponde aplicar la nueva base re-
guladora. De no efectuarlo en dicho plazo, sino en otro posterior, los efectos econ-
micos se retrotraeran nicamente a los tres meses anteriores a la solicitud. (STS 4 -
25/05/2010 - 1525/2009 -EDJ2010/145243-).
9. Prescripcin y revisin de la base reguladora
El derecho a la revisin de la base reguladora no prescribe a los cinco aos, sino
que la prescripcin nicamente alcanza a concretas diferencias mensuales (STS 4 -
31/03/2010 - 1934/2009 -EDJ2010/78862-).
10. Cuando se solicita el incremento de la prestacin del 20% por Incapacidad Perma-
nente los efectos se retrotraen a los tres meses anteriores a la solicitud
(...) aun cuando est claro que dicho incremento no configura una nueva presta-
cin sino que es un mero complemento de la incapacidad permanente total, y por
ello no tiene vida propia sino dependiente de aqulla, como ya dijo esta Sala en
SSTS 22-5-1995 (rec.- 2559/94) -EDJ1995/2595- o 22-11-1999 (rec.- 1074/99)
-EDJ1999/43423- dicho incremento si que goza de una cierta autonoma en su trata-
miento legal pues aunque no se trata de un grado de invalidez ni de una prestacin
independiente, lo cierto es que en los requisitos de acceso a la proteccin y en la pro-
pia dinmica de sta tiene caracteres especficos que aproximan su rgimen jurdico
al que es propio de una prestacin que por ello hacen posible que en algunos aspec-
tos sean aplicables al mismo las normas aplicables a una autentica prestacin de la
Seguridad Social.. Por tanto, al ser un complemento de naturaleza prestacional, de-
be aplicarse al mismo la normativa de prescripcin de las prestaciones que establece
el artculo 43-1 de la L.G.S.S. (STS 4 - 02/02/2010 - 397/2009 -EDJ2010/14350-;
STS 4 - 09/02/2010 - 1607/2009 -EDJ2010/19308-).
11. Retroactividad de los complementos por mnimos en relacin con una prestacin
ya reconocida. Ser de tres meses contados desde la solicitud, incluso con anterioridad
a la Ley 42/2006 -EDL2006/324546-
(...) los "complementos a mnimos" son prestaciones de naturaleza eminente-
mente asistencia y complementaria de las pensiones contributivas, respecto de las
que se mantiene una clara autonoma (...) La obligada consecuencia de todo ello es
que la predicada autonoma de los complementos los hace asimilables -a los efectos
prescriptorios de que tratamos- a una prestacin propiamente dicha [siquiera asis-
tencial] y que, por los mismo, el tratamiento jurdico de su reclamacin se va alcan-
zado de lleno por la previsin numrica contenida en el art. 43 LGSS respecto que de
los efectos econmicos de su "reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses
anteriores a la fecha de solicitud". (STS 4 - 22/04/2010 - 1726/2009
-EDJ2010/78864-).
44. Caducidad. 1. El derecho al percibo de las prestaciones a tanto alzado y
por una sola vez caducar al ao, a contar desde el da siguiente al de haber sido
notificada en forma al interesado su concesin.
2. Cuando se trate de prestaciones peridicas el derecho al percibo de cada
mensualidad caducar al ao de su respectivo vencimiento.
1. Diferencias entre prescripcin y caducidad
(...) para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial la existencia de un dere-
cho ya reconocido, mientras que el art. 43 -EDL1994/16443- se refiere a la prescrip-
cin de un derecho no reconocido ya se concrete en una falta de reconocimiento to-
tal del derecho en s o a "una parte del derecho", como ocurre cuando se reclaman
diferencias en una prestacin reconocida en cuanta inferior a la que se pide. En el
supuesto del art. 44 no est afectada la certidumbre de una situacin jurdica, pues se
trata de un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estndolo,
aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, por lo que
se pierden cantidades y no derechos (STS 4 - 24/10/2005 - 1918/2004
-EDJ2005/207387-).
2. Prestacin de incapacidad temporal en el RETA
El art. 43 LGSS -EDL1994/16443- es aplicable a los trabajadores autnomos y la
presentacin del parte de baja equivale a la solicitud de la prestacin, aunque se trate
de una prestacin en la que rige el rgimen de oficialidad. (...) de lo que no cabe
duda es de que se trata del incumplimiento por el interesado de una obligacin que
impide el control de la prestacin con todos los efectos que ello supone respecto de
la apertura a situaciones de fraude y a hacer ineficaz la posible aplicacin de las me-
didas de suspensin o extincin de la misma en los supuestos previstos en el art. 132
de la LGSS. -EDL1994/16443-; (...) Por otra parte, la aplicacin del principio de ofi-
cialidad en la prestacin de la IT siempre se ha hecho sobre el argumento bsico de
que el trabajador por cuenta ajena no estaba obligado a solicitar una prestacin res-
pecto de la que no tena impuesta ninguna obligacin de documentacin y por lo
tanto no tena por qu formular una solicitud a la que se refiere el art. 43 LGSS,
cuando habla de los efectos retroactivos de una prestacin tardamente solicitada,
pero cuando se est en presencia de un trabajador con obligaciones especficas de co-
municacin de su situacin a la Entidad Gestora esta comunicacin es lo ms pareci-
do a aquella "solicitud" y por lo tanto, la aplicacin del criterio general de dicho pre-
cepto a las situaciones de IT de estos trabajadores por cuenta propia es la que resulta
ms adecuada a la finalidad perseguida por el precepto (STS 4 - 19/06/2007 -
4894/2005 -EDJ2007/144133-).
3. Dies a quo para reclamar el pago de la indemnizacin por lesiones permanentes
no invalidantes cuando el trabajador acciona para obtener el reconocimiento de una
incapacidad permanente que luego es desestimada
El plazo del art. 44,1 se computa desde la firmeza de la resolucin judicial porque
est previsto para el caso de que no se recurra la prestacin reconocida. Estimar lo
contrario, o sea, que la caducidad fluye por encima de la impugnacin judicial de la
decisin administrativa notificada, supondra tanto como hacer ineficaz cualquier
impugnacin judicial de una decisin administrativa, contraviniendo todas las previ-
siones que derivan de las exigencias de la tutela judicial efectiva (...), pasando por en-
cima del hecho de que uno de los efectos tpicos de cualquier demanda judicial, aun
cuando no venga expresamente recogido respecto de la caducidad, es el de suspender
sus efectos, al igual que viene expresamente dispuesta la interrupcin de la prescrip-
cin en el art. 1973 del Cdigo Civil -EDL1889/1-; (...) El instituto de la caducidad,
como el de la prescripcin, si bien tiene su asiento en el principio de seguridad jur-
dica, descansa sobre la sospecha de abandono de su derecho por parte del titular del
mismo y esta sospecha nunca se puede predicar de quien no ha aceptado una indem-
nizacin a tanto alzado porque consider que le corresponda otra superior y por
ello reclam por va judicial, pues aquella reclamacin superior no implica en modo
alguno el abandono ni la renuncia de su derecho a percibir aquella prestacin infe-
rior (STS 4 - 18/01/2000 - 651/1999 -EDJ2000/81-).
45. Reintegro de prestaciones indebidas. 1. Los trabajadores y las dems per-
sonas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social
vendrn obligados a reintegrar su importe
[83]
.
2. Quienes por accin u omisin hayan contribuido a hacer posible la percep-
cin indebida de una prestacin respondern subsidiariamente con los percepto-
res salvo buena fe probada, de la obligacin de reintegrar que se establece en el
apartado anterior
[84]
.
3. La obligacin de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente
percibidas prescribir a los 4 aos, contados a partir de la fecha de su cobro, o
desde que fue posible ejercitar la accin para exigir su devolucin, con indepen-
dencia de la causa que origin la percepcin indebida, incluidos los supuestos de
revisin de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora
[85]
.
[86]
1. Diferencia entre los supuestos de anulabilidad y de extincin del derecho por causa
sobrevenida
a).-En la sentencia referencial se trat de un caso de anulabilidad del acto admi-
nistrativo por el que inicialmente se reconoci a la interesada la pensin de viude-
dad, en cambio en estos autos se trata de la extincin del derecho a la pensin sobre-
venida aos despus de su reconocimiento inicial, por haberse dejado de cumplir
con posterioridad al mismo uno de los requisitos cuya concurrencia ha de persistir y
mantenerse a lo largo de todo el tiempo en que se abone la pensin. La diferencia es,
por tanto, indiscutible.
b).-Los supuestos de anulabilidad de la resolucin del INSS que otorga el derecho
a percibir una prestacin de la Seguridad Social, se incardinan claramente en el radio
de accin del art. 145 de la LPL -EDL1995/13689-, y en cambio difcilmente puede
decirse lo mismo de los casos de extincin sobrevenida de tal derecho, como es el de
autos.
[83] Vase RD 148/1996, de 5 febrero, por el que se regula el procedimiento especial para el reintegro de
las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas
[84] Vanse arts. 24, 25, 26 y 47 LISOS
[85] Vase art. 80 RD 1415/2004, de 11 junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recauda-
cin de la Seguridad Social
[86] Dada nueva redaccin apartado 3 por art. 24 de Ley 55/1999 de 29 de diciembre de 1999, con vigen-
c).-En la anulabilidad del acto administrativo inicial es obvio que necesariamente
el "dies a quo" de la prescripcin ha de ser aqul en que el acto administrativo se lle-
v a cabo; pero este criterio o pauta no puede aplicarse a la extincin sobrevenida
mencionada, puesto que, por su propia naturaleza, el da en que tal extincin se pro-
duce siempre es posterior (en el caso de autos muy posterior) a ese reconocimiento
inicial. (STS 4 - 10/10/2005 - 3290/2004 -EDJ2005/214143-).
2. El error de diagnstico en una incapacidad permanente es una revisin en sentido
estricto pero no da lugar al reintegro de prestaciones
El art. 145 LPL -EDL1995/13689- no es aplicable a la revisin de la incapacidad
permanente, porque se trata de (...) dos supuestos o especies radicalmente distintos,
pues en el primero se contempla la revisin del acto de la Entidad Gestora y en el
segundo se revisa no el acto de concesin del derecho, sino la declaracin de invali-
dez o del grado de incapacidad; en el primer supuesto se est ante una misma situa-
cin de hecho, mientras que en el segundo se provee a un nuevo hecho, agravacin o
mejora o error en el diagnstico. En este ltimo opera simplemente una exclusin
legal (STS 4 - 30/09/1998 - 4600/1997 -EDJ1998/25340-).
3. Suspensin del pago de la pensin de incapacidad permanente total por el desempe-
o de trabajos incompatibles. No cabe la revisin de oficio por el INSS
La cuestin planteada no consiste en determinar si el nuevo trabajo contratado
por el trabajador previamente declarado en situacin de invalidez permanente total
para su profesin habitual es o no compatible con el anterior, sino si el INSS puede
de oficio y sin acudir a los Tribunales, acordar la suspensin de una prestacin por
invalidez previamente reconocida en el grado de total para la profesin habitual. El
art. 143 LGSS -EDL1994/16443- autoriza en trminos generales al INSS a llevar a ca-
bo en determinados casos la revisin de prestaciones previamente reconocidas, si
bien remitiendo a las disposiciones de desarrollo. Pues bien, la normativa de desa-
rrollo de ese procedimiento de revisin y fijacin de los derechos y obligaciones de
las entidades gestoras o colaboradoras se contiene en la Orden de 1996 antes citada
en cuya Seccin IV -EDL1996/13783- se regula el procedimiento de revisin de las
incapacidades, y en su art. 18 -EDL1996/13783- se regula tanto la revisin por agra-
vacin, mejora o error de diagnstico -apartados 1 a 3 -EDL1996/13783-- como la
revisin basada "en razn a que el preceptor de la pensin de invalidez permanente
estuviera ejerciendo trabajos por cuenta propia o ajena" -apartado 4 del mismo
-EDL1996/13783--, establecindose en dicho apartado que si el procedimiento se hu-
biera iniciado por tal causa "y no se hubiera constatado error de diagnstico o mejo-
ra que justifique el reconocimiento del derecho a las prestaciones por invalidez per-
manente en un grado de incapacidad inferior o la aptitud para trabajar, la Direccin
del Instituto Nacional de la Seguridad Social actuar de conformidad con la normati-
va en vigor, y, en funcin de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo
de la pensin y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensin de aqulla, cuan-
do la actividad laboral exceda de los lmites permitidos por el art. 141.2 de la Ley Ge-
neral de la Seguridad Social -EDL1994/16443-". (...) O sea, la Orden de 1996
-EDL1996/13783- lo que le permite al INSS es suspender la prestacin por medio de
un procedimiento de revisin cuando el trabajo discutido se refiere al beneficiario de
una prestacin por incapacidad permanente absoluta o por gran invalidez y las acti-
vidades del beneficiario pueden exceder de lo previsto en aquel apartado del art. 142
-EDL1994/16443-, pero no contempla en modo alguno que dicha entidad gestora
pueda acordar una suspensin de prestaciones respecto del beneficiario de una pres-
tacin de incapacidad permanente total. (STS 4 - 03/05/2005 - 1113/2004
-EDJ2005/76858-).
4. Actos de encuadramiento. Revisin de oficio por la TGSS
El art. 55 del RD 84/1996, de 26 de enero -EDL1996/13910-, (...) permite modi-
ficar la afiliacin, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documenta-
cin de la Tesorera General de la Seguridad Social cuando no sean conformes con lo
establecido en las Leyes, en dicho Reglamento y dems disposiciones complementa-
rias, revisin que podr practicarse de oficio, pero con la limitacin, establecida en el
prrafo segundo de dicho artculo -EDL1996/13910-, de que no podrn afectar a los
actos declarativos de derecho, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo
que se trate de revisin motivada por la constatacin de omisiones o inexactitudes en
las solicitudes y dems declaraciones del beneficiario. Es evidente que estos actos de-
clarativos de derecho, a que se contrae la excepcin, no pueden referirse a las conse-
cuencias legales inherentes a tales variaciones, que no son actos sino consecuencia
inmediata del acto administrativo. De otra manera quedara sin efectividad la afir-
macin que realiza el precepto de poder practicarse de oficio tales cambios. Rige por
tanto, la regla, sin que haya lugar a aplicar la excepcin. Por otra parte, el art. 13.4
LGSS -EDL1994/16443- ordena tanto la afiliacin como los trmites determinados
por las altas, bajas y dems variaciones a que se refiere el artculo anterior, podrn
ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administracin de
la Seguridad Social cuando a raz de las actuaciones de los Servicios de Inspeccin o
por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obliga-
ciones. Precisamente, en el caso que hoy se enjuicia, la Seguridad Social procedi a
realizar el cambio de encuadramiento del actor, en virtud de actuacin previa ins-
pectora, supuesto, incardinable en el mandato legal antes transcrito, por lo que fue
correcta la resolucin de la Tesorera, en cuanto a que este organismo tena compe-
tencia legal para adoptar el acuerdo. (STS 4 - 22/11/2006 - 2792/2001
-EDJ2006/381912-).
5. Delimitacin entre sancin y reintegro
La doctrina unificada distingue entre la impugnacin de la sancin administra-
tiva y la del acto de requerimiento del reintegro de lo indebidamente percibido. El
conocimiento de la primera corresponde al orden contencioso-administrativo, por-
que, aunque se trata de materia expresamente atribuida al orden social por el artcu-
lo 3.2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- tal atribucin no en-
trar en vigor hasta que no se adopten las medidas previstas en el nm. 3 del citado
artculo -EDL1995/13689-, a tenor del cual la ley que establezca estas medidas "deter-
minar la fecha de entrada en vigor de la atribucin a la jurisdiccin del orden social
de las materias comprendidas en el nmero 2 de este artculo -EDL1995/13689-".
Por el contrario, la impugnacin del acto administrativo de requerimiento de lo in-
debidamente percibido en el perodo anterior a la sancin -en el presente caso todo
el perodo reclamado que termina el 22 de enero de 1998- corresponde al orden so-
cial en virtud del artculo 2 b) de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-.
En efecto, mientras que la sancin extintiva tiene una eficacia "ex nunc", que no
comprende la anulacin de los efectos ya consumados del acto inicial de reconoci-
miento, la reclamacin de lo indebidamente percibido supone una revisin de ese
acto inicial y de esos efectos, lo que constituye un acto de gestin de Seguridad Social
tpico en materia de accin protectora. (STS 4 - 25/02/2002 - 1229/2001
-EDJ2002/13586-).
6. Cmputo del plazo de tres meses previsto en el art. 3.1 del RD 148/1996
-EDL1996/14039-. El da inicial no es aquel en que la gestora tenga conocimiento de
los hechos que determinan la percepcin indebida, sino aquel en que se acuerda la
apertura del procedimiento tendente a la restitucin de lo indebidamente abonado
Razona la sentencia que se trata (...) de un plazo que afecta nica y exclusiva-
mente a la regulacin de ese especial expediente administrativo y su finalidad no es
otra sino la de otorgar una garanta de rapidez o celeridad en su tramitacin, pero no
incide en las respectivas obligaciones de la gestora en torno a la reclamacin de rein-
tegro de lo indebidamente percibido, ni en la del beneficiario de devolverlo- Ambas
cuestiones, en su contenido material, si podra verse afectadas, en su caso, por las
previsiones del art. 45.3 de la LGSS. (STS 4 - 14/05/2009 - 2165/2008
-EDJ2009/128283-).
7. La caducidad del expediente de reintegro no impide su reapertura siempre que la
deber de reintegrar no hay prescrito. En todo caso, el expediente caducado no inte-
rrumpe la prescripcin
Pues el plazo de caducidad (...) afecta nica y exclusivamente a la regulacin de
ese especial expediente administrativo y su finalidad no es otra sino la de otorgar una
garanta de rapidez o celeridad en su tramitacin, pero no incide en las respectivas
obligaciones de la gestora en torno a la reclamacin de reintegro de lo indebidamen-
te percibido ni en la del beneficiario de devolverlo. Por lo tanto, la gestora puede
reabrir el expediente y dictar la oportuna reclamacin, pues la caducidad del expe-
diente comporta solamente que el mismo no ha interrumpido el curso de la pres-
cripcin. (STS 4- 11/05/2010 - 1942/2009 -EDJ2010/122415-).
SECCIN TERCERA
Revalorizacin e importes mximos y mnimos de pensiones
Subseccin Primera
Disposiciones comunes
46. Consideracin como pensiones pblicas. Las pensiones abonadas por el
Rgimen General y los Regmenes Especiales, as como las de modalidad no con-
tributiva de la Seguridad Social, tendrn, a efectos de lo previsto en la presente
seccin, la consideracin de pensiones pblicas, a tenor de lo establecido en el
art. 37 Ley 4/1990 de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para
1990
[87]
.
1. Concurrencia de una pensin de vejez SOVI con otra de incapacidad permanente en
el RETA, aunque esta ltima no se abona por falta de cotizaciones
Se plantea el problema de si tiene derecho a percibir una pensin de vejez SOVI
un trabajador al que le fue reconocido el derecho a percibir prestaciones por invali-
dez en el RETA pero stas se hallaban condicionadas al ingreso de unos perodos de
cotizacin, y por lo tanto no se le abonan. Ante la tesitura de si debe hacerse una
aplicacin formal o material de la Disposicin Transitoria 7 LGSS -EDL1994/16443-
y, en concreto, condicionar el percibo de la pensin SOVI a que el interesado "no
tenga derecho a ninguna pensin a cargo de los Regmenes que integran el Sistema
de la Seguridad Social", se considera que la finalidad del legislador es imposibilitar la
percepcin simultnea de dos prestaciones que hayan sido reconocidas de acto y no
solo en potencia, o sea por un autntico beneficiario de la Seguridad Social. Interpre-
tacin que viene a corroborar la Ley 9/2005, de 6 de junio -EDL2005/61704-, pues en
la medida en que admite la posible concurrencia de una pensin de viudedad y otra
[87] Vase art. 37 Ley 4/1990, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado
del SOVI, est reconociendo realmente que tanto la prohibicin como la acumula-
cin es de pensiones realmente percibidas, no meramente reconocidas sin derecho
efectivo a percibirlas. (STS 4 - 07/02/2007 - 5251/2005 -EDJ2007/8692-).
2. Facultades del INSS para revisar la prestacin que abona a un beneficiario de la
Seguridad Social cuando concurre con otra pensin pblica
El artculo 41.4 de la Ley 39/1992 -EDL1992/17966- (al igual que los preceptos
equivalentes de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado anteriores y posterio-
res a sta), manifiesta claramente, en su prrafo segundo, que el importe de las pen-
siones concurrentes "se reducir en la proporcin respectiva a la cuanta de dicho ex-
ceso y a la de cada una de las pensiones", y en su prrafo quinto habla de "la aplica-
cin de la reduccin proporcional en las restantes pensiones, a efectos de que el con-
junto de todas ellas no supere el indicado lmite mximo".
Asimismo el art. 44.3 de la misma Ley -EDL1992/17966- dispone que la absor-
cin o minoracin precisa para acomodar la suma total percibida por el interesado a
los lmites legales, en los supuestos de aplicacin de las revalorizaciones anuales, "se
har, en cada una de las pensiones de que se trate, de forma proporcional a la cuanta
del exceso habido sobre el importe del mximo de percepcin y el del valor de cada
una de las pensiones en el conjunto de percepciones de su titular en este concepto";
exponiendo a continuacin este precepto las reglas y frmula que se han de tomar en
consideracin para llevar a cabo esa distribucin proporcional.
El concepto de pensin pblica que se ha de manejar a este concreto objeto debe
ser el mismo que se tiene en cuenta en el mbito general del citado art. 41 de la Ley
39/1992 -EDL1992/17966- (...).
Por consiguiente, tambin ahora la reduccin de las pensiones pblicas de que
aqu se trata, se ha de llevar a cabo distribuyendo el importe total de la misma de
forma proporcional entre las distintas pensiones de tal clase que perciba el interesa-
do.". (STS 4 - 20/02/2002 - 3943/2000 -EDJ2002/13576-).
Subseccin Segunda
Pensiones contributivas
47. Limitacin de la cuanta inicial de las pensiones. El importe inicial de las
pensiones contributivas de la Seguridad Social por cada beneficiario no podr su-
perar la cuanta integra mensual que establezca anualmente la correspondiente
Ley de Presupuestos Generales del Estado
[88]
.
1. Carcter imperativo de la norma
La entidad gestora ostenta (...) plenas facultades para, en el momento en que se
advierta que un determinado pensionista recibe unas prestaciones que sobrepasan el
lmite legalmente marcado para ese ao, adoptar las medidas pertinentes a fin de que
las cantidades que se abonen al mismo a partir de ese momento se ajusten a estos
lmites que la ley impone. Aunque (...) ello no significa, de ningn modo, que di-
cha entidad gestora tenga idnticas facultades en lo que atae al reintegro de las can-
tidades indebidamente cobradas por tal causa por el pensionista de que se trate;
puesto que en lo que se refiere a este reintegro tal organismo no puede, en principio,
exigirlo de forma imperativa al perceptor de aquellas sumas que se consideran inde-
bidamente cobradas, sino que est obligado a formular ante los Tribunales de Justi-
cia la pertinente demanda en solicitud de que se le devuelvan estas cantidades.
(STS 4 - 10/02/1997 - 3311/1995 -EDJ1997/2083-); (STS 4 - 10/02/1997 - 1929/1996
-EDJ1997/4226-); (STS 4 - 10/12/1997 - 3936/1995 -EDJ1997/2082-); (STS 4 -
11/10/1999 - 2033/1998 -EDJ1999/29900-) y (STS 4 - 09/07/2001 - 3591/2000
-EDJ2001/27622-).
2. Aplicacin del tope mximo al incremento de la gran invalidez
(...) el tope, si bien alcanza a la pensin directa en -este caso el 100 por 100 de la
base reguladora- no afecta, sin embargo al incremento del 50 por 100 legalmente es-
tablecido para la gran invalidez, en tanto que la cantidad que se obtiene por la aplica-
cin de este ltimo porcentaje tiene como destino posibilitar que el gran invlido
pueda remunerar a la persona que le atiende (artculo 136.4 de la Ley General de la
Seguridad Social -EDL1994/16443-) y no el de renta de inactividad que cubra sus ne-
cesidades ordinarias. (STS 4 - 03/10/2007 - 3386/2006 -EDJ2007/206264-).
48. Revalorizacin. 1.1. Las pensiones de la Seguridad Social en su modali-
dad contributiva, incluido el importe de la pensin mnima, sern revalorizadas
al comienzo de cada ao, en funcin del correspondiente ndice de precios al con-
sumo previsto para dicho ao
[89]
.
[88] Vase art. 49 de la presente Ley
[89] Suspendida la aplicacin para el ejercicio 2013 de lo previsto en este apartado, conforme al art. 2.2
RDL 28/2012 de 30 noviembre, de medidas de consolidacin y garanta del sistema de la Seguridad Social.
Tnganse en cuenta la disp. adic. 2 del citado Real Decreto Ley y el art. 5 y anexo nico RDL 29/2012 de
28 diciembre, que establecen el incremento de pensiones en 2013
1.2. Si el ndice de precios al consumo acumulado, correspondiente al perodo
comprendido entre noviembre del ejercicio anterior y noviembre del ejercicio
econmico a que se refiere la revalorizacin, fuese superior al ndice previsto, y
en funcin del cual se calcul dicha revalorizacin, se proceder a la correspon-
diente actualizacin de acuerdo con lo que establezca la respectiva Ley de Presu-
puestos Generales del Estado. A tales efectos, a los pensionistas cuyas pensiones
hubiesen sido objeto de revalorizacin en el ejercicio anterior, se les abonar la
diferencia en un pago nico, antes del 1 de abril del ejercicio posterior
[90]
.
[91]
Apartado 1 nmero 3 (Derogado)
[92]
2. El resto de las pensiones reconocidas por el sistema de la Seguridad Social
sern revalorizadas peridicamente por el Gobierno, a propuesta del Ministro de
Trabajo y Seguridad Social, teniendo en cuenta, entre otros factores indicativos,
la elevacin del nivel medio de los salarios, el Indice de Precios al Consumo y la
evolucin general de la economa, as como las posibilidades econmicas del sis-
tema de la Seguridad Social
[93]
.
[94]
Los prrafos 1.1 y 1.2 del artculo fueron dejados en suspenso durante el ao
2011 por el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo -EDL2010/61517-, salvo para las
pensiones mnimas del sistema de Seguridad Social, las pensiones del extinguido SO-
VI no concurrentes y las pensiones no contributivas.
El apartado 1.1 qued suspendido de vigencia durante el ejercicio 2013 de con-
formidad con lo establecido en el art. 2.2 del RDLey 28/2012, de 30 de noviembre
-EDL2012/256183-.
El apartado 1.2 qued sin efecto para el ejercicio 2012 en virtud de lo establecido
en el art. 2.1 del RDLey 28/2012, de 30 de noviembre -EDL2012/256183-.
1. La naturaleza del tope mximo y las consecuencias prcticas de su aplicacin en la
revalorizacin de pensiones
(...) son conceptos distintos, que no deben confundirse, la cuanta inicial y reva-
lorizada de la pensin que se tiene reconocida y el lmite mximo que, con carcter
[90] Queda sin efecto para el ejercicio 2012 la actualizacin de las pensiones en los trminos previstos en
este apartado, conforme al art. 2.1 RDL 28/2012 de 30 noviembre, de medidas de consolidacin y garanta
del sistema de la Seguridad Social
[91] Dada nueva redaccin apartado 1 por art. 11 apartado 1 de Ley 24/1997 de 15 de julio de 1997, con
[92] Derogado apartado 1 nmero 3 por disposicin derogatoria 6 de Ley 50/1998 de 30 de diciembre de
[93] Vanse el art. 5 y anexo nico RDL 29/2012 de 28 diciembre y los arts. 43 a 45 Ley 17/2012 de 27
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2013
[94] Derogado apartado 3 por art. 11 apartado 2 de Ley 24/1997 de 15 de julio de 1997, con vigencia desde
05/08/1997
temporal, se fija para de esa cuanta en las leyes de presupuestos (...) el verdadero
importe de toda pensin es el inicial aumentado por la aplicacin de los incrementos
porcentuales que la actualizan, sin perjuicio de que anualmente se establezcan deter-
minados topes o lmites para su pago (...).
Es cierto que en los decretos de revalorizacin de pensiones aplicables durante el
perodo considerado se contiene una regla, a tenor de la cual las pensiones no sern
objeto de revalorizacin cuando por su importe o sumadas a otras concurrentes de
carcter pblico excedan del tope mximo vigente en cada momento (...). Sin embar-
go, esta regla ha de ser entendida dentro de una interpretacin sistemtica y finalista
sobre la funcin del lmite de la cuanta de las pensiones pblicas. Este opera tanto
para el sealamiento inicial, como para la revalorizacin y en ambos casos su finali-
dad es la misma: no se trata de reducir de una forma permanente el derecho del pen-
sionista determinado a partir de las normas generales en el marco de la relacin en-
tre contribucin y proteccin, sino de establecer un tope de percepcin de carcter
temporal que se proyecta durante la vigencia de la correspondiente ley de presupues-
tos. Cuando esa vigencia termina la pensin topada recobra su importe de manera
total o parcial en la medida que lo permita la ley de presupuestos que sustituye a la
anterior, salvo que el tope establecido en sta se mantenga por nueva ley, lo que su-
cedi durante el perodo de 1984 a 1988, pero no a partir de ese ao, pues las dispo-
siciones anteriores han actualizado los lmites, permitiendo ese efecto de recupera-
cin de la cuanta inicial. (STS 4 - 02/02/1999 - 1981/1998 -EDJ1999/1609-).
2. Pensin de viudedad. Revalorizaciones. El causante no era pensionista de jubilacin
o incapacidad permanente y dej de cotizar aos atrs
(...) no siendo el causante pensionista de jubilacin ni de incapacidad perma-
nente, no existe la posibilidad legal de aplicar revalorizaciones sobre pensiones ine-
xistentes y tampoco parece razonable aplicar el resultado de las revalorizaciones so-
bre una pensin de viudedad antes de ocurrir el hecho que la origina, cuando en el
perodo al que se contrae la demanda ni habra pensin alguna y ni siquiera bases
computables para el clculo de la prestacin de viudedad. Pero es que, adems, lo
que pretende la actora es la revalorizacin de las bases de cotizacin inexistentes, en
tanto que el artculo 7.3 [Decreto 1646/1972] -EDL1972/1462- al que venimos alu-
diendo lo que permite incrementar no son las bases, sino la pensin del causante,
inexistente tambin en este caso. (STS 4 - 21/11/2007 - 3428/2006
-EDJ2007/223185-).
49. Limitacin del importe de la revalorizacin anual. El importe de la reva-
lorizacin anual de las pensiones de la Seguridad Social no podr determinar pa-
ra stas, una vez revalorizadas, un valor integro anual superior a la cuanta esta-
blecida en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, sumado,
en su caso, al importe anual ntegro ya revalorizado de las otras pensiones pbli-
cas percibidas por su titular
[95]
.
50. Complementos para pensiones inferiores a la mnima.
[96]
1. Los benefi-
ciarios de pensiones del sistema de la Seguridad Social, en su modalidad contri-
butiva, que no perciban rendimientos del trabajo, del capital o de actividades eco-
nmicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto establecido para
dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, o que, perci-
bindolos, no excedan de la cuanta que anualmente establezca la correspondien-
te Ley de Presupuestos Generales del Estado, tendrn derecho a percibir los com-
plementos necesarios para alcanzar la cuanta mnima de las pensiones, siempre
que residan en territorio espaol, en los trminos que legal o reglamentariamente
se determinen
[97]
.
Los complementos por mnimos sern incompatibles con la percepcin por el
pensionista de los rendimientos indicados en el prrafo anterior, cuando la suma
de todas las percepciones mencionadas, excluida la pensin que se vaya a comple-
mentar, exceda el lmite fijado en la correspondiente Ley de Presupuestos Gene-
rales del Estado para cada ejercicio.
A efectos del reconocimiento de los complementos por mnimos de las pensio-
nes contributivas de la Seguridad Social, de los rendimientos ntegros percibidos
por el pensionista, y computados en los trminos establecidos en la legislacin
fiscal, se excluirn los siguientes:
a) En los rendimientos ntegros procedentes del trabajo, los gastos deducibles,
de acuerdo con la legislacin fiscal.
b) En los rendimientos ntegros procedentes de actividades econmicas, los
gastos deducibles, de acuerdo con la legislacin fiscal.
c) En los rendimientos ntegros procedentes de bienes inmuebles, los gastos
deducibles, de acuerdo con la legislacin fiscal.
2. El importe de dichos complementos en ningn caso podr superar la cuan-
ta establecida en cada ejercicio para las pensiones de jubilacin e invalidez en su
modalidad no contributiva. Cuando exista cnyuge a cargo del pensionista, el im-
porte de tales complementos no podr rebasar la cuanta que correspondera a la
pensin no contributiva por aplicacin de lo establecido en el apartado 1, 1, del
[95] Vase art. 43 Ley 17/2012 de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2013
[96] Dada nueva redaccin por art. 1 apartado 1 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, con vigencia
desde 01/01/2013
[97] Vanse los arts. 6 y 7 y anexo nico RDL 29/2012 de 28 diciembre; el art. 47 Ley 17/2012 de 27 di-
ciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2013 y el art. 10 RD 1716/2012 de 28 diciembre
art. 145 para las unidades econmicas en las que concurran dos beneficiarios con
derecho a pensin.
Cuando la pensin de orfandad se incremente en la cuanta de la pensin de
viudedad, el lmite de la cuanta de los complementos a mnimos a que se refiere
el prrafo anterior slo quedar referido al de la pensin de viudedad que genera
el incremento de la pensin de orfandad.
Los pensionistas de gran invalidez que tengan reconocido el complemento
destinado a remunerar a la persona que le atiende no resultarn afectados por los
lmites establecidos en este apartado.
1. mbito temporal de la determinacin de los ingresos
(...) la cuestin debatida se centra en determinar si los ingresos econmicos a
tener en cuenta para acceder al percibo de los complementos por mnimos de pen-
sin, son los obtenidos en el ejercicio econmico en que tales complementos por m-
nimos son abonados, o si, por el contrario, se ha de estar a los ingresos o rendimien-
tos obtenidos en el ejercicio econmico del ao anterior a aquel en que dichos com-
plementos fueron abonados (...) los ingresos que se han de computar al objeto referi-
do, son los obtenidos en el mismo ao en que se abon el complemento por mni-
mos. Esta decisin se apoya en las siguientes razones:
a) Ni el articulo 50 de la Ley General de la Seguridad Social ni las sucesivas Leyes
de Presupuestos del Estado sealan que el derecho al complemento se genere en fun-
cin de los ingresos del ao vencido, (...). La incompatibilidad no puede darse entre
conceptos devengados en distintos perodos sino que exige coetaneidad entre la per-
cepcin del complemento y de los ingresos.
b) La propia naturaleza de los complementos por mnimos quedara desvirtuada
si se pudiera compatibilizar la percepcin de aqullos con unas rentas altas en ese
ejercicio y no en otro que los ingresos fueran exiguos, slo porque el ao anterior los
ingresos hubieran sido superiores al lmite establecido en la norma, dejando as des-
protegidas situaciones de necesidad, lo que contraviene los principios rectores del
Estado Social.
c) Cuestin distinta es que se presuma que los ingresos del ao en curso son, co-
mo mnimo, iguales a los del ao anterior, dada la dificultad para conocer en el mo-
mento en que se realiza por la Entidad Gestora la revalorizacin anual y determina-
cin de la cuanta de la pensin para cada ao, el importe de rentas de devengo irre-
gular a lo largo de todo el ejercicio (...).
Por lo que en definitiva hay que admitir que la garanta de mnimos reposa en
previsiones comprobables "a posteriori", constituyendo la declaracin de ingresos en
el ao anterior una presuncin "iuris tantum" y consiguientemente modificable con
posterioridad mediante la constatacin de los ingresos reales obtenidos en el ao al
que se refiere el complemento. (STS 4 - 29/11/2000 - 2299/2000 -EDJ2000/44523-).
2. Exclusin de cmputo de las indemnizaciones percibidas como consecuencia del de-
nominado sndrome txico, porque estos pagos peridicos no son pensiones sino pagos
a cuenta de una indemnizacin que no puede calificarse ni como renta del trabajo ni
como renta de capital a efectos del art. 50 LGSS
STS 4 - 21/01/2003 - 1150/2002 -EDJ2003/692- y STS 4 - 14/04/2003 -
2795/2002 -EDJ2003/15607-.
3. Convivencia en una misma unidad econmica. Rendimientos de capital mobiliario.
Bienes gananciales
(...) aunque la administracin del patrimonio ganancial es conjunta, el art.
1.364.1 CC -EDL1889/1-sanciona indirectamente la legitimidad de los gastos realiza-
dos por uno solo de los cnyuges "en el ejercicio de la potestad domstica", al esta-
blecer la responsabilidad directa frente al acreedor por las deudas contradas por uno
solo de los cnyuges con tal fin. Por otra parte, el art. 1.319 CC -EDL1889/1- estable-
ce que "cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las
necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso
del lugar y a las circunstancias de la misma".
Por lo tanto, (...) el pensionista tiene una participacin en la titularidad de las
rentas del capital mobiliario de las que puede disponer para subvenir a sus necesida-
des, por lo que debe reintegrar el complemento por mnimos en la cuanta reclamada
por la entidad gestora. (STS 4 - 06/04/2004 - 1007/2003 -EDJ2004/55069-).
4. Cmputo de las cantidades percibidas en forma de capital de un plan de pensiones
4.1. Naturaleza de ingreso a efectos del lmite de rentas y ao en que debe computarse
Se trata de (...) "una prestacin de seguridad social complementaria de carcter
privado, o, lo que es igual, financiada con cargo a recursos privados", [es decir] de
"un ingreso de naturaleza prestacional, en los trminos del art. 144.5 LGSS
-EDL1994/16443-", lo cual significa "que s es computable para determinar el nivel
de la unidad econmica de convivencia.". Por otra parte, no puede considerarse co-
mo renta irregular a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
porque es doctrina unificada que la calificacin que proceda a efectos impositivos
no trasciende a otros campos del Derecho y, concretamente, al de la Seguridad So-
cial. Adems, "(...) de tal calificacin no se derivara ventaja alguna a los efectos
aqu discutidos, pues la actual Ley 40/1998, del Impuesto sobre la Renta de las Perso-
nas Fsicas -EDL1998/46061- no permite la divisin de los rendimientos irregulares
en tantos perodos impositivos como nmero de aos en que la renta se ha generado,
que es lo que pretende el demandante, sino que el total percibido debe declararse en
el ao de su ingreso con la reduccin prevista en el art. 17.2.b) -EDL1998/46061-
para el caso de las prestaciones establecidas en el art. 16.2.a) de la propia Ley
-EDL1998/46061-, entre las que se encuentran las prestaciones percibidas por los be-
neficiarios de los planes de pensiones.
Por consiguiente, aunque aceptramos a efectos puramente dialcticos que fuera
aplicable tal normativa, el capital percibido habra de computarse ntegro en el ao
en que se incorpora al patrimonio del beneficiario.". (STS 4 - 20/02/2007 -
4025/2005 -EDJ2007/40384-).
5. Relevancia en cuanto a la forma de cmputo en funcin de que se trate de un plan
de pensiones individual o de empleo y de la forma en que se haga efectivo el abono con
cargo al plan (como renta o como capital)
STS 4 - 15/06/2009 - 2797/2008 -EDJ2009/171910-.
6. Pensionista de jubilacin separado legalmente
El pensionista debe abonar pensin compensatoria y el INSS no le reconoce el
derecho a percibir el complemento de mnimos por cnyuge a cargo. Tanto el art. 6
del citado Real Decreto 1464/2001 -EDL2001/50215-, como el art. 6 del Real Decreto
1425/2002 -EDL2002/54618- disponen:
"1.- Se considerar que existe cnyuge a cargo del titular de una pensin, a efec-
tos del reconocimiento de las cuantas mnimas establecidas en el anexo de este Real
Decreto, cuando aqul se halle conviviendo con el pensionista y dependa econmi-
camente del mismo".
"2. Salvo en el caso de separacin judicial, se presumir la convivencia siempre
que se conserve el vnculo matrimonial, sin perjuicio de que esa presuncin pueda
destruirse por la actividad investigadora de la Administracin".
(...) Sin embargo, un detenido estudio de esta problemtica obliga a sostener que
si el cnyuge pensionista de la Seguridad Social ha sido condenado por la sentencia
que dispuso la separacin, a abonar al otro una pensin compensatoria, el primero
tiene derecho a que se le reconozca y abone el correspondiente complemento de m-
nimos por cnyuge a cargo, aunque no exista convivencia entre ellos, siempre que se
cumplan los dems requisitos necesarios para poder percibir ese complemento.
(...) De ello se desprende que, habiendo llegado, en principio, a la conclusin de
que la Ley reconoce al pensionista separado legalmente de su cnyuge y condenado
por sentencia a abonar a ste la pertinente pensin compensatoria, el derecho a per-
cibir el oportuno complemento por mnimos, no parece aceptable que las disposicio-
nes reglamentarias le priven de tal derecho; debiendo stas, en cualquier caso, ser in-
terpretadas de modo que mantengan la realidad y efectividad del mismo.
(...) Y si esa situacin de dependencia econmica ha sido creada por el propio or-
denamiento jurdico, no puede ste luego, a la hora del abono del complemento por
mnimos de la prestacin de la Seguridad Social, desconocerla, ignorarla o prescindir
de ella, sobre la base de que no existe convivencia. El mandato referido del ordena-
miento jurdico se impone sobre la exigencia reglamentaria de convivencia, hacin-
dola inefectiva en estos especficos supuestos; pues en ellos una sentencia judicial
proclama y dispone que el perceptor de la prestacin de Seguridad Social tenga a su
cargo a su cnyuge, y ello an cuando no exista convivencia entre esas personas.
(STS 4 - 22/12/2005 - 552/2005 -EDJ2005/256087-).
7. Complemento por mnimos proporcional al tiempo de convivencia
La cuestin planteada en el presente recurso para unificacin de doctrina se re-
duce a determinar: cual debe ser la cuanta del complemento por mnimos que debe
cobrar el cnyuge, separado o divorciado del causante, que es beneficiario nico de
la pensin, al no concurrir con otro consorte del causante. (...) la norma no reconoce
varias pensiones de viudedad, sino una sola que se reparte proporcionalmente en la
forma que en ella se determina, reparto que afecta, igualmente, al complemento por
mnimos que forma parte integrante de una pensin contributiva, aunque su deven-
go se vincule a la falta de ingresos. No existen razones que justifiquen un cambio de
esa doctrina que se reitera, ya que, es acorde con el espritu que informa la normativa
aplicable, pues, si el legislador hubiese querido otra cosa, lo habra dicho y habra re-
conocido una pensin a cada consorte del causante, siendo lo cierto que slo ha re-
conocido una pensin a repartir entre quienes sean o hayan sido cnyuges del cau-
sante, sin que las normas que regulan el complemento por mnimos dispongan otra
cosa con respecto a ese complemento que forma parte de la pensin. Por contra, en
la normativa que regula el rgimen de clases pasivas se establece un criterio de repar-
to del complemento que es acorde con lo aqu resuelto. (STS 4 - 17/09/2008 -
661/2006 -EDJ2008/178569-).
8. Pensiones reconocidas totalizando periodos de seguro. Derecho al complemento por
mnimos cuando el otro Estado no abona su parte de pensin
"Para resolver la cuestin propuesta es necesario partir de la finalidad esencial
de los 'complementos a mnimos'. En un estado definido constitucionalmente como
social y democrtico, tal complemento de prestacin debe garantizar unos ingresos
suficientes, por bajo de los cuales se est en situacin legal de pobreza, a toda perso-
na que dedic su vida al trabajo, ocurrida la contingencia que lo separa de la activi-
dad. Esta finalidad resulta evidente del texto del art. 50 de la Ley General de la Segu-
ridad Social, cuando ordena computar a los efectos de alcanzar ese lmite las cantida-
des percibidas como rentas del capital o del trabajo personal, supuestos en los que la
norma se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas. (...) La norma
esta referida a importes reales de las pensiones, no a las ideales derivadas del recono-
cimiento aun que no se de la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el
beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el
importe de utpicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en
tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales." (STS 4 -
21/03/2006 - 5090/2004 -EDJ2006/43128-)
9. RETA y complemento por mnimos
El complemento por mnimos para la IPT fue creado por el art. 44.5 LPGE
-EDL2004/184083- -en la redaccin que le dio el RD-Ley 11/2004, de 23/Diciembre
-EDL2004/184085-- para la IPT "Cualificada" que definen los arts. 6 Decreto 1646/72
[23/Junio] -EDL1972/1462- y 139.2 LGSS -EDL1994/16443- por determinadas cir-
cunstancias personales y sociolaborales que dificultan la reinsercin laboral. Benefi-
cio -incremento del 20% de la pensin- del que carecieron los afiliados al RETA has-
ta que se les reconoci por la DA nica del RD 463/2003 -EDL2003/7479-, pero que
"nicamente ser de aplicacin a las situaciones de incapacidad permanente que se
declaren a partir del 1 de enero de 2003" (STS 4 - 19/05/2010 - 3461/2009
-EDJ2010/113434-).
10. Pensin de jubilacin a prorrata temporis concurrente con otra concedida por enti-
dad extranjera. No computa como segunda pensin a efectos del complemento por m-
nimos por residencia
(...) la pensin que el recurrente percibe de la Seguridad Social andorrana, se la
reconoci dicha entidad, en base exclusivamente a las cotizaciones ingresadas en la
misma y en aplicacin de la legislacin andorrana, y sin aplicacin del Convenio bi-
lateral Hispano-Andorrano de Seguridad Social, no cabe duda que la situacin del
recurrente en la contemplada en el apartado 4 -y no en el apartado 3- del art. 14 del
Real Decreto -EDL2005/206690- trascrito, y por ende, ha de computarse como in-
gresos o rendimientos de trabajo, sin que su importe se sume a la pensin nacional a
efctos del reconocimiento del complemento por residencia. (STS 4 - 03/11/2011 -
4615/2010 -EDJ2011/282298-).
51. Pensiones extraordinarias originadas por actos de terrorismo. Las pen-
siones extraordinarias que se reconozcan por la Seguridad Social, originadas por
actos de terrorismo, no estarn sujetas a los lmites de reconocimiento inicial y de
revalorizacin de pensiones previstos en esta Ley
[98]
.
[98] Vanse RD 1576/1990, de 7 diciembre, por el que se regula la concesin en el sistema de la Seguridad
Social de pensiones extraordinarias motivadas por actos de terrorismo y RD 288/2003, de 7 marzo, por el
que se aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las vctimas de delitos de terrorismo
La actora es titular de una pensin de viudedad y otra pensin de clases pasivas en
favor de familiares. Concurrencia de pensiones. Complementos por mnimos
La actora es titular de una pensin de viudedad desde la muerte de su esposo,
sobrevenida el 1 de octubre de 1989; tambin percibe otra pensin de clases pasivas
en favor de familiares a partir de la muerte de su hijo en atentado terrorista, el 27 de
enero de 1980. El Instituto Nacional de la Seguridad Social suprimi los complemen-
tos por mnimos de la pensin de viudedad, al apreciar la concurrencia de pensiones
y que su suma superaba el tope legal.
(...) Es cierto que el art. 64 de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre
-EDL1987/13505-, establece, en el caso de pensiones derivadas de actos de terroris-
mo, la previsin de no estar sujetas a ciertos lmites, pero esta prescripcin debe en-
tenderse referida, con carcter exclusivo, para las revalorizaciones y sealamiento
inicial, pero no extensible al complemento "graciable" por mnimos cuando se pro-
duce concurrencia con otra pensin de carcter pblico, mxime cuando, segn el
art. 5.2 del RD 2547/1994 -EDL1994/19130-, los complementos por mnimos son in-
compatibles con la percepcin de rentas de trabajo personal por cuenta, o ajena o de
capital, o de cualesquiera otros ingresos sustitutivos de aqullos, cuando excedan de
785.476 ptas., al ao.
(...) Pero ello no quiere decir -a falta de normativa que as lo reconozca expresa-
mente- que el reconocimiento de compatibilidad entre ambas pensiones, se extienda
tambin al "aseguramiento del complemento de mnimos" dada la diferente natura-
leza y finalidad que tienen estos complementos "para alcanzar lo que el legislador
considera indispensable para vivir" de carcter no consolidable ni absorbible, lo que
determina el concepto restrictivo legislativo sobre su reconocimiento; factores que
determinan, consecuentemente, la desaparicin del complemento desde el momento
en que se produce la concurrencia con otras pensiones pblicas o se superan deter-
minados lmites de ingresos que exceden del umbral legal. (STS 4 - 21/06/1999 -
3733/1998 -EDJ1999/12780-).
Subseccin Tercera
Pensiones no contributivas
52. Revalorizacin. Las pensiones de la Seguridad Social, en su modalidad
no contributiva, sern actualizadas en la correspondiente Ley de Presupuestos
Generales del Estado, al menos, en el mismo porcentaje que dicha Ley establezca
como incremento general de las pensiones contributivas de la Seguridad So-
cial
[99]
.
CAPTULO V
Servicios sociales
53. Objeto. Como complemento de las prestaciones correspondientes a las
situaciones especficamente protegidas por la Seguridad Social, sta, con sujecin
a lo dispuesto por el Departamento ministerial que corresponda y en conexin
con sus respectivos rganos y servicios, extender su accin a las prestaciones de
servicios sociales previstas en la presente Ley, reglamentariamente o que en el fu-
turo se puedan establecer de conformidad con lo previsto en el apartado 1 e)
art. 38 de la presente Ley
[100]
.
Se remite a los pronunciamientos sobre la falta de jurisdiccin del orden social
para conocer sobre el reconocimiento de las prestaciones de asistencia social dispen-
sadas por entidades pblicas: ayuda a minusvlidos (supra art. 38 LGSS
-EDL1994/16443-).
54. Derecho a la reeducacin y rehabilitacin. 1. Los derechos de quienes
renan la condicin de beneficiario de la prestacin de recuperacin profesional
de invlidos son los regulados en el Ttulo II de la presente Ley para los incluidos
en el Rgimen General, y los que, en su caso, se prevean en las normas regulado-
ras de los Regmenes Especiales para los comprendidos dentro del mbito de cada
uno de ellos
[101]
.
2. Los minusvlidos en edad laboral tendrn derecho a beneficiarse de la pres-
tacin de recuperacin profesional de invlidos a que se refiere el apartado ante-
rior, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente
[102]
.
[99] Vanse el art. 5 y anexo nico RDL 29/2012 de 28 diciembre y los arts. 39 y 48 Ley 17/2012 de 27
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2013
[100] Vase RD 1452/2005, de 2 diciembre, por el que se regula la ayuda econmica establecida para vcti-
mas de la violencia de gnero
[101] Vanse arts. 153 y ss. de la presente Ley
[102] Vase Ley 13/1982, de 7 abril, de integracin social de los minusvlidos
Gastos de desplazamiento exigidos por el tratamiento rehabilitador. Responsabilidad
de la rehabilitacin de un accidentado declarado en situacin de incapacidad perma-
nente
En el plano de la contradiccin entre sentencias a efectos del recurso de casacin
para la unificacin de doctrina tiene relevancia el hecho de que en un caso se conde-
ne a la Mutua al abono de los gastos de desplazamiento del trabajador accidentado
sobre la contundente afirmacin fctica de que est incapacitado para utilizar el
transporte ordinario, y en el otro se niegue al interesado el abono de los gastos recla-
mados por el uso del transporte ordinario. Ambos pronunciamientos se apoyan en el
art. 2 del RD 63/1995 -EDL1995/12703-, en relacin con su Anexo I,4
-EDL1995/12703-, que hace depender la prestacin complementaria del transporte
sanitario, entre otras causas, de la imposibilidad fsica del interesado de desplazarse
por s mismo. Esa diferencia impide unificar doctrina sobre la materia planteada.
En cuanto a la responsabilidad en el pago de los gastos ocasionados por la presta-
cin del tratamiento rehabilitador recibido por un trabajador accidentado al que ya
se le ha reconocido una incapacidad permanente, se declara responsable a la Mutua
que atendi al trabajador durante el periodo de incapacidad temporal, y no a la enti-
dad gestora. (...) como se desprende de su propia lectura (arts.153.3
-EDL1994/16443- y 154.5 LGSS -EDL1994/16443-), s que es cierto que tales precep-
tos prevn que la Entidad Gestora pueda reconocer la procedencia de que determi-
nados invlidos reciban prestaciones de recuperacin, pero no se deduce de aquellas
disposiciones que asuma la responsabilidad de la prestacin ni que exista aquella ca-
bal distincin entre prestaciones de recuperacin profesional y no profesional a los
efectos que aqu nos ocupan cuando el art. 153.3 LGSS -EDL1994/16443- de lo que
habla es de "recuperacin funcional" que incluye toda recuperacin, y que es la que
est siendo aplicada al demandante. Ello aparte de que dichos preceptos estn pre-
viendo situaciones que no se acomodan a lo que es objeto del presente procedimien-
to en el que no se contempla ninguna situacin especial de las previstas en los pre-
ceptos invocados. (...) En definitiva, (...) "lo decisivo (...) no es que el trabajador acci-
dentado haya pasado a la condicin de pensionista -de incapacidad permanente o de
jubilacin-, sino que la necesidad de asistencia sanitaria contine derivando de la le-
sin producida por el accidente", en cuanto que es esa causacin la que determina la
responsabilidad de conformidad con los criterios generales de la LGSS antes seala-
dos. Por lo tanto, el demandante, en cuanto pensionista de una invalidez derivada de
accidente de trabajo tiene derecho a la prestacin de recuperacin que le fue diag-
nosticada, la que deber prestar la Mutua recurrente de conformidad con lo que ya
estableci al respecto la sentencia recurrida. (STS 4 - 13/06/2007 - 2282/2006
-EDJ2007/100978-).
CAPTULO VI
Asistencia social
55. Concepto. 1. La Seguridad Social con cargo a los fondos que a tal efecto
se determinen podr dispensar a las personas incluidas en su campo de aplicacin
y a los familiares o asimilados que de ellas dependan los servicios y auxilios eco-
nmicos que, en atencin a estados y situaciones de necesidad, se consideren pre-
cisos, previa demostracin, salvo en casos de urgencia, de que el interesado carece
de los recursos indispensables para hacer frente a tales estados o situaciones.
En las mismas condiciones, en los casos de separacin judicial o divorcio, ten-
drn derecho a las prestaciones de asistencia social el cnyuge y los descendientes
que hubieran sido beneficiarios por razn de matrimonio o filiacin
[103]
.
Reglamentariamente se determinarn las condiciones de la prestacin de asis-
tencia social al cnyuge e hijos, en los casos de separacin de hecho, de las perso-
nas incluidas en el campo de aplicacin de la Seguridad Social
[104]
.
2. La asistencia social podr ser concedida por las entidades gestoras con el l-
mite de los recursos consignados a este fin en los presupuestos correspondientes,
sin que los servicios o auxilios econmicos otorgados puedan comprometer re-
cursos del ejercicio econmico siguiente a aquel en que tenga lugar la concesin.
Naturaleza de las ayudas de asistencia social en relacin con las prestaciones no con-
tributivas de la Seguridad Social. Conflictos positivos de competencia promovidos por
el Gobierno de la Nacin en relacin con los Decretos de la Junta de Andaluca esta-
bleciendo ayudas complementarias econmicas a favor de los pensionistas por jubila-
cin e invalidez no contributivas
(...) debe recordarse que en relacin con la nocin material de "asistencia social"
hemos declarado que "no est precisada en el Texto constitucional, por lo que ha de
entenderse remitida a conceptos elaborados en el plano de la legislacin general, que
no han dejado de ser tenidos en cuenta por el constituyente. De la legislacin vigente
se deduce la existencia de una asistencia social externa al Sistema de Seguridad Social
y no integrada en l, a la que ha de entenderse hecha la remisin contenida en el
art. 148.1.20 CE -EDL1978/3879-, y, por tanto, competencia posible de las Comuni-
dades Autnomas (...). Esta asistencia social aparece como un mecanismo protector
de situaciones de necesidad especficas, sentidas por grupos de poblacin a los que
[103] Vase disposicin adicional 1 Ley 13/2005, de 1 julio, por la que se modifica el CC en materia de
derecho a contraer matrimonio
[104] Tngase en cuenta que, segn el art. 44 CC, el matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos
cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo
no alcanza aquel sistema y que opera mediante tcnicas distintas de las propias de la
Seguridad Social. En el momento actual -con independencia de que la evolucin del
Sistema de Seguridad Social pueda ir en la misma direccin- es caracterstica de la
asistencia social su sostenimiento al margen de toda obligacin contributiva o previa
colaboracin econmica de los destinatarios o beneficiarios".
(...) conviene recordar que cuatro son las caractersticas de las ayudas objeto de
controversia que interesa examinar: su carcter complementario de las pensiones de
jubilacin e invalidez del Sistema de Seguridad Social en sus modalidades no contri-
butivas; su carcter extraordinario, que limitan en el tiempo el derecho a la percep-
cin; la inexistencia de mdulos de actualizacin de los auxilios, consecuencia de lo
anterior; y su abono a cargo de los presupuestos autonmicos. (STC Pleno -
239/2002 - 16/12/2002 -EDJ2002/53567-).
56. Contenido de las ayudas asistenciales. Las ayudas asistenciales compren-
dern, entre otras, las que se dispensen por tratamientos o intervenciones espe-
ciales, en casos de carcter excepcional, por un determinado facultativo o en de-
terminada institucin; por prdida de ingresos como consecuencia de la rotura
fortuita de aparatos de prtesis, y cualesquiera otras anlogas cuya percepcin no
est regulada en esta Ley ni en las normas especficas aplicables a los Regmenes
Especiales.
CAPTULO VII
Gestin de la Seguridad Social
SECCIN PRIMERA
Entidades gestoras
57. Enumeracin. 1. La gestin y administracin de la Seguridad Social se
efectuar, bajo la direccin y tutela de los respectivos Departamentos ministeria-
les, con sujecin a principios de simplificacin, racionalizacin, economa de cos-
tes, solidaridad financiera y unidad de caja, eficacia social y descentralizacin,
por las siguientes entidades gestoras
[105]
:
[105] Vase RD 438/2008, de 14 abril, por el que se aprueba la estructura orgnica bsica de los departa-
mentos ministeriales
a) El Instituto Nacional de la Seguridad Social, para la gestin y administra-
cin de las prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social. con excep-
cin de las que se mencionan en el apartado c) siguiente
[106]
.
b) El Instituto Nacional de la Salud, para la administracin y gestin de servi-
cios sanitarios
[107]
.
c) El Instituto Nacional de Servicios Sociales. para la gestin de las pensiones
de invalidez y de jubilacin en sus modalidades no contributivas, as como de los
servicios complementarios de las prestaciones del sistema de la Seguridad So-
cial
[108]
.
2. Las distintas entidades gestoras, a efectos de la debida homogeneizacin y
racionalizacin de los servicios, coordinarn su actuacin en orden a la utiliza-
cin de instalaciones sanitarias, mediante los conciertos o colaboraciones que al
efecto se determinen entre las mismas.
1. Competencia del INSS para fijar el plazo de revisin de una incapacidad permanen-
te reconocida por resolucin judicial
(...) cuando como aqu sucede la resolucin administrativa inicialmente fuese
denegatoria de la solicitud de invalidez, siendo recurrida judicialmente, a travs de la
resolucin impugnatoria del acto administrativo denegatorio anterior, dictndose
resolucin judicial reconociendo la invalidez permanente, sin fijar en la misma plazo
para su revisin, nada impide, que el INSS fije el plazo de revisin (...), de haber que-
rido el Legislador establecer como obligacin del rgano Judicial la de fijar en la
sentencia que reconoce un grado de incapacidad permanente, el plazo para instar la
revisin de dicho grado hubiera introducido el oportuno precepto en la LPL (texto
refundido) -EDL1995/13689-, el cual incorpor a dicha Ley las modificaciones intro-
ducidas por la Ley 42/94 de 30 de diciembre -EDL1994/19167-, guardando silencio
sobre dicho extremo; otra cosa supondra establecer un rgimen diferencial para las
resoluciones administrativas y judiciales, sujetas unas a plazo y otras no (STS 4 -
17/05/2007 - 3440/2006 -EDJ2007/68247-) y (STS 4 - 06/06/2007 - 172/2006
-EDJ2007/100939-), entre otras.
[106] Vase RD 2583/1996 de 13 diciembre, de estructura orgnica y funciones del INSS y de modifica-
cin parcial de la Tesorera General de la Seguridad Social. Esta letra quedar derogada en el momento de
constitucin y entrada en funcionamiento de la Agencia Estatal de la Administracin de la Seguridad So-
cial, conforme a la disp. derog. nica.2 Ley 27/2011 de 1 agosto
[107] Vase RD 29/2000, de 14 enero, sobre nuevas formas de gestin del Instituto Nacional de la Salud, y
tngase en cuenta que el art. 15 RD 1450/2000, de 28 julio, por el que se desarrolla la estructura orgnica
bsica del Ministerio de Sanidad y Consumo, dispone que el INSALUD pasa a denominarse Instituto Na-
cional de Gestin Sanitaria
[108] Conforme a la disp. final 3 RD 1600/2004 de 2 julio, este instituto pasa a denominarse Instituto de
Mayores y Servicios Sociales regulado por RD 1226/2005 de 13 octubre
2. Delimitacin de competencias entre las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y
las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad
Social, con respecto a la determinacin de la contingencia de un proceso de incapaci-
dad temporal, cuando dicha contingencia es objeto de controversia
(...) El artculo 57 de la Ley General de la Seguridad Social reafirm la compe-
tencia omnicomprensiva que tradicionalmente incumbi al INSS al afirmar que co-
rresponde al INSS "la gestin y administracin de las prestaciones econmicas del
sistema de la Seguridad Social". (...) Negar al INSS. la facultad de calificar unas do-
lencias como constitutivas de accidente, reservando estas facultades a la Mutuas Pa-
tronales, implica otorgar la Entidad Gestora, Mutuas Patronales y empresas colabo-
radoras una posicin de total igualdad, susceptible de producir situaciones de des-
proteccin total del beneficiario, cuando todas ellas se negaran a asumir -aunque sea
de manera no definitiva- la responsabilidad por una contingencia (STS 4 -
15/11/2006 - 2027/2005 -EDJ2006/345855-).
3. Competencia del INSS para determinar la contingencia causante de la incapacidad
temporal en aquellos casos en que previamente la Mutua haba dado de alta mdica
por curacin al interesado, alta seguida de inmediato por una baja mdica por enfer-
medad comn expedida por el correspondiente Servicio de Salud
STS 4 - 26/09/2007 - 390/2006 -EDJ2007/195073- y las que en ella se citan repro-
duciendo los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo citada en el p-
rrafo precedente.
58. Estructura y competencias. 1. El Gobierno, a propuesta del Departamen-
to ministerial de tutela, reglamentar la estructura y competencias de las entida-
des a que se refiere el artculo anterior.
2. Las entidades gestoras desarrollarn su actividad en rgimen descentraliza-
do, en los diferentes mbitos territoriales.
3. Los centros asistenciales de las entidades gestoras podrn ser gestionados y
administrados por las entidades locales.
59. Naturaleza jurdica. 1. Las entidades gestoras tienen la naturaleza de en-
tidades de derecho pblico y capacidad jurdica para el cumplimiento de los fines
que les estn encomendados
[109]
.
[109] Vase disposicin adicional 6 Ley 6/1997, de 14 abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Ad-
ministracin General del Estado
2. De conformidad con lo preceptuado en el apartado c) del art. 5 de la Ley de
26 de diciembre de 1958, no sern de aplicacin a dichas entidades las disposicio-
nes de la referida Ley.
[110]
60. Participacin en la gestin. Se faculta al Gobierno para regular la parti-
cipacin en el control y vigilancia de la gestin de las entidades gestoras, que se
efectuar gradualmente, desde el nivel estatal al local, por rganos en los que fi-
gurarn, fundamentalmente, por partes iguales, representantes de los distintos
sindicatos, de las organizaciones empresariales y de la Administracin pbli-
ca
[111]
.
61. Relaciones y servicios internacionales. Las entidades gestoras, con la pre-
via conformidad del Departamento ministerial de tutela, podrn pertenecer a
asociaciones y organismos internacionales, concertar operaciones, establecer re-
ciprocidad de servicios con instituciones extranjeras de anlogo carcter y parti-
cipar, en la medida y con el alcance que se les atribuya en la ejecucin de los Con-
venios internacionales de Seguridad Social.
SECCIN SEGUNDA
Servicios comunes
[112]
62. Creacin. Corresponde al Gobierno a propuesta del Ministerio de Tra-
bajo y Seguridad Social, el establecimiento de Servicios comunes, as como la re-
glamentacin de su estructura y competencias
[113]
.
63. Tesorera General de la Seguridad Social. 1. La Tesorera General de la
Seguridad Social es un Servicio comn con personalidad jurdica propia, en el
[110] Derogado apartado 3 por disposicin derogatoria nica letra f de Ley 1/1996 de 10 de enero de 1996,
[111] Vase art. 6.3 a) LOLS
[112] Esta seccin quedar derogada en el momento de constitucin y entrada en funcionamiento de la
Agencia Estatal de la Administracin de la Seguridad Social, conforme a la disp. derog. nica.2 Ley
27/2011 de 1 agosto
[113] Vase disposicin adicional 1 RD 1600/2004, de 2 julio, por el que se desarrolla la estructura orgni-
ca bsica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, hoy Ministerio de Trabajo e Inmigracin, segn el
RD 432/2008, de 12 abril, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales. Este artculo queda-
r derogado en el momento de constitucin y entrada en funcionamiento de la Agencia Estatal de la Ad-
ministracin de la Seguridad Social, conforme a la disp. derog. nica.2 Ley 27/2011 de 1 agosto
que por aplicacin de los principios de solidaridad financiera y caja nica, se uni-
fican todos los recursos financieros tanto por operaciones presupuestarias como
extrapresupuestarias. Tendr a su cargo la custodia de los fondos valores y crdi-
tos y las atenciones generales y de los servicios de recaudacin de derechos y pa-
gos de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social.
[114]
2. La Tesorera General de la Seguridad Social gozar del beneficio a que se
refiere el apartado 3 del art. 59. Asimismo le ser de aplicacin lo previsto para
las entidades gestoras en el art. 61.
[115]
1. Condena de la TGSS al abono de una pensin de invalidez no contributiva. Falta de
legitimacin pasiva
El tema planteado, segn se ha anticipado, se contrae a decidir si la TGSS est o
no legitimada pasivamente para soportar pretensin y subsiguiente condena a hacer
efectiva prestacin derivada del Sistema de la Seguridad Social al beneficiario de la
misma; o si dicha legitimacin slo corresponde a la Entidad Gestora -en el caso de
autos, Autonmica es decir el Instituto Andaluz tambin demandado y ahora recu-
rrido-.
(...) Basta, en realidad, para resolver que -como lo informa el Ministerio Fiscal- es
procedente la estimacin del recurso, invocar de una parte el artculo 63 y la disposi-
cin adicional 18. del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio -EDL1994/16443- -en
cuanto recoge en lo atinente toda la normativa del caso-. La Tesorera no tiene otras
funciones que las que derivan de su condicin de Servicio Comn como lo dice el
citado artculo. De otra, que la prestacin a que el caso de autos se contrae, es a cargo
del Instituto Andaluz de Servicios Sociales, resulta del artculo 13.22 del Estatuto de
Autonoma para Andaluca -EDL2007/10299- y del Real Decreto 251/1982, de 15
enero -EDL1982/8375- y disposiciones posteriores, cuya cita huelga. La alegada falta
de legitimacin pasiva concurre. (STS 4 - 02/03/1996 - 1740/1995 -EDJ1996/502-).
2. Reiteracin de la doctrina anterior
La vigente Ley de la Seguridad Social que ha integrado en el sistema a las presta-
ciones no contributivas, establece en su artculo 41 -EDL1994/16443- que son las En-
tidades Gestoras de la Seguridad Social las responsables de las prestaciones cuya ges-
tin les est atribuida, tanto por lo que respecta al Rgimen General como a la moda-
lidad no contributiva de las prestaciones. Lo que est en armona con el artculo 63
[114] Vase RD 1314/1984, de 20junio, por el que se regula la estructura y competencias de la TGSS
[115] Este artculo quedar derogado en el momento de constitucin y entrada en funcionamiento de la
Agencia Estatal de la Administracin de la Seguridad Social, conforme a la disp. derog. nica.2 Ley
27/2011 de 1 agosto
de la misma ley que define a la Tesorera General como un Servicio comn de la Se-
guridad Social con personalidad jurdica propia, en el que, se unifican todos los re-
cursos financieros. Por lo que tendr a su cargo la custodia de los fondos, valores y
crditos y las atenciones generales y de los servicios de recaudacin de deudas y pa-
gos de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social. Pero asimismo carece de
medios y de estructura funcional y orgnica para asumir el pago directo de presta-
ciones peridicas. (STS 4 - 23/04/1996 - 1812/1995 -EDJ1996/2233-).
SECCIN TERCERA
Normas comunes a las entidades gestoras y servicios comunes
64. Reserva de nombre. Ninguna entidad pblica o privada podr usar en
Espaa el Ttulo o los nombres de las entidades gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social, ni los que puedan resultar de la adicin a los mismos de algunas
palabras o de la mera combinacin, en otra forma, de las principales que los cons-
tituyen. Tampoco podrn incluir en su denominacin la expresin Seguridad So-
cial salvo expresa autorizacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
65. Exenciones tributarias y otros beneficios. 1. Las entidades gestoras y ser-
vicios comunes disfrutarn en la misma medida que el Estado, con las limitacio-
nes y excepciones que, en cada caso, establezca la legislacin fiscal vigente, de
exencin tributaria absoluta, incluidos los derechos y honorarios notariales y re-
gistrales, por los actos que realicen o los bienes que adquieran o posean afectados
a sus fines siempre que los tributos o exacciones de que se trate recaigan directa-
mente sobre los organismos de referencia en concepto legal de contribuyente y
sin que sea posible legalmente la traslacin de la carga tributaria a otras personas.
2. Tambin gozarn, en la misma medida que el Estado, de franquicia postal y
telegrfica.
3. Las exenciones y dems privilegios contemplados en el presente artculo y
en el apartado 3 del art. 59 de esta Ley alcanzarn tambin a las entidades gesto-
ras en cuanto afecten a la gestin de las mejoras voluntarias previstas en el art. 39
de la presente Ley.
66. Reserva de datos y rgimen de personal
[116]
. 1. Los datos, informes o an-
tecedentes obtenidos por la Administracin de la Seguridad Social en el ejercicio
de sus funciones tienen carcter reservado y slo podrn utilizarse para los fines
encomendados a las distintas entidades gestoras y servicios comunes de la Seguri-
dad Social, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que la ce-
sin o comunicacin tenga por objeto:
a) La investigacin o persecucin de delitos pblicos por los rganos jurisdic-
cionales, el Ministerio Pblico o la Administracin de la Seguridad Social.
b) La colaboracin con las Administraciones tributarias a efectos del cumpli-
miento de obligaciones fiscales en el mbito de sus competencias.
c) La colaboracin con el sistema de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad So-
cial y la Intervencin General de la Seguridad Social, en el ejercicio de sus funcio-
nes de inspeccin y control interno o con las dems entidades gestoras de la Segu-
ridad Social distintas del cedente y dems rganos de la Administracin de la Se-
guridad Social y para los fines de estadstica pblica en los trminos de la Ley re-
guladora de dicha funcin pblica.
[117]
d) La colaboracin con cualesquiera otras Administraciones pblicas para la
lucha contra el fraude en la obtencin o percepcin de ayudas o subvenciones a
cargo de fondos pblicos, incluidos los de la Unin Europea, as como en la ob-
tencin o percepcin de prestaciones incompatibles en los distintos regmenes del
sistema de la Seguridad Social.
e) La colaboracin con las comisiones parlamentarias de investigacin en el
marco legalmente establecido.
f) La proteccin de los derechos e intereses de los menores o incapacitados por
los rganos jurisdiccionales o el Ministerio Pblico.
g) La colaboracin con el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de sus funciones
de fiscalizacin de la Administracin de la Seguridad Social.
h) La colaboracin con los jueces y tribunales en el curso del proceso y para la
ejecucin de resoluciones judiciales firmes. La solicitud judicial de informacin
exigir resolucin expresa, en la que, por haberse agotado los dems medios o
fuentes de conocimiento sobre la existencia de bienes y derechos del deudor, se
motive la necesidad de recabar datos de la Administracin de la Seguridad Social.
1.1 El acceso a los datos, informes o antecedentes de todo tipo obtenidos por
la Administracin de la Seguridad Social sobre personas fsicas o jurdicas, cual-
quiera que sea su soporte, por el personal al servicio de aqulla y para fines distin-
[116] Dada nueva redaccin leyenda por art. 6 apartado 3 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con
[117] Dada nueva redaccin apartado 1 letra c por disposicin final 7 apartado 1 de Ley 27/2011 de 1 de
tos de las funciones que le son propias, se considerar siempre falta disciplinaria
grave.
1.2 Cuantas autoridades y personal al servicio de la Administracin de la Se-
guridad Social tengan conocimiento de estos datos o informes estarn obligados
al ms estricto y completo sigilo respecto de ellos, salvo en los casos de los delitos
citados, en los que se limitarn a deducir el tanto de culpa o a remitir al Ministe-
rio Fiscal relacin circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de
delito. Con independencia de las responsabilidades penales o civiles que pudieran
corresponder, la infraccin de este particular deber de sigilo se considerar siem-
pre falta disciplinaria muy grave.
[118]
2. Los funcionarios de la Administracin de la Seguridad Social se regirn por
lo dispuesto en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la
Funcin Pblica, y dems disposiciones que les sean de aplicacin.
[119]
3. Corresponde al Gobierno, a propuesta del Ministro competente, el nombra-
miento y cese de los cargos directivos con categora de Director general o asimila-
da.
[120]
La Ley 27/2011, de 1 de agosto -EDL2011/152630-, ha modificado el art. 1.1.c)
para permitir que los datos obtenidos por la Seguridad Social en el ejercicio de sus
funciones puedan ser utilizados para fines de estadstica en los trminos establecidos
en la Ley.
66 bis. Suministro de informacin a las entidades gestoras de las prestaciones
econmicas de la Seguridad Social.
[121]
1. Por los organismos competentes de-
pendientes del Ministerio de Economa y Hacienda o, en su caso, de las Comuni-
dades Autnomas o de las Diputaciones Forales se facilitarn, dentro de cada
ejercicio anual, a las entidades gestoras de la Seguridad Social responsables de la
gestin de las prestaciones econmicas, y, a peticin de las mismas, los datos rela-
tivos a los niveles de renta y dems ingresos de los titulares de prestaciones, en
cuanto determinen el derecho a las mismas, as como de los beneficiarios cnyu-
ges y otros miembros de las unidades familiares, siempre que deban tenerse en
desde 01/01/2004
[119] Renumerado apartado 1 por art. 6 apartado 4 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003 como
apartado 2, con vigencia desde 01/01/2004
[120] Renumerado apartado 2 por art. 6 apartado 4 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003 como
[121] Aadido por disposicin final 3 apartado 2 de Ley 26/2009 de 23 de diciembre de 2009, con vigencia
desde 01/01/2010
cuenta para el reconocimiento, mantenimiento o cuanta de dichas prestaciones a
fin de verificar si aqullos cumplen en todo momento las condiciones necesarias
para la percepcin de las prestaciones y en la cuanta legalmente establecida.
Tambin se facilitar por los mismos organismos, a peticin de las entidades
gestoras de la Seguridad Social, un nmero de cuenta corriente del interesado pa-
ra proceder, cuando se reconozca la prestacin, a su abono.
2. El organismo que designe el Ministerio de Justicia facilitar a las entidades
gestoras de la Seguridad Social la informacin que stas soliciten acerca de las
inscripciones y datos obrantes en el mismo y que puedan guardar relacin con el
nacimiento, modificacin, conservacin o extincin del derecho a las prestacio-
nes econmicas de la Seguridad Social.
3. Los empresarios facilitarn a las entidades gestoras de la Seguridad Social,
los datos que stas les soliciten para poder efectuar las comunicaciones a travs de
sistemas informticos, electrnicos y/o telemticos, que garanticen un procedi-
miento de comunicacin gil en el reconocimiento y control de las prestaciones
de la Seguridad Social relativas a sus trabajadores.
Los datos que se faciliten en relacin con los trabajadores debern identificar,
en todo caso, nombre y apellidos, documento nacional de identidad o nmero de
identificacin de extranjero y domicilio.
Todos los datos relativos a los solicitantes de prestaciones econmicas del Sis-
tema de Seguridad Social, que obren en poder de las entidades gestoras y que ha-
yan sido remitidos por otros organismos pblicos o por empresas mediante
transmisin telemtica o cuando aqullos se consoliden en las bases de datos cor-
porativas del Sistema de la Seguridad Social como consecuencia del acceso infor-
mtico directo a las bases de datos corporativas de otros organismos o empresas,
surtirn plenos efectos y tendrn la misma validez que si hubieran sido notifica-
dos, por dichos organismos o empresas mediante certificacin en soporte papel.
SECCIN CUARTA
Colaboracin en la gestin de la Seguridad Social
Subseccin Primera
Disposicin general
67. Entidades colaboradoras. 1. La colaboracin en la gestin del sistema de
la Seguridad Social se llevar a cabo por Mutuas de accidentes de trabajo y enfer-
medades profesionales de la Seguridad Social y por empresas, de acuerdo con lo
establecido en la presente seccin
[122]
.
2. La colaboracin en la gestin se podr realizar tambin por asociaciones,
fundaciones y entidades pblicas y privadas, previa su inscripcin en un registro
pblico.
Subseccin Segunda
Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social
68. Definicin. 1. Se considerarn mutuas de accidentes de trabajo y enfer-
medades profesionales de la Seguridad Social las asociaciones debidamente auto-
rizadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que con tal denominacin
se constituyan, sin nimo de lucro y con sujecin a las normas reglamentarias que
se establezcan, por empresarios que asuman al efecto una responsabilidad man-
comunada y con el principal objeto de colaborar en la gestin de la Seguridad So-
cial, sin perjuicio de la realizacin de otras prestaciones, servicios y actividades
que le sean legalmente atribuidas
[123]
.
[124]
2. A efectos de la presente Ley y de acuerdo con lo establecido en la misma, la
colaboracin en la gestin de la Seguridad Social comprender las siguientes acti-
vidades:
a) La colaboracin en la gestin de contingencias de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales.
b) La realizacin de actividades de prevencin, recuperacin y dems previstas
en la presente Ley. Las actividades que las mutuas puedan desarrollar como Servi-
cio de Prevencin ajeno se regirn por lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de no-
viembre, de Prevencin de Riesgos Laborales, y en sus normas reglamentarias de
desarrollo
[125]
.
c) La colaboracin en la gestin de la prestacin econmica de incapacidad
temporal derivada de contingencias comunes.
[122] Vase RD 1993/1995, de 7 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboracin de las
Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social
[123] Vase O TAS/4053/2005, de 27 diciembre, por la que se determinan las actuaciones a desarrollar por
las mutuas para su adecuacin al RD 688/2005, de 10 junio, por el que se regula el rgimen de funciona-
miento de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social como
servicio de prevencin ajeno
[124] Dada nueva redaccin apartado 1 por disposicin adicional 50 de Ley 66/1997 de 30 de diciembre
[125] Vase O TAS/3623/2006, de 28 noviembre, por la que se regulan las actividades preventivas en el
mbito de la Seguridad Social y la financiacin de la Fundacin para la Prevencin de Riesgos Laborales
d) Las dems actividades, prestaciones y servicios de seguridad social que les
sean atribuidas legalmente.
[126]
3. En la colaboracin en la gestin de las contingencias de accidentes de traba-
jo y enfermedades profesionales, as como en las actividades de prevencin regu-
ladas por la presente Ley, las operaciones que lleven a cabo las mutuas se reduci-
rn a repartir entre sus asociados:
a) El coste de las prestaciones por causa de accidente de trabajo o enfermedad
profesional sufridos por el personal al servicio de los asociados.
b) El coste de los servicios y actividades preventivas relacionadas con las pres-
taciones previstas en este apartado, as como la contribucin a los servicios de
prevencin, recuperacin y dems previstos en la presente Ley, en favor de las vc-
timas de aquellas contingencias y de sus beneficiarios.
c) Los gastos de administracin de la propia entidad.
La colaboracin en la gestin de la prestacin econmica por incapacidad
temporal derivada de contingencias comunes se llevar a cabo en favor de los tra-
bajadores empleados por los empresarios asociados que hayan ejercitado esta op-
cin, as como de los trabajadores incluidos en el Rgimen Especial de los Traba-
jadores por Cuenta Propia o Autnomos, en los trminos y condiciones estableci-
dos en la disposicin adicional undcima de esta Ley y en el art. 78 de la Ley
13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden so-
cial, y dems normas reglamentarias de desarrollo.
Las prestaciones, asistencias y servicios objeto de la colaboracin forman par-
te de la accin protectora de la Seguridad Social y estn sujetas al rgimen esta-
blecido en esta Ley y en sus normas de aplicacin y desarrollo.
[127]
4. Conforme a lo establecido en el art. 17 y en el apartado 1 del art. 80, los in-
gresos que las mutuas obtengan como consecuencia de las primas de accidentes
de trabajo aportadas a las mismas por los empresarios a ellas asociados, as como
los bienes muebles o inmuebles en que puedan invertirse dichos ingresos, forman
parte del patrimonio de la Seguridad Social y estn afectados al cumplimiento de
los fines de sta.
Los bienes incorporados al patrimonio de las mutuas con anterioridad a 1 de
enero de 1967 o durante el perodo comprendido entre esa fecha y el 31 de di-
ciembre de 1975, siempre que en este ltimo caso se trate de bienes que proven-
gan del 20 por 100 del exceso de excedentes, as como los que procedan de recur-
sos distintos de los que tengan su origen en las cuotas de Seguridad Social, consti-
[127] Dada nueva redaccin apartado 3 por disposicin final 1 apartado 3 de Ley 28/2011 de 22 de sep-
tiembre de 2011, con vigencia desde 01/01/2012
tuyen el patrimonio histrico de las mutuas, cuya propiedad les corresponde en
su calidad de asociacin de empresarios, sin perjuicio de la tutela a que se refiere
el art. 71 de esta Ley.
Este patrimonio histrico se halla igualmente afectado estrictamente al fin so-
cial de la entidad, sin que de su dedicacin a los fines sociales de la mutua puedan
derivarse rendimientos o incrementos patrimoniales que, a su vez, constituyan
gravamen para el patrimonio nico de la Seguridad Social.
Sin perjuicio de lo establecido con carcter general en el prrafo anterior, las
mutuas que cuenten con bienes inmuebles integrantes de su patrimonio histri-
co, destinados a ubicar centros y servicios sanitarios o administrativos para el de-
sarrollo de las actividades propias de la colaboracin con la Seguridad Social que
tienen encomendada, podrn cargar en sus respectivas cuentas de gestin un ca-
non o coste de compensacin por la utilizacin de tales inmuebles, previa autori-
zacin y en las condiciones que reglamentariamente se determinen
[128]
.
5. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social gozarn de exencin tributaria, en los trminos que se estable-
cen para las entidades gestoras, en el apartado 1 del art. 65 de la presente Ley.
6. La inspeccin y control de estas entidades colaboradoras de la Seguridad
Social est atribuida al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en los trminos y
con el alcance previstos en el art. 5.2, letra c), y sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 151.1 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre.
[129]
1. Gestin de la incapacidad temporal por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y En-
fermedades Profesionales. Alcance. Diferencias entre actos de gestin y actividad san-
cionadora
Para la inteligencia de lo que normativamente integra "gestin", ha de acudirse
al art. 2 del RD 576/1997 -EDL1997/23006- que aade al RD 1993/1995 un Captulo
V -EDL1995/16574-, en cuyo texto [art. 80 -EDL1995/16574-] se dispone -con indu-
dable fuerza argumental- que la "gestin" de la IT "comprende (...) las funciones de
denegacin, suspensin, anulacin o extincin del derecho"; y que los "actos por los
que (...) se deniegue, suspenda, restrinja, anule o extinga el derecho, sern motivados
[128] Vase RD 255/1980, de 1 febrero, por el que se atribuye a la TGSS la titularidad y administracin del
Patrimonio nico de la Seguridad Social
[129] Aadido apartado 6 por disposicin adicional 50 de Ley 66/1997 de 30 de diciembre de 1997, con
y se formalizarn por escrito, quedando supeditada la eficacia de los mismos a su no-
tificacin a los beneficiarios".
(...) Ms en concreto, respecto de las altas mdicas, el art. 1.4 del RD 575/1997
-EDL1997/23007- establece que los "partes de alta mdica se extendern, tras el reco-
nocimiento del trabajador, por el correspondiente facultativo del Servicio Pblico de
Salud (...). Asimismo (...) podrn tambin ser extendidos por el facultativo adscrito
al Instituto Nacional de la Seguridad Social". Atribucin que se complementa con la
salvedad que se hace en el art. 5 del propio RD -EDL1997/23007-, indicando que ello
se entiende sin perjuicio de que las EEGG o la MATEP, cuando "consideren que el
trabajador, puede no estar impedido para el trabajo, podrn formular, a travs de los
mdicos adscritos a unas u otras, propuestas motivadas de alta mdica".
(...) de entre las facultades de extincin, denegacin, anulacin o suspensin del
subsidio de IT que se contemplan en los arts. 131 bis -EDL1994/16443- y 132 LGSS
-EDL1994/16443- nicamente carece la MATEP de toda posibilidad de extinguir el
subsidio o suspender su percepcin por tiempo superior al del trabajo, en el concreto
supuesto de actividad laboral por cuenta propia o ajena realizada por el beneficiario
(...). Como tampoco se extiende -la competencia de la Mutua- a decidir la causa ex-
tintiva cuya apreciacin comporta valorar clnicamente la situacin existente (alta
mdica), y que en la actualidad est atribuida a los facultativos del Servicio Pblico
de Salud (art. 1.4 RD 575/1997 -EDL1997/23007-) al no haber tenido desarrollo re-
glamentario la previsin de atriburselo -tambin- a las Mutuas de Accidente (art. 44
del RD-Ley 6/2000 -EDL2000/83484-). (STS 4 - 05/10/2006 - 2966/2005
-EDJ2006/288906-; STS 4 - 09/10/2006 - 2905/2005 -EDJ2006/311899-; STS 4 -
05/11/2007 - 647/2007 -EDJ2007/206268-; y STS 4 - 18/02/2009 - 2116/2007
-EDJ2009/92551-, entre otras).
2. Incapacidad temporal derivada de accidente no laboral. Extincin del contrato du-
rante ese periodo. Responsabilidad en el abono de las prestaciones
Se trata de resolver acerca de si las prestaciones por Incapacidad Temporal deri-
vada de accidente no laboral han de seguir siendo abonadas por la Mutua con la que
la empresa tena concertada la cobertura de aqullas cuando se inici tal situacin o
si, por el contrario, ha de asumirlas el Instituto Nacional de la Seguridad Social en
los casos y desde el momento en que se ha extinguido la relacin laboral entre el tra-
bajador y la empresa. (...) No habra que forzar el argumento para aplicar a las Mu-
tuas de Accidentes de trabajo esa doctrina proclamada respecto de las empresas cola-
boradoras, porque lo que en definitiva se declara en las sentencias reseadas es que la
entidad que asuma el pago de la prestacin por incapacidad temporal debe seguir
abonando el subsidio, pese a haberse extinguido la relacin laboral despus de haber
comenzado la situacin protegida. Como refuerzo de esta tesis podr argumentarse
que, si el trabajador en incapacidad temporal extingue la relacin laboral con la em-
presa y contina recibiendo el subsidio correspondiente a esta contingencia, la ley no
exige al beneficiario que curse una nueva solicitud de pago de la prestacin, porque
no se trata de un nuevo reconocimiento del derecho, sino de una continuacin del
mismo, esto es, la situacin que permanece sin cambios es la originada en el momen-
to del hecho causante. (STS 4 - 20/11/2008 - 2662/2007 -EDJ2008/272977-).
3. Aplicacin del mismo criterio doctrinal respecto de la incapacidad temporal deriva-
da de enfermedad comn
STS 4 - 10/10/2006 - 812/2005 -EDJ2006/311942-.
4. Entidad responsable del abono de las prestaciones derivadas de una incapacidad
permanente total derivada de enfermedad comn
La doctrina ajustada a derecho se contiene, entonces, en la sentencia de contras-
te, que vincul las discutidas responsabilidades por incapacidad permanente deriva-
da de enfermedad comn al INSS y TGSS y no la Mutua, razn por la que, tal y co-
mo afirma el Ministerio Fiscal en su informe, procede estimar el recurso de casacin
para la unificacin de doctrina interpuesto, casar y anular la sentencia recurrida en el
nico punto relativo a la referida responsabilidad, que deber recaer sobre las Enti-
dades Gestoras referidas. (STS 4 - 01/02/2008- 4292/2006 -EDJ2008/25862-).
En relacin con el pago de las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de
enfermedad profesional, es incuestionable la responsabilidad de la Mutua cuando di-
cha entidad asume la cobertura de la contingencia en la fecha del hecho causante,
conforme a lo dispuesto en los arts. 126.1 -EDL1994/16443- y 68.3 b) Ley General de
la Seguridad Social (STS 4 - 25/06/2008 - 1545/2007 -EDJ2008/155912-).
5. Accidente de trabajo. IT. Rediviva tras seis meses desde la ltima alta. Responsabili-
dad ntegra de la Mutua que asuma el riesgo en el momento de la rediviva
No existe razn para un reparto del importe de la base reguladora pues para el
clculo de la ltima en absoluto se toman en consideracin cotizaciones anteriores.
El carcter temporal de la prestacin es el que permite disociar el origen de la afec-
cin, una lesin calificada como accidente de trabajo, acaecida en una etapa profe-
sional anterior y el hecho causante concreto y actual originado en el da inicial de la
nueva baja determinante desde el cauce y responsabilidad de la prestacin y en los
estrictos lmites de la duracin mxima prevista para la incapacidad transitoria.
(STS 4 - 27/12/2011 - 3358/2010 -EDJ2011/351256-).
6. Alcance de la responsabilidad de las gestoras pblicas en relacin con las prestacio-
nes de incapacidad temporal por contingencias comunes gestionadas por las Mutuas
de Accidentes de Trabajo
Se trata de un supuesto en que la empresa ha sido declarada responsable del abo-
no de determinadas diferencias por infracotizacin. La Mutua fue condenada a anti-
cipar la prestacin y lo que se discute es si el INSS responde a su vez ante la Mutua
en caso de insolvencia del empresario, aplicando as el esquema propio de las contin-
gencias profesionales. La sentencia recoge una sntesis de la doctrina de la Sala sobre
esta cuestin (STS 4 - 26/01/2004 - 4535/2002 -EDJ2004/55072-; STS 4 -
16/02/2005 - 136/2004 -EDJ2005/40747- y STS 4 - 12/05/2005 - 2434/2004
-EDJ2005/83763-), sealando que cuando se trata de contingencias comunes, en los
supuestos en que hay anticipo por parte de la Mutua, el INSS responde ante el traba-
jador de la eventual insolvencia de la Mutua, de acuerdo con el principio de garanta
pblica de las prestaciones de la Seguridad Social, pero no responde ante la Mutua
de la posible insolvencia del empresario responsable. Es as, porque en materia de
contingencias comunes no juega la funcin que con cargo al Fondo de Garanta se
produce con carcter general en las contingencias profesionales (STS 4 -
08/06/2006 - 871/2005 -EDJ2006/89421-).
7. Incompetencia de la jurisdiccin laboral para conocer de las reclamaciones por da-
os y perjuicios por la defectuosa asistencia sanitaria prestada por una Mutua. Titula-
ridad de su patrimonio
Pero la Ley 4/1999, de 13 de enero, despej las dudas que con anterioridad exis-
tan en cuanto a la solucin del problema competencial de que tratamos pues su
art. 3-2 -EDL1999/59899- dispuso la inclusin en el texto de la Ley de Rgimen Jur-
dico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
de una nueva disposicin adicional, la duodcima -EDL1992/17271-, en la que se
contiene el siguiente mandato: "La responsabilidad de las Entidades Gestoras y Servi-
cios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonmicos, as como de las
dems entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de la Salud y de los
centros sanitarios concertados con ellas, por los daos y perjuicios causados por o
con ocasin de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirn
la tramitacin administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisin juris-
diccional al orden contencioso-administrativo en todo caso". (...) La sentencia inclu-
ye, entre otras, las siguientes puntualizaciones que confirman la tesis mantenida: a)
Segn prescribe el art. 68-4 de la Ley General de la Seguridad Social, "los ingresos
que las mutuas obtengan como consecuencia de las primas de accidentes de trabajo
(...), as como los bienes muebles e inmuebles en que puedan invertir dichos ingre-
sos, forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y estn afectados al cumpli-
miento de los fines de sta"; b) La titularidad de este patrimonio corresponde a la
Tesorera General de la Seguridad Social (art. 81-1 -EDL1994/16443-), los bienes y
derechos que lo integran son inembargables (art. 85 -EDL1994/16443-), y para su
enajenacin, salvo ciertos casos puntuales, es necesaria "la oportuna autorizacin del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social" (art. 83 -EDL1994/16443-); c) El Ministe-
rio de Trabajo ostenta "las facultades de direccin y tutela sobre las Mutuas" (art. 71
-EDL1994/16443-), siendo este organismo quien aprueba los estatutos de las mismas
y autoriza su "constitucin y actuacin" (art. 72-1 -EDL1994/16443-) y puede retirar
tal autorizacin cuando exista base legal para ello (art. 72-2 -EDL1994/16443-); d) Es
cierto que cada Mutua de Accidentes de Trabajo conserva la propiedad de los bienes
que integran su patrimonio histrico, pero este patrimonio histrico "se halla igual-
mente afectado al fin social de la entidad" y sujeto a la tutela del Ministerio de Traba-
jo a que se refiere el art. 71 de la Ley General de Sanidad -EDL1986/10228- (art. 68-4
de la misma), y adems no cabe establecer de antemano que la responsabilidad patri-
monial de que tratamos se haga efectiva exclusivamente sobre ese patrimonio hist-
rico; e incluso, aunque as fuese, no por ello quedara desvirtuada la argumentacin
esgrimida en el razonamiento jurdico anterior. (STS 4 - 29/10/2001 - 4386/2000
-EDJ2001/54021-).
8. Intereses en ejecucin de sentencia. Pensiones vitalicias de la Seguridad Social a car-
go de las Mutuas Patronales
Plantea el presente recurso, si procede reclamar los intereses previstos en el
art. 921 de la precedente Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL1881/1- frente a la Mutua
responsable de una pensin de viudedad cuando condenada en la instancia, recurre
en suplicacin y la sentencia recada en este recurso lo desestima y confirma la sen-
tencia condenatoria recurrida. (...) De estos preceptos se deduce con claridad, (...)
que las Mutuas en el supuesto de prestaciones peridicas no son condenadas al pago
de la cantidad liquida de la pensin reconocida -pese a formulas defectuosas de los
fallos- sino a la constitucin del Capital Coste, que ni fija la sentencia ni puede fijar
por depender de clculos actuariales a realizar por la Entidad Gestora o Servicio Co-
mn. (...) Por todo ello es claro que ni la sentencia condena a la Mutua a cantidad
lquida, ni la Mutua est obligada al pago directo e inmediato de la pensin, presta-
cin que de llevarse a cabo no la liberara de su responsabilidad, sino a la Constitu-
cin de un Capital que la libera plenamente de sus responsabilidades, por lo que
nunca le es aplicable en las prestaciones peridicas vitalicias el art. 921 de la prece-
dente Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL1881/1-. (STS 4 - 11/03/2002 - 1107/2000
-EDJ2002/10161-; STS 4 - 18/03/2004 - 1406/2003 -EDJ2004/40558-).
9. Legitimacin de las Mutuas en los procesos por incapacidad permanente derivados
de enfermedad profesional cuando se opta por el ingreso del capital coste en virtud de
la disposicin adicional 1 de la Orden de 27/12/2005 -EDL2005/206417-
Para decidir sobre esta denuncia hay que tener en cuenta que el hecho causante
de la prestacin controvertida se produjo en el ao 2007, antes de que entraran en
vigor las modificaciones que en los artculos 68 y 201 de la Ley General de la Seguri-
dad Social -EDL1994/16443- tuvieron lugar como consecuencia de la disposicin fi-
nal 8 de la Ley 51/2007 -EDL2007/222334- y de la disposicin final 3 de la Ley
2/2008 -EDL2008/232733-.
(...) No cabe, por tanto, admitir la legitimacin activa de la Mutua para impugnar
el acto de reconocimiento por el INSS de una pensin de incapacidad permanente
por enfermedad profesional, porque la asuncin del coste de esa prestacin por la va
de la opcin abierta por la disposicin adicional 1 de la Orden de 27.12.2005
-EDL2005/206417- no se ajusta a la legalidad vigente y no puede alterar la configura-
cin de la relacin de proteccin. Frente a ello no cabe alegar que la falta de legitima-
cin produce a la Mutua una situacin de indefensin, porque el reconocimiento de
la pensin no crea de forma automtica la obligacin de abonar el capital coste; obli-
gacin que tendr que ser declarada por el organismo gestor competente y que podr
ser impugnada por la Mutua alegando la ilegalidad de la opcin. La Mutua puede
combatir la decisin del INSS para excluir la aplicacin del capital coste, invalidando
la opcin por ilegal. Pero no puede impugnar el reconocimiento de la pensin que a
favor del trabajador ha hecho el nico organismo competente. (STS 4 -
14/07/2009 - 3987/2008 -EDJ2009/217636-).
10. Prestaciones de material ortopdico. Relevancia de la contingencia determinante,
pues en las contingencias profesionales rige el principio de reparacin integral y la asis-
tencia sanitaria ha de prestarse de la forma ms completa
La prtesis mioelctrica que el demandante solicita slo est expresamente pre-
vista por el Real Decreto 1030/2006 -EDL2006/252715- para los casos de amputacin
bilateral de los dos miembros superiores, lo cierto es que, tratndose de un accidente
de trabajo, dicho reglamento no resulta de aplicacin directa y automtica porque,
como desde antiguo reconoci la jurisprudencia de esta Sala (TS 23-2-1993, R.
1271/92, del Pleno de la Sala -EDJ1993/1750-, y otras posteriores), salvo norma espe-
cfica en sentido contrario, en las contingencias profesionales rige el principio de re-
paracin ntegra del dao, y la asistencia sanitaria (en la que, formando parte de la
accin protectora de la Seguridad Social, se encuadra el obligado suministro de una
prtesis que trata de paliar los efectos del accidente laboral: TS 26-6-2001, R. 3165/00
-EDJ2001/16132-, 21-11-2001, R. 585/01 -EDJ2001/47912-, y 23-9-2009, R. 2657/08
-EDJ2009/245810-), a diferencia de lo que sucede cuando no consta tan importante
circunstancia (la contingencia profesional) y, por tanto, la prestacin se encuentra
claramente "baremada" en el oportuno reglamento (TS 5-6-2001, R. 2413/00
-EDJ2001/15918-, 4-11-2003, R. 4885/02 -EDJ2003/187354-, o 16-2-2004, R. 4892/02
-EDJ2004/14535-), debe prestarse "de la manera ms completa" y ha de comprender,
en el "rgimen privilegiado" (FJ 2.2) al que alude la citada sentencia de 23-2-1993,
"el suministro y renovacin normal de los aparatos de prtesis y ortopedia que se
consideren necesarios", tal como prev de manera especfica para contingencias pro-
fesionales el art. 11.1.b) del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre
-EDL1967/1963-. (STS 4 - 02/04/2010 - 1047/2009 -EDJ2010/78868-; STS 4 -
24/01/2012 - 1681/2011 -EDJ2012/19276-).
11. Responsabilidad en un supuesto de enfermedad profesional por silicosis. La respon-
sabilidad corresponde al INSS, pese a que la declaracin de Incapacidad Permanente
es posterior a la entrada de la Disposicin Final Octava de la Ley 51/2007
-EDL2007/222334-
(...) la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha
del accidente, porque la cobertura se establece en funcin del riesgo asegurado, aun-
que proteja el dao indemnizable derivado de ste, el cual puede manifestarse des-
pus del siniestro. (STS 4 - 15/01/2013 - 1152/2012 -EDJ2013/4225-; STS 4 -
18/02/2013 - 1376/2012 -EDJ2013/32816-; STS 4 - 12/03/2013 - 1959/2012
-EDJ2013/43495- y STS 4 - 19/03/2013 - 769/2012 -EDJ2013/46896-).
69. Requisitos para su constitucin y funcionamiento. Para constituirse y de-
sarrollar la colaboracin en la gestin a que se refiere el artculo anterior, las mu-
tuas habrn de reunir los siguientes requisitos:
a) Que concurran, como mnimo, 50 empresarios y 30.000 trabajadores coti-
zando un volumen de cuotas no inferior al lmite qu reglamentariamente se es-
tablezca.
b) Que limiten su actividad, sin perjuicio de lo establecido en la disposicin
adicional undcima de esta Ley, a la proteccin, en rgimen de colaboracin de
las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
c) Que presten fianza, en la cuanta que sealan las disposiciones de aplica-
cin y desarrollo de esta Ley para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.
70. Empresarios asociados. 1. Para formalizar la proteccin respecto a las
contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su
servicio, los empresarios podrn optar entre hacerlo en la entidad gestora compe-
tente o asocindose a una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Pro-
fesionales de la Seguridad Social.
2. Los empresarios asociados a una Mutua a los fines de las presentes normas,
habrn de proteger en la misma entidad a la totalidad de sus trabajadores corres-
pondientes a centros de trabajo situados en la misma provincia, siempre que sta
se encuentre comprendida en el mbito territorial de la Mutua. A estos efectos se
entender por centro de trabajo el definido como tal en la Ley 8/1980, de 10 de
marzo, del Estatuto de los Trabajadores.
[130]
3. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales habrn
de aceptar toda proposicin de asociacin y consiguiente proteccin que se for-
[130] Dada nueva redaccin apartado 2 por art. 100 de Ley 13/1996 de 30 de diciembre de 1996, con vi-
gencia desde 01/01/1997
mule, respecto a su personal, por empresarios comprendidos en su mbito de ac-
tuacin, en los mismos trminos y con igual alcance que las entidades gestoras en
relacin con los empresarios y trabajadores que tengan concertada esta contin-
gencia con las mismas.
La falta de pago de las cuotas por un empresario asociado a una mutua no po-
dr dar lugar a la resolucin del convenio de asociacin.
4. Los Estatutos establecern, necesariamente, la responsabilidad de los aso-
ciados que desempeen funciones directivas, as como de director gerente, geren-
te o cargo asimilado, y la forma de hacer efectiva dicha responsabilidad. A tal
efecto se recoger expresamente que responden frente a la Seguridad Social, la
Mutua y los empresarios asociados, por el dao que causen por actos contrarios a
la normativa aplicable o a los Estatutos, as como por los realizados sin la diligen-
cia con la que deben desempear el cargo. Asimismo deber consignarse la res-
ponsabilidad solidada de los miembros de la Junta directiva respecto de los acuer-
dos lesivos adoptados por la misma, salvo que prueben que, no habiendo interve-
nido en su adopcin y ejecucin, desconocan su existencia o conocindola hicie-
ron todo lo conveniente para evitar el dao o al menos, se opusieron expresamen-
te a l. De igual forma deber sealarse que en ningn caso exonerar de respon-
sabilidades la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado,
autorizado o ratificado por la Junta general
[131]
.
[132]
1. Resolucin o suspensin del convenio de asociacin por parte de la Mutua por falta
de pago del empresario de las cuotas debidas
Conforme a dichos preceptos, resulta prohibida la resolucin del convenio de
asociacin como consecuencia de la falta de pago de los empresarios de las cuotas
debidas a la Mutualidad. Y se considera infraccin grave: no satisfacer a los benefi-
ciarios, en el tiempo y forma procedentes, las prestaciones econmicas, sanitarias y
rehabilitadoras a aquellos que tengan derecho.
Ahora bien, desde el punto de vista de la norma sancionadora (art. 9.1.3, b) del
Decreto 2892/1970, de 12 septiembre -EDL1970/1767-), se contempla como infrac-
cin, segn se ha dicho, la no satisfaccin, en el tiempo y forma procedente, de las
prestaciones a quienes tienen derecho a ellas, resultando indiferente que esto fuera
consecuencia de una suspensin o de una resolucin que resulte indebida.
Y, desde luego, dicha suspensin no poda ser adoptada unilateralmente por la
mutua apelante como sistema o medio indirecto de cobrar coactivamente las aporta-
[131] Tngase en cuenta la disposicin transitoria 8 Ley 42/1994, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y de Orden Social, sobre el plazo de adaptacin de los estatutos
desde 01/01/1995
ciones empresariales, al margen de las previsiones normativas o dicho en otros tr-
minos la conducta sancionada por la norma es la privacin indebida de prestaciones
a que se tiene derecho y que puede resultar tanto de una resolucin como de una
suspensin improcedente del convenio. (STS 3 - 31/10/1997 - 8405/1991
-EDJ1997/7791-).
2. Cambio de aseguradora. Requisitos para su validez y efectividad. No basta con el
convenio de asociacin suscrito por la empresa y la nueva Mutua, sino que es preciso
cumplir los dems requisitos reglamentarios
La mera suscripcin de un convenio o asociacin entre una empresa y una Mu-
tua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales no produce, por s sola,
el cambio de entidad aseguradora, sino que es preciso el cumplimiento de todos los
trmites prevenidos en los arts. 17 -EDL1996/13910- y 11 a 16 del RD 84/1996, de 26
de enero -EDL1996/13910-. Concretamente, se plantea el caso de una empresa que
tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con una determinada Mutua y sus-
cribe un convenio de asociacin con otra Mutua diferente, pero sin que conste que
hubiese llevado a cabo ninguna otra actuacin tendente a dar plena efectividad al
cambio de Mutua aseguradora; y cuando el empresario se encuentra en esta situa-
cin uno de sus empleados sufre un accidente laboral. El art. 17 del RD 84/1996
-EDL1996/13910-, relativo a la comunicacin de variaciones de datos, dispone en
su punto 3 la obligacin de comunicar el cambio de entidad que cubra las contin-
gencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, regulando el apartado 2
los requisitos a cumplir para que la variacin de datos sea real y efectiva, como son la
comunicacin a la TGSS, y presentacin, con una antelacin de diez das naturales a
su efectividad, del documento acreditativo de la nueva opcin, indicndose la nueva
entidad aseguradora. Actuaciones que producen sus efectos dentro de los lmites es-
tablecidos en el art. 14.4 del Real Decreto citado -EDL1996/13910-, de acuerdo con
lo regulado en los arts. 61 -EDL1995/16574- y 69 del RD 1993/1995, de 7 de diciem-
bre -EDL1995/16574-. Por otra parte, segn el art. 15.2 del RD 84/1996
-EDL1996/13910-, la responsabilidad de la nueva aseguradora no nace hasta que se
formalizan esos trmites, lo cual debe atenerse a los mandatos de las normas ante-
riormente citadas, y como adems en estos casos la empresa viene desarrollando su
actividad desde hace tiempo, la fecha inicial de efectos se identifica con el da de la
presentacin de los documentos ante la TGSS (art. 14.4 del Reglamento
-EDL1996/13910-). Todo lo cual es coherente con el carcter de derecho pblico de
las relaciones jurdicas de la Seguridad Social, en particular cuando se trata de un he-
cho jurdico que produce importantes consecuencias respecto de terceros distintos
de la empresa y la nueva Mutua, como pueden ser los trabajadores afectados, la
TGSS y la Mutua anterior. (STS 4 - 12/12/2006 - 931/2005 -EDJ2006/358988-).
71. Competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. 1. Correspon-
den al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social las facultades de direccin y tute-
la sobre las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la
Seguridad Social conforme a lo establecido en el apartado 2 c) del art. 5.
2. Las mutuas sern objeto, anualmente, de una auditora de cuentas, que ser
realizada por la Intervencin general de la Seguridad Social.
Para la realizacin de dicha auditora, la Intervencin general de la Seguridad
Social, en caso de insuficiencia de medios personales propios podr solicitar la
colaboracin de entidades privadas las cuales debern ajustarse a las normas e
instrucciones que determine dicho centro directivo, quien podr, asimismo, efec-
tuar a stas las revisiones y los controles de calidad que estime convenientes. Di-
cha colaboracin requerir de la autorizacin ministerial correspondiente, a te-
nor de lo previsto en el art. 93.
3. Con independencia de las medidas cautelares de control establecidas en el
art. 74 de esta Ley, el Ministerio de Trabajo e Inmigracin podr acordar, cuando
se den los supuestos previstos en la letra a) del nmero 1 del mencionado art. 74,
y as se entienda necesario para garantizar la adecuada dispensacin de las presta-
ciones por la entidad a sus trabajadores protegidos, la reposicin de las reservas
obligatorias de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
de la Seguridad Social y hasta los importes de las mismas que se encuentren regla-
mentariamente establecidos mediante el establecimiento de la correspondiente
derrama entre sus asociados, como ejecucin parcial de la responsabilidad man-
comunada que asumen en los resultados de la gestin de la mutua.
[133]
4. La declaracin de los crditos del Sistema de la Seguridad Social que resul-
ten de la derrama prevista en el nmero anterior y, en general, de la aplicacin de
la responsabilidad mancomunada a que se refiere el nmero 1 del art. 68 de esta
Ley se realizar por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, quien determina-
r el importe lquido de los mismos, as como los trminos y condiciones aplica-
bles hasta su extincin.
La gestin recaudatoria de los referidos crditos, que tienen el carcter de re-
cursos de derecho pblico, se llevar a efecto por la Tesorera General de la Segu-
ridad Social, con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en sus normas de
aplicacin y desarrollo.
[134]
5. Los crditos que se generen a consecuencia de atenciones, prestaciones y
servicios que dispensen las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
[133] Dada nueva redaccin apartado 3 por disposicin final 3 apartado 3 de Ley 39/2010 de 22 de di-
ciembre de 2010, con vigencia desde 01/01/2011
desde 01/01/2000
Profesionales de la Seguridad Social a favor de personas que carezcan de derecho
a la asistencia sanitaria de la Seguridad Social o cuando, ostentando el mismo,
exista un tercero obligado a su pago, son recursos del Sistema de la Seguridad So-
cial adscritos a aqullas y tienen el carcter de recursos de derecho pblico.
El importe de estos crditos ser liquidado por la Mutua, que instar su pago
del sujeto obligado al mismo en la forma, plazos y condiciones establecidos en la
norma o concierto del que nazca la obligacin. La falta de pago de la deuda dar
lugar a su recaudacin por la Tesorera General de la Seguridad Social, con arre-
glo a lo establecido en la presente Ley y en sus normas de aplicacin y desarro-
llo
[135]
.
La extincin de la deuda en forma distinta a la de su pago en efectivo, as co-
mo aquellos otros supuestos que reglamentariamente se determinen, requerir la
conformidad del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
[136]
La Ley 39/2010, de 22 de diciembre, da nueva redaccin al art. 71 apartado 3.
1. Tutela administrativa del Ministerio de Trabajo y auditoras
(...) la posibilidad de que las funciones de tutela administrativa del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales se extiendan igualmente al patrimonio histrico cuya
propiedad pertenece a las Mutuas de Accidentes de Trabajo, se encuentra reconoci-
do en los artculos 68 -EDL1994/16443- y 71 de la Ley de Seguridad Social y en la
doctrina de esta Sala (por todas sentencia de 28 de enero de 2003 -EDJ2003/1077-).
En modo alguno cabra suponer que la realizacin de la auditoria que se impug-
na suponga la infraccin del artculo 62.1.e) de la Ley 30/1992 -EDL1992/17271- por
la indebida aplicacin de un procedimiento especial regulado en los Reales Decretos
3.307/77 -EDL1977/2235- y 1.373/79 -EDL1979/3252-, puesto que el procedimiento
administrativo tiene carcter supletorio del especficamente regulado para los actos
emanados de la Seguridad Social, como claramente se desprende de las mismas Dis-
posiciones Adicionales de la Ley 30/92 -EDL1992/17271-. (STS 3 - 21/03/2006 -
6355/2003 -EDJ2006/31827-).
[135] Vase el cap. 5 RD 1630/2011 de 14 noviembre, por el que se regula la prestacin de servicios sanita-
rios y de recuperacin por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguri-
dad Social
desde 01/01/2000
2. Auditora. Exceso de retribuciones abonadas a colaboradores que no estn incorpo-
rados al sistema RED. Procedencia del reintegro a la Seguridad Social
El recurso se circunscribe a decidir sobre (...) la obligacin impuesta a la Mutua
recurrente de reintegrar a la Seguridad Social el importe de 1.901.710,97 euros "por
el exceso de retribuciones a colaboradores que no estn incorporados al sistema
RED, por ser superiores a los lmites establecidos en la Disposicin Adicional Spti-
ma de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de mayo de 1999
-EDL1999/61699-, al haber abonado un porcentaje del 2% sobre las cuotas gestiona-
das por ellos, cuando lo procedente, a juicio de la Administracin actuante es la apli-
cacin del 1%.". La resolucin administrativa impugnada establece los siguientes
puntos: 1) Con ello, respecto del lmite de gastos que pueden satisfacer las Mutuas
en administracin complementaria a la directa a los colaboradores externos (disposi-
cin adicional cuarta del RD 1993/1995 -EDL1995/16574-), se pretende la creacin
de una figura la del colaborador que no presenta boletines de cotizacin, pero que
realiza otras funciones de ndole administrativa-, lo que le acredita segn su criterio
para seguir percibiendo dicha prestacin con el porcentaje del 2%. 2) La disposicin
adicional sptima de la OM de 26 mayo 1999 -EDL1999/61699- establece un nuevo
lmite mximo a esa contraprestacin, contemplando nicamente dos situaciones: la
del personal colaborador incorporado al sistema RED (3%), y la de los que no hubie-
ran incorporado ni hecho uso del mismo (1%). 3) El RD 2032/1998
-EDL1998/45544- vino a establecer que la incorporacin al sistema RED ser deter-
minante para la percepcin establecida en la disposicin adicional cuarta del Regla-
mento sobre Colaboracin, pudindose establecer para el resto de los supuestos un
porcentaje mnimo de dicha contraprestacin, fijado en el 1% por la OM de 26 mayo
1999 -EDL1999/61699-. Se desestima el recurso de la Mutua, confirmando la Reso-
lucin de la Secretara de Estado de la Seguridad Social, con fundamento en el art. 29
de la Ley 50/1998 -EDL1998/46308-, el RD 2032/1998 -EDL1998/45544-, que modi-
fic el RD 1637/1995 -EDL1995/15829- y dio una nueva redaccin a la disposicin
adicional 6 -EDL1995/15829-, as como la Orden de 26 de mayo de 1999
-EDL1999/61699-, razonndose que (...) aun aceptando la pervivencia excepcional
de ese supuesto 2% con carcter general respecto de la contraprestacin de otros ser-
vicios de ndole administrativa, diferentes de los que se realizan utilizando el sistema
Red o no, los mismos no quedaron acreditados en este caso, y de ese modo no se
pudo aceptar la pretensin esgrimida. De ah que se reclamase la diferencia en ms
de lo abonado, toda vez que la Sala no tuvo por acreditado ese hecho. (STS 3 -
04/05/2009 - 1307/2007 -EDJ2009/112147-).
3. Patrimonio histrico de las Mutuas. Participacin en el 20% del capital social de
una empresa extranjera. Es procedente el requerimiento de cese de participacin por
tratarse de una actividad mercantil que excede de su mbito de actuacin
(...) no cabe olvidar, como adems refiere el Abogado del Estado, que conforme
al artculo 71 del Real Decreto Legislativo 1/1994, que aprueba el Texto Refundido
de la Ley General de la Seguridad Social, no es la auditoria anual la nica medida de
tutela que al Ministerio corresponde en relacin con las Mutuas, pues el citado art-
culo, bajo la rbrica competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dis-
pone en su apartado primero, que corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social las facultades de direccin y tutela sobre las Mutuas de Accidentes de Trabajo
y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, conforme a lo establecido en el
apartado 2.c) del artculo 5 -EDL1994/16443-, y en su apartado 2, las Mutuas se-
rn objeto, anualmente de una auditoria de cuentas, que sern realizadas por la In-
tervencin General de la Seguridad Social, y de esa diccin de la norma, es obligado
inferir, por un lado, que la remisin del artculo 5, es tambin a las Mutuas, y de
otra, que la auditoria se regula al margen y adems de las facultades de direccin y
tutela sobre las Mutuas, y por tanto en principio son y han de ser cosas distintas la
auditoria y las facultades de direccin y tutela. Adems de lo anterior cabe significar
que si el propio artculo 68.4 -EDL1994/16443- reconoce el derecho del patrimonio
histrico mutual, sin perjuicio de la tutela a que se refiere el artculo 71, es claro tam-
bin que esa remisin conduce a determinar la aplicabilidad de las medidas cautela-
res de control contempladas en el artculo 74 -EDL1994/16443-, que por otro lado se
reproducen en el Real Decreto 1993/1995 -EDL1995/16574-.
Por otro lado, y aunque es cierto, que dado el rgimen de los bienes del patrimo-
nio histrico de las Mutuas, no cabe que las facultades de tutela, alteren el rgimen
que le es propio, si que obviamente alcanzaran a que las Mutuas no realicen con esos
bienes del patrimonio actividades que, respecto a los mismos aparecen prohibidas, y
dado que el artculo 50 del Real Decreto 1993/95 de 7 de diciembre
-EDL1995/16574-, en su apartado 2, prohbe el que esos bienes del patrimonio his-
trico se desven a la realizacin de actividades mercantiles, es claro que el Ministe-
rio tena competencia para evitar ese desvo a actividades mercantiles, que es precisa-
mente el supuesto de autos, ya que la medida adoptada por el Ministerio, y que es el
antecedente de esta litis, trata de evitar que los bienes del patrimonio histrico de la
Mutua, se dediquen a actividades mercantiles. (STS 3 - 18/04/2005 - 26/2003
-EDJ2005/62628-).
(...) la Mutua participa en el 20% del capital de la Sociedad Argentina, que le
otorga una posicin privilegiada que le permite participar activamente en su direc-
cin y gestin, como miembro activo del Consejo de Administracin, y que desplaz
varios empleados de la Mutua a la sociedad argentina para realizar funciones que no
pueden ser calificadas de simple apoyo tcnico, dadas las condiciones especiales de
su traslado y el que se les diera la excedencia en sus respectivos puestos de trabajo
con compromiso de readmisin, y si esta Sala en casacin ha de partir de los hechos
apreciados por la Sala de Instancia, a no ser que se alegue y acredite que ha habido
infraccin de las normas sobre la valoracin de la prueba, o que la valoracin es arbi-
traria y errnea, y ello no se ha denunciado en forma, es claro, que a partir de esos
datos, se ha de estimar como la Sala de Instancia hizo en que esa actividad de la Mu-
tua en la sociedad argentina tena el carcter de mercantil, conforme incluso a lo dis-
puesto en el artculo 185 del Real Decreto 1564/1989 -EDL1989/15265-, que la pro-
pia parte recurrente cita.
Sin que a lo anterior obste, el que la parte recurrente refiera, que la participacin
de la Mutua en la sociedad argentina era muy minoritaria en su accionariado y que
no dispuso jams de la gestin de la Sociedad Argentina, pues esas meras alegaciones
no tiene entidad para desvirtuar lo valorado y apreciado por la sentencia recurrida, a
no ser como se ha dicho, que se hubiera alegado y acreditado, que esa valoracin de
la sentencia recurrida, haba infringido las normas sobre la valoracin de la prueba, o
que esa valoracin era arbitraria o irrazonable, y tales infracciones aqu no se han
denunciado. (STS 3 - 18/04/2005 - 26/2003 -EDJ2005/62628-).
72. Autorizacin y cese. 1. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social apro-
bar los Estatutos y autorizar la constitucin y actuacin de las Mutuas de acci-
dentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, de acuer-
do con las normas de la presente Ley y de sus disposiciones de aplicacin y desa-
rrollo.
2. Las mutuas podrn cesar en la colaboracin prevista en la presente seccin
por su propia voluntad, comunicndolo al Ministerio de Trabajo y Seguridad So-
cial con tres meses de antelacin, como mnimo, para que por ste se practique la
oportuna liquidacin. Igualmente, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
podr retirar la autorizacin que se menciona en el apartado 1 de este artculo,
cuando dejen de concurrir las condiciones y requisitos exigidos para la constitu-
cin de estas entidades, y en los dems supuestos que se sealen en las disposicio-
nes de aplicacin y desarrollo de esta Ley.
3. En los supuestos sealados en el nmero anterior, se proceder a la liquida-
cin de la mutua, y el resultado econmico positivo que pudiera obtenerse, una
vez terminado el proceso liquidatorio, se destinar a los fines especficos de Segu-
ridad Social que determinen sus Estatutos.
[137]
73. Resultado econmico positivo.
[138]
1. El resultado econmico positivo
anual obtenido por las mutuas en su gestin habr de afectarse, en primer lugar,
a la dotacin de las reservas reglamentarias.
2. El exceso del resultado econmico positivo obtenido por la gestin de las
contingencias profesionales, una vez dotadas las indicadas reservas, deber ads-
cribirse a los fines generales de prevencin y rehabilitacin, entre los que se en-
cuentra el fomento de las actuaciones extraordinarias de las empresas en la pre-
vencin de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Dicha ads-
cripcin se efectuar mediante su ingreso en la cuenta especial del Fondo de Pre-
vencin y Rehabilitacin abierta en el Banco de Espaa a disposicin del Ministe-
rio de Empleo y Seguridad Social y cuya titularidad corresponde a la Tesorera
General de la Seguridad Social.
La Tesorera General de la Seguridad Social podr materializar los fondos de-
positados en la cuenta del Fondo de Prevencin y Rehabilitacin, hasta su uso de-
finitivo, en activos financieros emitidos por personas jurdicas pblicas, en las
cantidades, plazos y dems condiciones que determine el Ministerio de Empleo y
Seguridad Social
[139]
.
Los rendimientos y gastos que generen los activos financieros en que se haya
materializado el Fondo, as como los de la propia cuenta, se abonarn y cargarn
respectivamente en sta, salvo que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social
disponga otra cosa.
Igualmente, la Tesorera General de la Seguridad Social podr disponer de los
fondos depositados en la cuenta del Fondo de Prevencin y Rehabilitacin, hasta
su uso definitivo, para atender a los fines propios de la Seguridad Social. Entre
estos fines estn las posibles necesidades transitorias de tesorera. La disposicin
se realizar en las condiciones que determine el Ministerio de Empleo y Seguri-
dad Social.
[138] Dada nueva redaccin por disposicin final 3 apartado 5 de Ley 39/2010 de 22 de diciembre de
[139] Vase la O TIN/1483/2010 de 2 junio, por la que se determinan las condiciones para la materializa-
cin de los fondos depositados en la cuenta especial del Fondo de Prevencin y Rehabilitacin
El Ministerio de Empleo y Seguridad Social informar anualmente a las comi-
siones competentes del Congreso de los Diputados y del Senado sobre las opera-
ciones que se acuerden conforme a lo dispuesto en este apartado.
[140]
3. Las mutuas podrn dedicar un porcentaje de las dotaciones constituidas
por cada una de ellas en el Fondo de Prevencin y Rehabilitacin a incentivar la
adopcin de medidas y procesos que contribuyan eficazmente y de manera con-
trastable a la reduccin de la siniestralidad laboral, mediante un sistema de bo-
nus-malus, todo ello en los trminos y condiciones que se determinen reglamen-
tariamente.
[141]
Teniendo en cuenta la efectividad de los resultados obtenidos, el Ministerio de
Trabajo e Inmigracin determinar anualmente el porcentaje dedicado a esta fi-
nalidad.
4. Las mutuas podrn destinar una parte del resultado econmico positivo ob-
tenido en la gestin de las contingencias profesionales o de la incapacidad tempo-
ral por enfermedad comn al establecimiento de un sistema de reduccin de las
cotizaciones por contingencias comunes de las empresas, en los trminos que se
establezcan reglamentariamente, siempre que hayan reducido los costes de la in-
capacidad temporal, por debajo de los lmites establecidos, o que hayan obtenido
una reduccin significativa de estos costes como consecuencia de la aplicacin de
planes pactados en el mbito de la empresa con la representacin de los trabaja-
dores que modifiquen las condiciones de trabajo, flexibilicen el cambio de puesto
de trabajo de los trabajadores afectados por enfermedad comn y mejoren el con-
trol del absentismo injustificado. Las reducciones de cotizacin sern proporcio-
nales a los ahorros de costes generados al sistema a travs de estos procesos de
colaboracin.
5. Los fines actualmente atendidos con las reservas estatutarias, as como las
ayudas de asistencia social a favor de los trabajadores protegidos por las mutuas o
sus derechohabientes se prestarn con cargo a los crditos presupuestarios de ca-
da ejercicio, cuya dotacin estar en funcin del resultado econmico positivo
por Contingencias Profesionales registrado en el ltimo ejercicio econmico li-
quidado.
6. En lo sucesivo, todas las referencias normativas a los excedentes de las mu-
tuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad So-
[140] Dada nueva redaccin apartado 2 por disposicin final 27 de Ley 2/2012 de 29 de junio de 2012, con
[141] Vase el RD 404/2010 de 31 marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reduc-
cin de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido especial-
mente a la disminucin y prevencin de la siniestralidad laboral
cial, han de entenderse hechas al resultado econmico positivo de dichas entida-
des.
La Ley 2/2012 de 29 de junio -EDL2012/123275- ha modificado el Apartado 2 de
la norma para adecuarlo a la nueva denominacin del Ministerio de Empleo y Segu-
ridad Social (antes de Trabajo e Inmigacin).
art. 73.
1. Exceso de excedentes. Reintegro. Gestin recaudatoria de la Seguridad Social. Falta
de jurisdiccin del orden social
(STS 4 - 20/02/1991 - 832/1990 -EDJ1991/1818-) y las que en ella se citan.
2. Exceso de excedentes de gestin 80% para fines generales de rehabilitacin y preven-
cin
Es precisa la autorizacin y procedente la denegacin para la ejecucin de inver-
siones en un centro de rehabilitacin (STS 3 - 25/09/2000 - 7857/1994
-EDJ2000/35526-).
74. Adopcin de medidas cautelares. 1. El Ministerio de Trabajo e Inmigra-
cin podr adoptar las medidas cautelares contenidas en el nmero siguiente
cuando la mutua se halle en alguna de las siguientes situaciones:
a) Cuando las reservas obligatorias no alcancen el porcentaje que reglamenta-
riamente se determine sobre su cuanta mnima.
b) Situaciones de hecho, deducidas de comprobaciones efectuadas por la Ad-
ministracin, que determinen desequilibrio econmico-financiero que ponga en
peligro la solvencia o liquidez de la entidad, los intereses de los mutualistas y be-
neficiarios o el incumplimiento de las obligaciones contradas, as como la insufi-
ciencia o irregularidad de la contabilidad o administracin, en trminos que im-
pidan conocer la situacin de la entidad.
[142]
2. Con independencia de las sanciones que, por los hechos anteriores y confor-
me a la presente Ley procedan, las medidas cautelares a que se refiere el apartado
anterior, de acuerdo con las caractersticas de la situacin, podrn consistir en:
a) Requerir a la entidad para que en el plazo de un mes presente un plan de
viabilidad, rehabilitacin o saneamiento a corto o medio plazo, aprobado por su
Junta directiva, en el que se propongan las adecuadas medidas financieras admi-
nistrativas o de otro orden, formule previsin de los resultados y fije los plazos
para su ejecucin, a fin de superar la situacin que dio origen a dicho requeri-
miento, y garantice en todo caso los derechos de los trabajadores protegidos y de
La duracin del plan no ser superior a tres aos, segn las circunstancias, y
concretar en su forma y periodicidad las actuaciones a realizar.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social lo aprobar o denegar en el plazo
de un mes y, en su caso, fijar la periodicidad con que la entidad deber informar
de su desarrollo.
b) Convocar los rganos de gobierno de la entidad, designando la persona que
deba presidir la reunin y dar cuenta de la situacin.
c) Suspender en sus funciones a todos o algunos de los directivos de la enti-
dad, debiendo sta designar las personas que, aceptadas previamente por el Mi-
nisterio de Trabajo y Seguridad Social, hayan de sustituirlos interinamente. Si la
entidad no lo hiciera, podr dicho Ministerio proceder a su designacin.
d) Ordenar la ejecucin de medidas correctoras de las tendencias desfavora-
bles registradas en su desarrollo econmico y en el cumplimiento de sus finas so-
ciales durante los ltimos ejercicios analizados.
e) Intervenir la entidad para comprobar y garantizar el correcto cumplimien-
to de rdenes concretas emanadas del citado Ministerio cuando, en otro caso, pu-
dieran infringirse tales rdenes y de ello derivarse perjuicio mediato o inmediato
para los trabajadores protegidos y la Seguridad Social.
3. Para adoptar las medidas cautelares previstas en el apartado anterior, se
instruir el correspondiente procedimiento administrativo con audiencia previa
de la entidad interesada. Tales medidas cesarn por acuerdo del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social cuando hayan desaparecido las causas que las motiva-
ron
[143]
.
75. Incompatibilidades. 1. No podrn ostentar el cargo de Director-Gerente,
Gerente o llevar bajo cualquier otro Ttulo la direccin ejecutiva de una Mutua de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social:
a) Quienes pertenezcan al Consejo de Administracin o desempeen cual-
quier actividad remunerada en cualquier empresa asociada a la mutua.
[143] Vanse arts. 27 a 29 LISOS
b) Quienes, ellos mismos, sus cnyuges o hijos sometidos a patria potestad,
ostenten la titularidad de una participacin igual o superior al 25 por 100 del ca-
pital social en cualquiera de las empresas asociadas a la mutua
[144]
.
c) Quienes, como consecuencia de un expediente sancionador, hubiesen sido
suspendidos de sus funciones, hasta el tiempo que dure la suspensin.
2. No podrn formar parte de la Junta Directiva de una Mutua, ni ejercer el
cargo de director gerente, gerente o asimilado, las personas que, en su condicin
de agentes o comisionistas, se dediquen a la tramitacin por cuenta de la Mutua,
de convenios de asociacin para la cobertura de los riesgos de accidentes de traba-
jo y enfermedades profesionales.
Tampoco podr formar parte de la Junta Directiva, ni por s mismo ni en re-
presentacin de empresa asociada, cualquier persona que mantenga con la Mutua
relacin laboral, de prestacin de servicios de carcter profesional o que, por
cualquier otro concepto, perciba de la entidad prestaciones econmicas, a excep-
cin del representante de los trabajadores a que se refiere el art. 34.1 del Regla-
mento General sobre colaboracin de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y En-
fermedades Profesionales de la Seguridad Social en la gestin de la Seguridad So-
cial.
No podrn formar parte de la Junta Directiva ni desempear la direccin eje-
cutiva ni formar parte de la Comisin de Control y Seguimiento ni de la Comi-
sin de Prestaciones Especiales aquellas empresas o personas que ostenten cual-
quiera de estos cargos en otra Mutua.
No podr recaer en una misma persona y simultneamente ms de un cargo
de la Junta Directiva de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social, ya sea por s mismos, como mutualistas o en
representacin de otras empresas asociadas.
[145]
3. El incumplimiento de lo previsto en los nmeros anteriores se considera
falta muy grave, a efectos de lo establecido en la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social
[146]
.
[147]
76. Prohibiciones. 1. Los miembros de la Junta directiva, los Directores ge-
rentes, Gerentes o asimilados, o cualquier otra persona que ejerza funciones de
[144] Tngase en cuenta que el art. 44 CC dispone que el matrimonio tendr los mismos requisitos y efec-
tos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo
[145] Dada nueva redaccin apartado 2 por art. 101 de Ley 13/1996 de 30 de diciembre de 1996, con vi-
direccin ejecutiva en una Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profe-
sionales, no podrn comprar ni vender para si mismos, ni directamente ni por
persona o entidad interpuesta, cualquier activo patrimonial de la entidad.
A estos efectos, se entender que la operacin se realiza por persona o entidad
interpuesta cuando se ejecute por persona unida por vnculo de parentesco en l-
nea directa o colateral, consanguinidad o afinidad, hasta el cuarto grado inclusi-
ve, por mandatario o fiduciario, o por cualquier sociedad en que las personas ci-
tadas en el prrafo anterior, tengan directa o indirectamente un porcentaje igual
o superior al 25 por 100 del capital social o ejerzan en ellas funciones que impli-
quen el ejercicio de poder de decisin
[148]
.
2. La inobservancia de lo previsto en el apartado anterior ser considerada fal-
ta muy grave, a efectos de lo establecido en la Ley 8/1988 de 7 abril, sobre infrac-
ciones y sanciones de orden social.
3. Con cargo a recursos pblicos, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y En-
fermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrn satisfacer indemniza-
ciones por extincin de la relacin laboral con su personal, cualesquiera que sean
la forma de dicha relacin y la causa de su extincin, que superen las establecidas
en las disposiciones legales y reglamentarias en materia laboral reguladoras de di-
cha relacin.
[149]
4. La caucin o garanta que, en su caso, deban constituir las Mutuas de Acci-
dentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social como
consecuencia de las reclamaciones previas y de los recursos que las mismas plan-
teen, tanto en va administrativa como en va judicial, contra las resoluciones de
la Secretara de Estado o de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Se-
guridad Social, as como los gastos de cualquier orden que puedan derivarse de la
impugnacin de tales resoluciones, en ningn caso podrn ser financiados con
cargo a recursos que formen parte del patrimonio de la Seguridad Social. Igual
limitacin ser de aplicacin respecto del abono del importe de las sanciones im-
puestas a las Mutuas por infracciones derivadas de su colaboracin en la gestin
de la Seguridad Social.
[150]
Subseccin Tercera
Empresas
77. Colaboracin de las empresas. 1. Las empresas, individualmente consi-
deradas y en relacin con su propio personal, podrn colaborar en la gestin de la
Seguridad Social exclusivamente en alguna o algunas de las formas siguien-
tes
[151]
:
a) Asumiendo directamente el pago, a su cargo, de las prestaciones por inca-
pacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional y las
prestaciones de asistencia sanitaria y recuperacin profesional, incluido el subsi-
dio consiguiente que corresponda durante la indicada situacin
[152]
.
Apartado 1 letra b (Derogado)
[153]
c) Pagando a sus trabajadores, a cargo de la entidad gestora obligada, las pres-
taciones econmicas por incapacidad temporal, as como las dems que puedan
determinarse reglamentariamente.
d) Asumiendo directamente el pago, a su cargo, de las prestaciones econmi-
cas por incapacidad temporal derivada de enfermedad comn o accidente no la-
boral, en las condiciones que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad So-
cial.
Las empresas que se acojan a esta forma de colaboracin tendrn derecho a
reducir la cuota a la Seguridad Social, mediante la aplicacin del coeficiente que,
a tal efecto, fije el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
[154]
2. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podr establecer, con carcter
obligatorio, para todas las empresas o para algunas de determinadas caractersti-
cas, la colaboracin en el pago de prestaciones a que se refiere el apartado c) ante-
rior.
3. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social determinar las condiciones
por las que ha de regirse la colaboracin prevista en los nmeros anteriores del
presente artculo.
4. La modalidad de colaboracin de las empresas en la gestin de la Seguridad
Social a que se refiere el apartado 1 de este artculo podr ser autorizada a agru-
[151] Vase O de 20 abril 1998 por la que se modifica la O de 25 noviembre 1966 que regula la colabora-
cin de las empresas en la gestin del RGSS
[152] Tngase en cuenta lo dispuesto en la disposicin transitoria 6 Ley 66/1997, de 30 diciembre, de Me-
didas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, sobre colaboracin de las empresas en la gestin de la
Seguridad Social
[153] Derogado apartado 1 letra b por disposicin final 3 apartado 2 letra a de Ley 2/2008 de 23 de di-
paciones de empresas, constituidas a este nico efecto, siempre que renan las
condiciones que determine el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
[155]
.
5. En la regulacin de las modalidades de colaboracin establecidas en las le-
tras a) y d) del apartado 1 y en el apartado 4 del presente artculo se armonizar el
inters particular por la mejora de prestaciones y medios de asistencia con las exi-
gencias de la solidaridad nacional
[156]
.
[157]
1. Prestaciones por incapacidad temporal derivada de enfermedad comn causada por
un trabajador cuyo contrato se extingue en esa situacin
La nica cuestin sometida a debate en todo el curso del litigio consiste en de-
terminar el sujeto responsable del pago de la prestacin econmica por incapacidad
temporal derivada de enfermedad comn, cuando el empresario ha asumido el pago
directo del subsidio al amparo del artculo 77 de la Ley General de la Seguridad So-
cial y la incapacidad temporal se origina durante la vigencia del contrato de trabajo,
pero contina produciendo efectos una vez que se ha extinguido la relacin laboral.
(...) Por ello, cuando se produce el hecho causante que determina el nacimiento del
derecho a las prestaciones de incapacidad temporal la empresa que colabora volunta-
riamente en la gestin es la responsable del abono de esas prestaciones hasta tanto se
produzca su extincin por causa legal, sin que pueda liberarse de esta obligacin co-
mo consecuencia de la extincin del contrato de trabajo, porque esa extincin no ex-
tingue el derecho de subsidio, ni altera el sujeto responsable del pago del mismo. Es
cierto que el artculo 77 de la Ley General de la Seguridad Social refiere la colabora-
cin de las empresas a la cobertura de su propio personal y que el trabajador que ha
extinguido su contrato de trabajo durante la situacin de incapacidad temporal ya no
puede considerarse personal al servicio de la empresa. Pero este dato es irrelevante,
porque, de acuerdo con los preceptos ya examinados, la referencia al propio personal
opera en el momento del establecimiento del autoaseguramiento y en el del hecho
causante: una vez causada la prestacin, la entidad que practica el autoaseguramien-
to responde plenamente de aqulla con independencia de las incidencias que puedan
producirse con posterioridad en la relacin laboral, porque por ello ha percibido la
correspondiente contrapartida econmica (la participacin en la fraccin de cuota
correspondiente) (...). Por otra parte, se aade que No puede aceptarse que la em-
presa quede liberada del pago de la prestacin causada porque a partir de la extin-
[155] Vase RDLeg. 6/2004, de 29 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordena-
cin y supervisin de los seguros privados
[157] Dada nueva redaccin apartado 5 por disposicin final 3 apartado 2 letra b de Ley 2/2008 de 23 de
diciembre de 2008, con vigencia desde 01/01/2009
cin del contrato de trabajo ya no exista una cotizacin individualizada por el traba-
jador en situacin de incapacidad temporal. La responsabilidad del pago de la presta-
cin no depende del mantenimiento de la relacin de cotizacin hacia el futuro, sino
de la vigencia de ese aseguramiento en el momento en que se produjo el hecho cau-
sante. No se paga la prestacin porque contine la obligacin de cotizar en beneficio
de la entidad aseguradora (en este caso a travs de la aplicacin de los coeficientes
reductores de la cuota), sino porque en su da se percibieron esas cotizaciones (en
este caso las correspondientes reducciones) con anterioridad a la actualizacin del
riesgo. Y, desde luego, es contrario a la lgica del aseguramiento y a los criterios de
equidad imputar al Instituto Nacional de la Seguridad Social la responsabilidad de
un gasto por el que no ha percibido las contraprestaciones legalmente previstas.
(...) Pero en cualquier caso lo decisivo es que la comprobacin de la situacin del
trabajador a travs de la asistencia sanitaria ya iniciada no debe alterarse por el cese
cuando se produce su continuidad en los trminos previstos en el artculo 6 del De-
creto 2766/1967 -EDL1967/1963- y disposiciones concordantes. (STS 4 -
14/06/2002 - 654/2001 -EDJ2002/26660-).
2. Anticipo de la prestacin por el INSS cuando el trabajador extingue su contrato es-
tando en situacin de incapacidad temporal
(...) el trabajador ha causado derecho a la prestacin de incapacidad temporal y
la responsabilidad de su pago debe imponerse "ex lege" al empleador actual
(art. 126.1 de la LGSS -EDL1994/16443-), pero ello no implica -a falta de norma ex-
presa en sentido contrario- la responsabilidad subsidiaria de la entidad gestora, sin
perjuicio de que esta se subrogue en los derechos del beneficiario (art. 126.3 LGSS
-EDL1994/16443-). Doctrina que se traduce en la obligacin del INSS de anticipar
la prestacin. (STS 4 - 17/01/2002 - 4697/2000 -EDJ2002/13503-).
3. Prestaciones de incapacidad temporal. Responsabilidad subsidiaria del INSS en caso
de insolvencia empresarial
(...) la cuestin litigiosa sometida a unificacin es la de determinar si el Instituto
Nacional de la Seguridad Social debe o no responder, en caso de insolvencia patro-
nal, del abono del subsidio de incapacidad temporal cuando la gestin de dicha pres-
tacin ha sido asumida voluntariamente por la empresa empleadora al amparo del
art. 77 LGSS y la Orden de 25 de noviembre de 1966 -EDL1966/229- (...)
Es evidente que la instauracin de la colaboracin voluntaria de las empresas en
la gestin de la Seguridad Social no pretendi nunca el resultado lesivo y desprotec-
tor al que conduce la tesis sustentada por el INSS. La exposicin de motivos de la Ley
de 1974 -EDL1974/1308-, del que el actual Texto Refundido es descendiente directo,
explica que la colaboracin voluntaria de las empresas tiene como objetivo "reforzar
el sentido de responsabilidad de las personas y entidades interesadas, premisa mayor
del xito de un programa de Seguridad Social, y al mismo tiempo facilitar y garanti-
zar la eficacia del sistema. La colaboracin o intervencin ha de tener, en todo caso,
el lmite impuesto por las exigencias del bien comn". Objetivo al que impulsa igual-
mente el art. 129 de la Constitucin -EDL1978/3879-.
Si es se el espritu y finalidad de la regulacin de la colaboracin voluntaria de
las empresas en la gestin de la Seguridad Social, bastara aplicar dicho canon inter-
pretativo, "ex" art. 3.1 del Cdigo Civil -EDL1889/1-, para llegar a la conclusin de
que la exoneracin de responsabilidad subsidiaria del INSS ante situaciones de insol-
vencia patronal y en relacin con trabajadores afiliados y en alta, no supondra nin-
guna mejora, sino ms bien una grave quiebra en la eficacia del sistema, que atenta-
ra contra los criterios de solidaridad social y respeto a las exigencias del bien comn
sobre los que se asienta. (STS 4 - 14/06/2000 - 2358/1999 -EDJ2000/14795-).
4. Pago delegado de la prestacin de incapacidad temporal. Reintegro de prestaciones
indebidas. Delimitacin de responsabilidades
(...) lo que plantea el recurso es un problema bsico, que consiste en decidir si el
empresario que, en su condicin de pagador delegado, abona a los trabajadores la
prestacin econmica por incapacidad temporal, sin cerciorarse previamente de si el
perceptor rene o no las condiciones necesarias para beneficiarse de la prestacin,
queda obligado a responder del reintegro de las prestaciones indebidamente percibi-
das por el trabajador cuando para ello sea interpelado por la entidad gestora, todo
ello sin perjuicio de repetir despus contra el perceptor lo que satisfaga al INSS. Lo
que en realidad se controvierte es si el deber de comprobacin de las condiciones
precisas para lucrar prestaciones econmicas incumbe al empresario pagador o a la
entidad gestora.
(...) Sentada esa premisa de que la obligacin de pago debe soportarla la entidad
gestora, queda ahora por determinar qu protagonismo desempea el empresario al
actuar como pagador delegado del obligado principal y qu compromisos le impone
la Ley en esas condiciones.
(...) Como resumen de cuanto venimos diciendo, cabria concluir afirmando que
el abono de las prestaciones econmicas por incapacidad temporal representa una
obligacin que vincula a la entidad gestora, de una parte, y al beneficiario, de otra;
que al empresario no le impone la Ley otra obligacin que la de anticipar el pago por
cuenta de la entidad gestora, una vez que ha recibido el reglamentario parte mdico
de baja y los de confirmacin; que tampoco la Ley ha previsto que sea el empresario
el que, en caso de que el trabajador no rena los requisitos necesarios y a pesar de
ello perciba prestaciones, deba reclamar el reintegro de las prestaciones as percibi-
das, pues es esta una competencia que corresponde en exclusiva a la entidad gestora
de la Seguridad Social, por lo que tampoco deber "reintegrar" lo percibido por otro,
aunque se le reserven las acciones para repetir contra el verdadero obligado.
(STS 4 - 15/07/2003 - 2863/2002 -EDJ2003/241295-, reiterando la STS de Sala Gene-
ral 4 - 02/04/2003 - 2723/2002 -EDJ2003/25708-).
5. Responsabilidad de la empresa con posterioridad a la denuncia del concierto en su-
puestos de Incapacidad Temporal
Las empresas colaboradoras son autoaseguradoras y responden de la prestacin
de incapacidad temporal causada durante la vigencia del concierto hasta su extincin
y aunque el concierto haya sido denunciado y extinguido. Se aplica, por analoga, lo
establecido para los supuestos de sucesin de aseguradoras (STS 4 - 20/01/2010 -
1968/2009 -EDJ2010/10051-).
6. Incapacidad temporal derivada de accidente laboral. Prrroga y extincin del subsi-
dio econmico
En estos casos la autoaseguradora viene obligada a pagar no slo los 18 meses,
sino la prrroga hasta el da en que se declar la Incapacidad Permanente Total
(STS 4 - 22/10/2012 - 4382/2011 -EDJ2012/246413-).
SECCIN QUINTA
Inspeccin
78. Competencias de la Inspeccin. 1. La inspeccin en materia de Seguridad
Social se ejercer a travs de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, desarro-
llando las funciones y competencias que tiene atribuidas por la Ley 39/1962, de 21
de julio, la presente Ley y normas concordantes.
2. Especficamente corresponder a la Inspeccin de Trabajo y Seguridad So-
cial:
a) La vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones que derivan de la pre-
sente Ley y, en especial, de los fraudes y morosidad en el ingreso y recaudacin de
cuotas de la Seguridad Social.
[158]
b) La inspeccin de la gestin, funcionamiento y cumplimiento de la legisla-
cin que les sea de aplicacin a las entidades colaboradoras en la gestin.
c) La asistencia tcnica a entidades y organismos de la Seguridad Social, cuan-
do les sea solicitada.
[158] Dada nueva redaccin apartado 2 letra a por disposicin adicional 5 apartado 5 de Ley 42/1997 de
14 de noviembre de 1997, con vigencia desde 15/02/1998
3. Las competencias transcritas sern ejercidas de acuerdo con las facultades y
procedimientos establecidos en las disposiciones aplicables
[159]
.
79. Colaboracin con la Inspeccin. Los servicios de la Seguridad Social
prestarn su colaboracin a la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social en orden
a la vigilancia que sta tiene atribuida respecto al cumplimiento de las obligacio-
nes de empresarios y trabajadores establecidas en la presente Ley.
CAPTULO VIII
Rgimen econmico
SECCIN PRIMERA
Patrimonio de la Seguridad Social
80. Patrimonio. 1. Las cuotas, bienes, derechos, acciones y recursos de cual-
quier otro gnero de la Seguridad Social constituyen un patrimonio nico afecto
a sus fines, distinto del patrimonio del Estado
[160]
.
2. La regulacin del patrimonio de la Seguridad Social se regir por las dispo-
siciones especficas contenidas en la presente Ley, en sus normas de aplicacin y
desarrollo y, en lo no previsto en las mismas, por lo establecido en la Ley del Pa-
trimonio del Estado. Las referencias que en la Ley del Patrimonio del Estado se
efectan a las Delegaciones de Hacienda, a la Direccin general del patrimonio
del Estado y al Ministerio de Economa y Hacienda se entendern hechas, respec-
tivamente, a las Direcciones provinciales de la Tesorera de la Seguridad Social, a
la Direccin general de la Tesorera General de la Seguridad Social y al Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social
[161]
.
1. Unidad presupuestaria y caja nica
Las pensiones no contributivas de invalidez y jubilacin de la Seguridad Social
forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y se integran en la llamada "caja
[159] Vase Ley 42/1997, de 14 noviembre, ordenadora de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social
[160] Vase RD 1221/1992, de 9 octubre, sobre el patrimonio de la Seguridad Social
[161] Vase disposicin adicional 3 Ley 33/2003, de 3 noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Pblicas
nica" del sistema (arts. 80 y 81 LGSS -EDL1994/16443-), pues "como cabe deducir
de los antecedentes y de los debates parlamentarios que culminaron en la aprobacin
del texto del citado precepto constitucional (art. 149.1.17 CE -EDL1978/3879-), la
mencin separada del 'rgimen econmico' como funcin exclusiva del Estado trata-
ba de garantizar la unidad del sistema de la Seguridad Social y no slo la unidad de
su regulacin jurdica, impidiendo diversas polticas territoriales de Seguridad Social
en cada una de las Comunidades Autnomas" (STC 124/1989, de 7 de julio, FJ 3
-EDJ1989/6975-). (...) "el principio de unidad presupuestaria de la Seguridad Social
significa la unidad de titularidad y por lo mismo la titularidad estatal de todos los
fondos de la Seguridad Social, puesto que si faltara un nico titular de los recursos
financieros del sistema pblico de aseguramiento social, tanto para operaciones pre-
supuestarias como extrapresupuestarias, no podra preservarse la vigencia efectiva de
los principios de caja nica y de solidaridad financiera, ni consecuentemente la uni-
dad del sistema". (STC Pleno 239/2002 - 16/12/2002 -EDJ2002/53567-).
2. Indisponibilidad por las Mutuas del patrimonio de la Seguridad Social
Este bloque normativo pone de manifiesto la existencia de un patrimonio de la
Seguridad Social netamente diferenciado y que slo puede destinarse al cumplimien-
to de sus fines. As lo expresa el artculo 68.4 del Texto Refundido de la Ley General
de la Seguridad Social -EDL1994/16443- (...), en su artculo 80.1 que "las cuotas, bie-
nes, derechos, acciones y recursos de cualquier otro gnero de la Seguridad Social
constituyen un patrimonio nico afecto a sus fines, distinto del patrimonio del Esta-
do". (...) En consecuencia, el Real Decreto que es objeto de impugnacin no poda
efectuar una transferencia de propiedad de un bien, respecto del cual no tiene potes-
tad dispositiva, al pertenecer a la Tesorera de la Seguridad Social y hallarse adscrito
a la Mutua recurrente; por ello, debe entenderse que en el mismo no se produce esa
transmisin, sino slo la del uso de la parte del edificio (...). As hay que inferirlo de
lo que se expresa en el apartado E) del Anexo del Real Decreto 1902/1996
-EDL1996/16331-, cuando seala que "esta adscripcin se entiende sin perjuicio de
la unidad del patrimonio de la Seguridad Social, distinto del Estado y afecto al cum-
plimiento de sus fines especficos, cuya titularidad corresponde a la Tesorera Gene-
ral de la Seguridad Social". (STS 3 - 16/12/1998- 717/1996 -EDJ1998/29928-).
3. Atribucin en exclusiva al Estado del rgimen econmico de la Seguridad Social
El Tribunal Constitucional insiste en el sentido y alcance de la caja nica y de la
consiguiente atribucin en exclusiva al Estado de rgimen econmico de la Seguri-
dad Social en STC 239/2002 - 10/01/2003 -EDJ2002/53567-. Por lo dems se sostiene
que Al analizar las actuaciones de gestin y control de la cotizacin y recaudacin
de las cuotas y dems recursos de financiacin del sistema de la Seguridad Social, as
como las de aplazamiento o fraccionamiento de los pagos correspondientes, declara-
mos que de unas y otras quedan incluidas en la competencia exclusiva del Estado en
materia de rgimen econmico de la Seguridad Social, pues ambas "pueden encua-
drarse conceptualmente dentro de la nocin ms amplia de gestin del patrimonio
nico de la Seguridad Social". Declaracin que, aunque, efectuada respecto de la re-
caudacin de los ingresos y de su fraccionamiento o aplazamiento, hay que entender
que comprende tambin sus contrapartidas (reducciones, subvenciones, etc.) no slo
porque naturalmente se infiere as, sino porque, de modo expreso, excluimos enton-
ces que las CCAA puedan administrar y disponer de los fondos generados por la Se-
guridad Social sin una previa provisin o habilitacin del Estado, a quien correspon-
de gestionar la Caja nica de la Seguridad Social (fundamento jurdico 3., in fine
-EDJ1989/6975-). (STC Pleno 195/1996 - 28/11/1996 - 1279/1988 -EDJ1996/7981-).
4. Distincin respecto de las facultades de control y las de supervisin de la caja nica
Correspondiendo al Estado el control de dicha caja nica, ese control supone la
atribucin de la potestad ejecutiva cuando recae directamente sobre actividades eco-
nmicas; mientras que cuando recae sobre actividades instrumentales (inscripcin
de empresas, afiliacin, altas y bajas) comporta slo una facultad de supervisin,
siendo la ejecucin, en relacin con el cumplimiento de los deberes no inmediata-
mente econmicos, competencia de la Comunidad Autnoma (fundamento jurdico
4., in fine -EDJ1989/6975-) (STC Pleno 195/1996 - 28/11/1996 - 1279/1988
-EDJ1996/7981-).
5. Ingresos de las Mutuas por las primas de accidentes de trabajo. Consideracin como
patrimonio de la Seguridad Social
Segn prescribe el art. 68-4 de la LGSS -EDL1994/16443-, "los ingresos que las
mutuas obtengan como consecuencia de las primas de accidentes de trabajo (...), as
como los bienes muebles e inmuebles en que puedan invertir dichos ingresos, for-
man parte del patrimonio de la Seguridad Social y estn afectados al cumplimiento
de los fines de sta"; b) La titularidad de este patrimonio corresponde a la Tesorera
General de la Seguridad Social (art. 81-1 -EDL1994/16443-), los bienes y derechos
que lo integran son inembargables (art. 85 -EDL1994/16443-), y para su enajenacin,
salvo ciertos casos puntuales, es necesaria "la oportuna autorizacin del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social" (art. 83 -EDL1994/16443-). (STS 4 - 29/10/2001 -
4386/2000 -EDJ2001/54021-).
81. Titularidad, adscripcin, administracin y custodia. 1. La titularidad del
patrimonio nico de la Seguridad Social corresponde a la Tesorera General de la
Seguridad Social. Dicha titularidad, as como la adscripcin, administracin y
custodia del referido patrimonio, se regir por lo establecido en esta Ley y dems
disposiciones reglamentarias.
En todo caso, en relacin con los bienes inmuebles del patrimonio de la Segu-
ridad Social que figuren adscritos o transferidos a otras Administraciones pbli-
cas o a entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia o vincula-
das o dependientes de las mismas, corresponden a stas las siguientes funciones,
salvo que en el acuerdo de traspaso o en base al mismo se haya previsto otra co-
sa:
[162]
a) Realizar las reparaciones necesarias en orden a su conservacin.
[163]
b) Efectuar las obras de mejora que estimen convenientes.
[164]
c) Ejercitar las acciones posesorias que, en defensa de dichos bienes, procedan
en Derecho.
[165]
d) Asumir, por subrogacin, el pago de las obligaciones tributarias que afec-
ten a dichos bienes.
[166]
Los bienes inmuebles del patrimonio de la Seguridad Social adscritos a otras
Administraciones o entidades de derecho pblico, salvo que otra cosa se establez-
ca en el acuerdo de traspaso o en base al mismo, revertirn a la Tesorera General
de la Seguridad Social en el caso de no uso o cambio de destino para el que se ads-
cribieron, conforme a lo dispuesto en la legislacin reguladora del Patrimonio del
Estado, siendo a cargo de la Administracin o entidad a la que fueron adscritos
los gastos derivados de su conservacin y mantenimiento, as como la subroga-
cin en el pago de las obligaciones tributarias que afecten a los mismos, hasta la
finalizacin del ejercicio econmico en el que se produzca dicho cambio o falta de
uso.
[167]
2. Los certificados que se libren con relacin a los inventarios y documentos
oficiales que se conserven en la Administracin de la Seguridad Social sern sufi-
cientes para su titulacin e inscripcin en los Registros oficiales correspondien-
tes
[168]
.
[162] Aadido apartado 1 prrafo 2 por art. 8 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con vigencia
desde 01/01/2004
[163] Aadido apartado 1 letra a por art. 8 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con vigencia desde
01/01/2004
[164] Aadido apartado 1 letra b por art. 8 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con vigencia desde
01/01/2004
[165] Aadido apartado 1 letra c por art. 8 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con vigencia desde
01/01/2004
[166] Aadido apartado 1 letra d por art. 8 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con vigencia desde
01/01/2004
[167] Aadido apartado 1 prrafo 3 por art. 8 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con vigencia
desde 01/01/2004
[168] Vase RD 255/1980, de 1 febrero, por el que se atribuye a la TGSS la titularidad y administracin del
patrimonio nico de la Seguridad Social
1. Competencia exclusiva en materia de gestin de los recursos econmicos y la admi-
nistracin financiera del sistema
Es competencia exclusiva del Estado, que se ejerce a travs de la TGSS, la gestin
de los recursos econmicos y la administracin financiera del sistema, en aplicacin
de los principios de unidad de caja y solidaridad financiera (STC 27/1985 -
26/02/1985 -EDJ1985/27-; STC 47/1985 - 27/03/1985 -EDJ1985/47- y
STC 124/1989 - 07/07/1989 -EDJ1989/6975-).
Las Comunidades Autnomas podrn disponer de los fondos de la Seguridad So-
cial de forma mediata, previa provisin o habilitacin a cargo de la caja nica de la
Seguridad Social (STC 227/1988 - 29/11/1988 -EDJ1988/543- y STC 149/1991 -
04/07/1991 -EDJ1991/7286-).
2. Titularidad del patrimonio
Se insiste en que la titularidad de este patrimonio corresponde a la Tesorera Ge-
neral de la Seguridad Social (STS 4 - 29/10/2001 - 4386/2000 -EDJ2001/54021-).
3. Reversin
No procede cuando se trata de bienes inmuebles adscritos a otras Administracio-
nes o entidades de derecho pblico y se produce una modificacin parcial del desti-
no del bien traspasado por aumento de los fines a los que resulta afectado. En los
casos de las Sentencias de la Audiencia Nacional (SAN-Sala de lo Contencioso-Ad-
ministrativo-21/11/2007 - 303/2006; SAN-Sala de lo Contencioso-Administrati-
vo-26/11/2008 - 368/2007 -EDJ2008/237591-), se trataba de un inmueble cedido a la
Junta de Castilla y Len, y entiende la AN que la reversin afectara implcitamente
al ejercicio de las competencias que en materia de bienestar de la Comunidad Aut-
noma y de la capacidad de autoorganizacin mediante la distribucin de medios per-
sonales y materiales, por lo que la considera improcedente.
4. Patrimonio de las Mutuas y patrimonio de la Seguridad Social
(...) pese a tales normas no se produce fusin patrimonial y de responsabilidades
entre las Mutuas Patronales y la Seguridad Social dado el art. 7 del Reglamento apro-
bado por Real Decreto 1509/1976, de 21 mayo -EDL1976/1135- y el art. 22 de la Or-
den Ministerial de 2-4-1984 -EDL1984/8232-; todo lo que revela que no pueden aco-
gerse, en este punto, las Mutuas Patronales a lo dispuesto para la Administracin del
Estado o las Entidades Gestoras; y ello con independencia de lo dispuesto en la Ley
General Presupuestaria -EDL1988/12913- sobre inters en caso de condena por reso-
lucin judicial al pago de cantidad lquida a dichas Entidades Gestoras, que no es del
caso enjuiciar. (STS 4 - 16/06/1993 - 535/1992 -EDJ1993/5873-).
5. Competencias de la Tesorera General de la Seguridad Social
(...) sin que sea obstculo para ello la asuncin por parte de la Tesorera General
de la Seguridad Social de las funciones recaudatorias de la cuota de desempleo, pues
el Real Decreto 1245/1979, de 25 mayo -EDL1979/3152-, que atribuy a dicha Teso-
rera la recaudacin de las cuotas correspondientes a los distintos regmenes de la Se-
guridad Social, estableci en su disposicin adicional que tales funciones recaudato-
rias se extenderan tambin "a las cuotas de Desempleo, Formacin Profesional, Fon-
do de Garanta Salarial y cuantos conceptos se liquiden e ingresen conjuntamente
con las cuotas de la Seguridad Social", pero con una importante matizacin en el se-
gundo prrafo de dicha disposicin adicional, cul era que "estos recursos, en la me-
dida que no se apliquen al Presupuesto de la Seguridad Social, se liquidarn y se
transferirn mensualmente a los Departamentos Ministeriales u Organismos corres-
pondientes previa la retencin del premio de cobranza o de gestin establecido en
cada caso" (...). (STS 3 - 24/05/1997 - 13947/1991 -EDJ1997/5988-).
6. Funciones meramente recaudatorias respecto de las cuotas de desempleo
(...) respecto de las cuotas de desempleo la Tesorera General de la Seguridad
Social, no tiene otras facultades que las puramente recaudatorias, por tratarse de
cuotas que forman parte de los ingresos que son propios del INEM, a cuyo patrimo-
nio, y no al del organismo recaudador, afecta su devolucin, y ello con independen-
cia de que la devolucin, acordada por dicho Instituto, se efecte a travs de la Teso-
rera General. (...) Fue por ello que el Real Decreto 1314/1984, de 20 junio
-EDL1984/8732-, que regula la estructura y competencias de la Tesorera General de
la Seguridad Social, atribuy a sta "la gestin y control de la cotizacin y de la recau-
dacin de las cuotas y dems recursos de financiacin del sistema de la Seguridad
Social" -art. 1.1.b) -EDL1984/8732--, mientras que tratndose de las cuotas de de-
sempleo, no le otorg ms cometidos que los de mera recaudacin, en tanto que sta
se efecte conjuntamente con la de las cuotas de la Seguridad Social -art. 1.1.1)
-EDL1984/8732--. Por tanto aunque la devolucin se efecte a travs de la Tesorera
General, el reconocimiento del derecho al reintegro de las cuotas de desempleo inde-
bidamente ingresadas corresponde al INEM. (STS 3 - 24/05/1997 - 13947/1991
-EDJ1997/5988-).
82. Adquisicin de bienes inmuebles. 1. La adquisicin a ttulo oneroso de
bienes inmuebles de la Seguridad Social, para el cumplimiento de sus fines, se
efectuar por la Tesorera General de la Seguridad Social mediante concurso p-
blico, salvo que, en atencin a las peculiaridades de la necesidad a satisfacer o a la
urgencia de la adquisicin a efectuar, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
autorice la adquisicin directa.
2. Corresponde al Director general del Instituto Nacional de la Salud autori-
zar los contratos de adquisicin de bienes inmuebles que dicho Instituto precise
para el cumplimiento de sus fines, previo informe de la Tesorera General de la
Seguridad Social. Ser necesaria la autorizacin del Ministro de Sanidad y Consu-
mo, segn la cuanta que se fije en la correspondiente Ley de Presupuestos Gene-
rales del Estado.
3. Por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se determinar el procedi-
miento aplicable para la adquisicin de los bienes afectos al cumplimiento de los
fines de colaboracin en la gestin de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfer-
medades profesionales de la Seguridad Social.
83. Enajenacin de bienes inmuebles y de ttulos valores. 1. La enajenacin
de los bienes inmuebles integrados en el patrimonio de la Seguridad Social reque-
rir la oportuna autorizacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuan-
do su valor segn tasacin pericial no exceda de las cuantas fijadas por la Ley del
Patrimonio del Estado o del Gobierno en los restantes casos.
La enajenacin de los bienes sealados en el prrafo anterior se realizar me-
diante subasta pblica, salvo cuando el Consejo de Ministros, a propuesta del Mi-
nistro de Trabajo y Seguridad Social, autorice la enajenacin directa. Esta podr
ser autorizada por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social cuando se trate de
bienes que no superen el valor fijado en la Ley del Patrimonio del Estado.
2. La enajenacin de ttulos valores, ya sean stos de renta variable o fija, se
efectuar previa autorizacin en los trminos establecidos en el nmero anterior
del presente artculo Por excepcin, los ttulos de cotizacin oficial en Bolsa se
enajenarn necesariamente en esta institucin, segn la legislacin vigente regu-
ladora del mercado de valores, sin que se requiera autorizacin previa para su
venta cuando sta venga exigida para atender al pago de prestaciones reglamenta-
riamente reconocidas y el importe bruto de la venta no exceda el montante fijado
por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. De las enajena-
ciones de tales ttulos se dar cuenta inmediata al Ministerio de Trabajo y Seguri-
dad Social.
La titularidad de este patrimonio corresponde a la Tesorera General de la Segu-
ridad Social (art. 81-1 -EDL1994/16443-), los bienes y derechos que lo integran son
inembargables (art. 85 -EDL1994/16443-), y para su enajenacin, salvo ciertos casos
puntuales, es necesaria "la oportuna autorizacin del Ministerio de Trabajo y Seguri-
dad Social" (art. 83) (STS 4 - 29/10/2001 - 4386/2000 -EDJ2001/54021-).
84. Arrendamiento y cesin de bienes inmuebles. 1. Los arrendamientos de
bienes inmuebles que deba efectuar la Seguridad Social se concertarn mediante
concurso pblico salvo en aquellos casos en que, a juicio del Ministerio de Traba-
jo y Seguridad Social, sea necesario o conveniente concertarlos de modo directo.
2. Corresponde al Director general del Instituto Nacional de la Salud autori-
zar los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles que dicho Instituto pre-
cise para el cumplimiento de sus fines. Ser necesaria la autorizacin del Ministro
de Sanidad y Consumo cuando su importe supere la cuanta de renta anual esta-
blecida en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.
3. Por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se determinar el procedi-
miento aplicable para el arrendamiento de los bienes afectos al cumplimiento de
los fines de colaboracin en la gestin de las Mutuas de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social.
4. Los bienes inmuebles del patrimonio de la Seguridad Social que no resulten
necesarios para el cumplimiento de sus fines, y respecto de los cuales no se consi-
dere conveniente su enajenacin o explotacin, podrn ser cedidos gratuitamente
para fines de utilidad pblica o de inters de la Seguridad Social por el Ministro
de Trabajo y Asuntos Sociales, a propuesta de la Tesorera General de la Seguri-
dad Social previa comunicacin a la Direccin General de Patrimonio del Esta-
do.
[169]
85. Inembargabilidad. Los bienes y derechos que integran el patrimonio de
la Seguridad Social son inembargables. Ningn Tribunal ni autoridad adminis-
trativa podr dictar providencia de embargo ni despachar mandamiento de ejecu-
cin contra los bienes y derechos del patrimonio de la Seguridad Social. ni contra
sus rentas, frutos o productos del mismo, siendo de aplicacin, en su caso, lo dis-
puesto sobre esta materia en los arts. 44, 45 y 46 del Real Decreto Legislativo
1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley General Presupuestaria.
1. Rgimen jurdico del patrimonio segn su naturaleza
1.1. Distintos tipos de bienes
(...) las Administraciones Pblicas han de contar con bienes de distinta natura-
leza para el cumplimiento de sus diversas funciones. (...) la distincin se relativiza no
slo por la aparicin de importantes patrimonios separados del Patrimonio del Esta-
do y al servicio de concretos fines, sino tambin por la flexibilizacin -en la prctica
y pese a las exigencias legales- de la desafectacin de un bien demanial de un uso o
servicio pblico, lo que permite a la Administracin recuperar su disponibilidad co-
mo objeto de trfico privado. Registrndose tambin, a la inversa, el fenmeno de la
afectacin material de bienes de naturaleza patrimonial a finalidades de inters gene-
ral. Ahora bien, aun admitiendo los datos anteriores es obligado reconocer, en con-
trapartida, que no existe una ordenacin jurdica unitaria de los bienes de los que
son titulares los entes pblicos. Pues en atencin a lo dispuesto en el art. 132.1 CE
-EDL1978/3879- y en los arts. 338 a 345 del CCiv -EDL1889/1- cabe apreciar, en
efecto, que existen dos grandes categoras de bienes, los demaniales y los patrimonia-
les, cada una de ellas sometida a un rgimen jurdico propio aunque exista una co-
mn intervencin administrativa en orden a su gestin y proteccin.
(STC 166/1998 - 15/07/1998 -EDJ1998/10024-).
1.2. Afectacin de bienes
(...) en la inclusin por el legislador estatal de categoras enteras de bienes den-
tro del llamado "dominio pblico natural" estn presentes fines constitucionalmente
legtimos, "vinculados en ltima instancia a la satisfaccin de necesidades colectivas
primarias", como es el uso pblico de dichos bienes. Y en el caso de los bienes singu-
larmente afectados a un servicio pblico, hemos declarado que tal afectacin se halla
"ntimamente vinculada a la gestin de cada servicio o actividad pblica especfica,
de la que constituyen mero soporte material" (STC 227/1988 - 29/11/1988
-EDJ1988/543-, ibdem) (STC 166/1998 - 15/07/1998 -EDJ1998/10024-).
1.3. Inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes de dominio
pblico
(...) respecto de los bienes de dominio pblico y de los comunales el art. 132.1
CE -EDL1978/3879- ha establecido una proteccin reforzada al determinar que la
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad habrn de inspirar su regula-
cin legal. Sin que este mandato constitucional, en cambio, se extienda a los bienes
patrimoniales o de propios de las Entidades locales, regidos por su legislacin espec-
fica y, en su defecto, por las normas de Derecho privado (art. 80.2 LBRL
-EDL1985/8184-) (...) (STC 166/1998 - 15/07/1998 -EDJ1998/10024-).
2. Inembargabilidad de los bienes pblicos
2.1. Consolidacin del principio
La inembargabilidad de la Hacienda Pblica se consolida, tras los antecedentes
de la Ley de 23 de mayo de 1845 y la Real Orden de 14 de junio de ese mismo ao, en
la Ley de Bases de la Contabilidad General, Provincial y Municipal, de 20 de febrero
de 1850. Pues partiendo de una concepcin amplia de aqulla, dado que integraba
"todas las contribuciones, rentas, fincas, valores y derechos que pertenecen al Estado"
(art. 1 de la Ley) se dispuso, de un lado, que slo eran "obligaciones exigibles" del
Estado las comprendidas en la Ley anual de Presupuestos o las reconocidas por Leyes
especiales (art. 19). Y de otro lado se estableci en el art. 9 que "ningn Tribunal po-
dr despachar mandamiento de ejecucin, ni dictar providencias de embargo contra
las rentas y caudales del Estado". Preceptos que se reiteran en los arts. 116 y 23 de la
Ley de 25 de junio de 1870, Provisional de Administracin y Contabilidad de la Ha-
cienda, de donde pasan, con ligeras variantes, a las disposiciones posteriores en esta
materia (STC 166/1998 - 15/07/1998 -EDJ1998/10024-).
2.2. Inembargabilidad en atencin al inters de los bienes
Si la Constitucin slo protege mediante la nota de la inembargabilidad deter-
minados bienes de los entes pblicos con exclusin de otros, ello se corresponde con
los intereses generales que determinan la demanializacin de un bien singular o de
categoras enteras de bienes. Como hemos declarado en la STC 227/1988, fundamen-
to jurdico 14 -EDJ1988/543-, la incorporacin de un bien al dominio pblico supo-
ne "una tcnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del trfico priva-
do, protegindole de esta exclusin mediante una serie de reglas exorbitantes de las
que son comunes en dicho trfico iure privato". Y es la afectacin del bien a un uso
pblico o a la prestacin de un servicio pblico, entre otras finalidades constitucio-
nalmente legtimas, lo que justifica su especial proteccin por parte del ordenamien-
to jurdico y correlativamente, el deber de las Administraciones Pblicas de proceder
a su defensa mediante unas concretas facultades administrativas, tambin excepcio-
nales. (STC 166/1998 - 15/07/1998 -EDJ1998/10024-).
3. La inembargabilidad como lmite a la accin judicial
Tanto la autotutela ejecutiva de la Administracin local como la inembargabili-
dad de la Hacienda municipal surgieron histricamente no slo en atencin a las
concepciones jurdicas entonces dominantes -la separacin sin interferencias mutuas
entre la Jurisdiccin y la Administracin, como corolario de la divisin de poderes-
sino tambin por exigencias derivadas tanto del principio de legalidad administrativa
como del de legalidad presupuestaria. En segundo trmino, que ya en este momento
histrico se consider que la inembargabilidad de los distintos elementos que inte-
graban la Hacienda Pblica constitua un lmite al ejercicio de la funcin jurisdiccio-
nal de los Jueces y Tribunales de hacer ejecutar lo juzgado. (STC 166/1998 -
15/07/1998 -EDJ1998/10024-).
4. Inembargabilidad del patrimonio de la Seguridad Social
La titularidad de este patrimonio corresponde a la Tesorera General de la Segu-
ridad Social (art. 81-1 -EDL1994/16443-), los bienes y derechos que lo integran son
inembargables (art. 85) (STS 4 - 29/10/2001 - 4386/2000 -EDJ2001/54021-).
5. Privilegios en materia de ejecucin de sentencias
5.1. Aplicacin a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social
(...) las especialidades previstas para la Hacienda Pblica por la Ley General Pre-
supuestaria -EDL1988/12913-, a que se refiere el prrafo quinto del artculo 921 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL1881/1-, significan que con ese precepto quiebra el
mandato contenido en el prrafo cuarto de dicho artculo 921 -EDL1881/1-, que es
de aplicacin a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional
que contengan condena al pago de cantidad lquida; as pues, las especialidades a que
se refiere el prrafo quinto del artculo 921 de la Ley -EDL1881/1- son, globalmente,
las del artculo 45 de la Ley General Presupuestaria -EDL1988/12913-. La aplicacin
de los artculos 45 -EDL1988/12913- y 36.2 de la Ley General Presupuestaria
-EDL1988/12913- y aclarado el alcance de norma de vigencia indefinida del artculo
13.7 de la Ley 33/1987, de 23 diciembre -EDL1987/13505-, permite sostener que en
la reclamacin de intereses por las cantidades adeudadas por las Entidades Gestoras
de la Seguridad Social, derivadas de las resoluciones judiciales, se est en el supuesto
aplicativo del prrafo quinto del artculo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
-EDL1881/1- (Sentencias de 2 diciembre 1988 -EDJ1988/9530-, 20 mayo
-EDJ1991/5302- y 7 octubre 1991 -EDJ1991/9445-, 27 -EDJ1993/3909- y 29 abril
-EDJ1993/4011-, 14 julio -EDJ1993/7109- y 27 octubre 1993 -EDJ1993/9612- y 19
junio 1995 -EDJ1995/3832-, entre otras). (STS 4 - 06/02/1996 - 1151/1995
-EDJ1996/278-).
5.2. Inters de demora
Como ha dicho la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1992, de 14 sep-
tiembre -EDJ1992/8757-, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social integran la
Administracin institucional de la Seguridad Social (...). De aqu que se les asimile a
la Hacienda Pblica en la aplicacin a ellas de lo dispuesto en los artculos 44
-EDL1988/12913-, 45 -EDL1988/12913- y 46 de la Ley General Presupuestaria
-EDL1988/12913-. As lo tiene declarado esta Sala en sus Sentencias de 27
-EDJ1993/3909- y 29 abril -EDJ1993/4011-, 14 julio -EDJ1993/7109- y 27 octubre
1993 -EDJ1993/9612- y 19 junio 1995 -EDJ1995/3832-, entre otras, que se apoyan en
la norma de vigencia indefinida contenida en el artculo 13.7 de la Ley 33/1987, de 23
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 -EDL1987/13505-, que
declara aplicable al Patrimonio de la Seguridad Social lo dispuesto en los artculos
44, 45 y 46 de la Ley General Presupuestaria -EDL1988/12913-. En virtud de lo dis-
puesto en el citado artculo 45 -EDL1988/12913-, que precisa cules son las especiali-
dades previstas para la Hacienda Pblica -mejor: para la Administracin Pblica-, a
saber, transcurso del plazo de tres meses siguientes a la notificacin de la resolucin
judicial condenatoria y reclamacin escrita por parte del acreedor, es obligado el pa-
go del inters de demora consistente en el inters legal del dinero el da en que coin-
cidan las fechas indicadas (STS 4 - 06/02/1996 - 1151/1995 -EDJ1996/278-).
6. Inaplicacin a las Mutuas de parte de los privilegios del patrimonio de la Seguridad
Social
Para lo que se resuelve -ejecucin de sentencias-, no es obstculo que la Mutua
no tenga finalidad lucrativa, pues el precepto, fuera de la Hacienda Pblica, no dis-
tingue y no ignora el recurrente, que muchos a los que el precepto puede alcanzar
carecen de dicha finalidad de lucro (STS 4 - 25/11/1993 - 3156/1992
-EDJ1993/10692-).
SECCIN SEGUNDA
Recursos y sistemas financieros de la Seguridad Social
86. Recursos generales. 1. Los recursos para la financiacin de la Seguridad
Social estarn constituidos por
[170]
:
a) Las aportaciones progresivas del Estado, que se consignarn con carcter
permanente en sus Presupuestos Generales, y las que se acuerden para atenciones
especiales o resulten precisas por exigencia de la coyuntura
[171]
.
b) Las cuotas de las personas obligadas.
c) Las cantidades recaudadas en concepto de recargos, sanciones u otras de na-
turaleza anloga.
d) Los frutos, rentas o intereses y cualquier otro producto de sus recursos pa-
trimoniales.
e) Cualesquiera otros ingresos, sin perjuicio de lo previsto en la disposicin
adicional vigsima segunda de esta Ley.
2. La accin protectora de la Seguridad Social, en su modalidad no contributi-
va y universal, se financiar mediante aportaciones del Estado al Presupuesto de
la Seguridad Social, sin perjuicio de lo establecido en el art. 10.3, primer inciso,
de esta Ley, con excepcin de las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria de
la Seguridad Social y servicios sociales cuya gestin se halle transferida a las Co-
munidades Autnomas, en cuyo caso, la financiacin se efectuar de conformi-
dad con el sistema de financiacin autonmica vigente en cada momento. Las
prestaciones contributivas, los gastos derivados de su gestin y los de funciona-
miento de los servicios correspondientes a las funciones de afiliacin, recauda-
cin y gestin econmico-financiera y patrimonial sern financiadas bsicamente
con los recursos a que se refieren las letras b), c), d) y e) del apartado anterior, as
como, en su caso, por las aportaciones del Estado que se acuerden para atenciones
especficas.
A los efectos previstos en el prrafo anterior, la naturaleza de las prestaciones
de la Seguridad Social ser la siguiente:
[170] Tngase en cuenta el RDLey 12/2005, de 16 septiembre, por el que se aprueban determinadas medi-
das urgentes en materia de financiacin sanitaria
[171] Vase art. 15 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012
a) Tienen naturaleza contributiva:
Las prestaciones econmicas de la Seguridad Social, con excepcin de las sea-
ladas en la letra b) siguiente.
La totalidad de las prestaciones derivadas de las contingencias de accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales.
b) Tienen naturaleza no contributiva:
Las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria incluidas en la accin pro-
tectora de la Seguridad Social y los correspondientes a los servicios sociales, salvo
que se deriven de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Las pensiones no contributivas por invalidez y jubilacin.
Los complementos a mnimos de las pensiones de la Seguridad Social.
[172]
Las prestaciones familiares reguladas en la seccin segunda del Captulo IX
del Ttulo II de esta Ley
[173]
.
[174]
1. Alcance de los recursos para la financiacin
El artculo 86.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social (...) se refiere a los
recargos como ingreso de la Seguridad Social y bsicamente a los que enumera el
artculo 27 de la citada ley -EDL1994/16443-, y no al recargo de prestaciones que se
destina al pago de los beneficiarios (STS 4 - 22/04/2004 - 4555/2002
-EDJ2004/55063-).
2. Carece de sustento legal en el art. 86,2 LGSS el cobro por el INSS de una tasa en
concepto de gasto de gestin de las pensiones reconocidas a los sacerdotes y
religiosos/as secularizados
El especfico Rgimen de Seguridad Social establecido para los sacerdotes y reli-
giosos y, dentro del mismo, para aquellos que habindolo sido se secularizaron, no
puede quedar al margen de las normas generales relativas a la financiacin de las
prestaciones contributivas por ms que, ciertamente, en la tramitacin de los expe-
dientes de reconocimiento de la pensin de jubilacin de dichas personas se vengan
efectuando unas determinadas operaciones de descuento del capital coste de dicha
prestacin por falta de cotizacin en un determinado momento. Esto ltimo no legi-
tima, en manera alguna, al Organismo Gestor de la Seguridad Social para, sin un sus-
tento legal propio que la autorice, descontar una cantidad en concepto de gastos de
tramitacin del expediente (STS 4 - 11/11/2003 - 4048/2002 -EDJ2003/202123-;
[174] Dada nueva redaccin apartado 2 letra b prrafo 5 por art. 19 apartado 2 de Ley 52/2003 de 10 de
STS 4 - 24/03/2004 - 2852/2003 -EDJ2004/40525-; STS 4 - 27/01/2005 - 1005/2004
-EDJ2005/13416-; STS 4 - 23/11/2004 - 460/2004 -EDJ2004/192547-).
87. Sistema financiero. 1. El sistema financiero de todos los Regmenes que
integran el sistema de la Seguridad Social ser el de reparto, para todas las con-
tingencias y situaciones amparadas por cada uno de ellos, sin perjuicio de la ex-
cepcin prevista en el apartado 3 de este artculo.
2. En la Tesorera General se constituir un fondo de estabilizacin nico para
todo el sistema de la Seguridad Social, que tendr por finalidad atender las nece-
sidades originadas por desviaciones entre ingresos y gastos.
3. En materia de pensiones causadas por incapacidad permanente o muerte
derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional cuya responsabilidad
corresponda asumir a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Pro-
fesionales de la Seguridad Social o, en su caso, a las empresas declaradas respon-
sables, se proceder a la capitalizacin del importe de dichas pensiones, debiendo
las entidades sealadas constituir en la Tesorera General de la Seguridad Social,
hasta el lmite de su respectiva responsabilidad, los capitales coste correspondien-
tes.
[175]
Por capital coste se entender el valor actual de dichas prestaciones, que se de-
terminar en funcin de las caractersticas de cada pensin y aplicando los crite-
rios tcnicos-actuariales ms apropiados, de forma que los importes que se ob-
tengan garanticen la cobertura de las prestaciones con el grado de aproximacin
ms adecuado y a cuyo efecto el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales aproba-
r las tablas de mortalidad y la tasa de inters aplicables
[176]
.
Asimismo, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales podr establecer la
obligacin de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
de la Seguridad Social de reasegurar los riesgos asumidos que se determinen, a
travs de un rgimen de reaseguro proporcional obligatorio y no proporcional fa-
cultativo o mediante cualquier otro sistema de compensacin de resultados.
[177]
[175] Dada nueva redaccin apartado 3 prrafo 1 por disposicin final 8 apartado 3 de Ley 51/2007 de 26
de diciembre de 2007, con vigencia desde 01/01/2008
[176] Tnganse en cuenta la O TAS/4054/2005, de 27 diciembre, por la que se desarrollan los criterios
tcnicos para la liquidacin de capitales coste de pensiones y otras prestaciones peridicas de la Seguridad
Social, y Res. 27 de mayo de 2009, de la Direccin General de Ordenacin de la Seguridad Social, por la
que se dictan instrucciones en materia de clculo de capitales coste y sobre constitucin por las mutuas de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social del capital coste correspondien-
te a determinadas prestaciones derivadas de enfermedades profesionales.
4. Las materias a que se refiere el presente artculo sern reguladas por los Re-
glamentos a que alude el apartado 2.a) del art. 5 de la presente Ley
[178]
.
1. Sistema de reparto y esencialmente contributivo
Nuestro sistema de Seguridad Social est asentado en alguna medida sobre el
principio contributivo (...) (sin que) se haya superado totalmente su relacin con el
esquema tpico del seguro privado, que est en la base de los primitivos seguros so-
ciales que son el antecedente de la actual Seguridad Social (STC 103/1983 -
22/11/1983 -EDJ1983/103-).
En un sistema de Seguridad Social como el nuestro, en el que las relaciones de
cotizacin y de proteccin responden a reglas propias y diferenciadas entre s, y en el
que, por consiguiente, no siempre la cotizacin se traduce en prestaciones concretas
y tangibles (por todas, STC 65/1987 - 21/05/1987 -EDJ1987/65-; STC 127/1988 -
24/06/1988 -EDJ1988/443-; STC 129/1994 - 05/05/1994 -EDJ1994/4008-).
El sistema vigente de nuestra Seguridad Social en no pocas ocasiones est inspi-
rado en el principio de una correspondencia entre cotizacin y prestaciones
(STC 121/1983 - 15/12/1983 -EDJ1983/121-).
La obligacin de cotizar al sistema de la Seguridad Social no condiciona el dere-
cho a prestaciones ni determina el sujeto obligado a satisfacerlas (STS 4 -
19/07/2006 - 5471/2004 -EDJ2006/253536-; STS 4 - 10/10/2006 - 812/2005
-EDJ2006/311942-; STS 4 - 12/07/2006 - 1493/2005 -EDJ2006/253490-).
El art. 87 de la Ley General de Seguridad Social se limita a establecer que "el sis-
tema financiero de todos los Regmenes que integran el sistema de la Seguridad So-
cial ser el de reparto para las contingencias comunes". Pero de ese mandato no se
deriva ninguna regla de exoneracin para la Mutua, sino todo lo contrario. El siste-
ma de reparto implica, en trminos generales, que las cotizaciones actuales estn des-
tinadas a financiar la cobertura de las contingencias que surgen en el colectivo asegu-
rado, sin acumular recursos para el futuro. Pero no se trata de un sistema individua-
lizado en que la cotizacin de cada trabajador se reserva para sus contingencias, por-
que en tal caso solo recibira las prestaciones que pudieran cubrir sus cotizaciones
efectivas. Es un sistema general y solidario en que lo cotizado por el conjunto de los
trabajadores se dedica a la cobertura de todas las contingencias que surgen en el co-
lectivo asegurado. Como quiera que la Mutua, desde el mismo momento en que se
hizo cargo de la gestin de la incapacidad temporal por enfermedad comn en la
empresa, pas a recibir la fraccin de las cotizaciones de todos los trabajadores, in-
cluida la del enfermo, mientras la empresa tuvo que cotizar por l, que corresponde a
[178] Vase RD 1391/1995, de 4 agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Gestin Finan-
ciera de la Seguridad Social, y O de 22 febrero 1996, para su aplicacin y desarrollo
dicha contingencia para financiarla respecto de todos ellos, es lgico que sea la Mu-
tua la que deba responder de las prestaciones que se mantienen a partir de la fecha
en que comienza su gestin (STS 4 - 27/02/2001 - 1225/2000 -EDJ2001/9808-;
STS 4 - 31/05/2001 - 4092/2000 -EDJ2001/16098-; STS 4 - 28/10/2002 - 767/2002
-EDJ2002/123080-; STS 4 - 25/06/2003 - 128/2002 -EDJ2003/241269-; STS 4 -
30/09/2003 - 1163/2002 -EDJ2003/127741-; STS 4 - 19/01/2004 - 49/2003
-EDJ2004/6748-).
Aun cuando la recurrente ha insistido mucho en que el sistema de reparto que
rige como sistema de financiacin de nuestro Sistema de Seguridad Social, haba de
traer como consecuencia que en cada momento abonara las prestaciones quien per-
cibe las cotizaciones, tal argumentacin carece de sustento pues, aunque es cierto
que el reparto es el sistema de financiacin que se recoge en los arts. 87 y 200 de la
LGSS -EDL1994/16443- para las prestaciones derivadas de contingencias comunes y
para muchas de las contingencias profesionales, de ello no se deriva la consecuencia
que pretende extraer la recurrente, no se puede llevar de forma automtica el sistema
de financiacin al sistema de cobertura, pues no solo porque el primero no tiene que
ver con el segundo ms que en el terreno de los presupuestos de la Seguridad Social
sino porque aplicar mimticamente al uno sobre el otro nos llevara a absurdos tan
importantes como los de dejar sin cobertura todas aquellas prestaciones que no ge-
neran cotizacin como las pensiones de invalidez o de muerte y supervivencia
(STS 4 - 19/07/2006 - 5471/2004 -EDJ2006/253536-; STS 4 - 10/10/2006 - 812/2005
-EDJ2006/311942-).
Aunque el reparto o aplicacin de las cuotas actuales para las prestaciones ac-
tuales sea el sistema de financiacin acogido en la Ley General de Seguridad Social
para las contingencias comunes (artculos 87 y 200 -EDL1994/16443-), el principio
que lo inspira no es trasladable al sistema de cobertura, que se rige por una lgica de
proteccin y no por una lgica financiera o presupuestaria (STS 4 - 12/07/2006 -
1493/2005 -EDJ2006/253490-; STS 4 - 19/07/2006 - 5471/2004 -EDJ2006/253536-;
STS 4 - 02/09/2006 - 2008/2005 -EDJ2006/266054-; STS 4 - 10/10/2006 - 812/2005
-EDJ2006/311942-; STS 4 - 20/11/2008 - 2662/2007 -EDJ2008/272977-; STS 4 -
26/03/2009 - 85/2008 -EDJ2009/101840-).
El sistema financiero de reparto establecido para las contingencias comunes en
el art. 87 LGSS significa que lo cotizado para el conjunto de los trabajadores se dedi-
ca a la cobertura de las contingencias del colectivo asegurado, sin acumular a largo
plazo recursos para el futuro, pero no tiene trascendencia jurdica directa en el rgi-
men de la accin protectora (STS 4 - 02/10/2007 - 1310/2006 -EDJ2007/199884-).
2. Ingreso por la Mutua del capital coste. Intereses
(...) los intereses de capitalizacin del capital coste del recargo de las prestacio-
nes por falta de medidas de seguridad "no son moratorios, sino que forman parte del
capital coste desde que se produce el hecho causante, por lo que se capitalizan desde
la fecha de efectos de la prestacin econmica hasta que se efecta la reclamacin y
no desde la resolucin firme que impone el recargo, tal como se deriva del art. 78 RD
2064/95 -EDL1995/16912- (...), que -a los efectos de liquidacin por la TGSS-" orde-
na estar a las "tablas de mortalidad y la tasa de inters establecidas (...) para la deter-
minacin del valor actual del capital coste de pensiones" (...); de los arts. 96 RD
1637/95 -EDL1995/15829- y art. 94 OM 26/05/99 -EDL1999/61699- que disponen la
liquidacin del valor actual del capital coste, previos los oportunos clculos actuaria-
les en que se aplicarn las tasas de inters tcnico aprobadas oficialmente; y del
art. 95 de la OM -EDL1999/61699-, en el que se dispone que la reclamacin expresa-
r el importe ntegro del capital coste de renta de la pensin "ms los intereses de
capitalizacin desde la fecha de efecto de la prestacin econmica hasta aquel en que
se efecta la reclamacin". En todas estas disposiciones se trata diferenciadamente,
en captulos separados, la recaudacin del capital coste de una prestacin, con los in-
tereses de capitalizacin que procedan para actualizar su valor a la fecha de la liqui-
dacin y, en su caso, del ingreso de su importe, y la recaudacin de los recargos de
mora o apremio y de intereses, que se pagarn juntamente con la deuda principal
(STS 4 - 21/07/2006 - 2031/2005 -EDJ2006/299717-).
La Mutua que hubiese ingresados tales intereses de capitalizacin tiene derecho a
su reintegro por la entidad o empresa responsable y a ellos ha de alcanzar tambin la
responsabilidad subsidiaria del INSS (STS 4 - 11/07/2007 - 2967/2006
-EDJ2007/144122-).
3. Ingreso por la Mutua del capital coste. Competencia del orden social
La jurisdiccin social es competente para conocer de una peticin de nulidad de
un acuerdo de la entidad gestora sobre el abono del capital coste de sacerdotes y reli-
giosos secularizados (STS 4 - 12/02/2003 - 2239/2002 -EDJ2003/7198-).
Tambin tiene competencia la jurisdiccin social para conocer de las reclamacio-
nes frente a la empresa responsable de las prestaciones derivadas de accidente de tra-
bajo por descubiertos reiterados y frente al INSS, subsidiariamente, aunque exista
una resolucin administrativa previa en que se declare esa responsabilidad (STS 4 -
07/04/1999 - 2309/1998 -EDJ1999/8019-; STS 4 - 17/07/1999 - 3035/1998
-EDJ1999/21591-; STS 4 - 01/09/1999 - 3037/1999 -EDJ1999/29898-; STS 4 -
04/02/2000 - 1947/1999 -EDJ2000/1123-).
4. Ingreso por la Mutua del capital coste. Legitimacin
No cabe, por tanto, admitir la legitimacin activa de la Mutua para impugnar el
acto de reconocimiento por el INSS de una pensin de incapacidad permanente por
enfermedad profesional, porque la asuncin del coste de esa prestacin por la va de
la opcin abierta por la disposicin adicional 1 de la Orden de 27.12.2005
favor del trabajador ha hecho el nico organismo competente (STS 4 -
14/07/2009 - 3987/2008 -EDJ2009/217636-).
88. Inversiones. Las reservas de estabilizacin que no hayan de destinarse de
modo inmediato al cumplimiento de las obligaciones reglamentarias sern inver-
tidas de forma que se coordinen las finalidades de carcter social con la obtencin
del grado de liquidez, rentabilidad y seguridad tcnicamente preciso.
SECCIN TERCERA
Presupuesto, intervencin y contabilidad de la Seguridad Social
89. Disposicin general y normas reguladoras de la intervencin. 1. El presu-
puesto de la Seguridad Social, integrado en los Presupuestos Generales del Esta-
do, as como la intervencin y contabilidad de la Seguridad Social, se regirn por
lo previsto en el Ttulo VIII del Texto Refundido de la Ley General Presupuesta-
ria y por las normas de la presente seccin
[179]
.
2. A efectos de procurar una mejor y ms eficaz ejecucin y control presupues-
tario, el Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministros de Trabajo y Seguridad
Social y de Economa y Hacienda, aprobar las normas para el ejercicio de la fun-
cin interventora en las entidades gestoras de la Seguridad Social
[180]
.
En los hospitales y dems centros sanitarios del Instituto Nacional de la Salud,
la funcin interventora podr ser sustituida por el control financiero de carcter
permanente a cargo de la Intervencin General de la Seguridad Social. La entrada
[179] Vanse RD 508/2000, de 14 abril, por el que se estructura el sistema de informacin contable de la
Seguridad Social y se desarrolla, en el mbito de la contabilidad de la Seguridad Social, el art. 151 LGP, y
disposicin adicional 32 Ley 42/1994, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden
Social
[180] Vase RD 508/2000, de 14 abril, por el que se estructura el sistema de informacin contable de la
Seguridad Social y se desarrolla, en el mbito de la contabilidad de la Seguridad Social, el art. 151 LGP
en vigor se producir de forma gradual a propuesta del Ministro de Economa y
Hacienda
[181]
.
La Intervencin general de la Administracin del Estado podr delegar en los
interventores de la Seguridad Social el ejercicio de la funcin interventora respec-
to de todos los actos que realice el Instituto Nacional de la Salud en nombre y por
cuenta de la Administracin del Estado
[182]
.
90. Modificacin de crditos en el Instituto Nacional de la Salud. No obstan-
te lo establecido en el art. 150.3 del Texto Refundido de laLey General Presupues-
taria, todo incremento del gasto del Instituto Nacional de la Salud, con excepcin
del que pueda resultar de las generaciones de crdito, que no pueda financiarse
con redistribucin interna de sus crditos ni con cargo al remanente afecto a la
entidad, se financiar durante el ejercicio por aportacin del Estado.
91. Remanentes e insuficiencias presupuestarias. 1. En la Tesorera General
de la Seguridad Social se constituir un Fondo de Reserva de la Seguridad Social
con la finalidad de atender a las necesidades futuras del sistema de la Seguridad
Social en materia de prestaciones contributivas, en la forma y dems condiciones
que determine la Ley reguladora del mismo.
[183]
2. Los remanentes derivados de una menor realizacin en el Presupuesto de
dotaciones del Instituto Nacional de la Salud y los producidos por un incremento
en los ingresos previstos por asistencia sanitaria sern utilizados para la financia-
cin de los gastos de la citada entidad.
3. Se autoriza al Ministerio de Economa y Hacienda a reflejar, mediante am-
pliaciones de crdito en el Presupuesto del Instituto Nacional de la Salud, las re-
percusiones que en el mismo tengan las variaciones que experimente la aporta-
cin del Estado. Corresponde asimismo al Ministro de Economa y Hacienda la
autorizacin de las modificaciones de crdito que se financien con cargo al rema-
nente de dicha entidad.
[181] Tngase en cuenta la disposicin adicional 3 Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Ge-
nerales del Estado para el ao 2010, sobre pago de las deudas de instituciones sanitarias
[182] Vanse RD 706/1997, de 16 mayo, por el que se desarrolla el Rgimen de Control Interno ejercido
por la Intervencin General de la Seguridad Social, y RD 622/1998, de 17 abril, por el que se determina la
naturaleza, estructura y funciones de la Intervencin General de la Seguridad Social
[183] Dada nueva redaccin apartado 1 por disposicin adicional 1 de Ley 28/2003 de 29 de septiembre de
Fondo de reserva. Participacin sindical, anulacin de la restriccin reglamentaria no
prevista legalmente
Se anula el inciso del nmero 2 del artculo 7 del Real Decreto 337/04, de 27 de
febrero -EDL2004/2997-, que desarrolla la Ley 28/03, de 29 de Septiembre, regulado-
ra del Fondo de Reserva de la Seguridad Social -EDL2003/80371-, en el que se dice:
que debern nombrar dos representantes por cada uno de los dos sindicatos (...)
que tengan acreditada mayor implantacin (STS 3 - 18/05/2006 - 42/2004
-EDJ2006/76659-; STS 3 - 16/05/2006 - 62/2004 -EDJ2006/76653-; STS 3 -
18/05/2006 - 59/2004 -EDJ2006/76647-).
92. Amortizacin de adquisiciones.
[184]
El inmobilizado de la Seguridad So-
cial deber ser objeto de la amortizacin anual, dentro de los lmites que fije el
Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, con arreglo a los principios y procedi-
mientos establecidos en el Plan General de la Contabilidad Pblica.
93. Plan anual de auditoras. 1. El Plan anual de auditoras de la Interven-
cin general de la Administracin del Estado incluir el elaborado por la Inter-
vencin general de la Seguridad Social, en el que progresivamente se irn inclu-
yendo las entidades gestoras, servicios comunes, as como las Mutuas de acciden-
tes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social de acuerdo con
lo previsto en el art. 71 de la presente Ley.
Para la ejecucin del Plan de auditoras de la Seguridad Social se podr reca-
bar la colaboracin de empresas privadas, en caso de insuficiencia de los servicios
de la Intervencin general de la Seguridad Social, que debern ajustarse a las nor-
mas e instrucciones que determine el centro directivo mencionado, el cual podr
efectuar las revisiones y controles de calidad que considere oportunos.
2. Para recabar la colaboracin de las empresas privadas, ser necesaria la in-
clusin de la autorizacin correspondiente en la Orden a que se refiere la disposi-
cin adicional 2 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria.
Ser necesaria una Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del
Ministerio de Sanidad y Consumo cuando la financiacin de la indicada colabo-
racin se realice con cargo a crditos de los presupuestos de las entidades y servi-
cios de la Seguridad Social adscritos a uno u otro Departamento.
01/01/1997
Auditoras de las Mutuas. Competencia de la Intervencin General de la Seguridad
Social
Los fondos manejados por Mutuas Patronales procedentes de primas de seguros
de accidentes de trabajo tienen el carcter de fondos pblicos, lo que justifica respec-
to a los mismos la competencia de la Intervencin General de la Seguridad Social y
de la Secretara General para la Seguridad Social (STS 3 - 11/01/1996 - 988/1993
-EDJ1996/88-; STS 3 - 26/11/2001 - 3392/1996 -EDJ2001/64651-; STS 3 -
25/03/2003 - 7227/1998).
En la auditoria a la Mutua, el control que se ejerce por la Intervencin General de
la Seguridad Social se extiende al patrimonio propio y consolidado de la Mutua, ya
que es voluntad de sta imputar operaciones y practicar asientos con cargo a dicho
patrimonio o al de la Seguridad Social que gestiona, conducta sobre la que debe re-
caer la auditoria para comprobar si se actu correctamente (STS 3 - 11/05/2001 -
8780/1995 -EDJ2001/9560-).
La sentencia de 10 de marzo de 2003 (STS 3 - 10/03/2003 - 7558/1998
-EDJ2003/11924-) casa una sentencia que declara nula de pleno derecho una audito-
ria a una Mutua por entender se haban incumplido las normas sobre audiencia del
interesado en el procedimiento, as como que no estaba demostrada la competencia
de la Intervencin General de la Seguridad Social. Entiende la Sala que con ello se
contraviene de plano la jurisprudencia reiterada y consolidada anterior sobre la ma-
teria: Sobre todas estas materias existe doctrina reiterada y consolidada de esta Sala,
contenida no solo en las Sentencias que alega el defensor de la Administracin sino
adems en las de 9 de mayo de 1995 -EDJ1995/2025-, 20 de octubre de 1996
-EDJ1996/7466-, 15 de febrero, 21 de septiembre -EDJ1998/22214- y 15 de diciem-
bre de 1998 -EDJ1998/29917-, 25 de marzo de 1999 -EDJ1999/17226-, 25 de sep-
tiembre de 2002 -EDJ2002/37330-, y las mas recientes de 15 -EDJ2003/651- y 29 de
enero de 2003 -EDJ2003/2139-. (...) No puede oponerse tacha ni reparo a la compe-
tencia de la Intervencin General de la Seguridad Social.
El informe definitivo de auditora forma parte de un procedimiento seguido con
carcter previo por la Intervencin General de la Seguridad Social. De manera que la
emisin del informe definitivo de auditora fuera del plazo de tres meses establecido
en el art. 129 de la Ley General Presupuestaria -EDL1988/12913- o en la Norma Tc-
nica para la elaboracin de los Informes de Auditora de las Cuentas Anuales de los
Organismos y Entes Pblicos, no comporta por ello la caducidad del procedimiento
en el que se dict la resolucin originariamente impugnada. Y sabido es que la reali-
zacin de actuaciones administrativas fuera del plazo establecido para ellas slo im-
plicar la anulabilidad del acto cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o
plazo (art. 63.3 Ley 30/1992 -EDL1992/17271-). (STS 3 - 17/05/2005 - 5025/2003
-EDJ2005/76787-; STS 3 - 06/10/2008 - 6827/2005 -EDJ2008/185126-).
En las auditorias de las Mutuas los asientos contables por mantenimiento y repa-
racin de inmuebles de stas deben practicarse considerando los gastos correspon-
dientes como de cuenta de los arrendatarios a tenor del artculo 1561 del Cdigo Ci-
vil -EDL1889/1- (STS 3 - 15/02/1999 - 3243/1993 -EDJ1999/3644-).
La audiencia del auditado prevista en el artculo 6 del Real Decreto 1373/1979
-EDL1979/3252- es suficiente, sin que pueda estimarse que exista indefensin ni in-
fraccin de las garantas reconocidas en los artculos que se invocan: 24
-EDL1978/3879- y 105 c) C.E. -EDL1978/3879- y 91 de la LPA -EDL1958/101-, por
el hecho de que la recurrente slo haya formulado alegaciones y mostrado discre-
pancia tras el Informe Provisional. Mxime cuando el procedimiento del repetido
artculo 6 del Real Decreto de 1979 -EDL1979/3252- se ha respetado en el presente
caso. Por otra parte, es patente que dicho procedimiento tiene el alcance -especfico
de una auditora- que marca el apartado 1 del repetido artculo 6 -EDL1979/3252-
que no se ha desbordado en el caso y que, indudablemente, carece de todo carcter
sancionador. En el mismo sentido las sentencias de esta Seccin de 14 de octubre de
1996 -EDJ1996/6810- y 7 de marzo de 1997 -EDJ1997/1946- (STS 3 - 10/07/2000 -
6223/1994 -EDJ2000/22818-; STS 3 - 25/03/2003 - 7227/1998 -EDJ2003/258007-).
Es conforme a Derecho que las Mutuas Patronales practiquen asientos contables
como gastos propios de los realizados por entrega a los trabajadores de ropas y mate-
ria de seguridad, pero slo cuando lo hagan en el curso de actividades de formacin
para prevencin de riesgos. En caso contrario, es decir, habitualmente la entrega de-
be hacerse a las empresas y no es conforme a derecho practicar aquellos asientos. Lo
mismo sucede con lo gastos mdicos, que habitualmente han de correr a cargo de las
empresas. Solo si se trata de atenciones mdicas urgentes realizadas por la Mutua
pueden asentarse en su contabilidad los gastos correspondientes (STS 3 -
10/07/1998 - 4139/1992 -EDJ1998/19092-).
94. Cuentas de la Seguridad Social.
[185]
1. Las cuentas de las Entidades que
integran el sistema de la Seguridad Social se formarn y rendirn de acuerdo con
los principios y normas establecidos en el Captulo I del Ttulo VI del Texto Re-
fundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo
1091/1988, de 23 de septiembre, segn la redaccin dada al mismo por el art. 52
de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del
orden social.
[186]
[186] Renumerado prrafo 1 por disposicin adicional 3 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003 como
2. Se autoriza al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales para que pueda dispo-
ner la no liquidacin o, en su caso, la anulacin y baja en contabilidad de todas
aquellas liquidaciones de las que resulten deudas inferiores a la cuanta que se es-
time y fije como insuficiente para la cobertura del coste que su exaccin y recau-
dacin representen
[187]
.
[188]
SECCIN CUARTA
Contratacin en la Seguridad Social
95. Contratacin. El rgimen de contratacin de las entidades gestoras y
servicios comunes de la Seguridad Social se ajustar a lo dispuesto en el texto arti-
culado de la Ley de Contratos del Estado, en el Reglamento General de Contrata-
cin del Estado y en sus normas complementarias, con las especialidades siguien-
tes:
a) La facultad de celebrar contratos corresponde a los Directores de las distin-
tas entidades gestoras y servicios comunes, pero necesitarn autorizacin para
aquellos cuya cuanta sea superior al limite fijado en la respectiva Ley de Presu-
puestos Generales del Estado. La autorizacin ser adoptada, a propuesta de di-
chas entidades y servicios, por los titulares de los Departamentos ministeriales a
que se hallen adscritos o por el Consejo de Ministros, segn las competencias de-
finidas en la Ley de Contratos del Estado.
b) Los Directores de las entidades gestoras y servicios comunes no podrn de-
legar o desconcentrar la facultad de celebrar contratos, sin previa autorizacin
del titular del Ministerio al que se hallen adscritos.
c) Los proyectos de obras que elaboren las entidades gestoras y servicios co-
munes de la Seguridad Social debern ser supervisados por la oficina de supervi-
sin de proyectos del Departamento ministerial del que dependan, salvo que ya
tuvieran establecidas oficinas propias, en cuyo caso sern stas las supervisoras de
los mismos.
d) Los informes jurdicos o tcnicos que preceptivamente se exijan en la legis-
lacin del Estado se podrn emitir por los rganos competentes en el mbito de la
Seguridad Social o de los Ministerios respectivos
[189]
.
[187] Vase art. 70 Ley 66/1997, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social,
sobre presupuesto de la Intervencin
[189] Vase Ley 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del Sector Pblico
Letra e (Derogado)
[190]
CAPTULO IX
Infracciones y sanciones en materia de Seguridad Social
96. Infracciones y sanciones. 1. En materia de infracciones y sanciones se es-
tar a lo dispuesto en la presente Ley y en la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre in-
fracciones y sanciones de orden social.
[191]
2. Las resoluciones relativas a las sanciones que las Entidades de las prestacio-
nes impongan a los trabajadores y beneficiarios de prestaciones, conforme a lo es-
tablecido en el art. 47 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, Tex-
to Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, sern
recurribles ante los rganos jurisdiccionales del orden social, previa reclamacin
ante la Entidad Gestora competente en la forma prevista en el art. 71 del Texto
Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legis-
lativo 2/1995, de 7 de abril
[192]
.
[193]
1. Competencia del orden social
El orden social es competente para conocer de las impugnaciones de los actos ad-
ministrativos de la Seguridad Social que se fundan en infracciones de normas de pro-
cedimiento (STS 4 - 19/11/2002 - 428/2002 -EDJ2002/61472-; STS 4 - 16/05/2006 -
5001/2004 -EDJ2006/71283-; STS 4 - 26/09/2007 - 2632/2006 -EDJ2007/223133-).
Compete al orden social el conocimiento sobre impugnacin de sanciones im-
puestas por la Entidad Gestora en materia de desempleo (STS 4 - 30/12/1994 -
342/1994 -EDJ1994/10098-; STS 4 - 11/12/1991 - 883/1991 -EDJ1991/11748-;
STS 4 - 29/11/2000 - 757/2000 -EDJ2000/44339-; STS 4 - 18/04/2007 - 1769/2006
-EDJ2007/80425-).
En materia de prestaciones el orden social es competente para conocer de la im-
pugnacin tanto del acto declarativo -en sentido estricto y liquidatorio- como del re-
caudatorio (STS 4 - 31/07/1990 -EDJ1990/8140-).
[190] Derogada letra e por disposicin derogatoria nica letra d de Ley 30/2007 de 30 de octubre de 2007,
[191] Renumerado prrafo 1 por disposicin adicional 1 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003 como
[192] Vase RDLegis. 5/2000, por el que se aprueba el texto refundido de la LISOS
2. La reclamacin previa
2.1. Compatibilidad con el art. 24 CE -EDL1978/3879-
Este Tribunal, al examinar la exigencia del agotamiento de la va de reclamacin
previa para el acceso a la jurisdiccin competente y, en particular, la prevenida en el
art. 69 de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1990/13310-, ha admitido su com-
patibilidad con el art. 24.1 CE -EDL1978/3879-; y ha tenido ocasin de declarar que
esta dificultad en el acceso a la jurisdiccin ordinaria, que en ningn caso lo impide,
se justifica, esencialmente, en razn de las especiales funciones y tareas que la Admi-
nistracin tiene encomendadas por el ordenamiento constitucional (...)
(STC 194/1997 - 11/11/1997 - 2249/1995 -EDJ1997/7468-).
2.2. Razn de ser
(...) siendo la ratio de dicho presupuesto poner en conocimiento de la Adminis-
tracin el contenido y fundamento de la pretensin, dndole la oportunidad de re-
solver directamente el litigio, evitando as la va judicial (SSTC 21/1986
-EDJ1986/21-, 60/1989 -EDJ1989/3070-, 217/1991 -EDJ1991/10821-, 65/1993
-EDJ1993/1996- y 120/1993 -EDJ1993/3644-). La referida reclamacin administrati-
va no es por tanto un requisito contrario al derecho a la tutela judicial, pues, aun
cuando retrasa el acceso a la jurisdiccin, cumple unos objetivos razonables e incluso
beneficiosos, tanto para los reclamantes que pueden resolver as de forma ms rpida
y acomodada a sus intereses el problema, como para el desenvolvimiento del sistema
judicial, que se ve aliviado de asuntos (STC 194/1997 - 11/11/1997 - 2249/1995
-EDJ1997/7468-).
La finalidad de la reclamacin previa es la de que la Administracin tenga un
conocimiento adelantado de la pretensin que se va a interponer en su contra, y esto
con una doble finalidad: por un lado, tratando de evitar la incoacin de un proceso,
por lo que se otorga a la futura demandada -que est obligada a ajustar su actuacin
a la legalidad- la posibilidad de reconocer por s misma el derecho o prestacin que
se le reclama; y por otro, con el fin de que est alertada acerca de qu es lo que poste-
riormente va a pretender en su contra el actor, y con base en qu argumentos bsicos
se va a sustentar la pretensin (STS 4 - 30/04/2007 - 2582/2006 -EDJ2007/70545-).
2.3. No incorporacin de nuevas cuestiones
De esta situacin se deriva una exigencia de congruencia entre la fase preproce-
sal y la procesal propiamente dicha, congruencia que, para respetar el principio de
igualdad de las partes en el proceso, impone a ambos litigantes la carga de no intro-
ducir en el proceso variaciones sustanciales acerca de lo que antes haba sido objeto,
respectivamente, de ataque y de defensa, de tal manera que el actor no podr, en sede
judicial, pedir ms o cosa distinta de lo postulado en va administrativa, y la deman-
dada tampoco podr oponerse a ms de lo que, en su caso, hubiera resistido con an-
terioridad, ni tampoco podr alegar hechos o aducir motivos de oposicin diferentes
de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo (STS 4 - 30/04/2007 -
2582/2006 -EDJ2007/70545-).
La reclamacin previa es una institucin instrumental de evitacin del proceso,
no una exigencia que limite la funcin jurisdiccional e imponga una cognicin limi-
tada, en la que el Juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo
con la norma tiene una determinada consecuencia jurdica, deba establecer una deci-
sin contraria a la Ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los
escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas (STS 4 - 30/10/1995 -
997/1995 -EDJ1995/5571-; STS 4 - 02/02/1996 - 1498/1995 -EDJ1996/503-; STS 4 -
02/03/2005 - 448/2004 -EDJ2005/23471-; STS 4 - 27/03/2007 - 2406/2006
-EDJ2007/25452-; STS 4 - 17/04/2007 - 1586/2006 -EDJ2007/68202-).
2.4. Distincin segn el caso
Como precis esta STC 355/1993 -EDJ1993/10812-, el art. 71 LPL
-EDL1990/13310- regula la reclamacin previa en los procedimientos en materia de
Seguridad Social, distinguiendo dos supuestos: "Si la entidad correspondiente ya ha
dictado resolucin o acuerdo, que el interesado pretende impugnar en va judicial,
antes debe interponer la reclamacin previa ante el rgano que lo dict (apartado 2.
-EDL1990/13310-); en caso de no existir resolucin o acuerdo inicial, el interesado
podr solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamacin previa
(apartado 3. -EDL1990/13310-). Frente a la ambigua diccin del art. 61 LPL de 1980
-EDL1980/3595-, que propici que los Tribunales laborales estimaran imprescindi-
ble formular una atpica denuncia de mora tras la primera peticin, ahora el vigente
Texto Articulado (de 1990) -EDL1990/13310- -teniendo en cuenta quiz la doctrina
sentada en la STC 60/1989 -EDJ1989/3070-- elimina ya la exigencia de agotar un do-
ble trmite antes de formalizar la demanda, otorga a la solicitud inicial el valor de
reclamacin previa, que deja expedito el acceso a la jurisdiccin una vez denegada
expresamente o por silencio administrativo (aps. 4 y 5 del art. 71 -EDL1990/13310-)
(STC 194/1997 - 11/11/1997 - 2249/1995 -EDJ1997/7468-).
TTULO II
Rgimen General de la Seguridad Social
CAPTULO PRIMERO
Campo de aplicacin
97. Extensin. 1. Estarn obligatoriamente incluidos en el Rgimen General
de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendi-
dos en el apartado 1.a) del art. 7 de la presente Ley.
2. A los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apar-
tado anterior:
a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades
mercantiles capitalistas, an cuando sean miembros de su rgano de administra-
cin, si el desempeo de este cargo no conlleva la realizacin de las funciones de
direccin y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los trminos estableci-
dos en el apartado 1 en la disposicin adicional vigsimo sptima de la presente
Ley
[194]
.
[195]
Excepto que por razn de su actividad martimo-pesquera corresponda su in-
clusin como trabajadores por cuenta ajena en el campo de aplicacin del Rgi-
men especial de Trabajadores del Mar.
[196]
b) Los conductores de vehculos de turismo al servicio de particulares.
c) El personal civil no funcionario dependiente de organismos, servicios o en-
tidades del Estado.
d) El personal civil no funcionario al servicio de organismos y entidades de la
Administracin Local, siempre que no estn incluidos en virtud de una Ley espe-
cial en otro rgimen obligatorio de previsin social.
e) Los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los establecimien-
tos o dependencias de las entidades o instituciones eclesisticas. Por acuerdo es-
pecial con la jerarqua eclesistica competente se regular la situacin de los tra-
bajadores laicos y seglares que presten sus servicios retribuidos a organismos o
[194] Vanse Res. de 21 noviembre 2005, por la que se imparten instrucciones para la inclusin en el rgi-
men general de la Seguridad Social de los abogados que mantienen relacin laboral de carcter especial, en
aplicacin de lo previsto en la disposicin adicional primera de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, y
art. 34.4 Ley 50/1998, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social
[195] Dada nueva redaccin apartado 2 letra a por art. 34 apartado 1 de Ley 50/1998 de 30 de diciembre
[196] Aadido apartado 2 letra a prrafo 2 por art. 22 apartado 5 de Ley 55/1999 de 29 de diciembre de
dependencias de la Iglesia y cuya misin primordial consista en ayudar directa-
mente en la prctica del culto.
f) Las personas que presten servicios retribuidos en las entidades o institucio-
nes de carcter benfico-social.
g) El personal contratado al servicio de Notaras, Registros de la Propiedad y
dems oficinas o centros similares
[197]
.
h) Los funcionarios en prcticas que aspiren a incorporarse a Cuerpos o Esca-
las de funcionarios que no estn sujetos al Rgimen de Clases Pasivas y los altos
cargos de las Administraciones Pblicas que no sean funcionarios pblicos, as
como los funcionarios de nuevo ingreso de las Comunidades Autnomas.
i) Los funcionarios del Estado transferidos a las Comunidades Autnomas
que hayan ingresado o ingresen voluntariamente en Cuerpos o Escalas propios de
la Comunidad Autnoma de destino, cualquiera que sea el sistema de acceso.
j) Los miembros de las corporaciones locales y los miembros de las Juntas Ge-
nerales de los Territorios Histricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Con-
sejos Insulares Baleares que desempeen sus cargos con dedicacin exclusiva o
parcial, a salvo de lo previsto en los arts. 74 y 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Rgimen Local
[198]
.
[199]
k) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusin de la pro-
teccin por desempleo y del Fondo de Garanta Salarial, los consejeros y adminis-
tradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control
de stas en los trminos establecidos en el apartado uno de la disposicin adicio-
nal vigsimo sptima de la presente Ley, cuando el desempeo de su cargo conlle-
ve la realizacin de las funciones de direccin y gerencia de la sociedad, siendo
retribuidos por ello o por su condicin de trabajadores por cuenta de la mis-
ma.
[200]
[197] Vase O de 21 febrero 1996, por la que se dispone la publicacin del Acuerdo del Consejo de Minis-
tros por el que se procede a integrar en el RGSS al personal que viniere percibiendo la accin protectora
en sustitucin de la establecida en el Sistema de la Seguridad Social a travs de la Mutualidad de Emplea-
dos de Notaras
[198] Vanse RD 1108/2007, de 24 agosto; Res. de 12 diciembre 2007, sobre el alcance del requisito de
ejercicio retribuido del cargo de miembro de una corporacin local, exigido por el art. 1 RD 1108/2007, de
24 agosto y art. 41 RDL 12/1995, de 28 diciembre, sobre Medidas urgentes en materia Presupuestaria, Tri-
butaria y Financiera
[199] Dada nueva redaccin apartado 2 letra j por art. 1 apartado 1 nmero 1 de Ley 37/2006 de 7 de
[200] Dada nueva redaccin apartado 2 letra k por art. 34 apartado 1 de Ley 50/1998 de 30 de diciembre
Excepto que por razn de su actividad martimo-pesquera corresponda su in-
clusin como trabajadores asimilados por cuenta ajena en el campo de aplicacin
del Rgimen especial de Trabajadores del Mar.
[201]
l) Los cargos representativos de los Sindicatos constituidos al amparo de la
Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical que ejerzan funciones
sindicales de direccin con dedicacin exclusiva o parcial y percibiendo una retri-
bucin
[202]
.
[203]
m) Cualesquiera otras personas que, en lo sucesivo y por razn de su activi-
dad, sean objeto, por Real Decreto a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguri-
dad Social, de la asimilacin prevista en el apartado 1 de este artculo
[204]
.
[205]
Tngase en cuenta lo dicho a propsito del apartado 1. a) del artculo 7 (vase
comentario al art. 7 LGSS -EDL1994/16443-) y de la Disposicin adicional 27 de la
presente Ley (vase comentario a la disp. adic. 27 LGSS -EDL1994/16443-).
Ntese que la letra j) fue redactada por la Ley 37/2006, de 7 de diciembre
-EDL2006/310442-, de inclusin en el rgimen general de la Seguridad Social y ex-
tensin de la proteccin por desempleo a determinados cargos pblicos y sindicales,
que incorpor la letra l).
1. Relacin con las reglas laborales
Los artculos 61.1 -EDL1974/1308- y 7.1 de la LGSS-1974 -EDL1974/1308- no
describen el campo de aplicacin del Rgimen General de la Seguridad Social en tr-
minos idnticos a los utilizados por el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET)
-EDL1980/3059- para delimitar el mbito subjetivo de cobertura de la legislacin de
trabajo. En el enunciado de aqullos se habla sin ms de trabajadores por cuenta aje-
[201] Aadido apartado 2 letra k prrafo 2 por art. 22 apartado 5 de Ley 55/1999 de 29 de diciembre de
[202] Vanse RD 1108/2007, de 24 agosto y Res. de 12 diciembre 2007, sobre el alcance del requisito de
ejercicio retribuido del cargo de miembro de una corporacin local, exigido por el art. 1 RD 1108/2007, de
24 agosto, sobre reconocimiento como cotizados a la Seguridad Social de los perodos en que los miem-
bros de las corporaciones locales ejercieron con dedicacin exclusiva su cargo poltico, con anterioridad a
su inclusin en el RGSS
[203] Aadido apartado 2 letra l por art. 1 apartado 1 nmero 2 de Ley 37/2006 de 7 de diciembre de
[204] Vanse D 1116/1975, de 2 mayo; RD 2398/1977, de 27 agosto, por el que se regula la Seguridad So-
cial del Clero; RD 2805/1979, de 7 diciembre; RD 2234/1981, de 20 agosto; RD 1820/1991, de 27 diciem-
bre; RD 287/2003, de 7 marzo; Res. de 28 febrero 2005, de la Secretara de Estado de Universidades e In-
vestigacin, por la que se dictan instrucciones sobre la incorporacin al RGSS y cobertura del seguro pri-
vado de asistencia sanitaria y accidentes de los becarios de los programas de becas posdoctorales y de
postgrado de la Direccin General de Universidades; RD 615/2007, de 11 mayo y RD 1493/2011 de 24
octubre
[205] Renumerado apartado 2 letra l por art. 1 apartado 1 nmero 3 de Ley 37/2006 de 7 de diciembre de
2006 como letra m), con vigencia desde 09/12/2006
na, mientras que el tenor literal del art. 1.1 ET menciona, adems de la nota de la
ajeneidad del trabajo, la nota de la dependencia del mismo (dentro del mbito de or-
ganizacin y direccin de otra persona). Ello ha inducido a la doctrina cientfica a
afirmar que el campo principal de aplicacin de la legislacin laboral debe referirse
de manera ms precisa a los trabajadores asalariados, frmula que incluye las dos
notas indicadas ms la de retribucin de los servicios (...) El campo de aplicacin de
la legislacin laboral y de la legislacin de Seguridad Social (en lo que concierne a la
proteccin de los trabajadores por cuenta ajena) no son exactamente idnticos o
coextensos (STS 4 - 29/01/1997 - 2577/1995 -EDJ1997/323-).
(...) la normativa de proteccin social de los trabajadores por cuenta ajena com-
prende a todos los que lo son en el sentido estricto de la expresin, incluyendo a
aquellos que, como los administradores sociales ejecutivos, no prestan su trabajo en
rgimen de dependencia y no se rigen por la normativa laboral. (STS 4 -
29/01/1997 - 2577/1995 -EDJ1997/323-).
2. Elemento extranjero
As resulta ya del artculo 7 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS)
-EDL1974/1308- que delimita con carcter general el campo de aplicacin del siste-
ma de la Seguridad Social mediante la aplicacin conjunta de criterios de ciudadana
espaola o asimilada, y de residencia y actividad en territorio nacional; lo que, sal-
vo indicacin en contra, deja fuera de consideracin el elemento de extranjera a
efectos de la Seguridad Social espaola (STS 4 - 25/05/1994 - 3592/1993
-EDJ1994/4773-).
3. Socios trabajadores
Tngase en cuenta que la redaccin de la letra a) procede de la Ley 50/1998, de 30
de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social
-EDL1998/46308-.
3.1. Exigencias legales
Para figurar en el Rgimen General y no en el RETA, se exige un segundo requi-
sito: que no posea el control efectivo directo o indirecto de aquella, en los trminos
ya sealados que establece la Disposicin Adicional 27 -EDL1994/16443- (STS 4 -
23/01/2007 - 3302/2005 -EDJ2007/21108-).
(...) artculo 97.2 a), constrie dicha asimilacin al personal de alta direccin a
que se refiere el artculo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-,
con lo cual, aunque hace que tal mandato adquiera plena concordancia con el orde-
namiento laboral, priva, sin embargo, de contenido a la referida asimilacin, ya que
dicho personal, en tanto que vinculado a la empresa por relacin laboral, aunque sea
especial, no precisa de asimilacin para estar comprendidos en el campo de aplica-
cin del Rgimen General, en tanto que la mencin a trabajadores por cuenta ajena
con relacin especial, efectuada por el artculo 7.1 a) del propio Texto Refundido de
la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, lleva consigo que queden di-
rectamente afectados por lo dispuesto en el artculo 97.1 de la misma Ley (STS 4 -
06/06/1996 - 2916/1995 -EDJ1996/3807-).
3.2. Administradores ejecutivos
Inclusin en el RETA de un administrador ejecutivo de sociedad capitalista que
posea ms del 90% de las acciones, aunque los estatutos sociales afirmen que el car-
go no es remunerado (STS 4 - 25/01/2005 - 5459/2003 -EDJ2005/71726-).
3.3. Consejeros ejecutivos
(...) esta excepcin o exclusin se refiere a (...) consejeros externos y consejeros
no ejecutivos, cuya actividad como rganos de la sociedad se limita virtualmente a la
participacin en las reuniones de los consejos de administracin. Dicha excepcin o
exclusin legal no abarca, en cambio, a los administradores sociales, tambin llama-
dos consejeros ejecutivos que atienden al gobierno permanente de la sociedad, lle-
vando a efecto sus acuerdos y poniendo en prctica en la vida de la empresa los obje-
tivos societarios. (...) La relacin de servicios de estos administradores sociales que
atienden al gobierno permanente de la sociedad se rige por el Derecho mercantil y
no por el ordenamiento laboral (...) Ello es as de acuerdo con reiterada jurispruden-
cia de esta Sala, que tiene su origen en la Sentencia de 29 septiembre 1988 (...) el
reenvo efectuado a su art. 7 -EDL1974/1308- por el art. 61.2, a) de la LGSS 1974
-EDL1974/1308- es un reenvo de los llamados recepticios, que ha supuesto la incor-
poracin del contenido de la norma reenviada a la norma reenviante, haciendo posi-
ble incluso su pervivencia ms all de la fecha de la derogacin de aqulla, hasta la
modificacin de la redaccin del art. 61.2, a) de la LGSS 1974 por el actual art. 97.2,
a) de la LGSS 1994 (STS 4 - 29/01/1997 - 2577/1995 -EDJ1997/323-).
4. Laicos y seglares
4.1. No deslaboralizacin automtica
La cualidad de miembro de una orden religiosa no puede determinar la "desla-
boralizacin" automtica de la actividad profesional que presta, ni, por consiguiente,
su exclusin del campo de aplicacin del rgimen correspondiente de la Seguridad
Social. (STC 63/1994 - 28/02/1994 - 1909/1991 -EDJ1994/1754-).
La irrelevancia de la condicin religiosa de la persona que ejerce una actividad
profesional ajena a su status, con respecto de la configuracin de un vnculo jurdico
laboral -que es el presupuesto que condiciona la viabilidad y existencia de la inclu-
sin en el Rgimen General de la Seguridad Social-, ha sido repetidamente procla-
mada por la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS 12 marzo 1985 y STS 16 sep-
tiembre 1985). (STC 63/1994 - 28/02/1994 - 1909/1991 -EDJ1994/1754-).
No debe haber ningn impedimento para reconocer como laboral la relacin
que un religioso mantiene con un tercero fuera de la comunidad a la que pertenece
cuando tal actividad se subsume dentro de la participacin en la actividad producti-
va exigida por el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1980/3059-, ni, en
consecuencia, para determinar su inclusin en el Rgimen General de la Seguridad
Social (STC 63/1994 - 28/02/1994 - 1909/1991 -EDJ1994/1754-).
4.2. Proteccin de su situacin de necesidad
El art. 41 de la CE -EDL1978/3879- ordena a los poderes pblicos mantener un
rgimen, pblico tambin, de seguridad social que proteja a "todos los ciudadanos"
ante situaciones de necesidad (...) Entre tales colectivos se encontraban los religiosos
y religiosas de la Iglesia Catlica, a los cuales se les integr en el Rgimen Especial de
Trabajadores Autnomos (RETA) por Real Decreto 3325/1981 de 29 de Diciembre
-EDL1981/3876-. Pero esta norma no comprenda a aquellas personas pertenecientes
a dicho colectivo que se hubieran secularizado antes de publicarse, por lo que fue la
Disposicin Adicional Dcima de la Ley 13/1996 de 30 de Diciembre (de Medidas
Fiscales, Administrativas y de Orden Social) -EDL1996/17822- la que se ocup de
ello, imponiendo al Gobierno la obligacin de publicar la normativa precisa para que
a los sacerdotes y religiosos/as secularizados se les computara el tiempo que estuvie-
ron ejerciendo su ministerio o religin, y en el que no les fue permitido cotizar por
falta de inclusin en el sistema de Seguridad Social, con objeto de que se les recono-
ciera el derecho a la pensin de jubilacin denegada o a una cuanta superior a la que
tienen reconocida. En cumplimiento a dicha obligacin legal, se public el Real De-
creto 487/98 de 27 de Marzo -EDL1998/43264- y, como complementario de ste, se
public asimismo el Real Decreto 2665/98 de 11 de Diciembre -EDL1998/46405-.
(STS 4 - 06/03/2001 - 1490/2000 -EDJ2001/3090-), siguiendo doctrina contenida en
(STS 4 - 28/02/2001 - 437/2000 -EDJ2001/3073-); (STS 4 - 01/03/2001 - 689/2000
-EDJ2001/10108-); (STS 4 - 28/02/2001 - 1057/2000 -EDJ2001/2944-) y (STS 4 -
03/03/2001 - 1331/2000 -EDJ2001/10112-).
4.3. Lmite temporal de cmputo de cotizaciones
(...) los religiosos y religiosas de la Iglesia Catlica que se hubieran secularizado
con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 3325/1981 -EDL1981/3876-
tenan derecho a que se les computaran como realmente cotizados los perodos de
profesin religiosa inmediatamente anteriores a su secularizacin, pero bien enten-
dido que este cmputo ficticio de cotizaciones no poda ir nunca ms atrs del da 1
de Enero de 1962, porque sta fue la fecha en la que comenz a funcionar la primera
Mutualidad de Trabajadores Autnomos, teniendo en cuenta que fue precisamente
en el RETA en el que a estas personas se las haba integrado por el antes citado Real
Decreto 3325/1981 (...) si a los beneficiarios que nos ocupan se les computara como
cotizado todo el tiempo anterior -a 1-1-1962- (...) durante el que haban permaneci-
do en profesin religiosa, resultaran discriminados positivamente y sin razn que lo
justificara (art. 14 de la CE -EDL1978/3879-) con respecto a los trabajadores seglares
que quedaron encuadrados en el RETA desde el momento mismo de creacin de s-
te y venan desarrollando ya su actividad con anterioridad a esta creacin, y con res-
pecto tambin a los sacerdotes y religiosos que han permanecido en el ejercicio de su
ministerio o en la profesin religiosa, a ninguno de cuyos colectivos autoriza la nor-
mativa vigente a computarles perodos anteriores a la fecha ya expresada (STS 4 -
06/03/2001 - 1490/2000 -EDJ2001/3090-), siguiendo doctrina contenida en (STS 4 -
28/02/2001 - 437/2000 -EDJ2001/3073-); (STS 4 - 01/03/2001 - 689/2000
-EDJ2001/10108-); (STS 4 - 28/02/2001 - 1057/2000 -EDJ2001/2944-); (STS 4 -
1060/2000) y (STS 4 - 03/03/2001 - 1331/2000 -EDJ2001/10112-).
5. Funcionarios transferidos a las Comunidades Autnomas
El artculo 97.2.i) LGSS solo habilita para adoptar tal decisin [de integracin en
el rgimen general] cuando el ingreso del funcionario en los cuerpos propios de la
Comunidad Autnoma, se produce "voluntariamente" (STS 4 - 30/11/2006 -
3760/2004 -EDJ2006/358970-).
6. Funcionarios en el extranjero
La consideracin de las sedes de las embajadas y misiones diplomticas como
territorio espaol a los efectos previstos en el art. 7.1 de la LGSS de 1974
-EDL1974/1308- (el precepto no ha cambiado su numeracin en el texto refundido
de la LGSS de 1994 actualmente en vigor) no se puede compartir. La llamada extrate-
rritorialidad de las sedes de las misiones diplomticas no es otra cosa, de acuerdo
con la doctrina ms generalizada, que una imagen o frmula descriptiva para desig-
nar una serie de privilegios e inmunidades singulares de Derecho internacional en
favor del Estado acreditante. Estos privilegios e inmunidades no guardan relacin al-
guna con la vinculacin o no del personal laboral al servicio de las embajadas con el
sistema de Seguridad Social implantado en el Estado acreditante, cuestin que de-
pende exclusivamente del ordenamiento nacional de este ltimo (STS 4 -
12/12/1996 - 1524/1996 -EDJ1996/9672-).
7. Socios trabajadores de sociedades laborales
Se ha de reconocer en el actor la existencia de relacin laboral con primaca so-
bre las funciones de direccin y gerencia, que no tienen entidad suficiente para ab-
sorber la actividad laboral del socio trabajador, y negar el carcter de ajenidad res-
pecto a la empresa -sociedad laboral- para las que trabajan, al no constar que aque-
llas fuesen retribuidas. (...) "esto es lo que ocurre normalmente en 'las sociedades de
trabajadores' cuyo modelo institucional -las llamadas sociedades laborales- admiten
naturalmente la compatibilidad de socio trabajador y administrador social (...) resul-
ta incuestionable el derecho a las prestaciones de desempleo del actor socio y conse-
jero delegado, no retribuido por el desempeo de las funciones de direccin y geren-
cia de la sociedad, pues el apartado 2 a) de este articulo segn la nueva redaccin,
solo excluye de aquella proteccin, a los socios trabajadores "cuando por su condi-
cin de administradores sociales, realicen funciones de direccin y gerencia de la so-
ciedad siendo retribuidos por el desempeo de este cargo, estn o no vinculados, si-
multneamente a la misma mediante relacin laboral comn o especial". (STS 4 -
17/05/1999 - 3046/1998 -EDJ1999/17065-); (STS 4 - 17/02/2009 - 739/2008
-EDJ2009/25628- y STS 4 - 05/03/2013 - 932/2012 -EDJ2013/42229-).
A ello aade tambin la citada sentencia de 20 de Octubre de 1998
-EDJ1998/28340- que "en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o
ejercicio simultneo de cargo societario con la actividad derivada de una relacin la-
boral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sen-
tencias las de 3 de junio de 1991 -EDJ1991/5827-, 27 de enero de 1992
-EDJ1992/657- y 22 de diciembre de 1994 -EDJ1994/9551--, expresivas de que la in-
clusin o exclusin del trabajador-socio-gestor de una sociedad, dotada de persona-
lidad jurdica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vinculo y
de la posicin y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la so-
ciedad (...) Consecuentemente, ni siquiera ha de acudirse a la presuncin de laborali-
dad para estimar que, en el caso presente, existe una relacin laboral ordinaria al
margen de su coexistencia con otra distinta, en los cometidos inherentes al cargo de
administrador mancomunado". Precisamente este criterio se desprende de la nueva
redaccin del articulo 21 de la antes citada Ley de sociedades laborales
-EDL1997/22719-, dada por el artculo 34 de la Ley 50/98, de 30 de Diciembre, de
medidas fiscales, administrativas y del orden social -EDL1998/46308-, que aclara la
ambigedad y llena el vaco de la anterior redaccin de este precepto (STS 4 -
17/05/1999 - 3046/1998 -EDJ1999/17065-); (STS 4 - 17/02/2009 - 739/2008
-EDJ2009/25628-).
8. Consejeros y administradores de sociedades mercantiles
Tngase en cuenta que la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y de Orden Social -EDL1997/25471-, dio nueva redaccin al
art. 97.k).
8.1. Condicin de asimilados. Alcance
El artculo 97.2, k) (...) declara la inclusin obligatoria en el Rgimen General de
la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, de los conseje-
ros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean
el control de estas en los trminos establecidos en el apartado uno de la disposicin
adicional 27 de dicha Ley -EDL1994/16443-, cuando el desempeo de su cargo con-
lleve la realizacin de las funciones de direccin y gerencia de una sociedad, siendo
retribuidos por ello o por su condicin de trabajadores de la misma. Tal asimilacin
de los administradores a trabajadores por cuenta ajena es una ficcin legal al slo
efecto de su inclusin en el Rgimen General de la Seguridad Social y, por tanto, la
aplicacin de las normas laborales del Estatuto de los Trabajadores quedan excluidas
de la regulacin de las relaciones entre el Administrador y la sociedad, dada la natu-
raleza mercantil de dicha relacin, regida por la Ley de Sociedades Annimas de 22
de diciembre de 1989, en su captulo V, seccin tercera, artculos 123 y siguientes
-EDL1989/15265-, en los que se establece el rgimen de nombramiento, prohibicio-
nes, ejercicio del cargo, retribucin, etc., (...) (STS 4 - 01/07/2002 - 4335/2002
-EDJ2002/32060-); (STS 4 - 19/02/2003 - 2715/2002 -EDJ2003/3789-); (STS 4 -
11/02/2003 - 1789/2002 -EDJ2003/258008-); (STS 4 - 05/11/2002 - 633/2002
-EDJ2002/54273-); (STS 4 - 21/01/2003 - 1373/2002 -EDJ2003/3800-); (STS 4 -
18/03/2003 - 1644/2002 -EDJ2003/11883-); (STS 4 - 26/05/2003 - 3038/2002
-EDJ2003/25733-); (STS 4 - 23/09/2003 - 39/2003 -EDJ2003/127730-); (STS 4 -
03/06/2003 - 3653/2002 -EDJ2003/241205-); (STS 4 - 20/11/2003 - 711/2003
-EDJ2003/158503-).
8.2. Exigencia de actividad a tiempo completo
La doctrina de esta Sala interpretando el art. 97.2.k) en relacin con Adminis-
tradores societarios que trabajan por cuenta de una sociedad de capital es la que se
prev en el precitado precepto legal, o sea, la de entender que su encuadramiento en
el Rgimen General es procedente, pero con la particularidad de que esa afiliacin les
es permitida no como trabajadores sino como "asimilados a trabajadores por cuenta
ajena" cual indica el apartado k) de dicho precepto, lo que significa que la regla es
que ese encuadramiento ha de hacerse a tiempo completo, puesto que en esta rela-
cin de naturaleza mercantil no es posible aceptar la contratacin a tiempo parcial
por no serles de aplicacin el art. 12 del ET -EDL1995/13475-, ni es concebible que
un Administrador lo sea en principio a tiempo parcial dadas las complejas activida-
des que encierra tal gnero de actividad. Esta regla es la que viene recogida con ca-
rcter general en la STS 1-7-2002 (Rec.-4335/01) -EDJ2002/32060- y ha sido conti-
nuada por otras posteriores como las SSTS 19-2-2003 (Rec.-2715/02)
-EDJ2003/3789-, 11-2-2003 (Rec.-1789/02) -EDJ2003/258008- o 18-3-2003
(Rec.-1644/02) -EDJ2003/11883- (STS 4 - 03/06/2003 - 3653/2002
-EDJ2003/241205-).
(...) normativa que, por otra parte, no tiene previsin alguna en cuanto al tiem-
po real de prestacin de los servicios, lo que ha llevado a esta Sala a entender que la
actividad de los administradores, por su propia naturaleza, no est sometida a lmites
temporales y, como seala nuestra sentencia de 26 de mayo de 2003
-EDJ2003/25733- "por ello y en principio, salvo que conste que el administrador de-
sarrolla otras actividades similares en otra empresa, dndose un caso de concurren-
cia de actividades" la jornada por la propia naturaleza de la funcin, es a jornada
completa (...). Con esta doctrina reiteramos la expuesta en nuestra sentencia de 3 de
junio de 2003 -EDJ2003/241205-. (STS 4 - 01/07/2002 - 4335/2002
-EDJ2002/32060-); (STS 4 - 19/02/2003 - 2715/2002 -EDJ2003/3789-); (STS 4 -
11/02/2003 - 1789/2002 -EDJ2003/258008-); (STS 4 - 05/11/2002 - 633/2002
-EDJ2002/54273-); (STS 4 - 21/01/2003 - 1373/2002 -EDJ2003/3800-); (STS 4 -
18/03/2003 - 1644/2002 -EDJ2003/11883-); (STS 4 - 26/05/2003 - 3038/2002
-EDJ2003/25733-); (STS 4 - 23/09/2003 - 39/2003 -EDJ2003/127730-); (STS 4 -
03/06/2003 - 3653/2002 -EDJ2003/241205-); (STS 4 - 20/11/2003 - 711/2003
-EDJ2003/158503-).
Entiende la Sala que dado el carcter mercantil y no laboral que el administra-
dor mantiene con la sociedad no le es aplicable el art. 12 ET -EDL1995/13475- ni,
por ende, cabe su contratacin a tiempo parcial; y que adems, no es concebible, en
trminos de generalidad, que pueda desarrollar su trabajo a tiempo parcial, dadas las
complejas gestiones que encierra tal gnero de actividad y la total dedicacin que
exigen. De modo que su alta en Seguridad Social deber formalizarse a tiempo com-
pleto. Excepcionalmente, la afiliacin y alta a tiempo parcial, solo ser posible en
aquellos supuestos en que quede cumplidamente acreditado que el administrador
presta sus servicios para varias empresas, puesto que entonces, no cabe exigirle su
alta a tiempo completo en todas ellas; pero aun entonces, el conjunto de tiempos ase-
gurados deber alcanzar la jornada completa que en todo caso le es exigible
(STS 4 - 15/07/2004 - 2746/2003 -EDJ2004/160238-), siguiendo doctrina de
(STS 4 - 01/07/2001 - 4335/2001 -EDJ2002/32060-); (STS 4 - 19/02/2003 -
2715/2002 -EDJ2003/3789-); (STS 4 - 11/02/2003 - 1789/2002 -EDJ2003/258008-);
(STS 4 - 05/11/2002 - 633/2002 -EDJ2002/54273-); (STS 4 - 21/01/2003 - 1373/2002
-EDJ2003/3800-); (STS 4 - 18/03/2003 - 1644/2002 -EDJ2003/11883-); (STS 4 -
26/05/2003 - 3038/2002 -EDJ2003/25733-); (STS 4 - 17/07/2003 - 4118/2002
-EDJ2003/230830-); (STS 4 - 23/09/2003 - 39/2003 -EDJ2003/127730-); (STS 4 -
03/06/2003 - 3653/2002 -EDJ2003/241205-); (STS 4 - 20/11/2003 - 711/2003
-EDJ2003/158503-).
8.3. Exclusin de la proteccin por desempleo
(...) el apartado 2 a) de este articulo segn la nueva redaccin, solo excluye de
aquella proteccin, a los socios trabajadores "cuando por su condicin de adminis-
tradores sociales, realicen funciones de direccin y gerencia de la sociedad siendo re-
tribuidos por el desempeo de este cargo, estn o no vinculados, simultneamente a
la misma mediante relacin laboral comn o especial", lo que puede contraponerse a
lo dispuesto en la nueva redaccin dada por la antes citada Ley, al contenido de la
letra k) del apartado 2 del artculo 97 de la Ley General de la Seguridad Social, que
excluye de la proteccin por desempleo a los consejeros y administradores de las so-
ciedades mercantiles capitalistas "cuando el desempeo de su cargo conlleve la reali-
zacin de las funciones de direccin y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por
ello o por su condicin de trabajadores por cuenta de la misma" (STS 4 -
17/05/1999 - 3046/1998 -EDJ1999/17065-); (STS 4 - 17/02/2009 - 739/2008
-EDJ2009/25628-).
8.4. Administrador solidario con amplsimos poderes
Con esos antecedentes de facto, la sentencia impugnada entendi que, a pesar
de que el demandante tena facultades decisorias de amplsimo alcance, idnticas o
similares a las que desempeaba cuando l mismo ostentaba el cargo de administra-
dor solidario, no resultaba de aplicacin al caso lo dispuesto en el artculo 97.2, k) de
la ley General de la Seguridad Social (STS 4 - 21/04/2004 - 1948/2003
-EDJ2004/260595-).
8.5. Administradores sociales ejecutivos con participacin minoritaria
Se integran en el rgimen general los administradores sociales ejecutivos con par-
ticipacin minoritaria en el capital social -inferior al 50%-. Con independencia de la
mercantilidad de su relacin de servicios con la sociedad de capital o de su carcter
de alto cargo, son trabajadores por cuenta ajena. (STS 4 - 04/06/1996 - 3684/1995
-EDJ1996/3618-); (STS 4 - 06/06/1996 - 2916/1995 -EDJ1996/3807-); (STS 4 -
12/07/1996 - 2407/1995 -EDJ1996/4414-); (STS 4 - 24/01/1997 - 2217/1996
-EDJ1997/340-); (STS 4 - 29/01/1997 - 2577/1995 -EDJ1997/323-).
(...) la experiencia pone de relieve que el sector de los administradores sociales
ejecutivos, especialmente en sociedades de dimensin pequea, puede ser vulnerable
a los riesgos y contingencias protegidos por la Seguridad Social, en trminos seme-
jantes a otros sectores profesionales; (...) la inclusin de este grupo profesional de los
administradores sociales ejecutivos en el Rgimen General de la Seguridad Social ha
venido siendo exigida por la jurisprudencia y por la propia Administracin laboral
desde hace muchos aos, lo que ha generado un historial de aseguramiento (...); esta
jurisprudencia y esta prctica administrativa cuentan con antecedentes normativos
de exigencia de afiliacin obligatoria a regmenes de Seguridad Social de "quienes
por cuenta ajena desempeen los altos cargos a que se refiere el artculo 7 de la Ley
de Contrato de Trabajo -EDL1944/36- (...) en iguales condiciones y con los mismos
derechos y obligaciones que los dems trabajadores" (Decreto 17 noviembre 1950,
BOE 9 de diciembre -EDL1950/398-); (...) la exclusin de los administradores socia-
les ejecutivos del Rgimen General de la Seguridad Social, unida a la ya declarada por
la jurisprudencia imposibilidad de inclusin en el Rgimen de autnomos, dara lu-
gar a una inconveniente laguna de proteccin (STS 4 - 29/01/1997 - 2577/1995
-EDJ1997/323-).
98. Exclusiones. No darn lugar a inclusin en este Rgimen General los si-
guientes trabajos:
a) Los que se ejecuten ocasionalmente mediante los llamados servicios amisto-
sos, benvolos o de buena vecindad.
b) Los que den lugar a la inclusin en alguno de los Regmenes Especiales de la
Seguridad Social.
1. Improcedencia de la inclusin por resolucin de interpretacin administrativa
El art. 62 LGSS 1974 -EDL1974/1308- indica expresamente dos supuestos que
no dan lugar a inclusin en el Rgimen General de la Seguridad Social. Uno es el de
los trabajos de favor (servicios amistosos, benvolos o de buena vecindad, ejecutados
ocasionalmente). El otro (...) es el de los trabajos que den lugar a la inclusin en al-
guno de los Regmenes Especiales de la Seguridad Social. Tal inclusin normativa en
un Rgimen Especial de Seguridad Social no se ha producido tampoco para los
miembros de los rganos de administracin de las empresas que revisten la forma
jurdica de sociedad que presten trabajo en la misma en su condicin de tales. No ha
tenido esta virtualidad el intento de la Administracin de Seguridad Social de llevar a
efecto el encuadramiento en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos por
medio de una simple resolucin de interpretacin administrativa. (STS 4 -
29/01/1997 - 2577/1995 -EDJ1997/323-).
Como se declara en nuestra Sentencia de 4 junio 1996 -EDJ1996/3618-, a la vista
de la normativa vigente, dicha resolucin no es ajustada a derecho y su contenido
excede del marco competencial del organismo que la ha acordado, no siendo posible
por esta va encuadrar al grupo profesional de los administradores de sociedades por
acciones en el campo de aplicacin del Rgimen Especial de Trabajadores Autno-
mos (STS 4 - 29/01/1997 - 2577/1995 -EDJ1997/323-).
2. Supuestos particulares
Hemos de partir de que en el caso de autos nos encontramos ante sanitarios lo-
cales mdicos, de APD integrados en EAP y que tienen un solo puesto de trabajo,
pero realizan diversas funciones, para la Junta de Comunidades y para el INSALUD,
pero no estamos ante supuestos de pluriactividad por lo que su afiliacin de acuerdo
con reiterado doctrina debe ser a un solo rgimen de la Seguridad Social (...). Los
recurrentes estn dados de alta en el Rgimen Especial de Funcionarios Pblicos Ci-
viles y Militares de la Seguridad Social, a pesar de haber sido transferidos a la Junta
de Comunidades de Castilla-La Mancha (...). Siguiendo con el razonamiento lgico
hemos de decir que si slo tienen un puesto de trabajo, funcionario transferido del
Estado a la Junta de Comunidades, su rgimen de la SS ser el Especial de Funciona-
rios Pblicos Civiles y Militares porque tienen derecho a ello los recurrentes y as lo
han querido (STSJ Castilla-La Mancha-12/02/2003 - 917/2001 -EDJ2003/264786-).
CAPTULO II
Inscripcin de empresas y normas sobre afiliacin, cotizacin y recaudacin
SECCIN PRIMERA
Inscripcin de empresas y normas sobre afiliacin, cotizacin y recaudacin
99. Inscripcin de empresas. 1. Los empresarios, como requisito previo e in-
dispensable a la iniciacin de sus actividades, solicitarn su inscripcin en el R-
gimen General de la Seguridad Social, haciendo constar la entidad gestora o, en
su caso, la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Se-
guridad Social que haya de asumir la proteccin por estas contingencias del per-
sonal a su servicio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 70
[206]
.
Los empresarios debern comunicar las variaciones que se produzcan de los
datos facilitados al solicitar su inscripcin, y en especial la referente al cambio de
la entidad que deba asumir la proteccin por las contingencias antes menciona-
das.
2. La inscripcin se efectuar ante el correspondiente organismo de la Admi-
nistracin de la Seguridad Social, a nombre de la persona natural o jurdica titu-
lar de la empresa
[207]
.
3. A los efectos de la presente Ley se considerara empresario, aunque su activi-
dad no est motivada por nimo de lucro, a toda persona natural o jurdica, p-
blica o privada, por cuya cuenta trabajen las personas incluidas en el art. 97
[208]
.
1. Efectos de la inscripcin
Mediante la "inscripcin" la empresa se convierte en centro de imputacin for-
mal de determinadas relaciones jurdicas en el mbito de la Seguridad Social (arg. ex
[206] Vanse RD 84/1996, de 26 enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripcin de
Empresas y Afiliacin, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, y Res. de
30 abril 1996, de la Secretara General para la Seguridad Social, por la que se dictan Instrucciones sobre la
asignacin y exigibilidad del Nmero de la Seguridad Social y para la expedicin de la Tarjeta Individual
de la Seguridad Social
[207] Vanse arts. 6 y 7 RD 84/1996, de 26 enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Ins-
cripcin de Empresas y Afiliacin, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad So-
cial
[208] Vase art. 1.2 ET
arts. 99 LGSS, 5 -EDL1996/13910- y 11 RGIABSS -EDL1996/13910-) (STS 4 -
22/05/2001 - 4093/2000 -EDJ2001/16075-).
2. Actuacin de oficio
2.1. Control de oficio
La Administracin de la Seguridad Social debe legalmente controlar "de oficio"
el cumplimiento de las obligaciones en materia de afiliacin, altas, bajas y dems va-
riaciones. (STS 4 - 22/05/2001 - 4093/2000 -EDJ2001/16075-); (STS 4 -
10/10/2001 - 577/2001 -EDJ2001/35825-); (STS 4 - 29/10/2001 - 146/2001
-EDJ2001/49330-); (STS 4 - 13/05/2002 - 2568/2001 -EDJ2002/27339-); (STS 4 -
23/05/2005 - 464/2003 -EDJ2005/108947-).
2.2. Cancelacin de oficio de la inscripcin
La cancelacin de la inscripcin de la empresa recurrente en el RGSS efectuada
de oficio por la TGSS, basndose en que la misma no gozaba de la necesaria autori-
zacin administrativa para el ejercicio de su objeto social (...), no implica, necesaria-
mente y en abstracto, dejar sin efecto "actos declarativos de derechos en perjuicio de
sus beneficiarios" ni con relacin a la propia empresa, pues si bien la inscripcin
convierte a la empresa en centro de imputacin formal de determinadas relaciones
jurdicas en el mbito de la Seguridad Social no le otorga concretos derechos como
beneficiaria de la Seguridad Social, ni siquiera con relacin a los concretos trabajado-
res afectados, ya que la "afiliacin" implica la incorporacin formal de una persona
incluida en el campo de aplicacin del sistema de Seguridad Social, adquiriendo el
derecho potencial a la proteccin dispensada por las Entidades Gestoras, siempre
que rena las dems condiciones legales, pero no les otorga en abstracto concretos
derechos como beneficiarios. (STS 4 - 22/05/2001 - 4093/2000 -EDJ2001/16075-);
(STS 4 - 10/10/2001 - 577/2001 -EDJ2001/35825-); (STS 4 - 29/10/2001 - 146/2001
-EDJ2001/49330-); (STS 4 - 13/05/2002 - 2568/2001 -EDJ2002/27339-); (STS 4 -
23/05/2005 - 464/2003 -EDJ2005/108947-).
(...) aunque hipotticamente se entendiera que de la inscripcin empresarial sur-
gen derechos concretos en favor de los beneficiarios y que la cancelacin de la ins-
cripcin pudiera comportar dejar sin efecto "actos declarativos de derechos en per-
juicio de sus beneficiarios", el fundamento de la concreta resolucin administrativa
impugnada justifica la actuacin de oficio seguida pues, conforme a la doctrina de
esta Sala, el motivo existente pudiera calificarse, conforme al art. 62.1 f) de la Ley
30/1992 -EDL1992/17271-, "como un supuesto de nulidad de pleno derecho la falta
de un requisito esencial en el reconocimiento de una prestacin", o, en ltimo extre-
mo, habra concurrido "un hecho nuevo que incida en la situacin existente cuando
se reconoci el derecho o la prestacin", por lo que resultara conforme a derecho la
actuacin de oficio de la TGSS ahora cuestionada (STS 4 - 22/05/2001 - 4093/2000
-EDJ2001/16075-); (STS 4 - 10/10/2001 - 577/2001 -EDJ2001/35825-); (STS 4 -
29/10/2001 - 146/2001 -EDJ2001/49330-); tambin (STS 4 - 13/05/2002 - 2568/2001
-EDJ2002/27339-); (STS 4 - 23/05/2005 - 464/2003 -EDJ2005/108947-). Adems,
STS 4 - 22/11/2006 - 2792/2001 -EDJ2006/381912-, al declarar la falta de contenido
casacional del recurso en este punto por ser doctrina consolidada la expuesta.
La determinacin del orden jurisdiccional al que compete el conocimiento de
las altas de oficio acordadas por la Tesorera General a cualquiera de los Regmenes
de la Seguridad Social (...) es indiferente que se trate de altas de trabajadores o de
encuadramientos o inscripciones de empresas, pues son actos equivalentes (...). En
su reciente Sentencia de 2-2-1999 -EDJ1999/3005-, ha sealado, reiterando doctrina
anterior, que "el art. 9.5 LOPJ -EDL1985/8754- atribuye a los Juzgados y Tribunales
del orden jurisdiccional social el conocimiento de las 'reclamaciones en materia de
Seguridad Social' (...). Y ms concretamente, en la Sentencia de 15-7-1997
-EDJ1997/6631-, entre otras, esta Sala afirm, en relacin con las altas de oficio reali-
zadas por la Tesorera General, que no se trata de materia relativa a la gestin recau-
datoria de la Tesorera General sino de actos de vinculacin asegurativa de carcter
permanente que, a tenor del art. 7 y concordantes de la Ley General de la Seguridad
Social -EDL1994/16443-, corresponde enjuiciar a los Tribunales Sociales segn dis-
pone el art. 2 b) LPL -EDL1995/13689-; doctrina que es perfectamente extensible (...)
a los encuadramientos o inscripciones empresariales adoptados de oficio por el mis-
mo Servicio dada la equivalencia existente entre ambos actos (STS 4 - 12/07/1999 -
4177/1998 -EDJ1999/30543-).
100. Afiliacin, altas y bajas. 1. Los empresarios estarn obligados a solici-
tar la afiliacin al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen
a su servicio, as como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la em-
presa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y de baja
en el Rgimen General.
2. En el caso de que el empresario incumpla las obligaciones que le impone el
apartado anterior, el trabajador podr instar su afiliacin, alta o baja, directa-
mente al organismo competente de la Administracin de la Seguridad Social. Di-
cho organismo podr, tambin, efectuar tales actos de oficio en los supuestos a
que se refiere el apartado 4 art. 13 de esta Ley.
3. El reconocimiento del derecho al alta y a la baja en el Rgimen General co-
rresponder al organismo de la Administracin de la Seguridad Social que regla-
mentariamente se establezca.
4. Salvo disposicin legal expresa en contrario, la situacin de alta del trabaja-
dor en este Rgimen General condicionar la aplicacin al mismo de las normas
del presente Ttulo
[209]
.
1. La afiliacin no transforma en laboral la relacin que no lo es
A lo razonado no es bice ni el hecho de percibir en nmina una remuneracin
en concepto de sueldo, ni el de cotizar el rgimen de la Seguridad Social, lo que no
enerva ni modifica la condicin de ocupacin excluida del mbito de aplicacin de la
normativa de trabajo dado que nada prejuzga sobre el verdadero carcter de la rela-
cin contractual -SS. de 21 de enero de 1975, 10 de febrero de 1978 y 21 de abril y 13
de mayo de 1983- (STS 4 - 18/07/1988 -EDJ1988/6425-).
2. Obligacin empresarial
2.1. Alcance general
El art. 100.1 LGSS establece la obligacin del empresario de comunicar a la enti-
dad gestora el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio (STS 4 -
23/09/2008 - 1048/2007 -EDJ2008/197310-).
Una vez inscrita la empresa, el empresario tiene la obligacin de solicitar, tam-
bin de la TGSS, la "afiliacin" de todos los trabajadores a su servicio, implicando s-
ta la incorporacin formal de una persona incluida en el campo de aplicacin del sis-
tema de Seguridad Social, adquiriendo el derecho potencial a la proteccin dispensa-
da por las Entidades Gestoras, siempre que rena las dems condiciones legales (arg.
ex arts. 12 -EDL1994/16443-, 13 -EDL1994/16443-, 100.1 y 102 LGSS
-EDL1994/16443-, 6 -EDL1996/13910- y 9 RGIABSS -EDL1996/13910-) o, en otros
trminos, que "la afiliacin al sistema de la Seguridad Social, por s solo o en unin
de otros requisitos o presupuestos, constituir ttulo jurdico para la adquisicin de
derechos y el nacimiento de obligaciones y condicionar la aplicacin de las normas
que regulan dicho sistema" (art. 6.2 RGIABSS -EDL1996/13910-) (STS 4 -
22/05/2001 - 4093/2000 -EDJ2001/16075-).
2.2. Finalidad
(...) ese precepto (...) se ha de entender establecido, para lograr la transparencia
en las relaciones de los empresarios con la Seguridad Social y para evitar cualquier
omisin en la cotizacin, y por ello en los casos de duda o en aquellos en que no se
acredite adecuadamente por el afectado la realidad contraria se ha de exigir su apli-
cacin, pero no obviamente en supuestos [claros](...), pues la tesis contraria, ampara-
[209] Vanse arts. 6 y 7 RD 84/1996, de 26 enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Ins-
cripcin de Empresas y Afiliacin, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad So-
cial
da en una exigencia formal, poda llegar a la situacin paradjica de autorizar una
liquidacin por falta de afiliacin a la Seguridad Social, a una empresa que no existe
y para unos trabajadores de esa empresa que no podan adems estar dados de alta
en la Seguridad Social como trabajadores de esa empresa, y tal interpretacin de la
norma no es admisible, ni es conforme con el resto de sus preceptos, pues lo que s-
tos pretenden es conseguir la cotizacin por cada empresa y trabajador y no por tan-
to el conseguir la cotizacin de una empresa que no existe y de unos trabajadores
que no pueden estar afiliados (STS 3 - 21/11/2000 - 4658/1995 -EDJ2000/40742-).
3. Alcance de la afiliacin y el alta
Una vez afiliado el trabajador, su vida activa puede sufrir determinadas vicisitu-
des que se manifiestan en ceses o ingresos en distintas actividades laborales, reflejn-
dose estas variaciones en las "altas" y "bajas" del trabajador, las que ms que consti-
tuir o extinguir, respectivamente, la relacin jurdica de seguridad social, lo que po-
nen de manifiesto es la diferente posicin del trabajador en aqulla en funcin del
desarrollo de las relaciones laborales o profesionales subyacentes (arg. ex arts. 12
-EDL1994/16443-, 13 -EDL1994/16443-, 100 y 102 LGSS -EDL1994/16443-, 7
-EDL1996/13910- y 9 RGIABSS -EDL1996/13910-), establecindose que "salvo dis-
posicin legal expresa en contrario, la situacin de alta del trabajador en este Rgi-
men General condicionar la aplicacin al mismo de las normas del presente ttulo -
RGSS" (art. 100.4 LGSS) (STS 4 - 22/05/2001 - 4093/2000 -EDJ2001/16075-).
4. Competencia de la TGSS
El organismo competente de la Administracin de la Seguridad Social en mate-
ria de encuadramiento al que se refiere en abstracto la LGSS (entre otros, arts. 13
-EDL1994/16443-, 14 -EDL1994/16443-, 99.2 -EDL1994/16443-, 100.2 LGSS) es la
TGSS (...). En el ejercicio de las funciones que integran las respectivas competencias
de los distintos rganos de la TGSS puede surgir la necesidad de revisar "actos decla-
rativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios". Esta posibilidad se deduce no
slo de la referencia expresa a los "servicios comunes" efectuada en el art. 145.1 LPL
-EDL1995/13689-, (...), sino tambin del propio prembulo del citado Real Decreto
84/1996 -EDL1996/13910-, (...) la TGSS podr rectificar, en cualquier momento, los
errores materiales o de hecho y los aritmticos de los actos regulados en este Regla-
mento (...) podr ser iniciado de oficio o a solicitud de persona interesada el procedi-
miento de revisin de los actos a que se refiere el apartado 1 del artculo anterior
-EDL1996/13910-, siempre que no se afecte a los actos declarativos de derechos, as
como de los que sean debidos a omisiones o inexactitudes en las solicitudes y dems
declaraciones del beneficiario, incluso si los mismos fueran declarativos de dere-
chos (STS 4 - 22/05/2001 - 4093/2000 -EDJ2001/16075-).
5. Revisin de oficio
La legislacin (...) permite modificar la afiliacin, altas, bajas y variaciones
obrantes en los sistemas de documentacin de la Tesorera General de la Seguridad
Social cuando no sean conformes con lo establecido en las leyes (...) revisin que po-
dr practicarse de oficio, pero con la limitacin (...) de que no podrn afectar a los
actos declarativos de derecho, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo
que se trate de revisin motivada por la constatacin de omisiones o inexactitudes en
las solicitudes y dems declaraciones del beneficiario. Es evidente que estos actos de-
clarativos de derecho, a que se contrae la excepcin, no pueden referirse a las conse-
cuencias legales inherentes a tales variaciones, que no son actos sino consecuencia
inmediata del acto administrativo. De otra manera quedara sin efectividad la afir-
macin que realiza el precepto de poder practicarse de oficio tales cambios (STS 4 -
19/03/2001 - 3095/2000 -EDJ2001/16045-).
6. Encuadramiento en el Rgimen General como trabajadores ordinarios de los vende-
dores de cupones de la ONCE
Es muy abundante la jurisprudencia que as los encuadra, por todas: (STS 4 -
26/09/2000 - 1737/1999 -EDJ2000/36266-); (STS 4 - 21/03/2001 - 2196/2000
-EDJ2001/5768-); (STS 4 - 07/10/2004 - 1428/2003 -EDJ2004/183597-); (STS 4 -
20/02/2006 - 125/2005 -EDJ2006/24952-); (STS 4 - 09/11/2006 - 3235/2005
-EDJ2006/358991-).
7.1. Permanencia de alta
De acuerdo con dicha doctrina el Orden Social de la Jurisdiccin es el compe-
tente para resolver si el actor tiene o no derecho a permanecer en alta en Seguridad
Social durante todo el tiempo de su relacin y no slo durante los das u horas en
que est prestando servicios efectivos. La Ley reconoce expresamente el derecho de
los asegurados en el Rgimen General de la Seguridad Social (artculos 13.3.
-EDL1994/16443- y 100.2. de la LGSS) a "instar su afiliacin, alta o baja, directamen-
te al organismo competente" cuando entiendan que el empresario ha incumplido el
deber de solicitarla que la propia Ley pone a su cargo como obligado principal
(art. 100.1 LGSS), reconocimiento que no se produce, por cierto, respecto del cm-
puto de cotizaciones pasadas. A ello hay que aadir que la situacin de alta del traba-
jador condiciona de manera inmediata la aplicacin de un conjunto muy amplio de
normas de aseguramiento (art. 100.4. LGSS. y, especficamente para la accin protec-
tora, art. 124.1 LGSS -EDL1994/16443-), afectando a un inters actual del trabaja-
dor (STS 4 - 29/03/2007 - 4356/2003 -EDJ2007/33284-), tambin (STS 4 -
21/12/2004 - 3808/2003 -EDJ2004/238850-); (STS 4 - 12/07/2004 - 1814/2003
-EDJ2004/147912-); (STS 4 - 26/04/2004 - 1717/2003 -EDJ2004/60762-).
7.2. Altas decretadas de oficio
La determinacin del orden jurisdiccional al que compete el conocimiento de
las altas de oficio acordadas por la Tesorera General a cualquiera de los Regmenes
de la Seguridad Social -a efectos competenciales es indiferente que se trate de altas de
trabajadores o de encuadramientos o inscripciones de empresas, pues son actos equi-
valentes (STS 4 - 12/07/1999 - 4177/1998 -EDJ1999/30543-).
7.3. Incompetencia para pretensiones de retroactividad en las bajas
(...) no corresponde al orden social de la Jurisdiccin sino a este orden conten-
cioso- administrativo lo que puede entenderse como "pretensiones de retroactividad"
en las bajas, cuando el inters real y cierto es la proyeccin de la eficacia de la baja en
el rgimen de la Seguridad Social a la obligacin de cotizar. As, en estos casos, bajo
la forma de una retroactividad de la baja, lo que se pide realmente es que se fije en
una determinada fecha el momento en que se extingue la obligacin de cotizar, y con
este alcance no puede considerarse que los efectos de la pretensin en el mbito de lo
que debe entenderse como recaudatorio sean indirectos sino inmediatos y trascen-
dentes. Y ello sin olvidar que, en la precisin de la eficacia temporal de la baja hacia
el pasado, la determinacin de los efectos preferentes para concretar el orden juris-
diccional competente puede resultar del contenido del propio acto impugnado o de
la propia peticin o pretensin del actor. De tal manera que si sta se refiere a las
prestaciones o derechos de los beneficiarios los Tribunales competentes sern los del
orden social, pero si, por el contrario, contempla inequvocamente los efectos del ac-
to de encuadramiento en la cotizacin, los rganos jurisdiccionales competentes se-
rn los de este orden contencioso-administrativo (STS 3 - 23/09/2002 - 9241/1997
-EDJ2002/37254-).
8. Sobre la afiliacin de oficio de trabajadores de prevencin y extincin de incendios
en fincas forestales
La cuestin debatida ha sido resuelta ya por la Sala en diversas Sentencias, entre
las que pueden citarse las de 15 de julio de 1997 -EDJ1997/6631- y 29 de octubre de
1999 -EDJ1999/37006-. En ellas se establece que la impugnacin de los actos de en-
cuadramiento practicados por la Tesorera General de la Seguridad Social, cuando
no se formula con un exclusivo carcter retroactivo, vinculado adems en su inters
prctico a las consecuencias de esa impugnacin en la obligacin de cotizar, no pue-
de considerarse como una materia excluida del mbito de la Jurisdiccin Social. No
se est impugnando un acto de gestin recaudatoria, porque el acto cuestionado no
se dirige a "la realizacin de los crditos y derechos de la Seguridad Social", sino a
determinar el rgimen de la Seguridad Social en que est incluido el trabajador. As
lo ha estimado adems esta Sala en su Sentencia de 3 de marzo de 1999 (recurso
5215/1997) -EDJ1999/1753-, que ha decidido sobre el fondo un recurso formalizado
por la misma empresa sobre idntica cuestin (STS 4 - 01/12/1999 - 4739/1998
-EDJ1999/37958-).
101.
[210]
(Derogado)
102. Procedimiento y plazos. 1. El cumplimiento de las obligaciones que se
establecen en los arts. anteriores se ajustar, en cuanto a la forma, plazos y proce-
dimiento, a las normas reglamentarias
[211]
.
2. La afiliacin y altas sucesivas solicitadas fuera de plazo por el empresario o
el trabajador no tendrn efecto retroactivo alguno. Cuando tales actos se practi-
quen de oficio, su eficacia temporal e imputacin de responsabilidades resultan-
tes sern las que se determinan en la presente Ley y sus disposiciones de aplica-
cin y desarrollo.
1. Sentido y alcance de la presentacin en plazo de las altas y bajas
Conforme a lo dispuesto en la Ley General de la Seguridad Social, el empresario
tiene la obligacin de comunicar la baja de sus trabajadores y que la obligacin de
cotizar solo se extingue con la solicitud en regla de la baja (...). Ahora bien, (...) el
que la norma exija al empresario el comunicar la baja y el cotizar hasta que lo haga,
pues ese precepto, que esta Sala ha aplicado y tambin aqu lo aplica, en cuanto a su
exigencia formal, se ha de entender establecido, para lograr la transparencia en las
relaciones de los empresarios con la Seguridad Social y para evitar cualquier omisin
en la cotizacin, y por ello en los casos de duda o en aquellos en que no se acredite
adecuadamente por el afectado la realidad contraria se ha de exigir su aplicacin, pe-
ro no obviamente en supuestos, como el de autos, en el que el empresario afectado,
ha acreditado, el cese en la empresa, el conocimiento de esa realidad de parte de la
Administracin y el que los trabajadores por haber pasado a otra situacin ante la
Seguridad Social, no podan estar afiliados a la empresa a la que se le han girado las
liquidaciones por falta de abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, pues la te-
sis contraria, amparada en una exigencia formal, poda llegar a la situacin paradgi-
ca de autorizar una liquidacin por falta de afiliacin a la Seguridad Social, a una
[210] Derogado por art. 37 apartado 2 de Ley 24/2001 de 27 de diciembre de 2001, con vigencia desde
01/01/2002
[211] Vanse O ESS/484/2013, de 26 marzo, por el que se regula el Sistema de remisin electrnica de
datos en el mbito de la Seguridad Social, y Res. de 8 abril 2003, de la Direccin General de la TGSS, sobre
la implantacin del estndar de comunicaciones basado en el protocolo IP, conocido como Internet, como
nica plataforma de comunicacin entre la Tesorera General de la Seguridad Social y los autorizados al
sistema de remisin electrnica de datos (RED)
empresa que no existe y para unos trabajadores de esa empresa que no podan ade-
ms estar dados de alta en la Seguridad Social como trabajadores de esa empresa, y
tal interpretacin de la norma no es admisible, ni es conforme con el resto de sus
preceptos, pues lo que stos pretenden es conseguir la cotizacin por cada empresa y
trabajador y no por tanto el conseguir la cotizacin de una empresa que no existe y
de unos trabajadores que no pueden estar afiliados (STS 3 - 14/05/1996 - 193/1991
-EDJ1996/4485-); (STS 3 - 21/11/2000 - 4658/1995 -EDJ2000/40742-).
2. Constitucin de la relacin de aseguramiento
La constitucin de la relacin jurdica de Seguridad Social, en concreto en el R-
gimen General de la Seguridad Social, mediante la que se incluye en el mbito de
proteccin de dicho Rgimen a los individuos concretos que renan las condiciones
precisas para ello, se efecta a travs de un procedimiento que tiene tres fases o mo-
mentos: la inscripcin de la empresa, la afiliacin y el alta de los trabajadores afecta-
dos. Estos tres actos se realizan ante la TGSS que podr reconocer o denegar el dere-
cho a la inclusin en el Rgimen General, segn concurran o no los requisitos sea-
lados en la ley para que la inscripcin, la afiliacin y el alta puedan producirse (arg.
ex arts. 99 a 102 LGSS -EDL1994/16443-, Real Decreto 84/1996 de 26-I, aprobatorio
del Reglamento General sobre inscripcin de empresas y afiliacin, altas, bajas y va-
riaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social -RGIABSS
-EDL1996/13910-) (STS 4 - 22/05/2001 - 4093/2000 -EDJ2001/16075-).
3. Momento del alta
Las solicitudes de alta debern presentarse por los sujetos obligados con carcter
previo al comienzo de la prestacin de servicios por el trabajador. Por todas
(STS 4 - 21/09/2005 - 3175/2004 -EDJ2005/166214-); (STS 4 - 11/07/2006 -
1978/2005 -EDJ2006/261555-); (STS 4 - 11/10/2006 - 2219/2005
-EDJ2006/282225-); (STS 4 - 30/06/2006 - 1092/2005 -EDJ2006/253502-); (STS 4 -
28/04/2006 - 2260/2005 -EDJ2006/84022-); (STS 4 - 18/01/2007 - 3253/2005
-EDJ2007/7436-).
Es obvio que sobre el empresario pesa la obligacin de dar de alta al trabajador a
su servicio (art. 100.1 LGSS -EDL1994/16443-), y que debe hacerlo como regla gene-
ral antes del inicio de la prestacin de servicios (art. 32.3.1 RD 84/1996
-EDL1996/13910-, expresamente habilitado para la regulacin del plazo de solicitud
de alta por el art. 102.2 LGSS). Es claro tambin que al empresario incumplidor de la
obligacin de alta se le puede asignar algn tipo de responsabilidad "en cuanto al pa-
go de las prestaciones" de los trabajadores a su servicio no dados de alta (STS 4 -
23/09/2008 - 1048/2007 -EDJ2008/197310-).
4. Imposibilidad de efectos retroactivos
El art. 102.2 LGSS veda cualquier efecto retroactivo al alta del asegurado cursada
fuera de plazo: La interpretacin finalista de este precepto legal impide que, salvo
circunstancias especiales (...), el empresario incumplidor de la obligacin de solicitar
el alta pueda eludir, mediante el fcil expediente del aseguramiento ex post facto, la
responsabilidad directa de las prestaciones por un accidente (...) no asegurado en el
momento en que ocurri (STS 4 - 23/09/2008 - 1048/2007 -EDJ2008/197310-).
Ciertamente se admite el uso de medios electrnicos, informticos o telemticos
pero no como medida excepcional a posteriori sino muy al contrario para ser utiliza-
dos tambin previamente cuando el da o das anteriores al comienzo de los servicios
fueren inhbiles o si la prestacin de servicios se iniciare en horas asimismo inhbi-
les (...). Las altas solicitadas fuera de los trminos a los que se ha hecho referencia
desde el da en que se formule la solicitud, salvo el ingreso de cuotas anterior, al que
alude la sentencia de 23 de junio de 2003 (R.C.U.D. nm. 3079/02)
-EDJ2003/241260- en cuyo caso el alta retrotrae sus efectos a la fecha en que se ha-
yan ingresado las primera cuotas correspondientes al trabajador de que se trate (...) y
constando que el accidente se produjo a las diecisis horas y el alta se presenta al sis-
tema R.E.D. a las veinte horas cuarenta minutos, es evidente que la actuacin empre-
sarial no se ajust a las exigencias del artculo 32-3-1 del Real Decreto 84/1996, de
26 de enero -EDL1996/13910-, en relacin con los artculos 100.1 -EDL1994/16443-
y 126 LGSS -EDL1994/16443- (STS 4 - 21/09/2005 - 3175/2004
-EDJ2005/166214-).
5. Competencia jurisdiccional
La jurisprudencia de esta Sala entiende que, como regla general, la impugnacin
de los actos relativos al encuadramiento (afiliacin, altas y bajas) en cualquiera de los
regmenes del Sistema de la Seguridad Social corresponde al orden jurisdiccional so-
cial (art. 2 del RD 1258/1987, de 11 de septiembre sobre inscripcin y afiliacin al
Sistema de la Seguridad Social -EDL1987/12377-). Sin embargo, supuestos de afilia-
cin y/o alta en un rgimen del Sistema pueden presentar indudables conexiones con
la gestin recaudatoria, platendose entonces singulares y complicados problemas de
delimitacin entre los rdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo.
Esta Sala (Cfr. SSTS de 4 de diciembre -EDJ2000/50141- y 12 de junio de 2000
-EDJ2000/21608- y 16 de julio de 2001 -EDJ2001/32070-, entre otras), al examinar
los indicados casos, para determinar la jurisdiccin competente utiliza dos criterios
de actuacin conjunta: que el alta o la baja en el Sistema o Rgimen de la Seguridad
Social se produzca o no anudada a un acta de infraccin o de liquidacin, en el mbi-
to de la gestin recaudatoria; y que la incidencia o consecuencia derivada de dicha
actuacin de alta o baja se proyecte en el mbito recaudatorio de la Tesorera o que,
por el contrario, produzca una "situacin de carcter permanente" que se pretenda
combatir a travs de la correspondiente accin impugnatoria con independencia de
la reclamacin de cuotas derivadas de la inclusin o permanencia en el Sistema o R-
gimen de la Seguridad Social. Y ello es as porque en la integracin o en el manteni-
miento en el mbito de la Seguridad Social cabe apreciar un acto bidireccional que
tiende, a su vez, a constituir el ttulo del aseguramiento pblico y a legitimar la ac-
tuacin recaudatoria del Ente gestor o Servicio correspondiente (Cfr. SSTS, Sala 4,
de 14 de marzo de 1995, y 16 de diciembre de 1996 -EDJ1996/10113-). Es cierto que
en una reciente sentencia de la Sala Cuarta de este Alto Tribunal de 29 de abril de
2002 -EDJ2002/27203-, parece matizarse, en cierta forma, la doctrina expuesta. En
efecto, en ella se parte de lo establecido en los mencionados preceptos de la LOPJ
-EDL1985/8754- y de la LPL -EDL1995/13689- y de ellos deduce, como es jurispru-
dencia consolidada, que la regla general es atribuir al orden social el conocimiento
de la materia de Seguridad Social y que la excepcin es la revisin por el contencio-
so-administrativo de los actos de recaudacin. Sin embargo, por una parte, delimita
de manera muy estricta lo que ha de entenderse por "materia de gestin recaudato-
ria", sobre la base de los artculos 1 -EDL1995/15829- y 4 del RD 1637/1995, de 6 de
octubre, que aprob el Reglamento de Recaudacin de los Recursos del Sistema de
Seguridad Social -EDL1995/15829-, considerando que se limita a aquellos actos "cu-
ya nica finalidad sea la realizacin de tales crditos -de la Seguridad Social-". Y, por
otra, seala que en lo que al tema de las altas y bajas se refiere, aunque no cabe duda
de que las resoluciones que las acuerdan tienen un indudable efecto sobre la recau-
dacin de cuotas, tal efecto es indirecto, pues el fundamental es la serie de conse-
cuencias en orden a las prestaciones que tiene el hecho de hallarse en una u otra si-
tuacin, aunque dichos efectos no sean inmediatos, o hayan de producirse en el futu-
ro. (STS 3 - 23/09/2002 - 9241/1997 -EDJ2002/37254-).
6. Anulacin del mantenimiento de la obligacin de cotizar si no se dan los presupues-
tos
Se anula el artculo 10.3 -EDL1970/1700-, en relacin con el artculo 13.2 del De-
creto 2530/1970, de 20 de agosto, regulador del Rgimen Especial de Trabajadores
Autnomos (RETA, en adelante) -EDL1970/1700-, redactados conforme al RD
497/1986, de 10 de febrero -EDL1986/9199-, al establecer la subsistencia de la obliga-
cin de cotizar pese a que se produzca el cese de los presupuestos que dan lugar a la
situacin del alta -desarrollo de la actividad autnoma- si no se presentan oportuna-
mente los documentos de declaracin de baja.
SECCIN SEGUNDA
Cotizacin
103. Sujetos obligados. 1. Estarn sujetos a la obligacin de cotizar a este
Rgimen General los trabajadores y asimilados comprendidos en su campo de
aplicacin y los empresarios por cuya cuenta trabajen
[212]
.
2. La cotizacin comprender dos aportaciones:
a) De los empresarios, y
b) De los trabajadores.
3. No obstante lo dispuesto en los nmeros anteriores, por las contingencias
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales la cotizacin completa, co-
rrer a cargo exclusivamente de los empresarios.
1. Naturaleza de las cotizaciones y sujecin a la reserva de rango legal
An admitiendo que, por configurarse las cotizaciones de empresarios y traba-
jadores a la Seguridad Social como prestaciones patrimoniales pblicas, es decir, co-
mo deberes de contenido real no derivados de relaciones de supremaca especial so-
bre tales sujetos, encuadrables en el artculo 31.3 del Texto Constitucional
-EDL1978/3879-, fuera exigible para tales aportaciones la exigencia de dicho rango
normativo sera calificable como relativa, de donde se desprenden dos consecuen-
cias, a saber: a) que no cabe su identificacin con los tributos, pues aparte de su na-
turaleza, las instituciones jurdicas se califican por el rgimen jurdico aplicable, y el
previsto para aquellos por la Ley General Tributaria -EDL1963/94- y dems normas
concordantes difiere del establecido para las aportaciones al sistema de Seguridad
Social; y b) que en el mbito de estas cotizaciones son vlidas las remisiones norma-
tivas contenidas en la norma legal reguladora de la materia, por lo que en este caso
no incurriran en tacha de inconstitucionalidad sobrevenida las habilitaciones a la
potestad reglamentaria contenidas en diversos preceptos de la LGSS (STS 3 -
27/03/1991 - 1014/1990 -EDJ1991/3342-); (STS 3 - 09/03/1992 - 17/1991); (STS 3 -
27/06/1995 - 5349/1991 -EDJ1995/5265-); (STS 3 - 18/02/1997 - 2090/1991
-EDJ1997/1351-); (STS 3 - 27/11/2000 - 1274/1995 -EDJ2000/43028-).
2. Reserva legal en el caso de la cotizacin por horas extraordinarias
(...) es de significar que se ha declarado ajustada a derecho y que no vulnera el
principio de reserva material la ampliacin a la cotizacin por horas extraordinarias,
prefigurada en el art. 73-2 del T.R. de la LGSS -EDL1974/1308- y desde el punto de
[212] Vase RD 2064/1995, de 22 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotiza-
cin y Liquidacin de otros Derechos de la Seguridad Social
vista de tal principio constitucional nada se puede reprochar a la denominada "coti-
zacin adicional por las horas extraordinarias" (STS 3 - 27/03/1991 - 1014/1990
-EDJ1991/3342-); (STS 3 - 09/03/1992 - 17/1991); (STS 3 - 27/06/1995 - 5349/1991
-EDJ1995/5265-); (STS 3 - 18/02/1997 - 2090/1991 -EDJ1997/1351-); (STS 3 -
27/11/2000 - 1274/1995 -EDJ2000/43028-).
3. Alcance de la responsabilidad de las entidades gestoras frente al incumplimiento
empresarial de las obligaciones de alta y cotizacin
El hecho de que el Convenio Colectivo disponga (...) a favor de los trabajadores
fijos discontinuos "la garanta de ciento ochenta y un das de cotizacin", supone la
imposicin de un deber empresarial, que, en cualquier caso debe entenderse condi-
cionado a que ello sea fctica y jurdicamente posible (...) lo que no cabe aceptar es
que por ese solo pacto, en un supuesto en el que se ha acreditado que los trabajado-
res no trabajaron un solo da por tener el contrato suspendido debido a la mala si-
tuacin econmica de la empresa, no queda vinculado el INEM en modo alguno,
pues la responsabilidad que los actores invocan de acuerdo con el principio de auto-
maticidad -art. 220 LGSS- -EDL1994/16443- slo puede quedar referida, de acuerdo
con el principio de legalidad por el que se rige, a los supuestos de incumplimiento
empresarial de sus obligaciones en materia de afiliacin, alta y cotizacin entendien-
do por tales las "obligaciones legales", o sea, las obligaciones que derivan de las previ-
siones que en materia de cotizacin se contienen en los arts. 103 y sgs de la LGSS,
pues no otra cosa se puede desprender de una interpretacin lgica y sistemtica de
todos estos preceptos legales (STS 4 - 29/04/2001 - 950/2000 -EDJ2001/16063-).
4. Cuestiones de competencia jurisdiccional
Es preciso partir de la sentencia de 25 de noviembre de 1987 dictada por la Sala
Especial de Conflictos. La doctrina que resulta de esta jurisprudencia es la siguiente:
(...) Pertenece a la competencia del orden jurisdiccional social cuanto implique reco-
nocimiento o denegacin de derechos por los organismos de la Seguridad Social en
la esfera propia de su competencia; en cambio, los asuntos de carcter puramente ad-
ministrativo debern seguir en la va econmica y contencioso-administrativa, inclu-
yendo entre ellos los relativos a la liquidacin y recaudacin de cuotas (S. de 25 de
noviembre de 1987) y devolucin de cuotas (S. de 8 de julio de 1992) (STS 3 -
24/05/1997 - 13947/1991 -EDJ1997/5988-).
El artculo 2.b) LPL -EDL1995/13689-, (...) estableca que corresponde al orden
social conocer de las cuestiones litigiosas en materia de Seguridad Social. Pero la ge-
neralidad de tal mandato era despus matizada por el artculo 3 b) del mismo cuerpo
legal -EDL1995/13689-, que exclua del rea de conocimiento del citado orden las
pretensiones que, aun referidas a la mencionada materia, afecten a resoluciones dic-
tadas por la Tesorera General de la Seguridad Social en materia de gestin recauda-
toria. Esta exclusin, (...) abarca en lo que a cotizacin se refiere, no slo las contro-
versias relativas a actos estrictamente recaudatorios sino tambin los que surgieran
con respecto a los anteriores de declaracin y determinacin de la deuda. (STS 3 -
26/04/2002 - 4392/1997 -EDJ2002/15216-).
4.1. Determinacin del grupo de cotizacin
Es cierto que aun entendida as la exclusin, la pretensin deducida no se inclui-
ra en ella pues no versa sobre gestin recaudatoria, ya que su objeto es determinar el
Grupo de cotizacin, en atencin a determinada categora profesional, sin que se
cuestione acto alguno de declaracin, liquidacin o ejecucin de deuda. Esto, sin em-
bargo, no permite concluir que el conocimiento de la controversia deba correspon-
der al orden social, pues la genrica atribucin jurisdiccional que consagraba el men-
cionado artculo 2.b) LPL -EDL1995/13689- no ha de ser entendida en trminos tan
amplios que lleve consigo que toda controversia en materia de Seguridad Social, ex-
cluidas las referentes a la gestin recaudatoria, haya de esta incluida en el rea de co-
nocimiento del orden social, ya que cuando con aquella se persiga la impugnacin de
actos procedentes de la Administracin pblica sujetos al Derecho administrativo en
materia laboral o de la Seguridad Social, el conocimiento de tales cuestiones litigiosas
corresponde al Orden Contencioso-administrativo (STS 3 - 26/04/2002 -
4392/1997 -EDJ2002/15216-).
4.2. Impugnacin de una resolucin de la Tesorera General de la Seguridad Social so-
bre obligacin de cotizar al RETA
Corresponde al orden contencioso-administrativo el conocimiento de la impug-
nacin de una resolucin de la Tesorera General de la Seguridad Social sobre obliga-
cin de cotizar al RETA durante el perodo comprendido entre el cese como trabaja-
dor autnomo y la formalizacin de la baja. Por todas, (STS 4 - 13/11/1995 -
369/1995 -EDJ1995/6339-); (STS 4 - 29/12/1995 - 1460/1995 -EDJ1995/12204-);
(STS 4 - 10/06/1996 - 3447/1995 -EDJ1996/4823-); (STS 4 - 29/06/1996 - 41/1996
-EDJ1996/5476-); (STS 4 - 16/12/1996 - 1504/1996 -EDJ1996/10113-).
5. Validez de cotizaciones hechas a un rgimen inadecuado
(...) la Sentencia de 27 de octubre de 1989 -EDJ1989/9583- (...): "Afirmada (...)
una relacin nica de cotizacin con la Tesorera General de la Seguridad Social, la
correcta o incorrecta afiliacin del trabajador a un determinado Rgimen (y ms
cuando la afiliacin es nica para todo el sistema de la Seguridad Social -art. 12 de la
Ley General de la Seguridad Social- -EDL1974/1308-) y cuando se atribuye en rgi-
men unificado a la Tesorera General de la Seguridad Social, todo lo referente a ins-
cripcin de empresas, afiliacin, alta y cotizacin en concreto, por la aplicacin de la
normativa rectora de un Rgimen inadecuado al caso, no puede deducirse la conse-
cuencia de que exista una falta absoluta de cotizacin por no haberse cotizado segn
la normativa rectora del Rgimen aplicable, pues realmente la cotizacin ha existido
aunque sea insuficiente y le queda accin a la Tesorera General de la Seguridad So-
cial para reclamar las diferencias de cotizacin debidas, pudindose en su caso, ex-
tender acta de liquidacin por esas diferencias" y no por la totalidad (STS 3 -
24/05/1997 - 13947/1991 -EDJ1997/5988-).
6. Naturaleza de las cuotas de recaudacin conjunta
El epgrafe I) encomienda a la Tesorera General "la recaudacin de las cuotas
de desempleo, fondo de garanta salarial y formacin profesional, en tanto aqulla se
efecte conjuntamente con la de la Seguridad Social" (...) las cuotas a que este epgra-
fe se refiere no son recursos de la Seguridad Social, sino del Instituto Nacional de
Empleo (art. 1.3 del Real Decreto 1314/1982, de 18 de junio, sobre organizacin y
funciones del Instituto Nacional de Empleo -EDL1984/8732-) y del Fondo de Garan-
ta Salarial (art. 33.5 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, reguladora del Estatuto de los
Trabajadores -EDL1980/3059-), que no son en puridad entidades gestoras de la Se-
guridad Social, por lo que el rgano promotor del conflicto no puede fundar en el
citado precepto estatutario su reivindicacin competencial (STC-124/1989 -
07/07/1989 - 792/1984 -EDJ1989/6975-).
104. Sujeto responsable. 1. El empresario es sujeto responsable del cumpli-
miento de la obligacin de cotizacin e ingresar las aportaciones propias y las de
sus trabajadores, en su totalidad
[213]
.
Respondern, asimismo, solidaria, subsidiariamente o mortis causa las perso-
nas o entidades sin personalidad a que se refieren los arts. 15 y 127.1 y 2 de esta
Ley.
La responsabilidad solidaria por sucesin en la titularidad de la explotacin,
industria o negocio que se establece en el citado art. 127 se extiende a la totalidad
de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesin. Se entender
que existe dicha sucesin aun cuando sea una sociedad laboral la que contine la
explotacin, industria o negocio, est o no constituidapor trabajadores que pres-
taranservicios por cuenta del empresario anterior.
En caso de que el empresario sea una sociedad o entidad disuelta y liquidada,
sus obligaciones de cotizacin a la Seguridad Social pendientes se transmitirn a
los socios o partcipes en el capital, que respondern de ellas solidariamente y
[213] Vase art. 3 RD 928/1998, de 14 mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedi-
mientos para la imposicin de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidato-
rios de cuotas de la Seguridad Social
hasta el lmite del valor de la cuota de liquidacin que se les hubiere adjudica-
do.
[214]
2. El empresario descontar a sus trabajadores, en el momento de hacerles
efectivas sus retribuciones, la aportacin que corresponda a cada uno de ellos. Si
no efectuase el descuento en dicho momento no podr realizarlo con posteriori-
dad, quedando obligado a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo.
En los justificantes de pago de dichas retribuciones, el empresario deber in-
formar a los trabajadores de la cuanta total de la cotizacin a la Seguridad Social
indicando, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del art. 103, la parte de
la cotizacin que corresponde a la aportacin del empresario y la parte corres-
pondiente al trabajador, en los trminos que reglamentariamente se determi-
nen.
[215]
3. El empresario que habiendo efectuado tal descuento no ingrese dentro de
plazo la parte de cuota correspondiente a sus trabajadores, incurrir en responsa-
bilidad ante ellos y ante los organismos de la Administracin de la Seguridad So-
cial afectados, sin perjuicio de las responsabilidades penal y administrativa que
procedan
[216]
.
Se introduce una modificacin en el apartado segundo por la Disposicin Adi-
cional 26.2 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto -EDL2011/152630-. Mediante ella se
pretende una mayor claridad en la informacin que sobre las cotizaciones debe faci-
litar el empresario al trabajador, que deber contener expresa indicacin de la parte
de la cotizacin que corresponde abonar al empresario y la que corresponde abonar
al trabajador.
1. Responsabilidad empresarial
1.1. Formulacin general de la obligacin
No constituye obstculo a esta conclusin, que la comparacin, al efecto, se es-
tablezca entre dos regmenes especiales distintos, pues a partir de una idntica pro-
teccin de la contingencia y de una misma situacin, caracterizada porque el trabaja-
dor es responsable del pago de las cotizaciones correspondientes al ejercicio de su
actividad -se distingue as del Rgimen General en el que el obligado es el emplea-
dor- (STS 4 - 31/05/2004 - 2343/2003 -EDJ2004/83107-).
[215] Aadido apartado 2 prrafo 2 por disposicin adicional 26 apartado 2 de Ley 27/2011 de 1 de agosto
[216] Vase art. 307 CP
Estn obligados al pago a la Seguridad Social de la parte de cuota que les corres-
ponde, los empresarios y trabajadores. Sin embargo, el responsable del ingreso efec-
tivo de la totalidad de las cotizaciones es el empresario, tanto de la parte de cuota
suya como la de sus trabajadores, tal como previene el artculo 104.1 LGSS, sin que a
tal efecto pueda darse pacto alguno en contrario para descargar la responsabilidad en
el sujeto no obligado, segn disponen los artculos 26.5 ET -EDL1995/13475- y 105
LGSS -EDL1994/16443- (...). A los efectos de gestionar esta obligacin empresarial
de ingreso efectivo y conciliarla con la obligacin de fondo de cada parte de asumir
sus cuotas de Seguridad Social, se ha arbitrado el sistema de que el empresario proce-
da al ingreso de la cuota ntegra y la descuente en la retribucin del trabajador y en
ese preciso momento del pago de la misma. (...) Si no lo hiciera de este modo, queda
obligado el empresario a ingresar por su cuenta la totalidad de las cuotas, sin que esa
deduccin pueda hacerse con posterioridad al pago de la retribucin (STSJ Pas
Vasco-Sala de lo Social-11/12/2007 - 2541/2007 -EDJ2007/340931-).
1.2. Encuadramiento incorrecto en un rgimen de cotizacin por cuenta propia. Con-
secuencias
Es la empresa la que debe proceder al encuadramiento de los trabajadores en el
Rgimen General, y si no lo hace, encuadrndolos incorrectamente en un rgimen
especial en el que son ellos los responsables de la cotizacin, no habiendo practicado
los descuentos de las cuotas en su da, no puede reclamarlas despus a los trabajado-
res, siendo l responsable de las mismas (STSJ Pas Vasco-Sala de lo So-
cial-01/12/2004 - 1761/2004 -EDJ2004/253972-).
Si la empresa pudiera considerar que no es ella la responsable, o no la nica res-
ponsable, de un incorrecto encuadramiento tan prolongado en el tiempo, podra, en
su caso, repetir contra la entidad que entienda haya incurrido en dicha supuesta res-
ponsabilidad. Lo que no puede hacer, en modo alguno, es pretender deducir ahora
las cuotas obreras reclamando su importe a los trabajadores, cuando no lo hizo al
abonar las retribuciones (STSJ Pas Vasco-Sala de lo Social-11/12/2007 - 2541/2007
-EDJ2007/340931-).
2. Prescripcin de la obligacin de cotizar
Hay que distinguir entre la obligacin de cotizar y la obligacin de abono de la
prestacin por parte del empresario en el supuesto de prolongado incumplimiento
de aqulla; no pudiendo admitirse que la extincin de la primera obligacin por
prescripcin determine la extincin de la segunda, ya que tal modalidad de prescrip-
cin slo es oponible frente al rgano correspondiente de la Seguridad Social cuando
ste requiera el abono de las cuotas impagadas, pero no puede hacer ilusorio el ca-
rcter imprescriptible del derecho al reconocimiento de la pensin de jubilacin
consagrado en el artculo 156 de la Ley General de Seguridad Social (STS 4 -
20/07/1995 - 3795/1994 -EDJ1995/4773-).
Las cuotas no ingresadas y prescritas no computan para completar el perodo de
carencia (STS 4 - 19/01/1998 - 2129/1997 -EDJ1998/261-).
3. Momento del descuento de la cuota obrera
Si la empresa no realiza el descuento en el momento de hacer efectivas las retri-
buciones, no podr realizarse con posterioridad quedando la empresa obligada a in-
gresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo (STS 4 - 07/07/1999 - 89/1999
-EDJ1999/22430-).
Resulta ser intrascendente el momento del devengo, siendo sin embargo el mo-
mento del abono o del pago efectivo el determinante del descuento (...). Sin que el
hecho de una posible liquidacin negativa en el momento pactado pueda impedir la
aplicacin del precepto mencionado, que no admite ni prev excepciones y ello sin
perjuicio de lo que proceda realizar en el caso de liquidacin negativa, suceso en el
que, como parece lo lgico, el anticipo a cuenta, finalmente indebido, produzca una
minoracin de los pagos en la mensualidad de liquidacin y en consecuencia un me-
nor descuento por razn de las cotizaciones que corresponde al trabajador, lo que
equilibrara la cuestin (STSJ Castilla La Mancha-Sala de lo social-15/03/2007 -
2113/2005 -EDJ2007/80891-).
4. Sucesin de empresas (tngase en cuenta lo dicho, en cuanto a responsabilidad en
orden al pago de las prestaciones, a propsito del art. 127 -EDL1994/16443-)
El fenmeno de la sucesin empresarial tiene a estos efectos el mismo presu-
puesto de produccin del art. 127.2 LGSS -EDL1994/16443- y del 44 ET
-EDL1995/13475-, cual es el cambio de titular por transmisin, sucesin o subroga-
cin de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva de la misma, siendo
mltiples los mecanismos a travs de los cuales puede producirse ese cambio de titu-
laridad por actos inter vivos, ya sea de forma transparente, la cual puede tener lugar
por cualquier tipo de figura jurdica contractual o por circunstancias impuestas, ya
sea de forma no transparente, cual es la que se deriva de circunstancias tales como la
de mantenimiento del mismo negocio o actividad, domicilio social o plantilla total o
parcial (STSJ Galicia-Sala de lo Contencioso-Administrativo-12/03/2003 -
8486/1998).
5. Ingreso fuera de plazo. Imposibilidad de acciones declarativas sobre el efecto
La cuestin de que se trata ha sido ya abordada y resuelta por la Sala, en su Sen-
tencia de 6 de octubre de 1994 -EDJ1994/9812-, recada en un recurso de casacin
para la unificacin de doctrina y a la que ha seguido ya la de 13 febrero del corriente
ao (1995) -EDJ1995/335- (...). La validez o no de las cuotas ingresadas con retraso,
para el cmputo de perodos de cotizacin o carencia, es cuestin sobre la que no
cabe un pronunciamiento de carcter general, como el efectuado en la resolucin ad-
ministrativa cuestionada, o el que solicita la entidad empleadora. Pues la exigencia
de responsabilidad al empleador o empresario, en cuanto al pago de prestaciones por
incumplimiento de sus obligaciones aseguradoras y contributivas, se ha de practicar
caso por caso, de acuerdo con la legislacin vigente en el momento de producirse la
contingencia protegida, dado que el alcance de dicha responsabilidad puede depen-
der adems de una diversidad de factores (STS 4 - 26/07/1995 - 2398/1994
-EDJ1995/4473-).
6. Ingreso fuera de plazo. No exoneracin de responsabilidad
El artculo 94.2, b) de la citada Ley de Seguridad Social de 1966 -EDL1966/189-
estableci que el empresario ser responsable de las prestaciones previstas en el Rgi-
men General, entre otras causas, por falta de ingreso de las cotizaciones, a partir de la
iniciacin del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario
establecido para el pago. Dicho precepto se completa aadiendo que, en consecuen-
cia, las cotizaciones efectuadas fuera de plazo, no exonerarn de responsabilidad al
empresario salvo los casos de concesin de aplazamiento o fraccionamiento en el pa-
go u otros supuestos, que se determinen reglamentariamente con exclusin expresa
de la responsabilidad del empresario establecida en este artculo (...). Otra de las ra-
zones que inducen a la aplicacin, sin ms excepciones que las previstas, del comen-
tado artculo 94.2, b) de la Ley de Seguridad Social de 1966 -EDL1966/189-, consiste
en evitar situaciones de inseguridad jurdica que se produciran de aceptar la consi-
deracin, recogida en la sentencia impugnada, de no ser tan dilatado el perodo en
descubierto (STS 4 - 12/02/1997 - 3406/1996 -EDJ1997/1223-).
7. Responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotizacin
(ver lo dicho a propsito del art. 126 -EDL1994/16443-). Incumplimientos puntuales
El impago o retraso ocasional de la obligacin de ingreso de las cuotas de la Segu-
ridad Social no conlleva la imputacin de responsabilidad al empresario en el pago
de las prestaciones (STS 4 - 01/06/1992 - 1302/1991 -EDJ1992/5576-); (STS 4-
08/05/1997 - 3824/1996 -EDJ1997/3216-); (STS 4 - 15/01/2008 - 3964/2006
-EDJ2008/67105-).
8. Cuotas ingresadas como consecuencia del levantamiento de actas de liquidacin
Dichas cuotas computan igualmente a efectos del perodo de carencia exigido pa-
ra la generacin de prestaciones (STS 4 - 24/07/1995 - 551/1995 -EDJ1995/4266-).
9. Cotizacin del trabajador. Complemento de pensin
(...) al trabajador corresponde la obligacin de cotizar a la Seguridad Social y se
extender durante el tiempo que preste servicios laborales y est de alta en aqulla,
sin embargo, lo que no puede esgrimirse, con slida fundamentacin jurdica, es que
la mejora voluntaria o complemento de pensin [art. 191 y ss. LGSS
-EDL1994/16443-] (...) deba conllevar el cmputo de las cotizaciones que hubiera co-
rrespondido a abonar al trabajador de mantenerse en activo. Como es lgico, el be-
neficio consistente en garantizar el 100% de las retribuciones que el trabajador perci-
bira de seguir en activo, debe llevar consigo el descuento de la cantidad correspon-
diente a cuotas del trabajador a la Seguridad Social, las que, ineludiblemente, son
computables, para su descuento en la determinacin del salario que se percibe en ac-
tivo. Resulta evidente que al pretender que no se descuenten las cuotas a la Seguridad
Social correspondientes al trabajador en el complemento o mejora de pensin a abo-
nar por la empresa, lo que se est provocando es que los trabajadores jubilados (...)
lleguen a obtener unas retribuciones superiores a la de los trabajadores que se man-
tienen en activo, lo que no resulta lgico y adems no se ajusta a la propia filosofa de
los pactos colectivos y particulares previstos para la situacin de jubilacin (STS 4 -
17/04/2003 - 3072/2002 -EDJ2003/15596-).
10. Cuestiones sobre el descuento. Incompetencia del orden social
La sentencia de 9 de octubre de 1995, dictada en Sala General -EDJ1995/6620-
constituida al amparo del art. 197 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
-EDL1985/8754-, declar la incompetencia de la Jurisdiccin Social para conocer de
las cuestiones que se plantean en relacin con el descuento de la cuota obrera de la
Seguridad Social, por cuanto que tales cuestiones entran dentro del mbito de la ges-
tin recaudatoria de la Seguridad Social, que han de ser examinadas por la Jurisdic-
cin Contencioso-Administrativa. Por todas, (STS 4 - 24/11/1995 - 394/1995
-EDJ1995/7740-); (STS 4 - 04/02/1998 - 1479/1997 -EDJ1998/294-); (STS 4 -
18/11/1998 - 4879/1997 -EDJ1998/27125-); (STS 4 - 06/07/1998 - 5093/1997
-EDJ1998/17627-); (STS 4 - 04/05/2000 - 3363/1999 -EDJ2000/9111-); (STS 4 -
04/04/2002 - 2649/2001 -EDJ2002/27099-); (STS 4 - 02/10/2007 - 2635/2006
-EDJ2007/184521-); (STS 4 - 24/02/2009 - 900/2008 -EDJ2009/38284-).
11. Descuento extemporneo. Competencia del orden social
11.1. Planteamiento general
Visto el carcter salarial de las cantidades discutidas, debe examinarse el proble-
ma de la competencia (...) en el supuesto enjuiciado lo discutido es substancialmente
ajeno a la actividad recaudatoria de la Tesorera de la Seguridad Social, pues (...) nin-
guna de las partes sostienen que las cantidades anticipadas estn exentas de cotiza-
cin y del correspondiente descuento, discutindose solo si este descuento de com-
petencia exclusiva de la empresa ha sido o no realizado extemporneamente, materia
que solo afecta a la empresa y trabajadores, sin que estos respondan nunca del mis-
mo ante la Seguridad Social artculo 9. 1 apartado a) del Reglamento General de Re-
caudacin -EDL1995/15829- y en el que se trata por una parte de la prohibicin de
pactos que atribuyan a la empresa el abono de la cotizacin que se impone al trabaja-
dor (...) y por otra parte que esta facultad y obligacin impuesta a la empresa pueda
suponer merma en los salarios devengados, acumulando indebidamente los des-
cuentos (STS 4 - 07/07/1999 - 89/1999 -EDJ1999/22430-).
11.2. Cuando se pretende un descuento en momento posterior es competente para co-
nocer de la pretensin el orden social
Ahora es tambin una empresa la que reclama a los trabajadores cuotas de Se-
guridad Social que no detrajo al momento de hacer pago de los salarios en todo el
perodo al que se contrae la reclamacin, todo ello por los hechos antedichos. No se
discute por los trabajadores si procede o no el abono de cuotas a la TGSS, ni los por-
centajes o cuantas concretos correspondientes a cada trabajador, ni otros extremos
relacionados con el fondo de lo reclamado, sino tan slo se niega la posibilidad de
realizar estas detracciones por no haberse realizado en su momento adecuado, cues-
tin para la que, como se ha dicho, esta jurisdiccin social es competente (STSJ Pas
Vasco-Sala de lo Social-11/12/2007 - 2541/2007 -EDJ2007/340931-).
12. Responsabilidad de los administradores sociales. Cuestiones competenciales
Falta de competencia de la TGSS para declarar la responsabilidad solidaria de
los socios de una entidad mercantil, aplicando e interpretando una normativa mer-
cantil, cual es el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas, ajena por com-
pleto a la reguladora de la recaudacin de los diversos recursos del sistema de la Se-
guridad Social. Tal cuestin ha sido resuelta por esta Sala en los recursos nm.
1776/1995, sentencia de 10 de junio de 1998 -EDJ1998/61160- y recurso 1849/1995,
sentencia de 4 de septiembre de 1998 -EDJ1998/61159- (...) el principio de tutela de
esta especializada jurisdiccin Contencioso-Administrativa solo alcanza a la actua-
cin de aquellas normas de Derecho Administrativo propias del mbito de compe-
tencia del rgano que resuelve, en nuestro caso, las relativas a la recaudacin de cuo-
tas de la Seguridad Social en todos sus regmenes. (...) la declaracin de responsabili-
dad solidaria podr hacerse por la Tesorera en aquellos supuestos que seala el
art. 10 del entonces vigente Reglamento General de Recaudacin -EDL1995/15829-
de los recursos de la Seguridad Social, es decir, los derivados del hecho de estar in-
curso el responsable en los supuestos en que, por las normas reguladoras de los dife-
rentes recursos del sistema de la Seguridad Social, se imponga expresamente tal res-
ponsabilidad (STS 3 - 18/03/2003 - 35/2002 -EDJ2003/9310-).
13. Responsabilidad solidaria de las empresas en caso de contratas y subcontratas
El artculo 42 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- se pronuncia
en el sentido que ya ha quedado expuesto; pero subordina la existencia de la respon-
sabilidad solidaria a la circunstancia de que los empresarios que contraten o subcon-
traten obras o servicios no se hayan cerciorado debidamente de que los contratistas
estn al corriente en el pago de las cuotas de seguridad social. Para obtener esa certe-
za, el precepto indica que se recabar certificacin en ese sentido de la Seguridad So-
cial, quedando exonerado el empresario de responsabilidad si la certificacin no se
expidiese en el plazo de treinta das. Es decir: que nicamente cabe hablar de solida-
ridad cuando el empresario contratante no emplea la diligencia debida para compro-
bar que el contratado est al corriente de sus deberes en este campo (...). Los justifi-
cantes de pago expedidos por dichas entidades colaboradoras tienen el mismo valor
liberatorio que si el ingreso se hubiese efectuado en la Tesorera de la Seguridad So-
cial (refirindose a la presentacin de los boletines de cotizacin debidamente sella-
dos). (STS 3 - 06/03/2002 - 2741/1997 -EDJ2002/3838-).
105. Nulidad de pactos. Ser nulo todo pacto, individual o colectivo, por el
cual el trabajador asuma la obligacin de pagar total o parcialmente la prima o
parte de cuota a cargo del empresario
[217]
.
Igualmente, ser nulo todo pacto que pretenda alterar las bases de cotizacin
que se fijan en el art. 109 de la presente Ley.
Ha insistido en esta nulidad el Tribunal Constitucional en sentencia
(STC 171/1989 - 19/10/89 - 479/1987 -EDJ1989/9284-). En este caso los solicitantes
de amparo exigan que se les aplicaran los mismos beneficios que disfrutaban los em-
pleados que haban ingresado antes de 1-1-1979 a los que, con independencia de su
categora y antigedad, se les abonaba el importe ntegro de sus retribuciones co-
rriendo a cargo de empresa el pago del Impuesto sobre Rendimientos del Trabajo
Personal y la Seguridad Social, hasta que el RDLey 49/1978, de 26-12-1978
-EDL1978/3850- y el art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1980/3059-
prohibieron tal tipo de clusulas, por lo que se sustituyeron por un nuevo plus como
compensacin que se incluy en el Convenio Colectivo de 1979 y en otros posterio-
res que fij para los trabajadores con antigedad al 1-1-1979 un complemento de
asignacin individual. Pues bien, entiende el Tribunal que esta desigualdad de tra-
to jurdico no es carente de objetividad y razonabilidad, y no provoca discrimina-
cin, pues se trataba de evitar con la medida impugnada que los trabajadores ingre-
sados con anterioridad al 1-1-1979 vieran rebajados sus emolumentos por imperati-
vo legal que prohiba el pago por la empresa de cargas fiscales y de Seguridad Social
que haban sido asumidos por la entidad hasta el ao 1979.
Es obligatoria la aportacin del trabajador a las cuotas de cotizacin a la Seguri-
dad Social y son nulos todos los pactos, tanto establezcan el compromiso de asumir
el trabajador el pago de la cuota a cargo del empresario o, al contrario, sea el empre-
sario quien se comprometa a pagar la parte de cotizacin a cargo del trabajador
(STSJ Pas Vasco-Sala de lo Social-11/12/2007 - 2541/2007 -EDJ2007/340931-).
[217] Vase art. 26.3 ET
El contenido de los acuerdos (...) en cuanto establecen el rgimen del menciona-
do incentivo no pueden impedir en ningn caso lo establecido en el art. 104.2 de la
LGSS -EDL1994/16443- (...). No pudiendo en consecuencia el empresario sustraerse
de la obligacin de descuento de las cotizaciones a cargo del trabajador en el mo-
mento de hacer efectivas las retribuciones segn los preceptos mencionados en vir-
tud de los acuerdos que se invocan como infringidos (STSJ Castilla La Mancha-Sala
de lo Social-15/03/2007 - 2113/2005 -EDJ2007/80891-).
106. Duracin de la obligacin de cotizar. 1. La obligacin de cotizar nacer
con el mismo comienzo de la prestacin del trabajo, incluido el perodo de prue-
ba. La mera solicitud de la afiliacin o alta de trabajador al organismo competen-
te de la Administracin de la Seguridad Social surtir en todo caso idntico efec-
to.
2. La obligacin de cotizar se mantendr por todo el perodo en que el trabaja-
dor est en alta en el Rgimen General o preste sus servicios, aunque stos revis-
tan carcter discontinuo. Dicha obligacin subsistir asimismo respecto a los tra-
bajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carcter pblico o desempe-
ando cargos de representacin sindical, siempre que ello no d lugar a la exce-
dencia en el trabajo
[218]
.
3. Dicha obligacin slo se extinguir con la solicitud en regla de la baja en el
Rgimen General al organismo competente de la Administracin de la Seguridad
Social. Sin embargo, dicha comunicacin no extinguir la obligacin de cotizar si
continuase la prestacin de trabajo.
4. La obligacin de cotizar continuar en la situacin de incapacidad tempo-
ral, cualquiera que sea su causa, en la de maternidad, en la de paternidad, en la de
riesgo durante el embarazo y en la de riesgo durante la lactancia natural, as co-
mo en las dems situaciones previstas en el art. 125 en que as se establezca regla-
mentariamente.
[219]
5. La obligacin de cotizar se suspender durante las situaciones de huelga y
cierre patronal
[220]
.
6. La obligacin de cotizar por las contingencias de accidentes de trabajo y en-
fermedades profesionales existir aunque la empresa, con infraccin de lo dis-
puesto en la presente Ley, no tuviera establecida la proteccin de su personal, o de
parte de l, respecto a dichas contingencias. En tal caso, las primas debidas se de-
vengarn a favor de la Tesorera General de la Seguridad Social.
[218] Vanse arts. 45 f) y 46.4 ET
[219] Dada nueva redaccin apartado 4 por disposicin adicional 18 apartado 2 de Ley Orgnica 3/2007
de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007
[220] Vanse arts. 6.3 y 12.2 RDL 17/1977, de 4 marzo, sobre Relaciones de Trabajo
Tngase en cuenta que la redaccin actual del apartado 4 proviene de la Ley Or-
gnica 3/2007, de igualdad -EDL2007/12678-.
1. Mantenimiento de la obligacin mientras dura la prestacin de servicios
La obligacin empresarial de cotizacin se mantiene mientras persiste el vnculo
contractual, no con posterioridad. As lo ha sostenido el TS para el empresario des-
pus de extinguida la relacin laboral, y para las entidades gestoras despus de con-
cluida la prestacin por desempleo y el subsidio por ILT. La Sala ha dictado, en ca-
sacin para la unificacin de doctrina, multitud de sentencias (setenta y dos se iden-
tifican, con sus nmeros de recursos, en la sentencia de 21 de enero de 1994
-EDJ1994/309-; y a ella nos remitimos ahora, en evitacin de repeticiones ociosas); y
en las mismas ha declarado que ni las empresas, despus de extinguida la relacin
laboral con baja del trabajador, ni el INEM, una vez concluida la prestacin por de-
sempleo, ni el INSS estn obligados a cotizar en la situacin en que se mantiene la
percepcin del subsidio por ILT. Se trata, en definitiva, de la exencin de la obliga-
cin de cotizar en perodo de ILT coetneo a la inexistencia de relacin laboral. Co-
mo dijo la sentencia de 26 de junio de 1992 (recurso 2068/91) -EDJ1992/6925-, el
precepto contenido en el artculo 70.4 de la Ley General de la Seguridad Social de
1974 -EDL1974/1308- (artculo 106.4 del vigente Texto Refundido de 1994, redacta-
do segn el artculo 32.2 de la Ley 42/1994 -EDL1994/19167-) ha de relacionarse, de
una parte, con lo que dispone el artculo 67 de la misma Ley de 1974
-EDL1974/1308- (artculo 103 del vigente Texto Refundido -EDL1994/16443-), im-
poniendo tal obligacin a los trabajadores y empresarios por cuya cuenta trabajen
aqullos, lo que es sobradamente expresivo de que dicho deber queda limitado al
tiempo en que persista la relacin laboral, sin extenderse ms all de su extincin..
Por todas, (STS 4 - 28/04/1997 - 2322/1996 -EDJ1997/3665-). Doctrina que se re-
cuerda recientemente en (STS 4 - 12/02/2008 - 5108/2006 -EDJ2008/90840-).
El art. 106-2 trata de la obligacin de cotizar y su duracin; no deducindose del
mismo, de ningn modo, que sea incorrecto el criterio aplicado (...) que el SAS tiene
que mantener al actor en alta en la Seguridad Social "durante todo el tiempo que du-
re su nombramiento y no slo los das efectivos de trabajo" (STS 4 - 18/01/2007 -
746/2005 -EDJ2007/8679-).
2. Cotizacin tras la extincin por incumplimiento empresarial entre la fecha de la
sentencia de instancia y su confirmacin
Conforme el art. 104 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-
el empleador -independientemente del fraccionamiento de la obligacin de pago de
las cuotas con el trabajadores el responsable nico del total de la cuota y esta obli-
gacin de cotizar que nace con el comienzo de la prestacin de trabajo se mantiene
durante todo el tiempo de vigencia del contrato (artculos 15 -EDL1994/16443- y 106
LGSS). El perodo, pues, existente entre la fecha de la sentencia de instancia y aquel
otro en el que la resolucin judicial extintiva adquiri firmeza, corresponde en el ca-
so examinado, y a falta de toda prueba en contrario, a un perodo de plena subsisten-
cia del vnculo laboral. Subsistencia del vnculo, que lleva aparejada la plena efectivi-
dad de las prestaciones recprocas de trabajador y empleador, y, entre ellas, el pago
por ste de las cuotas de Seguridad Social, entre las que se encuentra la de desempleo
(...). [Esta solucin] es consecuencia ineludible de la doctrina citada, pues, si mientras
se encuentra pendiente el recurso contra la sentencia, que declar la resolucin del
contrato por voluntad del trabajador, no se ha acreditado que ste incumpliera su
obligacin de prestacin de trabajo, a la que tambin tiene derecho, es claro que debe
recibir, mientras realice tal actividad laboral o intente realizarla la retribucin corres-
pondiente (...). Debe seguir soportando (...) la obligacin de dar y retribuir el trabajo
del empleado y pagar las cuotas de Seguridad Social (STS 4 - 08/11/2000 -
970/2000 -EDJ2000/55654-).
3. Cotizacin de fijos discontinuos
En caso de trabajadores fijos discontinuos en campaa agrcola en la que se paga
por da trabajado un salario que incluye la parte proporcional de domingos, festivos
y vacaciones, entiende el TS que los "perodos de ocupacin cotizada" (...) no puede
interpretarse en un sentido tan restrictivo que resulte equivalente a das efectivamen-
te trabajados, por cuanto, respecto de los trabajadores fijos discontinuos a los que se
refiere la Orden reiteradamente invocada, el art. 6 de sta considera como cotizado,
por cada da de trabajo real y efectivo, 1,33 das o 1,61 das, segn que la jornada se
desarrolle, respectivamente, de lunes a sbado o de lunes a viernes, y ello es as por-
que a los das de descanso -por los que tambin se cotiza- dan derecho los das efecti-
vamente trabajados. Prueba de ello es que, si se multiplican los 275 das al ao que
puede trabajar, como mximo, un operario fijo (resultantes de restar de los 365 das
naturales del ao 52 domingos, 12 festivos y 26 das de perodo vacacional, ya que los
4 domingos de este perodo estn incluidos en los 52 antes expresados) por el coefi-
ciente 1,33, se obtiene como resultado precisamente los 365 das antes sealados (...).
El trabajador fijo discontinuo puede llegar a trabajar en algunos perodos del ao,
como consecuencia de necesidades impuestas por las fechas de recoleccin de los
productos agrcolas, el mismo nmero de das -o incluso ms- que un trabajador fi-
jo, y que en tales ocasiones resulten ms das cotizados que los naturales de un mes,
pues 26 das de trabajo efectivo suponen para un fijo discontinuo 34 das de cotiza-
cin; pero ello no es obstculo para el cmputo de todas las cotizaciones, porque en
ellas va incluida la parte proporcional de las vacaciones, que los fijos discontinuos no
disfrutan normalmente, y por las que los trabajadores fijos cotizan en el mes de su
disfrute, de tal suerte que no existe, en cmputo anual, diferencia alguna porque, co-
mo ya se dijo, a 275 das de trabajo real corresponden 365 cotizaciones (STS 4 -
13/05/2002 - 3687/2001 -EDJ2002/27342-); (STS 4 - 14/06/2002 - 4118/2001
-EDJ2002/27342-); (STS 4 - 04/11/2008 - 2452/2007).
En los contratos de los fijos-discontinuos el tiempo no trabajado entre campaas,
en el que no hay ni prestacin del servicio ni obligacin de cotizar, no debe integrar-
se con las bases mnimas de cotizaciones (STS 4 - 23/03/2006 - 1353/2005
-EDJ2006/43119-); (STS 4 - 31/10/2007 - 2928/2006 -EDJ2007/213307-); (STS 4 -
30/01/2008 - 3677/2006 -EDJ2008/25826-). Doctrina que se recuerda, aunque apre-
ciando falta de contradiccin, en (STS 4 - 08/04/2009 - 2329/2008
-EDJ2009/72872-).
4. Cotizacin durante la huelga
De acuerdo con el art. 70 de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1974/1308-, la obligacin de cotizar nace con el mismo comienzo de la presta-
cin del trabajo y se mantendr por todo el perodo en que el trabajador est en alta
o preste sus servicios (...) sta es la finalidad de la Orden de 30 de abril de 1977
-EDL1977/1131- tantas veces invocada en el sentido de que conociendo la Seguridad
Social las bajas y las reincorporaciones de los trabajadores en huelga se adopten las
medidas legales que sean procedentes (...) aunque no figure expresamente en dicha
Orden -EDL1977/1131- el efecto que haya de asociarse al incumplimiento de tal
obligacin de notificacin de las altas y bajas, teniendo en cuenta la disociacin exis-
tente entre deberes de la Seguridad Social, en situacin de huelga y fuera de ella y el
ya citado art. 70 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1974/1308-, no cabe
otra solucin que estimar que en el caso al que se refiere este proceso, procede el
abono de las correspondientes cuotas puesto que pudiendo hacerlo la empresa no
acredit la situacin de excepcionalidad ya referida (STS 4 - 09/05/1985).
5. No obligacin de cotizar durante la incapacidad temporal tras la extincin del con-
trato
Ni las empresas, despus de extinguida la relacin laboral con baja del trabaja-
dor, ni el INEM, una vez concluida la prestacin por desempleo, ni el INSS estn
obligados a cotizar en la situacin en que se mantiene la percepcin del subsidio por
ILT. Se trata, en definitiva, de la exencin de la obligacin de cotizar en perodo de
ILT coetneo a la inexistencia de relacin laboral. Por todas, (STS 4 - 18/09/1991 -
1372/1990); (STS 4 - 20/12/1991 - 962/1991 -EDJ1991/12186-); (STS 4 -
27/01/1992 - 590/1991 -EDJ1992/653-); (STS 4 - 20/04/1992 - 1562/1991
-EDJ1992/3827-); (STS 4 - 30/09/1992 - 349/1991 -EDJ1992/9470-); (STS 4 -
29/07/1993 - 2563/1992 -EDJ1993/7735-); (STS 4 - 28/04/1997 - 2322/1996
-EDJ1997/3665-); (STS 4 - 19/07/1996 - 3585/1995 -EDJ1996/6345-); (STS 4 -
12/02/2008 - 5108/2006 -EDJ2008/90840-).
De la interpretacin conjunta de los arts. 67 -EDL1974/1308- y 70.4 LGSS/74
-EDL1974/1308- (art. 106 LGSS/94), 3.4 Ley 26/1985 (31/Julio) -EDL1985/8964-, 12
Ley 31/1984 (2/Agosto) -EDL1984/9076- y 19 RD 625/1985 (2/Abril)
-EDL1985/8175-, caba colegir -se argumentaba- que no existen trminos hbiles pa-
ra imputar la obligacin cotizatoria al empresario, despus de concluida la relacin
laboral con baja del trabajador, ni al INEM despus de extinguida la prestacin de
desempleo, ni menos an al INSS, en dicha situacin en que excepcionalmente se
mantiene la percepcin del subsidio por ILT. Criterio reiterado en multitud de oca-
siones por la doctrina unificada (as, las sentencias de 07/11/91 -rec. 909/91-
-EDJ1991/10546-; 27/11/91 -rec. 737/91- -EDJ1991/11280-; 27/01/92 -rec. 590/91-
-EDJ1992/653-; 05/02/92 -rec. 1204/91- -EDJ1992/1012-; 06/02/92 -rec. 983/91-
-EDJ1992/1046-; 14/02/92 -rec. 625/91- -EDJ1992/1394-; 29/02/92 -rec. 1150/91-
-EDJ1992/1957-; 02/03/92 -rec. 1203/91- -EDJ1992/2024-; 21/03/92 -rec. 1140/91-
-EDJ1992/2759-; 04/04/92 -rec. 602/91- -EDJ1992/3307-; 09/04/92 -rec. 1927/91-
-EDJ1992/3508-; 20/04/92 -rec. 1562/91- -EDJ1992/3827-; 03/07/92 -rec. 2246/91-
-EDJ1992/7274-; 14/07/92 -rec. 2665/91- -EDJ1992/7820-; 19/09/92 -rec. 2701/91-
-EDJ1992/8949-; 30/09/92 -rec. 349/91- -EDJ1992/9470-; 09/12/92 -rec. 1833/91-
-EDJ1992/12135-; 02/02/93 -rec. 509/92- -EDJ1993/853-; 17/05/93 -rec. 2432/91-
-EDJ1993/4627-; 03/12/93 -rec. 1897/91- -EDJ1993/11062-; y 21/01/94 -rec. 223/92-
-EDJ1994/309-) (STS 4 - 21/09/2006 - 2183/2005 -EDJ2006/278564-), tambin re-
cordando esta jurisprudencia (STS 4 - 26/02/2003 - 1958/2002 -EDJ2003/3793-).
6. Supuestos excepcionales de no cotizacin
No existe obligacin legal de cotizacin durante la suspensin de empleo y suel-
do (STS 4 - 04/06/2002 - 2240/2001 -EDJ2002/32097-); (STS 4 - 30/05/2000 -
1906/1999 -EDJ2000/29041-).
7. Obligacin de cotizar y agotamiento de la incapacidad temporal en el RETA
La situacin de los trabajadores afiliados al RETA, que agotado el periodo mxi-
mo de incapacidad temporal continan sin recibir el alta mdica, se considera como
especial de equiparacin al alta, lo que no impide la baja y pone fin a la obligacin de
cotizar, salvo que quiera mantenerse por el trabajador, no afectando tampoco la baja
a la continuacin de la prestacin. (STS 4 - 16/06/1998 - 4312/1997
-EDJ1998/16600-); (STS 4 - 20/01/2004 - 1796/2003 -EDJ2004/31793-); (STS 4 -
28/05/2004 - 3503/2003 -EDJ2004/160233-); (STS 4 - 17/07/2006 - 1405/2005
-EDJ2006/261572-).
8. Percepcin de la mejora voluntaria durante la situacin de despido improcedente
No resulta razonable que un ilcito civil -en el caso acto de despido realizado
inaceptablemente por el empleador, en cuanto ha sido declarado improcedente-, pri-
ve al trabajador del complemento de renta sustitutoria, acordado en Convenio Co-
lectivo, pues ello supondra liberar al empleador del pago de la mejora convencional,
y atribuir las consecuencias del acto ilcito laboral al trabajador, a quien se le obliga-
ra a soportar el quebranto econmico consecuente a la prdida de la mejora volun-
taria de la Seguridad Social un argumento que refuerza el derecho del actor a la me-
jora voluntaria, consistente en la consideracin como periodo de "ocupacin cotiza-
da a todos los efectos" del periodo correspondiente a los salarios de tramitacin
(art. 209.6 LGSS -EDL1994/16443-) y la subsistencia de la obligacin de cotizar du-
rante la situacin de incapacidad temporal (art. 106.3 LGSS); normativa de la que se
deduce claramente el derecho pretendido durante el periodo correspondiente a los
salarios de tramitacin -no percibidos por encontrarse el trabajador en situacin de
incapacidad temporal- hasta la fecha en que jurisdiccionalmente se declara extingui-
do el contrato de trabajo por la opcin de la empresa de no readmitir (STS 4 -
10/02/2009 - 3672/2007 -EDJ2009/50847-).
9. Incompetencia de la jurisdiccin social
Es competente el orden contencioso-administrativo para resolver los litigios so-
bre la forma en que debe cumplirse la cotizacin. La gestin recaudatoria no se li-
mita cuando se refiere a las cotizaciones a su sentido estricto, referido la actividad
encaminada a hacer efectivo el cobro de una deuda ya declarada y fijada en su im-
porte, sino que tal expresin alcanza, cuando se trata de las cotizaciones, no slo a
esas operaciones materiales de cobro, sino tambin a la declaracin de la existencia
de la obligacin de cotizar y a la determinacin de su importe (STS 4 -
29/04/2002 - 1184/2001 -EDJ2002/27214-); (STS 4 - 07/10/2002 - 1233/2001);
(STS 4 - 01/12/2003 - 3740/2002 -EDJ2003/187332-); (STS 4 - 26/10/2004 -
4071/2003 -EDJ2004/160140-); (STS 4 - 06/10/2004 - 4091/2002
-EDJ2004/248067-); (STS 4 - 17/01/2005 - 5798/2003 -EDJ2005/7112-); (STS 4 -
31/01/2005 - 5396/2003 -EDJ2005/13408-); (STS 4 - 20/05/2005 - 1362/2003
-EDJ2005/90337-); (STS 4 - 28/02/2005 - 3431/2003 -EDJ2005/47123-); (STS 4 -
10/02/2005 - 5469/2003 -EDJ2005/23986-); (STS 4 - 29/03/2007 - 4356/2003
-EDJ2007/33284-).
10. Obligaciones derivadas de la falta de cotizacin por contingencias profesionales
En esta materia, debe estarse a lo dicho a propsito del art. 126 LGSS
-EDL1994/16443-.
107. Tipo de cotizacin. 1. El tipo de cotizacin tendr carcter nico para
todo el mbito de proteccin de este Rgimen General. Su establecimiento y su
distribucin, para determinar las aportaciones respectivas del empresario y tra-
bajador obligados a cotizar, se efectuarn en la correspondiente Ley de Presu-
puestos Generales del Estado
[221]
.
2. El tipo de cotizacin se reducir en el porcentaje o porcentajes correspon-
dientes a aquellas situaciones y contingencias que no queden comprendidas en la
accin protectora que se determine de acuerdo con lo previsto en el apartado 2
del art. 114 de esta Ley, para quienes sean asimilados a trabajadores por cuenta
ajena, as como para otros supuestos establecidos legal o reglamentariamen-
te
[222]
.
Es competente el orden contencioso-administrativo para la determinacin del ti-
po aplicable para la fijacin de las cuotas de integracin en la Mutualidad de Funcio-
narios de la Seguridad Social (STS 3 - 21/12/2000 - 98/1995 -EDJ2000/53857-).
Se declara la nulidad de la Orden Ministerial de 22/06/1974 -EDL1974/1438-,
que elevaba la cuota de la Seguridad Social para la Industria Textil Yutera, con resti-
tucin de la Orden anterior de 28/05/1973 -EDL1973/1216-, y sealando como efec-
to la devolucin del incremento de la cuota (STS 3 - 01/06/1983 -EDJ1983/3287-).
108. Cotizacin por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. 1.
No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, la cotizacin por las contingen-
cias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se efectuar con suje-
cin a primas, que podrn ser diferentes para las distintas actividades, industrias
y tareas. A tal efecto, legalmente se fijar la correspondiente tarifa de porcentajes
aplicables para determinar las primas. Para el clculo de las mencionadas tarifas
se computar el coste de las prestaciones y las exigencias de los servicios preventi-
vos y rehabilitadores
[223]
.
2. De igual forma se podrn establecer, para las empresas que ofrezcan riesgos
de enfermedades profesionales, primas adicionales a la cotizacin de accidentes
de trabajo, en relacin a la peligrosidad de la industria o clase de trabajo y a la
eficacia de los medios de prevencin empleados.
3. La cuanta de las primas a que se refieren los nmeros anteriores podr re-
ducirse en el supuesto de empresas que se distingan por el empleo de medios efi-
caces de prevencin; asimismo, dicha cuanta podr aumentarse en el caso de em-
presas que incumplan sus obligaciones en materia de higiene y seguridad en el
[221] Tngase en cuenta la disposicin adicional 6 Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de refor-
ma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, y vase art. 113 Ley
17/2012 de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2013
trabajo. La reduccin y el aumento previstos en este nmero no podrn exceder
del 10 por 100 de la cuanta de las primas, si bien el aumento podr llegar hasta el
20 por 100 en caso de reiterado incumplimiento de las aludidas obligaciones
[224]
.
1. Efecto de la cotizacin por epgrafe incorrecto
La cotizacin por un epgrafe de primas incorrecto da derecho a la Mutua al re-
sarcimiento de la deuda de cotizacin y al posible recargo, pero no del empresario:
(...) al margen de las acciones y derechos que la mutua aseguradora pueda ejercitar
frente al nico sujeto incumplidor [el empresario (...)] en orden a obtener el perti-
nente resarcimiento de las deudas de cotizacin (...) no es posible, en principio, ha-
cer recaer sobre el empresario responsabilidad prestacional de clase alguna, ni si-
quiera aplicando el criterio de proporcionalidad, no slo porque -se insiste- en nada
influye el incumplimiento sobre la proteccin sino tambin porque (...) el n 2 del
art. 94 de la LSS/1966 -EDL1966/189-, que tiene valor reglamentario, "no puede in-
terpretarse como una norma autnoma de carcter sancionador, sino como una dis-
posicin que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio
que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador"
(STS 8-5-1997, R. 3824/96 -EDJ1997/3216-, entre otras muchas) (...). Slo en el caso
de que conste expresamente acreditada una conducta empresarial deliberadamente
rebelde e intencional ser posible atribuir al empresario incumplidor responsabili-
dad prestacional, a pesar de que las diferencias cotizatorias no afecten de forma di-
recta a la relacin de proteccin (STS 4 - 18/02/2008 - 1263/2007
-EDJ2008/73041-).
(...) las Mutuas Patronales con entidades colaboradoras en la gestin de las con-
tingencias de accidente de trabajo, sin que puedan asimilarse a las compaas de se-
guros y sin disponer, dada la naturaleza de la funcin en cuya gestin colaboran, de
la facultad de poder fijar la prima aplicable, puesto que stas vienen establecidas en
una norma general que en este caso es el RD 2930/1979 -EDL1979/4403-, por lo que
no existe margen alguno en este punto para la autonoma privada; resultando abso-
lutamente intrascendente en el mbito de las relaciones entre la Seguridad Social y la
empresa, respecto de la determinacin de la cuanta de sus cotizaciones, el que la
mutua patronal colaboradora en la gestin a la que se asocie el empresario, admita o
seale incluso, errneamente, un determinado epgrafe de la tarifa de primas, pues
ello no interfiere en ningn sentido el contenido de la cotizacin del empresario en
[224] Vanse disposicin adicional 2 RD 1993/1995, de 7 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento
sobre colaboracin de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad
Social, y RD 404/2010 de 31 marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reduccin de
las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido especialmente a la
disminucin y prevencin de la siniestralidad laboral
quien recae precisamente la responsabilidad de cotizar e ingresar su cotizacin y la
de los trabajadores en su totalidad conforme establecan a la sazn los arts. 68
-EDL1994/16443- y 76 LGSS -EDL1994/16443-; correspondiendo al empresario co-
nocer la normativa aplicable y en su caso, requerir informacin previa al respecto de
la Administracin de la Seguridad Social (STS 3 - 10/02/1999 - 3529/1993
-EDJ1999/3623-).
2. Inaplicacin de las reglas de aplazamientos y fraccionamientos
Habindosele concedido por parte de la Tesorera General de la Seguridad So-
cial el aplazamiento y fraccionamiento del pago de cuotas a ese rgimen, exceptuadas
las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (STS 4 -
15/07/1986 -EDJ1986/5118-).
3. Cotizacin durante las vacaciones
Las vacaciones estn reguladas en la Seccin Primera Ttulo Primero del Estatu-
to -EDL1980/3059- relativas al tiempo de trabajo mientras que las suspensiones del
contrato -cuyo reflejo normal en la Seguridad Social es la baja- se regulan en la Sec-
cin 3 del Captulo 3 -EDL1980/3059-. Slo en tales supuestos la Orden de 28 de
enero de 1986 que desarrolla cotizacin a la Seguridad Social, en su artculo 3.4.4
-EDL1986/9117- autoriza a las empresas para que se aplique el epgrafe 126 de la Ta-
rifa a las cotizaciones procedentes durante el perodo de suspensiones concretas de
contrato de trabajo cuando stas por excepcin no dan lugar a la baja y entre las que
no se encuentran las vacaciones que no suspenden el contrato sino son mera "inte-
rrupcin" del mismo (STS 4 - 02/11/1987).
Es competente el orden social para conocer de los litigios en los que se discute la
responsabilidad de la empresa en el pago de la prestacin fundada en un supuesto de
infracotizacin (STS 4 - 26/02/2008 - 3383/2006 -EDJ2008/25886-).
109. Base de cotizacin. 1. La base de cotizacin para todas las contingen-
cias y situaciones amparadas por la accin protectora del Rgimen General, in-
cluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estar constituida
por la remuneracin total, cualquiera que sea su forma o denominacin, que con
carcter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efec-
tivamente perciba de ser sta superior, por razn del trabajo que realice por cuen-
ta ajena.
Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearn a lo lar-
go de los doce meses del ao.
Las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no dis-
frutadas y que sean retribuidas a la finalizacin de la relacin laboral sern objeto
de liquidacin y cotizacin complementaria a la del mes de la extincin del con-
trato. La liquidacin y cotizacin complementaria comprendern los das de du-
racin de las vacaciones, aun cuando alcancen tambin el siguiente mes natural o
se inicie una nueva relacin laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y
con aplicacin, en su caso, del tope mximo de cotizacin correspondiente al mes
o meses que resulten afectados.
[225]
No obstante lo establecido en el prrafo anterior, sern aplicables las normas
generales de cotizacin en los trminos que reglamentariamente se determinen
cuando, mediante Ley o en ejecucin de la misma, se establezca que la remunera-
cin del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte propor-
cional correspondiente a las vacaciones devengadas.
[226]
2. No se computarn en la base de cotizacin los siguientes conceptos:
a) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomocin, cuando
correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de
trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, as como los pluses de transporte
urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al
centro de trabajo habitual, con la cuanta y alcance que reglamentariamente se es-
tablezcan.
b) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados,
suspensiones y despidos.
Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y
suspensiones estarn exentas de cotizacin hasta la cuanta mxima prevista en
norma sectorial o convenio colectivo aplicable.
Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarn exentas, en la
cuanta establecida con carcter obligatorio en la Ley del Estatuto de los Trabaja-
dores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de
la ejecucin de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en
virtud de convenio, pacto o contrato.
Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de concilia-
cin, estarn exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que
hubiera correspondido en el caso de que ste hubiera sido declarado improceden-
te, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas
colectivos de bajas incentivadas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos anteriores, en los supuestos de
despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de confor-
[225] Aadido apartado 1 prrafo 3 por art. 40 apartado 1 de Ley 53/2002 de 30 de diciembre de 2002, con
midad con lo dispuesto en el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, o
producidos por las causas previstas en la letra c) del art. 52 de la citada Ley, siem-
pre que en ambos casos se deban a causas econmicas, tcnicas, organizativas, de
produccin o por fuerza mayor, quedar exenta la parte de indemnizacin perci-
bida que no supere los lmites establecidos con carcter obligatorio en el mencio-
nado Estatuto para el despido improcedente.
c) Las prestaciones de la Seguridad Social, as como sus mejoras y las asigna-
ciones asistenciales concedidas por las empresas, estas dos ltimas en los trmi-
nos que reglamentariamente se establezcan.
d) Las horas extraordinarias, salvo para la cotizacin por accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.
En el desarrollo reglamentario de los apartados a) y c) se procurar la mayor
homogeneidad posible con lo establecido al efecto en materia de rendimientos de
trabajo personal por el ordenamiento tributario.
[227]
3. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2, la cuanta mxima exenta de
cotizacin por todos los conceptos indicados en el mismo no podr exceder, en su
conjunto, del lmite que se determine reglamentariamente.
[228]
4. No obstante lo dispuesto en el apartado 2.d), el Ministerio de Empleo y Se-
guridad Social podr establecer el cmputo de las horas extraordinarias, ya sea
con carcter general, ya sea por sectores laborales en los que la prolongacin de la
jornada sea caracterstica de su actividad
[229]
.
[230]
El Real Decreto-Ley 20/2012 -EDL2012/139425- ha modificado el art. 109 LGSS.
Se trata de ajustar el contenido de esta norma a lo establecido en materia fiscal. En
efecto, el art. 109 establece como regla general que la base de cotizacin estar inte-
grada por las percepciones de naturaleza salarial, estableciendo en el art. 109.2 un lis-
tado de las percepciones que no se consideran salario. Pues bien, antes no se consi-
deraba salario las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a trasla-
dos, suspensiones y despidos. Con la nueva norma tampoco se consideran salario pe-
[227] Dada nueva redaccin apartado 2 por art. 17 apartado 2 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio
[229] Vase art. 113 Ley 17/2012 de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2013
[230] Aadido apartado 4 por art. 17 apartado 2 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio de 2012, con
ro hasta ciertos lmites. As, en el caso de las indemnizaciones por fallecimiento y por
traslados o suspensiones se considerarn salario las cantidades que excedan de lo fi-
jado a tales efectos en la normativa sectorial o convenio aplicable. En el caso de las
indemnizaciones por despido se estar a lo dispuesto en la ley, por lo tanto, lo que
exceda de dichas cantidades -establecido en convenio o pacto individual- se conside-
rar salario. Si el contrato de trabajo se extingue antes del acto de conciliacin no se
tendrn en cuenta las cantidades que excedan de lo establecido en la ley para el des-
pido improcedente y siempre que no se trate de extinciones por mutuo acuerdo en el
marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas. En los supuestos de des-
pidos colectivos del art. 51 -EDL1995/13475- o del art. 52.c) -EDL1995/13475- el to-
pe ser el que corresponda al despido improcedente.
Todo lo que exceda de los indicados lmites se tomar en cuenta a efectos de coti-
zacin. Sin perjuicio del tipo mximo que se fije por va reglamentaria anualmente y
de que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, pueda establecer que se compu-
ten las horas extraordinarias, con carcter general o por sectores laborales, cuando la
prolongacin de la jornada sea tpica de determinada actividad.
1. Retribucin en especie. Provisin de vivienda
Segn el art. 109.1 de la LGSS-1994 (y lo mismo deca el art. 73.1 de la LGSS-74
-EDL1974/1308-), la "base de cotizacin para todas las contingencias y situaciones
amparadas por el Rgimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enferme-
dad profesional, estar constituida por la remuneracin total, cualquiera que sea su
forma o denominacin". Esta amplia clusula general comprende en la base de coti-
zacin a la Seguridad Social, aunque no las mencione expresamente, tanto la "forma"
de remuneracin en metlico por tiempo o por resultado del trabajo como la "forma"
de remuneracin por uso o por pago o reembolso de gastos de la vivienda del traba-
jador; as lo haba decidido el extinguido Tribunal Central de Trabajo en su senten-
cia de 9 de julio de 1984. Es de notar adems que la prestacin o provisin de vivien-
da tiene no slo carcter de remuneracin, sino ms especficamente (...), carcter de
retribucin salarial (STS 4 - 13/11/2001 - 858/2001 -EDJ2001/47892-).
2. Cotizacin por domingos y festivos
La cotizacin de los domingos y festivos se realiza normalmente dentro del
cmputo ordinario de los das de cada mes, pues esos das el trabajador permanece
en alta y la retribucin del domingo y del festivo se integra en la base mensual de
cotizacin. El cmputo independiente de la retribucin en domingos y festivos re-
querira que estos no fueran das de alta y, por tanto, no se hubieran computado co-
mo das de cotizacin en el mes, aunque el importe de su retribucin se hubiera in-
corporado a la base de cotizacin mediante un prorrateo de su importe en la remu-
neracin diaria o mensual correspondiente (STS 4 - 22/12/2000 - 1712/2000
-EDJ2000/55087-).
3. Cotizacin por conceptos de devengo superior al mes
Sobre la cotizacin por una prima anual que abona la empresa al trabajador en
una fecha determinada, ha sostenido el TS en (STS 4 - 17/11/2004 - 5997/2003
-EDJ2004/197499-) que (...) tratndose de una retribucin que se abonaba una vez
al ao, y por tanto "de vencimiento superior al mensual", el Club estaba obligado a
cotizar por ella, no en el mes en que la abonaba, como hizo, sino prorrateando su
importe a lo largo de los doce meses del ao. Lo prescriben as, con inequvoca ro-
tundidad, tanto el art. 23.1.b) del Real Decreto 2064/1995 -EDL1995/16912-, como el
artculo 1 de las tres Ordenes citadas (vase art.1 Orden 18/01/1995
-EDL1995/12687- -cuya vigencia prorrog la de 11 de enero de 1996 -EDL1996/13700-
para este ultimo ao-, art.1 Orden 27/01/1997 -EDL1997/22118- y art.1 Orden
26/01/1998 -EDL1998/42328-), por las que se desarrollaron las Normas de Cotiza-
cin a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garanta Salarial y Formacin Pro-
fesional (...). Solo as es posible evitar el desequilibrio que se produce entre retribu-
cin y cotizacin -contrario al principio rector del sistema, de cotizacin por salarios
reales- si se cotiza por tales devengos solo el mes de su abono, y el consiguiente per-
juicio en la carrera de seguro del trabajador; pues la existencia de los lmites de coti-
zacin mensual que suponen el tope y las bases mximas que para aquellos aos es-
tablecan las tres Ordenes citadas en sus artculos 2 y 3 (vase arts.2
-EDL1995/12687- y 3 Orden 18/01/1995 -EDL1995/12687-, arts.2 -EDL1997/22118- y
3 Orden 27/01/1997 -EDL1997/22118- y arts.2 -EDL1998/42328- y 3 Orden
26/01/1998 -EDL1998/42328-), impide cotizar en un solo mes por toda la cantidad
abonada.
Hay una regla especial, de anualizacin, cuando en la base de cotizacin apare-
cen las "pagas extraordinarias", los conceptos retributivos que tengan una "periodici-
dad en su devengo superior a la mensual", y aquellos otros que "no tengan carcter
peridico" (artculo 13.4 -EDL1972/1462-)." (...). Se ha generalizado el criterio de la
mensualizaron, aplicable a cualesquiera retribuciones por las que se haya cotizado,
salvo algunas de ellas, en que rige el criterio de la anualizacin. Como lo primero es
la regla y lo segundo es la excepcin, la inclusin del plus de actividad en esta ltima
exige que se cuente con un precepto expreso que as lo imponga, como clara opcin
del legislador (...). El complemento que aqu se discute no es imputable a ninguna
obligacin salarial correspondiente a meses anteriores. No cabe, en consecuencia,
aplicar a las cantidades que exceden el importe de las precedentes el criterio de la
"mensualizacin" sino el de "anualizacin" por ajustarse lo percibido al concepto re-
tributivo que no tiene carcter peridico (STS 4 - 16/11/2006 - 1471/2005
-EDJ2006/345846-).
En el subsidio de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, en el
salario por el que se cotiz el mes anterior se incluye el plus de actividad devengado
en el mismo, aunque su importe sea variable o inexistente, en los doce meses ante-
riores (STS 4 - 14/12/1999 - 4900/1998 -EDJ1999/47873-).
4. Vacaciones no disfrutadas
(...) unificacin de doctrina (...) planteada en sus sentencias de 31 de mayo de
2007 (recurso 2254/06) -EDJ2007/70592- y, 18 de septiembre de 2007 (recurso
201/07) -EDJ2007/175426- (...) "tendr la consideracin de situacin asimilada a la
de alta, con cotizacin, (...) la del trabajador durante el perodo correspondiente a
vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con ante-
rioridad a la finalizacin del contrato". Pese a que se trate de un perodo vacacional
ciertamente peculiar y algo ficticio, porque el descanso se produce cuando formal-
mente el contrato ha finalizado y el trabajador ha dejado de prestar servicios en la
empresa, cabiendo la posibilidad de que inicie una nueva relacin laboral durante el
mismo, lo verdaderamente relevante a los efectos que aqu importan es que, en prin-
cipio, se mantiene la misma relacin jurdica de seguridad social y, sobre todo, per-
dura la obligacin de cotizacin por parte del empresario, tal como expresamente
dispone el tercer prrafo el art. 109.1 de la LGSS, introducido por el art. 40 de la Ley
52/02, de 30 de diciembre -EDL2002/54613- (STS 4 - 21/02/2008 - 3104/2006
-EDJ2008/25889-); (STS 4 - 29/05/2008 - 458/2007).
5. Exclusin de las dietas y otros conceptos extrasalariales
Debe cotizarse por los conceptos retributivos denominados dietas si en realidad
tienen naturaleza salarial, de lo contrario puede derivar responsabilidad para la em-
presa en el pago de la prestacin correspondiente (STS 4 - 18/11/2005 - 5352/2004
-EDJ2005/214136-).
En el caso de los deportistas profesionales, aunque su retribucin comprenda de-
rechos de imagen, no se cotiza por ellos al no tener naturaleza salarial (STS 4 -
20/04/2009 - 925/2008 -EDJ2009/101836-).
Efectivamente dichos preceptos impiden computar a los efectos de fijar el im-
porte de la base de cotizacin dicha partida, habida cuenta de que las dietas carecen
de naturaleza salarial (...). No obstante (cuando) pese a la denominacin formal de
"dietas" la cantidad que se abona al trabajador es de carcter regular y fijo y no res-
ponde a la causa indicada (...) debe computarse su importe en la base de cotizacin
(STSJ Catalua-Sala de lo Social-04/03/2005 - 4194/2004 -EDJ2005/48784-).
6. Inclusin de las horas extraordinarias en la cotizacin por contingencias profesiona-
les
A partir de esta premisa, la inclusin de la remuneracin de dichas horas extras
en la base reguladora de la pensin de incapacidad derivada de accidente de trabajo
no ofrece dudas, teniendo en cuenta las ya mencionadas reglas especficas sobre el
particular, y la propia norma general sobre la base de cotizacin a la Seguridad So-
cial, que est constituida por la remuneracin total, cualquiera que sea su forma o
denominacin (art. 73.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974
-EDL1974/1308-, aplicable al caso, reproducido en los mismos trminos en el hoy
vigente art. 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994) (STS 4 -
25/09/1998 - 1917/1997 -EDJ1998/20204-).
La referencia a la contingencia es trascendente para los casos de accidente de
trabajo, porque en ellos se cotiza por horas extraordinarias, al contrario de lo que
sucede en contingencias comunes (LGSS, artculo 109, coincidente con la LGSS
1974, artculo 73 -EDL1974/1308-) (STS 4 - 16/11/2006 - 1471/2005
-EDJ2006/345846-).
7. Cotizacin para complementos de prestaciones
La base de cotizacin que debe tomarse para calcular el complemento de incapa-
cidad temporal es la del mes anterior a su inicio. Las reglas de cotizacin y recauda-
cin del sistema no son obstculo para que la Red pueda cotizar conforme a ley por
el hecho de tener que determinar las retribuciones variables una vez finalizado el
mes de su devengo. Puesto que los documentos de cotizacin pueden ser presenta-
dos hasta el ltimo da del mes siguiente al que corresponde aquella (STS 4 -
30/01/2003 - 2060/2002 -EDJ2003/1688-).
8. Cotizacin de los trabajadores a tiempo parcial. Consideracin de los das-cuota
(...) por mandato de los arts. 109 LGSS y 23 del Real Decreto 2064/1995
-EDL1995/16912-, (...) la base de cotizacin del trabajador a tiempo parcial, (...), est
constituida por su remuneracin total incluida la parte proporcional de las pagas ex-
traordinarias (...) el principio de asimilacin del trabajador a tiempo parcial que ins-
pira su normativa especfica, obliga a dar a ste, en lo que se refiere al computo de los
das-cuota, el mismo trato que al trabajador a tiempo completo, salvo que una nor-
ma legal establezca expresamente lo contrario (...) En la actualidad no existe norma
alguna que impida el cmputo adicional de los das-cuota para los trabajadores a
tiempo parcial. Y no es posible extraer la conclusin contraria de las previsiones de
la Disposicin Adicional 7, 2 LGSS -EDL1994/16443- (...). La regla del apartado a)
de la D.A. 7 2 y su gemea del RD (...) no excluye el cmputo de los "das-cuota"
que no corresponden a esos 365 das, sino a lo cotizado por pagas extraordinarias.
Adems, su previsin de que a tal efecto "se computarn exclusivamente las cotiza-
ciones efectuadas en funcin de las horas trabajadas" nada aade a la regla general
(...) ya que con cada hora trabajada, el trabajador adquiere el derecho a devengar la
parte proporcional de dichas pagas. (STS 4 - 25/06/2008 - 2502/2007
-EDJ2008/178552-).
Por si alguna duda hubiera de que la previsin de la disp. adic. 7
-EDL1994/16443- no es excluyente de los das-cuota, basta recordar que el sistema
que establece la norma tiene por finalidad "facilitar el acceso a las prestaciones" a los
trabajadores a tiempo parcial, como adverta la exposicin de motivos del RD
144/1999, de 29 de enero -EDL1999/60209-, y que la exclusin de los das-cuota no
favorecera, sino que obstaculizara el acceso a las prestaciones (...). Por otra parte,
tampoco es posible entender lo contrario. Es decir, que el legislador ha calculado ese
"coeficiente multiplicador de 1,5" teniendo en cuenta lo cotizado por "das-cuota";
porque las normas que examinamos advierten que "en ningn caso podr computar-
se un nmero de das cotizados superior al que correspondera de haberse realizado
la prestacin de servicios a tiempo completo". Lo que pretende por tanto el coefi-
ciente del 1,5 es otorgar el ms alto nivel posible de "asimilacin" al trabajador a
tiempo completo, pero que no lo supere; y de ah que establezca como lmite para el
cmputo de das tericos de cotizacin, el mismo que corresponde al trabajo a tiem-
po completo, es decir 365 das al ao. (...). La interpretacin contraria de tales pre-
ceptos, para excluir del cmputo de los das-cuota a los trabajadores a tiempo par-
cial, adems de atentar contra el principio de igualdad en la ley, constituira una dis-
criminacin indirecta por razn de sexo (...) como razona el Tribunal Constitucional
en (...) sentencia 253/04 -EDJ2004/196997- (STS 4 - 25/06/2008 - 2502/2007
-EDJ2008/178552-).
9. Cotizacin de trabajadores de la ONCE
Mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del
cupn pro ciegos la consideracin de representantes de comercio, la Sentencia de es-
ta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2000 (Recur-
so 1737/99) -EDJ2000/36266- declar que la verdadera naturaleza de la relacin exis-
tente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un
contrato de trabajo de carcter comn, y no la mencionada de representantes de co-
mercio (...). Desde la fecha indicada, la cotizacin de estos trabajadores se lleve a ca-
bo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Rgi-
men General, dentro del Grupo 5 de cotizacin (SSTS 07/10/2004 -rec. 1428/03-
-EDJ2004/183597-; 28/11/05 -rec. 4928/04- -EDJ2005/225086-; y 20/02/06 -rec.
125/05- -EDJ2006/24952-) (...). La calificacin jurdica de la relacin laboral que de-
clar nuestra repetida Sentencia de 26 de Septiembre de 2000 -EDJ2000/36266- exis-
ta ya antes de dictarse la misma, pues sta se limit a constatarla, interpretando la
normativa jurdica de aplicacin al caso (STS 4 - 07/10/2004 - 1428/2003
-EDJ2004/183597-); (STS 4 - 28/11/2005 - 4928/2004 -EDJ2005/225086-); (STS 4 -
20/02/2006 - 125/2005 -EDJ2006/24952-); (STS 4 - 01/06/2006 - 5458/2004
-EDJ2006/105751-). Pero aade la Sala que a la hora de calcular la base reguladora
de las correspondientes prestaciones deben tomarse las bases de cotizacin adecua-
das y no a efectivamente realizadas, aunque ello no implique responsabilidad para la
ONCE por infracotizacin. Por todas, (STS 4 - 01/06/2006 - 5458/2004
-EDJ2006/105751-); (STS 4 - 06/07/2006 - 537/2005 -EDJ2006/261566-).
10. Cotizacin de trabajadores eventuales (estibadores portuarios)
Si el salario diario cobrado por el estibador portuario, cinco das a la semana,
incluye la parte proporcional del salario del sbado y del domingo de esa semana y la
parte proporcional del salario de los das festivos y de las vacaciones, resulta que la
cotizacin por el salario de ese da, tambin incluye la de los das que se le pagan
prorrateados, lo que supone que cotiza por ellos, razn por la que los mismos se de-
ben computar para calcular el periodo de ocupacin cotizada que acredita (STS 4 -
04/11/2008 - 2452/2007).
110. Topes mximo y mnimo de la base de cotizacin. 1. El tope mximo de
la base de cotizacin, nico para todas las actividades, categoras profesionales y
contingencias incluidas en este Rgimen, ser el establecido, para cada ao, en la
correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado
[231]
.
2. El tope mximo de la base de cotizacin as establecido ser aplicable igual-
mente en los casos de pluriempleo. A los efectos de la presente Ley se entender
por pluriempleo la situacin de quien trabaje en dos o ms empresas distintas, en
actividades que den lugar a su inclusin en el campo de aplicacin de este Rgi-
men General.
3. La base de cotizacin tendr como tope mnimo la cuanta establecida en el
apartado 2 del art. 16 de la presente Ley.
4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social adecuar, en funcin de los das
y horas trabajados, los topes mnimos y las bases mnimas fijados para cada gru-
po de categoras profesionales, en relacin con los supuestos en que, por disposi-
cin legal, se establezca expresamente la cotizacin por das o por horas
[232]
.
El TC desestim dos recursos de amparo -EDJ1991/3600- contra sentencias de
las Salas Cuarta y Tercera del TS desestimatorias de los recursos contencioso-admi-
nistrativos impugnatorios de los RRDD 1/1985, de 05/01/1985 sobre cotizacin a la
Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garanta Salarial, Formacin Profesional y
Fondo de Solidaridad para el empleo en 1985 -EDL1985/7600- y 46/1984, de
04/01/1984, sobre cotizaciones en 1984 -EDL1984/7609-, que establecen distintas ba-
[231] Vase O ESS/56/2013 de 28 enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotizacin a la
Seguridad Social, desempleo, proteccin por cese de actividad, Fondo de Garanta Salarial y formacin
profesional, contenidas en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
el ao 2013
[232] Vase disposicin adicional 7 de la presente Ley
ses mximas y mnimas de cotizacin por contingencias comunes para diferentes
grupos de trabajadores en atencin a su categora profesional dando lugar a trata-
mientos distintos de personas que reciben los mismos salarios.
En este punto es aplicable en primer lugar el art. 110.3 de la Ley General de la
Seguridad Social que establece que las bases de cotizacin tendrn como tope mni-
mo la cuanta establecida en el art. 16.2 de dicha Ley -EDL1994/16443-. Dicho art-
culo 16.2 -EDL1994/16443- establece que las bases de cotizacin (...) tendrn como
tope mnimo la cuanta del salario mnimo interprofesional vigente en cada momen-
to, incrementado en 1/6, salvo disposicin expresa en contrario. Aplicando dicho
criterio al caso de autos resulta que debe atenderse a los Reales Decretos anuales que
establecan los salarios mnimos para los aos correspondientes, no siendo posible
fijar la base de cotizacin prorrateando de la cantidad percibida por el trabajador en
cada una de las dos empresas en las que resultaba ser empleado (STSJ Galicia-Sala
de lo Contencioso-Administrativo-28/06/1996).
1. Relacin entre la base reguladora y el tope de la base de cotizacin
Cuando el clculo de la base reguladora excede los topes mximos del art. 74
LGSS de 1974 -EDL1974/1308-, los fallos de las sentencias han de fijar la base regula-
dora en el mximo autorizado, sin que sea suficiente hacer referencia al tope mxi-
mo y fijar como base la superior al mismo y de resulta del clculo legal (STS 4 -
19/01/1995 - 502/1994 -EDJ1995/341-).
El artculo 110 prrafo 1 LGSS (en relacin con el artculo 9.1
-EDL1995/16912- y 3 del real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento General sobre Cotizacin y Liquidacin de otros derechos de
la Seguridad Social -EDL1995/16912-) establece que el tope mximo de la base de
cotizacin nico para todas las actividades, categoras profesionales y contingencias
incluidas en este Rgimen, ser el establecido para cada ao en la correspondiente
Ley de Presupuestos Generales del Estado (...). Para determinar la base reguladora de
las prestaciones de incapacidad temporal en el caso del actor, que durante el mes an-
terior a su baja (agosto de 2003) supera el tope mensual mximo de cotizacin, se ha
de partir de que dicho tope, no los salarios reales, constituye la base reguladora de la
prestacin que solicita, pues tngase en cuenta que el Convenio aplicable no alude a
salario real, que en definitiva y conforme a los clculos del demandante sera lo que
resultara (STSJ Extremadura-Sala de lo Social-11/05/2006 - 152/2006
-EDJ2006/339747-).
2. Responsabilidad cuando se cesa en la situacin de pluriempleo
El Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de abril de 2001 (STS 4 - 03/04/2001 -
3221/1999 -EDJ2001/2967-), ha impuesto responsabilidad al INSALUD en un su-
puesto en el que el trabajador prestaba servicios para esta entidad y para otra empre-
sa, y el INSALUD continu cotizando como en situacin de pluriempleo pese a que
esta circunstancia haba desaparecido y la otra empresa haba comunicado el cese en
la actividad del trabajador a la Tesorera General de la Seguridad Social, sin que sta
informase al INSALUD para que pasase a hacer la cotizacin en rgimen ordinarios.
Sostiene la sentencia que En este marco administrativo de actuacin, de estrecha
vinculacin entre el INSALUD y la Tesorera, no hay razn para exonerar al INSA-
LUD de sus obligaciones en materia de cotizacin, teniendo en cuenta que la empre-
sa "Banco V.", en cumplimiento de la obligacin que le impona el artculo 21.2 de la
Orden de 28 de diciembre de 1966 -EDL1966/235-, comunic oportuno el cambio
de situacin, sin que se adaptase la cotizacin del trabajador a la nueva situacin.
3. El caso particular de los trabajadores de la ONCE. Pensin de jubilacin
No se aplican los topes mximos de cotizacin a los periodos previos a la integra-
cin en el Rgimen General de los trabajadores de la ONCE (STS 4 - 25/05/2009 -
2147/2008 -EDJ2009/151098-).
111. Cotizacin adicional por horas extraordinarias. La remuneracin que
obtengan los trabajadores por el concepto de el concepto de horas extraordina-
rias, con independencia de su cotizacin a efectos de accidentes de trabajo y en-
fermedades profesionales, estar sujeta a una cotizacin adicional por parte de
empresarios y trabajadores, con arreglo a los tipos que se establezcan en la corres-
pondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado
[233]
.
La cotizacin adicional por horas extraordinarias estructurales que superen el
tope mximo de ochenta horas establecido en el art. 35.2 del Estatuto de los Tra-
bajadores se efectuar mediante la aplicacin del tipo general de cotizacin esta-
blecido para las horas extraordinarias en la Ley de Presupuestos Generales del Es-
tado
[234]
.
[235]
1. No incidencia en las prestaciones, salvo en las derivadas de contingencia profesional
1.1. No consideracin para determinar la base reguladora
Sobre que la cotizacin adicional por horas extras no ser computable a efectos
de determinar la base reguladora de las prestaciones: no existe correlacin necesaria
[233] Vase O ESS/184/2012 de 2 febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotizacin a la
profesional para el ejercicio 2012
[234] Vase O ESS/184/2012 de 2 febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotizacin a la
profesional para el ejercicio 2012
[235] Aadido prrafo 2 por art. 98 de Ley 13/1996 de 30 de diciembre de 1996, con vigencia desde
01/01/1997
entre dicha cotizacin adicional y la cuanta econmica de las prestaciones de S.S., en
tanto en cuanto dicha cotizacin no es computable en la base reguladora de estas
(...), pero no se extendera a la exigencia del rango normativo a otro elemento de la
regulacin de la Seguridad Social ajeno al deber de cotizar y a la participacin en los
entes gestores de la Seguridad Social (arts. 31.3 -EDL1978/3879- y 129.1 de la Cons-
titucin -EDL1978/3879-), como es el de la correlacin entre cotizacin y la base re-
guladora de las prestaciones. Y al no existir respecto a la misma una reserva material
de ley ex Constitutione, la eficacia deslegalizadora del Real Decreto Ley 36/1.978
-EDL1978/3584-(...) no viene impedida por la Constitucin, siendo vlida la modu-
lacin de la regla general del art. 89.2 de la LGSS 1.974 -EDL1974/1308-, pues de un
lado tal correspondencia est ya truncada por los topes mximos de prestaciones y
de otro, la controvertida cotizacin no se orienta a la concreta afectacin propia del
Sistema de Seguridad Social sino que se inserta en el plano mas amplio y extracontri-
butivo de allegar recursos generales al sistema o a la poltica de empleo que se halla
en la raz del precepto impugnado, debiendo en consecuencia mantenerse la validez
del art 7, prrafo primero -EDL1990/12772-, en su integridad (STS 3 -
15/01/1998 - 747/1991 -EDJ1998/247-).
A las Entidades gestoras no les es indiferente el concepto en que se cotice, pues
en la cotizacin por contingencias comunes la cotizacin tiene su reflejo en la presta-
cin ulterior de la Seguridad Social, mientras que la cotizacin por horas extraordi-
narias aquella recibe un ingreso sin posterior obligacin (...) al serlo por horas ex-
traordinarias, beneficia ms a la Seguridad Social (STS 3 - 27/12/1990 - 2270/1989
-EDJ1998/247-).
1.2. Excepcin para las contingencias profesionales
La base reguladora en accidentes de trabajo debe reflejar la remuneracin real
percibida por el trabajador. Y no discutido el hecho de que las horas extraordinarias
se han realizado y se ha cotizado por ellas, el exceso del lmite de las 80 horas anuales
que como extraordinarias pueden realizarse, segn dispone el artculo 35.2 del Esta-
tuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, no ha de suponer un perjuicio para el
trabajador que, sin su cmputo, vera reducida su base reguladora a un importe infe-
rior al que refleja la realidad del total de sus retribuciones. De aqu que dichas horas
de exceso han de tenerse en cuenta para el clculo de aquella base, segn dispone el
artculo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo citado. Por otro lado, la incom-
patibilidad de este precepto con el artculo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475- no se produce, pues el trabajar ms horas extraordinarias al ao
que las legalmente permitidas no implica que estas dejen de abonarse y que haya que
cotizar por ellas; todo sin perjuicio de las posibles sanciones sociales a que haya lugar
al transgredirse la norma prohibitiva referente al lmite de horas extraordinarias
anuales que deben trabajarse. (STS 4 - 02/02/1998 - 290/1997 -EDJ1998/685-).
2. Distincin entre estructurales y no estructurales
Las diferencias entre unas y otras horas extraordinarias afecta:
A) al tipo de cotizacin, las primeras al 28% y las segundas al 14%;
B) a la forma y modo de su calificacin, pues las primeras basta meramente que
as se expresen y se concrete el nmero y para las segundas, adems de concretarse
en su nmero, es preciso acreditarlas mediante el correspondiente acuerdo del Co-
mit de Empresa y la Direccin de esta, con informe mensual y la oportuna constata-
cin en los boletines de cotizacin y
C) a su nmero, pues mientras para las primeras solo se seala un nmero mxi-
mo anual, que se ha de respetar, a no ser que se obtenga la oportuna autorizacin
para su ampliacin, para las segundas, las horas estructurales, se conceden para una
finalidad concreta (...), pedidos punta, ausencias imprevistas, cambios de turno, y
siempre que no puedan ser sustituidas por la utilizacin de alguna de las modalida-
des de contratacin previstas en la Ley (...) (STS 3 - 22/04/1997 - 10789/1990
-EDJ1997/3209-), sistematizando doctrina contenida entre otras en (STS 3 -
05/11/1996 - 2424/1991 -EDJ1996/7716-). Tambin en esta lnea (STS 3 -
13/03/1998 - 5778/1992 -EDJ1998/1913-); (STS 3 - 15/06/1998 - 4085/1992
-EDJ1998/8098-).
3. No reserva de ley en la ampliacin de la cotizacin a las horas extraordinarias
En nada afectan al principio constitucional de reserva de Ley las disposiciones
reglamentarias que, al amparo de lo dispuesto en el artculo 73.2 del Texto Refundi-
do de la Ley General de la Seguridad Social [T.R. de la LGSS, en adelante]
-EDL1974/1308-, establecen para los respectivos ejercicios anuales la cotizacin adi-
cional por horas extraordinarias (STS 3 - 18/02/1997 - 2090/1991
-EDJ1997/1351-); (STS 3 - 13/03/1998 - 5778/1992 -EDJ1998/1913-); (STS 3 -
27/11/2000 - 1274/1995 -EDJ2000/43028-).
112. Normalizacin. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social establecer
la normalizacin de las bases de cotizacin que resulten con arreglo a lo estableci-
do en la presente seccin
[236]
.
Los Decretos posteriores sobre cotizacin (...) reitera el sistema de totalizacin
para determinar las bases normalizadas, para las contingencias (salvo accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales), pero sirviendo las bases de cotizacin de los
citados accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hubieren correspon-
[236] Tngase en cuenta que la O de 23 mayo 2001, sobre aplicacin del euro en los cobros y pagos de la
Seguridad Social, ha suprimido el ajuste a mltiplos
dido al transcurso del ao "hasta el 30 de junio del ao anterior". Y como no es ad-
misible el pacto, ni puede disponerse vlidamente de la cotizacin reglada, supone
que sea dicha base normalizada la reguladora de las prestaciones, con la salvedad di-
cha. No es obstculo el artculo 12 -EDL1973/708-, en su polmica redaccin, pues
"(...) la cotizacin correspondiente al trabajador (...)" es la oportuna, o sea, la que de-
bi hacerse, pues no rige el mximo aplicable a la categora y especialidad profesio-
nales, sino la base normalizada segn en trminos generales mantuvo era aplicable la
sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 1976 (STS 4 - 17/05/1993 - 2123/1992
-EDJ1993/4638-).
Sin que resulte lgico ni acorde a los principios de derecho la aplicacin de unas
normas previstas para "ajustar" bases de cotizacin correspondientes a 30 das, te-
niendo en cuenta, que tal como se prev en la Ley General de Seguridad Social, la
base de cotizacin debe estar compuesta por la totalidad de las retribuciones del em-
pleado, y con el objeto de "ajustar" o "redondear" las bases evitando la aparicin de
importes inferiores a la centena se estableca que su importe debe ser mltiplo de 100
en las bases darias y de 3.000 en las mensuales. Resultando que la determinacin del
mltiplo en las bases mensuales no es otra cosa que la elevacin del mltiplo diario
al clculo mensual de la base de cotizacin (30 das mes x 100) (STSJ Catalua-Sala
de lo Social-17/01/2001 - 1540/2000 -EDJ2001/1669-).
112 bis. Cotizacin con sesenta y cinco o ms aos.
[237]
1. Los empresarios
y trabajadores quedarn exentos de cotizar a la Seguridad Social por contingen-
cias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de las mismas, respecto
de aquellos trabajadores por cuenta ajena con contratos de trabajo de carcter in-
definido, as como de los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas,
siempre que se encuentren en alguno de estos supuestos:
65 aos de edad y 38 aos y 6 meses de cotizacin.
67 aos de edad y 37 aos de cotizacin.
En todos los casos citados, a efectos del cmputo de aos de cotizacin no se
tomarn en cuenta las partes proporcionales de pagas extraordinarias.
2. Si al cumplir la edad correspondiente a que se refiere el apartado anterior el
trabajador no tuviere cotizados el nmero de aos en cada caso requerido, la
exencin prevista en este artculo ser aplicable a partir de la fecha en que se acre-
diten los aos de cotizacin exigidos para cada supuesto.
3. Las exenciones establecidas en este artculo no sern aplicables a las cotiza-
ciones relativas a trabajadores que presten sus servicios en las Administraciones
desde 01/01/2013
pblicas o en los Organismos pblicos regulados en el Ttulo III de la Ley 6/1997,
de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General
del Estado.
El art. 2.1 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto -EDL2011/152630-, altera la edad y el
nmero de aos necesarios para alcanzar la exencin de cotizaciones por contingen-
cias comunes -salvo la incapacidad temporal-. Se trata de potenciar la contratacin
de las personas mayores de 65 aos. En la redaccin anterior para beneficiarse de la
exencin de cotizacin se precisaba tener la edad de 65 aos y 35 aos de cotizacin.
Ahora las condiciones se endurecen pues es preciso tener 65 aos y 38 aos y seis
meses de cotizacin o 67 aos y 37 aos de cotizacin.
Regla especial para funcionarios
Constituyendo el personal activo y pasivo de la Administracin Local un Rgi-
men Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios de la Administracin Lo-
cal (...) no puede desconocerse que cualquier cotizacin realizada por los mismos fue
hecha a la Seguridad Social, aun cuando fuese al Rgimen Especial de la Seguridad
Social de los Funcionarios de la Administracin Local. Por ello, cuando la norma (...)
indica o prescribe la exencin de cotizacin de aquellos trabajadores que "acrediten
treinta y cinco o ms aos de cotizacin efectiva a la Seguridad Social", ha de enten-
derse que a aquel colectivo (...) le sirven para el cmputo las cotizaciones realizadas a
aquel Rgimen Especial (...). Corrobora esta posicin el art. 112.bis 3 LGSS que solo
excluye de "las exenciones establecidas en este artculo" respecto de "trabajadores que
presten sus servicios en los Administraciones pblicas o en los Organismos pblicos
(...)"; no habla la Ley de trabajadores "que hayan prestado", por lo que no desarro-
llando el antiguo funcionario actividad alguna respecto a las Administraciones u Or-
ganismos relacionados, sino para otra empresa o trabajando por cuenta propia, pro-
cede la exoneracin de cuotas postulada en la demanda (STSJ Extremadura-Sala de
lo Social-25/03/2003 -EDJ2003/64438-).
SECCIN TERCERA
Recaudacin
113. Normas generales. 1. A efectos de lo dispuesto en el Captulo III del T-
tulo I de la presente Ley, los empresarios y, en su caso, las personas sealadas en
los apartados 1 y 2 del art. 127, sern los obligados a ingresar la totalidad de las
cuotas de este Rgimen General en el plazo, lugar y forma establecidos en la pre-
sente Ley y en sus normas de aplicacin y desarrollo
[238]
.
2. Sern imputables a los sujetos responsables del cumplimiento de la obliga-
cin de cotizar los recargos y el inters de demora establecidos en los arts. 27 y 28
de esta Ley.
[239]
3. El ingreso de las cuotas fuera de plazo reglamentario se efectuar con arre-
glo al tipo de cotizacin vigente en la fecha en que las cuotas se devenga-
ron
[240]
.
[241]
(...) forma de pago en el Reglamento de Recaudacin de la Seguridad Social
aprobado por Real Decreto de 1637/1995, de 6 de octubre -EDL1995/15829-, norma
hoy derogada, pero vigente en la fecha del hecho causante. El art. 17.3
-EDL1995/15829- de esa norma establece que "el ingreso de los recursos objeto de la
gestin recaudatoria, en las entidades, Administraciones, organismos o servicios, ofi-
cinas o agentes colaboradores autorizados producir, desde el momento que se lleve
a cabo, los mismos efectos que si se hubiere realizado en la propia Tesorera General
de la Seguridad Social". Consecuencia de la aplicacin de ese mandato es que el in-
greso efectuado en el Banco de S., antes del fallecimiento del causante, (en el supues-
to de la sentencia de contraste), tena que ser reconocido como pago realizado en el
"momento que se llev a cabo". Cuando el pago no es voluntario, sino que se realiza
por embargo de dinero en depsitos a la vista, en cuantas corrientes o de ahorro, dis-
pone el art. 123. b) 4) del mencionado Reglamento -EDL1995/15829- que "el impor-
te de las cantidades retenidas ser ingresado en la cuenta restringida e recaudacin,
una vez transcurridos treinta das naturales sin que la oficina, sucursal o entidad co-
rrespondiente haya recibido comunicacin en contrario por parte de la Recaudacin
Ejecutiva de la Seguridad Social" (STS 4 - 05/06/2007 - 5475/2005
-EDJ2007/68240-).
Declarando que es competencia exclusiva del Estado la recaudacin de las cuotas
de Seguridad Social (STC 239/2002 - 16/12/2002 -EDJ2002/53567-).
Sobre la solicitud de condonacin de recargos por mora de liquidacin de cuotas
de la Seguridad Social, a efecto de la cuanta en casacin, hay que estar al importe
[238] Vase O de 26 mayo 1999 por la que se desarrolla el Reglamento General de Recaudacin de los
Recursos del Sistema de la Seguridad Social, aprobado por el RD 1637/1995, de 6 dctubre
[240] Vase RD 1415/2004, de 11 junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudacin de
la Seguridad Social
mensual de cada uno de los recargos (STS 3 - 08/04/2002 - 7241/1996
-EDJ2002/10902-); (STS 3 - 13/06/2001 - 5282/1995 -EDJ2001/13288-); (STS 3 -
03/05/2001 - 7116/1995 -EDJ2001/9343-).
CAPTULO III
Accin protectora
SECCIN PRIMERA
Contingencias protegibles
114. Alcance de la accin protectora. 1. La accin protectora de este Rgi-
men General ser, con excepcin de las modalidades de prestaciones no contribu-
tivas, la establecida en el art. 38 de la presente Ley. Las prestaciones y beneficios
de aqulla se facilitarn en las condiciones que se determinan en el presente Ttu-
lo y en sus disposiciones reglamentarias.
2. En el supuesto a que se refiere el apartado 2 k) del art. 97, la propia norma
en la que se disponga la asimilacin a trabajadores por cuenta ajena determinar
el alcance de la proteccin otorgada.
Remisin a lo dicho a propsito del art. 97 -EDL1994/16443- (vase comentario
del art. 97 LGSS).
(...) el art. 41 CE -EDL1978/3879- (...) persigue superar esta "primera perspecti-
va legal donde era prioritaria la nocin de riesgo o contingencia" (STC 103/1983, FJ
4 -EDJ1983/103-). Con ello, se confirma, la idea de que la Seguridad Social se confi-
gura como una "funcin de Estado" para atender situaciones de necesidad que pue-
den ir ms all de la cobertura contributiva de la que el propio sistema parta (...) el
sistema de la Seguridad Social es de configuracin legal, si bien debe garantizarse en
todo caso su reconocimiento institucional en los trminos expuestos.
(STC 239/2002 - 11/12/2002 - 1207/1999 y 1208/1999 -EDJ2002/53567-).
Desde otra perspectiva, no puede olvidarse que hemos interpretado tambin el
art. 41 de la Constitucin -EDL1978/3879- en el sentido de que "establece el deber de
los poderes pblicos de mantener una determinada estructura protectora de los ciu-
dadanos frente a situaciones de necesidad y marca las lneas que han de orientar el
desarrollo evolutivo de aqulla" pero "no es un precepto apto para atribuir compe-
tencias ni para decantarse en favor de unos u otros centros de decisin entre cuantos
integran el modelo de articulacin del Estado diseado en el Ttulo VIII de la Cons-
titucin -EDL1978/3879-. Es por ello un precepto neutro, que impone los compro-
misos a que se han hecho referencia a los 'poderes pblicos', sin prejuzgar cules
pueden ser stos" (STC 206/1997, FJ 5 -EDJ1997/8134-) (STC 239/2002 -
11/12/2002 - 1207/1999 y 1208/1999 -EDJ2002/53567-).
115. Concepto del accidente de trabajo. 1. Se entiende por accidente de tra-
bajo toda lesin corporal que el trabajador sufra con ocasin o por consecuencia
del trabajo que ejecute por cuenta ajena.
2. Tendrn la consideracin de accidentes de trabajo:
a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.
b) Los que sufra el trabajador con ocasin o como consecuencia del desempe-
o de cargos electivos de carcter sindical, as como los ocurridos al ir o al volver
del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.
c) Los ocurridos con ocasin o por consecuencia de las tareas que, aun siendo
distintas a las de su categora profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento
de las rdenes del empresario o espontneamente en inters del buen funciona-
miento de la empresa.
d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza anloga,
cuando unos y otros tengan conexin con el trabajo.
e) Las enfermedades, no incluidas en el artculo siguiente, que contraiga el
trabajador con motivo de la realizacin de su trabajo, siempre que se pruebe que
la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecucin del mismo.
f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador,
que se agraven como consecuencia de la lesin constitutiva del accidente.
g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza,
duracin, gravedad o terminacin, por enfermedades intercurrentes, que consti-
tuyan complicaciones derivadas del proceso patolgico determinado por el acci-
dente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en
que se haya situado el paciente para su curacin.
3. Se presumir, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente
de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del
trabajo.
4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrn la consi-
deracin de accidente de trabajo:
a) Los que sean debidos a fuerza mayor extraa al trabajo, entendindose por
sta la que sea de tal naturaleza que ninguna relacin guarde con el trabajo que se
ejecutaba al ocurrir el accidente.
En ningn caso se considerar fuerza mayor extraa al trabajo la insolacin,
el rayo y otros fenmenos anlogos de la naturaleza.
b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador acci-
dentado.
5. No impedirn la calificacin de un accidente como de trabajo:
a) La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un
trabajo y se deriva de la confianza que ste inspira.
b) La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un com-
paero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relacin
alguna con el trabajo.
Apartado 1
1. Alcance de la concepcin legal
La consideracin como laboral del accidente queda condicionada a que ste guar-
de relacin con el trabajo que se ejecute, bien por ser el origen directo e inmediato de
la lesin, bien porque la contingencia sobrevenga con motivo de ese mismo trabajo
(STS 4 - 07/02/2001 - 132/2000 -EDJ2001/2933-).
El art. 115 LGSS contiene un primer apartado que define el accidente como toda
lesin corporal que el trabajador sufra con ocasin o por consecuencia del trabajo
que ejecute por cuenta ajena, y cuatro apartado ms en los que se contiene: una serie
de supuestos que legalmente se consideran accidentes de trabajo (no presunciones),
una presuncin legal de accidente laboral -el ocurrido en tiempo y en lugar de traba-
jo-, los eventos que no se considerarn accidente de trabajo; y las circunstancias cuya
presencia no evita la consideracin del accidente como laboral. Se ofrece, con ello,
una concepcin muy amplia del accidente, que incluye tambin las enfermedades de
sbita aparicin o desenlace (STS 4 - 28/09/2000 - 3690/1999 -EDJ2000/36272-), y
las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el traba-
jo causadas por agentes patolgicos internos o externos. (STS 4 - 09/05/2006 -
2932/2004 -EDJ2006/76736-); (STS 4 - 27/02/2008 - 2716/2006 -EDJ2008/31212-).
En similares trminos se estructuraba el precepto precedente: (STS 4 - 04/04/1984).
En el trmino lesin del art. 115,1 LGSS se incluyen tanto las lesiones produci-
das por la accin sbita y violenta de un agente exterior, como las enfermedades o
alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo causadas por
agentes patolgicos internos o externos. (STS 4 - 27/10/1992 - 1901/1991
-EDJ1992/10509-); (STS 4 - 27/12/1995 - 1213/1995 -EDJ1995/7495-); (STS 4 -
23/01/1998 - 979/1997 -EDJ1998/792-); (STS 4 - 18/03/1999 - 5194/1997
-EDJ1999/6334-); (STS 4 - 27/02/2008 - 2716/2006 -EDJ2008/31212-). Referidas a la
normativa precedente: (STS 4 - 22/03/1985; STS 4 - 25/09/1986 -EDJ1986/5779-;
STS 4 - 29/09/1986 -EDJ1986/5890-).
Se debe considerar superada ya la idea de accidente como asimilacin a trauma-
tismo, y la de lesin como dao corporal procedente de herida, golpe, o enfermedad,
debiendo incluir tambin el trauma que produce impresiones duraderas en lo ps-
quico (STS 4 - 18/03/1999 - 5194/1997 -EDJ1999/6334-).
2. Casustica de enfermedades consideradas accidente de trabajo
Infarto de miocardio, angina de pecho y parada cardio-respiratoria. (STS 4 -
27/12/1995 - 1213/1995 -EDJ1995/7495-; STS 4 - 15/02/1996 - 2149/1995
-EDJ1996/282-; STS 4 - 18/10/1996 - 3751/1995 -EDJ1996/7160-; STS 4 -
27/02/1997 - 2941/1996 -EDJ1997/1818-; STS 4 - 18/06/1997 - 3927/1996
-EDJ1997/5856-; STS 4 - 14/07/1997 - 892/1996 -EDJ1997/6597-; STS 4 -
23/07/1999 - 3044/1998 -EDJ1999/25800-; STS 4 - 23/01/1998 - 979/1997
-EDJ1998/792-; STS 4 - 11/12/1997 - 1215/1997 -EDJ1997/21281-, STS 4 -
10/04/2001 - 2200/2000 -EDJ2001/10223-; STS 4 - 18/03/1999 - 5194/1997
-EDJ1999/6334-; STS 4 - 12/07/1999 - 4702/1997 -EDJ1999/18436-; STS 4 -
28/09/2000 - 3690/1999 -EDJ2000/36272-; STS 4 - 23/11/1999 - 2930/1998
-EDJ1999/37938-; STS 4 - 11/07/2000 - 3303/1999 -EDJ2000/27801-, STS 4 -
24/09/2001 - 3414/2000 -EDJ2001/70690-).
Dolencia vascular cerebral y hemorragia cerebral (STS 4 - 18/12/1996 -
2343/1996 -EDJ1996/10089-; STS 4 - 20/03/1997 - 2726/1996 -EDJ1997/3117-).
Otras (STS 4 - 04/05/1998 - 932/1997 -EDJ1998/3939-; STS 4 - 13/10/2003 -
1819/2002 -EDJ1998/3939-; STS 4 - 07/10/2003 - 3595/2002 -EDJ2003/127709-;
STS 4 - 30/01/2004 - 3221/2002 -EDJ2004/31798-).
3. La relacin de causalidad
No se exige que el trabajo sea la causa determinante del accidente, bastando una
causalidad indirecta, descartndose nicamente la ocasionalidad pura. (...) la dife-
rencia queda ms resaltada si se considera que en el primer supuesto ("por conse-
cuencia") estamos en presencia de una verdadera "causa" (aquello por lo que
-propter quod- se produce el accidente), mientras que en el segundo caso ("con oca-
sin"), propiamente se describe una condicin (aquello sin lo que -sine qua non- se
produce el accidente), ms que una causa en sentido estricto. Al decir de autorizada
doctrina, esta ocasionalidad "relevante" se caracteriza por una circunstancia negativa
y otra positiva; la negativa es que los factores que producen el accidente no son inhe-
rentes o especficos del trabajo; y la positiva es que o bien el trabajo o bien las activi-
dades normales de la vida de trabajo hayan sido condicin sin la que no se hubiese
producido la exposicin a los agentes o factores lesivos determinantes de aqulla.
Caracterizacin que se evidencia ya en antigua doctrina de este Tribunal, de la que
son ejemplo las SSTS 18/04/14, 28/04/26 y 05/12/31 (STS 4 - 27/02/2008 -
2716/2006 -EDJ2008/31212-).
Apartado 2, letra a)
1. Ausencia de todos los requisitos en la definicin legal
El art. 115,2 a) LGSS -EDL1994/16443-, no incluye expresamente todos los requi-
sitos exigidos por la jurisprudencia, a la que debe estarse (STS 4 - 19/01/2005 -
6543/2003 -EDJ2005/11965-; STS 4 - 20/09/2005 - 4031/2004 -EDJ2005/166202-).
Slo puede considerarse accidente in itinere el que se sufre cuando el desplaza-
miento viene impuesto por la obligacin de acudir al trabajo. No es suficiente que el
accidente se produzca al ir o venir del trabajo, es necesario tambin que exista esa
conexin causal entre domicilio y trabajo, aunque no se exija expresamente por el
legislador, de lo contrario, se tratar de un accidente de trfico o de otro tipo. As, es
necesaria la simultanea concurrencia de las siguientes circunstancias:
a) que la finalidad principal y directa del viaje este determinada por el trabajo
(elemento teleolgico);
b) que se produzca en el trayecto habitual y normal que debe recorrerse desde el
domicilio al lugar de trabajo o viceversa (elemento geogrfico);
c) que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente
se invierte en el trayecto (elemento cronolgico); o, lo que es igual, que el recorrido
no se vea alterado por desviaciones o alteraciones temporales que no sean normales
y obedezcan a motivos de inters particular de tal ndole que rompan el nexo causal
con la ida o la vuelta del trabajo;
d) que el trayecto se realice con medio normal de transporte (elemento de ido-
neidad del medio) (STS 4 - 17/12/1997 - 923/1997 -EDJ1997/21295-; STS 4 -
29/09/1997 - 2685/1996 -EDJ1997/6428-; STS 4 - 19/01/2005 - 6543/2003
-EDJ2005/11965-; STS 4 - 20/09/2005 - 4031/2004 -EDJ2005/166202-; STS 4 -
29/03/2007 - 210/2006 -EDJ2007/33258-; STS 4 - 20/09/2005 - 4031/2004
-EDJ2005/166202-).
Slo puede considerarse accidente de trabajo si en el camino de ida y regreso al
trabajo no se produce una interrupcin voluntaria, respondiendo al itinerario usual
(STS 4 - 29/09/1997 - 2685/1996 -EDJ1997/6428-; STS 4 - 20/06/2002 - 2297/2001
-EDJ2002/26695-).
Es accidente in itinere el producido al bajar las escaleras -comunes- del portal del
inmueble en el que est situada la vivienda. Cuando el trabajador desciende las es-
caleras del inmueble en el que se ubica su vivienda ya no est en el espacio cerrado,
exclusivo y excluyente para los dems, constitucionalmente protegido, sino que ya
ha iniciado el trayecto que es necesario recorrer para ir al trabajo, transitando por un
lugar de libre acceso para los vecinos y susceptible de ser visto y controlado por ter-
ceras personas ajenas a la familia. (STS 4 - 26/02/2008 - 1328/2007
-EDJ2008/41770-). Tambin es accidente in itinere el que sufre un trabajador
cuando se dirige a su trabajo, tras comer en su casa a medioda, el cual sufre un acci-
dente de motocicleta dentro de su finca y antes de salir a la va pblica, matizndose
el concepto de domicilio (STS 4 - 14/02/2011 - 1420/2010 -EDJ2011/51502-).
A estos efectos, el domicilio no slo es el domicilio legal, sino el real y hasta el
habitual. La nocin de domicilio se ampla para incluir lugares de residencia o, inclu-
so, de estancia o comida distintos de la residencia principal del trabajador, pero
siempre a partir de criterios de normalidad dentro de los que se produce una cone-
xin tambin normal entre el desplazamiento y el trabajo (STS 4 - 28/02/2001 -
3493/1999 -EDJ2001/3080-; STS 4 - 29/09/1997 - 2685/1996 -EDJ1997/6428-;
STS 4 - 20/09/2005 - 4031/2004 -EDJ2005/166202-; STS 4 - 19/01/2005 - 6543/2003
-EDJ2005/11965-). Por ejemplo, el domicilio de la poca de vacaciones (STS 4 -
16/10/1984).
2. Exclusiones
No concurre laboralidad si la marcha al trabajo o el regreso al domicilio se vea
interrumpida por desviaciones geogrficas, utilizando va no habitual (STS 4 -
22/12/1987 -EDJ1987/9658-).
No es accidente laboral cuando el trabajador no se pone en marcha o no regresa
de su domicilio, sino del de otros familiares o personas con las que ocasionalmente
cohabita (STS 4 - 17/12/1997 - 923/1997 -EDJ1997/21295-; ATS 4 - 06/10/1999 -
3640/1998 -EDJ1999/79925-; STS 4 - 28/02/2001 - 3493/1999 -EDJ2001/3080-;
STS 4 - 20/09/2005 - 4031/2004 -EDJ2005/166202-).
No se considera accidente de trabajo cuando el trabajador en lugar de regresar al
domicilio habitual, se dirige a una localidad diferente (STS 4 - 28/02/2001 -
3493/1999 -EDJ2001/3080-; STS 4 - 19/01/2005 - 6543/2003 -EDJ2005/11965-).
Tampoco se considera accidente de trabajo cuando el trabajador se dirige al tra-
bajo desde otro domicilio al que ha acudido por razones familiares. (STS 4 -
19/01/2005 - 6543/2003 -EDJ2005/11965-).
No se considera accidente de trabajo el que se sufre durante la jornada laboral y
con autorizacin del empresario, pero en el desarrollo de gestiones de tipo personal
-presentacin de la declaracin de la Renta- (STS 4 - 29/03/2007 - 210/2006
-EDJ2007/33258-). Ni el que se sufre en el desplazamiento para ir al traumatlogo
con autorizacin del empresario (STS 4 - 15/04/2103 - 1847/2012
-EDJ2013/55975-).
3. Exclusin de las enfermedades manifestadas in itinere
La presuncin de laboralidad no alcanza a las enfermedades manifestadas in iti-
nere, pues no derivan directamente de la ejecucin del contenido de la relacin de
trabajo, quedando as el accidente in itinere considerado como accidente laboral,
nicamente, cuando las dolencias se producen como consecuencia de una accin s-
bita y violenta, correspondiente al sentido vulgar y tradicional del accidente (STS 4 -
11/12/2000 - 4181/1999 -EDJ2000/55690-; STS 4 - 04/07/1995 - 1499/1994
-EDJ1995/4312-; STS 4 - 21/09/1996 - 2983/1993 -EDJ1996/6601-; STS 4 -
20/03/1997 - 2726/1996 -EDJ1997/3117-; STS 4 - 16/11/1998 - 502/1998
-EDJ1998/33393-; STS 4 - 21/12/1998 - 722/1998 -EDJ1998/33447-; STS 4 -
30/05/2000 - 468/1999 -EDJ2000/15781-, ATS 4 - 02/06/1999 - 4702/1998
-EDJ1999/79926-; STS 4 - 14/12/1998 - 1139/1998 -EDJ1998/33426-; STS 4 -
03/12/2004 - 6052/2003 -EDJ2004/238841-; STS 4 - 24/06/2010 - 3542/2009
-EDJ2010/145240-; STS 4 - 18/01/2011 - 3558/2009 -EDJ2011/5265-).
La exclusin de las enfermedades manifestadas in itinere como accidente de tra-
bajo, queda desvirtuada si se acredita el nexo causal con la actividad laboral (STS 4 -
04/07/1995 - 1499/1994 -EDJ1995/4312-; STS 4 - 21/09/1996 - 2983/1993
-EDJ1996/6601-; STS 4 - 20/03/1997 - 2726/1996 -EDJ1997/3117-; STS 4 -
16/11/1998 - 502/1998 -EDJ1998/33393-; STS 4 - 14/12/1998 - 1139/1998
-EDJ1998/33426-; STS 4 - 21/12/1998 - 722/1998 -EDJ1998/33447-; STS 4 -
30/05/2000 - 468/1999 -EDJ1998/33447-; STS 4 - 11/12/2000 - 4181/1999
-EDJ2000/55690-; STS 4 - 30/06/2004 - 4211/2003 -EDJ2004/160144-; STS 4 -
16/07/2004 - 3484/2003 -EDJ2004/160295-).
Apartado 2, letra c)
Las misiones o tareas de trabajo distintas de las habituales contempladas en el
art. 115,2 c) LGSS son tiempo y lugar de trabajo, a los efectos de la presuncin de
laboralidad del art. 115,3 LGSS, siendo (...) tiempo de trabajo efectivo sin restric-
cin o reserva al horario ordinario o normal de actividad, y tambin lugar de traba-
jo el (...) lugar en que se est por razn de la actividad encomendada, aunque no sea
el lugar de trabajo habitual. (STS 4 - 18/12/1996 - 2343/1996 -EDJ1996/10089-;
STS 4 - 11/07/2000 - 3303/1999 -EDJ2000/27801-).
Apartado 2, letra e)
Nuestro ordenamiento distingue entre enfermedades de trabajo -art. 115,2, apar-
tados e), f) y g)-, en las que existe una relacin de causalidad abierta entre el trabajo y
la enfermedad; enfermedades profesionales -art. 116 -EDL1994/16443-- (con rela-
cin cerrada y formalizada de causalidad); y enfermedades comunes -art. 117,2
-EDL1994/16443--, no incluidas en ninguno de los grupos anteriores. Dentro de las
primeras se distingue entre las que tienen causa exclusiva en el trabajo -apartado e)-,
las que se agravan como consecuencia de la lesin constitutiva del accidente
-apartado f)-; y las intercurrentes que constituyan complicaciones derivadas del
proceso patolgico determinadas por el accidente (STS 4 - 27/02/2008 - 2716/2006
-EDJ2008/31212-).
Es accidente de trabajo la patologa psquica -trastorno adaptativo- sufrida por
Ertzaina a consecuencia del ambiente hostil -insultos, amenazas y agresiones- frente
a su actividad. Y es que (...) el art. 115.2.e LGSS no requiere que la situacin disca-
pacitante derive de una concreta actuacin laboral, sino que basta con que traiga
causa en el ejercicio de la actividad profesional (STS 4 - 18/01/2005 - 6590/2003
-EDJ2005/5038-). Es accidente de trabajo la muerte producida por insuficiencia res-
piratoria aguda por embolia pulmonar -edema pulmonar- cuando el trabajador se
diriga a su casa desde el trabajo en el que a se haba encontrado indispuesto, pues
haba consultado con los servicios mdicos de la empresa y estos le haban aconseja-
do que volviese a su casa (STS 4 - 14/03/2012 - 4360/2010).
Apartado 2, letra f)
El agravamiento producido por una lesin durante el tiempo y en el lugar de tra-
bajo determina su inclusin en el concepto de accidente de trabajo (STS 4 -
27/10/1992 - 1901/1991 -EDJ1992/10509-).
Lo determinante es que los efectos incapacitantes se produzcan o pongan de ma-
nifiesto con ocasin o como consecuencia del trabajo que se venga desarrollando a
travs de un suceso repentino calificable de accidente de trabajo, ya que tales efectos
tienen lugar como consecuencia del accidente al interaccionar con la enfermedad
previa, lo que es diferente del concepto manifestacin clnica de la enfermedad,
clnica que puede ser o no incapacitante. En conclusin lo relevante a los efectos de
la norma legal antes citada, no es que el traumatismo ponga de manifiesto una clni-
ca sino que produzca una incapacidad hasta entonces inexistente (STS 4 -
25/01/2006 - 2840/2004 -EDJ2006/21480-; STS 4 - 14/02/2006 - 2990/2004
-EDJ2006/31891-; STS 4 - 23/02/2011 - 2348/2009 -EDJ2010/16494-).
Apartado 2, letra g)
Iniciada incapacidad temporal por causa en parte por accidente de trabajo y en
parte por enfermedad comn, esta ltima ha de calificarse como la enfermedad in-
tercurrente del art. 115,2 g) LGSS -EDL1994/16443- (STS 4 - 10/07/2007 - 54/2006
-EDJ2007/199875-).
Apartado 3
1. Alcance de la presuncin legal
Para la destruccin de la presuncin de laboralidad de la enfermedad de trabajo
sufrida en el tiempo y lugar de la prestacin de servicios la jurisprudencia exige que
la falta de relacin entre la lesin padecida y el trabajo realizado se acredite de mane-
ra suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza exclu-
ya la etiologa laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirten dicho nexo
causal (STS 4 - 27/10/1992 - 1901/1991 -EDJ1992/10509-; STS 4 - 27/12/1995 -
1213/1995 -EDJ1995/7495-; STS 4 - 15/02/1996 - 2149/1995 -EDJ1996/282-;
STS 4 - 18/10/1996 - 3751/1995 -EDJ1996/7160-; STS 4 - 18/12/1996 - 2343/1996
-EDJ1996/10089-; STS 4 - 27/02/1997 - 2941/1996 -EDJ1997/1818-; STS 4 -
20/03/1997 - 2726/1996 -EDJ1997/1818-; STS 4 - 14/07/1997 - 892/1996
-EDJ1997/6597-; STS 4 - 11/12/1997 - 1215/1997 -EDJ1997/21281-; STS 4 -
23/01/1998 - 979/1997 -EDJ1998/792-; STS 4 - 04/05/1998 - 932/1997
-EDJ1998/3939-; STS 4 - 18/03/1999 - 5194/1997 -EDJ1999/6334-; STS 4 -
23/11/1999 - 2930/1998 -EDJ1999/37938-; STS 4 - 11/07/2000 - 3303/1999
-EDJ2000/27801-; STS 4 - 10/04/2001 - 2200/2000 -EDJ2001/10223-; STS 4 -
07/10/2003 - 3595/2002 -EDJ2003/127709-; STS 4 - 13/10/2003 - 1819/2002
-EDJ2003/158539-; STS 4 - 03/11/2003 - 4078/2002 -EDJ2003/187378-; STS 4 -
27/02/2008 - 2716/2006 -EDJ2008/31212-).
El hecho de que la lesin tenga etiologa comn no excluye que el trabajo pueda
ser factor desencadenante, al poder haber influido el esfuerzo de trabajo, u otros fac-
tores laborales (STS 4 - 27/12/1995 - 1213/1995 -EDJ1995/7495-; STS 4 -
14/07/1997 - 892/1996 -EDJ1995/7495-; STS 4 - 23/11/1999 - 2930/1998
-EDJ1999/37938-, STS 4 - 10/04/2001 - 2200/2000 -EDJ2001/10223-; STS 4 -
27/02/2008 - 2716/2006 -EDJ2008/31212-).
Para excluir el accidente de trabajo se requiere prueba suficiente de la falta de re-
lacin entre la lesin y el trabajo. Y efectivamente se excluye el accidente de trabajo
si la lesin es atribuible a una dolencia congnita, cuya manifestacin es indepen-
diente de factores exgenos (STS 4 - Sala General-16/12/2005 - 3344/2004
-EDJ2005/237464-).
Esta jurisprudencia no puede ser aplicada de forma directa y automtica en con-
tra de una presuncin judicial formada en instancia con arreglo a las exigencias lgi-
cas del art. 385,2 LEC -EDL2000/77463-(STS 4 - 16/04/2004 - 1675/2003
-EDJ2004/40537-).
Se considera accidente de trabajo un traumatismo craneoenceflico producido
por crisis comicial acaecida en tiempo y lugar de trabajo, aunque se haya sufrido por
quien ya estaba diagnosticado de epilepsia y an sin acreditarse factor laboral alguno
que pudiera desencadenar el proceso o acelerar su produccin (STS 4 - 27/02/2008 -
2716/2006 -EDJ2008/31212-). Es accidente de trabajo un shock volmico secundario
a sangramiento digestivo abundante por gastritis hemorrgica, no existiendo antece-
dentes mdicos de enfermedad del actos, producido en tiempo y lugar de trabajo, sin
aportar datos que rompan la presuncin (STS 4 - 15/06/2010 - 2101/2009
-EDJ2010/140239-).
2. Destruccin de la presuncin legal
(...) para la destruccin de la presuncin de laboralidad de la enfermedad de tra-
bajo surgida en el tiempo y lugar de prestacin de servicios la jurisprudencia exige
que la falta de relacin entre la lesin padecida y el trabajo realizado se acredite de
manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza
excluya la etiologa laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtan dicho ne-
xo causal (STS 4 - 27/12/1995 - 1213/1995 -EDJ1995/7495-; STS 4 - 15/02/1996 -
2149/1995 -EDJ1996/282-; STS 4 - 18/10/1996 - 3751/1995 -EDJ1996/7160-;
STS 4 - 27/02/1997 - 2941/1996 -EDJ1997/1818-; STS 4 - 20/03/1997 - 2726/1996
-EDJ1997/3117-; STS 4 - 14/07/1997 - 892/1996 -EDJ1997/6597-; STS 4 -
11/12/1997 - 1215/1997 -EDJ1997/21281-; STS 4 - 23/01/1998 - 979/1997
-EDJ1998/792-; STS 4 - 04/05/1998 - 932/1997 -EDJ1998/3939-; STS 4 -
18/03/1999 - 5194/1997 -EDJ1999/6334-; STS 4 - 23/11/1999 - 2930/1998
-EDJ1999/37938-; STS 4 - 10/04/2001 - 2200/2000 -EDJ2001/10223-; STS 4 -
03/11/2003 - 4078/2002 -EDJ2003/187378-).
La presuncin slo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relie-
ve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relacin entre el trabajo que
el operario realizaba, con todos los matices fsicos y psquicos que lo rodean, y el si-
niestro. Y sobre el demandado que se opone o resiste a las pretensiones de la parte
actora, pesa la carga de probar la concurrencia de hechos obstativos a la aplicacin
de la presuncin legal (STS 4 - 09/05/2006 - 2932/2004 -EDJ2006/76736-).
La presuncin no se destruye por el simple hecho de tener antecedentes de taba-
quismo o por sufrir previamente dolor opresivo irradiado, ni dolencias coronarias,
pues a estas circunstancias pueden sumarse otros factores diversos propios de la acti-
vidad laboral, tales como el esfuerzo o la excitacin (STS 4 - 27/12/1995 - 1213/1995
-EDJ1995/7495-; STS 4 - 15/02/1996 - 2149/1995 -EDJ1996/282-; STS 4 -
23/01/1998 - 979/1997 -EDJ1998/792-; STS 4 - 12/07/1999 - 4702/1997
-EDJ1999/18436-; STS 4 - 23/11/1999 - 2930/1998 -EDJ1999/37938-; STS 4 -
23/07/1999 - 3044/1998 -EDJ1999/25800-; STS 4 - 28/09/2000 - 3690/1999
-EDJ2000/36272-; STS 4 - 11/06/2007 - 199/2006 -EDJ2007/80474-).
La presuncin se rompe si la patologa de origen comn se manifiesta antes del
desarrollo de un esfuerzo o actividad laboral -por ejemplo, en los vestuarios-
(STS 4 - 03/11/2003 - 4078/2002 -EDJ2003/187378-).
Salvo algunas excepciones, la presuncin de laboralidad slo alcanza a cada con-
creto periodo de incapacidad temporal en que se cumplen las exigencias ordenadas
por el legislador (STS 4 - 22/01/2007 - 35/2005 -EDJ2007/7441-).
La extensin de la presuncin a otros procesos de incapacidad temporal o inca-
pacidad permanente definitiva slo ser posible si las lesiones inicialmente sufridas
en tiempo y lugar de trabajo tengan en su manifestacin posterior una relacin cau-
sal con el trabajo desempeado (STS 4 - 25/01/2007 - 3599/2005 -EDJ2007/8698-).
3. Alcance de la frmula tiempo y lugar de trabajo
El trmino legal tiempo de trabajo contiene una significacin concreta, equiva-
lente a la que se contiene en el art. 34,5 ET -EDL1995/13475- y referida a la necesi-
dad de que el operario se encuentre en su puesto de trabajo, en el que se presume
que se ha estado realizando algn tipo de actividad o esfuerzo fsico o intelectual, que
determina una ms fcil vinculacin del acaecimiento con el trabajo y por ello opera
la presuncin analizada (STS 4 - Sala General-06/10/2003 - 3911/2002
-EDJ2003/158555-; STS 4 - 03/11/2003 - 4078/2002 -EDJ2003/187378-; STS 4 -
20/12/2005 - 1945/2004 -EDJ2005/250645-; STS 4 - 14/07/2006 - 787/2005
-EDJ2006/277456-; STS 4 - 20/11/2006 - 3387/2005 -EDJ2006/331245-; STS 4 -
22/11/2006 - 2706/2005 -EDJ2006/345858-; STS 4 - 25/01/2007 - 3641/2005
-EDJ2007/8706-; STS 4 - 05/02/2007 - 3521/2005 -EDJ2007/21113-; STS 4 -
14/03/2007 - 4617/2005 -EDJ2007/29046-; STS 4 - 14/03/2012 - 494/2011
-EDJ2012/77152-). No obstante, esta doctrina puede ser modulada en atencin a las
circunstancias concurrente en cada caso, as se declara accidente de trabajo el su-
puesto de infarto ocurrido en el vestuario, despus de haber fichado y mientras se
coloca los equipos de proteccin individual -STS 4 - 04/10/2012 - 3402/2011
-EDJ2012/246419--.
La exclusin del accidente acaecido en los vestuarios no impide que se considere
como tal el producido en tales circunstancias si se acredita la relacin con la activi-
dad laboral. Pero en esta caso, la cualidad de accidente de trabajo no viene dada por
la presuncin del art. 115,3 LGSS, sino por el art. 115,2 e) LGSS (STS 4 -
20/11/2006 - 3387/2005 -EDJ2006/331245-).
Se considera accidente de trabajo el sufrido por la asistencia a actos sociales (in-
cluidos entierros) por encargo de la empresa (STS 4 - 18/12/1996 - 2343/1996
-EDJ1996/10089-).
Se ha considerado accidente de trabajo el producido al volver de una cena de ne-
gocios con un cliente (STS 4 - 21/05/1984).
Se ha considerado accidente de trabajo el fallecimiento de un trabajador de la
construccin al ser alcanzado por un muro de la obra en la que trabajaba durante la
pausa de medio da cuando realizaba la comida en esas circunstancias (STS 4 -
09/05/2006 - 2932/2004 -EDJ2006/76736-).
La jurisprudencia ha venido entendiendo que no se puede considerar accidente,
por ruptura del nexo causal, el acaecido en el tiempo de disponibilidad. As lo ha en-
tendido la Sala en un supuesto en que se haba producido el fallecimiento del mdico
en su domicilio a causa de un infarto de miocardio mientras se encontraba en guar-
dia localizada (STS 4 - 07/02/2001 - 132/2000 -EDJ2001/2933-; STS 4 -
09/12/2003 - 2358/2002 -EDJ2003/221303-).
Considera accidente de trabajo un infarto de miocardio desencadenado al princi-
pio de la jornada laboral, habiendo existido molestias anteriores a la incorporacin al
trabajo, por entender que el esfuerzo fsico agrav la situacin (STS 4 - 11/06/2007 -
199/2006 -EDJ2007/80474-).
La laboralidad del infarto agudo de miocardio producido horas despus de con-
cluir la jornada de trabajo y en el domicilio requiere demostracin de (...) la indis-
pensable conexin o nexo causal directo e inequvoco entre el mal sobrevenido y la
ejecucin del trabajo. De modo que slo cuando se declare la existencia de esa rela-
cin de causalidad entre la dolencia cardiaca y el trabajo, podr aqulla considerarse
accidente de trabajo (STS 4 - 28/09/2000 - 3690/1999 -EDJ2000/36272-).
4. Accidentes en misin
La misin integra dos elementos conectados ambos con la prestacin de servicios
del trabajador, a saber: el desplazamiento para cumplir la misin y la realizacin del
trabajo en que consiste la misin. La proteccin del desplazamiento presenta cierta
similitud con la del accidente in itinere, en la medida en que ste se protege en cuan-
to que puede ser determinante de la lesin. Se considera accidente de trabajo la insu-
ficiencia cardiaca por una crisis de asma durante un vuelo en avin para realizar la
tarea laboral encomendada. Entiende la Sala que esta circunstancia -el desplazamien-
to en aeronave- impidi que el trabajador fuese debidamente atendido, de modo que
sin el desplazamiento el resultado lesivo no se hubiese producido o no con tal alcan-
ce (STS 4 - 26/12/1988 -EDJ1988/10141-).
Tambin ha merecido esta consideracin el infarto producido durante el trabajo
de reparacin de la avera de un coche en carretera, al entender que el mismo es tra-
bajo itinerante, en el que se ha de entender como autntico tiempo de trabajo el de
desplazamiento al punto en que se encuentra el vehculo averiado y, como lugar de
trabajo tanto dicho punto como la va que conduce hasta l, pues a la postre es traba-
jo en misin (STS 4 - 11/07/2000 - 3303/1999 -EDJ2000/27801-).
El accidente en misin alcanza tanto al espacio y al acto estricto encomendado
como al desplazamiento y a la ruta seguida para poder efectuarlo (STS 4 -
11/07/2000 - 3303/1999 -EDJ2000/27801-).
Pese a producirse en el lugar al que haba enviado el trabajador para realizar la
misin laboral, no se considera accidente de trabajo, el fallecimiento de un trabaja-
dor que se ahoga en una playa en Nigeria el da de descanso (STS 4 - 10/02/1983).
No se ha considerado accidente de trabajo el fallecimiento por infarto de miocar-
dio de trabajador en misin se produce mientras se descasa en el hotel, sin constar
ninguna circunstancia que pudiese evidenciar una relacin entre el trabajo realizado
y la lesin cardiaca padecida (STS 4 - 17/03/1986 -EDJ1986/2013-; STS 4 -
19/07/1986 -EDJ1986/5273-; STS 4 - 06/03/2007 - 3415/2005 -EDJ2007/21160-).
No obstante, se ha reconocido la consideracin de accidente de trabajo a lesiones
padecidas durante la misin y no acaecidas ni en el desplazamiento ni en la presta-
cin efectiva de servicios, pero atendiendo a las particulares circunstancias concu-
rrentes. As, han merecido tal consideracin: el infarto en el hotel padecido por un
directivo que participaba en una reunin profesional, porque el propio infarto se
vincula no a la misin, sino una situacin laboral de gran estrs, o la lesin que se
produce en el propio vehculo que conduca el trabajador, aunque mientras descan-
saba, conduciendo otro compaero (STS 4 - 14/04/1988 -EDJ1988/3015-; STS 4 -
04/05/1998 - 932/1997 -EDJ1998/3939-).
Particularmente compleja puede resultar la aplicacin de la doctrina sealada a
las lesiones sufridas por transportistas. En estos casos no se trata de una misin espe-
cfica, en el marco de un trabajo que se desarrolla normalmente en un lugar determi-
nado y se encarga al trabajador la realizacin de un servicio en otro lugar, sino de
una actividad de transporte, que consiste precisamente en un desplazamiento per-
manente del trabajador como forma de cumplir la prestacin de servicios. Se trata de
supuestos en los que no se produce el desdoblamiento entre el trabajo y desplaza-
miento, que es propio de la misin tpica, pues el trabajo normal consiste precisa-
mente en el desplazamiento, en la actividad de realizar el transporte. En estos casos
el TS ha acudido a las normas sobre el tiempo de trabajo en el transporte por carrete-
ra, en un caso en el que se produce el fallecimiento por una hemorragia enceflica
cuando el trabajador de regreso de una actividad de transporte pernocta en un hotel
y, despus de retirarse a descansar a su habitacin aparece muerto al da siguiente.
Entiende la Sala que la lesin no se ha producido ni durante el tiempo de trabajo
efectivo, ni durante el tiempo de presencia, que el art. 8,1-2 del Real Decreto
1561/1995, de 21 de septiembre -EDL1995/15657-, define como aquel en que el tra-
bajador se encuentra a disposicin del empresario, sin prestar trabajo efectivo por
razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averas, co-
midas en ruta y similares. Recuerda la Sala que en el tiempo de disponibilidad no se
permanece en el lugar de trabajo, pero se est disponible para responder a posibles
instrucciones que ordenen emprender o reanudar la conduccin. Este tiempo se de-
fine precisamente por oposicin a los periodos de pausa o descanso. En el caso
examinado la lesin se haba producido durante el tiempo de descanso; un descanso
que, por exigencias del tipo de trabajo, haba acontecido fuera del mbito privado
normal del trabajador, pero que no se confunda con el tiempo de trabajo en ningu-
na de sus acepciones y que, por tanto, no quedaba comprendido en la presuncin del
art. 115,3 LGSS. Niega tambin el Tribunal la consideracin del supuesto como acci-
dente in itinere en el sentido de que la lesin se produce cuando el trabajador estaba
regresando a su domicilio una vez realizado el transporte, porque la lesin no tiene
lugar en el trayecto, sino en el hotel durante el descanso (STS 4 - Sala Gene-
ral-06/03/2007 - 3415/2005 -EDJ2007/21160-). S se considera, sin embargo, acci-
dente de trabajo el de un trabajador por muerte sbita por infarto nocturno mientras
dorma en la cabina del camin que conduca (STS 4 - 22/07/2010 - 4049/2009
-EDJ2010/201549-).
En ningn caso se considerar fuerza mayor extraa al trabajo la insolacin, el rayo y
otros fenmenos anlogos de la naturaleza
Esta excepcin slo alcanza a supuestos muy excepcionales, tales como los acon-
tecidos en tiempos blicos. Vanse al respecto las Sentencias del Tribunal Supremo
de 4 de febrero de 1941, 19 de febrero de 1942 y 4 de enero de 1951.
Apartado 4, letra b)
1. Alcance de la imprudencia temeraria
La jurisprudencia realiza una interpretacin restrictiva del concepto de impru-
dencia temeraria, dado que el empresario tiene un deber de seguridad y salud genri-
co, en virtud del cual ha de dispensar la proteccin necesaria al trabajador, lo que en
caso de accidente se traduce en culpa in vigilando (STS 4 - 23/01/2007 - 5435/2004
-EDJ2007/8712-).
La imprudencia se configura en relacin con las circunstancias de hecho que se
dan en cada supuesto litigioso, por lo que no pueden hacerse declaraciones generales
sobre la existencia de imprudencia temeraria excluyentes de la laboralidad del acci-
dente (STS 4 - 31/03/1999 - 2997/1998 -EDJ1999/6104-; STS 4 - 18/09/2007 -
3750/2006 -EDJ2007/184493-).
La imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume
riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comporta-
miento de las personas, puede concebirse como el patente y claro desprecio del ries-
go y de la prudencia ms elemental exigible (STS 4 - 18/09/2007 - 3750/2006
-EDJ2007/184493-).
La imprudencia temeraria a que se refiere la norma laboral no tiene el mismo al-
cance que en el mbito penal pues, en el plano laboral, la imprudencia temeraria no
se identifica necesariamente con la infraccin de normas reglamentarias, sino que
supone la asuncin de riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves a la
conducta usual de las gentes (STS 4 - 10/05/1988 -EDJ1988/3985-; STS 4 -
18/09/2007 - 3750/2006 -EDJ2007/184493-; STS 4 - 22/01/2008 - 4756/2006
-EDJ2008/56647-).
Considera temerario saltarse un semforo en un cruce particularmente complica-
do (STS 4 - 18/09/2007 - 3750/2006 -EDJ2007/184493-).
La simple infraccin de las normas reguladoras del trfico no implica, por s sola,
la aparicin de una conducta imprudente calificada de temeraria, pues es obvio que
no todas ellas tienen el mismo alcance e intensidad, debiendo analizarse en cada caso
concreto (STS 4 - 22/01/2008 - 4756/2006 -EDJ2008/56647-).
No se considera imprudencia temeraria no respetar una seal de stop (STS 4 -
10/05/1988 -EDJ1988/3985-).
Se considera imprudencia temeraria conducir sin carn (STS 4 - 15/03/1984).
Se considera imprudencia temeraria circular en motocicleta en direccin prohi-
bida, con pleno conocimiento de ello, siendo tal actuacin determinante de una coli-
sin con un automvil (STS 4 - 22/01/2008 - 4756/2006 -EDJ2008/56647-).
No se considera imprudencia temeraria el tomar una curva a 90 km/hora con li-
mitacin a 40 km/hora, conduciendo un camin cisterna (STS 4 - 13/03/2008 -
4592/2006 -EDJ2008/82905-).
2. Alcance del dolo del trabajador. El caso particular del suicidio
Dictada en un supuesto de suicidio de un trabajador que prestaba sus servicios en
un centro penitenciario, producido durante el tiempo y en el lugar de trabajo. Aun-
que concluye la inexistencia de contradiccin cualificada, realiza una completa ex-
posicin terica en la que seala el alcance de la jurisprudencia vigente sobre el sui-
cidio como posible accidente de trabajo. Se recuerda que, al principio, la jurispru-
dencia negaba automticamente la consideracin del accidente del suicidio por la
voluntad del trabajador pero, progresivamente, a partir de los aos sesenta, va preci-
sando su doctrina en atencin a las circunstancias concurrentes. En este sentido, los
factores determinantes se refieren siempre, o casi siempre, a la conexin de causali-
dad entre el trabajo y la conducta de suicidio, concretndose en la existencia o no de
trastorno mental del suicida y en la etiologa laboral o no de dicho trastorno mental
o de la enfermedad mental que conduce a la decisin suicida. En todo caso, en el en-
juiciamiento de los supuestos de suicidio hay que dar gran relevancia a las circuns-
tancias de cada supuesto concreto. De esta manera, la presuncin de laboralidad del
actual art. 115,3 LGSS puede ser enervada por el carcter voluntario que tiene nor-
malmente el acto de quitarse la vida, pero hay que tener en cuenta que el suicidio se
produce a veces por una situacin de estrs o de trastorno mental que puede derivar
tanto de factores relacionados con el trabajo como de factores extraos al mismo, y
esta circunstancia no debe ser ajena a su calificacin o no como laboral (STS 4 -
25/09/2007 - 5452/2005 -EDJ2007/199892-).
No se considera accidente de trabajo el suicidio del trabajador a pesar de la inme-
diacin entre este hecho y el haber sido acusado de robo de material de trabajo
(STS 4 - 31/03/1952).
No se considera accidente de trabajo el suicidio del trabajador tras ser internado
en un hospital por causa de un accidente de trabajo previo que le provoca un trastor-
no mental consistente en la obsesin por quedar intil para el trabajo (STS 4 -
29/03/1962).
No se considera accidente de trabajo el suicidio del trabajador, pues, establecida
la voluntariedad de la muerte sufrida por el causante de la recurrente, no existe la
relacin de causalidad entre el trabajo que efectuaba aqul con el siniestro acaecido
(STS 4 - 19/02/1963).
No se considera accidente de trabajo el suicidio de un trabajador, cocinero de un
barco, que se haba arrojado al mar como consecuencia de un estado patolgico
mental, pero sin que constara la menor indicacin de que ste fuera causado por el
trabajo que efectuaba a bordo de la nave, ni que fuera por ello agravado ni desenca-
denado (STS 4 - 28/01/1969).
Se considera accidente de trabajo porque se acredita que el suicidio fue provoca-
do por una situacin de trastorno mental, producida a su vez por las vicisitudes y
secuelas de un accidente de trabajo (STS 4 - 29/10/1970; STS 4 - 26/04/1974).
La imprudencia profesional (...) no rompe el nexo causal entre la lesin y el tra-
bajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que
ste inspira por la repeticin de unos mismos actos (STS 4 - 18/09/2007 -
3750/2006 -EDJ2007/184493-).
La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compae-
ro de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relacin alguna
con el trabajo.
Respecto a la culpabilidad civil o criminal del empresario ajena al trabajo un caso
paradigmtico puede ser el del empresario que atropella casualmente a uno de sus
trabajadores fuera de horario laboral y del lugar de trabajo (STS 4 - 24/05/1994 -
2249/1993 -EDJ1994/4730-).
Consider accidente de trabajo el asesinato por celos a manos de un compaero
de trabajo (STS 4 - 27/12/1975).
Se consideran accidente de trabajo los sufridos por actos de terrorismo, bien por-
que se produjeron mientras el trabajador prestaba servicios, bien cuando se diriga a
su puesto de trabajo (STS 4 - 14/12/1981 - 605/1981 -EDJ1981/9303-; STS 4 -
21/12/1982; STS 4 - 03/05/1988 -EDJ1988/3701-).
Se considera accidente de trabajo el asesinato de un trabajador, mediante un dis-
paro efectuado por el que fue conocido como el asesino de la baraja, cuando espe-
raba el autobs, en parada en el mismo centro de trabajo, inmediatamente despus
de finalizada su jornada laboral, dirigindose desde la salida del puesto de trabajo
(aeropuerto) a su domicilio. Se consider accidente in itinere, por no existir ninguna
relacin previa entre el asesino y la vctima (STS 4 - 20/02/2006 - 4145/2004
-EDJ2006/21479-).
El TS ha matizado que no podemos concluir que, cuando la agresin externa no
guarda relacin con el trabajo, tiene que excluirse de entrada la calificacin como ac-
cidente, conclusin sin duda extensiva de un mandato legal que, por su naturaleza
de excepcin a la regla, ha de ser objeto de una interpretacin estricta y acorde con la
naturaleza de la institucin. Matizando, esta misma sentencia seala que cuando la
agresin responda a motivos determinados ajenos al trabajo y prximos a circuns-
tancias de agresor y agredido, no tendrn la calificacin de accidente de trabajo, pero
s en los casos en que el suceso se tenga que calificar como caso fortuito. As, no se
considera accidente laboral el asesinato de un trabajador a manos de un compaero
por rencillas relacionadas con unas supuestas relaciones con su esposa (STS 4 -
20/06/2002 - 2297/2001 -EDJ2002/26695-).
116. Concepto de la enfermedad profesional. Se entender por enfermedad
profesional la contrada a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en
las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposicio-
nes de aplicacin y desarrollo de esta Ley, y que est provocada por la accin de
los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enferme-
dad profesional
[242]
.
En tales disposiciones se establecer el procedimiento que haya de observarse
para la inclusin en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se
estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprender, en
todo caso, como trmite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad y Con-
sumo
[243]
.
1. Alcance de la presuncin
Las enfermedades incluidas en el catlogo correspondiente se presumen iuris
tantum profesionales, pudiendo demostrarse que la patologa integra accidente de
trabajo, al producirse de manera repentina y traumtica (STS 4 - 25/01/2006 -
2840/2004 -EDJ2006/21480-; STS 4 - 14/02/2006 - 2990/2004 -EDJ2006/31891-).
Las Enfermedades Profesionales previstas en el RD 1995/1978, de 12 de mayo
-EDL1978/2478-, constituyen numerus clausus, por lo que en su apreciacin no cabe
aplicar un criterio extensivo, ni olvidar que la referencia a las profesiones tiene un
carcter meramente enunciativo, lo que permite incluir algunas otras. (STS 4 -
23/10/2008 - 3168/2007 -EDJ2008/222460-).
Para considerar una enfermedad como profesional es preciso que se haya contra-
do a consecuencia de actividad por cuenta ajena, que se trate de alguna de las activi-
dades que reglamentariamente se determinen, y que est provocada por la accin de
elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad (STS 4 -
26/06/2008 - 3406/2006 -EDJ2008/166836-; STS 4 - 13/11/2006 - 2539/2005
-EDJ2006/353380-).
[242] Vase O TAS/1/2007, de 2 enero, por la que se establece el modelo de parte de enfermedad profesio-
nal, se dictan normas para su elaboracin y transmisin y se crea el correspondiente fichero de datos per-
sonales
[243] Vase RD 1299/2006, de 10 noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesio-
nales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificacin y registro
En realidad, la enfermedad profesional es un accidente de trabajo o una variedad
del mismo, sin que la diferenciacin con este tenga entidad suficiente para establecer
una rgimen jurdico totalmente diferenciado. De hecho, las diferencias no se en-
cuentran en la accin protectora, que resulta prcticamente coincidente, sino en de-
terminados aspectos accesorios o instrumentales del rgimen jurdico (STS 4 -
19/05/1986 -EDJ1986/3315-; STS 4 - 19/07/1991 - 1341/1990 -EDJ1991/8115-;
STS 4 - 25/01/1991 - 373/1990; -EDJ1991/690-STS 4 - 25/11/1992 - 2669/1991
-EDJ1992/11642-; STS 4 - 14/02/2006 - 2990/2004 -EDJ2006/31891-).
La principal diferencia con el accidente de trabajo es la prueba del nexo causal
lesin-trabajo para la calificacin de laboralidad, que no se exige al trabajador en
ningn caso en las enfermedades profesionales listadas (STS 4 - 25/09/1991 -
460/1991 -EDJ1991/8998-; STS 4 - 28/01/1992 - 1333/1990 -EDJ1992/702-; STS 4 -
21/10/1992 - 1720/1991 -EDJ1992/10287-; STS 4 - 05/11/1992 - 462/1991
-EDJ1992/10902-; STS 4 - 25/11/1992 - 2669/1991 -EDJ1992/11642-; STS 4 -
14/02/2006 - 2990/2004 -EDJ2006/31891-; STS 4 - 20/12/2007 - 2579/2006
-EDJ2007/337966-).
2. Calificacin a fortiori
Se ha considerado enfermedad profesional a fortiori, respecto de enfermedades
no previstas en el listado correspondiente, el cncer de laringe producido por la con-
tinuada inhalacin de amianto -inclusin en la letra c) punto 6 del RD 1995/1978, de
12 de mayo, o en el apdo. f) del mismo Real Decreto -EDL1978/2478-, que califica de
enfermedad profesional al carcinoma de bronquio o pulmn, mesotelioma pleural y
peritoneal debidos al amianto (STS 4 - 13/11/2006 - 2539/2005 -EDJ2006/353380-;
STS 4 - 26/06/2008 - 3406/2006 -EDJ2008/166836-).
La epicondilitis en cajera de banco no puede ser calificada como enfermedad
profesional, porque la enfermedad no tiene clara integracin en la seccin o letra e)
del RD 1995/1978, de 12 de mayo -EDL1978/2478-, y la profesin de cajera no figura
entre las profesiones a las que pudiera afectar (STS 4 - 20/10/2008 - 2442/2007
-EDJ2008/222470-).
No se considera enfermedad profesional la tendinopata en limpiadora (STS 4 -
23/10/2008 - 3168/2007 -EDJ2008/222460-).
117. Concepto de los accidentes no laborales y de las enfermedades comunes.
1. Se considerar accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el
art. 115, no tenga, carcter de accidente de trabajo.
2. Se considerar que constituyen enfermedad comn las alteraciones de la sa-
lud que no tengan la condicin de accidentes de trabajo ni de enfermedades pro-
fesionales conforme a lo dispuesto respectivamente en los apartados 2 e), f) y g)
del art. 115 y en el art. 116.
1. Se considerar accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el art. 115
-EDL1994/16443-, no tenga el carcter de accidente de trabajo
Las muertes por paulatino deterioro psco-fsico atribuible a la drogadiccin son
enfermedad comn, pero la sbita producida por sobredosis o defecto en la droga es
accidente no laboral (STS 4 - 27/05/1998 - 2460/1997 -EDJ1998/7851-; STS 4 -
22/10/1999 - 35/1999 -EDJ1999/37002-; STS 4 - 27/11/2002 - 509/2002
-EDJ2002/61256-).
No es accidente no laboral el infarto sufrido mientras se practica deporte, pues en
materia de accidente no laboral rige el concepto de accidente en sentido propio, de
accin sbita, violenta y externa. Y si bien es cierto que la jurisprudencia ha califica-
do de accidente de trabajo a los sbitos procesos cardio-vasculares, ello se ha produ-
cido no por el hecho de considerar que infarto es un accidente en s mismo, sino
porque lo consideran incluido como una enfermedad de trabajo, en el sentido amp-
lio del art. 115 LGSS -EDL1994/16443- (STS 4 - 30/04/2001 - 2575/2000
-EDJ2001/16066-).
No se considera accidente no laboral sino enfermedad comn, el fallecimiento
por hemorragia cerebral de un trabajador sin que conste la existencia de un agente
exterior que haya podido actuar como desencadenante de la hemorragia sufrida, ms
all de un posible aneurisma cerebral (STS 4 - 15/11/1999 - 3884/1998
-EDJ1999/35709-).
2. Se considerar que constituyen enfermedad comn las alteraciones de la salud que
no tengan la condicin de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, con-
forme a lo dispuesto, respectivamente en los apdos. 2 e), f) y g) del art. 115
-EDL1994/16443-y en el art. 116 -EDL1994/16443-
Las contingencias sobrevenidas a causa del SIDA no pueden considerarse origi-
nadas por accidente comn, porque la lesin o el estado invalidante no tiene, en de-
finitiva, su causa directa en la accin violenta de algn agente externo, sino en el
continuado y progresivo desarrollo de la enfermedad causada por el contagio
(STS 4 - 02/06/1994 - 3276/1993 -EDJ1994/5081-; STS 4 - 25/01/1995 - 1828/1994
-EDJ1995/152-).
118. Concepto de las restantes contingencias. El concepto legal de las restan-
tes contingencias ser el que resulte de las condiciones exigidas para el reconoci-
miento del derecho a las prestaciones otorgadas en consideracin a cada una de
ellas.
119. Riesgos catastrficos. En ningn caso sern objeto de proteccin por el
Rgimen General los riesgos declarados catastrficos al amparo de su legislacin
especial.
En principio, cabe afirmar que, caso de darse un cumplimiento totalmente regu-
lar de las obligaciones (...) se infiere (...) que la responsabilidad respecto de las pres-
taciones causadas se deriva, segn los casos, a las Entidades Gestoras, a las Colabora-
doras o a los empresarios colaboradores en la gestin (...). Sin embargo, en los su-
puestos en los que tal obligacin de cotizacin no sea regular, el empresario compa-
rece, en principio, como sujeto llamado a responder de las prestaciones que se cau-
sen -artculo 126 de la Ley de 1994 -EDL1994/16443-, como ya hiciera el 94.2 de la
de 1966 -EDL1966/189--, salvo que la Ley disponga otra cosa -cual es el caso del
artculo 119 de la Ley de 1994 -EDL1994/16443-, respecto de los riesgos declarados
catastrficos-. (STSJ Madrid-Sala de lo Social-05/12/2003 - 3688/2003
-EDJ2003/212205-).
SECCIN SEGUNDA
Rgimen General de las prestaciones
120. Cuanta de las prestaciones. 1. La cuanta de las prestaciones econmi-
cas no determinada en la presente Ley ser fijada en los reglamentos generales pa-
ra su desarrollo
[244]
.
2. La cuanta de las pensiones se determinar el funcin de la totalidad de las
bases por las que se haya efectuado la cotizacin durante los perodos que se sea-
len. Tales bases sern de aplicacin asimismo a las dems prestaciones econmi-
cas cuya cuanta se calcule en funcin de bases reguladoras
[245]
.
La cotizacin adicional por horas extraordinarias a que se refiere el art. 111 de
esta Ley no ser computable a efectos de determinar la base reguladora de las
prestaciones.
[244] Vanse RD 1799/1985, de 2 octubre, para la aplicacin de la Ley 26/1985, de 31 julio, en la materia
de racionalizacin de las pensiones de jubilacin e invalidez permanente, y arts. 140 y 162 de la presente
Ley
[245] Tngase en cuenta, respecto de los efectos en las pensiones de las cotizaciones superpuestas a varios
regmenes, el art. 11 RDL 2/2003, de 25 abril, de medidas de reforma econmica
En todo caso, la base reguladora de cada prestacin no podr rebasar el tope
mximo que, a efectos de bases de cotizacin, se prev en el art. 110
[246]
.
3. En los casos de pluriempleo, la base reguladora de las prestaciones se deter-
mina en funcin de la suma de las bases por las que se haya cotizado en las diver-
sas empresas siendo de aplicacin a la base reguladora as determinada el tope
mximo previsto en el apartado anterior
[247]
.
Consideracin de las horas extraordinarias en las contingencias profesionales
En la base reguladora de la incapacidad permanente derivada de accidente de tra-
bajo ha de computarse la retribucin correspondiente a todas las horas extraordina-
rias realizadas, aunque excedan del lmite legal, conforme a previsin del art. 73,1
LGSS de 1974 -EDL1974/1308- (art. 109,1 LGSS de 1994 -EDL1994/16443-), relativa
a que la base cotizacin estar integrada por la remuneracin total y a las preven-
ciones -coordinadas- de los arts. 6,3 CC -EDL1889/1- y del art. 9,2 ET
-EDL1995/13475-, este ltimo que proscribiendo el enriquecimiento injusto
(STS 4 - 02/02/1998 - 3587/1997 -EDJ1998/685-; STS 4 - 25/09/1998 - 1917/1997
-EDJ1998/20204-).
1. Pluriempleo y pluriactividad
1.1 Distincin a efectos de cotizacin
Hay que diferenciar entre la pluralidad de actividades dentro de un mismo rgi-
men -pluriempleo para el caso del rgimen general: art. 74,2 LGSS
-EDL1994/16443-- y la pluralidad de actividades en distintos regmenes. La situacin
de pluriempleo determina en el rgimen general -y en los especiales que a l se remi-
ten en este punto-, un tratamiento integrado tanto en materia de cotizacin (distri-
bucin de los topes entre las empresas) como en materia de prestaciones (cmputo
de las cotizaciones realizadas en esos lmites), que conduce a una prestacin nica.
Por el contrario, la pluralidad de actividades en distintos Regmenes no es objeto de
este tratamiento integrado, por lo que, en principio, las cotizaciones independientes
pueden generar prestaciones independientes (art. 1,3 de la Ley 26/1985
-EDL1985/8964-). Este principio de separacin de las cotizaciones determina que las
bases de cotizacin a los distintos regmenes no pueden sumarse para integrar la ba-
se reguladora, porque cada Rgimen reconoce el derecho a las prestaciones de acuer-
do con sus propias normas y teniendo nicamente en cuenta las cotizaciones realiza-
das al mismo (STS 4 - 27/09/1993 - 2396/1992 -EDJ1993/8345-).
[246] Tngase en cuenta los arts. 41 a 44 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado
para 2012, sobre lmite de pensiones
[247] Vanse arts. 9.1 y 4 RD 2064/1995, de 22 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general
sobre Cotizacin y Liquidacin de otros Derechos de la Seguridad Social
1.2. Cotizacin en pluriempleo
La situacin de pluriempleo que, siguiendo el criterio jurisprudencial (...) es un
modo no general de la vida laboral y aunque frecuente no es normalmente conside-
rado al regular tanto la relacin laboral como su proteccin por la Seguridad Social
que tiene como modelo la vinculacin con una sola empresa, (...) es que el pluriem-
pleo si bien abarca una multiplicidad de relaciones laborales, que necesariamente go-
zan de individualidad propia, sin embargo esta multiplicidad de relaciones constitu-
ye una sola vida laboral, por lo que la proteccin social del trabajador necesariamen-
te debe tender a una integracin unitaria de las distintas relaciones, finalidad general
a la que se ordena el precepto citado. (...) apartado 3 del citado artculo 32 de la Or-
den de 13 de febrero de 1967 -EDL1967/1911-. Este precepto parte de que el acci-
dente o enfermedad profesional afecta por entero al trabajador, sin que pueda enten-
derse como propugna el recurso y la sentencia de referencia que solo afecta al traba-
jador respecto a la empresa en que se produjo el accidente o se adquiri la enferme-
dad profesional, como si el accidente laboral fuera algo referido en primer termino a
la empresa y no al trabajador. (STS 4 - 22/07/1998 - 1878/1997 -EDJ1998/17254-);
(STSJ Madrid-Sala de lo Social-20/05/2008 - 5364/2007 -EDJ2008/125301-).
121. Caracteres de las prestaciones. 1. Las prestaciones del Rgimen General
de la Seguridad Social tendrn los caracteres atribuidos genricamente a las mis-
mas en el art. 40 de la presente Ley.
2. Las prestaciones que deban satisfacer los empresarios a su cargo, conforme
a lo establecido en el apartado 2 del art. 126 y en el prrafo 2 del apartado 1 del
art. 131 de esta Ley, o por su colaboracin en la gestin y, en su caso, las Mutuas
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en
rgimen de liquidacin, tendrn el carcter de crditos privilegiados, gozando, al
efecto, del rgimen establecido en el art. 32 del Estatuto de los Trabajadores.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores ser tambin de aplicacin al re-
cargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la presente Ley.
Apartado 1
Remisin a lo dicho respecto del art. 40 (vase comentario al art. 40 LGSS
-EDL1994/16443-).
Apartado 2
A las mejoras voluntarias de las prestaciones de la Seguridad Social no les resul-
tan de aplicacin las reglas sobre privilegios establecidos en los apdos. 1, 2 y 3 del
art. 32 ET -EDL1980/3059-. A estas mejoras no alcanza el privilegio que conceda el
artculo 90,2 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 mayo 1974
-EDL1974/1308-(hoy artculo 121,2 de la Ley General de la Seguridad Social de 20
junio 1994) y ello pese a la asimilacin que establece el artculo 1,3 de la Orden de 28
diciembre 1966 -EDL1966/495-, a tenor del cual "las prestaciones correspondientes a
las mejoras a que se refiere el nmero anterior tendrn los caracteres atribuidos a las
prestaciones en el artculo 90 de la ley de la Seguridad Social -EDL1966/189-, y una
vez establecidas de acuerdo con lo que en la presente Orden se dispone, se entender
que forman parte, a todos los efectos, de la accin protectora de la Seguridad Social".
Esta asimilacin acta "ultra vires", porque el establecimiento de privilegios, por su
carcter excepcional, es materia reservada a la ley, en la que no puede entrar el regla-
mento. Ello determina que las pretensiones que reclaman estos crditos tampoco es-
tn protegidas por el nmero 5 del art. 32 del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1980/3059- (STS 4 - 02/06/1998 - 936/1997 -EDJ1998/8620-).
122. Incompatibilidad de pensiones. 1. Las pensiones de este Rgimen Gene-
ral sern incompatibles entre s cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no
ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En
caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o ms pensiones op-
tar por una de ellas.
2. El rgimen de incompatibilidad establecido en el apartado anterior ser
tambin aplicable a la indemnizacin a tanto alzado prevista en el apartado 2 del
art. 139 como prestacin sustitutiva de pensin de invalidez en el grado de inca-
pacidad permanente total
[248]
.
Apartado 1
1. mbito de aplicacin de la regla e interpretacin
El alcance de la compatibilidad o incompatibilidad de pensiones declaradas por
la Ley constituye cuestin de mera legalidad, en relacin con la cual ni siquiera cabe
invocar los arts. 41 -EDL1978/3879- y 50 CE -EDL1978/3879- para obtener una de-
terminada interpretacin, toda vez que la suficiencia de prestaciones que establecen
dichos preceptos ni exige ni guarda relacin con la compatibilidad que aqu se recla-
ma. No es, en realidad, el alcance de la compatibilidad el objeto de este recurso de
amparo, sino la presunta desigualdad motivada por el hecho de que a las demandan-
tes se niega una compatibilidad que a otros sujetos se ha reconocido
(STC 12/12/1984 - 121/1984 -EDJ1984/121-).
[248] Tngase en cuenta, respecto de los efectos en las pensiones de las cotizaciones superpuestas a varios
regmenes, el art. 11 RDL 2/2003, de 25 abril, de medidas de reforma econmica
El ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad
de prestaciones de alcance general para todo el sistema, ni entre ste y los anteriores
seguros sociales (STS 4 - 23/07/1992 - 2502/1991 -EDJ1992/8304-).
Las normas sobre incompatibilidad de prestaciones contenidas en el Ttulo II de
la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- son exclusivamente aplica-
bles a las servidas por el Rgimen General, por lo que se admite la compatibilidad
entre pensiones procedentes de distintos regmenes de la Seguridad Social, cuando el
interesado ha estado vlidamente afiliado a ellos, reuniendo los requisitos para su
devengo, siempre que no exista en los mismos normas que lo prohiban expresamen-
te. Si de los trminos de las normas aplicables no puede deducirse la incompatibili-
dad entre prestaciones, sta tampoco puede construirse a partir de una interpreta-
cin extensiva que establezca la exclusin de la concurrencia (STS 4 - 24/07/1992 -
2117/1991 -EDJ1992/8385-); (STS 4 - 21/09/1992 - 1596/1991 -EDJ1992/9008-);
(STS 4 - 18/12/1992 - 658/1992 -EDJ1992/12580-); (STS 4 - 29/12/1992 - 128/1992
-EDJ1992/12878-); (STS 4 - 20/01/1993 - 1729/1991 -EDJ1993/273-); (STS 4 -
16/05/1994 - 2237/1993 -EDJ1994/4369-); (STS 4 - 15/03/1996 - 1316/1995
-EDJ1996/1241-).
2. Compatibilidad entre pensiones de diversos regmenes
La regla general es la compatibilidad, entre la incapacidad permanente del Rgi-
men general y de los regmenes especiales (STS 4 - 29/12/1992 - 128/1992
-EDJ1992/12878-); (STS 4 - 20/01/1993 - 1729/1991 -EDJ1993/273-); (STS 4 -
15/03/1996 - 1316/1995 -EDJ1996/1241-). Por ello son compatibles dos pensiones de
incapacidad permanente absoluta, una en el Rgimen General y otra en el Rgimen
Especial Agrario Autnomos cuando se rene la cotizacin precisa, no tratndose de
un supuesto de pluriactividad (STS 4 - 11/05/2010 - 3640/2009 -EDJ2010/122422-;
STS 4 - 27/01/2011 - 1442/2010 -EDJ2011/14021-) o una prestacin de invalidez del
RETA con otra del Rgimen General obtenida con posterioridad y por patologa di-
versa. (STS 4 - 12/05/2010 - 3316/2009 -EDJ2010/122429-).
Son compatibles la pensin por clases pasivas y la de incapacidad permanente ab-
soluta derivada de enfermedad profesional, pues al no exigir sta carencia alguna no
hay tampoco doble utilizacin de las cotizaciones, que es lo realmente prohibido
(STS 4 - 10/05/2006 - 4521/2004 -EDJ2006/84030-). No obstante, en los supuestos
de pensiones de invalidez, la Sala matiza segn estemos ante un caso en el que las
nuevas lesiones o padecimientos sean claramente independientes de aquellos que
con anterioridad motivaron la declaracin de incapacidad en un Rgimen; de aque-
llos otros en los no exista tal independencia, pues no es lo mismo (...) concurso de
incapacidades independientes" que "concurso de lesiones". En el primer caso, la au-
tonoma de las lesiones permite declarar las dos incapacidades; en el segundo existe
una nica situacin que examinar que slo puede dar lugar a una prestacin.
(STS 4 - 05/07/2010 - 3367/2009 -EDJ2010/246778-). Es compatible una prestacin
de jubilacin del RETA con una prestacin de incapacidad permanente derivada de
enfermedad profesional, aunque para aquella se hayan tenido en cuenta cotizaciones
de otro Rgimen de la Seguridad Social. (STS 4 - 08/03/2012 - 891/2011).
3. Incompatibilidad entre pensiones del mismo rgimen
Se declara la incompatibilidad de dos pensiones de incapacidad permanente del
mismo rgimen, en el ltimo caso en relacin con una incapacidad permanente total
reconocida para la profesin habitual de futbolista y otra para la de especialista de
una empresa del sector del metal, por unas secuelas de lesin en la rodilla y metatar-
salgia bilateral, respectivamente. La sentencia aplica el art. 122,1 LGSS cuya finalidad
es que la prdida de una renta profesional no se proteja a la vez con la percepcin de
dos prestaciones que tienen la misma finalidad de sustitucin, siendo por otra parte
lo jurdicamente correcto el reconocimiento de la segunda pensin para que el bene-
ficiario pueda ejercitar el derecho de opcin conferido por el citado art. 122 (STS 4 -
18/12/2002 - 173/2002 -EDJ2002/61508-); (STS 4 - 05/02/2008 - 462/2007
-EDJ2008/73329-).
Son incompatibles la incapacidad permanente total y posterior gran invalidez de-
rivadas ambas de accidente de trabajo en el Rgimen Especial de la Minera del Car-
bn (STS 4 - 18/07/2003 - 2924/2002 -EDJ2003/174499-).
4. Compatibilidad entre pensiones de la Seguridad Social y clases pasivas
Son compatibles la pensin por Clases Pasivas y la de incapacidad permanente
absoluta derivada de enfermedad profesional, pues al no exigir sta carencia alguna
no hay tampoco doble utilizacin de las cotizaciones, que es lo realmente prohibido
(STS 4 - 10/05/2006 - 4521/2004 -EDJ2006/84030-).
La compatibilidad entre pensiones de jubilacin en el Rgimen General y en el de
Clases Pasivas procede cuando no se produzca intercomunicacin entre las cotiza-
ciones realizadas a uno y otro Rgimen en orden a completar el perodo de carencia
o incrementar el porcentaje determinante de la pensin en alguno de ellos (STS 4 -
13/03/1995 - 2758/1994 -EDJ1995/1204-).
5. Otras compatibilidades
Las pensiones del sistema de Seguridad Social y las derivadas de actos de terroris-
mo son compatibles entre s, por lo que si se estn percibiendo ambas no procede el
complemento por mnimos (STS 4 - 21/06/1999 - 3733/1998 -EDJ1999/12780-).
El carcter residual que actualmente tienen las prestaciones SOVI determina que
su reconocimiento sea preciso que el posible beneficiario no tenga derecho a ningu-
na pensin en cualesquiera de los Regmenes que integran el Sistema de la Seguridad
Social (STS 4 - 16/03/1992 - 2253/1991 -EDJ1992/2562-); (STS 4 - 30/12/1992 -
97/1992 -EDJ1992/12917-); (STS 4 - 03/12/1993 - 3555/1992 -EDJ1993/11042-);
(STS 4 - 07/05/1997 - 2867/1996 -EDJ1997/3193-); (STS 4 - 07/05/1998 - 2928/1997
-EDJ1998/5874-); (STS 4 - 24/10/2003 - 3764/2002 -EDJ2003/174510-).
Apartado 2
Son compatibles la prestacin a tanto alzado por incapacidad permanente parcial
derivada de accidente de trabajo y la pensin por incapacidad total derivada de en-
fermedad profesional, cuando las profesiones habituales del beneficiario a efectos de
las incapacidades reconocidas son distintas en una y otra situacin (STS 4 -
21/06/1999 - 3128/1998 -EDJ1999/13539-).
Declara la incompatibilidad de la pensin de incapacidad permanente total con la
prestacin a tanto alzado de incapacidad permanente parcial reconocidas ambas por
la misma situacin de necesidad. Aunque el supuesto litigioso no est expresamente
contemplado en la legislacin de Seguridad Social, la regla de incompatibilidad de
pensiones del art. 122 LGSS debe ser aplicada al caso, en atencin al principio de evi-
tacin del enriquecimiento injusto, como el que supone percibir dos prestaciones
por la misma contingencia (STS 4 - 04/03/1998 - 2863/1997 -EDJ1998/1039-).
Devolucin de prestacin indebida de incapacidad permanente parcial reconoci-
da en va administrativa y denegada luego en va jurisdiccional. Responsabilidad
subsidiaria de las entidades gestoras respecto de la Mutua de accidentes que pag la
prestacin indebida en cumplimiento de sus obligaciones de aseguramiento y cola-
boracin en la gestin de la Seguridad Social (STS 4 - 31/10/2001 - 497/2001
-EDJ2001/70958-).
La mencionada regla de incompatibilidad no es exclusiva de las prestaciones
que adoptan la forma de pensiones, sino que es de aplicacin tambin en la concu-
rrencia de prestaciones regulada en el art. 122.2 de la LGSS, donde se impone la in-
compatibilidad con una pensin de la prestacin a tanto alzado de incapacidad per-
manente total prevista con carcter excepcional en el art. 139.2 de la LGSS
-EDL1994/16443-. La razn para establecer un mandato de incompatibilidad de
prestaciones es la misma en este supuesto excepcional que en el que es objeto del
presente litigio, siendo adems idnticas las configuraciones de las prestaciones con-
currentes en uno y otro (pensin y prestacin a tanto alzado). La incompatibilidad
entre las prestaciones de incapacidad permanente parcial y total derivadas de la mis-
ma contingencia, y reconocidas sucesiva y respectivamente por resolucin adminis-
trativa y por resolucin judicial, conduce inmediatamente a la conclusin de que el
beneficiario, una vez reconocida la pensin de valor superior que reclam, debe de-
volver la prestacin a tanto alzado de valor inferior que percibi en va administrati-
va (STS 4 - 06/03/2003 - 2089/2002 -EDJ2003/11889-).
123. Recargo de las prestaciones econmicas en caso de accidente de trabajo y
enfermedad profesional. 1. Todas las prestaciones econmicas que tengan su cau-
sa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarn, segn la gra-
vedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesin se produzca por m-
quinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de
los dispositivos de precaucin reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas
condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares
de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de ade-
cuacin personal a cada trabajo habida cuenta de sus caractersticas y de la edad,
sexo y dems condiciones del trabajador
[249]
.
2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior
recaer directamente sobre el empresario infractor y no podr ser objeto de segu-
ro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice
para cubrirla, compensarla o transmitirla
[250]
.
3. La responsabilidad que regula este artculo es independiente y compatible
con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infraccin
[251]
.
1. Naturaleza jurdica
Con carcter general se entenda que tena naturaleza sancionadora (STS 4 -
08/03/1993 - 953/1992 -EDJ1993/2285-); (STS 4 - 16/11/1993 - 2339/1992
-EDJ1993/10359-); (STS 4 - 31/01/1994 - 4028/1992 -EDJ1994/669-); (STS 4 -
07/02/1994 - 966/1993 -EDJ1994/973-); (STS 4 - 08/02/1994 - 3760/1992
-EDJ1994/1026-); (STS 4 - 09/02/1994 - 821/1993 -EDJ1994/1078-); (STS 4 -
12/02/1994 - 293/1993 -EDJ1994/1194-); (STS 4 - 23/03/1994 - 2686/1993
-EDJ1994/2717-); (STS 4 - 20/05/1994 - 3187/1993 -EDJ1994/4581-); (STS 4 -
22/09/1994 - 801/1994 -EDJ1994/7882-); (STS 4 - 20/03/1997 - 2730/1996
-EDJ1997/1761-); (STS 4 - 11/07/1997 - 719/1997 -EDJ1997/6651-); (STS 4 -
02/10/2000 - 2393/1999 -EDJ2000/44303-); (STS 4 - 14/02/2001 - 130/2000
-EDJ2001/3041-); (STS 4 - 21/02/2002 - 2239/2001 -EDJ2002/13583-).
Constituye una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y pura-
mente sancionadora que, por ello, ha de ser interpretada de manera restrictiva (...).
Para su imposicin son precisas la concurrencia de dos circunstancias (...) que exista
una infraccin concreta de un precepto que establezca una medida de seguridad de-
terminada para evitar un riesgo, o, en su caso, las consecuencias del mismo; de otra,
que haya un nexo causal entre la infraccin y el accidente (STS 4 - 26/11/1985 -
158/1985).
[249] Vase art. 42.3 Ley de Prevencin de riesgos laborales
[250] Vase art. 16.2 Ley 14/1994, de 1 junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal
[251] Vanse art. 3 LISOS, arts. 5 y 27 RD 928/1998, de 14 mayo, por el que se aprueba el Reglamento
general sobre Procedimientos para la imposicin de sanciones por infracciones de orden social y para los
expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, y arts. 316 y 317 CP
Tambin se ha dicho que tiene una naturaleza compleja con matices propios de
la sancin, pero otros impropios de esta condicin. As se afirma que si bien el recar-
go parece responder en principio al concepto genrico de sancin administrativa, en
todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente
sancionadora y que llevan a afirmar que no se trata de una genuina sancin adminis-
trativa:
a) en tanto que el fundamento de la sancin se encuentra en el mero incumpli-
miento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la in-
fraccin del deber genrico de prevencin en materia de seguridad y salud en el tra-
bajo, sino tambin la produccin causal de un resultado lesivo, que es precisamente
el eje sobre el recargo se construye;
b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS
-EDL1988/11436-;
c) las Entidades Gestoras no son autoridades administrativas, sino organismos
administrativos;
d) parece ausente el obligado principio de tipicidad (art. 129 LPAC
-EDL1992/17271-), al no identificarse con una mnima precisin las conductas re-
probables y las sanciones correspondientes;
e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio inters que le atribu-
ye siempre cualidad de parte;
f) el importe de la "sancin" no se ingresa en el Tesoro Pblico, sino que se incor-
pora al patrimonio del beneficiario, de forma que si ste no existe no hay recargo, lo
que -seala la doctrina- es impensable en una sancin; y
g) el procedimiento regulado en la OM 18-1-96 -EDL1996/13783- no es propia-
mente sancionador, por carecer de las garantas que debe reunir todo procedimiento
de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimien-
to de prestaciones de la Seguridad Social (STS 4 - 22/04/2004 - 4555/2002
-EDJ2004/55063-); (STS 4 - 17/05/2004 - 3259/2003 -EDJ2004/55062-); (STS 4 -
25/10/2005 - 3552/2004 -EDJ2005/197772-); (STS 4 - 27/03/2007 - 639/2006
-EDJ2007/25468-); (STS 4 - 14/04/2007 - 756/2006 -EDJ2007/33260-); (STS 4 -
03/12/2008 - 2909/2007).
El recargo ostenta un carcter sancionador y, por ende, el precepto legal regula-
dor de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que,
partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el re-
cargo a las mejoras voluntarias de la accin protectora, pues aunque estn incluidas
en el rea protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que osten-
tan las prestaciones propias de sta no supone que les sean de aplicacin todas las
disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad
Social (STS 4 - 14/02/2001 - 130/2000 -EDJ2001/3041-); (STS 4 21/02/20002 -
2239/2001 -EDJ2002/13583-).
(...) el recargo "es una pena o sancin que se aade a una propia prestacin, pre-
viamente establecida y cuya imputacin slo es atribuible, en forma exclusiva, a la
empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el traba-
jo";
c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de
la conducta del trabajador, como se afirm con relacin a la intrascendencia de la
falta negativa a realizar los trabajos sin la proteccin requerida en un supuesto de
accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboracin en materia de seguri-
dad e higiene;
d) En orden a su abono, est exento de responsabilidad el INSS como sucesor del
Fondo de Garanta de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y
exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia
de su carcter sancionatorio. (STS 4 - 14/02/2001 - 130/2000 -EDJ2001/3041-);
(STS 4 21/02/20002 - 2239/2001 -EDJ2002/13583-).
(...) el referido carcter del recargo y su no configuracin como una verdadera
prestacin de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento pblico
o privado;
e) En la va del recurso judicial, es dable controlar la cuanta porcentual del recar-
go fijada por Juez de instancia, habindose declarado que la Sala de lo Social del TSJ
que conoce del recurso de suplicacin puede modificar la cuanta porcentual del re-
cargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde
manifiestamente proporcin con la directriz legal de fijarse en atencin a la "grave-
dad de la falta";
f) En orden a la problemtica especfica del alcance de la responsabilidad empre-
sarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como ele-
mento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes
la idea del "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2
LGSS (STS 4 - 14/02/2001 - 130/2000 -EDJ2001/3041-); (STS 4 - 21/02/2002 -
2239/2001 -EDJ2002/13583-).
Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumpli-
miento de las normas de prevencin de riesgos laborales; de otra, incrementar el im-
porte de unas prestaciones debidas al trabajador (STS 4 - 05/12/2006 - 2531/2005
-EDJ2006/331237-).
La naturaleza jurdica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien
desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad
sancionadora, desde la ptica del beneficiario supone una prestacin adicional o so-
breaadida de carcter indemnizatorio (STS 4 - 27/03/2007 - 639/2006
-EDJ2007/25468-); (STS 4 - 14/04/2007 - 756/2006 -EDJ2007/33260-); (STS 4 -
26/09/2007 - 2573/2006 -EDJ2007/184491-); (STS 4 - 18/10/2007 - 2812/2006
-EDJ2007/260416-); (STS 4 - 20/12/2007 - 3978/2006 -EDJ2007/337972-); (STS 4 -
13/02/2008 - 163/2007 -EDJ2008/90856-)
No implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposicin de una
sancin al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a
favor de la vctima o de sus beneficiarios (STS 4 - 14/02/2007 - 5128/2005
-EDJ2007/21190-); (STS 4 - 24/09/2007 - 196/2006 -EDJ2007/206258-).
Porque no se trata de una sancin en sentido estricto, la presuncin de inocencia
no le es aplicable (STS 4 - 30/06/2003 - 2403/2002 -EDJ2003/139947-); (STS 4 -
30/06/2008 - 4162/2006 -EDJ2008/155871-).
2. Exigencias para su imposicin
Que la empresa haya cometida alguna infraccin consistente en el incumplimien-
to de alguna medida de seguridad general o especial -bastar que se violen las nor-
mas genricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un pru-
dente empleador (STS 4 - 26/03/1999 - 1727/1998 -EDJ1999/6094-)-; que se acredite
la causacin de un dao efectivo en la persona del trabajador, y que exista una rela-
cin de causalidad entre la infraccin y el resultado daoso (STS 4 - 02/10/2000 -
2393/1999 -EDJ2000/44303-); (STS 4 - 30/06/2003 - 2403/2002 -EDJ2003/139947-);
(STS 4 - 16/01/2006 - 3970/2004 -EDJ2006/4063-); (STS 4 - 12/07/2007 - 938/2006
-EDJ2007/135898-). Precisamente por ello no cabe imputar responsabilidad a la em-
presa principal respecto de un trabajador de la contratista, cuando la empresa princi-
pal no ha incumplido ninguna medida de seguridad. (STS 4 - 18/01/2010 -
3237/2007 -EDJ2010/9811-).
No procede imputar el recargo a la empresa cuando la infraccin es imputable al
propio trabajador accidentado (STS 4 - 20/03/1983); (STS 4 - 21/04/1988
-EDJ1988/3282-); (STS 4 - 06/05/1998 - 2318/1997 -EDJ1998/3214-); (STS 4 -
30/06/2003 - 2403/2002 -EDJ2003/139947-).
La negligencia no temeraria del trabajador no obsta para imponer el recargo,
aunque s modula su porcentaje (STS 4 - 08/10/2001 - 4403/2000 -EDJ2001/49262-);
(STS 4 - 12/07/2007 - 938/2006 -EDJ2007/135898-). Pues la concurrencia de culpa
del trabajador no determina la ruptura de la relacin de causalidad respecto al in-
cumplimiento del empresario en las normas de seguridad cuando dicho incumpli-
miento de las normas de seguridad por la empresa es relevante para produccin del
dao causado, de forma que el mismo no se habra producido de haber cumplido la
empresa con sus obligaciones de seguridad. En todo caso, la concurrencia podra de-
terminar una ponderacin en los efectos de determinacin de la cuanta de la indem-
nizacin por daos y en la determinacin del porcentaje del recargo que nunca po-
dr ser inferior al mnimo legal establecido. (STS 4 - 20/01/2010 - 1239/2009
-EDJ2010/11641-).
3. No aplicacin a la Seguridad Social complementaria
Como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la accin protec-
tora, pues aunque estn incluidas en el rea protectora de la Seguridad Social.
(STS 4 - 20/03/1997 - 2730/1996 -EDJ1997/1761-); (STS 4 - 11/07/1997 - 719/1997
-EDJ1997/6651-); (STS 4 - 02/10/2000 - 2393/1999 -EDJ2000/44303-).
4. Aplicacin del recargo en casos de incapacidad permanente total cualificada
Para la Sala el recargo de prestaciones debe aplicarse, adems de sobre la presta-
cin de incapacidad permanente total, sobre el incremento del 20% en los casos de
incapacidad permanente cualificada (STS 4 - 29/11/2010 - 3355/2009
-EDJ2010/290725-).
5. La responsabilidad en materia de recargo recae directamente en el empresario in-
fractor
No se puede condenar a las entidades gestoras al abono del recargo, porque lo
contrario infringira el art.123.2 LGSS, que afirma que no cabe aseguramiento sin
distinguir entre seguros, lo que implica que deben ser excluidos todos, incluido el
que a travs de la Seguridad Social se establece para la responsabilidad objetiva del
empresario por los accidentes de trabajo (STS 4 - 08/03/1993 - 953/1992
-EDJ1993/2285-); (STS 4 - 22/09/1994 - 801/1994 -EDJ1994/7882-); (STS 4 -
16/11/1993 - 2339/1992 -EDJ1993/10359-); (STS 4 - 31/01/1994 - 4028/1992
-EDJ1994/669-); (STS 4 - 07/02/1994 - 966/1993 -EDJ1994/973-); (STS 4 -
08/02/1994 - 3760/1992 -EDJ1994/1026-); (STS 4 - 09/02/1994 - 821/1993
-EDJ1994/1078-); (STS 4 - 12/02/1994 - 293/1993 -EDJ1994/1194-); (STS 4 -
23/03/1994 - 2686/1993 -EDJ1994/2717-); (STS 4 - 20/05/1994 - 3187/1993
-EDJ1994/4581-); (STS 4 - 14/02/2001 - 130/2000 -EDJ2001/3041-); (STS 4 -
21/02/2002 - 2239/2001 -EDJ2002/13583-); (STS 4 - 22/10/2002 - 526/2002
-EDJ2002/54274-); (STS 4 - 22/04/2004 - 4555/2002 -EDJ2004/55063-); (STS 4 -
03/12/2008 - 2909/2007).
En materia de responsabilidad en caso de contratas y subcontratas, es determi-
nante la idea del empresario infractor (STS 4 - 14/02/2001 - 130/2000
-EDJ2001/3041-); (STS 4 - 21/02/2002 - 2239/2001 -EDJ2002/13583-). En supuestos
de sucesin de empresas, no cabe responsabilidad de la empresa sucesora, dada la
especial naturaleza del recargo, respondiendo del mismo, nicamente, el empresario
infractor (STS 4 - 18/07/2011 - 2502/2010 -EDJ2011/222595-).
6. Compatibilidad con las indemnizaciones civiles
No puede deducirse el importe del recargo de la indemnizacin de daos y per-
juicios (STS 4 - 08/03/1993 - 953/1992 -EDJ1993/2285-); (STS 4 - 16/11/1993 -
2339/1992 -EDJ1993/10359-); (STS 4 - 31/01/1994 - 4028/1992 -EDJ1994/669-);
(STS 4 - 07/02/1994 - 966/1993 -EDJ1994/973-); (STS 4 - 08/02/1994 - 3760/1992
-EDJ1994/1026-); (STS 4 - 09/02/1994 - 821/1993 -EDJ1994/1078-); (STS 4 -
12/02/1994 - 293/1993 -EDJ1994/1194-); (STS 4 - 23/03/1994 - 2686/1993
-EDJ1994/2717-); (STS 4 - 20/05/1994 - 3187/1993 -EDJ1994/4581-); (STS 4 -
22/09/1994 - 801/1994 -EDJ1994/7882-); (STS 4 - 14/02/2001 - 130/2000
-EDJ2001/3041-); (STS 4 - 21/02/2002 - 2239/20001 -EDJ2002/13583-); (STS 4 -
22/10/2002 - 526/2002 -EDJ2002/54274-).
7. Impacto de la tramitacin de un proceso penal
En materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devoluti-
va, por lo que la tramitacin de procedimiento penal por los mismos hechos no sus-
pende el procedimiento de imposicin del recargo (STS 4 - 17/05/2004 - 3259/2003
-EDJ2004/55062-); (STS 4 - 08/10/2004 - 4552/2003 -EDJ2004/174325-); (STS 4 -
25/10/2005 - 3552/2004 -EDJ2005/197772-); (STS 4 - 11/10/2007 - 2812/2006
-EDJ2007/260416-); (STS 4 - 13/02/2008 - 163/2007 -EDJ2008/90856-); (STS 4 -
02/10/2008 - 1964/2007 -EDJ2008/197286-).
Ahora bien, la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proce-
so penal o el procedimiento administrativo para sancionar no suspendan el plazo de
prescripcin de la accin para reclamar el abono del recargo (STS 4 - 11/10/2007 -
2812/2006 -EDJ2007/260416-); (STS 4 - 13/02/2008 - 163/2007 -EDJ2008/90856-);
(STS 4 - 02/10/2008 - 1964/2007 -EDJ2008/197286-).
No es aplicable al proceso sobre recargo el plazo de caducidad previsto en el
art. 44.2 Ley 30/1992 -EDL1992/17271-. El precepto directamente aplicable es el
art. 44.1 de la misma norma -EDL1992/17271-, en el que se dispone que el efecto del
vencimiento del plazo mximo de resolucin de un expediente administrativo no
exime del cumplimiento de la obligacin de resolver, con la consecuencia de consi-
derarse abierta la va jurisdiccional en el caso de procedimientos de los que pudiera
derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitucin de derechos u otras situa-
ciones jurdicas individualizadas (STS 4 - 06/11/2007 - 161/2007
-EDJ2007/223149-); (STS 4 - 14/11/2007 - 72/2007 -EDJ2007/230125-); (STS 4 -
29/11/2007 - 2342/2006 -EDJ2007/269011-); (STS 4 - 18/10/2007 - 2812/2006
-EDJ2007/260416-); (STS 4 - 20/12/2007 - 3978/2006 -EDJ2007/337972-); (STS 4 -
30/01/2008 - 4374/2006 -EDJ2008/25814-); (STS 4 - 02/10/2008 - 1964/2007
-EDJ2008/197286-).
No se produce la caducidad del expediente para su imposicin por el transcurso
de los 135 das previsto en la Orden de 18 de enero de 1996 -EDL1996/13783-. La
consecuencia de la falta de resolucin en el indicado plazo es que el trabajador tiene
expedita la va judicial (art. 71 LPL -EDL1995/13689-) (STS 4 - 09/10/2006 -
3279/2005 -EDJ2006/282235-); (STS 4 - 21/11/2006 - 1079/2005
-EDJ2006/353381-); (STS 4 - 05/02/2007 - 75/2005 -EDJ2007/21131-); (STS 4 -
12/02/2007 - 5542/2005 -EDJ2007/13606-); (STS 4 - 12/02/2007 - 3147/2005
-EDJ2007/7457-); (STS 4 - 14/02/2007 - 5128/2005 -EDJ2007/21190-); (STS 4 -
12/02/2007 - 3147/2005 -EDJ2007/7457-); (STS 4 - 27/03/2007 - 639/2006
-EDJ2007/25468-); (STS 4 - 17/07/2007 - 756/2006 -EDJ2007/33260-); (STS 4 -
20/12/2007 - 3978/2006 -EDJ2007/337972-); (STS 4 - 30/01/2008 - 4374/2006
-EDJ2008/25814-); (STS 4 - 09/07/2008 - 4534/2006 -EDJ2008/155873-); (STS 4 -
26/05/2008 - 4755/2006 -EDJ2008/90866-); (STS 4 - 02/10/2008 - 1964/2007
-EDJ2008/197286-).
La falta de audiencia de la empresa responsable del recargo en el procedimiento
de declaracin de incapacidad permanente no determina la nulidad de actuaciones al
no haber provocado indefensin (STS 4 - 30/04/2007 - 330/2006 -EDJ2007/68221-);
(STS 4 - 03/07/2007 - 3152/2006 -EDJ2007/135888-); (STS 4 - 27/02/2008 - 21/2007
-EDJ2008/82896-); (STS 4 - 11/12/2008 - 4408/2007 -EDJ2008/272976-); (STS 4 -
28/01/2010 - 1136/2009 -EDJ2010/14367-).
La accin ejercitada, por primera vez, para exigir la responsabilidad solidaria de
una tercera empresa derivada de la posible infraccin de normas de prevencin de
riesgos laborales que pudiera dar lugar al recargo por infraccin de medidas de segu-
ridad del art. 123 LGSS no cabe entenderla extinguida por el agotamiento de una an-
terior va previa administrativa y, posteriormente, la judicial impugnatoria, exclusi-
vamente frente a la directa empleadora a la que se impuso el recargo, sin haber sido
parte la referida tercera empresa ni en el expediente previo ni en la va judicial poste-
rior, no habindose realizado pronunciamiento alguno con relacin a la misma.
Siendo en tal caso posible iniciar un nuevo expediente contra la tercera empresa, de
no haber prescrito la accin. (STS 4 - 18/01/2010 - 3594/2008 -EDJ2010/10048-).
8. Recargo y asbestosis
La STS 4 - 18/05/2011 - 2621/2010 -EDJ2011/147457-; STS 4 - 16/01/2012 -
4142/2010 -EDJ2012/15959- analizan supuestos de imposicin del recargo en su-
puestos de enfermedad profesional por exposicin al amianto. Tras realizar una por-
menorizada exposicin de la normativa vigente desde 1940, ambas sentencias, impo-
nen el recargo a las empresas. (STS 4 - 13/03/2012 - 3779/2010 -EDJ2012/60204-).
9. Recargo y sentencia contencioso-administrativa
Sentencia contencioso-administrativa anulando la sancin impuesta a la empre-
sa. Se aplica el principio general de vinculacin a la sentencia firme del orden con-
tencioso-administrativo, pero posibilitando la existencia de pronunciamientos dis-
tintos si existe en la ulterior sentencia motivacin suficiente que exteriorice el funda-
mento de la conclusin contradictoria (STS 4 - 13/03/2012 - 3779/2010
-EDJ2012/60204-; STS 4 - 10/07/2012 - 2980/2011).
10. Recargo de prestaciones, contratas y subcontratas
Es posible la responsabilidad solidaria y directa de la empresa principal por in-
cumplimiento de las obligaciones legales en materia de prevencin y, en concreto,
del deber de formacin. Empresas que se dedican a la misma actividad (STS 4 -
20/03/2012 - 1470/2011 -EDJ2012/65458-).
124. Condiciones del derecho a las prestaciones. 1. Las personas incluidas en
el campo de aplicacin de este Rgimen General causarn derecho a las prestacio-
nes del mismo cuando, adems de los particulares exigidos para la respectiva
prestacin, renan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Rgimen
o en situacin asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situacin protegi-
da, salvo disposicin legal expresa en contrario
[252]
.
2. En las prestaciones cuya concesin o cuanta est subordinada, adems, al
cumplimiento de determinados perodos de cotizacin, solamente sern compu-
tables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a
ellas en esta Ley o en sus disposiciones reglamentarias
[253]
.
3. Las cuotas correspondientes a la situacin de incapacidad temporal, de ma-
ternidad, de paternidad, de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lac-
tancia natural sern computables a efectos de los distintos perodos previos de co-
tizacin exigidos para el derecho a las prestaciones.
[254]
4. No se exigirn perodos previos de cotizacin para el derecho a las presta-
ciones que se deriven de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesio-
nal, salvo disposicin legal expresa en contrario.
5. El perodo de suspensin con reserva del puesto de trabajo, contemplado en
el art. 48.6 del Estatuto de los Trabajadores, tendr la consideracin de perodo
de cotizacin efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguri-
dad Social por jubilacin, incapacidad permanente, muerte o supervivencia, ma-
ternidad y desempleo.
[255]
[252] Vase art. 138.3 de la presente Ley
[253] Vanse Ley 18/1984, de 8 junio, sobre reconocimiento como aos trabajados a efectos de la Seguri-
dad Social de los perodos de prisin sufridos como consecuencia de los Supuestos contemplados en la
Ley de Amnista de 15 octubre 1977, arts, 3.3 y 41 RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley
31/1984, de 2 agosto, de Proteccin por Desempleo, disposicin adicional 10 Ley 13/1996, de 30 diciem-
bre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y RD 788/2007, de 15 junio, sobre reconoci-
miento de los perodos de dedicacin a la enseanza del euskera como cotizados a la Seguridad Social
[255] Aadido apartado 5 por disposicin adicional 8 apartado 1 de Ley Orgnica 1/2004 de 28 de diciem-
6. El perodo por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extincin
del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepcin de la prestacin por
desempleo, ser considerado como perodo de cotizacin efectiva a efectos de las
correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilacin, incapacidad
permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.
[256]
1. Requisitos de alta y afiliacin
Los requisitos del art. 124,1 han de concurrir en la fecha del hecho causante, al
ser ste el que pone en marcha la dinmica protectora de la relacin jurdica de la
prestacin y establece el momento en que se han de cumplir las condiciones genera-
les y las especficas de cada prestacin (STS 4 - 16/12/2005 - 4706/2004
-EDJ2005/250678-).
La fecha en la que deben concurrir los requisitos de alta o situacin asimilada es
al sobrevenir la contingencia protegida, sin que para el accidente no laboral la dispo-
sicin legal expresa en contrario a que se refiere el art. 124,1 LGSS se haya dictado
(STS 4 - 01/06/2006 - 904/2005 -EDJ2006/98912-; STS 4 - 23/09/2008 - 1048/2007
-EDJ2008/197310-).
Como se deca en la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2000
-EDJ2000/11266-, los preceptos que, con rango legal, regulan el tema en cuestin son
los arts. 124.1 y 125 de la vigente LGSS -EDL1994/16443-. El primero incluye entre
las condiciones precisas para el lucro de las prestaciones, que los asegurados renan
el requisito general de estar en alta o en situacin asimilada al alta al sobrevenir la
contingencia. El art. 125, nmero 1 -EDL1994/16443-, establece, que para todas las
prestaciones, que "la situacin de desempleo total durante la que el trabajador perci-
ba prestacin por dicha contingencia, ser asimilada al alta". (...) como esta Sala esta-
bleci en su sentencia de 9 de octubre de 1995 -EDJ1995/5569- y ratific en otras
posteriores, cuando era evidente que las lesiones quedaron fijadas desde el momento
del accidente, es en esta fecha en la que hay que situar el requisito de alta (STS 4 -
17/01/2002 - 1872/2001 -EDJ2002/2621-).
La doctrina correcta es la que ya ha sido unificada en la sentencia de contraste y
en otras sentencias de la Sala, entre las que pueden citarse las de 26 de enero de 1998
-EDJ1998/267- y 16 de abril de 1999 -EDJ1999/6340- (...) de 16 de diciembre de
1989, 12 de febrero de 1990 -EDJ1990/1396-, y 12 de noviembre de 1992
-EDJ1992/11130-, el artculo 94.1 de la LGSS de 1974 -EDL1974/1308- refiere la exi-
gencia del alta al momento de sobrevenir la contingencia o situacin protegida,
abriendo as una alternativa que no queda plenamente precisada, especialmente en
[256] Aadido apartado 6 por disposicin adicional 18 apartado 4 de Ley Orgnica 3/2007 de 22 de marzo
aquellos supuestos, como la incapacidad permanente (...) la solucin ms adecuada
para superar estos problemas es la que se recoge en el apartado a) del artculo 19 de
la Orden de 15 de abril de 1969 -EDL1969/1019-, en el que se establece que la cober-
tura del perodo de carencia ha de producirse en la fecha en que se caus "baja en el
trabajo a consecuencia de las contingencias determinantes de la invalidez". Esta re-
gla, aunque referida al perodo de cotizacin, ha de extenderse tambin al requisito
de alta. La aplicacin de esta doctrina determina que haya de considerarse errneo el
criterio de la sentencia recurrida que exige el requisito del alta en el momento de la
solicitud de la prestacin (...), cuando consta con valor fctico en la sentencia de ins-
tancia, aunque en su fundamento jurdico tercero, que la dolencia psquica determi-
nante de la incapacidad la padeca ya el actor (...) cuando caus baja en el trabajo
(STS 4 - 26/03/2002 - 906/2001 -EDJ2002/10449-).
El alta tramitada el mismo da del accidente y con posterioridad a ste no hace
que ese da quede cubierto por entero a efectos del art. 124.1 LGSS. Debiendo en tal
caso imputarse responsabilidad directa a la de la empresa por la prestacin que co-
rresponda, por ser tal exigencia previa al comienzo de la prestacin de servicios. Y
ello aunque se ingresen las cuotas dentro del plazo reglamentario, pero despus de
acontecido el hecho causante. -(STS 4 - 11/07/2006 - 1978/2005 -EDJ2006/261555-;
STS 4 - 11/10/2006 - 2219/2005 -EDJ2006/282225-; STS 4 - 30/06/2006 - 1092/2005
-EDJ2006/253502-)-. (STS 4 - 21/09/2005 - 3175/2004 -EDJ2005/166214-; STS 4 -
28/04/2006 - 2260/2005 -EDJ2006/84022-; STS 4 - 18/01/2007 - 3253/2005
-EDJ2007/7436-).
En materia de prestacin de incapacidad temporal en el RETA para causar dere-
cho prestaciones es necesario estar en situacin de alta o asimilada en la fecha del
hecho causante, pese a no indicar nada al respecto el RD 1273/2003, de 10 de octubre
-EDL2003/102707-, por la remisin que el art. 9 -EDL2003/102707- del mismo hace
al Rgimen general y la concreta previsin del art. 130 LGSS -EDL1994/16443- -en
relacin con el art. 124- (STS 4 - 30/04/2007 - 4895/2005 -EDJ2007/70517-).
A los efectos del cumplimiento de los requisitos del art. 124,1 LGSS debe estarse a
las circunstancias del caso concreto, porque no es lo mismo para acceder a la nueva
prestacin por agravacin que se parta de una incapacidad parcial o que se haga des-
de una total (STS 4 - 14/02/2006 - 4480/2004 -EDJ2006/37417-).
2. Cotizaciones computables
El art. 130 LGSS -EDL1994/16443-, en relacin con el 124.2 LGSS, se refiere a
"cotizaciones efectivamente realizadas", y tan efectivas y reales son las cotizaciones a
realizar por un perodo de trabajo como las que corresponden a los "das tericos" de
las gratificaciones extraordinarias (STS 4 - 20/06/2002 - 2812/2001
-EDJ2002/37408-).
A efectos de determinar el perodo de carencia necesario para el reconocimiento
de las prestaciones de la Seguridad Social, slo deben ser computadas las cotizacio-
nes realizadas por las dos pagas obligatorias, hasta el lmite representado por los das
cuota, pero no las realizadas por otras pagas previstas en el convenio colectivo
(STS 4 - 22/12/2000 - 1712/2000 -EDJ2000/55087-).
En su consideracin debe tomarse en cuenta la cuanta de las pagas extraordina-
rias que correspondiera percibir en funcin de la normativa sectorial vigente en la
poca, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Circular nm. 15/1993
(STS 4 - 29/05/2000 - 2877/1999 -EDJ2000/11796-).
Son computables los das-cuota para completar carencia a efectos de incapaci-
dad permanente absoluta -trabajador a tiempo parcial- (STS 4 - 25/06/2008 -
2502/2007 -EDJ2008/178552-).
Sin embargo, los das-cuota no son computables a los efectos de calcular el
porcentaje a percibir en la pensin de jubilacin, porque a la vista de las normas apli-
cables es forzoso entender que las mismas se refieren a das naturales de cotizacin,
y que por tanto tales das naturales o reales son los nicos que se pueden tomar en
consideracin a fin de llevar a cabo el cmputo de aos preciso para la aplicacin del
referido porcentaje (STS 4 - 27/01/1998 - 2145/1997 -EDJ1998/681-).
Tampoco se toman en consideracin para las prestaciones que exigen trabajo
cotizado, no simple cotizacin, como en la prestacin y subsidio por desempleo
(STS 4 - 30/12/1994 - 1737/1994 -EDJ1994/10419-; STS 4 - 01/02/1995 - 2488/1994
-EDJ1995/145-).
Las cuotas no ingresadas y ya prescritas no computan para completar el perodo
de carencia que da derecho a una determinada prestacin (STS 4 - 19/01/1998 -
2129/1997 -EDJ1998/261-; STS 4 - 20/02/2007 - 3417/2005 -EDJ2007/13608-). En el
RETA para obtener la prestacin se exige estar al corriente en el pago de las cotiza-
ciones, salvo que se hubiese obtenido y concedido un aplazamiento, sin que en nin-
gn caso pueda considerarse como tal la mera solicitud (STS 4 - 20/12/2011 -
2104/2010 -EDJ2011/337703-).
En el artculo 124.2 LGSS vigente la responsabilidad empresarial por defecto de
afiliacin, alta o cotizacin debe de entenderse referida a los defectos de cotizacin
cuando esta es preceptiva de conformidad con la normativa estatal aplicable
(STS 4 - 29/04/2001 - 950/2000 -EDJ2001/16063-; STS 4 - 13/02/2006 - 4661/2004
-EDJ2006/29363-).
Se excluyen del periodo computable a estos efectos los periodos inmediatamente
anteriores al hecho causante en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias
de infortunio o ajenas a su voluntad. Tal acontece con el paro involuntario no subsi-
diado siempre que exista una permanente inscripcin como demandante de empleo
y una clara voluntad de no apartarse del mercado laboral (STS 4 - 29/05/1992 -
1996/1991 -EDJ1992/5483-; STS 4 - 01/07/1993 - 1679/1992 -EDJ1993/6538-;
STS 4 - 25/10/2002 - 1/2002 -EDJ2002/61260-; STS 4 - 26/05/2003 - 2334/2002
-EDJ2003/29896-; STS 4 - 12/07/2004 - 4636/2003 -EDJ2004/135220-); la antigua si-
tuacin de invalidez provisional (STS 4 - 10/12/1993 - 1091/1992 -EDJ1993/11249-;
STS 4 - 24/10/1994 - 3676/1993 -EDJ1994/8257-); la percepcin de una prestacin
no contributiva de invalidez (STS 4 - 26/10/1998 - 584/1998 -EDJ1998/28343-;
STS 4 - 09/12/1999 - 108/1999 -EDJ1999/47871-; STS 4 - 02/10/2001 - 9/2001
-EDJ2001/35802-; STS 4 - 20/12/2005 - 2398/2004 -EDJ2005/256065-); el perodo
de internamiento en establecimiento penitenciario siempre que se acredite disponi-
bilidad para el trabajo (STS 4 - 12/11/1996 - 232/1996 -EDJ1996/9433-; STS 4 -
19/07/2001 - 4384/2000 -EDJ2001/69390-); y la existencia comprobada de una grave
enfermedad que justifique que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos
para continuar en alta (STS 4 - 26/01/1998 - 1385/1997 -EDJ1998/267-; STS 4 -
17/09/2004 - 4551/2003 -EDJ2004/144073-). (STS 4 - 23/12/2005 - 5282/2004
-EDJ2005/256067-).
Tambin se excluye del perodo computable a efectos del cumplimiento de los re-
quisitos de alta y carencia, un interregno de breve duracin en la situacin de de-
mandante de empleo, que no es revelador de esa voluntad de apartarse del mundo
laboral (STS 4 - 25/07/2000 - 4436/1999 -EDJ2000/24257-; STS 4 - 18/12/2001 -
559/2001 -EDJ2001/61032-). Pero no es posible tal exclusin cuando media volunta-
ria e injustificada solucin de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la
inscripcin como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta l-
tima situacin (STS 4 - 19/07/2001 - 4384/2000 -EDJ2001/69390-).
Por los ingresos por derechos de imagen no hay obligacin de cotizar, no inclu-
yndose en tal caso en la cuanta para el clculo de la base reguladora de la presta-
cin correspondiente (STS 4 - 20/04/2009 - 925/2008 -EDJ2009/101836-).
En aplicacin literal del art. 3.1 CC -EDL1889/1-, la redaccin del art. 3.1 RD
1131/02 [31/Octubre] -EDL2002/47781-, el lapso de tiempo inmediatamente anterior
al hecho causante en el que la carencia es exigible para la prestacin, ha de incremen-
tarse en la misma proporcin en que se reduzca la jornada efectivamente realizada,
sin que ello comporte discriminacin (STS 4 - 29/01/2007 - 4667/2005
-EDJ2007/8711-; STS 4 - 10/07/2007 - 3743/2005 -EDJ2007/184448-; STS 4 -
16/10/2007 - 127/2007 -EDJ2007/233400-; STS 4 - 11/06/2008 - 2706/2007
-EDJ2008/155903-; STS 4 - 23/10/2008 - 3289/2007 -EDJ2008/234687-).
3. Cmputo de cotizaciones correspondientes a prestaciones
En cuanto a la consideracin para la carencia de la incapacidad temporal no ago-
tada, se entiende que nicamente es posible cuando el trabajador se encuentre en in-
capacidad temporal en la fecha del hecho causante, tras la nueva redaccin que la
disp. adic. Sptima RD 4/1998, de 9 de enero -EDL1998/42089-, dio al art. 4,4 RD
1799/1985, de 2 de octubre -EDL1985/9241-. Por todas, (STS 4 - 02/12/2004 -
6149/2003 -EDJ2004/197489-; STS 4 - 17/01/2005 - 1366/2004 -EDJ2005/3750-;
STS 4 - 14/02/2005 - 2029/2004 -EDJ2005/55266-; STS 4 - 13/03/2007 - 4843/2004
-EDJ2007/25402-; STS 4 - 13/11/2007 - 3424/2006 -EDJ2007/243318-).
Tras la nueva redaccin del art. 4,4 RD 1799/1985 -EDL1985/9241-, no cabe
computar para el clculo del periodo mnimo de cotizacin exigible en tiempo de
duracin mxima o de prrroga de la incapacidad temporal cuando nicamente se
estaba de baja mdica, sin percibir el subsidio por falta de carencia (STS 4 -
13/03/2007 - 4843/2004 -EDJ2007/25402-).
No es computable a efectos del periodo de carencia para la incapacidad perma-
nente una situacin de incapacidad temporal muy distante en el tiempo y en la que
no hubo obligacin de cotizar por hallarse extinguido el contrato de trabajo (STS 4 -
29/06/2001 - 1127/2000 -EDJ2001/16145-; STS 4 - 05/10/2006 - 3201/2005
-EDJ2006/331227-).
4. No cotizacin previa para las contingencias profesionales
Insistiendo en que en estos casos no es precisa cotizacin previa (STS 4 -
22/10/1999 - 35/1999 -EDJ1999/37002-; STS 4 - 27/11/2002 - 509/2002
-EDJ2002/61256-; STS 4 - 05/03/2001 - 4606/1999 -EDJ2001/3081-; STS 4 -
24/05/2002 - 2801/2001 -EDJ2002/32018-; STS 4 - 20/05/2002 - 2295/2001
-EDJ2002/27380-).
La falta de imposicin legal de cotizacin en estos casos no exime, antes al con-
trario, de responsabilidad a la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotiza-
cin (STS 4 - 01/02/2000 - 694/1999 -EDJ2000/1027-; STS 4 - 18/09/2000 -
3745/1999 -EDJ2000/29919-; STS 4 - 13/11/2000 - 4380/1999 -EDJ2000/44503-;
STS 4 - 05/03/2001 - 4606/1999 -EDJ2001/3081-; STS 4 - 27/05/2004 - 2843/2003
-EDJ2004/63880-; STS 4 - 18/02/2008 - 1263/2007 -EDJ2008/73041-).
5. Periodos considerados de cotizacin efectiva
(...) si agotado el perodo de descanso obligatorio posterior al parto, la beneficia-
ria continuase necesitando asistencia sanitaria y se encontrase incapacitada para el
trabajo, se la considerar en situacin de incapacidad temporal por enfermedad co-
mn, inicindose en ese momento, sin solucin de continuidad el pago del subsidio
correspondiente a la nueva contingencia. Por tanto, (...) al finalizar el perodo de baja
maternal e iniciarse uno nuevo de incapacidad temporal, sin solucin de continui-
dad, es obligado concluir que la actora se encontraba en situacin asimilada al alta y
con derecho, por tanto, al percibo de las prestaciones correspondientes. A esta con-
clusin no se opone el artculo 124.6 LGSS, puesto que en el mismo no se excluye
que un perodo por maternidad pueda considerarse como asimilado al alta para otro
posterior de incapacidad temporal, ya que en el referido precepto se habla solamente
de la validez del perodo por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de ex-
tincin del contrato de trabajo como de cotizacin efectiva a efectos de algunas pres-
taciones de la Seguridad Social, concretamente las de jubilacin, incapacidad perma-
nente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad (STSJ Castilla y Len-Sala
de lo Social-Sede Valladolid-14/05/2008 - 272/2008 -EDJ2008/195345-).
125. Situaciones asimiladas a la de alta. 1. La situacin legal de desempleo
total durante la que el trabajador perciba prestacin por dicha contingencia ser
asimilada a la de alta. Asimismo, tendr la consideracin de situacin asimilada a
la de alta, con cotizacin, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo du-
rante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situacin del traba-
jador durante el perodo correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no
hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalizacin del contra-
to
[257]
.
[258]
2. Los casos de excedencia forzosa, suspensin de contrato de trabajo por ser-
vicio militar o prestacin social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del te-
rritorio nacional convenio especial con la Administracin de la Seguridad Social
y los dems que seale el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, podrn ser
asimilados a la situacin de alta para determinadas contingencias, con el alcance
y condiciones que reglamentariamente se establezcan
[259]
.
3. Los trabajadores comprendidos en el campo de aplicacin de este Rgimen
General se considerarn, de pleno derecho en situacin de alta a efectos de acci-
dentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresa-
rio hubiere incumplido sus obligaciones. Igual norma se aplicar a los exclusivos
efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad comn, maternidad y accidente
no laboral.
4. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social y pre-
via la determinacin de los recursos financieros precisos, podr extender la pre-
[257] Vase art. 36 RD 84/1996, de 26 enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscrip-
cin de Empresas y Afiliacin, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social
[259] Vanse O TAS/2865/2003, de 13 octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de
la Seguridad Social, RD 615/2007, de 11 mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores
de las personas en situacin de dependencia y RD 1513/2009, de 2 octubre, por el que se regula la suscrip-
cin de convenio especial con la Seguridad Social por los trabajadores de agencias de aduanas que resulta-
ron afectados por la incorporacin de Espaa al Mercado nico Europeo
suncin de alta a que se refiere el apartado anterior a alguna o algunas de las res-
tantes contingencias reguladas en el presente Ttulo
[260]
.
5. Lo establecido en los dos apartados anteriores se entender sin perjuicio de
la obligacin de los empresarios de solicitar el alta de sus trabajadores en el Rgi-
men General conforme a lo dispuesto en el art. 100, y de la responsabilidad em-
presarial que resulte procedente de acuerdo con lo previsto en el artculo siguien-
te.
6. Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador permane-
cer en situacin de alta especial en la Seguridad Social
[261]
.
1. Situaciones que la jurisprudencia ha considerado asimiladas al alta
El tiempo en que el trabajador se encuentra de vacaciones no disfrutadas antes
del despido (STS 4 - 31/05/2007 - 2254/2006 -EDJ2007/70592-; STS 4 -
29/03/2007 - 4047/2005 -EDJ2007/29052-; STS 4 - 19/06/2007 - 1931/2006
-EDJ2007/144103-; STS 4 - 18/09/2007 - 201/2007 -EDJ2007/175426-; STS 4 -
29/05/2008 - 458/2007 -EDJ2008/119122-).
La situacin de incapacidad temporal cuando durante ella se extingue el contrato
-para maternidad- (STS 4 - 10/05/1995 - 1221/1994 -EDJ1995/2531-; STS 4 -
22/05/1995 - 2295/1994 -EDJ1995/2430-; STS 4 - 08/02/1996 - 2160/1995
-EDJ1996/511-; STS 4 - 19/02/1997 - 1711/1996 -EDJ1997/515-; STS 4 -
05/12/2003 - 3897/2002 -EDJ2003/221275-; STS 4 - 25/01/2007 - 5139/2005
-EDJ2007/5516-; STS 4 - 24/02/2009 - 2437/2008 -EDJ2009/38283-).
La situacin en la que se encuentra el trabajador objeto de un despido que luego
se anula o declara judicialmente improcedente -en ese intervalo y para la incapaci-
dad temporal- (STS 4 - 22/07/2004 - 4037/2003 -EDJ2004/160178-).
La situacin de desempleo mientras se lucra prestacin contributiva (STS 4 -
12/09/2003 - 4398/2002 -EDJ2003/116084-; STS 4 - 18/09/2002 - 3184/2001
-EDJ2002/37380-).
La situacin de desempleo con inscripcin como demandante de empleo sin in-
terrupciones -para incapacidad permanente- (STS 4 - 29/05/1992 - 1996/1991
-EDJ1992/5483-; STS 4 - 17/01/2002 - 1872/2001 -EDJ2002/2621-).
La situacin de desempleo con inscripcin como demandante de empleo con in-
terrupciones justificadas, por ejemplo, por enfermedad impeditiva, que explique el
incumplimiento de la obligacin de mantenimiento de la inscripcin, o cuando la in-
[260] Vase O TAS/4033/2004, de 25 noviembre, por la que se establece la situacin asimilada a la de alta
en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de pensiones, de los trabajadores afectados por el sndrome
del aceite txico
[261] Vanse arts. 6.3 y 12.2 RDLey 17/1977, de 4 marzo, sobre Relaciones de Trabajo
terrupcin tiene una duracin mnima -para incapacidad permanente- (STS 4 -
12/07/1988 -EDJ1988/6176-; STS 4 - 13/09/1988 -EDJ1988/6966-; STS 4 -
09/10/1995 - 1238/1995 -EDJ1995/5569-; STS 4 - 16/12/1999 - 1789/1999
-EDJ1999/40032-; STS 4 - 14/04/2000 - 1721/1999 -EDJ2000/11266-; STS 4 -
12/07/2004 - 4636/2003 -EDJ2004/135220-).
La suspensin de la prestacin por desempleo por sancin -a efectos de incapaci-
dad temporal-, aunque durante ese tiempo no se pueda generar prestacin (STS 4 -
18/04/2007 - 1769/2006 -EDJ2007/80425-).
La simple condicin de beneficiario de invalidez no contributiva aunque no se
est inscrito como demandante de empleo, pues la concesin de la misma acredita la
grave enfermedad que justifica el apartamiento del mundo del trabajo -para muerte
y supervivencia- (STS 4 - 10/11/2003 - 1308/2002 -EDJ2003/187386-; STS 4 -
20/12/2005 - 2398/2004 -EDJ2005/256065-; STS 4 - 06/06/2007 - 835/2006
-EDJ2007/92404-).
Cuando no hay inscripcin como demandante de empleo por los internamientos
en la fase final de la enfermedad -para muerte y supervivencia- (STS 4 -
17/04/2000 - 5044/1998 -EDJ2000/10332-; STS 4 - 23/05/2000 - 3039/1999
-EDJ2000/12179-).
Trabajador que cesa voluntariamente en el RETA y en el plazo de 90 das se ins-
cribe como demandante de empleo en el rgimen general -para muerte y superviven-
cia- (STS 4 - 23/02/1999 - 2636/1998 -EDJ1999/1613-).
La invalidez no contributiva cuando la enfermedad que determina la invalidez
surge con anterioridad a la baja en la Seguridad Social, pues en tales casos es precisa-
mente la invalidez la que determina no slo la baja en la Seguridad Social, sino tam-
bin la imposibilidad genrica para el trabajo -para muerte y supervivencia- (STS 4 -
26/10/1998 - 584/1998 -EDJ1998/28343-; STS 4 - 17/04/2000 - 5044/1998
-EDJ2000/10332-; STS 4 - 17/07/2000 - 4308/1999 -EDJ2000/27803-; STS 4 -
02/10/2001 - 9/2001 -EDJ2001/35802-).
La suspensin de empleo y sueldo (STS 4 - 04/06/2002 - 2240/2001
-EDJ2002/32097-; STS 4 - 30/05/2000 - 1906/1999 -EDJ2000/29041-).
La excedencia impuesta por la normativa sobre incompatibilidades (STS 4 -
23/09/1993 - 3890/1992 -EDJ1993/8219-; STS 4 - 29/11/1993 - 2257/1992
-EDJ1993/10847-).
El primer ao de la situacin de excedencia por cuidado de hijos -para materni-
dad- (STS 4 - 14/11/2002 - 3841/2001 -EDJ2002/67511-; STS 4 - 15/12/2003 -
1071/2003 -EDJ2003/209458-).
La reclusin en centro penitenciario que no organiza trabajos por cuenta ajena
(STS 4 - 12/11/1996 - 232/1996 -EDJ1996/9433-).
2. Situaciones que la jurisprudencia no ha considerado asimiladas al alta
El nivel asistencial de desempleo -para incapacidad temporal- (STS 4 -
26/07/1993 - 2012/1992 -EDJ1993/7664-; STS 4 - 28/04/1995 - 159/1994
-EDJ1995/2236-; STS 4 - 16/04/1997 - 3442/1996 -EDJ1997/3646-).
La situacin de desempleo con interrupciones no justificadas en la inscripcin
(STS 4 - 21/03/2006 - 2003/2004 -EDJ2006/43112-; STS 4 - 30/06/2008 - 4107/2006
-EDJ2008/155934-).
Cuando media voluntaria solucin de continuidad entre la baja y la inscripcin
en la oficina de empleo, salvo en casos excepcionales (STS 4 - 17/01/2002 -
1872/2001 -EDJ2002/2621-).
La situacin de incapacidad permanente total -sin inscripcin como demandante
de empleo- para el acceso a la pensin de jubilacin (STS 4 - 22/03/1993 -
2396/1991 -EDJ1993/2793-; STS 4 - 14/02/1994 - 1351/1993 -EDJ1994/1228-;
STS 4 - 14/04/1994 - 3038/1993 -EDJ1994/3243-; STS 4 - 10/10/2005 - 2285/2004
-EDJ2005/188496-).
La situacin de declarado invlido sin derecho a pensin -para muerte y supervi-
vencia- (STS 4 - 21/06/1995 - 142/1995 -EDJ1995/2718-).
La prolongada situacin de paro que no se traduce en inscripcin como deman-
dante de empleo, pese a padecer alcoholismo -para muerte y supervivencia- (STS 4 -
04/06/1996 - 2811/1995 -EDJ1996/3754-).
La baja voluntaria en el RETA tras la incapacidad temporal -para maternidad-
(STS 4 - 25/01/2007 - 5139/2005 -EDJ2007/5516-).
3. Alta de pleno derecho
Se reconoce el derecho a prestaciones a los extranjeros sin permiso de residencia
ni de trabajo (STS 4 - 09/06/2003 - 4217/2002 -EDJ2003/231221-; STS 4 -
07/10/2003 - 2153/2002 -EDJ2003/127721-). No se reconoce, sin embargo, la presta-
cin a un trabajador sin autorizacin de residencia y permiso de trabajo, que suplan-
t la personalidad de otro. En esta caso, la Sala sostiene que nos encontramos ante
una irregularidad en la contratacin provocada por el propio trabajador que condu-
ce a que no haya posibilidad de aceptar la existencia de contrato de trabajo vlido o
susceptible de producir efectos en materia de SS, por lo que se deniega la prestacin.
(STS 4 - 21/01/2010 - 106/2009 -EDJ2010/14369-)
4. Alta especial
Durante la huelga se entender suspendido el contrato de trabajo y el trabajador
no tendr derecho al salario, aunque permanecer en alta especial en la Seguridad
Social con suspensin de la obligacin de cotizacin por parte del empresario y del
propio trabajador (STS 4 - 09/05/1985).
5. Supuesto del servicio militar
(...) art. 125 de la Ley General de la Seguridad Social y 36 del R.D. 84/1996, de 26
de enero -EDL1996/13910- (...). Tanto una como otra disposicin, declaran situa-
cin asimilada al alta la del trabajador mientras presta servicio militar obligatorio,
pero ninguna disposicin establece que durante ese tiempo haya obligacin de coti-
zar, hecho que la recurrida reconoce en su escrito de impugnacin del recurso, acep-
tando que la literalidad de las normas no permite tener por cotizado el tiempo en
que no se hizo y postulando se declare lo contrario "por equiparacin o asimilacin",
actividad que no nos es permitida en tanto no la autorice un precepto legal. (...) la
tesis expuesta no es incompatible con los art. 48 -EDL1957/52- y 51 del Tratado CE
-EDL1957/52-. La sentencia CE 13 de noviembre de 1997 (asunto C-248/1996)
-EDJ1997/15509-, como el Ministerio Fiscal pone de relieve en su informe, se refiere
a la incompatibilidad de los art. 48 -EDL1957/52- y 51 del Tratado CE -EDL1957/52-
con lo dispuesto en las letras a) y c) del punto 4 de la Seccin J del Anejo VI del Re-
glamento 1408/71 -EDL1971/2447-, referente a la aplicacin de los regmenes de Se-
guridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia y sus familia-
res que se desplacen dentro de la Comunidad (STS 4 - 10/11/2009 - 1099/2009
-EDJ2009/283345-).
126. Responsabilidad en orden a las prestaciones. 1. Cuando se haya causado
derecho a una prestacin por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el
art. 124 de la presente Ley, la responsabilidad correspondiente se imputar, de
acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de ac-
cidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o empre-
sarios que colaboren en la gestin o, en su caso, a los servicios comunes.
2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliacin, altas y bajas
y de cotizacin determinar la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de
las prestaciones, previa la fijacin de los supuestos de imputacin y de su alcance
y la regulacin del procedimiento para hacerla efectiva.
3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras,
Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o, en su caso, los
servicios comunes procedern, de acuerdo con sus respectivas competencias, al
pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho
apartado, en los que as se determine reglamentariamente, con la consiguiente su-
brogacin en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago pro-
ceder, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su
especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igual-
mente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirn el pago de las
prestaciones, en la medida en que se atene el alcance de la responsabilidad de los
empresarios respecto a dicho pago.
El anticipo de las prestaciones, en ningn caso, podr exceder de la cantidad
equivalente a dos veces y media el importe del salario mnimo interprofesional
vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital
coste necesario para el pago anticipado, con el lmite indicado por las Entidades
gestoras, Mutuas o Servicios. En todo caso, el clculo del importe de las prestacio-
nes o del capital coste para el pago de las mismas por las Mutuas o empresas de-
claradas responsables de aquellas incluir el inters de capitalizacin y el recargo
por falta de aseguramiento establecido pero con exclusin del recargo por falta de
medidas de seguridad e higiene en el trabajo a que se refiere el art. 123 de esta
Ley
[262]
.
[263]
Los derechos y acciones que, por subrogacin en los derechos y acciones de los
beneficiarios, correspondan a aquellas Entidades, Mutuas o Servicios frente al
empresario declarado responsable de prestaciones por resolucin administrativa
o judicial o frente a las Entidades de la Seguridad Social en funciones de garanta,
nicamente podrn ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa de-
claracin administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de di-
cho empresario.
[264]
Cuando, en virtud de lo dispuesto en este nmero, las Entidades gestoras, las
Mutuas y, en su caso, los Servicios comunes se subrogaren en los derechos y accio-
nes de los beneficiarios, aquellos podrn utilizar frente al empresario responsable
la misma va administrativa o judicial que se hubiere seguido para la efectividad
del derecho y de la accin objeto de subrogacin.
[265]
4. Corresponder a la Entidad gestora competente la declaracin, en va admi-
nistrativa de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la
[262] Vanse O TAS/4054/2005 y Res. 27 mayo 2009, por la que se dictan instrucciones en materia de
clculo de capitales coste y sobre constitucin por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de la Seguridad Social del capital coste correspondiente a determinadas prestaciones deriva-
das de enfermedades profesionales
prestacin de que se trate, as como de la Entidad que, en su caso, deba anticipar
aquella o constituir el correspondiente capital coste
[266]
.
[267]
1. Reglas generales de imputacin de responsabilidad
Hasta que se promulguen nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS, de-
ben considerarse aplicables como normas reglamentarias las de la Ley de 1966
-EDL1966/189- (STS 4 - 07/04/2004 - 3874/2002 -EDJ2004/31861-; STS 4 -
27/05/2004 - 2843/2003 -EDJ2004/63880-; STS 4 - 17/03/2006 - 832/2005
-EDJ2006/37424-; STS 4 - 01/06/2006 - 5458/2004 -EDJ2006/105751-; STS 4 -
28/04/2006 - 2260/2005 -EDJ2006/84022-; STS 4 - 03/04/2007 - 920/2006
-EDJ2007/29044-).
La conducta determinante para imputar responsabilidad al empresario es la pre-
via al hecho causante no la posterior (STS 4 - 24/03/2001 - 794/2000
-EDJ2001/10157-; STS 4 - 26/06/2002 - 2661/2001 -EDJ2002/32023-; STS 4 -
20/01/2003 - 4490/2001 -EDJ2003/258490-; STS 4 - 26/02/2008 - 2341/2006
-EDJ2008/25838-).
La falta de ingreso de las cotizaciones en plazo legalmente slo genera responsa-
bilidad si el incumplimiento tiene trascendencia en la relacin jurdica de proteccin
(STS 4 - 14/12/2004 - 5291/2003 -EDJ2004/242604-; STS 4 - 26/02/2008 -
2341/2006 -EDJ2008/25838-).
La falta de alta a la fecha del hecho causante determina la responsabilidad de la
empresa, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria y del deber de adelantar las
prestaciones por la Mutua, o en su caso por la entidad gestora (STS 4 - 30/06/2006 -
1092/2005 -EDJ2006/253502-; STS 4 - 27/10/2004 - 5097/2003 -EDJ2004/160283-;
STS 4 - 21/09/2005 - 3175/2004 -EDJ2005/166214-; STS 4 - 11/07/2006 - 1978/2005
-EDJ2006/261555-; STS 4 - 28/04/2006 - 2260/2005 -EDJ2006/84022-; STS 4 -
18/01/2007 - 3253/2005 -EDJ2007/7436-; STS 4 - 23/09/2008 - 1048/2007
-EDJ2008/197310-).
La valoracin del cumplimiento del alta debe realizarse al manifestarse la contin-
gencia protegida, yendo de cargo del empresario el pago de la prestacin de incum-
plirse este requisito (STS 4 - 01/06/2006 - 904/2005 -EDJ2006/98912-; STS 4 -
23/09/2008 - 1048/2007 -EDJ2008/197310-).
El art.126.2 LGSS, que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las presta-
ciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotizacin, no se cir-
[266] Tngase en cuenta que, a falta de desarrollo reglamentario de este precepto, han de entenderse vi-
gentes los arts. 94 a 96 LGSS de 1966
desde 01/01/2002
cunscribe a la ausencia de cotizacin, sino que abarca tambin la cotizacin por can-
tidad inferior a la procedente si la misma incide en el importe de la prestacin
(STS 4 - 16/06/2005 - 3332/2003 -EDJ2005/157689-; STS 4 - 04/10/2006 -
1798/2005 -EDJ2006/319324-; STS 4 - 09/04/2007 - 143/2006 -EDJ2007/33275-).
A efectos de imputar responsabilidad a la empresa hay que distinguir entre des-
cubiertos empresariales ocasionales y los rupturistas, en tanto que demostrativos de
la intencin empresarial de no cotizar. Respecto de los primeros no se puede impo-
ner responsabilidad a la empresa, pero s respecto de los segundos (STS 4 -
01/06/2006 - 5458/2004 -EDJ2006/105751-; STS 4 - 28/06/2006 - 345/2005
-EDJ2006/105758-; STS 4 - 16/05/2007 - 4263/2005 -EDJ2007/70594-; STS 4 -
15/01/2008 - 3964/2006 -EDJ2008/67105-; STS 4 - 11/11/2009 - 513/2009
-EDJ2009/321856-; STS 4 - 23/04/2010 - 2216/2009 -EDJ2010/84394-).
Los incumplimientos relevantes en orden a la declaracin de la responsabilidad
empresarial tienen que tener trascendencia en la relacin jurdica de proteccin
-reconocimiento y/o cuanta de la prestacin-, sin perjuicio del rgimen especial pre-
visto para los accidentes de trabajo (STS 4 - 16/05/2006 - 3995/2004
-EDJ2006/76724-; STS 4 - 03/04/2007 - 920/2006 -EDJ2007/29044-; STS 4 -
18/09/2007 - 3990/2006 -EDJ2007/195071-). Por ello el abono de los descubiertos
con posterioridad al accidente de trabajo no enerva la responsabilidad de la empresa
(STS 4 - 16/12/2009 - 650/2009 -EDJ2009/332718-).
La responsabilidad est en funcin de la duracin de los descubiertos en atencin
al perodo de seguro del trabajador afectado. Adems, los nicos descubiertos a tener
en cuenta son los anteriores al hecho causante (STS 4 - 20/01/2003 - 4490/2001
-EDJ2003/258490-; STS 4 - 15/01/2008 - 3964/2006 -EDJ2008/67105-; STS 4 -
30/09/2008 - 3535/2006 -EDJ2008/203692-). Por ejemplo, con descubiertos de dos
meses no se imputa responsabilidad prestacional a la empresa (STS 4 - 15/01/2008 -
3964/2006 -EDJ2008/67105-).
La incorrecta cotizacin sin mediar fraude u ocultacin, sino error en la base de
cotizacin cotizada, o similar anomala no exime de responsabilidad a la entidad ges-
tora (STS 4 - 01/02/2000 - 694/1999 -EDJ2000/1027-; STS 4 - 05/04/2001 -
1838/2000 -EDJ2001/10208-; STS 4 - 01/06/2006 - 5458/2004 -EDJ2006/105751-;
STS 4 - 06/07/2006 - 537/2005 -EDJ2006/261566-). Por ello, cuando la empresa co-
tiza de una determinada forma, con anuencia expresa de la Administracin, no exis-
te responsabilidad alguna de la empresa en cuanto a las diferencias de pensin resul-
tantes, sino que tal responsabilidad debe asumirla el INSS (STS 4 - 04/12/2010 -
121/2010 -EDJ2010/290737-; STS 4 - 26/09/2011 - 733/2010).
La demora en el pago, por s misma, no elimina ni excluye la responsabilidad de
las aseguradoras (STS 4 - 28/11/2005 - 4928/2004 -EDJ2005/225086-; STS 4 -
01/06/2006 - 5458/2004 -EDJ2006/105751-; STS 4 - 03/04/2007 - 920/2006
-EDJ2007/29044-).
Las cuotas ingresadas como consecuencia de levantamiento de actas de liquida-
cin computan a efectos del perodo de carencia exigido, no quedando exonerada de
responsabilidad la Entidad Gestora (STS 4 - 27/02/1996 - 1896/1995 -EDJ1996/753-;
STS 4 - 14/12/2004 - 5291/2003 -EDJ2004/242604-).
La prescripcin de la obligacin de cotizar es independiente de la responsabilidad
en orden al abono de prestaciones (STS 4 - 20/07/1995 - 3795/1994
-EDJ1995/4773-).
El INSS responde de forma directa, y no nicamente por va del anticipo del pago
del subsidio de incapacidad temporal iniciado por un trabajador en momento poste-
rior al da de su despido, fecha en que la empresa le da de baja en Seguridad Social y
deja de cotizar por l, regularizando retroactivamente la situacin, cuando la senten-
cia de improcedencia de despido es firme (STS 4 - 22/07/2004 - 4037/2003
-EDJ2004/160178-; STS 4 - 05/07/2006 - 1090/2005 -EDJ2006/253526-).
2. Responsabilidad por contingencias comunes
Uno de los principios rectores de la imputacin de responsabilidad al empresario
es la proporcionalidad, que exige una mnima adecuacin entre la gravedad del in-
cumplimiento y la trascendencia de la responsabilidad imputada. Tambin se ponde-
ra la voluntad incumplidora de la empresa, que ha de ser ntida y persistente y no
deberse a un error jurdico excusable (STS 4 - 17/09/2001 - 1904/2000
-EDJ2001/70656-; STS 4 - 03/07/2002 - 2901/2001 -EDJ2002/31881-; STS 4 -
16/06/2005 - 3332/2003 -EDJ2005/157689-; STS 4 - 04/10/2006 - 1798/2005
-EDJ2006/319324-; STS 4 - 09/04/2007 - 143/2006 -EDJ2007/33275-).
Para imputar responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotiza-
ciones por contingencias comunes se est a la vinculacin entre la apreciacin de la
responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relacin jurdica
de proteccin, tanto en el acceso a la proteccin como en la determinacin de la
cuanta de las prestaciones; y a la aplicacin de criterios de proporcionalidad en la
determinacin del alcance de la responsabilidad (STS 4 - 16/05/2006 - 3995/2004
-EDJ2006/76724-; STS 4 - 18/09/2007 - 3990/2006 -EDJ2007/195071-; STS 4 -
28/02/2008 - 553/2007 -EDJ2008/82891-; STS 4 - 25/09/2008 - 2914/2007
-EDJ2008/203697-; STS 4 - 10/03/2009 - 4016/2007 -EDJ2009/32352-; STS 4 -
26/11/2012 - 3614/2011). Por ello, existe responsabilidad en el pazo de la incapaci-
dad temporal derivada de enfermedad comn por infracotizacin, siendo responsa-
ble la empresa por la diferencia entre lo cotizado y el importe de la prestacin
(STS 4 - 08/03/2011 - 1075/2010 -EDJ2011/26087-).
La proporcionalidad en la responsabilidad se aplica tanto para los descubiertos
de cotizacin temporales como para las infracotizaciones (STS 4 - 19/03/2004 -
2287/2003 -EDJ2004/31820-; STS 4 - 02/06/2004 - 1268/2003 -EDJ2004/63887-;
STS 4 - 16/05/2006 - 3995/2004 -EDJ2006/76724-; STS 4 - 03/04/2007 - 920/2006
-EDJ2007/29044-; STS 4 - 18/09/2007 - 3990/2006 -EDJ2007/195071-; STS 4 -
25/09/2008 - 2914/2007 -EDJ2008/203697-; STS 4 - 10/03/2009 - 4016/2007
-EDJ2009/32352-).
Debe imputarse responsabilidad proporcional a la empresa cuando como conse-
cuencia del descubierto empresarial, aunque sea por corto periodo de tiempo, impi-
de al trabajador cubrir la carencia necesaria (STS 4 - 03/04/2007 - 920/2006
-EDJ2007/29044-).
El porcentaje de responsabilidad en la prestacin no est directamente relaciona-
do con la gravedad del incumplimiento administrativo que corresponda a la conduc-
ta del empresario (STS 4 - 14/12/2004 - 5291/2003 -EDJ2004/242604-; STS 4 -
01/06/2006 - 5458/2004 -EDJ2006/105751-; STS 4 - 25/09/2008 - 2914/2007
-EDJ2008/203697-; STS 4 - 10/03/2009 - 4016/2007 -EDJ2009/32352-).
3. Responsabilidad por contingencias profesionales
El Tribunal Supremo ha entendido que el principio de proporcionalidad es ina-
plicable cuando se trata de prestaciones derivadas de contingencias profesionales,
debiendo en estos casos imputarse plena responsabilidad a la empresa incumplidora.
Por todas, (STS 4 - 18/09/2001 - 1567/2000 -EDJ2001/70664-; STS 4 - 26/09/2001 -
3099/2000 -EDJ2001/70734-; STS 4 - 27/05/2004 - 2843/2003 -EDJ2004/63880-;
STS 4 - 16/05/2007 - 4263/2005 -EDJ2007/70594-; STS 4 - 15/01/2008 - 3964/2006
-EDJ2008/67105-).
(...) que la entidad responsable de los riesgos derivados de accidente de trabajo
es aquella que los tena asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha
dicho tanto en los supuestos de reaseguro -SSTS de 1 de febrero de 2000 (Rec.-
200/99) -EDJ2000/3429-, 7-2-2000 (Rec.- 435/99) -EDJ2000/4369-, 21-3-2000 (Rec.-
2445/99) -EDJ2000/3436-, 14-3-2000 (Rec.- 3259/99) -EDJ2000/5337-, entre otras-
como en relacin con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social -SSTS de
18-4-2000 (Rec.- 3112/99) -EDJ2000/10397-, 20-7-2000 (Rec.- 3142/99)
-EDJ2000/21428- o 21-9-2000 (Rec.- 2021/99) -EDJ2000/29937--. Y ello porque lo
que en dichas sentencias se ha dicho, cambiando el criterio anteriormente manteni-
do de forma reiterada por esta misma Sala, es que en el sistema espaol de Seguridad
Social la proteccin de los accidentes se establece con una tcnica prxima a la de
aseguramiento privado, organizndose la cobertura a partir de la distincin entre
contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 de la LGSS
-EDL1994/16443-), situaciones protegidas y prestaciones (art. 38 de la LGSS
-EDL1994/16443-), en forma anloga a la que, en el marco del seguro se asocia a la
distincin entre el riesgo, el dao derivado de la actualizacin de ste y la reapari-
cin, de forma que mientras en relacin con las contingencias derivadas de riesgos
comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas presta-
ciones, en relacin con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la respon-
sabilidad empresarial derivada del accidente desde que ste se produce. (STS 4 -
15/12/2003 - 12/2003 -EDJ2003/202170-), (STS 4 - 12/05/2006 - 2880/2004
-EDJ2006/84032-), (STS 4 - 30/04/2007 - 829/2006 -EDJ2007/70570-), (STS 4 -
30/09/2003 - 1163/2002 -EDJ2003/127741-).
La nocin de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento
en que ha de entenderse causada la prestacin a efectos de derecho transitorio o para
fijar el nacimiento de una situacin protegida en aquellos casos en los que los distin-
tos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, in-
capacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable
de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del
accidente es la nica que cuenta porque ste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es
la fecha de produccin del accidente la que determina la aseguradora, aunque el
efecto daoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad. (STS 4 -
19/01/2009 - 1172/2008 -EDJ2009/15234-; STS 4 - 16/06/2009 - 1134/2008
-EDJ2009/158160-).
En un supuesto de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, cuan-
do la aseguradora es una Mutua y el trabajador no estaba dado de alta, la responsabi-
lidad es de la empresa, sin perjuicio de que la Mutua est obligada a adelantar el abo-
no de la prestacin y de que, en caso de insolvencia de la empresa, opera la responsa-
bilidad subsidiaria del INSS como sucesor del Fondo de Garanta de Accidentes de
Trabajo (STS 4 - 14/06/2011 - 1921/2010 -EDJ2011/155649-; STS 4 - 18/10/2011 -
686/2011 -EDJ2011/272408-).
4. Responsabilidad por falta de alta y cotizacin. El caso particular de los profesores de
religin catlica en periodos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 50/1998, de 30
de diciembre -EDL1998/46308-
Entiende la Sala que debe imputarse responsabilidad empresarial por falta de alta
y cotizacin respecto de los profesores de religin catlica en periodos anteriores a la
entrada en vigor de la Ley 50/1998 -EDL1998/46308-, aplicando al efecto el principio
de proporcionalidad: (...) la responsabilidad patronal por incumplimiento de la
obligacin de cotizar, es exigible no solo cuando ste afecta al periodo de carencia de
la pensin de jubilacin, sino tambin cuando incide sobre la cuanta de la base re-
guladora (supuesto de infracotizacin) o, sobre el porcentaje aplicable a sta ltima.
Porque tambin en estos dos ltimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la
relacin jurdica de proteccin, ya que determina una disminucin en el importe de
la pensin a percibir por el trabajado (...) En el presente caso, la falta de cotizacin
por parte del Ministerio empleador de la trabajadora en el periodo (...), en el que,
entre otros, prest servicios por cuenta ajena para el mismo como profesora de reli-
gin catlica, ha incidido directamente en la cobertura del perodo de carencia gen-
rica de 15 aos (...) En aplicacin del principio de proporcionalidad, dadas las cir-
cunstancias concurrentes anteriormente expuestas (...) procede fijar en un 26,88% el
porcentaje a cargo de la empleadora, y el resto a cargo del INSS, sin perjuicio de su
obligacin de anticipo, en interpretacin conforme a la jurisprudencia unificada de
lo dispuesto en el art. 126.2 LGSS. (STS 4 - 07/07/2009 - 2612/2008
-EDJ2009/205404-) (STS 4 - 10/03/2009 - 4016/2007 -EDJ2009/32352-). Hay res-
ponsabilidad empresarial, sin perjuicio de la obligacin de anticipo del INSS, en los
supuestos en los que el trabajador es dado de baja indebidamente por la empresa
(STS 4 - 29/04/2010 - 2196/2009 -EDJ2010/122403-).
5. Anticipo y abono de prestaciones
En materia de prestaciones de asistencia sanitaria e incapacidad temporal deriva-
das de accidente de trabajo, rige el deber de anticipo de la Mutua y la responsabili-
dad subsidiaria del INSS. (STS 4 - 01/02/2000 - 694/1999 -EDJ2000/1027-).
Se ha aplicado el principio de anticipo de la Mutua y de la responsabilidad subsi-
diaria del INSS a prestaciones derivadas de accidente de trabajo como muerte y su-
pervivencia, incapacidad permanente o lesiones permanentes no invalidantes. Por
todas, (STS 4 - 19/02/2001 - 4602/2000 -EDJ2001/9805-; STS 4 - 18/09/2001 -
1567/2000 -EDJ2001/70664-; STS 4 - 20/01/2003 - 4490/2001 -EDJ2003/258490-;
STS 4 - 27/05/2004 - 2843/2003 -EDJ2004/63880-).
La Mutua, en caso de insolvencia del empresario responsable, puede exigir el
reintegro de lo desembolsado por ella por causa del anticipo al INSS, dado que este
Instituto, desde la desaparicin del Fondo de Garanta de Accidentes de Trabajo por
virtud de la Disposicin Adicional Primera del RD Ley 36/1978, de 16 de noviembre
-EDL1978/3584-, ha asumido las funciones que este Fondo ostentaba con anteriori-
dad (STS 4 - 07/10/2003 - 2153/2002 -EDJ2003/127721-).
La responsabilidad del Fondo de Garanta de Accidentes de Trabajo no alcanza al
supuesto en el que el empresario responsable por incumplimiento de las obligacio-
nes de Seguridad Social abon las prestacin de IT en pago delegados y descuenta
luego su importe al realizar la cotizacin cuando no deba haber practicado ese des-
cuento por tratarse de una responsabilidad propia y no de un pago delegado
(STS 4 - 29/11/2011 - 372/2011 -EDJ2011/306719-; STS 4 - 22/02/2012 - 1895/2011
-EDJ2012/49671-). Tampoco a los supuestos en los que el empresario descont las
cantidades correspondientes al importe de la prestacin del boletn de cotizacin sin,
en realidad, habrselas abonado al trabajador (STS 4 - 07/02/2012 - 2132/2011
-EDJ2012/30448-; STS 4 - 05/10/2012 - 3580/2011).
El empresario responde de las prestaciones a que tengan derecho los extranjeros
irregulares, no dados de alta en la Seguridad Social, sin perjuicio del anticipo de la
Mutua y la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS (STS 4 - 09/06/2003 -
4217/2002 -EDJ2003/231221-; STS 4 - 07/10/2003 - 2153/2002 -EDJ2003/127721-).
El anticipo no procede cuando el trabajador no estuviera en alta en el momento
del hecho causante ni para el INSS, ni para la Mutua, si es sta la que cubre en la
empresa tales contingencias. Por todas, (STS 4 - 16/02/2005 - 136/2004
-EDJ2005/40747-; STS 4 - 12/05/2005 - 2434/2004 -EDJ2005/83763-; STS 4 -
10/07/2007 - 4168/2006 -EDJ2007/135909-; STS 4 - 17/02/2009 - 4230/2007
-EDJ2009/25632-).
Respecto al problema de la responsabilidad en el pago de una prestacin de inca-
pacidad temporal derivada de contingencias comunes y causada cuando la empresa
ya ha cursado la baja del trabajador en la Seguridad Social, hay que distinguir entre
la situacin de descubierto o retraso en el pago de las cotizaciones, en la que s opera
el mecanismo de automaticidad en el pago mediante el oportuno anticipo y sin per-
juicio del subsiguiente reintegro, y la falta total de alta en Seguridad Social cuando se
actualiza la contingencia, en cuyo caso la entidad gestora est exenta de toda respon-
sabilidad. La nica responsable es la empresa y la entidad gestora no tiene obligacin
de anticipar la prestacin de incapacidad temporal (STS 4 - 17/02/2009 - 4230/2007
-EDJ2009/25632-).
La responsabilidad del INSS en materia de incapacidad temporal derivada de en-
fermedad comn debe extenderse a situaciones que, aun no previstas expresamente
en el art. 126 LGSS, s que deban estimarse comprendidas dentro de las previsiones
genricas sobre derechos y responsabilidad que se contienen en nuestro sistema de
Seguridad Social. As se ha mantenido en los casos de autoaseguramiento empresa-
rial de tal contingencia o respecto de las prestaciones correspondientes a los das
cuarto al decimoquinto (STS 4 - 15/06/1998 - 3519/1997 -EDJ1998/12015-; STS 4 -
15/05/2001 - 3546/2000 -EDJ2001/15991-; STS 4 - 24/02/2003 - 1392/2002
-EDJ2003/3810-; STS 4 - 02/07/2003 - 3499/2002 -EDJ2003/92971-; STS 4 -
01/06/2004 - 4465/2003 -EDJ2004/83104-).
La accin de reintegro que por la subrogacin tiene la Mutua frente a los respon-
sables del pago de la prestacin, comprende los intereses de capitalizacin que la
misma tuvo que abonar a la TGSS en el momento de la constitucin del capital coste
de renta correspondiente a la prestacin. Estos "intereses de capitalizacin" forman
parte integrante de los conceptos que se tienen que abonar para constituir el capital
coste de renta, y en consecuencia la Mutua tiene derecho a que los mismos se com-
prendan en el reintegro que ha de recibir de la entidad o empresa responsable, como
consecuencia de la subrogacin que establece el art. 126.3 LGSS (STS 4 -
11/07/2007 - 2967/2006 -EDJ2007/144122-).
Corresponde a la entidad gestora la responsabilidad subsidiaria en el caso de in-
capacidad temporal derivada de enfermedad comn y asegurada por una Mutua pa-
ra el caso de insolvencia de la empresa y de la Mutua (STS 4 - 14/06/2000 -
2358/1999 -EDJ2000/14795-; STS 4 - 02/07/2003 - 3499/2002 -EDJ2003/92971-;
STS 4 - 16/02/2005 - 136/2004 -EDJ2005/40747-).
Se ha mantenido la responsabilidad subsidiaria del INSS frente a la Mutua por
anticipo de prestacin -responsabilidad directa de la empresa e insolvencia de la mis-
ma- en contingencias comunes (STS 4 - 24/02/2003 - 1392/2002 -EDJ2003/3810-;
STS 4 - 02/07/2003 - 3499/2002 -EDJ2003/92971-).
127. Supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones. 1.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, para
las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia acti-
vidad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado res-
ponsable, en todo o en parte, del pago de una prestacin, a tenor de lo previsto en
el artculo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el
propietario de sta responder de las obligaciones del empresario si el mismo fue-
se declarado insolvente.
No habr lugar a esta responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada
se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa
respecto a su vivienda.
2. En los casos de sucesin en la titularidad de la explotacin, industria o ne-
gocio, el adquirente responder solidariamente con el anterior o con sus herede-
ros del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesin. La misma res-
ponsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de
cesin temporal de mano de obra, aunque sea a ttulo amistoso o no lucrati-
vo
[268]
.
Reglamentariamente se regular la expedicin de certificados por la Adminis-
tracin de la Seguridad Social que impliquen garanta de no responsabilidad para
los adquirentes.
3. Cuando la prestacin haya tenido como origen supuestos de hecho que im-
pliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresa-
rio, la prestacin ser hecha efectiva, cumplidas las dems condiciones, por la en-
tidad gestora, servicio comn o Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos ca-
sos, el trabajador o sus derechohabientes podrn exigir las indemnizaciones pro-
cedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente.
Con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o sus cau-
sahabientes, el Instituto Nacional de la Salud y, en su caso, las Mutuas de acciden-
[268] Vanse arts. 43 y 44 ET
tes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, tendrn dere-
cho a reclamar al tercero responsable o, en su caso, al subrogado legal o contrac-
tualmente en sus obligaciones, el coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen
satisfecho. Igual derecho asistir en su caso, al empresario que colabore en la ges-
tin de la asistencia sanitaria, conforme a lo previsto en presente Ley.
Para ejercitar el derecho al resarcimiento a que se refiere el prrafo anterior,
la Entidad gestora que en el mismo se seala y, en su caso, las Mutuas de acciden-
tes de trabajo y enfermedades profesionales o empresarios, tendrn plena facul-
tad para personarse directamente en el procedimiento penal o civil seguido para
hacer efectiva la indemnizacin, as como para promoverlo directamente, consi-
derndose como terceros perjudicados al efecto del art. 104 del Cdigo Pe-
nal
[269]
.
1. Responsabilidad en la subcontratacin
Inicialmente se mantuvo que la responsabilidad alcanzaba tanto a las cotizacio-
nes como al pago de las prestaciones. Indicando que la responsabilidad solidaria del
artculo 42.2 ET -EDL1995/13475- con respecto al contratista principal alcanza todo
el tiempo de la incapacidad temporal cuando el hecho causante se produjo durante la
vigencia de la contrata y aun cuando la incapacidad temporal se extienda mas all del
termino de la misma (STS 4 - 17/05/1996 - 1902/1995 -EDJ1996/3245-).
Pero luego pareci optarse por la tesis contraria, si bien es cierto que se sostiene
para las mejoras voluntarias. En todo caso, advierte el TS que Si en materia de pres-
taciones obligatorias de la Seguridad Social la regulacin especfica parte del princi-
pio de subsidiaridad, no puede admitirse el de solidaridad que se pretende. Efectiva-
mente el artculo 97 del Texto de 1974 -EDL1974/1308- y el artculo 127 del Texto
vigente parten de este principio de subsidiaridad. (...) Tampoco cabe la responsabili-
dad subsidiaria que impone el art. 127-1 de la Ley General de la Seguridad Social,
pues tal responsabilidad surge "cuando un empresario haya sido declarado responsa-
ble, en todo o en parte, del pago de una prestacin, a tenor de lo previsto en el articu-
lo anterior ", es decir el art. 126 de dicho cuerpo legal -EDL1994/16443-; y es indis-
cutible que la obligacin de abonar la indemnizacin por muerte que se reclama en
este juicio, no encuentra encaje ni acomodo en ninguno de los nmeros de este
art. 126 (STS 4 - 19/05/1998 - 3797/1997 -EDJ1998/7406-; STS 4 - 16/09/1999 -
2587/1998 -EDJ1999/27877-; STS 4 - 22/12/2000 - 4069/1999 -EDJ2000/55089-).
Responsabilidad solidaria de la empresa principal, contratista y subcontratista
por falta de afiliacin o alta en el momento del hecho causante respecto de un acci-
[269] Vase art. 113 CP
dente no laboral que genera incapacidad permanente (STS 4 - 17/05/1996 -
1902/1995 -EDJ1996/3245-; STS 4 - 11/05/2005 - 2291/2004 -EDJ2005/108907-;
STS 4 - 23/09/2008 - 1048/2007 -EDJ2008/197310-).
El enunciado del artculo, que deba exteriorizar su mbito en relacin con estas
formas de actuacin empresarial, nos habla de subcontratas de obras y servicios, y
despus en su nmero primero se refiere a las contratas y subcontratas, y el nmero
2 vuelve a mencionar exclusivamente a los subcontratistas, si bien la remisin que
hace al nmero primero sobre el plazo de treinta das que establece para emitir la
certificacin de descubiertos, y que comprende tanto la contrata como la subcontra-
ta, permite entender que se refiere a ambas formas de vinculacin a efectos de ejecu-
tar las obras, formas de las que quiere proteger al trabajador (STS 4 - 19/05/1998 -
3797/1997 -EDJ1998/7406-).
El artculo determina en concreto cual es la forma del cumplimiento de este de-
ber de diligencia, con el que se persigue la proteccin del trabajador y se compele a
quien aspire a la contrata al cumplimiento de sus obligaciones en relacin con la co-
bertura que proporciona la Seguridad Social a sus trabajadores, y determina en qu
momento se exonera de su responsabilidad con relacin a esas cuotas, que estn re-
feridas indudablemente a periodo anterior a la contrata ya "que tiene que comprobar
que est al corriente en el pago de cuotas". No se refiere pues a ninguna prestacin,
de un beneficiario a cargo de la Seguridad Social. (...) El precepto est enumerando
obligaciones referidas a la Seguridad Social, entendida como Ente gestor de presta-
ciones, y que nicamente pueden referirse a esas cuotas o a prestaciones anticipadas
por la Seguridad Social, -y ello se admite aqu a efectos dialcticos-, prestaciones na-
cidas precisamente de estos descubiertos, pues el precepto en esta materia de Seguri-
dad Social no se refiere a deudas con trabajador, sino a obligaciones con la Seguridad
Social, que como veremos son subsidiarias cuando se trata de las prestaciones del sis-
tema (STS 4 - 19/05/1998 - 3797/1997 -EDJ1998/7406-).
No procede la responsabilidad solidaria para las prestaciones derivadas de mejo-
ras voluntarias de la Seguridad Social (STS 4 - 19/05/1998 - 3797/1997
-EDJ1998/7406-; STS 4 - 16/09/1999 - 2587/1998 -EDJ1999/27877-; STS 4 -
22/12/2000 - 4069/1999 -EDJ2000/55089-; STS 4 - 19/06/2008 - 949/2007
-EDJ2008/178578- -esta ltima recordando esta doctrina pero apreciando falta de
contradiccin-).
2. Responsabilidad subsidiaria cuando la subcontratacin no se corresponde con la
propia actividad
Los arts. 42.2 ET -EDL1995/13475- y 127.1 LGSS establecen -respectivamente- la
responsabilidad solidaria y subsidiaria respecto de las deudas prestacionales de Segu-
ridad contradas por un subcontratista. La conexin o coordinacin entre los mis-
mos se efecta mediante la conjuncin "sin perjuicio" que aparece en el segundo de
los citados preceptos. Lo que quiere decir que la delimitacin de los campos de apli-
cacin correspondientes a uno y otro se determina atendiendo al supuesto de hecho
legal del art. 42.2 ET -EDL1995/13475-: si las obras o servicios contratados o subcon-
tratados pertenecen a la "propia actividad" de la empresa principal o de la contratista
inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es
solidaria; si no es as se aplica el art. 127.1 LGSS, y la responsabilidad de los empresa-
rios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena slo en el supuesto
en que el empleador subcontratista "fuese declarado insolvente". (STS 4 -
23/09/2008 - 1048/2007 -EDJ2008/197310-).
3. Responsabilidad en la sucesin de empresas
La responsabilidad de prestaciones slo se extiende a las causadas antes de la su-
cesin, no a las posteriores, aunque traigan causa en incumplimientos anteriores
(STS 4 - 28/01/2004 - 58/2003 -EDJ2004/6735-; STS 4 - 22/11/2005 - 4428/2004
-EDJ2005/230455-; STS 4 - 13/11/2006 - 578/2005 -EDJ2006/358973-; STS 4 -
23/01/2007 - 2097/2005 -EDJ2007/8708-).
4. Responsabilidad criminal o civil. Compatibilidad de indemnizaciones
La reparacin de los daos derivados de los accidentes de trabajo se realiza en
nuestro sistema a travs de la responsabilidad del empresario como deudor de segu-
ridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por
el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparacin se
instrumenta a travs de tres vas: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo
de esas prestaciones y la denominada indemnizacin civil adicional. Las prestaciones
de la Seguridad Social responden histricamente a un aseguramiento pblico de la
responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con
independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparacin limitada (...).
El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infraccin de las normas
de prevencin imputable al empresario, pero como mecanismo de reparacin acta
slo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas
limitaciones que stas en cuanto al alcance de la reparacin. Por ltimo, la indemni-
zacin adicional se funda tambin en la culpa (...) y establece una reparacin adicio-
nal que debe permitir una cobertura completa del dao (STS 4 - 14/07/2009 -
3576/2008 -EDJ2009/217635-, sistematizando doctrina contenida en: STS 4 -
17/07/2007 - 513/2006 -EDJ2007/184446-; STS 4 - 02/10/2007 - 3945/2006
-EDJ2007/268999-; STS 4 - 03/10/2007 - 2451/2006 -EDJ2007/243309-; STS 4 -
21/01/2008 - 4017/2006 -EDJ2008/41763-; STS 4 - 30/01/2008 - 414/2007
-EDJ2008/56645-; STS 4 - 22/09/2008 - 1141/2008 -EDJ2008/185218-; STS 4 -
20/10/2008 - 672/2007 -EDJ2008/222478-). La responsabilidad por daos derivados
de accidente de trabajo debe calificarse, en general, como contractual; si bien, no ca-
be excluir la posibilidad de calificarla como contractual en algunos casos. Debiendo
el empresario acreditar que ha empleado toda la diligencia posible para evitar el re-
sultado o que el mismo se ha producido por fuerza mayor, caso fortuito, negligencia
exclusiva y no previsible del trabajador o culpa de terceros no evitable por el empre-
sario. (STS 4 - 30/06/2010 - 4123/2008 -EDJ2010/201558-).
La existencia de estas tres vas de reparacin determina la necesidad de su coor-
dinacin dentro del principio general de compatibilidad y la doctrina se ha inclinado
por el criterio de la complementariedad, de forma que las indemnizaciones pueden
superponerse hasta el lmite de la reparacin del dao total (sentencias de 2 de febre-
ro de 1998 -EDJ1998/2399-, 10 de diciembre de 1998 -EDJ1998/30730-, 17 de febre-
ro de 1999 -EDJ1999/6060-, 3 de junio de 2003 -EDJ2003/241195-, 24 de abril de
2006 -EDJ2006/83992- y 17 de julio de 2007 -EDJ2007/184444-). Este criterio de
complementariedad determina que, a efectos de fijar la indemnizacin adicional, de-
ban descontarse del importe del dao total las prestaciones de la Seguridad Social, en
la medida en que stas cubren la responsabilidad objetiva del empresario por el mis-
mo hecho y han sido financiadas por ste dentro de un sistema de cobertura pblica
en el marco de la Seguridad Social; descuento del que, sin embargo, se excluye el re-
cargo en la medida en que el mismo cumple, segn la doctrina de la Sala, una fun-
cin preventiva autnoma (sentencia del Pleno 2 de octubre de 2000
-EDJ2000/44303-) (STS 4 - 14/07/2009 - 3576/2008 -EDJ2009/217635-, sistemati-
zando doctrina contenida en: STS 4 - 17/07/2007 - 513/2006 -EDJ2007/184446-;
STS 4 - 02/10/2007 - 3945/2006 -EDJ2007/268999-; STS 4 - 03/10/2007 - 2451/2006
-EDJ2007/243309-; STS 4 - 21/01/2008 - 4017/2006 -EDJ2008/41763-; STS 4 -
30/01/2008 - 414/2007 -EDJ2008/56645-; STS 4 - 22/09/2008 - 1141/2008
-EDJ2008/185218-; STS 4 - 20/10/2008 - 672/2007 -EDJ2008/222478-; STS 4 -
23/07/2009 - 4501/2007 -EDJ2009/225187-).
Esta responsabilidad adicional tiene carcter complementario de las prestaciones
de Seguridad Social. Pero no se trata de dos vas de reclamacin compatibles y com-
plementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autnomas, si-
no que lo obtenido por una ha de tenerse en cuenta en la otra (STS 4 - 17/07/2007 -
513/2006 -EDJ2007/184446-; STS 4 - 03/10/2007 - 2451/2006 -EDJ2007/243309-;
STS 4 - 30/01/2008 - 414/2007 -EDJ2008/56645-; STS 4 - 14/07/2009 - 3576/2008
-EDJ2009/217635-; STS 4 - 23/07/2009 - 4501/2007 -EDJ2009/225187-).
A la hora de calcular el montante total de la indemnizacin han de tenerse en
cuenta las cantidades ya percibidas como prestaciones. Se trata de evitar un enrique-
cimiento injusto (STS 4 - 17/07/2007 - 513/2006 -EDJ2007/184446-; STS 4 -
03/10/2007 - 2451/2006 -EDJ2007/243309-; STS 4 - 30/01/2008 - 414/2007
-EDJ2008/56645-; STS 4 - 02/10/2007 - 3945/2006 -EDJ2007/268999-; STS 4 -
21/01/2008 - 4017/2006 -EDJ2008/41763-; STS 4 - 20/10/2008 - 672/2007
-EDJ2008/222478-; STS 4 - 03/02/2009 - 560/2007 -EDJ2009/16995-).
La compensacin de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre con-
ceptos homogneos (STS 4 - 17/07/2007 - 4367/2005 -EDJ2007/184444-, STS 4 -
02/10/2007 - 3945/2006 -EDJ2007/268999-; STS 4 - 21/01/2008 - 4017/2006
-EDJ2008/41763-; STS 4 - 20/10/2008 - 672/2007 -EDJ2008/222478-; STS 4 -
03/02/2009 - 560/2007 -EDJ2009/16995-; STS 4 - 17/07/2007 - 513/2006
-EDJ2007/184446-).
Para las prestaciones de incapacidad temporal, se dice que (...) la reparacin de
los perjuicios econmicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que
supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro
cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del
accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la
indemnizacin sealada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto
con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro
lado, quepa su compensacin con lo reconocido por otros conceptos, como dao
emergente o moral (STS 4 - 17/07/2007 - 4367/2007 -EDJ2007/184444-; STS 4 -
17/07/2007 - 513/2006 -EDJ2007/184446-).
No procede deducir el capital coste de las prestaciones de Seguridad Social si pre-
viamente no se ha capitalizado el lucro cesante (STS 4 - 17/07/2007 - 513/2006
-EDJ2007/184446-; STS 4 - 03/10/2007 - 2451/2006 -EDJ2007/243309-; STS 4 -
30/01/2008 - 414/2007 -EDJ2008/56645-; STS 4 - 03/02/2009 - 560/2007
-EDJ2009/16995-).
(...) no cabr compensar la cuanta indemnizatoria que se haya reconocido por
lucro cesante o dao emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros con-
ceptos, como el dao moral, al fijar el monto total de la indemnizacin, pues solo
cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese
concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidacin (...) lo correcto ser
que la compensacin (...) opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputa-
ron los pagos previos. Consecuentemente, la compensacin operar entre conceptos
homogneos (...) Especial consideracin merece el descuento del capital coste de la
prestacin por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social, y, en su
caso, del importe de la indemnizacin por incapacidad permanente parcial o por le-
sin permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social.
Ante todo, conviene recordar que estas prestaciones se conceden por la prdida de la
capacidad de ganancia para compensar la merma econmica que supone una inca-
pacidad laboral. Por tanto, es lgico computar y deducir lo cobrado de prestaciones
de la Seguridad Social de la indemnizacin global, ya que, las mismas se han finan-
ciado con cargo al empresario, sea por va del pago de primas de seguro, sea por
aportacin directa. Pero, como la compensacin slo puede operar sobre conceptos
homogneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la prdida de ingre-
sos, slo se descontarn del total de la indemnizacin reconocida por "lucro cesan-
te" (STS 4 - 17/07/2007 - 4367/2005 -EDJ2007/184444- y 513/2006
-EDJ2007/184446-, STS 4 - 21/01/2008 - 4017/2006 -EDJ2008/41763-, STS 4 -
30/01/2008 - 414/2007 -EDJ2008/56645-, STS 4 - 22/09/2008 - 1141/2007
-EDJ2008/185218-, STS 4 - 03/02/2009 - 560/2007 -EDJ2009/16995-).
Es lgico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social
de la indemnizacin global, ya que las mismas se han financiado con cargo al empre-
sario, sea por da del pago de primas de seguro, sea por aportacin directa. Pero, co-
mo la compensacin slo puede operar sobre conceptos homogneos, es claro que
las prestaciones que indemnizan por la prdida de ingresos, slo se descontarn del
total de la indemnizacin reconocida por lucro cesante (STS 4 - 17/07/2007 -
4367/2005 -EDJ2007/184444-; STS 4 - 02/10/2007 - 3945/2006 -EDJ2007/268999-;
STS 4 - 21/01/2008 - 4017/2006 -EDJ2008/41763-).
(...) la indemnizacin (...) debe fijarse: a) la indemnizacin por lucro cesante, co-
mo mnimo y salvo prueba acreditativa de un dao o perjuicio mayor, en cuanta
equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho perodo por el acci-
dentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho perodo cantidades en
concepto de prestaciones econmicas de IT (las que compensan exclusivamente el
lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla,
solamente compensan el lucro cesante), la indemnizacin ascender, como mnimo,
a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100
del salario dejado de percibir; b) la indemnizacin resarcitoria de los daos morales
sufridos, de instarse la aplicacin del referido baremo, -dado que la Tabla V en la
indemnizacin bsica incluye los daos morales y, por ende, deben distinguirse los
diversos aspectos para posibilitar las compensacin entre conceptos homogneos-, y
salvo que se acredite un dao o perjuicio mayor, se fijar partiendo para los das de
baja "durante la estancia hospitalaria" de la cuanta ntegra prevista para ellos en el
baremo y para los restantes das de baja impeditiva "sin estancia hospitalaria" (a los
exclusivos efectos de cuantificar los daos morales) de la cuanta ntegra prevista pa-
ra los das de baja no impeditivos; y c) sin que proceda aplicar a los accidentes de
trabajo los que en el baremo de accidentes de trfico figuran como "factores de co-
rreccin" por perjuicios econmicos en atencin a los ingresos netos anuales de la
vctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido para fijar los daos y perjui-
cios del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir (por todas, STS 4 -
14/12/2009 - 715/2009 -EDJ2009/344494-; STS 4 - 15/12/2009 - 3365/2008
-EDJ2009/349852-). La Sala ha matizado la anterior doctrina razonando que a efec-
tos indemnizatorios en la IT debe diferenciarse entre supuestos de baja hospitalaria y
supuestos sin baja hospitalaria impeditivos y no impeditivos, debiendo indemnizarse
cada uno de ellos de forma diferenciada. (STS 4 - 30/06/2010 - 4123/2008
-EDJ2010/201558-).
De ese cmputo de las prestaciones a deducir de la indemnizacin ha de excluirse
el recargo (STS 4 - 17/02/1999 - 2085/1998 -EDJ1999/6060-; STS 4 - 21/02/2002 -
2239/2001 -EDJ2002/13583-; STS 4 - 01/06/2005 - 1613/2004 -EDJ2005/108925-;
STS 4 - 17/07/2007 - 513/2006 -EDJ2007/184446-). Existe responsabilidad civil por
daos y perjuicios por enfermedad profesional derivada del contacto con el amianto,
pues cuando se constata el incumplimiento de las medidas desde presumirse la cone-
xin causal entre el resultado lesivo y la no adopcin de tales medidas. (STS 4 -
24/01/2012 - 813/2011 -EDJ2012/19267-; STS 4 - 30/01/2012 - 1607/2011
-EDJ2012/27590-; STS 4 - 01/02/2012 - 1655/2011 -EDJ2012/26410-; STS 4 -
14/02/2012 - 2082/2011 -EDJ2012/37752-; STS 4 - 18/04/2012 - 1651/2011
-EDJ2012/89415-; STS 4 - 25/04/2012 - 436/2011 -EDJ2012/153986-; STS 4 -
18/07/2012 - 1653/2011 -EDJ2012/205646-; STS 4 - 30/10/2012 - 3921/2011;
STS 4 - 10/12/2012 - 226/2012 -EDJ2012/295711-).
Los procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impi-
den que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la accin sobre reclama-
cin de daos y perjuicios derivada de ese accidente (STS 4 - 10/12/1998 -
4078/1997 -EDJ1998/30730-; STS 4 - 06/05/1999 - 2350/1997 -EDJ1999/10039-;
STS 4 - 20/04/2004 - 1954/2003 -EDJ2004/44792-). En los casos de reclamacin por
daos y perjuicios por los herederos derivados del fallecimiento del trabajador deri-
vado de enfermedad profesional, el dies a quo, es el de la fecha de fallecimiento del
trabajador no el de nacimiento de la enfermedad (STS 4 - 21/06/2011 - 3214/2010
-EDJ2011/231640-).
5. Abono de intereses
La sentencia de instancia ha condenado al abono del inters legal desde la fecha
de la conciliacin hasta la fecha de la sentencia. Esta condena de intereses moratorios
ha de mantenerse, pero referida ahora a las cantidades que se establecen en esta sen-
tencia. Para el periodo posterior a la sentencia de instancia el artculo 576 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463- establece un inters igual al inters legal
del dinero ms dos puntos o el que corresponda por acuerdo de las partes o disposi-
cin especial de la ley. Y aade que en caso de revocacin parcial el Tribunal resolve-
r sobre los intereses de demora procesal a su prudente arbitrio. En aplicacin de es-
tas normas, hay que distinguir entre la condena de abono de intereses a la empresa y
la de la aseguradora; la primera sigue el rgimen comn, mientras que la segunda se
rige por el artculo 20 de la Ley de Contrato de Seguro -EDL1980/4219-, tal como ha
sido interpretado por la sentencia de 16 de mayo de 2007 (STS 4 - 17/07/2007 -
513/2006 -EDJ2007/184446-).
CAPTULO IV
Incapacidad temporal
[270]
128. Concepto.
[271]
1. Tendrn la consideracin de situaciones determinan-
tes de incapacidad temporal
[272]
:
a) Las debidas a enfermedad comn o profesional y accidente, sea o no de tra-
bajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y es-
t impedido para el trabajo, con una duracin mxima de trescientos sesenta y
cinco das, prorrogables por otros ciento ochenta das cuando se presuma que du-
rante ellos puede el trabajador ser dado de alta mdica por curacin.
[273]
Agotado el plazo de duracin de trescientos sesenta y cinco das previsto en el
prrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a travs de los rga-
nos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del
trabajador, ser el nico competente para reconocer la situacin de prrroga ex-
presa con un lmite de ciento ochenta das ms, o bien para determinar la inicia-
cin de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta m-
dica, por curacin o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos m-
dicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo,
el Instituto Nacional de la Seguridad Social ser el nico competente para emitir
una nueva baja mdica en la situacin de incapacidad temporal cuando aqulla se
produzca en un plazo de ciento ochenta das naturales posteriores a la antes cita-
da alta mdica por la misma o similar patologa, con los efectos previstos en los
prrafos siguientes.
[274]
En los casos de alta mdica a que se refiere el prrafo anterior, frente a la reso-
lucin recada podr el interesado, en el plazo mximo de cuatro das naturales,
manifestar su disconformidad ante la inspeccin mdica del servicio pblico de
salud, la cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendr la facultad de
proponer, en el plazo mximo de siete das naturales, la reconsideracin de la de-
cisin de aqulla, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.
[272] Vase disposicin transitoria 6 Ley 42/1994, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas
y de Orden Social
[273] Dada nueva redaccin apartado 1 letra a prrafo 1 por disposicin final 3 apartado 4 de Ley 26/2009
[274] Dada nueva redaccin apartado 1 letra a prrafo 2 por disposicin final 5 apartado 2 de Ley 17/2012
Si la inspeccin mdica se pronunciara confirmando la decisin de la entidad
gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en el plazo de los once das
naturales siguientes a la fecha de la resolucin, adquirir plenos efectos la men-
cionada alta mdica. Durante el perodo de tiempo transcurrido entre la fecha del
alta mdica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerar
prorrogada la situacin de incapacidad temporal.
Si, en el aludido plazo mximo, la inspeccin mdica hubiera manifestado su
discrepancia con la resolucin de la entidad gestora, sta se pronunciar expresa-
mente en el transcurso de los siete das naturales siguientes, notificando la corres-
pondiente resolucin al interesado, que ser tambin comunicada a la inspeccin
mdica. Si la entidad gestora, en funcin de la propuesta formulada, reconsidera-
ra el alta mdica, se reconocer al interesado la prrroga de su situacin de inca-
pacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se
reafirmara en su decisin, para lo cual aportar las pruebas complementarias que
fundamenten aqulla, slo se prorrogar la situacin de incapacidad temporal
hasta la fecha de la ltima resolucin.
En el desarrollo reglamentario de este artculo, se regular la forma de efec-
tuar las comunicaciones previstas en el mismo, as como la obligacin de poner
en conocimiento de las empresas las decisiones que se adopten y que les afecten.
b) Los perodos de observacin por enfermedad profesional en los que se pres-
criba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duracin mxima de seis
meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y
diagnstico de la enfermedad
[275]
.
[276]
2. A efectos del perodo mximo de duracin de la situacin de incapacidad
temporal que se seala en el apartado a) nmero anterior, y de su posible prrro-
ga, se computarn los de recada y de observacin
[277]
.
1. Elementos definitorios de la incapacidad temporal
Las premisas relativas a la definicin de la situacin de incapacidad temporal
son las siguientes:
[275] Vase disposicin final 3.1 Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social
[277] Tngase en cuenta que, segn la disposicin final 3 Ley 42/1994, de 30 diciembre, de Medidas Fisca-
les, Administrativas y de Orden Social, las referencias a las situaciones de incapacidad laboral transitoria e
invalidez provisional se entendern realizadas a la incapacidad temporal
1) la incapacidad temporal se define por la concurrencia de tres requisitos, que
son la necesidad de asistencia sanitaria ("baja mdica"), el impedimento o incapaci-
dad para el trabajo, y la duracin limitada de tal situacin de incapacitacin con baja
mdica;
2) el requisito de duracin limitada de la situacin de incapacidad temporal se
concreta en una duracin mxima inicial de doce meses;
3) cabe una prrroga de la duracin mxima inicial de doce meses de la incapaci-
dad temporal por seis meses ms, cuando exista un pronstico razonable de que en
el transcurso de dicho perodo de prrroga el trabajador puede "ser dado de alta m-
dica por curacin"; y
4) este eventual perodo de prrroga por pronstico de curacin se equipara a to-
dos los efectos al perodo de la duracin mxima inicial de la incapacidad temporal
(STS 4 - 11/12/2001 - 651/2001 -EDJ2001/66342-).
La contingencia protegida en los artculos 128 y siguientes LGSS es esencial-
mente temporal (...) de esta nota de la transitoriedad que la caracteriza da cuenta la
normativa vigente y, en, concreto, el artculo 128 ya aludido que considera situacin
determinante de incapacidad temporal la debida a enfermedad o accidente, mientras
el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y est impedido para el
trabajo; la contingencia se caracteriza (...) por tres notas: necesidad de asistencia sa-
nitaria; impedimento o incapacidad para el trabajo y duracin incierta pero limitada
a un tiempo mximo inicial de doce meses, con posible prrroga. El carcter transi-
torio de esa contingencia tiene su reflejo en las distintas causas por las que se extin-
gue (...) y, entre ellas, "por ser dado de alta mdica el trabajador, con o sin declara-
cin de incapacidad permanente"; esto supone que el alta mdica parte de la base de
que el trabajador no precisa asistencia de la Seguridad Social y est capacitado para
trabajar; en esas condiciones, el alta mdica puede implicar ausencia de incapacidad
permanente, es decir, por curacin, o con secuelas determinantes de una incapaci-
dad permanente (STS 4 - 14/03/2007 - 241/2006 -EDJ2007/70501-).
El estudio conjunto y sistemtico de la regulacin de la incapacidad temporal,
como situacin protegida en el Rgimen General de la Seguridad Social, lleva a en-
tender que cada proceso morboso debe identificar una situacin de baja; pero una
misma enfermedad (o ms de una pero relacionadas entre s como causa y efecto),
tambin puede dar lugar a diferentes procesos de incapacidad, cuando se produce el
alta y sobreviene una nueva baja (se insiste por causa de la misma enfermedad) des-
pus de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se
considera independiente de la primera (STS 4 - 26/09/2001 - 466/2001
-EDJ2001/70718-).
La resolucin administrativa que pone trmino al subsidio por incapacidad tem-
poral conlleva la finalizacin de la situacin de suspensin del contrato de trabajo,
aunque se impugne (STS 4 - 15/04/1994 - 2883/1993 -EDJ1994/3281-).
2. Competencia para la calificacin de la contingencia
Los facultativos de los Servicios Pblicos de Salud no slo pueden sino que deben
extender la oportuna baja, si el beneficiario de la Seguridad Social rene los requisi-
tos del artculo 128.1 de la Ley General de la Seguridad Social -necesidad de asisten-
cia sanitaria, estando impedido para el trabajo-. Y de existir controversia sobre la
contingencia determinante de la prestacin, corresponde al INSS su concrecin a
travs del oportuno expediente administrativo, con intervencin de las partes intere-
sadas. Si en su caso la Mutua o cualesquiera otra parte legitimada se halla en desa-
cuerdo con la decisin de la Entidad Gestora, puede impugnar la decisin adminis-
trativa en va judicial (STS 4 - 15/11/2006 - 1982/2005 -EDJ2006/345854-; STS 4 -
15/11/2006 - 2027/2005 -EDJ2006/345855-; STS 4 - 08/02/2007 - 4429/2005
-EDJ2007/13602-).
Negar al INSS la facultad de calificar unas dolencias como constitutivas de acci-
dente, reservando estas facultades a la Mutuas Patronales, implica otorgar a la Enti-
dad Gestora, Mutuas Patronales y empresas colaboradoras una posicin de total
igualdad, susceptible de producir situaciones de desproteccin total del beneficiario,
cuando todas ellas se negaran a asumir - aunque sea de manera no definitiva- la res-
ponsabilidad por una contingencia (STS 4 - 26/01/1998 - 548/1997
-EDJ1998/1595-; STS 4 - 26/01/1998 - 1730/1997 -EDJ1998/1865-; STS 4 -
27/01/1998 - 1351/1997 -EDJ1998/682-; STS 4 - 28/01/1998 - 1582/1997
-EDJ1998/1022-; STS 4 - 02/02/1998 - 2152/1997 -EDJ1998/688-; STS 4 -
06/03/1998 - 2654/1997 -EDJ1998/1044-; STS 4 - 28/04/1998 - 3053/1997
-EDJ1998/7396-; STS 4 - 12/11/1998 - 708/1998 -EDJ1998/25263-; STS 4 -
01/12/1998 - 1694/1998 -EDJ1998/27139-; STS 4 - 26/01/1999 - 2040/1998
-EDJ1999/896-; STS 4 - 19/03/1999 - 1725/1998 -EDJ1999/6086-; STS 4 -
22/11/1999 - 3996/1998 -EDJ1999/36274-; STS 4 - 20/01/2009 - 4743/2006
-EDJ2009/11820-).
3. Incapacidad temporal, recadas y recidivas
La Sala entiende oportuno diferenciar (...) entre la legal "recada" en el proceso
de IT (baja producida por la misma o similar enfermedad, sin agotar la duracin m-
xima de la incapacidad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de activi-
dad) y lo que bien pudiera calificarse -exclusivamente a los meros efectos de distin-
guirla de la primera- como "recidiva" en la situacin de IT (nuevas bajas por la mis-
ma enfermedad tras agotar el periodo mximo de subsidio; y bajas por diferente pa-
tologa), que -a diferencia de la "recada" propiamente dicha- ya integrara un nuevo
proceso de IT independiente. Y en tanto para este ltimo supuesto resulta claramen-
te exigible la concurrencia general de todos los requisitos en la fecha de la correspon-
diente baja por la "recidiva" (para misma o similar patologa), por imponerlo as los
arts. 130 -EDL1994/16443- y 131 bis LGSS -EDL1994/16443- (...) [STS 4 -
27/06/2006 - 1372/2004 -EDJ2006/253506- y STS 4 - 06/07/2006 - 510/2005
-EDJ2006/261560-], en el primero de los casos -"recada" en sentido legal- ha de apli-
carse la doctrina (...) [STS 4 - 05/07/2000 - 4415/1999 -EDJ2000/36188-], expresiva
de que "el rgimen de recadas supone que estamos ante un perodo nico (...) y que
los requisitos entonces exigidos y ostentados (a la fecha de la baja inicial) (...) conser-
van ahora, cuando la segunda baja mdica, toda su virtualidad". En otras palabras,
tratndose de posible "recada" en un mismo proceso de IT (por no haberse agotado
el periodo mximo de duracin y por no haberse producido actividad laboral inter-
media superior a seis meses), el hecho causante de las mismas ha de situarse en la
fecha en que se produjo la baja inicial, de manera que es a sta ltima data a la que
habr de referirse la concurrencia de los requisitos exigibles de alta en la Seguridad
Social y de carencia suficiente (STS 4 - 01/04/2009 - 516/2008 -EDJ2009/101833-;
STS 4 - 16/07/2012 - 3027/2011).
Los artculos 128.2 LGSS (...) sobre recadas en la incapacidad temporal (caer
nuevamente enfermo de la misma dolencia a quien estaba convaleciendo o haba re-
cobrado su salud, segn nuestra sentencia de 8 de mayo de 1995 -EDJ1995/2433-) se
refieren no a los requisitos del derecho a la prestacin sino al cmputo de la dura-
cin de la misma. De esta forma, si se produce una recada del proceso anterior, ello
tendr incidencia en esa extensin temporal, pero no en el reconocimiento del dere-
cho, si hay una nueva baja expedida por los servicios mdicos correspondientes (...).
Si en el inicio de esa segunda situacin de baja el actor reuna los requisitos exigibles
para causar el derecho, puesto que las cuotas debidas haban sido abonadas con ante-
rioridad, tena derecho a obtener el subsidio postulado, con independencia de que su
duracin mxima quede limitado en los trminos establecidos para las situaciones de
recada en el artculo 128.2 LGSS (STS 4 - 18/02/1999 - 1587/1998 -EDJ1999/1748-;
STS 4 - 26/06/2006 - 367/2005 -EDJ2006/253513-).
En caso de recada antes del transcurso del plazo de seis meses desde el alta por
curacin, si en el momento del accidente estaba de alta, cobrando el correspondiente
subsidio, aunque en el momento de la recada no trabaje ni est de alta, tiene dere-
cho a la prestacin por tratarse de un proceso nico durante ese tiempo (STS 4 -
05/07/2000 - 4415/1999 -EDJ2000/36188-). En supuestos de recada, durante un pe-
rodo inferior a seis meses, de un perceptor por desempleo contributivo, la responsa-
bilidad en el pago de la prestacin se atribuye a la entidad aseguradora que asumi el
pago durante la primera baja (STS 4 - 25/06/2012 - 3977/2011).
Se tiene derecho a la prestacin si en la baja inicial no se cumpla el requisito de
alta, y ste se cumple a la fecha de la recada (STS 4 - 26/06/2006 - 367/2005
-EDJ2006/253513-).
4. Responsabilidad en la asistencia sanitaria
En el caso de una baja por incapacidad temporal derivada de accidente de traba-
jo, en el que la Mutua abona los gastos sanitarios y la correspondiente prestacin
econmica, si luego se declara que la contingencia es comn, la obligacin de reinte-
gro de esos gastos corresponde a los servicios sanitarios de la Comunidad Autno-
ma, y no al INSS. El fundamento de tal criterio es que la asistencia dispensada por las
Mutuas a los trabajadores en ella encuadrados es una prestacin de la Seguridad So-
cial claramente incluida en el rgimen pblico de la Seguridad Social, teniendo la
condicin de entidades del Sistema Nacional de Salud las instituciones y centros en
los que se lleva a cabo la asistencia sanitaria, el reintegro debe correr a cargo del IN-
SALUD y, en virtud de la transferencia de servicios, al Servicio Pblico de Salud de la
Comunidad Autnoma correspondiente, partiendo por supuesto de la obligacin de
pago -incluso de anticipo- por parte de la Mutua (STS 4 - 20/07/2007 - 2026/2006
-EDJ2007/135912-).
5. Mantenimiento de la IT de quien ingresa en prisin
La Mutua tiene la obligacin de continuar abonando la prestacin de incapaci-
dad temporal al trabajador que sufre un accidente de trabajo y es ingresado en pri-
sin (STS 4 - 19/07/2011 - 2868/2010 -EDJ2011/222594-).
6. Alta mdica cursada por los Servicios de Inspeccin seguida por una nueva baja
emitida por el Servicio de Salud, por diferente patologa: validez de la nueva baja
(...) la determinacin del rgano que haya de cursar la nueva baja en los seis me-
ses siguientes al alta de la anterior situacin de incapacidad temporal que se hubiese
cursado por los servicios mdicos adscritos al INSS a los efectos del percibo de la
prestacin es la de que se trate, o no, del mismo proceso patolgico que origin el
alta. (STS 4 - 30/01/2012 - 111/2011 -EDJ2012/26405-; STS 4 - 07/02/2012 -
1456/2011 -EDJ2012/30455-).
129. Prestacin econmica.
[278]
La prestacin econmica en las diversas si-
tuaciones constitutivas de incapacidad temporal consistir en un subsidio equiva-
lente a un tanto por ciento sobre la base reguladora, que se fijar y se har efecti-
vo en los trminos establecidos en esta Ley y en los Reglamentos generales para su
desarrollo
[279]
.
1. Clculo de la base reguladora en caso de recada
Si partimos de la naturaleza contributiva de esta prestacin y de la finalidad de
este subsidio, que no es otra que la de suplir la falta de rentas derivada de una situa-
cin de baja laboral (...) la prestacin ha de estar conectada con la situacin ms pr-
xima a la de la ltima baja, que es adems el perodo ms prximo por el que se ha
cotizado. (...) Esta nueva situacin es la que determina, en consecuencia, el reconoci-
miento del derecho y la cuanta del mismo, lo que significa que, a salvo lo previsto,
en cuanto a su duracin en el precitado art. 9 -EDL1967/161-, es en el momento de
la recada en el que habr que volver a calcular la base reguladora de la prestacin en
atencin a las circunstancias concurrentes en ese momento de conformidad con las
previsiones generales del art. 129 LGSS y art. 13 del Decreto de 1972
-EDL1972/1462- (STS 4 - 12/07/2007 - 5448/2005 -EDJ2007/104812-).
2. Importe del complemento de la pensin. Inclusin de conceptos
Cuando la empresa tiene reconocido un complemento de la prestacin, en l de-
ben incluirse los complementos que forman parte de la retribucin normal, tales co-
mo nocturnidad y turnicidad. (STS 4 - 31/05/2006 - 62/2005 -EDJ2006/98901-).
3. Importe de la prestacin una vez extinguido el contrato de trabajo durante las vaca-
ciones no disfrutadas
El TS considera aplicable por analoga la previsin del art. 222.1 LGSS
-EDL1994/16443- a la cuanta de la base reguladora de la prestacin de incapacidad
temporal sobrevenida durante el tiempo en que el trabajador, una vez extinguido el
contrato de trabajo, se encuentra de vacaciones no disfrutadas: Lo procedente por
tanto es que siga "percibiendo la prestacin por incapacidad temporal en cuanta
igual a la prestacin de desempleo hasta que se extinga dicha situacin, pasando en-
tonces a la situacin legal de desempleo (...)". (STS 4 - 19/06/2007 - 1931/2006
-EDJ2007/144103-).
4. Importe una vez agotada la prestacin de desempleo
La cuanta de la incapacidad temporal una vez agotada la prestacin de desem-
pleo, cuando el proceso iniciado desde esa situacin deriva de la misma enfermedad
que el causado hace ms de seis meses y vigente el contrato de trabajo, ser el 80%
[279] Tngase en cuenta que, segn la disposicin final 3 Ley 42/1994, de 30diciembre, de Medidas Fisca-
les, Administrativas y de Orden Social, las referencias a las situaciones de incapacidad laboral transitoria e
invalidez provisional se entendern realizadas a la incapacidad temporal, y vase art. 5.2 Ley 35/1995, de
11 diciembre, de ayudas y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual
del IPREM no solo porque de otro modo quedara vaco de contenido el segundo
prrafo in fine del art. 222.3 LGSS -EDL1994/16443-, sino tambin porque esa es la
interpretacin conjunta y sistemtica que ha venido efectuando la Sala IV sobre
otros aspectos de la incapacidad temporal, corroborada ltimamente por el nuevo
prrafo segundo del apartado 1 del art. 131 bis LGSS -EDL1994/16443- que introdu-
ce la Ley 30/2005, de 29 de diciembre -EDL2005/206608- (STS 4 - 14/05/2007 -
2883/2006 -EDJ2007/144089-).
130. Beneficiarios.
[280]
Sern beneficiarios del subsidio por incapacidad
temporal las personas integradas en este Rgimen General que se encuentren en
cualquiera de las situaciones determinadas en el art. 128, siempre que renan,
adems de la general exigida en el nmero 1 del art. 124, las siguientes condicio-
nes
[281]
:
a) En caso de enfermedad comn, que hayan cumplido un perodo de cotiza-
cin de ciento ochenta das dentro de los cinco aos inmediatamente anteriores al
hecho causante.
b) En caso de accidente, sea o no de trabajo, y de enfermedad profesional, no
se exigir ningn perodo previo de cotizacin.
1. Carencia exigida
El artculo 130 de la Ley General establece claramente, como ya se ha dicho, que
el perodo de cotizacin de ciento ochenta das necesario para causar derecho a las
prestaciones de incapacidad temporal por enfermedad comn tiene que computarse
dentro de los cinco aos anteriores al hecho causante de la prestacin y no autoriza
ninguna otra limitacin -lo dicho, para sostener que el beneficiario de una presta-
cin de incapacidad permanente total puede acreditar la carencia de 180 das necesa-
ria para lucrar prestacin de incapacidad temporal en la nueva actividad con las coti-
zaciones que sirvieron para declarar dicha incapacidad permanente- (STS 4 -
10/02/1998 - 3137/1997 -EDJ1998/1026-).
Sobre la inaplicacin de la doctrina del parntesis a la carencia requerida para lu-
crar prestacin de incapacidad temporal: -En la actualidad el artculo 130 a) del
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994-,
que al regular los requisitos que deben reunir los beneficiarios exigen un perodo m-
nimo de cotizacin de 180 das en los cinco aos inmediatamente anteriores al hecho
causante, y por eso el legislador no facilita margen para las interpretaciones extensi-
[281] Vanse art. 12.2 i) ET y disposicin adicional 6 de la presente Ley
vas apoyadas en doctrinas nacidas con otra finalidad; en el mismo sentido se pro-
nuncia el artculo 3 de la Orden de 13 de octubre de 1967 -EDL1967/161-, en cuanto
dicta normas de aplicacin y desarrollo de la incapacidad laboral transitoria, con la
misma exigencia de los 180 das cotizados en los 5 aos inmediatamente anteriores
al hecho causante (STS 4 - 11/03/2002 - 4703/2000 -EDJ2002/10296-).
Cuando el art. 130 de la LGSS exige un perodo mnimo de cotizacin se est
refiriendo (...) a "cotizaciones efectivamente realizadas", y tan efectivas y reales son
las cotizaciones a realizar por un perodo de trabajo como las que corresponden a los
"das tericos" de las gratificaciones extraordinarias. Slo en el supuesto de la presta-
cin de desempleo el cmputo de cotizaciones se hace (...) por das de trabajo (...) La
solucin de computar todos los das cuota para el perodo mnimo de cotizacin de
la incapacidad temporal es tambin la ms coherente con una lnea jurisprudencial
de esta Sala (STS 4 - 20/06/2002 - 2812/2001 -EDJ2002/37408-).
A efectos de lucrar prestacin de incapacidad permanente, no cabe computar pa-
ra el clculo del periodo mnimo de cotizacin exigible el tiempo de duracin mxi-
ma o de prrroga de la incapacidad temporal cuando nicamente se estaba en situa-
cin de baja mdica, sin percibir el subsidio por no tener carencia para ello (STS 4 -
02/02/2004 - 4806/2002 -EDJ2004/6743-; STS 13/03/2007 - 4843/2004
-EDJ2007/25402-).
Se tiene derecho a la prestacin de incapacidad temporal si a la inicial baja no se
reconoci por falta de carencia, que s se cumple en la recada (STS 4 - 06/11/2000 -
2698/1999 -EDJ2000/44316-).
Se tiene derecho a la prestacin de incapacidad temporal aunque no se cumpla en
sentido estricto el requisito de alta en los casos en los que la empresa da de baja al
trabajador por haber agotado el tiempo mximo de 18 meses, y al da siguiente sufre
una recidiva (STS 4 - 13/02/2007 - 3568/2005 -EDJ2007/23373-).
Sobre la forma de cmputo de la carencia especfica para lucrar la prestacin de
incapacidad temporal en un contrato de trabajo a tiempo parcial la sentencia de
(STS 4 - 10/07/2007 - 3743/2005 -EDJ2007/184448-), tras recordar la doctrina del
TC (STC 22/12/2004 - 253/2004 -EDJ2004/196997-), en un supuesto de un contrato
a tiempo parcial del 25% de la jornada legal, llega a la conclusin de que el mtodo
de clculo consistente en que, al estar reducida la jornada en un 75%, el periodo de
cmputo para completar los 180 das exigibles ser el de cinco aos ms el 75% de
esos cinco aos. Es decir el lapso al que alude la Ley es el de cinco aos, el cual debe
multiplicarse por el porcentaje de reduccin, obtenindose as un nmero de aos
que sumados a los cinco aos generales da el importe a computar. A entender de la
Sala, esta es la interpretacin que mejor se acomoda al espritu y finalidad de la nor-
ma, ampliando el periodo de cmputo en la medida en que se reduce la jornada con
el objeto de evitar el resultado perverso de eliminar la proteccin del sistema cuando
no se cumpliera tal exigencia. En el mismo sentido, (STS 4 - 16/10/2007 - 127/2007
-EDJ2007/233400-).
2. Requisitos en los regmenes especiales
La prestacin de incapacidad temporal derivada de enfermedad comn solo se
causa en el RETA si el trabajador est de alta en la fecha del hecho causante. Se trata
por tanto de un supuesto de disociacin entre la obligacin de cotizar y el derecho a
las prestaciones de incapacidad temporal, con la consecuencia de que el trabajador
que ha iniciado situacin de incapacidad temporal, derivada de enfermedad comn
o accidente no laboral, sin encontrarse en situacin de alta en el RETA y se da de alta
dentro de ese mismo mes, con posterioridad al inicio de la incapacidad, no tiene de-
recho a la prestacin de incapacidad temporal (STS 4 - 30/04/2007 - 4895/2005
-EDJ2007/70517-). Esta sentencia modifica el criterio jurisprudencial mantenido
hasta ahora respecto de la retroactividad de tres meses del art. 43,1 LGSS
-EDL1994/16443- para el pago de la prestacin de incapacidad temporal a un traba-
jador autnomo que lo solicita a la Mutua dos meses despus de causar alta mdica
por agotamiento del plazo, sin haberle comunicado en ningn momento anterior la
baja ni entregado los partes de confirmacin.
El Tribunal Supremo ha establecido una doctrina que viene manteniendo inalte-
rada desde hace ms de veinte aos en relacin con las prestaciones de incapacidad
temporal en el REA cuando hay algn periodo de descubierto en las cotizaciones a la
Seguridad Social. Entre las ms recientes, (STS 4 - 05/12/1997 - 105/1997
-EDJ1997/10600-; STS 4 - 19/05/2004 - 1370/2003 -EDJ2004/160183-; STS 4 -
09/06/2006 - 4782/2004 -EDJ2006/89405- y STS 4 - 02/10/2007 - 3568/2006
-EDJ2007/223168-). La Sentencia (STS 4 - 10/07/2008 - 4225/2007
-EDJ2008/155949-), reitera esa doctrina recordando que la normativa de ese Rgi-
men prescribe que no podrn obtener el derecho a percibir tales prestaciones los tra-
bajadores inscritos en el censo que no se encuentren al da en el pago de las cuotas;
defecto que no es susceptible de subsanacin al no estar previsto legalmente que el
pago efectuado fuera de plazo surta tales efectos.
En un supuesto de incapacidad temporal en el Rgimen General y a efectos de
carencia, cabe computar las cotizaciones al REA pese a existir descubiertos de cuotas
en el mismo, pues debe estarse a los requisitos exigidos en el Rgimen en el que se
causa la baja. (STS 4 - 10/11/2011 - 4491/2010 -EDJ2011/287024-).
131. Nacimiento y duracin del derecho al subsidio
[282]
. 1. El subsidio se
abonar, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, desde el da
[282] Dada nueva redaccin leyenda por art. 32 apartado 6 de Ley 42/1994 de 30 de diciembre de 1994,
siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario el salario nte-
gro correspondiente al da de la baja
[283]
.
En caso de enfermedad comn o de accidente no laboral, el subsidio se abona-
r, respectivamente, a partir del decimosexto da de baja en el trabajo ocasionada
por la enfermedad o el accidente, estando a cargo del empresario el abono de la
prestacin al trabajador desde los das cuarto al decimoquinto de baja, ambos in-
clusive
[284]
.
2. El subsidio se abonar mientras el beneficiario se encuentre en situacin de
incapacidad temporal, conforme a lo establecido en el art. 128 de la presente
Ley
[285]
.
[286]
3. Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador no tendr
derecho a la prestacin econmica por incapacidad temporal
[287]
.
[288]
[289]
1. Reconocimiento sin solicitud -oficialidad-
El abono de la prestacin cuestionada "no est condicionado a la previa solicitud
del beneficiario sino que se hace efectiva de modo directo y automtico conforme al
principio de 'oficialidad', una vez presentados los correspondientes partes de baja y
confirmacin (...)" (STS 4 - 17/02/1994 - 105/1993 -EDJ1994/1415-; STS 4 -
26/10/2004 - 4283/2003 -EDJ2004/184918-).
Como se aplica para esta prestacin el principio de oficialidad La entidad gesto-
ra o colaboradora encargada de su gestin, no poda alegar prescripcin ni aplicar la
retroactividad previstas en el art. 43 LGSS -EDL1994/16443-, puesto que deba abo-
narla desde que tuviera conocimiento de su existencia, aadiendo, adems, que en
relacin con dicha prestacin slo poda ser apreciada la caducidad del art. 44.2
-EDL1994/16443- cuando el beneficiario de la misma hubiera dejado transcurrir ms
de un ao sin reclamar el abono de la cantidad correspondiente a la mensualidad de
que se trate a partir del momento en que se produjo la baja en cuanto hecho causan-
[283] Vase O TAS/399/2004, de 12 febrero, sobre presentacin en soporte informtico de los partes m-
dicos de baja, confirmacin de la baja y alta correspondientes a procesos de incapacidad temporal
[284] Vase art. 78 Ley 13/1996, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social
[285] Vase RD 575/1997, de 18 abril, por el que se regulan determinados aspectos de la gestin y control
de la prestacin econmica de la Seguridad Social por Incapacidad Temporal
[287] Vanse arts. 6.3 y 12.2 RDLey 17/1977, de 4 marzo, sobre Relaciones de Trabajo
[289] Derogado apartado 4 por disposicin derogatoria nica apartado 2 de Ley 42/1994 de 30 de diciem-
te de la prestacin (...) El principio de que ni la prescripcin ni la retroactividad de
los tres meses poda ampliarse a esa prestacin sobre el argumento bsico de que, "el
abono de la prestacin econmica correspondiente a la situacin de incapacidad la-
boral transitoria no est condicionada a la previa solicitud del beneficiario, sino que
(cumplidos los presupuestos generales para su percepcin; alta, perodo de carencia
en su caso) se hace efectivo de modo directo y automtico conforme al principio de
'oficialidad', una vez presentados los correspondientes partes de baja y confirmacin
(...)". (STS 4 - 08/02/2007 - 4985/2005 -EDJ2007/21971-; STS 4 - 01/12/2008 -
3319/2007).
2. Abono de la prestacin y responsabilidad
El abono de las prestaciones econmicas por incapacidad temporal representa
una obligacin que vincula a la entidad gestora, de una parte, y al beneficiario, de
otra; que al empresario no le impone la ley otra obligacin que la de anticipar el pago
por cuenta de la entidad gestora, una vez que ha recibido el reglamentario parte m-
dico de baja y los de confirmacin; que tampoco la ley ha previsto que sea el empre-
sario el que, en caso de que el trabajador no rena los requisitos necesarios y a pesar
de ello perciba prestaciones, deba reclamar el reintegro de las prestaciones as perci-
bidas, pues es esta una competencia que corresponde en exclusiva a la entidad gesto-
ra de la Seguridad Social, por lo que tampoco deber "reintegrar" lo percibido por
otro, aunque se le reserven las acciones para repetir contra el verdadero obligado
(STS 4 - 02/04/2003 - 2723/2002 -EDJ2003/25708-; STS 4 - 15/07/2003 - 2863/2002
-EDJ2003/241295-; STS 4 - 11/12/2003 - 582/2003 -EDJ2003/202154-; STS 4 -
23/01/2009 - 3758/2007 -EDJ2009/16971-).
En caso de incapacidad temporal por contingencia comn asegurada por una
Mutua, y que se inicia despus de cesar el trabajador en la prestacin de servicios
pero durante el perodo correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas que no
haban sido disfrutadas, -manteniendo la empresa el alta y la cotizacin- el pago de
la prestacin es obligacin de la Mutua, no del INSS (STS 4 - 29/03/2007 -
4047/2005 -EDJ2007/29052-; STS 4 - 31/05/2007 - 2254/2006 -EDJ2007/70592-;
STS 4 - 18/09/2007 - 201/2007 -EDJ2007/175426-; STS 4 - 21/02/2008 - 3104/2006
-EDJ2008/25889-). Tratndose de recada -antes de seis meses- en situacin de IT de
un preceptor de desempleo contributivo, la responsabilidad en el pago de la presta-
cin corresponde a la aseguradora que asumi el pago de las prestaciones en la pri-
mera baja. En ste correspondiente a la Mutua, no al INSS (STS 4 - 13/11/2012 -
4367/2011).
Cuando se produce un cambio por la empresa de aseguradora de la contingencia
de incapacidad temporal por contingencias comunes, encontrndose en ese momen-
to el trabajador en situacin de incapacidad temporal, los nuevos subsidios se abona-
rn por la nueva aseguradora (STS 4 - 19/01/2004 - 49/2003 -EDJ2004/6748-, si-
guiendo doctrina de las sentencias STS 4 - 27/02/2001 - 1225/2000 -EDJ2001/9808-;
STS 4 - 31/05/2001 - 4092/2000 -EDJ2001/16098- y STS 4 - 28/10/2002 - 767/2002
-EDJ2002/123080-).
La solucin de asignar la responsabilidad en el caso litigioso a la nueva asegura-
dora equilibra los intereses de las entidades en presencia, pues "igual que debe asu-
mir (la nueva aseguradora) el pago de las incapacidades temporales existentes al co-
menzar su gestin, tambin quedar exonerada de continuar abonndolas, a partir
del momento en que la empresa decida" no mantener el convenio de asociacin (...).
La Mutua, desde el momento en que se hizo cargo de la gestin de la incapacidad
temporal por enfermedad comn en la empresa pas a percibir la fraccin de las co-
tizaciones de todos los trabajadores -incluida la del enfermo mientras la empresa tu-
vo que cotizar por l- que corresponde a dicha contingencia para financiarla respec-
to de todos ellos", por lo que "es lgico que sea la Mutua la que deba responder de las
prestaciones que se mantienen a partir de la fecha en que comienza su gestin".
(STS 4 - 04/02/2003 - 2134/2003 -EDJ2003/258489-; STS 4 - 25/06/2003 - 128/2002
-EDJ2003/241269-; STS 4 - 26/11/2003 - 3600/2002 -EDJ2003/187322-; STS 4 -
19/01/2004 - 49/2003 -EDJ2004/6748-; STS 4 - 02/10/2007 - 1310/2006
-EDJ2007/199884-).
Reitera el TS la doctrina segn la cual en materia de incapacidad temporal por
enfermedad comn, la aseguradora responsable de la prestacin en el supuesto de
prolongacin de la situacin de necesidad despus de la extincin del contrato de
trabajo, es la entidad que asuma el pago de la prestacin (STS 4 - 26/06/2007 -
2403/2006 -EDJ2007/144101-; STS 4 - 21/11/2007 - 3850/2006 -EDJ2007/260394-;
STS 4 - 20/11/2008 - 2662/2007 -EDJ2008/272977-; STS 4 - 26/03/2009 - 85/2008
-EDJ2009/101840-).
En caso de contingencia profesional, la doctrina es que es responsable del pago
del subsidio quien lo aseguraba a la fecha del hecho causante (STS 4 - 30/09/2003 -
1163/2002 -EDJ2003/127741-).
Es reiterada la doctrina del TS segn la cual es la entidad gestora y no la empresa
la responsable del abono de la prestacin de incapacidad temporal iniciada durante
el tiempo de tramitacin y/o ejecucin del proceso de despido calificado como im-
procedente o nulo (STS 4 - 22/07/2004 - 4037/2003 -EDJ2004/160178-; STS 4 -
05/07/2006 - 1090/2005 -EDJ2006/253526-; STS 4 - 04/12/2007 - 4611/2006
-EDJ2007/268994-).
El INSS no debe responder del abono de un subsidio de incapacidad temporal
por enfermedad comn satisfecho inicialmente por la Mutua aseguradora, cuando
con posterioridad se declara al trabajador en situacin de incapacidad permanente
total derivada de dicha contingencia y con efectos econmicos anteriores a la fecha
en que se inici la incapacidad temporal (STS 4 - 26/12/2007 - 839/2007
-EDJ2007/337951-; STS 4 - 25/02/2008 - 2077/2006 -EDJ2008/25882-).
3. No responsabilidad subsidiaria del INSS por insolvencia de la empresa cuando se
trata de contingencias comunes cubiertas por una Mutua
Si el trabajador no est en alta, la responsabilidad del pago del subsidio recae
directa y exclusivamente sobre la empresa. No existe obligacin alguna de anticipo
para el INSS (ni para la Mutua, si es sta la que cubre en la empresa tales contingen-
cias), puesto que en tal caso no rige el principio de automaticidad de las prestacio-
nes. Y tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS (o la Mutua
en su caso) por la insolvencia patronal. Pero si el trabajador est en alta y lo que se
produce es solo un defecto de aseguramiento (bien por cualificados descubiertos rei-
terados, bien por infracotizacin), la entidad que cubre las contingencias comunes
(INSS o, en su caso, la Mutua) s est obligada a anticipar el pago del subsidio, sin
perjuicio de su derecho de repeticin frente a la empresa y de su responsabilidad
subsidiaria por la insolvencia de sta. Pero cuando es la Mutua la aseguradora, el
INSS responde subsidiariamente de la insolvencia de sta, ms no de la insolvencia
de la empresa (STS 4 - 26/01/2004 - 4535/2002 -EDJ2004/55072-; STS 4 -
12/05/2005 - 2434/2004 -EDJ2005/83763-; STS 4 - 20/11/2006 - 2975/2005
-EDJ2006/345860-; STS 4 - 19/01/2007 - 4533/2005 -EDJ2007/7443-).
La incapacidad temporal derivada de contingencias comunes aseguradas, por
opcin del empleador, en una Mutua de accidentes de trabajo, viene sometida al r-
gimen jurdico de la Seguridad Social; y es claro que en ste las Entidades gestoras no
pueden reasegurar el riesgo derivado de los incumplimientos patronales de cotiza-
cin, ni, por ende, resarcirse de lo que satisfagan al trabajador-beneficiario. E igual
debe ocurrir cuando es una Mutua de Accidentes la que asume la funcin asegurado-
ra (STS 4 - 26/01/2004 - 4535/2002 -EDJ2004/55072-; STS 4 - 16/02/2005 -
2434/2004 -EDJ2005/83763-; STS 4 - 20/11/2006 - 2975/2005 -EDJ2006/345860-;
STS 4 - 19/01/2007 - 4533/2005 -EDJ2007/7443-).
Respecto de las contingencias comunes anticipadas por la Mutua, (...) no puede
aplicarse al INSS la regla de subsidiaridad para el caso de la insolvencia patronal pre-
vista para las profesionales; mxime cuando la Mutua es, de una parte, una entidad
colaboradora en la gestin de la Seguridad Social, sujeta a las facultades de direccin
y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 67 -EDL1994/16443- y 71
LGSS -EDL1994/16443-), con lo que la proteccin del beneficiario queda suficiente-
mente asegurada; y de otra, precisamente por la funcin aseguradora asumida res-
pecto de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, percibe "como
contraprestacin (...) la fraccin de cuota que se determine por el Ministerio de Tra-
bajo y Seguridad Social". (STS 4 - 21/05/2009 - 1515/2008 -EDJ2009/166009-).
4. Constitucionalidad del abono de los primeros das por el empresario
El carcter pblico del sistema de Seguridad Social no queda cuestionado por la
incidencia en l de frmulas de gestin o responsabilidad privadas, de importancia
relativa en el conjunto de la accin protectora de aqul. (...) La reforma introducida
por el Real Decreto-ley 5/1992, de 21 de julio -EDL1992/16146-, y la Ley 28/1992, de
24 de noviembre -EDL1992/17248-, en el art. 129.1 LGSS -EDL1994/16443- se en-
cuadra por lo dems en un conjunto de medidas de carcter urgente destinadas a re-
ducir el crecimiento del dficit pblico, actuando sobre los gastos pblicos, y no cabe
olvidar que en estos derechos de prestacin el grado de su efectividad se encuentra
condicionado por los medios econmicos disponibles [STC 16/10/1989 - 162/1989
-EDJ1989/9136-], dado el carcter limitado de los recursos. A este propsito respon-
den estas medidas, que, sin embargo, no han tratado de reducir el nivel de protec-
cin econmica por incapacidad laboral transitoria, pero que, para poderlo mante-
ner cumpliendo el mandato del art. 41 CE -EDL1978/3879-, han previsto un despla-
zamiento de la carga econmica correspondiente, de los fondos propios de la Seguri-
dad Social a los empresarios (STC 37/1994 - 10/02/1994 - 342/1993 - 1534/1993;
1581/1993; 1582/1993; 2138/1993; 2591/1993; 2641/1993; 2642/1993; 2643/1993;
2644/1993; 3123/1993; 3171/1993; 3172/1993; 342/1993; 3554/1993 y 3599/1993
-EDJ1994/1125-); y STC 129/1994 - 05/05/1994 - 3284/1993 -EDJ1994/4008-).
5. Cumplimiento del requisito de alta durante la tramitacin judicial
A efectos de lucrar prestacin de incapacidad temporal el TS ha entendido que
La declaracin de improcedencia o nulidad de despido obliga a la empresa, de
acuerdo con las normas legales (art. 209.6 LGSS -EDL1994/16443-) y reglamentarias
de aplicacin, a cotizar por el perodo correspondiente a salarios de tramitacin, sin
perjuicio de la obligacin del empresario de dar de baja al trabajador en cuanto se
produce su cese en la prestacin de servicios. El modo de conciliar ambas previsio-
nes normativas es considerar que el trabajador despedido, durante la tramitacin del
proceso de despido, puede adquirir con efectos retroactivos la situacin de asimila-
cin al alta, en caso de improcedencia o nulidad sobrevenidas del despido acordado.
De ah que, en tal supuesto, la entidad gestora de un lado perciba las cotizaciones
correspondientes a los salarios de tramitacin, y de otro lado quede obligada al abo-
no del subsidio de incapacidad temporal (STS 4 22/07/2004 - 4037/2003
-EDJ2004/160178-; STS 4 - 05/07/2006 - 1090/2005 -EDJ2006/253526-; STS 4 -
04/12/2007 - 4611/2006 -EDJ2007/268994-).
6. Prestacin en el RETA. Invitacin al pago
La regulacin precedente no tena prevista la invitacin al pago de las cuotas
adeudadas respecto de la prestacin de incapacidad temporal, pero la situacin ha
cambiado con la Ley 52/2003, de 10 de diciembre -EDL2003/144873-, que estableci
de forma expresa este mecanismo tambin para esta prestacin. As se recuerda en la
STS 4 - 10/02/2009 - 1253/2008 -EDJ2009/101826-, para reconocer la prestacin
con equiparacin a tal efecto de las cuotas ingresadas pendientes en va de apremio.
131 bis. Extincin del derecho al subsidio.
[290]
1. El derecho al subsidio se
extinguir por el transcurso del plazo mximo establecido para la situacin de in-
capacidad temporal de que se trate; por ser dado de alta mdica el trabajador, con
o sin declaracin de incapacidad permanente; por haber sido reconocido al bene-
ficiario el derecho al percibo de la pensin de jubilacin; por la incomparecencia
injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exmenes y reconocimien-
tos establecidos por los mdicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad
Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social; o por fallecimiento.
[291]
En el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del
plazo mximo establecido en el apartado a) del nmero 1 del art. 128 y el trabaja-
dor hubiese sido dado de alta mdica sin declaracin de incapacidad permanente,
slo podr generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o
similar patologa si media un perodo de actividad laboral superior a 180 das o si
el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a travs de los rganos competentes
para evaluar, calificar y revisar la situacin de incapacidad permanente del traba-
jador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestacin econmica por inca-
pacidad temporal.
[292]
Apartado 1 prrafo 3 (Derogado)
[293]
2. Cuando la situacin de incapacidad temporal se extinga por el transcurso
del plazo de 545 das fijado en el prrafo primero de la letra a) del apartado 1 del
art. 128, se examinar necesariamente, en el plazo mximo de tres meses, el esta-
do del incapacitado a efectos de su calificacin, en el grado de incapacidad per-
manente que corresponda.
[294]
No obstante lo previsto en el prrafo anterior, en aquellos casos en los que,
continuando la necesidad de tratamiento mdico por la expectativa de recupera-
[290] Aadido por art. 32 apartado 8 de Ley 42/1994 de 30 de diciembre de 1994, con vigencia desde
01/01/1995
[291] Dada nueva redaccin apartado 1 prrafo 1 por art. 34 apartado 4 de Ley 24/2001 de 27 de diciem-
[293] Derogado apartado 1 prrafo 3 por disposicin adicional 19 apartado 2 de Ley 35/2010 de 17 de
septiembre de 2010, con vigencia desde 19/09/2010
cin o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporacin labo-
ral, la situacin clnica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada califi-
cacin, sta podr retrasarse por el perodo preciso, que en ningn caso podr re-
basar los 730 das siguientes a la fecha en que se haya iniciado la incapacidad tem-
poral.
[295]
Durante los perodos previstos en este apartado no subsistir la obligacin de
cotizar
[296]
.
[297]
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los nmeros anteriores, cuando la extincin
se produjera por el transcurso del plazo mximo fijado en el apartado a) del n-
mero 1 del art. 128 o por alta mdica con declaracin de incapacidad permanente,
los efectos de la situacin de incapacidad temporal se prorrogarn hasta el mo-
mento de la calificacin de incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarn las
prestaciones econmicas de sta, salvo que las mismas sean superiores a las que
venia percibiendo el trabajador, en cuyo caso se retrotraern aquellas al momen-
to en que se haya agotado la incapacidad temporal.
[298]
En el supuesto de alta mdica anterior al agotamiento del plazo mximo de
duracin de la situacin de incapacidad temporal, sin que exista ulterior declara-
cin de incapacidad permanente, subsistir la obligacin de cotizar mientras no
se extinga la relacin laboral o hasta la extincin del plazo mximo de duracin
de la incapacidad temporal fijado en el apartado a) del nmero 1 del art. 128, de
producirse con posterioridad dicha declaracin de inexistencia de incapacidad
permanente.
[299]
En los supuestos a que se refiere el segundo prrafo del apartado precedente,
los efectos de la situacin de incapacidad temporal se prorrogarn hasta el mo-
mento de la calificacin de la incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarn
las prestaciones econmicas de sta.
[300]
1. Extincin por incomparecencia a reconocimientos
El art. 131.bis.1 (...) dispone la extincin del derecho al subsidio de incapacidad
temporal "por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias pa-
[296] Vase disposicin final 3 de la presente Ley
la consiguiente renumeracin de prrafos, con vigencia desde 01/01/2002
311 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Art. 131 bis
ra los exmenes y reconocimientos establecidos por los mdicos adscritos al Instituto
Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermeda-
des Profesionales de la Seguridad Social"; y esta atribucin a las mutuas patronales
tiene la condicin de una "facultad de gestin", sin perjuicio de que la conducta del
asegurado constituya una falta tipificada en la LISOS (art. 47 -EDL2000/84647-),
sancionable por parte de la entidad gestora (STS 4 - 07/03/2007 - 5410/2005
-EDJ2007/21166-; STS 4 - 15/03/2007 - 375/2006 -EDJ2007/21172-; STS 4 -
12/07/2007 - 454/2006 -EDJ2007/135890-; STS 4 - 07/02/2008 - 278/2007
-EDJ2008/25847-; STS 4 - 28/05/2008 - 1874/2007 -EDJ2008/111791-).
(...) de ello no puede deducirse que el legislador haya querido suprimir las facul-
tades de gestin que obviamente se derivan de la clara y contundente redaccin del
art. 131.bis.1 LGSS, (...) la norma ms moderna nicamente afecta a la sancin
(art. 47 LISOS -EDL2000/84647-) pero mantiene inclumes las conductas tipificadas
(en este caso, el art. 27 LISOS -EDL2000/84647-), mxime si se repara en que la Ley
45/2002 -EDL2002/52528-, lejos de pretender modificacin alguna en relacin con la
prestacin aqu debatida, ni siquiera en su vertiente sancionadora, tiene por objeto,
como reza su ttulo, el establecimiento de "medidas urgentes para la reforma del sis-
tema de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad". (...) Si a lo expuesto
se une que el artculo 131-bis-1 de la L.G.S.S. en su redaccin actual, dada por el
art. 34-4 de la Ley 24/2001 -EDL2001/50207-, responde a la puesta en marcha de me-
didas contra el fraude en el cobro de las prestaciones por incapacidad temporal, se-
gn lo convenido en la Recomendacin 13 del Pacto de Toledo, se comprende que
el espritu de la norma era facultar a la Mutua a extinguir la prestacin en caso de
incomparecencia injustificada a reconocimiento mdico y que en atencin a ello la
incomparecencia injustificada se configura legalmente como causa de extincin au-
tomtica del derecho al subsidio por incapacidad temporal (STS 4 - 05/10/2006 -
2966/2005 -EDJ2006/288906-, STS 4 - 09/10/2006 - 2905/2005 -EDJ2006/311899-,
STS 4 - 07/03/2007 - 5410/2005 -EDJ2007/21166-, STS 4 - 23/04/2007 - 900/2006
-EDJ2007/68213-, STS 4 - 15/04/2010 - 97/2007 -EDJ2010/84389-). La incompare-
cencia permite, por lo tanto, la extincin, salvo que se acredite causa que justifique la
inasistencia. (STS 4 - 06/03/2012 - 1727/2011).
2. Agotamiento del plazo mximo y recidivas
En lo que toca al requisito de nueva carencia para supuesto de recidiva tras ha-
ber agotado la duracin mxima, si bien en algn caso aislado se ha entendido que
cuando el beneficiario agot el perodo mximo de IT no puede iniciar un nuevo
proceso por la misma contingencia e idnticas dolencias sin haber cotizado en el es-
pacio intermedio durante seis meses (...), las restantes decisiones de la Sala han des-
tacado la innecesariedad de la carencia intermedia, argumentando que el derecho al
subsidio surge si se han cotizado 180 das en los ltimos cinco aos, sin necesidad de
Art. 131 bis LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 312
haber trabajado durante seis meses entre uno y otro proceso incapacitante (...). Doc-
trina sta que ciertamente ha de considerarse invalidada por la nueva redaccin dada
al art. 131 bis. 1 LGSS por la Ley 30/05 -EDL2005/206608-, arriba transcrito, requi-
riendo actividad laboral superior a seis meses o especfica emisin de baja por los co-
rrespondientes rganos del INSS. (...) El art. 131 bis. 1 LGSS, (...) va referido a la ca-
rencia y por lo mismo dara exclusiva respuesta a la necesidad o no necesidad de
nueva cotizacin, que sera exigible si previamente se hubiese agotado la duracin
mxima de la IT, pero que -contrario sensu- resulta innecesaria para el caso de que la
nueva baja no tenga lugar tras alcanzar aquella duracin mxima; conclusiones -por
otra parte- claramente deducibles de los trminos en que se expresan los arts. 9.1
OM 13/octubre/67 -EDL1967/161- y 128.2 LGSS -EDL1994/16443-. Pero est claro
que indirectamente el precepto da respuesta, siquiera parcial, al problema de la exi-
gencia de alta en la Seguridad Social, pues desde el momento en que requiere -tras el
agotamiento del subsidio- haber satisfecho nueva carencia para la postrera baja por
IT, con ello tambin requiere alta en la Seguridad Social. Aunque queda sin resolver
el supuesto de recada tras alta mdica anterior al agotamiento del periodo de subsi-
dio, que es el concreto caso de autos. Para este supuesto, la Sala entiende oportuno
diferenciar -conforme a lo que tratamos en el precedente en el apartado primero del
fundamento tercero y pese a reconocer la absoluta identidad semntica- entre la legal
"recada" en el proceso de IT (baja producida por la misma o similar enfermedad, sin
agotar la duracin mxima de la incapacidad y sin que se haya completado el plazo
de seis meses de actividad) y lo que bien pudiera calificarse -exclusivamente a los
meros efectos de distinguirla de la primera- como "recidiva" en la situacin de IT
(nuevas bajas por la misma enfermedad tras agotar el periodo mximo de subsidio; y
bajas por diferente patologa), que -a diferencia de la "recada" propiamente dicha-
ya integrara un nuevo proceso de IT independiente. Y en tanto para este ltimo su-
puesto resulta claramente exigible la concurrencia general de todos los requisitos en
la fecha de la correspondiente baja por la "recidiva" (para misma o similar patologa),
por imponerlo as los arts. 130 -EDL1994/16443- y 131 bis LGSS, tal como argumen-
tan las precitadas sentencias en que se basa la decisin recurrida [STS 4 -
27/06/2006 - 1372/2004 -EDJ2006/253506- y STS 4 - 06/07/2006 - 510/2005
-EDJ2006/261560-], en el primero de los casos -"recada" en sentido legal- ha de apli-
carse la doctrina sentada en la resolucin de contraste [STS 4 - 05/07/2000 -
4415/1999 -EDJ2000/36188-], expresiva de que "el rgimen de recadas supone que
estamos ante un perodo nico (...) y que los requisitos entonces exigidos y ostenta-
dos (a la fecha de la baja inicial) (...) conservan ahora, cuando la segunda baja mdi-
ca, toda su virtualidad". (STS 4 - 01/04/2009 - 516/2008 -EDJ2009/101833-).
Por su parte, la (STS 4 - 23/06/2009 - 2983/2008 -EDJ2009/190323-), aplicando
ya la reforma de la Ley 30/2005 -EDL2005/206608-, sostiene que tiene derecho a las
prestacin por incapacidad temporal quien despus de haber agotado un primer pe-
riodo de incapacidad temporal derivado de enfermedad comn y antes de que tras-
curran seis meses causa una nueva baja por la misma enfermedad.
(...) los preceptos reseados, que confieren la posibilidad de reconocer o no la
nueva prestacin por IT, parece incuestionable que la existencia de "la misma o simi-
lar patologa" no puede constituir por s misma el fundamento de que el subsidio se
deniegue, sino que esta decisin -como su antnima de reconocimiento- habr de
depender de otras razones, y muy singularmente de la incidencia de la patologa so-
bre la capacidad de trabajo, de manera que la denegacin por simple identidad o si-
militud de procesos morbosos se presenta -dado el tenor de los preceptos- causa de
justificacin insuficiente y decisin incursa en arbitrariedad (STS 4 - 08/07/2009 -
3536/2008 -EDJ2009/217624-; STS 4 - 13/07/2009 - 2576/2008 -EDJ2009/217622-;
STS 4 - 23/07/2010 - 3808/2009 -EDJ2010/196310-; STS 4 - 08/11/2011 - 3140/2010
-EDJ2011/287011-; STS 4 - 10/12/2012 - 3429/2011 -EDJ2012/302030-).
3. Valoracin de las patologas
(...) "la misma o similar patologa", las previsiones normativas de que tratamos
nos llevan a colegir que la identidad o similitud no van referidas - total o parcialmen-
te- al cuadro mdico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan slo a las inicialmente
determinantes de IT. Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemtico, que
cuando se resuelve sobre la IP se est decidiendo la capacidad laboral por secuelas
"previsiblemente definitivas" (art. 136.1 LGSS -EDL1994/16443-), en tanto que cuan-
do se trata de IT nos encontramos, por definicin, ante procesos que tambin "previ-
siblemente" inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde
una perspectiva literal, que el agotamiento de la duracin mxima establecida para el
proceso de IT nicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de
la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no slo es impredica-
ble el agotamiento del periodo mximo de duracin (12/18 meses), sino que de ellas
tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial (se diagnostican durante una
baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante); y c) en el plano finalsti-
co, si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT "indefinida
discontinua", no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diag-
nstico inicial respecto del que afirmar esas prolongaciones que por la va prctica
pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV (STS 4 - 08/07/2009 -
3536/2008 -EDJ2009/217624-, STS 4 - 15/07/2009 - 3420/2008 -EDJ2009/225193-).
4. Extincin por agotamiento del plazo mximo y resolucin de la incapacidad perma-
nente
La especfica situacin de incapacidad temporal recogida en el prrafo segundo
del nmero 2 del art. 131 bis de la LGSS es una situacin excepcional, por lo que
resulta totalmente lgico que concluya en el momento en que se resuelva lo oportu-
no sobre la invalidez permanente -ya en sentido favorable o ya adverso-, sin necesi-
dad de esperar a la notificacin al interesado, pues en esta situacin, que es objetiva,
no debe tener incidencia alguna un elemento de carcter subjetivo, cual es el del co-
nocimiento por parte del trabajador afectado del contenido de la resolucin
(STS 4 - 11/07/2000 - 2509/1999 -EDJ2000/23696-; STS 4 - 12/01/2001 - 1834/2000
-EDJ2001/376-; STS 4 - 11/04/2001 - 3143/2000 -EDJ2001/10544-; STS 4 -
30/04/2001 - 1623/2000 -EDJ2001/16070-; STS 4 - 17/05/2001 - 3461/2000
-EDJ2001/15994-; STS 4 - 30/04/2002 - 1192/2001 -EDJ2002/27280-).
La situacin de incapacidad temporal se mantendr "mientras el trabajador reci-
ba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y est impedido para el trabajo"
(art. 128.1 -EDL1994/16443-), sin que el mero hecho de que, iniciadas actuaciones
administrativas tendentes a conseguir una posible declaracin de incapacidad per-
manente, terminen aqullas con la decisin de no declarar tal incapacidad, pueda dar
lugar a la extincin del subsidio establecido en el art. 129 de la LGSS
-EDL1994/16443- para la situacin de incapacidad temporal que nos ocupa; y ello es
as porque la situacin a la que acabamos de referirnos no viene contemplada entre
las nicas que pueden dar lugar a la extincin del referido subsidio, causas que no
son otras que las taxativamente mencionadas en el nmero 1 del art. 131.bis del pro-
pio Texto legal (STS 4 - 22/11/2005 - 4415/2004 -EDJ2005/237474-; STS 4 -
21/07/2011 - 3692/2010 -EDJ2011/216910-).
Todos los tiempos de intervalo entre la terminacin de la duracin mxima de
la situacin de incapacidad temporal (y de su eventual prrroga) y la fecha de decla-
racin o calificacin de la incapacidad o invalidez permanente se consideran en la
regulacin vigente perodos protegidos, en los que corresponde el otorgamiento al
asegurado de una u otra de las prestaciones previstas para las referidas situaciones.
As sucede: (...) en el supuesto normal de examen y calificacin del incapacitado a
rengln seguido ("plazo mximo de tres meses") del agotamiento del perodo de in-
capacidad temporal de doce meses prorrogables a dieciocho. Y as sucede tambin:
(...) en el supuesto excepcional de demora de la calificacin del grado de invalidez
permanente cuando la situacin clnica del incapacitado en situacin de baja mdica
lo hiciere aconsejable (STS 4 - 11/12/2001 - 651/2001 -EDJ2001/66342-).
El artculo 131.bis de la Ley General de la Seguridad Social establece que el sub-
sidio de incapacidad temporal se extinguir por el transcurso del plazo mximo pre-
visto para esta situacin en el artculo 128.1.a) de la misma Ley -EDL1994/16443-
(12 meses ms una prrroga de 6 meses) y el numero 2 del artculo 131.bis prev que
en este supuesto "se examinar necesariamente, en el plazo de tres meses, el estado
del incapacitado a efectos de su calificacin como invlido permanente". Sin embar-
go, el prrafo segundo de este apartado dispone que "en aquellos casos en los que,
continuando la necesidad de tratamiento mdico, la situacin clnica del interesado
hiciera aconsejable demorar la citada calificacin, sta podr retrasarse por el pero-
do preciso, que en ningn caso podr rebasar los treinta meses siguientes a la fecha
en que se haya iniciado la incapacidad temporal". Estamos, por tanto, ante una pr-
rroga excepcional frente a la normal del artculo 128.1.a) de la Ley General de la Se-
guridad Social -EDL1994/16443-; sta ltima puede tener una duracin corta de tres
meses, mientras que la primera llega hasta el lmite de treinta meses. Pero en todo
caso durante esas prrrogas se mantiene la incapacidad temporal y el abono del sub-
sidio. As lo indica el actual prrafo tercero del nmero 3 del artculo 131.bis
-prrafo 2 hasta la reforma del 2001- cuando establece que en los supuestos a que se
refiere el segundo prrafo del n 2 -es decir, en la prrroga excepcional larga hasta
los 30 meses- los efectos de la situacin de incapacidad temporal se prorrogarn has-
ta el momento de la calificacin de la incapacidad permanente, en cuya fecha se ini-
ciarn las prestaciones econmicas de sta (...) El problema surge cuando, agotado el
plazo mximo, la calificacin de la situacin a efectos del eventual reconocimiento o
denegacin de una incapacidad permanente no se ha producido. En este caso (...) la
solucin ms conforme a las finalidades de la norma es la de entender que tambin
en el supuesto de superacin del plazo mximo de la prrroga extraordinaria se apli-
ca la regla del prrafo tercero del nmero 3 del artculo 131.bis de la Ley General de
la Seguridad Social, que prev que "en los supuestos a que se refiere el segundo p-
rrafo del apartado precedente, los efectos de la situacin de incapacidad temporal se
prorrogarn hasta el momento de la calificacin de la incapacidad permanente, en
cuya fecha se iniciarn las prestaciones econmicas de sta". (STS 4 - 25/02/2003 -
1138/2002 -EDJ2003/11892-; STS 4 - 01/12/2003 - 3569/2002 -EDJ2003/202179-).
El transcurso de los dieciocho meses desde el inicio de la situacin de incapaci-
dad temporal determina la extincin del derecho al subsidio econmico cuando se
dicta la resolucin del INSS, aun cuando el beneficiario siga precisando asistencia.
As se sostiene en STS 4 - 10/06/2008 - 652/2007 -EDJ2008/119139- examinando los
arts. 128.1 a) -EDL1994/16443- y 131 bis 2) LGSS vigente en la fecha del hecho cau-
sante. Lo decisivo en este supuesto es que no resulta aplicable el nmero 2 del
art. 131 bis pues la resolucin administrativa denegando el reconocimiento de una
incapacidad permanente en cualquiera de sus grados supone que la entidad gestora
no considera aconsejable demorar la calificacin, ni por tanto prorrogar los efectos
de la incapacidad temporal, aunque el interesado est pendiente de una intervencin
quirrgica, porque las secuelas existentes no impiden el trabajo. Y si as fuera, lo pro-
cedente sera entonces declarar la invalidez permanente revisable en el plazo legal.
Por ello, tampoco es posible seguir percibiendo el subsidio de incapacidad tem-
poral cuando se han agotado los dieciocho meses y se ha valorado la situacin de in-
capacidad permanente del beneficiario, aunque se le hayan denegado las prestacio-
nes por esta ltima situacin por falta de carencia (STS 4 - 25/02/2003 - 1138/2002
-EDJ2003/11892-).
5. Prrroga de los efectos
Si las cantidades devengadas por el beneficiario en concepto de subsidio por in-
capacidad temporal no son objeto de reintegro cuando no se reconozca el derecho a
la prestacin de invalidez permanente y, que por ello, son a cargo de la Entidad Ges-
tora, entidad colaboradora o empresa responsable de la prestacin por incapacidad
temporal, es lgico concluir (...) que igual ocurre, cuando el reconocimiento de la in-
capacidad permanente no retrotrae sus efectos econmicos a la fecha del alta, en el
supuesto de que el subsidio por incapacidad temporal es de cuanta superior a la
prestacin por invalidez permanente (STS 4 - 13/06/2003 - 1104/2002
-EDJ2003/241204-).
6. Incapacidad temporal y desempleo
No se advierte en el legislador el propsito de transformar lo que es una situa-
cin de Incapacidad Temporal en desempleo mientras aquella persista, pues lo nico
que contempla es que su cuanta sea la del desempleo mientas no se agote o se pro-
duzca el alta y slo a partir de ese momento inicia la situacin de desempleo, con el
descuento de lo percibido. De haber existido la voluntad de transformar la situacin
de Incapacidad Temporal en desempleo al producirse la extincin, esa habra sido la
diccin del precepto. As se pone de manifiesto cuando, en reforma posterior a los
hechos enjuiciados, Ley 40/07, de 4 de Diciembre, no introduce modificacin alguna
a travs de su artculo 8 -EDL2007/211483- en el rgimen de la cuestin debatida,
siendo otros los aspectos que han merecido su atencin. Por el contrario, para el de-
sempleado que inicia Incapacidad Temporal, se interrumpe aquella situacin presta-
cional, dando entrada a la de Incapacidad Temporal hasta su alta o agotamiento,
momento en el que se reanuda la situacin de desempleo, sin descuento del tiempo
transcurrido en Incapacidad Temporal. La conclusin es que las situaciones no son
reversibles, sin perjuicio de la peculiaridad de su cuanta. A cada situacin le corres-
ponde su prestacin y no cabe permutar a voluntad del interesado la situacin de In-
capacidad Temporal en desempleo ni al revs (STS 4 - 13/04/2009 - 2255/2008
-EDJ2009/112241-).
7. Fecha final del percibo efectivo del subsidio
Debe abonarse el subsidio de IT (...) hasta el momento de la notificacin de la
resolucin administrativa; porque, adems, es a partir de dicho instante cuanto el
trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, cuando empezar,
en su caso, a lucrar el correspondiente salario (STS 4 - 18/01/2012 - 715/2011
-EDJ2012/15960-).
8. Entidad responsable del pago una vez superados los 18 meses
En un supuesto derivado de contingencia comn cabe afirmar la responsabilidad
de la Mutua responsable del abono de la prestacin en el momento del hecho cau-
sante, an en el supuesto de prrroga excepcional por haberse superados los 18 me-
ses (STS 4 - 26/03/2009 - 85/2008 -EDJ2009/101840-; STS 4 - 20/02/2012 -
699/2011 -EDJ2012/49663-).
9. Mutua responsable cuando hay sucesin de mutuas en el aseguramiento
Formalizado el cambio de cobertura, la nueva Mutua asumir tanto la gestin co-
mo el pago de la prestacin de IT por contingencias comunes de los trabajadores al
servicio de los asociados, condicin que ostenta el trabajador con contrato de trabajo
suspendido por causa de tal incapacidad (STS 4 - 17/07/2012 - 2516/2011
-EDJ2012/206742-).
132. Prdida o suspensin del derecho al subsidio.
[301]
1. El derecho al sub-
sidio por incapacidad temporal podr ser denegado, anulado o suspendido:
a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o con-
servar dicha prestacin.
b) Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena.
2. Tambin podr ser suspendido el derecho al subsidio cuando, sin causa ra-
zonable, el beneficiario rechace o abandone el tratamiento que le fuere indica-
do
[302]
.
1. Actividad laboral durante la baja. El caso concreto de la pluriactividad
El referido precepto establece que "el derecho al subsidio de incapacidad tempo-
ral podr ser denegado, anulado o suspendido (...) cuando el beneficiario trabaje por
cuenta propia o ajena". Una exgesis literal del precepto, con contenido general apli-
cable a todos los casos, puede llevar a la conclusin de que existe incompatibilidad
entre la percepcin del subsidio de IT y el trabajo. Pero, esta aseveracin, en el su-
puesto de pluriactividad, ira contra los principios de nuestro ordenamiento jurdico,
que impone el deber de afiliacin y alta por la realizacin de distintas actividades,
pues no sera lgico esta obligatoriedad de alta y cotizacin, para luego no reconocer
la compatibilidad entre las situaciones que pudieran derivar de la doble afiliacin a
diferentes regmenes de la Seguridad Social (STS 4 - 19/02/2002 - 2127/2001
-EDJ2002/13494-).
[302] Vase art. 2.4 Ley 41/2002, de 14 noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica
Est claro que de la mera literalidad del precepto se desprende que lo que el le-
gislador ha querido impedir con tal previsin normativa es el fraude que podra su-
poner que quien est percibiendo una prestacin precisamente por su incapacidad
para trabajar derivada de una enfermedad, se halle, sin embargo, trabajando, y est
igualmente claro que tal previsin est pensada para la generalidad de las situaciones
(...). Pero esta interpretacin (...) es ms compleja cuando (...) como consecuencia de
tener el afectado por la incapacidad una doble actividad se halla obligatoriamente
afiliado a dos regmenes de la Seguridad Social distintos, pues en tal caso pueden lle-
gar a producirse una variedad de situaciones ante las que la aplicacin adecuada de
dicho precepto no podra derivar nicamente de aquella interpretacin literal de di-
cho precepto sino de otros criterios que contemplaran su finalidad, la influencia in-
capacitante de aquella enfermedad sobre los dos trabajos, o la aplicacin de otros
principios del derecho como el de proporcionalidad (...) si el mero hecho de figurar
en alta en el RETA mientras se est de baja laboral por enfermedad en el Rgimen
General es causa de denegacin de la prestacin por esta incapacidad temporal, y la
respuesta congruente con la interpretacin meramente literal del precepto ha de ser
la de que, puesto que lo incompatible con la enfermedad es el trabajo efectivo, en un
caso como el presente en el que la sentencia recurrida parta de la realidad de que el
interesado no haba llevado a cabo ningn trabajo por cuenta propia durante el pe-
rodo de baja por enfermedad en su trabajo dependiente, esa situacin no es contra-
ria a lo dispuesto en el art. 132.1.b) LGSS y por lo tanto no estaba justificada la dene-
gacin de la prestacin por parte del INSS (STS 4 - 07/04/2004 - 1508/2003
-EDJ2004/44788-).
2. Rechazo o abandono de tratamiento
El procedimiento impuesto por el art. 17.2 del Decreto 2766/1967
-EDL1967/1963- nicamente resulta exigible para el caso (...) de que sea el beneficia-
rio de la asistencia sanitaria quien haya solicitado de la Entidad gestora o colabora-
dora autorizacin, bien para no someterse al tratamiento que le haya sido prescrito,
o bien para abandonar ulteriormente este tratamiento (...). Es nicamente en este su-
puesto cuando la Entidad deudora de la prestacin podr manifestar su aquiescencia
o su oposicin a lo solicitado, previa la informacin que al efecto estime necesaria.
Pero cuando (...) el beneficiario simplemente se haya limitado a acudir a las vas de
hecho, abandonando el tratamiento sin solicitar previamente autorizacin de la deu-
dora de la prestacin, no puede requerirse la tramitacin de procedimiento alguno
por parte de la Entidad gestora o colaboradora, por cuanto el nico acto que regla-
mentariamente da lugar a la incoacin de dicho procedimiento es la solicitud del be-
neficiario, y sta es inexistente. Exigir en estos casos a la repetida Entidad el segui-
miento de un expediente, supondra tanto como imponerle la carga de compeler al
beneficiario a formular una solicitud al respecto, para cuya compulsin es evidente
que aqulla no viene legal ni reglamentariamente facultada (STS 4 - 22/04/2002 -
410/2001 -EDJ2002/27152-).
El problema de este litigio estriba en decidir si las facultades a que se refiere ese
art. 132 LGSS facultan a las Mutuas para adoptar las decisiones que en l se refieren.
Debiendo acogerse la solucin negativa, a la vista de las normas (...) que regulan la
materia sancionadora de las infracciones cometidas por los beneficiarios de la Segu-
ridad. (...) No quiere decir lo hasta ahora expuesto que las Mutuas no puedan extin-
guir la prestacin en otros supuestos como los de incomparecencia a los reconoci-
mientos mdicos, fraude en la obtencin o conservacin del subsidio o desatencin
del tratamiento mdico, supuestos todos ellos que quedan fuera de la decisin del
presente recurso (STS 4 - 05/10/2006 - 2966/2005 -EDJ2006/288906-; STS 4 -
09/10/2006 - 2905/2005 -EDJ2006/311899-; STS 4 - 10/10/2007 - 4133/2005
-EDJ2007/223144-; STS 4 - 05/11/2007 - 647/2007 -EDJ2007/206268-; STS 4 -
18/02/2009 - 2116/2007 -EDJ2009/92551-).
133. Perodos de observacin y obligaciones especiales en caso de enfermedad
profesional. 1. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1 b) del art. 128, se consi-
derar como perodo de observacin el tiempo necesario para el estudio mdico
de la enfermedad profesional cuando haya necesidad de aplazar el diagnstico de-
finitivo.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entender sin perjuicio de las obli-
gaciones establecidas, o que puedan establecerse en lo sucesivo, a cargo de este
Rgimen General o de los empresarios, cuando por causa de enfermedad profe-
sional se acuerde respecto de un trabajador el traslado de puesto de trabajo, su
baja en la empresa u otras medidas anlogas
[303]
.
En muchas ocasiones, puede ser necesario aplazar el diagnstico definitivo para
realizar un estudio mdico previo a la declaracin y reconocimiento de la enferme-
dad profesional, y ese estudio puede llevar consigo la baja en el trabajo. A ese tiempo
en el que el estudio ha de realizarse y la persona trabajadora no es apta para su traba-
jo se le llama perodo de observacin. El perodo de observacin tiene una duracin
mxima de seis meses, pero puede ser prorrogado por igual plazo si se estima necesa-
rio para el estudio y diagnstico de la enfermedad. Al trmino de dicho perodo el
trabajador pasa a la situacin que proceda o continuar en IT, computndose el pe-
rodo de observacin a efectos de la duracin mxima de la misma. Durante este pe-
rodo el trabajador se encuentra en situacin asimilada a la de Incapacidad Temporal
[303] Vanse arts. 25 y 26 Ley de Prevencin de Riesgos laborales
y percibe la correspondiente prestacin econmica (STSJ Pas Vasco-Sala de lo So-
cial-21/02/2006 - 2568/2005 -EDJ2006/83058-).
CAPTULO IV BIS
Maternidad
[304]
SECCIN PRIMERA
Supuesto general
[305]
133 bis. Situaciones protegidas.
[306]
A efectos de la prestacin por mater-
nidad prevista en esta Seccin, se consideran situaciones protegidas la materni-
dad, la adopcin y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple
de conformidad con el Cdigo Civil o las leyes civiles de las Comunidades Aut-
nomas que lo regulen, siempre que, en este ltimo caso, su duracin no sea infe-
rior a un ao, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los pe-
rodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo pre-
visto en el art. 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aproba-
do por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el art. 30.3 de la
Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la funcin pblica.
1. Titularidad de la madre y condiciones para ceder el disfrute al padre
Se cuestiona en la presente litis el derecho del padre al subsidio cuando la ma-
dre, que ha comenzado a disfrutar del mismo, efecta la opcin a favor de su disfrute
por el padre, en momento posterior a la solicitud del citado subsidio (...). Del exa-
men de tales preceptos resulta que el descanso por maternidad comporta una rela-
cin triangular empresario/trabajador/Seguridad Social, que se desenvuelve en dos
planos perfectamente diferenciados, el aspecto laboral (relacin empresario/trabaja-
dora: derecho al descanso por maternidad) y el aspecto prestacional o de seguridad
social (relacin Seguridad Social/trabajadora: derecho al subsidio por maternidad).
Aunque ambos aspectos estn ntimamente relacionados no pueden confundirse
[304] Dada nueva redaccin por disposicin adicional 18 apartado 6 de Ley Orgnica 3/2007 de 22 de
marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007
pues cada uno de ellos tiene su propia regulacin, hasta el punto de que puede existir
derecho al descanso (seis semanas obligatorias para la madre trabajadora tras el naci-
miento del hijo) y no existir derecho al subsidio de maternidad (por no cumplir al-
guno de los requisitos del mismo, por ejemplo no reunir el periodo de carencia). (...)
El derecho al subsidio por maternidad aparece recogido en el artculo 133 ter de la
Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, que lo establece a favor de los
trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que fuera su sexo que disfruten de los des-
cansos establecidos en el artculo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475-, renan los requisitos del artculo 124.1 de la Ley General de la Se-
guridad Social -EDL1994/16443- y acrediten ciento ochenta das de cotizacin den-
tro de los cinco aos anteriores al parto, (redaccin vigente en la fecha del hecho
causante). Por lo tanto, no cabe establecer como requisito para que el padre disfrute
una parte del subsidio de maternidad, cedido por la madre, el que sta, en el momen-
to de solicitar dicho subsidio, opte por que una parte del mismo lo perciba el padre
(STS 4 - 20/05/2009 - 3749/2008 -EDJ2009/178835-).
El art. 48.4, primer prrafo del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-
concede la suspensin del contrato de trabajo por 16 semanas a la mujer por razn
de parto, y que ella es la titular de este derecho. En su consecuencia, es requisito
esencial del supuesto que la trabajadora que d a luz est vinculada por un contrato
laboral susceptible de suspensin segn previene el art. 45 d) del propio Estatuto de
los Trabajadores -EDL1995/13475- (...). Para que el padre disfrute de este descanso
se precisa segn previene el propio precepto "que el padre y la madre trabajen" y que
sta "al iniciarse el perodo de descanso por maternidad opte porque el padre disfrute
de una parte determinada del mismo". La exigencia de que el padre y la madre traba-
jen, no puede entenderse en el sentido de que la necesidad de que la madre est liga-
da por un contrato laboral, se suprima, bastando que tenga una actividad laboral por
cuenta propia, pues el prrafo 2 del nm. 4 del art. 48 -EDL1995/13475-, est referi-
do al primero, y en ste como ya se dijo slo concede el derecho al permiso, por par-
te de la mujer trabajadora sujeta a un contrato laboral (...). El art. 133 bis de la LGSS
al reconocer las prestaciones por maternidad no distingue por razn de sexo y que la
disposicin adicional 11 bis de la ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443- reconoce a la trabajadora por cuenta propia prestaciones por ma-
ternidad anlogas a la trabajadora por cuenta ajena. Ahora bien, esta regulacin de la
proteccin de la maternidad, no es ajena a lo dispuesto en el art. 48.4 del Estatuto de
los Trabajadores -EDL1995/13475- y prueba evidente de ello es la remisin que se
hace al mismo, en el art. 133 bis. En su consecuencia, ni el art. 48.4 -EDL1995/13475-
ni la regulacin de las prestaciones por maternidad otorgadas en la Ley de Seguridad
Social autorizan a que la mujer trabajadora por cuenta propia goce del permiso por
maternidad, presupuesto primero para que el padre pueda disfrutar de parte del mis-
mo por opcin, en este sentido, de la madre, y no habindolo entendido as la sen-
tencia recurrida, es claro que infringe por interpretacin errnea los preceptos anali-
zados (STS 4 - 18/03/2002 - 1042/2001 -EDJ2002/27054-), aclarando que tal crite-
rio es concordante con el expuesto en STS 4 - 28/12/2000 - 1479/2000
-EDJ2000/55105-, al interpretar la regulacin precedente a la Ley 39/1999, de 5 de
noviembre -EDL1999/63356-.
El ncleo central del debate se sita en torno a la interpretacin del art. 48.4 del
ET -EDL1995/13475- y, en definitiva, a decidir si para que el padre pueda disfrutar
del descanso durante las cuatro ltimas semanas de suspensin del contrato por cau-
sa de maternidad, percibiendo la prestacin a la que se refieren los arts. 133 bis y 133
ter de la LGSS -EDL1994/16443-, es o no imprescindible que l y la madre presten
servicios de naturaleza laboral y que estn incluidos en el Rgimen General de la Se-
guridad Social. La doctrina en la materia ya ha sido unificada por la sentencia
28/12/00 - 1479/00 -EDJ2000/55105- (...)
A) De la redaccin del art. 48.4 del ET -EDL1995/13475- (dictado en desarrollo
del art. 39.1 de la Constitucin Espaola -EDL1978/3879-, a cuyo tenor los poderes
pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia) se des-
prende que la titular del derecho que nos ocupa es la madre, pero queda facultada
para transferir el disfrute parcial de ese derecho al padre.
B) Solamente quien es titular de ese derecho puede cederlo, de tal suerte que para
que el padre, por ms que est afiliado a la Seguridad Social, pueda disfrutarlo, es
preciso que la madre se lo ceda.
C) En el caso de nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2000 -EDJ2000/55105-,
la madre, por su condicin de Registradora de la propiedad, quedaba fuera del mbi-
to de aplicacin del ET -EDL1995/13475-, por lo que dicha resolucin decidi que, al
no ser aqulla titular de ninguno de los derechos reconocidos en tal cuerpo normati-
vo a los trabajadores por cuenta ajena, no poda hacer cesin a su marido de un dere-
cho del que ella careca. Exactamente lo mismo sucede en el presente supuesto, en el
que la madre ejerce una profesin liberal -la abogaca-, por lo que su actividad queda
fuera del mbito de aplicacin del ET y, en consecuencia, tampoco puede ceder a su
marido un derecho del que ella carece (STS 4 - 20/11/2001 - 201/2001
-EDJ2001/47907-).
En todo caso, debe tenerse en cuenta que estas resoluciones se refieren a partos
ocurridos antes de la entrada en vigor del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviem-
bre, regulador de las prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social por
maternidad y riesgo durante el embarazo, publicado en el BOE de 17 de noviembre
de 2001 -EDL2001/39405-, que por evidentes razones de temporalidad no se pudo
tener en cuenta. Y el artculo 1 de esta norma -EDL2001/39405- indica que las dispo-
siciones establecidas en los captulos II -EDL2001/39405- y III del RD
-EDL2001/39405- (Subsidio por maternidad y por riesgo durante el embarazo) sern
de aplicacin a todos los Regmenes de la Seguridad Social, sin ms particularidades
que las que se indican, expresamente, en el mismo.
De otra parte, tras la LO 3/2007, de 22 de marzo -EDL2007/12678-, se incorpora
un nuevo prrafo al art. 48,4 ET -EDL1995/13475- que de un modo ms o menos
directo alude a la problemtica que nos ocupa, yendo incluso ms all, a saber: En el
caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con
derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el
otro progenitor tendr derecho a suspender su contrato de trabajo por el perodo
que hubiera correspondido a la madre, lo que ser compatible con el ejercicio del de-
recho reconocido en el artculo siguiente. As las cosas, hoy la disposicin adicional
undcima bis LGSS -EDL1994/16443- especifica que los trabajadores por cuenta aje-
na y por cuenta propia incluidos en los distintos Regmenes Especiales del sistema
tendrn derecho a la prestacin por maternidad con la misma extensin y en los
mismos trminos y condiciones que los previstos para los trabajadores del Rgimen
General en el captulo IV bis del Ttulo II de la presente Ley -EDL1994/16443-. En
este sentido, es fcil comprobar que la tendencia de las normas laborales de los lti-
mos tiempos es a la equiparacin, en lo posible, de los distintos Regmenes de la Se-
guridad Social, equiparacin que, en lo referente al Rgimen de los trabajadores au-
tnomos pretende, en sentido favorable para stos, igualar sus condiciones laborales
a las que tienen los trabajadores incluidos en el Rgimen General de la Seguridad So-
cial.
Por lo dems, debe tenerse en cuenta que en la redaccin actual del art. 48,4 ET
-EDL1995/13475-: No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inme-
diatamente posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de
que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el perodo de descanso por
maternidad, podr optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determina-
da e ininterrumpida del perodo de descanso posterior al parto bien de forma simul-
tnea o sucesiva con el de la madre. De otra parte, quiz convenga tener presente
que el art. 3,4 in fine del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan
las prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, pa-
ternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural
-EDL2009/18505-, que sustituye al tantas veces citado RD 1251/2001
-EDL2001/39405-, dispone lo que sigue (claramente en lnea con lo sealado ante-
riormente): Cuando la madre no tuviese derecho a prestaciones, por no hallarse in-
cluida en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta pro-
pia o Autnomos ni en una mutualidad de previsin social alternativa, el otro proge-
nitor podr percibir el subsidio por maternidad en los trminos y con las condicio-
nes que se indican en el primer prrafo de este apartado. Y no hay que olvidar que
esta norma reglamentaria es, como se advierte expresamente en la Exposicin de
Motivos -EDL2001/39405-, el desarrollo normativo de las modificaciones legislativas
operadas por la mencionada Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo
-EDL2007/12678-.
2. Adopcin mltiple
Slo a los hechos causantes posteriores a la Ley 52/2003, de disposiciones espec-
ficas en materia de Seguridad Social -EDL2003/144873-, que equipar a todos los
efectos prestacionales el parto mltiple y la adopcin mltiple, puede aplicrseles es-
ta equiparacin, para los anteriores, la adopcin mltiple no da derecho a una pres-
tacin diversa a la simple (STS 4 - 24/06/2004 - 4504/2003 -EDJ2004/83089-).
3. Adopcin en el extranjero
La prestacin de maternidad en caso de adopcin en el extranjero toma como he-
cho causante el reconocimiento nacional de la adopcin: La adopcin constituida
en el extranjero por adoptante espaol, surte sus efectos cuando es reconocida en Es-
paa (...) atendiendo a su espritu y finalidad, implica que la suspensin de la rela-
cin laboral por maternidad tiene como fundamento la necesidad de convivencia y
contacto permanente entre madre e hijo (STS 4 - 09/12/2002 - 913/2002
-EDJ2002/61500-).
4. Prestacin de maternidad a favor de la madre adoptiva, casada con la madre biol-
gica, cuando previamente ha habido convivencia entre adoptante y adoptada
A este respecto hay que sealar, en primer lugar, que la recurrente rene todos y
cada uno de los requisitos [exigidos por la norma] (...) En segundo lugar, en la nor-
mativa reguladora de la prestacin de maternidad no aparece como requisito que la
menor adoptada no se encuentre incorporada e integrada a la unidad familiar con
anterioridad al inicio del periodo de descanso por maternidad. En tercer lugar, entre
los supuestos de denegacin, anulacin y suspensin del derecho no figura la cir-
cunstancia de que la menor hubiera convivido con la adoptante con anterioridad al
inicio del descanso por maternidad y solicitud de la correspondiente prestacin. En
cuarto lugar hay que poner de relieve que, de seguirse la tesis mantenida por la enti-
dad gestora, en numerosos supuestos de adopcin legalmente previstos, no habra
derecho al descanso por maternidad ni a la prestacin correspondiente, como pue-
den ser los regulados en el artculo 176, apartados 1, 2 y 3 del Cdigo Civil
-EDL1889/1-, -ser pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afi-
nidad, ser hijo del consorte del adoptante, llevar mas de un ao acogido legalmente
por el adoptante o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo- en los que habi-
tualmente ha habido convivencia previa de adoptante y adoptado. Por ltimo, hay
que sealar que la finalidad de la integracin del adoptado en su nueva familia y en
su nueva situacin no se produce por el mero hecho de la convivencia con el adop-
tante con anterioridad a la adopcin, sino que es a partir del momento de la adop-
cin cuando surge la nueva situacin del adoptado, pues es a partir de la resolucin
judicial constituyendo la adopcin cuando se establece la situacin de hijo del adop-
tante, cuando pasa a integrarse en la nueva familia. No empece tal conclusin el he-
cho de que la madre biolgica de la adoptante hubiera disfrutado del permiso de ma-
ternidad pues se han producido situaciones sucesivas que han generado el derecho al
descanso por maternidad y a la prestacin correspondiente, a saber, el parto -que
gener el derecho en la madre biolgica- y la adopcin como madre de la hoy recu-
rrente- que acarre su derecho a descanso y prestacin por maternidad- situaciones
ambas previstas y reguladas en el artculo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475-, sin que se disponga que el percibo de la prestacin por parto ex-
cluya el percibo de la prestacin por adopcin. Aunque el sujeto causante sea el mis-
mo se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas legalmente esta-
blecidas, la maternidad y la adopcin, y, en consecuencia, procede reconocer el dere-
cho a la prestacin a la adoptante, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
48.4 del Estatuto de los Trabajadores, 133 bis y ter de la Ley General de la Seguridad
Social -EDL1994/16443- y artculos 2 -EDL2001/39405-, 4 -EDL2001/39405- y 7 del
Real Decreto 1251/01 de 16 de noviembre -EDL2001/39405- (STS 4 - 15/09/2010 -
2289/2009 -EDJ2010/213164-).
133 ter. Beneficiarios.
[307]
1. Sern beneficiarios del subsidio por materni-
dad los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo, que disfruten
de los descansos referidos en el artculo anterior, siempre que, reuniendo la con-
dicin general exigida en el art. 124.1 y las dems que reglamentariamente se es-
tablezcan, acrediten los siguientes perodos mnimos de cotizacin:
a) Si el trabajador tiene menos de 21 aos de edad en la fecha del parto o en la
fecha de la decisin administrativa o judicial de acogimiento o de la resolucin
judicial por la que se constituye la adopcin, no se exigir perodo mnimo de co-
tizacin.
b) Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 aos de edad en la fecha del
parto o en la fecha de la decisin administrativa o judicial de acogimiento o de la
resolucin judicial por la que se constituye la adopcin, el perodo mnimo de co-
tizacin exigido ser de 90 das cotizados dentro de los siete aos inmediatamen-
te anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerar cumplido el men-
cionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 180 das cotizados a
lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta ltima fecha.
c) Si el trabajador es mayor de 26 aos de edad en la fecha del parto o en la
fecha de la decisin administrativa o judicial de acogimiento o de la resolucin
judicial por la que se constituye la adopcin, el perodo mnimo de cotizacin exi-
gido ser de 180 das dentro de los siete aos inmediatamente anteriores al mo-
mento de inicio del descanso. Se considerar cumplido el mencionado requisito
si, alternativamente, el trabajador acredita 360 das cotizados a lo largo de su vida
laboral, con anterioridad a esta ltima fecha.
2. En el supuesto de parto, y con aplicacin exclusiva a la madre biolgica, la
edad sealada en el apartado anterior ser la que tenga cumplida la interesada en
el momento de inicio del descanso, tomndose como referente el momento del
parto a efectos de verificar la acreditacin del perodo mnimo de cotizacin que,
en su caso, corresponda.
3. En los supuestos previstos en el penltimo prrafo del art. 48.4 del Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el prrafo octavo del art. 30.3 de la Ley
30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Funcin Pblica, la
edad sealada en el apartado 1 ser la que tengan cumplida los interesados en el
momento de inicio del descanso, tomndose como referente el momento de la re-
solucin a efectos de verificar la acreditacin del perodo mnimo de cotizacin
que, en su caso, corresponda
[308]
.
1. Carencia
Para calcular la prestacin de maternidad de una trabajadora contratada a tiem-
po parcial, el periodo de carencia de 180 das dentro de los cinco aos inmediata-
mente anteriores al hecho causante debe calcularse incrementando dicho perodo en
la misma proporcin en la que se haya reducido la jornada efectivamente realizada
respecto de la jornada habitual en la actividad correspondiente (STS 4 -
29/01/2007 - 4667/2005 -EDJ2007/8711-).
2. Situaciones consideradas asimiladas al alta a efectos de la prestacin de maternidad
La suspensin de empleo y sueldo (STS 4 - 04/06/2002 - 2240/2001
-EDJ2002/32097-; STS 4 - 30/05/2000 - 1906/1999 -EDJ2000/29041-).
La incapacidad temporal cuando durante ella se extingue el contrato (STS 4 -
19/02/1997 - 1711/1996 -EDJ1997/515-; STS 4 - 05/12/2003 - 3897/2002
-EDJ2003/221275-; STS 4 - 25/01/2007 - 5139/2005 -EDJ2007/5516-; STS 4 -
24/02/2009 - 2437/2008 -EDJ2009/38283-).
[308] Tngase en cuenta, para los contratos a tiempo parcial, el RD 1132/2002, de 31 octubre, de desarro-
llo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un
sistema de jubilacin gradual y flexible
327 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Art. 133 ter
Los noventa das siguientes a la baja en el RETA (STS 4 - 29/04/2002 -
2078/2001 -EDJ2002/130052-; STS 4 - 10/12/2002 - 1939/2002 -EDJ2002/61459-;
STS 4 - 26/01/2005 - 3499/2003 -EDJ2005/13102-; STS 4 - 05/12/2008 - 2836/2007
-EDJ2008/291535-; STS 4 - 25/06/2008 - 3432/2007 -EDJ2008/178555-; STS 4 -
21/04/2009 - 1126/2008 -EDJ2009/72866-).
El primer ao de excedencia por cuidado de hijos -que adems se considera de
cotizacin efectiva- (STS 4 - 14/11/2002 - 3841/2001 -EDJ2002/67511-; STS 4 -
15/12/2003 - 1071/2003 -EDJ2003/209458-).
3. Situaciones no consideradas asimiladas al alta
La baja voluntaria en el RETA tras la incapacidad temporal (STS 4 -
10/12/2002 - 1939/2002 -EDJ2002/61459-; STS 4 - 05/12/2003 - 3897/2002
-EDJ2003/221275-; STS 4 - 25/01/2007 - 5139/2005 -EDJ2007/5516-; STS 4 -
24/02/2009 - 2437/2008 -EDJ2009/38283-).
133 quater. Prestacin econmica.
[309]
La prestacin econmica por ma-
ternidad consistir en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base regulado-
ra correspondiente. A tales efectos, la base reguladora ser equivalente a la que
est establecida para la prestacin de incapacidad temporal, derivada de contin-
gencias comunes.
No obstante lo anterior, el subsidio podr reconocerse mediante resolucin
provisional por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con la ltima base de
cotizacin que conste en las bases de datos corporativas del sistema.
Si la base de cotizacin del mes inmediatamente anterior al inicio del descan-
so fuese diferente a la utilizada en la resolucin provisional, se recalcular la pres-
tacin y se emitir resolucin definitiva. Si la base no hubiese variado, la resolu-
cin provisional devendr en definitiva en un plazo de tres meses desde su emi-
sin.
Clculo de la base reguladora
Cuando la maternidad se inicia desde una situacin de incapacidad temporal
subsidiada, tras agotarse las prestaciones de desempleo, la base reguladora coincide
con la de incapacidad temporal, esto es:,con la del IPREM (STS 4 - 16/06/2009 -
3241/2008 -EDJ2009/217613-).
Sobre el clculo de la base reguladora de la prestacin de maternidad cuando se
parte de un periodo previo de reduccin de jornada por guarda legal ha sostenido el
Art. 133 ter LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 328
TS que La regla general que determina que el clculo de la prestacin sobre el perio-
do coincidente (...) con el tiempo de reduccin de jornada no puede obviarse con
una regla especial, segn la cual el clculo debera realizarse sobre las bases de cotiza-
cin a tiempo completo, porque esa regla no existe en nuestro ordenamiento (artcu-
lo 133 quater de la Ley General de la Seguridad Social en relacin con el artculo 13
del Decreto 1646/1972 -EDL1972/1462- en el supuesto general y con el artculo 5 del
Real Decreto 144/99 -EDL1999/60209- para los contratos a tiempo parcial), que par-
te del principio general de proporcionalidad entre la renta sustituida (el salario per-
dido) (...) La aplicacin por va analgica del artculo 4 de la Ley 4/1995
-EDL1995/13457- no es posible porque no hay identidad entre la excedencia por cui-
dado de hijos y la reduccin de jornada por guarda legal (STS 4 - 02/11/2004 -
5876/2003 -EDJ2004/234971-).
Para el clculo de la base reguladora de la prestacin de maternidad los concep-
tos retributivos que no tiene carcter peridico deben computar aplicndoseles el
criterio de anualizacin y no el de mensualizacin (STS 4 - 16/11/2006 -
1471/2005 -EDJ2006/345846-).
Si la base reguladora de la incapacidad temporal qued fijada por sentencia firme
y no concurre entre el disfrute de sta y la prestacin por maternidad ninguna cir-
cunstancia que lleve a solucin distinta, la fijada va judicial vincula para la presta-
cin de maternidad (STS 4 - 30/09/2004 - 1793/2003 -EDJ2004/174306-).
133 quinquies. Prdida o suspensin del derecho al subsidio por
maternidad.
[310]
El derecho al subsidio por maternidad podr ser denegado,
anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente
para obtener o conservar dicha prestacin, as como cuando trabajara por cuenta
propia o ajena durante los correspondientes perodos de descanso
[311]
.
No aplicacin del principio de oficialidad
Para las prestaciones causadas despus de la entrada en vigor del RD 1251/2001,
de 16 de noviembre -EDL2001/39405-, ya no funciona la automaticidad del siste-
ma anterior (STS 4 - 04/11/2008 - 3962/2007; STS 4 - 22/05/2004 - 4351/2002
-EDJ2004/55064-).
Su gestin corresponde directamente al INSS (STS 4 - 22/05/2004 - 4351/2002
-EDJ2004/55064-).
[311] Vase cap. II RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones econmicas del
sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la
lactancia natural
329 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Art. 133 quinquies
No resulta de aplicacin el art. 43.1 LGSS -EDL1994/16443- de retroaccin de
tres meses desde la solicitud: Es razonable la inaplicacin al caso concreto del art-
culo 43.1 LGSS -EDL1994/16443-, mxime cuando la realidad del parto y certificado
mdico hacen sumamente difcil que puedan producirse situaciones fraudulentas y
cuando el art. 133 ter -EDL1994/16443- -que regula los requisitos para ser beneficia-
rios de la prestacin por maternidad- y el art. 133 quater -EDL1994/16443- -que fija
el subsidio en el 100% de la base reguladora- no supedita el reconocimiento de la
prestacin o su duracin a la solicitud por parte del beneficiario (STS 4 -
22/05/2004 - 4351/2002 -EDJ2004/55064-).
Con arreglo a la normativa anterior, la presentacin ante la empresa del informe
de maternidad era el instrumento suficiente para que dicha oficialidad operase y
neutralizara la caducidad de las prestaciones que superasen los tres meses desde la
peticin (STS 4 - 03/05/2004 - 1754/2003 -EDJ2004/44795-).
SECCIN SEGUNDA
Supuesto especial
[312]
133 sexies. Beneficiarias.
[313]
Sern beneficiarias del subsidio por mater-
nidad previsto en esta Seccin las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de
parto, renan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestacin por
maternidad regulada en la Seccin anterior, salvo el perodo mnimo de cotiza-
cin establecido en el art. 133 ter.
133 septies. Prestacin econmica.
[314]
La cuanta de la prestacin ser
igual al 100 por 100 del indicador pblico de renta de efectos mltiples (IPREM)
vigente en cada momento, salvo que la base reguladora calculada conforme al
art. 133 quter o a la disposicin adicional sptima fuese de cuanta inferior, en
cuyo caso se estar a sta.
La duracin de la prestacin, que tendr la consideracin de no contributiva a
los efectos del art. 86, ser de 42 das naturales a contar desde el parto, pudiendo
denegarse, anularse o suspenderse el derecho por las mismas causas establecidas
en el art. 133 quinquies.
Art. 133 quinquies LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 330
Dicha duracin se incrementar en 14 das naturales en los casos de nacimien-
to de hijo en una familia numerosa o en la que, con tal motivo, adquiera dicha
condicin, o en una familia monoparental, o en los supuestos de parto mltiple, o
cuando la madre o el hijo estn afectados de discapacidad en un grado igual o su-
perior al 65 por ciento. El incremento de la duracin es nico, sin que proceda su
acumulacin cuando concurran dos o ms circunstancias de las sealadas.
A los efectos de la consideracin de la familia numerosa, se estar a lo dispues-
to en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numero-
sas.
Se entender por familia monoparental la constituida por un solo progenitor
con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador nico de la fami-
lia.
Asimismo, se entender que existe parto mltiple cuando el nmero de naci-
dos sea igual o superior a dos.
CAPTULO IV TER
Paternidad
[315]
133 octies. Situacin protegida.
[316]
A efectos de la prestacin por pater-
nidad, se considerarn situaciones protegidas el nacimiento de hijo, la adopcin y
el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad
con el Cdigo Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autnomas que lo regu-
len, siempre que, en este ltimo caso, su duracin no sea inferior a un ao, y aun-
que dichos acogimientos sean provisionales, durante el perodo de suspensin
que, por tales situaciones, se disfrute de acuerdo con lo previsto en el art. 48. bis
del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o durante el perodo de permiso
que se disfrute, en los mismos supuestos, de acuerdo con lo dispuesto en la letra
a) del art. 30.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la
Funcin Pblica.
[315] Aadido por disposicin adicional 18 apartado 7 de Ley Orgnica 3/2007 de 22 de marzo de 2007,
331 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Art. 133 octies
133 nonies. Beneficiarios.
[317]
Sern beneficiarios del subsidio por pater-
nidad los trabajadores por cuenta ajena que disfruten de la suspensin referida
en el artculo anterior, siempre que, reuniendo la condicin general exigida en el
art. 124.1, acrediten un perodo mnimo de cotizacin de 180 das, dentro de los
siete aos inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensin, o,
alternativamente, 360 das a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la men-
cionada fecha, y renan las dems condiciones que reglamentariamente se deter-
minen.
133 decies. Prestacin econmica.
[318]
La prestacin econmica por pa-
ternidad consistir en un subsidio que se determinar en la forma establecida por
el art. 133 quater para la prestacin por maternidad, y podr ser denegada, anula-
da o suspendida por las mismas causas establecidas para esta ltima.
CAPTULO IV QUATER
Riesgo durante el embarazo
[319]
134. Situacin protegida.
[320]
A los efectos de la prestacin econmica por
riesgo durante el embarazo, se considera situacin protegida el periodo de sus-
pensin del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer traba-
jadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los tr-
minos previstos en el art. 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevencin de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte tcnica u ob-
jetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justifica-
dos.
La prestacin correspondiente a la situacin de riesgo durante el embarazo
tendr la naturaleza de prestacin derivada de contingencias profesionales.
Las destinadas a acreditar la existencia de riesgo durante el embarazo de la tra-
bajadora por cuenta ajena, que en el caso de cubrir la prestacin una Mutua requiere
[319] Renumerado por disposicin adicional 18 apartado 7 de Ley Orgnica 3/2007 de 22 de marzo de
2007 como captulo IV quater, con vigencia desde 24/03/2007
Art. 133 nonies LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 332
aportar un informe del facultativo del Servicio Pblico de Salud que atiende a la tra-
bajadora en su embarazo, de que se da esta situacin y de que las condiciones del
puesto que desempea pueden influir negativamente en su salud o en la del feto,
junto a una certificacin de un facultativo de aqulla, expresiva tambin de esto lti-
mo (...) Cierto es que se trata de requisitos de ndole procedimental (art. 21
-EDL2001/39405-) y no de carcter constitutivo, de tal modo que podr acreditarse
el riesgo con otros elementos probatorios (STSJ Pas Vasco-Sala de lo So-
cial-30/06/2008 - 1194/2008 -EDJ2008/230165-).
La contingencia de riesgo durante el embarazo, como situacin de necesidad
protegida por el sistema de Seguridad Social, viene delimitada en el artculo 134 Ley
General de la Seguridad Social a travs de la concurrencia de dos elementos:
1) existencia de riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y
2) suspensin del contrato de trabajo durante dicha circunstancia con cese en la
prestacin de servicios y en el abono del salario.
(...) No se considera situacin de riesgo durante el embarazo la derivada de ries-
gos o patologas que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del
feto, cuando no estn relacionados con agentes, procedimientos o condiciones de
trabajo del puesto desempeado (...) si el contrato de la trabajadora permaneca ya
suspendido (...) por incapacidad temporal sera preciso que cesase la incapacidad
temporal para que el contrato pudiera quedar suspendido por la causa de riesgo du-
rante el embarazo, y hasta no recibir el alta mdica no podra solicitar la suspensin
de su contrato de trabajo por causa de riesgo durante el embarazo, ya que la imposi-
bilidad para trabajar no procedera efectivamente de la existencia de riesgo, sino de
la causa de incapacidad temporal (STSJ Asturias-Sala de lo Social-25/05/2007 -
2563/2006 -EDJ2007/148898-). En la misma lnea, (STSJ Canarias-Las Pal-
mas-29/09/1995 - 71/2003).
La actora tena un elevado riesgo de aborto, lo cual es incompatible con el traba-
jo de dependienta realizado (...) Todo ello nos lleva a la conclusin de que la actora
presentaba riesgo durante el embarazo, siendo acreedora de la prestacin correspon-
diente de conformidad con los artculos 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad
Social -EDL1994/16443- (STSJ Murcia-Sala de lo Social-16/03/2009 - 153/2009
-EDJ2009/69574-).
Para poder ser beneficiaria de esta prestacin tiene que concurrir una situacin
objetiva de riesgo e inexistencia de puesto compatible con el estado de la trabajadora
(STSJ Castilla y Len-Sala de lo Social-Sede Valladolid-29/11/2006 - 1739/2006
-EDJ2006/381564-; STSJ Islas Baleares-Sala de lo Social-05/06/2006 - 228/2006
-EDJ2006/282591-; STSJ Islas Canarias-Sala de lo Social-Sede Santa Cruz de Teneri-
fe-13/05/2005 - 155/2005 -EDJ2005/287410-; STSJ Catalua-Sala de lo So-
cial-18/11/2004 - 8329/2003 -EDJ2004/225692-).
135. Prestacin econmica.
[321]
1. La prestacin econmica por riesgo du-
rante el embarazo se conceder a la mujer trabajadora en los trminos y condicio-
nes previstos en esta Ley para la prestacin econmica de incapacidad temporal
derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en
los apartados siguientes.
2. La prestacin econmica nacer el da en que se inicie la suspensin del
contrato de trabajo y finalizar el da anterior a aqul en que se inicie la suspen-
sin del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporacin de la mujer
trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.
3. La prestacin econmica consistir en subsidio equivalente al 100 por 100
de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora ser
equivalente a la que est establecida para la prestacin de incapacidad temporal,
derivada de contingencias profesionales.
4. La gestin y el pago de la prestacin econmica por riesgo durante el emba-
razo corresponder a la Entidad Gestora o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en funcin de la entidad con
la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales
[322]
.
1. Prestacin autnoma
A travs de la prestacin por la que se litiga se tutela el riesgo durante el emba-
razo como nuevo supuesto prestacional autnomo, dotado de regulacin propia.
Ello significa que, siendo una nueva contingencia protegida por el Sistema de Seguri-
dad Social, se da lugar al nacimiento de una nueva prestacin: la prestacin por ries-
go durante el embarazo, en el que la situacin protegida es el perodo de suspensin
del contrato de trabajo nacido de la imposibilidad tcnica o la inexigibilidad del tras-
lado de puesto de trabajo de la trabajadora embarazada, cuando el ocupado habitual-
mente represente un riesgo para su salud o la del feto. De ah que (...) la contingencia
tutelada, que tiene su causa en la normativa reguladora de las medidas de prevencin
de riesgos laborales y ms concretamente en el artculo 26 de la Ley 31/95
-EDL1995/16211-, exija la presencia de dicho riesgo, no una patologa ya diagnosti-
cada, a la que no se refiere la Ley y a la que, en su caso, corresponde cobertura distin-
ta: la de la incapacidad temporal reglada en el artculo 128 TRLGSS y siguientes
-EDL1994/16443- (STSJ Aragn-Sala de lo Social-10/07/2008 - 559/2008
[322] Vase cap. III RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones econmicas del
lactancia natural
-EDJ2008/195846-; STSJ Aragn-Sala de lo Social-17/06/2008 - 502/2008
-EDJ2008/208692-; STSJ Aragn-Sala de lo Social-18/11/2002 - 370/2002
-EDJ2002/62635-; STJ Aragn-Sala de lo Social-12/12/2007 - 1000/2007
-EDJ2007/348427-).
2. Razn de ser de la suspensin
Esa causa de suspensin (...), cuya razn de ser es evitar que esa singular cir-
cunstancia que es el embarazo, al interrelacionar con las condiciones del puesto de
trabajo, genere unos riesgos de salud aadidos a los que tena cuando no estaba em-
barazada, bien sea por afectar al feto o por incidir en ella, siendo irrelevante que la
razn de ese mayor riesgo provenga de que el embarazo determine la aparicin de
un riesgo de salud por algo que es inocuo cuando aqul no concurre (as, riesgo de
aborto en feto poco implantado en quien trabaje en posicin que favorezca el des-
prendimiento) o de que incremente el riesgo de salud que ya se daba antes (por
ejemplo, mayor riesgo de cada por prdida de equilibrio en la mujer embarazada de
varios meses); no se trata, en cambio, de eliminar la exposicin a cualquier riesgo de
salud al que se estaba expuesto antes del embarazo, sin que esta circunstancia incre-
mente peligro alguno para ella o genere alguno al feto, ya que las medidas a adoptar
para hacer frente a esos riesgos son las propias que se exigen si no estuviera embara-
zada. (STSJ Pas Vasco-Sala de lo Social-30/06/2008 - 1194/2008
-EDJ2008/230165-).
3. Proximidad a la incapacidad temporal por contigencias profesionales
La prestacin econmica que el art. 135 de dicha Ley, tras la modificacin efec-
tuada por la LO 3/07 -EDL2007/12678-, concreta en trminos similares a los de la
prestacin econmica por incapacidad temporal derivada de contingencias profesio-
nales, con algunas salvedades, de las que ahora interesa destacar que su cuanta as-
ciende desde el primer momento al 100% de una base reguladora calculada como la
de la prestacin de referencia. (STSJ Pas Vasco-Sala de lo Social-30/06/2008 -
1194/2008 -EDJ2008/230165-).
4. Suspensin del contrato y suspensin con prestacin
(...) la medida de suspensin del contrato de trabajo y, con ello, la prestacin
por riesgo durante el embarazo no proceden para eliminar un riesgo para la salud
que no se altera por la circunstancia del embarazo. Situacin de suspensin contrac-
tual cuya existencia no se vincula a que la trabajadora tenga derecho a la prestacin
econmica por riesgo durante el embarazo. El modo en que interaccionan fluye en
una nica direccin: la prestacin exige la suspensin del contrato por esa causa; s-
ta, en cambio, es ajena a que se tenga o no derecho a la prestacin. O, dicho de otra
forma, el trabajador tiene derecho a la suspensin del contrato aunque carezca de
derecho a la prestacin econmica: su contrato se suspende porque el desempeo de
la actividad laboral tiene riesgos para la salud de la trabajadora o del feto y no porque
se le proteja econmicamente cuando existan estos riesgos. (STSJ Pas Vasco-Sala
de lo Social-30/06/2008 - 1194/2008 -EDJ2008/230165-).
5. Prestacin anudada a la suspensin
La prestacin se percibe desde el primer da de suspensin (STSJ Catalua-Sala
de lo Social-01/06/2004 - 2219/2003 -EDJ2004/88062-).
CAPTULO IV QUINQUIES
Riesgo durante la lactancia natural
[323]
135 bis. Situacin protegida.
[324]
A los efectos de la prestacin econmica
por riesgo durante la lactancia natural, se considera situacin protegida el pero-
do de suspensin del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la
mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su si-
tuacin, en los trminos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de no-
viembre, de prevencin de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte
tcnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos
justificados.
Relevancia de los intereses en juego
No cabe formular interpretaciones que desvirten la finalidad de la regulacin
legal o impidan su efectividad y, como constan en hechos probados circunstancias
que acreditan un evidente riesgo para la lactancia, que no tiene por qu ser "especial",
cuando razonablemente se aprecia su existencia, en relacin con el puesto de trabajo,
en defecto de cambio o adaptacin, debe prosperar la pretensin (...). Es ms, no es
ocioso recordar que, afectado un lactante, se debe tener en cuenta el inters del me-
nor, en la medida que la finalidad de la ley pretende su proteccin (STSJ Murcia-
-Sala de lo Social-16/03/2009 - 155/2009 -EDJ2009/69563-).
Siendo precisa una descripcin especfica de los riesgos del concreto puesto de
trabajo en relacin con la situacin de la lactancia natural para aplicar las previsiones
del art. 26 de la LPRL -EDL1995/16211- y producir la situacin de suspensin del
art. 48.5 del ET -EDL1995/13475-. (STS 4 - 17/03/2011 - 1864/2010
-EDJ2011/34902-; STS 4 - 17/03/2011 - 1865/2010 -EDJ2011/51514-; STS 4-
17/03/2011 - 2448/2010 -EDJ2011/51508-; STS 4 - 18/03/2011 - 1966/2010
-EDJ2011/60894-; STS 4 - 18/03/2011 - 1290/2010 -EDJ2011/51503-; STS 4 -
18/03/2011 - 1863/2010 -EDJ2011/79332-; STS 4 - 18/03/2011 - 2257/2010
-EDJ2011/60890-; STS 03/05/2011 - 2707/2010 -EDJ2011/91335-; STS 4 -
21/09/2011 - 2342/2010 -EDJ2011/224477-; STS 4 - 22/11/2011 - 306/2011
-EDJ2011/306712-; STS 4 - 25/01/2012 - 4541/2010 -EDJ2012/19272-; STS 4 -
01/10/2012 - 2373/2011 -EDJ2012/270278-). Sin que sea posible presumir el riesgo
por el hecho de que se preste trabajo nocturno o a turnos (STS 4 - 23/01/2012 -
1706/2011 -EDJ2012/15968-; STS 4 - 21/03/2013 - 1563/2012 -EDJ2013/46899-).
Procediendo el reconocimiento de la prestacin cuando la empresa no ofrece
puesto alternativo y el rgimen de turnos y las condiciones a bordo de las aeronaves
impiden mantener el ritmo de lactancia natural (STS 4 - 24/04/2012 - 818/2011
-EDJ2012/88806-, STS 4 - 21/06/2012 - 2361/2011 -EDJ2012/153984-; STS 4 -
22/11/2012 - 1298/2011 -EDJ2012/295692-).
135 ter. Prestacin econmica.
[325]
La prestacin econmica por riesgo
durante la lactancia natural se conceder a la mujer trabajadora en los trminos y
condiciones previstos en esta Ley para la prestacin econmica por riesgo duran-
te el embarazo, y se extinguir en el momento en que el hijo cumpla nueve meses,
salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de
trabajo anterior o a otro compatible con su situacin.
CAPTULO IV SEXIES
Cuidado de menores afectados por cncer u otra enfermedad grave
[326]
135 quater. Situacin protegida y prestacin econmica.
[327]
Se reconoce-
r una prestacin econmica a los progenitores, adoptantes o acogedores de ca-
rcter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para
el cuidado del menor/es que estn a su cargo y se encuentren afectados por cncer
(tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad
[326] Aadido por disposicin final 21 apartado 2 de Ley 39/2010 de 22 de diciembre de 2010, con vigen-
337 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Art. 135 quater
grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duracin, durante el tiempo de
hospitalizacin y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el in-
forme del Servicio Pblico de Salud u rgano administrativo sanitario de la Co-
munidad Autnoma correspondiente.
Reglamentariamente se determinarn las enfermedades consideradas graves,
a efectos del reconocimiento de esta prestacin econmica
[328]
.
Ser requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo,
al menos, en un 50 por 100 de su duracin, a fin de que se dedique al cuidado
directo, continuo y permanente, del menor.
Para el acceso al derecho a esta prestacin se exigirn los mismos requisitos y
en los mismos trminos y condiciones que los establecidos para la prestacin de
maternidad contributiva.
La prestacin econmica consistir en un subsidio equivalente al 100 por 100
de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestacin de incapaci-
dad temporal, derivada de contingencias profesionales, y en proporcin a la re-
duccin que experimente la jornada de trabajo.
Esta prestacin se extingur cuando, previo informe del Servicio Pblico de
Salud u rgano administrativo sanitario de la Comunidad Autnoma correspon-
diente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o
del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla los 18
aos.
Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carc-
ter preadoptivo o permanente, las circunstancias necesarias para tener la condi-
cin de beneficiarios de la prestacin, el derecho a percibirla slo podr ser reco-
nocido a favor de uno de ellos.
La gestin y el pago de la prestacin econmica corresponder a la Mutua de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, a la Entidad
Gestora con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profe-
sionales.
Las previsiones contenidas en este artculo no sern aplicables a los funciona-
rios pblicos, que se regirn por lo establecido en el art. 49.e) de la Ley 7/2007, de
12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico y la normativa que lo desa-
rrolle.
[329]
[328] Vase RD 1148/2011 de 29 julio, para la aplicacin y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social,
de la prestacin econmica por cuidado de menores afectados por cncer u otra enfermedad grave
[329] Aadido prrafo 9 por disposicin final 7 apartado 2 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, con
Art. 135 quater LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 338
CAPTULO V
Invalidez
SECCIN PRIMERA
Disposicin general
136. Concepto y clases.
[330]
1. En la modalidad contributiva, es incapacidad
permanente la situacin del trabajador que, despus de haber estado sometido al
tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta mdicamente, presenta reduc-
ciones anatmicas o funcionales graves, susceptibles de determinacin objetiva y
previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No
obstar a tal calificacin la posibilidad de recuperacin de la capacidad laboral
del invlido, si dicha posibilidad se estima mdicamente como incierta o a largo
plazo
[331]
.
Las reducciones anatmicas o funcionales existentes en la fecha de la afilia-
cin del interesado en la Seguridad Social no impedirn la calificacin de la situa-
cin de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusvlidas y con
posterioridad a la afiliacin tales reducciones se hayan agravado, provocando por
s mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologas una disminucin o
anulacin de la capacidad laboral que tena el interesado en el momento de su afi-
liacin.
[332]
No obstante lo establecido en el prrafo anterior, no ser necesaria el alta m-
dica para la valoracin de la incapacidad permanente en los casos en que concu-
rran secuelas definitivas.
Tambin tendr la consideracin de incapacidad permanente, en el grado que
se califique, la situacin de incapacidad que subsista despus de extinguida la in-
capacidad temporal por el transcurso del plazo mximo de duracin sealado pa-
ra la misma en el apartado a) del nmero 1 del art. 128, salvo en el supuesto pre-
visto en el segundo prrafo del nmero 2 del art. 131 bis, en el cual no se acceder
[330] Renumerado por art. 15 letra a de Ley 39/1999 de 5 de noviembre de 1999 como artculo 136, con
[331] Vase RD 1300/1995, de 21 julio, por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades Laborales del
Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y
de orden social
[332] Aadido apartado 1 prrafo 2 por disposicin adicional 2 de Ley 35/2002 de 12 de julio de 2002, con
la consiguiente renumeracin de prrafos, con vigencia desde 14/07/2002
a la situacin de incapacidad permanente hasta tanto no se proceda a la corres-
pondiente calificacin
[333]
.
2. En la modalidad no contributiva, podrn ser constitutivas de invalidez las
deficiencias, previsiblemente permanentes, de carcter fsico o psquico, congni-
tas o no, que anulen o modifiquen la capacidad fsica, psquica o sensorial de
quienes las padecen.
3. La incapacidad permanente habr de derivarse de la situacin de incapaci-
dad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de proteccin en cuanto a dicha
incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situacin asimilada a la de al-
ta, de conformidad con lo previsto en el art. 125, que no la comprenda, bien en
los supuestos de asimilacin a trabajadores por cuenta ajena, en los que se d la
misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el nmero 2 del art. 114 de
esta Ley, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situa-
cin de no alta, a tenor de lo previsto en el nmero 3 del art. 138
[334]
.
1. Finalidad
No puede estar ni estuvo en la intencin del legislador otro propsito que esta-
blecer con carcter general la necesidad de un tratamiento previo, mdico o quirr-
gico, para conseguir la curacin de la enfermedad si fuera posible o llegar a una si-
tuacin clnica y funcional definitiva y previsiblemente irreversible, sin que, dada la
razn y finalidad del precepto, ello pueda significar cerrar las puertas de la Seguridad
Social a aquellos productores que, bien por subjetivos estmulos profesionales, bien
por necesidades econmicas, conveniencias sociales o ciertas razones de respeto hu-
mano, siguieran realizando su tarea laboral hasta que la gravedad de su estado con
presentacin de limitaciones funcionales o secuelas permanentes y de imposible tra-
tamiento mdico les impidiera realizar su trabajo, o a aquellos otros productores que
por virtud de la sbita aparicin de una enfermedad quedaren desde luego en una
situacin patolgica definitiva, intratable e irreversible (STS 4 - 10/02/1969).
2. Exigencia de reducciones efectivas
La incapacidad permanente, total o absoluta, viene condicionada por hecho de
que el presunto beneficiario presente reducciones anatmicas o funcionales graves
previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, requisito
[333] Tngase en cuenta que las referencias a la invalidez permanente se entendern referidas a la incapa-
cidad permanente, segn lo dispuesto en el art. 8.5 Ley 24/1997, de 15 julio, de Consolidacin y Racionali-
zacin del Sistema de Seguridad Social
[334] Vanse O de 15 abril 1969, por la que se establecen normas para la aplicacin y desarrollo de las
prestaciones por invalidez en el RGSS, y RD 1799/1985, de 2 octubre, para la aplicacin de la Ley 26/1985,
de 31 julio, en la materia de racionalizacin de las pensiones de jubilacin e invalidez permanente
exigible en todos los regmenes de la Seguridad Social. Por ello, segn ellas, no puede
reconocerse, automticamente, una incapacidad permanente a quien no presenta li-
mitaciones funcionales de disminuyan o anulen su capacidad para el trabajo, por el
slo hecho de haber agotado una situacin de incapacidad temporal por el transcur-
so del plazo mximo de duracin de esa situacin sin ser alta mdica (STS 4 -
12/07/2001 - 1889/2000 -EDJ2001/69380-; STS 4 - 03/05/2006 - 1694/2004
-EDJ2006/84009-; STS 4 - 12/06/2007 - 5021/2005 -EDJ2007/80469-).
La evaluacin de la incapacidad permanente puede resultar a veces de evalua-
cin muy difcil. As sucede, en los trminos de la sentencia de 13 de febrero de 1987
-EDJ1987/1225-, cuando las "limitaciones orgnico-funcionales" son consecuencia
de una enfermedad "que por sus caractersticas no permite la total y definitiva objeti-
vacin de las secuelas de ellas derivadas, que poco a poco van incrementndose",
precisando unas veces intervenciones quirrgicas y otras "un tratamiento de cho-
que". La invalidez enjuiciada en dicha sentencia derivaba tambin, como en este ca-
so, de una enfermedad de cncer (STS 4 - 14/11/2006 - 3998/2005
-EDJ2006/325781-).
3. Valoracin conjunta de todas las dolencias
Est francamente consolidada la doctrina del TS que sostiene que a efectos de va-
lorar el nivel de disminucin de la capacidad laboral del trabajador, deben tomarse
en cuenta de forma conjunta y global todas las dolencias, con independencia de su
concreto origen. Y ello tanto en la calificacin inicial de la incapacidad como en su
posible revisin. Por todas, (STS 4 - 28/09/1988 -EDJ1988/7465-; STS 4 -
15/06/1990 -EDJ1990/6418-; STS 4 - 09/07/1990 -EDJ1990/7399-; STS 4 -
18/01/1991 -EDJ1991/420-; STS 4 - 24/03/2009 - 1208/2008 -EDJ2009/50844-).
Es una situacin unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigi-
ble ni aconsejable que el examen de su estado se efecte en actuaciones separadas
para diferenciar la incidencia que tiene el origen comn o profesional de sus dolen-
cias, pues esto rompera la unidad y globalidad de la evaluacin que permite conocer
el alcance de su incapacidad. Por todas, (STS 4 - 23/09/2003 - 1971/2002
-EDJ2003/116072-; STS 4 - 04/11/2004 - 1045/2003 -EDJ2004/219454-).
Sobre la aplicacin de diversas escalas a la hora de valorar el alcance de la incapa-
cidad se ha pronunciado el Tribunal Supremo en (STS 4 - 21/03/2005 - 1211/2004
-EDJ2005/76860-).
4. Fecha del hecho causante
En las contingencias comunes el hecho causante coincide con carcter general
con la fecha de emisin del dictamen el Equipo de Valoracin de Incapacidades
(STS 4 - 18/03/2002 - 67/2001 -EDJ2002/27051-).
No obstante, la regla general de estar al informe del EVI se desplaza si en un mo-
mento anterior las dolencias ya eran definitivas e invalidantes (STS 4 - 22/06/1999 -
3431/1998 -EDJ1999/25797-; STS 4 - 28/06/2006 - 428/2005 -EDJ2006/109962-;
STS 4 - 14/11/2006 - 3998/2005 -EDJ2006/325781-).
Tras un detenido estudio de historia legislativa, la doctrina sentada en esta sen-
tencia, seguida por otra de 27 de diciembre de 2001 (rec. 4591/00) -EDJ2001/61078-,
viene a decir que con carcter general la fecha de efectos de la incapacidad declarada
es "la fecha de emisin del dictamen-propuesta del equipo de valoracin", establecida
en las disposiciones reglamentarias citadas (...) El informe mdico y el dictamen-
-propuesta tienen un valor "declarativo" y no "constitutivo" del derecho a las presta-
ciones de incapacidad permanente (STS 13-2-1987 -EDJ1987/1225- y 29-9-1987
-EDJ1987/6823-, citadas), por lo que el nacimiento del derecho no ha de quedar
siempre supeditado al mismo. As, pues, en determinados supuestos se ha entendido
que, si se acreditaba que el menoscabo o disminucin irreversible de la capacidad de
trabajo exista antes de las fechas sealadas en las normas reglamentarias, la eficacia
temporal de la declaracin de incapacidad poda retrotraerse a un momento prece-
dente. Por todas, (STS 4 - 14/11/2006 - 3998/2005 -EDJ2006/325781-).
Por el contrario, en las incapacidades derivadas de contingencia profesional, la
regla general es que lo determinante para fijar el hecho causante de la prestacin es el
momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes
(STS 4 - 30/04/2007 - 618/2006 -EDJ2007/70530-; STS 4 - 22/09/2008 - 3242/2007
-EDJ2008/197294-).
La fecha de efectos cuando se ha aplicado en la incapacidad temporal la prrroga
extraordinaria del artculo 131.bis.3 de la LGSS -EDL1994/16443-, comienza a partir
del reconocimiento de la pensin de incapacidad permanente (STS 4 - 15/09/2005 -
4410/2004 -EDJ2005/157681-).
5. Procedencia de situacin de incapacidad temporal
Si bien es normal que precede al estado de incapacidad permanente otro de tipo
transitoria, hay realidades patolgicas -como la presente- en que el estado de incapa-
cidad permanente ha surgido de forma completa e irreversible, por lo que no es ne-
cesaria la previa y transitoria incapacidad y ello es as por la propia naturaleza de las
cosas que impide pasar por un estado transitorio de incapacidad cuando la misma ha
sido presentada en su total y completa patologa (STS 4 - 26/05/1972; STS 4 -
02/02/1970; STS 4 - 22/01/1990 -EDJ1990/426-; STS 4 - 10/11/1999 - 882/1999
-EDJ1999/44534-; STS 4 - 16/01/2001 - 1830/2000 -EDJ2001/2684-).
En realidad, la referencia del artculo 134.3 de la Ley General de la Seguridad
Social -EDL1994/16443- no puede considerarse propiamente como un requisito au-
tnomo para el acceso a la proteccin por incapacidad permanente, porque lo que
describe es el proceso lgico de articulacin de la proteccin en el tiempo, en el que
normalmente no se accede directamente a las prestaciones de incapacidad perma-
nente, sino que se llega a stas a partir de la incapacidad temporal. Ello es as porque,
como establece el nmero 1 del artculo 134 -EDL1994/16443-, al definir la incapaci-
dad permanente, sta es la situacin del trabajador que "despus de haber estado so-
metido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta mdicamente, presenta
reducciones anatmicas o funcionales graves", lo que supone, como regla general,
que ni la gestora ni el trabajador pueden iniciar directamente el expediente de decla-
racin de la incapacidad permanente, sin haber recurrido al tratamiento sanitario
y/o rehabilitador preciso durante el cual se est en una situacin de incapacidad tem-
poral. Pero esta es slo una regla general que tiene excepciones, como las que el pro-
pio nmero 3 del artculo 134 de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443- relaciona, en una enumeracin que, por lo dicho, no puede consi-
derarse cerrada, sino que puede ampliarse por analoga a otros supuestos en los que
la mencionada exigencia pierde su razn de ser y esto es lo que sucede cuando, como
en el presente caso, las lesiones ya se han consolidado como definitivas sin que sea
necesario un proceso de curacin (STS 4 - 01/10/2001 - 4396/2000
-EDJ2001/35772-).
Tambin se retrotraen los efectos cuando estando consolidadas las secuelas se de-
mora la calificacin administrativa de la incapacidad (STS 4 - 21/10/2002 -
3764/2001 -EDJ2002/61397-).
De todas formas, el Tribunal Supremo ha sostenido que cuando se produce una
sucesin de incapacidad temporal e incapacidad permanente absoluta, la fecha de
comienzo de los efectos de la incapacidad absoluta aunque se haya diagnosticado
desde el principio la imposibilidad de recuperacin de la capacidad de trabajo, es la
del alta medica. Es decir, el comienzo del pago de estas ltimas no se retrotrae hasta
la fecha del hecho causante, sino hasta la fecha del agotamiento de la incapacidad
temporal (STS 4 - 16/03/2007 - 3340/2005 -EDJ2007/29050-), consolidando la juris-
prudencia expuesta en (STS 4 - 07/07/1992 - 1906/1991 -EDJ1992/7454-; STS 4 -
18/07/1994 - 791/1994 -EDJ1994/6044-; STS 4 - 24/12/1996 - 1597/1996
-EDJ1996/10106-; STS 4 - 05/03/2001 - 2619/2000 -EDJ2001/2947-).
Para determinar la fecha de los efectos econmicos de las prestaciones por inva-
lidez, (...) existe una previsin legal muy clara que no relaciona la fecha inicial de la
prestacin correspondiente con la fecha del hecho causante de la invalidez, sino con
la fecha de finalizacin formal de la situacin de incapacidad temporal. En este caso,
pues, no es la fecha del hecho causante la que procede tomar en consideracin sino
la fecha expresamente establecida por el legislador, como se ha dicho, pues nica-
mente as se respeta el principio de legalidad en la solucin de la cuestin planteada;
lo contrario sera entrar en una dinmica de incertidumbre no querida por el legisla-
dor, en un aspecto tan trascendental y aleatorio como el de fijar el momento a partir
del cual nace el derecho a percibir las prestaciones por incapacidad permanente
(STS 4 - 23/10/2001 - 452/2001 -EDJ2001/49296-).
En cuanto a la determinacin de la fecha inicial para el percibo de prestaciones
econmicas cuando se llega a esa situacin de incapacidad permanente sin haber pa-
sado previamente por la de incapacidad temporal, bien tomando la fecha de cese en
el trabajo o la de emisin del dictamen por el Equipo de Valoracin de Incapacida-
des, vendra dada por la aplicacin de la O. de 18 de enero de 1996, que opta clara-
mente por esta segunda alternativa, pues en el artculo 13.2, prrafo 2
-EDL1996/13783- se dice textualmente que "En los supuestos en que la invalidez per-
manente no est precedida de una incapacidad temporal o sta no se hubiera extin-
guido, se considerar producido el hecho causante en la fecha de emisin del dicta-
men-propuesta del Equipo de Valoracin de Incapacidades." (STS 4 - 09/10/2001 -
4852/2000 -EDJ2001/49268-).
La fecha de efectos de la incapacidad permanente cuando se ha aplicado en la in-
capacidad temporal la prrroga extraordinaria del artculo 131.bis.3 de la LGSS
-EDL1994/16443-, es la del reconocimiento de la pensin de invalidez (STS 4 -
15/09/2005- 4410/2004 -EDJ2005/157681-).
Por ltimo, cuando el beneficiario se encuentra en activo y la invalidez se recono-
ce por primera vez en sentencia, la pensin se devenga desde el da del cese en el tra-
bajo (STS 4 - 19/01/2009 - 1764/2008 -EDJ2009/11813-), reiterando doctrina conte-
nida, entre otras, en (STS 4 - 24/04/2002 - 2871/2001 -EDJ2002/32061-; STS 4 -
19/12/2003 - 2151/2003 -EDJ2003/202139-; STS 4 - 14/03/2006 - 2724/2004
-EDJ2006/37411-; STS 4 - 15/02/2007 - 5398/2005 -EDJ2007/21138-).
6. Dolencias previas a la incorporacin al sistema de Seguridad Social
En las dolencias de carcter evolutivo, para determinar si la situacin protegida
ha tenido o no lugar antes de la afiliacin o, en su caso, el alta, ha de estarse al mo-
mento en que aparece el efecto invalidante (...), y no aquel otro en que se inicia la
enfermedad (STS 4 - 31/01/1989 -EDJ1989/846-).
En la valoracin de la incapacidad permanente cuando hay dolencias previas a la
afiliacin debe estarse a su posible agravacin (STS 4 - 27/07/1992 - 1762/1991
-EDJ1992/8404-; STS 4 - 26/09/2007 - 2492/2006 -EDJ2007/184476-).
Las patologas anteriores a la afiliacin necesariamente han de tenerse en cuenta
-a efectos de calificar la incapacidad- si posteriormente a aqulla se ha producido
una agravacin trascendente, porque en principio nicamente no resultara asegura-
ble -en tanto que ausente el elemento aleatorio- la discapacidad que fuese originaria
y previa al alta en el Sistema de la Seguridad Social (en este sentido, siguiendo prece-
dentes dictados en infraccin de Ley, las SSTS 27/07/92 -rcud 1762/91-
-EDJ1992/8404- y 26/01/99 -rcud 5066/97- -EDJ1999/1732-). Afirmamos ello por-
que la situacin que se ha de tener de cuenta -a los citados efectos de la declaracin
de IP- es la que el trabajador presenta en el momento en que se inicia el expediente
de invalidez, siendo as que la diccin del prrafo primero del art. 136.1 LGSS es to-
talmente clara respecto de que las "reducciones anatmicas o funcionales" que se han
de computar son todas las existentes en el momento ltimo y actual en que se lleva a
cabo el trmite del expediente de incapacidad; y por eso el prrafo segundo del mis-
mo art. 136.1 (redaccin dada por la Ley 35/02, de 12/Julio -EDL2002/24591-) dispo-
ne con nitidez que la patologa previa a la afiliacin no impedir la calificacin de IP
"cuando se trate de personas minusvlidas y con posterioridad a la afiliacin tales re-
ducciones se hayan agravado, provocando por s mismas o por concurrencia con
nuevas lesiones o patologas, una disminucin o anulacin de la capacidad laboral
que tena el interesado en el momento de su afiliacin" (as, la STS 28/11/06 -rcud
4126/05 -EDJ2006/345851--; y en el mismo sentido, las de 26/09/07 -rcud 2492/06-
-EDJ2007/184476- y 21/02/08 -rcud 64/07- -EDJ2008/111741-). (STS 4 -
06/11/2008 - 4255/2007 -EDJ2008/234693-).
La necesidad de agravacin que establece el art. 136.1 LGSS (...) se predica en la
norma exclusivamente de la "afiliacin" (...), pero sin mencionar para nada el "alta"
en los diversos Regmenes (reconocimiento administrativo de estar incluido en el
campo de ampliacin del Rgimen de que se trate), acto respecto del que tanto las
razones antedichas en nuestra doctrina referencial (a ellas nos remitimos), cuanto la
general configuracin pblica de la Seguridad Social y la especfica referencia a la
proteccin de los estados de necesidad como misin de los poderes pblicos que ha-
ce el art. 41 CE -EDL1978/3879- (...), parecen apuntar al debilitamiento del tradicio-
nal esquema del seguro privado en la cobertura -pblica- de las prestaciones, tal co-
mo para ciertos aspectos ha declarado la jurisprudencia constitucional (as, las
SSTC 103/1983, de 22/Noviembre -EDJ1983/103-; 121/1983, de 15/Diciembre
-EDJ1983/121-; y 65/1987, de 21/Mayo -EDJ1987/65-), en planteamiento que parece
razonablemente extensible a esta muy concreta faceta del riesgo asegurable y de sus
circunstancias. (STS 4 - 06/11/2008 - 4255/2007 -EDJ2008/234693-). Tambin en
este sentido, (STS 4 - 26/09/2007 - 2492/2006 -EDJ2007/184476-; STS 4 -
21/02/2008 - 64/2007 -EDJ2008/111741-).
7. Legitimacin
El empresario no tiene legitimacin para solicitar la incapacidad del trabajador:
El Tribunal Constitucional -sentencia 207/1989 de 14 de diciembre
-EDJ1989/11306-- afirmando que el empresario, aun vinculado por los "efectos refle-
jos" del pronunciamiento judicial sobre la situacin invalidante, no ostenta, en este
proceso, "titularidad alguna sobre la relacin jurdica material de Seguridad Social
debatida, ni legitimacin procesal alguna" (fundamento jurdico tercero), ni, tampo-
co, le afecta la sentencia, ya que la misma "producir efectos exclusivamente entre el
Instituto Nacional de la Seguridad Social y el trabajador sin que tercero alguno pue-
da verse afectado en su esfera patrimonial". Por todas, (STS 4 - 20/10/1992 -
2446/1991 -EDJ1992/10258-; STS 4 - 14/10/1992 - 2500/1991 -EDJ1992/9989-).
No cabe, por tanto, admitir la legitimacin activa de la Mutua para impugnar el
acto de reconocimiento por el INSS de una pensin de incapacidad permanente por
enfermedad profesional, porque la asuncin del coste de esa prestacin por la va de
la opcin abierta por la disposicin adicional 1 de la Orden de 27.12.2005
favor del trabajador ha hecho el nico organismo competente (STS 4 -
14/07/2009 - 3987/2008 -EDJ2009/217636-).

SECCIN SEGUNDA
Incapacidad permanente en su modalidad contributiva
[335]
137. Grados de invalidez. 1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su
causa determinante, se clasificar con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesin habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesin habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
2. Se entender por profesin habitual, en caso de accidente, sea o no de traba-
jo, la desempeada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso
de enfermedad comn o profesional, aqulla a la que el trabajador dedicaba su
actividad fundamental durante el perodo de tiempo, anterior a la iniciacin de la
incapacidad, que reglamentariamente se determine
[336]
.
3. Se entender por incapacidad permanente parcial para la profesin habi-
tual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminucin
[335] Renumerada por art. 15 letra b de Ley 39/1999 de 5 de noviembre de 1999 como seccin 2, con
[336] Vase art. 8.5 Ley 24/1997, de 15 julio, de Consolidacin y Racionalizacin del Sistema de Seguridad
Social
no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesin, sin im-
pedirle la realizacin de las tareas fundamentales de la misma.
4. Se entender por incapacidad permanente total para la profesin habitual
la que inhabilite al trabajador para la realizacin de todas o de las fundamentales
tareas de dicha profesin, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
5. Se entender por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que
inhabilite por completo al trabajador para toda profesin u oficio.
6. Se entender por gran invalidez la situacin del trabajador afecto de incapa-
cidad permanente y que, por consecuencia de prdidas anatmicas o funcionales,
necesite la asistencia de otra persona para los actos ms esenciales de la vida, tales
como vestirse, desplazarse, comer o anlogos
[337]
.
1. Incapacidad permanente parcial
1.1. Valoracin del porcentaje
El porcentaje del 33% de disminucin en la productividad que requiere el
art. 137.3 LGSS para la incapacidad permanente parcial ha de tomarse como mera-
mente indicativo, equiparable a la disminucin sensible en lo cuantitativo y a la
mayor penosidad o peligrosidad en lo cualitativo (STC 15/12/1979).
Las personas afectas de invalidez permanente parcial no estn totalmente impo-
sibilitadas para el trabajo (STS 4 - 07/02/2006 - 4714/2004 -EDJ2006/59645-).
1.2. Inaplicacin al RETA
La incapacidad permanente parcial no se extiende a los trabajadores autnomos
(STS 4 - 15/02/2005 - 1137/2004 -EDJ2005/13378-).
2. Consideracin de profesin habitual a efectos de la declaracin de incapacidad
permanente total
2.1. Profesin que realizaba el trabajador
(...) 28 de julio de 2003 (recurso 008/3669/02) -EDJ2003/116083- y 2 de marzo
de 2004 (recurso 1175/03) -EDJ2004/14557-, en las que se sostiene que el artculo
137 LGSS vincula la incapacidad permanente total desde una perspectiva eminente-
mente profesional a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo las tareas fun-
damentales que el desarrollo de laprofesin concreta que realizaba comporta, perci-
biendo una prestacin de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los
[337] Este artculo tendr una nueva redaccin conforme al art. 8.1 Ley 24/1997 de 15 julio, a partir de la
entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en su apartado 3, en el plazo de un ao,
segn dispone la disp. trans. 5 bis que tambin ha aadido a la LGSS dicha norma. Este plazo de entrada
en vigor ha sido ampliado por disp. adic. 39 Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Admi-
nistrativas y del Orden Social
trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no est en
condiciones de realizar las labores bsicas de la misma. (...) sentencia de 28 de enero
de 2.002 -EDJ2002/13552- (...) que la valoracin se realiza en funcin de la profesin
(que no del puesto o concreta categora profesional), pues (...) la nica incapacidad
permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral
de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto esto es la
parcial y la total, exige un anlisis concreto de unas determinadas lesiones en compa-
racin con una determinada profesin (STS 4 - 19/11/2004 - 1133/2004
-EDJ2004/229545-; STS 4 - 17/05/2006 - 1571/2005 -EDJ2006/71289-).
De acuerdo con el art. 137.2 de la vigente Ley General de Seguridad Social
(LGSS de 1994, que contiene idntica regulacin a la de la anterior LGSS de 1974
-EDL1974/1308-), aplicable al caso, la profesin habitual a efectos de reconocer la
prestacin de invalidez permanente total es aquella a la que el trabajador dedicaba su
actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciacin de la incapacidad.
Esta referencia temporal concreta de la profesin habitual obliga a una valoracin
tambin concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, incluida la
incompatibilidad con un ambiente determinado (STS 4 - 21/11/1996 - 465/1996
-EDJ1996/8679-).
Es cierto que el sistema de calificacin que contina vigente, de conformidad
con la disposicin transitoria 5 bis de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443- en relacin con el artculo 137 de la misma Ley, tiene, con las ex-
cepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carcter
profesional y que en este sentido la remisin del nmero 3 de ese artculo a un por-
centaje de incapacidad no remite a una valoracin fisiolgica por baremo, sino a una
estimacin aproximada en trminos de una apreciacin sensible de la repercusin de
las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesin habitual.
(STS 4 - 25/03/2009 - 3402/2007 -EDJ2009/63163-).
La profesin habitual en caso de accidente es la que normalmente desarrollaba el
trabajador, aunque antes o despus desarrollase otras. Por todas, (STS 4 -
12/02/2003 - 861/2002 -EDJ2003/7220-).
2.2. Funciones de la profesin a valorar
(...) la referencia a dicha profesin anterior se hace a todas las funciones propias
de dicha profesin, o como dijo la STS 17-1-1989 -EDJ1989/200-, "la profesin habi-
tual no es esencialmente coincidente con la labor especfica que se realice en un de-
terminado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador est cualificado para rea-
lizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que
-como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec. 861/02) -EDJ2003/7220- o
27-4-2005 (Rec. 998/04) -EDJ2005/90314-, (...) no solo hay que tener en cuenta a la
hora de resolver sobre una demanda de invalidez cules eran las funciones o trabajos
concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pue-
da estar realizando despus del accidente sino todas las que integran objetivamente
su "profesin", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia cate-
gora profesional o en otras las de su grupo profesional, segn los casos y el alcance
que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normati-
va laboral aplicable (STS 4 - 23/02/2006 - 5135/2004 -EDJ2006/31888-; STS 4 -
10/06/2008 - 256/2007 -EDJ2008/155895-).
2.3. No equiparacin con el grupo profesional
Estimar que el concepto de profesin habitual equivale a grupo profesional, a
los efectos de la declaracin de incapacidad, conducira al absurdo de denegar la
prestacin a quin no quedando capacitado para una tarea propia de profesin que
requiere una formacin especfica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las nece-
sidades ergonmicas de una actividad por completo diferente de la suya y para la que
no tuviera la formacin profesional necesaria. Tesis que hemos de rechazar, sin que
ello quiera decir que efectuemos una identificacin entre profesin habitual con la
aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo (STS 4 - 28/02/2005 -
1591/2004 -EDJ2005/103633-). En la misma lnea, (STS 4 - 27/04/2005 - 998/2004
-EDJ2005/90314-).
(...) la profesin habitual. Esta, a su vez, no se define ni en funcin del concreto
puesto de trabajo que se desempeaba (sentencia de 12 de febrero de 2003
-EDJ2003/7220-), ni en atencin a la delimitacin formal del grupo profesional (sen-
tencia de 28 de febrero de 2005 -EDJ2005/103633-), sino en atencin al mbito de
funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse den-
tro de la movilidad funcional (sentencias de 17 de enero de 1989 -EDJ1989/200-, 23
de febrero de 2006 -EDJ2006/31888- y 10 de junio de 2008 -EDJ2008/155895-). Pero
este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificacin de
la incapacidad deban depender de las que en funcin del estado del trabajador pue-
dan haberse adoptado en la relacin de empleo (STS 4 - 25/03/2009 - 3402/2007
-EDJ2009/63163-).
2.4. No comparacin con posibles profesiones futuras
A lo que no autoriza la ley es a comparar unas determinadas lesiones con las
profesiones que pueda ejercitar en el futuro una persona, sino es con fines revisorios.
Declaracin de incapacidad para una concreta profesin que, en consecuencia, no
cabe extender en sus efectos jurdicos a otras, en 30 modo alguno analizadas a la ho-
ra de realizar esa calificacin (STS 4 - 19/11/2004 - 1133/2004 -EDJ2004/229545-;
STS 4 - 17/05/2006 - 1571/2005 -EDJ2006/71289-).
2.5. Casos particulares
Respecto a los policas que pasan a segunda actividad se ha dicho que el mbito
profesional de valoracin opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden
tareas como la patrulla, el mantenimiento de orden pblico, labores de regulacin de
trfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia esttica, y, por ello, (...) ha
de hacerse en atencin al conjunto de actividades que integran la profesin habitual
(STS 4 - 10/06/2008 - 256/2007 -EDJ2008/155895-; STS 4 - 25/03/2009 - 3402/2007
-EDJ2005/90314-). La misma doctrina se aplica a los bomberos que pasan a segunda
actividad (STS 4 - 10/10/2011 - 4611/2010 -EDJ2011/242435-; STS 4 - 03/05/2012 -
1809/2011 -EDJ2012/153987-; STS 4 - 22/05/2011 - 2111/2011 -EDJ2012/124073-;
STS 4 - 07/06/2012 - 1939/2011 -EDJ2012/131566-; STS 4 - 02/07/2012 - 3256/2011
-EDJ2012/159345-; STS 4 - 04/07/2012 - 1923/2011 -EDJ2012/195820-; STS 4 -
10/07/2012 - 2900/2011 -EDJ2012/205652-; STS 4 - 24/07/2012 - 3240/2011
-EDJ2012/216853-; STS 4 - 16/10/2012 - 3907/2011 -EDJ2012/259316-; STS 4 -
01/11/2012 - 4074/2011; STS 4 - 04/12/2012 - 258/2012 -EDJ2012/302032-).
En materia de incapacidad permanente por asbestosis, sostiene la sentencia
(STS 4 - 18/01/2007 - 2827/2005 -EDJ2007/8696-), respecto a si debe tomarse como
profesin para la declaracin de invalidez aquella en la que el trabajador contrajo la
enfermedad profesional o la que precedi en un ao a esa declaracin, sin relacin
alguna con la enfermedad padecida, que la solucin debe ser la sostenida ya en
(STS 4 - 20/12/1972), de modo que la fecha del diagnstico de la enfermedad profe-
sional es el momento que determina el clculo de la cuanta de la pensin de acuerdo
con los salarios percibidos por los que estn en activo en esa fecha con la categora y
condiciones del invlido y aunque ste estuviese ya jubilado.
Para valorar la capacidad debe estarse a la profesin de Alcalde, en un supuesto
en el que se venan desempeando dicho cargo y cotizando como tal por un periodo
de 18 aos. Sin que debe estarse a la profesin de agricultor que se vena desempe-
ando con anterioridad a la eleccin (STS 4 - 15/03/2011 - 1048/2010
-EDJ2011/114224-).
3. Incapacidad permanente absoluta
La actividad implica no slo la posibilidad de realizar el trabajo, sino efectuar
ste con un mnimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia y de modo continuo
durante la jornada laboral (STS 4 - 23/02/1990 -EDJ1990/2016-).
Se basa en la doctrina jurisprudencial que cita, entre ella las Sentencias de 24 de
febrero -EDJ1987/1536- y 24 de marzo de 1987 -EDJ1987/2363-, expresiva de que ha
de reconocerse la incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada ca-
rezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mnimo de profesionali-
dad y rendimiento, las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones
que ofrece el mbito laboral (STS 4 - 24/04/1990 -EDJ1990/4284-).
4. Gran invalidez
4.1. Necesidad de tercera persona
Con mucha mayor razn tratndose de la gran invalidez a la que slo cabe llegar
si la persona invlida necesita la asistencia de otra persona para realizar los actos ms
esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o anlogos. Ntese que
no han de concurrir todas estas carencias, sino aquellas que impiden satisfacer una
necesidad primaria e ineludible para poder fisiolgicamente subsistir o para ejecutar
las actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y deco-
ro, fundamentales para la humana pervivencia, no requiriendo que la necesidad sea
continuada -Sentencia de 1 de octubre de 1987- -EDJ1987/6930-, como sus prece-
dentes 15 de septiembre -EDJ1986/5503- y 22 de diciembre de 1986 -EDJ1986/8604-
y las posteriores de 18 -EDJ1988/2308- y 23 de marzo de 1988 -EDJ1988/2476-
(STS 4 - 30/01/1989 -EDJ1989/768-).
4.2. Carcter permanente de las lesiones. Valoracin
(...) deniegan la prestacin de gran invalidez por entender que falta el requisito
de la "permanencia" en situaciones en las que el desenlace es previsible en fecha pr-
xima. Imponen as un requisito que no figura en la Ley, ni el texto de 1974 (art. 135
-EDL1974/1308-) ni en el de 1994 (art. 137). Por el contrario en ambas disposiciones
la permanencia se exige por igual para la declaracin de invalidez, que para su adjeti-
vacin como gran invalidez, resultando incongruente que se conceda la absoluta
-que exige permanencia- y se deniegue su cualificacin, siendo as que se admite que
el beneficiario necesita de la asistencia de terceros para todas sus actividades vitales.
Este artificial requisito quedara adems impreciso, al no poderse prever la duracin
de un proceso degenerativo por enfermedad por graves que sean las dolencias (...) El
ordenamiento jurdico provee en estas situaciones un incremento de la prestacin de
invalidez permanente para atender a esa necesidad que tiene el invlido de ayuda de
terceras personas para poder subsistir y es contrario a la lgica, privar de tal asisten-
cia so pretexto de que su duracin va a ser previsiblemente corta. Permanencia es
contrario a intermitencia y en este sentido es evidente que la situacin de estos inv-
lidos permanece mientras se hallan con vida". (STS 4 - 11/10/2004 - 5800/2003
-EDJ2004/147889-) (STS 4 - 12/05/2003 - 3017/2002 -EDJ2003/25726-).
4.3. Valoracin de las dolencias
Es un grado autnomo de la incapacidad permanente, de tal modo que su reco-
nocimiento o bien es inicial o directo, en una primera calificacin de las secuelas, o
bien se reconoce por agravacin del grado de invalidez antes establecido, cualquiera
que fuere dicho grado anterior (...) lo que no puede negarse es que, cuando el reco-
nocimiento no es consecuencia de una primera calificacin, sino que se parte de un
grado inferior de incapacidad, la forma legal de la declaracin es precisamente la re-
visin, nunca por mejora sino por agravacin, puesto que se trata del ms grave de
los grados de incapacidad permanente, o por error de diagnstico (STS 4 -
07/05/2004 - 2074/2003 -EDJ2004/40546-).
4.4. La ceguera como dolencia incapacitante
Aunque no hay una doctrina legal indubitada que determine, qu agudeza vi-
sual ha de ser valorada como ceguera, s puede afirmarse, que en general, cuando s-
ta es inferior a una dcima en ambos ojos, se viene aceptando que ello significa prc-
ticamente una ceguera, as las Sentencias de 1 de abril y 19 de septiembre de 1985 y
11 de febrero -EDJ1986/1190- y 22 de diciembre de 1986 -EDJ1986/8604-, sin em-
bargo, cuando la agudez visual es igual a una dcima o superior, si no concurre nin-
guna otra circunstancia, viene estimndose que es posible con ella realizar los actos
ms esenciales de la vida sin necesidad de requerir el auxilio de otra persona, por lo
que, en s misma, no constituye una gran invalidez (STS 4 - 12/06/1990
-EDJ1990/6265-).
138. Beneficiarios. 1. Tendrn derecho a las prestaciones por incapacidad
permanente las personas incluidas en el Rgimen General que sean declaradas en
tal situacin y que, adems de reunir la condicin general exigida en el apartado 1
del art. 124, hubieran cubierto el perodo mnimo de cotizacin que se determina
en el apartado 2 de este artculo, salvo que aqulla sea debida a accidente, sea o no
laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no ser exigido ningn perodo
previo de cotizacin.
[338]
No se reconocer el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente de-
rivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho
causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del art. 161 de esta Ley y rena
los requisitos para acceder a la pensin de jubilacin en el sistema de la Seguridad
Social
[339]
.
[340]
[338] Dada nueva redaccin apartado 1 prrafo 1 por art. 8 apartado 5 de Ley 24/1997 de 15 de julio de
[339] Vase RD 1132/2002, de 31 octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de
12 julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilacin gradual y flexible
[340] Dada nueva redaccin apartado 1 prrafo 2 por art. 8 de Ley 35/2002 de 12 de julio de 2002, con
2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el perodo mnimo de
cotizacin exigible ser:
[341] [342]
a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un aos de edad, la tercera
parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumpli los diecisis aos y la
del hecho causante de la pensin.
[343]
b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un aos de edad, la cuarta parte del
tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte aos y el
da en que se hubiese producido el hecho causante, con un mnimo, en todo caso,
de cinco aos. En este supuesto, al menos la quinta parte del perodo de cotiza-
cin exigible deber estar comprendida dentro de los diez aos inmediatamente
anteriores al hecho causante.
[344]
En los supuestos en que se acceda a la pensin de incapacidad permanente
desde una situacin de alta o asimilada al alta, sin obligacin de cotizar, el pero-
do de los diez aos, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la
quinta parte del perodo de cotizacin exigible, se computar, hacia atrs, desde
la fecha en que ces la obligacin de cotizar.
[345]
En los casos a que se refiere el prrafo anterior, y respecto de la determinacin
de la base reguladora de la pensin, se aplicar lo establecido, respectivamente, en
los apartados 1, 2 y 4 del art. 140.
[346]
En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesin habitual, el
perodo mnimo de cotizacin exigible ser de mil ochocientos das, que han de
estar comprendidos en los diez aos inmediatamente anteriores a la fecha en la
que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad
permanente
[347]
.
[348]
[341] Tngase en cuenta la Sent. de 28 enero 2013, del Tribunal Supremo, por la que se fija doctrina juris-
prudencial en relacin con el cmputo de los denominados das-cuota por gratificaciones extraordinarias
a efectos de prestaciones por incapacidad permanente y jubilacin
[343] Dada nueva redaccin apartado 2 letra a por art. 2 apartado 1 de Ley 40/2007 de 4 de diciembre de
[347] Tngase en cuenta que, segn la disposicin final 3.1 de la presente Ley, este apartado ser de aplica-
cin a los hechos causantes producidos a partir del 1 enero 2008
3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artculo, las pensiones de
incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para
todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrn causar-
se aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en
alta o situacin asimilada a la de alta.
[349]
En tales supuestos, el perodo mnimo de cotizacin exigible ser, en todo ca-
so, de quince aos, distribuidos en la forma prevista en el ltimo inciso del apar-
tado 2.b) de este artculo.
4. Para causar pensin en el Rgimen General y en otro u otros del sistema de
la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, ser necesa-
rio que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al me-
nos, durante quince aos.
5. El Gobierno, mediante Real Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y
Seguridad Social, podr modificar el perodo de cotizacin que, para las presta-
ciones por incapacidad permanente parcial para la profesin habitual se exige en
el apartado 2 de este artculo
[350]
.
Las actuales exigencias de cotizacin en funcin de la edad proceden de la Ley
40/2007, de 4 de diciembre -EDL2007/211483-.
1. Situaciones que la jurisprudencia ha considerado asimiladas al alta para incapaci-
dad permanente
La situacin de desempleo con inscripcin como demandante de empleo sin in-
terrupciones (STS 4 - 29/05/1992 - 1996/1991 -EDJ1992/5483-; STS 4 -
17/01/2002 - 1872/2001 -EDJ2002/2621-).
La situacin de desempleo con inscripcin como demandante de empleo con in-
terrupciones justificadas, por ejemplo, por enfermedad impeditiva, que explique el
incumplimiento de la obligacin de mantenimiento de la inscripcin, o cuando la in-
terrupcin tiene una duracin mnima (STS 4 - 12/07/1988 -EDJ1988/6175-;
STS 4 - 13/09/1988; STS 4 - 09/10/1995 - 1238/1995 -EDJ1995/5569-; STS 4 -
16/12/1999 - 1789/1999 -EDJ1999/40032-; STS 4 - 14/04/2000 - 1721/1999
-EDJ2000/11266-; STS 4 - 12/07/2004 - 4636/2003 -EDJ2004/135220-; STS 4 -
04/04/2007 - 4698/2005 -EDJ2007/33273-; STS 4 - 30/06/2008 - 4107/2006
-EDJ2008/155934-).
[350] Tngase en cuenta que, segn la disposicin adicional 8.1 de la presente Ley, este artculo, excepto el
ltimo prrafo de su apartado 2 y el apartado 5, es de aplicacin a los regmenes especiales
La situacin de desempleo sin inscripcin porque sta hubiese resultado intil en
atencin a las circunstancias personales del sujeto (STS 4 - 04/04/2007 - 4698/2005
-EDJ2007/33273-).
La situacin del perceptor de prestacin asistencial de desempleo, aunque no est
inscrito en la oficina de empleo, a efectos de incapacidad permanente absoluta, pues
la inscripcin carece de sentido al no poder realizar ningn trabajo (STS 4 -
10/11/2003 - 1308/2002 -EDJ2003/187386-). Se considera situacin asimilada al alta
la de quien se encuentra percibiendo una prestacin de incapacidad permanente no
contributiva a los efectos de generar otra contributiva, siempre que rena el resto de
los requisitos legales (STS 4 - 22/01/2013 - 1008/2012).
2. Cobertura del requisito
En todo caso, el requisito no se tiene que cubrir a la fecha de la solicitud, pues
como ha dicho el TS sentencias de 26-1-1998 -EDJ1998/267- y 16-4-1999
-EDJ1999/6340-, (...) 26-12-89, 12-2-90 -EDJ1990/1396-y 12-11-92
-EDJ1992/11130-, (...) la cobertura del perodo de carencia ha de producirse en la fe-
cha en que se caus "baja en el trabajo a consecuencia de las contingencias determi-
nantes de la invalidez". Esta regla, aunque referida al perodo de cotizacin, ha de
extenderse tambin al requisito de alta (STS 4 - 26/03/2002 - 906/2001
-EDJ2002/10449-; STS 4 - 17/01/2002 - 1872/2001 -EDJ2002/2621-).
3. Carencia exigida
3.1. Sin carencia no hay prestacin
Sin cobertura de la carencia exigida no se puede reconocer la prestacin aunque
efectivamente las dolencias resulten incapacitantes (STS 4 - 11/11/1991 - 1280/1990
-EDJ1991/10659-; STS 4 - 26/11/1991 - 933/1991 -EDJ1991/11228-; STS 4 -
12/05/1992 - 2279/1991 -EDJ1992/4631-; STS 4 - 26/01/1993 - 1196/1992; STS 4 -
29/11/1993 - 4022/1992 -EDJ1993/10849-). No obstante resulta de aplicacin la teo-
ra del parntesis a efectos de determinar la existencia de carencia, la cual es de apli-
cacin incluso en aquellos supuestos en los que se hayan alternado perodos de acti-
vidad con otros de inactividad en los que se haya permanecido inscrito como de-
mandante de empleo (STS 4 - 24/11/2010 - 777/2009 -EDJ2010/290745-).
3.2. Si no hay prestacin por falta de carencia no se reconoce la incapacidad
(...) las declaraciones de invalidez permanente sin derecho a prestaciones econ-
micas carecen de efectos jurdicos, y ello determina la ineficacia o nulidad de las re-
soluciones administrativas que las efectan. Lgica consecuencia de tal nulidad, es
que, si el trabajador contina en la realidad de los hechos desarrollando su actividad
laboral y mantiene su situacin de alta y su cotizacin a la Seguridad Social, cuando
posteriormente solicita situacin de invalidez, y sta es de apreciar por el carcter
irreversible de las deficiencias funcionales que padece, y por reunir el resto de requi-
sitos establecidos para su otorgamiento, le ha de ser reconocida la mencionada situa-
cin y el derecho al percibo de la prestacin correspondiente. No cabe argir de con-
trario que el hecho causante se produjo al dictarse la primera resolucin, pues la nu-
lidad de sta, implica que el hecho causante se produzca ahora, despus de otro pe-
rodo de trabajo, y no en la fecha en que se dict la anterior resolucin administrati-
va ineficaz (STS 4 - 08/06/1999 - 3170/1998 -EDJ1999/17072-).
Esta misma doctrina se aplica si la incapacidad inicialmente se deniega por no
tener el trabajador cubierta la carencia necesaria, alcanzndola con posterioridad -en
la siguiente solicitud- (STS 4 - 29/09/2004 - 5363/2003 -EDJ2004/192556-; STS 4 -
21/02/2008 - 64/2007 -EDJ2008/111741-).
3.3. Tiempos no computados a efectos de carencia
No cabe computar para el clculo del periodo mnimo de cotizacin exigible para
la incapacidad permanente, el tiempo de duracin mxima o de prrroga de la inca-
pacidad temporal cuando nicamente se estaba en situacin de baja mdica, sin per-
cibir el subsidio por no tener carencia para ello (STS 4 - 18/01/1999 - 3120/1997
-EDJ1999/1725-; STS 4 - 13/03/2007 - 4843/2004 -EDJ2007/25402-). Por el contra-
rio, si seran computables las cotizaciones efectuadas durante el periodo de IT inclu-
so cuando se seale que la fecha del hecho causante coincide con la del inicio de la
IT. La fecha del hecho causante se tendr en cuenta para determinar el periodo mni-
mo de carencia exigido, pero no impedir que se tengan en cuenta las cotizaciones
durante la situacin de IT. (STS 4 - 18/05/2010 - 3495/2009 -EDJ2010/140224-).
Tampoco puede computarse a estos efectos el periodo en que se est de baja sin
derecho al subsidio de incapacidad temporal por no encontrarse trabajando por
cuenta ajena en ese momento. El hecho de que la norma requiera estar en situacin
de incapacidad temporal y la referencia expresa al art. 128.1 a) LGSS
-EDL1994/16443- suponen para la Sala la necesidad de que el beneficiario se halle
"dentro del sistema de prestacin", pues de otro modo no se tratara realmente de
incapacidad temporal ni podra hacerse referencia tcnicamente a las prrrogas, que
se establecen para la percepcin del subsidio (STS 4 - 17/01/2005 - 1366/2004
-EDJ2005/3750-; STS 4 - 14/02/2005 - 2029/2004 -EDJ2005/55266-; STS 4 -
13/03/2007 - 4843/2004 -EDJ2007/25402-; STS 4 - 13/11/2007 - 3424/2006
-EDJ2007/243318-).
No es computable tampoco la incapacidad temporal muy distante en el tiempo y
en la que no hubo obligacin de cotizar por hallarse extinguido el contrato de trabajo
(STS 4 - 29/06/2001 - 1127/2000 -EDJ2001/16145-; STS 4 - 05/10/2006 - 3201/2005
-EDJ2006/331227-).
3.4. Supuesto de cotizacin sucesiva a dos regmenes de la Seguridad Social. La pensin
debe reconocerse en el rgimen con mayor nmero de cotizaciones. No se computan a
tal efecto los dias-cuota en el RETA
(...) el cmputo de los das-cuota en el RETA se efecta, a los solos efectos de
aumentar el nmero de das cotizados en ese Rgimen para que (...) la pensin de
incapacidad permanente total se conceda en el mismo y no en el Rgimen General.
Por lo tanto, no extendiendo sus efectos a "conceder el derecho a la prestacin"
-cobertura del periodo de carencia preciso a tal fin- ni a "calcular la cuanta de las
bases tarifadas", no pueden ser tenido en cuenta los das-cuota del RETA para fijar
los das cotizados en dicho Rgimen. (STS 4 - 17/10/2011 - 4610/2010).
3.5. Imposibilidad de computar a efectos de carencia el tiempo en prrroga excepcional
de la IT
De conformidad con la actual redaccin del art. 4.4 del RD 1799/1985
-EDL1985/9241- modificado por el RD 4/1998 -EDL1998/42089-, slo cabe tener en
cuenta a efectos de carencia los 180 das que, sobre la duracin mxima de los 365
das, establece dicho precepto legal. Sin que se puedan incluir (...) como cotizacin
ficticia e efectos de cubrir el periodo mnimo de carencia de la incapacidad perma-
nente (...) la prrroga extraordinaria hasta 730 das prevista en el art. 131.bis.2
LGSS. (STS 4 - 16/04/2012 - 2530/2011 -EDJ2012/97535-).
4. Carencia especfica exigible en caso de revisin de la incapacidad
En los casos de revisin de grado incapacidad permanente total derivada de con-
tingencias profesionales por agravacin a consecuencia de la concurrencia de dolen-
cias comunes para alcanzar el grado de incapacidad permanente absoluta, para obte-
ner el derecho a la nueva prestacin no es preciso reunir un nuevo periodo de caren-
cia especfica o estar en situacin de alta o asimilada (STS 4 - 07/02/2006 -
4714/2004 -EDJ2006/59645-; STS 4 - 14/02/2006 - 4480/2004 -EDJ2006/37417-;
STS 4 - 12/06/2006 - 208/2005 -EDJ2006/103075-).
5. Imposibilidad de acceder a la incapacidad permanente si se tiene la edad de jubila-
cin o se es pensionista de jubilacin
5.1. No colisin con el principio de igualdad
No contraviene el art. 14 CE -EDL1978/3879- la exigencia de edad inferior a la de
jubilacin para el acceso a la pensin de incapacidad permanente, pues el hecho cau-
sante deriva de unas reducciones anatmicas o funcionales graves que, pese a que la
persona est en edad de actividad, disminuyen o anulan su aptitud para el trabajo
(STC 78/2004 - 29/04/2004 -EDJ2004/25789-).
5.2. Imposibilidad en caso de pensin previa de jubilacin
Es ya consolidada doctrina de esta Sala, reflejada, entre otras, en sus SSTS/IV 14
octubre 1992 (Recurso 444/1992) -EDJ1992/9987-, 30 enero 1996 (Recurso
1636/1995) -EDJ1996/489- y 26 junio 1996 (Recurso 1995/1995) -EDJ1996/4804-,
que (...) al hecho causante de la invalidez ha de preceder el desempeo, en rgimen
laboral, de profesin u oficio o la posibilidad de hacerlo. Es claro, por tanto, que en
el marco normativo del Rgimen General, que es el que ahora interesa, no proceden
mecanismos protectores por situacin de invalidez cuando con anterioridad al hecho
causante ya se ha accedido a jubilacin pensionada, pues esta situacin lleva de suyo
la culminacin de la vida laboral, con voluntario apartamiento de la actividad de tal
clase. (...) No se puede mantener la conversin de la pensin de jubilacin en pen-
sin de invalidez permanente anulando la resolucin administrativa que hubiere re-
conocido esta ltima, pues "no procede reconocer pensin de invalidez cuando, co-
mo sucede tambin en el caso, con anterioridad al hecho causante ya se ha accedido
a jubilacin pensionada" (STS/IV 30 enero 1996) -EDJ1996/489- (STS 4 -
12/10/1997 - 592/1997 -EDJ1997/21263-).
5.3. Imposibilidad aunque se pidan simultneamente
Tampoco es posible el reconocimiento si ambas solicitudes -incapacidad perma-
nente y jubilacin- se presentan simultneamente (STS 4 - 12/10/1997 - 592/1997
-EDJ1997/21263-).
5.4. Imposibilidad aunque no se pida jubilacin
Igualmente, carece de derecho a su reconocimiento quien en la fecha del hecho
causante ya tena cumplidos los 65 aos y cubre todos los requisitos para causar de-
recho a prestaciones por jubilacin, aunque no haya solicitado esta prestacin
(STS 4 - 18/03/2002 - 67/2001 -EDJ2002/27051-; STS 4 - 25/11/2004 - 6508/2003
-EDJ2004/197495-): El argumento utilizado por la recurrente apoyado en la senten-
cia de contraste, consistente en entender que no concurren todos los requisitos de la
jubilacin mas que en los casos en que se ha producido el cese en el trabajo de forma
voluntaria, interpretando que ese cese voluntario constituye exigencia establecida en
el art. 160 LGSS -EDL1994/16443-, no puede prevalecer sobre la expresa literalidad
del precepto aqu aplicable - el art.138.1 LGSS -, sobre todo cuando se aprecia que el
precitado art. 160 LGSS -EDL1994/16443- lo que exige es el previo cese en el trabajo
por parte del que pide la jubilacin, y este cese en el trabajo tambin se da en quien
solicita una invalidez permanente derivada de una enfermedad comn que le impide
trabajar.
5.5. Aplicacin en caso de contingencias profesionales
Esta imposibilidad no se aplica en la regulacin vigente para las contingencias
profesionales, ahora bien, como aclara el TS, esta excepcin slo funciona para los
hechos causantes posteriores al RDL 16/2001, de 27 de diciembre
-EDL2001/50209-, pues esta norma no prev aplicacin retroactiva (STS 4 -
17/09/2004 - 1264/2003 -EDJ2004/147923-).
El hecho de que el trabajador haya accedido a su jubilacin impide el reconoci-
miento de una situacin de incapacidad permanente, cualquiera que sea la contin-
gencia que lo origine [en la redaccin actual slo para las de origen comn], cuando
el beneficiario en la fecha del hecho causante tenga la edad prevista en el apartado 1
a) del art. 161 de esta Ley -EDL1994/16443- (65 aos) y rena todos los requisitos
para acceder a la pensin de jubilacin en el sistema de la Seguridad Social. Entre
otras, (STS 4 - 17/09/2004 - 1264/2003 -EDJ2004/147923-).
Esta especfica exclusin permite interpretar la norma como destinada a estable-
cer una excepcin a la posibilidad de obtener la prestacin de incapacidad perma-
nente, excepcin que se significara en dos extremos no alternativos sino acumulati-
vos, la edad y los requisitos para acceder a la jubilacin de una parte y de otra el ori-
gen comn de las dolencias. Con esta restriccin se consagra como regla general la
posibilidad de acceder a la prestacin por invalidez desde una situacin de jubilacin
o de requisitos para obtenerla, siempre que el origen de la contingencia sea profesio-
nal lo que se cohonesta con lo dispuesto, como seala la sentencia de contraste, en el
artculo 36.9 del Real Decreto 84/1996 de 26 de Enero -EDL1996/13910- asimilando
al alta a quienes hubieren cesado en la prestacin de servicios o en el desarrollo de la
actividad determinante del encuadramiento de dicho Rgimen (...) despus de haber
prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profe-
sional y a los solos efectos de que pueda declararse una invalidez permanente debido
a dicha contingencia. Con ello se mantiene el trato privilegiado que a las contingen-
cias profesionales otorga el legislador (STS 4 - 05/11/2009 - 3671/2008
-EDJ2009/283337-; STS 4 - 26/04/2010 - 2254/2009 -EDJ2010/122416-).
5.6. El caso de la jubilacin anticipada
Por ltimo, en el caso de los pensionistas de jubilacin anticipada, el TS entiende
que puede reconocrseles la pensin de incapacidad permanente porque lo determi-
nante es que no tienen cumplida la edad ordinaria de jubilacin (STS 4 -
22/03/2006 - 5069/2004 -EDJ2006/59648-; STS 4 - 13/06/2007 - 2282/2006
-EDJ2007/100978-).
6. Supuesto de incapacidad en el Rgimen General con cotizaciones suficientes para
cubrir el periodo de carencia, pero con descubiertos en el RETA dentro de los aos que
se deben tener en cuenta para calcular la base reguladora
El requisito de estar al corriente en el abono de cotizaciones regulado en la Dis-
posicin Adicional Trigsimo Novena de la LGSS -EDL1994/16443- no es exigible
al trabajador autnomo que causa la prestacin en el rgimen general y no precia del
cmputo de las prestaciones que realiz al rgimen del trabajadores autnomos para
generar ese derecho, mxime cuando en la fecha del hecho causante se encontraba
de alta en el rgimen general, el que reuna todos los requisitos exigidos para causar-
la (...). No obstante, conviene precisar que, como la prestacin se reconoce por el r-
gimen general, el clculo del a base reguladora se debe hacer en atencin a las bases
de cotizacin del recurrente durante los ocho aos anteriores al hecho causante, sin
que quepa integrar con las bases mnimas el periodo en descubierto y en el que per-
maneci de lata en el RETA (STS 4 - 26/07/2011 - 2088/2010 -EDJ2011/224472-;
STS 4 - 24/01/2012 - 895/2011 -EDJ2012/15953-; STS 4 - 21/06/2012 - 3823/2011
-EDJ2012/158142-; STS 4 - 02/07/2012 - 3028/2011 -EDJ2012/192063-).
139. Prestaciones. 1. La prestacin econmica correspondiente a la incapa-
cidad permanente parcial para la profesin habitual consistir en una cantidad a
tanto alzado.
2. La prestacin econmica correspondiente a la incapacidad permanente to-
tal consistir en una pensin vitalicia, que podr excepcionalmente ser sustituida
por una indemnizacin a tanto alzado cuando el beneficiario fuese menor de se-
senta aos.
Los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesin ha-
bitual percibirn la pensin prevista en el prrafo anterior incrementada en el
porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de
preparacin general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar
de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de
la habitual anterior
[351]
.
La cuanta de la pensin de incapacidad permanente total derivada de enfer-
medad comn no podr resultar inferior al 55 por ciento de la base mnima de
cotizacin para mayores de dieciocho aos, en trminos anuales, vigente en cada
momento
[352]
.
[353]
3. La prestacin econmica correspondiente a la incapacidad permanente ab-
soluta consistir en una pensin vitalicia.
4. Si el trabajador fuese calificado de gran invlido, tendr derecho a una pen-
sin vitalicia segn lo establecido en los apartados anteriores, incrementndose
su cuanta con un complemento, destinado a que el invlido pueda remunerar a
la persona que le atienda. El importe de dicho complemento ser equivalente al
[351] Vanse Res. de 11 abril 1990, de la Secretara General para la Seguridad Social, por la que se fijan
criterios para la aplicacin del complemento del 20 por 100 a reconocer a los pensionistas de IPT para la
profesin habitual, mayores de cincuenta y cinco aos, y disposicin adicional 1 Ley 40/2007, de 4 diciem-
bre, de medidas en materia de Seguridad Social
[352] Tngase en cuenta que, segn la disposicin final 3.1 de la presente Ley, este prrafo ser de aplica-
resultado de sumar el 45 por ciento de la base mnima de cotizacin vigente en el
momento del hecho causante y el 30 por ciento de la ltima base de cotizacin del
trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situacin de inca-
pacidad permanente. En ningn caso el complemento sealado podr tener un
importe inferior al 45 por ciento de la pensin percibida, sin el complemento, por
el trabajador
[354]
.
[355]
5. En los casos en que el trabajador, con sesenta y cinco o ms aos, acceda a la
pensin de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, por no
reunir los requisitos para el reconocimiento del derecho a pensin de jubilacin,
la cuanta de la pensin de incapacidad permanente ser equivalente al resultado
de aplicar a la correspondiente base reguladora el porcentaje que corresponda al
perodo mnimo de cotizacin que est establecido, en cada momento, para el ac-
ceso a la pensin de jubilacin. Cuando la incapacidad permanente derive de en-
fermedad comn, se considerar como base reguladora el resultado de aplicar
nicamente lo establecido en la norma a) del apartado 1 del art. 140
[356]
.
[357]
6. Las prestaciones a que se refiere el presente artculo se harn efectivas en la
cuanta y condiciones que se determinen en los Reglamentos generales de la pre-
sente Ley
[358]
.
[359]
El ltimo prrafo del art. 139,2 se ha incorporado por la Ley 40/2007, de 4 de di-
ciembre, de medidas en materia de Seguridad Social -EDL2007/211483-, habiendo
esta norma dado nueva redaccin al apartado 4, relativo al porcentaje aplicable a la
pensin del gran invlido. Adems, esta norma ha dado nueva redaccin al apartado
5 de este precepto -aunque la posibilidad que prev este apartado se incorpor por el
art. 9 de la Ley 35/2002, de 12 de julio -EDL2002/24591-- incapacidad permanente
parcial.
1. Para el clculo de la indemnizacin por incapacidad permanente parcial
Estos pluses o incentivos vinculados a la actividad que se perciben en cuanta
muy variable, tienen la condicin de peridicos, pues esa periodicidad se refiere al
[358] Tngase en cuenta que, segn la disposicin adicional 8.5 de la presente Ley, el prrafo ltimo del
apartado 2 y el apartado 4, son de aplicacin a los regmenes especiales
[359] Renumerado apartado 5 por art. 9 de Real Decreto-Ley 16/2001 de 27 de diciembre de 2001 como
apartado 6, reiterndose la renumeracin por art. 9 Ley 35/2002 de 12 julio, con vigencia desde
01/01/2002
devengo, no a la cuanta del mismo. Por otra parte, aunque no se perciban todos los
meses su naturaleza no cambia, pues por su propia razn de ser y vinculacin a la
productividad, cuando sta resulta inferior a los umbrales previstos para su devengo
ninguna cantidad se abonar al trabajador. De esta forma, en nuestra sentencia se
viene a afirmar que "(...) aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aqu,
lo retenido por el repetido artculo 13, punto cuarto -EDL1972/1462-, son los 'con-
ceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la men-
sual' o aquellos otros que 'no tengan carcter peridico'. A ellos solamente se aplica
el criterio del promedio anual". (STS 4 - 09/07/2004 - 226/2003
-EDJ2004/160205-).
El trabajador tiene que reintegrar la indemnizacin a tanto alzado que se le hu-
biese abonado cuando habiendo sido declarado administrativamente beneficiario de
una incapacidad permanente parcial, en va judicial se revisa dicha calificacin y es
declarado afecto de una incapacidad permanente total por la misma contingencia
con derecho a la pensin correspondiente (STS 4 - 04/03/1998 - 2863/1997
-EDJ1998/1039-; STS 4 - 01/12/1998 - 200/1998 -EDJ1998/27141-).
2. Carcter vitalicio de las pensiones de incapacidad permanente
La palabra "pensin", en una de sus principales acepciones, significa simplemen-
te "asignacin peridica que disfruta una persona, sin que corresponda a un trabajo
que preste actualmente". En este concepto va implcita una nota de cierta permanen-
cia o prolongacin en el percibo, pero en modo alguno implica la perpetuidad, pues
para que la pensin tenga tal carcter resulta preciso que la ley lo disponga as expre-
samente, cosa que sucede, por ejemplo, en la LGSS, que asigna el carcter de "vitali-
cias" a las pensiones de incapacidad permanente total (art. 139.2); incapacidad per-
manente absoluta (art. 139.3); viudedad (art. 174 -EDL1994/16443-), o jubilacin
(art. 160 -EDL1994/16443-) (STS 4 - 25/06/2001 - 3908/2000 -EDJ2001/16127-;
STS 4 - 29/05/2001 - 3599/2000 -EDJ2001/16094-; STS 4 - 05/03/2002 - 412/2001
-EDJ2002/10247-; STS 4 - 18/02/2002 - 278/2001 -EDJ2002/13459-).
3. Indemnizacin a tanto alzado para mayor de 60 aos. Incompatibilidad con la in-
capacidad permanente parcial
Resulta incompatible una pensin de la prestacin a tanto alzado de incapacidad
permanente total prevista con carcter excepcional en el art. 139,2 de la LGSS con la
indemnizacin por incapacidad permanente parcial (STS 4 - 06/03/2003 -
2089/2002 -EDJ2003/11889-).
4. Incapacidad permanente total cualificada
(...) el citado complemento por mnimos se estableci para la incapacidad per-
manente total "cualificada". Por tal se entiende en nuestro derecho (conforme a los
artculos 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social, 41 -EDL2002/54614- y 42 de
la Ley 53/2002, de 30 de diciembre -EDL2002/54614-, el Real Decreto 463/2003, de
25 de abril -EDL2003/7479-, y el artculo 6 del Decreto 1646/72, de 23 de junio
-EDL1972/1462-) aquella en la que por la edad, falta la preparacin y otras circuns-
tancias sociolaborales sea difcil que el incapaz encuentre un nuevo empleo, supuesto
en el que su pensin se incrementa en el 20 por 100 de la base reguladora de misma,
durante los periodos de inactividad laboral (STS 4 - 21/12/2009 - 746/2009
-EDJ2009/321875-); (STS 4 - 04/02/2010 - 2068/2009 -EDJ2010/19314-).
Aunque la Sala ha sostenido que el 20% que se abona en caso de la denominada
incapacidad permanente total cualificada no es propiamente una prestacin inde-
pendiente de la que corresponde por la incapacidad permanente total, sino un com-
plemento de la misma (sentencias de 4 de marzo de 1993 -EDJ1993/2135- y 21 de
marzo de 1994 -EDJ1994/2571-), lo cierto es que, como seala la sentencia de 22 de
noviembre de 1999 -EDJ1999/43423-, ese complemento "tiene una cierta autonoma"
con requisitos especficos de acceso al mismo que "aproximan su rgimen jurdico al
que es propio de una prestacin" (sentencia de 22-5-1995 -EDJ1995/2595-)
(STS 4 - 12/03/2007 - 4885/2005 -EDJ2007/23377-), tambin (STS 4 - 09/10/2008 -
4609/2007 -EDJ2008/222483-; STS 4 - 25/06/2009 - 2805/2008 -EDJ2009/166004-).
El derecho al 20% puede reconocerse aun cuando slo se haya solicitado la inca-
pacidad absoluta y la total, cuando el beneficiario acredita tener ms de 55 aos de
edad (STS 4 - 11/05/2006 - 3998/2004 -EDJ2006/84004-; STS 4 - 31/01/2007 -
3799/2005 -EDJ2007/7430-).
Pero no es posible el reconocimiento de la incapacidad permanente total cualifi-
cada (incremento del 20%), cuando el interesado no tiene 55 aos de edad (STS 4 -
28/11/2006 - 4126/2005 -EDJ2006/345851-).
Aun cuando en determinados momentos esta Sala sostuvo que con el cumpli-
miento de aquella edad [55 aos] ya se consideraba suficientemente presumible el
concurso de las otras exigencias -SSTS 10-3-87 -EDJ1987/1963- o 4-3-1992 - 1020/91
-EDJ1992/2108-- no est previsto en la Ley que el reconocimiento de ese porcentaje
de incremento de la prestacin haya de ser automtico. En el texto legal, aun cuando
est claro que dicho incremento no configura una nueva prestacin sino que es un
mero complemento de la incapacidad permanente total, y por ello no tiene vida pro-
pia sino dependiente de aqulla, como ya dijo esta Sala en SSTS 22-5-1995 (rec.-
2559/94) -EDJ1995/2595- o 22-11-1999 (rec.- 1074/99) -EDJ1999/43423- dicho in-
cremento si que goza de una cierta autonoma en su tratamiento legal pues aunque
no se trata de un grado de invalidez ni de una prestacin independiente, lo cierto es
que en los requisitos de acceso a la proteccin y en la propia dinmica de sta tiene
caracteres especficos que aproximan su rgimen jurdico al que es propio de una
prestacin que por ello hacen posible que en algunos aspectos sean aplicables al mis-
mo las normas aplicables a una autentica prestacin de la Seguridad Social. Siendo
pues el incremento del 20% un complemento de naturaleza prestacional aunque no
sea una propia prestacin -SS (4) de 30-XI-1992 (rec.- 783/92) -EDJ1992/11850-, 7-
-II-1994 (rec. 2651/92) -EDJ1994/978-- se impone aplicar al mismo el rgimen jur-
dico de la prescripcin como esta Sala ya hizo en la STS 12-3-2007 (rec.- 4885/05)
-EDJ2007/23377-, por lo tanto el rgimen jurdico de que los efectos del reconoci-
miento del mismo se retrotraen a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud
conforme a lo previsto en el art. 43.1 LGSS -EDL1994/16443- (STS 4 - 09/10/2008 -
4609/2007 -EDJ2008/222483-).
Este incremento puede reclamarse en procedimiento separado, no exigindose la
firmeza de la sentencia que reconoci la incapacidad permanente total: La acepta-
cin de esta posibilidad de formulacin de demandas del 20% al margen de la pre-
tensin de reconocimiento del grado de incapacidad del que dicho incremento de-
pende lleva a que la sentencia que se dicte en esta materia tenga un necesario carc-
ter condicional, pero, constatada esta dificultad, considera que cualquier otra solu-
cin llevara a conclusiones menos defendibles desde la estricta aplicacin de los
principios rectores del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva -art. 24 de
la Constitucin -EDL1978/3879--, descartada por falta de los requisitos legales nece-
sarios la aceptacin de la litispendencia, e inaplicable por consideraciones de tcnica
procesal la va de la consideracin de una prejudicialidad suspensiva del primer pro-
cedimiento de incapacidad sobre este segundo de reclamacin del complemento
(STS 4 - 22/11/1999 - 1074/1999 -EDJ1999/43423-).
Este incremento es compatible con las mejoras de prestaciones que puedan reco-
nocer las empresas (STS 4 - 30/06/1992 - 2070/1991 -EDJ1992/7112-).
No es posible acceder a este incremento cuando acreditando cotizaciones al Rgi-
men General y al RETA, la mayora se producen en este segundo rgimen (STS 4 -
30/04/2002 - 2851/2001 -EDJ2002/27242-).
(...) el complemento por mnimos para la pensin de incapacidad permanente
total no exista hasta el ao 2005, en que fue creado por el artculo 44.5 de la Ley de
Presupuestos Generales del Estado para el ao 2005 -EDL2004/184083- (...) el citado
complemento por mnimos se estableci para la incapacidad permanente total "cua-
lificada" (...) los trabajadores por cuenta propia no han gozado de ese beneficio hasta
que se les reconoci el Real Decreto 463/2003 -EDL2003/7479- (...) El principio "in
claris non fit interpretatio" obliga a rechazar la interpretacin finalista que realiza la
sentencia recurrida, por cunto que los complementos por mnimos se reconocen,
conforme al artculo 50 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-,
"en los trminos que legal o reglamentariamente se determinen" (...) Dada la clara
literalidad de la previsin legal, no es posible extender el beneficio cuestionado a su-
puestos no previstos en las normas que lo regulaba. Ni considerar (...) que lo que
quiso el legislador es reconocer el complemento a quienes carecan de rentas del ca-
pital o del trabajo, pues esa carencia de rentas ya era requisito exigible, segn el art-
culo 50 de la L.G.S.S. y las normas presupuestarias y reglamentarias que regulan el
complemento por mnimos; por lo que hay que entender que la norma requiere, ade-
ms de carecer de rentas, tener reconocida la incapacidad permanente total cualifica-
da (STS 4 - 21/12/2009 - 746/2009 -EDJ2009/321875-); (STS 4 - 04/02/2010 -
2068/2009 -EDJ2010/19314-).
5. Pensin de incapacidad permanente de quien no cumple los requisitos para la pen-
sin de jubilacin y tiene 65 aos cumplidos
En el Art. 9 de la Ley 35/02, de 12 de Julio -EDL2002/24591-, se aade un nuevo
apartado al Art. 139 de la Ley General de la Seguridad Social para atender a un su-
puesto concreto, no regulado con anterioridad, cual es el referente a la cuanta de la
pensin de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes respecto de
quienes no renan los requisitos para acceder a la pensin de jubilacin (...) siendo
de apreciar que en la norma no se distingue entre los distintos grados de invalidez, ni
se establece ninguna situacin de excepcin, y a partir de ello no debe ofrecer duda
alguna que la tesis que en interpretacin de la misma se mantiene por la Entidad
Gestora recurrente es la correcta, ya que resulta patente que la voluntad del legisla-
dor ha sido la de establecer una equiparada situacin, como beneficiarios, entre quie-
nes acceden con el porcentaje mnimo a la prestacin de jubilacin y quienes no
pueden acceder a ella, pero se encuentran afectos de invalidez permanente, es decir,
aquellos que quedan encuadrados en las previsiones del Art. 138 de la Ley General
de la Seguridad Social -EDL1994/16443- (...), se sigue disponiendo que no se recono-
cer el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingen-
cias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad
prevista en el apartado 1.a) del Art. 161 de esta Ley -EDL1994/16443- y rena los
requisitos para acceder a la pensin de jubilacin en el sistema de la Seguridad So-
cial (STSJ Andaluca-Sala de lo Social-Sede Granada-14/03/2007 - 2384/2006
-EDJ2007/253503-).
Es claro que la prestacin reconocida lo ha sido conforme al art. 139.5 de la
LGSS, segn el cual, en relacin con el art. 163.1 del mismo texto legal
-EDL1994/16443-, le corresponde el 50% sobre la base reguladora, sin que pueda
serle adems aplicable al actor el incremento del 20% previsto en el art. 139.2 LGSS
para aquellos que acceden a la prestacin de IP Total, con una edad inferior a la pre-
vista para la jubilacin, y por tanto en edad de trabajar en otra profesin, conforme
al art. 138.1 de la LGSS -EDL1994/16443-, dado que la prestacin prevista en el refe-
rido art. 139.5 constituye una excepcin a la regla general prevista en el art. 138 de la
LGSS -EDL1994/16443- (STSJ Comunidad Valenciana-Sala de lo Social-30/09/2008
- 4378/2007 -EDJ2008/261048-).
Resulta por tanto claro el tenor literal de la norma, y la necesidad de aplicacin
del porcentaje del 50% al trabajador, sin que puedan invocarse preceptos no estable-
cidos para este supuesto y que en caso de ser aplicados, dejaran sin contenido ni efi-
cacia prctica lo prevenido en el artculo 139.5 mencionado, que no puede sino ser
aplicado a personas que tienen 65 aos de edad (STSJ Andaluca-Sala de lo social-
-Sede Sevilla-07/12/2007 - 925/2007 -EDJ2007/346759-).
El precepto no vincula sus efectos restrictivos a la fecha del hecho causante de la
prestacin sino al momento de accederse a la pensin de incapacidad permanente
(STSJ Catalua-Sala de lo Social-29/09/2006 - 798/2004 -EDJ2006/420396-).
Que sentado lo antecedente es pues de aplicacin el art. 139.5 citado y por ello la
actora tiene derecho a la percepcin de una pensin equivalente al resultado de apli-
car a la correspondiente base reguladora el porcentaje que corresponda al perodo
mnimo de cotizacin que est establecido, en cada momento, para el acceso a la
pensin de jubilacin, precepto este que se adicion a la LGSS -EDL1994/16443- por
medio del art. 9 de la Ley 35/02, de 12 de julio -EDL2002/24591-, de medidas fiscales
para el establecimiento de un sistema gradual y flexible de jubilacin. Que siendo
que al perodo mnimo de cotizacin de 15 aos le corresponde el porcentaje del
50%, ste es el que debe objetivarse a efectos del clculo de la pensin (STSJ Catalu-
a-Sala de lo Social-26/10/2004 - 7832/2003 -EDJ2004/199339-). La sentencia
STS 4 - 22/06/2010 - 1045/2009 -EDJ2010/140232- sostiene que en estos casos el
porcentaje aplicable es del 50% de la base reguladora; doctrina reiterada por la
STS 4 - 21/12/2011 - 1300/2011 -EDJ2011/328420-.
6. Competencia territorial. Reintegro de lo abonado por incapacidad permanente par-
cial cuando el beneficiario es declarado judicialmente en incapacidad permanente to-
tal
(...) la cuestin litigiosa se centra en determinar si el conocimiento de la preten-
sin actora ejercitada por una Mutua de Accidente de Trabajo en reclamacin del
importe percibido por el beneficiario demandado, en virtud de la pensin de incapa-
cidad permanente parcial, cuando el mismo, ha sido declarado en situacin de inca-
pacidad permanente total (...) debe aplicarse, en el orden a resolver la competencia
litigiosa, el artculo 10.2.a) LPL -EDL1995/13689-, que permite, en esta materia sin-
gular de seguridad social, la eleccin del rgano jurisdiccional en forma facultativa
para el demandante (...) no siendo, consecuentemente de aplicacin el fuero general
previsto en el artculo 10.1 LPL -EDL1995/13689-: "lugar de prestacin de servicios o
el domicilio de demandado", que coincide, de otra parte, con el establecido en el art-
culo 50 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL2000/77463-, bajo el epgrafe "Fuero
General de las Personas Fsicas". (STS 4 - 21/09/2009 - 3965/2008
-EDJ2009/234806-).
7. Clculo del complemento en las prestaciones de gran invalidez
Debe calcularse sumando el 45% de la base mnima de cotizacin vigente en el
momento del hecho causante y el 30% de la ltima base de cotizacin del trabajador
correspondiente a la contingencia de la que deriva la situacin de incapacidad per-
manente, sin ningn otro aadido ni consideracin, por lo que ha de estarse a la
literalidad del precepto (STS 4 - 16/06/2010 - 3774/2009 -EDJ2010/140229-;
STS 4 - 29/09/2011 - 3742/2010 -EDJ2011/282281-; STS 4 - 17/01/2012 - 4351/2010
-EDJ2012/15962-).
140. Base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada
de contingencias comunes.
[360]
1. La base reguladora de las pensiones de incapa-
cidad permanente derivada de enfermedad comn se determinar de conformi-
dad con las siguientes normas:
[361]
a) Se hallar el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotizacin
del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causan-
te.
El cmputo de dichas bases se realizar conforme a las siguientes reglas, de las
que es expresin matemtica la frmula que figura al final de las mismas.
1) Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes pre-
vio al del hecho causante se computarn en su valor nominal.
2) Las restantes bases de cotizacin se actualizarn de acuerdo con la evolu-
cin que haya experimentado el ndice de precios al consumo desde los meses a
que aqullas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aqul en que se ini-
cie el perodo de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior.
Siendo:
B
r
= Base reguladora.
B
i
= Base de cotizacin del mes i-simo anterior al mes previo al del hecho
causante.
I
i
=ndice General de Precios al Consumo del mes i-simo anterior al mes pre-
vio al del hecho causante.
Siendo i = 1,2,...,96.
b) Al resultado obtenido en razn a lo establecido en la norma anterior se le
aplicar el porcentaje que corresponda en funcin de los aos de cotizacin, se-
gn la escala prevista en el apartado 1 del art. 163, considerndose a tal efecto co-
mo cotizados los aos que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante,
para cumplir la edad ordinaria de jubilacin vigente en cada momento. En el caso
de no alcanzarse 15 aos de cotizacin, el porcentaje aplicable ser del 50 por 100.
El importe resultante constituir la base reguladora a la que, para obtener la
cuanta de la pensin que corresponda, habr de aplicarse el porcentaje previsto
para el grado de incapacidad reconocido.
[362]
2. En los supuestos en que se exija un perodo mnimo de cotizacin inferior a
ocho aos, la base reguladora se obtendr de forma anloga a la establecida en el
nmero anterior, pero computando bases mensuales de cotizacin en nmero
igual al de meses de que conste el perodo mnimo exigible, sin tener en cuenta las
fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualizacin las bases corres-
pondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores al mes previo a
aqul en que se produzca el hecho causante.
3. Respecto a las pensiones de incapacidad absoluta o gran invalidez derivadas
de accidente no laboral a que se refiere el apartado 3 del art. 138, para el cmputo
de su base reguladora, se aplicarn las reglas previstas en la norma a) del aparta-
do 1 del presente artculo.
4. Si en el perodo que haya de tomarse para el clculo de la base reguladora
aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligacin de cotizar,
las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarn con la base mnima de
entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50
por 100 de dicha base mnima.
En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la deter-
minacin de la base reguladora, la obligacin de cotizar exista solo durante una
parte del mismo, proceder la integracin sealada en el prrafo anterior, por la
parte del mes en que no exista obligacin de cotizar, siempre que la base de coti-
zacin correspondiente al primer perodo no alcance la cuanta de la base mnima
[362] Dada nueva redaccin apartado 1 letra b por art. 3 apartado 1 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de
2011, modificado por disp. final 20.1 Ley 3/2012 de 6 julio, con vigencia desde 01/01/2013
mensual sealada. En tal supuesto, la integracin alcanzar hasta esta ltima
cuanta.
[363]
La letra b) del apartado primero de este precepto proviene de la Ley 40/2007, de 4
de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social -EDL2007/211483-.
El apartado 4 de la norma tiene una nueva redaccin dada por la Disposicin Fi-
nal 20.1 de la Ley 3/2012 -EDL2012/130651-. La norma supone una disminucin en
la cuanta de la base reguladora. En efecto, con anterioridad a la reforma cuando en
el perodo de referencia para el clculo de la base reguladora apareciesen meses en
los que no exista obligacin de cotizar, todas estas lagunas de cotizacin se integra-
ban aplicando la base mnima de entra todas las existentes para los trabajadores ma-
yores de 18 aos. Con la nueva redaccin la integracin con la base mnima comple-
ta slo se produce respecto de las primeras cuarenta y ocho mensualidades, al resto
se le aplicar el 50 por 100 de dicha base mnima.
1. Base reguladora por accidente no laboral
En el clculo de la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta deriva-
da de accidente no laboral, no es de aplicacin el art. 140 LGSS sino el art. 7 del De-
creto 1646/1972, de 23 de junio -EDL1972/1462-: El problema (...) ha sido objeto de
unificacin doctrinal por esta Sala en numerosas sentencias, como las de 10 de abril
de 2001 (recurso 3999/00) -EDJ2001/10222-, 15 de octubre de 2002 (recurso 832/02)
-EDJ2002/126108-, 4 de octubre de 2004 (recurso 3604/03) -EDJ2004/219451-, 21 de
marzo de 2.005 (Rec. 878/04) -EDJ2005/76862- y 27/02/06 (Recurso 88/05)
-EDJ2006/29354- (...) En todas ellas se afirma que "la norma del art. 140 de la
LGSS-94, de acuerdo con su tenor literal, limita el alcance de las reglas de clculo de
la base reguladora a la invalidez permanente derivada de enfermedad comn
(art. 140.1 LGSS-94; art. 3.1 Ley 26/1985 -EDL1985/8964-) y a determinadas pensio-
nes de invalidez absoluta y gran invalidez derivadas de accidente no laboral -las cau-
sadas por quienes no se encuentran en alta o situacin asimilada- (art. 140.3 en rela-
cin con el art. 138.3 LGSS-94 -EDL1994/16443-; art. 3.3 Ley 26/1985
-EDL1985/8964-), sin decir nada de la incapacidad o invalidez permanente total de-
rivada de accidente no laboral". (...) Las previsiones del art. 140 de la LGSS-94 sobre
el clculo de las bases reguladoras de las pensiones de invalidez slo podran alcanzar
a la invalidez permanente por accidente no laboral mediante el recurso a la interpre-
[363] Dada nueva redaccin apartado 4 por art. 3 apartado 1 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, mo-
dificado por disp. final 20.1 Ley 3/2012 de 6 julio, con vigencia desde 01/01/2013
tacin analgica. Pero este medio de la extensin analgica (...) no es adecuado en la
resolucin de la cuestin de interpretacin que debemos resolver porque no se dan
en ella los presupuestos que justifican su utilizacin (STS 4 - 04/04/2007 -
5571/2005 -EDJ2007/33267-; STS 4 - 01/02/2010 - 359/2009 -EDJ2010/14345-).
2. Base reguladora de incapacidad permanente precedida de incapacidad temporal
tras la extincin del contrato
El TS, en abundante doctrina, sostiene que la prestacin percibida por el asegura-
do en situacin de incapacidad temporal tras la extincin sigue siendo un subsidio
de incapacidad temporal y no una prestacin de desempleo, que se abona por la enti-
dad gestora en rgimen de pago directo sin obligacin de cotizar, por lo que en tal
perodo rige la regla del art. 140,4 LGSS. Los argumentos para tal conclusin son
tanto de interpretacin gramatical, como lgica, e histrica -intencin del legislador
manifestada en la exposicin de motivos de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre
-EDL2001/50207--, justificndose la desigualdad de trato dispensada por el legisla-
dor al incapacitado y al desempleado, a efectos del clculo de la base reguladora de la
pensin de incapacidad permanente, en las diferencias objetivas existentes entre una
y otra situacin de necesidad (STS 4 - 05/07/2007 - 689/2006 -EDJ2007/104802-;
STS 4 - 17/09/2007 - 2452/2006 -EDJ2007/175423-; STS 4 - 05/10/2007 - 3402/2006
-EDJ2007/199879-; STS 4 - 14/11/2007 - 4239/2006 -EDJ2007/230124-; STS 4 -
20/11/2007 - 1319/2007 -EDJ2007/243331-; STS 4 - 23/01/2008 - 450/2007
-EDJ2008/56638-; STS 4 - 21/02/2008 - 2836/2006 -EDJ2008/82876-; STS 4 -
04/03/2008 - 571/2007 -EDJ2008/90852-; STS 4 - 19/05/2008 - 1727/2007
-EDJ2008/111758-; STS 4 - 29/05/2008 - 2318/2007 -EDJ2008/119117-; STS 4 -
14/10/2008 - 2651/2007 -EDJ2008/222458-; STS 4 - 05/11/2008 - 802/2007; STS 4 -
25/02/2009 - 1877/2008 -EDJ2009/25639-; STS 4 - 26/05/2009 - 2410/2008
-EDJ2009/143984-; STS 4 - 15/03/2010 - 2149/2009 -EDJ2010/37675-).
3. Base reguladora de pensin revisada
En la determinacin de la base reguladora de la pensin de un trabajador decla-
rado inicialmente incapaz permanente total por enfermedad profesional y con poste-
rioridad permanente absoluta por enfermedad comn, debe mantenerse la base su-
perior correspondiente a la contingencia profesional inicial (STS 4 - 23/09/2003 -
1971/2002 -EDJ2003/116072-; STS 4 - 29/09/2004 - 60/2003 -EDJ2004/156779-).
4. Base reguladora de la incapacidad permanente parcial
Para obtener la indemnizacin de 24 mensualidades de la IPP (repetimos, cuan-
do de retribucin mensual se trata) bastar, en la prctica, con multiplicar por 24 la
mensualidad equivalente a la base de cotizacin del mes anterior al inicio de la IT, ya
que esa operacin arroja indefectiblemente el mismo resultado que si se acude a la
ms compleja -pero que es la formalmente querida por el art. 13 para obtener la base
diaria de la IT- de dividir por 30 dicha base mensual de cotizacin, y luego volver a
multiplicarla de nuevo siempre por 30 (cualquiera que sea el nmero de das que
tenga el mes de referencia, porque pese a ello el importe del salario mensual a perci-
bir no vara y por ello no cabe utilizar un multiplicador variable en funcin de los
das reales del mes) para obtener la mensualidad y sta a su vez multiplicarla por 24
(...) La regla que acabamos de exponer, que es la vlida para los casos de retribucin
mensual, conduce a resultados perjudiciales para el trabajador cuando este (...) perci-
be su remuneracin con carcter diario. En tal caso es claro que no cabe aplicar la
regla anterior, porque el salario mensual, y por ende la base de cotizacin mensual,
vara segn el nmero de das de cada mes. Hay pues que acudir a otra distinta (...)
se aplica la regla (...) de multiplicar la base diaria de la IT por los 365 das del ao, y
el resultado dividirlo por 12 para obtener la mensualidad de referencia y luego multi-
plicarla por 24, ya que de esa operacin resulta siempre y cualquiera que sea el mes
que corresponda. (STS 4 - 29/04/2004 - 821/2003 -EDJ2004/55070-).
5. Base reguladora en caso de pensin derivada de contingencia profesional
En la determinacin de la base reguladora por accidente de trabajo, debe aplicar-
se la disp. adic. 11 del RD 4/1998, de 9 de enero -EDL1998/42089-, por la que se
modific en este punto el viejo Reglamento de Accidentes de Trabajo, pasando a ser
la cifra terica del multiplicador la de 273, salvo que el nmero de das laborables
efectivos fuese menor (STS 4 - 17/05/2005 - 1408/2004 -EDJ2005/90325-).
Si la enfermedad profesional se diagnostica con posterioridad al cese en la activi-
dad, la base reguladora se calcula acudiendo al salario normalizado por cuanto este
ltimo "salario normalizado se determina con arreglo a las bases de cotizacin por
accidente de trabajo y enfermedades profesionales del ao precedente, por lo que
evidentemente es un salario prximo al real, que el actor percibira y que a su vez
consta de manera indubitada y con carcter de promedio, y que de ser superior al
fijado en el Convenio aplicable ha de prevalecer a ste por acercarse ms al real" (S
31-1-1992) -EDJ1992/847- (STS 4 - 02/11/1993 - 1987/1992 -EDJ1993/9798-).
Se computa el importe anual de las gratificaciones extraordinarias y no la parte
proporcional devengada hasta el momento de la baja (STS 4 - 05/05/2009 -
1243/2008 -EDJ2009/112240-).
6. Base reguladora de incapacidad por enfermedad profesional declarada tras la jubi-
lacin
Para resolver la cuestin planteada conviene partir de nuestra sentencia de 20 de
diciembre de 1972, dictada en inters de Ley, donde se estableci que la fecha del
diagnstico de la enfermedad profesional de silicosis, aunque el enfermo se encuen-
tre ya en situacin de inactividad laboral por jubilacin o por otra causa, es el mo-
mento que determina el clculo de la cuanta de su pensin de acuerdo con los sala-
rios que entonces perciben aquellos trabajadores que se encuentran en activo con la
categora y condiciones del declarado invlido. Esta doctrina impone que el salario
regulador se fije en atencin al que realmente cobrara el interesado de haber conti-
nuado en activo en la misma profesin hasta el da en que la enfermedad se diagnos-
tica. Ello plantea problemas diversos porque, al tratarse de un clculo hipottico, re-
sulta difcil precisar el salario real que se habra cobrado por el invlido de haber
continuado en el trabajo. Nuestra sentencia de 31 de enero de 1992 (Rec. 441/91)
-EDJ1992/847- y las dems que hemos citado antes establecieron el criterio del sala-
rio normalizado, o medio en el sector, para los casos en que la empresa ha desapare-
cido o no se ha probado cual sera el salario a percibir. Pero esta solucin no es apli-
cable cuando la empresa subsiste, contina con su actividad y tiene su propio conve-
nio colectivo. En estos casos habr que estar a las retribuciones que establece el Con-
venio Colectivo para la categora profesional del invlido, pero, como existen com-
plementos salariales variables, ligados a la mayor o menor productividad y a la ma-
yor o menor asistencia al trabajo, resultar difcil acreditar en cada caso cual habra
correspondido al interesado, pues, solamente de manera hipottica se podra calcular
cuantos das habra ido al trabajo (...). Por ello, debe acudirse a las normas del conve-
nio colectivo cuando las mismas dejan clara la retribucin, pero cuando la misma es
hipottica por depender del mayor rendimiento o de otras circunstancias, lo mejor
es acudir al promedio de lo cobrado el ao anterior por los trabajadores de la misma
categora en la misma empresa, ya que el resultado de esa media ser el que se apro-
xime ms al salario real que habra cobrado el invlido de continuar en activo, que es
el objetivo perseguido por la norma y por nuestra doctrina. Esta solucin de acudir
al promedio de lo cobrado por los trabajadores de igual categora en la misma em-
presa ha sido seguido por esta Sala en sentencias de 28 de diciembre de 1989
-EDJ1989/11870- y 3 de julio de 1993 (Rec. 379/1992) -EDJ1993/6640- (STS 4 -
24/02/2009 - 44/2008 -EDJ2009/25635-).
7. Base reguladora de fijos discontinuos
La base reguladora de una pensin de incapacidad permanente absoluta derivada
de accidente de trabajo de trabajador fijo discontinuo es el salario real anual que se
obtiene de las bases de cotizacin efectivamente efectuadas por la empresa durante el
periodo comprendido entre el inicio de la campaa y el da del accidente: El perio-
do de clculo no es el ltimo ao completo sino el que comprende los das transcu-
rridos entre el comienzo de la campaa laboral del fijo discontinuo y aquel en que se
produce el accidente, lo cual no hace de mejor condicin a estos trabajadores, segn
la sentencia, porque se trata de una cuestin de legalidad ordinaria y adems las si-
tuaciones reguladas no son homogneas (STS 4 - 25/02/2008 - 4689/2006
-EDJ2008/25883-).
Por su parte, en el cmputo de la base reguladora de una pensin de incapacidad
permanente derivada de contingencias comunes en el caso de trabajadores fijos dis-
continuos intermitentes -fijos discontinuos irregulares no puros-, procede la in-
tegracin con las bases mnimas de cotizacin en los periodos en que no hay obliga-
cin de cotizar, calculando esos mnimos en relacin con la actividad desarrollada
por el trabajador en la campaa, no con los 365 das del ao (STS 4 - 29/06/2009 -
3024/2008 -EDJ2009/234812-; STS 4 - 25/06/2009 - 2530/2008 -EDJ2009/171913-).
8. Base reguladora de trabajadores agrcolas
La base reguladora de una prestacin de incapacidad permanente absoluta deri-
vada de accidente de trabajo en relacin con un trabajador agrcola eventual se obtie-
ne multiplicando el salario diario acreditado por 365 das, al haber sido derogada la
Ordenanza General de Trabajo en el Campo de 1975 -EDL1975/1400-, que dispona
que el salario mnimo interprofesional de los trabajadores eventuales y temporeros
debe incluir los domingos, festivos no recuperables, gratificaciones y vacaciones
(STS 4 - 05/02/2008 - 309/2007 -EDJ2008/73307-).
9. Prescripcin
El derecho a revisar la base reguladora de la incapacidad permanente no prescri-
be a los cinco aos, sino que la prescripcin nicamente alcanza a concretas diferen-
cias mensuales (STS 4- 31/03/2010 - 1934/2009 -EDJ2010/78862-).
10. Supuestos de integracin de lagunas con bases mnimas
La base reguladora de la incapacidad permanente derivada de enfermedad co-
mn y precedida de un proceso de incapacidad temporal durante el cual se extingue
el contrato de trabajo se calcula integrando con las bases mnimas de cotizacin el
periodo de incapacidad temporal-desempleo, salvo que obtenida el alta mdica el in-
teresado pase a percibir las prestaciones de desempleo, en cuyo caso s est previsto
legalmente que el INEM cotice a efectos ulteriores por el periodo descontado. La fi-
losofa de esa doctrina atiende a que la finalidad del art. 222.1 LGSS
-EDL1994/16443- -segn la reforma introducida por la Ley 24/2001
-EDL2001/50207-- fue la de reducir costes en materia de prestaciones y cotizaciones,
por lo cual es ilgico considerar que el periodo de incapacidad controvertido a cargo
de la entidad gestora en rgimen de pago directo le genera a dicha entidad la obliga-
cin de cotizar (STS 4 - 05/07/2007 - 689/2006 -EDJ2007/104802-; STS 4 -
04/03/2008 - 571/2007 -EDJ2008/90852-; STS 4 - 19/05/2008 - 1727/2007
-EDJ2008/111758-).
Por su parte, si el contrato del trabajador se extingue en incapacidad temporal,
pasando el trabajador sin solucin de continuidad a percibir prestacin de incapaci-
dad permanente -sin pasar por la situacin real de desempleo- para el clculo de la
base reguladora se computen las bases mnimas conforme al art. 10.4 LGSS
-EDL1994/16443-: La situacin (...) no es la misma, a los efectos que nos ocupan,
que la de quien desde aquella situacin de IT pasa, por haber sido dado de alta mdi-
ca, a percibir las prestaciones por desempleo que todava le pudieran corresponder
(...) en el primero de los supuestos se trata de una incapacidad nacida como temporal
pero que se prolonga en incapacidad permanente y por lo tanto afecta a un trabaja-
dor a quien en ningn momento se le exigi que acreditara reunir las condiciones
para percibir prestaciones por desempleo -art. 207 LGSS- -EDL1994/16443- y de
quien el legislador presume que nunca estuvo en condiciones de pasar a tal situacin
en cuanto que esta ltima requiere como elemento sustancial que el interesado se ha-
lla en condiciones de trabajar: era desde el principio una persona incapacitada para
trabajar y por ello para solicitar prestaciones por desempleo (...). En tales circunstan-
cias, el que a uno se le nieguen las cotizaciones por un desempleo que no lleg a ge-
nerar ni en acto ni en potencia, mientras que al segundo se le reconozcan porque
tena dicha condicin por lo menos en potencia, no parece carente de justificacin
desde el punto de vista constitucional. Por todas, (STS 4 - 14/11/2007 - 4239/2006
-EDJ2007/230124-; STS 4 - 20/11/2007 - 1319/2007 -EDJ2007/243331-; STS 4 -
04/03/2008 - 571/2007 -EDJ2008/90852-; STS 4 - 19/05/2008 - 1727/2007
-EDJ2008/111758-; STS 4 - 14/10/2008 - 2651/2007 -EDJ2008/222458-; STS 4 -
05/11/2008 - 802/2007; STS 4 - 25/02/2009 - 1877/2008 -EDJ2009/25639-).
El Tribunal Supremo en STS 4 - 30/01/2008 - 3677/2006 -EDJ2008/25826-,
STS 4 - 31/10/2007 - 2928/2006 -EDJ2007/213307- y STS 4 - 23/03/2006 -
1353/2005 -EDJ2006/43119-; STS 26/01/2010 - 2151/2009 -EDJ2010/11613- ha sos-
tenido en cuanto a la determinacin de la base reguladora de una incapacidad per-
manente absoluta derivada de enfermedad comn en un supuesto de contrato de
trabajo a tiempo parcial, que no cabe la integracin con bases mnimas en los perio-
dos en que no hubo obligacin de cotizar, porque el hecho de una prestacin de ser-
vicios a tiempo parcial en el periodo final a tener en cuenta para el clculo de la base
reguladora no significa la existencia de una verdadera laguna de cotizacin, cuando
lo cierto es que el interesado pudo haber trabajado a tiempo completo y resulta im-
procedente acudir en tal caso a una ficcin jurdica contraria al principio de propor-
cionalidad entre cotizacin y prestacin.
La Sentencia (STS 4 - 01/10/2002 - 3666/2001) inicia una interpretacin ms es-
tricta en cuanto a la aplicacin de la doctrina del parntesis, excluyndola cuando el
proceso de invalidez provisional no es el que inmediatamente precede a la incapaci-
dad permanente. En consecuencia, si el contrato se extingue durante el proceso de
incapacidad temporal o surge una situacin de paro involuntario, la determinacin
del hecho causante es irrelevante y lo que se plantea es un problema especfico de
integracin de lagunas en el que ha de estarse a la regla general del art. 140.4 LGSS.
En el mismo sentido se pronuncia (STS 4 - 26/12/2007 - 4112/2006
-EDJ2007/260429-) respecto de un supuesto de extincin del contrato de trabajo
cuando el interesado est en situacin de incapacidad temporal y luego se le recono-
ce una incapacidad permanente, decidiendo que a ese periodo con la relacin laboral
extinguida se le aplican las bases mnimas de cotizacin y en consecuencia no se tie-
ne por efectivamente cotizado.
De otra parte, no procede la integracin de lagunas de cotizacin con las bases
mnimas durante la invalidez provisional: En este sentido, la citada STS de 12/07/04
-EDJ2004/160194-, contemplando un supuesto como el que aqu nos ocupa, en el
que el perodo de invalidez provisional discutido se haba integrado en un proceso
de incapacidad anterior que haba sido seguido de otro de actividad y de otro poste-
rior de incapacidad del que haba resultado la declaracin de invalidez permanente
sobre cuya base reguladora se discuta, entendi que la doctrina del parntesis no era
aplicable al caso "porque en l la invalidez provisional no est operando aqu como
una situacin de trnsito desde la incapacidad laboral transitoria a la incapacidad
permanente. Esta ltima no deriva de una situacin previa de invalidez provisional,
sino que se ha llegado a ella directamente a partir de una reanudacin de la actividad
laboral y de una situacin de desempleo sin conexin alguna con la invalidez provi-
sional que termin hace ya varios aos. No se trata de un problema tcnico de arti-
culacin de la proteccin, en el que las lagunas de cotizacin se produzcan porque se
haya identificado errneamente el cierre del perodo de cmputo de la base regula-
dora con el hecho causante y no con la terminacin de la obligacin de cotizar, como
hoy aclara para el perodo de cotizacin el artculo 138.2.b) de la LGSS
-EDL1994/16443- en la redaccin de la Ley 52/02 -EDL2002/54613-, es decir, como
consecuencia de un defecto en la ordenacin legal de la sucesin de las situaciones
protegidas. La laguna de cotizacin responde en este caso simplemente a una situa-
cin de suspensin del contrato de trabajo en la que no existe obligacin de cotizar,
es decir, en el supuesto general que contempla el artculo 140.4 de la Ley General de
la Seguridad Social (STS 4 - 14/06/2006 - 4375/2004 -EDJ2006/103073-). En un su-
puesto de ejercicio del derecho a la huelga, no procede la aplicacin de la teora del
parntesis, sino la aplicacin del art. 140.4 de la LGSS, es decir, la aplicacin de las
bases mnimas (STS 4 - 25/07/2010 - 2345/2009 -EDJ2010/133555-).
11. Inaplicacin de la integracin de lagunas al RETA
No se aplica esta integracin respecto de periodos sin obligacin de cotizar al RE-
TA (STS 4 - 13/11/2001 - 695/2001 -EDJ2001/47884-; STS 4 - 11/10/2004 -
5086/2003 -EDJ2001/47884-).
12. Revisin de la base reguladora fijada en sentencia firme con motivo de un cambio
en la doctrina jurisprudencial. Procede revisarla, pues la cosa juzgada no constituye
justificacin objetiva y razonable para excepcionar la aplicacin del principio de igual-
dad
En efecto, el instituto de la cosa juzgada no puede ser justificacin para que la
Administracin depare un peor tratamiento a pensionistas que se encuentran en
idntica situacin y que se veran perjudicados por el nico hecho de haber acudido
a los rganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho. Lo que
est en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante
la Ley (art. 14 CE -EDL1978/3879-) y frente a ello no puede oponer el INSS que la
base reguladora de determinadas pensiones hubiera sido declarada en sentencia judi-
cial firme, de la misma manera que no ha opuesto en el caso de las restantes el que su
base reguladora hubiera quedado establecida por una resolucin administrativa, pese
a ser la misma igualmente firme al haber sido consentida y no recurrida o, incluso, al
haber sido recurrida y desestimado el recurso en sede jurisdiccional. Porque lo que
se discute no es si el INSS tena o no la obligacin de revisar el conjunto de las pen-
siones de invalidez permanente reconocidas mediante la aplicacin de un nuevo cri-
terio de clculo derivado de un cambio jurisprudencial, ni los lmites que respecto de
tal eventual obligacin pudieran derivarse del efecto de cosa juzgada, sino la cuestin
ms precisa y relevante desde la perspectiva constitucional de si, habiendo decidido
el INSS revisar tales pensiones, puede excluir de la revisin nicamente a aquellos
pensionistas que obtuvieron su pensin como consecuencia de una resolucin judi-
cial. Y la respuesta ha de ser negativa, al ocasionarse con tal exclusin una desigual-
dad en el tratamiento de ciudadanos en idntica situacin que carece de justificacin
objetiva y razonable y que es, por ello, contraria al derecho a la igualdad reconocido
en el art. 14 CE. (STS 4 - 21/01/2010 - 57/2009 -EDJ2010/19315-).
13. Trabajador afiliado al RETA que incrementa las bases de cotizacin durante la si-
tuacin de IT
Procede calcular la base reguladora con arreglo a la cotizacin incrementada pues
solicit el incremento antes de haber iniciado al IT, sin embargo, la IT no puede su-
frir incremento alguno. (STS 4 - 27/02/2012 - 1562/2011).
14. Das-cuota y cuanta de la base reguladora
No son computables los das-cuota para incrementar la cuanta de la base regula-
dora. Slo resultan computables a efectos de carencia y en las prestaciones de invali-
dez, no en las de jubilacin -STS 4 - 28/01/2013 - 812/2012; STS 4 - 28/01/2013 -
815/2012-; STS 4 - 28/01/2013 - 814/2012).
141. Compatibilidades en el percibo de prestaciones econmicas por
incapacidad permanente
[364]
. 1. En caso de incapacidad permanente total para
la profesin que ejerca el interesado o del grupo profesional en que aqulla esta-
ba encuadrada, la pensin vitalicia correspondiente ser compatible con el salario
que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre
y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapaci-
dad permanente total.
[365]
De igual forma podr determinarse la incompatibilidad entre la percepcin
del incremento previsto en el prrafo 2 del apartado 2 del art. 139 y la realizacin
de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicacin del
2. Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no
impedirn el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles
con el estado del invlido y que no representen un cambio en su capacidad de tra-
bajo a efectos de revisin.
1. Compatibilidad del trabajo por cuenta ajena con la pensin de incapacidad perma-
nente total
Es compatible el percibo de la pensin de incapacidad permanente total para la
profesin habitual con el trabajo, si el desempeado por el pensionista se correspon-
de con una profesin distinta a la que determin la declaracin de incapacidad: El
legislador pudo haber estimado que, puesto que se reconoca al declarado incapacita-
do total una pensin vitalicia, tal circunstancia era incompatible con el desempeo
de determinados trabajos. Sin embargo, opt por un criterio general de compatibili-
dad del cobro de la pensin con la retribucin correspondiente al desempeo de un
trabajo distinto, si bien que slo en los trminos que reglamentariamente se establez-
can segn dispone el art. 141-1 LGSS (...) inequvocamente expresivos de la compati-
bilidad del cobro de la pensin con la percepcin de una retribucin por un trabajo
distinto que se desarrolle, aunque fuese en la misma empresa. Ms an este ltimo
precepto, en orden a fomentar la ocupacin de estos trabajadores, autoriza a las em-
presas a que puedan reducirles el salario hasta un determinado importe (no ms del
[364] Dada nueva redaccin leyenda por art. 8 apartado 5 de Ley 24/1997 de 15 de julio de 1997, con vi-
[365] Dada nueva redaccin apartado 1 prrafo 1 por art. 3 apartado 2 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de
50% de la cuanta de la pensin), si bien slo en los casos en los que la reduccin de
su capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempear y contando con la ple-
na conformidad del interesado, lo que significa que estos trabajadores pueden em-
plearse incluso en trabajos para los que tengan afectada su capacidad laboral. En
consecuencia, nuestro ordenamiento no incompatibiliza el cobro de la pensin por
incapacidad total con el desempeo de trabajos propios de profesiones distintas a
aquella para la que ha sido declarado incapaz (STS 4 - 28/01/2002 - 1651/2001
-EDJ2002/13552-; STS 4 - 28/07/2003 - 3669/2002 -EDJ2003/116083-; STS 4 -
02/03/2004 - 1175/2003 -EDJ2004/14557-; STS 4 - 19/11/2004 - 1133/2004
-EDJ2004/229545-; STS 4 - 19/04/2005 - 841/2004 -EDJ2005/55263-; STS 4 -
12/01/2007 - 4045/2005 -EDJ2007/5519-).
Por lo dems, a efectos de constatar tal compatibilidad (...) la valoracin se reali-
za en funcin de la profesin (que no del puesto o concreta categora profesional),
pues La nica incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la
capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran
invalidez-; el resto esto es la parcial y la total, exige un anlisis concreto de unas de-
terminadas lesiones en comparacin con una determinada profesin. A lo que no
autoriza la ley es a comparar unas determinadas lesiones con las profesiones que
pueda ejercitar en el futuro una persona, sino es con fines revisorios. Declaracin de
incapacidad para una concreta profesin que, en consecuencia, no cabe extender en
sus efectos jurdicos a otras, en modo alguno analizadas a la hora de realizar esa cali-
ficacin (STS 4 - 28/01/2002 - 1651/2001 -EDJ2002/13552-; STS 4 - 28/07/2003 -
3669/2002 -EDJ2003/116083-; STS 4 - 02/03/2004 - 1175/2003 -EDJ2004/14557-;
STS 4 - 19/11/2004 - 1133/2004 -EDJ2004/229545-; STS 4 - 19/04/2005 - 841/2004
-EDJ2005/55263-; STS 4 - 12/01/2007 - 4045/2005 -EDJ2007/5519-).
La compatibilidad entre la pensin de incapacidad permanente total y el desem-
peo de otra profesin distinta de la que se tuvo en cuenta para la declaracin de
dicho grado de invalidez ha sido afirmada (...) por la de 28 de enero 2002 (R.
1651/01) -EDJ2002/13552- (...) de 2 de marzo de 2004 (R. 1175/03)
-EDJ2004/14557-, 15 de octubre de 2004 (R. 5809/03) -EDJ2004/160293-, 29 de oc-
tubre de 2004 (R. 5644/03) -EDJ2004/183604-, 19 de noviembre de 2004 (R.
1133/04) -EDJ2004/229545-, 26 de noviembre de 2004 (R. 4266/03)
-EDJ2004/238855-, 19 de abril de 2005 (R. 841/04) -EDJ2005/55263-, 10 de octubre
de 2005 (R. 3111/04) -EDJ2005/214138- y 6 de febrero de 2007 (R. 4854/05)
-EDJ2007/5521- (...), que viene a ser el siguiente:
(...) La incapacidad permanente total tiene un carcter estrictamente profesional
(...).
(...) La compatibilidad que se controvierte en el presente proceso viene estableci-
da en el artculo 141.1 de la misma Ley, si bien con sujecin a un desarrollo regla-
mentario cuya insuficiencia acerca de la concreta cuestin litigiosa, es claro que no
puede dar lugar a la negacin del derecho legal del beneficiario (...)
(...) No es posible someter a nuevo anlisis de calificacin cada desempeo profe-
sional ulterior a la declaracin de la incapacidad permanente total para una determi-
nada profesin porque tal actuacin no slo carecera de soporte normativo alguno,
sino que sera contraria a los preceptos recin mencionados (STS 4 - 19/04/2005 -
841/2004 -EDJ2005/55263-; STS 4 - 10/10/2005 - 3111/2004 -EDJ2005/214138-;
STS 4 - 20/03/2006 - 3550/2004 -EDJ2006/53148-; STS 4 - 06/02/2007 - 4854/2005
-EDJ2007/5521-; STS 4 - 13/06/2007 - 1416/2006 -EDJ2007/100955-).
De existir la voluntad de limitar la compatibilidad atendiendo a grupos o escalas
de actividad su desarrollo reglamentario an no se ha producido y el vaco que se
genera no puede ser colmado sustituyendo dicha potestad mediante decisiones con-
cretas. La medida del desarrollo de la nocin de compatibilidad la proporciona el ar-
tculo 141-1 cuando en el segundo prrafo prev a propsito del incremento del 20%
que de igual forma podr determinarse la compatibilidad entre el mismo y la realiza-
cin de trabajos, por cuenta propia o ajena (...).
En las presentes actuaciones, siendo la actual profesin del trabajador distinta de
aqulla para la que fue declarado en situacin de Incapacidad Permanente Total, no
es necesario verificar si las secuelas que para esa declaracin fueron tenidas en cuen-
ta le inhabilitan tambin para las tareas bsicas que su nueva profesin le impone
por carecer de incidencia en el derecho del actor a percibir la prestacin debido a su
imposibilidad de realizar las tareas bsicas de una profesin que en su da ejerci y
que fue distinta de la actual (STS 4 - 28/07/2003 - 3669/2002 -EDJ2003/116083-).
No obstante, como es lgico, y ha reiterado la jurisprudencia lo que no resulta
compatible es el percibo de la pensin con el desarrollo de una actividad por cuenta
ajena en la misma profesin en que se declar la incapacidad permanente total: La
cuestin relativa a la compatibilidad de la prestacin por incapacidad total y el ejer-
cicio de otras actividades profesionales ha sido ya abordado por la Sala en diversas
sentencias, entre ellas (STS 4 - 28/01/2002 - 1651/2001 -EDJ2002/13552-; STS 4 -
28/07/2003 - 3669/2002 -EDJ2003/116083-; STS 4 - 02/03/2004 - 1175/2003
-EDJ2004/14557-; STS 4 - 15/10/2004 - 5809/2003 -EDJ2004/160293- y STS 4 -
29/10/2004 - 5644/2003 -EDJ2004/183604-), (...) dichas sentencias, tras interpretar
los artculos 137.1 y 2 -EDL1994/16443- y 141.1 de la Ley General de la Seguridad
Social y 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969 -EDL1969/1019- -precepto que se man-
tiene tras la vigencia del Real Decreto de 21 de julio de 1995 -EDL1995/15091-- esta-
blecen que el derecho a la compatibilidad surge en cuanto queda acreditado que el
beneficiario de pensin de invalidez desarrolla luego una profesin distinta y tareas
diversas a aquellas para las que fue declarado en situacin de incapacidad permanen-
te total (STS 4 - 02/03/2004 - 1175/2003 -EDJ2004/14557-; STS 4 - 20/09/2005 -
3115/2004 -EDJ2005/157711-).
El problema se concreta en determinar cuando esa profesin es otra, si existe o
no compatibilidad, lo que requiere hacer una compleja comparacin de trabajos y de
dolencias similares, que el INSS, como parte interesada que es, no est autorizada a
hacer (STS 4 - 19/11/2004 - 1133/2004 -EDJ2004/229545-).
2. Rgimen de compatibilidades en caso de incapacidad permanente absoluta y gran
invalidez y actividad productiva
El Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo unific doctrina en esta
materia en la sentencia de 30 de enero de 2.008 (Rec. 480/07) -EDJ2008/56644-;
STS 4 - 19/03/2013 - 2022/2012 -EDJ2013/43507- (...) En ella se parte de que el art-
culo 141.2 LGSS contiene un principio general de compatibilidad entre el percibo de
la prestacin por incapacidad permanente y aquellas actividades compatibles con el
estado del invlido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo (...) el
razonamiento interpretativo se enfrenta a dos preceptos (arts. 135.5 -EDL1974/1308-
y 141.2 LGSS) que literalmente se muestran de difcil conciliacin. En efecto, si bien
la categrica definicin de la IPA (art. 135.5 LGSS/74 -EDL1974/1308-), al ir referida
a "toda profesin u oficio", determina que la actividad compatible con la pensin por
fuerza hubiera de considerarse la que se corresponda con la capacidad de trabajo que
reste al beneficiario (tradicionalmente denominada "residual") y que -por la propia
definicin de la IPA- no integre cualquier "profesin u oficio", muy contrariamente
los amplios trminos del art. 141.2, invita a considerar que el maximalismo de la de-
finicin de IPA se relativice a la hora de tratar su compatibilidad con el trabajo (...)
Ha sido criterio tradicional de la Sala (...) el de que los trabajos "compatibles" resul-
tan ser los cometidos laborales que no son objeto de usual contratacin en el merca-
do de trabajo, muy particularmente por sus limitaciones en orden a la jornada y a la
retribucin (...) (STS 4 - 30/01/2008 - 480/2007 -EDJ2008/56644-; STS 4 -
10/11/2008 - 56/2008 -doctrina que se recuerda tambin en STS 4 - 23/04/2009 -
2512/2008 -EDJ2009/101852-).
En esta lnea se ha afirmado que la actividad compatible de que trata el
art. 141.2 LGSS/94 no comprende "el ncleo funcional de una profesin u oficio,
cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez" (SSTS 19/12/88
-EDJ1988/9960-; y 26/12/88 -EDJ1988/10135-), sino que va referida a labores de or-
den adjetivo o marginal (SSTS 07/07/86 -EDJ1986/4790-; 19/12/88 -EDJ1988/9960-;
y 26/12/88 -EDJ1988/10135-), pues "no deben manifestar un cambio en su capacidad
de trabajo, ya que, de producirse ste, operara la revisin, con las consecuencias eco-
nmicas correspondientes" (STS 26/01/89 -EDJ1989/576-). Y esta conclusin, de que
la actividad laboral compatible con las situaciones de IPA y GI por necesidad ha de
ser de escasa significacin, es una consecuencia -se dice- de que la interpretacin del
art. 141.2 LGSS ha de llevarse a cabo en funcin de los principios que inspiran la le-
gislacin de Seguridad Social, debiendo rechazarse una conclusin que contradice
plenamente el sistema y el concepto de IPA (...) (STS 4 - 30/01/2008 - 480/2007
-EDJ2008/56644-; STS 4 - 10/11/2008 - 56/2008). Doctrina que se recuerda tambin
en STS 4 - 23/04/2009 - 2512/2008 -EDJ2009/101852-.
Pero la cuestin que se plantea no ofrece la misma claridad si se atiende al dato
de que el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situacin de
IPA o GI, porque as lo reconoce el art. 35 CE -EDL1978/3879- y lo corroboran los
arts. 141.2 LGSS (antes, art. 138.2 LGSS/74 -EDL1974/1308-), 2 RD 1071/1984 (23/
mayo) -EDL1984/8541- y 18.4 OM 18/01/96 -EDL1996/13783- (en este sentido, las
SSTS 06/10/87 -EDJ1987/7083-; 03/11/87 -EDJ1987/8028-; 23/11/87
-EDJ1987/8619-; 26/01/89 -EDJ1989/576-; y 20/02/89 -EDJ1989/1832-). Y tambin
-con doctrina clsica de la Sala- si se atiende a la consideracin de que si bien la pro-
pia definicin de IPA determina una cierta dificultad terica para admitir la activi-
dad laboral normal -no ocasional o discontinua- de quien se encuentra en tal situa-
cin (legalmente definida como la que "inhabilite por completo al trabajador para to-
da profesin u oficio"), la posibilidad de esa actividad profesional se deriva del hecho
de que la calificacin de IP es un juicio problemtico de las expectativas de empleo,
como evidencian el propio art. 138.2 LGSS/74 -EDL1974/1308-(STS 06/03/89)
-EDJ1989/2512-; y de que "(...) los trminos en que se expresa el legislador han de ser
interpretados con cierta moderacin dado el alcance de tales palabras de cierta infi-
nitud de difcil percepcin y adaptabilidad en la realidad sobre la que ha de actuarse
(...) de suerte que slo cabe apreciarlo (el supuesto de IPA) cuando escapa a lo vero-
smil dentro de las innumerables posibilidades de la actividad laboral"
(STS 12/02/79). En otras palabras, con la disposicin del art. 141.2 LGSS (...) el pro-
pio legislador relativiza en apreciable medida el riguroso concepto de la IPA que
proporciona el reproducido art. 135.5 LGSS/74 -EDL1974/1308- y que apuntara a la
imposibilidad jurdica de realizar trabajos en tal situacin (...). La literalidad del pre-
cepto -art. 141.2 LGSS/94 - apunta a la compatibilidad trabajo/pensin ("las pensio-
nes (...) no impedirn (...) aquellas actividades (...) compatibles"), al no establecer l-
mite alguno a la simultaneidad referida, que resulta exigible ex art. 35 ET
-EDL1995/13475-, siendo de destacar que la remisin que al Reglamento se hace ex-
clusivamente en el apartado primero del precepto, para la IPT. (...) La opcin inter-
pretativa contraria llevara a hacer de mejor condicin al trabajador declarado en
IPT (legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesin u oficio para la
que haya sido declarado invlido) que al incapaz declarado en IPA (al que se le nega-
ra toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad) (STS 4 -
30/01/2008 - 480/2007 -EDJ2008/56644-; STS 4 - 10/11/2008 - 56/2008). Doctrina
que se recuerda tambin en STS 4 - 23/04/2009 - 2512/2008 -EDJ2009/101852-.
La incompatibilidad de que tratamos tendra un cierto efecto desmotivador so-
bre la reinsercin social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las coti-
zaciones satisfechas por el nuevo trabajo habran de tener eficacia respecto de presta-
ciones futuras (pensin de Jubilacin/nueva prestacin por IPA; con independencia
del rgimen de incompatibilidad de pensiones y del derecho de opcin que establece
el art. 122 LGSS -EDL1994/16443-), lo cierto es que la suspensin de la pensin por
la percepcin de ingresos debidos al trabajo ordinario (consecuencia impuesta -se
dice- por la lgica del Sistema) privara prcticamente de estmulo econmico a una
actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo
-psicofsico- por parte del invlido (STS 4 - 30/01/2008 - 480/2007
-EDJ2008/56644-; STS 4 - 10/11/2008 - 56/2008).
La literalidad del precepto -art. 141.2 LGSS/94- apunta a la plena compatibilidad
trabajo/pensin (...), al no establecer lmite alguno a la simultaneidad referida, que
resulta exigible ex art. 35 ET -EDL1995/13475-, siendo de destacar que la remisin
que alReglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto, para
la IPT. (...) La opcin interpretativa contraria llevara a hacer de mejor condicin al
trabajador declarado en IPT (legalmente apto para cualquier actividad que no sea la
profesin u oficio para la que haya sido declarado invlido) que al incapaz declarado
en IPA (al que se le negara toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginali-
dad). (STS 4 - 30/01/2008 - 480/2007 -EDJ2008/56644-).
La incompatibilidad de que tratamos tendra un cierto efecto desmotivador so-
bre la reinsercin social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las coti-
zaciones satisfechas por el nuevo trabajo habran de tener eficacia respecto de presta-
ciones futuras (pensin de Jubilacin/nueva prestacin por IPA; con independencia
del rgimen de incompatibilidad de pensiones y del derecho de opcin que establece
el art. 122 LGSS -EDL1994/16443-), lo cierto es que la suspensin de la pensin por
la percepcin de ingresos debidos al trabajo ordinario (consecuencia impuesta -se
dice- por la lgica del Sistema) privara prcticamente de estmulo econmico a una
actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo - psico-
fsico- por parte del invlido; y (...) Este planteamiento cobra pleno vigor si se atien-
de a las nuevas tecnologas (particularmente informticas y de teletrabajo), que con-
sienten pluralidad de actividades laborales -a jornada completa- a quienes se encuen-
tran en situaciones de IPA o GI, de manera que la compatibilidad ahora defendida
representa -en el indicado marco de actividades sedentarias- un considerable acicate
para la deseable reinsercin social de los trabajadores con capacidad disminuida
(STS 4 - 30/01/2008 - 480/2007 -EDJ2008/56644-).
(...) "en funcin de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la
pensin y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensin de aqulla (prestacin
por incapacidad permanente), cuando la actividad laboral exceda de los lmites per-
mitidos por el artculo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social". Pero estas dis-
posiciones reglamentarias han de ser consideradas "ultra vires" de la manifestacin
legal de compatibilidad que establece el art. 141.2 LGSS (recordemos que no se remi-
te a desarrollo reglamentario alguno) y -por lo mismo- ineficaces; lo que afirmamos
sin perjuicio de reconocer la complejidad del problema y la indudable conveniencia
de que la materia sea regulada por el legislador con una mayor claridad y precisin
(STS 4 - 30/01/2008 - 480/2007 -EDJ2008/56644-).
3. Compatibilidad con el trabajo por cuenta propia como administrador. Actividad
desempeada antes de ser declarado en situacin de invalidez permanente absoluta
como dependiente de comercio
Pues, (...) las dificultades que entraa el juicio de IPA y los amplios trminos del
art. 141.2 LGSS) invitan a considerar que el maximalismo de la definicin de IPA se
relativice a la hora de tratar su compatibilidad con el trabajo; b) no existe disposicin
legal alguna que se refiera a la exigencia de que las actividades sean "superfluas, acci-
dentales o espordicas"; c) la literalidad del precepto -art. 141.2 LGSS/94- apunta a la
plena compatibilidad trabajo/pensin ["la pensiones (...) no impedirn (...) aquellas
actividades (...) compatibles"], al no establecer lmite alguno a la simultaneidad refe-
rida; d) la remisin al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del
precepto , para la IPT; e) el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra
en situacin de IPA o GI, porque as lo reconoce el art. 35 CE y lo corroboran los
arts. 141.2 LGSS [antes, art. 138.2 LGSS/74], 2 RD 1071/1984 y 18.4 OM 18/01/96; f)
la opcin interpretativa contraria llevara a hacer de mejor condicin al trabajador
declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesin u
oficio para la que haya sido declarado invlido] que al incapaz declarado en IPA [al
que se le negara toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad]; g) la
incompatibilidad de que tratamos tendra un cierto efecto desmotivador sobre la
reinsercin social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizacio-
nes satisfechas por el nuevo trabajo habran de tener eficacia respecto de prestacio-
nes futuras, lo cierto es que la suspensin de la pensin por la percepcin de ingresos
debidos al trabajo ordinario privara prcticamente de estmulo econmico a una ac-
tividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo
-psicofsico- por parte del invlido; y h) el art. 18.4 OMIL ha de ser considerado "ul-
tra vires" respecto de la manifestacin legal de compatibilidad que establece el
art. 141.2 LGSS [recordemos que no se remite a desarrollo reglamentario alguno] y
-por lo mismo- sus prescripciones carecen de eficacia jurdica (SSTS 30/01/08 -rcud
480/07-, dictada por el Pleno de la Sala; 10/11/08 -rcud 56/08-; 23/04/09 -rcud
2512/08-; 14/10/09 -rcud 3429/08-; y 22/12/09 -rcud 2066/09-). (STS 4 -
19/03/2013 - 2022/2012 -EDJ2013/43507-).
142. Norma especial sobre invalidez derivada de enfermedad
profesional. Los reglamentos generales de desarrollo de la presente Ley adapta-
rn, en cuanto a enfermedades profesionales, las normas de esta Seccin a las pe-
culiaridades y caractersticas especiales de dicha contingencia.
El artculo 142 de la Ley General de la Seguridad Social, bajo la rbrica "Norma
especial sobre invalidez derivada de enfermedad profesional", establece que los regla-
mentos generales adoptarn, en cuanto a enfermedades profesionales, las normas co-
rrespondientes a las peculiaridades y caractersticas especiales de esta contingencia.
A falta de los anunciados reglamentos, la cuestin ha de ventilarse a la luz del artcu-
lo 45 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 -EDL1969/1019- (...) al condicio-
nar la declaracin del grado de incapacidad permanente absoluta a la concurrencia
del segundo grado de silicosis con afecciones tuberculosis que permanezcan activas,
pero desaparecida esa fase activa de la tuberculosis, el estado de la enfermedad profe-
sional no justifica la asimilacin al tercer grado de silicosis (STS 4 - 04/05/2006 -
4427/2004 -EDJ2006/76712-).
Tanto el art. 142 del vigente Texto refundido de la Ley General de la Seguridad
Social (LGSS-94) como preceptos equivalentes de disposiciones legales anteriores (el
art. 139 de la LGSS-74 -EDL1974/1308- y el art. 148 de la Ley de Seguridad Social de
1966 -EDL1966/189-) han previsto nuevas normas reglamentarias en materia de en-
fermedades profesionales, de adaptacin de los reglamentos generales de prestacio-
nes a las "particularidades y caractersticas especiales de dicha contingencia". Pero lo
cierto es que estas normas no se han dictado todava, por lo que, como se recuerda
en nuestra sentencia de 5 de junio de 2000 -EDJ2000/13904-, la jurisprudencia social
ha declarado reiteradamente la aplicacin al presente supuesto de hecho del citado
art. 113.a. de la OM de 9 de mayo de 1962 -EDL1962/55-, y no la de otros preceptos
reglamentarios previstos para las declaraciones iniciales de incapacidad o para el re-
conocimiento de grados de incapacidad derivados no de enfermedad profesional si-
no de contingencias comunes (STS 17-12-1973, 4-12-1974, 20-4-1978
-EDJ1978/6061-, 24-1-1979 -EDJ1979/7589-, 1-4-1980 -EDJ1980/13893-, 2-2-1981
-EDJ1981/8113-) (STS 4 - 19/07/2001 - 4190/2000 -EDJ2001/35657-).
Sobre cual sea la fecha de efectos de una invalidez permanente absoluta derivada
de enfermedad profesional, por revisin de la invalidez permanente total antes reco-
nocida por la misma contingencia, se sostiene: El artculo 113 a) del Reglamento de
9 de mayo de 1.962 -EDL1962/55-, se fija una regla especfica para los casos de enfer-
medad profesional segn la cual el efecto se produce desde el primero del mes si-
guiente a aquel en que se haya solicitado la revisin. Queda por saber si ste artculo
del Reglamento, en ste apartado, ha sido derogado. La ley de la Seguridad Social de
21 de abril de 1.966 -EDL1966/189-, dentro de la seccin que regula la contingencia
y prestacin por invalidez orden (art. 148 -EDL1966/189-) que "los Reglamentos
generales de desarrollo de la presente Ley adaptarn, en cuanto a enfermedades pro-
fesionales, las normas de este captulo a las particularidades y caractersticas especia-
les de dicha contingencia", precepto que aparece literalmente reproducido en el
art. 139 del Texto aprobado por Decreto 2.065/1.974 de 30 de mayo -EDL1974/1308-
y 142 del Texto Refundido de 20 de junio de 1.994. No se ha aprobado el especfico
reglamento por tres veces ordenado por mandato legal. La Orden Ministerial de 15
de abril de 1.969 que estableci las normas para la aplicacin y desarrollo de las pres-
taciones por invalidez del Rgimen General -EDL1969/1019-, no estableci especiali-
dad alguna respecto a la enfermedad profesional. Tampoco lo hizo el Reglamento
General de Prestaciones aprobado por Real Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre
-EDL1966/233- ni el RD. 2609/1982 de 24 de diciembre -EDL1982/10007- que regu-
l el nuevo procedimiento de declaracin de las situaciones de invalidez, pero no sus
efectos. El precepto a que nos referimos del Reglamento de Enfermedades Profesio-
nales fue aplicado por las sentencias de la Sala VI de ste Tribunal, tanto en la sen-
tencia citada de contraste como en las anteriores de 17 diciembre 1.973, 4 diciembre
de 1.974, 20 de abril de 1.978 -EDJ1978/6061-, 24 de enero de 1.979 -EDJ1979/7589-,
1 de abril de 1.980 -EDJ1980/15590- y la posterior de 2 de febrero de 1.981
-EDJ1981/8113-. En ste ltima se sealaba que las normas posteriores "no han sido
promulgadas en referencia concreta a las enfermedades profesionales, guardando si-
lencio a tal respecto los artculos 22 al 26 del Decreto de 23 de diciembre de 1.966
-EDL1966/232- y los artculos 41 a 45 de la Orden de 15 de abril de 1.969
-EDL1969/1019- que nada dicen en el extremo alusivo a la fecha a partir de la cual
han de iniciarse los efectos econmicos de la revisin de las enfermedades profesio-
nales y por ello ha de acudirse a norma anteriores en cuanto resulten ms beneficio-
sas para el trabajador, como acontece con el artculo 113 a) del Reglamento de 9 de
mayo de 1.962 -EDL1962/55-que fija el da siguiente al que se haya solicitado la revi-
sin la fecha en que ste ha de surtir efectos". (STS 4 - 05/06/2000 - 1899/1999
-EDJ2000/13904-).
143. Calificacin y revisin.
[366]
1. Corresponde al Instituto Nacional de la
Seguridad Social, a travs de los rganos que reglamentariamente se establezcan y
en todas las fases del procedimiento, declarar la situacin de incapacidad perma-
nente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones econmicas a que se re-
fiere la presente Seccin
[367]
.
[368]
2. Toda resolucin, inicial o de revisin, por la que se reconozca el derecho a
las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se
confirme el grado reconocido previamente, har constar necesariamente el plazo
a partir del cual se podr instar la revisin por agravacin o mejora del estado
invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad
mnima establecida en el art. 161 de esta Ley, para acceder al derecho a la pensin
de jubilacin. Este plazo ser vinculante para todos los sujetos que puedan pro-
mover la revisin.
[369]
No obstante lo anterior, si el pensionista por incapacidad permanente estuvie-
ra ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional
de la Seguridad Social podr, de oficio o a instancia del propio interesado, pro-
mover la revisin, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo se-
alado en la resolucin.
Las revisiones fundadas en error de diagnstico podrn llevarse a cabo en
cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se re-
fiere el primer prrafo de este nmero.
[370]
3. Las disposiciones que desarrollen la presente Ley regularn el procedimien-
to de revisin y la modificacin y transformacin de las prestaciones econmicas
que se hubiesen reconocido al trabajador, as como los derechos y obligaciones
que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o co-
laboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo talesprestaciones
[371]
.
Cuando, como consecuencia de revisiones por mejora del estado invalidante
profesional proceda reintegrar, parcialmente o en su totalidad, la parte no consu-
mida de los capitales coste constituidos por las mutuas de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social o por las empresas que hubie-
ran sido declaradas responsables de su ingreso, este ltimo no tendr la conside-
racin de ingreso indebido, a los efectos previstos en los apartados 1 y 3 del
[367] Vase RD 1300/1995, de 21 julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del
sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de
orden social
[371] Vanse RD 2609/1982, de 24 septiembre; O 23 noviembre 1982, por la que se aplaza la constitucin
de las unidades de valoracin mdica de incapacidades; RD 1071/1984, de 23 mayo y disposicin transito-
ria nica y disposicin derogatoria nica RD 1300/1995, de 21 julio
art. 23 de esta Ley, sin perjuicio de la aplicacin de lo dispuesto en el art. 24 de la
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
[372]
4. Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cum-
plan la edad de sesenta y cinco aos, pasarn a denominarse pensiones de jubila-
cin. La nueva denominacin no implicar modificacin alguna, respecto de las
condiciones de la prestacin que se viniese percibiendo
[373]
.
[374]
1. Competencia del INSS en relacin con el pase a segunda actividad
La calificacin de la incapacidad permanente en la modalidad contributiva de
nuestro sistema se realiza en va administrativa por el Instituto Nacional de la Segu-
ridad Social, como establece el artculo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social
(...). El Real Decreto 1300/1995 -EDL1995/15091- y la Orden de 18 de enero de 1996
-EDL1996/13783- regulan el procedimiento administrativo de calificacin, previen-
do la intervencin de rganos tcnicos especializados -los equipos de valoracin de
incapacidades-, que formulan las correspondientes propuestas a partir de las cuales
se adoptan las resoluciones administrativas en esta materia, que quedan sometidas al
control judicial del orden social de acuerdo con las previsiones de la Ley de Procedi-
miento Laboral -EDL1995/13689-. No se contempla en estas normas ninguna vincu-
lacin de los rganos de calificacin por las incidencias o decisiones que puedan
producirse en la relacin de empleo. Por ello, con independencia de que el pase a la
segunda actividad, pueda ser un dato a tener en cuenta a efectos de ponderar la si-
tuacin del solicitante, lo cierto es que la calificacin es un acto que se realiza por los
rganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra,
el marco funcional de su profesin, lo que lleva necesariamente a dar un especial re-
lieve a la proyeccin funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que
de ello se derive ningn tipo de determinacin de las decisiones de calificacin por
las incidencias de la relacin de empleo (STS 4 - 25/03/2009 - 3402/2007
-EDJ2009/63163-).
2. Legitimacin para requerir el cambio de contingencia
La Sentencia (STS 4 - 23/10/2008 - 1676/2007 -EDJ2008/222490-) reconoce legi-
timacin a la viuda para instar un proceso judicial para reclamar que la incapacidad
[373] Tngase en cuenta que, segn la disposicin adicional 8.1 de la presente Ley, este artculo es de apli-
cacin a los regmenes especiales, y vase art. 7 RD 1647/1997, de 31 octubre, por el que se desarrollan
determinados aspectos de la Ley 24/1997, de 15 julio, de consolidacin y racionalizacin del sistema de la
Seguridad Social
[374] Aadido apartado 4 por art. 8 apartado 4 de Ley 24/1997 de 15 de julio de 1997, con vigencia desde
05/08/1997
permanente que tena reconocida su esposo se declare derivada de enfermedad pro-
fesional, cuando el causante ha fallecido durante el trmite administrativo, tras haber
solicitado el cambio de contingencia indicado. Se suma esta doctrina a las declara-
ciones ya vertidas por el TS sobre otras cuestiones de legitimacin prximas, tales
como la referida a que la viuda est legitimada para reclamar judicialmente diferen-
cias de pensin de invalidez permanente del esposo fallecido, tanto en relacin con
las devengadas como con las que pudieran devengarse, en su condicin de titular de
la sociedad de gananciales en la que se integran las mismas y de heredera de la cuota
usufructuaria que le corresponde, y ello aunque no acredite la condicin de heredero
nico (STS 4 - 06/07/1992 - 1753/1991 -EDJ1992/7384-); o la atinente a que el padre
est legitimado para reclamar, en nombre de la comunidad hereditaria, prestaciones
de muerte y supervivencia generadas por el hijo fallecido (STS 4 - 06/07/2002 -
1753/1991 -EDJ1992/7384-).
El TS, aunque para viudedad -pero podra extenderse igualmente a la incapaci-
dad permanente- ha reconocido legitimacin para recurrir en suplicacin a la em-
presa respecto de la calificacin de la contingencia generadora de la prestacin aun-
que no haya sido condenada a su abono (STS 4 - 20/05/2009 - 2405/2008
-EDJ2009/165996-).
3. Valoracin conjunta de dolencias tambin para la revisin
Tambin cuando se trata de la revisin de la incapacidad debe estarse a una valo-
racin global y conjunta de las dolencias o patologas, tomando en consideracin
tanto las anteriores como las posteriores, aunque respondan a contingencias diver-
sas. Por todas, (STS 4 - 27/07/1996 - 711/1996 -EDJ1996/4724-; STS 4 -
18/02/2002 - 2424/2001 -EDJ2002/13477-; STS 4 - 04/11/2004 - 1045/2003
-EDJ2004/219454-; STS 4 - 14/02/2006 - 4480/2004 -EDJ2006/37417-; STS 4 -
24/03/2009 - 1208/2008 -EDJ2009/50844-). Debe procederse a la valoracin conjunta
en aquellos supuestos en los que "(...) confluyen, de forma conjunta e indistinguible,
tanto las lesiones derivadas del accidente laboral que, en su da, sufri el mismo, co-
mo la patologa de enfermedad comn manifestada posteriormente", de forma que
no es posible admitir que la ltima patologa "sea susceptible de generar, por s mis-
ma, el efecto absolutamente invalidante para el trabajo o que, esto ltimo, lo genere
la agravacin de las lesiones originariamente sufridas que tuvieron su causa en acci-
dente de trabajo." (STS 4 - 05/07/2010 - 3367/2009 -EDJ2010/246778-).
4. Fijacin de plazo de revisin en todo caso
La comparacin del art. 143.2 LGSS en su versin anterior y posterior a la Ley
52/03 -EDL2003/144873-, permite encontrar una sustancial variacin consistente en
que la ltima reforma introduce en el precepto el siguiente inciso: "o se confirme el
grado reconocido previamente" y esta modificacin legal obliga a una nueva consi-
deracin del problema (...) el plazo de espera vinculante para iniciar un procedi-
miento de revisin de grado por agravacin o mejora, habr de fijarse, no slo en la
resolucin reconocedora inicialmente del grado de invalidez, sino tambin en toda
resolucin de revisin de incapacidad permanente, tanto si se reconoce un grado co-
mo cuando, como instaura el precepto, se confirme el grado reconocido previamen-
te (STS 4 - 14/05/2008 - 3063/2007 -EDJ2008/111798-).
5. Revisin por mejora. Reglas generales
La revisin por mejora requiere que se haya constatado que el beneficiario se
halla en un estado de menor afectacin funcional de sus dolencias, lo que requiere
una comparacin entre las pretritas y presentes, de ser las mismas, no procede la
revisin: Tanto la revisin por mejora, como la procedente por agravacin, exigen
conceptualmente la comparacin entre dos situaciones: la contemplada en la resolu-
cin que concedi la prestacin, declarando el grado que se pretende revisar, y el es-
tado actual del beneficiario, de tal modo que si la situacin ha mejorado deber efec-
tuarse la revisin a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el
pretrito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisin por mejo-
ra. Tampoco podr revisarse por error de diagnstico si no existi tal error, sino
simplemente se est en desacuerdo con la valoracin efectuada en la resolucin ad-
ministrativa o judicial que reconoci el grado, resoluciones que han causado estado.
Y son estas dos las nicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaracin de
invalidez efectuada: mejora o agravacin de una parte, y error de diagnstico, de
otra (STS 4 - 31/10/2005 - 3383/2004 -EDJ2005/214139-).
6. Revisin por presuncin de mejora por realizacin de actividad productiva
A nuestro entender, aunque sea evidente la intencin legislativa de "profesiona-
lizar" la declaracin de IP, de todas suertes tan slo con indudable voluntarismo pue-
de deducirse que el adjetivo "profesional" aadido a la frase "agravacin o mejora
del estado invalidante" (art. 143.2 LGSS) por la Ley 52/03 -EDL2003/144873-, pueda
determinar que el trabajo del invlido comporte -por mor de la citada disposicin
normativa- la automtica revisin a la baja de su estado; como tampoco la tesis en-
cuentra apoyo alguno en la modificacin del art. 137 LGSS -EDL1994/16443- llevada
a cabo por la DF Quinta de la LISM -EDL1982/8904- ("La gran invalidez no implica
necesariamente la incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo"),
pues de lo que aqu se trata es de determinar la influencia del trabajo a los efectos
revisorios de la IP declarada (STS 4 - 23/04/2009 - 2512/2008 -EDJ2009/101852-).
El nico apoyo formal a la decisin administrativa podra encontrarse
-aparentemente- en el hecho de que tras declarar la obligada vinculacin "de todos
los sujetos" al plazo de revisin que necesariamente ha de acompaar a la declara-
cin de IP (prrafo primero del citado art. 143.2; art. 6.2 RDIL -EDL1995/15091-; y
art. 13.3 OMIL -EDL1967/161-), aaden las disposiciones legales que si el pensionis-
ta por IP "estuviera ejerciendo cualquier trabajo", el INSS "podr de oficio (...) pro-
mover la revisin, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo seala-
do en la revisin" (prrafo segundo del mismo art. 143.2; y 17.2 OMIL
-EDL1967/161-). Pero la referida deduccin, en los trminos pretendidos por la EG
recurrente (en tanto que justificativos de la decisin administrativa de que tratamos),
implicara confundir cuestiones absolutamente diversas, cuales resultan ser las cau-
sas de revisin y el plazo revisorio. Las primeras -causas- estn tasadas y son la agra-
vacin, la mejora y el error de diagnstico; el segundo -plazo- es uno tan slo, el que
en su caso se hubiese fijado en el acto declarativo de IP, aunque deja de operar la
obligada vinculacin al mismo cuando concurra error de diagnstico, medie trabajo
del declarado en situacin de IP y -conforme a Resolucin de la Direccin General
del INS de 13/Mayo/01- la existencia de nuevas dolencias. De manera que el efecto
pretendido (devaluacin del grado de IP por la realizacin de trabajo) significara
atribuir cualidad de causa revisoria a lo que es simple excepcin al plazo para llevarla
a cabo. O lo que es igual, el trabajo del pensionista justifica que el INSS inicie expe-
diente de revisin, en tanto que razonable indicio de que el estado incapacitante ha
mejorado (en forma inversa a la previsin del derogado art. 38 OI -EDL1996/13783-,
para el que la prdida de empleo del invlido actuaba como presuncin de agrava-
cin patolgica), pero en forma alguna comporta que el grado de IP reconocido haya
de ser dejado sin efecto, pues esta consecuencia nicamente puede producirse si
efectivamente se constata la "mejora" que justifique tal declaracin, y la misma exige
conceptualmente no slo comparar dos situaciones patolgicas (la que determin la
declaracin de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisin) y llegar a la conclu-
sin de que ha variado el cuadro de dolencias (STS 31/10/05 -rcud 3383/04-
-EDJ2005/214139-), sino -sobre todo- que esta variacin tiene trascendencia cualita-
tiva en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a
justificar la modificacin del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas per-
manecen sustancialmente idnticas no hay cauce legal para modificar la calificacin
en su da efectuada (STS 22/07/96 -rcud 4088/95- -EDJ1996/6296-). (STS 4 -
23/04/2009 - 2512/2008 -EDJ2009/101852-).
El INSS no puede suspender la pensin si la profesin que desarrolla el incapaci-
tado permanente total es distinta a la que determin la declaracin de incapacidad.
En relacin con esta cuestin (...) la STS 13-2-2003 (Rec.- 2943/02)
-EDJ2003/11891- (...) mantuvo el criterio de que el INSS no tiene dentro de sus posi-
bilidades de revisin la de suspender las prestaciones que previamente haya recono-
cido a un trabajador, de conformidad con lo expresamente establecido en el art. 18.4
de la Orden de 18 de enero de 1996 -EDL1996/13783-, dictada para la aplicacin y
desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio -EDL1995/15091-, salvo cuan-
do se trata de trabajos incompatibles con grados de incapacidad absoluta o gran in-
validez (...) El INSS puede suspender las prestaciones cuando el beneficiario de la
prestacin estuviera ejerciendo trabajos por cuenta propia o ajena, pero slo prev
esa posibilidad cuando la actividad laboral excede de los lmites permitidos por el
art. 141.2 LGSS -EDL1994/16443- (...). O sea, la Orden de 1996 -EDL1996/13783- lo
que le permite al INSS es suspender la prestacin por medio de un procedimiento de
revisin cuando el trabajo discutido se refiere al beneficiario de una prestacin por
incapacidad permanente absoluta o por gran invalidez y las actividades del beneficia-
rio pueden exceder de lo previsto en aquel apartado del art. 142 -EDL1994/16443-,
pero no contempla en modo alguno que dicha entidad gestora pueda acordar una
suspensin de prestaciones respecto del beneficiario de una prestacin de incapaci-
dad permanente total (STS 4 - 03/05/2005 - 1113/2004 -EDJ2005/76858-).
7. Posibilidad de revisin en cualquier momento
El plazo de dos aos que para instar la revisin de incapacidad (...) era aplicable
tanto al beneficiario cuanto a la entidad Gestora y Mutua Patronal, lo cual supona
un trato igualitario para todos ellos. Tal plazo, sin embargo, qued eliminado por el
artculo 145 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, a cuyo tenor
las declaraciones relativas a los distintos grados de incapacidad son revisables en to-
do tiempo, tanto por agravacin o mejora como por error de diagnstico, en tanto
que el beneficiario, no haya cumplido la edad mnima establecida para la pensin de
jubilacin. El Real Decreto 3158/1966 -EDL1966/233-(...) si bien contiene previsin
sobre fijacin de plazo mximo en que deba efectuarse la primera revisin de la inva-
lidez, no establece -tampoco podra hacerlo, dado lo dispuesto por el artculo 145 de
la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-- plazo mnimo alguno para
que pueda instarse tal revisin. Antes al contrario, en su artculo 1.2 -EDL1966/233-,
posibilita de manera expresa a la Entidad Gestora para revisar en todo momento la
invalidez declarada y su grado -siempre, naturalmente, que no hubiera cumplido el
beneficiario la edad mnima para la jubilacin-, sin posibilidad de instar la revisin,
pues obviamente puede hacerlo, siempre que, no habiendo cumplido dicha edad, se
produjera agravacin de sus dolencias (STS 4 - 28/01/1994 - 817/1992
-EDJ1994/24061-).
8. Revisin cuando el pensionista est trabajando. Aplicacin a los casos de incapaci-
dad permanente parcial y lesiones permanentes no invalidantes
El efecto de este mandato legal en sus trminos literales era susceptible de gene-
rar situaciones de desproteccin para aquellos beneficiarios que, hallndose traba-
jando, hubieran sufrido una agravacin o mejora de su estado antes de la fecha ex-
presada. Para evitar ese posible efecto, la Ley 42/1994, en su art. 34 -EDL1994/19167-
orden la inclusin en el art. 143.2 de la Ley General de Seguridad Social de un p-
rrafo segundo (...). Esta Sala se ha mostrado contraria a la interpretacin meramente
gramatical del mandato del prrafo primero de este apartado, que se refiere nica-
mente al trabajador al que se hubiera reconocido "derecho a prestaciones de incapa-
cidad permanente" y en Sentencias de 4 de mayo de 2006 (recurso 644/05)
-EDJ2006/80911- y 30 de junio 2008 (recurso 4827/06) -EDJ2008/155899-, opt por
interpretacin finalista declarando que la posibilidad de revisin por agravacin es
tambin susceptible de ser solicitada por quienes estuvieran declarados afectos de
"lesiones permanentes no invalidantes", trminos que indudablemente exceden de
los literales del mandato legal (STS 4 - 18/11/2008 - 543/2008 -EDJ2008/234688-).
La finalidad del mandato legal, autorizando la posibilidad de revisin antetem-
pus, es la de dispensar la accin protectora a quienes estando trabajando estuvieran
impedidos para hacerlo a causa del progreso de sus dolencias, situacin que afecta
tanto a los declarados en situacin de invalidez permanente total como a los afectos
por solo la parcial. De no amparar el precepto a estos ltimos, podran verse priva-
dos del trabajo -si no podan seguir realizndolo- y de la proteccin del sistema de la
Seguridad Social hasta el cumplimiento de un plazo -el del prrafo primero del
art. 142.2 -EDL1994/16443-- previsto precisamente para quienes no estuvieran tra-
bajando despus de ser declarados invlidos (STS 4 - 18/11/2008 - 543/2008
-EDJ2008/234688-).
9. El INSS tiene competencia tambin para fijar el plazo de revisin cuando la incapa-
cidad se reconoce judicialmente sin fijar plazo para la revisin
La cuestin planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias de 17-5-007
(rscud. 2104/06 -EDJ2007/70550- y 3440/06 -EDJ2007/68247-) 6-6-07 (rcud. recurso
172/06) -EDJ2007/100939-, 18-10-07 (rcud. 2307/06) -EDJ2007/213306-, 16-11-07
(rcud. 1713/07) -EDJ2007/230164- y 29-2-08 (rcud. 1506/07) -EDJ2008/82873- (...)
El art. 143.2 LGSS (...) Acudiendo al sentido propio de las palabras que utiliza el pre-
cepto (...), el texto no ofrece duda. Podrn fijar plazos para instar la revisin las reso-
luciones administrativas por las que se reconozca el derecho a prestaciones de invali-
dez y aquellas posteriores que lo modifican por apreciar mejora o agravacin del es-
tado invalidante (...) Es cierto que en el supuesto aqu examinado, la invalidez per-
manente no fue reconocida por el INSS sino por sentencia firme que no fij plazo
para su revisin, ya que no est previsto legalmente que as se haga. Y no cabe enten-
der que se trata de un olvido del legislador (...) Lo que aconseja extender las faculta-
des del INSS tambin a estos supuestos, ya que de seguirse la tesis contraria se esta-
blecera un rgimen diferente para las resoluciones administrativas y las judiciales
que reconozcan el derecho a prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera
de sus grados, pues mientras las primeras estaran sujetas a un plazo de revisin, las
segundas no; interpretacin que no resultara acorde con los principios informado-
res del ordenamiento jurdico. Por todas, (STS 4 - 27/12/2007 - 619/2007
-EDJ2007/348745-; STS 4 - 12/05/2008 - 1605/2007 -EDJ2008/111777-; STS 4 -
03/06/2008 - 1517/2007 -EDJ2008/111780-; STS 4 - 27/11/2008 - 2399/2007;
STS 4 - 25/02/2010 - 1879/2009 -EDJ2010/21815-).
10. El INSS en los expedientes de revisin no est vinculado por las pretensiones de la
parte
La entidad gestora no est vinculada por las peticiones del beneficiario, pudiendo
dejar sin efecto una incapacidad permanente total en expediente en el que se solicita-
ba la declaracin de incapacidad permanente absoluta (STS 4 - 17/12/2001 -
1921/2001 -EDJ2001/53692-; STS 4 - 18/02/2008 - 1453/2007 -EDJ2008/56623-;
STS 4 - 09/07/2008 - 2615/2007 -EDJ2008/166847-).
11. Revisin en contingencias profesionales (legislacin aplicable)
A esta solucin se haba llegado por esta Sala en Sentencias, entre otras, de 19
octubre 1978 -EDJ1978/4302-, 15 febrero 1980 -EDJ1980/13920-, segn las cuales el
citado artculo 145 del Reglamento de Accidentes de 1956 -EDL1956/1025- es aplica-
ble, a las primera revisiones instadas despus del transcurso de los seis aos contados
desde la fecha de accidente, aunque se soliciten despus del 1 de enero de 1967, es
decir, que si la agravacin o la mejora se produjeron bajo el imperio de la legislacin
anterior a la Ley de Seguridad Social -EDL1966/189-, y al entrar en vigor sta, ya ha-
ban transcurrido los 6 aos desde la fecha del accidente, no es posible la revisin
dado que al entrar en vigor la legislacin nueva el derecho haba fenecido (STS 4 -
24/02/1998 - 3587/1997 -EDJ1998/801-).
12. Legalidad del desarrollo reglamentario
La jurisprudencia social no ha apreciado problemas de legalidad en la regula-
cin reglamentaria del procedimiento administrativo de declaracin de la incapaci-
dad permanente (...) La aceptacin por la jurisprudencia de la regulacin del proce-
dimiento administrativo de declaracin de incapacidades permanentes est slida-
mente sustentada en la amplia habilitacin general a la potestad reglamentaria en
materia de Seguridad Social contenida en el art. 5 -EDL1994/16443- y la Disposicin
Final 7 LGSS -EDL1994/16443-, y especficamente para la calificacin de incapaci-
dades en el art. 143.1 LGSS. Esta regulacin reglamentaria no slo no es ultra vires,
sino que por mandato del propio legislador resulta ser un complemento imprescin-
dible de la regulacin legal. (...) De todas maneras, la jurisprudencia ha matizado o
relativizado el alcance de la doctrina general reseada, reconociendo algunas excep-
ciones, particularmente en lo que concierne a las reglas sobre el da inicial de efectos
temporales de la declaracin de incapacidad permanente. La propia STS 17-7-2000
-EDJ2000/21424- (citada) se hace eco de estas excepciones, relativas a aquellos su-
puestos en que "el carcter definitivo e irreversible de la lesin (incapacitante o inva-
lidante) conste en un momento anterior" al de la fecha del dictamen-propuesta. Por
todas, (STS 4 - 14/11/2006 - 3998/2005 -EDJ2006/325781-).
13. Revisin por mejora y suspensin del contrato con reserva de puesto
La subsistencia de la suspensin de la relacin laboral con reserva del puesto de
trabajo prevista en el art. 48.2 -EDL1995/13475- est indisolublemente vinculada a
que el rgano de calificacin estime que la situacin de invalidez vaya a ser previsi-
blemente objeto de revisin por mejora (...) Esta imposibilidad de modificar la reso-
lucin administrativa o judicial inicial, que declara una invalidez permanente total o
absoluta y que ha adquirido firmeza, con respecto a la subsistencia de la suspensin
de la relacin laboral y consiguiente reserva del puesto de trabajo, implica dos conse-
cuencias que es necesario resaltar, la primera que si no fue declarada la previsin de
revisin por mejora el trabajador perdi definitivamente el derecho a la reserva del
puesto de trabajo, la segunda que el INSS no puede acordar la revisin por mejora
hasta transcurridos dos aos desde que fue declarada la invalidez, lo contrario signi-
ficara variar en contra del trabajador, el derecho que le reconoce el art. 48.2 del Es-
tatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, pero esta imposibilidad del INSS de no
acordar la mejora en dos aos no le priva de sus funciones con respecto a posibles
revisiones de la invalidez reconocida en plazos superiores (STS 4 - 17/07/2001 -
3645/2000 -EDJ2001/69388-).
SECCIN TERCERA
Invalidez en su modalidad no contributiva
[375]
144. Beneficiarios. 1. Tendrn derecho a la pensin de invalidez, en su mo-
dalidad no contributiva, las personas que cumplan los siguientes requisitos:
a) Ser mayor de dieciocho y menor de sesenta y cinco aos de edad.
b) Residir legalmente en territorio espaol y haberlo hecho durante cinco
aos, de los cuales dos debern ser inmediatamente anteriores a la fecha de solici-
tud de la pensin.
c) Estar afectadas por una minusvala o por una enfermedad crnica, en un
grado igual o superior al sesenta y cinco por ciento
[376]
.
d) Carecer de rentas o ingresos suficientes. Se considerar que existen rentas o
ingresos insuficientes cuando la suma, en cmputo anual, de los mismos sea infe-
[376] Vase disposicin adicional 9 Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de Seguridad So-
cial
rior al importe, tambin en cmputo anual, de la prestacin a que se refiere el
apartado 1 del artculo siguiente.
Aunque el solicitante carezca de rentas o ingresos propios, en los trminos se-
alados en el prrafo anterior, si convive con otras personas en una misma uni-
dad econmica, nicamente se entender cumplido el requisito de carencia de
rentas o ingresos suficientes cuando la suma de los de todos los integrantes de
aqulla sea inferior al lmite de acumulacin de recursos obtenido conforme a lo
establecido en los apartados siguientes.
Los beneficiarios de la pensin de invalidez, en su modalidad no contributiva,
que sean contratados por cuenta ajena, que se establezcan por cuenta propia o
que se acojan a los programas de renta activa de insercin para trabajadores de-
sempleados de larga duracin mayores de 45 aos, recuperarn automticamen-
te, en su caso, el derecho a dicha pensin cuando, respectivamente, se les extinga
su contrato, dejen de desarrollar su actividad laboral o cesen en el programa de
renta activa de insercin, a cuyo efecto, no obstante lo previsto en el apartado 5
de este artculo, no se tendrn en cuenta, en el cmputo anual de sus rentas, las
que hubieran percibido en virtud de su actividad laboral por cuenta ajena, propia
o por su integracin en el programa de renta activa de insercin en el ejercicio
econmico en que se produzca la extincin del contrato, el cese en la actividad
laboral o en el citado programa.
[377]
[378]
2. Los lmites de acumulacin de recursos, en el supuesto de unidad econmi-
ca, sern equivalentes a la cuanta, en cmputo anual, de la pensin, ms el resul-
tado de multiplicar el setenta por ciento de dicha cifra por el nmero de convi-
vientes, menos uno.
3. Cuando la convivencia, dentro de una misma unidad econmica, se produz-
ca entre el solicitante y sus descendientes o ascendientes en primer grado, los l-
mites de acumulacin de recursos sern equivalentes a dos veces y media de la
cuanta que resulte de aplicar lo dispuesto en el apartado 2.
4. Existir unidad econmica en todos los casos de convivencia de un benefi-
ciario con otras personas, sean o no beneficiarias, unidas con aqul por matrimo-
nio o por lazos de parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado
[379]
.
[378] Derogado apartado 1 prrafo 3 por disposicin derogatoria nica letra c de Real Decreto-Ley 8/1997
de 16 de mayo de 1997 (reiterndose su derogacin por disp. derog. nica Ley 63/1997 de 26 diciembre),
[379] Vase disposicin adicional 1 Ley 13/2005, de 1 julio, por la que se modifica el CC en materia de
derecho a contraer matrimonio
5. A efectos de lo establecido en los apartados anteriores, se considerarn co-
mo ingresos o rentas computables, cualesquiera bienes y derechos, derivados tan-
to del trabajo como del capital, as como los de naturaleza prestacional.
Cuando el solicitante o los miembros de la unidad de convivencia en que est
inserto dispongan de bienes muebles o inmuebles, se tendrn en cuenta sus rendi-
mientos efectivos. Si no existen rendimientos efectivos, se valorarn segn las
normas establecidas para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, con
la excepcin, en todo caso, de la vivienda habitualmente ocupada por el beneficia-
rio. Tampoco se computarn las asignaciones peridicas por hijos a cargo.
6. Las rentas o ingresos propios, as como los ajenos computables, por razn
de convivencia en una misma unidad econmica, la residencia en territorio espa-
ol y el grado de minusvala o de enfermedad crnica condicionan tanto el dere-
cho a pensin como la conservacin de la misma y, en su caso, la cuanta de aqu-
lla
[380]
.
1. Requisito de carencia de rentas. Ausencia de ingresos personales
No cabe una interpretacin amplia de la "unidad econmica de convivencia" del
art. 144 (...) La interpretacin de la norma que limite ese derecho, debe ser restricti-
va, pues el beneficiario de la prestacin es el ciudadano a ttulo individual y personal
y es, adems, con relacin al mismo como se configuran claramente tambin los res-
tantes requisitos exigibles (edad, residencia legal y minusvala o enfermedad crnica,
en su caso), no siendo la destinataria de la prestacin, eminentemente asistencial, la
unidad econmica de convivencia, integrable por diversos tipos de parientes
(STS 4 - 19/05/2004 - 1176/2003 -EDJ2004/60764-).
En caso de convivencia en una misma unidad econmica, la situacin de los res-
tantes miembros de la unidad familiar slo se tiene en cuenta cuando, cumplido el
requisito de carencia de rentas por parte del solicitante, hay que aplicar el lmite de
acumulacin por existir ingresos de otros miembros de la unidad familiar: Hay que
distinguir entre el lmite individual, que se aplica en todo caso al solicitante, y el
lmite adicional previsto para el caso de concurrencia de ingresos de otros miembros
de la unidad familiar (...) "no se establecen en la referida Ley dos reglas distintas, en
cuanto al lmite de ingresos para lucrar la prestacin segn el beneficiario est o no
integrado en una unidad familiar, slo existe una nica regla, para los ingresos pro-
pios de quien solicita la pensin, y otra subsidiaria para el caso de formar parte aqul
de una unidad familiar y carezca de rentas propias, en cuyo caso para tener derecho
[380] Vase RD 357/1991, de 15 marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas
la Ley 26/1990, de 20 diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contribu-
tivas
a la pensin deben concurrir las circunstancias antes dichas", es decir, la limitacin
de las rentas propias que no pueden exceder del tope individual y la limitacin de las
rentas de la unidad familiar que no pueden superar el lmite de acumulacin de in-
gresos. Este criterio se ha reiterado por las sentencias de 30/12/1994
-EDJ1994/10362- y 8 de junio de 1995 -EDJ1995/3963- (STS 4 - 16/12/2002 -
2998/2001 -EDJ2002/61437-).
El actual artculo 144.1 despus de sealar como uno de los requisitos para acce-
der a la pensin de invalidez, en su modalidad no contributiva, el de carecer de ren-
tas o ingresos suficientes y de definir la insuficiencia al respecto, en prrafo normati-
vo separado dice "aunque el solicitante carezca de rentas o ingresos propios en los
trminos sealados (...)", para, seguidamente, regular el criterio acumulativo de ren-
tas de la unidad familiar, cmo, sin dificultad, se advierte el criterio de acumulacin
de rentas o ingresos de la unidad familiar slo resulta utilizable en el caso de que se
carezca de esos medios econmicos propios (STS 4 - 07/11/2002 - 972/2002
-EDJ2002/54247-).
No puede reconocerse la prestacin cuando la solicitante tiene ingresos propios
superiores al lmite legal de la pensin de invalidez no contributiva que pretende
(viuda que percibe pensin de viudedad y convive con hijo de 18 aos desempleado)
(STS 4 - 16/07/1994 - 3129/1993 -EDJ1994/11737-).
2. Carencia de rentas en la unidad familiar (alcance de la unidad)
2.1. Familiares a computar
La sentencia de 11 de junio de 2003 (recurso 3941/02) -EDJ2003/241223- (...) ha
seguido una interpretacin ms estricta del grupo familiar, computando nicamente
dentro de la unidad de convivencia los familiares no incluidos en el artculo 144.4 de
la Ley General de la Seguridad Social, pero deduciendo de las rentas del familiar ca-
sado incluido la parte de gananciales que le corresponde a su cnyuge (STS 4 -
19/05/2004 - 1176/2003 -EDJ2004/60764-; STS 4 - 09/02/2005 - 6300/2003
-EDJ2005/13402-).
2.2. Espacio fsico de convivencia. Alcance e interpretacin flexible
Consecuencia lgica de ese carcter familiar es que la convivencia se produzca
en el espacio fsico propio de la vida en familia. Es decir, que salvo supuestos excep-
cionales a los que luego aludiremos, se desarrolle en el mbito de un hogar, que ser
normalmente el domicilio o vivienda del pariente o parientes que acogen a los res-
tantes. La sentencia de 19-5-04 -EDJ2004/60764- antes mencionada alude a "convivir
en una determinada vivienda u hogar". (...) finalmente, que exista una dependencia o
intercomunicacin econmica -"unidad econmica", en expresin legal- entre los
miembros de la unidad familiar. Ahora bien, por lo dicho, es lgico, que esa presun-
cin de que existe una real intercomunicacin de los ingresos de los miembros de la
unidad, que el establece el art. 144.5 LGSS, debe quedar restringida, por regla gene-
ral, a los casos de convivencia en un mismo hogar (STS 4 - 09/02/2005 - 6300/2003
-EDJ2005/13402-)
Como es lgico, habr de presumirse tambin que se mantiene de la unidad
econmica, aunque "de facto" no exista convivencia, en aquellos supuestos en que,
temporalmente, se produce el alejamiento de uno de sus miembros del techo y mesa
comn por motivos justificados, como pueden ser la residencia en localidad distinta
por razn de estudios, la hospitalizacin o el ingreso en centro de rehabilitacin de
toxicmanos -ste ltimo fue el caso contemplado por nuestra sentencia de 14-10-99
(rec. 4329/98) -EDJ1999/28104-- etc; porque las razones que obligan a esas separa-
ciones temporales, no autorizan a suponer que existe en el alejado la voluntad de de-
sinsertarse definitivamente, ni de romper su interdependencia econmica con el gru-
po familiar (STS 4 - 09/02/2005 - 6300/2003 -EDJ2005/13402-).
Integra la unidad familiar el hijo toxicmano ingresado en centro de rehabilita-
cin que sigue dependiendo econmicamente del sujeto causante (STS 4 -
14/10/1999 - 4329/1998 -EDJ1999/28104-).
2.3. Consideracin de los parientes por afinidad
El TS interpret en un primer momento que la unidad de convivencia habra de
figurarse a todos los efectos no solo por los parientes por consanguinidad en segun-
do grado sino tambin los parientes por afinidad, pero desde la sentencia de
19/05/04 - 1176/03 -EDJ2004/60764-, se sostiene que la nocin legal era ms estric-
ta puesto que limitaba los integrantes de esa unidad en el caso de parentesco a las
personas situadas dentro del segundo grado de consanguinidad con eliminacin de
los que no se hallaran dentro de ese crculo concreto. La unidad legal de convivencia
queda as limitada a la que forman nicamente determinados parientes, que en lo
esencial coinciden con los que tienen entre ellos obligacin de alimentos (artculo
143 del Cdigo Civil) -EDL1994/16443- (STS 4 - 30/01/2007 - 4447/2005
-EDJ2007/8688-; STS 4 - 26/04/2007 - 5148/2005 -EDJ2007/33268-).
La nuera no forma parte de la unidad econmica de convivencia pero los ingre-
sos de su esposo, hijo de la beneficiaria de la pensin no contributiva, han de compu-
tarse excluyendo la parte que corresponde a la nuera (STS 4 - 11/06/2003 -
3941/2003 -EDJ2003/241223-; STS 4 - 19/05/2004 - 1176/2003 -EDJ2004/60764-;
STS 4 - 30/01/2007 - 4447/2005 -EDJ2007/8688-; STS 4 - 26/04/2007 - 5148/2005
-EDJ2007/33268-).
2.4. Efectos de la convivencia matrimonial en rgimen de gananciales
La STS 19.5.2004 -EDJ2004/60764- en relacin con la forma de computar los in-
gresos familiares cuando uno de los integrantes de la unidad de convivencia esta ca-
sado en rgimen de gananciales (...) ha de estarse a la doctrina de las sentencias de 10
de mayo de 2000 -EDJ2000/5876- y 11 de junio de 2003 -EDJ2003/241223-, para las
que la titularidad de los bienes gananciales pertenece, conjuntamente, a los cnyu-
ges, que tienen una participacin en todos y cada uno de los bienes que la integran,
con lo que han de imputarse a un cnyuge idealmente la mitad de los ingresos del
otro cuando se discuta el nivel de renta de una unidad familiar en el que est integra-
do un cnyuge, pero no el otro. Y ello (...) aunque no desconoce la Sala que la adju-
dicacin del haber de la sociedad legal de gananciales por iguales mitades a cada uno
de los cnyuges, solo se produce tras la disolucin de dicha sociedad (artculo 1.404
del Cdigo Civil -EDL1889/1-) (...) [y aunque] la solucin de atribuir por mitad los
ingresos de la sociedad constante matrimonio, supone utilizar una presuncin en
cuanto a su destino en orden a atender las necesidades del otro cnyuge que en mu-
chas ocasiones no se corresponder con la realidad (STS 4 - 11/06/2003 -
3941/2003 -EDJ2003/241223-; STS 4 - 19/05/2004 - 1176/2003 -EDJ2004/60764-;
STS 4 - 30/01/2007 - 4447/2005 -EDJ2007/8688-; STS 4 - 26/04/2007 - 5148/2005
-EDJ2007/33268-)
(...) este criterio se adopta por dos razones fundamentales. La primera en aten-
cin a "la propia regulacin de la unidad econmica de convivencia del artculo
144.4 LGSS que, en casos como el presente, de padre o madre solicitante de la presta-
cin no contributiva con quien convive un descendiente casado, descompone for-
malmente ese matrimonio para excluir de la unidad econmica al cnyuge no con-
sanguneo del solicitante, obviando que la convivencia real y afectiva de los esposos
viene impuesta por la Ley (artculo 68 Cdigo Civil -EDL1889/1-) y es obligado pre-
sumirla (artculo 69 Cdigo Civil -EDL1889/1-), siendo as que el propio artculo
144.4 la eleva a requisito imprescindible para el resto de los componentes de una
unidad econmica". Y la segunda, porque "ante esa situacin, y en ausencia de por-
centajes legales que sealen qu parte de los ingresos de la sociedad debe atribuirse a
cada uno de los cnyuges para atender a sus propias necesidades ordinarias, se ha
optado por imputarlos por mitad cuando no consta la existencia de hijos, por enten-
der que es solucin mas lgica y gestionable, que la de acudir a la prueba de los gas-
tos ordinarios satisfechos por el cnyuge no consanguneo que, por numerosos y de
escasa cuanta individual, seran en todo caso de muy difcil cuando no de imposible
acreditacin. (...)". (STS 4 - 30/01/2007 - 4447/2005 -EDJ2007/8688-). En el mismo
sentido, tambin, STS 4 - 26/04/2007 - 5148/2005 -EDJ2007/33268-.
Con ello ha seguido, en definitiva, el propio criterio legal de dividir los ingresos
de una familia por el nmero de miembros que la comprenden (STS 4 -
30/01/2007 - 4447/2005 -EDJ2007/8688-). En el mismo sentido, tambin, (STS 4 -
26/04/2007 - 5148/2005 -EDJ2007/33268-).
3. El supuesto particular de los internos en centros penitenciarios
Aquellas cantidades que por el concepto de alimentacin vienen reconocidas a
favor de quienes se hallan recluidos en centros penitenciarios se integran en el con-
cepto de "cualesquiera bienes o derechos (...) de naturaleza prestacional" a que se re-
fiere textualmente el apartado primero "in fine" del art. 144.5 de la LGSS, tal como lo
ha entendido la sentencia que se recurre, al afirmar de forma paladina que "a la vista
de los preceptos reguladores de la insuficiencia de medios de vida determinante de la
atribucin de las pensiones no contributivas, que el reconocimiento y la conserva-
cin de stas depende de que el pensionista alcance o no un determinado nivel de
ingresos. Es cierto tambin que los ingresos computables para medir tal nivel inclu-
yen, adems de las rentas de trabajo y de las rentas de capital, "cualesquiera bienes o
derechos" de "naturaleza prestacional". A la vista de los trminos del enunciado legal
y de las limitadas excepciones al mismo, dentro de estos bienes o derechos de natu-
raleza prestacional cabe incluir, de acuerdo con lo establecido en los artculos 20
-EDL1979/3825- y 21.2 de la Ley General Penitenciaria -EDL1979/3825-, la manu-
tencin de los pensionistas que ingresan en centros penitenciarios. (STS 4 -
20/12/2000 - 2284/1999 -EDJ2000/53814-; STS 4 - 30/01/2008 - 726/2007
-EDJ2008/56635-; STS 4 - 15/07/2008 - 2952/2007 -EDJ2008/155961-; STS 4 -
29/07/1010 - 2479/2009 -EDJ2010/241867-; STS 4 - 29/09/2010 - 3386/2009
-EDJ2010/254034- y STS 4 - 17/01/2011 - 3834/2009 -EDJ2011/6777-).
4. Conceptos incluidos y excluidos para valorar la carencia de rentas
4.1. Consideracin como ingresos brutos. Interpretacin
El apartado tercero 1.d) del artculo 144 establece, que "(...) no se tendrn en
cuenta, en el cmputo anual de sus rentas, las que hubiera percibido en virtud de su
actividad laboral por cuenta ajena o propia en el ejercicio econmico". Precepto que
al referirse a rentas o salarios percibidos por actividad laboral por cuenta propia o
ajena, est aludiendo a ingresos brutos sin deducciones por impuestos y cotizaciones
a la Seguridad Social. Pues estos conceptos no encierran gastos para generar los in-
gresos, sino que son su consecuencia (STS 4 - 10/12/2002 - 1641/2001
-EDJ2002/61486-).
En el caso de la venta de activos patrimoniales debe considerarse renta el valor
percibido por la venta del bien o la diferencia patrimonial existente entre lo percibi-
do y aquello por lo que se adquiri (STS 4 - 27/01/2005 - 2192/2004
-EDJ2005/71731-).
4.2. No consideracin del complemento por asistencia de tercera persona
Para determinar el lmite de ingresos no computa el complemento por asistencia
de tercera persona: Se han inclinado por la solucin ms favorable al asegurado, in-
cluyendo en el cmputo del lmite de ingresos la suma de la cifra de la pensin bsica
y la del complemento (...)
1) el complemento o incremento del 50 % de la pensin de invalidez no contribu-
tiva de los pensionistas minusvlidos o enfermos crnicos de especial severidad for-
ma parte de la pensin, por lo que la remisin a sta del lmite numrico permite
comprenderlo; y
2) esta interpretacin concuerda con la situacin de "mayores gastos de la fami-
lia" que se produce cuando el pensionista padece la situacin de minusvala o enfer-
medad crnica muy severa que genera la atribucin del complemento de la pensin
(STS 4 - 23/06/2004 - 3908/2003 -EDJ2004/144043-; STS 4 - 28/02/2005 -
1272/2004 -EDJ2005/24008-), siguiendo doctrina de STS 4 - 24/01/2002 - 1903/2001
-EDJ2002/2623-.
4.3. Otros conceptos que no computan
La indemnizacin por accidente de circulacin no es computable a los efectos de
determinar el lmite de ingresos para el percibo de la prestacin (STS 4 -
30/04/2009 - 856/2008 -EDJ2009/128275-).
No se puede considerar como renta la subvencin concedida por la Junta de Ex-
tremadura para la adquisicin de la vivienda habitual (STS 4 - 06/04/2009 -
3006/2008 -EDJ2009/112245-).
No se computan unos crditos que no se han hecho efectivos por causas ajenas a
la voluntad de la beneficiaria, pese a haberse reclamado: Es de resaltar que el ltimo
de los preceptos se refiere concretamente a bienes o derechos "de que dispongan" los
beneficiarios o la unidad econmica de convivencia, lo que equivale a valerse de una
cosa o tenerla o utilizarla como suya, y eso es coherente con la regulacin general de
las pensiones no contributivas, cuyo acceso y mantenimiento pende del estado de
necesidad del beneficiario, excluyendo la ley de su percepcin a quienes tienen un
nivel de ingreso suficiente para subsistir, y a quienes, an siendo acreedores judicia-
les de una determinada suma de dinero, no la han percibido al no desplegar la dili-
gencia necesaria para conseguirla. (...) (se excluye en este caso de consideracin por-
que) ha quedado probado que la demandante ha reclamado judicialmente el abono
del crdito reconocido judicialmente, pero no se ha hecho efectivo por causas inde-
pendientes de su voluntad (STS 4 - 22/05/2000 - 3544/1999
-EDJ2000/11597-; STS 4 - 25/09/2003 - 2476/2002 -EDJ2003/127708-).
5. Competencia del orden social para conocer de estos litigios
Sobre la cuestin aqu planteada, ya se pronunci esta Sala en unificacin de
doctrina entre otras sentencias, en las de 23 de febrero de 1996 (recurso 2138/95)
-EDJ1996/1240-, 27 de diciembre de 1997 (recurso 4537/1996) -EDJ1997/8128-, 20
de junio de 1998 (recurso 5031/97) -EDJ1998/16617-, 11 de octubre de 1999 (recurso
4325/98) -EDJ1999/30620-, 17 y 24 de diciembre de 2001 (recurso 2423
-EDJ2001/61025-, 2123/01 -EDJ2001/61063-) y 13 de mayo de 2002 (recurso
2250/01) -EDJ2002/27340-, estableciendo que:
"(...) Los Tribunales del Orden Jurisdiccional Social tienen plena competencia, -
artculo 2.b) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- y 9.5 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial -EDL1985/8754-- para conocer 'en materia de Se-
guridad Social', en cuya esfera se incluyen, sin duda, todas las cuestiones relativas al
derecho de percibir las pensiones tanto de invalidez permanente, como de jubilacin
ya sean contributivas o no contributivas (...) Esta competencia debe extenderse a la
determinacin del grado de minusvala que afecta al interesado (...)". (STS 4 -
18/11/2002 - 2934/2001 -EDJ2002/54261-). Tambin lo ha entendido as la Sala de
Conflictos del TS en su auto de 22/06/99 -EDJ1999/79722- y en sentencia STS 4 -
24/12/2001 - 2123/2001 -EDJ2001/61063-).
145. Cuanta de la pensin. 1. La cuanta de la pensin de invalidez en su
modalidad no contributiva se fijar, en su importe anual, en la correspondiente
Ley de Presupuestos Generales del Estado
[381]
.
Cuando en una misma unidad econmica concurra ms de un beneficiario
con derecho a pensin de esta misma naturaleza, la cuanta de cada una de las
pensiones vendr determinada en funcin de las siguientes reglas:
1) Al importe referido en el primer prrafo de este apartado se le sumar el
setenta por ciento de esa misma cuanta, tantas veces como nmero de beneficia-
rios, menos uno, existan en la unidad econmica.
2) La cuanta de la pensin para cada uno de los beneficiarios ser igual al
cociente de dividir el resultado de la suma prevista en la regla primera por el n-
mero de beneficiarios con derecho a pensin.
2. Las cuantas resultantes de lo establecido en el apartado anterior de este ar-
tculo, calculadas en cmputo anual, son compatibles con las rentas o ingresos
anuales que, en su caso, disponga cada beneficiario, siempre que los mismos no
excedan del 35 por 100 del importe, en cmputo anual, de la pensin no contribu-
tiva. En otro caso, se deducir del importe de la pensin no contributiva la cuan-
ta de las rentas o ingresos que excedan de tal porcentaje, salvo lo dispuesto en el
art. 147.
[382]
3. En los casos de convivencia del beneficiario o beneficiarios con personas no
beneficiarias, si la suma de los ingresos o rentas anuales de la unidad econmica
ms la pensin o pensiones no contributivas, calculadas conforme a lo dispuesto
en los dos apartados anteriores, superara el lmite de acumulacin de recursos es-
tablecidos en los apartados 2 y 3 del artculo anterior, la pensin o pensiones se
[381] Vanse RD 1400/2007, de 29 octubre, por el que se establecen normas para el reconocimiento del
complemento a los titulares de pensin de jubilacin e invalidez de la Seguridad Social, en su modalidad
no contributiva, que residan en una vivienda alquilada y arts. 42 a 44 y 47 Ley 2/2012, de 29 junio, de
Presupuestos Generales del Estado para 2012
[382] Dada nueva redaccin apartado 2 por disposicin final 7 apartado 3 de Ley 27/2011 de 1 de agosto
reducirn, para no sobrepasar el mencionado limite, disminuyendo, en igual
cuanta, cada una de las pensiones.
4. No obstante lo establecido en los apartados 2 y 3 anteriores la cuanta de la
pensin reconocida ser, como mnimo del veinticinco por ciento del importe de
la pensin a que se refiere el apartado 1 de este artculo
[383]
.
5. A efectos de lo dispuesto en los apartados anteriores, son rentas o ingresos
computables los que se determinan como tales en el apartado 5 del artculo ante-
rior.
6. Las personas que, cumpliendo los requisitos sealados en el apartado 1 a),
b) y d) del artculo anterior, estn afectadas por una minusvala o enfermedad
crnica en un grado igual o superior al setenta y cinco por ciento y que, como
consecuencia de prdidas anatmicas o funcionales, necesiten el concurso de otra
persona para realizar los actos ms esenciales de la vida, tales como vestirse, des-
plazarse, comer o anlogos, tendrn derecho a un complemento equivalente al
cincuenta por ciento del importe de la pensin a que se refiere el prrafo 1 del
apartado 1 del presente artculo
[384]
1. Cuanta de la pensin
La cuanta inicial de la pensin debe fijarse cada ao en la Ley de Presupuestos
Generales del Estado (STS 4 - 17/01/2000 - 1655/1999 -EDJ2000/1620-).
El legislador ha optado por establecer como mnimo econmico vital en el siste-
ma de la Seguridad Social, que comprende tambin las prestaciones no contributivas,
el fijado para estas ltimas, aunque actualmente sea inferior a la pensin mnima
contributiva (STS 4 - 30/09/2000 - 972/1998 -EDJ2000/33432-; STS 4 -
10/10/2001 - 675/2001 -EDJ2001/70917-; STS 4 - 03/02/2005 - 314/2002
-EDJ2005/7106-; STS 4 - 11/05/2006 - 1236/2005 -EDJ2006/71269-).
Tampoco sera lo ms adecuado a la naturaleza de este subsidio asistencial acep-
tar la compatibilidad entre trabajo y subsidio, que es lo que el actor pretende y la
sentencia reconoce, sino reconocer al actor la diferencia entre la renta que le propor-
[383] Vase art. 52 de la presente ley
[384] Vanse RD 504/2007, de 20 abril, por el que se aprueba el baremo de valoracin de la situacin de
dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 diciembre, de promocin de la autonoma personal y
atencin a las personas en situacin de dependencia y RD 1197/2007, de 14 septiembre, por el que se mo-
difica el RD 504/2007, de 20 abril, en materia de reconocimiento de descanso por maternidad en los su-
puestos de discapacidad del hijo y de reconocimiento de la necesidad de asistencia de tercera persona en
las prestaciones no contributivas
ciona su trabajo y el montante econmico de la prestacin garantizada -como si que
se halla establecido para las prestaciones no contributivas- art. 145 LGSS (STS 4 -
29/01/2003 - 1614/2002 -EDJ2003/3791-; STS 4 - 01/02/2005 - 5864/2003
-EDJ2005/13405-).
2. Responsabilidad en el abono de la prestacin
La Tesorera General de la Seguridad Social no es la obligada al pago directo sino
el INSS o el rgano de la Comunidad Autnoma que le sustituya en sus funciones
(STS 4 - 02/03/1996 - 1740/1995 -EDJ1996/502-; STS 4 - 23/04/1996 - 1812/1995
-EDJ1996/2233-; STS 4 - 11/05/1996 - 1236/2005 -EDJ2006/71269-).
146. Efectos econmicos de las pensiones. Los efectos econmicos del reco-
nocimiento del derecho a las pensiones de invalidez en su modalidad no contri-
butiva se producirn a partir del da primero del mes siguiente a aquel en que se
presente la solicitud.
No exista en aquel texto refundido ni se introdujo por la Ley 26/90
-EDL1990/15633- un precepto que fijase los efectos econmicos de la pensin de in-
validez, en su modalidad no contributiva. Distinto es el caso en la actual Ley General
de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio,
cuyos artculos 146 y 169 -EDL1994/16443- establecen la fecha de efectos econmi-
cos de las pensiones de invalidez y jubilacin, respectivamente, en la misma forma
en que lo haca el artculo 156 bis de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1974/1308- en su redaccin anterior. Pero el artculo 15.2 del Real Decreto
357/91, de 15 de marzo -EDL1991/13176-, que desarrolla la Ley 26/90, de 20 de di-
ciembre -EDL1990/15633-, por la que se establecen en la Seguridad Social prestacio-
nes no contributivas -insert dicho artculo en el captulo III -EDL1991/13176-, que
contiene las normas comunes a las pensiones de invalidez y jubilacin-, dispone que
los efectos econmicos de la pensin se producirn a partir del da primero del mes
siguiente a aquel en que se hubiese presentado la solicitud. Procede, pues, la estima-
cin del recurso, al no haber establecido la sentencia impugnada, como fecha de
efectos econmicos de la pensin no contributiva de invalidez concedida, la del da
primero del mes siguiente a aquel en que se present la solicitud (STS 4 -
29/01/1996 - 2295/1995 -EDJ1996/286-; STS 4 - 18/03/1999 - 2937/1998
-EDJ1999/2636-).
147. Compatibilidad de las pensiones. Las pensiones de invalidez en su mo-
dalidad no contributiva no impedirn el ejercicio de aquellas actividades, sean o
no lucrativas, compatibles con el estado del invlido, y que no representen un
cambio en su capacidad de trabajo.
En el caso de personas que con anterioridad al inicio de una actividad lucrati-
va vinieran percibiendo pensin de invalidez en su modalidad no contributiva,
durante los cuatro aos siguientes al inicio de la actividad, la suma de la cuanta
de la pensin de invalidez y de los ingresos obtenidos por la actividad desarrolla-
da no podrn ser superiores, en cmputo anual, al importe, tambin en cmputo
anual, del indicador pblico de renta de efectos mltiples (IPREM) vigente en ca-
da momento. En caso de exceder de dicha cuanta, se minorar el importe de la
pensin en el 50 por 100 del exceso sin que, en ningn caso, la suma de la pensin
y de los ingresos pueda superar 1,5 veces el indicador pblico de renta de efectos
mltiples (IPREM). Esta reduccin no afectar al complemento previsto en el
apartado 6 del art. 145 de esta Ley
[385]
.
[386]
La prestacin no contributiva por invalidez reconocida al minusvlido, no es
causa de extincin de la ayuda a cargo de la empresa. Si bien (...) si desaparece la
convivencia con el minusvlido, quiebra el supuesto del devengo de la ayuda, y es
claro que tal convivencia desaparecera si el organismo competente se hace cargo de
la atencin total del minusvlido. Interpretar que, mantenindose la convivencia fa-
miliar, el abono de una prestacin econmica equivale a hacerse cargo de la atencin
total del minusvlido, supone un desconocimiento de la realidad social, en la que los
familiares que precisan atenciones, incluso de menor entidad que los minusvlidos
contemplados por el precepto, son ingresados o mantenidos en centros asistenciales
cuando ausencias temporales impiden prestar la atencin necesaria. (STS 4 -
05/03/1996 - 2700/1995 -EDJ1996/1249-).
148. Calificacin. 1. El grado de minusvala o de la enfermedad crnica pa-
decida, a efectos del reconocimiento de la pensin en su modalidad no contributi-
va, se determinar mediante la aplicacin de un baremo, en el que sern objeto de
valoracin tanto los factores fsicos, psquicos o sensoriales del presunto minus-
vlido, como los factores sociales complementarios, y que ser aprobado por el
Gobierno.
[385] Vanse art. 2 RDL 3/2004, de 25 junio, para la racionalizacin de la regulacin del salario mnimo
interprofesional y para el incremento de su cuanta, y disposicin adicional 14 Ley 2/2012, de 29 junio, de
Presupuestos Generales del Estado para 2012
[386] Aadido prrafo 2 por art. nico apartado 2 de Ley 8/2005 de 6 de junio de 2005, con vigencia desde
01/07/2005
2. Asimismo, la situacin de dependencia y la necesidad del concurso de una
tercera persona a que se refiere el apartado 6 del art. 145, se determinar median-
te la aplicacin de un baremo que ser aprobado por el Gobierno
[387]
.
3. Las pensiones de invalidez no contributivas, cuando sus beneficiarios cum-
plan la edad de sesenta y cinco aos, pasarn a denominarse pensiones de jubila-
cin. La nueva denominacin no implicar modificacin alguna respecto de las
condiciones de la prestacin que viniesen percibiendo.
[388]
1. Valoracin del grado de minusvala
1.1. No reconocimiento automtico por tener reconocida una incapacidad permanente
A raz de la sentencia de Pleno de 21/03/2007 -EDJ2007/36196-, el TS sostiene
que no se produce el reconocimiento automtico de la condicin de minusvlido por
el reconocimiento de una incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez,
pues la equiparacin a los incapacitados permanentes, se limita a los efectos previs-
tos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre -EDL2003/136325-: (...) la equiparacin y
automaticidad que se contiene en el segundo prrafo del artculo 1 de la Ley 51/2003
-EDL2003/136325- no puede desvincularse del primero, o sea, de que tal equipara-
cin slo se refiere "a los efectos de esta Ley" y no a todos los efectos previstos en la
Ley 13/1982, de Integracin Social de Minusvlidos (LISM) -EDL1982/8904-, pues,
aunque la Ley 51/2003 -EDL2003/136325- tiene como finalidad, como el propio
enunciado de la norma indica, el establecimiento de medidas de accin positiva para
conseguir la "igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal
de las personas con discapacidad", dicha norma no ha sustituido toda la normativa
legal y reglamentaria de desarrollo de la LISM -Ley 13/1982 -EDL1982/8904- y RD
1971/1999, de 23 de diciembre -EDL1999/64271-- que sigue vigente a todos los de-
ms efectos. Ser, por tanto, esa normativa -en concreto, el baremo anexo al RD
1971/1999 -EDL1999/64271--, la que habr de aplicarse para la declaracin y valora-
cin de la discapacidad a todos los efectos que no sean los previstos en la Ley
51/2003 -EDL2003/136325-.
(...) no se pueden confundir los dos planos legales, por lo que, no es posible de-
rivar de la indicada previsin legal la equiparacin automtica de un 33% de minus-
vala que el demandante pretende le sea reconocida por el hecho de haber sido decla-
rada incapaz permanente total para su profesin habitual. Esta conclusin, apoyada
en una interpretacin sistemtica y finalista del ordenamiento, no puede ser modifi-
[387] Vase RD 1971/1999, de 23 diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaracin y cali-
ficacin del grado de minusvala
desde 01/01/2000
cada porque se haya publicado el Real Decreto 1414/2006 -EDL2006/311324-, por-
que, aparte de que esta disposicin no sera aplicable por razones temporales, en di-
cho Real Decreto se reitera (no podra ser de otro modo, so pena de incurrir en ultra
vires) que lo dispuesto en el mismo es a los efectos previstos en la Ley 51/2003
-EDL2003/136325-, limitndose a establecer la forma de acreditar aquel grado y el
alcance subjetivo y territorial de aquella acreditacin, como ya se sostuvo en anterior
sentencia de esta Sala de 5-6-2007 (rec.- 3204/06) -EDJ2007/80438-. Baste como
ejemplo, de esta abundantsima jurisprudencia (STS 4 - 21/02/2008 - 1343/2007
-EDJ2008/25891-; STS 4 - 21/01/2008 - 2199/2007 -EDJ2008/25866-; STS 4 -
22/01/2008 - 1947/2007 -EDJ2008/56646-; STS 4 - 22/01/2008 - 5095/2006
-EDJ2008/25868-; STS 4 - 28/01/2008 - 99/2007 -EDJ2008/56655-; STS 4 -
28/01/2008 - 1646/2007 -EDJ2008/25834-; STS 4 - 29/01/2008 - 921/2007
-EDJ2008/56658-; STS 4 - 29/01/2008 - 1476/2007 -EDJ2008/56650-; STS 4 -
29/01/2008 - 2088/2007 -EDJ2008/56632-; STS 4 - 30/01/2008 - 840/2007
-EDJ2008/56651-; STS 4 - 30/01/2008 - 2085/2007 -EDJ2008/56656-; STS 4 -
05/02/2008 - 260/2007 -EDJ2008/25864-; STS 4 - 20/02/2008 - 3496/2006
-EDJ2008/56625-; STS 4 - 26/02/2008 - 1664/2007 -EDJ2008/41769-; STS 4 -
26/02/2008 - 1865/2007 -EDJ2008/25881-; STS 4 - 11/06/2008 - 2107/2007
-EDJ2008/124192-; STS 4 - 09/12/2008 - 2678/2007 -EDJ2008/272953-).
La normativa reguladora (particularmente la Ley 13/1982, de 7/Abril
-EDL1982/8904-; la Ley 51/2003, de 2/Diciembre -EDL2003/136325-; art. 137 LGSS/
1994 -EDL1994/16443-; y arts. 132 y siguientes LGSS/1974 -EDL1974/1308-) no
consiente en identificar -ni en su concepto ni en sus consecuencias- la incapacidad
permanente con la discapacidad, pues es del todo factible la existencia de la primera
(IP) sin la segunda (discapacidad) y la de sta (discapacidad) sin aqulla (IP)
(STS 4 - 19/07/2007 - 3080/2006 -EDJ2007/159419-; STS 4 - 19/07/2007 -
3473/2006 -EDJ2007/159417-; STS 4 - 20/09/2007 - 2740/2006 -EDJ2007/195098-;
STS 4 - 11/06/2008 - 2107/2007 -EDJ2008/124192-).
1.2. Aplicacin de los baremos
El sistema correcto de cmputo de las dolencias o enfermedades crnicas a efec-
tos del reconocimiento de la pensin en favor de minusvlidos no consiste en la su-
ma de los porcentajes de las distintas dolencias, operacin efectuada por error en la
sentencia recurrida, sino en la combinacin de los mismos de acuerdo con la tabla de
valores combinados del Anexo I-A del RD 1971/1999 -EDL1999/64271-. As lo orde-
na el art. 5 del citado RD 1971/1999 -EDL1999/64271-: "Se combinarn los porcenta-
jes obtenidos por deficiencias de distintos aparatos o sistemas, salvo que se especifi-
que lo contrario". (STS 4 - 17/12/2004 - 753/2004 -EDJ2004/238825-). (STS 4 -
28/01/2010 - 1523/2009 -EDJ2010/12557-).
La norma no habilita a los rganos judiciales para que recurran al sistema de
valoracin propio de la modalidad contributiva cuando, como en el presente caso,
no ha existido ninguna calificacin previa en el procedimiento correspondiente, que
ni siquiera consta que se haya aplicado (STS 4 - 09/12/1998 - 1575/1998
-EDJ1998/37539-).
1.3. Revisin del grado
(...) la aplicacin del art. 11 del ya citado Real Decreto 1971/1999 de 23 de di-
ciembre -EDL1999/64271-, permite la revisin del grado de minusvala solo en aque-
llos casos en que se prevea mejora razonable de las circunstancias que dieron lugar a
su reconocimiento, debiendo fijarse el plazo en que debe efectuarse dicha revisin.
En todos los dems casos, no se podr instar la revisin del grado por agravamiento
o mejora hasta que, al menos, haya transcurrido un plazo mnimo de dos aos, des-
de la fecha en que se dict la resolucin, excepto en los casos en los que se acredite,
suficientemente, error de diagnstico o se hayan producido cambios sustanciales en
las circunstancias que dieron lugar al reconocimiento de grado, en los que no ser
preciso agotar el plazo mnimo (...) A la vista de la normativa que se deja expuesta y
teniendo en cuenta que el cuadro clnico recogido tanto en la resolucin inicial que
otorg a la parte hoy recurrente la minusvala de la que es tributaria no ha variado,
es lo cierto que no existe base jurdica suficiente para alterar el grado de minusvala
reconocido y la consiguiente percepcin de pensin no contributiva". (STS 4 -
06/04/2004 - 2597/2003 -EDJ2004/31840-), (STS 4 - 17/01/2005 - 6540/2003
-EDJ2005/3752-), (STS 4 - 30/09/2005 - 335/2004 -EDJ2005/180493-), (STS 4 -
25/10/2006 - 3167/2005 -EDJ2006/311937-), (STS 4 - 28/12/2004 - 3200/2003
-EDJ2004/255255-; STS 4 - 17/01/2005 - 6540/2003 -EDJ2005/3752-; STS 4 -
06/07/2005 - 2070/2004 -EDJ2005/131460-; STS 4 - 30/09/2005 - 335/2004
-EDJ2005/180493-; STS 4 - 25/10/2005 - 1895/2004 -EDJ2005/207392-; STS 4 -
25/10/2006 - 3167/2005 -EDJ2006/311937-; STS 4 - 15/02/2007 - 357/2006
-EDJ2007/68192-; STS 4 - 14/11/2007 - 890/2007 -EDJ2007/223182-).
2. Necesidad de tercera persona
Para que se aplique el baremo de necesidad del concurso de una tercera persona,
se precisa que el minusvlido lo sea en un porcentaje igual o superior al 75%
(STS 4 - 02/02/2007 - 3517/2005 -EDJ2007/8690-).
3. Competencia para declarar la discapacidad
La competencia para declarar el grado de discapacidad de una persona en su ver-
tiente de necesidad de asistencia de tercero corresponde al organismo autonmico
gestor de las prestaciones sociales. No puede el INSS ni el orden social modificar
aquella calificacin en un expediente de reconocimiento de la prestacin no contri-
butiva por hijo a cargo: (...) debe declararse que los Tribunales del Orden Jurisdic-
cional Social son competentes para resolver las pretensiones de impugnacin de la
calificacin del grado de minusvala efectuada por el correspondiente rgano admi-
nistrativo, y ello aunque no se persiga por el interesado la obtencin de una pensin
no contributiva (...) (fund. cuarto STS 31-10-02 -EDJ2002/51540-, citada) (...) Pero
lo que en este proceso se discute no es ni la competencia en el perodo administrati-
vo ni la atribucin al orden social de jurisdiccin del conocimiento de la impugna-
cin de aquella decisin, sino si el INSS en va administrativa de reconocimiento de
una prestacin no contributiva y posteriormente el orden social en va de conoci-
miento de un recurso contra la decisin del INSS pueden entrar a resolver sobre el
mayor o menor grado de discapacidad ya declarado por el rgano administrativo
competente con carcter definitivo y firme (...) el INSS, que tiene atribuida la compe-
tencia para reconocer o no la prestacin no contributiva que en su caso se discuta
(...), no la tiene para declarar uno de los elementos constitutivos del derecho a tal
prestacin, cual es la determinacin del grado de minusvala; de donde se desprende
que, si no tiene competencia para ello tampoco puede hacer declaracin alguna so-
bre tal particular y por lo tanto no puede ser objeto de impugnacin por va judicial
en un recurso contra su decisin, una cuestin sobre la que ni decidi ni pudo deci-
dir (STS 4 - 27/10/1997 - 4537/1996 -EDJ1997/8128-; STS 4 - 31/10/2002 -
3385/2001 -EDJ2002/51540-; STS 4 - 29/11/2002 - 1030/2002 -EDJ2002/61457-;
STS 4 - 17/12/2004 - 753/2004 -EDJ2004/238825-) (STS 4 - 21/02/2008 - 1329/2005
-EDJ2008/90880-) .
149. Obligaciones de los beneficiarios. Los perceptores de las pensiones de
invalidez en su modalidad no contributiva estarn obligados a comunicar a la en-
tidad que les abone la prestacin cualquier variacin de su situacin de conviven-
cia, estado civil, residencia y cuantas puedan tener incidencia en la conservacin
o la cuanta de aqullas. En todo caso, el beneficiario deber presentar, en el pri-
mer trimestre de cada ao, una declaracin de los ingresos de la respectiva uni-
dad econmica de la que forma parte, referida al ao inmediato precedente.
1. Va de oficio frente al incumplimiento de las obligaciones del beneficiario
1.1. Regla general
La obligacin del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, supedita
al ejercicio de una accin, la exigencia de la devolucin de lo no prescrito, lo que im-
plica an en caso de incumplimiento de las obligaciones de los beneficiarios, que la
entidad gestora no pueda acudir a la va de oficio: La regla general en materia de
revisin de sus actos declarativos de derechos por parte de las Entidades Gestoras se
concreta en el apartado 1 del art. 145 LPL -EDL1995/13689- (...) Se trata de una regla
general de garanta frente al beneficiario de cualquier prestacin (STS 4 -
13/10/1994 - 745/1994 -EDJ1994/8366-; STS 4 - 10/05/1995 - 3352/1994
-EDJ1995/2187-; STS 4 - 09/02/1996 - 2415/1995 -EDJ1996/280-).
1.2. Excepciones
Dicha regla tiene, sin embargo, una excepcin en el art. 145.2 LPL
-EDL1995/13689-, pues, frente al principio garantista anterior establecido en favor
del beneficiario, dicho apartado dispone que "se exceptan de lo dispuesto en el n-
mero anterior la rectificacin de errores materiales y de hecho y los aritmticos, as
como las revisiones motivadas por la constatacin de omisiones o inexactitudes en
las declaraciones del beneficiario". Esta excepcin la ha aplicado la Sala tanto para los
supuestos de error aritmtico - STS 10-5-1995 (Rec.- 3352/94) -EDJ1995/2187--, co-
mo, fundamentalmente para los supuestos de revisin derivada del reconocimiento
de complementos para cubrir los mnimos legales en favor de los beneficiarios de sus
prestaciones de la Seguridad Social cuando stos no han efectuado las declaraciones
anuales de sus rentas a los que se hallan obligados legalmente o cuando las han he-
cho incluyendo inexactitudes detectadas con posterioridad. (STS 4 - 23/02/2001 -
2418/2000 -EDJ2001/9806-; STS 4 - 03/10/2001 - 2153/2000 -EDJ2001/35511-)
(...) esta Sala ha admitido, en aplicacin de tal excepcin la revisin de oficio co-
mo reconocimiento de un derecho de autotutela por parte de la Administracin de la
Seguridad Social, incluyendo dentro de aquellas facultades de revisin no slo la mo-
dificacin del "quantum" de la pensin, sino tambin el derecho al reintegro de pres-
taciones (STS 4 - 10/05/1995 - 3073/1994 -EDJ1995/2247-; STS 4 - 11/10/1995 -
910/1995 -EDJ1995/5547-; STS 4 - 06/07/1998 - 4214/1997 -EDJ1998/17622-;
STS 4 - 21/12/1998 - 652/1998 -EDJ1998/35801-; STS 4 - 19/01/1999 - 545/1998
-EDJ1999/1728-; STS 4 - 16/04/1999 - 2935/1998 -EDJ1999/9120-; STS 4 -
15/03/2000 - 1267/1999 -EDJ2000/12165-; STS 4 - 19/04/2000 - 1266/1999
-EDJ2000/10404- STS 4 - 15/06/2000 - 2085/1999 -EDJ2000/15783-). (STS 4 -
23/02/2001 - 2418/2000 -EDJ2001/9806-; STS 4 - 03/10/2001 - 2153/2000
-EDJ2001/35511-)
1.3. Reintegro con revisin
(...) de forma expresa o velada, se reconoce al reintegro como una consecuencia
accesoria del derecho de revisin, habiendo sostenido en algunas -STS 15-3-2000
-EDJ2000/12165- y 19-4-2000 -EDJ2000/10404-, citadas- que el mantenimiento del
derecho al reintegro al margen del derecho a la revisin "carece de fundamento legal
y es contrario a los principios de econmica y armona procesales, al generar dos liti-
gios sobre la misma cuestin con riesgo de soluciones contrarias". (de otra parte) Es-
ta concreta postura de entender que cuando se superan los topes mximos procede la
recuantificacin de oficio, pero no el reintegro de oficio, lo ha mantenido y mantiene
este Sala con reiteracin fundamentalmente a partir de la sentencia (STS 4 -
10/02/1997 - 3311/1995 -EDJ1997/2083-), -dictada en Sala General- lo mismo en
sentencias posteriores de (STS 4 - 17/06/1997 - 2496/1996 -EDJ1997/5404-; STS 4 -
11/10/1999 - 2033/1998 -EDJ1999/29900-; STS 4 - 12/05/2000 - 2620/1998
-EDJ2000/10929-), entre otras muchas (STS 4 - 23/02/2001 - 2418/2000
-EDJ2001/9806-; STS 4 - 03/10/2001 - 2153/2000 -EDJ2001/35511-)
El supuesto que nos ocupa hace referencia a una pensin no contributiva que
fue revisada en su cuanta por haberse apreciado una inexactitud en los datos que
hizo constar la beneficiaria en su solicitud inicial (...) la que permite en estos casos
que la Entidad Gestora no solo revise la cuanta sino tambin que reclame de oficio
el reintegro sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia, tanto ms cuanto
que tambin respecto de las prestaciones no contributivas existe un precepto regla-
mentario que obliga a los interesados a hacer las declaraciones anuales de ingresos y
autoriza a la Entidad Gestora a hacer las revisiones correspondientes (STS 4 -
23/02/2001 - 2418/2000 -EDJ2001/9806-; STS 4 - 03/10/2001 - 2153/2000
-EDJ2001/35511-).
SECCIN CUARTA
Lesiones permanentes no invalidantes
[389]
150. Indemnizaciones por baremo.
[390]
Las lesiones, mutilaciones y defor-
midades de carcter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermeda-
des profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente confor-
me a lo establecido en la seccin 2 del presente Captulo, supongan una disminu-
cin o alteracin de la integridad fsica del trabajador y aparezcan recogidas en el
baremo
[391]
anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, sern indemniza-
das, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen,
por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad
[390] Dada nueva redaccin por art. 15 letra b de Ley 39/1999 de 5 de noviembre de 1999, con vigencia
desde 07/11/1999
[391] Actualizado conforme a O ESS/66/2013 de 28 enero
permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al ser-
vicio de la empresa
[392]
.
1. Cicatrices
1.1. Consideracin individualizada
Al expresar "cicatrices no incluidas en los epgrafes anteriores" (las de los epgra-
fes anteriores son las resultantes de prdidas, mutilaciones), se est haciendo referen-
cia a cada una de las distintas cicatrices (que se puedan individualizar sin solucin de
continuidad) y, en consecuencia, la aplicacin del baremo ha de realizarse con una
valoracin individualizada para cada una de las cicatrices existentes, cuya cantidad a
tanto alzada, vendr determinada por las caractersticas de cada una de las cicatrices,
dentro de los lmites sealados (STS 4 - 13/11/2007 - 3606/2006
-EDJ2007/230118-).
1.2. Afectacin significativa del interesado
Para generar el derecho a indemnizacin las cicatrices tienen que afectar signifi-
cativamente al patrimonio biolgico del interesado, lo cual ocurre en cualquier caso
cuando producen una deformidad antiesttica, limitan la funcionalidad de la zona en
que se hallan o son dolorosas. Extremos todos ellos a valorar por el juez de instancia,
cuyo criterio solo ser revisable por los tribunales cuando adolezca de total irracio-
nalidad: Procede aadir, como seala la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de
2004 (recurso 1627/03) -EDJ2004/40581-, que "Asimismo del referido texto se des-
prende que, para que las cicatrices hayan de ser indemnizadas, es necesario que por
'sus caractersticas' o por las 'limitaciones funcionales que producen', afecten de ma-
nera significativa al patrimonio biolgico, pues de no ser as por su mnima entidad,
no existira dao indemnizable (...)". (STS 4 - 22/03/2004 - 1627/2003
-EDJ2004/40581-; STS 4 - 13/11/2007 - 3606/2006 -EDJ2007/230118-).
"(..) La posible afectacin apreciable deber valorarse teniendo en cuenta las cir-
cunstancias del sujeto que las padece, debiendo entenderse existe en todo caso, cuan-
do producen una deformidad antiesttica, o que limitan la funcionalidad de la zona
en que se hallan o son dolorosas".. (STS 4 - 22/03/2004 - 1627/2003
-EDJ2004/40581-; STS 4 - 13/11/2007 - 3606/2006 -EDJ2007/230118-).
[392] Vanse O de 5 abril 1974 por la que se actualiza el baremo de lesiones, mutilaciones y deformacio-
nes de carcter definitivo y no invalidante, O de 16 enero 1991 por la que se actualizan las cantidades a
tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformaciones de carcter permanente
no invalidantes, O TAS/1040/2005, de 18 abril, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las
indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carcter definitivo y no invalidantes y O
ESS/66/2013 de 28 enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por
lesiones, mutilaciones y deformidades de carcter definitivo y no invalidantes
Es doctrina generalmente admitida que las limitaciones derivadas de una lesin
-sea cualquiera el origen de la misma- producen dos efectos distintos. De una parte,
la limitacin de la capacidad de ganancia. De otra, la merma del patrimonio biolgi-
co, entendido como la total integridad fsica de una persona a cuya conservacin tie-
ne derecho. El artculo 150 de la L.G.S.S. antes transcrito hace referencia a ambos da-
os, en las contingencias profesionales, pues se refiere de una parte, a las lesiones y
mutilaciones y, de otra, a las deformidades de carcter definitivo. En el desarrollo re-
glamentario de este precepto, la OM de 15 abril 1969 -EDL1969/1019- incluye un
baremo que, en su apartado VI, se refiere a"Cicatrices no incluidas en los epgrafes
anteriores" (...) Una primera lectura del texto reglamentario evidencia que, la posible
indemnizacin de esas cicatrices no se hace depender de su origen no quirrgico, ad-
jetivacin a la que ninguna alusin se realiza (STS 4 - 22/03/2004 - 1627/2003
-EDJ2004/40581-).
Hay s una referencia a las caractersticas de las cicatrices y a las perturbaciones
funcionales que produzcan, datos que sern determinantes de la cuanta con que ha-
yan de ser indemnizadas, (dentro del margen entre las cantidades establecidas), se-
gn valoracin a realizar por el juzgador de instancia, cuyo criterio nicamente ser
revisable por los Tribunales superiores en casos excepcionales de total irracionalidad
del criterio adoptado en su valoracin (STS 4 - 22/03/2004 - 1627/2003
-EDJ2004/40581-).
2. Hipoacusia
2.1. Graduacin
El criterio adoptado para la calificacin o graduacin de la hipoacusia se atiene
en la sentencia de 2 de abril de 2002 -EDJ2002/27095- y en las sucesivas a normas
tcnicas de experiencia; en concreto, a las normas indicadas en una "gua de valora-
cin del menoscabo permanente" editada en 1996 por el Instituto Nacional de Medi-
cina y Seguridad en el Trabajo, que sigue a su vez estndares internacionales. De
acuerdo con estas reglas de experiencia:
1) el nivel de audicin a tener en cuenta ha de ser el promedio del resultado de la
prueba audiomtrica en 500, 1000, 2000 y 3000 herzios, efectuada en "circunstancias
de audicin ordinarias"; y
2) si el menoscabo auditivo es igual o inferior a 25 db no es de apreciar un "dete-
rioro" significativo, como el que supondra la afectacin de la zona conversacional.
Se ilustra esta valoracin en la propia STS 2-4-2002 -EDJ2002/27095- con otros dos
datos empricos: la sonoridad de las hojas movidas por el viento llega a 20 db y la
respiracin normal de un ser humano alcanza una intensidad sonora de 10 db.
(STS 4 - 02/04/2002 - 2047/2001 -EDJ2002/27095-; STS 4 - 23/11/2003 - 952/2003
-EDJ2002/27095-; STS 4 - 10/12/2003 - 1053/2003 -EDJ2006/41823-; STS 4 -
20/01/2004 - 2697/2003 -EDJ2004/6611-).
La clave de la decisin radica en valorar si la hipoacusia padecida tal como re-
sulta de las pruebas de audiometra realizadas, afecta o no a la "zona conversacional".
Si la respuesta es afirmativa respecto de los dos odos, la indemnizacin que corres-
ponde es la prevista en el n 10 del baremo; si la respuesta es afirmativa para un odo
y negativa para el otro, el importe de la indemnizacin es el fijado en el n 9; la in-
demnizacin establecida en el n 8 (duplicada en casos de afectacin de ambos o-
dos) debe ser la asignada para casos de hipoacusia simple que no afecta a la zona
conversacional (STS 4 - 02/11/2005 - 2596/2004 -EDJ2005/230449-; STS 4 -
08/03/2006 - 4084/2004 -EDJ2006/37436-; STS 4 - 04/10/2006 - 80/2005
-EDJ2006/288915-; STS 4 - 20/06/2007 - 633/2006 -EDJ2007/100969-).
2.2. Sordera bilateral segn afecte o no a la zona conversacional
La sordera bilateral que no afecta a la zona conversacional resulta indemnizable
doblemente por el nmero 8 del correspondiente Baremo anexo a la OM de 15 de
abril de 1969 -EDL1969/1019-: El nmero 8 del baremo se refiere a la prdida de la
audicin de un odo, siendo normal la del otro. En el caso del actor la prdida afecta
a ambos odos, a nivel no conversacional, aunque no impida la audicin a nivel con-
versacional (...). Una interpretacin literal de lo previsto en el Baremo 8 conduce a la
misma solucin (...), pues de no ser as, se indemnizara con igual cantidad lesiones
de distinta gravedad, o lo que es lo mismo, se dejara sin indemnizar una lesin pro-
ducida a consecuencia del trabajo. Por todas, (STS 4 - 02/02/2004 - 1093/2003
-EDJ2004/6191-; STS 4 - 02/06/2004 - 4556/2003 -EDJ2004/260357-; STS 4 -
02/11/2005 - 2596/2004 -EDJ2005/230449-; STS 4 - 08/03/2006 - 4084/2004
-EDJ2006/37436-; STS 4 - 10/05/2006 - 794/2005 -EDJ2006/76739-; STS 4 -
19/09/2006 - 3268/2005 -EDJ2006/306466-).
El trabajador demandante de autos sufre en ambos odos, tanto en zona conver-
sacional como fuera de esta, un dficit auditivo superior a los 25 db (...) le debe resul-
tar, en cambio, de plena aplicacin el baremo n 10 que hace alusin a hipoacusia
que afecta a zona conversacional en ambos odos, que, ciertamente, padece el traba-
jador demandante-recurrido, al margen de la lesin auditiva que, asimismo, padece
en zona no conversacional en uno y otro odo y que no sera dable indemnizar, acu-
mulativamente, por cuanto ya resulta indemnizada la situacin con el mximo de
cantidad previsto en el baremo (STS 4 - 10/05/2006 - 794/2005 -EDJ2006/76739-).
En similar sentido (STS 4 - 08/03/2006 - 4084/2004 -EDJ2006/37436-).
3. Otras lesiones
El epgrafe VI mencionado, claramente se refiere a las cicatrices no incluidas en
los epgrafes anteriores; lo que impide la inclusin en el mismo de la "atrofia del cua-
drceps izquierdo" sufrida por el trabajador sin que quepa la posibilidad de que, por
va interpretativa, pueda ampliarse el referido baremo a supuestos no previstos por el
legislador. En consecuencia (...) estimando parcialmente la demanda aplicando el ba-
remo nmero 99 de la Orden Ministerial 5 abril 1974 -EDL1974/1066- modificada
por la de 16 enero 1991 -EDL1991/12691- y el nmero 110 dos veces por las cicatri-
ces puntiformes padecidas por el trabajador (STS 4 - 19/10/1998 - 4598/1997
-EDJ1998/28338-).
4. Cuanta y acceso al recurso de suplicacin
La sentencia (STS 4 - 06/04/2009 - 154/2008 -EDJ2009/120322-), considera que
las indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes son prestaciones eco-
nmicas de la Seguridad Social, procediendo recurso de suplicacin aunque se tenga
reconocida una indemnizacin por un concreto apartado del baremo, si lo que se
pretende es otra indemnizacin con fundamento en apartado distinto del baremo al
de la ya reconocida. Se abren, as, las puertas al recurso de suplicacin a los supues-
tos de discrepancia sobre el baremo correspondiente a las lesiones permanentes no
invalidantes, aclarando o precisando con ello, en cierto modo, la jurisprudencia pre-
via, que en esta materia haba atendido a la cuanta de la diferencia reclamada para
determinar el derecho o no de la parte al recurso en cuestin cuando se discuta la
aplicacin de uno u otro baremo (STS 4 - 22/11/1994 - 1950/1993 -EDJ1994/10038-
y STS 4 - 19/07/1994 - 2508/1993 -EDJ1994/6089-), salvo afectacin general, como
haba ocurrido para los supuestos de baremo correspondiente a la hipoacusia
(STS 4 - 19/01/2004 - 2118/2003 -EDJ2004/2295-; STS 4 - 29/01/2004 - 1989/2003
-EDJ2004/4051-; STS 4 - 08/03/2006 - 4084/2004 -EDJ2006/37436-; STS 4 -
10/05/2006 - 794/2005 -EDJ2006/76739-; y STS 4 - 04/10/2006 - 80/2005
-EDJ2006/288915-). Si bien, es preciso tener en cuenta que la Sala ya haba sostenido
en sentencia (STS 4 - 10/10/2007 - 2280/2006 -EDJ2007/223167-), que en los casos
en los que la pretensin hubiese sido desestimada en va administrativa, negando al
trabajador la consideracin de afecto de este tipo de lesiones, y en instancia se reco-
nociese tal calificacin, al no discutirse la cuanta de la indemnizacin sino el dere-
cho a la misma, sta deba tratarse como prestacin de Seguridad Social a efectos del
recurso. Esta sentencia aclara la cuestin para los casos en los que reconocindose en
va administrativa una indemnizacin conforme a cierto baremo, lo que se discute
judicialmente es la procedencia de acumular al reconocido la indemnizacin resul-
tante de la aplicacin de otro, concluyendo que tal reclamacin merece la considera-
cin de prestacin a efectos del recurso, sin valorar su cuanta concreta.
151. Beneficiarios. Sern beneficiarios de las indemnizaciones a que se re-
fiere el artculo anterior los trabajadores integrados en este Rgimen General que
renan la condicin general exigida en el apartado 1 del art. 124 y hayan sido da-
dos de alta mdica.
Tngase en cuenta lo dicho a propsito del art. 124 -EDL1994/16443-.
Trabajador declarado en situacin de incapacidad permanente total que, con
posterioridad, solicita se declara que padece lesiones permanentes no invalidantes
derivadas de enfermedad profesional. Es considerado en situacin de alta de pleno
derecho al objeto de causar la prestacin (STS 4 - 13/07/2011 - 2994/2010
-EDJ2011/222609-).
152. Incompatibilidad con las prestaciones por incapacidad
permanente.
[393]
Las indemnizaciones a tanto alzado que procedan por las lesio-
nes, mutilaciones y deformidades que se regulan en la presente seccin sern in-
compatibles con las prestaciones econmicas establecidas para la incapacidad
permanente, salvo en el caso de que dichas lesiones, mutilaciones y deformidades
sean totalmente independientes de las que hayan sido tomadas en consideracin
para declarar tal invalidez y el grado de incapacidad de la misma.
Las secuelas derivadas del accidente de trabajo son, en el presente caso, total-
mente independientes de las que fueron tomadas en consideracin para declarar la
invalidez permanente derivada de enfermedad profesional del trabajador y el grado
de incapacidad total de la misma, por lo que sera analgicamente aplicable la excep-
cin al principio de incompatibilidad, expresamente regulada en el art. 152 LGSS/94
("salvo en el caso de que dichas lesiones, mutilaciones y deformidades sean total-
mente independientes de las que hayan sido tomadas en consideracin para declarar
tal invalidez y el grado de incapacidad de la misma"), entre indemnizacin por bare-
mo y prestaciones econmicas por invalidez permanente (STS 4 - 21/06/1999 -
3128/1998 -EDJ1999/13539-).
Revisin
El TS (...) en Sentencias de 4 de mayo de 2006 (recurso 644/05)
-EDJ2006/80911- y 30 de junio 2008 (recurso 4827/06) -EDJ2008/155899-, opt por
interpretacin finalista declarando que la posibilidad de revisin por agravacin es
tambin susceptible de ser solicitada por quienes estuvieran declarados afectos de
"lesiones permanentes no invalidantes", trminos que indudablemente exceden de
los literales del mandato legal (STS 4 - 30/06/2008 - 4827/2006 -EDJ2008/155899-;
STS 4 - 18/11/2008 - 543/2008 -EDJ2008/234688-).
[393] Dada nueva redaccin por art. 8 apartado 5 de Ley 24/1997 de 15 de julio de 1997, con vigencia
desde 05/08/1997
CAPTULO VI
Recuperacin (Derogado)
[394]
SECCIN PRIMERA
Prestaciones recuperadoras (Derogada)
[395]
153 a 155.
[396]
(Derogados)
SECCIN SEGUNDA
Prestacin econmica (Derogada)
[397]
156. Subsidio de recuperacin.
[398]
(Derogado)
SECCIN TERCERA
Empleo selectivo (Derogada)
[399]
157 a 159.
[400]
(Derogados)
[394] Derogado por disposicin derogatoria nica letra d de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con
[395] Derogada por disposicin derogatoria nica letra d de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con
CAPTULO VII
Jubilacin
SECCIN PRIMERA
Jubilacin en su modalidad contributiva
160. Concepto. La prestacin econmica por causa de jubilacin en su mo-
dalidad contributiva, ser nica para cada beneficiario y consistir en una pen-
sin vitalicia que le ser reconocida, en las condiciones, cuanta y forma que re-
glamentariamente se determinen, cuando, alcanzada la edad establecida, cese o
haya cesado en el trabajo por cuenta ajena.
1. La prejubilacin como figura prxima a la jubilacin
La prejubilacin es una figura que no aparece regulada en nuestro Derecho po-
sitivo, por tanto se regir por lo pactado validamente entre las partes. La doctrina la
define como el cese prematuro y definitivo en la vida laboral del trabajador de edad
avanzada antes del cumplimiento de la edad normal de jubilacin, mediante las co-
rrespondientes contrapartidas econmicas a cargo de la empresa. Hay que advertir
previamente respecto a la invocacin de que se hace en el pacto a la "suspensin del
contrato" que conforme a reiterada jurisprudencia, la verdadera naturaleza de un
contrato o pacto ha de determinarse con arreglo a su contenido real, con indepen-
dencia de la denominacin que las partes le diesen (STS 4 - 14/12/2001 - 1365/2001
-EDJ2001/61014-).
En la misma lnea, la sentencia (STS 4 - 24/06/2006 - 2414/2005
-EDJ2006/266051-): Ciertamente ha de admitirse que la general doctrina que esta
Sala ha mantenido respecto de la naturaleza jurdica de la prejubilacin ha sido la de
atribuirle virtualidad extintiva del contrato de trabajo, al afirmarse que la misma in-
tegraba el "cese prematuro y definitivo en la vida laboral del trabajador de edad
avanzada antes del cumplimiento de la edad normal de jubilacin y mediante las co-
rrespondientes contrapartida econmicas a cargo de la empresa" (Sentencias de
14/12/01-rec. 1365/01- -EDJ2001/61014-; 25/06/01 -rec. 3442/00-
-EDJ2001/27606-)". E incluso con mayor detenimiento se ha dicho que "La prejubi-
lacin, en el momento actual, an cuando ciertamente no constituya una contingen-
cia protegida por la Seguridad Social ni, tampoco, aparezca regulada en el Estatuto
de los Trabajadores -EDL1995/13475-, sin embargo, se erige en una de las modalida-
des de la jubilacin gradual y flexible que rige ya en Espaa, sobre todo a partir de la
suscripcin del Pacto de Toledo y, ms especficamente, a partir de la Ley 35/2002
-EDL2002/24591-, (...) que, lgicamente, se revela como una modalidad de extincin
contractual y no de simple suspensin de la relacin laboral" (STS 01/06/04 -rec.
128/03-) -EDJ2004/63889-. Pero ha de tenerse en cuenta que tambin esta misma
doctrina unificada ha sostenido que aquellas afirmaciones se haban hecho en el con-
texto de supuestos de prejubilacin derivada de ERE y no ofrecan las singularidades
-muy particularmente el propio convenio de suspensin del contrato- que presentan
las acordadas en el seno del BSCH y que resultan justificativas de que en estas lti-
mas se llegue a conclusin diversa, de mera suspensin contractual; bsicamente por
mor de la voluntad expresa -pactada- de las partes sobre tan concreto extremo de
persistencia -suspensin- del vnculo laboral que una a las partes. En palabras de la
sentencia de 27/02/06 -rec. 3405/04- -EDJ2006/24947-: "en nuestro caso se dio la cir-
cunstancia de que por acuerdo de las partes se pact expresamente como si fuera de
suspensin aquel acuerdo de prejubilacin (...)"..
2. La jubilacin forzosa
STJCE 05/03/2009-C-388/2007 -EDJ2009/14593-: El artculo 6, apartado 1, de la
Directiva 2000/78 -EDL2000/90175- debe interpretarse en el sentido de que no se
opone a una medida nacional que, al igual que el artculo 3 del Reglamento contro-
vertido en el litigio principal, no contiene una enumeracin precisa de los objetivos
que justifican el establecimiento de excepciones al principio de prohibicin de la dis-
criminacin por razn de edad. Sin embargo, el mencionado artculo 6, apartado 1
-EDL2000/90175-, restringe la posibilidad de establecer tales excepciones a las medi-
das justificadas por objetivos legtimos de poltica social, como los vinculados a las
polticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formacin profesional. Corres-
ponde al juez nacional comprobar si la normativa controvertida en el litigio princi-
pal responde a un objetivo legtimo de este tipo y si la autoridad legislativa o regla-
mentaria nacional poda estimar legtimamente, habida cuenta del margen de apre-
ciacin de que disponen los Estados miembros en materia de poltica social, que los
medios escogidos eran adecuados y necesarios para lograr tal objetivo. (...) El artcu-
lo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 -EDL2000/90175- reconoce a los Estados
miembros la posibilidad de prever, en el marco del Derecho nacional, ciertas formas
de diferencias de trato por razn de edad cuando estn objetiva y razonablemente
justificadas por una finalidad legtima, como las polticas de empleo, del mercado de
trabajo o de la formacin profesional, y si los medios para lograr este objetivo son
adecuados y necesarios. Impone a los Estados miembros la carga de demostrar la le-
gitimidad del objetivo invocado como justificacin a un nivel elevado de exigencia
probatoria. No debe reconocerse especial significacin a la circunstancia de que el
trmino razonablemente, empleado en el artculo 6, apartado 1, de dicha Directiva
-EDL2000/90175-, no figure en el artculo 2, apartado 2, letra b) -EDL2000/90175-,
de sta.
161. Beneficiarios. 1. Tendrn derecho a la pensin de jubilacin, en su mo-
dalidad contributiva, las personas incluidas en este Rgimen General que, adems
de la general exigida en el apartado 1 del art. 124, renan las siguientes condicio-
nes:
[401]
a) Haber cumplido 67 aos de edad, o 65 aos cuando se acrediten 38 aos y 6
meses de cotizacin, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspon-
diente a las pagas extraordinarias.
Para el cmputo de los aos y meses de cotizacin se tomarn aos y meses
completos, sin que se equiparen a un ao o un mes las fracciones de los mismos.
b) Tener cubierto un perodo mnimo de cotizacin de 15 aos, de los cuales
al menos 2 debern estar comprendidos dentro de los 15 aos inmediatamente
anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cmputo de los aos
cotizados no se tendr en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas
extraordinarias.
[402]
En los supuestos en que se acceda a la pensin de jubilacin desde una situa-
cin de alta o asimilada al alta, sin obligacin de cotizar, el perodo de 2 aos a
que se refiere el prrafo anterior deber estar comprendido dentro de los 15 aos
anteriores a la fecha en que ces la obligacin de cotizar.
En los casos a que se refiere el prrafo anterior, y respecto de la determinacin
de la base reguladora de la pensin, se aplicar lo establecido en el apartado 1 del
art. 162.
[403]
2. Tambin tendrn derecho a la pensin de jubilacin quienes se encuentren
en situacin de incapacidad temporal y renan las condiciones que se establecen
en el apartado 1 de este artculo
[404]
.
[405]
3. No obstante lo dispuesto en el prrafo primero del apartado 1 de este art-
culo, la pensin de jubilacin podr causarse, aunque los interesados no se en-
cuentren en el momento del hecho causante en alta o situacin asimilada a la de
[401] Vase el art. 1 RD 1716/2012 de 28 diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas, en
materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualizacin, adecuacin y moderniza-
cin del sistema de la Seguridad Social
[403] Dada nueva redaccin apartado 1 por art. 4 apartado 1 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, con
[404] Tngase en cuenta que, segn la disposicin adicional 8.1 de la presente Ley, este apartado es de
aplicacin a los regmenes especiales. Los anteriores apartados 2 y 3 de este precepto han sido suprimidos,
con efectos desde 1 enero 2008, por art. 3.2 Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de Seguri-
dad Social
[405] Renumerado apartado 4 por art. 3 apartado 2 de Ley 40/2007 de 4 de diciembre de 2007 como apar-
tado 2, con vigencia desde 01/01/2008
alta, siempre que renan los requisitos de edad y cotizacin contemplados en el
citado apartado 1
[406]
.
[407]
4. Para causar pensin en el Rgimen General y en otro u otros del sistema de
la Seguridad Social, en el supuesto previsto en el apartado 3 del presente artculo,
ser necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpon-
gan, al menos, durante quince aos
[408]
.
[409]
El apartado 1 ha sido modificado por el art. 4 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto
-EDL2011/152630-. Conforme a la nueva norma se eleva la edad para acceder a la
jubilacin que, con carcter general queda fijada en 76 aos -antes 65-, si bien se ad-
mite la jubilacin a los 65 aos siempre que se acredite una cotizacin al sistema de
38 aos y 6 meses -no se tendrn en cuenta al efecto las cotizaciones correspondien-
tes a las pagas extraordinarias y se tomarn al efecto meses o aos completos, no
siendo posible equiparar a un ao o un mes las fracciones de los mismos-.
1. Hecho causante
1.1. En situacin de alta
El hecho causante se identifica con el da de su cese en el trabajo por cuenta aje-
na (STS 4 - 22/12/1990 -EDJ1990/11919-). Aadiendo la sentencia (STS 4 -
12/02/1991 -EDJ1991/1473-) que: Desde una perspectiva lgica resulta, ciertamen-
te, anmalo dar coincidencia cronolgica a dos hechos antagnicos, como son el de
prestacin y el de cese en el trabajo puesto que, si, materialmente, podra admitirse la
coincidencia de ambos en una misma fecha, desde un punto de vista jurdico laboral
no es aceptable la simultaneidad en la produccin de los mismos. En efecto, si un
trabajador concluye su jornada laboral diaria, consuma, ya, la prestacin de servicios
en ese da, por lo que, difcilmente, se puede entender producido, tambin, en dicha
fecha, el cese en el trabajo. La efectiva falta de actividad laboral no se da, obviamente,
en esa jornada durante la que se presta, en su integridad temporal, la prestacin de
servicios, sino que aparece, inevitablemente, diferida al siguiente da en el que ya no
aplicacin a los Regmenes Especiales
[408] Vase art. 3.2 Ley 35/2002, de 12 julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubila-
cin gradual y flexible
se acude al centro de trabajo. Tambin la sentencia (STS 4 - 01/07/1991
-EDJ1991/7113-).
1.2. En situacin asimilada al alta o de no alta
El hecho causante, en general y salvo que se disponga otra cosa (vgr. en los casos
de excedencia forzosa el hecho causante coincidir con el da en que se cese en el
cargo), ser (...) el cese en el trabajo -concurriendo los restantes requisitos- en el
trabajador por cuenta ajena en situacin de activo; [y la] fecha de la solicitud en los
trabajadores que no se encuentren en alta o en situacin asimilada al alta y sin que
sea posible (...) extender los efectos econmicos de una prestacin a un momento
anterior al hecho causante. Por lo dems, el (...) devengo de las prestaciones a par-
tir del hecho causante podemos decir que constituye una regla general de nuestro
sistema jurdico, que responde a los controles de profesionalidad propios de su ca-
rcter contributivo, y que rige no slo en cuanto a las prestaciones econmicas, sino
tambin respecto a la determinacin del perodo de carencia para tener derecho a las
mismas, dado tambin, como principio general, que solamente pueden ser tomados
en cuenta, a tal efecto, las cotizaciones realizadas con anterioridad al hecho causan-
te. (STS 4 - 28/10/1994 - 394/1994 -EDJ1994/9128-).
2. Requisito de alta o situacin asimilada
2.1. No se considera situacin asimilada al alta la del trabajador declarado en situa-
cin de incapacidad permanente total que no realiza trabajos compatibles
A estos solicitantes (...) les es aplicable el art. 125 de la Ley General de la Seguri-
dad Social -EDL1994/16443-, en ninguno de cuyos supuestos de asimilacin se en-
cuentra la situacin de los declarados invlidos permanentes. (STS 4 - 31/03/2003 -
2160/2002 -EDJ2003/7205-).
2.2. Necesidad de acreditar 65 aos de edad para acceder a la prestacin de jubilacin
desde una situacin de no alta. Solicitante en situacin de incapacidad permanente
La STS 4 - 10/10/2005 - 2285/2004 -EDJ2005/188496- dice: (...) los artculos
161.1 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social y 2 y 3 del Real Decreto 1647/1997
-EDL1997/24889-. (...) conforme a ellos para causar derecho a la pensin de jubila-
cin sin estar en alta es preciso que el solicitante tenga cumplidos los sesenta y cinco
aos de edad. Por ello, puede entrarse en el fondo de la impugnacin y estimar el
recurso, porque la doctrina en esta materia ya ha sido unificada por la Sala en sus
sentencias de 22 de abril de 1992 -EDJ1992/3907-, 15 de febrero de 1993
-EDJ1993/1401-, 14 de febrero de 1994 -EDJ1994/1233-, 14 de abril de 1994
-EDJ1994/3243- y 27 de junio de 1994 -EDJ1994/5635-. En la ltima sentencia, des-
pus de establecer que la exoneracin de la falta del requisito de estar en alta para
causar la pensin de jubilacin slo es operante a partir de los 65 aos, se examinan
dos argumentos favorables al reconocimiento del derecho en estos casos: uno, que la
Ley no dice expresamente que para los invlidos permanentes sea tambin necesario
tener 65 aos para causar la pensin de jubilacin sin estar en alta, y otro, que aplicar
el mismo tratamiento, a estos efectos, al que causa baja en la Seguridad Social por
incapacidad total y al que la causa voluntariamente implica una discriminacin. Para
la sentencia citada ninguno de los dos argumentos permite excluir la norma, pues es
claro que si se establece el requisito de los 65 aos, l es aplicable a todos los benefi-
ciarios, sin necesidad de especificar sus circunstancias particulares, y, por otra parte,
no es menos evidente que la invalidez da lugar a un tratamiento adecuado que es el
derecho a una prestacin propia, que por s, no implica un trato diferenciado para el
resto de las prestaciones. Por otra parte, la sentencia de 14 de abril de 1994
-EDJ1994/3243- precisa que no cabe en absoluto considerar como una situacin
asimilada al alta la declaracin de incapacidad permanente total pensionada, ya que
sta no figura en la lista del artculo 95 de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443- ni en la establecida en el artculo 1.2 de la Orden de 18 enero 1967
-EDL1967/1905-. De lo expuesto se deduce que no es aceptable ninguno de los ar-
gumentos, por los que la sentencia recurrida ha estimado la pretensin del actor,
pues 1) la exigencia del cumplimiento de 65 aos para causar derecho a las pensin
de jubilacin cuando el beneficiario no est en alta es aplicable a quienes se encuen-
tran en situacin de incapacidad permanente total y 2) esa situacin de incapacidad
permanente total no es un situacin de alta ni est asimilada a ella.
2.3. Posibilidad de acceder a la prestacin desde una situacin de no alta: juego del
principio de automaticidad de las prestaciones
La STS 4 - 17/03/2006 - 832/2005 -EDJ2005/188496-: Literalmente, ya se ha vis-
to que el nmero 2 del artculo 95 de la Ley de la Seguridad Social de 1966
-EDL1966/189- exige para ello que el trabajador est en situacin de alta en ese mo-
mento del hecho causante [anticipo], pero esa exigencia debe moderarse, como argu-
menta con acierto la sentencia recurrida, en el caso de aquellas prestaciones que per-
miten acceder a ellas desde la situacin de no alta, como es el caso de la jubilacin,
desde la entrada en vigor de la Ley 26/1985 -EDL1985/8964-. De esta forma, la con-
cesin de la pensin de jubilacin en supuestos de responsabilidad empresarial ofre-
ce dos momentos distintos. El primero se contrae en determinar si tiene el beneficia-
rio derecho a la pensin, y en esa tarea habr de analizarse si concurren los previstos
en el artculo 161 LGSS, edad y cotizacin de 15 aos. Una vez que se obtiene una
respuesta positiva a la existencia de esos requisitos, aunque sea declarando la respon-
sabilidad parcial de la empresa que no afili ni cotiz por el trabajador, deber exa-
minarse si procede el anticipo. Establecida entonces la existencia del derecho, y sin
perjuicio de exigir a la empresa responsable la constitucin del correspondiente capi-
tal coste necesario para ello, si concurre el supuesto anterior, el INSS deber proce-
der al anticipo de la pensin, tal y como establece el artculo 95.2 de la referida Ley
de 1966 -EDL1966/189-, desde el momento en que la exigencia del alta se correspon-
da con los requisitos que existan legalmente en esa norma de Seguridad Social, pero
no en la actual de 1994 -EDL1994/16443-.
3. Cotizacin
3.1. No es computable el periodo de incapacidad temporal durante el que se percibi el
subsidio de forma directa y sin que hubiera obligacin de cotizar
La STS 4 - 05/10/2006 - 3201/2005 -EDJ2006/331227-: (...) la normativa susten-
tadora del fallo de la sentencia impugnada -EDJ2005/98653- hace relacin a una si-
tuacin de I.T., inmediatamente, anterior a la solicitud de invalidez permanente y
cuyo perodo normal con su prrroga no se hubiera agotado, para lo que se prev la
posibilidad de computar como tiempo efectivo de cotizacin, a efectos del perodo
de carencia necesario para la prestacin de referencia, la totalidad del tiempo en que
el trabajador pudo mantenerse en situacin de incapacidad temporal. Pero esa situa-
cin no es la contemplada en el caso sometido a enjuiciamiento en el presente recur-
so, en el que lo que se contempla es una I.T. muy alejada de la solicitud de invalidez
permanente y durante la que el subsidio se percibi de forma directa a cargo de una
Mutua de Accidentes de Trabajo, sin que hubiera obligacin de cotizar al hallarse ex-
tinguido el contrato de trabajo de la parte demandante de autos.
3.2. No son computables las cotizaciones efectuadas en la segunda actividad en los ca-
sos de desempeo de un puesto incompatible en la funcin pblica
La STS 4 - 09/04/2003 - 1044/2002 -EDJ2003/25699-: La Ley 53/1984, de 26 de
diciembre, regul las incompatibilidades del personal al servicio de las Administra-
ciones Pblicas, comprendiendo dentro de su mbito subjetivo en el artculo 3.1, f)
-EDL1984/9673- al personal al servicio de la Seguridad Social, de sus entidades ges-
toras y de cualquier otra entidad u organismo de la misma; el RD 598/1985, de 30 de
abril -EDL1985/8353-, que desarroll aquella Ley, se aplica asimismo en los mbitos
previstos en la Ley. A tenor de esas normas, cuando se declare la incompatibilidad
del desempeo simultneo de ms de un puesto de trabajo, el interesado ha de optar
por uno de ellos y cesar en el otro, y precisamente para atender a las necesidades que
se derivan de esta situacin se dice en el artculo 7.2 de la Ley 53/1984
-EDL1984/9673- que "los servicios prestados en el segundo puesto o actividad no se
computarn a efectos de trienios ni de derechos pasivos, pudiendo suspenderse la
cotizacin a este ltimo efecto". En similares trminos se pronuncia el artculo 20.3,
prrafo 3 del RD 598/1985 -EDL1985/8353- al disponer que "Los servicios prestados
en el segundo puesto no se computarn a efectos de trienios y otras percepciones que
tengan su causa en la antigedad, ni de derechos pasivos de la Seguridad Social". Co-
mo advierte el Ministerio Fiscal en su razonado informe, de las normas transcritas se
deduce que, a efectos de causar derecho a las prestaciones, a las cotizaciones realiza-
das por los servicios prestados en una segunda actividad, aun en el supuesto de que
sta sea compatible con la actividad principal, no se les otorga validez, as es que la
misma consecuencia ha de derivarse para las cotizaciones realizadas en una segunda
actividad cuando sta se ha ejercido de hecho, sin declaracin expresa acerca de la
compatibilidad.
3.3. Debe computarse los servicios laborales prestados a las Administraciones Pblicas
por personal no funcionario con anterioridad a la Ley de 26 de diciembre de 1958
-EDL1958/103-
La STS 4 - 27/02/2007 - 4689/2005 -EDJ2007/23386-: (...) como recuerda la
sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 23 de diciembre de 1992 (rec.
203/1992) -EDJ1992/12817-: "(...) El art. 1 de la Ley de 26 de diciembre de 1958
-EDL1958/103-, que regul los seguros sociales del personal al servicio del Estado,
Corporaciones locales y Organismos Autnomos, establece en su prrafo primero
-EDL1958/103- que 'el personal de toda clase que, sin tener la condicin de funcio-
nario pblico, presta servicios al Estado, las Corporaciones Locales y sus respectivos
Organismos Autnomos, en rgimen de dependencia, tendr derecho, en las mismas
condiciones que los trabajadores al servicio de empresas privadas, a los beneficios de
los Seguros Sociales Obligatorios (Subsidio familiar, Seguro de Vejez e Invalidez y
Seguro de Enfermedad) actualmente existentes o que puedan establecerse, y a los de
Accidente de Trabajo, Mutualismo Laboral y Plus familiar'. Aadiendo su prrafo
segundo -EDL1958/103- que 'el personal afectado por la presente Ley tendr derecho
a las prestaciones de los Seguros Sociales y Mutualismo Laboral desde el da de su
entrada en vigor, quedando exceptuados del perodo de carencia reglamentaria, ex-
cepto en el Seguro de Vejez, para el que sern precisos cinco aos de antigedad al
servicio de Entidades pblicas'. A la vista de estas disposiciones resulta claro que en
ellas el legislador dio remedio a aquella situacin en que empleados pblicos, no fun-
cionarios, efectuaban servicios para la Administracin, sin que sta hubiese llevado a
cabo la oportuna cobertura de previsin, estableciendo la regla de que el tiempo ser-
vido por los mismos era equivalente a tiempo cotizado a los efectos del Seguro de
Vejez. Y esta regla ha de ser entendida, como se desprende de las propias expresiones
del prrafo segundo de este art. 1 -EDL1958/103-, en el sentido de que son computa-
bles a estos fines cualesquiera servicios laborales no funcionariales prestados a las
Administraciones pblicas, aunque los mismos se llevasen a cabo antes de la puesta
en observancia de esta Ley, pues este precepto, cuando exige cinco aos de antige-
dad a este respecto, no fija ni concreta ninguna clase de distincin o lmite, de lo que
se infiere que, para obtener el beneficio que en l se estatuye, es bastante y suficiente
con que esos aos de antigedad se hayan cumplido, aunque sean anteriores al 1 de
enero de 1959, fecha en que entr en vigor dicha Ley. Esto no implica, en absoluto,
que se otorguen indebidamente efectos retroactivos al precepto comentado, pues lo
nico que se hace, en esta solucin, es cumplir con exactitud lo que el mismo orde-
na. (...) ha de ser anterior. (...)". Tales consideraciones devienen aplicables al supues-
to enjuiciado, y evidencian que al demandante ha de computrsele como cotizado el
perodo controvertido en el presente recurso, es decir, el anterior a 1952 (en concre-
to al 1 de abril de 1952), conforme al citado art. 1 de la Ley de 26 de diciembre de
1958 -EDL1958/103-; al constatarse acreditada la prestacin de servicios para la Ad-
ministracin Pblica desde el 01/06/1947 hasta el 30/08/1961, como pen forestal
eventual; aunque centrado y limitado el debate al perodo anterior al 1 de abril de
1952.
3.4. Periodo de carencia en los contratos a tiempo parcial
La STS 4 - 23/10/2008 - 3289/2007 -EDJ2008/234687-: (...) el art. 124.2 de la
LGSS -EDL1994/16443- dispone que: "en las prestaciones cuya concesin o cuanta
est subordinada, adems, al cumplimiento de determinados perodos de cotizacin,
solamente sern computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresa-
mente asimiladas a ellas en esta Ley o en sus disposiciones reglamentarias". Pues
bien, desarrollando estos principios, el RD 1131/02 -EDL2002/47781-, reproducien-
do las normas concretas establecidas en la referida Disposicin Adicional 7, segun-
da, a) y b) -EDL1994/16443-, contiene las reglas que deben aplicarse tanto para acre-
ditar los perodos de cotizacin necesarios para causar derecho a las prestaciones,
como la determinacin del perodo de carencia en los casos en que se exija un pero-
do mnimo de cotizacin para causar derecho a pensin. (...) Se trata de atender al
tiempo efectivamente trabajado y cotizado, pero corrigindolo con un coeficiente
multiplicador con el que se trata de asegurar la proteccin social de los trabajadores
a tiempo parcial, sin que ello suponga establecer una igualdad absoluta en cuanto al
cmputo de las cotizaciones efectuadas en relacin con las realizadas por el trabaja-
dor a jornada completa. Este es el criterio ya unificado por la Sala, en sus sentencias
de 16/10/07 (Rec. 127/07) -EDJ2007/233400- y de 11/6/08 (Rec. 2706/07)
-EDJ2008/155903-. En la primera de ellas, citando la de 10/7/07 (Rec. 3743/05)
-EDJ2007/184448- se deca: "es oportuno traer a un primer plano la doctrina del Tri-
bunal Constitucional sobre los contratos a tiempo parcial y el modo de determinar
los periodos de cotizacin, a efectos de lucrar prestaciones de la Seguridad Social. En
la sentencia 253/2004 de 22 de diciembre -EDJ2004/196997-, el Tribunal Constitu-
cional declar inconstitucional y nulo el prrafo segundo del artculo 12.4 del Estatu-
to de los Trabajadores -EDL1995/13475-; no le pareci al Tribunal justificado el esta-
blecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y traba-
jadores a tiempo parcial en cuanto al cumplimiento del requisito de carencia para el
acceso a las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, diferencia que conside-
r arbitraria y que conduce a un resultado desproporcionado, al dificultar el acceso a
la proteccin del sistema a los trabajadores a tiempo parcial (...)".
En dicha sentencia, despus de recordar la norma que exige el perodo de caren-
cia necesario para la prestacin de que se trate -en aquel caso de incapacidad tempo-
ral por contingencias comunes- y las meritadas reglas del art. 3 del RD 1131/02
-EDL2002/47781-, se hace eco de la interpretacin constitucional de las mismas con
las siguientes palabras: "Pues bien, aunque la primera de las dos precitadas normas,
es decir, la del apartado a), regla 2, de la adicional 7 de la LGSS -EDL1994/16443-
(...), parece mantener un criterio riguroso en orden a la determinacin del perodo
de carencia necesario para acceder a la prestacin de incapacidad temporal, pues la
divisin por cinco de las horas trabajadas en un empleo a tiempo parcial posible-
mente no se aleje del principio de proporcionalidad estricta si lo comparamos con
los trabajadores a tiempo completo, sin embargo, el propio Tribunal Constitucional,
y con relacin a esta nueva previsin, ha admitido que se trata de una regla correcto-
ra que tiene la finalidad de facilitar el acceso a la proteccin de la Seguridad Social de
los trabajadores a tiempo parcial (...). Mas clara resulta la regla correctora introduci-
da por el prrafo 2 del art. 3.1 del RD 1131/02 -EDL2002/47781- cuando prev, en
relacin con el perodo en el que ha de reunirse la cotizacin mnima para acceder a
la prestacin debatida (los ltimos cinco aos anteriores al hecho causante), que di-
cho perodo o lapso de tiempo "se incrementar en la misma proporcin en que se
reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la activi-
dad correspondiente" (2 prrafo del n 1 del art. 31 del RD 1131/02
-EDL2002/47781-). Esta regla especial sobre el incremento proporcional del perodo
inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, (...) tiene por objeto, como el
Tribunal Constitucional ha reconocido, "facilitar su cumplimiento cuando las cotiza-
ciones derivan de contratos a tiempo parcial" (prrafo 8, FJ 3, TC 253/04
-EDJ2004/196997-). Y aunque en el caso aqu enjuiciado esta concreta previsin ca-
rezca de incidencia porque, como se dijo, no consta que la actora tenga otra carrera
de seguro sino los 211 das cotizados al 50 por 100 entre el 19 de agosto de 2004 y el
17 de marzo de 2005, lo cierto es que, como se desprende de lo precedentemente ra-
zonado, las normas en cuestin corrigen con carcter general el principio estricto de
proporcionalidad proscrito en su da por el Tribunal Constitucional (TC 253/04
-EDJ2004/196997- y 49/05 -EDJ2005/16140-).
Reitera la doctrina la Sentencia (STS 4 - 23/10/2008 - 3289/2007
-EDJ2008/234687-).
3.5. Carencia especfica y teora del parntesis
La STS 4 - 01/07/1993 - 1679/1992 -EDJ1993/6538-: (...) solicitud de jubilacin,
dicho perodo -tiempo de paro forzoso- ha de considerarse, segn doctrina consoli-
dada, como parntesis no computable a efectos de la carencia especfica exigible para
la prestacin que solicita. As lo declara nuestra Sentencia, de Sala General, de
29-5-1992, recada en recurso tambin de unificacin de doctrina 1996/1991
-EDJ1992/5483-, siquiera en su caso concreto no hubiera lugar a estimarlo en razn
del dilatado perodo de inactividad sin inscripcin como demandante de empleo;
salvedad esta que no desvirta la explicitada doctrina, que de manera expresa se
adopta con finalidad unificadora; y que incluye la consideracin de los preceptos le-
gales aqu invocados. (...) Es oportuno aadir que las conclusiones que se dejan ex-
presadas, fueron ya asumidas por la Resolucin de la Direccin General de Rgimen
Jurdico de la Seguridad Social de 21-7-1988, que se refiere al cmputo de la carencia
especfica y al clculo de la base reguladora de las pensiones de jubilacin de quienes
se hallaran en situacin asimilada a la de alta por paro involuntario tras haber agota-
do las prestaciones por desempleo. Ella expresa que la exigencia del perodo de ca-
rencia especfica de dos aos deber retrotraerse a los ocho aos inmediatamente an-
teriores a la fecha del inicio de la... situacin de paro voluntario". Doctrina aplicable
al preso que no ha podido desarrollar un trabajo en la prisin por causas imputables
a la Administracin (STS 4 - 15/03/2004 - 332/2003 -EDJ2004/40607-). Es aplicable
la doctrina pese a la existencia de un periodo de tiempo de no inscripcin como de-
mandante de empleo y ello en atencin las especiales circunstancias concurrentes -
STS 4 - 14/03/2012 - 4674/2010 -EDJ2012/89419--.
4. Trabajadores migrantes
4.1. Determinacin de la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social
espaola en trabajador que estuvo embarcado en Espaa y Alemania. Aplicacin del
Reglamento CEE 1408/1971, de 14 de junio -EDL1971/2447-
En el clculo de aquella se han de incluir no slo las cotizaciones correspondien-
tes a las bonificaciones por edad, sino tambin las ficticias por embarque contenidas
en el Decreto 2309/1970, de 23 de julio -EDL1970/1582-, y en la Orden de 17 de no-
viembre de 1983 -EDL1983/9006-, de conformidad con la jurisprudencia del TJCEE
dictada en interpretacin de los arts. 46 -EDL1971/2447- y 1.r del Reglamento
1408/1971, de 14 de junio -EDL1971/2447-. Por otra parte, para el clculo de la pro-
rrata nicamente han de tenerse en cuenta el nmero mximo de das de cotizacin
precisos para acceder a la prestacin de jubilacin en Espaa (art. 47.1.a) del Regla-
mento -EDL1971/2447-, modificado por el Reglamento CEE 1248/1992, de 30 de
abril -EDL1992/15206-).
La STS 4 - 17/07/2007 - 3650/2005 -EDJ2007/184479-: (...) pues aun cuando la
problemtica aqu planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realiz en la
sentencia "Barreira" -EDJ2002/35574- ni en las anteriormente citadas por tratarse del
cmputo de cotizaciones realmente "ficticias" se trata de cotizaciones que se toman
en consideracin para el clculo de la pensin de los trabajadores del mar que no
han emigrado, y, siendo ello as, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato
que se contienen dentro del principio de libre circulacin que viene recogido como
uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el clculo de las
prestaciones conforme a lo previsto en el artculo 40 a) del Tratado CE vigente
-EDL1957/52-, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o
no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artculos 1 r)
-EDL1971/2447- y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81 -EDL1971/2447-, considera
la Sala que debe resolverla en favor de una interpretacin favorable a tal considera-
cin, aunque desde la mera literalidad de los trminos en que se hallan regulados en
el derecho interno pudiera merecer la distinta consideracin que hasta hora se le ha
dado; todo ello en aplicacin del principio de "primaca" que, conforme a reiterada
doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside lar relacin entre el ordena-
miento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestin prejudicial
anunciada.
(...) En el siguiente punto (...) el problema consiste en determinar si para el clcu-
lo de la prorrata ha de totalizarse el nmero de cotizaciones computables -en este
caso los indiscutidos 14.456 das- sumadas las efectuadas en Espaa y en Alemania,
o, por el contrario, como propone el recurrente, nicamente han de tenerse en cuen-
ta el nmero mximo de das de cotizacin precisos para acceder a la prestacin en
Espaa, esto es, 35 aos 12.775 das.
(...) y como viene sostenindose por la doctrina cientfica, la institucin compe-
tente espaola ha de totalizar nicamente los perodos de cotizacin forneos nece-
sarios hasta alcanzar la duracin mxima exigida por la LGSS para obtener una pres-
tacin completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 aos que dan derecho a
una pensin completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este l-
mite a la totalizacin se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al redu-
cir el denominador de la fraccin y mantenerse constante el numerador, el porcenta-
je de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle
por haber trabajado ms aos en el extranjero. Con ello la Sala es consciente de que
est modificando la doctrina unificada que para resolver este problema se haba esta-
blecido en nuestras sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000)
-EDJ2001/70916-, 20 de abril de 2.004 (recurso 2932/20039) -EDJ2004/40543-, 6 de
julio 2006 (recurso 24/2005) -EDJ2006/266056- y 11 de julio 2.006 (recurso 1991/95)
-EDJ2006/253512-, sentencias en las que no se entendi aplicable el artculo 47 del
Reglamento 1408/71 -EDL1971/2447- para el clculo de la prorrata en las pensiones
de jubilacin de trabajadores migrantes en situaciones similares a la presente. Doc-
trina reiterada en las sentencias (STS 4 - 23/10/2007 - 5224/2005
-EDJ2007/269002-); (STS 4 - 11/12/2007 - 3010/2005 -EDJ2007/333501-); (STS 4 -
29/04/2009 - 4519/2007 -EDJ2009/143973-), entre otras.
4.2. Calculo SOVI cuando se trata de prestaciones cuya cuanta inicial no depende del
mayor o menor periodo de cotizacin, como son la de muerte y supervivencia, invali-
dez permanente y SOVI
La prorrata se efecta en proporcin a todos los periodos de seguros acreditados
en la CEE y el reunido aqu. Sigue la doctrina tradicional. La cuanta de la prorrata
debe hacerse teniendo como lmite el 31 de diciembre de 1966
STS 4 - 29/01/2008 - 5046/2006 -EDJ2008/31207-: La cuestin de fondo que ha
de resolverse en el presente recurso, como se ha podido ver, consiste en determinar
el mtodo de clculo para cuantificar la prorrata de una pensin del SOVI a cargo de
la Seguridad Social espaola de un trabajador migrante. Ms concretamente, si el
clculo de la llamada prorrata a cargo del INSS debe hacerse teniendo en cuenta la
duracin total de los diferentes perodos de seguro acreditados por el causante, en
uno y otro pas, o debe hacerse tomando en cuenta, el perodo de carencia mnimo
exigido para causar la pensin del SOVI, lo que supondra el cmputo de las cotiza-
ciones efectuadas en otros pases de la Comunidad Europea, nicamente, en cunto
fuesen necesarias para totalizar el perodo de cotizacin exigido para causar la pen-
sin.
(...) En efecto, como la cuanta de las prestaciones del SOVI es fija para cada caso
y no depende del mayor o menor perodo de cotizacin acreditado, es evidente que
la sentencia recurrida no acierta al entender que las disposiciones del citado
art. 47-1-a) -EDL1971/2447- son aplicables, igualmente, cuando se trata del SOVI.
Las pensiones cuya cuanta no depende de la mayor o menor duracin del perodo
de cotizacin del causante, se calculan conforme a lo dispuesto en el citado artculo
46-2 del Reglamento 1408/71 -EDL1971/2447-, precepto que en el inciso final del
apartado a) dispone que, cuando la cuanta de la prestacin sea independiente de la
duracin de los perodos de seguro, la cuanta de la pensin terica coincidir con
ella, para luego en su apartado b), disponer que la pensin efectiva se fijar, atendi-
dos todos los perodos de seguro, en proporcin a los perodos de cotizacin cumpli-
dos en cada Estado.
No obstante, la doctrina trascrita requiere una matizacin y esta es la siguiente:
El rgimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) se extingui con la
promulgacin de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 -EDL1966/189-,
que entr en vigor el 1 de enero de 1967. Sin embargo, tanto dicha Ley como la pos-
terior Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 -EDL1974/1308-, y
la vigente de 20 de junio de 1994 -esta ltima en su disposicin transitoria sptima
-EDL1994/16443-- establecen la conservacin del derecho a las pensiones del extin-
guido rgimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), a los afiliados a
dicho rgimen que en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en dicha fe-
cha, tuviesen cubierto el perodo de cotizacin exigido en el Seguro de Vejez e Invali-
dez -que conforme al artculo 8 de la Orden de 2 de febrero de 1940 -EDL1940/16- es
de 1.800 das-, condicionndolo a que no tengan derecho a ninguna pensin a cargo
de los regmenes que integran el sistema de la Seguridad Social. En definitiva pues, la
carrera del seguro del SOVI se cerr en 31 de diciembre de 1966, de forma tal que las
cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad a dicha
fecha en ningn caso pueden servir para acceder a la pensin del SOVI, como reite-
radamente ha venido sealando la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 11 de
octubre de 1993 -EDJ1993/8922- y 28 de diciembre de 1999 -EDJ1999/44005-). Es
por ello, que no habindose afrontado directamente esta cuestin en las citadas sen-
tencias de esta Sala de 12 de marzo de 2007 -EDJ2007/21171-, 19 de septiembre de
2007 -EDJ2007/184462- y 28 de septiembre de 2007 -EDJ2007/195095-, y mante-
nindose la doctrina de la Sala en aplicacin de la normativa comunitaria expuesta,
en el sentido de que, para cuantificar la prorrata de una pensin del SOVI a cargo de
la Seguridad Social espaola de un trabajador migrante, debe hacerse teniendo en
cuenta la duracin total de los diferentes perodos de seguro acreditados por el cau-
sante, en uno y otro pas, y no nicamente, el perodo de carencia mnimo exigido
para causar la pensin del SOVI, dicho cmputo ha de tener como lmite el da 31 de
diciembre de 1996, en lgica coherencia con el cierre de la carrera de ese seguro en
dicho da. Reiterada en sentencia (STS 4 - 16/12/2008 - 4552/2007
-EDJ2008/272973-).
4.3. Base reguladora de pensin de jubilacin de un trabajador que tras haber presta-
do sus servicios en Espaa cotiz en Francia
Incremento igual al experimentado por el SMI hasta la fecha del hecho causante
STS 4 - 18/12/2008 - 320/2008 -EDJ2008/272957-: (...) esta Sala modific el cri-
terio que haba venido sustentando de aplicacin de bases medias, en acatamiento de
la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de 17 de diciembre de 1998 Asunto Gragea -EDJ1998/26213-, plasmando
ese cambio de criterio en nuestra Sentencia de 9 de marzo de 1999 dictada en Sala
General -EDJ1999/5418-. En dicha sentencia acomodamos la aplicacin de nuestra
legislacin a los dictados del Tribunal de Luxemburgo en los siguientes trminos: a)
El reglamento 1248/92, Anexo VI, apartado D) -EDL1992/15206-, establece, que co-
mo queda visto, que la pensin terica espaola propia de la situacin de vejez calcu-
lada sobre las pases reales del asegurado, durante los aos inmediatamente anterio-
res al pago de la ltima cotizacin a la seguridad social espaola, sin perjuicio de que
la pensin as obtenida se incremente con arreglo al importe de los aumentos y reva-
lorizaciones acordadas para cada ao posterior en las pensiones de la misma natura-
leza. Esta norma reglamentaria, por un lado, es perfectamente vlida y no contradice
los principios fundamentales en que se asienta el tratado de Roma o Acuerdos poste-
riores; y por otro lado excluye el sistema utilizado por la jurisprudencia, segn el
cual caba hallar la pensin por referencia a unas bases medias, en el sentido explica-
do ms arriba. b) Lo dicho en el apartado precedente no constituye una solucin ce-
rrada y obstaculizadora de otras diferentes. en particular, todava a la luz de los pre-
ceptos comunitarios, cabra introducir criterios alternativos de actualizacin, pero
ello es algo que no puede hacer la Sala, por su propio oficio, atendido el carcter ex-
traordinario de la casacin, sino que est necesitado de una actividad de la parte, a
cuyo cargo se pone la alegacin y prueba de los datos necesarios para concluir la ina-
decuacin del procedimiento seguido por el Instituto as como para evidenciar la
procedencia de un clculo revalorizador diferente. c) Es posible, adems, y al margen
de las normas comunitarias, aplicar un convenio bilateral de seguridad social, suscri-
to entre Espaa y el pas de que se trate, si del mismo deriva un trato ms favorable
para el asegurado, el cual habra de serle respetado incluso tras nuestra adhesin a la
comunidad, hoy Unin Europea. En este sentido, la citada sentencia de 17 de di-
ciembre de 1.998 (caso Grajera) -EDJ1998/26213- perfila el criterio que ya apareca
en la de 7 de febrero de 1.992 (sic) (caso Rnfeld) y de 9 de noviembre de 1.995 (caso
Thvenon) -EDJ1995/12053-, todas del TJCE. En la misma lnea STS 4 -
20/04/2010 - 1604/2009 -EDJ2010/84358-.
4.4. Base reguladora de la pensin de jubilacin de trabajador espaol que trabaj en
Suecia
Se aplica el RCEE -EDL1971/2447- porque no se ha acreditado que el Tratado sea
ms beneficioso.
La STS 4 - 25/03/2009 - 1144/2008 -EDJ2009/50838-: La cuestin litigiosa plan-
teada consiste, pues, en determinar si para el clculo de la base reguladora de la pen-
sin de jubilacin del actor han de tenerse en cuenta, como ha hecho el Instituto So-
cial de la Marina (ISM), las bases de cotizaciones actualizadas correspondientes a los
nueve aos anteriores a la ltima cotizacin en Espaa (ao 1.984); o si, de otro mo-
do, el clculo ha de realizarse con referencia a las bases correspondientes al ltimo
perodo trabajado en Suecia y computar las bases medias espaolas establecidas en
dicho perodo de los nueve aos inmediatamente anteriores al hecho causante, para
un trabajador de su categora.
(...) A partir de la doctrina expuesta cabe alcanzar las siguientes conclusiones: a)
Toda vez que el recurrente trabaj y cotiz en Suecia antes de que Espaa ingresase
en la Comunidad Europea, la prestacin deber calcularse conforme a lo establecido
en el Convenio Hispano-Sueco -EDL1984/8517-, en el caso de que la aplicacin del
mismo resulte ms favorable para los trabajadores que lo dispuesto en el Reglamento
de la CEE -EDL1971/2447-. b) Ahora bien, en el caso litigioso, el artculo 17 del
Convenio Hispano-Sueco -EDL1984/8517- no contiene norma ms beneficiosa, si-
milar al Convenio Hispano-Alemn -EDL1973/2134-, sino que dispone que el clcu-
lo de la base reguladora se har sobre las bases mnimas de cotizacin vigentes en la
legislacin, durante dicho periodo o fraccin, para los trabajadores de la misma cate-
gora profesional que ltimamente haya ostentado u ostente en Espaa la persona
interesada. La referencia a las bases mnimas impide, literalmente, su interpretacin
como bases medias, segn se ha hecho al aplicar e interpretar, jurisprudencial mente,
el Convenio Hispano-Alemn -EDL1973/2134-, que nicamente habla de bases de
cotizacin. c) En definitiva la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia
impugnada en cuanto no se ha acreditado que el Convenio Hispano-Sueco
-EDL1984/8517-contenga una norma ms beneficiosa en el clculo de las bases de
cotizacin y por ello la pretensin ejercitada ha de resolverse segn el criterio gene-
ral antes enunciado: bases de cotizacin del asegurado en los aos inmediatamente
anteriores a la interrupcin de cotizacin a la Seguridad Social, debidamente actuali-
zadas.
4.5. Integracin de lagunas para el clculo de la base reguladora. Equiparacin al R-
gimen General de lo cotizado en Suiza a tales efectos
(...) debe entenderse que el clculo de la base reguladora de la pensin de jubila-
cin reconocida a la demandante deber efectuarse tomando en consideracin las
bases mnimas de cotizacin correspondientes a los perodos durante los que no te-
na obligacin de cotizar. (STS 4 - 17/02/2010 - 2127/2009 -EDJ2010/19299-).
161 bis. Jubilacin anticipada.
[410]
1. La edad mnima a que se refiere la
letra a) del apartado 1 del artculo anterior podr ser rebajada por Real Decreto, a
propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, en aquellos grupos o acti-
vidades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente peno-
sa, txica, peligrosa o insalubre y, acusen elevados ndices de morbilidad o morta-
lidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesin
o trabajo el mnimo de actividad que se establezca
[411]
.
De igual modo, la edad mnima a que se refiere la letra a) del apartado 1 del
artculo anterior podr ser reducida en el caso de personas con discapacidad en
un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento en los trminos conte-
nidos en el correspondiente Real Decreto acordado a propuesta del Ministro de
Trabajo y Asuntos Sociales o tambin en un grado de discapacidad igual o supe-
rior al 45 por ciento, siempre que, en este ltimo supuesto, se trate de discapaci-
dades reglamentariamente determinadas en los que concurran evidencias que de-
01/01/2008
[411] Vanse RD 1698/2011 de 18 noviembre y RD 383/2008, de 14 marzo, y tngase en cuenta que, segn
la disposicin adicional 8 de la presente Ley, este apartado es de aplicacin a los regmenes especiales
terminan de forma generalizada y apreciable una reduccin de la esperanza de vi-
da de esas personas
[412]
.
La aplicacin de los correspondientes coeficientes reductores de la edad en
ningn caso dar ocasin a que el interesado pueda acceder a la pensin de jubila-
cin con una edad inferior a la de 52 aos
[413]
.
Los coeficientes reductores de la edad de jubilacin no sern tenidos en cuen-
ta, en ningn caso, a efectos de acreditar la exigida para acceder a la jubilacin
parcial, a los beneficios establecidos en el apartado 2 del art. 163, a la jubilacin
regulada en la norma 2 del apartado 1 de la disposicin transitoria tercera y a
cualquier otra modalidad de jubilacin anticipada.
2. Se establecen dos modalidades de acceso a la jubilacin anticipada, la que
deriva del cese en el trabajo por causa no imputable al trabajador y la que deriva
de la voluntad del interesado, para las cuales se exigen los siguientes requisitos:
A) Respecto de la derivada del cese en el trabajo por causa no imputable a la
libre voluntad del trabajador.
a) Tener cumplida una edad que sea inferior en cuatro aos, como mximo, a
la edad que en cada caso resulte de aplicacin segn lo establecido en el
art. 161.1.a) y en la disposicin transitoria vigsima, sin que a estos efectos resul-
ten de aplicacin los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.
b) Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de em-
pleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fe-
cha de la solicitud de la jubilacin.
c) Acreditar un perodo mnimo de cotizacin efectiva de 33 aos, sin que, a
tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias.
A estos exclusivos efectos, solo se computar el perodo de prestacin del servicio
militar obligatorio o de la prestacin social sustitutoria, con el lmite mximo de
un ao.
d) Que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una si-
tuacin de reestructuracin empresarial que impida la continuidad de la relacin
laboral. A estos efectos, las causas de extincin del contrato de trabajo que po-
drn dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilacin anticipada sern las si-
guientes:
a. El despido colectivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores.
b. El despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de pro-
duccin, conforme al art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.
[412] Vase el Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre
[413] Vase disposicin transitoria 2 Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de Seguridad
Social
c. La extincin del contrato por resolucin judicial, conforme al art. 64 de la
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
d. La muerte, jubilacin o incapacidad del empresario individual, sin perjui-
cio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, o la extincin de
la personalidad jurdica del contratante.
e. La extincin del contrato de trabajo motivada por la existencia de fuerza
mayor constatada por la autoridad laboral conforme a lo establecido en el
art. 51.7 del Estatuto de los Trabajadores.
En los supuestos contemplados en las letras a y b, para poder acceder a la jubi-
lacin anticipada derivada de cese en el trabajo por causa no imputable al trabaja-
dor, ser necesario que ste acredite haber percibido la indemnizacin correspon-
diente derivada de la extincin del contrato de trabajo o haber interpuesto de-
manda judicial en reclamacin de dicha indemnizacin o de impugnacin de la
decisin extintiva.
El percibo de la indemnizacin se acreditar mediante documento de la trans-
ferencia bancaria recibida o documentacin acreditativa equivalente.
La extincin de la relacin laboral de la mujer trabajadora como consecuencia
de ser vctima de la violencia de gnero dar acceso a esta modalidad de jubila-
cin anticipada.
En los casos de acceso a la jubilacin anticipada a que se refiere este apartado
A), la pensin ser objeto de reduccin mediante la aplicacin, por cada trimestre
o fraccin de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabaja-
dor para cumplir la edad legal de jubilacin que en cada caso resulte de la aplica-
cin de lo establecido en el art. 161.1.a) y en la disposicin transitoria vigsima,
de los siguientes coeficientes en funcin del perodo de cotizacin acreditado:
1 Coeficiente del 1,875 por 100 por trimestre cuando se acredite un perodo
de cotizacin inferior a 38 aos y 6 meses.
de cotizacin igual o superior a 38 aos y 6 meses e inferior a 41 aos y 6 meses.
de cotizacin igual o superior a 44 aos y 6 meses.
A los exclusivos efectos de determinar dicha edad legal de jubilacin, se consi-
derar como tal la que le hubiera correspondido al trabajador de haber seguido
cotizando durante el plazo comprendido entre la fecha del hecho causante y el
cumplimiento de la edad legal de jubilacin que en cada caso resulte de la aplica-
cin de lo establecido en el art. 161.1 a) y en la disposicin transitoria vigsi-
ma
[414]
.
Para el cmputo de los perodos de cotizacin se tomarn perodos completos,
sin que se equipare a un perodo la fraccin del mismo.
B) Respecto del acceso anticipado a la jubilacin por voluntad del interesado:
a) Tener cumplida una edad que sea inferior en dos aos, como mximo, a la
edad que en cada caso resulte de aplicacin segn lo establecido en el art. 161.1.a)
y en la disposicin transitoria vigsima, sin que a estos efectos resulten de aplica-
cin los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.
b) Acreditar un perodo mnimo de cotizacin efectiva de 35 aos, sin que, a
tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias.
A estos exclusivos efectos, solo se computar el perodo de prestacin del servicio
militar obligatorio o de la prestacin social sustitutoria, con el lmite mximo de
un ao.
c) Una vez acreditados los requisitos generales y especficos de dicha modali-
dad de jubilacin, el importe de la pensin a percibir ha de resultar superior a la
cuanta de la pensin mnima que correspondera al interesado por su situacin
familiar al cumplimiento de los 65 aos de edad. En caso contrario, no se podr
acceder a esta frmula de jubilacin anticipada.
En los casos de acceso a la jubilacin anticipada a que se refiere este apartado
B), la pensin ser objeto de reduccin mediante la aplicacin, por cada trimestre
o fraccin de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabaja-
dor para cumplir la edad legal de jubilacin que en cada caso resulte de la aplica-
cin de lo establecido en el art. 161.1.a) y en la disposicin transitoria vigsima,
de los siguientes coeficientes en funcin del perodo de cotizacin acreditado:
1 Coeficiente del 2 por 100 por trimestre cuando se acredite un perodo de
cotizacin inferior a 38 aos y 6 meses.
de cotizacin igual o superior a 44 aos y 6 meses.
A los exclusivos efectos de determinar dicha edad legal de jubilacin, se consi-
derar como tal la que le hubiera correspondido al trabajador de haber seguido
cotizando durante el plazo comprendido entre la fecha del hecho causante y el
cumplimiento de la edad legal de jubilacin que en cada caso resulte de la aplica-
cin de lo establecido en el art. 161.1.a) y en la disposicin transitoria vigsi-
ma
[415]
.
Para el cmputo de los perodos de cotizacin se tomarn perodos completos,
sin que se equipare a un perodo la fraccin del mismo.
[416]
1. Jubilacin anticipada ordinaria
1.1. Jubilacin anticipada. Carcter del cese
Es cese involuntario el que se produce como consecuencia de ERE autorizado por
la administracin, aunque los trabajadores afectados se hayan determinado mediante
aceptacin de la inclusin en el mbito del ERE. Se revisa la doctrina de las Senten-
cias (STS 4 - 30/01/2006 - 5320/2004 -EDJ2006/21470-) y (STS 4 - 06/02/2006 -
1111/2005 -EDJ2006/8560-).
La sentencia (STS 4 - 24/10/2006 - 4453/2004 -EDJ2006/306471-) [la doctrina se
reitera, entre otras, en las sentencias (STS 4 - 25/10/2006 - 2318/2005
-EDJ2006/319320-); (STS 4 - 23/05/2007 - 4900/2005 -EDJ2007/80424-); y (STS 4 -
07/02/2008 - 4237/2006 -EDJ2008/56616-), dejando claro que no es lo mismo acce-
der a la prejubilacin por mutuo acuerdo que en virtud de un expediente de regula-
cin de empleo]: La parte sostiene que la causa extintiva del contrato de trabajo del
demandante es "la suscripcin voluntaria de la prejubilacin en el marco del acuerdo
empresa-representacin sindical", por lo que "el cese en el trabajo ha de considerarse
que fue producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador y sin que
quepa apreciar la existencia de una razn objetiva que impide la continuacin de la
relacin laboral". Este razonamiento no respeta los hechos probados, porque, con in-
dependencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones,
lo cierto es que el cese del actor est dentro de las extinciones autorizadas en el expe-
diente. Por ello, el contrato no se ha extinguido "por la libre voluntad del trabajador
que decide poner fin a la relacin". Por el contrario, el contrato se ha extinguido por
una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto,
dificado por art. 6 RDLey 5/2013 de 15 marzo, con vigencia desde 17/03/2013
por una causa econmica, tcnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada
por la Administracin y que ha determinado un despido colectivo autorizado, como
se recoge en los hechos probados 2 y 3, en los que consta la extincin del contrato
de trabajo y la opcin del trabajador por la prejubilacin, pero en el marco de la ex-
tincin de los contratos autorizada en el ERE. La propia fundamentacin de la sen-
tencia recurrida lo afirma con valor fctico cuando seala que el cese del demandan-
te se produjo al estar incluido en el ERE 48/1997, conforme al desglose de trabajado-
res afectados. Y el dato puede comprobarse adems en los folios 101 y siguientes de
las actuaciones. Es cierto que la opcin por la prejubilacin ha sido voluntaria, pero
eso no significa que el cese lo sea. En el rgimen actual de los despidos colectivos se
viene admitiendo una prctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores
afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1) de forma directa y no-
minal en la propia resolucin administrativa, 2) por el empresario sin una acepta-
cin previa de la designacin por el trabajador y 3) por el empresario con una acep-
tacin previa del trabajador, que se acoge as a determinadas contrapartidas previstas
en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabaja-
dor. Esta conclusin es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabaja-
dor no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en
el tercer supuesto, porque el cese sigue producindose como consecuencia de una
causa independiente de la voluntad del trabajador y lo nico que sucede es que la
concrecin de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo
en cuenta la voluntad de stos. Puede haber voluntariedad en la fase de seleccin de
los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese
aceptado la prejubilacin, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para
completar el nmero de extinciones autorizadas.
(...) Por ello, no cabe confundir la cuestin que aqu se resuelve con la que esta
Sala resolvi en relacin con los acuerdos de prejubilacin de Telefnica, SA, (sen-
tencias de 12 de julio de 2004 -EDJ2004/160231-, 4 de julio de 2006
-EDJ2006/257089- y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a
la prejubilacin se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulacin
de empleo. No desconoce esta Sala que en sus sentencias de 30 de enero
-EDJ2006/21470- y 6 de febrero de 2006 -EDJ2006/8560- se ha mantenido criterio
distinto del que aqu se establece. Pero, por las razones que se han expuesto, la doc-
trina de estas sentencias debe revisarse. De este modo, se matiza, pero no se altera la
doctrina que considera a las prejubilaciones o bajas incentivadas, obtenidas por mu-
tua acuerdo, como supuestos de cese voluntario (STS 4 - 24/02/2004 - 3889/2003
-EDJ2004/6745-).
El cese, sin embargo, debe considerarse involuntario cuando pese a suscribirse
pacto de prejubilacin, ste tenga su causa en la ejecucin de acuerdos colectivos y se
cumplan los requisitos exigidos por el art. 161.bis.3 de la LGSS (STS 4 - 30/06/2011 -
2239/2010 -EDJ2011/222602-).
1.2. Es necesario estar en situacin de alta o asimilada
La STS 4 - 10/10/2005 - 2285/2004 -EDJ2005/188496-: (...) la exoneracin de la
falta del requisito de estar en alta para causar la pensin de jubilacin slo es operan-
te a partir de los 65 aos.
1.3. Jubilacin anticipada en la correspondiente disp. trans. 3,2 LGSS
-EDL1994/16443- y jubilacin anticipada del art. 161,3 LGSS -EDL1994/16443- esta-
blece por prejubilacin a cargo de la empresa en los aos anteriores a la jubilacin
La diferencia entre las dos modalidades de jubilacin anticipada no atenta contra
el principio de igualdad.
La STS 4 - 29/05/2007 - 1291/2006 -EDJ2007/70533-: El examen comparado de
las dos normas en cuestin pone claramente de manifiesto que ambas especies de ju-
bilacin anticipada difieren ntidamente en sus orgenes, al ser histrico el de una y
econmico-coyuntural el de la otra (...) sin que proceda correccin alguna por va de
lectura "coordinada" a la luz del principio de igualdad o cualquier otro constitucio-
nal; como acto continuo trataremos de justificar. (...) 1.- Efectivamente, el recurso
argumenta el principio de igualdad para justificar una interpretacin correctora de la
literalidad, extendiendo a la DT Tercera LGSS -EDL1994/16443- previsiones espec-
ficas del art. 161.3 -EDL1994/16443- del mismo cuerpo normativo. Pero tal preten-
sin pasa por alto elementales pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional,
justificativos de la diversidad de tratamiento que el legislador puede dar en materia
de Seguridad Social a situaciones que ofrezcan semejanza y -a la par- disimilitudes.
2.- Con carcter general se ha mantenido desde la STC 22/1981 -EDJ1981/22-, reco-
giendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en rela-
cin con el art. 14 CE -EDL1978/3879-, que el principio de igualdad no implica en
todos los casos un tratamiento legal igual con abstraccin de cualquier elemento di-
ferenciador de relevancia jurdica, de manera que no toda desigualdad de trato nor-
mativo respecto a la regulacin de una determinada materia supone una infraccin
del mandato contenido en el art. 14 CE -EDL1978/3879-, sino tan slo las que intro-
duzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se
ofrezca y posea una justificacin objetiva y razonable para ello, (...). Tambin es ne-
cesario, para que sea constitucionalmente lcita la diferencia de trato, que las conse-
cuencias jurdicas que se deriven de tal distincin sean proporcionadas a la finalidad
perseguida, (...) 3.- Ya ms en concreto se ha dicho que no puede excluirse "que el
legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satis-
facer, regule, en atencin a las circunstancias indicadas (circunstancias econmicas,
las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales),
el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a
las necesidades del momento (STC 65/1987, de 21 /mayo -EDJ1987/65-). (...) La
identidad en el nivel de proteccin de todos los ciudadanos podr constituir algo de-
seable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distin-
tos sistemas o regmenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un impe-
rativo jurdico (...). 4.- Pues bien, la diferencia de tratamiento que es objeto de exa-
men y que el recurso trata de refutar tiene evidente causa en la edad a la que se ade-
lanta la jubilacin en las normas comparadas, siendo 61 aos en la jubilacin antici-
pada comn y 60 aos en la transitoria que trae causa en el Mutualismo Laboral. Di-
ferencia a la que aplicar no solamente la doctrina constitucional previamente citada,
sino ms especficamente la de que "en materia de Seguridad Social puede la edad
suponer un criterio de distincin que responda a razones objetivas y razonables"
(STC 184/1993, de 31/mayo, F. 3 -EDJ1993/5192-) y la que es admisible la fijacin de
una concreta edad como lmite para los derechos de los beneficiarios, "probablemen-
te atendiendo a condicionamientos financieros" (STC 137/1987, de 22/julio, F. 3
-EDJ1987/137-) (STC - Pleno- 78/2004, de 29/abril, F. 3 -EDJ2004/25789- a propsi-
to de la imposibilidad de revisarla situacin de IP tras cumplir los 65 aos F. 2.). Se
reitera la doctrina, entre otras, en las sentencias (STS 4 - 06/06/2007 - 3040/2006
-EDJ2007/100938-) y (STS 4 - 23/10/2007 - 3052/2006 -EDJ2007/223141-).
1.4. Jubilacin anticipada y fraude de ley. Inicial cese voluntario -prejubilacin- segui-
do de nueva contratacin y cese involuntario meses antes de alcanzar la edad de jubi-
lacin anticipada
La STS 4 - 14/05/2008 - 884/2007 -EDJ2008/73358-: 1.- La doctrina de la Sala es
constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado
por el que lo invoca (as, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91- -EDJ1993/1481-; 18/07/94
-rec. 137/94- -EDJ1994/6078-; 21/06/04 -rec. 3143/03- -EDJ2004/160235-; y
14/03/05 -rec 6/04- -EDJ2005/37544-), pues su existencia -como la del abuso de de-
recho- slo podr declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamen-
te habrn de extraerse de hechos que aparezcan como probados (STS 25/05/00 -rcud.
2947/99- -EDJ2000/13865-); y que -por ello- el trabajador no tiene que justificar las
razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe
presumir la existencia de fraude por el mero hecho de abandono voluntario de rela-
cin indefinida para posterior contratacin en rgimen de corta temporalidad (en tal
sentido y en supuestos de desempleo, las SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-
-EDJ2003/7186-; y 21/06/04 -rcud 3143/03- -EDJ2004/160235-). Pero rectificando
criterio aislado anterior en el que se haba indicado que "esta Sala ha declarado reite-
radamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones"
(STS 21/06/90 -EDJ1990/6639-), de forma unnime se proclama en la actualidad que
s podr acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo
entre estas ltimas el art. 1253 CC -EDL1889/1- -derogado por la DD nica 2-1 LE-
Civ/2000 -EDL2000/77463- - las presunciones ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98-
-EDJ1999/583-; 24/02/03 -rec. 4369/01- -EDJ2003/7206-; y 21/06/04 -rec. 3143/03-
-EDJ2004/160235-). En este sentido se afirma que la expresin "no presuncin del
fraude" ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de ste como hecho
dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversin de la carga
probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en
absoluto la posibilidad de que el carcter fraudulento de una contratacin pueda es-
tablecerse por la va de la prueba de presunciones [la "praesumptio hominis" del
art. 1253 del Cdigo Civil -EDL1889/1- cuando entre los hechos demostrados (...) y
el que se trata de deducir (...) hay "un enlace preciso y directo segn las reglas del
criterio humano" (STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92- -EDJ1993/3099-, reproducida
por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- -EDJ2008/73358- y 30/03/06 -rcud. 53/05-
-EDJ2006/59647-; esta ltima en obiter dicta]. 2.- Llegados a este punto de la necesa-
ria acreditacin del fraude, la cuestin fundamental que desde siempre -antes y des-
pus de la reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, y ms en concreto del
art. 6.4 -EDL1889/1-- ha sido la posible exigencia de "animus fraudandi" como re-
quisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido
siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y
la subjetiva (contempla la intencin defraudatoria) (...). Oscilacin entre las teoras
-objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala. Pe-
ro mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia
de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intencin maliciosa de vio-
lar la norma (as, las SSTS 11/10/91 -rcud. 195/91- -EDJ1991/9640-; y 05/12/91
-rcud. 626/91- -EDJ1991/11595-), pues en la concepcin de nuestro Derecho, el
fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intencin, de manera que
para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilizacin de determinada
norma del ordenamiento jurdico, persiga, pretenda, o muestre el propsito, de elu-
dir otra norma del propio ordenamiento (STS 06/02/03 -rec. 1207/02-
-EDJ2003/7186-); y en la entraa y en la propia naturaleza del fraude de Ley est la
creacin de una apariencia de realidad con el propsito torticero de obtener de ella
unas consecuencias que la autntica realidad, no aparente, sino deliberadamente en-
cubierta, no permitiran (STS 05/12/91 -rec. 626/91- -EDJ1991/11595-).
(...) si no consta que el recurrente hubiese sido sancionado por rechazar -en mo-
mento alguno- oferta adecuada de empleo (la carga de la prueba corresponda a la
EG, por aplicacin del art. 217 LECiv -EDL2000/77463-), ello significa que durante
el largo perodo de prejubilacin en el que el trabajador permaneci inscrito como
demandante de empleo, nunca recibi oferta a cuya aceptacin estuviese obligado
(por adecuada), de manera que su posterior contratacin temporal por casi ocho
meses (con inicio de la actividad un ao antes de solicitar la jubilacin; y finalizacin
cuatro meses antes), no puede razonablemente considerarse indicio de querer burlar
los efectos de un cese voluntario (minoracin de la futura pensin de jubilacin por
aplicacin de un superior coeficiente reductor) sino que ha de considerarse el ejerci-
cio de un legtimo derecho -tambin deber, segn veremos- al trabajo, que se corres-
ponda con una voluntad de laborar evidenciada por la inscripcin como demandan-
te de empleo y la ausencia de rechazo a trabajo alguno. La conclusin contraria ni-
camente sera sostenible si previamente hubiese desatendido alguna oferta de trabajo
ajustada a su formacin, supuesto en el que se evidenciara -slo entonces- "un enla-
ce preciso y directo segn las reglas del criterio humano"- entre el hecho demostrado
y el presunto (art. 386.1 LECiv -EDL2000/77463-); aparte de que resultara un recha-
zable contrasentido calificar de falta grave y sancionar como tal (arts. 17.2
-EDL1988/11436- y 47.1.b LISOS -EDL1988/11436-) el rechazo de una oferta de tra-
bajo, pero simultneamente calificar de fraudulenta su aceptacin, sobre todo cuan-
do constitucionalmente se proclama que "todos los espaoles tienen el deber de tra-
bajar y el derecho al trabajo (art. 35.1 CE -EDL1978/3879-)".. En todo caso, es nece-
sario analizar la naturaleza del pacto en cada caso concreto, pues en ocasiones un
pacto de suspensin, oculta una verdadera extincin (STS 4 - 21/12/2011 -
3709/2010 -EDJ2011/357221-).
1.5. Jubilacin anticipada: cmputo de las cantidades que exige el art. 161 bis 2 LGSS
El periodo a tener en cuenta es el de los dos aos anteriores a la solicitud. Ahora
bien, (...) el cmputo ceido a los dos aos anteriores a la solicitud de jubilacin
nicamente se refiere al primero de los conceptos, la cantidad abonada por la empre-
sa. Mientras que el valor referencial ya nos e haya sujeto a ese parmetro temporal
son que hace mencin al valor terico del desempleo que hubiera correspondido
percibir, concepto que lgicamente habr de referirse al periodo inmediatamente
posterior al cese. (STS 4 - 13/03/2012 - 2050/2011).
2. Jubilacin anticipada con coeficientes reductores. Reduccin de edad: personal de l-
neas areas de transporte de personas y mercancas
La STS 4 - 27/01/2009 - 1354/2008 -EDJ2009/15245-: Es incuestionable, que
determinadas actividades en el sector de trabajo areos -no todas- como la de extin-
cin de incendios y similares, comportan un indudable peligro. Pero tampoco cabe
duda de que en el transporte areo comercial, como es notorio, se producen situacio-
nes peligrosas debido a circunstancias metereolgicas adversas o a dificultades tcni-
cas, especialmente, en los momentos de despegue o aterrizaje. Tambin sin duda son
similares los requerimientos ergonmicos y psicofsicos del personal de vuelo en am-
bos sectores de actividad, y seguramente se dan con mayor intensidad en el transpor-
te de personas. En definitiva, an cuando por razones que en algn caso pueden ser
distintas, es claro, que en los dos sectores concurre un ndice de peligrosidad y peno-
sidad que conlleva la aplicacin de las previsiones del Real Decreto 1559/1986
-EDL1986/11011-, y de ah, se insiste, en la vigencia de la doctrina sentada en nues-
tra sentencia de 14 de diciembre de 1999 -EDJ1999/43440-. Como motivo tambin
para justificar el cambio de criterio, se aduce en la sentencia recurrida, que el Real
Decreto 270/2000, de 25 de febrero, sobre regulacin de licencias de vuelo
-EDL2000/78668-, ha derogado el Real Decreto 959/1990, de 8 de junio
-EDL1990/13708-, citado en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 1999
-EDJ1999/43440-. Sin embargo, como seala el Ministerio Fiscal en su preceptivo in-
forme y se pone de relieve en el voto particular, no se observan diferencias que pue-
dan determinar la inaplicacin de referida doctrina de la Sala. En primer lugar, el
Real Decreto 270/2000 -EDL2000/78668- se refiere al ejercicio de las funciones del
personal de vuelo de las aeronaves civiles, lo que constituye una denominacin gen-
rica como para poder incluir a todos los profesionales de aeronaves, sea cual fue la
dedicacin de stas, tratndose de una norma que, para adecuar la normativa espa-
ola al marco europeo modifica la regulacin de los ttulos y licencias aeronuticos
civiles en vigor, contenida en el citado Real Decreto 959/1990 -EDL1990/13708-, a
fin de hacer compatible el contenido de la normativa espaola con el de los requisi-
tos conjuntos de aviacin (JAR) acordados por las autoridades aeronuticas conjun-
tas (JAA), por lo que no puede servir para establecer diferencias entre colectivos que
desarrollan su actividad en condiciones de peligrosidad y penosidad y con exigencias
sustancialmente iguales, a los efectos de aplicacin de las previsiones de reduccin de
edad para la pensin de jubilacin. Reitera la doctrina la sentencia (STS 4 -
13/07/2009 - 4109/2008 -EDJ2009/217630-).
3. Jubilacin anticipada a los 64 aos
3.1. Trabajador que teniendo su contrato en suspenso, pide el reingreso, dndose de
alta y de baja el mismo da, solicitando la pensin de jubilacin anticipada para ma-
yores de 64 aos
La STS 4 - 18/01/2007 - 2052/2005 -EDJ2007/4156-: Denuncia la recurrente la
infraccin de los mandatos de los art. 1, 2 y 3.1 del Real Decreto 1194/1985 de 17 de
julio -EDL1985/8878-. En dichos preceptos se establece una reduccin de la edad de
jubilacin con los siguientes condicionamientos: "La edad mnima de sesenta y cinco
aos, que se exige con carcter general en el sistema de la Seguridad Social para cau-
sar derecho a la pensin de jubilacin, se rebaja a los sesenta y cuatro aos para los
trabajadores por cuenta ajena cuyas Empresas los sustituyan, simultneamente a su
cese por jubilacin, por otros trabajadores, en las condiciones previstas en este Real
Decreto" (art. 1.1 -EDL1985/8878-). "Pueden solicitar la jubilacin a partir de la edad
a que se refiere el artculo anterior los trabajadores que pertenezcan a una Empresa
que est obligada a sustituirlos por otros trabajadores, por as establecerlo un Conve-
nio colectivo o en virtud de acuerdo con los propios trabajadores afectados" (art. 2.1
-EDL1985/8878-). La solicitud podr presentarse con una antelacin de seis meses a
la fecha en que el trabajador tenga previsto su cese en el trabajo, debiendo acompa-
ar a la misma certificacin de la Empresa acreditativa del compromiso de sustitu-
cin (art. 2.2 -EDL1985/8878-). En todo caso, el nacimiento del derecho a la pensin
de jubilacin requerir el cese efectivo en el trabajo y la simultnea contratacin del
nuevo trabajador (art. 2.3 -EDL1985/8878-). Los contratos que se celebren para sus-
tituir a los trabajadores que se jubilen podrn concertarse al amparo de cualquiera de
las modalidades de contratacin vigentes, excepto la contratacin a tiempo parcial y
la modalidad prevista en el artculo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475-, con cualesquiera trabajadores que se hallen inscritos como de-
sempleados en la correspondiente Oficina de Empleo (art. 3.1 -EDL1985/8878-). En
el caso enjuiciado el actor haba prestado servicios efectivos a la empresa desde 1970
a 2001. En dicha fecha empresa y trabajador acordaron la suspensin del contrato,
acogindose este al Plan de Pensiones pactado en la empresa. Tal suspensin del
contrato no era una ficcin, sino una verdadera suspensin acordada al amparo de lo
dispuesto en el art. 45.1.a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-. As lo
evidencia el hecho de que el trabajador poda solicitar el reingreso en el servicio acti-
vo en cualquier momento. Durante este perodo de suspensin se estuvo cotizando a
Seguridad Social y el demandante percibi prestaciones del Plan de Pensiones de la
empresa. Cierto es que el reingreso al servicio activo y cese el mismo da tena la evi-
dente finalidad de poder acogerse al rgimen de jubilacin a los 64 aos establecido
en el RD 1194/1985 -EDL1985/8878-, pero esta motivacin no resta validez a la coti-
zacin efectuada por ese da ni permite deducir que no hubo un trabajo efectivo. La
empresa sustituy al actor por otro trabajador. De hecho un trabajador ces y otro,
inscrito como demandante de empleo, fue contratado para ocupar la vacante del que
se jubilaba. Esta secuencia de hechos no permite inducir la existencia de un fraude de
Ley. Ha de recordarse que esta jubilacin y contrato de relevo se implant en el Real
Decreto Ley 14/1981 de 20 de agosto -EDL1981/3167-, como consecuencia del
Acuerdo Nacional sobre el Empleo como una medida de fomento de empleo y, el
Real Decreto 1194/1985 -EDL1985/8878-, vino a modificar el sistema anterior para
ampliarlo, aceptando que la contratacin del nuevo trabajador pudiera realizarse uti-
lizando cualquiera de las modalidades vigentes, a excepcin del contrato a tiempo
parcial y eventuales del art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475-. Pues bien, como consecuencia de la jubilacin del actor, un traba-
jador que se hallaba en desempleo fue contratado. Y es esa la finalidad de la norma
que no se ha utilizado para conseguir un resultado contrario al ordenamiento jurdi-
co. No se ha defraudado a la Seguridad.
3.2. La legalidad de la contratacin del sustituto no invalida, necesariamente, el reco-
nocimiento de la pensin de jubilacin
La STS 4 - 22/09/2006 - 1289/2005 -EDJ2006/282223-: (...) procede examinar el
fondo de la cuestin y, concretamente, la alegacin de interpretacin errnea de los
arts. 1 -EDL1985/8878-, 2 -EDL1985/8878- y 3 del RD 1194/85, de 17 de julio
-EDL1985/8878-, dictado al amparo de lo establecido en la Disposicin Adicional
Sptima de la Ley 8/80 de 10 de marzo -EDL1980/3059- modificada por Ley 32/84,
de 2 de agosto, sobre Normas de Anticipacin de la Edad de Jubilacin como medi-
das de Fomento del Empleo -EDL1984/9075-. En los referidos preceptos se autoriza
la jubilacin anticipada a los 64 aos, siempre que simultneamente al cese por jubi-
lacin se le sustituya por otro trabajador en las condiciones previstas en dicho Real
Decreto, esto es, contratando a cualquier trabajador que se halle inscrito como de-
sempleado en la correspondiente Oficina de Empleo la situacin legal de desempleo
es requisito distinto, necesario para obtener las prestaciones de desempleo bajo cual-
quier modalidad de contratacin vigente, excepto la contratacin a tiempo parcial y
la modalidad prevista en el art. 15.1 b) del ET -EDL1995/13475-, formalizndolo por
escrito y con una duracin mnima de un ao. Con ello se cumple la finalidad de
fomentar el empleo, siendo indiferente que el trabajador sustituido hubiese trabaja-
do con anterioridad en la misma o en otra empresa diferente. Como en el caso que
nos ocupa se cumplen las previsiones establecidas en el Real Decreto de referencia, es
fcil concluir que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, ya que
las posibles irregularidades de la contratacin entre la empresa y el sustituto podrn
originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se
proyectan a la jubilacin anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se
alegue y pruebe su participacin en tales irregularidades.
4. No es posible la jubilacin anticipada de quien acredita ms cotizaciones en el RE-
TA que en el RGSS, lo que obliga a reconocerle la pensin en el RETA
La STS 4 - 21/01/2009 - 208/2008 -EDJ2009/42668-: Ciertamente, como refiere
el recurrente, nos encontramos ante supuesto de un trabajador que acredita en el
momento de solicitar su jubilacin anticipada, un periodo cotizado de 6240 das en
el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos, 2867 das en el Rgimen General,
y 2191 das en el Rgimen Especial Agrario. Al solicitar la prestacin se encuentra
afiliado al Rgimen General de la Seguridad Social, si bien para acceder a la pensin
de jubilacin precisa acudir a la normativa reguladora del cmputo recproco de co-
tizaciones, ya que de otro modo no alcanzara el nmero de cotizaciones suficientes
para poder jubilarse; resultando de la totalizacin de los periodos cotizados a efectos
carenciales, que el Rgimen por el que debe reconocerse la prestacin de jubilacin,
es el Especial de Trabajadores Autnomos, en aplicacin de lo dispuesto en los
arts. 35 del Decreto 2530/70 -EDL1970/1700- por el que se regula el Rgimen Espe-
cial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, y 67 de la Orden de 24 de
septiembre de 1970 -EDL1970/1820-, por la que se dictan normas para la aplicacin
y desarrollo del referido Rgimen Especial, en el que no se prev la jubilacin antici-
pada.
(...) el Rgimen aplicable al caso, es el Especial de los Trabajadores por Cuenta
Propia o Autnomos; de acuerdo con el cual (art. 43 D. 2530/1970, de 20 de agosto
-EDL1970/1700-), no est prevista la jubilacin anticipada; sin que, en consecuencia
sea aplicable a los trabajadores autnomos lo dispuesto en el art. 161.3 LGSS
-EDL1994/16443-, ni el art. 1 del RD. 1132/2002 de 31 de octubre -EDL2002/47786-,
que admite la jubilacin anticipada para los trabajadores pertenecientes a los Reg-
menes que seala (D.A. octava de la LGSS -EDL1994/16443-), entre los que no se
encuentra el RETA, ni tampoco el REA por cuenta ajena. No puede obviarse que, la
Ley 47/1998 de 23 de diciembre -EDL1998/46260-, que dicta reglas para el reconoci-
miento de la jubilacin anticipada del sistema de la Seguridad Social en determina-
dos casos especiales, establece una nica excepcin, al permitir que, a partir del
01-04-1998, el trabajador que haya cotizado a varios regmenes del Sistema de Segu-
ridad Social, an cuando no acredite en ninguno de ellos todos los requisitos exigi-
dos para acceder a la jubilacin anticipada, pueda obtenerla en aqul rgimen donde
acredite un mayor nmero de cotizaciones, aplicando su normativa reguladora, y
ello aunque dicho rgimen no permita la jubilacin anticipada -como sucede en el
RETA-, siempre que el interesado tuviera la condicin de mutualista a primero de
enero de 1967, requisito que no rene el actor, por lo que es inviable la aplicacin de
la referida excepcin. No se ignora lo resuelto por esta Sala en sentencia de fecha 20
de enero de 2009 (Recurso 4605/2005) -EDJ2009/38291-, por cuanto en sta se re-
suelve sobre un supuesto de Jubilacin parcial, al que se entiende no le es exigible el
requisito de tener la condicin de mutualista a primero de enero de 1967, a que se
refiere la Ley 47/1998 de 23 de diciembre -EDL1998/46260-, que dicta las reglas para
el reconocimiento de la jubilacin anticipada en determinados casos, a la que nos he-
mos referido anteriormente.
5. Jubilacin anticipada forzosa. Requisitos para acceder a la mejora establecida en la
Disposicin Adicional Cuarta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre -EDL2007/211483-
(...) es posible hacer una interpretacin no literal del citado precepto, que nos
conduce a considerar bastante la involuntariedad en el cese para tener derecho a la
mejora de la pensin, pese a que ese cese involuntario no sea encuadrable en ningu-
na de las situaciones legales de desempleo previstas en el artculo 208.1.1 de la LGSS
-EDL1994/16443- (STS 4 - 05/05/2010 - 3695/2009 -EDJ2010/113432-; STS 4 -
22/06/2010 - 3509/2009 -EDJ2010/153363-; STS 4 - 30/06/2010 - 3504/2009
-EDJ2010/185124-).
162. Base reguladora de la pensin de jubilacin. 1. La base reguladora de la
pensin de jubilacin, en su modalidad contributiva, ser el cociente que resulte
de dividir por 350, las bases de cotizacin del beneficiario durante los 300 meses
inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante
[417]
.
[418]
1.1 El cmputo de las bases a que se refiere el prrafo anterior se realizar
conforme a las siguientes reglas, de las que es expresin matemtica la frmula
que figura al final del presente apartado
[419]
.
1 Las bases correspondientes a los 24 meses anteriores al mes previo al del he-
cho causante se computarn en su valor nominal.
2 Las restantes bases de cotizacin se actualizarn de acuerdo con la evolu-
cin que haya experimentado el ndice de precios al consumo desde el mes a que
aqullas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aqul en que se inicie el
periodo a que se refiere la regla anterior.
Siendo:
B
r
= Base reguladora.
B
i
= Base de cotizacin del mes i-simo anterior al mes previo al del hecho
causante.
I
i
=ndice general de precios al consumo del mes i-simo anterior al mes pre-
vio al del hecho causante.
Siendo i = 1, 2,..., 300.
[420]
1.2 Si en el perodo que haya de tomarse para el clculo de la base reguladora
aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligacin de cotizar,
las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarn con la base mnima de
entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50
por 100 de dicha base mnima.
[417] Tngase en cuenta la disp. trans. 5 de este real decreto legislativo
[418] Dada nueva redaccin apartado 1 prrafo 1 por art. 4 apartado 3 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de
[419] Tngase en cuenta que, segn la disposicin adicional 8.1 de la presente Ley, este apartado 1.1 es de
aplicacin a los regmenes especiales
[420] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 1 por art. 4 apartado 3 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de
En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la deter-
minacin de la base reguladora, la obligacin de cotizar exista slo durante una
parte del mismo, proceder la integracin sealada en el prrafo anterior, por la
parte del mes en que no exista obligacin de cotizar, siempre que la base de coti-
zacin correspondiente al primer perodo no alcance la cuanta de la base mnima
mensual sealada. En tal supuesto, la integracin alcanzar hasta esta ltima
cuanta
[421]
.
[422]
2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del art. 120, para la determi-
nacin de la base reguladora de la pensin de jubilacin, en su modalidad contri-
butiva, no se podrn computar los incrementos de las bases de cotizacin, produ-
cidos en los dos ltimos aos, que sean consecuencia de aumentos salariales supe-
riores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo
aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector
[423]
.
3. Se exceptan de la norma general establecida en el apartado anterior los in-
crementos salariales que sean consecuencia de la aplicacin estricta de las normas
contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigedad y as-
censos reglamentarios de categora profesional.
No obstante, la referida norma general ser de aplicacin cuando dichos in-
crementos salariales se produzcan exclusivamente por decisin unilateral de la
empresa en virtud de sus facultades organizativas.
Quedarn asimismo exceptuados, en los trminos contenidos en el prrafo
anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto
retributivo establecido con carcter general y regulado en las citadas disposicio-
nes legales o convenios colectivos
[424]
.
4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningn caso se compu-
tarn aquellos incrementos salariales que excedan del lmite establecido en el
apartado 2 del presente artculo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamen-
talmente en funcin del cumplimiento de una determinada edad prxima a la ju-
bilacin
[425]
.
5. A efectos del clculo de la base reguladora de la pensin de jubilacin en las
situaciones de pluriempleo, las bases por las que se haya cotizado a las diversas
[421] Tngase en cuenta que, segn la disposicin adicional 8.2de la presente Ley, este apartado 1.2 es de
aplicacin a los regmenes de la Minera del carbn, agrario y del Mar
[422] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 2 por art. 4 apartado 3 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de
empresas se computarn en su totalidad, sin que la suma de dichas bases pueda
exceder del lmite mximo de cotizacin vigente en cada momento
[426]
.
[427]
6. Por los perodos de actividad en los que no se hayan efectuado cotizaciones
por contingencias comunes, en los trminos previstos en el art. 112 bis, a efectos
de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotizacin, las
bases de cotizacin correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio econ-
mico exentas de cotizacin, no podrn ser superiores al resultado de incrementar
el promedio de las bases de cotizacin del ao natural inmediatamente anterior
en el porcentaje de variacin media conocida del IPC en el ltimo ao indicado
ms dos puntos porcentuales
[428]
.
[429]
La Disposicin Final 20.2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio -EDL2012/130651-, ha
modificado el apartado primero del artculo. As, en un principio la base reguladora
ser el cociente de dividir por 350 -antes 210- las bases de cotizacin de los 300 me-
ses anteriores al hecho causante -antes 180-. Por otra parte, si en el periodo que ha
de tomarse en cuenta para el clculo de la base reguladora apareciesen meses en los
que no hubiese existido obligacin de cotizar, las lagunas correspondientes a los pri-
meros 48 meses se integrarn con las bases mnimas correspondientes al periodo in-
tegrado y las restantes con el 50% de la base mnima correspondiente al periodo inte-
grado -antes todas las lagunas se integraban con las bases mnimas-. Las anteriores
modificaciones, lgicamente, se traducen en una disminucin de la cuanta de la ba-
se reguladora.
1. Las cotizaciones que efecten los pensionistas con posterioridad al devengo del dere-
cho, por realizar trabajos con posterioridad y suspensin de la prestacin, no incre-
mentarn la base reguladora
La sentencia (STS 4 - 22/03/1999 - 1401/1998 -EDJ1999/6335-): (...) el artculo
16.2 d) de la Orden de 18 de enero de 1967 -EDL1967/1905- que, despus de tratar el
tema de las incompatibilidades y sus excepciones de la pensin de jubilacin, seala
aplicacin a los regmenes especiales, salvo agrarios y del hogar, y al RETA, segn se disponga reglamen-
tariamente
[429] Dada nueva redaccin apartado 6 por art. 12 de Ley 35/2002 de 12 de julio de 2002, con vigencia
desde 14/07/2002
que "en todo caso, los nuevos porcentajes que procedan se aplicarn sobre la misma
base reguladora de la pensin inicial", cuando se haya suspendido temporalmente el
percibo de la pensin por el trabajo realizado por el pensionista, reanudndose ms
tarde el abono de la prestacin con el porcentaje que corresponda, pero siempre so-
bre la base reguladora de origen..
2. Aplicacin de la teora del parntesis
La sentencia (STS 4 - 25/04/2006 - 951/2005 -EDJ2006/76726-): (...) nos halla-
mos en una secuencia que podemos resumir del siguiente modo: a) en las fechas an-
teriores a la Ley 27/1994 -EDL1994/17712-, la base reguladora de la prestacin de ju-
bilacin se calculaba por las mismas reglas de las aplicables a la prestacin de invali-
dez; b) en interpretacin del mandato de integracin de los perodos en los que no
hubo obligacin de cotizar, por hallarse el beneficiario en situacin de invalidez pro-
visional, se aplic la denominada teora del parntesis, tanto a las prestaciones de in-
validez permanente como a las de jubilacin; c) el fundamento de tal tcnica, se ex-
puso en la sentencia antes citada de 7 de febrero de 2000 -EDJ2000/2800-, seguida
por las de 2 de julio de 2001 -EDJ2001/15923-, 21 de julio de 2001 -EDJ2001/29419-,
18 de septiembre de 2001 -EDJ2001/35727-, 4 de octubre de 2001 -EDJ2001/70906-,
29 de octubre de 2001 -EDJ2001/49332-, 19 de noviembre de 2001 -EDJ2001/49433-,
25 de enero de 2002 y 30 de mayo de 2002 -EDJ2002/27394-, entre otras; d) la Ley
24/1997 -EDL1997/24024-, en lo referente a la prestacin de jubilacin tuvo por fi-
nalidad, segn su Exposicin de Motivos -EDL1997/24024- la "introduccin de ma-
yores elementos de contribucin y proporcionalidad en el acceso y determinacin de
la cuanta de las pensiones de jubilacin, a fin de que las prestaciones econmicas
sean reflejo del esfuerzo de cotizacin realizado previamente, se posibilite una mayor
equidad en las pensiones, en el sentido de que quienes hayan realizado unas cotiza-
ciones semejantes obtengan tambin un nivel de prestaciones similar y se produzca
una mayor coordinacin entre las prestaciones", en consecuencia se establecen nor-
mas para evitar la influencia de las cotizaciones fraudulentas, pero nada se alter res-
pecto a la norma anterior que precisaba el modo de proceder respecto de los pero-
dos en los que no hubo obligacin de cotizar. Ciertamente, vistos los antecedentes
expuestos, no encuentra la Sala razn alguna que obligue o permita interpretar pre-
cepto de idntica redaccin de diferente manera, segn se trate de la prestacin de
invalidez o la de jubilacin y dar una solucin contraria a la doctrina que era unifor-
me, cuando el precepto regulador innovado es del mismo tenor literal. Y sin entrar a
valorar la incidencia del RD 1647/1997 -EDL1997/24889- que por nadie ha sido ale-
gado.. Interpretando la Disposicin Adicional de la Ley 53/1984 -EDL1984/9673-
de incompatibilidades y analizando el caso de un trabajador que cotiz antes en la
MUNPAL, la Sala entiende que al no tener derechos consolidados para el clculo de
su base reguladora en el Rgimen General se aplica el art. 162.1 de la LGSS. No apli-
cndose un parntesis desde la fecha de la incompatibilidad hasta la jubilacin, no
sumndose las cotizaciones de MUNPAL a las que se tuvieron en cuenta en el Rgi-
men General (STS 4 - 08/11/2010 - 3412/2009 -EDJ2010/269871-).
3. No se computan los incrementos injustificados de las cotizaciones en los dos aos
anteriores al hecho causante
La sentencia (STS 4 - 30/01/2001 - 715/2000 -EDJ2001/3012-): Habindose
acreditado que a partir del mes de junio de 1989 se produjo un incremento fraudu-
lento en las bases de cotizacin, que no obedeci a factor objetivo alguno, sino a la
voluntad unilateral del trabajador, que a la sazn era el administrador nico de la
empresa, resulta que la sentencia recurrida contradice la doctrina proclamada en la
sentencia de esta Sala de 8 de abril de 1992 -EDJ1992/3454- que, en un supuesto de
total similitud con el presente, adopt la solucin contraria. Se dice en esta sentencia
que la limitacin a dos aos para el cmputo de los incrementos de las bases de coti-
zacin, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento me-
dio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en
el del correspondiente sector, como establece actualmente el artculo 162.2 de la Ley
General de la Seguridad Social, que como vulnerado se cita en el recurso del INSS,
no pueden ser motivo para que en estos casos no se ample dicha reduccin a todo el
perodo en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondra autorizar el
fraude porque, segn el artculo 1.1 del RD Ley 13/1981 -EDL1981/3168-, no se ex-
cluye la posibilidad de extender el campo de reduccin de las bases de cotizacin; no
se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos aos, sino de sancionar con-
ductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espritu de la norma. La
misma conclusin se alcanza con la aplicacin de lo dispuesto en los artculos 6.4
-EDL1889/1- y 7.2 del Cdigo Civil -EDL1889/1-, en cuanto prescriben el fraude y
no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en pero-
dos prximos a la jubilacin, los salarios comprendidos en el perodo de tiempo ne-
cesario para el clculo de las bases reguladoras de la pensin no se ajustaban a los
que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de
conseguir una pensin superior a la que en realidad correspondera aplicando unos
incrementos objetivamente razonables o normales. Reitera la doctrina, entre otras,
la sentencia (STS 4 - 23/11/2006 - 2978/2005 -EDJ2006/319331-).
4. Base reguladora del previamente jubilado parcialmente
La base reguladora de la pensin de quien se jubil parcialmente debe calcularse
teniendo en cuenta las cotizaciones del periodo de trabajo a tiempo parcial y elevn-
dolas al 100 por 100, como si durante dicho periodo se hubiese trabajado a jornada
completa (STS 4 - 23/05/2012 - 3704/2011 -EDJ2012/153974- y STS 4 -
30/01/2013 - 1017/2012 -EDJ2013/18816-).
163. Cuanta de la pensin.
[430]
1. La cuanta de la pensin de jubilacin,
en su modalidad contributiva, se determinar aplicando a la base reguladora, cal-
culada conforme a lo dispuesto en el artculo precedente, los porcentajes siguien-
tes
[431]
:
1 Por los primeros 15 aos cotizados: el 50 por 100.
2 A partir del ao decimosexto, por cada mes adicional de cotizacin, com-
prendidos entre los meses 1 y 248, se aadir el 0,19 por 100, y por los que reba-
sen el mes 248, se aadir el 0,18 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base
reguladora supere el 100 por 100, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado
siguiente.
2. Cuando se acceda a la pensin de jubilacin a una edad superior a la que
resulte de la aplicacin en cada caso de lo establecido en la letra a) del apartado 1
del art. 161, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el perodo mni-
mo de cotizacin establecido en la letra b) del citado apartado, se reconocer al
interesado un porcentaje adicional por cada ao completo cotizado entre la fecha
en que cumpli dicha edad y la del hecho causante de la pensin, cuya cuanta es-
tar en funcin de los aos de cotizacin acreditados en la primera de las fechas
indicadas, segn la siguiente escala:
- Hasta 25 aos cotizados, el 2 por 100.
- Entre 25 y 37 aos cotizados, el 2,75 por 100.
- A partir de 37 aos cotizados, el 4 por 100.
El porcentaje adicional obtenido segn lo establecido en el prrafo anterior se
sumar al que con carcter general corresponda al interesado de acuerdo con el
apartado 1, aplicndose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a
efectos de determinar la cuanta de la pensin, que no podr ser superior en nin-
gn caso al lmite establecido en el art. 47.
En el supuesto de que la cuanta de la pensin reconocida alcance el indicado
lmite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicndolo slo parcialmente, el inte-
resado tendr derecho, adems, a percibir anualmente una cantidad cuyo importe
se obtendr aplicando al importe de dicho lmite vigente en cada momento el
porcentaje adicional no utilizado para determinar la cuanta de la pensin, re-
dondeado a la unidad ms prxima por exceso. La citada cantidad se devengar
por meses vencidos y se abonar en 14 pagas, sin que la suma de su importe y el
de la pensin o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en cmputo
desde 01/01/2013
[431] Vase art.5 RD 1647/1997, de 31 octubre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley
24/1997, de 15 julio, de consolidacin y racionalizacin del sistema de la Seguridad Social
anual, pueda superar la cuanta del tope mximo de la base de cotizacin vigente
en cada momento, tambin en cmputo anual
[432]
.
El beneficio establecido en este apartado no ser de aplicacin en los supues-
tos de jubilacin parcial, ni de la jubilacin flexible a que se refiere el prrafo se-
gundo del apartado 1 del art. 165
[433]
.
3. Cuando para determinar la cuanta de una pensin de jubilacin hubieran
de aplicarse coeficientes reductores por edad en el momento del hecho causante,
aqullos se aplicarn sobre el importe de la pensin resultante de aplicar a la base
reguladora el porcentaje que corresponda por meses de cotizacin. Una vez apli-
cados los referidos coeficientes reductores, el importe resultante de la pensin no
podr ser superior a la cuanta resultante de reducir el tope mximo de pensin
en un 0,50 por 100 por cada trimestre o fraccin de trimestre de anticipacin.
[434]
4. El coeficiente del 0,50 por 100 a que se refiere el apartado anterior no ser
de aplicacin en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de jubilaciones causadas al amparo de lo establecido en la
norma 2 del apartado 1 de la disposicin transitoria tercera.
b) En los casos de jubilaciones anticipadas conforme a las previsiones del
apartado 1 del art. 161 bis, en relacin con los grupos o actividades profesionales
cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, txica, peligrosa o
insalubre, o se refieran a personas con discapacidad.
[435]
El Real Decreto-Ley 5/2003, de 15 de marzo -EDL2013/22609-, ha introducido
dos nuevos apartados. En el nuevo apartado tercero se regulan los casos de aplica-
cin de coeficiente reductores por edad. En este caso, los coeficientes se aplicarn a
la pensin resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje que corresponda
por meses de cotizacin Y sin que, en ningn caso, la pensin pueda ser superior al
resultante de deducir el tope mximo de la pensin en un 0,50% por cada trimestre o
fraccin de trimestre de anticipacin. Si bien esta ltima regla no ser de aplicacin a
los supuestos enunciados en el apartado cuarto.
cacin a los regmenes especiales
dificado por art. 5 RDLey 5/2013 de 15 marzo, con vigencia desde 17/03/2013
[435] Aadido apartado 4 por art. 4 apartado 5 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, modificado por art.
5 RDLey 5/2013 de 15 marzo, con vigencia desde 17/03/2013
1. Porcentaje
1.1. No procede considerar a dichos efectos los das-cuota
La sentencia (STS 4 - 27/01/1998 - 2145/1997 -EDJ1998/681-): La Sentencia se-
alada de contraste, de esta Sala de 24 enero 1995 -EDJ1995/82-, resolvi el proble-
ma litigioso sealando como el nmero 1 del artculo 155 de la Ley General de la
Seguridad Social -EDL1974/1308- (transcrito en el artculo 163 de la vigente), antes
de la reforma efectuada por la Ley 24/1997, de 15 julio -EDL1997/24024-, establece
que "la cuanta de la pensin de jubilacin se determinar para cada trabajador apli-
cando a la base reguladora el porcentaje procedente de acuerdo con la escala que se
fije en los Reglamentos Generales de esta ley en funcin de los aos de cotizacin
que correspondan al beneficiario". Norma anloga se contiene en el artculo 27.1 del
Reglamento General de Prestaciones aprobado por el Decreto 23 diciembre 1966
-EDL1966/233-, siendo desarrolladas las mismas por los arts. 7 -EDL1967/1905- y 8
de la Orden Ministerial 18 enero 1967 -EDL1967/1905-. El nmero 3 del art. 155
-EDL1974/1308- puntualiza que "para determinar el nmero de aos de cotizacin
se dividir el total de los das cotizados por trescientos sesenta y cinco, y la fraccin
de ao, si existiere, se asimilar a un ao completo de cotizacin, cualquiera que sea
el nmero de das que comprenda". A la vista de lo que estas normas establecen es
forzoso entender que las mismas se refieren a das naturales de cotizacin, y que por
tanto tales das naturales o reales son los nicos que se pueden tomar en considera-
cin a fin de llevar a cabo el cmputo de aos preciso para la aplicacin del referido
porcentaje. Tngase en cuenta que la finalidad que se persigue con la fijacin de este
porcentaje es la de establecer una proporcin entre la cuanta de la pensin de jubila-
cin y el tiempo real de trabajo y cotizacin, y si los clculos pertinentes se hiciesen
admitiendo cotizaciones que no responden a tiempo real y efectivo sino al cobro de
unas especiales percepciones o gratificaciones, se quebrara dicha proporcin y fina-
lidad. Es cierto que la Sentencia de esta Sala de 10 junio 1974, dictada en inters de la
ley, ha mantenido que cuando la ley exige determinado nmero de das de cotizacin
"deben contabilizarse 'cotizaciones', pues (...) los textos legales no imponen, ni de sus
trminos puede deducirse, una distincin entre los efectos que produce la cotizacin
por las pagas ordinarias y por las extraordinarias"; pero no puede olvidarse que esa
misma sentencia se cuid de fijar el mbito y el alcance de tal regla, y as precisa que
"la cotizacin por las gratificaciones reglamentarias de 18 de julio y Navidad aprove-
cha para los dos efectos" siguientes, a saber, por un lado, "conceder el derecho a la
prestacin", es decir, ser tenidas en cuenta al objeto de la cobertura del perodo de
carencia preciso a tal fin, y por otro lado "calcular la cuanta de las bases tarifadas", lo
que en definitiva incide sobre el montante de la base reguladora de la prestacin. Y
es obvio que el tema de que se trata en esta litis est claramente fuera del radio de
accin de esos "dos efectos", por lo que no es posible mantener que le es aplicable la
doctrina de esta sentencia que comentamos; mxime cuando los fines y objetivos a
que responde el porcentaje que regula el artculo 155.1 de la Ley General de la Segu-
ridad Social -EDL1974/1308-, son claramente diferentes de aqullos que son propios
del perodo de carencia y del importe de la base reguladora.
1.2. No procede considerar los 1800 das de afiliacin al Retiro Obrero
La sentencia (STS 4 - 19/06/1996 - 3040/1995 -EDJ1996/13192-): La cuestin
planteada es, por lo tanto, la de si la afiliacin al Retiro Obrero, cuando no consta
cotizacin efectiva, permite el cmputo de 1.800 das de cotizacin, no slo para
completar en su caso el perodo mnimo de carencia, sino tambin para incrementar
el porcentaje aplicable a la base reguladora de la prestacin. Y ya hemos visto que la
sentencia recurrida mantiene la solucin afirmativa, esto es, que la mera afiliacin al
Retiro Obrero, siquiera por un da, al no constar cotizaciones efectivas ni la baja,
comporta que deban adicionarse al actor como cotizados esos 1.800 das, que au-
mentarn el porcentaje aplicable a la base reguladora para la determinacin de la
cuanta de la pensin. No es sta, sin embargo, la solucin que deba prevalecer, al
hallarse en contradiccin con la doctrina establecida por la Sala en la ya aludida Sen-
tencia de 17 octubre 1988, que no existe razn alguna para modificar. Lo que en esta
sentencia se afirma, con invocacin de la doctrina ms cualificada, es que "las cotiza-
ciones efectuadas por quienes hubieran estado afiliados al Retiro Obrero -en ltimo
extremo 1.800 das- se acreditan nicamente para completar, cuando no es suficien-
te, el perodo mnimo de carencia necesario para percibir pensin, pero no para
otros efectos, como es el de incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora".
Esta doctrina es tanto ms aplicable en el presente caso, como apunta el Ministerio
Fiscal, cuando, segn se constata en l, nicamente est probada la afiliacin, mas no
cotizacin efectiva alguna.
1.3. No procede el incremento del 3% previsto en el art. 163.2 de la LGSS para el jubi-
lado que accede a la jubilacin definitiva desde una situacin de jubilacin parcial
Razonando la STS 4 - 21/03/2011 - 2396/2010 -EDJ2011/51519- que: (...) en es-
ta situacin el trabajador tiene derecho (...) a percibir la jubilacin parcial y a la vez
el salario correspondiente a su jornada reducida, cotizndose se a la Seguridad Social
en razn del tiempo trabajado (...) situacin que no cabe encuadrarla en el mbito
del nmero 2 del art. 136 LGSS que se refiere a la contingencia de jubilacin ordina-
ria, con ms de 65 aos y precedida de un tiempo de cotizacin superior al ao, de
manera que para que pueda producirse la bonificacin porcentual tiene que haberse
cotizado de manera completa el tiempo necesario, y no, como ocurre en el caso de
autos con cotizaciones correspondientes a una jornada de 12 horas semanales mien-
tras se perciba la jubilacin parcial. Dndose la circunstancia de que (...) no apare-
ce acreditado que sumado el tiempo de cotizacin del demandante en la manera que
regula el art. 3 del RD 1131/2002 -EDL2002/47781-, tenga cubierto ningn tiempo
significativamente computable, en ao al menos (...). Doctrina reiterada en la
STS 4 - 15/12/2011 - 1765/2011 -EDJ2011/333395-.
164. Imprescriptibilidad. El derecho al reconocimiento de la pensin de ju-
bilacin, en su modalidad contributiva, es imprescriptible, sin perjuicio de que
los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anterio-
res a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, en los supuestos de
jubilacin en situacin de alta.
El derecho al reconocimiento no prescribe. No as las cantidades: fecha de efectos y
prescripcin. Supuestos de error
La sentencia (STS 4 - 26/02/2007 - 4281/2005 -EDJ2007/21155-): Como se deri-
va de lo antes razonado, la cuestin a resolver, al ser el nico punto de sustancial de-
sacuerdo entre la sentencia recurrida -EDJ2005/133724- (...) y la de contraste, es la
de si cabe aplicar el plazo prescriptivo de cinco aos del artculo 43-1 de la LGSS
-EDL1994/16443-, cuando se revisa la cuanta inicial de una prestacin y se reconoce
una pensin superior por causa de un error de la Entidad Gestora. Sostiene el recur-
so con base en el citado artculo 43-1 -EDL1994/16443- y a la jurisprudencia que ci-
ta, que los efectos de la revisin deben retrotraerse al da inicial del reconocimiento
de la pensin por ser su derecho a la misma imprescriptible. La cuestin planteada
ya fue unificada por esta Sala en sus sentencias de 25 de marzo de 1993 (Rec.
1033/1992) -EDJ1993/2978- y de 7 de julio de 1993 (Rec. 1193/1992, dictada en Sala
General) -EDJ1993/6802-. En ellas, se distingua entre dos derechos diferentes: uno
el encaminado al reconocimiento del derecho a la prestacin de jubilacin y el otro a
la determinacin de la cuanta de ese derecho. La distincin conllevaba el que la nor-
ma que estableca la imprescriptibilidad del derecho a la prestacin, aunque limitara
sus efectos a los tres meses anteriores al ejercicio de derecho, slo se aplicar a las
solicitudes iniciales, pero no a aquellas solicitudes encaminadas al aumento de la
cuanta de una pensin ya reconocida. Por ello, en las referidas sentencias se afirma-
ba: "la jubilacin tiene en nuestro derecho carcter irreversible y si el contenido eco-
nmico de la prestacin, por un error inicial de la entidad gestora -que est en con-
diciones ms favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinacin-,
qued minusvalorado, corrigindose ello ms tarde por sentencia firme, que estim
la pretensin del trabajador beneficiario, es lgico mantener -a falta de norma expre-
sa de sentido contrario- que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconoci-
miento del derecho, afectado de error en su contenido econmico, sin que sea vlido
deducir, de una norma que consagra la imprescriptibilidad del derecho y su retroac-
cin mxima a tres meses, la misma limitacin en cuanto al contenido econmico
del derecho ya reconocido anteriormente en cuanta inferior, y ello independiente-
mente de la prescripcin que, en su caso, pudiera operar frente a las concretas per-
cepciones de la prestacin econmica". "La sentencia de 7 de julio de 1993
-EDJ1993/6802- llegaba ms lejos y, tras sentar que los efectos de la solicitud de revi-
sin de la cuanta de la pensin, se retrotraan a la fecha inicial del reconocimiento
de la misma, sin perjuicio de la prescripcin de las diferencias devengadas, afirmaba
que el plazo prescriptivo aplicable, a las cantidades resultantes de la rectificacin de
la errnea fijacin de la cuanta inicial, deba ser el de cinco aos del artculo 54 de la
LGSS entonces vigente -EDL1974/1308- y tambin el del artculo 1966 del Cdigo
Civil -EDL1889/1-. Desde entonces, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante
en sealar: Los efectos econmicos de una pensin ya reconocida que se revisa, no se
retrotraen a los tres meses anteriores a la solicitud de la revisin, sino que deben re-
trotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho, sin perjuicio de la pres-
cripcin, lo que supone limitar la retroaccin de los efectos econmicos a los cinco
aos anteriores a la solicitud. Tal doctrina se contiene tambin en las sentencias de 5
de junio de 1998 (Rec. 3983/1997) -EDJ1998/8695- que la extendi a las pensiones
de invalidez permanente; en la de 1 de febrero de 2000 (Rec. 3214/98)
-EDJ2000/704- que la aplic a las prestaciones por muerte y supervivencia y en las
recientes de 24 de julio de 2003 (Rec. 4607/2002) -EDJ2003/92960-; 27 de octubre de
2005 (Rec. 3844/02) -EDJ2005/256084- y 26 de diciembre de 2005 (Rec. 874/05)
-EDJ2005/250640-, entre otras, en las que se resalta que la redaccin del actual art-
culo 43-1 de la LGSS -EDL1994/16443- es idntica a la del antiguo art. 54-1 de la
referida Ley -EDL1974/1308-. No se ofrecen razones para cambiar esa doctrina, cuya
aplicacin al caso de autos obliga a desestimar el recurso, al ser acorde con ella la de
la sentencia recurrida y no la de contraste, pues, segn la doctrina unificada que se
considera correcta, el derecho a reclamar las diferencias econmicas derivadas del
reconocimiento de una pensin superior, prescribe a los cinco aos, aunque la infe-
rior pensin se hubiese reconocido por un error de cualquier tipo de la Entidad Ges-
tora. Doctrina anterior a la reforma efectuada por la Ley 42/2007, de 13 de diciem-
bre -EDL2007/212254-.
165. Incompatibilidades. 1. El disfrute de la pensin de jubilacin, en su
modalidad contributiva, ser incompatible con el trabajo del pensionista, con las
salvedades y en los trminos que legal o reglamentariamente se determinen
[436]
.
No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilacin podrn com-
patibilizar el percibo de la pensin con un trabajo a tiempo parcial en los trmi-
nos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situacin, se minorar
el percibo de la pensin en proporcin inversa a la reduccin aplicable a la jorna-
da de trabajo del pensionista en relacin a la de un trabajador a tiempo completo
comparable
[437]
.
[438]
2. El desempeo de un puesto de trabajo en el sector pblico delimitado en el
prrafo segundo del apartado 1 del artculo primero de la Ley 53/1984, de 26 de
diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administracio-
nes Pblicas, es incompatible con la percepcin de pensin de jubilacin, en su
modalidad contributiva
[439]
.
La percepcin de la pensin indicada quedar en suspenso por el tiempo que
dure el desempeo de dicho puesto, sin que ello afecte a sus revalorizaciones
[440]
.
3. Tambin ser incompatible el percibo de la pensin de jubilacin, en su
modalidad contributiva, con el desempeo de los altos cargos a los que se refiere
el artculo primero de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades
de Altos Cargos
[441]
.
4. El percibo de la pensin de jubilacin ser compatible con la realizacin de
trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el Salario
Mnimo Interprofesional, en cmputo anual. Quienes realicen estas actividades
econmicas no estarn obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad
Social.
[436] Tngase en cuenta la modalidad de compatibilidad entre pensin de jubilacin y trabajo establecida
en el cap. I y disp. adic. 1 RDLey 5/2013 de 15 marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida
laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo
[438] Dada nueva redaccin apartado 1 prrafo 2 por art. 1 de Ley 35/2002 de 12 de julio de 2002, con
[439] Vase art. 52 Ley 44/1983, de 28 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1984
cacin a los regmenes especiales, y que la referencia leagal contenida en este apartado hay que sustituirla
por la Ley 5/2006, de 10 abril, de regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y
de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado
Las actividades especificadas en el prrafo anterior, por las que no se cotice,
no generarn nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social.
[442]
El prrafo cuarto ha sido modificado por la Disposicin Adicional 31 de la Ley
27/2011, de 1 de agosto -EDL2011/152630-, con el fin de declarar la compatibilidad
entre la percepcin de la prestacin de jubilacin y la realizacin de trabajos, siem-
pre que los mismos no supongan una percepcin retributiva superior al salario mni-
mo interprofesional en cmputo anual. En estos casos, adems, no existe obligacin
de cotizar y, por lo tanto, en tal caso, no se genera derecho a la obtencin de nuevas
prestaciones. Se trata de permitir al jubilado la realizacin de trabajos de escasa enti-
dad, los cuales contribuyen al desarrollo de su personalidad, sin que pierda o se sus-
penda el derecho a la prestacin de jubilacin.
1. Suspendido, por razn de trabajo, el cobro de una pensin de jubilacin anticipada
con coeficiente reductor de edad, su rehabilitacin posterior no permite suprimir el
coeficiente reductor
La sentencia (STS 4 - 29/11/2005 - 2044/2004 -EDJ2005/250654-): La recurren-
te alega la infraccin del artculo 16.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967
-EDL1967/1905- en relacin con la Disposicin Adicional Primera nmero 9 de di-
cha norma -EDL1967/1905-. Dispone el artculo 16.2 -EDL1967/1905- que la realiza-
cin del trabajo surtir, respecto del pensionista, los siguientes efectos: a) Quedar
en suspensin el derecho a la pensin de vejez. b) Quedar en suspenso, igualmente,
el derecho a la asistencia sanitaria inherente a la condicin de pensionista. c) El em-
presario que, en su caso, le emplee vendr obligado a solicitar su alta como trabaja-
dor y a ingresar la totalidad de cotizaciones de empresa y trabajador. d) Tales cotiza-
ciones, cuando se efecten en el Rgimen General cuando as resulte de las normas a
que se refiere el nmero 5 del artculo 9 -EDL1967/1905-, podrn surtir efecto para
mejorar la pensin anteriormente reconocida, si sumados los nuevos perodos de co-
tizacin con los que se computaron para determinar dicha pensin dieran lugar a la
aplicacin de porcentajes ms elevados. Para ello se volvern a efectuar, respecto al
perodo total de cotizacin que resulte, los clculos previstos en el nmero 1 del art-
culo 9 -EDL1967/1905-. En todo caso los nuevos porcentajes que procedan se aplica-
rn sobre la misma base reguladora de la pensin inicial. El cese en el trabajo a que
se refiere el prrafo primero de este nmero, una vez comunicado a la Mutualidad
Laboral en que tena reconocido el derecho a la pensin, producir el restablecimien-
to de tal derecho, con la modificacin prevista en el apartado d), en su caso. Las nor-
mas contenidas en los nmeros 2 y 3 del artculo 14 -EDL1967/1905- sern aplica-
[442] Aadido apartado 4 por disposicin adicional 31 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, con vigen-
bles al devengo de la pensin que se restablece. A la vista de la norma cuyo conteni-
do en parte se reproduce slo cabe concluir que en caso de reanudar el tracto de la
pensin no nos hallamos en presencia de un nuevo reconocimiento. La nica presta-
cin es la reconocida inicialmente, hasta el punto de que la norma se refiere al traba-
jo del pensionista de vejez. Esto es as, tanto si la pensin fue reconocida cumpli-
dos 65 aos como si tuvo lugar con anterioridad en cuyo caso se habr aplicado el
correspondiente coeficiente reductor. En su consecuencia, finalizado el nuevo pero-
do de actividad, la pensin se restablece en las mismas condiciones en las que fue
reconocida, salvo por la posibilidad que se establece en la Orden Ministerial de 18 de
enero de 1967 en su artculo 16.2 -EDL1967/1905-, de acrecentar el porcentaje con
los das trabajados. En modo alguno cabe aumentar la base reguladora, pues el texto
de la norma expresamente ordena que los nuevos porcentajes se apliquen sobre la
misma base reguladora de la pensin inicial. Nada se dice acerca del coeficiente re-
ductor en la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 -EDL1967/1905-, sin embargo
la consideracin que se otorga a la pensin reconocida de pensin en suspenso, veda
cualquier especulacin acerca de un nuevo reconocimiento y el mandato dirigido a
que el nuevo perodo transcurrido incida nicamente en la suma de las nuevas coti-
zaciones, impide suprimir o alterar el coeficiente reductor, si bien la Entidad Gestora
mejor el mismo aplicando al coeficiente idntico criterio que al porcentaje.
2. Compatibilidad de la pensin de jubilacin con la prestacin de incapacidad perma-
nente del antiguo Seguro de Accidentes de Trabajo
La sentencia (STS 4 - 22/04/1997 - 3738/1995 -EDJ1997/5293-): Prescriba el
artculo 91.1 LGSS 1974 -EDL1974/1308- (y prescribe con el mismo texto el artculo
122.1 de la vigente LGSS -EDL1994/16443-) que "las pensiones de este Rgimen Ge-
neral sern incompatibles entre s cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no
ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente", aa-
diendo que "en caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o ms
pensiones optar por una de ellas". Es claro que la incompatibilidad de dichos pre-
ceptos se establece respecto de pensiones del Rgimen General y no, en cambio, para
supuestos de pluriactividad, sometida a distintos regmenes de Seguridad Social, en
tal diferenciacin del rgimen legal se fundamentan las sentencias que reconocen la
compatibilidad de pensiones sometidas a distintos regmenes, como las de 21 sep-
tiembre 1992 -EDJ1992/9008-, 20 enero 1993 -EDJ1993/273- y 15 marzo 1996
-EDJ1996/1241-. En el presente caso se trata de establecer si es aplicable el expresado
artculo 91 LGSS 1974 -EDL1974/1308- (artculo 122.1 de la vigente LGSS
-EDL1994/16443-) cuando una de las pensiones concurrentes est reconocida con-
forme al antiguo Seguro de Accidentes de Trabajo, habindose causado con anterio-
ridad a la entrada en vigor (1 de enero de 1967) del nuevo Sistema de Seguridad So-
cial, y la otra, la pensin de jubilacin, est sometida al actual y vigente sistema, pues
el hecho causante data de 1993. En el rgimen anterior a 1967 ninguna norma esta-
bleca rgimen de incompatibilidades para la pensin de incapacidad por accidente
de trabajo. Por su parte, la disposicin transitoria primera de la LGSS 1974
-EDL1974/1308- (e igualmente la del Decreto 907/1966, de 21 abril -EDL1966/189-,
como asimismo la de la vigente LGSS) prescriba que "las prestaciones del Rgimen
General causadas con anterioridad a 1 de enero de 1967 continuarn rigindose por
la legislacin anterior". La aplicacin concordada de estas normas conduce a la afir-
macin de la compatibilidad de las pensiones ahora concurrentes, pues tal compati-
bilidad derivaba de la normativa que se hallaba vigente cuando se reconoci la pen-
sin de incapacidad, a la que remite la expresada disposicin transitoria
-EDL1974/1308-. Por otra parte, como se dice en nuestra Sentencia de 23 julio 1992
-EDJ1992/8304- (que mantiene el criterio de la compatibilidad entre pensin a favor
de familiares derivada de accidente de trabajo, reconocida en 1965, y pensin de viu-
dedad del vigente Rgimen Especial Agrario) el principio de prestacin nica, que se
suele invocar a los fines de justificar la incompatibilidad, "no traduce un criterio po-
sitivo de ordenacin general de la materia", pues "el ordenamiento de la Seguridad
Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general pa-
ra todo el sistema, ni entre ste y los anteriores seguros sociales". Adems, como
tambin dice dicha sentencia, el artculo 91 LGSS 1974 -EDL1974/1308- y los pre-
ceptos anlogos de los regmenes especiales son normas internas de cada rgimen.
166. Jubilacin parcial.
[443]
1. Los trabajadores que hayan cumplido la
edad a que se refiere el art. 161.1.a) y la disposicin transitoria vigsima y renan
los requisitos para causar derecho a la pensin de jubilacin, siempre que se pro-
duzca una reduccin de su jornada de trabajo comprendida entre un mnimo del
25 por 100 y un mximo del 50 por 100, podrn acceder a la jubilacin parcial sin
necesidad de la celebracin simultnea de un contrato de relevo. Los porcentajes
indicados se entendern referidos a la jornada de un trabajador a tiempo comple-
to comparable.
[444]
2. Asimismo, siempre que con carcter simultneo se celebre un contrato de
relevo en los trminos previstos en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores,
dificado por art. 7.1 RDLey 5/2013 de 15 marzo, con vigencia desde 17/03/2013
los trabajadores a tiempo completo podrn acceder a la jubilacin parcial cuando
renan los siguientes requisitos:
[445]
a) Haber cumplido las siguientes edades sin que, a tales efectos, se tengan en
cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilacin que pudieran
ser de aplicacin al interesado.
Ao del hecho cau-
sante
Edad exigida segn perodos cotizados en el momento
del hecho causante
Edad exigida con
33 aos cotizados
en el momento
del hecho causan-
te
2013 61 y 1 mes 33 aos y 3 meses o ms 61 y 2 meses
2014 61 y 2 meses 33 aos y 6 meses o ms 61 y 4 meses
2016 61 y 4 meses 34 aos o ms 61 y 8 meses
2018 61 y 6 meses 34 aos y 6 meses o ms 62 aos
2020 61 y 10 meses 35 aos o ms 62 y 8 meses
2021 62 aos 35 aos y 3 meses o ms 63 aos
2024 62 y 6 meses 36 aos o ms 64 aos
[445] Tngase en cuenta que, conforme a la disp. adic. 64 de la presente Ley, la jubilacin parcial regulada
en este apartado es de aplicacin a los socios de las cooperativas. Vase RD 1131/2002, de 31 octubre, por
el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, as como la jubilacin
parcial y RD 1132/2002, de 31 octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12
julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilacin gradual y flexible
Ao del hecho cau-
sante
Edad exigida segn perodos cotizados en el momento
del hecho causante
Edad exigida con
33 aos cotizados
en el momento
del hecho causan-
te
2027 y siguientes 63 aos 36 aos y 6 meses 65 aos
La escala de edades indicada no ser de aplicacin a los trabajadores a que se
refiere la norma 2 del apartado 1 de la disposicin transitoria tercera, a quienes
se exigir haber cumplido la edad de 60 aos sin que, a estos efectos, se tengan en
cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilacin que pudieran
ser de aplicacin a los interesados.
b) Acreditar un perodo de antigedad en la empresa de, al menos, 6 aos in-
mediatamente anteriores a la fecha de la jubilacin parcial. A tal efecto se compu-
tar la antigedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesin
de empresa en los trminos previstos en el art. 44 del Estatuto de los Trabajado-
res, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.
c) Que la reduccin de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un
mnimo de un 25 por 100 y un mximo del 50 por 100, o del 75 por 100 para los
supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa me-
diante un contrato de duracin indefinida, siempre que se acrediten el resto de
los requisitos. Dichos porcentajes se entendern referidos a la jornada de un tra-
bajador a tiempo completo comparable.
d) Acreditar un perodo de cotizacin de 33 aos en la fecha del hecho causan-
te de la jubilacin parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte pro-
porcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos,
solo se computar el perodo de prestacin del servicio militar obligatorio o de la
prestacin social sustitutoria, con el lmite mximo de un ao.
En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33
por 100, el perodo de cotizacin exigido ser de 25 aos.
e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotizacin del trabajador
relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador re-
levista no podr ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotizacin
correspondientes a los seis ltimos meses del perodo de base reguladora de la
pensin de jubilacin parcial.
f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubila-
cin parcial tendrn, como mnimo, una duracin igual al tiempo que le falte al
trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilacin a que se refiere el
art. 161.1 a) y la disposicin transitoria vigsima.
En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de ca-
rcter indefinido y a tiempo completo, deber mantenerse al menos durante una
duracin igual al resultado de sumar dos aos al tiempo que le falte al trabajador
sustituido para alcanzar la edad de jubilacin a que se refiere el art. 161.1 a) y la
disposicin transitoria vigsima. En el supuesto de que el contrato se extinga an-
tes de alcanzar la duracin mnima indicada, el empresario estar obligado a cele-
brar un nuevo contrato en los mismos trminos del extinguido, por el tiempo res-
tante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones es-
tablecidas en el presente artculo en materia de contrato de relevo, ser responsa-
ble del reintegro de la pensin que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.
g) Sin perjuicio de la reduccin de jornada a que se refiere la letra c), durante
el perodo de disfrute de la jubilacin parcial, empresa y trabajador cotizarn por
la base de cotizacin que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando
ste a jornada completa.
[446]
3. El disfrute de la pensin de jubilacin parcial en ambos supuestos ser com-
patible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.
4. El rgimen jurdico de la jubilacin parcial a que se refieren los apartados
anteriores ser el que reglamentariamente se establezca
[447]
.
[448]
1. Jubilacin parcial e irregularidades en el contrato de relevo
La STS 4 - 22/09/2006 - 1289/2005 -EDJ2006/282223-: (...) se autoriza la jubila-
cin anticipada a los 64 aos, siempre que simultneamente al cese por jubilacin se
le sustituya por otro trabajador en las condiciones previstas en dicho Real Decreto
-EDL1985/8878-, esto es, contratando a cualquier trabajador que se halle inscrito co-
mo desempleado en la correspondiente Oficina de Empleo la situacin legal de de-
sempleo es requisito distinto, necesario para obtener las prestaciones de desempleo
bajo cualquier modalidad de contratacin vigente, excepto la contratacin a tiempo
dificado por art. 7.1 RDLey 5/2013 de 15 marzo, con vigencia desde 17/03/2013
cacin a los regmenes especiales, y a los autnomos en las condiciones que reglamentariamente se esta-
blezcan
desde 14/07/2002
parcial y la modalidad prevista en el art. 15.1 b) del ET -EDL1995/13475-, formali-
zndolo por escrito y con una duracin mnima de un ao. Con ello se cumple la
finalidad de fomentar el empleo, siendo indiferente que el trabajador sustituido hu-
biese trabajado con anterioridad en la misma o en otra empresa diferente. Como en
el caso que nos ocupa se cumplen las previsiones establecidas en el Real Decreto de
referencia, es fcil concluir que la buena doctrina se contiene en la sentencia de con-
traste, ya que las posibles irregularidades de la contratacin entre la empresa y el sus-
tituto podrn originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratan-
tes, pero no se proyectan a la jubilacin anticipada del trabajador sustituido, salvo el
caso de que se alegue y pruebe su participacin en tales irregularidades. La STS 4 -
06/10/2011 - 4410/2010 -EDJ2011/282282- matiza esta doctrina al razonar que para
que pueda accederse a la prestacin de jubilacin (...) ser necesario que se cumplan
todos los requisitos previstos (...) de forma que la existencia de fraude o irregularida-
des que pueda comete la empresa en la contratacin del relevista podr impedir la
concesin de la prestacin del sistema pblico de seguridad social si ello afecta al
cumplimiento de los requisitos legales, sin perjuicio de que el trabajador afectado
que ve impedido su acceso a la jubilacin parcial por ese motivo pueda formular
frente a la empresa la correspondiente demanda por los perjuicios que haya podido
sufrir por tal motivo. La doctrina se reitera en la STS 4 - 10/10/2011 - 4320/2010.
2. No obligacin de restituir la prestacin al INSS cuando se ha procedido a la extin-
cin del contrato de trabajo del jubilado y del relevista como consecuencia de la apro-
bacin de un expediente de regulacin de empleo o en supuestos de despido acordado
por el Juez de lo Mercantil
La STS 4 - 29/05/2008 - 1900/2007 -EDJ2008/124186-: A tenor de lo expuesto
en el presente caso se extingue la relacin laboral, no solo del trabajador relevista si-
no tambin la del trabajador a tiempo parcial pensionista, causando ambos, en la
misma fecha, alta en la situacin de desempleo. Pues en esta fecha se extingui la re-
lacin laboral de los dos trabajadores relevista y pensionista con la empresa. Por tan-
to, esta situacin no es la que contempla la aludida Disposicin Adicional Segunda
en el nmero 4 -EDL2002/47781-, ya que al no existir relacin laboral con el trabaja-
dor jubilado parcialmente tampoco existe obligacin de contratar trabajador relevis-
ta, como se deduce a "sensu contrario" de lo dispuesto en el nmero 2, en donde si se
mantiene la obligacin de contratar solo cuando el trabajador jubilado parcialmente
fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder
a la jubilacin y no se procediera a su readmisin, ya que la extincin de la relacin
laboral de este trabajador fue autorizada en el correspondiente expediente de regula-
cin de empleo y no constituye por tanto despido improcedente, sino una figura
prxima al despido procedente. Reiterada en las Sentencias (STS 4 - 23/06/2008 -
2930/2007 -EDJ2008/119130-) y (STS 4 - 23/06/2008 - 2335/2007
-EDJ2008/155953-). Sin embargo, en los supuestos de extincin por la va del
art. 52.c) -EDL1995/13475- subsiste la obligacin, mientras el jubilado parcial perci-
ba la pensin y salvo la extincin de la totalidad de la plantilla (STS 4 - 22/09/2009 -
4166/2009 -EDJ2010/226260-; STS 4 - 22/04/2013 - 2303/2012 -EDJ2013/68115-). Y
que se aplica a los supuestos de despido colectivo acordados por el Juez de lo Mer-
cantil (STS 4 - 22/01/2013 - 1998/2012 -EDJ2013/6661-; STS 4 - 29/01/2013 -
1571/2012 -EDJ2013/23462-; STS 4 - 30/01/2013 - 1575/2012 -EDJ2013/18808-).
3. Tiene derecho a la jubilacin parcial que en el momento del hecho causante se en-
cuentra encuadrado en el Rgimen General de la Seguridad Social, aunque haya coti-
zado ms a otro rgimen, vgr. el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos
La STS 4 - 20/01/2009 - 4605/2005 -EDJ2009/38291-: Una vez hechas las consi-
deraciones anteriores entendemos que, a fin de delimitar el problema litigioso, debe
recordarse que el nico requisito debatido para el reconocimiento de la prestacin
de jubilacin parcial del demandante es el referente a si este requisito debe entender-
se cumplido, cuando, segn cmputo de cotizaciones realizadas en el RETA y en el
R.G.S.S., el reconocimiento de la presentacin corresponde al RETA, y no al
R.G.S.S., por no reunir, el beneficiario, en ninguno de los regmenes, por separado,
los perodos de carencia precisos para causar el derecho a la pensin, y ser mayor la
cotizacin realizada en el R.G.S.S.. Debe recordarse que, en este caso, reiterada y pa-
cfica jurisprudencia de esta Sala, creada con motivo de la interpretacin del artculo
35 del R.D. 2530/1970 de 20 de agosto -EDL1970/1700- (por todas STS 4 de marzo
de 1993; Rec. 1222/1993 -EDJ1993/2135-) ha sentado que la pensin se otorgar por
el Rgimen en que tenga acreditado mayor nmero de cotizaciones. No obstante esta
constancia, la Sala entiende que la tesis correcta es la mantenida en la sentencia de
contraste en virtud de las consideraciones que se pasan a exponer: a) Es indiscutible
que los artculos 1 -EDL2002/47781- y 10 del RD 1131/2002 de 3 de octubre
-EDL2002/47781- incluyen nicamente, como beneficiarios de la jubilacin parcial,
a los trabajadores por cuenta ajena, pero debe aadirse que este precepto no resuelve
automticamente el problema litigioso, cuya solucin exige una interpretacin ar-
monizadora de los requisitos diferentes que constituyen esta figura de jubilacin
parcial. Al efecto, es de sealar, en primer lugar, que el artculo 166.2 LGSS, en la
redaccin dada por el R.D.L. 24/2001 -EDL2001/50207-, concede el derecho a la ju-
bilacin parcial a "los trabajadores que renan las condiciones exigidas para tener
derecho a la pensin de jubilacin", y, asimismo, el citado R.D. 1131/2002, (que de-
sarrolla conjuntamente las leyes 12 -EDL2001/23492- y 24/2001 -EDL2001/50207- y
la Ley 35/2002 -EDL2002/24591-) exige para el trabajador, que se jubila parcialmen-
te antes o despus de los 65 aos, reunir "las condiciones generales exigidas para te-
ner derecho a la pensin contributiva de jubilacin". De la literalidad -primer crite-
rio hermenutico en el artculo 3 del Cdigo Civil -EDL1889/1-- de los citados pre-
ceptos se deduce que los mismos no contienen referencia alguna al Rgimen que de-
be reconocer la pensin, ni a las normas que regulan, al efecto, el computo de cotiza-
ciones a la Seguridad Social -competencia orgnica y funcional del Instituto y de la
Tesorera General de Seguridad Social- sino que lo relevante es de una parte, que el
trabajador -aparte de los otros requisitos concurrentes y exigibles, cuales: tener 60
aos, disminuir la jornada entre un mnimo de un 25% y un mximo del 85% y cele-
brar simultneamente un contrato de relevo- rena los requisitos para causar dere-
cho a la prestacin contributiva de seguridad social; y de otra, que es su situacin
ltima de actividad laboral, la que debe definir si nos encontramos ante un trabaja-
dor por cuenta propia, o un trabajador por cuenta ajena.
(...) Desde un punto de partida sociolgico y finalstico (tambin pautas interpre-
tativas del artculo 3 del CC -EDL1889/1-) se alcanzara la misma conclusin. La rea-
lidad acredita que los cambios en la actividad laboral, determinantes de la afiliacin
obligatoria a uno u otro o varios regmenes de la Seguridad Social, se producen con
cierta frecuencia en la esfera profesional laboral, y de ah pudiera derivar que las nor-
mas sobre reconocimiento de prestaciones que vienen a constituir al mismo tiempo
un requisito relacionado con un alargamiento de la vida laboral, que se proyecta en
la compatibilidad de la prestacin parcial de la Seguridad Social y un contrato labo-
ral con jornada disminuida del jubilado y a su vez, con otro contrato, por la jornada
restante, con otro trabajador, deberan ser interpretadas, a falta de norma expresa,
prohibitiva o actuacin fraudulenta -conforme, esta vez, al doble principio de "pro
operario" y "pro beneficiario"- en un sentido favorable al trabajador-beneficiario (...).
Finalmente creemos que en este sentido de diferenciar el concepto de trabajador por
cuenta ajena, a los efectos de reconocimiento de la prestacin de jubilacin parcial, y
los regmenes a cuyo cargo corran el pago de dichas prestaciones, se enmarca la re-
ciente Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social
-EDL2007/211483- -no aplicable, naturalmente, por simples razones cronolgicas-
cuando: a) De una parte introduce la exigencia de un perodo de antigedad mnimo
en la empresa de seis aos inmediatamente anteriores a la fecha de jubilacin parcial
(esta medida ser aplicada paulatinamente a lo largo de cuatro aos, sin perjuicio de
mantener el rgimen jurdico anterior a la vigencia de la ley 40/2007
-EDL2007/211483- para aquellos trabajadores afectados por Convenio hasta que este
termine o hasta la finalizacin del ao 2009). Esta nueva disposicin -cuya finalidad
indudable es, que la jubilacin parcial se aplique a tenor de los objetivos a que debe
responder, rectificando, as, una utilizacin desviada que haca peligrar el equilibrio
patrimonial de la Seguridad Social- pone de relieve que la figura prestacional debe
ponerse en relacin con la situacin laboral del trabajador inmediatamente anterior
al hecho causante, abstraccin hecha del Rgimen de Seguridad Social que debe re-
conocer la prestacin; b) Y de otra, exige como requisito del trabajador beneficiario,
acreditar un perodo mnimo de cotizacin de 30 aos, sin que, al efecto, se compu-
ten pagas extraordinarias-. (Tambin se establece una aplicacin gradual de este pe-
rodo de cotizacin, durante cinco aos que va desde los 18 aos durante 2008 a 30
aos, a partir del ao 2012). Es decir el condicionamiento del acceso a la prestacin
se hace depender de la existencia de un perodo mnimo de cotizacin de 30 aos,
abstraccin hecha por tanto, del Rgimen de la Seguridad Social que debe reconocer
y satisfacer la prestacin.. Reiterada en la (STS 4 - 20/05/2009 - 2860/2008
-EDJ2009/143983-).
4. Jubilacin parcial: es lcito el contrato de relevo aunque el relevista se encuentre en
situacin de desempleo parcial
La STS 4 - 16/12/2008 - 4254/2007: (...) la jubilacin anticipada que regula el
art. 12.6 del ET -EDL1995/13475-, de acuerdo con lo establecido por la Ley 12/2001
-EDL2001/23492-, cuando requiere para su acceso que la empresa celebre simult-
neamente un contrato de relevo con un trabajador en situacin de desempleo, hace
exclusiva exigencia, en cuanto al solicitante de la pensin, de la existencia de un con-
trato con una persona que se halla inscrita como desempleado en la Oficina de Em-
pleo, requisito que se ha cumplido en el supuesto enjuiciado, interpretacin que, no
slo es conforme con la finalidad a que responda la Ley 12/2001, de fomento del
empleo -EDL2001/23492-, sino que tambin mantiene la propia Sala en sentencia de
22 de septiembre de 2006 (rec. 1228/2005) -EDJ2006/282223-, que distingue "la si-
tuacin legal de desempleo", necesaria para obtener las prestaciones de desempleo, y
la exigencia en el contrato de relevo de que se efecte con una persona desempleada.
Como recuerda la sentencia recurrida, el RD. 1194/85 -EDL1985/8878- que autoriza-
ba el contrato de relevo solo a los 64 aos, exclua de entre los contratos posibles pa-
ra el relevista el contrato a tiempo parcial; ahora bien, tal exclusin no la realiza ya el
art. 1.2 de la Ley 12/2001 de 9 de julio -EDL2001/23492- incorporado al art. 12.6 del
Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-; de modo que se exige nicamente
que el trabajador "est en situacin de desempleo", para poder anticipar hasta en cin-
co aos la edad de jubilacin mediante la jubilacin parcial. Porque, ciertamente
-como seala aqulla-, si bien el desempleo parcial en el sentido previsto en el
art. 203 LGSS -EDL1994/16443- a efectos del percibo de la prestacin contributiva
de desempleo, es aqul en que se pierde al menos una tercera parte de la jornada ha-
bitual, con igual reduccin de salario, "no cabe duda de que quien tiene un contrato
a tiempo parcial est a la vez parcialmente desempleado, de modo que puede enten-
derse que est en situacin de desempleo a efectos no de percibir la prestacin por tal
contingencia, pero s para suscribir el contrato de relevo de quien cese tambin par-
cialmente en su trabajo"; pues en definitiva con tal relevo se cumple la finalidad de la
Ley 12/2001, de fomento del empleo -EDL2001/23492-, que es la de no perder ocu-
pacin por el hecho de la jubilacin parcial, que en todo caso ser complementada
por el sustituto. En cualquier caso, cierto es, a fortiori, como coincide la sentencia
recurrida y el informe del Ministerio Fiscal, recordando la sentencia de esta Sala del
Tribunal Supremo -antes citada-, de 20 de septiembre de 2006 (rec. 1228/2005)
-EDJ2006/282223-, de existir irregularidades en el contrato de relevo efectuado, ello
podr dar lugar a las responsabilidades legales correspondientes previstas en la Dis-
posicin Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre
-EDL2002/47781-, que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a
tiempo parcial, as como la jubilacin parcial, pero en modo alguno puede perjudicar
al trabajador sustituido, salvo que se alegue y pruebe su participacin en la irregula-
ridad, cual no es el caso. Y ello sin perjuicio, asimismo de la doctrina unificadora de
esta Sala del Tribunal Supremo, en relacin al carcter restrictivo de la norma san-
cionadora del empresario (contenida entre otras, en STS. 27/05/2007 -rec.
1900/2007- -EDJ2008/124186-); de modo que si las vicisitudes del contrato de relevo
slo restrictivamente pueden dar lugar a responsabilidad empresarial, nicamente en
supuestos de fraude del trabajador sustituido podran perjudicarle..
5. Relevista que ces en el trabajo al serle concedida una excedencia voluntaria, forma-
lizando la empresa un nuevo contrato de relevo una vez transcurridos 2 aos y 22
das. La devolucin acordada por el INSS del importe de la pensin es conforme a De-
recho. Alcance de la expresin cese del trabajador relevista
La STS 4 - 08/07/2009 - 3147/2008 -EDJ2009/217620-: Procede, a continuacin,
referirnos ya al alcance que debe atribuirse a la expresin "se produjera el cese del
trabajador relevista", empleada por el apartado 1 de la tan citada DA Segunda del RD
1131/2002 -EDL2002/47781-, comenzando por su interpretacin literal, primero de
los medios hermenuticos a los que remite el art. 3.2 del Cdigo Civil -EDL1889/1-.
Y a este respecto, acudiendo -tal como acertadamente seala el Ministerio Fiscal- al
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se comprueba que ste atribuye a la
palabra "cesar" dos acepciones cuando se refiere a personas, a saber: "dejar de desem-
pear algn empleo o cargo", y "dejar de hacer lo que se est haciendo", de ninguna
de cuyas acepciones puede colegirse que el cese al que se refiere el RD de referencia
signifique o lleve aparejada la idea de la terminacin o extincin del contrato de rele-
vo, pues al no hacer ninguna distincin ni puntualizacin la norma, habr de consi-
derarse constitutivo de cese cualquier hecho que suponga dejar de hacer el relevista
aquello que estaba haciendo, tanto si es de manera definitiva como si es de forma
simplemente temporal, con tal de que esta situacin de cesacin en su cometido se
prolongue por ms de los 15 das que el apartado 3 establece. Ello aparte de que tam-
poco la excedencia voluntaria supone necesariamente una mera suspensin del con-
trato de trabajo, sino que a menudo da lugar a una verdadera extincin, toda vez
que, segn resolvi nuestra Sentencia de 25 de Octubre de 2000 (rec. 3606/98)
-EDJ2000/44307-, votada en Sala General, esta modalidad de excedencia -a diferen-
cia de lo que sucede con la forzosa- nicamente confiere al trabajador derecho a ocu-
par con preferencia la primera vacante que se produzca en la empresa, pero solo si
tal vacante se produce, sin que comporte derecho a reserva del puesto de trabajo.
Llegados a este punto, resulta ahora preciso hacer referencia al apartado 4 (antes
trascrito) de la DA 2 del RD 1131/2002 -EDL2002/47781-, conforme al cual ha im-
puesto el INSS a la empresa la responsabilidad que aqu se debate.
(...) la responsabilidad que la norma contempla es la correspondiente al incum-
plimiento total de la antedicha obligacin, esto es, ausencia de relevista durante todo
el tiempo que media entre el cese del anterior y el momento en el que tenga lugar la
jubilacin ordinaria o anticipada del jubilado parcial. Por ello, a la hora de interpre-
tar y aplicar este precepto, no puede prescindirse de la contemplacin del grado de
incumplimiento, en el caso concreto, de la obligacin a la que nos estamos refirien-
do. De tal manera que, si el incumplimiento hubiere sido el que antes hemos califica-
do de total, la responsabilidad derivada del mismo habr de exigirse en toda la exten-
sin reglamentariamente prevista; pero si tal incumplimiento fuera meramente par-
cial (falta de contratacin de un nuevo relevista durante ms de 15 das a partir del
cese del anterior, pero por un periodo concreto que sea menor de aqul en el que
deba producirse la jubilacin total o anticipada del jubilado parcial), en ese caso la
responsabilidad del empleador deber atemperarse para ser exigida en forma pro-
porcional a la entidad del incumplimiento. En el presente supuesto, el INSS ha inter-
pretado de manera correcta la norma objeto de anlisis, pues ha hecho un uso pon-
derado de la facultad que dicha norma le confiere, al exigir a la empresa incumplido-
ra una responsabilidad que resulta proporcionada con la entidad del incumplimien-
to, toda vez que se ha limitado a pedir el reintegro del importe de la pensin de jubi-
lacin parcial correspondiente al tiempo que medi entre el da en el que se dio de
baja en la Seguridad Social al relevista que ces y aqul en el que la empleadora con-
trat a un nuevo relevista.. Reitera la doctrina la Sentencia (STS 4 - 09/07/2009 -
3032/2008 -EDJ2009/217632-).
En todo caso, la obligacin de integrar a la Seguridad Social el importe de la pen-
sin del trabajador jubilado parcialmente no supone una sancin, sino un acto de
gestin y el plazo de contratacin del trabajador relevista es imperativo y obliga a la
empresa a actuar con la diligencia necesaria para cumplirlo (STS 4 - 09/92/2010 -
2334/2009 -EDJ2010/19302-; STS 4 - 15/03/2010 - 2244/2009 -EDJ2010/31754-;
STS 4 - 13/04/2010 - 2590/2009 -EDJ2010/62133-). La obligacin tambin existe en
los casos de relevista que pasa a situacin de excedencia por cuidado de un hijo me-
nor, por lo tanto, tambin en estos casos es necesario que la empresa contrate a un
relevista sustituto (STS 4 - 04/10/2010 - 4508/2009 -EDJ2010/269869-, STS 4 -
07/12/2010 - 77/2010 -EDJ2010/290718-).
6. Jubilacin parcial del personal estatutario
La STS 4 - 22/07/2009 - 3044/2008 -EDJ2009/228320-: 1. El art. 166 de la Ley
General de la Seguridad Social (LGSS) regula dos distintas modalidades de jubilacin
parcial. La primera, que, con doctrina autorizada, podramos denominar "autno-
ma", es la prevista en el nmero 1 de dicho precepto, en la redaccin anterior a la
hoy vigente Ley 40/2007 -EDL2007/211483- (...) La segunda modalidad de jubilacin
parcial es la anticipada que contempla el nmero 2 del mismo art. 166 LGSS, tam-
bin segn la redaccin anterior a la nueva Ley 40/2007 -EDL2007/211483- (...). El
rgimen jurdico de una y otra modalidad de jubilacin parcial (la autnoma y la an-
ticipada) ser, como literalmente dispone el nmero 4 del art. 166 LGSS desde que
fuera aadido por la Ley 35/2002, de 12 de julio -EDL2002/24591-, "el que reglamen-
tariamente se establezca". Conviene destacar desde ahora que ambos modelos de ju-
bilacin parcial estn referidos expresamente a "los trabajadores", tanto en la diccin
legal (art. 166 LGSS) como en la reglamentaria (arts. 1.1 -EDL2002/47781- y 10 RD
1131/2002 -EDL2002/47781-, mencionando ste ltimo, con mayor precisin an, a
los "trabajadores por cuenta ajena"), y tal condicin, en principio y desde luego en su
estricto sentido tcnico jurdico, slo cabe atribuirla a quienes prestan voluntaria-
mente sus servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del mbito de organizacin
y direccin del empresario. Y aunque esas notas (prestacin de servicios, retribucin,
ajenidad y sometimiento al mbito de organizacin y direccin) que definen y carac-
terizan el contrato de trabajo, estn igualmente presentes en la relacin estatutaria, la
expresa remisin que el art. 166.2 de la LGSS hace al art. 12.6 del ET
-EDL1995/13475- permite reconocer que la voluntad del legislador, cuando previno
esta posibilidad de jubilacin parcial (y desde luego a la anticipada), nicamente se
refera a quienes prestaban servicios en el mbito de aplicacin del ET
-EDL1995/13475-, del que, como se sabe (art. 1.3.a ET -EDL1995/13475-), se en-
cuentran excluidos, tambin de forma expresa, los funcionarios pblicos y todos
aquellos que presenten servicios para el Estado, las Corporaciones locales y las Enti-
dades pblicas autnomas, siempre que, al amparo de una ley, su relacin se regule
por normas administrativas o estatutarias. Por supuesto, nada hubiera impedido
que, en una mejor y ms depurada tcnica legislativa, el art. 166 de la LGSS hubiera
excluido de manera an ms clara la posibilidad automtica, o no condicionada a la
aprobacin de un posterior reglamento, de la jubilacin parcial anticipada del perso-
nal estatutario. Sobre todo si se tiene en cuenta que el sistema de previsin social
(Rgimen General de la Seguridad Social: art. 17.1. i del Estatuto Marco
-EDL2003/149845-) de dicho personal, a diferencia de lo que sucede con la relacin
funcionarial comn, es el mismo que el de los trabajadores por cuenta ajena y que,
en teora y en una primera aproximacin a esta cuestin, quiz cupiera la posibilidad
de que la vacante (parcial) que el estatutario dejara como consecuencia de su jubila-
cin anticipada y parcial, desde luego siempre que se respete el mandato constitucio-
nal de provisin reglada mediante los criterios de mrito y capacidad (STC 99/1987
-EDJ1987/98-), pudiera ser cubierta por la entidad pblica responsable de la asisten-
cia sanitaria, incluso en condiciones anlogas a las previstas por el art. 12.6 del ET
-EDL1995/13475-, mediante alguna de las tcnicas extraordinarias de contratacin
temporal permitidas por la normativa estatutaria (art. 9 del Estatuto Marco
-EDL2003/149845-) y que, como es notorio, vienen siendo tan profusamente utiliza-
das por todas las administraciones en los ltimos tiempos. Ese sera, en todo caso, y
si es que ello pudiera resultar compatible con el mecanismo novatorio implcito en
un contrato de relevo, uno de los contenidos del futuro reglamento.
(...) El art. 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Per-
sonal Estatutario de los Servicios de Salud -EDL2003/149845-, prev que "el personal
estatutario que rena los requisitos establecidos en la legislacin de Seguridad Social"
podr optar a la jubilacin voluntaria, total o parcial, aadiendo igualmente que "los
rganos competentes de las Comunidades Autnomas podrn establecer mecanis-
mos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilacin como consecuencia de
un Plan de Ordenacin de Recursos Humanos". El precepto pues, adems de permi-
tir o abrir la va a esa posibilidad de jubilacin voluntaria, total o parcial, cuando
traiga su causa en algn proyecto elaborado al respecto por la correspondiente Co-
munidad Autnoma, contiene una clara y expresa remisin a la normativa de Segu-
ridad Social que slo puede entenderse en la forma arriba expuesta y que, por tanto,
no permite la jubilacin parcial anticipada al personal estatutario mientras esa posi-
bilidad no sea desarrollada reglamentariamente, tal como lo fue para el personal la-
boral a partir del ya derogado RD 1991/1984, de 31 de octubre -EDL1984/9358-, pa-
sando luego por el RD 144/1999, de 29 de enero -EDL1999/60209-, y hasta llegar al
vigente RD 1131/2002, de 31 de octubre, que, en el prrafo octavo de su prembulo
-EDL2002/47781-, justifica la necesidad de dictar normas de desarrollo y aplicacin
de las disposiciones contenidas en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475-. 4. De la misma forma, cuando la Ley 7/2007, de 12 de abril, del
Estatuto Bsico del Empleado Pblico, en su Disposicin Adicional Sexta
-EDL2007/17612-, se ocupa de la jubilacin de los funcionarios, prev que "el Go-
bierno presentar en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos re-
gmenes de acceso a la jubilacin de los funcionarios que contenga, entre otros as-
pectos, recomendaciones para asegurar la no discriminacin entre colectivos con ca-
ractersticas similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubi-
lacin anticipada de determinados colectivos". Tal previsin es sin duda la plasma-
cin normativa a la que alude la exposicin de motivos de la propia Ley 7/2007
-EDL2007/17612- cuando sostiene que "en desarrollo de este Estatuto Bsico, el le-
gislador estatal y el de las Comunidades Autnomas, en el mbito de sus respectivas
competencias, habrn de aprobar o modificar las leyes de funcin pblica de sus Ad-
ministraciones, as como las normas aplicables a la Administracin local, respetando
en este ltimo caso la autonoma organizativa de las entidades locales. Dichas leyes
podrn ser, asimismo, generales o referirse a sectores especficos de la funcin pbli-
ca que lo requieran. Entre estas ltimas habr que contar necesariamente las que
afecten al personal docente y al personal estatutario de los servicios de salud, consti-
tuyendo, en relacin a este ltimo colectivo, norma vigente la Ley 55/2003, de 14 de
diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud
-EDL2003/149845-, y asimismo su normativa de desarrollo, con independencia de la
vocacin universal de aplicacin y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto
Bsico del Empleado Pblico. Por lo que se refiere al personal laboral, en lo no dis-
puesto por el Estatuto Bsico, que regula las especialidades del empleo pblico de es-
ta naturaleza, habr de aplicarse la legislacin laboral comn" (...) la nica y confusa
alusin que el recurrente hace a la igualdad del art. 14 de la Constitucin
-EDL1978/3879- se concreta en afirmar, en relacin con las contradictorias respues-
tas de las sentencias comparadas, que "(...) se vera seriamente lesionada (la igualdad)
(...) dependiendo del territorio en que se preste los servicios al sistema de salud", por
lo que, desde esa perspectiva, la solucin unificada que la presente resolucin com-
porta satisface por completo el derecho fundamental invocado.
7. Jubilacin parcial con menos de 65 aos. Para acceder a la prestacin, desde la re-
forma introducida por la Ley 40/2007 -EDL2007/211483-, es preciso que el solicitante
de la pensin lleve a cabo una actividad a tiempo completo
(...) la doctrina de esta Sala haba reconocido el derecho a la jubilacin parcial a
las persones que (...) estaban vinculadas con la empresa en virtud de relaciones de
trabajo a tiempo parcial (...) Pero tras la modificacin operada en la referida disposi-
cin [ley 40/2007 -EDL2007/211483-], nicamente pueden tener acceso a tal sistema
de jubilacin parcial aquellos trabajadores que (...) su relacin de trabajo tenga la
condicin de serlo a tiempo completo. (STS 4 - 12/04/2011 - 1872/2010
-EDJ2011/99984-; STS 4 - 25/06/2012 - 2881/2011 -EDJ2012/171785-).
8. Jubilacin parcial: se puede celebrar un contrato de relevo con un trabajador unido
a la empresa por un contrato temporal que asimismo desarrolla su actividad como tra-
bajador autnomo, estando dado de alta en el RETA
Pues no existe prohibicin expresa al respecto y la finalidad de la norma se satis-
face con la contratacin del trabajador relevista (STS 4 - 30/05/2011 - 2844/2010
-EDJ2011/166991-; STS 4 - 21/09/2011 - 14/2011 -EDJ2011/242427-).
9. No existe obligacin de reintegro de prestaciones por jubilacin parcial en los casos
en los que el trabajador relevista reduce su jornada para cuidado del menor
Pues aunque la jornada del relevista sea menor que la del jubilado relevado, no se
produce una vacante y el contrato del relevista (...) contina ostentando la misma
naturaleza que fue pactada (...) [conservando] su carcter de indefinido a tiempo
completo (STS 4 - 23/06/2011 - 3884/2010 -EDJ2011/155650-).
10. Cese del trabajador relevista en la empresa, si bien sigue prestando servicios en otra
al haberse producido la subrogacin y sin que la empresa originaria no contrate a otro
relevista. No procede la devolucin acordada por el INSS
Si bien formalmente ha cesado el trabajador relevista en la empresa originaria,
su adscripcin a otra empresa por subrogacin no impide el cumplimiento de la fi-
nalidad de la norma ni evita las posibles responsabilidades empresariales futuras,
aunque con la mayor complejidad derivada de la necesaria interrelacin empresarial
al estar adscritos jubilado parcial y relevista a distintas empresas; y, sin perjuicio, en
su caso, de que de cesar al relevista en la nueva empresa, la obligacin de contratar
pudiera volver a recaer sobre la empresa originaria, lo que ahora no se resuelve
(STS 4 - 25/01/2010 - 1245/2009 -EDJ2010/14343-; STS 4 - 18/05/2010 - 2165/2009
-EDJ2010/113437-; STS 4 - 20/05/2010 - 3797/2009 -EDJ2010/133552-).
11. Derecho a jubilarse anticipadamente: imposibilidad de obligar a la empleadora
-Administracin pblica- a formalizar un contrato a tiempo parcial y un contrato de
relevo
(...) no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo com-
pleto en un trabajo parcial a los efectos de acceso a la jubilacin parcial, (...) de no
mediar acuerdo entre el trabajador que pretenda jubilarse y su empleadora, la posi-
ble obligacin empresarial podra derivar de las previsiones que a tal fin pudieran
contenerse en Convenio colectivo, (...)", lo que no ocurre en el caso de autos
(STS 4 - 22/06/2010 - 3046/2009 -EDJ2010/153368-; STS 4 - 06/07/2010 -
3888/2009 -EDJ2010/153385-; STS 4 - 07/07/2010 - 3871/2009 -EDJ2010/185082- y
STS 4 - 21/09/2010 - 3263/2009 -EDJ2010/206885-).
12. Jubilacin ordinaria de quien ha sido jubilado parcial. Clculo de la base regula-
dora. Incidencia de la suspensin del contrato de trabajo del relevista durante su exce-
dencia voluntaria. No se disminuye la cuanta de la prestacin del trabajador por el
incumplimiento del empresario de no contratar al relevista durante la excedencia
(...) no procede penalizar al trabajador jubilado parcial, estableciendo que, cuan-
do acceda a la jubilacin completa, no se va a poder beneficiar del incremento de sus
bases de cotizacin al 100 por 100, a efectos de clculo de la base reguladora de su
pensin definitiva. Para que se produjera tal efecto negativo, ello debera estar expre-
samente previsto en el artculo 18 del RD 1131/2002 -EDL2002/47781-, pero no es
as. Lo que dicho precepto dice es que, para disfrutar de ese incremento -ficticio- de
las bases de cotizacin, es condicin que la jubilacin parcial "se hubiese simultanea-
do con un contrato de relevo". Tal exigencia debe entenderse como que el contrato
de relevo se ha celebrado a su debido tiempo lo que, como hemos dicho antes, pro-
ducir ingresos a la Seguridad Social: bien las cotizaciones de ese trabajador relevista,
bien las cotizaciones de un nuevo relevista que sustituya al anterior, bien, si tal susti-
tucin no se produce, el pago de la jubilacin parcial a costa del empresario. Pero en
ningn caso puede interpretarse una normativa -que, como hemos dicho, pretende
facilitar la jubilacin parcial- en un sentido tal que se haga recaer sobre el jubilado
parcial las consecuencias de un incumplimiento que no es suyo sino del empresario
-al no sustituir al relevista cesado- y que pueden ser extraordinariamente graves en
trminos de disminucin drstica de la base reguladora, y por ende de la cuanta fi-
nal, de su pensin definitiva cuando se produzca su jubilacin completa (STS 4 -
15/07/2010 - 2784/2009 -EDJ2010/185121-).
13. En los casos de despido del jubilado parcial sin readmisin del mismo, no hay obli-
gacin de contratar a un segundo relevista cuando el primero ya tena una jornada a
tiempo completo
(...) la obligacin slo ha de activarse si el contrato del relevista es a tiempo par-
cial (...) mantener lo contrario sera disuasorio para la empresas que pretendieran,
mejorando el mnimo legal, contratar desde el inicio la jornada de un relevista a
tiempo completo. Razn por la que si la empresa, ya haba concertado un contrato a
tiempo completo con el relevista, ninguna obligacin poda imponerse a sta de lle-
gar a una jornada ya alcanzada, ni tampoco contratar a otro relevista, por una dife-
rencia de jornada que en el caso de autos ya se haba cubierto desde el inicio.
(STS 4 - 06/10/2011 - 4582/2010 -EDJ2011/282293-).
14. Necesidad de que la base de cotizacin del relevista sea igual o superior al 6% de la
que tena el jubilado parcial aunque su puesto de trabajo no sea igual o similar
(...) el legislador ha pretendido (...) dos objetivos. Uno, coherente con la poltica
de empleo, que la jubilacin anticipada aunque sea parcial, no se traduzca en la pr-
dida de puestos de trabajo: de ah la exigencia de celebrar simultneamente en con-
trato de relevo con al menos la misma duracin que el tiempo que resta hasta la jubi-
lacin definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reduc-
cin experimentada por la jornada de ste. Y el segundo objetivo es que los ingresos
de la Seguridad Social no se vean mermados. Para ello exigi, en una primera versin
de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implcitamente, supo-
na que tendran parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotizacin, que es lo
realmente importante, desde este segundo punto de vista. Posteriormente, a raz de
la reforma introducida por la Ley 40/2007 -EDL2007/211483-, abri una doble va
para alcanzar la finalidad de la no merma en la recaudacin: junto a la va indirecta
del trabajo igual o similar, la va directa de la correspondencia de cotizacin, si bien
parcial: de la menos el 65% y con esa redaccin un tanto confusa acerca de los reque-
rimientos especficos" para obviar la igualdad o similitud de los trabajos y que que-
daban a las espera de desarrollo reglamentario. Y, posterior y finalmente, la Ley
27/2011 -EDL2011/152630- -que aunque no aplicable a nuestro caso- prescinde de la
va indirecta y se que solamente con la directa: elimina de la letra e) del art. 166.2 de
la LGSS toda referencia al trabajo igual o similar o bien a los "requerimientos espec-
ficos" que impida esa igualdad o similitud... y mantiene exclusivamente la exigencia
de la correspondencia de las bases de cotizacin al menos del 65%. (STS 4 -
23/11/2011- 3988/2010 -EDJ2011/327226-; STS 4 - 24/04/2012 - 1548/2011
-EDJ2012/103657-).
15. Muerte del trabajador relevado
La extincin del contrato de trabajo por muerte del trabajador relevado
[art. 49.1.e) ET -EDL1995/13475-] no determina, en principio, el cese del contrato
del relevista, que se mantiene en sus propios trminos, tanto si se concert por tiem-
po indefinido o por tiempo determinado, hasta la jubilacin total del relevado o sus-
tituido (STS 4 - 25/02/2010 - 1744/2009 -EDJ2010/26517-).
16. Reintegro de la prestacin de jubilacin parcial por la empresa que no contrato un
nuevo relevista tras los despidos del relevado y el relevista
Lo que pretende el legislador es la conservacin del cumplimiento de la jornada
ntegra bien por el trabajador relevado, bien por el relevista. Por lo tanto, proceder
que la empresa proceda al reintegro de la prestacin de no contratar a un nuevo rele-
vista (STS 4 - 29/11/2011 - 841/2011 -EDJ2011/306724-).
17. No procede el cmputo recproco de cotizaciones con el de Clases Pasivas
No solo hay que afirmar la vigencia forma de la exclusin de la jubilacin par-
cial en el cmputo recproco de cuotas, dispuesta en el art. 2.2 del D 691/1991, sino
que se mantiene la exclusin de esta proteccin para los afiliados a dicho rgimen,
aun cuando exista un previsin legal, en el Estatuto Bsico del Empleado Pblico,
que apunte la posibilidad de acceso a los funcionarios pblicos de esta modalidad de
jubilacin, ano no existir norma que desarrolle la cobertura de tal contingencia.
(STS 4 - 31/05/2012 - 104/2011 -EDJ2012/131571-; STS 4 - 11/03/2013 - 1572/2012
-EDJ2013/41031-).
18. Cotizaciones computables hasta el 100% cuando el beneficiario trabaja en jornada
a tiempo parcial
La base reguladora se calcular teniendo computando hasta el 100% las cotiza-
ciones efectuadas, no el 100% de las cotizaciones anteriores a la suscripcin del con-
trato de relevo. El fraude, de existir, deber ser alegado y probado (...) debiendo de-
signar con claridad las causas que ponen de manifiesto una cotizacin diferente de la
que corresponde al normas discurrir de la relacin laboral y sin que quepa adoptar
una doctrina de carcter preventivo. (STS 4 - 23/05/2012 - 3704/2011
-EDJ2012/153974-).
19. Cese del jubilado parcial en la empresa que, sin solucin de continuidad, es contra-
tado por otra empresa con la misma jornada. No procede la extincin de la jubilacin
parcial
Aunque el art. 16 del Reglamento RD 1131/2002 dice que la extincin de aquel
contrato a tiempo parcial del jubilado supone la extincin de la pensin, en este caso
tal situacin no se produjo, porque ese inicial contrato a tiempo parcial que motiv
la suscripcin del contrato de relevo fue sustituido por otro de la misma naturaleza,
aunque en otra empresa, y no hay dato en las actuaciones de las que pueda despren-
derse en absoluto que el relevista inicialmente vinculado a la jubilacin parcial con-
cedida al demandante haya cesado en la actividad. (STS 4 - 05/11/2012 - 411/2012
-EDJ2012/277768-).
20. Alcance de la expresin convenios y acuerdos colectivos de empresa de la Dispo-
sicin Transitoria 2 del RDLey 8/2010, de 20 de mayo -EDL2010/61517-
La expresin convenios y acuerdos colectivos de empresa no puede extenderse
a los convenios colectivos de mbito superior, por lo tanto, el rgimen transitorio
previsto en el RDLey 8/2010 -EDL2010/61517-, solo es posible con relacin a los tra-
bajadores afectados por compromisos adoptados en expedientes de regulacin de
empleo o convenio y cuerdos colectivos de empresa (STS 4 - 25/02/2013 - 560/2012
-EDJ2013/33733-).
SECCIN SEGUNDA
Jubilacin en su modalidad no contributiva
167. Beneficiarios. 1. Tendrn derecho a la pensin de jubilacin, en su mo-
dalidad no contributiva, las personas que, habiendo cumplido sesenta y cinco
aos de edad, carezcan de rentas o ingresos en cuanta superior a los limites esta-
blecidos en el art. 144, residan legalmente en territorio espaol y lo hayan hecho
durante diez aos entre la edad de diecisis aos y la edad de devengo de la pen-
sin, de los cuales dos debern ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la
solicitud de la prestacin.
2. Las rentas e ingresos propios, as como los ajenos computables por razn de
convivencia en una misma unidad econmica, y la residencia en territorio espa-
ol condicionan tanto el derecho a pensin como la conservacin de la misma y,
en su caso, la cuanta de aqulla
[449]
.
1. Los ingresos obtenidos por una sociedad legal de gananciales debe atribuirse por mi-
tad a cada uno de los cnyuges
La STS 4 - 11/06/2003 - 3941/2002 -EDJ2003/241223-: Esta Sala ya ha abordado
dicha cuestin y la ha resuelto en el mismo sentido que la referencial en su sentencia
de Sentencia de 10-5-00 (rec. 3851/99) -EDJ2000/5876- (...) en la que se afirma: "En
el caso presente se ha de decidir si unas rentas de capital mobiliario, cuya naturaleza
ganancial no se discute, han de imputarse completas al conjunto familiar, en cuyo
supuesto debe prosperar la demanda y no sera ajustada a Derecho la resolucin ad-
ministrativa que minor la prestacin, o si, por el contrario, debe entenderse que ca-
da cnyuge es beneficiario de la mitad del importe de dichas rentas, en cuyo caso la
prestacin debe ser minorada en la misma cuanta". "Para resolver la cuestin ha de
tenerse en cuenta la finalidad de la prestacin de subvenir a las necesidades mnimas,
de modo que no tiene derecho a ella, en su totalidad o en parte, quien puede satisfa-
cerlas, en todo o en parte, con medios propios. Y es doctrina generalmente admitida
que la sociedad de gananciales carece de personalidad jurdica, es una comunidad de
bienes que, en cuanto tal, no es sujeto de derecho. La titularidad de los bienes ganan-
ciales pertenece, conjuntamente, a los comuneros que integran la comunidad.(...)
"En resumen, la demandante recurrente tiene una participacin en la titularidad de
las rentas del capital mobiliario, de las que le es lcito disponer, para subvenir a sus
necesidades y es lgica consecuencia que la pensin asistencial que se le reconoce
por falta de rentas, sea minorada en igual cuanta que la parte que le corresponde de
aquellas de naturaleza ganancial y sobre la que puede ejercitar actos de disposicin".
(...) La anterior doctrina es perfectamente aplicable al caso (...). Pues, a los efectos
que aqu se discuten no existe razn alguna que aconseje dar trato diferente a los in-
gresos gananciales de la beneficiaria que a los de un familiar de la unidad econmica
de convivencia, dado que los umbrales impuestos por la Ley tienen la misma finali-
dad en ambos casos: impedir la percepcin de las pensiones no contributivas por
quienes tienen medios propios o familiares suficientes para atender a su subsistencia.
Y en cuanto al orden de rentas, porque siendo en ambos casos gananciales, es esta
circunstancia la determinante y por consiguiente no parece aconsejable introducir
matizaciones por razn de la naturaleza o el origen de los ingresos, puesto que todos
ellos estn afectos a la atencin de las necesidades ordinarias.
[449] Vase RD 357/1991, de 15 marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas
la Ley 26/1990, de 20 diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contribu-
tivas
2. No integra la unidad econmica de convivencia el hijo privativo del cnyuge del
solicitante
La STS 4 - 12/11/2003 - 1575/2002 -EDJ2003/221304-: En la duda interpretati-
va sobre si hay que estar nicamente a las previsiones legales o si por el contrario a
otras frmulas de convivencia dichas previsiones no le son de aplicacin en ninguno
de sus aspectos(...). La falta de ingresos para la subsistencia (el umbral de pobreza,
como se ha dicho en alguna sentencia anterior de la Sala) se produce normalmente,
de acuerdo con la letra de la norma, cuando "la suma, en cmputo anual, de los mis-
mos sea inferior al importe, tambin en cmputo anual, de la prestacin a que se re-
fiere el apartado 1 del artculo siguiente" -art. 144.1. d)- -EDL1994/16443-, osea,
cuando no se perciben ingresos o stos se hallan por debajo del montante de la pen-
sin no contributiva que cada ao se fija en la Ley de Presupuestos Generales del Es-
tado. Ahora bien, la misma norma ha previsto, como excepcin, que tampoco se tie-
ne derecho a pensin a pesar de no tener personalmente aquellas rentas mnimas,
cuando se convive en una unidad econmica formada por parientes prximos si di-
cha unidad econmica alcanza un nivel de rentas determinado. De lo cual, cabe de-
ducir que el Estado ha antepuesto la solidaridad familiar jurdicamente exigible ("ex"
art. 143 del Cdigo Civil -EDL1889/1-), a la solidaridad social en la que el precepto
legal se sustenta, como se desprende de aquel prrafo transcrito de la exposicin de
motivos de la Ley -EDL1990/15633-, y esta Sala ha reconocido en sentencias anterio-
res - SSTS 16-7-1994 (Rec.-3129/1993) -EDJ1994/11737- y 8-6-1995 Rec.-3496/1994)
-EDJ1995/3756--. Por lo tanto cuando la convivencia se produce con personas no
vinculadas por aquella obligacin de alimentos, no existe razn alguna por la que
aplicar las reglas de la excepcin establecidas para aquella "unidad econmica de
convivencia" y por lo tanto habr que volver a la regla general, o sea, a contemplar al
presunto beneficiario en su individualidad. Aplicar, tambin en estos casos la regla
excepcional prevista para la unidad familiar equivaldra a no aplicar la solidaridad
general en un supuesto en el que no es exigible la solidaridad familiar, haciendo de
peor condicin a quien es acogido por parientes, aunque sean lejanos, que a quien lo
es por personas ajenas o por cualquier institucin pblica o privada de beneficencia,
con el efecto contraproducente que ello produce no solo para los intereses particula-
res del interesado sino para el propio inters pblico que la norma reguladora de es-
tas prestaciones ha concretado en que toda persona con ingresos situada por debajo
del umbral legal de pobreza, reciba atencin para su supervivencia..
3. Forma parte de la unidad de convivencia el nieto de la beneficiaria que convive con
ella y su marido. No es bice para ello que la madre del menor, que vive en otro domi-
cilio, sin formar parte de la unidad familiar tenga ingresos propios
(...) pues a diferencia de lo que se establece en otras prestaciones de la Seguridad
Social (...) no se establece expresamente requisitos como el de que "no queden fami-
liares con obligacin y posibilidades de prestarles alimentos, segn la legislacin ci-
vil" (STS 4 - 28/06/2012 - 2467/2011 -EDJ2012/154968-).
4. No cabe considerar como renta la subvencin concedida para la adquisicin de vi-
vienda
La STS 4 - 06/04/2009 - 3006/2008 -EDJ2009/112245-: La cuestin ha sido, ya,
unificada por sentencias de esta Sala de 14 de diciembre de 2001 (Rec. 2544/2001)
-EDJ2001/56908- y 19 de abril de 2002 (Rec. 2202/2001) -EDJ2002/27151-, y a su
doctrina ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurdica, acorde tam-
bin, con la naturaleza y significado del recurso de unificacin doctrinal, mientras
no surjan nuevas situaciones legales o de otra naturaleza, que impongan una situa-
cin diferente. (...) Sentado lo anterior, hay que advertir en primer lugar que respec-
to del requisito de la carencia de rentas, el citado art. 3.1 del RD 5/1997
-EDL1997/21970- reproduce en lo esencial el art. 215.1 de la LGSS de 1995
-EDL1994/16443- en cuanto que ambos hacen referencia a "rentas de cualquier natu-
raleza"; por lo que la interpretacin de esta expresin efectuada por esta Sala en sus
sentencias de 31-5-99 -EDJ1999/20603- y 30-6-00 -EDJ2000/15785- -aunque referi-
das a otro supuesto prximo relativo a la no consideracin como renta de la plusva-
la obtenida por la venta de la vivienda habitual- deviene tambin aplicable al su-
puesto de autos. En segundo lugar, el RD 5/1997, establece en su artculo 3.4
-EDL1997/21970- antes trascrito las reglas para el clculo en cmputo anual de las
rentas del solicitante y de la unidad familiar. No existiendo constancia de que la ac-
tora haya realizado declaracin por el impuesto de las personas fsicas, no procede la
presuncin establecida en la regla 1. En cuanto a la regla 2 (...) es cierto que en su
ltimo prrafo se remite a la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Fsicas para la valoracin de los bienes muebles o inmuebles de que disponga el soli-
citante o la unidad familiar en ausencia de rendimientos efectivos, pero excepciona
en todo caso los relativos a la vivienda habitualmente ocupada por el solicitante y su
familia. Interpretada esta excepcin en relacin con el art. 47 de la Constitucin
-EDL1978/3879- a la luz de lo dispuesto en el art. 3.1 del Cdigo Civil -EDL1889/1-,
debe concluirse afirmando que la subvencin oficial recibida por el solicitante no
puede computase como renta al efecto de determinar el nivel de ingresos para perci-
bir el subsidio de desempleo. Una interpretacin diferente conducira a conclusiones
ilgicas e injustas, pues se primaria a quien dispone en propiedad de una vivienda
sobre el que carece de ella y obtiene una subvencin para conseguirla, subvencin
que ha de invertirse necesariamente en el inmueble para su ocupacin como vivien-
da habitual y que por ello debe seguir el mismo rgimen que sta a los efectos que el
propio precepto establece: su exclusin como rendimiento computable para enten-
der cumplido el requisito de la carencia de rentas." 2.- Es claro que la doctrina legal,
a que se ha hecho referencia, ha sido fijada en la interpretacin del artculo 215 de la
Ley de Seguridad Social -EDL1994/16443-, en su redaccin anterior a la modifica-
cin realizada por el artculo 1 de la Ley 45/2002 de 12 de diciembre
-EDL2002/52528-, que regula los requisitos necesarios para ser beneficiarios del sub-
sidio por desempleo, entre los que se encuentra (ordinal 1) el de carecer de "rentas de
cualquier naturaleza superior, en cmputo mensual, al 75% del salario mnimo inter-
profesional", regulndose en el numeral 3, apartado 2 lo que "se considerarn como
rentas o ingresos computables", a efecto del reconocimiento del subsidio, entre los
que no se incluyen las subvenciones de la naturaleza de la litigiosa. Por ello, la Sala
considera aplicable la doctrina a la situacin de pensin no contributiva, cuyo reco-
nocimiento exige, tambin, conforme prescribe el artculo 167 LSS, que los beneficia-
rios "carezcan de rentas o ingresos en cuanta superior a los lmites establecidos en el
artculo 144 -EDL1994/16443-" (invalidez no contributiva), sin que se precisen cua-
les se consideran rentas o ingresos; esta suma se fija, conforme el artculo 145 LGSS
-EDL1994/16443- "en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado",
y no alcanza el importe del 75% del salario mnimo interprofesional.
5. No es computable la indemnizacin percibida en accidente de trfico
STS 4 - 30/04/2009 - 856/2008 -EDJ2009/128275-: 1.- En efecto, en el caso que
ahora examinamos, no se cuestionan los requisitos de edad y residencia legal -que
junto con el carencia de rentas o ingresos-, determinan, conforme a lo dispuesto en
el artculo 167 en relacin con el artculo 144 -EDL1994/16443-, ambos de la Ley Ge-
neral de la Seguridad Social, el reconocimiento del derecho al disfrute de la pensin
de jubilacin no contributiva, puesto que la recurrente ya tena reconocido dicho de-
recho y vena percibiendo la prestacin correspondiente, sino que el tema objeto del
recurso se centra en si, una vez que la demandante percibi una indemnizacin en
cuanta de 6.421,34 euros por un accidente de circulacin sufrido, deja ya de reunir,
como consecuencia del percibo de dicha cantidad, el citado requisito de carencia de
ingresos o rentas, que es lo que ha entendido el Instituto demandado, suprimindole
la pensin y reclamndole las prestaciones devengadas desde el 1 de febrero de 2007,
por estimar que las ha percibido indebidamente. 2.- Como seala el Ministerio Fiscal
en su preceptivo informe, la cuestin suscitada radica en la interpretacin que se rea-
lice del alcance de lo establecido en el artculo 144.5 de la Ley General de la Seguri-
dad Social -EDL1994/16443--precepto que se denuncia como infringido- y de la na-
turaleza jurdica que se atribuya a la indemnizacin percibida por la recurrente. 3.-
Pues bien, si el mencionado artculo 144.5 -EDL1994/16443- dispone que "A efectos
de lo establecido en los apartados anteriores, se considerarn como ingresos o rentas
computables, cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del trabajo como del
capital, as como los de naturaleza prestacional", es claro, que dentro de estos con-
ceptos no tiene encaje la indemnizacin percibida como vctima de un accidente de
trfico. En efecto, en ningn caso puede considerarse como una renta, y si bien se
trata de un ingreso, no es derivado del trabajo ni del capital, como tampoco tiene
naturaleza prestacional sino indemnizatoria. La indemnizacin que percibe la vcti-
ma de un accidente de circulacin tiene la finalidad de reparar los daos y perjuicios
causados. En definitiva, no estando incluida expresamente dicha indemnizacin en-
tre los conceptos computables que seala el precepto, tampoco es posible su inclu-
sin por va interpretativa -como lo hace la sentencia recurrida- dada su distinta na-
turaleza jurdica, siendo de destacar, por otra parte, que los requisitos para el acceso
a una prestacin de la seguridad social, tanto contributiva, como no contributiva,
han de ser interpretados de forma y manera que su aplicacin no frene su dinamis-
mo progresivo, acorde con las garantas de asistencia y prestaciones sociales que pos-
tula la Constitucin, en cuanto inherentes al Estado Social y de Derecho, como re-
cuerda la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009 (rec. 1354/2008)
-EDJ2009/15245-, con cita de sus sentencias anteriores de 3 de junio de 1.975 y 27 de
diciembre de 1988 -EDJ1988/10155-.
168. Cuanta de la pensin. Para la determinacin de la cuanta de la pen-
sin de jubilacin, en su modalidad no contributiva, se estar a lo dispuesto para
la pensin de invalidez en el art. 145 de la presente Ley.
169. Efectos econmicos del reconocimiento del derecho. Los efectos econ-
micos del reconocimiento del derecho a la pensin de jubilacin, en su modalidad
no contributiva, se producirn a partir del da primero del mes siguiente a aquel
en que se presente la solicitud.
170. Obligaciones de los beneficiarios. Los perceptores de la pensin de jubi-
lacin, en su modalidad no contributiva, estarn obligados al cumplimiento de lo
establecido, para la pensin de invalidez en el art. 149 de la presente Ley
[450]
.
[450] Vanse O de 18 enero 1967, por la que se establecen normas para la aplicacin y desarrollo de la
prestacin de vejez en el RGSS, RD 1799/1985, de 2 octubre, para la aplicacin de la Ley 26/1985, de 31 ju-
lio, en la materia de racionalizacin de las pensiones de jubilacin e invalidez permanente, Ley 35/2002,
de 12 julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilacin gradual y flexible, y RD
1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 julio, de
medidas para el establecimiento de un sistema de jubilacin gradual y flexible
CAPTULO VIII
Muerte y supervivencia
171. Prestaciones. 1. En caso de muerte, cualquiera que fuera su causa, se
otorgarn, segn los supuestos, alguna o algunas de las prestaciones siguien-
tes
[451]
:
a) Un auxilio por defuncin.
b) Una pensin vitalicia de viudedad.
c) Una prestacin temporal de viudedad.
d) Una pensin de orfandad.
e) Una pensin vitalicia o, en su caso, subsidio temporal en favor de familia-
res
[452]
.
[453]
2. En caso de muerte causada por accidente de trabajo o enfermedad profesio-
nal se conceder, adems, una indemnizacin a tanto alzado.
172. Sujetos causantes. 1. Podrn causar derecho a las prestaciones enume-
radas en el artculo anterior:
a) Las personas integradas en el Rgimen General que cumplan la condicin
general exigida en el art. 124.
b) Los perceptores de los subsidios de incapacidad temporal, riesgo durante el
embarazo, maternidad, paternidad o riesgo durante la lactancia natural, que
cumplan el perodo de cotizacin que, en su caso, est establecido.
[454]
c) Los pensionistas por incapacidad permanente y jubilacin, ambos en su
modalidad contributiva.
[455]
2. Se reputarn de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o
de enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales contingencias
[451] Vanse el art. 7 D 1646/1972 de 23 junio, el cap. V D 3158/1966 de 23 diciembre y la O de 13 febrero
1967, por la que se establecen normas para la aplicacin y desarrollo de las prestaciones de muerte y su-
pervivencia del RGSS
[454] Dada nueva redaccin apartado 1 letra b por disposicin adicional 18 apartado 11 de Ley Orgnica
3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007
una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o la condicin de gran
invlido.
[456]
Si no se da el supuesto previsto en el prrafo anterior, deber probarse que la
muerte ha sido debida al accidente de trabajo o a la enfermedad profesional,
siempre que el fallecimiento haya ocurrido dentro de los cinco aos siguientes a
la fecha del accidente; en caso de enfermedad profesional se admitir tal prueba,
cualquiera que sea el tiempo transcurrido.
3. Los trabajadores que hubieran desaparecido con ocasin de un accidente,
sea o no de trabajo, en circunstancias que hagan presumible su muerte y sin que
se hayan tenido noticias suyas durante los noventa das naturales siguientes al del
accidente, podrn causar las prestaciones por muerte y supervivencia, excepcin
hecha del auxilio por defuncin. Los efectos econmicos de las prestaciones se re-
trotraern a la fecha del accidente, en las condiciones que reglamentariamente se
determinen.
1. Sujeto causante: Alcanza a los pensionistas por incapacidad parcial del antiguo Re-
glamento de Accidentes de Trabajo
Debe seguirse la doctrina unificada de esta Sala contenida en la Sentencia de 20
diciembre de 1995 -EDJ1995/7682-, en la misma partiendo de la redaccin del art-
culo 158, b) de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 -EDL1974/1308-, coin-
cidente con el artculo 172.1, b) del Texto Refundido de 1994 se planteaba la cues-
tin, de si pueden entenderse incluidos entre los "pensionistas por invalidez perma-
nente" a que se refiere dicho precepto, los incapacitados permanentes parciales del
antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo, que eran desde luego pensionistas, en
cuanto perceptores de una pensin o prestacin peridica. (STS 4 - 01/02/1996 -
1289/1995 -EDJ1996/516-).
2. Situaciones asimiladas al alta
2.1. Penado al que no se le facilita trabajo
(...) teniendo en cuenta que los internos a los que se refieren las sentencias com-
paradas mostraron durante el perodo de reclusin su disponibilidad para el trabajo
mediante la realizacin de servicios personales, no parece concorde con el mandato
constitucional una interpretacin de la legalidad que les prive de los beneficios de la
Seguridad Social por falta de alta o situacin asimilada, derivadas no slo de la priva-
cin de libertad, que les impide su participacin en la produccin o su comparecen-
cia en el mercado de trabajo, sino tambin de la inexistencia en los centros peniten-
ciarios de una organizacin, constitucionalmente exigible aunque de aplicacin pro-
gresiva, que les haya permitido desarrollar un trabajo directamente productivo. (...)
Volviendo al plano de la legalidad, puede decirse que la aprobacin de la Constitu-
cin ha generado una laguna legal en el rgimen del requisito de alta en Seguridad
Social a los efectos de las prestaciones por muerte y supervivencia para supuestos co-
mo el aqu enjuiciado de reclusos que, cumpliendo los restantes requisitos para el re-
conocimiento de prestaciones de Seguridad Social, pierden su ocupacin por causa
del internamiento penitenciario y no consiguen dentro del centro en que se encuen-
tran recluidos un puesto de trabajo remunerado, a pesar de la previsin del artculo
25.2 de la Constitucin -EDL1978/3879-. (STS 4 - 12/11/1996 - 232/1996
-EDJ1996/9433-).
2.2. Interpretacin flexible y humanizadora: situacin de enfermedad
(...) "hay que entender cumplido el requisito de alta cuando la enfermedad que
determina la muerte se inici bastante antes de producirse la baja en la Seguridad
Social, ya que es explicable que en tal circunstancia se hayan descuidado los resortes
legales prevenidos para continuar en alta; debindose aadir que los familiares ms
cercanos del causante no deben resultar perjudicados por la conducta pasiva del cau-
sante para permanecer en el mbito de la Seguridad Social provocada por una enfer-
medad degenerativa y adictiva como es el alcoholismo crnico. Todo lo cual es con-
cordante con lo establecido en el artculo 41 de la Constitucin -EDL1978/3879- que
obliga a mantener un rgimen pblico de Seguridad Social que garantice prestacio-
nes ante situaciones de necesidad". (...) Cierto que la causante descuid sus obliga-
ciones de Seguridad Social, pero ello es explicable en quien, durante el perodo en
que se produce la baja, permaneca internada en un centro hospitalario y aquejada
de una gravsima enfermedad que le condujo rpidamente a la muerte. Y ello no de-
be perjudicar el derecho del marido a obtener la pensin de viudedad. (STS 4 -
17/07/2000 - 4308/1999 -EDJ2000/27803-).
2.3. Interpretacin flexible y humanizadora: muerte por sobredosis
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de
alta o situacin asimilada, en relacin especialmente con las prestaciones de incapa-
cidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretacin huma-
nizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar
supuestos no justificados de desproteccin. (...) Esta lnea jurisprudencial, iniciada ya
con anterioridad a la casacin unificadora -entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974, 2-
-VII-1974, 6-III-1978 -EDJ1978/4891-, 27-X-1979 -EDJ1979/7700-, 14-IV-1980
-EDJ1980/15737-, 24-VI-1982 -EDJ1982/4247-, 11-XII-1986 -EDJ1986/8189-, 15-
-XII-1986 -EDJ1986/15308-, 2-II-1987 -EDJ1987/826-, 21-III-1988 -EDJ1988/2368-,
12-VII-1988 -EDJ1988/6176- y 13-IX-1988 -EDJ1988/16761--, ha tenido fiel reflejo
en sta, as, sobre la incapacidad permanente prestaciones por muerte y supervivencia,
entre otras muchas, en la STS/IV 26-I-1998 (Recurso 1385/1997) -EDJ1998/267-, y
en lo relativo a las ahora cuestionadas, entre otras, en la STS/IV 19-XII-1996 (Recur-
so 1159/1996) -EDJ1996/10969- -con doctrina seguida en las SSTS/IV 19-XI-1997
(Recurso 1194/1997) -EDJ1997/9905- y 12-III-1998 (Recurso 2307/1997)
-EDJ1998/1046--, estimndose, en general, que si concurra la situacin de alta,
cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente ex-
plicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en
alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido. (...) La aplicacin de esta
doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimacin del recurso, debiendo
entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse el causante en situacin de
asimilado al alta a los efectos de acceder a las prestaciones reclamadas. En efecto, en
el presente caso, el causante estaba afecto de una grave situacin de drogodependen-
cia que mantuvo hasta su fallecimiento y que se haba iniciado de forma trascenden-
te antes de producirse la baja en la Seguridad Social, habiendo permanecido ingresa-
do en diversos centros de deshabituacin txica por adicin a herona, e incluso, co-
mo informa la Comisin de Evaluacin de Incapacidades dependiente del INSS, en
dicho perodo el causante estaba imposibilitado por su enfermedad para personarse
en la Oficina de Empleo, bien para inscribirse inicialmente en la misma, bien para
pasar las revistas peridicas reglamentarias (STS 4 - 27/05/1998 - 2460/1997
-EDJ1998/7851-).
2.4. Pensionista de invalidez no contributiva
En nuestra sentencia de 26-10-98 -EDJ1998/28343-, la referencia a las situacio-
nes de enfermedad instaurada antes de producirse la baja en el sistema, se hace como
mero argumento de apoyo para extender a la invalidez no contributiva, la doctrina
de esta Sala que considera en situacin asimilada al alta a los trabajadores que enfer-
man gravemente antes de apartarse del sistema Pblico asegurativo; y de ah que re-
produzca la doctrina aplicable a estos ltimos casos. Pero en ningn lugar de la sen-
tencia se dice que, cuando de pensiones no contributivas se trata, deban concurrir,
como aqu pretende la Entidad recurrente, las circunstancias excepcionales que exi-
gimos para los casos de grave enfermedad previa a la baja. Es mas, nuestra sentencia
ni tan siquiera se plantea examinar las condiciones en que fue concedida la pensin
no contributiva; al contrario, una lectura atenta de su doctrina muestra que est re-
chazando implcitamente cualquier otra exigencia complementaria a su mera exis-
tencia, cuando afirma con rotundidad que la concesin de la pensin no contributiva
evidencia, "la imposibilidad genrica para el trabajo". Ello se debe a que la propia
concesin de una invalidez de tal clase autoriza, por s misma y sin mas exigencias, a
tener por plenamente acreditada la situacin de grave enfermedad, su condicin in-
capacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe,
con la consiguiente imposibilidad de cotizar.
(...) la concurrencia de tales circunstancias permiten extender a los pensionistas
de invalidez no contributiva la doctrina de asimilacin al alta que esta Sala ha aplica-
do a otras situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por simila-
res circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante cfr, a ttulo de
ejemplo, las sentencias de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General -EDJ1992/5483-,
1-7-93 (rec. 1679/92) -EDJ1993/6538-,1-10-02 (rec. 4436/99) -EDJ2000/24257-,
25-10-02 (1/02) -EDJ2002/61260- y 12-7-04 (rec. 4636/03) -EDJ2004/135220- para la
situacin de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente
inscripcin como demandante de empleo; las de 10-12-1993 (rec. 1091/92)
-EDJ1993/11249-, 24-10-1994, (rec. 3676/93) -EDJ1994/8257- y 7-2-00, (rec. 109/99)
-EDJ2000/2800- para la antigua invalidez provisional, en la que no exista obligacin
de cotizar; las de 12-11-96 (rec. 232/96) -EDJ1996/9433-19-7-01 (rec. 4384/00)
-EDJ2001/69390- y 26-12-01 (rec. 1816/01) -EDJ2001/61070- respecto de los perodo
de internamiento en establecimiento penitenciario; y las de 28-1-98 (rec. 1385/97)
-EDJ1998/267- y 17-9-04 (rec. 4551/03) -EDJ2004/144073-, para los casos de exis-
tencia probada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que
es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos
para continuar en alta"). (STS 4 - 20/12/2005 - 2398/2004 -EDJ2005/256065-), rei-
terada en (STS 4 - 06/06/2007 - 835/2006 -EDJ2007/92404-).
3. Presuncin de fallecimiento por contingencias profesionales
Se trata de decidir si la pensin de viudedad de la demandante ha de calcularse
sobre la misma base reguladora sobre la que se calcul la pensin de invalidez per-
manente total derivada de accidente de trabajo que perciba su esposo cuando falle-
ci, en aplicacin de lo dispuesto en el art. 7.2 del Decreto 1646/1972
-EDL1972/1462-, o si, por el contrario ha de calcularse aqulla sobre la base prevista
en el art. 7.1 del mismo Decreto -EDL1972/1462-. (...) El artculo 7.2 del Decreto
1646/1972 -EDL1972/1462- establece que "la base reguladora de las pensiones por
muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuere pen-
sionista de jubilacin o invalidez, ser la misma que sirvi para determinar su pen-
sin" y, en el prrafo segundo de ese nmero, prev la actualizacin de la pensin
calculada de esta forma incrementndola "con el importe de las mejoras o revaloriza-
ciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, ha-
yan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensin de la que se deri-
ven". No autoriza, por tanto, la letra del precepto la restriccin que ha establecido la
sentencia recurrida, pues no exige para la aplicacin de esta regla que la muerte deri-
ve de la misma contingencia que determin en su da el reconocimiento de la pen-
sin de incapacidad permanente. (STS 4 - 14/05/2002 - 3145/2001
-EDJ2002/27352-). En todo caso, la Ley General de Seguridad Social, a diferencia de
lo que prev para la Incapacidad Permanente Absoluta y la Gran Invalidez, no con-
templa el trnsito automtico desde la Incapacidad Permanente Total por contin-
gencia profesional a las prestaciones por muerte y supervivencia. La Orden Ministe-
rial de 9 de mayo de 1962 -EDL1962/55- ha de entenderse implcitamente derogada
en ese extremo por el art. 172.2 de la Ley General de Seguridad Social (STS 4 -
21/09/2011 - 3971/2010 -EDJ2011/231643-).
4. Hecho causante: un supuesto de desaparicin
El art. 172.3 LGSS prescribe lo siguiente: "Los trabajadores que hubieran desapa-
recido con ocasin de un accidente, sea o no de trabajo, en circunstancias que hagan
presumible su muerte y sin que se hayan tenido noticias suyas durante los noventa
das naturales siguientes al del accidente, podrn causar las prestaciones por muerte
y supervivencia, excepcin hecha del auxilio por defuncin. Los efectos econmicos
de las prestaciones se retrotraern a la fecha del accidente, en las condiciones que re-
glamentariamente se determinen". (...) La remisin al Reglamento por la norma dele-
gante -el art. 172.3 LGSS- se hace, como ya queda indicado, en los siguientes trmi-
nos: "Los efectos econmicos de las prestaciones se retrotraern a la fecha del acci-
dente, en las condiciones que reglamentariamente se determinen". Pues bien, lo que
hace el art. 7.2 de la Orden de 31 de julio de 1972 -EDL1972/1717- es establecer un
nuevo requisito -"la previa declaracin de fallecimiento"- para un determinado su-
puesto (la presentacin de la solicitud despus de transcurridos los mencionados 180
das) y a unos determinados efectos (el reconocimiento de la prestacin: "a efectos
del reconocimiento de prestaciones por muerte y supervivencia", dice el texto regla-
mentario). Es claro que dicha norma reglamentaria va ms all de la previsin legal,
que para nada habla de establecer nuevos requisitos para el reconocimiento de la
prestacin. Tal reconocimiento se produce, por disposicin de Ley (el mencionado
art. 172.3 LGSS) por el hecho de la desaparicin sin noticias posteriores en circuns-
tancias que hacen presumir su muerte. As, lo que queda para la norma reglamenta-
ria -a partir del expresado precepto legales regular la retroaccin de los efectos eco-
nmicos de la prestacin. La conclusin expuesta no queda desvirtuada por el hecho
de que podra reiterarse de nuevo la solicitud (presentando la declaracin de falleci-
miento) dada la imprescriptibilidad del derecho al reconocimiento de la prestacin,
segn resulta del art. 178 LGSS -EDL1994/16443-. No se desvirta tal conclusin ya
que persiste, en tal caso, un requisito establecido reglamentariamente -fuera de las
previsiones de la norma delegante- que impide o, en su caso, retrasa injustificada-
mente el reconocimiento del derecho a la prestacin. La exposicin anterior pone de
manifiesto que el precitado art. 7.2 de la Orden -EDL1972/1717- va ms all de lo
legalmente autorizado, incurriendo por ello en exceso ultra vires, por lo que no es
norma reglamentaria vlida y eficaz. Por ello la consecuencia de la presentacin de la
solicitud despus de transcurrido el expresado plazo es que los efectos econmicos
de la prestacin se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha de dicha
presentacin, segn lo previsto por el art. 178 in fine LGSS -EDL1994/16443-, y co-
mo cabe deducir adems, de lo dispuesto en el art. 7.1.3 de la OM de 31 de julio de
1972 -EDL1972/1717-. (STS 4 - 15/12/2004 - 1858/2003 -EDJ2004/238834-).
173. Auxilio por defuncin.
[457]
El fallecimiento del causante dar derecho
a la percepcin inmediata de un auxilio por defuncin para hacer frente a los gas-
tos de sepelio a quien los haya soportado. Se presumir, salvo prueba en contra-
rio, que dichos gastos han sido satisfechos por este orden: por el cnyuge supervi-
viente, el sobreviviente de una pareja de hecho en los trminos regulados en el
apartado 3 del art. 174, hijos y parientes del fallecido que conviviesen con l habi-
tualmente
[458]
.
Subsidio por defuncin a cargo del Fondo Especial del INSS con origen en la ex-
tinta mutualidad de funcionarios del Mutualismo laboral. La base reguladora para
calcular el subsidio viene determinada por la base de cotizacin sin el incremento de
las pagas extras (STS 4 - 25/11/2011 - 634/2011).
174. Pensin de viudedad.
[459]
1. Tendr derecho a la pensin de viudedad,
con carcter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extincin que
legal o reglamentariamente se establezcan, el cnyuge superviviente cuando, al
fallecimiento de su cnyuge, ste, si al fallecer se encontrase en alta o en situacin
asimilada a la de alta, hubiera completado un perodo de cotizacin de quinientos
das, dentro de un perodo ininterrumpido de cinco aos inmediatamente ante-
riores a la fecha del hecho causante de la pensin. En los supuestos en que se cau-
se aqulla desde una situacin de alta o de asimilada al alta, sin obligacin de co-
tizar, el perodo de cotizacin de quinientos das deber estar comprendido den-
tro de un perodo ininterrumpido de cinco aos inmediatamente anteriores a la
fecha en que ces la obligacin de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la
desde 01/01/2008
[458] Tngase en cuenta que, segn la disposicin final 3.1 de la presente Ley, este artculo ser de aplica-
cin a los hechos causantes producidos a partir del 1 enero 2008, y vase disposicin adicional 10 Ley
40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, y art. 44 CC
desde 01/01/2008
muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no
se exigir ningn perodo previo de cotizacin
[460]
.
Tambin tendr derecho a la pensin de viudedad el cnyuge superviviente
aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en si-
tuacin asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un pe-
rodo mnimo de cotizacin de quince aos
[461]
.
En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara
de enfermedad comn, no sobrevenida tras el vnculo conyugal, se requerir, ade-
ms, que el matrimonio se hubiera celebrado con un ao de antelacin como m-
nimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comu-
nes. No se exigir dicha duracin del vnculo matrimonial cuando en la fecha de
celebracin del mismo se acreditara un perodo de convivencia con el causante,
en los trminos establecidos en el prrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al
de duracin del matrimonio, hubiera superado los dos aos.
2. En los casos de separacin o divorcio, el derecho a la pensin de viudedad
corresponder a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apar-
tado anterior, sea o haya sido cnyuge legtimo, en este ltimo caso siempre que
no hubiera contrado nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho
en los trminos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerir que
las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensin
compensatoria a que se refiere el art. 97 del Cdigo Civil y sta quedara extingui-
da a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuanta de la pensin de viu-
dedad fuera superior a la pensin compensatoria, aqulla se disminuir hasta al-
canzar la cuanta de esta ltima. En todo caso, tendrn derecho a la pensin de
viudedad las mujeres que, an no siendo acreedoras de pensin compensatoria,
pudieran acreditar que eran vctimas de violencia de gnero en el momento de la
separacin judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa
por extincin de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de senten-
cia, a travs de la orden de proteccin dictada a su favor o informe del Ministerio
Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de gnero, as como por
cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.
[462]
Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficia-
rios con derecho a pensin, sta ser reconocida en cuanta proporcional al tiem-
[460] Vase art. 44 CC, y art. 31.2 Ley 42/1994, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de
Orden Social
[461] Vase art. 32.2 Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social
po vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizndose, en todo caso, el
40 por ciento a favor del cnyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cn-
yuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara be-
neficiario de la pensin de viudedad en los trminos a que se refiere el apartado
siguiente.
En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensin de viudedad corres-
ponder al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemniza-
cin a que se refiere el art. 98 del Cdigo Civil, siempre que no hubiera contrado
nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los trminos a que
se refiere el apartado siguiente. Dicha pensin ser reconocida en cuanta propor-
cional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los lmites que puedan
resultar por la aplicacin de lo previsto en el prrafo anterior en el supuesto de
concurrencia de varios beneficiarios.
3. Cumplidos los requisitos de alta y cotizacin establecidos en el apartado 1
de este artculo, tendr asimismo derecho a la pensin de viudedad quien se en-
contrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pa-
reja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el ao natural anterior no al-
canzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos
en el mismo perodo. Dicho porcentaje ser del 25 por ciento en el caso de inexis-
tencia de hijos comunes con derecho a pensin de orfandad.
No obstante, tambin se reconocer derecho a pensin de viudedad cuando
los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario
mnimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito
que deber concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestacin,
como durante el perodo de su percepcin. El lmite indicado se incrementar en
0,5 veces la cuanta del salario mnimo interprofesional vigente por cada hijo co-
mn, con derecho a la pensin de orfandad que conviva con el sobreviviente.
Se considerarn como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital as co-
mo los de carcter patrimonial, en los trminos en que son computados para el
reconocimiento de los complementos para mnimos de pensiones.
A efectos de lo establecido en este apartado, se considerar pareja de hecho la
constituida, con anloga relacin de afectividad a la conyugal, por quienes, no ha-
llndose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vnculo matrimonial
con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empa-
dronamiento, una convivencia estable y notoria con carcter inmediato al falleci-
miento del causante y con una duracin ininterrumpida no inferior a cinco aos.
La existencia de pareja de hecho se acreditar mediante certificacin de la inscrip-
cin en alguno de los registros especficos existentes en las comunidades autno-
mas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento pblico en el
que conste la constitucin de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripcin co-
mo la formalizacin del correspondiente documento pblico debern haberse
producido con una antelacin mnima de dos aos con respecto a la fecha del fa-
llecimiento del causante
[463]
.
En las comunidades autnomas con Derecho Civil propio, cumplindose el re-
quisito de convivencia a que se refiere el prrafo anterior, la consideracin de pa-
reja de hecho y su acreditacin se llevar a cabo conforme a lo que establezca su
legislacin especfica.
4. En todos los supuestos a los que se refiere el presente artculo, el derecho a
pensin de viudedad se extinguir cuando el beneficiario contraiga matrimonio o
constituya una pareja de hecho en los trminos regulados en el apartado anterior,
sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente
[464]
.
1. Situacin de alta o asimilada. Trabajadora que solicito la baja en el sistema dos me-
ses antes del fallecimiento. Situacin excepcional en atencin a las circunstancias con-
currentes. Cumple el requisito de estar en alta o situacin asimilada
En el asunto ahora sometido a la consideracin de la Sala concurren unas espe-
ciales circunstancias que conducen a reconocer al recurrente el derecho a la pensin
de viudedad y orfandad reclamadas. Son datos a tener en cuenta los siguientes: Pri-
mero: La causante cotiz durante toda su vida activa a la seguridad social, 2693 das.
Segundo: Su baja en la seguridad social obedeci a que deseaba mejorar sus expecta-
tivas laborales, por lo que, cuando falleci en accidente de trfico, estaba sacndose
el ttulo de profesora de autoescuela -vena trabajando como auxiliar administrativa
en una autoescuela- lo que evidencia que su baja en la seguridad social no revelaba
su voluntad de apartarse del mundo laboral sino continuar en el mismo con un tra-
bajo ms cualificado. Tercero: El escaso perodo transcurrido entre su baja en la se-
guridad social y la fecha de su fallecimiento, dos meses. Tales datos revelan el cum-
plimiento riguroso por la causante de la situacin de alta y cotizacin a la seguridad
social durante el perodo de actividad laboral, la decidida voluntad de continuar en el
mundo laboral, mejorando sus expectativas y, por ltimo, que exista la posibilidad
de que la trabajadora hubiera suscrito un convenio especial con la seguridad social,
cuyos efectos se hubieran retrotrado a la fecha en la que se dio de baja en la misma,
[463] Vase disposicin adicional 10 Ley 30/1981, de 7 julio, por la que se modifica la regulacin del ma-
trimonio en el CC y se determina el procedimiento a seguir en las causas de Nulidad, Separacin y Divor-
cio
[464] Tngase en cuenta que, segn la disposicin adicional 8 de la presente Ley, este artculo es de aplica-
cin a los regmenes especiales, y, segn la disposicin final 3.1 a los hechos causantes producidos a partir
del 1 enero 2008
a tenor de la establecido en el artculo 5.2.1 de la Orden 2865/2003 de 13 de octubre
-EDL2003/89743-. (STS 4 - 19/01/2010 - 4014/2008 -EDJ2010/11618-).
2. Carencia
2.1. No es necesaria: muerte por sobredosis de droga
"(...) deben considerarse causados por accidente todos aquellos eventos en los
que el causante no falleci como consecuencia de un deterioro psico-fsico desarro-
llado de forma paulatina que pudiera derivar naturalmente de su acreditada situa-
cin patolgica previa de drogadiccin (en cuyo caso estaramos ante un supuesto de
enfermedad), sino que la causa del bito, repentino e imprevisto fue directamente
producido por una concreta causa externa como puede ser la ingestin de una droga
que por circunstancias de exceso de cantidad o defecto de calidad provoca una reac-
cin inusual en el organismo que conduce a la muerte del afectado". En estos supues-
tos la causa de la muerte debe imputarse a un accidente y ello comporta la inexigibi-
lidad del requisito de carencia para acceder a las prestaciones de viudedad y orfan-
dad, ya que, de conformidad con las previsiones contenidas en los arts. 124.4
-EDL1994/16443-, 174.1 y 175 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994
-EDL1994/16443- "si la causa de la muerte fuese un accidente, sea o no de trabajo, o
una enfermedad profesional, no se exigir ningn perodo previo de cotizacin".
Habindose manifestado en este mismo sentido el Ministerio Fiscal. (STS 4 -
27/11/2002 - 509/2002 -EDJ2002/61256-).
2.2. Teora del parntesis
2.2.1. Periodo de carencia
(...) Pues bien esa interpretacin evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a
criterios teleolgicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso
y evitar situaciones de desproteccin, ha permitido a esta Sala mitigar el rigor de la
pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o si-
tuacin asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervi-
vencia. Y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas regla-
mentariamente y su consideracin como "tiempo neutro o parntesis" excluido del
perodo computable, de acuerdo con los criterios que pueden resumirse as: (...) No
cabe, en ningn caso, la reduccin de los perodos de carencia o cotizacin impues-
tos en las normas legales y reglamentarias. (...) El listado legal de situaciones asimila-
das al alta no es exhaustivo.
(...) Los tiempos excluidos del perodo computable, son en principio aquellos in-
mediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por
circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como ta-
les: A) la situacin de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una per-
manente inscripcin como demandante de empleo (...) porque esta situacin acredi-
ta el "animus laborandi", o lo que es igual, (...) "la voluntad de no apartarse del mun-
do laboral"; B) la antigua situacin de invalidez provisional, en la que no exista obli-
gacin de cotizar (...); C) la percepcin de una prestacin no contributiva de invali-
dez (...), en que tampoco se cotiza; D) el perodo de internamiento en establecimien-
to penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el re-
cluso ha mostrado durante l, su disponibilidad para el trabajo mediante la realiza-
cin de servicios personales (...). E) La existencia comprobada de una grave enferme-
dad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se
hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta" (...) Por
igual razn, cabe tambin excluir del perodo computable a efectos del cumplimiento
de los requisitos de alta y carencia, un "interregno de breve duracin en la situacin
de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del
mundo laboral" (...). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepcin, los ca-
sos de voluntaria e injustificada solucin de continuidad entre la baja en la Seguridad
Social y la inscripcin como demandante de empleo o las posteriores interrupciones
de esta ltima situacin. (...) "La valoracin de la brevedad del intervalo de ausencia
del mercado de trabajo se ha de hacer en trminos relativos, que tengan en cuenta el
tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y tambin en su caso, la
duracin del perodo de reincorporacin al mundo del trabajo posterior a su aleja-
miento temporal"; (...) en definitiva, si su duracin es poco significativa en propor-
cin al tiempo de cotizacin acreditado. (STS 4 - 23/12/2005 - 5282/2004
-EDJ2005/256067-).
2.2.2. Base reguladora
Se combate as lo resuelto en cuanto al clculo de la base reguladora que la sen-
tencia recurrida -EDJ2005/271244- justifica argumentando que en aquellos casos en
los que se ha aplicado la teora del parntesis para estimar cumplido el requisito de
cotizacin mnima, el perodo de referencia para elegir los veinticuatro meses conse-
cutivos cuyas cotizaciones determina la base reguladora de la pensin de viudedad
queda delimitado por el que ha servido para comprobar si se cumpla el perodo ca-
rencial y dos aos ms.
(...) estima la pretensin del beneficiario de que se aplicase el referido parntesis
al clculo de la base reguladora de su pensin de incapacidad permanente total, en
razn al tiempo en que haba estado en situacin de incapacidad laboral transitoria
(hoy incapacidad temporal) sin obligacin de cotizar por estar ya extinguido el con-
trato de trabajo. Queda claro, por consiguiente, de acuerdo con la ms reciente juris-
prudencia de la Sala, (sentencia del Pleno de la misma de 1 de octubre del 2001
-EDJ2001/35770-), que la doctrina del parntesis no se puede aplicar para el clculo
de la base reguladora de la prestacin, con base en que el interesado se haya encon-
trado en situacin de paro involuntario, ni tampoco cuando se trata del clculo de la
base reguladora de una pensin de jubilacin."Como quiera que en el caso anterior
no es la naturaleza de la prestacin la que excluye la aplicacin del parntesis al cl-
culo de la base reguladora sino la ausencia de las especiales circunstancias, en con-
creto la situacin de Invalidez Provisional, que determinaron su extensin, las mis-
mas razones debern servir para resolver la controversia cuando sta tiene por objeto
una prestacin de viudedad." (STS 4 - 20/03/2007 - 5522/2005
-EDJ2007/36193-; STS 4 - 16/05/2012 - 1904/2011). Sin embargo, para el un supues-
to de un trabajador que no tiene cotizaciones en los 15 aos anteriores al hecho cau-
sante, pero que fue precepto del subsidio por desempleo para mayores de 52 aos.
Debe integrarse por analoga la base reguladora, aplicando la regla contenida en el
art. 7.2 del D 1646/1972 -EDL1972/1462-. Aunque el clculo debera haberse realiza-
do sobre la base reguladora del subsidio que perciba el causante que ya estaba reva-
lorizado por tratarse del importe vigente en cada momento, pero la falta de datos y el
posible juego del principio reformatio in peius impide a la Sala aplicar dicho clculo
(STS 4 - 21/03/2010 - 1677/2011 -EDJ2012/77158-).
3. Pensin de viudedad con vnculo conyugal
3.1. Pueden considerarse unidos por vnculo matrimonial a quienes se han unido por
el rito gitano?
Siendo evidente que las formas confesionales reconocidas legalmente de cele-
bracin del matrimonio tienen como fundamento exclusivo consideraciones religio-
sas, ello impide conceptualmente establecer un trmino vlido de comparacin con
las uniones que, como la alegada por la recurrente, tienen su fundamento en consi-
deraciones tnicas. Al margen de ello, adems, no puede apreciarse tampoco una
forma indirecta de discriminacin de la etnia gitana a partir de la concurrencia de
una concreta confesin religiosa identificada como mayoritaria o culturalmente pre-
dominante en dicha etnia, cuya forma de celebracin matrimonial no cuente con re-
conocimiento legal. (STC 69/2007 - 16/04/2007 - 7084/2002 -EDJ2007/20936-).
No obstante, la doctrina de la STC 69/2007, de 16 de abril -EDJ2007/20936-, debe
entenderse afectada por la STEDH 08/12/2009-"Caso Muoz Daz contra Espaa"
-EDJ2009/274928-, Sentencia esta ltima que ha establecido que el Estado espaol al
denegar la prestacin ha infringido el Artculo 14 de la Convencin Europea de De-
rechos Humanos -EDL1979/3822-.
3.2. Eficacia de matrimonio, no inscrito, celebrado conforme al rito de la Iglesia Evan-
glica. Supuesto anterior a la vigencia de la Ley 24/1992, de 10 de noviembre
-EDL1992/17059-
Esta solucin es nicamente viable desde la realidad de que lo nico que en es-
tos autos se ha planteado es determinar si la demandante era o no cnyuge suprstite
del causante, en un supuesto en el que no se ha negado ni insinuado siquiera que
ambos estuvieran separados de hecho o de derecho, y en el que existen pruebas do-
cumentales suficientes como para poder apoyar la existencia clara del vnculo, prue-
bas ellas que permiten llegar a la conclusin de que si dicho matrimonio no puede
producir plenos efectos civiles s que puede producir los efectos propios de todo ma-
trimonio en relacin con el derecho a causar prestaciones de la Seguridad Social, en
los trminos en los que el Tribunal Constitucional se manifest en el caso citado con
anterioridad; (...) pues en tales casos tanto la inscripcin o aquellas otras exigencias
no juegan como condicionantes de la existencia del "vinculo" sino, bien como prueba
de su real existencia, bien como prueba de otras circunstancias de hecho condicio-
nantes del derecho a la prestacin (...) Aqu como dijimos, no se cuestionaba la exis-
tencia del vnculo matrimonial entre el causante y la demandante, sino slo los efec-
tos de la falta de inscripcin y a estos efectos exclusivos es a los que se afirma que la
inscripcin en el Registro Civil no tiene efectos constitutivos y puede tener los efec-
tos "prestacionales" frente al INSS propios del cnyuge suprstite cuando no se ha
discutido ninguna otra exigencia condicionante del derecho a dicha prestacin. (...).
En el presente caso, estamos en presencia de personas que aceptaron contraer
matrimonio y ante esta situacin, dar a efectos civiles a un matrimonio celebrado
por el rito de una Iglesia Evanglica reconocida e inscrita como tal en el Registro
Oficial, distinto tratamiento del que se le pueda dar a un matrimonio cannico (...),
basado exclusivamente en que no se haba regulado todava la forma concreta en que
dicho matrimonio haba de celebrarse, no podra soportar el juicio de constituciona-
lidad, aunque entendiramos que tal diferencia pudiera sostenerse desde los precep-
tos de la legislacin ordinaria. (STS 4 - 15/12/2004 - 6074/2003
-EDJ2004/255256-).
3.3. Imposibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo sexo y pensin de
viudedad. Inaplicacin, por analoga, de la regulacin contenida en la Ley de 7 de julio
de 1981 -EDL1981/2897-
En definitiva, lo que ha hecho la nueva Ley no es eliminar una discriminacin
preexistente sino instaurar algo nuevo, eliminando una concepcin que estim anti-
cuada acerca de la naturaleza de las relaciones de convivencia entre parejas de un
mismo sexo, y construyendo con ello un nuevo marco de derechos y deberes que an-
tes no tenan las parejas homosexuales, todo ello con un carcter constitutivo y nove-
doso que por su propia naturaleza slo tiene efectos "ex nunc" o sea, carcter pros-
pectivo y no retroactivo. Si el legislador hubiera querido darle aplicacin retroactiva
lo hubiera dicho, y si el derecho ahora regulado fuera inconstitucional por discrimi-
natorio ya hubiera sido reconocido por el Tribunal Constitucional as como el dere-
cho consiguiente a la pensin de viudedad; y si ni una cosa ni otra se ha producido es
porque estamos ante un marco nuevo de derechos que el legislador ha querido que
tenga aplicacin a partir de su vigencia, pues es en dicho momento en que el legisla-
dor, que es a quien nicamente le corresponde hacerlo, ha considerado que la socie-
dad estaba preparada para introducir tal innovacin. No obstante, en relacin con-
creta con el derecho a obtener pensiones de viudedad s que introdujo el legislador
de 2007 (Ley 40/2007 -EDL2007/211483-) unos efectos retroactivos que no vienen
condicionados slo por el hecho del matrimonio sino por el cumplimento de otros
requisitos que, como se dijo ya en otro momento anterior, no han sido objeto de dis-
cusin en el presente asunto. (STS 4 - 29/04/2009 - 577/2008 -EDJ2009/128279-).
3.4. Pensin de viudedad producida tras el fallecimiento por enfermedad comn previa
al matrimonio y antes de que transcurriese un ao desde la celebracin. No es necesa-
rio en estos casos que la pareja de hecho est inscrita en un registro pblico como tal o
que conste en documento pblico
Pues en los casos en los que (...) el derecho a la pensin en las singulares situa-
ciones matrimoniales que se examinan [fallecimiento por enfermedad comn previa
al matrimonio que no hubiese alcanzado el ao de duracin] (...) el legislador nica-
mente est imponiendo que se cumpla el plazo citado de requisito de convivencia
[por dos aos, menos la duracin que haya tenido el matrimonio], a justificar por el
correspondiente empadronamiento [u otro singular medio de prueba (...)], sin que
en forma alguna sea tambin exigible -para esa convivencia prematrimonial- el re-
quisito de inscripcin en escritura pblica, que es propio de la pensin correspon-
diente a la "pareja de hecho" cuyo miembro suprstite pretende el derecho a la pen-
sin, y cuya razn de ser [acreditamiento fehaciente del compromiso de conviven-
cia] ya est cumplidamente atendido por el propio matrimonio posterior (...)
(STS 4 - 14/06/2010 - 2975/2009 -EDJ2010/153387-; STS 4 - 20/07/2010 -
3715/2009 -EDJ2010/201552-; STS 4 - 17/11/2010 - 911/2010 -EDJ2010/265391-;
STS 4 - 26/01/2011 - 1556/2010 -EDJ2011/10762-; STS 4 - 26/01/2011 - 2174/2010
-EDJ2011/6796-; STS 4 - 03/05/2011 - 2897/2010 -EDJ2011/91333-; STS 4 -
21/11/2011 - 1226/2011 -EDJ2011/298438-; STS 4 - 28/11/2011 - 644/2011
-EDJ2011/298437-; STS 4 - 29/11/2011 - 232/2011 -EDJ2011/306718-; STS 4 -
28/02/2012 - 1768/2011 -EDJ2012/49669-).
4. Derechos del excnyuge
4.1. Supuestos de concurrencia de beneficiarios
El artculo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social, (...) dispone que en los
supuestos de separacin o divorcio, el derecho a la pensin de viudedad correspon-
der a quien sea o haya sido cnyuge legtimo, en este ltimo caso siempre que no
hubiera contrado nuevas nupcias, en cuanta proporcional al tiempo vivido con el
cnyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la se-
paracin o el divorcio.
(...) la norma 1 de aquella disposicin adicional produjo, en relacin a supuestos
en los que hubiera mediado matrimonio anterior disuelto por divorcio, ciertas con-
secuencias negativas para aqul, en tanto que, por ser nica la pensin de viudedad,
lo correspondiente al viudo haba de verse reducida en la porcin que deba asignar-
se al divorciado. El derecho del viudo segua siendo pleno, sin lmite alguno derivado
de la duracin de la convivencia matrimonial, pues la regla de proporcionalidad que
establece la norma 3 se refiere exclusivamente al divorciado y al separado, pero no al
viudo con matrimonio normal; la literalidad de dicha norma 3 no conduce a enten-
der que incluya la concurrencia, dado que la mencin que contiene a "quien sea o
haya sido cnyuge legtimo" debe entenderse referida al separado o al divorciado,
respectivamente, como lo demuestra la frase que cierra el mencionado precepto, alu-
diendo al dato de la independencia de las causas que hubieran determinado la sepa-
racin o divorcio. (...) La doctrina expuesta se proyecta sobre el derecho de dos per-
sonas que convivieron y estuvieron vinculadas por matrimonio al causante; en cuan-
to a la cuanta de la pensin que corresponde al divorciado, ser la parte proporcio-
nal al tiempo de su convivencia matrimonial con el causante, actuando como mdu-
lo temporal de referencia el perodo que inicia el matrimonio que despus qued di-
suelto por divorcio y que termina con el fallecimiento del causante; por su parte, el
derecho a la pensin de viudedad que corresponde al cnyuge superstite, aun concu-
rriendo con el divorciado, sigue siendo pleno, bien que restando de la cuanta de la
pensin la porcin que ha de asignarse a este ltimo (STS 4 - 27/01/2004 -
3610/2002 -EDJ2004/1231-).
Doctrina que debe tenderse matizada por la nueva redaccin dada por la Ley
40/2007 -EDL2007/211483- (STS 4 - 17/09/2008 - 661/2006 -EDJ2008/178569-),
donde se sostiene que la proporcionalidad en casos de concurrencia tambin se apli-
ca a los complementos por mnimos.
4.2. En casos de separacin judicial seguida de reanudacin de la convivencia matri-
monial que no es puesta en conocimiento del Juzgado que conoci del juicio, no cabe
computar el periodo de convivencia a fin de determinar la cuanta del porcentaje de
viudedad
Esta Sala (...) ha consagrado ya la doctrina de que en los supuestos de separacin
judicial seguida de una convivencia matrimonial de hecho que no es puesta en cono-
cimiento del Juzgado que conoci del juicio de separacin no es dable computar ese
perodo de convivencia a los fines de determinar el porcentaje de la pensin de viu-
dedad.
(...) En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio celebrado en for-
ma pero sin inscripcin, en el que la voluntad de establecer el vnculo es inequvoca y
se expresa ante persona autorizada, en la convivencia posterior a la separacin que
no se comunica slo hay una situacin de hecho cuya significacin no tiene ese ca-
rcter inequvoco en orden al restablecimiento del vnculo y por ello precisa de su
comunicacin la juez civil". (STS 4 - 26/10/2006 - 3163/2005 -EDJ2006/319319-;
STS 4 - 07/12/2011 - 867/2011 -EDJ2011/333396-; STS 4 - 23/04/2012 - 3383/2011
-EDJ2012/87316-; STS 4 - 16/07/2012 - 3431/2011 -EDJ2012/205653-; STS 4 -
30/10/2012 - 212/2012 -EDJ2012/263599-).
4.3. Supuestos de concurrencia y complementos por mnimos
Como recuerda nuestra sentencia precedente -EDJ2002/27377-, aportada para
el juicio de contradiccin, tanto en el caso de pensin de viudedad repartida entre
cnyuge y ex cnyuge (STS 30-3-1994, rec. 2233/93 -EDJ1994/2885-; y
STS 27-9-1994, rec. 2017/1993 -EDJ1994/7969-) como en el caso de reduccin de la
pensin de viudedad para una sola beneficiaria por limitacin del tiempo de convi-
vencia derivado de separacin legal, "la cuanta del complemento de mnimos de la
pensin de viudedad... debe abonarse en igual porcentaje que el fijado para la pen-
sin", doctrina que presupone que el complemento a mnimos no corresponde cuan-
do la cuanta de la pensin terica completa supera el mnimo establecido, lo que
ocurre en el caso. La aplicacin de este principio de "proporcionalidad al tiempo de
convivencia" rige tambin, de acuerdo con la propia sentencia de contraste, el rgi-
men de clases pasivas, segn "se desprende del art. 45 de la Ley 13/2000". (STS 4 -
31/05/2005 - 2455/2004 -EDJ2005/108895-).
4.4. Necesidad de tener reconocida una pensin compensatoria
No basta con acreditar la existencia de una hipottica dependencia econmica
del beneficiario, sino que es necesario tener establecida la correspondiente pensin
compensatoria. (STS 4 - 14/02/2012 - 1114/2011 -EDJ2012/48603-; STS 4 -
21/02/2012 - 2095/2011 -EDJ2012/48604-; STS 4 - 21/03/2012 - 2441/2011
-EDJ2012/70600- y STS 4 - 17/04/2012 - 1520/2011 -EDJ2012/86077-). No es nece-
sario tener reconocida pensin compensatoria cuando se es vctima de violencia de
gnero, incluso cuando inicialmente se haya tenido dicha pensin y se haya perdido
con posterioridad (STS 4 - 05/02/2013 - 929/2012 -EDJ2013/23456-).
5. Extincin de la pensin de viudedad. Rehabilitacin del primer matrimonio cuando
el segundo se declara nulo
Ante la vlida declaracin, con plena eficacia civil, de nulidad del segundo ma-
trimonio de la ahora recurrente, esta ltima unin que origin la extincin de la
pensin de viudedad que haba disfrutado cabe reputarla inexistente jurdicamente,
y al haber desaparecido retroactivamente la causa motivadora de la extincin de la
pensin se le debe, dada su actual condicin de viuda, reponer en el derecho al perci-
bo de la pensin vitalicia de viudedad originariamente reconocida. (STS 4 -
29/05/2001 - 3794/2000 -EDJ2001/15885-).
6. Base reguladora
6.1. Supuestos en los que el causante se encontraba en situacin de jubilacin o inca-
pacidad
La cuestin que se plantea en el presente recurso consiste en determinar si la
pensin (...) del actor debe calcularse sobre la base reguladora de la pensin de inca-
pacidad permanente que el causante tena reconocida o sobre la que hubiera corres-
pondido por enfermedad comn, al haber fallecido aqul como consecuencia de pa-
rada cardiorrespiratoria y no de las lesiones producidas por el accidente de trabajo.
La sentencia recurrida ha optado por la segunda solucin por entender que la base
reguladora por accidente de trabajo slo es aplicable cuando la muerte se derive tam-
bin de esta contingencia, teniendo en cuenta las reglas del artculo 172.2 de la Ley
General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-. La sentencia de contraste, en un
supuesto sustancialmente idntico llega a la solucin contraria, por lo que hay que
apreciar la contradiccin que se alega.
(...) El recurso debe ser estimado, porque la doctrina correcta es la de la sentencia
de contraste. El artculo 7.2 del Decreto 1646/1972 -EDL1972/1717- establece que "la
base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al
tiempo de su fallecimiento, fuere pensionista de jubilacin o invalidez, ser la misma
que sirvi para determinar su pensin" y, en el prrafo segundo de ese nmero, pre-
v la actualizacin de la pensin calculada de esta forma incrementndola "con el
importe de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual natura-
leza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causan-
te de la pensin de la que se deriven". No autoriza, por tanto, la letra del precepto la
restriccin que ha establecido la sentencia recurrida, pues no exige para la aplicacin
de esta regla que la muerte derive de la misma contingencia que determin en su da
el reconocimiento de la pensin de incapacidad permanente. Y tampoco hay razn
para entender que este sentido literal sea contrario a la finalidad del precepto, pues
ste trata de mantener la correspondencia entre la renta sustituida (la pensin ini-
cial) y la renta de sustitucin (la pensin derivada), dejando al margen la correspon-
dencia entre las contingencias determinantes. (STS 4 - 18/01/2002 - 4478/2000
-EDJ2002/13521-).
6.2. Supuesto en el que el causante se encontraba en situacin de invalidez derivada de
accidente de trabajo, siendo la causa de la muerte la enfermedad comn
Se trata de decidir si la pensin de viudedad de la demandante ha de calcularse
sobre la misma base reguladora sobre la que se calcul la pensin de invalidez per-
manente total derivada de accidente de trabajo que perciba su esposo cuando falle-
ci, en aplicacin de lo dispuesto en el art. 7.2 del Decreto 1646/1972
-EDL1972/1717-, o si, por el contrario ha de calcularse aqulla sobre la base prevista
en el art. 7.1 del mismo Decreto -EDL1972/1717-.
(...) El artculo 7.2 del Decreto 1646/1972 -EDL1972/1717- establece que 'la base
reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiem-
po de su fallecimiento, fuere pensionista de jubilacin o invalidez, ser la misma que
sirvi para determinar su pensin' y, en el prrafo segundo de ese nmero, prev la
actualizacin de la pensin calculada de esta forma incrementndola 'con el importe
de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por
muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la
pensin de la que se deriven'. No autoriza, por tanto, la letra del precepto la restric-
cin que ha establecido la sentencia recurrida, pues no exige para la aplicacin de
esta regla que la muerte derive de la misma contingencia que determin en su da el
reconocimiento de la pensin de incapacidad permanente.
Y tampoco hay razn para entender que este sentido literal sea contrario a la fi-
nalidad del precepto, pues ste trata de mantener la correspondencia entre la renta
sustituida (la pensin inicial) y la renta de sustitucin (la pensin derivada), dejando
al margen la correspondencia entre las contingencias determinantes. (STS 4 -
14/05/2002 - 3145/2001 -EDJ2002/27352-).
6.3. Supuestos en los que el fallecimiento se produce antes de la declaracin de invali-
dez, pero el expediente haba sido iniciado con anterioridad
(...) la condicin de pensionistas de invalidez de la Seguridad Social le confiere y
otorga la resolucin de la Direccin Provincial del INSS que reconoce al trabajador
interesado el derecho a percibir la correspondiente pensin, resolucin que, en el
presente caso, no se dict hasta transcurridos varios meses despus de su muerte.
No hay duda, pues, que cuando sta se produjo, aqul no era pensionista de inva-
lidez, y, en consecuencia, no puede aplicarse para el clculo de la base reguladora el
citado artculo 7.2 del Real Decreto 1646/1972 -EDL1972/1717-. Y no desvirta esta
condicin el hecho de que el dictamen de la UVAMI fuese anterior a dicho falleci-
miento; esta circunstancia a lo sumo podra significar que el causante, cuando mu-
ri, estaba incapacitado pero no que en ese momento fuese pensionista de incapaci-
dad permanente, y lo que las normas antedichas toman en consideracin es el osten-
tar la condicin de pensionista, requisito que no cumpla cuando se produjo su bi-
to. Y todo ello aunque la resolucin que reconoce la pensin de invalidez retrotraiga
los efectos de sta a la fecha del dictamen de la UVAMI, pues esta retroaccin no
vara la realidad de que el causante no era pensionista de invalidez cuando le sobre-
vino la muerte. (STS 4 - 28/09/2005 - 221/1995 -EDJ1995/5132-).
6.4. Causante que perciba una prestacin por invalidez y que, al mismo tiempo, se en-
contraba en activo
Respecto a la referencia hecha a los artculos 89 a 91 de la Ley General de la Se-
guridad Social -EDL1974/1308-, dado el principio general del artculo 89.1, sujetan-
do la cuanta de la prestacin a la fijada en dicha Ley y en su defecto a los preceptos
reglamentarios de desarrollo, y en el nm. 1 la relacin que establece entre la presta-
cin y la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotizacin durante el
perodo exigible, lo que se reitera para el pluriempleo, con lo que claramente aparece
como elemento determinante, la base de cotizacin para el clculo de las pensiones; y
como durante el tiempo que se percibe la prestacin de invalidez permanente total
no se cotiza por dicha percepcin, segn resulta del artculo 73.1.f) de la Ley General
de la Seguridad Social -EDL1974/1308-, es evidente que no existiendo cotizacin, na-
da ha de computarse. Manifiestamente, el artculo 90 -EDL1974/1308- no resulta
afectado por la sentencia ni desarrolla la parte recurrente razones para acreditar que
ha sido infringido. Y respecto al artculo 91 -EDL1974/1308-, que establece la incom-
patibilidad de pensiones -salvo cuando excepcionalmente se establezca la compatibi-
lidad-, tampoco resulta vulnerado. (...) En caso de admitir la posicin del recurrente,
se producira un resultado equivalente al reconocimiento de dos pensiones, como lo
demuestra el clculo que se hizo en la sentencia de instancia, que es la posicin man-
tenida por el recurrente y las sentencias que se contraponen a la recurrida. (STS 4 -
12/07/1994 - 181/1994 -EDJ1994/11792-).
6.5. Causante no pensionista de invalidez o jubilacin que dej de cotizar aos antes
del cese en el trabajo
Es indudable que la regla se refiere exclusivamente a situaciones en las que el
causante fuera pensionista de jubilacin o incapacidad permanente, en cuyo caso se
aplican las revalorizaciones habidas desde la fecha del hecho causante de la pensin
que disfrutaba la causante, pero el caso que analizamos es bien diferente, pues el es-
poso de la actora ces en el trabajo y en la cotizacin en el ao 1975 y falleci el 9 de
marzo de 1998, es decir, cuando haca 23 aos que no cotizaba a la Seguridad Social
ni lucraba pensin alguna a cargo del sistema.
(...) no cabe confundir la base reguladora, la prestacin y las revalorizaciones de
las pensiones, pues la base ha de calcularse prescindiendo de las revalorizaciones,
que slo son aplicables cuando la prestacin ya se ha reconocido. (...) siendo el cau-
sante pensionista de jubilacin ni de incapacidad permanente, no existe la posibili-
dad legal de aplicar revalorizaciones sobre pensiones inexistentes y tampoco parece
razonable aplicar el resultado de las revalorizaciones sobre una pensin de viudedad
antes de ocurrir el hecho que la origina, cuando en el perodo al que se contrae la
demanda ni habra pensin alguna y ni siquiera bases computables para el clculo de
la prestacin de viudedad. Pero es que, adems, lo que pretende la actora es la reva-
lorizacin de las bases de cotizacin inexistentes, en tanto que el artculo 7.3
-EDL1972/1717- al que venimos aludiendo lo que permite incrementar no son las
bases, sino la pensin del causante, inexistente tambin en este caso. (STS 4 -
21/11/2007 - 3428/2006 -EDJ2007/223185-).
7. Pensin de viudedad sin vnculo conyugal
7.1. Acreditacin de la convivencia: es vlido cualquier medio de prueba
La sentencia 4 - 25/05/2010 - 2969/2009 -EDJ2010/185126-: (...) la redaccin
del cuarto prrafo de dicho artculo 174.3, referido a "cuando se considerar" que
existe pareja de hecho, permite diversas interpretaciones. Una es la que hace el INSS
y la sentencia recurrida, segn la cual se eleva indebidamente el certificado de empa-
dronamiento a un autntico "requisito constitutivo" de dicha relacin afectiva, como
con acierto critica la sentencia de contraste. Pero hay una interpretacin, mucho ms
acorde con el principio de igualdad constitucional, con el sentido histrico de la evo-
lucin normativa en que se inserta este nuevo artculo 174.3 y con otros criterios
hermenuticos a que ms adelante nos referiremos, que es considerar el certificado
de empadronamiento como un medio probatorio ms, entre otros posibles, lo que,
adems, tiene la ventaja -como de nuevo acertadamente dice la sentencia de contras-
te- de permitir la prueba en contrario, esta vez a favor del INSS: puede haber un falso
certificado de empadronamiento (o que fue verdadero en su da y ha dejado de serlo)
que no se corresponde con una convivencia afectiva more uxorio real (que o bien
nunca existi o que ha dejado de existir) y dicho certificado no debe prevalecer. La
doctrina se reitera en STS 4 - 14/06/2010 - 2975/2009 -EDJ2010/153387-; STS 4 -
24/06/2010 - 4721/2009 -EDJ2010/185083-; STS 4 - 06/07/2010 - 3411/2009
-EDJ2010/196300-; STS 4 - 20/07/2010 - 3715/2009 -EDJ2010/201552-; STS 4 -
14/09/2010 - 3805/2009 -EDJ2010/206884-; STS 4 - 17/11/2010 - 911/2010
-EDJ2010/265391-; STS 4 - 12/11/2010 - 975/2010 -EDJ2010/259152-; STS 4 -
09/12/2010 - 3914/2009 -EDJ2010/290726-; STS 4 - 26/01/2011 - 2174/2010
-EDJ2011/6796-; STS 4 - 26/01/2011 - 1556/2010 -EDJ2011/10762-; STS 4 -
14/04/2011 - 710/2010 -EDJ2011/60891-; STS 4 - 14/04/2011 - 1846/2010
-EDJ2011/60895-; STS 4 - 15/04/2011 - 2754/2010 -EDJ2011/79318-).
7.2. Acreditacin de la existencia de pareja de hecho
Si bien para la acreditacin de la convivencia es vlido cualquier medio de prue-
ba, para la acreditacin de la existencia de pareja de hecho, con nimo de convivir
como tal, es precisa, en principio, la acreditacin mediante la inscripcin en un re-
gistro al efecto o bien mediante la declaracin en documento pblico en el que
conste la constitucin, no siendo vlido a tal efecto el libro de familia, pues acredita
la filiacin, pero no la convivencia como pareja de hecho (STS 4 - 03/05/2011 -
2170/2010 -EDJ2011/120829-; STS 4 - 15/06/2011 - 3447/2010 -EDJ2011/222610-;
STS 4 - 04/10/2011 - 4105/2010 -EDJ2011/287015-; STS 4 - 17/11/2011 - 463/2011
-EDJ2011/306702-; STS 4 - 22/11/2011 - 433/2011 -EDJ2011/306701-; STS 4 -
20/12/2011 - 1147/2011 -EDJ2011/337713-; STS 4 - 26/12/2011 - 245/2011
-EDJ2011/328417-; STS 4 - 23/01/2012 - 1929/2011 -EDJ2012/15957-; STS 4 -
21/02/2012 - 973/2011 -EDJ2012/48602-; STS 4 - 12/03/2012 - 2385/2011
-EDJ2012/65450-; STS 4 - 18/04/2012 - 3761/2011 -EDJ2012/89427-; STS 4 -
10/05/2012 - 1851/2011 -EDJ2012/109412-; STS 4 - 24/05/2012 - 1148/2011;
STS 4 - 30/05/2012 - 2862/2011 -EDJ2012/125460-; STS 4 - 11/06/2012 - 4259/2011
-EDJ2012/140517-; STS 4 - 27/07/2012 - 3742/2011 -EDJ2012/189077-; STS 4 -
18/07/2012 - 3971/2011 -EDJ2012/205659-). No obstante, si el bito se produce an-
tes de que transcurran los dos aos de la vigencia de la ley y la pareja de hecho se
inscribi con diligencia, no cabe exigir el plazo de dos aos con rigor, porque aun-
que se hubiera realizado la inscripcin el mismo da de entrada en vigor de la ley, no
hubiera sido posible cumplir el plazo (STS 4 - 28/11/2011 - 286/2011
-EDJ2011/306729-; STS 4 - 22/12/2011 - 886/2011 -EDJ2011/340670-; STS 4 -
26/01/2012 - 2093/2011 -EDJ2012/26415-). En todo caso, no se considera eficaz a
efectos de acreditar la existencia de pareja de hecho, las disposiciones testamentarias
de los convivientes en las que, adems de legar el 30% de su herencia a otro, mani-
fiestan que ambos convivan maritalmente (STS 4 - 09/10/2012 - 3600/2011
-EDJ2012/233901-; STS 4 - 26/11/2012 - 4072/2011 -EDJ2012/284095-).
7.3. El requisito de no tener vnculo matrimonial con otra persona no es preciso que se
cumpla durante los seis aos de convivencia, bastando concurra en el momento del fa-
llecimiento
El art. 174.3 establece que existe pareja de hecho cuando no hay impedimento
para contraer matrimonio y no se tiene vnculo matrimonial con otra persona. Am-
bos requisitos (...) deben tenerse en el momento en que se pretenda constituir la pa-
reja de hecho, no antes; momento que, en el caso especial que nos ocupa, no puede
ser otro que el momento inmediatamente anterior al fallecimiento (STS 4 -
14/07/2011 - 3857/2010 -EDJ2011/222599-; STS 4 - 26/07/2011 - 2921/2010
-EDJ2011/222597-; STS 4 - 21/07/2011 - 2773/2010 -EDJ2011/237741-; STS 4 -
08/11/2011 - 796/2011 -EDJ2011/287022-; STS 4 - 13/03/2012 - 4620/2010
-EDJ2012/65429-; STS 4 - 24/10/2012 - 83/2012 -EDJ2012/246414-).
7.4. Parejas de hecho. Aplicacin de la Disposicin Adicional Tercera de la Ley
40/2007 -EDL2007/211483-
En estos casos no es necesaria la inscripcin en los registros oficiales de tales pa-
rejas, ni la formalizacin en documento pblico, siendo posible, tambin, acreditar la
convivencia por un medio distinto al certificado de empadronamiento (STS 4 -
26/09/2011 - 3702/2010 -EDJ2011/225554- STS 4 - 06/11/2012 - 920/2012). No obs-
tante, la solicitud realizada con base a dicha Disposicin slo puede realizarse en el
improrrogable plazo de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de la Ley
40/2007 -EDL2007/211483-(STS 4 - 13/06/2012 - 3558/2011 -EDJ2012/148025- y
STS 4 - 27/03/2013 - 2348/2012 -EDJ2013/55492-).
8. Pensin compensatoria
El rgimen transitorio establecido en la Ley 26/2009 -EDL2009/282653- debe
aplicarse en el momento del enjuciamiento judicial, pese a que no estuviera vigente
en el momento del hecho causante (STS 4 - 21/12/2010 - 1245/2010
-EDJ2010/298253-; STS 4 - 26/01/2011 - 4587/2009 -EDJ2011/8566-; STS 4 -
13/07/2011 - 3040/2010 -EDJ2011/251509-; STS 4 - 15/09/2011 - 441/2011
-EDJ2011/237751-; STS 4 - 22/11/2011 - 829/2011 -EDJ2011/306699-; STS 4 -
19/07/2012 - 3671/2011 -EDJ2012/205657-).
174 bis. Prestacin temporal de viudedad.
[465]
Cuando el cnyuge supervi-
viente no pueda acceder al derecho a pensin de viudedad por no acreditar que su
matrimonio con el causante ha tenido una duracin de un ao o, alternativamen-
te, por la inexistencia de hijos comunes y rena el resto de requisitos enumerados
en el apartado 1 del art. 174, tendr derecho a una prestacin temporal en cuanta
igual a la de la pensin de viudedad que le hubiera correspondido y con una dura-
cin de dos aos
[466]
.
175. Pensin de orfandad.
[467]
1. Tendrn derecho a la pensin de orfan-
dad, en rgimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que
sea la naturaleza de su filiacin, siempre que, al fallecer el causante, sean menores
de veintin aos o estn incapacitados para el trabajo y que el causante se encon-
trase en alta o en situacin asimilada al alta. Ser de aplicacin, asimismo, a las
pensiones de orfandad lo previsto en el segundo prrafo del nmero 1 del art. 174
de esta Ley.
[468]
2. En los casos en que el hijo del causante no efecte un trabajo lucrativo por
cuenta ajena o propia, o cuando realizndolo, los ingresos que obtenga resulten
inferiores, en cmputo anual, a la cuanta vigente para el salario mnimo inter-
profesional, tambin en cmputo anual, podr ser beneficiario de la pensin de
orfandad, siempre que en la fecha de fallecimiento del causante, aqul fuera me-
nor de 25 aos.
01/01/2008
[466] Tngase en cuenta que, segn la disposicin adicional 8 de la presente Ley, este artculo es de aplica-
cin a los regmenes especiales, y que, segn la disposicin final 3.1, ser de aplicacin a los hechos cau-
santes producidos a partir del 1 enero 2008
desde 05/08/1997
Si el hurfano estuviera cursando estudios y cumpliera 25 aos durante el
transcurso del curso escolar, la percepcin de la pensin de orfandad se manten-
dr hasta el da primero del mes inmediatamente posterior al del inicio del si-
guiente curso acadmico.
[469] [470]
3. La pensin de orfandad se abonar a quien tenga a su cargo a los beneficia-
rios, segn determinacin reglamentaria
[471]
.
Debiendo tenerse en cuenta que tras la reforma operada por la Ley 27/2011, de 1
de agosto -EDL2011/152630-, tienen derecho a la pensin de orfandad los hijos me-
nores de 21 aos (antes 18 aos). Por otra parte, tras la reforma, tambin tienen de-
recho los hijos que no realicen trabajo por cuenta propia o ajena, o que realizndolo
sus ingresos sean inferiores al SMI en cmputo anual, si bien para ello es preciso que
el hurfano sea menos de 25 aos (antes 22). Si el hurfano estuviera cursando estu-
dios y cumpliera 25 aos (antes 24) durante el transcurso del curso escolar, la per-
cepcin de la pensin de orfandad se mantendr hasta el da primero de mes inme-
diatamente posterior al inicio del curso acadmico.
1. Beneficiario: hijo del causante
1.1. Reconocimiento judicial de la paternidad con posterioridad a la muerte del cau-
sante. Efectos desde la admisin a trmite de la demanda de filiacin
(...) la accin para reclamar del INSS el reconocimiento y abono de la pensin,
no slo es que estuviera lgicamente interrumpida por el ejercicio ante los Tribuna-
les de la accin de filiacin, sino que, conceptualmente, nicamente poda ejercitarse
a partir de que la beneficiaria tuviera reconocida la condicin de hija del causante,
pues, como acertadamente sostiene la sentencia de contraste, ese reconocimiento ju-
dicial acta como ttulo habilitante de la prestacin, no estando nadie obligado a ac-
tuaciones imposibles o carentes de efectos, como hubiera sucedido si se hubiera ins-
tado la pensin antes del reconocimiento de la filiacin. Esta interpretacin es, en
[469] Vanse arts. 9 y 11 RD 1647/1997, de 31 octubre, por el que se desarrollan determinados aspectos de
la Ley 24/1997, de 15 julio, de consolidacin y racionalizacin del sistema de la Seguridad Social
cacin a los regmenes especiales, y vanse disposicin adicional 1.2 LO 1/2004, de 28 diciembre, de medi-
das de proteccin integral contra la violencia de gnero y Res. de 28 julio 2006, de la Direccin General de
Ordenacin de la Seguridad Social, sobre incremento de la indemnizacin especial a tanto alzado a perci-
bir por los hurfanos en caso de muerte derivada de contingencias profesionales
fin, la que mejor se acomoda con los principios constitucionales de proteccin inte-
gral de los hijos y de igualdad de stos ante la Ley con independencia de su filiacin
que consagra el art. 39.2 de la Constitucin -EDL1978/3879-. (STS 4 - 07/06/2006 -
265/2005 -EDJ2006/84035-).
1.2. Denegacin, menor en situacin de acogimiento familiar
(...) en el caso que examinamos que nace de una situacin de acogimiento per-
manente, puede existir un obstculo -que quiz no exista en el acogimiento preadop-
tivo, en cuanto en este uno de los requisitos para su formulacin consiste en que
exista una propuesta de adopcin notificada por la autoridad pblica al juez compe-
tente con informe favorable de los servicios de atencin al menor- cul es su dura-
cin limitada, y ello es as, porque la vinculacin entre la familia y el adoptado nace
para ser extinguida pues la misma se romper en un momento concreto, conforme a
lo dispuesto en el artculo 173.2 CC -EDL1889/1-, que exige formalizar previamente
la duracin del acogimiento. Dada de esta exigencia y a falta de norma expresa, pare-
ce difcil reconocer la pensin de orfandad a partir de una relacin de acogimiento,
que, por su naturaleza legal no es permanente, no rompe los vnculos del acogido
con la familia por naturaleza y puede terminar (artculo 173.3.1 y 2 -EDL1889/1-)
por "decisin de las personas que lo tienen acogido" y "a peticin de los padres que
tengan la patria potestad", (...) a partir de la primera regla hermenutica de literali-
dad del precepto a interpretar, al que se refiere el artculo 3 del Cdigo Civil
-EDL1889/1-, slo los menores adoptados tienen el carcter de filiacin y por lo tan-
to no cabe extender el precepto social, a falta de norma expresa, a otra situacin de
vinculaciones o dependencias que no se integran en la relacin filial por naturaleza o
adopcin. La Sala no estima que, a travs de una interpretacin integradora, pueda
extender, sin invadir la esfera competencial del legislador, la aplicacin del artculo
175.1 LGSS, al menor acogido, ni tampoco que la omisin de este en el mbito deli-
mitador de la norma, corresponda a un olvido legislativo (STS 4 - 03/11/2004 -
2345/2003 -EDJ2004/197509-).
2. Fijacin del grado de incapacidad del hurfano
2.1. Debe tratarse de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez
Esta Sala ya ha resuelto el tema de referencia en la sentencia de 28 de abril de
1999 (Recurso 2715/1998) -EDJ1999/11897-. El artculo 16.1 de la Orden Ministerial
de 13 de febrero de 1967 -EDL1967/1911- sealaba que "tendrn derecho a la pen-
sin de orfandad los hijos legtimos, legitimados o naturales reconocidos del causan-
te que, a su fallecimiento, sean menores de 18 aos o estn incapacitados para todo
trabajo (...)". Esta norma es desarrollo del mandato legal y, referida a todo tipo de
trabajo es obvio que se refiere a la invalidez permanente absoluta. Es cierto que esta
norma ha sido derogada por el Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre
-EDL1997/24889-, norma posterior a los hechos que se enjuician y que, por otra par-
te, vino a consagrar el criterio que en esta resolucin se establece, al ordenar expresa-
mente en su art. 9.1 -EDL1997/24889- que tendrn derecho a esta prestacin los
hurfanos mayores de 18 aos afectos de invalidez permanente absoluta o gran inva-
lidez. No se trata de la aplicacin retroactiva de esta norma que no fue innovadora de
la regulacin anterior en este aspecto, sino nicamente interpretadora del requisito.
(STS 4 - 21/07/2000 - 4411/1999 -EDJ2000/29905-).
2.2. Momento en que debe ser constatada la gran invalidez: no es necesario que est
declarada con anterioridad al fallecimiento del causante
(...) que "el art. 175 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, subordina
la concesin de la prestacin de orfandad a persona mayor de 18 aos a que 'est
incapacitado para el trabajo'. Y tal situacin de incapacidad, que vuelve a ser exigida
por el art. 16 de la Orden Ministerial 13-II-1967 -EDL1967/1911-, no aparece legal-
mente condicionada a una previa declaracin administrativa o judicial que, a modo
de cuestin prejudicial, declare la invalidez permanente en grado de absoluta, sino
que la apreciacin de la 'incapacidad para el trabajo' puede y debe realizarse en el
propio expediente que decide sobre la prestacin de orfandad. Y ser en la posible
revisin judicial de tal expediente, donde el Tribunal competente podr pronunciar-
se sobre la concurrencia del requisito, como de todos los restantes, apreciando la to-
talidad de las pruebas que al efecto se aporten". (STS 4 - 10/02/1998 - 793/1997
-EDJ1998/696-).
3. Extincin. Pensin extinguida por contraer matrimonio: no se recupera si el matri-
monio se disuelve
(...) la pensin de orfandad se extingue entre otras causas que afecten al benefi-
ciario, "por contraer matrimonio", sin que, producida esa situacin se halle prevista
la rehabilitacin o reanudacin de la misma cuando por la causa que sea el matrimo-
nio se disuelve o se separa, tal como lo ha interpretado la doctrina de esta Sala en su
sentencia de 1 de marzo de 2004 -EDJ2004/14553- que cita.
(...) sin que exista en nuestra normativa ninguna previsin sobre rehabilitacin o
recuperacin de la misma como consecuencia de la disolucin de dicho matrimo-
nio. (STS 4 - 30/01/2007 - 4944/2005 -EDJ2007/5514-).
4. Revisin de oficio. Reintegro de prestaciones indebidas: circunstancias sobrevenidas
que alteran el rgimen jurdico de la prestacin de orfandad
(...) el mantenimiento del derecho al reintegro al margen del derecho a la revi-
sin "carece de fundamento legal y es contrario a los principios de econmica y ar-
mona procesales, al generar dos litigios sobre la misma cuestin con riesgo de solu-
ciones contrarias".
(...) el principio de correspondencia entre la revisin de oficio y la reclamacin
del reintegro de prestaciones indebidamente percibidas que es consecuencia de la
misma, pues los dos supuestos han de seguir la misma va procedimental, resultando
contrario a los principios de economa procesal y de armona separar la decisin de
dos cuestiones que estn ntimamente relacionadas, pues la resolucin sobre la revi-
sin condiciona en buena medida la solucin sobre el reintegro. En el presente caso
las facultades de la gestora seran incluso mayores, pues no hay propiamente revisin
del acto inicial, sino mera adaptacin de ese reconocimiento a un hecho sobreveni-
do. (STS 4 - 26/11/2007 - 3178/2006 -EDJ2007/274866-).
5. La cuanta de la orfandad del hijo extramatrimonial debe incrementarse con el por-
centaje de la viudedad (orfandad absoluta) pese a que viva la madre. Se rectifica la
doctrina de la Sala a la vista de la STC 154/2006, de 22 de mayo -EDJ2006/76180-
Y siendo as que la sentencia n 154 de 2006, de 22 de mayo -EDJ2006/76180-,
de dicho Tribunal, al analizar otro precepto de la Orden de 13 de febrero de 1967 (el
art. 29.2.b -EDL1967/1911-) que guarda identidad de razn con el que aqu est en
juego (el art. 17.2 -EDL1967/1911-), ha establecido, en esencia, la "necesidad de pro-
curar una equiparacin de derechos que satisfaga las necesidades de los hijos extra-
matrimoniales en idntica medida que para los matrimoniales, pues aquellos no de-
ben sufrir una peor situacin econmica familiar por el hecho de que sus padres no
contrajeran matrimonio" (FJ 8 TC 154/06 -EDJ2006/76180-), resulta igualmente
obligado rectificar nuestra anterior doctrina y acatar tal interpretacin.
(...) procede ahora, siguiendo y haciendo nuestra la referida doctrina constitucio-
nal, interpretar el precepto cuestionado, (...), situando el hecho causante del incre-
mento de la pensin a favor del hurfano en la inexistencia de cnyuge sobreviviente
a la muerte del causante, "evitando as (como dice el Tribunal Constitucional) el im-
pacto negativo que otra interpretacin tiene en la realidad familiar y en la cobertura
de las necesidades de los hijos extramatrimoniales", y, en definitiva, eludiendo la dis-
criminacin indirecta por razn de la filiacin. (STS 4 - 09/06/2008 - 963/2007
-EDJ2008/155919-), reiterada por la (STS 4 - 24/09/2008 - 36/2008
-EDJ2008/197311-; STS 4 - 01/12/2011 - 4121/2010 -EDJ2011/328401-).
176. Prestaciones en favor de familiares. 1. En los reglamentos generales de
desarrollo de esta Ley se determinarn aquellos otros familiares o asimilados que,
reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa
prueba de su dependencia econmica del causante, tendrn derecho a pensin o
subsidio por muerte de ste, en la cuanta que respectivamente se fije
[472]
.
Ser de aplicacin a las prestaciones en favor de familiares lo establecido en el
prrafo segundo del art. 174.1 de esta Ley
[473]
.
[474]
2. En todo caso, se reconocer derecho a pensin a los hijos o hermanos de be-
neficiarios de pensiones contributivas de jubilacin e invalidez, en quienes se den
en los trminos que se establezcan en los reglamentos generales, las siguientes cir-
cunstancias:
a) Haber convivido con el causante y a su cargo.
b) Ser mayores de cuarenta y cinco aos y solteros divorciados o viudos.
c) Acreditar dedicacin prolongada al cuidado del causante.
d) Carecer de medios propios de vida.
3. La duracin de los subsidios temporales por muerte y supervivencia ser
objeto de determinacin en los Reglamentos generales de desarrollo de esta Ley.
4. A efectos de estas prestaciones, quienes se encuentren en situacin legal de
separacin tendrn, respecto de sus ascendientes o descendientes, los mismos de-
rechos que los que les corresponderan de estar disuelto su matrimonio
[475]
.
1. Beneficiarios
1.1. Los nietos y hermanos slo podrn obtener la prestacin si son hurfanos absolu-
tos, salvo que se acreditase que los padres carecen de medios para cumplir con su obli-
gacin de alimentos
a) La nica cuestin verdaderamente controvertida se centra en determinar si el
hecho de que el padre o la madre vivan, aunque hubiesen abandonado al hijo, que
pas a ser atendido por los abuelos en rgimen de acogimiento, puede servir de im-
pedimento para que, a la muerte de stos, el nieto que rena el resto de los requisitos
exigidos, pueda ser beneficiario de la prestacin a favor de familiares; (...) el deman-
dante no cumple con el requisito normativo de ser hurfano absoluto y tampoco ha
acreditado, en los trminos que antes han quedado expuestos, que su padre no est
en condiciones de prestarle la ayuda necesaria. Por otra parte, y con relacin a la si-
[472] Vanse art. 4 RD 1465/2001, de 27 diciembre, de modificacin parcial del rgimen jurdico de las
prestaciones de muerte y supervivencia, y disposicin final 1 RD 1335/2005, de 11 noviembre, por el que
se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social
[473] Vase art. 32.4 Ley 50/1998, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden So-
cial
[475] Vase art. 44 CC y tngase en cuenta que, segn la disposicin adicional 8.1 de la presente Ley, este
apartado es de aplicacin a los regmenes especiales
tuacin de acogimiento formal por sus abuelos, en la que el demandante permaneci
casi desde que cumpli los ocho aos de edad, conviene tener presente que cuando
falleci su abuelo (18-9-2004), que sera el causante de la prestacin solicitada, tal si-
tuacin (el acogimiento) haba concluido porque esa figura, que constituye una pro-
teccin que nuestro ordenamiento otorga a los menores en determinadas circuns-
tancias (art. 172 a 174 CC -EDL1889/1-), hemos de entender que finaliza, como su-
cede con la patria potestad (art. 169.2 CC -EDL1889/1-), por el simple hecho de la
emancipacin del menor, y sta tiene lugar cuando el menor alcanza los 18 aos de
edad (arts. 314 -EDL1889/1- y 315 CC -EDL1889/1-); es decir, tanto antes del falleci-
miento del abuelo como en la fecha de la presentacin de la demanda (21-12-2004),
el actor, que, como vimos, haba nacido el 4 de junio de 1986, ya era mayor de edad.
(STS 4 - 03/03/2009 - 2170/2008 -EDJ2009/25638-). No obstante, la Sala razona que
es posible el acceso a la prestacin cuando quede ntidamente acreditado que el pa-
dre o madre subsistente no tiene ingresos suficientes, para cumplir la obligacin de
alimentos (STS 4 - 20/09/2011 - 4752/2010 -EDJ2011/237750-).
1.2. Ascendientes o descendientes separados de hecho: no procede la prestacin salvo
que se hubiesen agotado los deberes de proteccin recproca, salvo quizs cuando se
hubiesen agotado los deberes de proteccin recproca dentro de la institucin matrimo-
nial
Las principales normas de aplicacin al caso son, junto a las aludidas sobre titu-
lares del derecho y requisitos del mismo, la enunciada en el art. 176.4 de la LGSS so-
bre incidencia de la situacin matrimonial en el derecho a prestaciones en favor de
otros familiares, y la que concreta los requisitos legales del mismo que se contiene en
el art. 176.2 de la propia LGSS.
(...) La constatacin de tal carencia de recursos o medios de vida slo es posible
en la separacin de hecho despus de que hayan sido objeto de la reclamacin opor-
tuna al otro cnyuge, a diferencia de la separacin legal en la que ya hay una senten-
cia judicial que se encarga de fijar posibles obligaciones sustitutorias y las eventuales
cautelas o garantas del cumplimiento de las mismas. En suma, slo cuando consta
que se han agotado los deberes de proteccin recproca en el marco de la institucin
matrimonial para los cnyuges separados de hecho, (...) cabra pensar en la posibili-
dad de recurso a la proteccin social dispensada por las prestaciones de Seguridad
Social por muerte y supervivencia en favor de otros familiares distintos de los viudos
y hurfanos.
Pero no es necesario en el presente recurso de unificacin de doctrina pronun-
ciarse sobre este supuesto hipottico. En nuestro caso es claro que la ayuda en el
marco de las obligaciones conyugales de los separados de hecho no se ha exigido, por
lo que no se ha podido acreditar el requisito de carencia de medios de vida.
(STS 4 - 10/02/2004 - 1701/2002 -EDJ2004/14556-).
2. Carencia de rentas
2.1. No pueden tenerse ingresos superiores al 75% del SMI. Perceptor de prestacin de
invalidez
(...) la percepcin de ingresos superiores al salario mnimo interprofesional es el
parmetro que legalmente delimita el concepto de vida independiente. Los ingresos
inferiores, se estiman socialmente insuficientes para garantizar el mnimo vital de
subsistencia (sentencias de 9 de diciembre de 1998, dictada en Sala General
-EDJ1998/31158-, 3 -EDJ2000/1628- y 20 de marzo de 2000 -EDJ2000/11900-). Re-
cuerda la primera de dichas sentencias que estamos en presencia de una pensin
contributiva, por lo que "unos ingresos inferiores al salario mnimo interprofesional
no deben enervar el concepto legal 'vivir a expensas', ni tampoco hacen que el benefi-
ciario incumpla la condicin de no percibir pensin, dada la inferior cuanta". Se
aade que una interpretacin contraria ira contra el sentido teleolgico que debe
darse al artculo 91.1 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-. Co-
mo quiera que el salario mnimo interprofesional (Real Decreto 2656/1996
-EDL1996/17794-) ascenda a 66.630 ptas. mensuales, visto es que la percepcin del
actor por su ya extinguida pensin por invalidez permanente total de 40.000 ptas.
mes no supera dicha suma, debiendo ser estimado el recurso. (...)No es bice a lo
ms arriba expuesto el que los ingresos del actor tuvieran causa en una prestacin
por invalidez permanente total pues, como sealaba la sentencia de esta Sala de 17 de
diciembre de 1997 -EDJ1997/10598-, "una correcta interpretacin del alcance de lo
establecido en el artculo 40 del Decreto de 23 de diciembre de 1966 -EDL1966/233-
en relacin con el artculo 22 de la Orden de 13 de febrero de 1967 -EDL1967/1911-,
que dicta normas para la aplicacin y desarrollo de las prestaciones por muerte y su-
pervivencia y de la exigencia de no percibir pensin alguna del Estado, Provincia o
Municipio o prestacin peridica de la Seguridad Social, aparte de vivir a expensas
del causante, para tener derecho los familiares a dichas prestaciones y la posibilidad
derivada del artculo 91.1 de la Ley General de Seguridad Social -EDL1994/16443- de
optar por una de las pensiones cuando el beneficiario tenga derecho a percibir dos
prestaciones, como consecuencia de la incompatibilidad entre s, all establecido, exi-
ge por imperativo del artculo 3.1 del Cdigo Civil -EDL1889/1- examinar cada caso
singularmente, sin que pueda pretenderse que lo regulado en la Orden de 13 de fe-
brero de 1967 -EDL1967/1911- impida con carcter general y siempre, reclamar las
prestaciones debidas a quienes perciban otra anterior de la clase ya mencionada, me-
nos beneficiosa que la posterior reclamada, ejercitar la opcin prevista: (...) pues di-
cha interpretacin va contra el sentido teleolgico que debe darse al artculo 91.1 de
la Ley General de Seguridad Social -EDL1994/16443- y a la necesidad de evitar dis-
criminacin de ingresos en quienes conviven con el causante de la pensin y ven dis-
minuidos sus ingresos en su fallecimiento". (STS 4 - 18/11/2002 - 1079/2002
-EDJ2002/54255-).
2.2. El criterio de la carencia de rentas superiores al 75% del SMI sigue siendo aplica-
ble tras el Real Decreto Ley 3/2004, de 25 de junio -EDL2004/54432-, regulador del
IPREM
La jurisprudencia viene entendiendo de manera constante (ltimamente
STS 26-12-2007, rec. 1049/2007 -EDJ2007/260408-, con cita de numerosas senten-
cias precedentes) que el requisito de carecer de medios propios de vida en la pensin
a favor de familiares "se rene cuando el beneficiario de la prestacin no percibe una
renta equivalente o superior al salario mnimo interprofesional", "doctrina que -en
trminos de la propia sentencia citada- sigue siendo aplicable tras la publicacin del
Real Decreto-Ley 3/2004, de 25 de junio -EDL2004/54432-, pues el indicador pblico
de rentas a efectos mltiples, conforme a los artculos 1.3 y 2 -EDL2004/54432- de la
norma citada, no es de aplicacin para el reconocimiento de las prestaciones a favor
de familiares". Es cierto que, en cuanto al perodo de cmputo del requisito de caren-
cia de rentas para el acceso a prestaciones sociales, la doctrina jurisprudencial no ha
tenido siempre en cuenta el mismo criterio. Ello se debe en parte a que el menciona-
do requisito se exige tambin en otras prestaciones de naturaleza prxima a la que es
objeto del presente litigio, como es el caso de las pensiones no contributivas o de de-
terminadas modalidades del subsidio de desempleo de nivel asistencial.
En todo caso, la lnea doctrinal que prevalece actualmente se inclina (superando
la posicin sostenida en STS 9-2-1998 -EDJ1998/1309-) por el cmputo de un pero-
do de tiempo no prolongado pero de cierta duracin que permita apreciar con pers-
pectiva y una mnima estabilidad la situacin econmica del beneficiario (STS, sala
general 19-5-2004, rec. 1176/2003 -EDJ2004/60764-, entre otras). Como se ha visto,
para la pensin a favor de familiares objeto del presente pleito este perodo de cm-
puto viene fijado por el Gobierno, expresamente habilitado para ello, en dos aos.
(...) Si, como sucede en el caso, en los dos ltimos aos anteriores al fallecimiento
del causante las rentas de distintas fuentes ingresadas en el patrimonio del familiar
solicitante de la prestacin superan el importe del salario mnimo interprofesional se
ha de concluir que no se cumple el requisito legal establecido en el art. 176.2.d) LGSS
en relacin con el art. 40.1.c) Decreto 3158/1966 -EDL1966/233-. (STS 4 -
03/11/2008 - 4287/2007 -EDJ2008/234695-).
2.3. Carencia de familiares con obligacin de prestar alimentos
la normativa vigente slo da derecho a la pensin a favor de hijos y familiares
que la demandante reclamaba cuando sta carece de rentas propias superiores al sa-
lario mnimo interprofesional y adems carece de familiares con obligacin de pres-
tarle alimentos o los que tiene carecen de ingresos que le permitan desprenderse de
lo necesario para garantizarle a quien reclama la pensin una cantidad mensual equi-
parable al salario mnimo interprofesional por ser superiores igualmente a ese mni-
mo. (STS 4 - 07/02/2008 - 1389/2007 -EDJ2008/73310-).
2.4. Extincin de la prestacin por venir el beneficiario a mejor fortuna
La cuestin que se plantea consiste en determinar si puede procederse a la extin-
cin de la pensin en favor de familiares cuando, con posterioridad al reconocimien-
to de la misma, el beneficiario viene a mejor fortuna percibiendo ingresos superiores
al salario mnimo interprofesional. El recurrente denuncia la infraccin del artculo
176.2 d) de la Ley General de la Seguridad Social, en relacin con el artculo 22.1 e)
de la Orden de 13 de febrero de 1967, que regula las prestaciones de muerte y super-
vivencia en el Rgimen General de la Seguridad Social -EDL1967/1911-. El segundo
precepto citado fija como requisito para el reconocimiento de las prestaciones en fa-
vor de familiares que los beneficiarios "carezcan de medios de subsistencia y no que-
den familiares con la obligacin y posibilidad de prestarles alimentos, segn la legis-
lacin civil". En el mismo sentido, el artculo 172.d) de la Ley General de la Seguri-
dad Social -EDL1994/16443-, seala como circunstancia necesaria para el acceso a
las prestaciones tratadas el "carecer de medios propios de vida". La circunstancia de
que la mejora de la situacin econmica del beneficiario no se halle expresamente
prevista en el artculo 24 de la Orden de 13 de febrero de 1967 -EDL1967/1911-, al
que se remite el artculo 5.3 del Real Decreto 1646/1972, de 23 de junio
-EDL1972/1717-, no quiere decir que no sea causa de extincin de la pensin en fa-
vor de familiares, por cuanto si bien una interpretacin estricta del precepto cuestio-
nado puede llevar a dicha conclusin, una interpretacin racional y lgica de aqul
obliga a considerar implcita la mejora en la situacin econmica del beneficiario co-
mo causa de extincin de la pensin, ya que la carencia de medios de subsistencia
debe concurrir no slo en el momento de la concesin de la prestacin, sino durante
todo el tiempo de su percepcin, pues habida cuenta que la pensin en favor de fa-
miliares ostenta una naturaleza cuasi benfica motivada en definitiva por la carencia
de medios propios de vida, es de todo punto lgico que dicha pensin se extinga
cuando desaparezca la causa que motiv su concesin, en tanto que cualquier otra
interpretacin podra dar lugar a situaciones abusivas que pugnaran con el verdade-
ro sentido y alcance otorgado a su reconocimiento. (...) Por otra parte, el citado art-
culo 176, 2 de la Ley General de la Seguridad Social, que condiciona el derecho al
percibo de la prestacin en favor de familiares a "carecer de medios de vida" ha sido
interpretado reiteradamente por esta Sala en sentencias de 9 de diciembre de 1998
-EDJ1998/31158-, 25 de junio de 1999 -EDJ1999/18433- y 6 y 27 de marzo de 2000
-EDJ2000/10320- en el sentido e que los ingresos del beneficiario no superen el sala-
rio mnimo interprofesional (STS 4 - 17/12/2002 - 1198/2002 -EDJ2002/61507-).
2.5. Para calcular los medios propios de vida debe estarse a los ingresos netos
Sostiene el Tribunal Supremo que resultan de aplicacin los criterios contenidos
en la STS de 28 de octubre de 2009 (Rec. 3354/2008) y que, por lo tanto, para deter-
minar si el solicitante carece de medios de vida debe estarse a los ingresos netos
(STS 4 - 18/12/2012 - 4547/2010).
177. Indemnizacin especial a tanto alzado. 1. En el caso de muerte por ac-
cidente de trabajo o enfermedad profesional, el cnyuge superviviente, el sobrevi-
viente de una pareja de hecho en los trminos regulados en el apartado 3 del
art. 174 y los hurfanos tendrn derecho a una indemnizacin a tanto alzado, cu-
ya cuanta uniforme se determinar en los Reglamentos generales de esta
Ley
[476]
.
En los supuestos de separacin, divorcio o nulidad ser de aplicacin, en su
caso, lo previsto en el apartado 2 del art. 174
[477]
.
[478]
2. Cuando no existieran otros familiares con derecho a pensin por muerte y
supervivencia, el padre o la madre que vivieran a expensas del trabajador falleci-
do, siempre que no tengan, con motivo de la muerte de ste, derecho a las presta-
ciones a que se refiere el artculo anterior, percibirn la indemnizacin que se es-
tablece en el apartado 1 del presente artculo.
Necesidad de que el padre o la madre vivan a expensas del trabajador fallecido
(...) el requisito de "vivir a expensas" concurre cuando el beneficiario o benefi-
ciarios de la prestacin no perciben ingresos equivalentes o superiores al 100% del
salario mnimo interprofesional, con independencia de que para otro tipo de presta-
ciones, y por otras razones, el legislador haya fijado dicho umbral mnimo en el 75%
del salario mnimo interprofesional o en otro cualquiera, en cuyos supuestos ser el
previsto para cada caso el que habr que aplicar.
(...) artculo 3.1 del RD -EDL1998/46289- cuando aborda la compensacin y ab-
sorcin en cmputo anual dice que "La revisin del salario mnimo interprofesional
establecida en este Real Decreto no afectar a la estructura ni a la cuanta de los sala-
rios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores cuando tales salarios en
su conjunto y en cmputo anual fuesen superior a dicho salario mnimo. A tales
[476] Vase art.44 CC, y tngase en cuenta que, segn la disposicin final 3.1 de la presente Ley, este apar-
tado ser de aplicacin a los hechos causantes producidos a partir del 1 enero 2008
[477] Tngase en cuenta que, segn la disposicin adicional 8.1 de la presente Ley, este prrafo es de apli-
efectos, el salario mnimo en cmputo anual que se tomar como trmino de compa-
racin ser el resultado de adicionar al salario mnimo fijado en el art. 1 de este Real
Decreto -EDL1998/46289- los devengos a que se refiere el art. 2 -EDL1998/46289-,
sin que en ningn caso pueda considerarse una cuanta anual inferior a 969.780 pe-
setas". El concepto de salario mnimo que a estos efectos se ha de manejar se refiere
por tanto a la determinacin del umbral de ingresos equivalentes para compararlos
con los del causante y en esta tarea no hay razn para eludir la realidad de que los
ingresos se cuantifican con mayor exactitud en relacin con el desenvolvimiento de
la vida, la posible independencia y autonoma econmica de quien los recibe cuando
se refieren a valores anuales, no a los tericos de una mensualidad, que resultara un
dato desconectado con esa realidad que ha de conocerse para saber si los que preten-
den ser beneficiarios de la prestacin encajan en el concepto legal de "vivir a expen-
sas de". Es cierto que esta Sala, como pone de relieve la Mutua recurrente, en senten-
cias como la de 9 de noviembre de 1992 (recurso 149/1992) -EDJ1992/11005- ha ex-
cluido la parte proporcional de las pagas extras en el concepto de salario mnimo in-
terprofesional, pero tal doctrina se elabor en interpretacin de lo establecido en el
artculo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, en lo que se refiere
al tope de responsabilidad del Fondo de Garanta Salarial en caso de insolvencia de la
empresa, precepto en el que con precisin se dice que ese umbral mximo viene da-
do por la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mnimo interprofe-
sional diario multiplicado por el nmero de das de salario pendiente de pago; o en el
33.2 -EDL1995/13475- donde se refiere tambin al clculo del salario da para fijar el
tope all previsto tambin a cargo del FOGASA y lo fija en el duplo del salario mni-
mo interprofesional. Pero, tal y como se dice en la referida sentencia, en estos casos
la funcin de la norma es la de establecer el lmite aplicable a una prestacin pblica
que ha de tener en cuenta mnimos de mbito interprofesional. Es decir, son referen-
cias cuantitativas tericas vinculadas a los lmites presupuestarios que el legislador
quiere fijar en cada momento en funcin de la limitacin de los recursos pblicos, y
no se trata por tanto, como en el caso que aqu se examina y se ha razonado, de fijar
una situacin personal o familiar en lo que al nivel de ingresos se refiere. Por otra
parte, sta es la solucin implcita que se contiene en nuestra sentencia de 27 de mar-
zo de 2000 (recurso 1823/1999) -EDJ2000/10320-, en la que en un supuesto similar,
se toman de hecho los valores anuales del salario mnimo interprofesional, con dos
pagas extras (prrafo final del fundamento tercero). (STS 4 - 16/05/2003 -
1624/2002 -EDJ2003/29891-).

178. Imprescriptibilidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones
por muerte y supervivencia, con excepcin del auxilio por defuncin, ser im-
prescriptible, sin perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan
a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspon-
diente solicitud.
1. Los requisitos que dan derecho a la prestacin deben concurrir en el momento del
hecho causante
Constituye un elemento esencial para la resolucin de la cuestin litigiosa la de-
terminacin del hecho causante; es decir, del hecho que pone en marcha la dinmica
protectora de la relacin jurdica de la prestacin y establece el momento en que se
han de cumplir las condiciones generales (artculo 41 -EDL1994/16443-, en relacin
con el artculo 124, ambas de la Ley General de Seguridad Social -LGSS-
-EDL1994/16443-) y las especficas de cada prestacin. Este hecho causante es rele-
vante, tambin, a otros efectos, como, en general, determinar cul sea la legislacin
aplicable -que ha de ser la existente en dicho momento- y fijar el da a partir del cual
se computa el plazo de prescripcin del derecho al reconocimiento de las prestacio-
nes (art. 43 LGSS -EDL1994/16443-). Cabe, pues, afirmar de una manera general que
el derecho a la prestacin nace cuando se renen los requisitos generales y particula-
res en el momento en que sobreviene el hecho causante, aunque el derecho no se ha-
ga efectivo hasta que se produzca la resolucin administrativa de reconocimiento -a
excepcin del supuesto en que se produce el fenmeno denominado "automaticidad
de las prestaciones"-. Como se ha afirmado doctrinalmente el hecho causante se co-
rresponde con la actualizacin de la contingencia protegida productora de la situa-
cin de necesidad, que afecta a personas que, por reunir los requisitos exigidos legal-
mente, se constituyen en sujetos causantes de la prestacin. Esta actualizacin de la
contingencia sobre el sujeto causante, al que por reunir los requisitos legales se les
considera en el campo de la accin protectora de la Seguridad Social, se realiza, en el
marco contributivo de nuestro ordenamiento, generalmente, tanto sobre criterios
subjetivos, como objetivos acumulativos. (STS 4 - 16/12/2005 - 4706/2004
-EDJ2005/250678-).
2. Los efectos del reconocimiento se retrotraen a los tres meses anteriores a la solicitud
2.1. Aplicacin de la regla general
La buena doctrina es la que aplica la sentencia recurrida al interpretar y aplicar
el artculo 178 citado, a cuyo tenor "El derecho al reconocimiento de las prestaciones
por muerte y supervivencia, con excepcin del auxilio por defuncin, sern impres-
criptibles, sin perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a par-
tir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solici-
tud". El texto legal es claro y terminante, sin que puedan abrigarse dudas razonables
acerca de su sentido, acudiendo a cualquiera de los criterios hermenuticos que ofre-
cen al interprete las normas el artculo 3 del Cdigo civil -EDL1889/1- al que poda-
mos acudir. Contiene dos afirmaciones de meridiana claridad en su enunciado: en
primer lugar, que el derecho al reconocimiento de la pensin de viudedad es impres-
criptible y, de otra parte, que el efecto econmico de su reconocimiento se producir
a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente
solicitud, todo ello con absoluta independencia del tiempo que pueda transcurrir en-
tre el hecho causante y la fecha de la solicitud. El artculo 178 reitera de alguna ma-
nera lo dispuesto en el artculo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443-, aunque dando un trato ms favorable a la prestacin de viudedad
que, a diferencia de algunas otras prestaciones que no deriven de muerte y supervi-
vencia, prescriben a los cinco aos, dispone que esta de la que nos venimos ocupan-
do no prescribe, pero reitera el mismo tramo temporal de tres meses a que se retro-
traen los efectos del reconocimiento. (STS 4 - 13/11/2007 - 4876/2006
-EDJ2007/230123-).
2.2. Supuesto en el que el reconocimiento de la filiacin es objeto de recurso
Ver Sentencia (STS 4 - 07/06/2006 - 265/2005 -EDJ2006/84035-) en el comenta-
rio al art. 175 LGSS -EDL1994/16443-.
179. Compatibilidad y lmite de las prestaciones. 1. La pensin de viudedad
ser compatible con cualesquiera rentas de trabajo.
La pensin de viudedad, en los trminos del segundo prrafo del apartado 1
del art. 174, ser incompatible con el reconocimiento de otra pensin de viude-
dad, en cualquiera de los regmenes de la Seguridad Social, salvo que las cotiza-
ciones acreditadas en cada uno de los regmenes se superpongan, al menos, du-
rante 15 aos.
[479]
2. La pensin de orfandad ser compatible con cualquier renta de trabajo de
quien sea o haya sido cnyuge del causante, o del propio hurfano, as como, en
su caso, con la pensin de viudedad que aqul perciba
[480]
.
[481]
Ser de aplicacin a las pensiones de orfandad lo previsto, respecto de las pen-
siones de viudedad, en el segundo prrafo del apartado 1.
[482]
[480] Vase art.44 CC
[481] Derogado apartado 2 prrafo 2 por art. 5 apartado 8 nmero 1 de Ley 40/2007 de 4 de diciembre de
3. Los hurfanos incapacitados para el trabajo con derecho a pensin de or-
fandad, cuando perciban otra pensin de la Seguridad Social en razn a la misma
incapacidad, podrn optar entre una y otra. Cuando el hurfano haya sido decla-
rado incapacitado para el trabajo con anterioridad al cumplimiento de la edad de
18 aos, la pensin de orfandad que viniera percibiendo ser compatible con la de
incapacidad permanente que pudiera causar, despus de los 18 aos, como conse-
cuencia de unas lesiones distintas a las que dieron lugar a la pensin de orfandad,
o en su caso, con la pensin de jubilacin que pudiera causar en virtud del trabajo
que realice por cuenta propia o ajena
[483]
.
[484]
4. La suma de las cuantas de las pensiones por muerte y supervivencia no po-
dr exceder del importe de la base reguladora que corresponda, conforme a lo
previsto en el apartado 2 del art. 120, en funcin de las cotizaciones efectuadas
por el causante. Esta limitacin se aplicar a la determinacin inicial de las expre-
sadas cuantas, pero no afectar a las revalorizaciones peridicas de las pensiones
que procedan en lo sucesivo, conforme a lo previsto en el art. 48 de esta Ley.
A los efectos de la limitacin establecida en este apartado, las pensiones de or-
fandad tendrn preferencia sobre las pensiones a favor de otros familiares. Asi-
mismo, y por lo que respecta a estas ltimas prestaciones, se establece el siguiente
orden de preferencia:
1 Nietos y hermanos, menores de 18 aos o mayores incapacitados, del cau-
sante.
2 Padre y madre del causante.
3 Abuelos y abuelas del causante.
4 Hijos y hermanos del pensionista de jubilacin o incapacidad permanente,
en su modalidad contributiva, mayores de 45 aos y que renan los dems requi-
sitos establecidos.
[485]
Sin perjuicio de lo previsto con carcter general en este apartado, el lmite es-
tablecido podr ser rebasado en caso de concurrencia de varias pensiones de or-
fandad con una pensin de viudedad cuando el porcentaje a aplicar a la corres-
pondiente base reguladora para el clculo de sta ltima sea del 70 por ciento, si
[483] Vase art. 10 RD 1647/1997, de 31 octubre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la
Ley 24/1997, de 15 julio, de consolidacin y racionalizacin del sistema de la Seguridad Social
bien, en ningn caso, la suma de las pensiones de orfandad podr superar el 48
por ciento de la base reguladora que corresponda.
[486]
5. Reglamentariamente se determinarn los efectos de la concurrencia en los
mismos beneficiarios de pensiones de orfandad causadas por el padre y la madre.
6. Ser de aplicacin a las pensiones en favor de familiares lo previsto para las
pensiones de viudedad en el segundo prrafo del apartado 1
[487]
.
[488]
Pensin de orfandad. Perceptor de prestacin de invalidez. Derecho de opcin
No es bice a lo ms arriba expuesto el que los ingresos del actor tuvieran causa
en una prestacin por invalidez permanente total pues, como sealaba la sentencia
de esta Sala de 17 de diciembre de 1997 -EDJ1997/10598-, "una correcta interpreta-
cin del alcance de lo establecido en el artculo 40 del Decreto de 23 de diciembre de
1966 -EDL1966/233- en relacin con el artculo 22 de la Orden de 13 de febrero de
1967 -EDL1967/1911-, que dicta normas para la aplicacin y desarrollo de las presta-
ciones por muerte y supervivencia y de la exigencia de no percibir pensin alguna
del Estado, Provincia o Municipio o prestacin peridica de la Seguridad Social,
aparte de vivir a expensas del causante, para tener derecho los familiares a dichas
prestaciones y la posibilidad derivada del artculo 91.1 de la Ley General de Seguri-
dad Social -EDL1994/16443- de optar por una de las pensiones cuando el beneficia-
rio tenga derecho a percibir dos prestaciones, como consecuencia de la incompatibi-
lidad entre s, all establecido, exige por imperativo del artculo 3.1 del Cdigo Civil
-EDL1889/1- examinar cada caso singularmente, sin que pueda pretenderse que lo
regulado en la Orden de 13 de febrero de 1967 -EDL1967/1911- impida con carcter
general y siempre, reclamar las prestaciones debidas a quienes perciban otra anterior
de la clase ya mencionada, menos beneficiosa que la posterior reclamada, ejercitar la
opcin prevista: (...) pues dicha interpretacin va contra el sentido teleolgico que
debe darse al artculo 91.1 de la Ley General de Seguridad Social -EDL1994/16443- y
a la necesidad de evitar discriminacin de ingresos en quienes conviven con el cau-
sante de la pensin y ven disminuidos sus ingresos en su fallecimiento". (STS 4 -
18/11/2002 - 1079/2002 -EDJ2002/54255-).
[486] Aadido apartado 4 prrafo 3 por art. 5 apartado 8 nmero 2 de Ley 40/2007 de 4 de diciembre de
desde 01/01/2004
179 bis. Base reguladora de las prestaciones derivadas de contingencias
comunes.
[489]
Para el clculo de la base reguladora en los supuestos de prestacio-
nes derivadas de contingencias comunes se computar la totalidad de las bases
por las que se haya efectuado la cotizacin durante el periodo establecido regla-
mentariamente anterior al mes previo al del hecho causante.
CAPTULO IX
Prestaciones familiares
[490]
SECCIN PRIMERA
Modalidad contributiva
[491]
180. Prestaciones.
[492]
1. Los tres aos de periodo de excedencia que los tra-
bajadores, de acuerdo con el art. 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
disfruten en razn del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de
acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque stos sean provisiona-
les, tendrn la consideracin de periodo de cotizacin efectiva a efectos de las co-
rrespondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilacin, incapacidad
permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.
[493]
2. De igual modo, se considerar efectivamente cotizado a los efectos de las
prestaciones indicadas en el apartado anterior, el primer ao del perodo de exce-
dencia que los trabajadores disfruten, de acuerdo con el art. 46.3 de la Ley del Es-
tatuto de los Trabajadores, en razn del cuidado de otros familiares, hasta el se-
gundo grado de consanguinidad o afinidad, que, por razones de edad, accidente,
enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por s mismos, y no desempeen
una actividad retribuida.
[493] Dada nueva redaccin apartado 1 por art. 9 apartado 2 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, con
3. Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros aos del perodo de re-
duccin de jornada por cuidado de menor previsto en el art. 37.5 de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, se computarn incrementadas hasta el 100 por 100
de la cuanta que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reduc-
cin la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones sealadas en el apartado 1.
Dicho incremento vendr exclusivamente referido al primer ao en el resto de su-
puestos de reduccin de jornada contemplados en el mencionado artculo.
No obstante lo anterior, las cotizaciones realizadas durante los periodos de la
reduccin de jornada prevista en el tercer prrafo del art. 37.5 de la Ley del Esta-
tuto de los Trabajadores, se computarn incrementadas hasta el 100 por 100 de la
cuanta que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reduccin
la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilacin, incapacidad
permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el
embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal.
[494]
4. Cuando las situaciones de excedencia sealadas en los apartados 1 y 2 hu-
bieran estado precedidas por una reduccin de jornada en los trminos previstos
en el art. 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a efectos de la considera-
cin como cotizados de los perodos de excedencia que correspondan, las cotiza-
ciones realizadas durante la reduccin de jornada se computarn incrementadas
hasta el 100 por 100 de la cuanta que hubiera correspondido si se hubiera mante-
nido sin dicha reduccin la jornada de trabajo
[495]
.
Al cierre de la presente edicin no existe jurisprudencia en relacin a la ltima
redaccin del presente artculo. El comentario asociado hace referencia a la redac-
cin del precepto en su versin vigente hasta 31/12/2012.
Como es sabido el art. 37.5 del ET -EDL1995/13475- fue modificado reconocien-
do al progenitor, adoptante o acogedor de carcter preadoptivo o permanente, el de-
recho a una reduccin de la jornada de trabajo, con disminucin proporcional del
salario, para el cuidado durante la hospitalizacin o tratamiento del menor a su car-
go afectado por cncer o cualquier otra enfermedad grave, siempre que sea necesario
su cuidado directo, continuo y permanente. Pues bien, en consonancia con esta re-
forma, el legislador ha aadido un segundo prrafo al art. 180.3 -Disposicin Final
21.3 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre -EDL2010/258404-- con el fin de que las
cotizaciones correspondientes a estos periodo de reduccin de la jornada se incre-
[495] Vase RD 1335/2005, de 11 noviembre, por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguri-
dad Social
menten hasta el 100% correspondiente a la jornada sin reduccin y a efectos de las
prestaciones por jubilacin, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, ma-
ternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgos durante la lactancia natural
e incapacidad temporal.
SECCIN SEGUNDA
Modalidad no contributiva
[496]
181. Prestaciones.
[497]
Las prestaciones familiares de la Seguridad Social,
en su modalidad no contributiva, consistirn en:
a) Una asignacin econmica por cada hijo, menor de 18 aos o, cuando sien-
do mayor de dicha edad, est afectado por una minusvala, en un grado igual o
superior al 65 por ciento, a cargo del beneficiario, cualquiera que sea la naturale-
za legal de la filiacin de aqullos, as como por los menores acogidos, en acogi-
miento familiar, permanente o preadoptivo.
El causante no perder la condicin de hijo o de menor acogido a cargo por el
mero hecho de realizar un trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena siempre
que contine viviendo con el beneficiario de la prestacin y que los ingresos
anuales del causante, en concepto de rendimientos del trabajo, no superen el 100
por ciento del salario mnimo interprofesional, tambin en cmputo anual.
[498]
Tal condicin se mantendr aunque la afiliacin del causante como trabaja-
dor suponga su encuadramiento en un rgimen de Seguridad Social distinto a
aqul en el que est afiliado el beneficiario de la prestacin.
b) Una prestacin econmica de pago nico a tanto alzado por nacimiento o
adopcin de hijo, en supuestos de familias numerosas, monoparentales y en los
casos de madres discapacitadas.
[499]
c) Una prestacin econmica de pago nico por parto o adopcin mltiples.
Letra d (Derogado)
[500]
[498] Dada nueva redaccin letra a prrafo 2 por art. 6 de Ley 40/2007 de 4 de diciembre de 2007, con
[499] Dada nueva redaccin letra b por disposicin final 2 apartado 1 de Ley 35/2007 de 15 de noviembre
[500] Derogada letra d por art. 7 apartado 1 de Real Decreto-Ley 8/2010 de 20 de mayo de 2010, con vi-
1. Prestacin por hijo a cargo: es preciso que sea menor de 18 aos o que, siendo mayor
de 18 aos, est afectado por una minusvala igual o superior al 65%
Respecto de las infracciones denunciadas por el recurrente hay que poner de re-
lieve que del examen de los artculos 180 -EDL1994/16443- y 181 de la Ley General
de la Seguridad Social de 1994 sobre prestaciones familiares por hijo a cargo en rela-
cin con lo establecido en los artculos 1 -EDL1991/13177-, 2 -EDL1991/13177- y 3
del Real Decreto 356/1991 de 15 de marzo -EDL1991/13177- se desprende que son
tres los requisitos que configuran el concepto legal de "hijo a cargo": la convivencia
del hijo con el beneficiario, la dependencia econmica de aqul respecto de ste y la
minora de edad o mayora, si sta va unida a una minusvala superior al 65%. Y por
otra parte, tambin se exige para tener derecho a la prestacin que el beneficiario no
perciba ingresos anuales de cualquier naturaleza superiores a la cantidad que fija el
citado artculo 181, que se incrementar en un 15% por cada hijo a cargo, a partir del
segundo (...). En definitiva, el demandante pretende que se consideren como "hijos a
cargo" no slo los dos menores de 18 aos, sino tambin los otros tres mayores de
dicha edad sin que stos estn afectos de ninguna minusvala y en consecuencia soli-
cita que se incremente el lmite legal con el 15% respecto de estos tres hijos; lo cual
no puede aceptarse como se desprende de lo expuesto. (STS 4 - 07/07/1999 -
4983/1998 -EDJ1999/21587-).
2. Hijo minusvlido que trabaja por cuenta propia o ajena y cuyos ingresos no superan
el 75% del SMI
Estamos por tanto, ante un problema de interpretacin, del alcance de dicha re-
gla restrictiva, que excluye del concepto de hijo a cargo al que trabaja por cuenta aje-
na o propia, por entender que ya no vive a expensas del beneficiario, cuestin que
haya que resolver, como exige el art. 3 del Cdigo Civil -EDL1889/1- de acuerdo con
el sentido propio de las palabras del texto, en relacin con su contexto, antecedentes
histricos y legislativos y realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas aten-
diendo fundamentalmente al espritu y finalidad de la norma, lo que obliga, en el ca-
so de autos, a tener en cuenta la finalidad que persigue la contratacin de minusvli-
dos, de acuerdo con la Ley 13/82 de 7 de abril de Integracin Social de aqullos
-EDL1982/8904-, y el Real Decreto 1368/85 que regula la relacin de carcter espe-
cial de minusvlidos que trabajan en Centros Especiales de Empleo -EDL1985/8863-,
que no es otra, dentro de la poltica de empleo de los trabajadores minusvlidos, que
su integracin en el sistema ordinario de trabajo, o en su defecto, su incorporacin al
sistema productivo mediante la frmula especial de trabajo protegido, al que se refie-
ren el art. 41 de la Ley 13/82 de 7 de abril -EDL1982/8904-, cuando el minusvlido
no pueda provisional o definitivamente ejercer una actividad laboral en las condicio-
nes habituales, a travs de su ocupacin en Centros Especiales de Empleo, segn que
su capacidad de trabajo sea igual o superior a un porcentaje de capacidad habitual,
que se fijara en la norma que lo regula, es decir, en el Real Decreto 1368/85
-EDL1985/8863- referente a la relacin especial de dichos minusvlidos; siendo esto
as, es evidente que la interpretacin del art. 2-3 del Real Decreto -EDL1985/8863-
discutido, cuando excluye del concepto de hijo a cargo al que trabaja por cuenta aje-
na o propia, no puede hacerse con carcter general y formalmente como hace el
INSS, prescindiendo de las consideraciones antes expuestas y del trabajo que en cada
caso se realiza, sin que baste para negar la prestacin con que se trabaje por cuenta
ajena, cualquiera que sea la naturaleza de la relacin laboral. (STS 4 - 19/11/2003 -
4831/2002 -EDJ2003/180955-).
Subseccin Primera
Asignacin econmica por hijo o menor acogido a cargo
[501]
182. Beneficiarios.
[502]
1. Tendrn derecho a la asignacin econmica por
hijo o menor acogido a cargo quienes:
a) Residan legalmente en territorio espaol.
b) Tengan a su cargo hijos o menores acogidos en quienes concurran las cir-
cunstancias sealadas en el prrafo a) del artculo anterior, y que residan en terri-
torio espaol.
En los casos de separacin judicial o divorcio, el derecho al percibo de la asig-
nacin se conservar para el padre o la madre por los hijos o menores acogidos
que tenga a su cargo.
c) No perciban ingresos anuales, de cualquier naturaleza, superiores a
11.490,43 euros. La cuanta anterior se incrementar en un 15 por 100 por cada
hijo o menor acogido a cargo, a partir del segundo, ste incluido.
[503]
No obstante, si se trata de personas que forman parte de familias numerosas
de acuerdo con lo establecido en la Ley de Proteccin a las Familias Numerosas,
tambin tendrn derecho a la indicada asignacin econmica por hijo a cargo si
sus ingresos anuales no son superiores a 17.293,82 euros, en los supuestos en que
[503] Dada nueva redaccin apartado 1 letra c prrafo 1 por disposicin adicional 28 apartado 4 de Ley
17/2012 de 27 de diciembre de 2012, con vigencia desde 01/01/2013
concurran tres hijos a cargo, incrementndose en 2.801,12 euros por cada hijo a
cargo a partir del cuarto, ste incluido.
[504]
En el supuesto de convivencia del padre y de la madre, si la suma de los ingre-
sos de ambos superase los lmites de ingresos establecidos en los prrafos anterio-
res, no se reconocer la condicin de beneficiario a ninguno de ellos. Igual regla
se aplicar en los supuestos en que el acogimiento familiar, permanente o prea-
doptivo, se haya constituido por dos personas que formen una misma unidad fa-
miliar.
Los lmites de ingresos anuales a que se refieren los dos primeros prrafos se
actualizarn anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, respecto
de la cuanta establecida en el ejercicio anterior, al menos, en el mismo porcentaje
que en dicha Ley se establezca como incremento general de las pensiones contri-
butivas de la Seguridad Social
[505]
.
No obstante, tambin podrn ser beneficiarios de las asignaciones econmicas
por hijo o menor acogido a cargo, quienes perciban ingresos anuales, por cual-
quier naturaleza, que, superando la cifra indicada en los prrafos anteriores, sean
inferiores a la cuanta que resulte de sumar a dicha cifra el producto de multipli-
car el importe anual de la asignacin por hijo o menor acogido por el nmero de
hijos o menores acogidos a cargo de los beneficiarios.
En tales casos, la cuanta anual de la asignacin ser igual a la diferencia entre
los ingresos percibidos por el beneficiario y la cifra resultante de aplicar lo dis-
puesto en el prrafo anterior. Dicha cuanta ser distribuida entre los hijos o me-
nores acogidos a cargo del beneficiario y las mensualidades a que, dentro de cada
ejercicio econmico, se tenga derecho a la asignacin.
No se reconocer asignacin econmica por hijo o menor acogido a cargo,
cuando la diferencia a que se refiere el prrafo anterior sea inferior al importe
mensual de la asignacin, por cada hijo o menor acogido a cargo no minusvlido,
establecida en el apartado 1 del art. 182 bis.
d) No tengan derecho, ni el padre ni la madre, a prestaciones de esta misma
naturaleza en cualquier otro rgimen pblico de proteccin social.
2. Sern, asimismo, beneficiarios de la asignacin que, en su caso y en razn
de ellos, hubiera correspondido a sus padres, aquellos hurfanos de padre y ma-
dre, menores de 18 aos o minusvlidos en un grado igual o superior al 65 por
ciento.
[504] Dada nueva redaccin apartado 1 letra c prrafo 2 por disposicin adicional 28 apartado 4 de Ley
17/2012 de 27 de diciembre de 2012, con vigencia desde 01/01/2013
[505] Vase disposicin adicional 1 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para
2012
Igual criterio se seguir en el supuesto de quienes no sean hurfanos y hayan
sido abandonados por sus padres, siempre que no se encuentren en rgimen de
acogimiento familiar, permanente o preadoptivo.
Tambin sern beneficiarios de las asignaciones que en razn de ellos corres-
ponderan a sus padres, los hijos minusvlidos mayores de dieciocho aos que no
hayan sido incapacitados judicialmente y conserven su capacidad de obrar.
Cuando se trate de menores no minusvlidos, ser requisito indispensable que
sus ingresos anuales, incluida, en su caso, la pensin de orfandad, no superen el
lmite establecido en el prrafo c) del apartado 1.
3. A efectos del reconocimiento de la condicin de beneficiario, en los supues-
tos de hijos o menores acogidos a cargo minusvlidos, no se exigir lmite de re-
cursos econmicos.
Las cantidades sealadas en el apartado 1.c) han sido actualizadas por la Ley
2/2012, de 29 de junio -EDL2012/123275-.
1. Requisito de residir legalmente en territorio espaol
La cuestin controvertida guarda analoga con la resuelta por sentencia de esta
Sala de 11 de abril -EDJ2000/7642- y 3 de mayo de 2000 -EDJ2000/21418- (recursos,
respectivamente, 2770/1999 y 331/1999), que reconoci el derecho al desempleo
asistencial al trabajador marroqu, cuya familia reside en Marruecos, al considerar
que el hecho de que la esposa del beneficiario, que carece de ingresos de toda clase,
viva en el extranjero y por lo tanto, no conviva con el marido en Espaa, no afecta al
requisito de que el cnyuge "est a cargo del beneficiario". "Mutatis mutandi" se debe
aplicar esta doctrina al supuesto litigioso, y, ello, porque, tambin, los hijos del bene-
ficiario, an residentes en Marruecos, de los que no se ha acreditado tener bienes de
cualquier clase, constituyen "cargas" o carga para el beneficiario. (...) Son, pues, de
aplicar los argumentos contenidos en las sentencias citadas, que justifican que la re-
solucin impugnada no ha infringido, como el recurrente pretende el artculo 18.3
de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (en adelante LGSS)
-EDL1994/16443- en relacin con el artculo 7.3 -EDL1994/16443- y 5 de la misma
-EDL1994/16443-, ni el artculo 41, apartados 1 y 3, del Acuerdo de Cooperacin en-
tre la CEE y el Reino de Marruecos, firmado el 27 de abril de 1976 y adaptado por el
Reglamento 2211/1978 del Consejo de 26 de septiembre de 1978 -EDL1978/3947-;
normas que, en la tesis del recurrente, exigen que para el reconocimiento de la pres-
tacin no contributiva litigiosa es necesario que los miembros de la familia residan
dentro de la Comunidad Europea (STS 4 - 21/01/2003 - 152/2002 -EDJ2003/698-).
2. En el cmputo de ingresos no cabe distinguir entre ingresos salariales y extrasalaria-
les
Ciertamente, los trminos de la ley "ingresos anuales de cualquier naturaleza" no
autorizan en principio la diferencia de trato que efecta la sentencia recurrida entre
retribuciones salariales y extrasalariales, al menos cuando estas ltimas son ingresos
en sentido estricto y no reembolsos de gastos efectuados por razn de trabajo, al
igual que no autorizan la deduccin de las cantidades correspondientes a las cotiza-
ciones sociales del trabajador. Es ms, si en la sentencia de contraste la Sala ha consi-
derado que el importe de dichas cotizaciones sociales es computable a efectos de cal-
cular el lmite mximo de ingresos, a pesar de que las mismas no ingresan material-
mente en el patrimonio del trabajador, sino que son "deducidas en la fuente" por el
empresario, y pagadas por ste en nombre de aqul a la Seguridad Social, con igual o
mayor razn ha de aplicarse esta doctrina a partidas retributivas que s han constitui-
do jurdica y materialmente un ingreso del asegurado, por ms que su naturaleza de-
clarada sea la de un plus extrasalarial sin ms especificaciones (STS 4 -
27/09/2000 - 389/2000 -EDJ2000/33428-).
3. Hurfano de padre y madre
3.1. Se aplica la regla general de prescripcin
La sentencia recurrida ha entendido aplicable la regla de imprescriptibilidad del
artculo 178 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, desplazando
as la norma general sobre la prescripcin de cinco aos desde el hecho causante, que
establece el artculo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-;
precepto que considera infringido la parte recurrente y que tiene redaccin coinci-
dente con el artculo 54 de la Ley General de Seguridad Social/1974 -EDL1974/1308-,
que se encontraba vigente en el momento en que pudo ejercitarse el derecho. Hay
que comenzar afirmando que para que fuese aplicable la regla especial del artculo
178 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- sera preciso que la
prestacin controvertida fuese una prestacin por muerte y supervivencia que se be-
neficiase de la regla especial del precepto citado. La sentencia recurrida lo ha estima-
do as, sin duda por entender que se trata de una prestacin que se concede a un
hurfano absoluto. Sin embargo, este elemento subjetivo no es decisivo.
(...) La diferencia de la funcin de proteccin determina la diferencia de rgimen
jurdico y, por tanto, no es posible trasladar las reglas especficas de las prestaciones
de muerte y supervivencia a las prestaciones de proteccin a la familia. En segundo
lugar, la separacin de los regmenes jurdicos est claramente establecida por la Ley.
El artculo 178 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- est inclui-
do en el captulo VIII del Ttulo II de dicha Ley -EDL1994/16443-, relativo a las
prestaciones de muerte y supervivencia, mientras que la prestacin controvertida es-
t incluida en el captulo IX del Ttulo mencionado -EDL1994/16443-, sobre las
prestaciones familiares por hijo cargo, en el que no hay regla especial sobre prescrip-
cin. (...) Las consideraciones anteriores conducen a la conclusin de que no es posi-
ble aplicar la regla de imprescriptibilidad del artculo 178 de la Ley General de la Se-
guridad Social -EDL1994/16443- al supuesto controvertido. (STS 4 - 15/03/2004 -
1693/2003 -EDJ2004/14568-).
3.2. Minusvala posterior al fallecimiento de los padres: procede conceder la prestacin
Comenzando por la interpretacin literal de la norma -primero de los mtodos
al que el art. 3.1 del Cdigo Civil -EDL1889/1- manda acudir (interpretacin "segn
el sentido propio de sus palabras")-, de la redaccin del precepto que comentamos se
desprenden, como nicos requisitos para atribuir a un minusvlido mayor de 18
aos el derecho a la asignacin que nos ocupa, los siguientes: a) que sea hurfano
absoluto (esto es, "de padre y madre", segn la difana expresin legal); b) que su
grado de minusvala sea igual superior al 65 por ciento, y c) que a sus padres les
hubiera correspondido esta asignacin, precisamente en razn a tal minusvala del
hijo. No puede deducirse, en cambio, a travs de la interpretacin gramatical, que
sea preciso que la minusvala del hijo existiera ya en vida de ambos progenitores, o
de uno de ellos, antes al contrario: la expresin "les hubiera correspondido" autoriza
a pensar que, con tal de que el hijo alcance el expresado grado de minusvala, se de-
venga el derecho a la asignacin, tanto si los padres viven en ese momento como si
no; en el primer caso, los perceptores seran los padres, o aqul que de ellos viviere; y
en el segundo, lo ser el propio discapacitado.
En otro caso, el legislador habra utilizado, en vez de la expresin que emple,
alguna otra ms restrictiva, tal como "de la que eran perceptores", "la que tenan
derecho a percibir" "la que les corresponda" (u otra similar), y no "la que les hubie-
ra correspondido" (se sobreentiende sin dificultad que "en caso de vivir cuando la
minusvala acaeciera"). Igual solucin se obtiene a travs de las interpretaciones his-
trica y sociolgica, pues la instauracin en nuestro Derecho positivo de las presta-
ciones no contributivas a travs de la Ley 26/1990 -EDL1990/15633-, responde a la
tendencia de ampliar la cobertura al mayor nmero de personas posibles, en cumpli-
miento y desarrollo de un precepto constitucional, como claramente se desprende
del apartado I de su Exposicin de Motivos -EDL1990/15633-, en el que se afirma
que "la presente Ley tiene como objetivo principal el establecimiento y regulacin de
un nivel no contributivo de prestaciones econmicas del Sistema de la Seguridad So-
cial, como desarrollo del principio rector contenido en el art. 41 de nuestra Constitu-
cin -EDL1978/3879-, que encomienda a los poderes pblicos el mantenimiento de
un 'rgimen pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos'". Refirindose
ya, ms en concreto, a la prestacin que aqu nos ocupa, la propia Exposicin de Mo-
tivos (apartado IV) -EDL1990/15633- seala que "la Ley establece unas nuevas pres-
taciones por hijos a cargo, mayores de dieciocho aos y con una minusvala no infe-
rior al sesenta y cinco o setenta y cinco por ciento, grado que les hace depender total-
mente de sus padres (...)".
(...) En resumen, la conclusin a la que debe llegarse con respecto a la prestacin
de referencia es la de que nunca son causantes de ella los padres, sino que, en todo
caso, lo es el hijo, si bien vara, segn las circunstancias, la persona preceptora de la
asignacin, causada siempre -hay que insistir en ello- por el hijo: una vez causada la
prestacin, su percepcin corresponder, en su caso, a los padres, o aqul que de
ellos viva, porque con ella trata el legislador de ayudar a los progenitores a soportar
la carga alimenticia que la Ley civil les impone; y, en caso de fallecimiento de ambos
progenitores -tanto si es antes como si es despus de la aparicin de la discapacidad-,
coinciden plenamente la persona del causante y la del preceptor, que tambin ser el
hijo, pues en este caso se halla "a cargo de s mismo", teniendo la asignacin por fina-
lidad atender a mitigar su propio estado de necesidad. (STS 4 - 04/10/2006 -
247/2005 -EDJ2006/311936-), reiterada por (STS 4 - 04/07/2007 - 338/2006
-EDJ2007/144140-) y (STS 4 - 27/11/2007 - 1253/2007 -EDJ2007/337950-).
182 bis. Cuanta de las asignaciones.
[506]
1. La cuanta de la asignacin
econmica a que se refiere el prrafo a) del art. 181 ser, en cmputo anual, de
291 euros, salvo en los supuestos especiales que se contienen en el apartado si-
guiente.
[507]
2. En los casos en que el hijo o menor acogido a cargo tenga la condicin de
minusvlido, el importe de la asignacin econmica ser, en cmputo anual, el
siguiente
[508]
:
a) 1.000 euros cuando el hijo o menor acogido a cargo tenga un grado de dis-
capacidad igual o superior al 33 por ciento.
[509]
b) 4.378,80 euros, cuando el hijo a cargo sea mayor de 18 aos y est afectado
por una minusvala en un grado igual o superior al 65 por ciento.
[510]
c) 6.568,80 euros, cuando el hijo a cargo, sea mayor de 18 aos, est afectado
por una minusvala en un grado igual o superior al 75 por ciento y, como conse-
[507] Dada nueva redaccin apartado 1 por art. 7 apartado 2 de Real Decreto-Ley 8/2010 de 20 de mayo
[508] Vase disposicin adicional 1 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para
2012
noviembre de 2007, con vigencia desde 16/11/2007
[510] Dada nueva redaccin apartado 2 letra b por anexo nico de Real Decreto-Ley 29/2012 de 28 de
cuencia de prdidas anatmicas o funcionales, necesite el concurso de otra perso-
na para realizar los actos ms esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazar-
se, comer o anlogos
[511]
.
[512]
182 ter. Determinacin del grado de minusvala y de la necesidad del
concurso de otra persona.
[513]
El grado de minusvala, a efectos del reconoci-
miento de las asignaciones por hijo o menor acogido minusvlido a cargo, as co-
mo la situacin de dependencia y la necesidad del concurso de otra persona a que
se refiere el apartado 2.c), del artculo anterior, se determinarn mediante la apli-
cacin del baremo aprobado por el Gobierno mediante real decreto
[514]
.
183. Declaracin y efectos de las variaciones familiares.
[515]
1. Todo benefi-
ciario estar obligado a declarar cuantas variaciones se produzcan en su familia,
siempre que stas deban ser tenidas en cuenta a efectos del nacimiento, modifica-
cin o extincin del derecho.
En ningn caso ser necesario acreditar documentalmente aquellos hechos o
circunstancias, tales como el importe de las pensiones y subsidios, que la Admi-
nistracin de la Seguridad Social deba conocer por s directamente.
Todo beneficiario estar obligado a presentar, dentro del primer trimestre de
cada ao, una declaracin expresiva de los ingresos habidos durante el ao ante-
rior.
2. Cuando se produzcan las variaciones a que se refiere el apartado anterior,
surtirn efecto, en caso de nacimiento del derecho, a partir del da primero del
trimestre natural inmediatamente siguiente a la fecha en que se haya solicitado el
reconocimiento del mismo y, en caso de extincin del derecho, tales variaciones
no producirn efecto hasta el ltimo da del trimestre natural dentro del cual se
haya producido la variacin de que se trate.
[511] Vase RD 504/2007, de 20 abril, por el que se aprueba el baremo de valoracin de la situacin de
dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 diciembre, de promocin de la autonoma personal y
atencin a las personas en situacin de dependencia
[512] Dada nueva redaccin apartado 2 letra c por anexo nico de Real Decreto-Ley 29/2012 de 28 de
[514] Vanse RD 1971/1999, de 23 diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaracin y
calificacin del grado de minusvala, y RD 504/2007, de 20 abril, por el que se aprueba el baremo de valo-
racin de la situacin de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 diciembre, de promocin de la
autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia
184. Devengo y abono.
[516]
1. Las asignaciones econmicas por hijo o me-
nor acogido a cargo se devengarn en funcin de las mensualidades a que, dentro
de cada ejercicio econmico, tenga derecho el beneficiario.
2. El abono de las asignaciones econmicas por hijo o menor acogido a cargo
se efectuar con la periodicidad que se establezca en las normas de desarrollo de
esta Ley.
Subseccin Segunda
Prestacin econmica de pago nico a tanto alzado por nacimiento o adopcin de hijo
en supuestos de familias numerosas monoparentales y en los casos de madres
discapacitadas
[517]
185. Beneficiarios.
[518]
1. En los casos de nacimiento o adopcin de hijo en
Espaa en una familia numerosa o que, con tal motivo, adquiera dicha condicin,
en una familia monoparental o en los supuestos de madres que padezcan una dis-
capacidad igual o superior al 65 por ciento, se tendr derecho a una prestacin
econmica del sistema de la Seguridad Social, en la cuanta y en las condiciones
que se establecen en los siguientes apartados.
A los efectos de la consideracin de la familia numerosa, se estar a lo dispues-
to en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numero-
sas.
Se entender por familia monoparental la constituida por un solo progenitor
con el que convive el hijo nacido o adoptado y que constituye el sustentador nico
de la familia.
[519]
2. A efectos de la consideracin de beneficiario de la prestacin ser necesario
que el padre, la madre o, en su defecto, la persona que reglamentariamente se es-
tablezca, rena los requisitos establecidos en los prrafos a), c) y d) del apartado 1
del art. 182.
En el supuesto de convivencia del padre y de la madre si la suma de los ingre-
sos percibidos por ambos superase los lmites establecidos en el prrafo c), apar-
[517] Dada nueva redaccin por disposicin final 2 apartado 6 de Ley 35/2007 de 15 de noviembre de
[519] Dada nueva redaccin apartado 1 por disposicin final 2 apartado 7 de Ley 35/2007 de 15 de no-
viembre de 2007, con vigencia desde 16/11/2007
tado 1, del art. 182, no se reconocer la condicin de beneficiario a ninguno de
ellos.
186. Cuanta de la prestacin.
[520]
1. La prestacin por nacimiento o adop-
cin de hijo, regulada en la presente Subseccin, consistir en un pago nico de
1.000 euros
[521]
.
[522]
2. En los casos en que los ingresos anuales percibidos, por cualquier naturale-
za, superando el lmite establecido en el prrafo c), apartado 1, del art. 182, sean
inferiores al importe conjunto que resulte de sumar a dicho lmite el importe de
la prestacin, la cuanta de esta ltima ser igual a la diferencia entre los ingresos
percibidos por el beneficiario y el indicado importe conjunto.
No se reconocer la prestacin en los supuestos en que la diferencia a que se
refiere el prrafo anterior sea inferior al importe mensual de la asignacin, por
cada hijo o acogido no minusvlido, establecida en el apartado 1 del art. 182 bis.
Subseccin Tercera
Prestacin por parto o adopcin mltiples
[523]
187. Beneficiarios.
[524]
Sern beneficiarios de la prestacin econmica por
parto o adopcin mltiples producidos en Espaa las personas, padre o madre o,
en su defecto, la persona que reglamentariamente se establezca, que rena los re-
quisitos establecidos en los prrafos a) y d) del art. 182.
Se entender que existe parto o adopcin mltiple cuando el nmero de naci-
dos o adoptados sea igual o superior a dos.
[521] Vanse disposicin adicional 1 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para
2012
[522] Dada nueva redaccin apartado 1 por disposicin final 2 apartado 8 de Ley 35/2007 de 15 de no-
viembre de 2007, con vigencia desde 16/11/2007
188. Cuanta.
[525]
La cuanta de la prestacin econmica por parto o adop-
cin mltiples ser la siguiente
[526]
:
Nmero de hijos nacidos o adopta-
dos
Nmero de veces el salario mnimo
interprofesional
2 4
3 8
4 y ms 12
Subseccin Cuarta
Prestacin econmica por nacimiento o adopcin de hijo (Derogada)
[527]
188 bis a 188 sexies.
[528]
(Derogados)
Subseccin Quinta
Disposiciones comunes
[529]
189. Incompatibilidades.
[530]
1. En el supuesto de que en el padre y la ma-
dre concurran las circunstancias necesarias para tener la condicin de beneficia-
rios de las prestaciones reguladas en la presente seccin, el derecho a percibirla
slo podr ser reconocido en favor de uno de ellos.
[526] Tngase en cuenta que, segn el art.1 RD Ley 3/2004, de 25 junio, para la racionalizacin de la regu-
lacin del salario mnimo interprofesional y para el incremento de su cuanta
[527] Derogada por art. 7 apartado 3 de Real Decreto-Ley 8/2010 de 20 de mayo de 2010, con vigencia
desde 01/01/2011
[528] Derogado por art. 7 apartado 3 de Real Decreto-Ley 8/2010 de 20 de mayo de 2010, con vigencia
desde 01/01/2011
[529] Renumerada por disposicin final 2 apartado 9 de Ley 35/2007 de 15 de noviembre de 2007 como
subseccin 5, con vigencia desde 16/11/2007
2. Las prestaciones reguladas en la presente seccin sern incompatibles con la
percepcin, por parte del padre o la madre, de cualquier otra prestacin anloga
establecida en los restantes regmenes pblicos de proteccin social.
En los supuestos en que uno de los padres est incluido, en razn de la activi-
dad desempeada o por su condicin de pensionista en un rgimen pblico de Se-
guridad Social, la prestacin correspondiente ser reconocida por dicho rgimen.
3. La percepcin de las asignaciones econmicas por hijo minusvlido a cargo,
establecidas en el apartado 2, prrafos b) y c), del art. 182 bis, ser incompatible
con la condicin, por parte del hijo, de pensionista de invalidez o jubilacin en la
modalidad no contributiva.
[531]
[532]
Asignacin por hijo a cargo cuando percibe una prestacin de invalidez no contributi-
va. Es incompatible
Tal y como resulta del relato fctico de la sentencia de instancia, el actor tiene
reconocida una minusvala del 69%, percibiendo desde el ao 2003 la prestacin por
hijo a cargo, minusvlido, -que se le reconoci a su padre (artculo 182.2 de la Ley
General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-)-, siendo asimismo beneficiario de
una pensin de invalidez no contributiva, por lo que, en aplicacin de lo dispuesto
en el artculo 189.3 de la Ley General de la Seguridad Social, tales prestaciones son
incompatibles y, habiendo optado el actor por el percibo de la prestacin de invali-
dez no contributiva, dicha prestacin es la que le corresponde percibir. (STS 4 -
15/06/2010 - 2683/2009 -EDJ2010/153366-).
190. Colaboracin del Registro Civil.
[533]
(Derogado)
[531] Dada nueva redaccin apartado 3 por disposicin adicional nica de Ley 8/2005 de 6 de junio de
[532] Derogado apartado 4 por art. 7 apartado 4 de Real Decreto-Ley 8/2010 de 20 de mayo de 2010, con
[533] Derogado por disposicin final 1 de Ley 26/2009 de 23 de diciembre de 2009, con vigencia desde
01/01/2010
CAPTULO X
Disposiciones comunes del Rgimen General
SECCIN PRIMERA
Mejoras voluntarias de la accin protectora del Rgimen General
191. Mejoras de la accin protectora. Las mejoras voluntarias de la accin
protectora de este Rgimen General podrn efectuarse a travs de:
a) Mejora directa de las prestaciones.
b) Establecimiento de tipos de cotizacin adicionales.
2. La concesin de mejoras voluntarias por las empresas deber ajustarse a lo
establecido en esta seccin y en las normas dictadas para su aplicacin y desarro-
llo.
1. Mejora directa de las prestaciones
1.1. Prohibicin de establecer diferencias subjetivas que lesionen el principio de igual-
dad
Centrndonos, por tanto, en el "derecho a la igualdad ante la Ley -art. 14 CE
-EDL1978/3879--, debemos recordar que, segn reiterada doctrina de este Tribunal,
el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con
abstraccin de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurdica, de manera
que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulacin de una determi-
nada materia supone una infraccin del mandato contenido en el art. 14 CE
-EDL1978/3879-, sino tan slo las que introduzcan una diferencia entre situaciones
que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificacin objetiva
y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a
iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurdicas y, en conse-
cuencia, veda la utilizacin de elementos de diferenciacin que quepa calificar de ar-
bitrarios o carentes de una justificacin razonable. Lo que prohbe el principio de
igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por
no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente acepta-
do.
Tambin es necesario, para que sea constitucionalmente lcita la diferencia de
trato, que las consecuencias jurdicas que se deriven de tal distincin sean proporcio-
nadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gra-
vosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no slo exige que la dife-
rencia de trato resulte objetivamente justificada, sino tambin que supere un juicio
de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relacin existente entre la medi-
da adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas,
SSTC 22/1981, de 2 de julio, F. 3 -EDJ1981/22-; 3/1983, de 25 de enero, F. 3
-EDJ1983/3-; 6/1984, de 24 de enero, F. 2 -EDJ1984/6-; 209/1987, de 22 de diciem-
bre, F. 3 -EDJ1987/208-; 209/1988, de 10 de diciembre, F. 6 -EDJ1987/208-; 76/1990,
de 26 de abril, F. 9 -EDJ1990/4435-; 20/1991, de 31 de enero, F. 2 -EDJ1991/977-;
110/1993, de 25 de marzo, F. 6 -EDJ1993/2983-; 214/1994, de 14 de julio, F. 8
-EDJ1994/10562-; 117/1998, de 2 de junio, F. 8 -EDJ1998/14951-; 46/1999, de 22 de
marzo, F. 2 -EDJ1999/5116-; 200/1999, de 8 de noviembre, F. 3 -EDJ1999/34594-;
212/2001, de 29 de octubre, F. 5 -EDJ2001/41607-; 200/2001, de 4 de octubre, F. 4
-EDJ2001/32232-; 111/2001, de 7 de mayo, F. 2 -EDJ2001/7357-; y 39/2002, de 14 de
febrero, FF. 4 y 5 -EDJ2002/1523-)" (STC 103/2002, de 6 de mayo, F. 4
-EDJ2002/15869-).
(...) As las cosas, analizando desde la perspectiva del artculo 14 CE
-EDL1978/3879- el conjunto de elementos que concurren en el presente supuesto,
as como los razonamientos en que han basado su decisin las resoluciones judiciales
impugnadas, no podemos sino concluir que la desigualdad de tratamiento que, en la
interpretacin efectuada por los rganos judiciales, dispensa el Reglamento del plan
de pensiones a los trabajadores contratados con anterioridad al 29 de mayo de 1986
mediante contratos de duracin determinada respecto de los trabajadores con con-
tratos de duracin indefinida a la hora de acreditar sus respectivas fechas de ingreso
en la empresa, resulta contraria al art. 14 CE -EDL1978/3879-, en cuanto que utiliza
como criterio de diferenciacin una circunstancia que por s sola no puede justificar
tal disparidad, si no viene complementada por otros factores por s mismos diferen-
ciadores o justificativos de la razonabilidad de la diferencia.
La consideracin como fecha de ingreso en la empresa de aquella en la que los
trabajadores respectivos alcanzaron la condicin de fijeza supone desconocer a efec-
tos del sistema de previsin social complementaria la vinculacin laboral establecida
hasta dicho momento y los servicios prestados durante la misma. Ello hace de peor
condicin a quienes durante el perodo de tiempo tomado en consideracin estuvie-
ron contratados mediante contratos de duracin temporal respecto de aquellos que
lo estuvieron mediante contratos de duracin indefinida, perjudicando a los prime-
ros, sin que para ello se tenga en cuenta circunstancia alguna relacionada con la na-
turaleza del trabajo realizado -que puede ser idntica en ambos casos-, ni con la du-
racin de la prestacin de los servicios previos a la incorporacin al plan -que puede
ser igualmente idntica o incluso superior en el caso de los trabajadores a los que se
hace de peor condicin-, ni con la edad del trabajador o cualquier otra circunstancia
personal relevante del mismo, ni con las previsiones de vinculacin futura a la em-
presa -ostentando ambos la misma garanta de estabilidad laboral en la fecha de in-
corporacin al plan-, ni, en fin, con cualquiera otra condicin o circunstancia a la
que pudiera atribuirse una influencia de cualquier naturaleza en orden a la configu-
racin y articulacin del sistema de previsin. Es, nica y exclusivamente, el dato de
la modalidad de contratacin en el inicio de la relacin laboral el que se ha tenido en
cuenta para articular la diferencia de tratamiento, computando el perodo de tiempo
correspondiente en el caso de los contratos por tiempo indefinido y no hacindolo
en el de los contratos de duracin determinada o temporales. En consecuencia, el
efecto derivado de tal entendimiento de la regulacin del plan de pensiones de que se
reconozcan derechos diferentes a trabajadores de la misma empresa cuya situacin
en el momento de la incorporacin al plan puede ser idntica desde todos los puntos
de vista relevantes en orden a la articulacin de la citada incorporacin, por el solo
hecho de que durante una fase determinada de su relacin laboral con la empresa,
anterior a la fecha de incorporacin al plan, sus respectivas modalidades de contrata-
cin desde el punto de vista de la duracin del contrato fueran diferentes, no puede
considerarse una diferenciacin basada en una justificacin razonable, puesto que su
lgica no descansa en ninguna razn objetiva justificada y relevante sino simplemen-
te en una valoracin, como ya hemos dicho, de los trabajadores temporales respecto
de los fijos, haciendo a los primeros de peor condicin que los segundos hasta el
punto de considerar que los mismos no ingresaron realmente en la empresa sino
desde el momento en que adquirieron la condicin de fijos, perjudicando con ello
sus intereses en cuestin de tanta trascendencia como la relativa a la causacin de sus
derechos de pensin futuros. (STC 104/2004 - 28/06/2004 -EDJ2004/58856-).
1.2. No les resultan aplicables los recargos por incumplimiento por el empresario de las
normas de prevencin
El art. 93.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 mayo 1974
-EDL1974/1308- (hoy art. 123.1 del Texto Refundido de 1 junio 1994
-EDL1994/16443- que regula los recargos sobre las prestaciones causadas por acci-
dente de trabajo o enfermedad profesional, cuando stos se hayan producido por in-
fraccin de las normas de seguridad en el trabajo, ha de ser interpretado necesaria-
mente en el sentido de que dicho recargo slo se aplica y acta sobre las prestaciones
de tal clase que estn establecidas por la Ley, es decir, sobre las prestaciones que con
carcter pblico, obligatorio e imperativo estn estatuidas en el Sistema Espaol de
la Seguridad Social; sin que normalmente dicho recargo sea extensible a las mejoras
voluntarias de la Seguridad Social, que previenen los arts. 21 -EDL1974/1308- y 181
y siguientes del Texto Refundido de 1974 mencionado -EDL1974/1308- (hoy arts. 39
-EDL1994/16443- y 191 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio,
que aprob el Texto actualmente vigente -EDL1994/16443-). Es cierto que aquel
art. 93.1 -EDL1974/1308- (al igual que el actual art. 123.1 -EDL1994/16443-) alude a
"todas las prestaciones que tengan causa en accidente de trabajo o enfermedad profe-
sional", pero esta expresin no supone que este precepto incluya en su mbito a di-
chas mejoras voluntarias, sino que el mismo afecta a toda prestacin establecida por
la Ley para tales supuestos.
Sin duda, las prestaciones de carcter pblico e imperativo que la ley reconoce
como derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional son varias y diver-
sas, pues entre ellas se incluyen tanto las correspondientes a la incapacidad temporal
como las de invalidez permanente, cualquiera que sea el grado de la misma que se
aplique al accidentado, as como tambin las de muerte y supervivencia en cualquie-
ra de sus modalidades; y es obvio que lo que quiere decir el art. 93.1 -EDL1974/1308-
comentado es que a todas ellas alcanza el recargo que en l se previene; pero esta
norma no ordena en forma alguna la aplicacin de este incremento porcentual a
aquellas mejoras. Segn se desprende de los referidos arts. 21 -EDL1974/1308- y 181
y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1974/1308- (hoy arts. 39
-EDL1994/16443- y 191 y siguientes -EDL1994/16443-), es claro que las fuentes fun-
damentales reguladoras de tales mejoras, adems de estos preceptos y las disposicio-
nes reglamentarias que los desarrollan, son los pactos o reglas que las hayan creado,
ya se trate de convenio colectivo, contrato individual o decisin unilateral del em-
presario; y as es palmario que las condiciones, requisitos y elementos que configu-
ran a cada mejora son los que se expresan y determinan en el convenio o acto que la
crea o constituye. Por consiguiente, para saber cules son la estructura y caracteres
de una mejora prestacional concreta es preciso acudir, en primer lugar, a esos pactos,
convenios o pautas que la han establecido o instaurado. Poniendo esto en relacin
con el problema que se debate en esta litis, se ha de declarar que, si en el acto o nego-
cio generador de la mejora correspondiente no se dice nada sobre el recargo que aqu
se discute, no es posible que ste se haga efectivo sobre ella; nicamente cuando en el
acuerdo regulador de la misma se previene que le ser de aplicacin ese incremento,
es cuando s podr ser ste tomado en consideracin a estos efectos. Si no es as, re-
petimos, el tan mencionado gravamen debe ser excluido del radio de accin de las
mejoras voluntarias de la Seguridad Social. (STS 4 - 20/03/1997 - 2730/1996
-EDJ1997/1761-).
1.3. No les resultan aplicables los topes de pensiones pblicas, su rgimen de incompa-
tibilidades -salvo que se financien con fondos pblicos-, ni sus revalorizaciones
1. Sobre la existencia de la mejora voluntaria de la Seguridad Social, el recurren-
te sostiene que la misma no puede ser eliminada, ni alterada unilateralmente, porque
ello queda prohibido por el art. 13 de la citada O. 28-12-1966 -EDL1966/142-. Es
verdad que se est ante una mejora voluntaria de prestaciones -arts. 21
-EDL1974/1308-, 181.a) -EDL1974/1308-, 182 -EDL1974/1308- y 183 de la Ley Ge-
neral de la Seguridad Social -EDL1974/1308--; mejora directa de las prestaciones de
jubilacin del trabajador al exclusivo cargo del empresario, estipulada en convenio
colectivo y constitutiva as de una seguridad social complementaria de la banca (sic).
Pero la mejora voluntaria establecida, que si bien impone que el derecho que atribu-
ye "no pueda ser anulado o disminuido" (art. 13 de la citada Orden de 1966
-EDL1966/142-), deja a salvo su sujecin a "las normas que regularon su reconoci-
miento" (art. 13 referido, inciso final -EDL1966/142-); esto es habr de estarse a lo
que en el convenio colectivo se disponga, pues se trata, como dice el recurrido en su
escrito de impugnacin, de mejoras que pueden reducirse si las normas que regula-
ron su constitucin o establecimiento as lo disponen.
2. La lectura detenida del art. 16 del convenio colectivo de empresa, transcrito en
la demanda, unido a los autos y reconocido por la empresa en el acto del juicio -el
trabajador "percibir por cuenta de la empresa la diferencia que resulte entre lo que
le corresponde percibir de la Seguridad Social y Mutualismo Laboral y el total que
viniera percibiendo en el momento en que se produzca la jubilacin"- pone de mani-
fiesto que lo que garantiza es la percepcin por el jubilado de lo que ganaba en acti-
vo; que no asegura la percepcin, a costa de la empresa, de un complemento fijo y
permanente, pues ello equivaldra a sostener que desde el ao siguiente a la jubila-
cin percibira por sta ms cantidad que en activo; que el pretendido complemento
fijo no lo establece el convenio; que al ser ello as e incrementarse la pensin de la
Seguridad Social, la cantidad abonada por la empresa se reduce en la misma propor-
cin que la subida experimentada por la pensin. De haberse establecido en el con-
venio colectivo otra cosa, se habra dicho, sin duda alguna, que el complemento de la
empresa era fijo, as determinado en el momento de la jubilacin, en vez de decir,
como dispone, que la empresa abonar "la diferencia que resulte", esto es, la precisa
para que el trabajador perciba el 100% del salario.
3. No cabe argumentar, como hace el recurrente, con el mandato de revaloriza-
cin peridica de la pensin contenido en el art. 92 de la Ley General de la Seguridad
Social -EDL1974/1308-. Porque dicha revalorizacin se da, efectivamente, en la pen-
sin (art. 92 citado -EDL1974/1308-y, en su caso, art. 4 de la Ley 26/1985, de 31 ju-
lio -EDL1985/8964-) y es lo que genera la correccin en las cuantas, ya analizada.
(STS 4 - 12/11/1993 - 3624/1992 -EDJ1993/10179-; en la misma lnea STS 4 -
03/07/1995 - 3994/1994 -EDJ1995/4289-; STS 4 - 28/01/2003 - 1508/2002
-EDJ2003/3803-, entre otras).
1.4. No les resulta aplicable el rgimen de reintegro de prestaciones indebidamente per-
cibidas
Sobre el tema debatido ya se ha pronunciado esta Sala de lo Social del Tribunal
Supremo en recientes Sentencias de unificacin de doctrina de 1 -EDJ1997/1107- y
17 marzo -EDJ1997/2042-, 5 junio -EDJ1997/3946- y 8 julio del presente ao
-EDJ1997/5968-, que han decidido supuestos virtualmente idnticos al que ahora de-
bemos resolver, en recursos en los que litigaba tambin la empresa "H" y en los que
estaba en cuestin tambin el complemento de incapacidad temporal establecido en
el convenio colectivo que rige las relaciones de la misma con su personal. La decisin
adoptada deniega, para el caso de declaracin de incapacidad permanente total, el
derecho de la empresa a recuperar el complemento de incapacidad temporal ya abo-
nado. Esta ha de ser tambin, como es lgico, la solucin que debemos dar al presen-
te litigio; lo que conduce a la estimacin del recurso. La motivacin de las sentencias
precedentes, que esta resolucin hace suya, puede resumirse en los siguientes puntos:
1) "os complementos de incapacidad laboral transitoria o incapacidad temporal a
cargo de las empresas (tienen) carcter de mejora voluntaria de Seguridad Social (y)
se rigen por las disposiciones o acuerdos que los han implantado" (STS 17 marzo
1997 -EDJ1997/2042-);
2) "no consta que la regulacin que ha establecido el complemento cuestionado
en este litigio haya previsto (...) la devolucin de su importe en caso de declaracin
posterior de invalidez permanente total con efecto retroactivo" (STS 17 marzo 1997
-EDJ1997/2042-);
3) a falta de previsin expresa en la regulacin que implanta la mejora voluntaria
debe regir lo que dispone la normativa aplicable a la prestacin bsica de incapaci-
dad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) (SSTS 1 marzo 1997
-EDJ1997/1107- y 17 marzo 1997 -EDJ1997/2042-); y
4) de acuerdo con los artculos 10.2 de la OM 13 octubre 1967 -EDL1967/161- y
131 bis.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 -EDL1994/16443-, los su-
puestos de declaracin retroactiva de invalidez permanente se rigen por el criterio de
mayor proteccin del beneficiario, de tal modo que si la incapacidad laboral transito-
ria, que proporcionaba un subsidio del 75% de la base reguladora era sustituida por
una situacin de menor proteccin los efectos de la nueva situacin no se retrotraen,
y s tiene en cambio efecto retroactivo la sustitucin de la incapacidad temporal por
una prestacin de cuanta ms elevada (STS 1 marzo 1997 -EDJ1997/1107-). Respec-
to de la infraccin que aduce la recurrida en su escrito de impugnacin de las dispo-
siciones adicionales 1. -EDL1996/14039- y 2. del Real Decreto 148/1996, de 5 febre-
ro que regula el procedimiento para el reintegro de las prestaciones de la Seguridad
Social indebidamente percibida -EDL1996/14039-, se debe constatar que esta norma
no es aplicable al presente caso por razones obvias de temporalidad y adems se re-
fiere a prestaciones, no a mejoras voluntarias de la Seguridad Social, constando en el
relato fctico el reintegro de la prestacin del subsidio de Incapacidad Laboral Tran-
sitoria que ya ha efectuado el Instituto Nacional de la Seguridad Social a la empresa.
(STS 4 - 03/10/1997 - 4674/1996 -EDJ1997/7679-).
1.5. Las Entidades Gestoras no asumen ninguna responsabilidad en su pago
La tesis correcta es la de la sentencia recurrida. El art. 39.1 de la LGSS Texto Re-
fundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio
-EDL1994/16443-, establece que la modalidad contributiva de la accin protectora
que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas comprendidas en el
art. 7.1 -EDL1994/16443- podr ser mejorada voluntariamente en la forma y condi-
ciones que se establezcan en las normas reguladoras del Rgimen General y de los
Regmenes Especiales, disponiendo el art. 192 -EDL1994/16443-que el empresario
puede mejorar directamente la prestacin a su exclusivo cargo, bien incorporndolas
a los contratos de trabajo o por la va de la negociacin colectiva (arts. 39.2 de la Ley
ya citada -EDL1994/16443-y 85.1 ET -EDL1995/13475-). El art. 41 CE
-EDL1978/3879- despus de declarar que los poderes pblicos mantendrn un rgi-
men pblico de Seguridad Social que garantice para todos los ciudadanos la asisten-
cia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, tambin aade
que la asistencia y prestaciones complementarias sern libres; siendo esto as, no res-
pondiendo las Entidades Gestoras de la Seguridad Social ms que de las prestaciones
cuya gestin les est atribuida (arts. 41 -EDL1994/16443- y 126 de la LGSS
-EDL1994/16443-), que son las enumeradas en el art. 38 de la misma Ley
-EDL1994/16443-, como accin protectora de la Seguridad Social, es decir las bsi-
cas, en cuanto garantizan a todos los ciudadanos aquella asistencia, es evidente que
aquellas mejoras voluntarias derivadas de lo pactado en Convenio Colectivo no
constituye el sistema obligatorio de cobertura para el riesgo de accidente de trabajo
asumido por el INSS sino mejora voluntaria, aunque entren de lo que se denomina
con carcter general accin protectora de la Seguridad Social quedando sometidas a
la normativa que rigen las mismas pues tal carcter no altera el hecho de que sean a
cargo exclusivo de la empresa. (STS 4 - 13/02/1997 - 1301/1996 -EDJ1997/717-).
1.6. Se les aplica el plazo de prescripcin establecido en la Ley General de Seguridad
Social
El plazo de prescripcin ha de entenderse que es el de cinco aos, establecido
por el citado artculo 54.1 -EDL1974/1308-, de acuerdo con la doctrina de la Sala,
expresada, entre otras, en Sentencias de 29 marzo 1985 y 10 abril 1989
-EDJ1989/3827-, pues toda mejora voluntaria de la Seguridad Social (artculos 21
-EDL1974/1308-, 181, y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social de
1974 -EDL1974/1308-), una vez establecida, debe regirse, en principio, por las pro-
pias normas del sistema en lo no expresamente previsto. Tratndose, como sucede
en los supuestos de la litis y de la sentencia de contraste, de pretensiones indemniza-
torias por invalidez permanente, la accin no podr ejercitarse sino desde la fecha de
la declaracin de tal invalidez (artculo 1969 del Cdigo Civil -EDL1889/1-), y, ms
concretamente, desde la fecha de su firmeza (vanse artculos 1971 -EDL1889/1- y
1973 del Cdigo Civil -EDL1889/1-), pues dicha declaracin, como correctamente se
razona en la sentencia de contraste, acta como presupuesto o "condictio sine qua
non" del reconocimiento del derecho a la indemnizacin. Tal presupuesto slo ser
eficaz si no se halla sujeto a impugnacin, pues es la no impugnabilidad (la firmeza
de la resolucin) lo que har a aqul incuestionable e indubitado. (STS 4 -
25/09/1995 - 3721/1994 -EDJ1995/5548-. En la misma lnea STS 4 - 13/07/1998 -
3383/1997 -EDJ1998/17255-).
El dies quo para reclamar una mejora derivada de la situacin de incapacidad
permanente es el de la resolucin administrativa que declara tal situacin, sin que el
proceso penal pueda suspender la prescripcin, al no ser de aplicacin a estos ca-
sos el art. 43.3 de la LGSS -EDL1994/16443- (STS 4 - 17/01/2011 - 4468/2009
-EDJ2011/5262-).
1.7. Se aplica el plazo de caducidad establecido en la Ley General de Seguridad Social
para la reclamacin de cada mensualidad
Se denuncia por el recurrente la aplicacin indebida por parte de la sentencia
recurrida del artculo 43.1 LGSS -EDL1994/16443-, en relacin con el art. 1973 del
Cdigo Civil -EDL1889/1-, y estima que en ella se ha dejado de aplicar indebidamen-
te el artculo 44.2 LGSS -EDL1994/16443- en relacin con el 59.1 del Estatuto de los
Trabajadores -EDL1995/13475- y 1969 del Cdigo Civil -EDL1889/1-. El problema
jurdico, as planteado, consiste en determina si en el caso de abono de mejoras vo-
luntarias de la accin protectora de la Seguridad social -artculos 191
-EDL1994/16443- y 192 de la LGSS -EDL1994/16443-.- se debe aplicar el plazo de
prescripcin de cinco aos a que se refiere el artculo 43.1 de la referida norma
-EDL1994/16443- para proyectarla sobre la reclamacin de atrasos de prestaciones
ya reconocidas pero sobre las que se discute su cuanta, o, por el contrario, ha de ser
en esos supuestos el artculo 44.2 de la LGSS. -EDL1994/16443- y el plazo de caduci-
dad de un ao all previsto el que resuelva la controversia sobre las cantidades adeu-
dadas. (...) esta Sala ha unificado la doctrina sobre el problema as planteado en su
sentencia de 16 de septiembre de 1998 (recurso 4085/1997) -EDJ1998/22082-, reso-
lucin a la que cabra aadir la de 13 de julio de 1978 (recurso 3883/1997)
-EDJ1998/17255-. En ellas, se recuerda que en el apartado primero del artculo 43
-EDL1994/16443-, el legislador est contemplando el plazo de prescripcin sobre el
reconocimiento de las distintas prestaciones en s que integran el contenido de la ac-
cin protectora, y en cuanto a tales modalidades de proteccin, en las que con carc-
ter general se conserva el derecho a las mismas durante cinco aos, salvo en relacin
con aquellas que el legislador estima imprescriptibles como la jubilacin, y de que los
efectos econmicos se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en
que se presenta la solicitud. En el artculo 44.2 -EDL1994/16443- el legislador no se
refiere al reconocimiento de la prestacin, sino a la reclamacin de su contenido, por
cuanto ya se tiene reconocido el derecho a ser beneficiario de esa modalidad de la
accin protectora, de manera pacfica y no controvertida y en estos supuestos trans-
forma el plazo de vigencia para efectuar la reclamacin y su naturaleza, pues que ya
no estamos en presencia de un plazo de prescripcin sino de caducidad. (...) En el
caso de autos, nos encontramos con la primera de las situaciones descritas, tal y co-
mo acertadamente se dice en la sentencia recurrida, pues la demandante en un deter-
minado momento, cuando pasa a percibir de forma aislada la pensin de viudedad,
sin la suma de la cantidad correspondiente a la orfandad, es cuando muestra su pa-
tente desacuerdo con la cuanta de la prestacin, razn por la que no existi aquieta-
miento o dejadez alguna, sino controversia sobre el alcance del importe a reclamar.
Por ello no resulta de aplicacin el plazo de caducidad que previene el artculo 44.2
LGSS. -EDL1994/16443- y que en el recurso se postula, sino el de prescripcin de
cinco aos previsto en el artculo 43.1 de la misma norma -EDL1994/16443-, suscep-
tible de interrupcin, como por otra parte reconoce el nmero 2 del referido precep-
to, en relacin con el artculo 1973 del Cdigo Civil -EDL1889/1-. (STS 4 -
26/11/2007 - 2020/2006 -EDJ2007/243333-).
2. Suscripcin de un finiquito
La suscripcin de un finiquito no siempre tiene valor liberatorio, debiendo anali-
zarse las circunstancias de cada caso concreto (STS 4 - 17/12/2012 - 4087/2011
-EDJ2012/311303-).
192. Mejora directa de las prestaciones. Las empresas podrn mejorar direc-
tamente las prestaciones de este rgimen general, costendolas a su exclusivo car-
go. Por excepcin, y previa aprobacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad So-
cial, podr establecerse una aportacin econmica a cargo de los trabajadores,
siempre que se les faculte para acogerse o no, individual y voluntariamente, a las
mejoras concedidas por los empresarios con tal condicin. No obstante el carc-
ter voluntario, para los empresarios de la implantacin de las mejoras a que este
artculo se refiere, cuando al amparo de las mismas un trabajador haya causado el
derecho a la mejora de una prestacin peridica, ese derecho no podr ser anula-
do o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconoci-
miento
[534]
.
1. Empresario responsable
1.1. Contratas y subcontratas: responsabilidad subsidiaria
(...) si dentro del precepto que establece la responsabilidad solidaria de las em-
presas, pueden comprenderse las prestaciones que entraan una mejora de las pre-
[534] Vanse RDLeg. 1/2002, de 29 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Regu-
lacin de los Planes y Fondos de Pensiones, y D 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
3 junio 2003, relativa a las actividades y la supervisin de fondos de pensiones de empleo
vistas con carcter obligatorio en el sistema de la Seguridad Social". Para entrar a co-
nocer del motivo es preciso efectuar una interpretacin del precepto siguiendo la
pauta que nos seala el Cdigo Civil -EDL1889/1-. Si tenemos en cuenta la interpre-
tacin gramatical, llama la atencin que el artculo utiliza los trminos de contratista
y subcontratista indistintamente, lo que entraa una cierta imprecisin.
(...) Todo ello lleva a la conclusin que el artculo 42 -EDL1995/13475- no impo-
ne al contratista principal la obligacin de responder del incumplimiento de las obli-
gaciones que contrajo el subcontratista en materia de mejoras voluntarias de presta-
ciones. Tampoco cabe la responsabilidad subsidiaria que impone el art. 127-1 de la
Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, pues tal responsabilidad surge
"cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago
de una prestacin, a tenor de lo previsto en el artculo anterior", es decir el art. 126
de dicho cuerpo legal -EDL1994/16443-; y es indiscutible que la obligacin de abo-
nar la indemnizacin por muerte que se reclama en este juicio, no encuentra encaje
ni acomodo en ninguno de los nmeros de este art. 126 -EDL1994/16443-. (STS 4-
22/12/2000 - 4069/1999 -EDJ2000/55089-).
1.2. Empresas de trabajo temporal
El motivo debe rechazarse; tampoco existe la discriminacin alegada, dicho
complemento por I. Temporal, establecido en el Convenio Colectivo de Indra Ews,
para sus trabajadores, no es de aplicacin a aquellos procedentes de empresas de tra-
bajo temporal, por lo ya dicho al analizar la primera cuestin planteada en este re-
curso, al estar excluidos de su mbito de aplicacin y ello porque quien los contrat
fue la ETT, en el caso de autos Adecco ETT, sin tener ms obligacin respecto a
ellos, la usuaria, que la derivada del artculo 11 de la Ley 14/94 -EDL1994/16258-, en
materia retributiva, no pudiendo aplicarles lo previsto en un Convenio Colectivo
distinto; aparte de ello, la situacin de I. Temporal implica suspensin del contrato
de trabajo, cesando la obligacin de trabajar y de percibir retribucin; siendo ello as,
si el contrato de puesta a disposicin estaba suspendido durante dicha situacin, no
puede pretenderse se aplique un complemento no salarial ni vinculado al puesto de
trabajo.
1.3. Responsabilidad de la empresa que no contrata o contrata de forma inadecuada el
seguro necesario para la cobertura
(...) la cuestin que se suscita en el caso de autos se reduce a la patente discor-
dancia entre los riesgos que se deban garantizar (referidos en el Convenio Colecti-
vo) y los que efectivamente se aseguraron (en la pliza suscrita), de forma que si bien
la norma colectiva estableca la obligacin de garanta para la indemnizacin corres-
pondiente a la IPT mejorada, en la fecha del HC el aseguramiento contratado por la
recurrente con "O. S.A"., no slo no inclua aquella contingencia, sino que -conforme
al relato de hechos- la pliza la exclua expresamente (ordinal quinto, in fine, de la
sentencia de instancia; fundamento tercero de la sentencia recurrida). Siendo ello as
habr de estarse a la voluntad expresada por el sentido literal de las clusulas, puesto
que el primer canon de interpretacin en la exgesis de los contratos es "el sentido
propio de sus palabras" a que se refiere el art. 3.1 CC -EDL1889/1- y el "sentido lite-
ral de sus clusulas" de que habla el art. 1281 CC -EDL1889/1- (STS 25/01/05 -rec.
24/03- -EDJ2005/7090-), que constituyen "la principal norma hermenutica - pala-
bras e intencin de los contratantes-" (STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -EDJ1994/5753-),
de forma que cuando los trminos de un contrato son claros y terminantes, no de-
jando lugar a dudas sobre la intencin de los pactantes debe estarse al indicado senti-
do literal, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretacin
(SSTS 29/09/86 -EDJ1986/5895-; y 20/03/90 -EDJ1990/3127-), puesto que las nor-
mas de interpretacin de los arts. 1282 y siguientes del CC -EDL1889/1- tienen ca-
rcter de subsidiariedad en su aplicacin, (SSTS 01/04/87; y 20/12/88); o dicho de
otro modo, el art. 1281 CC -EDL1889/1- consta de dos prrafos, que persiguen la do-
ble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro (SSTS 22/06/84), o que
se admita -sin aclarar- lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpreta-
cin, en el primer supuesto las palabras empleadas (SSTS 20/02/84; 04/06/84; y
15/04/88 -EDJ1988/16760-), y en el segundo la intencin evidente de los contratan-
tes [STS 30/01/91 -EDJ1991/905-] (SSTS 23/05/06 -cas. 8/05- -EDJ2006/84013-; y
13/07/06 -rec. 294/05-). Y de esta claridad ha de obtenerse la misma conclusin que
el recurso impugna, la de que la responsabilidad por la falta de aseguramiento de la
IPT corresponde en exclusiva a la empresa. (STS 4 - 31/01/2007 - 4713/2005
-EDJ2007/7445-). En la misma lnea STS 4 - 24/09/2008 - 562/2007
-EDJ2008/222454-.
1.4. Falta de pago de las primas por el tomador-empresario. Efecto suspensivo o extin-
tivo del seguro, segn los casos
(...) la liberacin del asegurador slo se produce cuando el impago de la prima
es imputable al tomador del seguro, (...) la aseguradora por regla general slo queda-
r liberada cuando haya presentado el recibo al cobro en el lugar convenido y cum-
plido las dems obligaciones que al respecto se hayan pactado, pero no se debe olvi-
dar que la falta de pago es imputable al tomador del seguro cuando este realiza algn
acto indicativo de su voluntad de rescindir el contrato. (STS 4 - 13/04/2011 -
4284/2009 -EDJ2011/79324-).
2. Posibilidad de alterar el sistema de mejoras
2.1. Es posible que por la va de la negociacin colectiva se altere el sistema de mejoras
Las mejoras de la Seguridad Social y sus modificaciones entran dentro del mbi-
to de la contratacin colectiva y que la contratacin colectiva puede modificar dichas
mejoras, reducirlas e incluso suprimirlas, as lo ha declarado la Sala en sus Sentencias
de 30 de septiembre de 1993 -EDJ1993/8477-, 16 de diciembre de 1994 y 20 de di-
ciembre de 1996 -EDJ1996/9674-. Es pues claro e indiscutido que las mejoras de la
Seguridad Social en todos sus aspectos son susceptibles de contratacin colectiva y
que por consiguiente entran dentro del mbito de aplicacin del Convenio, los jubi-
lados que se vean afectados por esta contratacin, y por ello los jubilados estn in-
cursos en el ltimo prrafo del apartado b) del 1 del artculo 163 -EDL1995/13689-
pues en la exclusin del concepto de terceros que en l se lleva a cabo lo decisivo no
es la expresin "Trabajadores o empresarios" sino el "estar incluido en el mbito de
aplicacin del Convenio que se impugna" como razon la Sala en la Sentencia de 20
de diciembre de 1996 -EDJ1996/9674-. Por otra parte, los jubilados no pierden toda
vinculacin con la empresa, pues su condicin forma unidad con la vinculacin la-
boral activa que tuvieron en otro tiempo y de ah que tambin se denominen trabaja-
dores pasivos o poblacin laboral pasiva, y que la Ley Orgnica de Libertad Sindical
permita que los trabajadores jubilados puedan afiliarse a los sindicatos constituidos
pero no fundar otros sindicatos que tengan por objeto proteger sus intereses singula-
res -artculo 3.1 -EDL1985/9019--. Por eso ya la Sentencia de esta Sala de 14 de julio
de 1995 -EDJ1995/4907- estableci la doctrina de que los legitimados para celebrar
un Convenio Colectivo por parte de los trabajadores representan a los trabajadores
jubilados, doctrina que se ratifica en la Sentencia ya citada de 20 de diciembre de
1996 -EDJ1996/9674- y a cuya autoridad se remite la sentencia recurrida. (STS 4 -
09/02/1999 - 1394/1998 -EDJ1999/6055-).
2.2. Modificacin por la va del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475-
Como se desprende de lo anteriormente expuesto, el problema a resolver se re-
duce a determinar si la empresa demandada poda, por acto de propio imperio, su-
primir la proteccin adicional que dispensaba a sus trabajadores, afectos de invalidez
permanente total, derivada de enfermedad profesional, proteccin instrumentada a
travs de una pliza con compaa aseguradora. La naturaleza jurdica de esta pro-
teccin es incardinable en las mejoras voluntarias a que se refiere el artculo 39 de la
Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- y desarrollada en sus artculos
191 a 193 y en la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1966 -EDL1966/495-. Es-
tas mejoras, aun voluntarias en su origen, una vez concedidas, devienen obligatorias
en los trminos mismos de la concesin. En el caso hoy enjuiciado se instauraron
por acto unilateral de la empresa. Resulta as esencial determinar cul fue la voluntad
de la empresa, en el modo que pueda deducirse de sus actos, al no existir una decla-
racin que fijara los lmites de lo que se acordaba. Por tanto hemos de estar a lo que
se deduzca de sus actos.(...) Ha existido una voluntad, reiterada en el tiempo, de
otorgar una proteccin adicional, en funcin del trabajo que se realizaba y de las po-
sibles responsabilidades que pudieran derivarse para la empresa. Se haba engendra-
do as un estado de cosas que era asumido por los trabajadores como una contra-
prestacin ms en retribucin de sus servicios. Una vez incorporada esta condicin a
las restantes del contrato no poda ser unilateralmente suprimida. Si efectivamente
las condiciones que imponan las compaas de seguros alcanzaban un grado de one-
rosidad que la prudencia empresarial aconsejaba modificar, debieron emplear, como
seala la sentencia recurrida, el procedimiento establecido en el artculo 41.4 del Es-
tatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- para la modificacin sustancial de las
condiciones del contrato, sin que le fuera lcito la unilateral supresin del beneficio
voluntariamente otorgado e igualmente mantenido durante largo tiempo, sin acudir
al procedimiento legalmente previsto. (STS 4 - 19/03/2001 - 1573/2000
-EDJ2001/5766-).
3. Hecho causante
3.1. Supuesto de invalidez
1.- Con carcter general se ha sostenido que en una prestacin complementaria
de la Seguridad Social "como regla general rige, el principio general de que hay que
estar a la fecha del hecho causante para el nacimiento de la prestacin, entendiendo
como prestacin causada aquella a la que tenga derecho el beneficiario por haberse
producido la contingencia o situacin objeto de proteccin en la fecha del hecho
causante, existiendo, por tanto, en principio una prohibicin de menoscabo o reduc-
cin de los derechos adquiridos, debiendo aplicarse el principio pro-beneficiario en
los casos dudosos, por regir el principio de irretroactividad de las normas de la Segu-
ridad Social, salvo que en ellas se disponga lo contrario" (SSTS 29/12/00 -rcud
2123/00- -EDJ2000/55107-; 25/10/04 -rcud 5418/03- -EDJ2004/174314-; 31/01/05
-rcud 215/04- -EDJ2005/13412-; y 01/02/05 -rcud 5606/03- -EDJ2005/11971-). Asi-
mismo ha sealado la doctrina de la Sala que cuando se trata de una mejora volunta-
ria que contiene una regulacin especfica en orden a fijar el momento en que se tie-
ne por establecida la cobertura o en el que ha de determinarse el rgimen aplicable,
tal regulacin tiene que prevalecer en la medida en que no se oponga a una norma de
superior rango. Y a tal solucin ha de estarse, pues, aunque pudiera considerarse in-
conveniente de acuerdo con criterios tcnicos de proteccin, lo cierto es que una in-
conveniencia o un desajuste no equivale a una infraccin del orden pblico, ni, en
general, a la infraccin de alguno de los otros lmites de la autonoma de la voluntad
a que se refiere el art. 1255 CC -EDL1889/1-, especialmente teniendo en cuenta que
se trata adems de una materia esencialmente disponible como la relativa a las mejo-
ras voluntarias (SSTS 20/11/03 -rcud 3238/03- -EDJ2003/187362-; 19/01/04 -rcud
2807/02- -EDJ2004/4041-; 28/04/04 -rcud 2346/03- -EDJ2004/31784-; 23/12/04
-rcud 3356/03- -EDJ2004/255254-; y 24/05/06 -rcud 210/05- -EDJ2006/89430-;
STS 4 - 14/04/2010 - 1813/2009 -EDJ2010/92333-).
2.- Muy contrariamente a la posicin que actualmente se mantiene respecto de
los accidentes de trabajo (entre las ms recientes, SSTS 19/01/04 -rcud 2807/02-
-EDJ2004/4041-; 28/04/04 -rcud 2346/03- -EDJ2004/31784-; 23/12/04 -rcud
3356/03- -EDJ2004/255254-; 24/05/06 -rcud 210/05- -EDJ2006/89430-), para contin-
gencias comunes se afirma que en defecto de regulacin especfica -caso de autos- y
para determinar la fecha del HC de una mejora voluntaria -con ella, la responsabili-
dad en cuanto a su abono-, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre presta-
ciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aqulla en la fecha de dictamen del
EVI.
3.- Ahora bien, de acuerdo con la doctrina de la Sala, la fecha del dictamen de la
unidad de valoracin mdica de la invalidez no puede configurarse necesariamente y
en todos los casos como el hecho causante de la prestacin, porque lo decisivo es el
momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El
criterio se inicia con la STS 13/02/87 -EDJ1987/1225-, dictada en Sala General, y se
reitera en numerosas ocasiones (Sentencias de 25/06/87 -EDJ1987/5105-; 29/09/87
-EDJ1987/6823-; 23/12/87 -EDJ1987/9703-; 15/02/88 -EDJ1988/1237-; 08/10/91
-rcud 580/91- -EDJ1991/9500-; 03/12/91 -rcud 600/91- -EDJ1991/11495-; 11/12/91
-rcud 564/91- -EDJ1991/11745-; 27/12/91 -rcud 332/91- -EDJ1991/12358-; y
21/01/93 -rcud 2277/91- -EDJ1993/309-), todas ellas dictadas en aplicacin de la
normativa transitoria de la Ley 26/1985 (31/julio) -EDL1985/8964-, y del RD
1799/85 [2/octubre] -EDL1985/9241-, que posibilitaba la operatividad de la legisla-
cin anterior en aquellos supuestos en que el HC no tena su asiento en la fecha del
dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de inca-
pacidad-, sino que se retrotraa al momento real en que las secuelas se revelan como
permanentes e irreversibles. Criterio que atiende a la "realidad" del proceso patolgi-
co y no al plano "formal" administrativo, y que es tambin seguido por la
STS 22/06/99 -rcud 3431/98- -EDJ1999/25797-. (STS 4 - 20/02/2007 - 3654/2004).
3.2. Supuesto de accidente
3.2.1 Hecho causante
(...) la jurisprudencia unificadora, con respecto a las denominadas mejoras vo-
luntarias de la accin protectora de la Seguridad Social, ha declarado, con relacin a
la normativa por la que se rigen, que las mismas se regulan, en primer lugar, por las
disposiciones o acuerdos que los han implantado, tanto en cuanto a su reconoci-
miento como en cuanto a la anulacin o disminucin de los derechos atribuidos a
dichas prestaciones, pero que en lo no expresamente previsto, deben regirse, en prin-
cipio, por las propias normas del sistema de la Seguridad Social bsica (entre otras,
SSTS/IV 17-marzo-1997 -recurso 2817/1996 -EDJ1997/2042-, 20-marzo-1997
-recurso 2730/1996 -EDJ1997/1761-, 5-junio-1997 -recurso 4675/1996
-EDJ1997/3946-, 13-julio-1998 -recurso 3883/1997 -EDJ1998/17255-), e incluso in-
terrelacionndolas con las posibles normas de otro orden existentes sobre el tipo de
mejora establecido, como la legislacin sobre seguros (en especial a partir de la
STS/IV 1-febrero-2000 -recurso 200/1999, dictada en Sala General -EDJ2000/3429-).
(...) a partir de la STS/IV 1-febrero-2000 (recurso 200/1999), dictada en Sala Ge-
neral -EDJ2000/3429-, en la que detalladamente se argumenta el nuevo criterio juris-
prudencial, -que fija como fecha del hecho causante aqulla en que acontece el acci-
dente de trabajo-, acudiendo, a falta de regla en la norma en que establece la mejora,
a la interpretacin integradora con la normativa mercantil de seguros, posibilitando
una distincin entre el accidente como riesgo asegurado (coincidente con la fecha de
produccin del accidente y que determina la aseguradora) y el efecto daoso o dao
indemnizado o efectos de la actualizacin del riesgo (la incapacidad o la muerte) que
puede aparecer con posterioridad.
Se afirma en la citada sentencia, sobre la referida distincin entre "riesgo asegura-
do" y "dao indemnizado", que "desde la perspectiva mercantil, los seguros se esta-
blecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el dao indemnizado se refie-
ra a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad
permanente o muerte). Esto queda claro en el art. 100 de la Ley de Contrato de Segu-
ro -EDL1980/4219-: el riesgo asegurado es el accidente -la lesin corporal- que se
manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas se-
cuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualizacin, como se advierte en el
art. 104 de la citada Ley -EDL1980/4219-. Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre
un accidente la pliza que asegura este riesgo est vigente. Si es as, se aplicar la co-
bertura, aunque la determinacin de la invalidez a partir de la presentacin del certi-
ficado mdico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la pliza ya no
est vigente. Lo importante es la relacin de causalidad entre el accidente y sus se-
cuelas; no la fecha en que se manifiesten stas, ni mucho menos la de su constatacin
administrativa o mdica. La cobertura se establece en funcin del riesgo asegurado,
aunque proteja el dao indemnizable derivado de ste, que puede manifestarse con
posterioridad al siniestro". Resaltemos que se afirma que lo esencial es que la pliza
est vigente en la fecha del accidente para que exista cobertura, con independencia
de que la pliza ya no estuviera vigente en la fecha de determinacin de la incapaci-
dad.
(...) La nocin de hecho causante, que es fundamental para determinar el mo-
mento en que ha de entenderse causada la prestacin a efectos de derecho transitorio
o para fijar el nacimiento de una situacin protegida en aquellos casos en los que los
distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad tempo-
ral, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad respon-
sable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha
del accidente es la nica que cuenta porque ste es el riesgo asegurado, y, por lo tan-
to, es la fecha de produccin del accidente la que determina la aseguradora, aunque
el efecto daoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad". (STS 4 -
08/06/2009 - 2873/2008 -EDJ2009/205390-).
3.2.2 Cuanta
Lo anterior comporta, -dado que, en el presente caso, no es dable interpretar de
otra forma los convenios colectivos en los que se establece la mejora ahora cuestio-
nada-, el que la Sala entienda que la cuanta indemnizatoria fijada en el convenio vi-
gente en la fecha del hecho causante es la que debe abonarse por los responsables al
pago, (...) en aplicacin de las reglas generales sobre el rgimen jurdico aplicable a
las mejoras voluntarias, que es, a todos los efectos, el fijado de acuerdo con el rgi-
men legal o convencional vigente en el momento de la produccin del hecho que
ocasiona el dao, en concreto, en cuanto ahora nos afecta, conforme al convenio co-
lectivo vigente en la fecha de produccin del accidente de trabajo; y sin que, por ha-
berse configurado convencionalmente como una "deuda de suma" (o de cantidad) y
no como una "deuda de valor" (o de resarcimiento), deba actualizarse aplicando las
reglas que jurisprudencialmente se ha establecido para las indemnizaciones resarci-
torias exigibles como derivadas de accidentes de trabajo.
(...) Cuestin distinta es la determinar de cuales son las posibles consecuencias de
la demora en el pago a partir de la fecha de declaracin por resolucin firme de la
situacin de incapacidad permanente del accidentado y exigible desde ese momento
el importe de la cuanta indemnizacin fijada en el convenio colectivo aplicable con
cargo al responsable a su abono, para lo que, a falta de previsin en la norma o pacto
en el que se establezca la mejora, deber estarse a las reglas generales sobre los intere-
ses sustantivos (incluidos, en su caso, los derivados del art. 20 de la Ley de Contrato
de Seguro -EDL1980/4219-) y los intereses procesales (art. 576 LEC
-EDL2000/77463-) ulteriores (STS 4 - 08/06/2009 - 2873/2008 -EDJ2009/205390-).
3.3. No se concede la parte proporcional de la indemnizacin establecida para la jubi-
lacin anticipada a quien se jubila a tiempo parcial antes de cumplir los 65 aos
Pues conforme a la sentencia 4 - 20/12/2010 - 2747/2009 -EDJ2010/303029-,
dictada en Sala General: a) La Ley 40/2007, de 4 de diciembre de medidas en mate-
ria de Seguridad Social en su prembulo -EDL2007/211483- expresamente se refiere
a la "modalidad de jubilacin parcial" sealando que "se supedita el acceso a la mis-
ma, como regla general, al cumplimiento de 61 aos de edad, a que el trabajador ten-
ga una antigedad de 6 aos en la empresa y a que acredite un perodo de cotizacin
de 30 aos, y ello con el fin de garantizar que esta clase de jubilacin se avenga mejor
a los objetivos que con ella se pretenden obtener. () sin que en ningn momento
se refiera a dicha jubilacin, si se accede a ella antes de cumplir los 65 aos, como
"jubilacin anticipada". b) La Ley General de la Seguridad Social nicamente deno-
mina, de forma expresa, jubilacin anticipada a la regulada en el artculo 161 bis
-EDL1994/16443-, (...) c) La Ley General de la Seguridad Social consagra dos precep-
tos diferentes a la regulacin de la jubilacin anticipada -el 161 bis- y de la jubilacin
parcial -el 166- (...) d) El rgimen jurdico de una y otra modalidad son diferentes as
como los requisitos exigidos para acceder a las mismas. e) Aunque el artculo 166 de
la LGSS en su apartado 2 prev la posibilidad de acceder a la jubilacin parcial antes
de cumplir los 65 aos, en ningn momento califica dicha jubilacin parcial de "anti-
cipada". f) La jubilacin anticipada extingue el contrato de trabajo, en tanto en la ju-
bilacin parcial subsiste el contrato, si bien con reduccin de jornada y reduccin
proporcional de salario. g) Por ltimo hay que sealar que el precepto convencional
presenta una redaccin inequvoca al referirse a la "jubilacin anticipada voluntaria"
y establecer una determinada cantidad en concepto de indemnizacin, atendiendo a
la edad a la que se jubile el trabajador, lo que resultara difcilmente aplicable a una
jubilacin parcial, en la que el trabajador continua trabajando parte de la jornada.
No est previsto que se le abone un porcentaje de la indemnizacin atendiendo a la
parte de la jornada que deja de realizar (...). Doctrina reiterada en STS 4 -
20/12/2010 - 4451/2009 -EDJ2010/309207-; STS 4 - 19/01/2011 - 2112/2010
-EDJ2011/6781-; STS 4 - 26/01/2011 - 3 y 1832/2001; STS 4 - 11/04/2011 -
3160/2010 -EDJ2011/60892-; STS 4 - 12/12/2011 - 949/2011. La doctrina rectific la
contenida en la STS 4 - 30/06/2010 - 4190/2009 -EDJ2010/185112-.
4. Se tiene derecho a la mejora por incapacidad temporal correspondiente al periodo
en que se hubiesen percibido salarios de trmite por ser el despido improcedente
Pero el trabajador no reclama, en el presente proceso ordinario, los salarios de
tramitacin propios de la modalidad especial procesal de despido improcedente, si-
no que el objeto de su pretensin es la reclamacin de una cantidad que, en concepto
de mejora voluntaria de la Seguridad Social, fue pactada en convenio colectivo y que
no se ha acreditado haya sido satisfecho durante el periodo litigioso comprendido
entre la fecha de despido y la providencia firme por la que el Juzgado de lo Social
declar extinguida la relacin laboral. No resulta razonable que un ilcito civil -en el
caso acto de despido realizado inaceptablemente por el empleador, en cuanto ha sido
declarado improcedente-, prive al trabajador del complemento de renta sustitutoria,
acordado en Convenio Colectivo, pues ello supondra liberar al empleador del pago
de la mejora convencional, y atribuir las consecuencias del acto ilcito laboral al tra-
bajador, a quien se le obligara a soportar el quebranto econmico consecuente a la
prdida de la mejora voluntaria de la Seguridad Social. De seguirse el criterio de la
sentencia recurrida, se violara el artculo 1.101 de Cdigo Civil -EDL1889/1- que
obliga a resarcir daos y perjuicios a "los que en cumplimiento de sus obligaciones
incurrieran en dolo, negligencia o morosidad"; reparacin de daos y perjuicios, cu-
ya apreciacin objetiva y real derivan, en el caso presente, del incumplimiento por el
empleador de la mejora voluntaria acordada en Convenio Colectivo durante el pe-
riodo litigioso, coincidente con el periodo durante el que, de no haber mediado la
renta sustitutoria, derivada de incapacidad temporal, cuya prestacin econmica co-
rre a cargo de la Seguridad Social, se hubiera devengado salarios de tramitacin.
(...) No debe olvidarse, en el tema concreto que nos ocupa, tal como ha sido con-
cretado en la demanda, que si bien el artculo 209.4 del Texto Refundido de la Legis-
lacin de Seguridad Social (LSS) -EDL1994/16443- precepta que "en el supuesto de
despido o extincin de la relacin laboral, la decisin del empresario de distinguir
dicha relacin se entender, por si misma y sin necesidad de impugnacin, como
causa de situacin legal de desempleo", el ordinal 6 del citado precepto -introducido
por el artculo 1 de la Ley 45/202, de 12 de diciembre -EDL2002/52528-- seala que
"en los supuestos a los que se refiere el artculo 56 del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475-, el empresario deber instar el alta y la baja de los trabajadores y
cotizar a la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios de tra-
mitacin que se considerar como de "ocupacin cotizada a todos los efectos", y que
la obligacin de cotizar, conforme al artculo 106.3 de la LSS -EDL1994/16443- "con-
tinuar en situacin de incapacidad temporal". As, pues, conforme a la normativa
descrita, si el periodo correspondiente a los salarios de tramitacin se considera co-
mo "ocupacin cotizada a todos los efectos", y si, durante el mismo subsiste la obliga-
cin de cotizacin, hasta la fecha en que se extingue el contrato de trabajo, es clara
consecuencia que el actor tiene derecho a la mejora voluntaria de la Seguridad Social
durante el periodo correspondiente a los repetidos salarios de tramitacin, -que no
percibi por encontrarse en situacin de incapacidad temporal- que se califican de
"ocupacin cotizada", y hasta la fecha en que, jurisdiccionalmente, se declar extin-
guido la relacin laboral por la opcin ejercitada por el empresario en la esfera de los
efectos de despido improcedente. (STS 4 - 10/02/2009 - 3672/2007
-EDJ2009/50847-; STS 4 - 21/09/2010 - 3704/2009 -EDJ2010/213753-).
5. En supuestos de mejora de la IT su abono ha de persistir durante la prrroga de
efectos tras el transcurso del perodo mximo de 18 meses. Los intereses a abonar son
los moratorios del Cdigo Civil -EDL1889/1- no los establecidos en el art. 29 del ET
-EDL1995/13475-
Pues (...) como es fcil colegir, la indicada redaccin literal priva por s misma
de eficacia argumental al razonamiento de la sentencia recurrida, pues an a pesar de
que -efectivamente- el art. 128.1 LGSS -EDL1994/16443- precepta que la IT tendr
una duracin mxima de doce meses, prorrogables por otros seis, de todas formas
la previsin colectiva identifica "situacin" con accidente laboral y enfermedad pro-
fesional, no con la IT propiamente dicha, y qu duda cabe que la prrroga de la IT
[en usual concepcin amplia, basada en criterio finalstico] o de los efectos de la si-
tuacin de incapacidad temporal [en concepto estricto, amparado en la literalidad
de los arts. 128.1.a) y art. 131 bis 3 LGSS -EDL1994/16443-] integra la "situacin" de
"accidente laboral" a la que mejora pactada procura atender. Con lo que -corolario de
ello- la obligacin empresarial de complementar el subsidio de IT, asumida por el
Convenio Colectivo en la amplia forma que se ha indicado, necesariamente ha de
prolongarse durante todo el periodo de la prrroga de los efectos de la IT y hasta la
calificacin de IP; al menos mientras persista la relacin laboral y como manifesta-
cin de ella. (STS 4 - 10/11/2010 - 3693/2009 -EDJ2010/259142-).
6. El derecho a la mejora derivada de IT con causa en accidente de trabajo pactado en
convenio colectivo no concluye con la extincin del contrato de trabajo, sino que se ex-
tiende hasta la finalizacin de la IT
Pues (...) la existencia de la relacin laboral (...) es necesaria- en la fecha del he-
cho causante y se hace irrelevante en el posterior devenir de la mejora complementa-
ria (STS 4 - 22/11/2011 - 4277/2010).
7. Consideracin del suicido como accidente laboral
(...) En el recurso, aceptando expresamente que en el presente caso el falleci-
miento por suicidio no tiene la consideracin de accidente de trabajo, la parte recu-
rrente sostiene -con cita del artculo 117.1 de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443- y distintas resoluciones judiciales que menciona-, que ha de consi-
derarse como accidente no laboral, y por tanto incluido en la mejora voluntaria que
establece el artculo 60 del repetido Convenio Colectivo estatal para las empresas de
seguridad -EDV2005/144153-.
(...) A tenor de dicha doctrina, el accidente no laboral se caracteriza, frente a la
enfermedad, en que el accidente se produce por una accin sbita, violenta y exter-
na, mientras que la enfermedad supone un deterioro psico-fsico desarrollado de for-
ma paulatina, que no obedece a una accin sbita y violenta. En su consecuencia
cuando la causa del bito, repentino fuera directamente producido por una causa ex-
terna, no por un deterioro psico-fsico, desarrollado de forma paulatina, estamos en
presencia de un accidente no laboral. Si ello es as, sin duda que el suicidio puede ser
considerado como accidente no laboral, pues el artculo 117.1 de la Ley General de la
Seguridad Social -EDL1994/16443-, que lo define, delimitndolo negativamente en
relacin a las contingencias profesionales, no excluye del concepto de accidente no
laboral, al que es consecuencia de una accin voluntaria del propio afectado, a dife-
rencia con lo que sucede en el artculo 115.4 b) -EDL1994/16443-, con respecto al
accidente de trabajo, al excluir el causado por el propio trabajador, ya sea por dolo o
por imprudencia temeraria. O dicho de otra manera, en este supuesto, la voluntarie-
dad en la produccin del siniestro no conlleva dejar sin prestacin al trabajador, o en
su caso, a sus familiares, pero si otorgrsela sin el mayor plus de proteccin que
comportara su consideracin como accidente de trabajo. Entender lo contrario, im-
plicara -dada la practica imposibilidad conceptual y legal del encaje del suicidio co-
mo enfermedad comn- el dejar sin proteccin a los familiares del trabajador suici-
dado, lo que por absurdo y contrario a la finalidad de la Seguridad Social ha de ser
rechazado. (...) Esta es tambin, la solucin que desde la perspectiva de la Seguridad
Social viene dando el Instituto Nacional de la Seguridad Social a la problemtica de
la inclusin del suicidio entre las contingencias protegidas por el Sistema, segn se
desprende de la Resolucin de 22 de septiembre de 1976, de la Direccin General de
Ordenacin y Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social. Esta resolucin, rechazan-
do expresamente la calificacin del suicidio como enfermedad comn, sostiene el
criterio de considerar el suicidio como accidente no laboral, salvo su posible deter-
minacin como accidente de trabajo o que se hubiera producido con la intencin de
conseguir una determinada prestacin, lo que no se presume, no existiendo en el
presente caso el menor atisbo sobre dicha posibilidad (STS 4 - 10/06/2009 -
3133/2008 -EDJ2009/217616-; STS 4 - 09/02/2010 - 1703/2009 -EDJ2010/19320-).
8. Intereses
8.1. Oposicin razonable
Temeraria, sino muy contrariamente de razonable y ajena a cualquier propsito
dilatorio, siendo as que su posicin no dejaba de tener apoyo en la citada doctrina
jurisprudencial sobre la cuestin litigiosa, por lo que -aunque a la postre no estemos
conforme con su planteamiento- hemos de entender que concurre la exclusin de la
indemnizacin por mora del asegurador prevista en el propio art. 20.8 LCS (Ley
50/1980, de 8 /octubre) -EDL1980/4219- y relativa a que el el impago est "fundado
en causa justificada o que no le fuese imputable"; con lo que aplicamos -tambin-
consolidada jurisprudencia al respecto [SSTS 24/03/03 -rcud 3516/01
-EDJ2003/7192-; 26/06/01 -rcud 3054/00 -EDJ2001/35598- 14/11/00 -rcud 3857/99
-EDJ2000/44323-; 24/05/00 -rcud 1549/99 -EDJ2000/14764-; 18/04/00 -rcud 3112/99
-EDJ2000/10397-; 15/03/99 -rcud 1134/98 -EDJ1999/6076- (...)]. (STS 4 -
20/02/2007 - 3654/2005 -EDJ2007/13576-). Por el contrario, procede el abono de in-
tereses cuando la oposicin no es razonable (STS 4 - 29/12/2011 - 4727/2010
-EDJ2011/341685-).
8.2. Interpretacin del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros -EDL1980/4219-
Por consiguiente, el criterio que mantenemos ahora en la presente sentencia de
la Sala de lo Social, es claramente coincidente con el que proclama la Sala de lo Civil
en su mencionada sentencia de 1 de marzo del 2007 -EDJ2007/15277-. Debe con-
cluirse, por consiguiente, que de conformidad con las disposiciones legales comenta-
das, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compaa de seguros en abonar
su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos aos tantas veces
repetidos, durante esos primeros dos aos el inters a aplicar en todo caso es el legal
del dinero ms el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos aos es
cuando nicamente cabe computar el inters del 20 por 100. (STS 4 - 16/05/2007 -
2080/2005 -EDJ2007/68236-).
8.3. No cabe exigir intereses del art. 20 de la LCA -EDL1998/44323- a la empresa res-
ponsable
No cabe aplicar el art. 20 de la LCA -EDL1998/44323- a las empresas que no
aseguraron, pues la obligacin de pago de la prestacin no deriva de la aplicacin de
las normas rectoras del contrato de seguro. La obligacin del empresario se origina
por el supuesto incumplimiento del mandato del convenio colectivo le obligaba a
asegurar. Su responsabilidad tiene su fundamento legal en una norma de derecho la-
boral y de la Seguridad Social respecto de una prestacin que constituye una mejora
de la accin protectora. (STS 4 - 04/05/2011 - 1534/2010 -EDJ2011/99982-).
8.4. Los intereses que proceden en un supuesto de impago por la mejora de IT son los
establecidos en el Cdigo Civil -EDL1889/1-, no en el art. 29 del ET -EDL1995/13475-
Adems y respecto de (...) la peticin de inters por mora que el demandante
hace y que aceptamos, pero no en los trminos pretendidos, de que tal inters por
mora sea la prevista en el art. 29 ET -EDL1995/13475-, siendo as que la previsin
contenida en tal precepto -el diez por ciento de inters anual- va exclusivamente re-
ferido a las deudas salariales y -sabido es- que las mejoras voluntarias de Seguridad
no son salario, sino en su caso -tratndose del complemento del subsidio por IT-
rentas sustitutivas del salario, y que en tanto que deuda de cantidad -sin preceptivo
aseguramiento- es posible objeto de actualizacin a travs de los intereses sustantivos
comunes [arts. 1110 -EDL1889/1-, 1101 -EDL1889/1- y 1108 CC -EDL1889/1-] y los
genricos procesales [art. 576.2 LECiv -EDL2000/77463-] (SSTS 31/10/02 -rcud
3902/00- -EDJ2002/123082-; y 08/06/09 -rcud 2873/08- -EDJ2009/205390-, dictadas
para indemnizaciones fijadas en Convenio Colectivo para supuestos de IP).
(STS 4 - 10/11/2010 - 3693/2009 -EDJ2010/259142-).
9. Seguro colectivo. Falta de pago de las primas sucesivas. Suspensin o extincin del
seguro segn los casos
(...) la liberacin del asegurador slo se produce cuando el impago de la prima
es imputable al tomador del seguro. Es cierto que la aseguradora, por regla general,
slo quedar liberada cuando haya presentado el recibo al cobro en el lugar conveni-
do y cumplido las dems obligaciones al respecto que se hayan pactado. Pero no se
debe olvidar que la falta de pago es imputable al tomador del seguro cuando este rea-
liza algn acto indicativo de su voluntad de rescindir el contrato. (STS 4 -
13/04/2011 - 4284/2009 -EDJ2011/79324-).
10. Alcance de los derechos consolidados en caso de despido improcedente del partci-
pe: la rentabilidad se computa desde el momento del cese
(...) La posicin de tales trabajadores en dicho plan es la de partcipes en suspen-
so: (...) en caso de rescate o movilizacin de los derechos consolidados, dichos part-
cipes ostentan un derecho a la actualizacin financiera del capital consolidado, ac-
tualizacin que es debida por la condicin de partcipe y no "en concepto de mora"
(...) siendo as que la situacin de participe en suspenso se produce en el momento
del cese. (STS 4 - 09/05/2011 - 2765/2010 -EDJ2011/114217-; STS 4 - 04/02/2012 -
1496/2011 -EDJ2012/27591-; STS 4 - 24/04/2012 - 2311/2011 -EDJ2012/89437-;
STS 4 - 03/07/2012 - 2305/2011 -EDJ2012/195814-).
193. Modos de gestin de la mejora directa. 1. Las empresas, en las condicio-
nes que reglamentariamente se determinen, podrn realizar la mejora de presta-
ciones a que se refiere el artculo anterior, por s mismas o a travs de la Adminis-
tracin de la Seguridad Social, Fundaciones laborales, Montepos y Mutualidades
de Previsin social o Entidades aseguradoras de cualquier clase
[535]
.
2. Las Fundaciones laborales legalmente constituidas para el cumplimiento de
los fines que les sean propios gozarn del trato fiscal y de las dems exenciones
concedidas, en los trminos que las normas aplicables establezcan.
194. Mejora por establecimiento de tipos de cotizacin adicionales. El Minis-
terio de Trabajo y Seguridad Social, a instancia de los interesados, podr aprobar
cotizaciones adicionales efectuadas mediante el aumento del tipo de cotizacin al
que se refiere el art. 107, con destino a la revalorizacin de las pensiones u otras
prestaciones peridicas ya causadas y financiadas con cargo al mismo o para me-
jorar las futuras.
SECCIN SEGUNDA
Disposiciones sobre seguridad e higiene en el trabajo en el Rgimen General
195. Incumplimientos en materia de accidentes de trabajo. El incumplimien-
to por parte de las empresas de las decisiones de la Inspeccin de Trabajo y Segu-
[535] Vanse arts. 64 a 68 y disposicin transitoria 5 RDLeg. 6/2004, de 29 octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados, Ley 6/2000, de 13 di-
ciembre, por la que se aprueban medidas fiscales urgentes de estmulo al ahorro familiar y a la pequea y
mediana empresa, y RD 304/2004, de 20 febrero, por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos
de pensiones
ridad Social y de las resoluciones de la Autoridad laboral en materia de paraliza-
cin de trabajos que no cumplan las normas de seguridad e higiene se equiparar,
respecto de los accidentes de trabajo que en tal caso pudieran producirse, a falta
de formalizacin de la proteccin por dicha contingencia de los trabajadores afec-
tados, con independencia de cualquier otra responsabilidad o sancin a que hu-
biera lugar
[536]
.
196. Normas especficas para enfermedades profesionales. 1. Todas las em-
presas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profe-
sionales estn obligadas a practicar un reconocimiento mdico previo a la admi-
sin de los trabajadores que hayan de ocupar aqullos y a realizar los reconoci-
mientos peridicos que para cada tipo de enfermedad se establezcan en las nor-
mas que, al efecto, dictar el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
[537]
.
2. Los reconocimientos sern a cargo de la empresa y tendrn el carcter de
obligatorios para el trabajador, a quien abonar aqulla, si a ello hubiera lugar,
los gastos de desplazamiento y la totalidad del salario que por tal causa pueda de-
jar de percibir.
3. Las indicadas empresas no podrn contratar trabajadores que en el recono-
cimiento mdico no hayan sido calificados como aptos para desempear los pues-
tos de trabajo de las mismas de que se trate. Igual prohibicin se establece respec-
to a la continuacin del trabajador en su puesto de trabajo cuando no se manten-
ga la declaracin de aptitud en los reconocimientos sucesivos.
4. Las disposiciones de aplicacin y desarrollo determinarn los casos excep-
cionales en los que, por exigencias de hecho de la contratacin laboral, se pueda
conceder un plazo para efectuar los reconocimientos inmediatamente despus de
la iniciacin del trabajo.
197. Responsabilidades por falta de reconocimientos mdicos. 1. Las entida-
des gestoras y las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
de la Seguridad Social estn obligadas, antes de tomar a su cargo la proteccin
por accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal empleado en in-
dustrias con riesgo especifico de esta ltima contingencia, a conocer el certificado
del reconocimiento mdico previo a que se refiere el artculo anterior, haciendo
constar en la documentacin correspondiente que tal obligacin ha sido cumpli-
da. De igual forma debern conocer las entidades mencionadas los resultados de
los reconocimientos mdicos peridicos.
[536] Vanse arts. 9.1 f), 43 y 44 Ley de Prevencin de Riesgos Laborales
[537] Vanse arts. 22 y 25 Ley de Prevencin de Riesgos Laborales
2. El incumplimiento por parte de la empresa de la obligacin de efectuar los
reconocimientos mdicos previos o peridicos la constituir en responsable di-
recta de todas las prestaciones que puedan derivarse, en tales casos, de enferme-
dad profesional, tanto si la empresa estuviera asociada a una Mutua de accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales, como si tuviera cubierta la proteccin
de dicha contingencia en una entidad gestora.
3. El incumplimiento por las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de lo dispuesto en el apartado 1 de este artculo les har incurrir en
las siguientes responsabilidades:
a) Obligacin de ingresar a favor de los fines generales de prevencin y rehabi-
litacin, a que se refiere el art. 73 de la presente Ley, el importe de las primas per-
cibidas, con un recargo que podr llegar al 100 por 100 de dicho importe.
b) Obligacin de ingresar, con el destino antes fijado, una cantidad igual a la
que equivalgan las responsabilidades a cargo de la empresa, en los supuestos a
que se refiere el apartado anterior de este artculo, incluyndose entre tales res-
ponsabilidades las que procedan de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 de esta
Ley.
c) Anulacin, en caso de reincidencia, de la autorizacin para colaborar en la
gestin.
d) Cualesquiera otras responsabilidades que procedan de acuerdo con lo dis-
puesto en esta Ley y en sus disposiciones de aplicacin y desarrollo
[538]
.
CAPTULO XI
Gestin
198. Gestin y colaboracin en la gestin. La gestin del rgimen general de
la Seguridad Social, as como la colaboracin en la gestin por parte de las Mu-
tuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social
y empresas, se regir por lo dispuesto en el Captulo VII del Ttulo I de la presen-
te Ley.
199. Conciertos para la prestacin de servicios administrativos y
sanitarios. Para el mejor desempeo de sus funciones, los organismos de la Ad-
ministracin de la Seguridad Social, de acuerdo con sus respectivas competencias,
podrn concertar con entidades pblicas o privadas la mera prestacin de servi-
cios administrativos, sanitarios o de recuperacin profesional. Los conciertos que
al efecto se establezcan sern aprobados por los Departamentos ministeriales
competentes y la compensacin econmica que en los mismos se estipule no po-
dr consistir en la entrega de un porcentaje de las cuotas de este rgimen general
ni entraar, en forma alguna, sustitucin en la funcin gestora encomendada a
aquellos organismos
[539]
.
CAPTULO XII
Rgimen financiero
200. Sistema financiero.
[540]
El sistema financiero del Rgimen General de
la Seguridad Social ser el previsto en el art. 87 de la presente Ley, con las particu-
laridades que, en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,
se establecen en el artculo siguiente
[541]
.
Sistema financiero de reparto
(...) El primer grupo de supuestos motivos de inconstitucionalidad se basa fun-
damentalmente en que el art. 51 -EDL1983/9291- cuestionado, al imponer un lmite
a las pensiones iniciales de jubilacin de la Seguridad Social, vulnera derechos subje-
tivos de los pensionistas.
Esos derechos, en efecto, se habran adquirido en virtud de las cotizaciones paga-
das en su momento. No es necesario, sin embargo, examinar con detalle esa larga
serie de alegadas inconstitucionalidades porque el supuesto en que se basan, que es,
como se ha dicho, la existencia de un derecho subjetivo a una pensin de cuanta de-
terminada nacido del hecho de haber cotizado no puede ser aceptada. No parece ne-
cesario recordar una vez ms lo que este Tribunal ha dicho reiteradas veces, aparte
de su STC 27/1981, de 20 de julio -EDJ1981/27-, respecto al tratamiento constitucio-
nal de los derechos adquiridos.
Basta referirse a lo que tambin ha declarado este Tribunal (SSTC 103/1983, de
23 noviembre -EDJ1983/103-, y 121/1983, de 15 de diciembre -EDJ1983/121-) sobre
la relacin entre cotizacin y pensin en la Seguridad Social. El Tribunal Constitu-
[539] Tngase en cuenta la disposicin adicional 4 RDLeg. 6/2004, de 29 octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados
[541] Vanse RD 1391/1995, de 4 agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Gestin Fi-
nanciera de la Seguridad Social, y O de 22 febrero 1996, para su desarrollo
cional ha sealado en esas Sentencias que existe, sin duda, una cierta corresponden-
cia entre cotizacin y prestacin, pero que no es de ndole estrictamente matemtica
ni puede equipararse con la que deriva de una relacin contractual, como ocurre en
el seguro privado. El rgimen de prestaciones de la Seguridad Social no es, en efecto,
un rgimen contractual, del que lo diferencian radicalmente las notas de universali-
dad, obligatoriedad y uniformidad. Se trata de un rgimen legal que tiene como lmi-
tes, entre otros, el respeto al principio de igualdad, la prohibicin de la arbitrariedad
y el derecho a la asistencia y a prestaciones sociales suficientes para situaciones de
necesidad que la Constitucin garantiza en su art. 41 -EDL1978/3879-, situaciones
stas, que aqu no podran alegarse, dada la cuanta de las pensiones afectadas. Por
ello, y sin negar que, como ya se dijo en la citada STC 121/1983 -EDJ1983/121-, el
rgimen de la Seguridad Social se asienta en alguna medida en el principio contribu-
tivo, conviene tener en cuenta que la relacin entre cotizacin y prestacin que se da
en una relacin contractual no puede trasladarse en forma automtica al rgimen le-
gal de la Seguridad Social. De un lado, porque la conexin inmediata y directa entre
la cotizacin y la pensin propia del rgimen contractual no existe en el rgimen ge-
neral de la Seguridad Social, en que las prestaciones a que el asegurado tiene derecho
son diversas (por ejemplo, asistencia sanitaria, jubilacin, viudedad), sin que de la
limitacin o reduccin de una de ellas pueda concluirse que se haya producido una
privacin de derechos si el bloque de derechos y prestaciones del asegurado se man-
tiene en su conjunto.
Por otra parte, la relacin dual entre el asegurado y la Empresa aseguradora pro-
pia del rgimen contractual desaparece en el rgimen legal de la Seguridad Social,
donde las Empresas o Entidades para las que se trabaja y el mismo Estado participan
junto a los contratantes con aportaciones que resultan determinantes de la cuanta
de la pensin. De todo ello resulta que los afiliados a la Seguridad Social no ostentan
un derecho subjetivo a una cuanta determinada de las pensiones futuras, es decir, de
las pensiones respecto a la cuales no se ha producido el hecho que las causa. Por tan-
to, la norma cuestionada, en cuanto limita el importe de las pensiones causadas du-
rante el ao 1984 a un mximo determinado, no invade derechos subjetivos de los
interesados, por lo que no incurre en los motivos de inconstitucionalidad alegados
en este aspecto por el TCT.
(...) El segundo grupo de preceptos constitucionales que se dicen vulnerados son
los que se refieren al deber de los poderes pblicos de promover las condiciones fa-
vorables para el progreso social (art. 40.1 -EDL1978/3879-) y, sobre todo, los arts. 41
-EDL1978/3879- y 50 -EDL1978/3879-, de los que enseguida se hablar. El TCT
cuestiona desde este punto de vista, tanto el tope inicial de las pensiones como la no
actualizacin de las superiores a ese tope ya causadas. Segn el TCT, el art. 51 de la
Ley 44/1983 -EDL1983/9291- sera contrario al principio de "irregresividad" de la Se-
guridad Social que, en su opinin, consagra nuestra Norma suprema e incluso con-
venios internacionales como la Carta Social Europea. Para resolver los casos plantea-
dos no es necesario entrar a discutir en un plano abstracto y general el significado de
ese principio ni en qu medida podra considerarse incorporado a nuestra Constitu-
cin.
Si se prescinde de formulaciones genricas, lo que resulta del Texto constitucio-
nal es fundamentalmente lo que recogen sus arts. 41 -EDL1978/3879- y 50
-EDL1978/3879- antes citados. El primero de esos preceptos garantiza, en lo que
aqu interesa, el mantenimiento por los poderes pblicos de un rgimen pblico de
Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones
suficientes para situaciones de necesidad. El segundo establece que los poderes p-
blicos garantizarn mediante pensiones adecuadas y peridicamente actualizadas la
suficiencia econmica a los ciudadanos de la tercera edad. De ninguno de estos pre-
ceptos puede deducirse, como parece hacer el TCT, que la Constitucin obligue a
que se mantengan todas y cada una de las pensiones iniciales en su cuanta prevista
ni que todas y cada una de las ya causadas experimenten un incremento anual.
El art. 41 -EDL1978/3879-, aparte de garantizar un rgimen de Seguridad Social
pblica, asegura la cobertura suficiente para situaciones de necesidad, especialmente
en caso de desempleo.
Y ya se ha dicho que no puede afirmarse que pensiones iguales o superiores a
187.950 pesetas mensuales no cubran las situaciones de necesidad. Respecto al art. 50
-EDL1978/3879-, el concepto de "pensin adecuada" no puede considerarse aislada-
mente, atendiendo a cada pensin singular, sino que debe tener en cuenta el sistema
de pensiones en su conjunto, sin que pueda prescindirse de las circunstancias socia-
les y econmicas de cada momento y sin que quepa olvidar que se trata de adminis-
trar medios econmicos limitados para un gran nmero de necesidades sociales. Lo
mismo cabe decir de la garanta de actualizacin peridica, que no supone obligada-
mente el incremento anual de todas las pensiones. Al fijar un lmite a la percepcin
de nuevas pensiones o al negar la actualizacin durante un tiempo de las que supe-
ran ese lmite el legislador no rebasa el mbito de las funciones que le corresponden
en la apreciacin de aquellas circunstancias socioeconmicas que condicionan la
adecuacin y actualizacin del sistema de pensiones. Esa valoracin, con indepen-
dencia de que se estime ms o menos acertada en cada caso, no puede prescindir del
deber de solidaridad entre todos los ciudadanos y, en el supuesto que nos ocupa, de-
be recordarse una vez ms que las pensiones limitadas se encuentran entre las ms
altas de las que reconoce nuestro sistema de Seguridad Social. Ni cabe aducir, que,
dado que esas pensiones proporcionalmente altas son pocas, su limitacin tiene poca
influencia en las finanzas pblicas y en poco o nada beneficia a los pensionistas ms
modestos. Tal razonamiento supone, con su simple enunciado, la negacin misma
del principio de solidaridad, una de cuyas exigencias esenciales es, precisamente, el
sacrificio de los intereses de los ms favorecidos frente a los ms desamparados con
independencia, incluso, de las consecuencias puramente econmicas de esos sacrifi-
cios. As, ciertas declaraciones constitucionales, como el de ser Espaa un Estado so-
cial y democrtico de Derecho que propugna entre otros valores superiores de su or-
denamiento la justicia (art. 1.1 -EDL1978/3879-) o el deber de promover las condi-
ciones favorables para el progreso social y econmico y para una distribucin de la
renta regional y personal ms equitativa (art. 40.1 -EDL1978/3879-), lejos de apoyar
las tesis sustentadas por el TCT pueden ser invocados precisamente en su contra
cuando se mantienen y actualizan las pensiones ms bajas y se limitan las ms altas
en atencin, como se ha dicho, a los recursos limitados que a todos ellos pueden de-
dicarse. En consecuencia, los motivos ahora examinados no justifican la inconstitu-
cionalidad de la norma cuestionada. (STC 21/07/1987 - 134/1987 -EDJ1987/134-).
En la misma lnea la STS 4 - 19/07/2006 - 5471/2004 -EDJ2006/253536-, tam-
bin hace referencia a la vigencia del sistema de reparto: Lo primero que hay que
sealar al respecto, dentro ya de la cuestin planteada, es que, aun cuando la recu-
rrente ha insistido mucho en que el sistema de reparto que rige como sistema de fi-
nanciacin de nuestro Sistema de Seguridad Social, haba de traer como consecuen-
cia que en cada momento abonara las prestaciones quien percibe las cotizaciones, tal
argumentacin carece de sustento pues, aunque es cierto que el reparto es el sistema
de financiacin que se recoge en los arts. 87 -EDL1994/16443- y 200 de la LGSS para
las prestaciones derivadas de contingencias comunes y para muchas de las contin-
gencias profesionales, de ello no se deriva la consecuencia que pretende extraer la re-
currente, no se puede llevar de forma automtica el sistema de financiacin al siste-
ma de cobertura, pues no solo porque el primero no tiene que ver con el segundo
ms que en el terreno de los presupuestos de la Seguridad Social sino porque aplicar
mimticamente al uno sobre el otro nos llevara a absurdos tan importantes como
los de dejar sin cobertura todas aquellas prestaciones que no generan cotizacin co-
mo las pensiones de invalidez o de muerte y supervivencia.
201. Normas especficas en materia de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales.
[542]
1. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Pro-
fesionales de la Seguridad Social y, en su caso, las empresas responsables consti-
tuirn en la Tesorera General de la Seguridad Social, hasta el lmite de su respec-
tiva responsabilidad, el valor actual del capital coste de las pensiones que, con
arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a acci-
dente de trabajo o enfermedad profesional. El Ministerio de Trabajo e Inmigra-
cin aprobar las tablas de mortalidad y la tasa de inters aplicables para la deter-
minacin de los valores aludidos
[543]
.
2. En relacin con la proteccin de accidentes de trabajo y enfermedades pro-
fesionales a que se refiere el presente artculo, el Ministerio de Trabajo e Inmigra-
cin podr establecer la obligacin de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y En-
fermedades Profesionales de reasegurar en la Tesorera General de la Seguridad
Social el porcentaje de los riesgos asumidos que se determine, sin que, en ningn
caso, sea inferior al 10 por 100 ni superior al 30 por 100. A tales efectos, se inclui-
rn en la proteccin por reaseguro obligatorio exclusivamente las prestaciones de
carcter peridico derivadas de los riesgos de incapacidad permanente, muerte y
supervivencia que asuman respecto de sus trabajadores protegidos, correspon-
diendo, como compensacin, a dicho Servicio Comn el porcentaje de las cuotas
satisfechas por las empresas asociadas por tales contingencias y que se determine
por el Ministerio de Trabajo e Inmigracin. Dicho reaseguro no se extender a
prestaciones que fueren anticipadas por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales, sin perjuicio de sus derechos tanto a repetir frente
al empresario responsable de tales prestaciones como, en caso de declaracin de
insolvencia del empresario, a ser reintegradas en su totalidad por las Entidades de
la Seguridad Social en funciones de garanta.
En relacin con el exceso de prdidas, no reaseguradas de conformidad con el
prrafo anterior, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesio-
nales constituirn los oportunos depsitos o concertarn, facultativamente, rea-
seguros complementarios de los anteriores en las condiciones que se establezcan.
El Ministerio de Trabajo e Inmigracin podr disponer la sustitucin de las
obligaciones que se establecen en el presente apartado por la aplicacin de otro
sistema de compensacin de resultados de la gestin de la proteccin por acciden-
tes de trabajo y enfermedades profesionales.
3. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su
caso, las empresas responsables de las prestaciones debern ingresar en la Tesore-
ra General de la Seguridad Social los capitales en la cuanta necesaria para cons-
tituir una renta cierta temporal durante veinticinco aos, del 30 por 100 del sala-
rio de los trabajadores que mueran por consecuencia mediata o inmediata de ac-
[543] Vanse O TAS/4054/2005, de 27 diciembre, por la que se desarrollan los criterios tcnicos para la
liquidacin de capitales coste de pensiones y otras prestaciones peridicas de la Seguridad Social, y Res. 27
de mayo de 2009, de la Direccin General de Ordenacin de la Seguridad Social, por la que se dictan ins-
trucciones en materia de clculo de capitales coste y sobre constitucin por las mutuas de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social del capital coste correspondiente a determi-
nadas prestaciones derivadas de enfermedades profesionales
cidente de trabajo o enfermedad profesional sin dejar ningn familiar con dere-
cho a pensin
[544]
.
1. Los sujetos obligados a ingresar el capital coste son las Mutuas
Esta norma ha de ser interpretada necesariamente en el sentido de que el man-
dato que en ella se contiene, alcanza nicamente a aquellas personas o entidades cu-
ya responsabilidad en orden al pago de pensiones de la Seguridad Social se hace efec-
tiva, normalmente, mediante la previa constitucin en el correspondiente Servicio
Comn de la Seguridad Social del capital coste de la pensin de que se trate; es decir
que esta disposicin slo se ha de aplicar o bien a las Mutuas Patronales, o bien a los
empresarios, dado que la Ley General de la Seguridad Social. y el art. 95 n. 1, regla
4. del Texto Articulado I de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966
-EDL1966/189-, con respecto a stos, establecen este especial sistema de dar cumpli-
miento a las obligaciones y responsabilidades que recaen sobre unas y otros en cuan-
to al pago de las prestaciones aludidas.
Por consiguiente, no es posible aplicar este primer prrafo del art. 180
-EDL1980/3595- [actual art. 192 -EDL1995/13689-] a aquellas otras entidades u or-
ganismos que hacen frente, de forma directa y propia, al pago de las pensiones que
han de satisfacer, sin necesidad de cumplir ninguna clase de depsito a tal objeto,
como pueden ser las Mutualidades de Previsin Social, fondos de pensiones, funda-
ciones laborales, etc. Esto es claro toda vez que la constitucin de este depsito pre-
vio solamente cobra sentido, nicamente tiene justificacin y verdadera utilidad, en
los casos en que dicho depsito es trmite obligado para el normal cumplimiento de
la prestacin, con lo que este primer prrafo del art. 180 tan slo viene a establecer
un adelantamiento o anticipacin de lo que habra que llevar a cabo cuando la sen-
tencia adquiriese firmeza legal; pero tal exigencia carece de base y de razn cuando la
entidad obligada hace efectiva la pensin directamente, mes a mes, sin necesidad de
constituir depsito previo, como pone de evidencia el mandato del ltimo prrafo
del comentado art. 180, y ms an en aquellos casos, como el de autos, en los que la
prestacin no tiene relacin alguna con las Entidades Gestoras o Servicios Comunes
de la Seguridad Social, ya que exigir en ellos el referido depsito supondra obligar a
estas entidades y servicios a intervenir en unos asuntos que les son totalmente ajenos
y en los que no tienen obligacin ni derecho alguno, mxime cuando tal interven-
cin sera meramente temporal, pues se limitara al tiempo de sustanciacin del re-
curso, lo que a su vez podra generar espinosos y difciles problemas una vez que esta
sustanciacin hubiese terminado. (STS 4 - 16/10/1990 -EDJ1990/9393-).
[544] Vase RD 1993/1995, de 7 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboracin de las
Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social
2. Reaseguro. Determinacin de la fecha de efectividad de la cobertura a efectos de la
vigencia del Real Decreto 1993/1995, de 7 diciembre -EDL1995/16574-, que elimina el
reaseguro de las indemnizaciones a tanto alzado ha de tomarse la fecha del accidente,
no la del dictamen EVI
La cuestin que se debate en el presente recurso consiste en determinar si la ex-
clusin de las prestaciones a tanto alzado del mbito del reaseguro obligatorio que
prev el artculo 63.2 del Real Decreto 1993/1995 -EDL1995/16574- en sustitucin
del rgimen anterior, que estableca tal reaseguro con carcter general para "los ries-
gos asumidos" (artculo 9.2 del Decreto 3159/1966 -EDL1966/232- en relacin con el
artculo 29 del Real Decreto 1506/1976 -EDL1976/1135-), ha de aplicarse o no a un
accidente de trabajo que se produjo el 18 de noviembre de 1.995 y que dio lugar a
una incapacidad permanente parcial reconocida por resolucin de 21 de octubre de
1.996 con derecho a una indemnizacin a tanto alzado, habindose emitido el co-
rrespondiente dictamen del Equipo de Valoracin de Incapacidades (EVI) el 12 de
junio de 1.996. La sentencia recurrida considera que ha de estarse, a estos efectos, a
la fecha del accidente de trabajo, que es el riesgo objeto de cobertura en el reaseguro
y, en consecuencia, declara comprendida la indemnizacin por incapacidad perma-
nente parcial en el reaseguro practicado. Por el contrario, la sentencia de contraste
en una situacin similar en cuanto a las fechas del accidente (28 de noviembre de
1.995) del dictamen de la EVI (30 de octubre de 1.996) y de la resolucin administra-
tiva (16 de noviembre de 1.996) llega a solucin distinta, porque considera que la fe-
cha relevante a estos efectos es la del hecho causante de la prestacin y ste se produ-
jo despus de la entrada en vigor del Real Decreto 1993/1995. El recurso no puede
prosperar. El artculo 63.2 del Real Decreto 1993/1995 -EDL1995/16574- entr en vi-
gor el 1 de enero de 1.996, segn su disposicin final nica, sin que sus normas ten-
gan efecto retroactivo, por lo que es decisivo determinar si el riesgo objeto de rease-
guro se produjo antes de esa fecha. La respuesta ha de ser positiva. En efecto, en el
Sistema espaol de Seguridad Social la proteccin de los accidentes de trabajo se es-
tablece con una tcnica prxima al aseguramiento (artculo 70 de la Ley General de
la Seguridad Social -EDL1994/16443-), en la que el reaseguro opera como un meca-
nismo complementario de compensacin (artculos 87.3 -EDL1994/16443- y 201.2
de Ley de General de la Seguridad Social), que ha de seguir, en virtud de este carc-
ter, la cobertura de aquel aseguramiento. Esta cobertura se organiza a partir de la
distincin entre contingencias determinantes (las reguladas en los artculos 115 a
118 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-), situaciones protegi-
das y prestaciones (artculo 38 de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443-), en forma anloga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la
distincin entre el riesgo, el dao derivado de la actualizacin de ste y la reparacin.
Lo que de forma directa es objeto de seguro o cobertura es el riesgo de que se
actualice una contingencia determinante [artculos 68.2.a) -EDL1994/16443-, 70.1
-EDL1994/16443- y 99.1 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-],
con la inclusin en esa cobertura de todas las situaciones de necesidad protegidas de-
rivadas de aquella contingencia. De esta forma, la entidad con la que est vigente la
cobertura en el momento del accidente de trabajo responde de todas las consecuen-
cias daosas que puedan derivarse de ste (artculo 126.1 de la Ley General de la Se-
guridad Social -EDL1994/16443- en relacin con los artculos 5 -EDL1967/161- y 6
de la Orden de 13 de octubre de 1.967 -EDL1967/161-, 25 de la Orden de 15 de abril
de 1.969 -EDL1969/1019- y artculos 30 -EDL1967/1911- y 31 de la Orden de 13 de
febrero de 1.967 -EDL1967/1911-). La nocin de hecho causante que utiliza, de ma-
nera imprecisa, la legislacin de Seguridad Social, no resulta aplicable a estos efectos,
porque esa nocin, que, como ha sealado la doctrina de esta Sala (sentencias de 31
-EDJ1991/12417- y 11 de diciembre de 1.991 -EDJ1991/11745-, 7 de julio de 1.992
-EDJ1992/7455-, 1 de marzo de 1.993 -EDJ1993/2015- y 18 de julio de 1.994
-EDJ1994/6044-, entre otras), puede ser aplicable para determinar el momento en
que ha de entenderse causada la prestacin a efectos de derecho transitorio o para
fijar el nacimiento de una situacin protegida en aquellos casos en que los distintos
efectos de la lesin constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (inca-
pacidad temporal e incapacidad permanente o muerte), no lo es para determinar la
entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo. En este caso
ha de estarse a la fecha del accidente, porque ste es el riesgo asegurado, y lo mismo
sucede en relacin con el reaseguro, pues si ste exista en la fecha del accidente con
un determinado contenido, que inclua las indemnizaciones a tanto alzado por inca-
pacidad permanente parcial, la entidad que asume el reaseguro debe cubrir por este
concepto, frente a la reasegurada, todas las consecuencias que se derivan del acciden-
te, con independencia de que para los accidentes posteriores a la fecha de entrada en
vigor del Real Decreto 1993/1995 -EDL1995/16574- (el 1 de enero de 1.996) se exclu-
ya esa cobertura en lo que al reaseguro se refiere. Esta es adems la solucin que ha
dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a
este problema. As el nmero 3 de la disposicin transitoria 5 de la Ley Articulada
de la Seguridad Social de 21 de abril de 1.966 -EDL1966/189-, y luego el nmero 2 de
la disposicin transitoria 6 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo
de 1.974 -EDL1974/1308-establecieron que los contratos de seguros del ramo de ac-
cidentes extinguidos por el cese de las aseguradoras a partir de 30 de abril de 1.966
continuaran produciendo efectos por los accidentes ocurridos hasta la expresada fe-
cha. Es la produccin del accidente la que determina la aseguradora responsable,
aunque el efecto daoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad. Es
cierto que la Sala en determinados supuestos y, especialmente, en relacin con la de-
terminacin de la vigencia de la cobertura de los accidentes y de la entidad asegura-
dora responsable en las plizas de seguros establecidas como mejoras voluntarias, ha
mantenido una orientacin distinta.
Como seala la sentencia de 9 de diciembre de 1.998 -EDJ1998/31158-, que exa-
mina la evolucin de la doctrina jurisprudencial en esta materia, a partir de las sen-
tencias de 20 de abril de 1.994 -EDJ1994/3472- se atendi a la "fecha de declaracin
de la invalidez en el mbito de la Seguridad Social" -normalmente, la fecha del dicta-
men de la unidad de valoracin mdica-, si bien este criterio se establece para el caso
de la enfermedad profesional, ponderando la dificultad de fijar en estos casos la fe-
cha de la contingencia determinante. Pero en algunas sentencias posteriores se ex-
tendi este criterio a los accidentes. As la sentencia de 22 de julio de 1.996
-EDJ1996/4076- consider que "el riesgo asegurado no es el accidente sino la invali-
dez permanente resultante del mismo". La sentencia de 28 de enero de 1.997
-EDJ1997/1811- excluy la cobertura para un accidente ocurrido el 3 de junio de
1.991, pero que fue seguido de invalidez declarada con efectos de 30 de septiembre
de 1.993, porque el contrato de trabajo se haba extinguido el 8 de julio de 1.992, y
"aunque los convenios colectivos distinguen entre las distintas contingencias posi-
bles y, ocasionalmente, establecen las mejoras para los profesionales (...), una vez fi-
jada la contingencia atienden a la consecuencia". El mismo criterio siguen la senten-
cia de 22 de junio de 1.997, que refiere la vigencia de la cobertura al momento de la
objetivacin de una lesin como invalidante; la de 18 de marzo de 1.998
-EDJ1998/2127-, que conden a la aseguradora que tena vigente la pliza que cubra
"el riesgo de muerte, gran invalidez por accidente laboral o extralaboral" en el mo-
mento del dictamen de la UMVI, pero no en el del accidente; la de 6 de octubre de
1.998 -EDJ1998/18878-, que en una pliza por "accidente laboral y no laboral" que
cubra "la muerte o invalidez" tiene en cuenta la fecha del reconocimiento de los UV-
MI para establecer la vigencia de la cobertura y, por ltimo, la de 2 de febrero de
1.999 -EDJ1999/14015-, que fija esa vigencia en la fecha de los efectos de la declara-
cin de la incapacidad permanente (...).
Esta doctrina debe ser revisada en atencin a las razones que se exponen a conti-
nuacin.
En primer lugar, desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como
cobertura del riesgo de accidente, aunque el dao indemnizado se refiera a determi-
nadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente
o muerte). Esto queda claro en el artculo 100 de la Ley de Contrato de Seguro
-EDL1980/4219-: el riesgo asegurado es el accidente -la lesin corporal- que se mani-
fiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas
ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualizacin, como se advierte en el artcu-
lo 104 de la citada Ley -EDL1980/4219-. Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre
un accidente la pliza que asegura este riesgo est vigente. Si es as, se aplicar la co-
bertura, aunque la determinacin de la invalidez a partir de la presentacin del certi-
ficado mdico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la pliza ya no
est vigente. Lo importante es la relacin de causalidad entre el accidente y sus se-
cuelas; no la fecha en que se manifiesten stas, ni mucho menos la de su constatacin
administrativa o mdica. La cobertura se establece en funcin del riesgo asegurado,
aunque proteja el dao indemnizable derivado de ste, que puede manifestarse con
posterioridad al siniestro. As lo afirma la jurisprudencia civil que distingue clara-
mente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el dao derivado del mismo: "la
declaracin de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causacin del dao o del
siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de
las consecuencias econmicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo al-
guno puede identificarse con ste" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supre-
mo de 17 de junio de 1993 -EDJ1993/5922- en el mismo; sentido sentencia de 6 de
febrero de 1995 -EDJ1995/172-). Otra solucin sera adems imposible de articular,
pues conforme a los artculos 1 -EDL1980/4219- y 4 de la Ley de Contrato de Seguro
-EDL1980/4219- el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la
Ley, si en el momento de su conclusin no exista el riesgo o haba ocurrido el sinies-
tro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fe-
cha, no podr asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una de-
terminada secuela (la incapacidad permanente o la muerte) se manifieste o se cons-
tate administrativamente despus. Es cierto que en determinados supuestos puede
existir un margen de aleatoriedad en la conversin de la lesin producida por el acci-
dente en un efecto invalidante o en la muerte. Pero, aparte de que en la mayora de
los casos, esos efectos suelen ser previsibles de acuerdo con los estndares generales,
se trata de un supuesto anormal que habra de pactarse as con el lgico incremento
de la prima. Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la proteccin se
otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en
el momento del accidente. Esta es la que responde de todas las consecuencias del ac-
cidente (artculo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- en
relacin con los artculos 5 -EDL1967/1911- y 6 de la Orden Ministerial 13 de febre-
ro de 1967 -EDL1967/1911-, 25 de la Orden Ministerial 15 de abril de 1969
-EDL1969/1019- y 30 -EDL1967/1911- y 31 de la Orden Ministerial 13 de febrero de
1967 -EDL1967/1911-), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta
que el trabajador est en alta en el momento del accidente para que acceda a la pro-
teccin, aunque no lo est en el momento posterior de manifestarse la secuela co-
rrespondiente; supuesto muy frecuente con la antigua invalidez provisional y que
hoy puede producirse tambin por el artculo 131.bis.2 de la Ley General de la Segu-
ridad Social -EDL1994/16443-. As se desprende de lo dispuesto en los artculos
124.1 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, 3 de la Orden Mi-
nisterial de 13 de octubre de 1967 -EDL1967/1911-, 19 de la Orden Ministerial de 15
de abril de 1969 -EDL1969/1019- y 2.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de
1.967 -EDL1967/1911-, aunque en ocasiones la confusin entre contingencia deter-
minante y hecho causante pueda oscurecer esa distincin (...) La solucin contraria
lleva adems a consecuencias prcticas inconvenientes, que se han manifestado con
claridad en la experiencia anterior y que han de tenerse en cuenta en una interpreta-
cin sensible a la realidad social (artculo 3 del Cdigo Civil -EDL1889/1-): dificultad
de proteccin de los accidentes de los trabajadores temporales cuando la extincin
del contrato de trabajo se produce antes de la constatacin de la incapacidad perma-
nente o de la produccin de la muerte, imposibilidad o extrema dificultad de las em-
presas para suscribir plizas cuando ya se ha actualizado el riesgo y es previsible el
dao derivado del mismo, facilitacin de conductas estratgicas o incluso fraudulen-
tas cuando la cobertura depende de un hecho o una actuacin posterior a la produc-
cin de la contingencia determinante. (Doctrina reiterada, entre otras, en STS 4 -
07/02/2000 - 435/1999 -EDJ2000/4369-; STS 4 - 21/03/2000 - 2445/1999
-EDJ2000/3436-; STS 4 - 27/03/2000 - 1404/1999 -EDJ2000/4378-; STS 4 -
05/03/2001 - 2457/2000 -EDJ2001/3084-).
CAPTULO XIII
Aplicacin de las normas generales del sistema
202. Derecho supletorio. En lo no previsto expresamente en el presente T-
tulo se estar a lo dispuesto en el Ttulo I de esta Ley, as como en las disposicio-
nes que se dicten para su aplicacin y desarrollo.
TTULO III
Proteccin por desempleo
CAPTULO PRIMERO
Normas generales
203. Objeto de la proteccin. 1. El presente Ttulo tiene por objeto regular la
proteccin de la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pu-
diendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordi-
naria de trabajo, en los trminos previstos en el art. 208 de la presente Ley
[545]
.
2. El desempleo ser total cuando el trabajador cese, con carcter temporal o
definitivo, en la actividad que vena desarrollando y sea privado, consiguiente-
mente, de su salario.
A estos efectos, se entender por desempleo total el cese total del trabajador
en la actividad por das completos, continuados o alternos, durante, al menos,
una jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensin temporal de contrato o
reduccin temporal de jornada, ordenados al amparo de lo establecido en el
art. 47 del Estatuto de los Trabajadores.
[546]
3. El desempleo ser parcial cuando el trabajador vea reducida temporalmente
su jornada diaria ordinaria de trabajo, entre un mnimo de un 10 y un mximo de
un 70 por ciento, siempre que el salario sea objeto de anloga reduccin.
A estos efectos, se entender por reduccin temporal de la jornada diaria ordi-
naria de trabajo, aquella que se decida por el empresario al amparo de lo estable-
cido en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores, sin que estn comprendidas las
reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el perodo que resta
de la vigencia del contrato de trabajo.
[547]
1. Carcter provisional o temporal de la reduccin de jornada
1.1. Constitucionalidad del art. 203 LGSS
Sentadas las bases de nuestro parmetro de enjuiciamiento, podemos entrar en
el mismo sealando que son dos los trminos de comparacin que ofrece el Juzgado
de lo Social proponente para cuestionar la constitucionalidad del art. 203.3 LGSS,
por su posible contradiccin con el art. 14 -EDL1978/3879- en relacin con el art. 41
CE -EDL1978/3879-, al excluir como objeto de la proteccin por desempleo las re-
ducciones de jornada definitivas operadas a travs de una modificacin sustancial de
condiciones de trabajo (art. 41 LET -EDL1995/13475-).
(...) Desde la perspectiva analizada no parece casual, ni que responda a una consi-
deracin meramente formal, el que la Ley reserve el reconocimiento de las prestacio-
[545] Vase RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 agosto, de Proteccin
por Desempleo
[546] Dada nueva redaccin apartado 2 por disposicin final 5 apartado 2 de Ley 3/2012 de 6 de julio de
nes por desempleo a aquella medida que se configura como "de regulacin de em-
pleo" y que constituye -tambin en el caso de la reduccin de jornada- un mecanis-
mo de ajuste cuantitativo de los volmenes de empleo; y que, frente a ello, otorgue
un tratamiento legal diferente y basado en una lgica puramente contractual a aque-
llas medidas de flexibilidad y de adaptacin cualitativa de las condiciones de trabajo
adoptadas por la empresa en el ejercicio de sus facultades de gestin mediante la mo-
dificacin de los contratos de trabajo.
(...) La disparidad normativa encuentra su justificacin en una opcin legislativa
legtima que limita el reconocimiento de la situacin de desempleo parcial a aquellos
supuestos que configuran una situacin meramente coyuntural derivada de determi-
nadas y especficas circunstancias empresariales y con el control de la autoridad la-
boral, y en los que el reconocimiento de la prestacin acta compensando la dismi-
nucin transitoria de ingresos sufrida por el trabajador y facilitando, por ello, el de-
sarrollo de la medida de regulacin de empleo y el logro de los objetivos perseguidos
con la misma. Por el contrario, el legislador considera ajena a la configuracin del
sistema la cobertura de aquellos supuestos en los que la reduccin de jornada, por su
carcter definitivo, implica una nueva situacin econmica y profesional en la que el
trabajador seguir desarrollando en el futuro su trabajo con unas nuevas condiciones
de jornada y salario y, bajo una modalidad contractual distinta.
(...) En definitiva, no tratndose de situaciones iguales a efectos de la aplicacin
del art. 14 CE -EDL1978/3879- la del trabajador pluriempleado que pierde uno de
sus empleos y la de quien, manteniendo el suyo, ve reducida definitivamente su jor-
nada de trabajo, no es objetable que ambas situaciones reciban, desde la lgica del
sistema de proteccin por desempleo, un tratamiento diferenciado.
(...) En conclusin de todo lo sealado, podemos afirmar que la inclusin entre
las situaciones cubiertas por el sistema de proteccin por desempleo de las reduccio-
nes de jornada operadas a travs de una modificacin sustancial de las condiciones
de trabajo al amparo del art. 41 LET -EDL1995/13475-, de acuerdo con el marco ju-
rdico que se encontraba vigente en la fecha de los hechos que dieron lugar a la pre-
sente cuestin de inconstitucionalidad, constituye una cuestin que atae a la liber-
tad de configuracin del sistema de Seguridad Social que al legislador corresponde,
pues, salvada la garanta institucional que consagra el art. 41 CE -EDL1978/3879- de
preservar un rgimen pblico de seguridad social en trminos reconocibles para la
imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar, el derecho
que los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social es un derecho de
estricta configuracin legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la ac-
cin protectora del sistema, en atencin a circunstancias econmicas y sociales que
son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aqul (STC 44/2004, de 23 de
marzo, F. 4 -EDJ2004/10851-, y las que en ella se citan). La no inclusin en el sistema
(art. 203.3 LGSS) de estas situaciones no vulnera tampoco el art. 14 CE
-EDL1978/3879-, por relacin a la situacin de quienes ven reducida temporalmente
su jornada de trabajo en el marco de una medida de regulacin de empleo o de quie-
nes, encontrndose pluriempleados, pierden uno de sus empleos, que s son objeto
de dicha inclusin, dadas las diferencias existentes entre una y otras situaciones que
impiden declarar, desde la ptica del precepto constitucional, la exigencia de un tra-
tamiento igual. Finalmente, no se aprecia tampoco que esta exclusin vulnere el de-
recho al trabajo del art. 35 CE -EDL1978/3879-. Resulta, por ello, obligado desesti-
mar la cuestin de inconstitucionalidad (STC 21/07/2005 - 4441/1998
-EDJ2005/130778-).
1.2. Desempleo parcial. Limpieza de edificios y locales. No se exige autorizacin admi-
nistrativa
(...) Por ello, podra concluirse que lo que se protege como desempleo parcial en
nuestro Derecho no es la situacin que puede producirse como consecuencia del ce-
se en un contrato a tiempo completo y la suscripcin de un contrato a tiempo parcial
(...) sino la situacin que surge de una modificacin de un contrato vigente para re-
ducir el nmero de horas que integraban la jornada ordinaria. Esta conclusin se re-
fuerza a la vista de los trminos literales del prrafo segundo del artculo 203.3 de la
Ley General de la Seguridad Social (...). A lo anterior aade la sentencia de mrito
que: "Hay que tener en cuenta la regla del artculo 221.1 de la Ley General de la Segu-
ridad Social -EDL1994/16443-, que, despus de establecer que la prestacin o el sub-
sidio de desempleo sern incompatibles con el trabajo por cuenta ajena o por cuenta
propia, introduce la salvedad para el primero de que tal trabajo concurrente se reali-
ce a tiempo parcial y en este caso aade el precepto que "se deducir del importe de
la prestacin o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado". La finalidad de
esta norma es no desalentar la aceptacin de empleos a tiempo parcial por parte de
los trabajadores desempleados. Pero, si se observa con detenimiento, lo que en reali-
dad se produce como consecuencia de la aplicacin de esta regla es una cobertura
especfica del desempleo parcial dentro de una situacin de desempleo total que se
transforma desde el momento en que, disfrutando ya de la prestacin o del subsidio,
se encuentra un empleo a tiempo parcial. Ese desempleo que se produce dentro de la
concurrencia con un empleo parcial ser normalmente tambin un desempleo par-
cial, tanto en el plano conceptual como en el prctico, pues la regla sobre la reduc-
cin proporcional de la prestacin del artculo 221.1 de la Ley General de la Seguri-
dad Social -EDL1994/16443- coincide con la regla sobre el clculo de la prestacin a
tiempo parcial del artculo 211.4 de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443-, a tenor del cual "la prestacin por desempleo parcial se determi-
nar, segn las reglas sealadas en los apartados anteriores, en proporcin a la re-
duccin de la jornada de trabajo". En esta situacin ya no tienen sentido las exigen-
cias del artculo 203.3 de la Ley General de la Seguridad Social sobre la necesidad de
autorizacin administrativa y sobre el carcter definitivo de la reduccin, porque la
autorizacin administrativa no se puede exigir cuando la situacin se origina con un
nuevo contrato y lo mismo sucede con la limitacin aplicable al carcter no perma-
nente de la reduccin en relacin con una cobertura que por su naturaleza slo est
vinculada a la duracin legal de la prestacin". (STS 4 - 27/10/2004 - 3965/2005
-EDJ2004/229516-).
1.3. Desempleo parcial. Trabajador que cesa en un contrato temporal a tiempo com-
pleto y suscribe con la misma empresa otro contrato a tiempo parcial sin solucin de
continuidad. Pese a que la situacin no es encuadrable en el art. 203,3 LGSS, puede
protegerse por la va del art. 221,1 LGSS -EDL1994/16443-
La finalidad de esta norma es no desalentar la aceptacin de empleos a tiempo
parcial por parte de los trabajadores desempleados. Pero, si se observa con deteni-
miento, lo que en realidad se produce como consecuencia de la aplicacin de esta
regla es una cobertura especfica del desempleo parcial dentro de una situacin de
desempleo total que se transforma desde el momento en que, disfrutando ya de la
prestacin o del subsidio, se encuentra un empleo a tiempo parcial. Ese desempleo
que se produce dentro de la concurrencia con un empleo parcial ser normalmente
tambin un desempleo parcial, tanto en el plano conceptual como en el prctico,
pues la regla sobre la reduccin proporcional de la prestacin del artculo 221.1 de la
Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- coincide con la regla sobre el
clculo de la prestacin a tiempo parcial del artculo 211.4 de la Ley General de la
Seguridad Social -EDL1994/16443-, a tenor del cual "la prestacin por desempleo
parcial se determinar, segn las reglas sealadas en los apartados anteriores, en pro-
porcin a la reduccin de la jornada de trabajo". En esta situacin ya no tienen senti-
do las exigencias del artculo 203.3 de la Ley General de la Seguridad Social sobre la
necesidad de autorizacin administrativa y sobre el carcter definitivo de la reduc-
cin, porque la autorizacin administrativa no se puede exigir cuando la situacin se
origina con un nuevo contrato y lo mismo sucede con la limitacin aplicable al ca-
rcter no permanente de la reduccin en relacin con una cobertura que por su na-
turaleza slo est vinculada a la duracin legal de la prestacin. Esto es lo que ocurre
sucede en el presente caso en el que es claro que, conforme al artculo 221.1 Ley Ge-
neral de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, el trabajador hubiera podido causar
derecho a la prestacin de desempleo a tiempo completo por el cese del primer con-
trato y luego compatibilizar la prestacin reconocida con la reduccin prevista en
aquel precepto con el nuevo empleo a tiempo parcial. Lo nico que ha sucedido es
que, al no existir solucin de continuidad entre las dos contrataciones, se ha seguido
la va de no solicitar el desempleo total por el cese en el primer contrato y recurrir al
empleo parcial. Pero esta diferencia meramente formal y temporal no debe llevar a la
exclusin de la proteccin.
Es ms, aunque esto no sea relevante, en el presente caso la solucin de entrada
en el desempleo total hubiera sido aplicable en atencin al dato que recoge el hecho
probado segundo -el nuevo contrato a tiempo parcial es para trabajar los sbados y
domingos- pues entre el cese en el trabajo anterior y el comienzo del nuevo se rompe
la continuidad y hay un periodo efectivo de desempleo total (STS 4 - 05/05/2004 -
2092/2003 -EDJ2004/60760-).
2. Necesidad de autorizacin por un periodo de regulacin de empleo
2.1. Posibilidad legal de dos contratos a tiempo parcial con la misma empresa, siempre
que tengan dos causas distintas de temporalidad y diferente objeto. Acceso a la presta-
cin de desempleo a la extincin de uno de ellos
Como sealbamos en nuestra anterior sentencia de 17 de mayo de 2004 (recur-
so 3223/2003) -EDJ2004/44805- los dos contratos concertados entre actora y Ayun-
tamiento obedecan a distintas causas de temporalidad y tenan distinto objeto. En
este caso, un contrato de interinidad por sustitucin para la realizacin de labores
administrativas en la biblioteca municipal, y, el otro, por obra determinada para la
organizacin de las fiestas patronales. Y reiteramos que no existe precepto alguno
que impida esa doble contratacin con un mismo empleador. Conclusin que no se
opone a la doctrina establecida en las sentencias de 7 de abril y 20 de noviembre de
2000 (recursos 1746/1999 -EDJ2000/7052- y 1417/2000 -EDJ2000/44329-, respecti-
vamente) en las que se declaraba que una reduccin de jornada, consecuencia de la
prdida de un contrato de arrendamiento de servicios de la empleadora, no constitu-
ye despido. Lo cierto es que, inexistente prohibicin de contratacin plural a tiempo
parcial, cobra especial relevancia el principio de libertad contractual proclamado en
el art. 1255 del Cdigo civil -EDL1889/1- y las contrataciones as efectuadas nica-
mente pueden ser tachadas de ilegalidad cuando se hubieran efectuado en fraude de
ley, cual sera si entre los dos contratos se rebasara la jornada mxima legal. Pero en
el caso que hoy resolvemos nadie aleg un posible fraude, ni puede presumirse, ni
hay en los hechos probados datos que permitan entrever la existencia de torticeras
intenciones ilegtimas. Calificacin contraria habra de hallar sustento necesaria-
mente en una novacin contractual -por nadie directamente invocada-, tesis que, a
fuer de sugestiva, hemos de rechazar. Ya los ms antiguos comentaristas del Cdigo
civil -EDL1889/1- sealaban que "nada se opone a que existan entre varias personas
distintos vnculos jurdicos, independientes entre s, ninguno de los cuales se extinga
por la aparicin de otro". El art. 1204 del Cdigo civil -EDL1889/1- establece que
"para que una obligacin quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que
as se declare expresamente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompa-
tibles". Y en el caso enjuiciado, no han manifestado las partes voluntad novatoria,
que no puede inducirse del hecho de la suscripcin del contrato de obra determinada
-segundo en el tiempo- y, adems, la prestacin de servicios por sustitucin no es
incompatible con la realizacin de una obra determinada para la misma empleadora.
Por otra parte la existencia de dos causas de temporalidad independientes aconsejan
la persistencia de ambas figuras contractuales, cuya extincin deber producirse en
cada caso de acuerdo con lo lcitamente acordado. Tampoco se ha producido una
novacin modificativa. El art. 1203.1 del Cdigo civil -EDL1889/1- admite que las
obligaciones puedan modificarse "variando su objeto o condiciones principales" y, en
el supuesto que examinamos, ni se modific el objeto del contrato primitivo, ni tam-
poco su principal caracterstica de ser un contrato de interinidad por sustitucin,
que haba de regirse por las reglas que le son propias. La tesis del INEM conducira,
por otra parte, a resultados contrarios a la lgica.
La actora, al ser contratada por obra determinada, estaba trabajando a tiempo
parcial y percibiendo prestacin parcial contributiva de desempleo, y resulta contra-
ria a los principios que deben inspirar la proteccin en la materia de desempleo, que
pierda definitivamente aquella prestacin, por haber aceptado realizar un trabajo du-
rante unos das, y en los que no percibi prestacin por estar empleada. Tampoco
tendra sentido obligar a tramitar un expediente de regulacin de empleo por una
reduccin de jornada que obedece precisamente a la extincin de uno de los contra-
tos. Admitida la posibilidad legal de la contratacin plural efectuada, no cabe duda
de que la extincin de uno de los dos contratos, de acuerdo con la naturaleza que le
es propia (fin de la obra concertada), debe dar lugar al devengo de la prestacin con-
tributiva. (STS 4 - 21/03/2005 - 4951/2003 -EDJ2005/55275-). Reiterada por
(STS 4 - 04/05/2005 - 1847/2004 -EDJ2005/96743-).
2.2. El art. 41 ET -EDL1995/13475- y la necesidad de autorizacin administrativa pa-
ra acceder al desempleo
La cuestin debatida consiste tan slo en la determinacin de si es o no necesa-
ria la previa autorizacin administrativa para acreditar la situacin legal de desem-
pleo parcial en estos casos de reduccin de jornada. (...) Y es que, como se relata en
los hechos probados, la empresa dispuso y le comunic al actor la reduccin de su
jornada laboral, pues de seis horas y media diarias de lunes a sbado, pas a dos ho-
ras y media diarias en los mismos das y la reduccin correspondiente de su salario;
el trabajador formul demanda contra tal decisin y en el acto de conciliacin de ese
juicio se avino a reducir as su jornada desde la fecha de la conciliacin 28 de mayo,
hasta el siguiente mes de agosto en que se volvera a la jornada normal; el actor soli-
cit del INEM la prestacin de desempleo, que ste desestim en la reclamacin pre-
via porque la reduccin de la jornada se produjo sin la autorizacin administrativa.
(...) No advierte el INEM que el Real Decreto 43/1996 -EDL1996/13799- no es
ms que una norma de desarrollo de lo establecido en el artculo 51.2
-EDL1995/13475- y en la disposicin final quinta del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475- -potestad reglamentaria en orden a los expedientes de regulacin
de empleo-; pero los procedimientos administrativos del nuevo Reglamento (Real
Decreto 43/96) de expedientes de regulacin de empleo -EDL1996/13799- estn pre-
vistos para los despidos colectivos y las suspensiones colectivas por causas econmi-
cas, tcnicas, organizativas y de produccin y para los despidos colectivos y suspen-
siones colectivas por fuerza mayor. Lo que no hace el Real Decreto, ni tampoco el
artculo 208.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, es desco-
nocer la supresin de la autorizacin administrativa anteriormente exigida para las
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y eliminada por el nuevo
artculo 41 del Estatuto -EDL1995/13475-. En consecuencia, la reduccin de jornada
de carcter individual no precisa autorizacin administrativa, como declara la sen-
tencia recurrida. (STS 4 - 22/10/1997 - 1635/1997 -EDJ1997/7534-). Reiterada en la
(STS 4 - 11/05/1998 - 4425/1997 -EDJ1998/3225-).
204. Niveles de proteccin. 1. La proteccin por desempleo se estructura en
un nivel contributivo y en un nivel asistencial, ambos de carcter pblico y obli-
gatorio.
2. El nivel contributivo tiene como objeto proporcionar prestaciones sustituti-
vas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la prdida de
un empleo anterior o de la reduccin de la jornada.
3. El nivel asistencial, complementario del anterior, garantiza la proteccin a
los trabajadores desempleados que se encuentren en alguno de los supuestos in-
cluidos en el art. 215.
205. Personas protegidas. 1. Estarn comprendidos en la proteccin por de-
sempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia, los trabaja-
dores por cuenta ajena incluidos en el rgimen general de la Seguridad Social, el
personal contratado en rgimen de derecho administrativo y los funcionarios de
empleo al servicio de las Administraciones pblicas
[548]
.
[548] Vase art. 11.2 i) ET, y disposicin adicional 13 RD 2393/2004, de 30 diciembre, por el que se aprue-
ba el Reglamento de la LO 4/2000, de 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y
su integracin social
2. Estarn comprendidos, asimismo, con las peculiaridades que se establezcan
reglamentariamente, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en los regmenes
especiales de la Seguridad Social que protegen dicha contingencia
[549]
.
3. Tambin se extender la proteccin por desempleo, en las condiciones pre-
vistas en este Ttulo, a los liberados de prisin
[550]
.
4. Tambin estarn comprendidos en la proteccin por desempleo, en las con-
diciones previstas en este Ttulo para los trabajadores por cuenta ajena, los
miembros de las corporaciones locales y los miembros de las Juntas Generales de
los Territorios Histricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insula-
res Baleares y los cargos representativos de los Sindicatos constituidos al amparo
de la Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que ejerzan fun-
ciones sindicales de direccin, siempre que todos ellos desempeen los indicados
cargos con dedicacin exclusiva o parcial y percibiendo una retribucin
[551]
.
Asimismo, estarn comprendidos en la proteccin por desempleo, en las con-
diciones previstas en este Ttulo para los trabajadores por cuenta ajena, los altos
cargos de las Administraciones Pblicas con dedicacin exclusiva, percibiendo
retribuciones y que no sean funcionarios pblicos. No se aplicar lo dispuesto en
este prrafo a los altos cargos de las Administraciones Pblicas que tengan dere-
cho a percibir retribuciones, indemnizaciones o cualquier otro tipo de prestacin
compensatoria como consecuencia de su cese
[552]
.
[553]
1. Desempleo y trabajadores extranjeros. Extranjero en situacin irregular (sin autori-
zacin de residencia) que ha trabajado por cuenta ajena sin contar con autorizacin
para trabajar: carece de derecho al desempleo
(...) prestacin de desempleo, solo la puede obtener el extranjero residente que
ha realizado servicios por cuenta ajena sin contar con la pertinente autorizacin para
trabajar (fue la situacin que contemplaron las sentencias de 21-12-94, rcud. 1466/94
-EDJ1994/10099-; 21-9-95, rcud. 834/95 -EDJ1995/4909- y 25-9-95, rcud. 3854/94
[549] Vanse RD 1469/1981, de 19 junio; RD 864/2006, de 14 julio; RD 1387/1990, de 8 noviembre; RD
5/1997, de 10 enero; Ley 1/1997, de 7 marzo; RD 426/2003, de 11 de abril y art. 3 d) y e) RD Ley 3/2004, de
25 junio
[550] Vase art. 12.4 RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 agosto, de Pro-
teccin por Desempleo
[551] Vanse RD 1108/2007, de 24 agosto y Res. de 12 diciembre 2007, de la TGSS, sobre el alcance del
requisito de ejercicio retribuido del cargo de miembro de una corporacin local
[552] Vanse RD 1167/1983, de 27 abril; RD 2363/1985, de 18 diciembre; RD 960/1990, de 13 julio; RD
474/1987, de 3 abril; RD 1043/1985, de 19 junio; RD 42/1996, de 19 enero y RD 2394/1986, de 14 noviem-
bre
desde 09/12/2006
-EDJ1995/4937-), pero no el que, como el actor, se encuentra en Espaa en situacin
irregular. La sentencia recurrida -EDJ2007/46964- resolvi, pues, de acuerdo con la
buena doctrina (STS 4 - 18/03/2008 - 800/2007 -EDJ2008/56659-). Reiterada por
(STS 4 - 12/11/2008 - 3177/2007 -EDJ2008/234713-).
2. Vnculos familiares y prestacin por desempleo
2.1. Procedencia de la prestacin. Sociedad de responsabilidad limitada en la que la
esposa y solicitante de la prestacin trabaja como auxiliar, siendo el esposo titular de
un tercio del capital social
El art. 7-2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Real
Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio -EDL1994/16443- establece: "a efectos de
lo dispuesto en el nmero anterior no tendrn la consideracin de trabajadores por
cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cnyuge, los descendientes, ascendientes y
dems parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad y, en su caso, por
adopcin hasta el segundo grado inclusive, ocupados en su centro o centros de tra-
bajo, cuando convivan en su hogar y estn a su cargo". Es claro, por consiguiente,
que este precepto, con similar criterio al art. 1-3 e) del Estatuto de los trabajadores
-EDL1995/13475-, establece una presuncin "iuris tantum" de no laboralidad en lo
que se refiere a los trabajos familiares, en las relaciones de parentesco que enumera;
pero tal presuncin, es tan slo "iuris tantum", y por ello, puede ser destruida me-
diante la pertinente prueba (...).
Las consideraciones que se acaban de exponer conducen obligatoriamente a la
conclusin de que la demandante no puede quedar comprendida en la exclusin que
establece el art. 7-2 -EDL1994/16443- antes citado y, que por el contrario, es correcta
su afiliacin y alta en el Rgimen General de la Seguridad Social, teniendo derecho a
gozar de la plena proteccin que este Rgimen otorga, entre la que se encuentra la
proteccin por desempleo.
Ello es as habida cuenta que:
A) En estas actuaciones ha quedado demostrado que la actora ha prestado servi-
cios, como trabajador (...), lo que impide la efectividad de la presuncin "iuris tan-
tum" de no laboralidad que dicho art. 7-2 -EDL1994/16443- dispone.
B) El citado art. 7-2 -EDL1994/16443- alude a los "parientes del empresario",
condicin que, en puridad de concepto, no puede darse cuando el empresario es una
persona jurdica, cual es el supuesto de autos en que se trat de una sociedad de res-
ponsabilidad limitada.
C) Pero es que, an cuando se traspasase o levantase el velo de esa persona jurdi-
ca, y se tomase en consideracin la realidad de las personas fsicas que la integran,
tampoco podra encajarse la situacin de la actora, en el radio de accin del comen-
tado art. 7 -EDL1994/16443- toda vez que si bien la actora es esposa de uno de los
tres socios de la S.R.L., todos ellos Administradores solidarios, lo cierto es que la par-
ticipacin que el esposo de la actora tiene en el capital social no alcanza, en modo
alguno, el 50% del mismo (tan solo tiene un 30%) (STS 4 - 19/04/2000 - 770/1999
-EDJ2000/9108-). En la misma lnea (STS 4 - 25/11/1997 - 771/1997
-EDJ1997/8747-) y (STS 4 - 17/01/2001 - 2316/1999 -EDJ2001/381-), entre otras.
2.2. En los casos de personas jurdicas, si se pretende el levantamiento del velo para
acreditar el fraude, corresponde a quien lo invoca su acreditacin
(...) La cuestin ya ha sido resuelta por esta Sala, en supuestos anlogos al ahora
enjuiciado, y en el sentido asumido por la sentencia invocada como de contraste, y
as:
(...) Cabe entender que la doctrina sobre la existencia o no de relacin laboral a
efectos del desempleo en el caso de sociedades calificables de familiares se perfila, en-
tre otras, en la STS/IV 19-XII-1997 (recurso 1048/1997) -EDJ1997/10620-, (...). En
ella se afirma que, en puridad, cuando el empresario es una persona jurdica no pue-
de hablarse de los "parientes del empresario" a efectos de excluir a determinadas per-
sonas de la condicin de trabajadores por cuenta ajena, proclamando que el art. 7.2
LGSS -EDL1974/1308- "alude a los 'parientes del empresario', condicin que, en pu-
ridad de concepto, no puede darse cuando el empresario es una persona jurdica".
(...) para evitar posibles fraudes, a falta de normas especficas que lo presuman en
determinados supuestos para las prestaciones no contributivas, debe estarse a lo dis-
puesto en los artculos 6.4 -EDL1889/1- y 7.2 del Cdigo Civil -EDL1889/1-, que
proscriben el fraude pero no lo presumen (STS 4 - 18/03/1998 - 2361/1997
-EDJ1998/3938-).
2.3. Exclusin de la proteccin. Encuadramiento en el RETA y no en el RGSS. Parien-
tes dentro del segundo grado que son titulares de la mitad o ms de las participaciones
de una sociedad de capital en la que presta servicios el solicitante y conviviendo en la
misma casa. Alcance de la Disposicin Adicional 27 de la Ley General de la Seguridad
Social -EDL1994/16443-
(...) los padres e hijos (o los hermanos u otros familiares dentro del segundo gra-
do de parentesco) que, conviviendo en la misma vivienda, posean "al menos, la mi-
tad" del capital social de una sociedad titular de una empresa en la que prestan servi-
cios deben estar encuadrados en el RETA, y excluidos por tanto de la proteccin del
desempleo, salvo que se demuestre que no tienen el "control efectivo" de dicha socie-
dad. Tal demostracin en contrario por va de presuncin ha de llevarse a cabo en la
instancia en los trminos establecidos en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(LEC) -EDL2000/77463- y en suplicacin, en su caso, por la va de la revisin de los
"hechos declarados probados, a la vista de la pruebas documentales y periciales prac-
ticadas" prevista en el art. 191, de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-
(STS 16-4-2004). No habindose destruido por la va procesal adecuada esta presun-
cin judicial ni en el caso de la sentencia recurrida ni en el de la sentencia de con-
traste, es claro que resulta de aplicacin la mencionada DA 27 LGSS
-EDL1994/16443-. En una y otra, se insiste, un pariente dentro del segundo grado ha
prestado servicios por cuenta de una empresa cuya titularidad corresponde a una so-
ciedad familiar, estando vinculados los miembros de la familia por vnculo conyugal
o de parentesco dentro del segundo grado, conviviendo en la misma casa o vivienda,
y siendo titulares de la mitad al menos de las participaciones de la sociedad acreedo-
ra de la prestacin de servicios (STS 4 - 27/07/2004 - 3406/2003
-EDJ2004/147915-).
2.4. Trabajo entre familiares. La presuncin iuris tantum de no laboralidad entre
familiares que conviven se rompe, en su caso, con la acreditacin de la percepcin de
un salario
El recurso versa sobre la aplicacin de la no presuncin de laboralidad, estable-
cida por el artculo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- y el artcu-
lo 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- en relacin con de-
terminados grados de parentesco, cuando concurren circunstancias como las que se
aprecian en el relato histrico. El demandante presta servicios en la empresa familiar
hasta la jubilacin del empresario, circunstancia esta ltima no sujeta a discusin,
convive con su progenitor y percibe una retribucin.
Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones a prop-
sito de anlogas situaciones, en unos casos presentndose la relacin entre el recla-
mante y las personas con vnculo de parentesco que ostentaban la titularidad de par-
te un capital social (STS de 29 de octubre de 1990 (Rec. nm. 57/1990), de 25 de no-
viembre de 1997 (R.C.U.D. nm. 771/1997) -EDJ1997/8747-, de 19 de diciembre de
1997 (R.C.U.D. nm. 1048/1997) -EDJ1997/10620- y de 19 de abril de 2000
(R.C.U.D. nm. 770/1990), -EDJ2000/9108- en otros casos con quien era titular fsi-
co y nico de una empresa sentencia de 13 de marzo de 2001 (R.C.U.D nm.
1971/2000) -EDJ2001/10117-. En ellas se reitera el razonamiento de que "por supues-
to cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero
si el parentesco es muy prximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha es-
tablecido una presuncin 'iuris tantum' a favor del trabajo familiar no asalariado que
se aparta expresamente de la presuncin de laboralidad establecida en el artculo 8.1
(sic) del Estatuto de los Trabajadores -EDL1980/3059-". A la luz de ese razonamiento
se ha llegado a la conclusin estimatoria de la pretensin en las sentencias citadas de
25 de noviembre y 19 de diciembre de 1997 y 19 de abril de 2000 (R.C.U.D. nm.
771/1997 -EDJ1997/8747-, 1048/1997 -EDJ1997/10620- y 770/1999 -EDJ2000/9108-)
y desestimatoria en las sentencias de 29 de octubre de 1990 y 13 de marzo de 2001
(Rec. nm. 57/1990 y R.C.U.D. nm. 1971/2000 -EDJ2001/10117-).
"(...) En el caso enjuiciado la suma de las participaciones sociales de actor y fami-
lia cubren el 45 % del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un
patrimonio familiar comn. No se desvirta, por tanto la nota de ajeneidad. Se de-
clara probado que el actor trabaj y percibi retribucin. Era por tanto trabajador
por cuenta ajena y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la
que no puede ser excluido en base a su parentesco con titulares de la sociedad, o por
su titularidad de una mnima parte de las acciones."
Del mismo modo, en las presentes actuaciones, no discutida la realidad de la
prestacin de servicios ni del percibo de una retribucin y excediendo sta, 722,790
euros mensuales, de lo que comnmente se conoce como "dinero de bolsillo", o "pa-
ga semanal" nombres con los que se designa a las cantidades proporcionadas a los
hijos dependientes para los pequeos gastos fuera de casa, queda acreditada la condi-
cin de asalariado del demandante rompiendo as la presuncin de no laboralidad de
la relacin de quien trabaja, convive y est a cargo del familiar titular de la empresa
(STS 4 - 05/11/2008 - 1433/2007 -EDJ2008/234691-).
3. Vnculos societarios y prestacin por desempleo
El artculo 97 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- declara
expresamente comprendidos en el apartado 1, a) del artculo 7 de la propia Ley
-EDL1994/16443-, en calidad de asimilados a trabajadores por cuenta ajena, a los
consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, pero la inclusin
no es incondicionada y de manera absoluta; en primer lugar, los excluye de la presta-
cin por desempleo, que es la solicitada en la demanda de la que trae causa este re-
curso, y del Fondo de Garanta Salarial; los administradores a los que alude no deben
poseer el control de la sociedad en los trminos establecidos en la disposicin adicio-
nal 27 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, pero los hechos
probados ponen de manifiesto que, cuando se extingui su relacin laboral, desem-
peaba el cargo de administrador solidario de la sociedad, con amplsimos poderes,
que implicaban funciones de direccin y gerencia de la misma. Aunque desempea-
ra solidariamente el cargo de administrador, los poderes que se otorgaron en la escri-
tura pblica de 8 de abril de 1999, a la que hace referencia la sentencia en hechos
probados, comprendan, entre otros, representar a la sociedad a todos los niveles,
pblico y privado, administrar en los ms amplios trminos toda clase de bienes,
vender, comprar, dar o recibir pago o compensacin, ceder, permutar, extinguir do-
minios, adquirir y enajenar bienes muebles e inmuebles y derechos de todas clases,
celebrar y suscribir toda clase de contratos, ratificarlos, prorrogarlos o renovarlos,
rescindirlos o anularlos, concertar prstamos, incluso de naturaleza hipotecaria, con
garanta de bienes inmuebles, operar con entidades de crdito, librar, girar, aceptar,
avalar, negociar, endosar, cobrar y protestar toda clase de ttulos valores, nombrar y
despedir personal, facultades, todas ellas, propias de un verdadero empresario en el
ejercicio de las funciones de direccin y gerencia de la totalidad del negocio, y de ah
que la situacin en la que se encontraba al extinguirse la relacin laboral, cae de lleno
en la excepcin prevista en el artculo 97.2, k) de la Ley General de la Seguridad So-
cial -EDL1994/16443-, para negarle la condicin de asimilado a trabajador por cuen-
ta ajena, y consiguientemente, para rechazar su pretensin de percibir prestaciones
por desempleo (STS 4 - 21/04/2004 - 1948/2003 -EDJ2004/260595-).
206. Accin protectora. 1. La proteccin por desempleo comprender las
prestaciones siguientes:
1) En el nivel contributivo:
a) Prestacin por desempleo total o parcial.
b) Abono de la aportacin de la empresa correspondiente a las cotizaciones a
la Seguridad Social durante la percepcin de las prestaciones por desempleo, sal-
vo en los supuestos previstos en el apartado 2 del art. 214, as como del comple-
mento de la aportacin del trabajador en los trminos previstos en el apartado 4
del art. 214 de esta Ley
[554]
.
2) En el nivel asistencial:
a) Subsidio por desempleo.
b) Abono, en su caso, de la cotizacin a la Seguridad Social correspondiente a
la contingencia de jubilacin durante la percepcin del subsidio por desempleo,
en los supuestos que se establecen en el art. 218.
c) Derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria y, en su caso, a las presta-
ciones familiares, en las mismas condiciones que los trabajadores incluidos en al-
gn rgimen de Seguridad Social.
[555]
2. La accin protectora comprender, adems, acciones especficas de forma-
cin, perfeccionamiento, orientacin, reconversin e insercin profesional en fa-
vor de los trabajadores desempleados, y aquellas otras que tengan por objeto el
fomento del empleo estable. Todo ello sin perjuicio, en su caso, de las competen-
cias de gestin de las polticas activas de empleo que se desarrollarn por la Ad-
[554] Vase Ley 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin
por desempleo y mejora de la ocupabilidad
[555] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 2 por disposicin final 3 apartado 6 de Ley 2/2008 de 23
ministracin General del Estado o por la Administracin Autonmica correspon-
diente, de acuerdo con la normativa de aplicacin
[556]
.
[557]
CAPTULO II
Nivel contributivo
207. Requisitos para el nacimiento del derecho a las prestaciones. Para tener
derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el
art. 205 debern reunir los requisitos siguientes:
a) Estar afiliadas a la Seguridad Social y en situacin de alta o asimilada al alta
en los casos que reglamentariamente se determinen
[558]
.
b) Tener cubierto el perodo mnimo de cotizacin a que se refiere el apartado
1 del art. 210 de la presente Ley, dentro de los seis aos anteriores a la situacin
legal de desempleo o al momento en que ces la obligacin de cotizar.
Para el supuesto de que en el momento de la situacin legal de desempleo se
mantengan uno o varios contratos a tiempo parcial se tendrn en cuenta exclusi-
vamente, a los solos efectos de cumplir el requisito de acceso a la prestacin, los
perodos de cotizacin en los trabajos en los que se haya perdido el empleo, de
forma temporal o definitiva, o se haya visto reducida la jornada ordinaria de tra-
bajo.
[559]
c) Encontrarse en situacin legal de desempleo, acreditar disponibilidad para
buscar activamente empleo y para aceptar colocacin adecuada a travs de la sus-
cripcin del compromiso de actividad, al que se refiere el art. 231 de esta Ley.
[560]
d) No haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar
derecho a la pensin contributiva de jubilacin, salvo que el trabajador no tuviera
acreditado el perodo de cotizacin requerido para ello, o se trate de supuestos de
[556] Vanse RD 1369/2006, de 24 noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inser-
cin para desempleados con especiales necesidades econmicas y dificultad para encontrar empleo, y
art. 3.2 c) RDL 3/2004, de 25 junio, para la racionalizacin de la regulacin del salario mnimo interprofe-
sional y para el incremento de su cuanta
[557] Dada nueva redaccin apartado 2 por art. 3 de Real Decreto-Ley 5/1999 de 9 de abril de 1999, con
[558] Vanse art. 2 RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 agosto, de protec-
cin por Desempleo. y art. 4 Ley 4/1995, de 23 marzo, de regulacin del Permiso Parental y por Materni-
dad
[559] Dada nueva redaccin letra b por art. 17 apartado 3 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio de
[560] Dada nueva redaccin letra c por art. 1 apartado 1 de Ley 45/2002 de 12 de diciembre de 2002, con
suspensin de relaciones laborales o reduccin de jornada autorizados por reso-
lucin administrativa.
e) Estar inscrito como demandante de empleo en el servicio pblico de empleo
competente.
[561]
1. Cargo sindical: exclusin del tiempo de servicios y cotizados como tal para el cm-
puto del periodo de cotizacin efectiva a efectos de la prestacin por desempleo
Sentadas las precisiones que anteceden, corresponde ahora, en primer lugar, de-
terminar si ha sido lesionado el derecho a la libertad sindical de la demandante por
el hecho de que las resoluciones impugnadas hayan rechazado su pretensin de com-
putar, a los efectos de determinar la duracin de la prestacin de desempleo que le
fue reconocida, las cotizaciones efectuadas por el sindicato y la propia recurrente du-
rante el perodo de tiempo en que desempe con dedicacin exclusiva el cargo elec-
tivo retribuido de Secretaria Confederal de Empleo en CC OO (desde el 5 de enero
de 1992 hasta el 27 de febrero de 1996), as como de considerar, subsidiariamente,
dicho lapso temporal como un perodo "neutro" a fin de aplicar la retroaccin pre-
vista en el art. 3.5 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril -EDL1985/8175-, por el
que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de proteccin por desempleo
-EDL1984/9076- (regulacin legal actualmente integrada en la vigente Ley General
de la Seguridad Social).
(...) La posible inclusin en el mbito de aplicacin de la accin protectora de la
Seguridad Social (tanto a efectos de la proteccin por desempleo como de otras con-
tingencias protegibles) de los cargos electivos sindicales retribuidos y con dedicacin
exclusiva, con independencia de que pueda reputarse como deseable a fin de evitar
eventuales perjuicios en la carrera de aseguramiento de quienes acceden a dichos
cargos en caso de exclusin de los perodos en que dichos cargos se desempean, es
cuestin que atae a la libertad de configuracin que al legislador corresponde, pues,
salvada la garanta institucional que consagra el art. 41 CE -EDL1978/3879- de pre-
servar un rgimen pblico de seguridad social en trminos reconocibles para la ima-
gen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar, el derecho que
los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social es un derecho de es-
tricta configuracin legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la ac-
cin protectora del sistema, en atencin a circunstancias econmicas y sociales que
[561] Aadida letra e por art. 6 apartado 1 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto de 2013, con vi-
son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aqul (SSTC 65/1987, de 21 de
mayo, FJ 17 -EDJ1987/65-; y 37/1994, de 10 de febrero, FJ 3 -EDJ1994/1125-, por to-
das). Se trata, en suma, de una cuestin ajena al derecho fundamental de libertad sin-
dical, pues el alcance de la proteccin social de los cargos directivos de un sindicato
que prestan servicios retribuidos y de forma exclusiva para el mismo no forma parte
integrante del contenido esencial ni tampoco del contenido adicional de ese derecho
fundamental.
(...) el rechazo del INEM (cuyo criterio ha sido confirmado por las Sentencias im-
pugnadas) a aplicar a la recurrente esa interpretacin extensiva del art. 3.5 del Real
Decreto 625/1985 -EDL1985/8175- (en relacin con la asimilacin al alta establecida
en el art. 2.1 a) del mismo Real Decreto 625/1985 -EDL1985/8175-), rechazando la
validez de las cotizaciones efectuadas durante el tiempo de desempeo de su cargo
sindical, descansa en un elemento que justifica la diferencia de trato, cual es el que el
sindicalista se encuentre o no en la situacin de excedencia forzosa prevista en el
art. 9.1 b) LOLS -EDL1985/9019- (y el art. 46.4 LET -EDL1995/13475-), esto es, se
trata de un trato diferenciado que presenta una justificacin objetiva y razonable, lo
que excluye la pretendida lesin de la clusula general de igualdad (por todas,
SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 -EDJ1981/22-; 2/1983, de 14 de enero, FJ 4
-EDJ1983/2-; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6 -EDJ1988/525-; 340/1993, de 16 de
noviembre, FJ 4 -EDJ1993/10340-; y 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 a
-EDJ2001/32232-) y por ende de la pretendida discriminacin por motivo sindical
que proscribe el art. 28.1 CE -EDL1978/3879-, en el que la genrica invocacin del
art. 14 CE -EDL1978/3879-, como ya hemos sealado, se subsume.
(STC 23/03/2003 - 44/2004 -EDJ2004/10851-).
2. No se aplica la doctrina del parntesis a la situacin de excedencia voluntaria que se
prolonga por un perodo de cinco aos
Pues la solicitud de la excedencia voluntaria (...) revela la ausencia de una volun-
tad continuada de permanecer vinculada al mercado de trabajo ya que obedeci a la
voluntad exclusiva de la trabajadora. (STS 4 - 04/04/2011 - 2129/2010
-EDJ2011/79329-).
208. Situacin legal de desempleo. 1. Se encontrarn en situacin legal de
desempleo los trabajadores que estn incluidos en alguno de los siguientes su-
puestos
[562]
:
1) Cuando se extinga su relacin laboral:
[562] Vase art. 21 LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de
Gnero
a) En virtud de despido colectivo, adoptado por decisin del empresario al
amparo de lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de reso-
lucin judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal.
[563]
b) Por muerte, jubilacin o incapacidad del empresario individual, cuando
determinen la extincin del contrato de trabajo
[564]
.
c) Por despido
[565]
.
[566]
d) Por despido basado en causas objetivas
[567]
.
e) Por resolucin voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previs-
tos en los arts. 40, 41.3, 49.1.m) y 50 del Estatuto de los Trabajadores
[568]
.
[569]
f) Por expiracin del tiempo convenido o realizacin de la obra o servicio ob-
jeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del
trabajador
[570]
.
g) Por resolucin de la relacin laboral, durante el perodo de prueba, a ins-
tancia del empresario, siempre que la extincin de la relacin laboral anterior se
hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado, o haya
transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extincin
[571]
.
[572]
2) Cuando se suspenda temporalmente su relacin laboral, por decisin del
empresario al amparo de lo establecido en el art. 47 del Estatuto de los Trabaja-
dores, o en virtud de resolucin judicial adoptada en el seno de un procedimiento
[563] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 1 letra a por disposicin final 5 apartado 3 de Ley 3/2012
de 6 de julio de 2012, con vigencia desde 08/07/2012
[564] Vase art. 49.1 g) ET
[565] De aplicacin a las situaciones legales de desempleo que se produzcan a partir del 26 mayo 2002,
cuando el despido inicial se hubiera producido despus de dicha fecha, conforme a la disp. final 1.3.a)
Ley 45/2002 de 12 diciembre
[566] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 1 letra c por art. 1 apartado 2 de Ley 45/2002 de 12 de
[567] Vanse arts. 52 y 53 ET
[568] Vase art. 1.1 g), h) e i) RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 agosto,
de Proteccin por Desempleo
[569] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 1 letra e por disposicin adicional 8 apartado 2 de Ley
Orgnica 1/2004 de 28 de diciembre de 2004, con vigencia desde 29/01/2005
[570] Vanse art. 49.1 c) ET y art. 1.1 j) RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de
2 agosto, de Proteccin por Desempleo
[571] Vanse art. 14 ET y art. 1.1 k) RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2
agosto, de Proteccin por Desempleo
[572] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 1 letra g por art. 1 apartado 2 de Ley 45/2002 de 12 de
concursal, o en el supuesto contemplado en la letra n), del apartado 1 del art. 45
del Estatuto de los Trabajadores
[573]
.
[574]
3) Cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo,
por decisin del empresario al amparo de lo establecido en el art. 47 del Estatuto
de los Trabajadores, o en virtud de resolucin judicial adoptada en el seno de un
procedimiento concursal, en ambos casos en los trminos del art. 203.3
[575]
.
[576]
4) Igualmente, se encontrarn en situacin legal de desempleo los trabajado-
res fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y peridicos que se
repitan en fechas ciertas, en los perodos de inactividad productiva
[577]
.
Las referencias a los fijos discontinuos del Ttulo III de esta Ley y de su nor-
mativa de desarrollo incluyen tambin a los trabajadores que realicen trabajos fi-
jos y peridicos que se repitan en fechas ciertas.
[578]
5) Cuando los trabajadores retornen a Espaa por extingurseles la relacin
laboral en el pas extranjero, siempre que no obtengan prestacin por desempleo
en dicho pas y acrediten cotizacin suficiente antes de salir de Espaa
[579]
.
6) En los supuestos previstos en el apartado 4 del art. 205, cuando se produzca
el cese involuntario y con carcter definitivo en los correspondientes cargos o
cuando, aun manteniendo el cargo, se pierda con carcter involuntario y definiti-
vo la dedicacin exclusiva o parcial.
[580]
2. No se considerar en situacin legal de desempleo a los trabajadores que se
encuentren en los siguientes supuestos:
1) Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el aparta-
do 1.1.e) de este artculo
[581]
.
2) Cuando, aun encontrndose en alguna de las situaciones previstas en el
apartado 1 anterior, no acrediten su disponibilidad para buscar activamente em-
[573] Vanse art. 47 ET y art. 1.3 RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2
[574] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 2 por disposicin final 5 apartado 3 de Ley 3/2012 de 6 de
[575] Vanse art. 41 ET y art. 1.4 RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2
[576] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 3 por disposicin final 5 apartado 3 de Ley 3/2012 de 6 de
[578] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 4 por art. 15 apartado 1 de Ley 43/2006 de 29 de diciem-
[579] Vase art. 11 RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 agosto, de Protec-
cin por Desempleo
[580] Aadido apartado 1 nmero 6 por art. 1 apartado 3 de Ley 37/2006 de 7 de diciembre de 2006, con
[581] Vanse art. 59 ET y art. 104 LRJS
pleo y para aceptar colocacin adecuada, a travs del compromiso de activi-
dad.
[582]
3) Cuando, declarado improcedente o nulo el despido por sentencia firme y
comunicada por el empleador la fecha de reincorporacin al trabajo, no se ejerza
tal derecho por parte del trabajador o no se hiciere uso, en su caso, de las acciones
previstas en el art. 276 de la Ley de Procedimiento Laboral
[583]
.
4) Cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y
plazos establecidos en la legislacin vigente
[584]
.
3. En el supuesto previsto en el apartado 1, letra b) del art. 111 del Texto Re-
fundido de la Ley de Procedimiento Laboral, durante la tramitacin del recurso
contra la sentencia que declare la improcedencia del despido el trabajador se con-
siderar en situacin legal de desempleo involuntario, con derecho a percibir las
prestaciones por desempleo, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en el
presente Ttulo, por la duracin que le corresponda conforme a lo previsto en los
arts. 210 216.2 de la presente Ley, en funcin de los perodos de ocupacin coti-
zada acreditados.
[585]
4. En el supuesto previsto en el art. 145 bis del Texto Refundido de la Ley de
Procedimiento Laboral y sin perjuicio de lo sealado en el mismo, los trabajado-
res se entendern en la situacin legal de desempleo establecida en el prrafo f)
del apartado 1 de este artculo por finalizacin del ltimo contrato temporal y la
Entidad Gestora les reconocer las prestaciones por desempleo si renen el resto
de los requisitos exigidos.
[586]
1. Situacin de excedencia. Es beneficiario el excedente voluntario cesado en su segun-
do trabajo: imposibilidad de solicitar el reingreso al no haber transcurrido el periodo
de excedencia
La problemtica que se suscita en este recurso se refiere a los casos en que el
trabajador se encuentra en excedencia voluntaria en una relacin de prestacin de
[582] Dada nueva redaccin apartado 2 nmero 2 por art. 1 apartado 2 de Ley 45/2002 de 12 de diciembre
[583] Vanse arts. 111, 112 y 279 LRJS
[584] Vanse arts. 46.1 y 48 ET
[585] Aadido apartado 3 por art. 43 de Ley 66/1997 de 30 de diciembre de 1997, con vigencia desde
01/01/1998
desde 14/12/2002
servicios anterior, y en tal situacin trabaja para otra u otras empresas durante un
lapso temporal suficiente para poder obtener, por este nuevo nexo contractual, el de-
recho a percibir la prestacin contributiva de desempleo; concretndose la cuestin
en determinar si, una vez extinguido ese nuevo nexo contractual en contra de la vo-
luntad de dicho empleado, puede o no ser considerado ste en situacin legal de de-
sempleo, a pesar de hallarse en excedencia voluntaria en lo que concierne a la prime-
ra relacin jurdica de prestacin de servicios.
(...) cuando el trabajador que se encuentra en situacin de excedencia, tanto labo-
ral como administrativa, desempea en tal situacin un nuevo trabajo y luego cesa
en l en contra de su voluntad, si no ha transcurrido todava el plazo inicial de la
excedencia que le impide solicitar la reincorporacin al primer trabajo, en el que sta
le fue concedida, no existe, por tal causa, obstculo alguno que le impida estar com-
prendido en la situacin legal de desempleo. Por consiguiente para poder excluir a
dicho trabajador de esta situacin no basta con que se acredite que el mismo se halla
en situacin de excedencia voluntaria relativa a una prestacin de servicios anterior,
sino que adems es necesario que se constate que dicho empleado, en cuanto a esa
situacin de excedencia, est ya en condiciones de solicitar vlidamente el reingreso
a su antiguo puesto de trabajo o similar. Debindose aadir que, incluso si ese plazo
ha transcurrido ya, tampoco existir ningn impedimento para considerarlo inclui-
do en la situacin legal de desempleo en aquellos casos en que el interesado acredita
que formul en tiempo oportuno la solicitud de reingreso, pero tal solicitud no ha
sido atendida por la correspondiente empresa u organismo pblico (STS 4 -
24/03/2001 - 749/2000 -EDJ2001/5770-). Reiterada en (STS 4 - 29/12/2004 -
5582/2003 -EDJ2004/267745-).
2. Despido por causas objetivas: no es necesario que el trabajador reclame contra el
cese
El artculo 207, d) de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-
exige, entre los requisitos necesarios para el nacimiento del derecho a prestaciones
por desempleo, el de encontrarse el peticionario en situacin legal de desempleo, y es
el artculo siguiente de dicha Ley el que enumera los supuestos en que debe conside-
rarse a los trabajadores en tal situacin de desempleo, y entre ellos figura el despido
basado en causas objetivas, sin ninguna otra exigencia aadida, como pudiera ser el
agotamiento de la va judicial, a diferencia de lo que ocurre con el despido disciplina-
rio, tratado asimismo por el artculo 208.2,2), que para originar la situacin legal de
desempleo exige la reclamacin en tiempo y forma oportunos contra la decisin em-
presarial, y si con eso no pareciera suficiente la regulacin legal y la claridad de los
preceptos mencionados, vuelve el artculo 208 a reiterar que esta reclamacin no es
exigible en los supuestos de despido basado en causas objetivas. Conforme a la litera-
lidad de las normas de referencia, el hecho de haberse extinguido el contrato de tra-
bajo por una causa objetiva, faculta sin ms al trabajador para reclamar las prestacio-
nes por desempleo; exigir a este respecto el agotamiento previo de la va judicial para
impugnar la decisin del empresario supondra, como advierte la sentencia de esta
Sala de 27 de octubre de 2000 -EDJ2000/44309-, "exigirle que se erija en controlador
ltimo de la acomodacin a derecho de la decisin empresarial de despedir, impo-
nindole una carga procesal que, en cuanto no prevista en ninguna disposicin legal,
deviene contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 de la Constitu-
cin Espaola -EDL1978/3879-, en cuanto que dentro de su contenido esencial se
halla el de acceder a los Tribunales sin mayores exigencias previas que las expresa-
mente contenidas en las leyes", como haba declarado ya la sentencia del Tribunal
Constitucional 60/1989, de 16 de marzo -EDJ1989/3070- (STS 4 - 13/07/2002 -
1496/2001 -EDJ2002/13434-). Esta sentencia reitera la doctrina contenida, entre
otras, en (STS 4 - 27/10/2000 - 4431/1999 -EDJ2000/44309-); (STS 4 - 24/07/2001 -
4805/2000 -EDJ2001/31256-) y (STS 4 - 26/12/2001 - 1191/2000).
3. Expediente de regulacin de empleo
3.1. Derecho a la prestacin de los trabajadores afectados por un expediente de regula-
cin de empleo. La competencia para reconocer la situacin corresponde al INEM
(SPEE) no a la autoridad laboral
La Administracin laboral no puede declarar la situacin de desempleo, porque,
aparte de las razones ya sealadas, esa situacin no surge con la autorizacin admi-
nistrativa, sino con la comunicacin empresarial de cese, que podra no producirse
o, al menos demorarse. Por otra parte, el contenido de la resolucin administrativa
de autorizacin del expediente de regulacin de empleo ha de limitarse cuando es
estimatoria de la propuesta empresarial a autorizar la extincin o suspensin del
contrato de trabajo, pero no tiene ningn contenido de reconocimiento con carcter
general de la naturaleza laboral de todas las personas incluidas en la lista del expe-
diente, incluso en perodos muy anteriores a la fecha de la autorizacin, como sucede
en el presente caso. Lo que la Administracin realiza al autorizar un expediente de
regulacin de empleo es un control sobre las causas de la extincin y suspensin de
la relacin laboral; no un control de la condicin de trabajadores de los afectados por
el cese, como se pone de relieve en el nm. 5.2 del artculo 51 del Estatuto de Traba-
jadores -EDL1995/13475- cuando, al referirse en una de las causas de impugnacin
del acuerdo del perodo de consultas al supuesto en que, de oficio a instancia de la
entidad gestora de la prestacin de desempleo, "estimase que el acuerdo pudiera te-
ner por objeto la obtencin fraudulenta de las prestaciones", pero no cualquier causa,
sino por "inexistencia de la causa motivadora de la situacin legal de desempleo".
Esto es claro desde la perspectiva del contenido del acto. Pero la misma conclu-
sin se impone desde una consideracin subjetiva, porque el Instituto Nacional de
Empleo es una entidad distinta de la Administracin competente para la autoriza-
cin y, por tanto, no est vinculada por el acto de otro sujeto pblico. (STS 4 -
04/11/1999 - 3630/1998 -EDJ1999/37933-).
3.2. No tiene obligacin de reintegrar el desempleo el trabajador cuando se anula la
resolucin del ERE
El problema que se plantea en el presente recurso se concreta en determinar los
efectos de la revocacin de la autorizacin administrativa del cese acordado en un
expediente de regulacin de empleo sobre las prestaciones de desempleo reconocidas
en atencin a ese cese. (...) Lo que surge en estos casos es una necesidad de coordina-
cin entre el abono de las prestaciones de desempleo y la aplicacin de las indemni-
zaciones y en este sentido resulta aplicable por analoga la solucin del artculo 111,
b) de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- para los supuestos en que
se recurre en suplicacin una sentencia de instancia que declara la improcedencia del
despido y el empresario opta por la indemnizacin; solucin, por otra parte, similar
a la que contemplaba el artculo 31 de la Orden 14 noviembre 1961 -EDL1961/94-. El
artculo 111, b) de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- prev que no
hay en estos casos ejecucin provisional y el trabajador se considera en situacin le-
gal de desempleo a efectos de las prestaciones correspondientes. Pero si despus de la
sentencia de suplicacin la opcin cambia de signo, la readmisin retrotrae sus efec-
tos econmicos a la fecha en que tuvo lugar la primera eleccin, deducindose de las
cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el
trabajador por desempleo. La norma aclara que "la citada cantidad, as como la co-
rrespondiente a la aportacin empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador
habra de ser ingresada por dicho empresario en la Entidad Gestora" y que "a efectos
del reconocimiento de un futuro derecho a la proteccin por desempleo el perodo al
que se refiere el prrafo anterior se considerar de ocupacin cotizada". Si se aplica
este criterio en el presente caso hay que concluir que el trabajador no est obligado a
restituir al organismo gestor las cantidades percibidas en el perodo que se debate en
el recurso de suplicacin (STS 4 - 30/11/1998 - 4522/1997 -EDJ1998/33398-).
4. Situacin de desempleo: trabajador que rescinde su contrato de trabajo por modifi-
cacin sustancial de las condiciones trabajo. Reduccin de la jornada al amparo del
art. 41 ET -EDL1995/13475-
Aqu nos encontramos ante la extincin de la relacin laboral motivada por una
modificacin sustancial de condiciones de trabajo adoptada por la empresa al ampa-
ro del art. 41 ET -EDL1995/13475- por causas de carcter econmico y productivo, y
consistente en reducir temporalmente su jornada laboral, supuesto que contempla el
nmero 1.a) del citado precepto. Y por tanto la trabajadora s tiene derecho a desem-
pleo total, aunque su decisin de extinguir su contrato pueda considerarse voluntaria
en el sentido que razona el recurso, de que la actora tena otras opciones -y as se lo
explicaba la empresa en su carta- entre ellas la de aceptar la reduccin de jornada y
seguir trabajando. Porque se trata de una voluntariedad meramente formal -nadie
puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato- que, al
igual que ocurre con las extinciones contractuales voluntarias amparadas en el
art. 50 ET -EDL1995/13475-, no enerva el derecho a la prestacin de desempleo,
porque: a) El art. 41 ET -EDL1995/13475-, reconoce al trabajador que resulte perju-
dicado por la decisin patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una
indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio, que es la que abon la em-
presa en este caso, tanto si la modificacin sustancial es de carcter individual (n-
mero 3) como si es colectiva (nmero 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa
impugnacin de la decisin empresarial ante la jurisdiccin competente, sino que
habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la
confirmacin judicial de que la medida adoptada es correcta. De modo que solo ca-
bra cuestionar el derecho al desempleo, en el supuesto de que el acuerdo empresa-
rial se hubiera adoptado al margen de las exigencias formales del art. 41
-EDL1995/13475- -lo que no se ha cuestionado- y el trabajador no lo hubiera com-
batido judicialmente, alegando la existencia de una actuacin en fraude de ley, que
nunca se presume y aqu ni tan siquiera ha sido alegada por el SPEE ni mucho me-
nos probada. (STS 4 - 18/09/2008 - 1875/2007 -EDJ2008/203687-).
5. Cese en la contratacin administrativa o en la condicin de funcionario de empleo:
es compatible con la indemnizacin por cese del funcionario interino acordada en la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
(...) una funcionara interina, a la que una sentencia del Orden jurisdiccional
Contencioso-Administrativo, previo declarar ilegal su cese por el rgano adminis-
trativo competente de la Generalidad Valenciana, y ante la imposibilidad de reincor-
poracin de la funcionaria interina al puesto de trabajo que desempeaba, le recono-
ce el derecho al percibo de una indemnizacin, sin que lgicamente dicha sentencia,
ante la falta de una previsin normativa especfica, y resultar inaplicable la normati-
va reguladora de la relacin laboral, le reconozca cantidad alguna en concepto de sa-
larios de tramitacin. Es cierto, que para fijar el importe de dicha indemnizacin, la
citada sentencia la cifra en el abono de las retribuciones correspondientes al puesto
de trabajo que la recurrente vena desempeando, por un determinado perodo de
tiempo, pero ello no supone que se le deba dar el tratamiento de salarios de tramita-
cin, no slo por la falta de previsin legal especfica, sino porque dado el carcter
ilegal del cese de la recurrente y la imposibilidad de reincorporarle al puesto de tra-
bajo que desempeaba antes del mismo, la cantidad es compensatoria de los daos y
perjuicios derivados de la extincin de la relacin jurdico administrativa que una a
la recurrente con la Administracin autonmica, y consiguiente prdida de su em-
pleo, lo que precisamente constituye la situacin legal de desempleo a la que se refie-
re el artculo 1.2 del Reglamento de Prestaciones por Desempleo, aprobado por Real
Decreto 625/1985, de 2 de abril, -EDL1985/8175- y cuyo artculo 15.1
-EDL1985/8175- establece que "la prestacin y el subsidio sern compatibles con la
indemnizacin que proceda por la extincin del contrato de trabajo", lo que resulta
analgicamente aplicable a la indemnizacin por la extincin de la relacin adminis-
trativa. Conviene asimismo recordar, dado el contenido de la cuestin controvertida,
que en su Sentencia de 23 de diciembre de 1997 (RCUD 2362/1997)
-EDJ1997/21312-, ya declar la Sala que es improcedente descontar las prestaciones
por desempleo de la indemnizacin de daos y perjuicios reconocida, si bien en
aqul caso lo fue por retraso en el reingreso tras una excedencia voluntaria (STS 4 -
03/05/2006 - 2240/2005 -EDJ2006/71288-).
6. Extincin del contrato de trabajo a instancia del trabajador -art. 50 ET
-EDL1995/13475--. Para estar en situacin de desempleo es preciso que la sentencia de
resolucin haya alcanzado firmeza
En el supuesto litigioso, no existe constancia en hechos probados de que el tra-
bajador dejara de acudir al trabajo con posterioridad a la resolucin extintiva del
contrato que ligaba al empleador, ni tampoco de que, por motivo de ausencia al tra-
bajo, fuera despedido por el empresario, y ante esta situacin fctica -la prueba en
contrario correra a cargo del empresario o de la entidad gestora- reforzada (funda-
mento de derecho primero), por el acta de infraccin, levantada por la Inspeccin de
Trabajo por falta de cotizacin del periodo litigioso, debe entenderse que la relacin
del empleador con la empresa ha continuado subsistente hasta que la sentencia de
instancia adquiri firmeza, y, que asimismo, durante el periodo en que estuvo pen-
diente el proceso, el trabajador cumpli su prestacin de servicios y el empleador de-
bi cumplir la suya de pagar el salario y satisfacer las correspondientes cargas de la
seguridad social. Conforme el art. 104 de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443- el empleador -independientemente del fraccionamiento de la obli-
gacin de pago de las cuotas con el trabajadores el responsable nico del total de la
cuota y esta obligacin de cotizar que nace con el comienzo de la prestacin de tra-
bajo se mantiene durante todo el tiempo de vigencia del contrato (artculos 15
-EDL1994/16443- y 106 L.G.S.S. -EDL1994/16443-). El periodo, pues, existente entre
la fecha de la sentencia de instancia y aquel otro en el que la resolucin judicial ex-
tintiva adquiri firmeza, corresponde en el caso examinado, y a falta de toda prueba
en contrario, a un periodo de plena subsistencia del vnculo laboral. Subsistencia del
vinculo, que lleva aparejada la plena efectividad de las prestaciones reciprocas de tra-
bajador y empleador, y, entre ellas, el pago por este de las cuotas de seguridad social,
entre las que se encuentra la de desempleo.
(...) La solucin de calificar, en el caso concreto debatido, el periodo de referen-
cia, que se extiende desde la fecha de la sentencia de instancia -marzo de 1997- hasta
la del auto definidor de su firmeza -julio de 1997- como periodo de ocupacin coti-
zada es consecuencia ineludible de la doctrina citada, pues, si mientras se encuentra
pendiente el recurso contra la sentencia, que declar la resolucin del contrato por
voluntad del trabajador, no se ha acreditado que este incumpliera su obligacin de
prestacin de trabajo, a la que tambin tiene derecho, es claro que debe recibir,
mientras realice tal actividad laboral o intente realizarla la retribucin correspon-
diente. La obligacin y el derecho no son en estos casos sino las dos caras de una
misma moneda, aunque, en realidad, no absolutamente homogneas, pues si la pos-
tura abandonista del trabajador que ha obtenido una sentencia resolutoria resulta al
menos coherente con su pretensin, -aunque condicionada, como antes se ha afir-
mado, al desarrollo de su prestacin de trabajo hasta la firmeza de la resolucin ex-
tintiva- no lo es en cambio la postura obstruccionista del empresario que, en el caso
litigioso, impugn la sentencia resolutoria, pues, con tal actitud esta demorando la
eficacia de la resolucin extintiva, y por ello debe seguir soportando, al igual que el
trabajador, las obligaciones que comporta la vigencia del contrato de trabajo, y, entre
ellos, como antes se ha afirmado, la obligacin de dar y retribuir el trabajo del em-
pleado y pagar las cuotas de seguridad social (STS 4 - 08/11/2000 - 970/2000
-EDJ2000/55654-).
7. Terminacin de contratos temporales
7.1. El fraude de ley no se presume y no puede deducirse del cese de una trabajadora
en un contrato indefinido para atender a un hijo recin nacido seguido de un contrato
temporal con nuevo cese y tras el cual solicita la prestacin por desempleo
(...) la mera existencia del cese voluntario en un contrato por tiempo indefinido,
seguido de otro temporal, no puede estimarse como manifestacin de un fraude de
ley que impusiera al beneficiario la carga de acreditar el carcter no fraudulento de
su forma de actuar. No puede olvidarse que el fraude no se presume sino que ha de
ser acreditado por el que lo invoca. Decamos en esa sentencia que si el legislador
pensara que "la mera sucesin de contratos de trabajo, el primero de carcter indefi-
nido y con cierta antigedad en el interesado, y el segundo de carcter temporal y
con duracin relativamente breve, constitua un claro presupuesto de fraude de ley,
lo hubiera includo en alguna de las reformas llevadas a cabo en las normas sobre
desempleo. Pero no lo ha hecho. Ni siquiera en la muy reciente Ley 45/2002, de 12
de diciembre, de Medidas Urgentes Para la Reforma del Sistema de Proteccin por
Desempleo y Mejora de la Ocupacin -EDL2002/52528-". Esta doctrina vino a com-
pletarse con la establecida en la sentencia de 24 de febrero de 2.003 -EDJ2003/7206-
donde reiterbamos que el fraude no puede presumirse, pero si puede llegar a acredi-
tarse por presunciones. Los anteriores razonamientos llevan necesariamente a la esti-
macin del recurso. El que la demandante no poda atender al cuidado de su hijo en
la fecha en que ces en su empleo, es uno de los hechos probados que no ha sido
combatido. No es posible justificar el fraude por la no utilizacin de alguna de las
medidas legales de proteccin para la conciliacin de la vida familiar, pues, por mu-
cho que en ste terreno se haya avanzado, no son suficientes y as debi entenderlo la
demandante, que no quiso optar por un periodo de excedencia por largo espacio de
tiempo ni poda prestar los cuidados suficientes con reduccin de jornada o el per-
miso por lactancia. No puede deducirse en absoluto de ello el que su actitud implica-
ra un fraude de ley, y, siendo as que ces por extincin del contrato temporal proce-
da la prestacin por desempleo (STS 4 - 21/06/2004 - 3143/2003
-EDJ2004/160235-).
7.2. No es necesario impugnar el cese en la contratacin temporal para acceder a la
prestacin por desempleo
1) la falta de reclamacin jurisdiccional del trabajador ante la decisin empresa-
rial de extincin del contrato de trabajo suscrito como por tiempo determinado no
convierte a dicha extincin en cese por voluntad del trabajador ni equivale tampoco
a renuncia de derecho;
2) no puede exigirse al trabajador cesado que se convierta en garante del ordena-
miento jurdico en materia de proteccin del desempleo mediante la reclamacin ju-
risdiccional frente a posibles causas de irregularidad de la denuncia empresarial de
un contrato que en el momento de su celebracin fue suscrito como por tiempo de-
terminado; y
3) salvo connivencia para adquisicin fraudulenta de prestaciones de desempleo,
la terminacin del contrato de trabajo por tiempo determinado por voluntad de la
empresa ha de subsumirse en el art. 6.1.f. -EDL1984/9076- y no en el art. 6.2.dos. de
la Ley 31/1984 -EDL1984/9076- (o sus homlogos en la legislacin vigente).
Debe entenderse que cuando el vnculo mantiene una apariencia de temporali-
dad y se produce la extincin por las causa previstas en el contrato no cabe imponer
al trabajador la exigencia inexcusable de que demande por despido para que nazca el
derecho a la prestacin de desempleo pues eso supondra atribuirle una carga que no
viene establecida en la ley, la que slo requiere que se acredite el hecho cierto de la
extincin del contrato temporal por la voluntad del empresario con base en las cau-
sas vlidamente establecidas en el contrato. (STS 4 - 06/03/2001 - 1702/2000
-EDJ2001/2948-).
8. Trabajadores fijos discontinuos
8.1. Se protegen los periodos de falta de ocupacin entre campaas, aunque no supon-
gan prdida de un empleo anterior
La proteccin del desempleo de los trabajadores discontinuos ha presentado tra-
dicionalmente una particularidad consistente en que, junto a la prdida de su empleo
por la incidencia de las causas normales de extincin o suspensin del contrato de
trabajo, hay otra causa determinante de la falta de ocupacin, que deriva de la propia
configuracin en el contrato de trabajo de sus prestaciones bsicas como prestacio-
nes discontinuas que tienen previstos perodos de inactividad, que por su propia
programacin en el contrato, quedan al margen de los instrumentos normales de la
extincin y suspensin del contrato de trabajo.
(...) No hay duda, por tanto, de que esta situacin de inactividad entre campaas
o temporadas constituye una situacin de desempleo protegida, pues hay desocupa-
cin, aunque tcnicamente no hay prdida de un empleo preexistente (STS 4 -
29/09/2004 - 6032/2003 -EDJ2004/147929-).
8.2. No es necesaria la aprobacin mediante expediente de regulacin de empleo
La cuestin planteada se concreta, cual antes se indic, en determinar si para
acreditar la situacin de desempleo en que se encuentra un trabajador fijo disconti-
nuo a quien le ha comunicado la empresa la "suspensin" del contrato de trabajo por
terminacin de la temporada causada por la terminacin del curso escolar en el cen-
tro en que prestaba el actor sus servicios, le es exigible un expediente de regulacin
de empleo que acredite tal situacin o, por el contrario, es suficiente para acreditarla
la certificacin empresarial en que conste tal situacin junto con el contrato de tra-
bajo, que es lo que el trabajador acompa a su solicitud.(...) tales trabajadores se ha-
llan en situacin de desempleo cuando "carecen de ocupacin efectiva" durante el
perodo que media entre dos temporadas de trabajo; sin que en tal supuesto se les
exija para acreditar tal situacin el expediente de regulacin que es normal en la ge-
neralidad de los casos de suspensin de contratos de trabajo. (STS 4 - 05/02/2003 -
2361/2002 -EDJ2003/3785-).
9. Trabajador que retorna a Espaa, tras haber percibido prestacin por desempleo en
el extranjero
Se trata, fundamentalmente, de interpretar el art. 208.1.5 de la LGSS, invocado
como supuestamente infringido, ya que la denegacin de la prestacin por parte del
INEM se debi, en definitiva, a no considerar en situacin legal de desempleo al ac-
tor, como consecuencia de haber percibido una prestacin merced al trabajo desem-
peado en Alemania. Ciertamente, de los arts. 48 -EDL1957/52- y 51 del Tratado de
la Comunidad Europea -EDL1957/52-, que establecen el derecho a la libre circula-
cin de los trabajadores con la facultad, entre otras, de responder a ofertas efectivas
de trabajo, y ordenan al Consejo comunitario la adopcin de cuantas medidas resul-
ten necesarias para el establecimiento de esa libre circulacin, de tal forma que se ga-
rantice a los trabajadores migrantes, entre otras cosas, la acumulacin de todos los
perodos de seguro y el pago de las prestaciones, se desprende que en ningn caso el
hecho de la emigracin puede perjudicar a un trabajador, reconocindole menos de-
rechos que si no hubiera emigrado. Pero de esto no puede derivarse la consecuencia
de que el demandante tenga derecho a lucrar la prestacin contributiva de desem-
pleo en Espaa pese a haber percibido la procedente de Alemania, pues en el caso de
que pudiera tener derecho a la una y a la otra, lo que se s se desprende del tan citado
art. 208.1.5 LGSS es que, en tal caso, resultara aplicable la regla -que podra resultar
adecuada al presente supuesto- que se contiene en el art. 122.1 del propio Texto legal
-EDL1994/16443-, en el sentido de que el interesado debera optar por percibir una u
otra, y en este caso opt por la alemana (STS 4 - 11/10/2005 - 2456/2004
-EDJ2005/214122-). En la misma lnea la (STS 4 - 09/10/2008 - 3974/2007
-EDJ2008/305149-).
10. Subsidio para mayores de 52 aos. Trabajador retornado del extranjero. Falta de
carencia especfica. Cese voluntario en el trabajo en aquel pas, no impide la aplicacin
de la teora del parntesis. Cuando se trata de un trabajador retornado se est en si-
tuacin de desempleo siempre que se haya extinguido la relacin laboral en el extran-
jero, sin exigir la norma que la extincin sea involuntaria o por causas ajenas a la vo-
luntad del trabajador -exgesis del art. 208,1-5 LGSS-
Tanto la sentencia de contraste, como la argumentacin de la recurrente, basan
su conclusin en el hecho, que se presume, de que la baja de la demandante en su
trabajo en Suiza fue voluntaria, aplicando el mandato del art. 208.2.1 de la Ley Gene-
ral de la Seguridad Social, segn el cual "no se considerar en situacin legal de de-
sempleo a los trabajadores (...) cuando cesen voluntariamente en el trabajo".
La duda en la aplicacin de este ltimo mandato surge si el cese voluntario en el
trabajo se produce cuando el trabajador prestaba servicios en pas extranjero en fe-
cha inmediata a la repatriacin. En primer lugar, la diversidad de las legislaciones en
la regulacin de la relacin laboral, har difcil precisar hasta que punto el cese fue o
no voluntario as como acreditar en Espaa, aos despus del cese, su carcter vo-
luntario o contrario a su voluntad. La interpretacin que estableciera la necesidad de
probar que el cese en el trabajo inmediato a la repatriacin no era voluntario consti-
tuira, sin duda, un obstculo a la vuelta a Espaa, siendo as que el art. 42 de la
Constitucin -EDL1978/3879- establece que el Estado orientar su poltica a favore-
cer el retorno del emigrante. Sin duda a esa poltica favorecedora del retorno corres-
ponda el subsidio que la demandante percibi a su vuelta a Espaa. Es por ello que
el precepto a aplicar a los trabajadores espaoles que pretendan la declaracin de asi-
milados al alta debe ser el art. 208.5 de la Ley General de la Seguridad Social, que
declara en situacin legal de desempleo a los trabajadores que retornen a Espaa por
extingurseles la relacin laboral en el extranjero, sin exigir el mandato legal que esa
extincin contractual se haya producido por causas ajenas a la voluntad del trabaja-
dor (STS 4 - 28/04/2009 - 1813/2008 -EDJ2009/101849-). Reitera la doctrina
(STS 4 - 26/05/2009 - 3031/2008 -EDJ2009/166007-).
11. La situacin prevista en el art. 111,1-b) LPL -EDL1995/13689- no es independiente
de la que surge con la declaracin de improcedencia del despido
"(...) Lo que ha hecho el artculo 111 de la Ley de Procedimiento Laboral
-EDL1995/13689-, a partir de la reforma de la Ley 11/1994 -EDL1994/16072-, es
ajustar esta situacin a la supresin de la ejecucin provisional en los supuestos en
que se opta por la indemnizacin, aclarando que en este caso puede percibirse la
prestacin de desempleo durante la tramitacin del recurso al no existir ya ejecucin
provisional. Esta conclusin es clara porque la extincin del contrato de trabajo de la
que se deriva la prdida del empleo protegida es nica -el despido improcedente- y
lo nico que se concreta es el momento en que debe entenderse producida esta pres-
tacin. El nuevo precepto no crea una nueva situacin de desempleo distinta de la
que la recurrente considera como normal u ordinaria, de forma que en la prctica se
sucedan dos situaciones: la correspondiente a la tramitacin del recurso y la que sur-
ge luego con el reconocimiento de la improcedencia del despido por una sentencia
firme. Esto no es as porque, como ya se ha dicho, la situacin es unitaria en su ori-
gen, que est determinado por la misma causa: un despido improcedente con no
readmisin y lo nico que se aclara es la fecha del comienzo del abono de las presta-
ciones."
(...) No puede sostenerse, en definitiva que el desempleo que el artculo 111.1.b)
de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689- contempla obedezca a una si-
tuacin distinta e independiente de la prevista en el artculo 208.1.c) de la Ley Gene-
ral de la Seguridad Social sino que es, a todos los efectos, una prestacin reconocida
para aquella misma situacin legal pues est subviniendo a remediar la misma con-
tingencia protegida, si bien con una anticipacin de sus efectos al momento de la tra-
mitacin del recurso de suplicacin (STS 4 - 17/06/1998 - 4005/1997
-EDJ1998/8705-).
209. Solicitud, nacimiento y conservacin del derecho a las prestaciones
[587]
.
1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el art. 207 de la pre-
sente Ley debern solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento
del derecho a las prestaciones que nacer a partir de que se produzca la situacin
[587] Dada nueva redaccin leyenda por art. 6 apartado 2 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto de
legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince das si-
guientes. La solicitud requerir la inscripcin como demandante de empleo. Asi-
mismo, en la fecha de solicitud se deber suscribir el compromiso de actividad al
que se refiere el art. 231 de esta Ley
[588]
.
La inscripcin como demandante de empleo deber mantenerse durante todo
el perodo de duracin de la prestacin como requisito necesario para la conser-
vacin de su percepcin, suspendindose el abono, en caso de incumplirse dicho
requisito, de acuerdo con lo establecido en el art. 212 de esta Ley.
[589]
2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el art. 207, pero
presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince das a que se refiere el apar-
tado 1 del presente artculo, tendrn derecho al reconocimiento de la prestacin a
partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos das de prestacin como me-
dien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de ha-
berse solicitado en tiempo y forma y aqulla en que efectivamente se hubiese for-
mulado la solicitud
[590]
.
3. En el caso de que el perodo que corresponde a las vacaciones anuales retri-
buidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la finalizacin de la relacin
laboral, o con anterioridad a la finalizacin de la actividad de temporada o cam-
paa de los trabajadores fijos discontinuos, la situacin legal de desempleo y el
nacimiento del derecho a las prestaciones se producir una vez transcurrido di-
cho perodo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince das siguientes
a la finalizacin del mismo
[591]
.
El citado perodo deber constar en el Certificado de Empresa a estos efec-
tos.
[592]
4. En el supuesto de despido o extincin de la relacin laboral, la decisin del
empresario de extinguir dicha relacin se entender, por s misma y sin necesidad
de impugnacin, como causa de situacin legal de desempleo. El ejercicio de la
[589] Dada nueva redaccin apartado 1 por art. 6 apartado 2 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto
accin contra el despido o extincin no impedir que se produzca el nacimiento
del derecho a la prestacin.
[593]
5. En las resoluciones recadas en procedimientos de despido o extincin del
contrato de trabajo:
a) Cuando, como consecuencia de la reclamacin o el recurso, el despido sea
considerado improcedente y se opte por la indemnizacin, el trabajador conti-
nuar percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibien-
do, comenzar a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el tra-
bajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1 de este artculo, to-
mando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliacin o pro-
videncia de opcin por la indemnizacin, o, en su caso, la de la resolucin judi-
cial.
[594]
b) Cuando, como consecuencia de la reclamacin o el recurso se produzca la
readmisin del trabajador, mediante conciliacin o sentencia firme, o aunque
aqulla no se produzca en el supuesto al que se refiere el art. 282 de la Ley de Pro-
cedimiento Laboral, las cantidades percibidas por ste en concepto de prestacio-
nes por desempleo se considerarn indebidas por causa no imputable al trabaja-
dor.
En tal caso, la Entidad Gestora cesar en el abono de las prestaciones por de-
sempleo y reclamar a la Tesorera General de la Seguridad Social las cotizaciones
efectuadas durante la percepcin de las prestaciones. El empresario deber ingre-
sar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deducindo-
las de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el lmite
de la suma de tales salarios.
A efectos de lo dispuesto en los prrafos anteriores, se aplicar lo establecido
en el apartado 1 del art. 227 de esta Ley, respecto al reintegro de prestaciones de
cuyo pago sea directamente responsable el empresario, as como de la reclama-
cin al trabajador si la cuanta de la prestacin hubiera superado la del salario.
En los supuestos a que se refiere esta letra, el empresario deber instar el alta
en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extincin inicial,
cotizando por ese perodo, que se considerar como de ocupacin cotizada a to-
dos los efectos.
[595]
c) En los supuestos a que se refieren los arts. 279.2 y 284 de la Ley de Procedi-
miento Laboral el trabajador comenzar a percibir las prestaciones si no las estu-
viera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relacin
laboral.
En ambos casos, se estar a lo establecido en la letra a) de este apartado res-
pecto a las prestaciones percibidas hasta la extincin de la relacin laboral.
[596]
6. En los supuestos a los que se refiere el art. 56 del Estatuto de los Trabajado-
res el empresario deber instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguri-
dad Social durante el perodo correspondiente a los salarios de tramitacin que se
considerar como de ocupacin cotizada a todos los efectos.
[597]
1. Solicitud de la prestacin por desempleo transcurridos 15 das desde el nacimiento
de la situacin
1.1. Regla general: Solicitud de la prestacin despus de trascurridos 15 das desde la
notificacin de la resolucin extintiva del contrato de trabajo. Prdida de tantos das
como medien entre la fecha en que hubiere tenido lugar el nacimiento del derecho de
haberse solicitado en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubiese realiza-
do la solicitud
La notificacin posterior del acto extintivo que determina la situacin legal de
desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir
el plazo de 15 das para solicitar la prestacin de desempleo, pues antes de ese cono-
cimiento no poda hacerlo, de modo que si lo solicita temporneamente el derecho
nacer a partir de la fecha de extincin de la relacin laboral (art. 209.1 LGSS) y no
desde la fecha de la mencionada notificacin; pero si lo solicita extemporneamente,
el derecho slamente se le reconocer desde la fecha de la solicitud y la prdida de
das de prestacin no se retrotrae ni al momento de expiracin del plazo de los 15
das ni a la de la fecha de la notificacin de la extincin que determin la apertura de
dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de
haberse solicitado en tiempo y forma (...) En otras palabras, si la actora hubiese soli-
citado dentro de los 15 das siguientes a la notificacin de la resolucin extintiva de
su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestacin completa computada
desde la fecha del auto que extingui el contrato, pero al haber sobrepasado dicho
[596] Dada nueva redaccin apartado 5 letra c por disposicin final 3 apartado 2 de Ley 42/2006 de 28 de
desde 14/12/2002
plazo pierde todo el perodo que media entre esta ltima fecha y aqulla en que efec-
ta la solicitud (STS 4 - 22/11/2006 - 3767/2005 -EDJ2006/364920-).
1.2. Regla especial: Baja en el Rgimen General de la Seguridad Social y alta en Rgi-
men General de Trabajadores Autnomos. Posterior cese en el trabajo autnomo antes
de que transcurriesen doce meses y solicitud en los 12 das siguientes de la prestacin
por desempleo
Tales consideraciones conducen en el supuesto de autos, a que el artculo 209.1
de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto establece "debern solicitar a la
entidad gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que
nacer a partir de la situacin legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del
plazo de los quince das siguientes", deba interpretarse en el sentido de que el com-
puto del plazo de quince das, se inicia en la fecha en que se extingue la prestacin de
la actividad laboral por cuenta ajena, cuando tal extincin no es seguida por inme-
diata actividad laboral por cuenta propia y, que en el supuesto de que la extincin de
la relacin laboral es seguida de forma inmediata por trabajo por cuenta propia, ha
de iniciarse a partir de la fecha en que finaliza esta actividad (STS 4 - 11/07/2001 -
2638/2000 -EDJ2001/15888-).
2. Prestacin por desempleo y compatibilidad con los salarios de tramitacin
(...) la cuestin que se plantea con toda crudeza en el presente recurso es la de
decidir si la percepcin de prestaciones por desempleo es o no compatible con la
percepcin "a posteriori" de unos salarios de tramitacin correspondientes al mismo
perodo (...). A tal efecto, lo primero que se aprecia es que la incompatibilidad esta-
blecida en el art. 221 LGSS -EDL1994/16443- con otro trabajo no puede estimarse
reducida al trabajo en s mismo, sino a la incompatibilidad con los salarios derivados
de aquel otro trabajo, puesto que las prestaciones por desempleo lo que compensan
es la prdida de las rentas derivadas de una actividad laboral como se deduce de todo
el articulado de la LGSS dedicada a esta regulacin; y en este sentido los salarios de
tramitacin, a pesar de constituir una indemnizacin, lo que compensan es precisa-
mente lo mismo que viene a compensar la prestacin por desempleo, o sea la falta de
percepcin salarial por un determinado perodo; y en el mismo sentido cabe inter-
pretar el art. 15 del Reglamento -EDL1985/8175- cuando declara la compatibilidad
de la prestacin con la indemnizacin que proceda por la extincin, pues la indem-
nizacin por los salarios de tramitacin no se ha establecido para compensar la ex-
tincin sino para compensar la falta de pago de unos salarios que el trabajador debi
percibir y no percibi en su momento como consecuencia del despido de que fue ob-
jeto, posteriormente declarado improcedente. Este mismo criterio es el que mantiene
el legislador en el art. 111 b) de la LPL -EDL1995/13689- cuando, contemplando un
supuesto especfico de percepcin de prestaciones por desempleo con salarios de tra-
mitacin mantiene el principio de incompatibilidad que obedece a estos mismos es-
quemas que aqu manejamos y que pueden traerse a colacin como ejemplo de una
aplicacin concreta del mismo por parte del legislador, y por lo tanto, como expre-
sin de la voluntad legislativa al respecto. Y es igualmente el criterio que se despren-
de de lo resuelto por esta Sala en STS 5-11-2002 (Rec .-3663/2001) -EDJ2002/61278-,
al abordar una cuestin bastante ms compleja que la que aqu se plantea, pero en la
que se mantiene la misma interpretacin del texto legal aqu denunciado como in-
fringido. (...) Aunque se trata de una norma no aplicable al supuesto aqu enjuiciado
por haberse dictado con posterioridad y no tener carcter retroactivo, no cabe duda
que la voluntad del legislador en el sentido antes indicado viene reflejada con meri-
diana claridad en la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la
reforma del sistema de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad
-EDL2002/52528-, con la reforma que con ella se ha introducido en el art. 209 de la
LGSS y en la que de forma expresa se contempla la incompatibilidad entre salarios
de tramitacin y prestaciones por desempleo. Esa voluntad es la que, sin quedar tan
explicitada en el texto anterior, considera la Sala que informaba tambin dicho texto,
y es la que debe mantenerse. (STS 4 - 28/10/2003 - 2913/2002 -EDJ2003/158513-).
No hay incompatibilidad y, por lo tanto, se tiene derecho a percibir la prestacin
cuando, sin que conste renuncia, el trabajador no ha percibido salarios de tramita-
cin (STS 4 - 23/01/2013 - 1446/2012 -EDJ2013/10503-; STS 4 - 05/02/2013 -
1450/2012 -EDJ2013/18817-).
3. Prestacin reconocida a partir del cese en despido luego declarado improcedente con
aplicacin de la readmisin y posterior declaracin de la extincin de la relacin labo-
ral y reconocimiento de indemnizacin y salarios de tramitacin que no se abonan por
insolvencia de la empresa y que tampoco se abonan por el FOGASA. No procede consi-
derar indebida la percepcin de las prestaciones de desempleo devengadas durante el
periodo inicial de la percepcin
Pero en cualquier caso de lo que se parte es de que ha habido una doble percep-
cin de salarios de tramitacin y prestaciones de desempleo en el primer periodo de
reconocimiento inicial de la prestacin y esto hace que la solucin del reintegro no
pueda, en principio, aplicarse cuando, como ocurre en el presente caso, como conse-
cuencia de la desaparicin y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitacin
no se han percibido. Si se aplicara esa solucin, se producira un grave y despropor-
cionado perjuicio al trabajador, que tendr que devolver unas prestaciones que ha
disfrutado por mandato de la ley por una situacin real de desempleo y cuando no
ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido sala-
rio alguno en el periodo subsidiado. Y no puede decirse que este perjuicio se com-
pensa por la apertura de un nuevo derecho a partir del auto que declara extinguida la
relacin, porque tal compensacin es hipottica: puede que el trabajador haya en-
contrado otro empleo o lo encuentre en breve y entonces tendr que devolver las
prestaciones percibidas, pese a que ha estado en desempleo y no ha percibido sala-
rios con cargo a la empresa. Es cierto que los salarios podran abonarse por el Fondo
de Garanta, conforme a lo que prev el artculo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475-, y entonces se estara ante una situacin de incompatibilidad, tam-
bin total o parcial, que habra que resolverse de acuerdo con los criterios generales.
Pero cuando no ha existido ni percepcin de salarios de tramitacin con cargo a la
empresa, ni con cargo al Fondo de Garanta Salarial, no se da el supuesto previsto
para la anulacin del primer periodo de percepcin y el comienzo del segundo. La
solucin ms adecuada es mantener el primer periodo de percepcin y no acordar el
reintegro de las prestaciones percibidas. Slo si el abono de los salarios se produce,
podr procederse al reajuste de la situacin en los trminos ya examinados (STS 4 -
26/03/2007 - 1646/2006 -EDJ2007/33261-).
4. Prestacin reconocida a partir del cese en despido luego declarado improcedente con
opcin posterior por la readmisin y posterior declaracin de extincin de la relacin
laboral con reconocimiento de la indemnizacin y sin salarios de trmite por haberlos
satisfecho la empresa. Corresponde a la empresa el reintegro al INEM de la prestacin
correspondiente al periodo coincidente con el dbito de los salarios de tramitacin
Es, pues, al empresario (y no al trabajador) al que corresponde, en el supuesto
concreto que aqu nos ocupa, reintegrar a la Gestora las prestaciones de referencia,
sin perjuicio de las acciones que a dicho empresario puedan incumbir para reclamar
del trabajador las cantidades que aqul no descont a ste de los salarios de tramita-
cin, cuestin esta ltima que no es ahora objeto de enjuiciamiento (STS 4 -
09/03/2009 - 4429/2007 -EDJ2009/50848-).
5. Incompatibilidad entre los salarios de tramitacin y las prestaciones por desempleo
reconocidas. Obligacin del trabajador que obtiene primero el desempleo y luego los
salarios de tramitacin de comunicar al nueva situacin al Servicio Pblico de Empleo
tras la sentencia o resolucin judicial firme. Alcance de la interpretacin del
art. 209.5.a) de la LGSS y sus consecuencias: nicamente la devolucin de las presta-
ciones solapadas con los salarios de tramitacin
(...) partiendo de la realidad de que la prestacin por desempleo tiene su origen
en la situacin protegida (...) que es el despido (arts. 208.1.c) -EDL1994/16443- y
209.4 LGSS) de la que no se derivan dos prestaciones diferentes sino una sola en la
que incide despus un hecho -la percepcin de los salarios de tramitacin- que exige
su regularizacin. Por ello, aunque es cierto que incumbe al trabajador la obligacin
de poner en conocimiento de la Entidad gestor ala existencia del instrumento legal,
del ttulo en virtud del cual se declara el derecho al cobro de los salarios de tramita-
cin, la consecuencia legal no debe extenderse a la devolucin de las prestaciones co-
rrespondientes al periodo en que realmente no exista incompatibilidad (...)
(STS 4 - 01/02/2011 - 4120/2009 -EDJ2011/14015-, reiterada en la STS 4 -
21/03/2001 - 1187/2010 -EDJ2011/30916-; STS 4 - 19/09/2011 - 4272/2010
-EDJ2011/237756-). La sentencia de 01/02/2011, de la Sala General, modifica la doc-
trina contenida en la STS 4 - 22/06/2009 - 3856/2008 -EDJ2009/190322-).
6. Supuesto de prestacin de pago nico. Trabajador que est de alta en el RETA du-
rante el periodo de vacaciones retribuidas no disfrutadas: se encuentra en situacin de
desempleo
Pues la (...) mencin a la situacin legal de desempleo anudada al nacimiento
del derecho a las prestaciones no puede enervar el concepto legal de desempleo que a
la extincin de la relacin laboral por despido atribuye el ya mencionado apartado c)
del nmero 1 del art. 208 de la LGSS -EDL1994/16443-, sino que ha de interpretarse
en el sentido -lgico y coherente- de que hasta que no transcurra el perodo de vaca-
ciones no disfrutada no se produce en nacimiento de las prestaciones. (STS 4 -
10/12/2010 - 46/2010 -EDJ2010/290738-).
210. Duracin de la prestacin por desempleo. 1. La duracin de la presta-
cin por desempleo estar en funcin de los perodos de ocupacin cotizada en
los seis aos anteriores a la situacin legal de desempleo o al momento en que ce-
s la obligacin de cotizar, con arreglo a la siguiente escala:
Perodo de cotizacin (en das) Perodo de prestacin (en das)
Desde 360 hasta 539 120
Perodo de cotizacin (en das) Perodo de prestacin (en das)
Desde 2160 720
2. A efectos de determinacin del perodo de ocupacin cotizada a que se re-
fiere el apartado anterior se tendrn en cuenta todas las cotizaciones que no ha-
yan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de ni-
vel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerar como derecho
anterior el que se reconozca en virtud de la suspensin de la relacin laboral pre-
vista en el art. 45.1.n) del Estatuto de los Trabajadores.
No se computarn las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la
prestacin que efecte la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuan-
do la prestacin se perciba en virtud de la suspensin de la relacin laboral pre-
vista en el art. 45.1.n) del Estatuto de los Trabajadores, tal como establece el
art. 124.5 de esta Ley.
[598]
3. Cuando el derecho a la prestacin se extinga por realizar el titular un traba-
jo de duracin igual o superior a doce meses, ste podr optar, en el caso de que
se le reconozca una nueva prestacin, entre reabrir el derecho inicial por el pero-
do que le restaba y las bases y tipos que le correspondan, o percibir la prestacin
generada por las nuevas cotizaciones efectuadas. Cuando el trabajador opte por la
prestacin anterior, las cotizaciones que generaron aquella prestacin por la que
no hubiera optado no podrn computarse para el reconocimiento de un derecho
posterior, de nivel contributivo o asistencial.
4. El perodo que corresponde a las vacaciones, al que se refiere el apartado 3
del art. 209, se computar como perodo de cotizacin a los efectos previstos en el
apartado 1 de este artculo y en el apartado 2 del art. 216, y durante dicho perodo
se considerar al trabajador en situacin asimilada a la de alta, de acuerdo con lo
establecido en el art. 125.1 de esta Ley.
[599]
5. En el caso de desempleo parcial a que se refiere el art. 203.3, la consuncin
de prestaciones generadas se producir por horas y no por das. A tal fin, el por-
centaje consumido ser equivalente al de reduccin de jornada decidida por el
[598] Dada nueva redaccin apartado 2 por disposicin adicional 8 apartado 3 de Ley Orgnica 1/2004 de
28 de diciembre de 2004, con vigencia desde 29/01/2005
desde 14/12/2002
empresario, al amparo de lo establecido en el art. 47 del Estatuto de los Trabaja-
dores.
[600]
1. Cmputo de das de cotizacin en caso de contrato a tiempo parcial. Se computan
los das de ocupacin efectiva
La cuestin tiene que ser resuelta conforme a la doctrina ya unificada por esta
Sala en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2007 (Rec. 5521/05) -EDJ2007/13592-
que se reitera en la de 16 de marzo de 2007 (Rec. 435/06) -EDJ2007/25453-. De
acuerdo con la primera de ellas: "Para una mejor compresin y enfoque del tema de-
batido en el presente recurso ha de partirse de que lo cuestionado es la duracin de la
prestacin de desempleo en los casos de contrato a tiempo a parcial que se extingue y
cuando la actividad laboral se concentra en determinados meses del ao, durante los
que se viene a realizar una jornada ordinaria de trabajo.
(...) teniendo en cuenta cual es la razn que legitima la percepcin de la presta-
cin de desempleo, que no es otra que la prdida del trabajo u ocupacin laboral,
obviamente solo ha de tenerse en cuenta para la duracin de su devengo el tiempo en
que, efectivamente, se prest la actividad laboral, por ms que la correspondiente co-
tizacin por la contingencia de desempleo a la Seguridad Social y el alta en esta lti-
ma se mantengan durante todo el ao y que, tambin, se considere como da cotiza-
do entero aquel en el que, solo parcialmente, se desarroll la actividad laboral. El he-
cho de que la parcialidad en la prestacin de la actividad laboral pueda tener otras
modalidades de ndole temporal no permite, sin embargo, aplicar una conclusin
distinta a la que se deja expuesta, pues es lo cierto que en esas otras modalidades se
tiene en cuenta, tambin, el tiempo de trabajo efectivo prestado, de acuerdo con la
normativa de que se deja hecha mencin". (STS 4 - 17/04/2007 - 1/2006
-EDJ2007/70513-).
Doctrina matizada para los supuestos de trabajo a tiempo parcial horizontal
pues en estos casos (...) la prestacin contributiva de desempleo de quienes venan
prestando servicios mediante contratos a tiempo parcial habr de reconocerse en
atencin al nmero de das trabajados, con independencia del volumen de la jornada
diaria o semanal. (STS 4 - 10/11/2009 - 3600/2009 -EDJ2010/259156-).
2. El disfrute de desempleo por reduccin de jornada se computa como disfrute de da
completo en las prestaciones por desempleo
La cuestin que propone el recurso: si los das en que se disfruta de las presta-
ciones de desempleo por reduccin de jornada, han de ser computados como das
completos, o por el contrario solo han de contarse en proporcin a la reduccin de la
jornada es una materia que ha sido ya objeto de unificacin de doctrina por parte de
esta Sala en varias sentencias, entre las que cuentan las de 3 de Noviembre
-EDJ1994/9249- y 3 de Diciembre de 1994 y las de 6 -EDJ1995/634- y 28 de Marzo
-EDJ1995/3571- y 26 de Julio del presente ao -EDJ1995/4265-, que declaran como
doctrina recta la seguida por las sentencias aportadas como contrarias y ello porque
a falta de regulacin expresa de la cuestin discutida, la derogacin del n 3 del art-
culo 8 de la ley 31/1984 -EDL1984/9076- por la ley 22/1992 -EDL1992/16253- evi-
dencia la voluntad legislativa de no otorgar una consideracin ventajosa a las presta-
ciones percibidas por reduccin de jornada seguida de situacin plena de desempleo,
y por otra parte los artculos 8.1 de la Ley -EDL1984/9076- que establece que la dura-
cin del desempleo estar en funcin de los perodos de ocupacin cotizada y el art-
culo 3.4 del Reglamento -EDL1985/8175- que previene "que cuando las cotizaciones
acreditadas, correspondan a un trabajo de tiempo parcial o a un trabajo efectivo en
los casos de reduccin de jornada, cada da trabajado se computar como un da co-
tizado, cualquiera que sea la duracin de la jornada" conducen a entender que el dis-
frute parcial por desempleo se computar como da completo (STS 4 -
29/11/1995 - 1198/1995 -EDJ1995/7419-).
3. Trabajadora ligada a una empresa por dos contratos a tiempo parcial. Extinguido
por causas econmicas uno de ellos y disfrutadas las prestaciones por desempleo, cuan-
do se extingue el segundo contrato por igual motivacin, puede disfrutarse de nuevas
prestaciones con cargo a todo el tiempo trabajado por razn del segundo contrato, sin
descuento del tiempo superpuesto con el primer disfrute
a) El art. 210 de la LGSS 1994 est cabalmente destinado a precisar la duracin
de la prestacin por desempleo. En el nm. 1 introduce la declaracin fundamental
de que el beneficio est "en funcin de los periodos de ocupacin cotizada". Lo cual
carece de influjo en el caso, pues la actora cotiz por consecuencia de los trabajos
realizados en cada contrato.
b) En el nm. 2 del citado art. 210 se nos dice que, a los efectos de la regla prece-
dente, "se tendrn en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas
para el reconocimiento de un derecho anterior". Pues bien: en manera alguna consta,
ni es adems necesario, ni pedido por norma alguna, que la concesin de la primera
prestacin se sirviera de las cotizaciones vertidas con ocasin del segundo contrato
de trabajo a tiempo parcial, cuya marcha era y segua siendo ajena a que el otro con-
trato, tambin a tiempo parcial, se hubiera extinguido.
c) Y el nm. 3, por ltimo, meramente impone, a quien realiza un trabajo que
dure doce o ms meses, la necesidad de optar, en el caso de que se le reconozca una
nueva prestacin, entre reabrir el derecho inicial interrumpido, por el tiempo que
restaba, o percibir las prestaciones generadas con las nuevas cotizaciones. En nuestro
caso, esa primera concesin coincidi plenamente con el desempeo o desarrollo del
segundo contrato a tiempo parcial; pese a ello, no se interrumpi en modo alguno; ni
se impuso al accionante esa eleccin; sino que meramente se le ha restado la cotiza-
cin del tiempo coincidente con la dicha prestacin; por cierto, sin fundamento legal
alguno, como estamos viendo.
d) El RD 625/1985, de 2 abril -EDL1985/8175-, por el que se desarrolla la Ley de
2 agosto 1984, de proteccin por desempleo -EDL1984/9076- no desvirta lo ante-
rior. (STS 4 - 09/07/2001 - 3251/2000 -EDJ2001/29323-).
4. Trabajadora fija discontinua que presta servicios cesando anualmente al finalizar la
campaa y reanuda su actividad al inicio de la misma, trabajando periodos anuales
inferiores a 12 meses. Tiene derecho a una nueva prestacin y a optar entre esta y los
das que le faltaban para agotar la anterior. Acumulacin de periodos cotizados infe-
riores a 12 meses no tenidos en cuenta en la prestacin inicial
En este sentido y siendo el tema debatido, si en el caso de trabajadores fijos dis-
continuos a efectos de generar una nueva prestacin por desempleo, y permitir la
opcin del beneficiario, prevista en el art. 210-3 L.G.S.Social cabe acumular o no, a
efectos de acreditar el periodo necesario de trabajo continuado de 12 meses, los suce-
sivos periodos de trabajo anteriores, por tiempo inferior a doce meses, durante los
cuales se cotiz, la solucin de dicha cuestin debe ser afirmativa tal y como razona
la sentencia referencial por lo siguiente: (...) Ahora bien, en el caso de los trabajado-
res fijos discontinuos, como es el de autos, la exigencia de trabajar doce o ms meses,
para que proceda en un caso la extincin de la prestacin pendiente de agotar y en
otro el nacimiento de la nueva, permitiendo la opcin al beneficiario dada la ndole
del trabajo de naturaleza cclica que realizan, no puede interpretarse en los trminos
tan rigurosos como hace el INEM, pues ello llevara a hacer imposible e ilusorio el
derecho de opcin regulado en el art. 210-3 Ley General de la Seguridad Social, ya
que en estos casos, obviamente nunca se podra, pues, trabajar doce o mas meses en
un ao.
(...) En consecuencia el INEM no debe exigir, como dice el recurrente, al benefi-
ciario un requisito no previsto, en la misma y en su perjuicio desconociendo la fina-
lidad de la prestacin de desempleo, sin que de la redaccin del artculo 6-5 del Real
Decreto 635/85 -EDL1985/8175- se deduzca, como pretende la sentencia recurrida,
una interpretacin distinta de lo antes dicho, ya que lo que all se dice, en nada afecta
al tema aqu debatido, como resulta de su simple lectura (STS 4 - 30/03/2000 -
2105/1999 -EDJ2000/6299-).
5. Trabajador que durante la percepcin de la prestacin correspondiente vio inte-
rrumpido temporalmente su percibo debido al hallazgo de diversos trabajos, ninguno
de los cuales lleg a los doce meses continuados de duracin, pero arrojando la suma
de todos ellos un periodo superior al indicado de doce meses. Tiene derecho a una nue-
va prestacin
El problema a resolver, con base en el citado art. 210.3 de la LGSS, estriba en
esclarecer si para el devengo de la nueva prestacin por desempleo a la que el precep-
to se refiere es preciso que el periodo superior a los doce meses durante los que se
haya interrumpido el percibo de tal prestacin como consecuencia del hallazgo de
un trabajo debe ser ininterrumpido (tesis del INEM y de la sentencia de contraste
-EDJ2002/39095-), o basta con que la suma de los diversos trabajos realizados arroje
como resultado tal perodo.
(...) Independientemente de la diferente naturaleza de los contratos en cuya vir-
tud se haya interrumpido en aquel caso y en ste el percibo de la prestacin de de-
sempleo, e independientemente tambin de la diversa duracin de cada una de tales
relaciones laborales, as como de las empresas con las que cada una de estas relacio-
nes se haban concertado, existe un elemento comn en ambos casos, cual es el he-
cho de que en los dos sucede que, si bien ninguno de los perodos trabajados alcanza
una duracin superior a doce meses seguidos, sin embargo, la suma de todos ellos
arroja un total superior a tales doce meses, y esto es lo nico verdaderamente rele-
vante al respecto, ya que se cotiz, en total, durante ms de doce meses, devengndo-
se, como consecuencia de tales cotizaciones totales, una nueva prestacin a tenor del
apartado 1 del tan citado art. 210 de la LGSS (STS 4 - 28/01/2009 - 359/2008
-EDJ2009/19186-).
6. Cuando se trate de trabajadores eventuales cuyo salario diario incluye la parte pro-
porcional de sbados, domingos, festivos y vacaciones, para calcular el periodo de ocu-
pacin cotizada deben incrementarse los das de trabajo efectivo con el nmero de das
retribuidos y cotizados
(...) es cierto que el trabajador fijo discontinuo puede llegar a trabajar en algu-
nos perodos del ao, como consecuencia de necesidades impuestas por las fechas de
recoleccin de los productos agrcolas, el mismo nmero de das -o incluso ms- que
un trabajador fijo, y que en tales ocasiones resulten ms das cotizados que los natu-
rales de un mes, pues 26 das de trabajo efectivo suponen para un fijo discontinuo 34
das de cotizacin; pero ello no es obstculo para el cmputo de todas las cotizacio-
nes, porque en ellas va includa la parte proporcional de las vacaciones, que los fijos
discontinuos no disfrutan normalmente, y por las que los trabajadores fijos cotizan
en el mes de su disfrute, de tal suerte que no existe, en cmputo anual, diferencia
alguna porque, como ya se dijo, a 275 das de trabajo real corresponden 365 cotiza-
ciones". Tal doctrina, as como la normativa que cita, es de aplicar al caso de autos
como ha dictaminado el Ministerio Fiscal, por cuanto, cual se deriva del artculo 4.1
del Cdigo Civil -EDL1889/1-, deben aplicarse idnticas soluciones normativas y ju-
risprudenciales a los supuestos fcticos anlogos en los que exista identidad de ra-
zn, como aqu ocurre. En efecto, si el salario diario cobrado por el estibador portua-
rio, cinco das a la semana, incluye la parte proporcional del salario del sbado y del
domingo de esa semana y la parte proporcional del salario de los das festivos y de las
vacaciones, resulta que la cotizacin por el salario de ese da, tambin, incluye la de
los das que se le pagan prorrateados, lo que supone que cotiza por ellos, razn por la
que los mismos se deben computar para calcular el periodo de ocupacin cotizada
que acredita (STS 4 - 04/11/2008 - 2452/2007; STS 4 - 17/12/2009 - 1595/2009
-EDJ2009/327328-; STS 4 - 22/04/2010 - 2686/2009 -EDJ2010/71353-; STS 4 -
12/05/2010 - 3940/2009 -EDJ2010/122421-).
7. No procede no tener en cuenta los perodos de cotizacin utilizados para obtener la
prestacin de incapacidad permanente
La sentencia analiza el caso de una trabajadora que tras obtener una IPT consigue
un trabajo. Finalizado el mismo solicita la prestacin por desempleo. El problema es
si pueden o no tenerse en cuenta las cotizaciones que se emplearon para obtener la
IPT, lo que condiciona la duracin de la prestacin por desempleo. Para la Sala
(p)or tanto, acreditado el periodo de cotizacin, el derecho a la prestacin de de-
sempleo ha de fijarse en los trminos establecidos en el art. 210.1 LGSS, sin descuen-
to alguno por el hecho de haber sido tales cotizaciones la mismas que permitieron en
su da el reconocimiento de la pensin de incapacidad permanente y, sin que quepa
en modo alguno la analoga del descuento que la sentencia recurrida realiza, analoga
que fue rechazada por esta Sala en la sentencia mencionada incluso para el caso de
efectiva superposicin de periodos de disfrute. (STS 4 - 11/04/2013 - 1342/2012
-EDJ2013/55982-).
211. Cuanta de la prestacin por desempleo. 1. La base reguladora de la
prestacin por desempleo ser el promedio de la base por la que se haya cotizado
por dicha contingencia durante los ltimos 180 das del perodo a que se refiere el
apartado 1 del artculo anterior.
En el clculo de la base reguladora de la prestacin por desempleo se excluir
la retribucin por horas extraordinarias, con independencia de su inclusin en la
base de cotizacin por dicha contingencia fijada en el art. 224 de esta Ley. A efec-
tos de ese clculo dichas retribuciones tampoco se incluirn en el certificado de
empresa
[601]
.
[602]
2. La cuanta de la prestacin se determinar aplicando a la base reguladora
los siguientes porcentajes: El 70 por 100 durante los ciento ochenta primeros das
y el 50 por 100 a partir del da ciento ochenta y uno
[603]
.
[604]
3. La cuanta mxima de la prestacin por desempleo ser del 175 por 100 del
indicador pblico de rentas de efectos mltiples, salvo cuando el trabajador tenga
uno o ms hijos a su cargo, en tal caso, la cuanta ser, respectivamente, del 200
por 100 o del 225 por 100 de dicho indicador.
La cuanta mnima de la prestacin por desempleo ser del 107 por 100 o del
80 por 100 del indicador pblico en rentas de efectos mltiples, segn que el tra-
bajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo.
En caso de desempleo por prdida de empleo a tiempo parcial o a tiempo
completo, las cuantas mximas y mnimas de la prestacin, contempladas en los
prrafos anteriores, se determinaran teniendo en cuenta el indicador pblico de
rentas de efectos mltiples calculado en funcin del promedio de las horas traba-
jadas durante el perodo de los ltimos 180 das, a que se refiere el apartado1 de
este artculo, ponderndose tal promedio en relacin con los das en cada empleo
a tiempo parcial o completo durante dicho perodo.
A los efectos de lo previsto en este apartado, se tendr en cuenta el indicador
pblico de rentas de efectos mltiples mensual vigente en el momento del naci-
miento del derecho, incrementado en una sexta parte
[605]
.
[606]
4. La prestacin por desempleo parcial se determinar, segn las reglas seala-
das en los apartados anteriores, en proporcin a la reduccin de la jornada de tra-
bajo.
5. En los supuestos de reduccin de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5
y 7 del art. 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para el clculo de la base
reguladora, las bases de cotizacin se computarn incrementadas hasta el cien
[601] Vase art. 4.1 RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 agosto, de pro-
[603] Tngase en cuenta la disp. final 13.1 RDL 20/2012 de 13 julio, de medidas para garantizar la estabi-
lidad presupuestaria y de fomento de la competitividad
[605] Vanse RD Ley 3/2004, de 25 junio, para la racionalizacin de la regulacin del salario mnimo in-
terprofesional y para el incremento de su cuanta, y disp. adic. 14 Ley 2/2012 de 29 junio, de Presupuestos
Generales del Estado para el ao 2012
por cien de la cuanta que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin re-
duccin, el trabajo a tiempo completo o parcial.
Si la situacin legal de desempleo se produce estando el trabajador en las si-
tuaciones de reduccin de jornada citadas, las cuantas mxima y mnima a que se
refieren los apartados anteriores se determinarn teniendo en cuenta el indicador
pblico de rentas de efectos mltiples en funcin de las horas trabajadas antes de
la reduccin de la jornada.
[607]
El art. 17.4 del RDLey 20/2012, de 13 de julio -EDL2012/139425-, ha introducido
dos modificaciones. Por la primera se establece que, para calcular el importe de la
prestacin una vez superados los primeros 180 das, se aplicar el porcentaje del 50
% -antes 60%- a la base reguladora. La razn por la que trata de justificar la disminu-
cin en el porcentaje aplicable es la de incentivar a la bsqueda de empleo. En con-
tra se sostiene que la situacin de necesidad no disminuye con el transcurso del
tiempo.
Por la segunda, en el caso de desempleo por prdida del trabajo a tiempo parcial
o a tiempo completo, el tope mximo y mnimo de la prestacin se calcular tenien-
do en cuenta el IPREM calculado en funcin del promedio de las horas trabajadas
durante el perodo de los 180 ltimos das, ponderndose tal promedio en relacin
con los das en cada empleo a tiempo parcial o completo durante dicho periodo. En
todo caso, la fijacin de unos topes mximos y mnimos supone la introduccin de
una dimensin asistencial.
Lmite mximo del 220% del SMI cuando se tienen hijos a cargo se aplica al abuelo
que tiene nietos a su cargo, por fallecimiento del padre de stos
El problema fundamental a resolver en el presente litigio consiste en determinar
si el tope o lmite mximo de la prestacin contributiva de desempleo que alcanza el
220 por 100 del salario mnimo interprofesional y que el art. 211-3 de la Ley General
de la Seguridad Social limita a los casos en que "el trabajador tenga hijos a su cargo",
es tambin aplicable a los supuestos en que el beneficiario de la prestacin tiene nie-
tos menores a su cargo, por haber fallecido los padres de esos menores o por otra
causa que ponga de manifiesto la necesidad de que el abuelo se tenga que hacer cargo
del sustento y cuidado de los mismos. (...) Es cierto que una interpretacin literal del
art. 211-3 de la Ley General de la Seguridad Social, conduce a sostener que slo a los
[607] Aadido apartado 5 por disposicin adicional 18 apartado 13 de Ley Orgnica 3/2007 de 22 de mar-
zo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007
padres con hijos a su cargo se les puede reconocer el beneficio de que se les aplique el
lmite del 220% del salario mnimo interprofesional. Pero si nos atenemos a criterios
de razn y si se tiene en cuenta la finalidad que la norma comentada persigue, es pre-
ciso dotar a esta de una cierta flexibilidad que permita incluir a supuestos que, par-
tiendo de la existencia de un grado de parentesco muy prximo al que la ley seala,
concurren las restantes condiciones exigidas por sta. Y as, si los padres de los me-
nores han fallecido y es el abuelo quien se hace cargo de la guarda y cuidado de
aqullos, tenindolos en su propio domicilio, conviviendo con ellos y hacindose
cargo del sustento y dems necesidades de tales menores, la situacin que as se pro-
duce es de sustancial igualdad a la que previene la letra del art. 211-3, y por ende se
ha de entender comprendida tambin en el radio de accin de esta norma (STS 4 -
13/06/1998 - 4718/1997 -EDJ1998/8622-).
212. Suspensin del derecho. 1. El derecho a la percepcin de la prestacin
por desempleo se suspender por la Entidad Gestora en los siguientes casos
[608]
:
a) Durante el periodo que corresponda por imposicin de sancin por infrac-
ciones leves y graves en los trminos establecidos en la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social.
Si finalizado el perodo a que se refiere el prrafo anterior, el beneficiario de
prestaciones no se encontrara inscrito como demandante de empleo, la reanuda-
cin de la prestacin requerir su previa comparecencia ante la Entidad Gestora
acreditando dicha inscripcin.
[609]
b) Mientras el titular del derecho se encuentre prestando el servicio militar o
realizando una prestacin social sustitutoria de aqul. No se suspender el dere-
cho si el titular tuviese responsabilidades familiares y no disfrutara de renta fami-
liar alguna cuya cuanta exceda del salario mnimo interprofesional
[610]
.
c) Mientras el titular del derecho est cumpliendo condena que implique pri-
vacin de libertad. No se suspender el derecho en el mismo supuesto previsto en
el apartado anterior.
d) Mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta ajena de dura-
cin inferior a doce meses, o mientras el titular del derecho realice un trabajo por
[608] Vase art. 6 RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 agosto, de protec-
cin por Desempleo
[609] Dada nueva redaccin apartado 1 letra a por art. 17 apartado 5 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13
[610] Vanse art. 1 RDL 3/2004, de 25 junio, para la racionalizacin de la regulacin del salario mnimo
interprofesional y para el incremento de su cuanta, disposicin adicional 13 Ley 17/1999, de 18 mayo, de
Rgimen del Personal de las Fuerzas Armadas, y art. 18 RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la
Ley 31/1984, de 2 agosto, de proteccin por Desempleo
cuenta propia de duracin inferior a veinticuatro meses o inferior a sesenta meses
en el supuesto de trabajadores por cuenta propia menores de 30 aos de edad que
causen alta inicial en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajado-
res por Cuenta Propia o Autnomos o en el Rgimen Especial de la Seguridad So-
cial de los Trabajadores del Mar.
[611]
e) En los supuestos a que se refiere el art. 295 de la Ley de Procedimiento La-
boral, mientras el trabajador contine prestando servicios o no los preste por vo-
luntad del empresario en los trminos regulados en dicho artculo durante la tra-
mitacin del recurso. Una vez que se produzca la resolucin definitiva se proce-
der conforme a lo establecido en el apartado 5 del art. 209.
[612]
f) En los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el benefi-
ciario declare que es para la bsqueda o realizacin de trabajo, perfeccionamiento
profesional o cooperacin internacional, por un perodo continuado inferior a
doce meses, siempre que la salida al extranjero est previamente comunicada y
autorizada por la entidad gestora, sin perjuicio de la aplicacin de lo previsto so-
bre la exportacin de las prestaciones en las normas de la Unin Europea.
[613]
g) En los supuestos de estancia en el extranjero por un perodo, continuado o
no, de hasta 90 das como mximo durante cada ao natural, siempre que la sali-
da al extranjero est previamente comunicada y autorizada por la entidad gesto-
ra.
No tendr consideracin de estancia ni de traslado de residencia la salida al
extranjero por tiempo no superior a 15 das naturales por una sola vez cada ao,
sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el
art. 231.1.
[614]
2. La suspensin del derecho a la prestacin supondr la interrupcin del abo-
no de la misma y no afectar al perodo de su percepcin, salvo en el supuesto
previsto en el apartado a) anterior, en el cual el perodo de percepcin de la pres-
tacin se reducir por tiempo igual al de la suspensin producida.
3. El incumplimiento, por parte de los beneficiarios de las prestaciones por
desempleo de la obligacin de presentar, en los plazos establecidos, los documen-
tos que les sean requeridos, siempre que los mismos puedan afectar a la conserva-
cin del derecho a las prestaciones, podr dar lugar a que por la entidad gestora
[611] Dada nueva redaccin apartado 1 letra d por art. 5 apartado 1 de Ley 11/2013 de 26 de julio de 2013,
[612] Dada nueva redaccin apartado 1 letra e por art. 1 apartado 5 de Ley 45/2002 de 12 de diciembre de
[613] Aadido apartado 1 letra f por art. 6 apartado 3 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto de
[614] Aadido apartado 1 letra g por art. 6 apartado 3 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto de
se adopten las medidas preventivas necesarias, mediante la suspensin del abono
de las citadas prestaciones, hasta que dichos beneficiarios comparezcan ante
aquella acreditando que cumplen los requisitos legales establecidos para el man-
tenimiento del derecho, que se reanudar a partir de la fecha de la comparecen-
cia.
Asimismo, la entidad gestora suspender el abono de las prestaciones durante
los perodos en los que los beneficiarios no figuren inscritos como demandantes
de empleo en el servicio pblico de empleo, y se reanudar a partir de la fecha de
la nueva inscripcin previa comparecencia ante la entidad gestora acreditando di-
cha inscripcin, salvo que proceda el mantenimiento de la suspensin de la pres-
tacin o su extincin por alguna de las causas previstas en sta u otra norma.
[615]
4. La prestacin o subsidio por desempleo se reanudar:
a) De oficio por la Entidad Gestora, en los supuestos recogidos en la letra a)
del apartado 1 siempre que el perodo de derecho no se encuentre agotado y que
el trabajador figure inscrito como demandante de empleo.
[616]
b) Previa solicitud del interesado, en los supuestos recogidos en los prrafos
b), c), d), e), f) y g) del apartado 1, siempre que se acredite que ha finalizado la
causa de suspensin, que, en su caso, esa causa constituye situacin legal de de-
sempleo, o que, en su caso, se mantiene el requisito de carencia de rentas o exis-
tencia de responsabilidades familiares. En el supuesto de la letra d) del apartado
1, en lo referente a los trabajadores por cuenta propia menores de 30 aos de
edad que causen alta inicial en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los
Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos o en el Rgimen Especial de la Se-
guridad Social de los Trabajadores del Mar, la prestacin por desempleo podr
reanudarse cuando el trabajo por cuenta propia sea de duracin inferior a sesenta
meses.
[617]
El derecho a la reanudacin nacer a partir del trmino de la causa de suspen-
sin siempre que se solicite en el plazo de los quince das siguientes, y la solicitud
requerir la inscripcin como demandante de empleo si la misma no se hubiere
efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se considerar reac-
tivado el compromiso de actividad a que se refiere el art. 231 de esta Ley, salvo en
aquellos casos en los que la entidad gestora exija la suscripcin de un nuevo com-
promiso.
[615] Dada nueva redaccin apartado 3 por art. 6 apartado 4 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto
[616] Renumerado apartado 3 por art. 17 apartado 6 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio de 2012
como apartado 4, con vigencia desde 15/07/2012
[617] Dada nueva redaccin apartado 4 letra b prrafo 1 por art. 6 apartado 5 de Real Decreto-Ley
11/2013 de 2 de agosto de 2013, con vigencia desde 04/08/2013
Si se presenta la solicitud transcurrido el plazo citado, se producirn los efec-
tos previstos en el apartado 2 del art. 209 y en el prrafo b) del apartado 1 del
art. 219.
En el caso de que el perodo que corresponde a las vacaciones anuales retribui-
das no haya sido disfrutado, ser de aplicacin lo establecido en el apartado 3 del
art. 209 de esta Ley.
[618]
El art. 17.5 del RDLey 20/2012, de 13 de julio -EDL2012/139425- ha modificado
el apartado 2.1) y aadido un apartados 3. En concreto se exige al beneficiario que
ha visto suspendida su prestacin que est inscrito como demandante de empleo pa-
ra volver a cobrarla. Al efecto se establece que la Entidad Gestora requerir al benefi-
ciario para que acredite dicha inscripcin. La razn de dicho requerimiento es que
en los casos de suspensin por sancin es la Entidad Gestora quien, de oficio, debe
reanudar la prestacin, de aqu la necesidad de efectuar dicho llamamiento para
comprobar que el acto se encuentra inscrito o procede a inscribirse como deman-
dante de empleo.
El nuevo prrafo tercero permite a la Entidad Gestora la suspensin cautelar de la
prestacin cuando los beneficiarios no presenten los documentos requeridos en pla-
zo y siempre que los mismos puedan afectar a los elementos precisos para la conser-
vacin del derecho. La suspensin podr durar hasta que se cumpla el requerimien-
to.
El Real Decreto-Ley 4/2103, de 22 de febrero -EDL2013/9948-, ampla la causa de
suspensin regulada en el apartado 1.d), pues manteniendo la regulacin anterior
aade que tambin proceder la suspensin en el supuesto de trabajadores menores
de 30 aos que causen alta inicial en el RETA o en REM. En este caso la suspensin
tendr un tiempo mximo de sesenta meses. En consonancia con esta ampliacin se
modifica el apartado 4.b) de la norma.
Incompatiblidad entre la pensin de incapacidad permanente total y la prestacin por
desempleo, cuando la primera se concede en ejecucin provisional. Revocacin de la
pensin concedida y reapertura del desempleo. El periodo de percepcin de la pensin
no se descuenta de la duracin mxima del desempleo
(...) pues si es cierto que, agotada la prestacin de desempleo, el trabajador que
ha optado por ella, en una situacin de incompatibilidad con la pensin de incapaci-
[618] Dada nueva redaccin apartado 4 letra b por art. 5 apartado 2 de Ley 11/2013 de 26 de julio de 2013,
dad permanente total, puede iniciar la percepcin de esta pensin, de ello no se sigue
que en el caso de la opcin contraria haya de deducirse de la duracin de la percep-
cin de desempleo el periodo de abono de la pensin de incapacidad, porque lo ni-
co que impone la norma es la prohibicin de la doble percepcin, pero no el des-
cuento del periodo consumido; descuento que adems no tiene sentido en una pres-
tacin que no est limitada en el tiempo como es la pensin de incapacidad perma-
nente. Se consume y no se abona, en la prestacin concurrente no elegida en la op-
cin, el tiempo durante el que se ha percibido la prestacin por la que se ha optado,
pero ese tiempo no se descuenta de la prestacin que vuelve a iniciarse tras la incom-
patibilidad, porque lo que se prohbe es la percepcin simultnea de dos prestaciones
incompatibles; no la percepcin sucesiva de prestaciones no concurrentes (STS 4 -
01/07/2003 - 4017/2002 -EDJ2003/215719-).
213. Extincin del derecho. 1. El derecho a la percepcin de la prestacin
por desempleo se extinguir en los casos siguientes:
a) Agotamiento del plazo de duracin de la prestacin.
[619]
c) Imposicin de sancin en los trminos previstos en la Ley sobre Infraccio-
nes y Sanciones en el Orden Social.
[620]
d) Realizacin de un trabajo por cuenta ajena de duracin igual o superior a
doce meses, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del art. 210, o realiza-
cin de un trabajo por cuenta propia, por tiempo igual o superior a veinticuatro
meses, o igual o superior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuen-
ta propia menores de 30 aos de edad que causen alta inicial en el Rgimen Espe-
cial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos o
en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.
[621]
e) Cumplimiento, por parte del titular del derecho, de la edad ordinaria de ju-
bilacin, con las salvedades establecidas en el art. 207.d)
[622]
.
f) Pasar a ser pensionista de jubilacin, o de incapacidad permanente en los
grados de incapacidad permanente total para la profesin habitual, incapacidad
permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez. En estos casos de incapa-
[619] Derogado apartado 1 letra b por disposicin derogatoria nica letra a de Real Decreto-Ley 5/2002 de
24 de mayo de 2002 (reiterndose su derogacin por disp. derog. nica Ley 45/2002 de 12 diciembre), con
[620] Dada nueva redaccin apartado 1 letra c por art. 1 apartado 6 de Ley 45/2002 de 12 de diciembre de
[621] Dada nueva redaccin apartado 1 letra d por art. 5 apartado 3 de Ley 11/2013 de 26 de julio de 2013,
cidad, no obstante, el beneficiario podr optar por la prestacin ms favora-
ble
[623]
.
[624]
g) Traslado de residencia o estancia en el extranjero, salvo en los supuestos
que sean causa de suspensin recogidos en las letras f) y g) del art. 212.1.
[625]
h) Renuncia voluntaria al derecho.
[626]
3. Los trabajos de colaboracin social que la entidad gestora puede exigir a los
perceptores de prestaciones por desempleo no implicarn la existencia de rela-
cin laboral entre el desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos,
manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestacin o el subsidio por
desempleo que le corresponda.
La entidad gestora promover la celebracin de conciertos con Administra-
ciones Pblicas y entidades sin nimo de lucro en los que se identifiquen, en las
condiciones que reglamentariamente se establezcan, dichos trabajos de colabora-
cin social que, en todo caso, deben reunir los siguientes requisitos:
a) Ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad.
b) Tener carcter temporal.
c) Coincidir con las aptitudes fsicas y formativas del trabajador desempleado.
d) No suponer cambio de residencia habitual del trabajador.
El Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 febrero -EDL2013/9948-, modifica el apartado
1.d) en consonancia con la ampliacin de la situacin de suspensin regulada en el
artculo anterior.
1. Realizacin de trabajo por cuenta ajena por tiempo igual o superior a 12 meses. El
tiempo de ocupacin de una mdico especialista en anlisis clnicos (personal estatuta-
rio) de dos horas y media en un ambulatorio, equivale a ocupacin o actividad a tiem-
po parcial, por lo que la prdida de su trabajo por cuenta ajena para una empresa en
[623] Vase art. 16.1 RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 agosto, de pro-
[624] Dada nueva redaccin apartado 1 letra f por art. 8 apartado 5 de Ley 24/1997 de 15 de julio de 1997,
[625] Dada nueva redaccin apartado 1 letra g por art. 6 apartado 6 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de
[626] Derogado apartado 2 por disposicin derogatoria nica letra a de Real Decreto-Ley 5/2002 de 24 de
mayo de 2002 (reiterndose su derogacin por disp. derog. nica Ley 45/2002 de 12 diciembre), con vi-
rgimen de dedicacin plena supone que puede percibir prestaciones por desempleo, de
forma proporcional con el descuento del tiempo empleado
En suma, de lo anterior se desprende que la prestacin de servicios de la deman-
dante no puede ser considerada en absoluto como a tiempo completo, sino parcial,
pues en cualquier caso el tiempo de localizacin o disponibilidad, que adems no
consta se haya materializado nunca, dada la especialidad de analista de la actora, en
ningn caso se puede equiparar al de trabajo efectivo, pues as lo ha dicho esta Sala
en sentencias de 24-6-1996 (Rec. 1563/95) -EDJ1996/5485-, 30 de junio de 1994
(Rec.- 3619/93), 22-7-1996 (Rec.-197/96) -EDJ1996/6347-, 12-7-1999 (Rec.-2979/98)
-EDJ1999/21588- y 22-11-1999 (Rec.-2482/98) -EDJ1999/40535-, entre otras mu-
chas.
Por otra parte y en el mismo sentido, la doctrina del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea en su sentencia de 3 de octubre de 2.000 (C-303/1998)
-EDJ2000/25654- establece que slo debe considerarse tiempo de trabajo efectivo en
el sentido de la Directiva 93/104 -EDL1993/18641- el correspondiente a la prestacin
real de servicios de atencin primaria y no el desempeado por dichos mdicos en
rgimen de localizacin. En conclusin, no habindose acreditado que la demandan-
te haya sido requerida para prestar servicios en tiempo equivalente a una jornada
completa en los trminos antes descritos, o que los haya realmente prestado, sino to-
do lo contrario, no cabe entender que su trabajo tiene una condicin distinta a la que
equivale a "trabajo a tiempo parcial", tal y como exige el artculo 221.1 LGSS
-EDL1994/16443- para que opere la excepcin a la regla de incompatibilidad para
percibir las prestaciones por desempleo (STS 4 - 19/11/2004 - 355/2004
-EDJ2004/238828-).
2. Posibilidad de optar por la reapertura de la prestacin
(STS 4 - 30/03/2000 - 2105/1999 -EDJ2000/6299-), reseada con anterioridad al
comentar el art. 210 LGSS -EDL1994/16443- (vase comentario del art. 210 LGSS).
3. Realizacin de un trabajo autnomo por tiempo igual o superior a 24 meses
3.1. La mera titularidad de propiedades no es incompatible con la percepcin de la
prestacin
El art. 221.1 de la LGSS -EDL1994/16443- dispone que "la prestacin o el subsi-
dio por desempleo sern incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su
realizacin no implique la inclusin obligatoria en alguno de los regmenes de la se-
guridad social (...)". A este "trabajo por cuenta propia" no se puede hacer equivaler la
titularidad dominical, con los hermanos, de unas reducidas propiedades rsticas,
que en cuanto tales y por regla, algn rendimiento han de producir. Siendo -como
admite expresamente el Tribunal de suplicacin- la hermana del actor quien asume
la reducida labor de administracin, si bien aquel percibe la fraccin correspondien-
te de los rendimientos y adems lo declara cumplidamente a la Hacienda Publica, a
la hora de contribuir por el denominado impuesto sobre la renta de las personas fsi-
cas.
(...) ni es exigible al accionante, en cuanto trabajador asegurado frente a la con-
tingencia de desempleo, renunciar a la herencia de sus padres, para no verse envuel-
to en una supuesta causa de incompatibilidad, excluyente de una proteccin que la
ley, en cumplimiento del mandato expreso contenido en el art. 41 de la Constitucin
-EDL1978/3879-, arbitra para esa situacin de necesidad, la cual, con toda obviedad,
no queda atendida con los relacionados ingresos agrarios, los cuales, ni sustituyen la
actividad profesional habitual, ni poseen una crecida importancia (STS 4 -
13/03/2000 - 654/1999 -EDJ2000/10004-).
3.2. El alta en el Colegio de abogados con baja en el IAE no impide percibir la presta-
cin
El problema del presente recurso queda circunscrito a decidir si el hecho de es-
tar colegiado como Abogado el actor la impide acceder a la prestacin por desem-
pleo, siendo as que ha quedado firme la declaracin como hecho probado de que
ninguna actividad desarroll y ninguna suma percibi. La sentencia de sta Sala de
20 de marzo de 2.000 (Rec. 4457/98) -EDJ2000/4946- sealaba que: "si el trabajador
no realiza actividades por cuenta propia ni por cuenta ajena no existe incompatibili-
dad. (...). El hecho de que haya seguido abonando el Impuesto de Actividades Econ-
micas, que grava el ejercicio de actividades profesionales o artsticas no presupone,
necesariamente la realizacin de un trabajo productivo, y la incompatibilidad viene
establecida con la prestacin de servicios y no con el pago del referido impuesto". En
el caso enjuiciado en la presente resolucin el demandante ni siquiera haba perma-
necido en alta en el impuesto de actividades econmicas. Tal y como seala la sen-
tencia de contraste la colegiacin supone el cumplimiento de un requisito necesario
para poder ejercer la profesin. No que se est realizando.
Y el que el demandante no haya podido llevar asuntos como Letrado no le inca-
pacita para percibir la prestacin de desempleo derivada de un despido del trabajo
que realizaba por cuenta ajena (STS 4 - 12/07/2004 - 1739/2003
-EDJ2004/160146-).
3.3. Ser socio de una sociedad civil, sin participar en la actividad, no impide cobrar la
prestacin
La interrogante a resolver consiste en dilucidar si la actividad del demandante
en cuanto socio de una sociedad civil debe ser o no calificada como "trabajo por
cuenta propia" y por tanto puede o no ser incardinada en este art. 221-1
-EDL1994/16443-. Con carcter general, y sin perjuicio de las peculiaridades que
puedan presentar las diferencias clases o tipos de sociedades, se puede afirmar que la
condicin de socio de una determinada sociedad se adquiere mediante la perfeccin
del correspondiente contrato de sociedad, quedando desde entonces obligado el so-
cio a efectuar la aportacin estipulada a la compaa constituida. Siendo sto as, re-
sulta claro que el hecho de ser socio de una sociedad no implica necesariamente la
realizacin de un trabajo por cuenta propia. La no equiparacin de la condicin de
socio con el trabajo por cuenta propia es patente y manifiesta en las sociedades mer-
cantiles de carcter capitalista (fundamentalmente, la sociedad annima y la socie-
dad de responsabilidad limitada), en las que la mera condicin de socio slo significa
que quien la tiene ostenta la titularidad de una porcin del capital social. Pero no
cabe decir lo mismo ni de las sociedades mercantiles personalistas, ni en las socieda-
des civiles, sean universales o sean particulares; pues en ellas, normalmente y a salvo
de estipulacin expresa que diga otra cosa, todos los socios tienen la facultad de con-
currir, como gestores natos, a la direccin y manejo de los negocios comunes, pues
normalmente los socios estn llamados conjuntamente a la administracin de la so-
ciedad. En estos casos, es perfectamente posible que el ser socio de estas sociedades
deba ser calificado como un trabajo por cuenta propia includo en el precepto que
venimos analizando, dado que tal condicin encierra la facultad de llevar a cabo las
actividades de gestin y manejo de los negocios sociales, las cuales actividades se de-
sarrollan con el objetivo de obtener un lucro o ganancia, objetivo que constituye uno
de los elementos definidores de toda clase de sociedades.
Ahora bien, no en todas las sociedades mercantiles personalistas ni en todas las
sociedades civiles, la mera condicin de socio de las mismas debe dar lugar a la apli-
cacin del art. 221-1 de la LGSS -EDL1994/16443-. Tngase en cuenta que en el con-
trato de sociedad o en los estatutos sociales se puede establecer que las facultades de
direccin, mando y gestin de la compaa se otorguen a un solo socio exclusiva-
mente o a unos pocos de los socios que integran la sociedad, de forma tal que en ella
alguno o algunos de sus socios que integran la sociedad, no realizan ninguna activi-
dad de gestin de la misma, quedando reducida su condicin de socio a la de mero
partcipe en el capital social. Cuando del contrato de fundacin de la sociedad o de
los pactos posteriores se desprende que en la compaa hay socios de esta ltima cla-
se, es obvio que los mismos no se pueden considerar incardinados en el art. 221-1 de
la LGSS. (STS 4 - 18/04/2007 - 355/2006 -EDJ2007/70505-).
3.4. La situacin de alta en el IAE genera la presuncin de que se trabaja y extingue la
prestacin
Esta Sala tuvo ocasin de pronunciarse sobre la incompatibilidad del subsidio
de desempleo con los trabajos por cuenta propia y en su sentencia de 4 de noviembre
de 1997 (recurso 212/97) -EDJ1997/9883- declar que el artculo 221.1 de la Ley Ge-
neral de la Seguridad Social -EDL1994/16443- establece la regla general de incompa-
tibilidad de la prestacin o el subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta pro-
pia y la excepcin la del trabajo a tiempo parcial, marginal o no, "que slo juega para
el trabajo por cuenta ajena, como con nfasis subraya el precepto, sin dejar duda so-
bre el alcance de la excepcin, que no alcanza al trabajo por cuenta propia (...) La
norma es por tanto inequvoca y coherente con la finalidad de establecer un rgimen
de incompatibilidad ms restrictivo para el trabajo por cuenta propia". En el caso del
presente recurso, no deja de presentar dificultades que delimiten el mbito de activi-
dad del recurrente en su negocio o bar-cafetera; lo que s resulta de la sentencia re-
currida -EDJ1997/12113- es que "ostentaba la titularidad de un establecimiento
abierto al pblico y actuaba realmente, por tanto, como un trabajador por cuenta
propia o autnomo". El artculo 2.3 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto
-EDL1970/1700-, establece que "Se presumir, salvo prueba en contrario, que en el
interesado concurre la condicin de trabajador por cuenta propia o autnomo, a
efectos de este Rgimen Especial, si el mismo ostenta la titularidad de un estableci-
miento abierto al pblico como propietario, usufructuario, arrendatario u otro con-
cepto anlogo". (STS 4 - 13/10/1998 - 35/1998 -EDJ1998/27080-). Doctrina reitera-
da, entre otras, en (STS 4 - 30/04/2001 - 1789/2000 -EDJ2001/16065-). La presun-
cin es iuris tantum y admite prueba en contrario (STS 4 - 20/03/2000 - 4457/1998
-EDJ2000/4946-); y (STS 4 - 24/07/2001 - 2956/2000 -EDJ2001/31258-).
3.5. La incompatiblidad con el trabajo autnomo se produce aunque las rentas obteni-
das por el trabajo sean bajas
El recurso del INEM ha de prosperar, a partir de la clara y precisa redaccin del
texto legal que se denuncia como infringido, puesto que lo que en l se dice es lo si-
guiente -art. 221.1- -EDL1994/16443-: "La prestacin o el subsidio por desempleo se-
rn incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realizacin no impli-
que la inclusin obligatoria en ninguno de los regmenes de la Seguridad Social, o
con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando ste se realice a tiempo parcial, en
cuyo caso se deducir del importe de la prestacin o subsidio la parte proporcional al
tiempo trabajado". Tal previsin legislativa conduce a la solucin a la lleg esta Sala
en la STS 4-11-1997 (Rec.- 212/97) -EDJ1997/9883- que se aporta como de contraste,
o sea, a la de entender que el legislador ha incluido en dicho precepto una incompa-
tibilidad absoluta entre prestacin o subsidio por desempleo y trabajo por cuenta
propia, mientras que esa prohibicin es relativa cuando se trata de las mismas pres-
taciones y el trabajo por cuenta ajena. Habiendo llegado esta Sala a solucin seme-
jante en la STS 30-4-2001 (Rec.-1789/00) -EDJ2001/16065- al declarar incompatible
la prestacin por desempleo con un trabajo por cuenta propia, con independencia
del resultado lucrativo del negocio.
La Sala es consciente de la relativa incongruencia que supone privar de esta pres-
tacin de nivel asistencial a un trabajador que ha acreditado que sus ingresos no al-
canzan el 75% del SMI, cuando en teora podra acceder a tal prestacin en estas
condiciones aplicando las previsiones genricas del art. 215 LGSS -EDL1994/16443-
puesto que sus ingresos no alcanzan aquel tope, pero la vinculacin al principio de
legalidad no permite aceptar otra solucin que la expresamente querida por el legis-
lador; tanto ms cuanto que si de soluciones de futuro se tratara tampoco sera lo
ms adecuado a la naturaleza de este subsidio asistencial aceptar la compatibilidad
entre trabajo y subsidio, que es lo que el actor pretende y la sentencia reconoce, sino
reconocer al actor la diferencia entre la renta que le proporciona su trabajo y el mon-
tante econmico de la prestacin garantizada como si que se halla establecido para
las prestaciones no contributivas -art. 145 LGSS- -EDL1994/16443-, solucin esta
que aquel principio constitucional no nos permite arbitrar (STS 4 - 29/01/2002 -
1614/2002 -EDJ2003/3791-).
3.6. Prestaciones de pago nico. No lo impide el alta del trabajador en el RETA antes
de solicitar el pago nico, siempre que sea la peticin posterior a su situacin legal de
desempleo
A tal exclusivo fin exige que tanto la puesta en marcha de la empresa social co-
mo el alta del trabajador en S.Social se produzcan, a ms tardar, dentro del mes si-
guiente a la concesin de la prestacin. Pero no impide expresamente, ni cabe infe-
rirlo de su espritu y finalidad, que una u otra se anticipen en el tiempo a un momen-
to anterior al del percibo de la prestacin capitalizada. Salvo, por supuesto, que la
actividad empresarial o el alta en S.Social del trabajador sean anteriores a la situacin
legal de desempleo de este, pues es evidente que ello le impedira percibir la presta-
cin incluso en su modalidad ordinaria.
Precisamente porque pretende incentivar el trabajo en rgimen de autoempleo,
exige que la actividad real comience lo antes posible y por eso fija el plazo mximo
pero no prohbe que comience antes. Lo contrario llevara al absurdo de entender
que ha sido voluntad del autor reglamentario que los trabajadores despedidos, y des-
de ese instante privados del salario necesario para su subsistencia, queden condicio-
nados para comenzar el trabajo que de nuevo le va a proporcionar su medio de vida,
a la mayor o menor rapidez del Ente Gestor en la tramitacin del expediente.
(STS 4 - 20/09/2004 - 3216/2003 -EDJ2004/142194-). No cabe denegar el pago nico
a una trabajadora a la que inicialmente le fue denegado el pago por considerar que su
situacin de desempleo era fraudulenta, obteniendo una sentencia que declara la ine-
xistencia de fraude, si solicita de nuevo el pago nico unos das despus y ello pese a
que la actividad se inici en el momento de la primera solicitud. (STS 4 -
27/09/2011 - 4293/2010 -EDJ2011/282286-).
3.7. Revisin de oficio de prestaciones previamente reconocidas por el INEM
La denuncia del INEM debe prosperar de conformidad con la doctrina de esa
Sala que de forma reiterada ha sealado cmo el art. 145 LPL -EDL1995/13689- no
es aplicable cuando de la revisin y reclamacin de prestaciones por desempleo se
trata, considerando que las facultades que sobre esta materia le ofrece el art. 227
LGSS -EDL1994/16443- le facultan para intervenir de oficio para revisar el reconoci-
miento de prestaciones previamente reconocidas y reclamar la devolucin de las
cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de aquella decisin ante-
rior, todo ello por imperio de lo dispuesto en la LGSS que opera como excepcin a la
regla general que se contiene en el precepto procesal antes citado.
Esta es la pauta interpretativa que ha seguido esta Sala desde la STS de 29-4-1996
(Rec.- 1926/95) -EDJ1996/3619- y que se ha recogido en numerosas sentencias pos-
teriores entre las que pueden citarse como ms recientes las de 10-2-2000
(Rec.-1907/99) -EDJ2000/2660-, 19-6-2000 (Rec.-2380/99) -EDJ2000/14796-,
21-3-2001 (Rec.-1684/00) -EDJ2001/3120- o 29-6-2001 (Rec.-3589/00)
-EDJ2001/35604-, entre otras en el mismo sentido, en todas las cuales se ha insistido
en que "esta regulacin singular (...) encuentra su fundamento en las especiales con-
diciones y circunstancias que concurren en esta especfica materia, como son la du-
racin determinada y generalmente no dilatada en el tiempo de la proteccin que se
otorga a los empleados; la prctica imposibilidad de la entidad gestora de recuperar
lo que haya pagado indebidamente en razn de las circunstancias econmicas que en
estos casos suelen concurrir y los altos niveles de fraude que se producen en esta
concreta rea de proteccin, todo lo cual aboca a considerar que la norma general
del artculo 145 LPL -EDL1995/13689- sea inadecuada en esta materia de proteccin
por desempleo, lo que justifica la previsin legal de otorgar facultades a la entidad
gestora para la revisin de sus resoluciones en el ejercicio regular de su gestin en
casos concretos (STS 4 - 21/01/2004 - 1692/2003 -EDJ2004/4050-).
4. Salida y permanencia en el extranjero por ms de 15 das
La ausencia y permanencia en el extranjero, si bien en un primer momento pu-
do estar justificada por la premura del abandono de Espaa y la gravedad de la causa
-su padre haba estado hospitalizado el da anterior y falleci a los dos meses de su
ingreso en la clnica- posteriormente devino carente de justificacin alguna ya que el
motivo de la ausencia de Espaa y su permanencia en Bolivia haba desaparecido
pues el padre haba fallecido, no obstante lo cual, el trabajador permaneci un mes
ms en Bolivia. (STS 4 - 22/11/2011 - 4065/2010 -EDJ2011/306714-; STS 4 -
17/01/2012 - 2446/2011 -EDJ2012/19274-). La importante STS 4 - 18/10/2012 -
4325/2011 -EDJ2012/264722- cambia el criterio de la Sala y entiende que a efectos de
declarar la extincin de la prestacin deben superarse los 90 das en el extranjero,
pues slo en tal caso es posible hablar de "traslado de residencia". Esta importante
sentencia fija adems las consecuencias del incumplimiento del deber de informa-
cin cuando el trabajador se desplaza al extranjero. La nueva doctrina se reitera en la
STS 4 - 23/10/2012 - 3229/2011 -EDJ2012/295679- y STS 4 - 24/10/2012 -
4478/2011 -EDJ2012/295695-).
5. Trabajos de colaboracin social y despido
El art. 213.1 excluye toda posibilidad de existencia de relacin laboral entre la
Administracin Pblica destinataria de los trabajos de colaboracin social y el de-
sempleado que preste dichos trabajos y la falta de tal carcter laboral, impide que el
cesa calificado como despido (STS 4 - 15/10/2012 - 219/2012)
214. Cotizacin durante la situacin de desempleo. 1. Durante el perodo de
percepcin de la prestacin por desempleo, la entidad gestora ingresar las coti-
zaciones a la Seguridad Social, asumiendo la aportacin empresarial y descontan-
do de la cuanta de la prestacin incluidos los supuestos a que hace referencia el
apartado 3 del art. 211 de esta Ley, la aportacin que corresponda al trabajador.
2. En los supuestos de reduccin de jornada o suspensin del contrato, la em-
presa ingresar la aportacin que le corresponda, debiendo la entidad gestora in-
gresar nicamente la aportacin del trabajador, una vez efectuado el descuento a
que se refiere el apartado anterior.
3. Cuando se haya extinguido la relacin laboral la cotizacin a la Seguridad
Social no comprender las cuotas correspondientes a desempleo, accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales, Fondo de Garanta Salarial y formacin
profesional.
[627]
CAPTULO III
Nivel asistencial
215. Beneficiarios del subsidio por desempleo. 1. Sern beneficiarios del sub-
sidio
[628]
:
1) Los parados que, figurando inscritos como demandantes de empleo duran-
te el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse
negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promocin, formacin
o reconversin profesionales, y careciendo de rentas de cualquier naturaleza su-
[627] Derogado apartado 4 por disposicin derogatoria nica apartado 3 letra b de Real Decreto-Ley
20/2012 de 13 de julio de 2012, con vigencia desde 15/07/2012
[628] Vase art. 1 RDL 3/2004, de 25 junio, para la racionalizacin de la regulacin del salario mnimo
interprofesional y para el incremento de su cuanta
periores, en cmputo mensual, al 75 por 100 del salario mnimo interprofesional,
excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, se encuentren en al-
guna de las siguientes situaciones:
a) Haber agotado la prestacin por desempleo y tener responsabilidades fami-
liares.
b) Haber agotado la prestacin por desempleo, carecer de responsabilidades
familiares y ser mayor de cuarenta y cinco aos de edad en la fecha del agota-
miento.
[629]
c) Ser trabajador espaol emigrante que habiendo retornado de pases no per-
tenecientes al Espacio Econmico Europeo, o con los que no exista convenio so-
bre proteccin por desempleo, acredite haber trabajado como mnimo doce me-
ses en los ltimos seis aos en dichos pases desde su ltima salida de Espaa, y
no tenga derecho a la prestacin por desempleo.
[630] [631]
d) Haber sido liberado de prisin y no tener derecho a la prestacin por de-
sempleo, siempre que la privacin de libertad haya sido por tiempo superior a
seis meses.
Se entendern comprendidos en dicha situacin los menores liberados de un
centro de internamiento en el que hubieran sido ingresados como consecuencia
de la comisin de hechos tipificados como delito, siempre que, adems de haber
permanecido privados de libertad por el tiempo antes indicado, en el momento
de la liberacin sean mayores de diecisis aos.
Asimismo, se entendern comprendidas en dicha situacin las personas que
hubiesen concluido un tratamiento de deshabituacin de su drogodependencia,
siempre que el mismo hubiera durado un perodo superior a seis meses y hayan
visto remitida su pena privativa de libertad en aplicacin de lo previsto en el
art. 87 del Cdigo Penal.
[632]
e) Haber sido declarado plenamente capaz o invlido en el grado de incapaci-
dad permanente parcial para la profesin habitual, como consecuencia de un ex-
pediente de revisin por mejora de una situacin de invalidez en los grados de
incapacidad permanente total para la profesin habitual, incapacidad permanen-
te absoluta para todo trabajo o gran invalidez.
[629] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 1 letra b por art. 15 apartado 2 de Ley 43/2006 de 29 de
[630] De aplicacin a las solicitudes del subsidio por desempleo presentadas a partir del da 26 de mayo de
2002 conforme a la disp. final 1.3.b) Ley 45/2002 de 12 diciembre
[631] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 1 letra c por art. 1 apartado 7 de Ley 45/2002 de 12 de
[632] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 1 letra d por art. 1 de Ley 36/1999 de 18 de octubre de
2) Los parados que, reuniendo los requisitos a que se refiere el apartado 1.1
de este artculo, salvo el relativo al perodo de espera, se hallen en situacin legal
de desempleo y no tengan derecho a la prestacin contributiva, por no haber cu-
bierto el perodo mnimo de cotizacin, siempre que:
a) Hayan cotizado al menos tres meses y tengan responsabilidades familiares.
b) Hayan cotizado al menos seis meses, aunque carezcan de responsabilidades
familiares.
3) Los trabajadores mayores de cincuenta y cinco aos, aun cuando no tengan
responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supues-
tos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al
menos durante seis aos a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el mo-
mento de la solicitud, renen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a
cualquier tipo de pensin contributiva de jubilacin en el sistema de la Seguridad
Social.
Para obtener el subsidio el trabajador deber tener cumplida la edad de cin-
cuenta y cinco aos en la fecha del agotamiento de la prestacin por desempleo o
del subsidio por desempleo; o tener cumplida esa edad en el momento de reunir
los requisitos para acceder a un subsidio de los supuestos contemplados en los
apartados anteriores o cumplirla durante su percepcin.
[633]
Adems, aunque el solicitante carezca de rentas, en los trminos establecidos
en este artculo, si tiene cnyuge y/o hijos menores de 26 aos, o mayores incapa-
citados o menores acogidos, nicamente se entender cumplido el requisito de
carencia de rentas cuando la suma de las rentas de todos los integrantes de la uni-
dad familiar as constituida, incluido el solicitante, dividida por el nmero de
miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mnimo inter-
profesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias
[634]
.
[635]
Apartado 1 nmero 4 (Derogado)
[636]
2. A efectos de lo previsto en este artculo, se entender por responsabilidades
familiares tener a cargo al cnyuge, hijos menores de veintisis aos o mayores
incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad fa-
miliar as constituida, incluido el solicitante, dividida por el nmero de miem-
[633] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 3 por art. 17 apartado 7 de Real Decreto-Ley 20/2012 de
13 de julio de 2012, con vigencia desde 15/07/2012
[634] Tngase en cuenta la disp. trans. nica RDLey 5/2013 de 15 marzo, de medidas para favorecer la
continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo
[635] Aadido apartado 1 nmero 3 prrafo 3 por disposicin final 1 apartado 1 de Real Decreto-Ley
5/2013 de 15 de marzo de 2013, con vigencia desde 17/03/2013
[636] Derogado apartado 1 nmero 4 por disposicin derogatoria nica apartado 3 letra a de Real Decre-
to-Ley 20/2012 de 13 de julio de 2012, con vigencia desde 15/07/2012
bros que la componen, no supere el 75 por 100 del salario mnimo interprofesio-
nal, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias
[637]
.
No se considerar a cargo el cnyuge, hijos o menores acogidos, con rentas de
cualquier naturaleza superiores al 75 por 100 del salario mnimo interprofesio-
nal, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias
[638]
.
3. A efectos de determinar el requisito de carencia de rentas y, en su caso, de
responsabilidades familiares, a que se refiere el apartado 1 de este artculo:
1) Los requisitos debern concurrir en el momento del hecho causante y, ade-
ms, en el de la solicitud del subsidio, as como en el momento de la solicitud de
sus prrrogas o reanudaciones y durante la percepcin de todas las modalidades
del subsidio establecidas en el presente artculo.
Si no se renen los requisitos, el trabajador slo podr obtener el reconoci-
miento de un derecho al subsidio cuando se encuentre de nuevo en alguna de las
situaciones previstas en el apartado 1.1, 2, 3 y 4 de este artculo y rena los requi-
sitos exigidos, salvo en el caso de que dentro del plazo de un ao desde la fecha
del hecho causante se acredite que se cumplen los requisitos de carencia de rentas
o, en su caso, de existencia de responsabilidades familiares, en que el trabajador
podr obtener el subsidio que corresponda a partir del da siguiente al de su soli-
citud sin reduccin de su duracin.
A estos efectos se considerar como fecha del hecho causante aquella en que se
cumpla el plazo de espera de un mes, o se produzca la situacin legal de desem-
pleo; o la de agotamiento del derecho semestral; o la de finalizacin de la causa de
suspensin.
[639]
2) Se considerarn como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes,
derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobi-
liario, de las actividades econmicas y los de naturaleza prestacional, salvo las
asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuo-
tas destinadas a la financiacin del convenio especial con la Administracin de la
Seguridad Social. Tambin se considerarn rentas las plusvalas o ganancias pa-
trimoniales, as como los rendimientos que puedan deducirse del montante eco-
nmico del patrimonio, aplicando a su valor el 100 por 100 del tipo de inters le-
gal del dinero vigente, con la excepcin de la vivienda habitualmente ocupada por
el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas, todo ello en los
trminos que se establezca reglamentariamente.
cin por Desempleo
[638] Vase art. 44 CC
No obstante lo establecido en el prrafo anterior, el importe correspondiente
a la indemnizacin legal que en cada caso proceda por la extincin del contrato
de trabajo no tendr la consideracin de renta. Ello con independencia de que el
pago de la misma se efecte de una sola vez o de forma peridica
[640]
.
Las rentas se computarn por su rendimiento ntegro o bruto. El rendimiento
que procede de las actividades empresariales, profesionales, agrcolas, ganaderas
o artsticas, se computar por la diferencia entre los ingresos y los gastos necesa-
rios para su obtencin.
Para acreditar las rentas la Entidad Gestora podr exigir al trabajador una de-
claracin de las mismas y, en su caso, la aportacin de copia de las declaraciones
tributarias presentadas.
[641]
4. En todas las modalidades de subsidio establecidas en el apartado 1 se exigi-
r el requisito de estar inscrito y mantener la inscripcin como demandante de
empleo en los mismos trminos previstos el art. 207 e) y en el art. 209.1 de esta
Ley.
[642]
art. 215 apartado 3 nmero 2. El RDLey 20/2012, de 13 de julio, en su Disposicin
derogatoria nica 3.a) -EDL2012/139425- deroga el apartado 1.4. Asimismo, en su
art. 17.7 -EDL2012/139425- modifica el apartado 1.3 y 3.2. El apartado 1.3 es modifi-
cado estableciendo que, en la actualidad, tienen derecho al subsidio los trabajadores
mayores de 55 aos -antes 52-. Debiendo tener cumplida dicha edad cuando se agota
la prestacin por desempleo o del subsidio por desempleo que viniesen percibiendo;
o bien tener ya cumplida esa edad al solicitar uno de los subsidios regulados en los
apartados anteriores o haberla cumplido durante su percepcin. Por lo tanto, en la
fecha de la solicitud del subsidio deben tenerse cumplidos 55 aos.
El apartado 3.2 se modifica estableciendo que se considerran rentas las plusva-
las o ganancias patrimoniales, as como los rendimientos que puedan deducirse del
montante econmico del patrimonio, pero aplicando a su valor el 100% del tipo del
inters legal del dinero vigente -antes el 50%-.
[640] Vase disposicin transitoria 3 Ley 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma
del sistema de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad
[641] Dada nueva redaccin apartado 3 nmero 2 por art. 17 apartado 7 de Real Decreto-Ley 20/2012 de
13 de julio de 2012, con vigencia desde 15/07/2012
[642] Aadido apartado 4 por art. 6 apartado 7 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto de 2013, con
El Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la conti-
nuidad de la vida laboral de los trabajadores mayores de edad y promover el enveje-
cimiento activo -EDL2013/22609-, ha modificado el art. 215.1.3, aadiendo un p-
rrafo que aclara, con relacin al subsidio de los trabajadores mayores de 55 aos, que
aunque el solicitante carezca de rentas, si tiene cnyuge o hijos menores de 26 aos o
mayores incapacitados o acogidos, slo se considerar que carece de rentas, cuando
la suma de las rentas de todos los integrantes de la unidad familiar, no supere el 75%
del SMI, excluida la parte proporcional de la paga extra.
1. Tras la Ley 45/2002, de 12 de diciembre -EDL2002/52528-, los ingresos a computar
son los netos. El art. 7,1-a) del RD 625/1985, de 2 de abril -EDL1985/8175-, tras su
reforma por el RD 200/2006, de 17 de febrero -EDL2006/6215-, es nulo por ultra vi-
res
1.- Pero una reconsideracin del tema nos lleva a rectificar esa doctrina sobre el
cmputo de ingresos brutos y a entender que los ingresos a tener en cuenta -al objeto
de calcular la insuficiencia econmica que da derecho al subsidio por desempleo-
son los ingresos netos. Al efecto consideramos aplicables -y justificativos- tres rde-
nes de criterios: interpretativo, literal y finalstico.
2.- El literal, pues la expresin "los rendimientos de que disponga o pueda dispo-
ner" el desempleado apunta a un criterio de "disponibilidad" del todo impredicable
-por ejemplo- de aquellas cantidades invertidas en la propia obtencin de los ingre-
sos (gastos deducibles) o que por disposicin legal son retenidas a favor de la Admi-
nistracin Pblica (impuestos y cotizaciones a la Seguridad Social).
3.- El finalstico, pues si con el subsidio se trata de garantizar el umbral econmi-
co que garantice una elemental subsistencia, las atenciones que sta requiere no pue-
den sufragarse con ingresos ideales o ficticios que no se incorporan en el patrimonio
del interesado (por corresponder a gastos necesarios para la obtencin de los rendi-
mientos; o por haberse incorporado a las arcas de la Administracin, en razn a cau-
sas tributarias o aseguratorias), sino que slo pueden hacerse con los rendimientos
reales, que son los que materialmente determinan el verdadero poder adquisitivo del
trabajador.
4.- El sistemtico, porque en esta misma lnea de "disponibilidad" de los ingresos
que refiere el art. 215 LGSS se manifiestan los arts. 5.2 de los RRDD 4/1998 (9/
Enero) -EDL1998/42089-, 5/1999 (8/Enero) -EDL1999/59892-, 2064/1999 (30/
Diciembre) -EDL1999/64005-, 3475/2000 (29/Diciembre) -EDL2000/89108-,
1464/2001 (27/Diciembre) -EDL2001/50215-, 1425/2002 (27/Diciembre)
-EDL2002/54618-, 2004 (9/Enero) -EDL2004/11-, 2350/2004 (23/Diciembre)
-EDL2004/184280-, y los arts. 6.2 de los RRDD 1611/2005 (30/Diciembre)
-EDL2005/206690-, 1578/2006 (22/Diciembre) -EDL2006/324703-, 1764/2007 (28/
Diciembre) -EDL2007/222607- y 2127/2008 (26/Diciembre) -EDL2008/233251-.
(...) a la vista de la rotundidad con que se expresa el art. 7.1.a) del RD 625/195
-EDL1985/8175-, en la redaccin dada por el RD 200/2006 -EDL2006/6215-, porque
su prescripcin inicial de que "las rentas se computarn por su rendimiento ntegro o
bruto" se presenta diametralmente opuesta a la referencia legal a los rendimientos
"de que disponga o pueda disponer el desempleado" (nos remitimos al concepto de
"disponibilidad" de que tratamos en el concepto anterior). A lo que aadir innega-
bles dificultades a la hora de encajar en el concepto de "gastos necesarios para su ob-
tencin" a detracciones tales como las cotizaciones a la Seguridad Social e impuestos
(siquiera alguno de ellos, como vimos, tengan cualidad fiscal de "gastos deducible").
Y de esta forma, la discordancia entre la Ley y su Reglamento es de tal contun-
dencia que pone de manifiesto que la disposicin de desarrollo se ha producido con
exceso de poder ("ultra vires"), inviabilizando ese patente desencuentro cualquier in-
terpretacin del texto reglamentario que resultase conciliadora con la norma a desa-
rrollar (tal interpretacin sera, a la postre, indebidamente voluntarista), de manera
que hemos de concluir afirmando la nulidad y consiguiente inaplicacin del texto re-
glamentario, por imponerlo as los arts. 117. l CE -EDL1978/3879- y 6 LOPJ
-EDL1985/8754- (STS 4 - 28/10/2009 - 3354/2008 -EDJ2009/300318-; STS 4 -
27/07/2010 - 3380/2008 -EDJ2010/206867-).
En todo caso, (...) el tope cuantitativo de ingresos (la totalidad del salario mni-
mo interprofesional en la legalidad anterior, y el 75 por ciento del mismo en la ac-
tualmente vigente) legalmente previsto como requisito para lucrar el subsidio que
nos ocupa est referido en exclusiva al beneficiario que pretende el subsidio por de-
sempleo, sin que el cmputo del indicado tope queda condicionado al nmero de
miembros que integran la unidad familiar, de tal suerte que para tener derecho al re-
petido subsidio hay un primer requisito, consistente en que el solicitante carezca de
rentas propias de cualquier naturaleza que superen la aludida cuanta, su slo cuan-
do este requisito "sine qua non" ha sido superado es cuando pueden acreditarse car-
gas familiares. (STS 4 - 26/04/2010 - 2704/2009 -EDJ2010/122408-).
2. Es necesaria la voluntad de trabajar
(...) jurisprudencialmente en la interpretacin del requisito de alta o situacin
asimilada exigido para el acceso a determinadas prestaciones, es decir tal requisito de
figurar inscrito como demandante de empleo durante el periodo comprendido entre
la situacin legal de desempleo y la fecha de solicitud del subsidio es slo uno de los
medios acreditativos de la subsistencia de la voluntad del solicitante del subsidio de
permanecer en el mercado de trabajo y de que no querer separarse del sistema de la
Seguridad Social, siendo su finalidad la de completar la acreditacin de que se re-
nen las condiciones para estar incluido en alguno de los supuestos que dan lugar a la
percepcin del subsidio a favor de los que han conservado la voluntad de emplearse.
(...) La aplicacin del criterio interpretativo expuesto obliga en el presente caso a
la estimacin del recurso pues el solicitante del subsidio ha acreditado, como se
constata en la declaracin de hechos probados de la sentencia impugnada, la subsis-
tencia de la voluntad de permanecer en el mercado de trabajo y de que no querer
separarse del sistema de la Seguridad Social, pues ha estado en periodos trascenden-
tes inscrito como demandante de empleo durante el periodo comprendido entre la
situacin legal de desempleo y la fecha de solicitud del subsidio sin que las interrup-
ciones habidas tengan entidad para desvirtuar la real persistencia de tal voluntad,
tanto ms cuanto no cabe dar validez a estos efectos a las actuaciones administrativas
en las que se le da de baja en la inscripcin como demandante de empleo por alegada
no renovacin de la demanda pues ni constan notificadas ni que fueran precedidas
de un requerimiento con concesin de plazo para posibilitar justificar las causas de
tal posible conducta por parte del desempleado (STS 4 - 17/04/2000 - 3086/1998
-EDJ2000/16086-).
3. Beneficiarios que hayan agotado previamente una prestacin por desempleo de nivel
contributivo
3.1. Trabajadores desempleados y con responsabilidades familiares
3.1.1. Inclusin de los hijos privativos del cnyuge solicitante, convivientes en la uni-
dad familiar, como hijos a cargo
(...) no existe base para entender que de la "unidad familiar" prevista en el
art. 215,2 LGSS/94 deban excluirse los hijos privativos de uno de los cnyuges tanto
ms, si como ahora acontece, integran la unidad de convivencia con el solicitante del
subsidio y los gastos necesarios para su subsistencia son asumidos, directa o indirec-
tamente, con cargo a los ingresos destinados a tal unidad de convivencia, por lo que
debe concluirse que concurren en la solicitante las "responsabilidades familiares" en
los trminos que le posibilitan el acceso al subsidio de desempleo pretendido
(STS 4 - 23/09/1997 - 277/1997 -EDJ1997/6627-).
3.1.2. El nieto, salvo que estuviese en el rgimen de acogimiento en el CC -EDL1889/1-,
no forma parte de la unidad familiar a la que alude el art. 215,2 LGSS
Pero estando fuera de discusin en el mbito del presente recurso de casacin
unificadora que el actor, sin tomar en consideracin a su nieta (que, como se ve, en
principio, y salvo que estuviera -y no consta que fuera el caso- en el rgimen de aco-
gimiento familiar, simple o permanente, previsto en los artculos 172 y siguientes del
Cdigo Civil -EDL1889/1-, no se encuentra entre los parientes que, a estos efectos,
describe la norma transcrita), superaba el umbral del 75% del SMI, es evidente que, a
salvo de lo que pudiera deparar el anlisis del resto de los motivos articulados en el
recurso de suplicacin, no slo habra de reintegrar la suma indebidamente percibi-
da por el subsidio sino que, en contra de lo que solicitaba en su demanda, no tendra
derecho a reanudar su percepcin (STS 4 - 05/12/2008 - 2548/2006
-EDJ2008/272959-).
3.1.3. Renta familiar
Siendo sta la naturaleza y condicin del subsidio de desempleo, es obvio, que
cuando se convive en una unidad familiar en la que se integran gastos e ingresos
sean stos debidos al trabajo o a rentas de otra naturaleza, deben, por ello incluirse,
en las rentas de trabajo las pagas extraordinarias, y si es condicin para tener dere-
cho al subsidio de desempleo no gozar de ingresos inferiores al salario mnimo, y s-
te no incluye por s, las pagas extraordinarias, como esta Sala ha razonado con reite-
racin, es claro, que si el resultado de dividir la renta familiar por el nmero de
miembros que la componen excede del salario mnimo sin computar las pagas, no
concurre la condicin general de no disfrutar de ingresos inferiores al salario mni-
mo, aunque stos sean allegados por la va familiar, ya que es justamente la carga fa-
miliar la que, en este supuesto, se contempla como situacin merecedora del subsi-
dio. Este criterio de computar todos los ingresos para fijar la renta de la unidad fami-
liar, y excluir las pagas extraordinarias para fijar el salario mnimo ha sido ya razona-
do y seguido por esta Sala en su sentencia de 8 de noviembre de 1.993 (STS 4 -
24/03/1994 - 3002/1993 -EDJ1994/2727-).
4. Subsidio para mayores de 52 aos
4.1. Es una prestacin de desempleo y no de jubilacin. Periodo de carencia necesario.
Cobertura en cualquier Estado miembro de la UE
A partir de nuestra sentencia de 17 de diciembre de 1997 -EDJ1997/21297-, en
las sucesivas resoluciones, entre las que cabe citar las de 7 de mayo de 1998
-EDJ1998/7074-, 18 de junio de 1998 -EDJ1998/7094-, 21 de septiembre de 1998
-EDJ1998/25332- y 19 de octubre de 1998 -EDJ1998/22098-, se ha aceptado la doc-
trina del Tribunal comunitario en el sentido de entender que un subsidio como el
previsto en la Ley de Seguridad Social espaola en favor de los desempleados mayo-
res de 52 aos constituye una prestacin de desempleo, a efectos del ordenamiento
comunitario, en relacin con los trabajadores migrantes, y que el artculo 48 del Re-
glamento 1408/71 -EDL1971/2447- no es aplicable a las prestaciones de desempleo.
Por ello, la condicin exigible para el nacimiento del derecho al subsidio asistencial
no es la preexistencia de un derecho futuro al cobro de una pensin de jubilacin,
sino que el interesado haya cotizado durante un perodo de 15 aos a un rgimen de
pensin de jubilacin a uno o varios Estados miembros, as es que no es exigible nin-
gn perodo previo de cotizacin a la Seguridad Social espaola para poder acceder
al subsidio, que se reconocer cuando se renan los requisitos del artculo 215.1, 3)
de la Ley General de la Seguridad Social (STS 4 - 27/02/2003 - 2103/2002
-EDJ2003/3806-). En todo caso, para la obtencin del subsidio -suprimido el subsi-
dio para emigrantes retornados- es preciso que se haya cotizado en ltimo lugar al
rgimen de Seguridad Social espaol, requisito que no puede entenderse cumplido
por la suscripcin de un Convenio Especial para emigrantes retornados
-EDL1986/10214-, pues no se cotiza por desempleo (STS 4 - 22/12/2011 - 192/2011
-EDJ2011/340673-; STS 4 - 24/01/2012 - 1054/2011 -EDJ2012/19273-; STS 4 -
07/02/2012 - 1781/2011 -EDJ2012/30452-; STS 4 - 13/02/2012 - 1231/2011
-EDJ2012/37751-; STS 4 - 16/03/2012 - 1213/2011 -EDJ2012/77153-). No se compu-
tan, sin embargo, las cotizaciones efectuadas en Suiza antes del 1 de abril de 1977,
por no haberse probado que se hubiese cotizado voluntariamente al desempleo antes
de esta fecha (STS 4 - 07/03/2012 - 1143/2011 -EDJ2012/125457-). El emigrante re-
tornado tiene derecho a que se le computen las cotizaciones asimiladas por cuidado
de hijos efectuadas para jubilacin en Francia. (STS 4 - 20/06/2012 - 1209/2011
-EDJ2012/161288-).
4.2. Omisin por la empresa del deber de cotizar
La propia expresin "anticipo" supone, ya, la existencia de un deudor
-empleador- que, ha devenido responsable directo por incumplimiento o cumpli-
miento defectuoso de las obligaciones asumidas en la esfera de la relacin pblica de
seguridad social. Y ello, comporta que el anticipo por el ente gestor de desempleo y
la responsabilidad directa del empleador deban, en principio, resolverse en el mismo
proceso para no dividir la contingencia de la causa.
(...) la responsabilidad empresarial, cuando seala que "tanto en el artculo 220
-EDL1994/16443-, como el artculo 124.2 LGSS -EDL1994/16443- vigente la respon-
sabilidad empresarial por defecto de afiliacin, alta o cotizacin debe de entenderse
referida (...) a los defectos de cotizacin cuando esta es preceptiva de conformidad
con la normativa estatal aplicable". (STS 4 - 13/02/2006 - 4661/2004
-EDJ2006/29363-).
4.3. Desempleo de mayores de 52 aos. Flexibilizacin del requisito de hallarse inscrito
como demandante de empleo
Por ello esta Sala atendiendo a la finalidad del precepto ha distinguido entre
aquellos solicitantes que durante un gran periodo ser apartaron del mundo del traba-
jo y slo se dan de alta para cobrar la prestacin en cuyo caso se entiende que no
estn en situacin real de desempleo porque ello no es suficiente para acreditar su
voluntad de trabajar, de aquellos otros que, aun cuando hayan permanecido al mar-
gen de la oficina de empleo, sin embargo han acreditado su inters por- trabajar ins-
cribindose varios meses antes como demandantes de empleo en la oficina corres-
pondiente, por entender que estos si que se hallan en situacin de desempleo, deriva-
do de su manifiesta voluntad en tal sentido expresada con su inscripcin en la co-
rrespondiente oficina con tiempo suficiente para dar ocasin de que se les ofreciera
un nuevo trabajo que hubieran debido aceptar. La aplicacin al supuesto aqu plan-
teado de los argumentos expuestos conduce a entender que en este caso en el que la
demandante, dado que trat de incorporarse a la actividad laboral en 2001 y perma-
neci en tal situacin durante ms de dos aos (de 7-3-2001 a 6-3-2003) sin obtener
empleo alguno, cumpli con las exigencia legales contenidas en el art. 215.1.1) de la
LGSS, aun cuando estuvo sin acudir al mercado de trabajo durante seis aos y ocho
meses tras una vida activa de ms de ocho aos; y, puesto que no se ha discutido que
rene igualmente las requeridas por el apartado 3) del mismo art. 215.1, la conclu-
sin a la que se llega es la de entender que tiene derecho a la prestacin que reclam
en su da, deviniendo indiferente para causar derecho a la prestacin el hecho de que
mediara aquel lapso de tiempo anterior sin inscripcin en cuya existencia apoyaba la
sentencia recurrida la causa de la denegacin (STS 4 - 20/06/2007 - 1093/2006
-EDJ2007/144143-). Se encuentra en situacin de desempleo a efectos de subsidio el
trabajador que habiendo estado de alta en el Rgimen General y posteriormente en el
RETA, permanece un periodo de tiempo significativo como demandante de empleo,
pues en tal caso su situacin era la de un trabajador por cuenta ajena que mostraba
su disposicin a integrarse en el mercado de trabajo (STS 4 - 08/07/2011 -
4232/2010 -EDJ2011/216912-).
4.4. El importe de la cuota del convenio especial, al igual que la indemnizacin legal
por el despido, no se computa a los efectos de determinar el lmite obstativo del subsi-
dio
(...) el ncleo central del debate se cie a determinar el alcance que, sobre las
rentas anuales de un trabajador despedido, y a los efectos de la obtencin del subsi-
dio por desempleo para los mayores de 52 aos, pueda tener el abono que haga la
empresa, directamente o a travs de una aseguradora, de la suma destinada al pago
del Convenio Especial que el trabajador suscriba con la TGSS una vez finaliza la per-
cepcin de la prestacin contributiva de desempleo.
(...) el propio apartado 3 de ese mismo precepto, en el primer prrafo de su n 2),
tambin excluye de la consideracin de rentas, con idntica claridad, (...), al "importe
de las cuotas destinadas a la financiacin del convenio especial con la Administra-
cin de la Seguridad Social". Son esos dos conceptos, indemnizacin legal e importe
de las cuotas del convenio, los que, en principio, han de excluirse del cmputo, pero
no de una forma que permita su acumulacin o su confusin, sino de manera sepa-
rada e independiente: por un lado la indemnizacin legal y por otro la cuota. El pro-
blema puede surgir cuando, como suceda en el caso de autos, ambas cantidades han
sido garantizadas a travs de una pliza de seguro colectivo (STS 4 - 09/06/2009 -
3527/2008 -EDJ2009/143992-; STS 4 - 07/03/2012 - 4391/2010 -EDJ2012/52501-).
4.5. Subsidio de desempleo. El incremento patrimonial de resultas de la enajenacin de
un inmueble es computable como renta a los efectos del art. 215 LGSS
Teniendo en cuenta el vigente redactado del precepto, as como de los derechos
que la actora pueda ostentar para la reanudacin del subsidio, conforme al apartado
1 del art. 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social; ha de estimarse que "las
plusvalas o ganancias patrimoniales" son rentas o ingresos computables a los referi-
dos efectos.
Criterio de aplicacin al supuesto enjuiciado, en que la actora dispuso efectiva-
mente en el ao 2003 de las plusvalas o ganancias tomadas en consideracin por la
Entidad Gestora (40.725,62 euros, que significan la diferencia entre el valor de ad-
quisicin de un inmueble en 1988, que no constituye vivienda habitual, y el de su
venta en 2003), pues fue en este ltimo ao cuando las percibi (STS 4 -
27/03/2007 - 5391/2005 -EDJ2007/36212-). Doctrina reiterada por (STS 4 -
02/07/2007 - 5025/2005 -EDJ2007/104798-).
4.6. A efectos de determinar la existencia de carencia necesaria para acceder a la pen-
sin contributiva de jubilacin, no se aplicar la doctrina del parntesis cuando se han
producido interrupciones significativas en la inscripcin como demandante de empleo
(...) puesto que en la vida laboral y de ausencia de trabajo del demandante no
cabe apreciar esa continuidad de voluntad de permanencia en el mundo del trabajo.
(STS 4 - 15/01/2010 - 948/2009 -EDJ2010/12553-).
5. Rentas
La beca escolar percibida por un miembro de la unidad familiar, en atencin a su
naturaleza y finalidad, no puede ser computada como renta para el clculo de la ren-
ta de la unidad familiar (STS 4 - 16/11/2010 - 1125/2010 -EDJ2010/285035-). No es
correcto (...) sumar, a efectos de determinar el nivel de rentas del solicitante del
subsidio, los ingresos propios de ste con los de su esposa, cuando consta que se trata
de rendimientos obtenidos del alquiler de un bien inmueble que no pertenecan en
exclusiva al solicitante, sino que haba sido adquirido por la propia sociedad de ga-
nanciales. Lo procedente es aplicar la asignacin de estos ingresos en funcin de la
cuota terica del 50%. (STS 4 - 02/12/2011 - 909/2011 -EDJ2011/323992-).
6. Concepto de emigrante retornado
Es emigrante retornado el trabajador que ha prestado servicios en un buque de
bandera extracomunitaria, sin que los espacios entre embarques que el trabajador
pasaba en Espaa, impidan su consideracin como tal, al no producirse, en atencin
a las circunstancias concurrentes una ruptura del vnculo contractual (STS 4 -
17/12/2012 - 38/2012 -EDJ2012/317135-; STS 4 - 18/12/2012 - 731/2012
-EDJ2012/323771-; STS 4 - 19/01/2013 - 1269/2012; STS 4 - 21/01/2013 - 735/2012
-EDJ2013/6662-; STS 4 - 31/01/2013 - 1277/2012).
216. Duracin del subsidio. 1. La duracin del subsidio por desempleo ser
de seis meses prorrogables, por perodos semestrales, hasta un mximo de diecio-
cho meses, excepto en los siguientes casos:
1) Desempleados incluidos en el apartado 1.1. a) del artculo anterior que en
la fecha del agotamiento de la prestacin por desempleo sean:
a) Mayores de cuarenta y cinco aos que hayan agotado un derecho a presta-
ciones por desempleo de, al menos, ciento veinte das. En este caso, el subsidio se
prorrogar hasta un mximo de veinticuatro meses.
b) Mayores de cuarenta y cinco aos que hayan agotado un derecho a presta-
ciones por desempleo de, al menos, ciento ochenta das. En este caso, el subsidio
se prorrogar hasta un mximo de treinta meses.
c) Menores de cuarenta y cinco aos que hayan agotado un derecho a presta-
ciones por desempleo de, al menos, ciento ochenta das. En este caso, el subsidio
se prorrogar hasta un mximo de veinticuatro meses.
2) Desempleados incluidos en el apartado 1.1.b) del artculo anterior. En este
caso la duracin del subsidio ser de seis meses improrrogables.
2. En el caso previsto en el apartado 1.2 del artculo anterior, la duracin del
subsidio ser la siguiente:
a) En el caso de que el trabajador tenga responsabilidades familiares:
Perodo de cotizacin Duracin del subsidio
3 meses de cotizacin 3 meses
6 o ms meses de cotizacin 21 meses
Si el subsidio tiene una duracin de veintin meses, se reconocer por un pe-
rodo de seis meses, prorrogables hasta agotar su duracin mxima.
b) En el caso de que el trabajador carezca de responsabilidades familiares y
tenga al menos seis meses de cotizacin, la duracin del subsidio ser de seis me-
ses improrrogables.
En ambos supuestos, las cotizaciones que sirvieron para el nacimiento del
subsidio no podrn ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de un futuro de-
recho a la prestacin del nivel contributivo.
3. En el supuesto previsto en el apartado 1.3 del art. 215, el subsidio se exten-
der, como mximo, hasta que el trabajador alcance la edad que le permita acce-
der a la pensin contributiva de jubilacin, en cualquiera de sus modalida-
des.
[643]
[644]
5. La duracin del subsidio en el caso de trabajadores fijos discontinuos que se
encuentren en las situaciones previstas en los prrafos a) y b) del apartado 1.1 y
en el apartado 1.2 del artculo anterior, ser equivalente al nmero de meses coti-
zados en el ao anterior a la solicitud.
No ser de aplicacin a estos trabajadores, mientras mantengan dicha condi-
cin, el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos aos previsto en
el apartado 1.3 del artculo anterior.
[645]
El apartado 3 es modificado por el art. 17.8 del RDLey 20/2012, de 13 de julio
-EDL2012/139425-. La norma se modifica en el sentido de que el subsidio para ma-
yores de 55 aos durar hasta que el beneficiario del subsidio pueda acceder a una
prestacin contributiva de jubilacin, en cualquiera de sus modalidades -antes la
norma hablaba nicamente de pensin contributiva de jubilacin-.
Trabajadores fijos discontinuos: exclusin de los mayores de 52 aos
Por ello, y dado que la clave del juicio de igualdad se encuentra en el criterio con
el que se agrupen los individuos o las situaciones en iguales o desiguales, en suma, en
los factores que contribuyen a crear una clase lgica o un crculo de igualdad, en el
presente caso no cabe apreciar la existencia de un adecuado y vlido trmino de
comparacin, pues la cuestin en l planteada pretende equiparar la situacin de los
que pierden definitivamente su empleo con la de aquellos otros que mantienen vi-
gente (si bien, claro es, en los trminos especficos que la caracterizan) su relacin
laboral.
(...) A lo anterior cabe aadir que este Tribunal ha venido sealando, ante preten-
siones de atencin o remedio de situaciones de necesidad por parte de la Seguridad
Social, que tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta
el contexto general en el que se producen y en conexin con las circunstancias eco-
[644] Derogado apartado 4 por disposicin derogatoria nica apartado 3 letra a de Real Decreto-Ley
[645] Derogado apartado 5 prrafo 2 por disposicin derogatoria nica apartado 3 letra a de Real Decre-
to-Ley 20/2012 de 13 de julio de 2012 en lo referente al subsidio especial, con vigencia desde 15/07/2012
nmicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos
sociales.
Por ello hemos afirmado que no puede excluirse que el legislador, apreciando la
importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atencin a
las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las
modifique para adaptarlas a las consideraciones de inters general que tome en con-
sideracin.
Los arts. 41 -EDL1978/3879- y 50 CE -EDL1978/3879- no constrien al estableci-
miento de un nico sistema prestacional, ni a la regulacin de unos mismos requisi-
tos o la previsin de iguales circunstancias determinantes del nacimiento de los dere-
chos reconocibles al amparo de los principios constitucionales (SSTC 65/1987, de 21
de mayo, FJ 17 -EDJ1987/65-; 38/1995, de 13 de febrero, FJ 2 -EDJ1995/247-;
77/1995, de 22 de mayo, FJ 4 -EDJ1995/3393-). En definitiva, como advierte la
STC 197/2003, de 30 de octubre, FJ 6, in fine -EDJ2003/136196-, si bien la cobertura
de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales "es un ideal claramente de-
seable a la luz de los principios rectores de la poltica social y econmica que nuestra
Constitucin asume en sus arts. 41 -EDL1978/3879- y 50 -EDL1978/3879- y que han
de informar la legislacin positiva -art. 53.3 CE- -EDL1978/3879-" sin embargo, "este
Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles
de alterar el equilibrio econmico financiero del conjunto del sistema, salvo que la
diferencia de tratamiento controvertida est desprovista de toda justificacin objeti-
va y razonable (STC 184/1993, de 31 de mayo, FJ 6) -EDJ1993/5191-".
(STC 15/04/2004 - 53/2004 -EDJ2004/23386-).
217. Cuanta del subsidio. 1. La cuanta del subsidio por desempleo ser
igual al 80 por 100 del indicador pblico de rentas de efectos mltiples mensual
vigente en cada momento
[646]
. En el caso de desempleo por prdida de un trabajo
a tiempo parcial, dicha cuanta se percibir en proporcin a las horas previamen-
te trabajadas en los supuestos previstos en los prrafos a) y b) del apartado 1.1, y
en los apartados 1.2 y 1.3 del art. 215.
[647]
[648]
[646] Vase la disp. adic. 82 Ley 17/2012 de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el
ao 2013
[649]
El art. 17.9 del RDLey 20/2012, de 13 de julio -EDL2012/139425-, ha modificado
la determinacin de la cuanta del subsidio en supuestos de trabajadores a tiempo
parcial, de modo que en la actualidad la prestacin se calcular en proporcin a las
horas trabajadas -antes se perciba la misma cantidad (el 80% del IPREM) que un
trabajador a tiempo completo-.
218. Cotizacin durante la percepcin del subsidio.
[650]
1. Durante la per-
cepcin del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y
cinco aos la entidad gestora deber cotizar por la contingencia de jubilacin.
2. En los casos de percepcin del subsidio por desempleo cuando se trata de
trabajadores fijos discontinuos:
a) Si son menores de cincuenta y cinco aos y el beneficiario ha acreditado, a
efectos del reconocimiento del subsidio, un perodo de ocupacin cotizada de
ciento ochenta o ms das, la entidad gestora ingresar las cotizaciones a la segu-
ridad social correspondientes a la contingencia de jubilacin durante un perodo
de sesenta das, a partir de la fecha que nazca el derecho al subsidio.
b) Sin son mayores de cincuenta y cinco aos, la entidad gestora ingresar las
cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a la contingencia de jubila-
cin durante toda la percepcin del subsidio una vez cumplida la edad indicada.
3. A efectos de determinar la cotizacin en los supuestos indicados en los
apartados 1 y 2 anteriores se tomar como base de cotizacin el tope mnimo de
cotizacin vigente en cada momento.
El art. 17.10 del RDLey 20/2012, de 13 de julio -EDL2012/139425-, ha modifica-
do el prrafo tercero, de forma que en la actualidad, para determinar la cotizacin
que debe efectuar la entidad gestora, tomar como base de cotizacin, en todos los
supuestos a los que se refiere el artculo, el tope mnimo de cotizacin vigente en ca-
da momento -antes, sin embargo, en los supuestos del apartado 1 y 2.b) se tomaba
como base de cotizacin el 125% del tope mnimo de cotizacin vigente en cada mo-
mento-.
[650] Dada nueva redaccin por art. 17 apartado 10 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio de 2012,
Cotizaciones ingresadas por el INEM durante el periodo de percepcin del subsidio por
desempleo para mayores de 52 aos y jubilacin. Tales cotizaciones no son eficaces pa-
ra acreditar la carencia, ni acreditar el periodo de arraigo de un ao al que se refiere el
RCEE 1408/1971, de 14 de junio -EDL1971/2447-. No hay trato discriminatorio
Pues bien, las cotizaciones del INEM por la contingencia de jubilacin durante
el subsidio de desempleo para mayores de 52 aos tienen en la legislacin espaola
(Disposicin adicional 28 LGSS) -EDL1994/16443- plena virtualidad y eficacia "para
el clculo de la base reguladora de la pensin de jubilacin y porcentaje aplicable a
aqulla", mas no para el acceso al derecho a la pensin (cmputo de carencia). En
consecuencia, a la vista del texto transcrito del mencionado art. 1.r) del Reglamento
-EDL1971/2447-, el perodo cubierto por dichas cotizaciones ha de entenderse en los
mismos trminos como "perodo de seguro" a los efectos del Reglamento Comunita-
rio. Ello comporta el que dichas cotizaciones no puedan ser eficaces para entender
cubierto el perodo de un ao que menciona el art. 48.1 del Reglamento
-EDL1971/2447-, perodo que tiene los caracteres de un requisito de acceso a la pen-
sin. La recurrente, como ya se ha sealado, alega la supuesta infraccin de normas
comunitarias, con referencia al trato discriminatorio de los trabajadores migrantes y
a la limitacin del derecho de libre circulacin entre los pases de la Unin Europea,
y solicita el planteamiento de la cuestin prejudicial. Todo ello lo hace en similares
trminos a los formulados por la entonces parte recurrente en el recurso de casacin
para la unificacin de doctrina nm. 2880/2003, resuelto por nuestra sentencia de 10
de febrero de 2004 -EDJ2004/14542-, ya citada.
Los razonamientos expuestos en dicha sentencia son tambin aplicables al pre-
sente caso. Sobre el particular dijimos lo siguiente en la sentencia de 10 de febrero de
2004 -EDJ2004/14542-: "A este respecto, debe decirse en primer trmino que es ju-
risprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que los
Estados miembros siguen siendo competentes para definir los requisitos necesarios
para la concesin de las prestaciones de la Seguridad Social, aunque los hagan ms
rigurosos, siempre que los requisitos establecidos no impliquen ninguna discrimina-
cin manifiesta o encubierta entre los trabajadores comunitarios (sentencia de 20 de
noviembre de 1994, Drake, C-12/93, Rec. p. I-4337, apartado 27 -EDJ1994/14021-).-
Una vez que se ha reflejado el contenido y alcance en el Derecho espaol de la Adi-
cional Vigsimoctava LGSS -EDL1994/16443-, debe decirse que no supone su aplica-
cin un trato discriminatorio para el trabajador migrante, desde el momento en que
sus previsiones en orden al efecto de las cotizaciones efectuadas por la Entidad Ges-
tora durante el percibo del subsidio se aplican a todos los trabajadores, no solo a los
que han hecho uso del derecho de libre circulacin en los pases de la Comunidad.
Por otra parte, el sistema previsto en la norma tampoco supone una limitacin a
la libre circulacin de trabajadores cuando excluye que las cotizaciones efectuadas no
por el interesado, sino por la Gestora, no se tengan en cuenta a efectos de acumular
perodos mnimos para el acceso a la prestacin de jubilacin, aunque s para otros,
como la cuanta de la misma, pues nada impide que al trabajador migrante se le apli-
que, en igualdad de condiciones con los dems, el sistema de Seguridad Social esta-
blecido en el Reglamento 1408/71 de la CEE -EDL1971/2447-, en su caso, con la acu-
mulacin de todos los perodos tomados en consideracin por las distintas legisla-
ciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, as
como para el clculo de stas. No hay colisin por tanto entre la norma espaola re-
petidamente aludida y las del Tratado de la Unin a que se ha hecho referencia, por
lo que no procede el planteamiento de la cuestin prejudicial que en el recurso de
casacin para la unificacin de doctrina se solicitada por el recurrente". (STS 4 -
02/06/2005 - 1708/2004 -EDJ2005/108929-).
219. Dinmica del derecho. 1. El derecho al subsidio por desempleo nace a
partir del da siguiente a aquel en que se cumpla el plazo de espera de un mes es-
tablecido en el apartado 1.1 del art. 215, o, tras idntico plazo de espera, desde el
agotamiento del subsidio especial para mayores de cuarenta y cinco aos, salvo en
los siguientes supuestos:
a) El subsidio previsto en el apartado 1.2 del citado art. 215 nace a partir del
da siguiente al de la situacin legal de desempleo, salvo cuando sea de aplicacin
lo establecido en los apartados 3 4 del art. 209 de esta Ley.
[651]
Para ello, ser necesario en todos los supuestos que el subsidio se solicite den-
tro de los quince das siguientes a las fechas anteriormente sealadas y en la fecha
de solicitud se deber suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el
art. 231 de esta Ley. Si se presenta la solicitud transcurrido el plazo citado, el de-
recho nacer a partir del da siguiente al de la solicitud, reducindose su duracin
en tantos das como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el naci-
miento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma y aquella en que
efectivamente se hubiera formulado la solicitud.
[652]
2. Sern de aplicacin al subsidio por desempleo las normas sobre suspensin
y extincin previstas en los arts. 212 y 213.
Asimismo el subsidio se suspender por la obtencin, por tiempo inferior a
doce meses, de rentas superiores a las establecidas en el art. 215, apartados 1.1, 2,
[651] Derogado apartado 1 letra b por disposicin derogatoria nica apartado 3 letra a de Real Decreto-
-Ley 20/2012 de 13 de julio de 2012, con vigencia desde 15/07/2012
3 y 4 y 3 de esta Ley, y por dejar de reunir por tiempo inferior a doce meses el
requisito de responsabilidades familiares previsto en los apartados 2 y 3 del mis-
mo artculo, cuando hubiese sido necesario para el reconocimiento del derecho.
Tras dicha suspensin, el trabajador podr reanudar la percepcin del subsidio
siempre que acredite el requisito de carencia de rentas y, en su caso, el de respon-
sabilidades familiares, en los trminos establecidos en el art. 215.3.1 de esta Ley.
En el caso de que la obtencin de rentas o la inexistencia de responsabilidades
familiares, recogidas en el prrafo anterior, se mantenga por tiempo igual o supe-
rior a doce meses, se extinguir el subsidio. Tras dicha extincin, el trabajador s-
lo podr obtener el reconocimiento de un derecho al subsidio si vuelve a encon-
trarse de nuevo en alguna de las situaciones previstas en el apartado 1.1, 2, 3 y 4
del art. 215 de esta Ley y rene los requisitos exigidos.
[653]
3. La aceptacin de un trabajo de duracin inferior a doce meses durante el
plazo de espera no afectar al derecho a obtener el subsidio, que quedar en sus-
penso hasta la finalizacin de aqul.
4. A los efectos de que se produzca la prrroga del subsidio hasta su duracin
mxima prevista en el art. 216 de la presente Ley, cada vez que se hayan devenga-
do seis meses de percepcin del mismo, los beneficiarios debern presentar una
solicitud de prrroga, acompaada de la documentacin acreditativa del mante-
nimiento de los requisitos de acceso. Dicha solicitud deber formularse en el pla-
zo que media entre el da siguiente a la fecha de agotamiento del perodo de dere-
cho semestral y los 15 das siguientes a la fecha del vencimiento del perodo de
pago de la ltima mensualidad devengada
[654]
.
La duracin del subsidio se prorrogar desde el da siguiente a la fecha de ago-
tamiento del perodo de derecho semestral si se solicita en el plazo establecido. En
otro caso, el derecho a la prrroga tendr efectividad a partir del da siguiente al
de su solicitud reducindose su duracin en los trminos recogidos en la letra b)
del apartado 1 de este artculo.
[655] [656]
[657]
5. Para mantener la percepcin del subsidio previsto en el apartado 1.3 del
art. 215 de esta Ley, para los trabajadores mayores de 52 aos, los beneficiarios
[654] Vase art. 34.9.2 Ley 24/2001, de 27 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social
[655] Aplicacin del apartado 4 conforme al art. 34.9.2 Ley 24/2001 de 27 diciembre
[656] Aadido apartado 4 por art. 34 apartado 9 nmero 1 de Ley 24/2001 de 27 de diciembre de 2001,
[657] Derogado apartado 4 prrafo 3 por disposicin derogatoria nica letra d de Ley 45/2002 de 12 de
debern presentar ante la Entidad Gestora una declaracin de sus rentas, acom-
paada de la documentacin acreditativa que corresponda.
Dicha declaracin se deber presentar cada vez que transcurran doce meses
desde la fecha del nacimiento del derecho o desde la fecha de su ltima reanuda-
cin, en el plazo de los 15 das siguientes a aquel en el que se cumpla el perodo
sealado.
La falta de aportacin de la declaracin en el plazo sealado implicar la inte-
rrupcin del pago del subsidio y de la cotizacin a la Seguridad Social.
La aportacin de la declaracin fuera del plazo sealado implicar, en su caso,
la reanudacin del devengo del derecho con efectos de la fecha en que se aporte
dicha declaracin.
[658] [659]
1. Subsidio por desempleo de nivel asistencial. Sancin de prdida de la prestacin por
falta de informacin: slo corresponde, en virtud del principio de tipicidad, cuando la
informacin omitida hubiera tenido trascendencia en la suspensin o extincin del
subsidio.
1.1. Anlisis de los deberes y cargas del asegurado y de la entidad gestora en los su-
puestos de cambio de situacin econmica o familiar
La valoracin y calificacin de tales posibles cambios de circunstancias como
"baja" o "alta" en prestaciones de desempleo no es, en suma, carga del beneficiario
sino competencia de la entidad gestora. En cualquier caso, como ya se ha dicho, aun-
que se extienda el deber de comunicacin en los trminos sealados, la sancin de la
omisin del mismo con prdida del derecho ha de limitarse, de acuerdo con el prin-
cipio de tipicidad, a las omisiones de informacin con trascendencia en el manteni-
miento del derecho a prestaciones. (...) Otro aspecto oscuro de la interpretacin del
complejo normativo de aplicacin al caso versa sobre el intervalo o perodo de tiem-
po a tener en cuenta en el cmputo de las rentas de la unidad familiar del beneficia-
rio.
(...) La armonizacin de este criterio de cmputo anual de rentas con las reglas
legales de atribucin de la competencia de revisin continua del derecho a las presta-
ciones de desempleo a la entidad gestora, y del deber de comunicacin asmismo in-
mediato o continuo a cargo de los beneficiarios ha de practicarse, en conclusin, en
los siguientes trminos:
1) los beneficiarios deben comunicar sin dilacin a la entidad gestora todos los
cambios en su situacin econmica que puedan ser relevantes para la suspensin o
[658] Aplicacin del apartado 5 conforme al art. 34.9.2 Ley 24/2001 de 27 diciembre
[659] Aadido apartado 5 por art. 34 apartado 9 nmero 1 de Ley 24/2001 de 27 de diciembre de 2001,
extincin del derecho, teniendo en cuenta el referido criterio de cmputo por pro-
medio anual;
2) en la hiptesis muy frecuente de contratacin temporal de trabajo de un
miembro de la unidad familiar, tal comunicacin inmediata a cargo del beneficiario
ha de llevarse a cabo como regla general, con la excepcin de los supuestos de previ-
sin de tiempo muy breve de duracin del contrato o de escasa cuanta de la retribu-
cin pactada, en los que la comunicacin a la entidad gestora resulte manifiestamen-
te superflua;
3) la entidad gestora debe ajustar sus resoluciones de mantenimiento, suspensin
o extincin del derecho a prestaciones de desempleo en clculos o predicciones razo-
nables y debidamente motivados sobre la incidencia del cambio de circunstancias
econmicas en el cumplimiento del requisito legal de carencia de rentas computado
en promedio anual; y
4) no obstante, de acuerdo con el principio de tipicidad, en el supuesto de que el
beneficiario haya omitido la comunicacin preceptiva de un cambio significativo de
situacin econmica, la entidad gestora slo se encuentra habilitada para acordar sin
ms la prdida del derecho a prestaciones, de acuerdo con lo previsto en el
art. 47.1.b. de la LIS -EDL2000/84647-, en el caso de que la falta de comunicacin del
cambio de situacin econmica del beneficiario se refiera a los supuestos en que el
cambio de situacin econmica tiene como resultado la suspensin o extincin efec-
tivas de la prestacin de desempleo (STS 4 - 29/10/2003 - 4767/2002
-EDJ2003/221300-).
CAPTULO IV
Rgimen de las prestaciones
220. Automaticidad del derecho a las prestaciones. La entidad gestora com-
petente pagar las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimien-
to de las obligaciones de afiliacin, alta y de cotizacin, sin perjuicio de las accio-
nes que pueda adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que co-
rresponda a sta por las prestaciones abonadas.
Subsidio asistencial para mayores de 52 aos. Debe declararse la responsabilidad di-
recta de la empresa cuya omisin de cotizacin determina que la trabajadora no tenga
cubierto el periodo de carencia, sin perjuicio del anticipo por el INEM
Una medida correctora de las consecuencia negativas que pudiera tener la atri-
bucin exclusiva de responsabilidad -en los supuestos en que la defectuosa constitu-
cin o incumplimiento de la obligacin impuesta por la relacin pblica de seguri-
dad social fuera imputable al empleador- viene constituido por el principio de auto-
maticidad de prestaciones y la responsabilidad subsidiaria en el supuesto de insol-
vencia del empleador; principios que, evidentemente, guardan consonancia con la
previsin de proteccin pblica de "prestaciones sociales suficientes ante situaciones
de necesidad, especialmente desempleo", tutelado en el artculo 41 de la Constitucin
Espaola -EDL1978/3879-. Este principio de automaticidad que, con carcter gene-
ral, se regula en el artculo 126.3 de LGSS -EDL1994/16443-, se contiene, con carc-
ter absoluto, en el artculo 220 LGSS expresivo de que "la entidad gestora competente
pagar las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las
obligaciones de afiliacin, alta y cotizacin, sin perjuicio de las acciones que puedan
adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a estas
por las prestaciones abonadas" (STS 31 de marzo de 1994 y 30 de noviembre de 1995
-EDJ1995/6924-, entre otras muchas). El mencionado principio de automaticidad re-
ferente a la contingencia de desempleo no se recoga en el artculo 95.1.2 LGSS
-EDL1994/16443-, a pesar de que su reconocimiento mediante la tcnica de "antici-
po" haba sido, ya, afirmado en la ley de Seguro Nacional de desempleo de 22 de julio
de 1961 -EDL1961/79-. Ahora bien, esta proteccin automtica establecida por el le-
gislador en materia de desempleo, no debe impedir, en forma alguna, que en el pro-
ceso de seguridad social, en el que se debate el reconocimiento de la prestacin y a
quien corresponde su pago, pueda debatirse quien sea el responsable directo del pa-
go de la prestacin y, ello independientemente de que, en su caso, proceda el antici-
po por los rganos de la Seguridad Social pblica de la suma que, en definitiva, ha de
pagar el empresario responsable directo de su pago.
La propia expresin "anticipo" supone, ya, la existencia de un deudor
-empleador- que, ha devenido responsable directo por incumplimiento o cumpli-
miento defectuoso de las obligaciones asumidas en la esfera de la relacin pblica de
seguridad social. Y ello, comporta que el anticipo por el ente gestor de desempleo y
la responsabilidad directa del empleador deban, en principio, resolverse en el mismo
proceso para no dividir la contingencia de la causa. (STS 4 - 13/02/2006 -
4661/2004 -EDJ2006/29363-).
221. Incompatibilidades. 1. La prestacin o el subsidio por desempleo sern
incompatibles con el trabajo por cuenta propia
[660]
, aunque su realizacin no
implique la inclusin obligatoria en alguno de los regmenes de la seguridad so-
cial, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando ste se realice a tiempo
[660] Tngase en cuenta el art. 3 Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de
estmulo del crecimiento y de la creacin de empleo
parcial, en cuyo caso se deducir del importe de la prestacin o subsidio la parte
proporcional al tiempo trabajado
[661]
.
La deduccin en el importe de la prestacin o subsidio a que se refiere el p-
rrafo anterior se efectuar tanto cuando el trabajador est percibiendo la presta-
cin o el subsidio por desempleo como consecuencia de la prdida de un trabajo a
tiempo completo o parcial y obtenga un nuevo trabajo a tiempo parcial, como
cuando realice dos contratos a tiempo parcial y pierda uno de ellos, si bien, en
este supuesto, la base reguladora de la prestacin por desempleo ser el promedio
de las bases por la que se haya cotizado por dicha contingencia en ambos trabajos
durante los 180 das del periodo a que se refiere el apartado 1 del art. 210, y las
cuantas mxima y mnima a que se refiere el art. 211 se determinarn teniendo
en cuenta el indicador pblico de rentas de efectos mltiples en funcin de las ho-
ras trabajadas en ambos trabajos.
[662]
2. Sern, asimismo, incompatibles con la obtencin de pensiones o prestacio-
nes de carcter econmico de la Seguridad Social, salvo que stas hubieran sido
compatibles con el trabajo que origin la prestacin por desempleo
[663]
.
El art. 17.11 del RDLey 20/2012, de 13 de julio -EDL2012/139425-, introduce un
nuevo prrafo en el apartado 1. Conforme a la nueva redaccin la prestacin por de-
sempleo es compatible con el contrato de trabajo a tiempo parcial, en los casos en los
que el trabajador est percibiendo la prestacin por desempleo correspondiente a un
contrato a tiempo completo y encuentre un trabajo a tiempo parcial y en los casos en
que un trabajador tenga dos contratos a tiempo parcial y pierda uno de ellos. Ahora
bien, en este caso, la base reguladora ser el promedio de las bases por la que haya
cotizado en ambos trabajos durante los 180 das anteriores al cese -art. 210.1
-EDL1994/16443- en relacin con el art. 211 LGSS -EDL1994/16443-- y la cuanta
mxima y mnima de la prestacin se determinar teniendo en cuenta el IPREM y en
funcin de las horas trabajadas en ambos trabajos.
1. Incompatibilidad con el trabajo
(...) es consciente de la relativa incongruencia que supone privar de esta presta-
cin de nivel asistencial a un trabajador que ha acreditado que sus ingresos no alcan-
[661] Vase art. 22.5 Ley 27/1984, de 26 de julio, sobre Reconversin y Reindustrializacin
[663] Vanse arts. 15.4 y 16.4 RD 625/1985, de 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 agosto,
de proteccin por Desempleo
zan el 75% del SMI, cuando en teora podra acceder a tal prestacin en estas condi-
ciones aplicando las previsiones genricas del art. 215 LGSS -EDL1994/16443- pues-
to que sus ingresos no alcanzan aquel tope, pero la vinculacin al principio de legali-
dad no permite aceptar otra solucin que la expresamente querida por el legislador;
tanto ms cuanto que si de soluciones de futuro se tratara tampoco sera lo ms ade-
cuado a la naturaleza del subsidio asistencial aceptar la compatibilidad entre trabajo
y subsidio, que es lo que el actor pretende y la sentencia reconoce, sino reconocer al
actor la diferencia entre la renta que le proporciona su trabajo y el montante econ-
mico de la prestacin garantizada como si que se halla establecido para las prestacio-
nes no contributivas -art. 145 LGSS- -EDL1994/16443-, solucin esta que aquel prin-
cipio constitucional no nos permite arbitrar (STS 4 - 01/02/2005 - 5864/2003
-EDJ2005/13405-).
2. Incompatibilidad con el percibo de prestaciones
(...) el trabajador a quien se le declare invlido total para su profesin habitual,
pueda optar entre la pensin de invalidez o la prestacin de desempleo; lo cual quie-
re decir que las cotizaciones previas sirven para fundamentar ambos beneficios so-
ciales, pero no simultneamente, sino de manera sucesiva: primero se utiliza el titulo
que procura la prdida involuntaria de la ocupacin, y a seguido, el que deriva de su
constitucin en estado de invalidez permanente. Cuando el trabajador opta por la
pensin de invalidez, y asume a continuacin una ocupacin compatible, la prdida
involuntaria de esta ltima slo autoriza el acceso a la prestacin por desempleo si
durante la misma se hubiere contribuido por tiempo suficiente para su otorgamien-
to, de acuerdo con las normas vigentes. Si no se alcanza ese mnimo, la prestacin no
se asigna, pues ello supondra conculcar la regla de la incompatibilidad, ya que la si-
tuacin no ha variado sustancialmente, respecto al momento en que se otorga la op-
cin entre pensin de invalidez y prestacin de desempleo, y sin embargo, el intere-
sado busca la percepcin simultnea de ambas. Cosa diferente sera (...) que habien-
do trabajado un periodo insuficiente para acceder a la proteccin por paro, el afecta-
do intentara reavivar su posibilidad electiva; en ese caso, s tendra sentido el argu-
mento de que no hay por qu disfrutar desempleo, ni siquiera por va optativa, si se
cuenta con una oferta de trabajo, excluyente en principio de tal prestacin. Pero esta
no es la cuestin planteada por el recurrente, quien pura y simplemente sostiene su
derecho a generar prestaciones de desempleo, con independencia de que est perci-
biendo la pensin de invalidez y de que el segundo trabajo, bien que compatible con
aqulla, no haya durado lo suficiente para originar esa especial proteccin. Esta es
por lo dems la conclusin a que han llegado pronunciamientos anteriores de la Sala,
como es de ver, entre los ms recientes, la sentencia de 26 febrero 1997 (rec.
2397/96) -EDJ1997/905-, que adems no hace otra cosa, como tambin la presente,
que reiterar doctrina establecida ya por las sentencias de 31 enero 1995 (rec.
1721/94) -EDJ1995/901- y 19 febrero 1996 (rec. 3003/95) -EDJ1996/1237-, cuyo te-
nor debe observarse por meras razones de congruencia y seguridad (STS 4 -
27/03/2000 - 3113/1999 -EDJ2000/7312-).
3. Subsidio por desempleo. Incompatibilidad con las percepciones superiores al 75% del
SMI percibidas por el desempeo de un trabajo parcial
(...) se trata de un auxilio econmico que slo se concede a los necesitados. No
es, por ende, una "renta de sustitucin", sino de una "renta de subsistencia": Desde
esta perspectiva, la naturaleza asistencial del subsidio significa que, a falta de previ-
sin normativa especfica, no cabe moderar un requisito legal cuya interpretacin
gramatical es clara. El nmero 1 del art. 215 LGSS -EDL1994/16443- exige que quien
pretenda acceder al subsidio carezca de ingresos que superen el lmite all estableci-
do, sin excepcin o moderacin alguna en funcin de la naturaleza de la actividad, y
por ello no se ajusta al precepto afirmar que en caso de que se presten servicios por
cuenta ajena en la modalidad de a tiempo parcial, ese requisito de inexistencia de in-
gresos ha de moderarse proporcionalmente a la duracin o extensin temporal del
trabajo realizado. (STS 4 - 13/05/2008 - 901/2007 -EDJ2008/111782-).
4. Para computar el perodo de carencia no se incluyen las cotizaciones acumuladas en
el trabajo anterior y tenidas en cuenta para la incapacidad permanente total
Pues (...) el asegurado-pensionista de incapacidad total slo puede adquirir de-
recho a prestacin por desempleo por prdida (o suspensin) de un nuevo empleo o
trabajo desempeado cuando ha completado respecto del referido nuevo trabajo el
perodo mnimo de cotizacin (...) exigido en el art. 210 LGSS -EDL1994/16443-, sin
que las cotizaciones anteriores a la situacin de incapacidad puedan ser tenidas en
cuenta al efecto. (STS 4 - 09/12/2010 - 4363/2009 -EDJ2010/309203-).
222. Desempleo. Maternidad e incapacidad temporal.
[664]
1. Cuando el tra-
bajador se encuentre en situacin de incapacidad temporal derivada de contin-
gencias comunes y durante la misma se extinga su contrato, seguir percibiendo
la prestacin por incapacidad temporal en cuanta igual a la prestacin por de-
sempleo hasta que se extinga dicha situacin, pasando entonces a la situacin le-
gal de desempleo en el supuesto de que la extincin se haya producido por alguna
de las causas previstas en el apartado 1 del art. 208 y a percibir, si rene los requi-
sitos necesarios, la prestacin por desempleo contributivo que le corresponda de
haberse iniciado la percepcin de la misma en la fecha de extincin del contrato
de trabajo, o el subsidio por desempleo. En tal caso, se descontar del perodo de
[664] Dada nueva redaccin por art. 34 apartado 10 de Ley 24/2001 de 27 de diciembre de 2001, con vi-
percepcin de la prestacin por desempleo, como ya consumido, el tiempo que
hubiera permanecido en la situacin de incapacidad temporal a partir de la fecha
de la extincin del contrato de trabajo
[665]
.
La entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuar las cotizacio-
nes a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el prrafo b) del apartado 1
del art. 206, asumiendo en este caso la aportacin que corresponde al trabajador
en su totalidad por todo el perodo que se descuente como consumido, incluso
cuando no se haya solicitado la prestacin por desempleo y sin solucin de conti-
nuidad se pase a una situacin de incapacidad permanente o jubilacin, o se pro-
duzca el fallecimiento del trabajador que d derecho a prestaciones de muerte y
supervivencia.
Cuando el trabajador se encuentre en situacin de incapacidad temporal deri-
vada de contingencias profesionales y durante la misma se extinga su contrato de
trabajo, seguir percibiendo la prestacin por incapacidad temporal, en cuanta
igual a la que tuviera reconocida, hasta que se extinga dicha situacin, pasando
entonces, en su caso, a la situacin legal de desempleo en el supuesto de que la
extincin se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1
del art. 208, y a percibir, si rene los requisitos necesarios, la correspondiente
prestacin por desempleo sin que, en este caso, proceda descontar del perodo de
percepcin de la misma el tiempo que hubiera permanecido en situacin de inca-
pacidad temporal tras la extincin del contrato, o el subsidio por desempleo.
[666]
2. Cuando el trabajador se encuentre en situacin de maternidad o de paterni-
dad y durante las mismas se extinga su contrato por alguna de las causas previstas
en el apartado 1 del art. 208, seguir percibiendo la prestacin por maternidad o
por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la si-
tuacin legal de desempleo y a percibir, si rene los requisitos necesarios, la co-
rrespondiente prestacin. En este caso no se descontar del perodo de percep-
cin de la prestacin por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera
permanecido en situacin de maternidad o de paternidad.
[667]
3. Cuando el trabajador est percibiendo la prestacin de desempleo total y
pase a la situacin de incapacidad temporal que constituya recada de un proceso
anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibir la pres-
[665] Tngase en cuenta que, segn la disposicin final 3 Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en ma-
teria de Seguridad Social, este apartado ser de aplicacin nicamente en relacin a los hechos causantes
producidos a partir de 1 enero 2008
[666] Dada nueva redaccin apartado 1 por art. 8 de Ley 40/2007 de 4 de diciembre de 2007, con vigencia
desde 01/01/2008
tacin por esta contingencia en cuanta igual a la prestacin por desempleo. En
este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situacin de incapa-
cidad temporal una vez finalizado el perodo de duracin establecido inicialmen-
te para la prestacin por desempleo, seguir percibiendo la prestacin por inca-
pacidad temporal en la misma cuanta en la que la vena percibiendo.
Cuando el trabajador est percibiendo la prestacin de desempleo total y pase
a la situacin de incapacidad temporal que no constituya recada de un proceso
anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibir la pres-
tacin por esta contingencia en cuanta igual a la prestacin por desempleo. En
este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situacin de incapa-
cidad temporal una vez finalizado el perodo de duracin establecido inicialmen-
te para la prestacin por desempleo, seguir percibiendo la prestacin por inca-
pacidad temporal en cuanta igual al 80 por ciento del indicador pblico de rentas
de efectos mltiples mensual, excluida la parte proporcional de las pagas ex-
tras
[668]
.
[669]
Cuando el trabajador est percibiendo la prestacin por desempleo total y pa-
se a la situacin de maternidad o de paternidad, percibir la prestacin por estas
ltimas contingencias en la cuanta que corresponda.
[670]
El perodo de percepcin de la prestacin por desempleo no se ampliar por la
circunstancia de que el trabajador pase a la situacin de incapacidad temporal.
Durante dicha situacin, la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo
continuar satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo pre-
visto en el prrafo b) del apartado 1 del art. 206.
[671]
Si el trabajador pasa a la situacin de maternidad o de paternidad, se le sus-
pender la prestacin por desempleo y la cotizacin a la Seguridad Social antes
indicada y pasar a percibir la prestacin por maternidad o por paternidad, ges-
tionada directamente por su Entidad Gestora. Una vez extinguida la prestacin
por maternidad o por paternidad, se reanudar la prestacin por desempleo, en
[668] Vase disposicin final 1 RDL 3/2004, de 25 junio, para la racionalizacin de la regulacin del sala-
rio mnimo interprofesional y para el incremento de su cuanta
[669] Dada nueva redaccin apartado 3 prrafo 2 por disposicin final 1 apartado 3 de Real Decreto-Ley
3/2004 de 25 de junio de 2004, con vigencia desde 01/07/2004
[670] Dada nueva redaccin apartado 3 prrafo 3 por disposicin adicional 18 apartado 16 de Ley Orgni-
ca 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007
[671] Dada nueva redaccin apartado 3 prrafo 4 por disposicin adicional 18 apartado 16 de Ley Orgni-
ca 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007
los trminos recogidos en el art. 212.3.b), por la duracin que restaba por perci-
bir y la cuanta que corresponda en el momento de la suspensin
[672]
.
[673]
1. Paso de la situacin de desempleo a la de incapacidad temporal
As, si el nuevo proceso de I.T fuera la consecuencia de tal recada, la prestacin
que el afectado debera percibir, tanto durante el perodo reconocido por desempleo
como despus de que ste se agotara, sera en cuanta igual a la que le corresponda
por desempleo. Pero si el nuevo proceso morboso no debiera calificarse como "reca-
da" de otro anterior, y el trabajador afectado continuara incapacitado temporalmente
para el trabajo una vez agotado el perodo reconocido de desempleo, aunque tam-
bin haya de seguir percibiendo la prestacin por I.T su cuanta, porque as lo dispo-
ne expresamente la norma, slo podra ser del 80% del IPREM, excluida la parte pro-
porcional de las pagas extras. La dificultad interpretativa estriba en que el propio
precepto no define el concepto de "recada" y, en una primera aproximacin, cabra
entender por tal, con el diccionario de la REA, "caer nuevamente enfermo de la mis-
ma dolencia el que estaba convaleciente o haba recobrado la salud". Sin embargo, la
jurisprudencia de esta Sala, al analizar el mismo trmino, aunque fuera desde la pers-
pectiva de la duracin del derecho, no desde la determinacin de su cuanta, pero
partiendo del estudio conjunto y sistemtico de la I.T como situacin protegida, tie-
ne reiteradamente establecido en las precitadas resoluciones que "una misma enfer-
medad dar lugar a recada cuando despus del alta se produzca una nueva baja, sin
seis meses intermedios de actividad; y producir un nuevo perodo cuando desde el
alta hasta la nueva baja, transcurra un perodo de actividad superior a seis meses".
Debe ser, pues, este mismo criterio jurdico (no el meramente gramatical), estableci-
do as en el art. 9.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 -EDL1967/161-
para la determinacin de la duracin de la misma prestacin (precepto este que, pese
a las distintas modificaciones y derogaciones parciales sufridas por otros artculos
del mismo reglamento, contina hoy vigente), el que haya de seguir aplicndose
tambin para la determinacin cuantitativa de la I.T. (STS 4 - 22/11/2007 -
467/2007 -EDJ2007/223186-).
2. Situacin de incapacidad temporal producindose durante la misma la extincin del
contrato. Prosigue la incapacidad temporal hasta la declaracin de invalidez perma-
[672] Vase art. 10 RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones econmicas del
lactancia natural
[673] Aadido apartado 3 prrafo 5 por disposicin adicional 18 apartado 17 de Ley Orgnica 3/2007 de
22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007
nente. En caso de opcin a favor de la prestacin por desempleo no se transforma en
desempleo el periodo no agotado de incapacidad temporal
No se advierte en el legislador el propsito de transformar lo que es una situa-
cin de Incapacidad Temporal en desempleo mientras aquella persista, pues lo nico
que contempla es que su cuanta sea la del desempleo mientas no se agote o se pro-
duzca el alta y slo a partir de ese momento inicia la situacin de desempleo, con el
descuento de lo percibido. De haber existido la voluntad de transformar la situacin
de Incapacidad Temporal en desempleo al producirse la extincin, esa habra sido la
diccin del precepto. As se pone de manifiesto cuando, en reforma posterior a los
hechos enjuiciados, Ley 40/2007, de 4 de Diciembre -EDL2007/211483-, no introdu-
ce modificacin alguna a travs de su artculo 8 -EDL2007/211483- en el rgimen de
la cuestin debatida, siendo otros los aspectos que han merecido su atencin. Por el
contrario, para el desempleado que inicia Incapacidad Temporal, se interrumpe
aquella situacin prestacional, dando entrada a la de Incapacidad Temporal hasta su
alta o agotamiento, momento en el que se reanuda la situacin de desempleo, sin
descuento del tiempo transcurrido en Incapacidad Temporal. La conclusin es que
las situaciones no son reversibles, sin perjuicio de la peculiaridad de su cuanta. A
cada situacin le corresponde su prestacin y no cabe permutar a voluntad del inte-
resado la situacin de Incapacidad Temporal en desempleo ni al revs (STS 4 -
13/04/2009 - 2255/2008 -EDJ2009/112241-).
CAPTULO V
Rgimen financiero y gestin de las prestaciones
SECCIN PRIMERA
Rgimen financiero
223. Financiacin. 1. La accin protectora regulada en el art. 206 de la pre-
sente Ley se financiar mediante la cotizacin de empresarios y trabajadores y la
aportacin del Estado.
2. La cuanta de la aportacin del Estado ser cada ao la fijada en la corres-
[674]
.
[674] Vase art. 2 Ley 37/2006, de 7 diciembre, relativa a la inclusin en el RGSS y a la extensin de la
proteccin por desempleo a determinados cargos pblicos y sindicales
224. Base y tipo de cotizacin. La base de cotizacin para la contingencia de
desempleo, en todos los Regmenes de la Seguridad Social que tengan cubierta la
misma, ser la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y en-
fermedades profesionales. El tipo aplicable a dicha base ser el que se establezca,
para cada ao, en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Esta-
do
[675]
.
225. Recaudacin. Las cuotas de desempleo, mientras se recauden conjun-
tamente con las cuotas de Seguridad Social, se liquidarn en la forma, trminos y
condiciones establecidos para estas ltimas.
SECCIN SEGUNDA
Gestin de las prestaciones
226. Entidad gestora. 1. Corresponde al Instituto Nacional de Empleo ges-
tionar las funciones y servicios derivados de las prestaciones de proteccin por
desempleo y declarar el reconocimiento, suspensin, extincin y reanudacin de
las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los rganos com-
petentes de la Administracin laboral en materia de sanciones
[676]
.
2. Las empresas colaborarn con la entidad gestora, asumiendo el pago dele-
gado de la prestacin por desempleo en los supuestos y en las condiciones que re-
glamentariamente se determinen.
227. Reintegro de pagos indebidos. 1. Corresponde a la entidad gestora com-
petente tanto en perodo voluntario como en va ejecutiva, exigir la devolucin de
las prestaciones indebidamente percibidas por los trabajadores y el reintegro de
las prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario.
Transcurrido el respectivo plazo fijado para el reintegro de las prestaciones
indebidamente percibidas o de responsabilidad empresarial, sin haberse efectua-
do el mismo, se devengarn por el sujeto responsable de su pago el recargo co-
[675] Vanse art. 120 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, y O ESS/
184/2012, de 2 febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotizacin a la Seguridad Social,
desempleo, proteccin por cese de actividad, Fondo de Garanta Salarial y formacin profesional para el
ejercicio 2012
[676] Vase disposicin adicional 18 Ley 39/1992, de 29 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para 1993, y tngase en cuenta que la mencin al INEM ha de entenderse referida al SPEE, segn la dispo-
sicin adicional 1 Ley 56/2003, de 16 diciembre, de Empleo
rrespondiente y el inters de demora, en los trminos y condiciones que se esta-
blecen en el apartado 2 del art. 27 y en el art. 28 de esta Ley, respectivamente.
[677]
2. A tal efecto, la entidad gestora podr concertar los servicios que considere
convenientes con la Tesorera General de !a Seguridad Social o con cualquiera de
las Administraciones pblicas
[678]
.
228. Pago de las prestaciones. 1. La entidad gestora deber dictar resolucin
motivada, reconociendo o denegando el derecho a las prestaciones por desem-
pleo, en el plazo de los quince das siguientes a la fecha en que se hubiera formu-
lado la solicitud en tiempo y forma.
2. El pago de la prestacin ser efectuado por la entidad gestora o por la pro-
pia empresa, en los supuestos y en las condiciones que reglamentariamente se de-
terminen.
3. Cuando as lo establezca algn programa de fomento del empleo, la Entidad
Gestora podr abonar de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial,
de la prestacin por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el traba-
jador y que est pendiente por percibir
[679]
.
Asimismo, podr abonar a travs de pagos parciales el importe de la presta-
cin por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador para
subvencionar la cotizacin del mismo a la Seguridad Social
[680]
.
[681]
4. Cuando as lo establezca algn programa de fomento al empleo destinado a
colectivos con mayor dificultad de insercin en el mercado de trabajo, se podr
compatibilizar la percepcin de la prestacin por desempleo o del subsidio por
desempleo pendientes de percibir con el trabajo por cuenta ajena, en cuyo caso la
Entidad Gestora podr abonar al trabajador el importe mensual de las prestacio-
nes en la cuanta y duracin que se determinen, sin incluir la cotizacin a la Segu-
ridad Social.
En el supuesto previsto en el prrafo anterior, durante el perodo de percep-
cin de las prestaciones el empresario deber abonar al trabajador la diferencia
[677] Aadido apartado 1 prrafo 2 por disposicin adicional 44 apartado 4 de Ley 2/2004 de 27 de di-
cin por Desempleo
[679] Tngase en cuenta, para su tratamiento fiscal, el art. 7 n) RDLeg. 3/2004, de 5 marzo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del IRPF
[680] Vanse RD 1044/1985, de 19 junio, por el que se regula el abono de la prestacin por Desempleo en
su modalidad de Pago Unico por el valor actual de su importe, como Medida de Fomento de Empleo, y
disposicin transitoria 4 Ley 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema
de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad
entre la prestacin o subsidio por desempleo y el salario que le corresponda, sien-
do, asimismo, responsable de cotizar a la Seguridad Social por el total del salario
indicado, incluido el importe de la prestacin o subsidio.
Asimismo, con el fin de hacer efectivo el derecho a la formacin de trabajado-
res ocupados, as como de incrementar las posibilidades de empleo de los trabaja-
dores desempleados, se determinarn programas que permitan a las empresas
sustituir a los trabajadores en formacin por otros trabajadores desempleados
beneficiarios de prestaciones por desempleo. En este caso, los trabajadores po-
drn compatibilizar las prestaciones con el trabajo a que se refiere este aparta-
do
[682]
.
[683]
5. Cuando as lo establezca algn programa de fomento de empleo para facili-
tar la movilidad geogrfica, la Entidad Gestora podr abonar el importe de un
mes de la duracin de las prestaciones por desempleo o de tres meses de la dura-
cin del subsidio por desempleo, pendientes por percibir, a los beneficiarios de
las mismas para ocupar un empleo que implique cambio de la localidad de resi-
dencia
[684]
.
[685]
6. Cuando as lo establezca algn programa de fomento al empleo destinado a
colectivos con mayor dificultad de insercin en el mercado de trabajo, se podr
compatibilizar la percepcin de la prestacin por desempleo pendiente de perci-
bir con el trabajo por cuenta propia, en cuyo caso la entidad gestora podr abo-
nar al trabajador el importe mensual de la prestacin en la cuanta y duracin
que se determinen, sin incluir la cotizacin a la Seguridad Social
[686]
.
[687]
1. Modalidad de pago nico
1.1. Derecho a la percepcin trimestral del importe de la prestacin por desempleo con-
tributivo para subvencionar la cotizacin al RETA por actividad iniciada durante la
[682] Vanse disposicin transitoria 5 y 6 Ley 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la re-
forma del sistema de proteccin por desempleo y mejora de la ocupabilidad
cin por Desempleo
[686] Vase art. 3 Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estmulo del
crecimiento y de la creacin de empleo
desde 28/07/2013
situacin de desempleo, aunque tal derecho se haya solicitado cuatro meses despus del
alta en dicho rgimen
Pero esta interpretacin, como esta Sala ha tenido ocasin de decidir reciente-
mente (STS 7-11-2005, RCUD 4697/2004 -EDJ2005/271914-), reducida a la lectura
gramatical de la norma, segn decamos entonces, es desacertada incluso desde el
punto de vista literal, porque beneficiario no equivale necesariamente a perceptor ac-
tual de la prestacin y porque la pretensin de constituirse en trabajador autnomo
no se hace efectiva en un slo da y sin habitualmente complejas actuaciones prepa-
ratorias de su consolidacin, con frecuencia requirientes de alta en Seguridad Social
y de obtencin de licencia fiscal. Pero se trata, sobre todo, de una interpretacin in-
justificadamente restrictiva del derecho legal litigioso y disociada de la finalidad y del
espritu cualificadamente sociales de la norma que lo establece, en contra de los prin-
cipios hermenuticos que sienta con alcance general el artculo 3.1 del Cdigo Civil
-EDL1889/1-. Ya las citadas sentencias de esta Sala de 25 -EDJ2000/13865- y 30 de
mayo de 2000 -EDJ2000/15569-, en que se apoya la invocada de contraste, interpre-
taron en razonable sentido lgico y finalista los homlogos requisitos que establecie-
ran los artculos 1.1 -EDL1985/8679- y 3.1 del tambin anteriormente citado Real
Decreto 1044/1985 -EDL1985/8679-, referente al abono de la prestacin de desem-
pleo en su modalidad de pago nico, como medida de fomento del empleo consis-
tente en favorecer a travs de tal modalidad la dedicacin de los desempleados a acti-
vidades por cuenta propia, hoy modificada por los repetidos R.D.L. 5/2002
-EDL2002/13441- y Ley 45/2002 -EDL2002/52528-. Aquel Real Decreto, mantenido
actualmente en parte que no concierne a la presente controversia, atribua dicho be-
neficio de pago nico a los "titulares" de la prestacin contributiva de desempleo que
acreditaren que "van a realizar" una actividad profesional autnoma. Como bien ha-
ce notar la sentencia de confrontacin con la recurrida, esa designacin de los "titu-
lares" no difiere de la actualmente referida a los "beneficiarios", porque ni una ni otra
significan la condicin de perceptor de la prestacin en la fecha de la solicitud del
derecho si tal percepcin ha quedado en suspenso por haberse dado de alta en el R-
gimen Especial de Trabajadores Autnomos para comenzar la actividad productiva
autnoma cuyo fomento procura el legislador, mxime si se tiene procedentemente
en cuenta esta finalidad normativa. Y en cuanto al comienzo de la actividad, las sen-
tencias de esta Sala razonan que ello ha de significar que se produzca en cualquier
momento de la situacin de desempleo, con tal de que no sea anterior al de sta, que
es lo relevante para que el derecho cuestionado cumpla su finalidad de estimular la
iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados. (STS 4 - 11/07/2006 -
2317/2005 -EDJ2006/105756-).
1.2. Reintegro de prestacin. Devolucin proporcional. Afectacin parcial de cantidad
percibida a la inversin prevista
Las anteriores circunstancias obligan a efectuar una interpretacin estricta y
proporcionada en cuanto a sus consecuencias de la previsin de pago indebido ex
art. 7.1 Real Decreto 1044/1985 -EDL1985/8679-, pues "como norma sancionadora
que es, exige una interpretacin restrictiva" no siendo posible extender la sancin
que en ella se impone a otros supuestos, como el ahora enjuiciado de aplicacin par-
cial de la cantidad obtenida, no expresamente incluidos en ella, que comportara una
sancin excesivamente gravosa por desproporcionada y que vulnerara la finalidad
de incentivar el trabajo en rgimen de autoempleo pretendido por la normativa estu-
diada.
(...) En suma, se establece como doctrina unificada que la no afectacin total de la
cantidad percibida a la realizacin de la actividad para la que se haya concedido no
debe ser considerada ntegramente como un pago indebido, sino solamente en la
parte no invertida en la finalidad autorizada, por lo que no comporta la obligacin
de reintegrar todo lo percibido por parte del desempleado que obtuvo el reconoci-
miento de la prestacin contributiva en su modalidad de pago nico, que ha iniciado
oportunamente la correspondiente actividad justificativa de tal forma de prestacin
y que ha necesitado disponer de una parte de la prestacin capitalizada para la puesta
en marcha de tal actividad (STS 4 - 30/04/2001 - 2629/2000 -EDJ2001/10562-).
1.3. Incorporacin a cooperativa. El pago no alcanza a la ntegra prestacin, sino tan
slo a la necesaria para adquirir la cualidad de socio, aunque con posterioridad hayan
de desembolsarse la totalidad de los ttulos suscritos. El resto de la prestacin ser abo-
nable trimestralmente para subvencionar la cotizacin del trabajador a la Seguridad
Social
a) tal como evidencia el art. 12.6 de LSCA -EDL1999/61271- es perfectamente
diferenciable la "aportacin obligatoria inicial para ser socio" y la "parte de la misma
que debe desembolsarse en el momento de la suscripcin", de manera que en princi-
pio no parece factible identificar aqulla con sta;
b) aclarado este extremo, un recto entendimiento de la norma nos lleva a consi-
derar que la cualidad de socio se adquiere por la suscripcin de la aportacin obliga-
toria y el desembolso que en la misma fecha ha de realizarse de la parte correspon-
diente de aqulla, sin perjuicio de la obligacin que tal socio tiene para llevar a cabo
el pago aplazado de los siguientes reembolsos, hasta cuya fecha ejerce -desde luego-
los derechos inherentes a la condicin de socio;
c) la distincin se proyecta sobre la DT Cuarta de la Ley 42/2002
-EDL2002/52528-, de forma que la frase "aportacin obligatoria establecida (...) en lo
necesario para acceder a la condicin de socio", no puede sino entenderse razonable-
mente alusiva al concreto desembolso inicial que consiente ejercer los derechos so-
ciales, no a la totalidad de aporte dinerario que se suscribe y que ha de ingresarse
aplazadamente, pues de interpretarse en esta ltima forma el sentido del precepto,
resultara absolutamente superfluo el segundo inciso (particularmente la adjetiva-
cin "en lo necesario") y bastara con la referencia la "aportacin obligatoria estable-
cida"; y
d) en el caso de autos, la aportacin inicial (obligatoria para ser socio) es la canti-
dad fijada en los Estatutos, pero la condicin de socio se ostenta desde el momento
en que se suscriben la totalidad de los ttulos que integran aqulla (veinte mil) y se
abona el importe fijado como primer pago (cinco mil). Por ello es correcto que la EG
satisfaga en pago nico la cantidad -inicialmente desembolsada- de 5.000 euros y que
destine la restante prestacin capitalizada a atender los futuros devengos cotizatorios
del trabajador; tal como inequvocamente norma la regla segunda de la DT Cuarta
de la Ley 42/2002 -EDL2002/52528- (STS 4 - 16/01/2008 - 908/2007
-EDJ2008/3332-). Doctrina reiterada por (STS 4 - 08/10/2009 - 2581/2007
-EDJ2008/209855-).
1.4. Pago nico de prestaciones. Dinmica de la solicitud. Una antelacin de 4 das
entre la constitucin formal de la sociedad laboral y la presentacin de la solicitud de
pago nico desde la perspectiva finalista del estmulo al autoempleo, no justifica su de-
negacin cuando el beneficiario estaba realmente desempleado y tanto el comienzo co-
mo su inscripcin en la Seguridad Social fue posterior a la peticin de pago nico
Sin embargo, cuando lo que sucede, como pasa en el supuesto de autos, es que la
antelacin en la constitucin de la sociedad laboral se circunscribe exclusivamente a
su aspecto puramente formal, porque se limita a la elaboracin de los trmites de ca-
rcter burocrtico necesarios para desarrollar luego la posterior actividad producti-
va, atender slo a ese dato, aunque pueda aparentar el estricto cumplimiento de la
norma, contraviene con claridad el espritu y la finalidad que la misma persigue, que,
como vimos, no es otro que contribuir a la creacin de empleo, precisamente, me-
diante la colocacin de los trabajadores perceptores -o con derecho a ella- de la per-
tinente prestacin. En casos como el presente, puede decirse que "constitucin" de la
sociedad laboral y "solicitud" del pago nico son acontecimiento prcticamente si-
multneos y por tanto, contemplado el problema desde los objetivos de la creacin
de empleo y la promocin del autoempleo, el dato determinante no es la fecha en la
que los constituyentes comparecen formalmente ante el fedatario que autoriza la
pertinente escritura pblica, sino aquella otra en la que, en la realidad prctica, nace
el nuevo empleo que justifica y da sentido al pago capitalizado de la prestacin.
Esta misma interpretacin se ha realizado por la Sala en situaciones similares,
cuando, por ejemplo, decidimos que caba el pago nico aunque el alta en RETA del
solicitante se haba producido antes de la peticin de la prestacin capitalizada,
siempre que esa solicitud fuera posterior a la situacin legal de desempleo (TS
25-5-2000 -EDJ2000/13865-, 30-5-2000 -EDJ2000/15569- y 20-9-2004
-EDJ2004/142194-; R. 2947/99, 30-5-2000 y 3216/03), o cuando, destinado el pago
nico a subvencionar la cotizacin al RETA, la solicitud se hubiera hecho despus de
practicada el alta en dicho Rgimen Especial (ST 7-11-2005 -EDJ2005/271914- y
11-7-2006 -EDJ2006/105756-; R. 4697/04 y 2317/05) (STS 4 - 15/10/2009 -
3279/2008 -EDJ2009/265816-).
229. Control de las prestaciones.
[688]
Sin perjuicio de las facultades de los
servicios competentes en cuanto a inspeccin y control en orden a la sancin de
las infracciones que pudieran cometerse en la percepcin de las prestaciones por
desempleo, corresponde a la entidad gestora controlar el cumplimiento de lo es-
tablecido en el presente ttulo y comprobar las situaciones de fraude que puedan
cometerse.
La entidad gestora podr exigir a los trabajadores que hayan sido despedidos
en virtud de las letras c), d) y e) del apartado 1 del art. 208, acreditacin de haber
percibido la indemnizacin legal correspondiente.
En el caso de que la indemnizacin no se hubiera percibido, ni se hubiera in-
terpuesto demanda judicial en reclamacin de dicha indemnizacin o de impug-
nacin de la decisin extintiva, o cuando la extincin de la relacin laboral no lle-
ve aparejada la obligacin de abonar una indemnizacin al trabajador, se recla-
mar la actuacin de la Inspeccin a los efectos de comprobar la involuntariedad
del cese en la relacin laboral.
La entidad gestora podr suspender el abono de las prestaciones por desem-
pleo cuando se aprecien indicios suficientes de fraude en el curso de las investiga-
ciones realizadas por los rganos competentes en materia de lucha contra el frau-
de.
ltima redaccin del presente artculo. El comentario asociado hace referencia a la
redaccin del precepto en su versin vigente hasta 16/03/2013.
El art. 17.12 del RDLey 20/2012, de 13 de julio -EDL2012/139425-, permite a la
entidad gestora suspender con carcter cautelar el abono de la prestacin, cuando se
aprecien indicios de fraude.
nuidad de la vida laboral de los trabajadores mayores de edad y promover el enveje-
[688] Dada nueva redaccin por disposicin final 1 apartado 2 de Real Decreto-Ley 5/2013 de 15 de mar-
cimiento activo -EDL2013/22609-, ha modificado el art. 229 aadiendo la posibili-
dad de que la entidad gestora, en los supuestos de desempleo contributivo, cuando la
extincin y por ende la situacin de desempleo, tenga su causa en los casos descritos
en los apartados c), d) y e) del art. 208.1 -EDL1994/16443-, la Administracin puede
requerir al trabajador para que acredite que realmente ha percibido la indemniza-
cin o, en su caso, reclamar el informe de la inspeccin cuando no conste fehaciente-
mente su percepcin o el agotamiento de las vas para su obtencin. Se trata de com-
batir contra simulaciones o situaciones fraudulentas.
CAPTULO VI
Rgimen de obligaciones, infracciones y sanciones
230. Obligaciones de los empresarios. Son obligaciones de los empresarios:
a) Cotizar por la aportacin empresarial a la contingencia de desempleo.
b) Ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad,
siendo responsables del cumplimiento de la obligacin de cotizacin.
c) Proporcionar la documentacin e informacin que reglamentariamente se
determinen a efectos del reconocimiento, suspensin, extincin o reanudacin
del derecho a las prestaciones
[689]
.
d) Entregar al trabajador el certificado de empresa, en el tiempo y forma que
reglamentariamente se determinen
[690]
.
e) Abonar a la entidad gestora competente las prestaciones satisfechas por s-
ta a los trabajadores cuando la empresa hubiese sido declarada responsable de la
prestacin por haber incumplido sus obligaciones en materia de afiliacin. alta o
cotizacin.
f) Proceder, en su caso, al pago delegado de las prestaciones por desempleo.
g) Comunicar la readmisin del trabajador despedido en el plazo de cinco das
desde que se produzca e ingresar en la Entidad Gestora competente las prestacio-
[689] Vase O TAS/3261/2006, de 19 octubre, por la que se regula la comunicacin del contenido del cer-
tificado de empresa y de otros datos relativos a los perodos de actividad laboral de los trabajadores y el
uso de medios telemticos en relacin con aqulla
[690] Vase O TAS/3261/2006, de 19octubre, por la que se regula la comunicacin del contenido del certi-
ficado de empresa y de otros datos relativos a los perodos de actividad laboral de los trabajadores y el uso
de medios telemticos en relacin con aqulla
nes satisfechas por sta a los trabajadores en los supuestos regulados en el aparta-
do 5 del art. 209 de esta Ley.
[691]
h) Comunicar, con carcter previo a que se produzcan, las variaciones realiza-
das en el calendario, o en el horario inicialmente previsto para cada uno de los
trabajadores afectados, en los supuestos de aplicacin de medidas de suspensin
de contratos o de reduccin de jornada previstas en el art. 47 del Estatuto de los
Trabajadores.
[692]
Reintegro de prestaciones de desempleo por la empresa. No procede cuando la irregula-
ridad en la contratacin no gener un derecho al desempleo distinto del que el trabaja-
dor hubiese tenido de ser contratado correctamente
De lo dicho se deriva que el xito de una demanda como la interpuesta est con-
dicionado, no tanto a la demostracin de las posibles irregularidades de los contra-
tos, sino a que stas generaron una indebida percepcin de prestaciones de desem-
pleo. Con la consecuencia de que el examen de la relacin entre el trabajador y las
prestaciones reclamadas no constituye una cuestin ajena al debate, como se sostiene
en el escrito de impugnacin, sino parte esencial del mismo. Pues si queda de mani-
fiesto que el trabajador tambin habra tenido derecho a desempleo si en lugar de
suscribir el contrato concertado, supuestamente abusivo o fraudulento (aqu, el de
obra o servicio determinado por tiempo coincidente con el curso escolar), hubiera
suscrito el que legalmente corresponda segn la norma eludida, es evidente que las
posibles irregularidades de los contratos seran irrelevantes a los efectos discutidos,
puesto que ningn perjuicio habran causado a la Entidad Gestora al estar tambin
obligada a abonar las prestaciones correspondientes al contrato que legalmente co-
rresponda (STS 4 - 10/10/2007 - 3782/2006 -EDJ2007/230146-). Doctrina reitera-
da, entre otras, en (STS 4 - 26/12/2007 - 4831/2006 -EDJ2007/337963-); (STS 4 -
14/01/2008 - 778/2007 -EDJ2008/90839-); (STS 4 - 20/11/2008 - 4309/2007
-EDJ2008/234714-); (STS 4 - 26/11/2008 - 534/2008); (STS 4 - 27/01/2009 -
1160/2008 -EDJ2009/15246-); y (STS 4 - 05/03/2009 - 1225/2008 -EDJ2009/38288-).
[691] Dada nueva redaccin letra g por art. 1 apartado 10 de Ley 45/2002 de 12 de diciembre de 2002, con
[692] Aadida letra h por art. 2 apartado 2 de Ley 13/2012 de 26 de diciembre de 2012, con vigencia desde
28/12/2012
231. Obligaciones de los trabajadores. 1. Son obligaciones de los trabajado-
res y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo
[693]
:
[694]
a) Cotizar por la aportacin correspondiente a la contingencia de desem-
pleo.
[695]
b) Proporcionar la documentacin e informacin que reglamentariamente se
determinen a efectos del reconocimiento, suspensin, extincin o reanudacin
del derecho a las prestaciones y comunicar a los Servicios Pblicos de Empleo au-
tonmicos y al Servicio Pblico de Empleo Estatal, el domicilio y, en su caso, el
cambio del domicilio, facilitado a efectos de notificaciones, en el momento en que
ste se produzca.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando no quedara garantizada la recepcin de
las comunicaciones en el domicilio facilitado por el solicitante o beneficiario de
las prestaciones, ste estar obligado a proporcionar a los Servicios Pblicos de
Empleo autonmicos y al Servicio Pblico de Empleo Estatal los datos que preci-
sen para que la comunicacin se pueda realizar por medios electrnicos.
[696]
c) Participar en los trabajos de colaboracin social, programas de empleo, o
en acciones de promocin, formacin o reconversin profesionales, que determi-
nen los servicios pblicos de empleo, o las agencias de colocacin cuando desarro-
llen actividades en el mbito de colaboracin con aqullos y aceptar la colocacin
adecuada que le sea ofrecida por los servicios pblicos de empleo o por dichas
agencias.
[697]
d) Renovar la demanda de empleo en la forma y fechas en que se determine en
el documento de renovacin de la demanda y comparecer, cuando haya sido pre-
viamente requerido, ante la Entidad Gestora, los servicios pblicos de empleo o
las agencias de colocacin cuando desarrollen actividades en el mbito de colabo-
racin con aqullos.
[698]
e) Solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan si-
tuaciones de suspensin o extincin del derecho o se dejen de reunir los requisi-
[693] Las disposiciones sobre agencias de colocacin son de aplicacin a partir del 1 enero 2011, conforme
a la disp. final 4.2 Ley 35/2010 de 17 septiembre
[694] Dada nueva redaccin apartado 1 prrafo 1 por art. 16 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010,
[695] Dada nueva redaccin apartado 1 letra a por art. 16 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010,
[696] Dada nueva redaccin apartado 1 letra b por art. 17 apartado 13 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13
[697] Dada nueva redaccin apartado 1 letra c por art. 16 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010,
[698] Dada nueva redaccin apartado 1 letra d por art. 16 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010,
tos exigidos para su percepcin, en el momento de la produccin de dichas situa-
ciones.
[699]
f) Reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas.
[700]
g) Devolver a los servicios pblicos de empleo, o, en su caso, a las agencias de
colocacin cuando desarrollen actividades en el mbito de colaboracin con
aqullos, en el plazo de cinco das, el correspondiente justificante de haber com-
parecido en el lugar y fecha indicados para cubrir las ofertas de empleo facilitadas
por los mismos.
[701]
h) Inscribirse como demandante de empleo, mantener la inscripcin y cum-
plir las exigencias del compromiso de actividad en los trminos establecidos en el
art. 27 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo.
[702]
i) Buscar activamente empleo, participar en acciones de mejora de la ocupabi-
lidad, que se determinen por los servicios pblicos de empleo competentes, en su
caso, dentro de un itinerario de insercin.
Los beneficiarios de prestaciones acreditarn ante al Servicio Pblico de Em-
pleo Estatal y los Servicios Pblicos de Empleo autonmicos, cuando sean reque-
ridos para ello, las actuaciones que han efectuado dirigidas a la bsqueda activa
de empleo, su reinsercin laboral o a la mejora de su ocupabilidad. Esta acredita-
cin se efectuar en la forma en que estos organismos determinen en el marco de
la mutua colaboracin. La no acreditacin tendr la consideracin de incumpli-
miento del compromiso de actividad.
Sin perjuicio de acreditar la bsqueda activa de empleo, la participacin en las
acciones de mejora de la ocupabilidad que se correspondan con su profesin ha-
bitual o sus aptitudes formativas segn lo determinado en el itinerario de inser-
cin ser voluntaria para los beneficiarios de prestaciones contributivas durante
los treinta primeros das de percepcin, y la no participacin en las mismas no
conllevar efectos sancionadores.
[703]
2. A los efectos previstos en este ttulo, se entender por compromiso de acti-
vidad el que adquiera el solicitante o beneficiario de las prestaciones de buscar
activamente empleo, aceptar una colocacin adecuada y participar en acciones es-
[699] Dada nueva redaccin apartado 1 letra e por art. 16 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010,
[700] Dada nueva redaccin apartado 1 letra f por art. 16 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con
[701] Dada nueva redaccin apartado 1 letra g por art. 16 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010,
[702] Dada nueva redaccin apartado 1 letra h por art. 6 apartado 8 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de
[703] Dada nueva redaccin apartado 1 letra i por art. 17 apartado 13 de Real Decreto-Ley 20/2012 de 13
pecficas de motivacin, informacin, orientacin, formacin, reconversin o in-
sercin profesional para incrementar su ocupabilidad, as como de cumplir las
restantes obligaciones previstas en este artculo.
El Servicio Pblico de Empleo Estatal y los Servicios Pblicos de Empleo auto-
nmicos requerirn a los beneficiarios de prestaciones por desempleo para que
acrediten ante ellos, en la forma que determinen en el marco de la colaboracin
mutua, la realizacin de actuaciones dirigidas a su reinsercin laboral o a la me-
jora de su ocupabilidad. La no acreditacin tendr la consideracin de incumpli-
miento del compromiso de actividad.
Para la aplicacin de lo establecido en los prrafos anteriores el Servicio P-
blico de Empleo competente tendr en cuenta la condicin de vctima de violen-
cia de gnero, a efectos de atemperar, en caso necesario, el cumplimiento de las
obligaciones que se deriven del compromiso suscrito.
[704]
3. A los efectos previstos en este Ttulo, se entender por colocacin adecuada
la profesin demandada por el trabajador y tambin aquella que se corresponda
con su profesin habitual o cualquier otra que se ajuste a sus aptitudes fsicas y
formativas. En todo caso, se entender por colocacin adecuada la coincidente
con la ltima actividad laboral desempeada.
Transcurrido un ao de percepcin ininterrumpida de las prestaciones, ade-
ms de las profesiones anteriores, tambin podrn ser consideradas adecuadas
otras colocaciones que a juicio del Servicio Pblico de Empleo puedan ser ejerci-
das por el trabajador.
La colocacin se entender adecuada cuando se ofrezca en la localidad de resi-
dencia habitual del trabajador o en otra localidad situada en un radio inferior a
30 kilmetros desde la localidad de la residencia habitual, salvo que el trabajador
acredite que el tiempo mnimo para el desplazamiento, de ida y vuelta, supera dos
horas de duracin diaria, o que el coste del desplazamiento supone un gasto supe-
rior al 20 por 100 del salario mensual, o cuando el trabajador tenga posibilidad de
alojamiento apropiado en el lugar de nuevo empleo. La colocacin que se ofrezca
al trabajador se entender adecuada con independencia de la duracin del traba-
jo, indefinida o temporal, o de la jornada de trabajo, a tiempo completo o parcial,
o de la cotizacin, o no, por la contingencia de desempleo, siempre que implique
un salario equivalente al aplicable al puesto de trabajo que se ofrezca, con inde-
pendencia de la cuanta de la prestacin a que tenga derecho el trabajador, o aun-
que se trate de trabajos de colaboracin social.
El Servicio Pblico de Empleo podr modificar lo previsto en los prrafos an-
teriores y adaptar su aplicacin a las circunstancias profesionales, personales y fa-
miliares del desempleado, teniendo en cuenta el itinerario de insercin fijado. El
salario correspondiente a la colocacin para que sta sea considerada adecuada
no podr, en ningn caso, ser inferior al salario mnimo interprofesional una vez
descontados de aqul los gastos de desplazamiento.
Lo sealado en los prrafos anteriores se entender sin perjuicio de lo estable-
cido en el art. 221 de esta Ley, respecto a la compatibilidad de las prestaciones por
desempleo con el trabajo a tiempo parcial.
[705]
El art. 17.3 del RDLey 20/2012, de 13 de julio -EDL2012/139425-, ha introducido
modificaciones en los apartados 1.b); 1.i) y 2. El apartado 1.b) se modifica para intro-
ducir la carga del beneficiario de felicitar un domicilio y comunicar cualquier cam-
bio al respecto. Y, en su caso, cuando lo anterior no fuera suficiente, proporcionar
los datos precisos para realizar la comunicacin por medios electrnicos.
Se aade un apartado al art. 1.i) con el fin de que los beneficiarios puedan ser
requeridos, por el Servicio Pblico de Empleo Estatal o los Servicios Pblicos de Em-
pleo autonmicas, para que acrediten las actuaciones que han realizado para la bs-
queda activa de empleo, reinsercin laboral o mejora de su ocupabilidad. De no
atenderse al requerimiento y acreditarse la bsqueda activa se entender que el com-
promiso de actividad se ha incumplido. Por ltimo y en esta lnea, se modifica al
apartado 2, estableciendo que el Servicio Pblico de Empleo Estatal y los Servicios
Pblicos de Empleo autonmicos requerirn a los beneficiarios para que acrediten la
busca activa de empleo. Se regula por lo tanto, la potestad y la carga.
Sancin de extincin de la prestacin por no comunicar temporneamente la obten-
cin de un nuevo empleo, habiendo dado lugar a la percepcin indebida de prestacio-
nes
Es claro que la obligacin de comunicar las bajas en las prestaciones, salvo causa
justificada, que aqu no se acredita, en el momento en que se produzcan situaciones
determinantes de suspensin o extincin del derecho, exige que se haga de inmedia-
to y en todo caso antes de que transcurra el tiempo -normalmente el final de mes-
que determina la percepcin de una nueva mensualidad indebida, pues esta percep-
cin indebida por la falta de comunicacin constituye el ncleo de la conducta que el
referido precepto tipifica como falta grave. Tngase en cuenta que la gestora no tiene
otra forma de conocer la situacin del nuevo empleo que la comunicacin del bene-
ficiario que accede al mismo, a no ser que indirectamente lo descubra, como ocurri
en el caso de autos, por la falta de renovacin de la demanda de empleo. En el su-
puesto ahora enjuiciado la actora no comunic la nueva situacin de empleo hasta
cerca de dos meses despus de haberse producido, cuando ya la entidad gestora
adoptaba la resolucin de suspender el derecho por la falta de renovacin de empleo,
dando lugar a la percepcin indebida de la prestacin correspondiente al mes de sep-
tiembre de 2003, y en consecuencia la sentencia recurrida estuvo en su lugar al apre-
ciar la comisin de la infraccin grave de referencia sancionada con la extincin de
la prestacin en los trminos que seala el art. 47.1 b) de la LISOS -EDL2000/84647-,
y en tal sentido debe establecerse la doctrina unificada de esta Sala (STS 4 -
07/12/2006 - 3344/2005 -EDJ2006/358981-).
232. Infracciones y sanciones.
[706]
En materia de infracciones y sanciones se
estar a lo dispuesto en el presente Ttulo y en el Texto Refundido de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislati-
vo 5/2000, de 4 de agosto
[707]
.
233. Recursos.
[708]
Las decisiones de la Entidad Gestora competente, relati-
vas al reconocimiento, denegacin, suspensin o extincin de cualquiera de las
prestaciones por desempleo, sern recurribles ante los rganos jurisdiccionales
del orden social, previa reclamacin ante dicha Entidad Gestora en la forma pre-
vista en el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, apro-
bado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril.
Tambin sern recurribles ante los rganos jurisdiccionales del orden social,
previa reclamacin ante la Entidad Gestora competente en la forma prevista en el
art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, las resoluciones siguientes de la
Entidad Gestora:
a) Las relativas a la exigencia de devolucin de las prestaciones indebidamente
percibidas y al reintegro de las prestaciones de cuyo pago sea directamente res-
ponsable el empresario, establecidas en el art. 227.1 de esta Ley, a excepcin de las
actuaciones en materia de gestin recaudatoria conforme a lo establecido en el
[707] Vase RD 928/1998, de 14 mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos
para la imposicin de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de
cuotas de la Seguridad Social
01/01/1997
art. 3.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril.
b) Las relativas al abono de la prestacin por desempleo en su modalidad de
pago nico, establecido en el art. 228.3 de esta Ley.
c) Las relativas a la imposicin de sanciones a los trabajadores conforme a lo
establecido en el art. 48.5 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y San-
ciones en el Orden Social.
[709]
CAPTULO VII
Derecho supletorio
234. Derecho supletorio. En lo no previsto expresamente en el presente T-
tulo se estar a lo dispuesto en los dos ttulos precedentes de esta Ley.
DISPOSICIONES ADICIONALES
Disposicin Adicional Primera. Proteccin de los trabajadores emigrantes. 1.
El Gobierno adoptar las medidas necesarias para que la accin protectora de la
Seguridad Social se extienda a los espaoles que se trasladen a un pas extranjero
por causas de trabajo y a los familiares que tengan a su cargo o bajo su dependen-
cia.
A tal fin, el Gobierno proveer cuanto fuese necesario para garantizar a los
emigrantes la igualdad o asimilacin con los nacionales del pas de recepcin en
materia de Seguridad Social, directamente o a travs de los organismos intergu-
bernamentales competentes, as como mediante la ratificacin de Convenios in-
ternacionales de trabajo, la adhesin a Convenios multilaterales y la celebracin
de Tratados y Acuerdos con los Estados receptores.
En los casos en que no existan Convenios o, por cualquier causa o circunstan-
cia stos no cubran determinadas prestaciones de la Seguridad Social, el Gobier-
no, mediante las disposiciones correspondientes extender su accin protectora
en la materia tanto a los emigrantes como a sus familiares residentes en Espaa.
2. Los accidentes que se produzcan durante el viaje de salida o de regreso de
los emigrantes en las operaciones realizadas por la Direccin general de migra-
[709] Dada nueva redaccin letra c por art. 6 apartado 9 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto de
ciones, o con su intervencin, tendrn la consideracin de accidentes de trabajo,
siempre que concurran las condiciones que reglamentariamente se determinen, a
cuyo efecto dicho centro directivo establecer con la Administracin de la Seguri-
dad Social los correspondientes conciertos para la proteccin de esta contingen-
cia. Las prestaciones econmicas que correspondan por el accidente, conforme a
lo dispuesto en el presente apartado, sern compatibles con cualesquiera otras in-
demnizaciones o prestaciones a que el mismo pudiera dar derecho.
Igual consideracin tendrn las enfermedades que tengan su causa directa en
el viaje de ida o de regreso.
1. No vulneracin del derecho de igualdad
La inclusin en el sistema de la Seguridad Social viene determinada en general
por un criterio de territorialidad, de modo que su proteccin contributiva se aplica
bsicamente a los espaoles que residen y ejercen su actividad en territorio nacional
(artculo 7.1 de la LGSS -EDL1994/16443-). No obstante, la accin protectora alcan-
za tambin a los espaoles que por causas de trabajo se trasladan a un pas extranje-
ro, mediante diversos instrumentos de Derecho Internacional que tratan de garanti-
zar una igualdad o asimilacin con los nacionales del pas de recepcin o, en su de-
fecto, tcnicas normativas internas que, como excepcin al principio de territoriali-
dad, implican una unilateral extensin de la propia legislacin nacional (artculo 7.4
-EDL1994/16443- y Disposicin adicional primera de la LGSS).
Es claro desde esta premisa que propugnar la eficacia de las cotizaciones ingresa-
das por trabajadores espaoles a la Administracin de la Seguridad Social de un Es-
tado extranjero, prescindiendo de cualquier otro dato diferencial, no constituye un
idneo trmino de comparacin a efectos del juicio de igualdad. Por el contrario, ju-
rdicamente es relevante que las cotizaciones se hayan generado en un pas pertene-
ciente a la Unin Europea, con la consiguiente aplicacin del ordenamiento comuni-
tario, o en otro ajeno a esta estructura supranacional, y en tal hiptesis verificar si
resulta aplicable algn instrumento internacional y, en caso negativo, si se suscribi
o no el correspondiente Convenio especial. Se trata de supuestos a los que de modo
objetivo y razonable se anudan diversas consecuencias jurdicas, coherentes con los
rasgos configuradores del sistema de la Seguridad Social.
La identidad en el nivel de proteccin de todos los ciudadanos podr constituir
algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de
distintos sistemas o regmenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un
imperativo jurdico (SSTC 103/1984 -EDJ1984/103- y 27/1988 -EDJ1988/343-), ni
vulnera el principio de igualdad. (STC 77/1995 - 22/05/1995 -EDJ1995/3393-).
671 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL D.A. 1
2. Pensin de viudedad de trabajadores migrantes. Se deniega por falta de carencia.
Las cotizaciones del causante no son computables en Espaa si no existe un acuerdo
entre los dos pases
(...) la contradiccin se contrae a si ha de ser de aplicacin o no a la pensin de
viudedad cuestionada en los autos la intercomunicacin de cotizaciones efectuadas
por el marido de la actora a los sistemas de Seguridad Social de Espaa y Panam y
si, en funcin de ello dicho causante de la prestacin se hallaba en alta en la Seguri-
dad Social espaola al tiempo de producirse el hecho determinante de la pensin de
viudedad. (...) Y es que si es cierto (...) que los emigrantes e hijos de emigrantes de-
ben tener en los pases en que trabajen la cobertura de la Seguridad Social propia de
dichos pases, sin embargo, el art. 1.1 del Real Decreto citado [996/1986]
-EDL1986/10214- subordina la aplicacin del Rgimen General de la Seguridad So-
cial espaola a la existencia, entre el pas de origen y el de destino, de un Convenio
que ampare el otorgamiento de la prestacin cuestionada, el reconocimiento al cau-
sante de la situacin de alta o asimilada a sta y el perodo carencial requerido.
Nada de esto ocurre en el caso de autos en el que el Convenio Hispano-America-
no suscrito en Quito el 21-1-1978 y ratificado por Espaa el 16-8-1982
-EDL1979/2582- establece respecto a la pensin discutida en el recurso una regula-
cin distinta, como ms adelante se dir, y no debe extenderse, inmoderada e inne-
cesariamente, el Acuerdo suscrito entre Espaa y Panam el 8-3-1978 (BOE de
3-5-1980) -EDL1980/3140-, referido en exclusiva a asistencia sanitaria.
Esta tesis no se puede mantener a la vista de lo establecido en el art. 10 del Con-
venio Iberoamericano de Seguridad Social -EDL1979/2582-, del que ya se deja hecha
mencin, el que, al referirse a pensiones de supervivencia residencia en el Estado re-
ceptor la carga y competencia para otorgarlas y abonarlas, y aunque el siguiente art-
culo, el 11 -EDL1979/2582-, establece el principio de totalizacin de los perodos de
cotizacin llevados a cabo en cada pas, condiciona tal totalizacin a la legislacin de
cada uno de dichos pases en los que se produjo la cotizacin computable. Por otra
parte el art. 17 del expresado Convenio -EDL1979/2582- subordina la aplicacin de
lo, en l, establecido a los acuerdos y dems instrumentos concertados para la aplica-
cin del Convenio. (STS 4 - 18/03/2002 - 2418/2001 -EDJ2002/10172-).
Disposicin Adicional Segunda. Proteccin de los trabajadores
minusvlidos. Los trabajadores minusvlidos empleados en los centros especiales
de empleo quedarn incluidos en el Rgimen correspondiente de la Seguridad So-
cial. Por el Gobierno se dictarn las normas especficas de sus condiciones de tra-
D.A. 1 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 672
bajo y de Seguridad Social, en atencin a las peculiares caractersticas de su activi-
dad laboral
[710]
.
1. Contrato de trabajo temporal de fomento del empleo. Centros especiales de empleo.
Su extincin por expiracin del trmino no constituye despido improcedente
En el presente recurso de casacin para unificacin de doctrina se debate, pues,
la cuestin referente a determinar si es o no ajustado a derecho la celebracin de
contrato de Fomento de empleo con minusvlidos por parte de Centros Especiales
de Empleo, atendiendo al dato normativo de que el Real Decreto 1368/85, regulador
de la relacin laboral especial de las que trabajen en Centros Especializados de em-
pleo, en su artculo 7 -EDL1985/8863- seala que "los contratos que concierten los
centros especiales de empleo podrn ajustarse a cualquiera de las modalidades del
contrato de trabajo prevista en el Estatuto de los Trabajadores" y en su artculo 10
-EDL1985/8863- precepta que dicho contrato "podr concertarse por tiempo inde-
finido o por una duracin determinada en los supuestos previstos en el artculo 15
del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-".
1) Es cierto, como afirma la propia parte recurrente, que el art. 10 del RD
1368/1985, de 17 de julio, regulador de la relacin laboral especial de los minusvli-
dos, que trabajen en Centros Especiales de Empleo -EDL1985/8863-, nicamente ha
previsto como contratos temporales aquellos tipificados en el artculo 15 del Estatuto
de los Trabajadores -EDL1995/13475-; pero tambin lo es que este Estatuto de los
Trabajadores, en la redaccin vigente en el ao 1985, igual a la establecida en 1980,
sealaba en su apartado d) -EDL1980/3059-, que se podrn celebrar contratos de du-
racin determinada "en atencin a las circunstancias previstas en el apartado 3 del
art. 17 -EDL1980/3059-, cuando el gobierno haga uso o autorizacin prevista en el
mismo". Con fundamento en este precepto el art. 44 de la Ley 42/1994
-EDL1994/19167- introdujo el contrato de fomento de empleo para trabajadores mi-
nusvlidos, al prever la posibilidad empresarial de acogerse a la modalidad de con-
tratacin de fomento de empleo para la realizacin de sus actividades por trabajado-
res minusvlidos.
2) Las sucesivas Leyes anuales de "acompaamiento a los presupuestos" (RD
12/1995 -EDL1995/17025-, Ley 13/1996 -EDL1996/17822-, Ley 66/1997
-EDL1997/25471-; Ley 50/1998 -EDL1998/46308-; Ley 55/1999 -EDL1999/63975-,
en sus respectivos disposiciones adiciones) han venido manteniendo en vigor "en lo
relativo a los trabajadores discapacitados", el "programa de fomento de empleo de la
Ley 42/1994"(Ley de acompaamiento a los presupuestos de 1995)
[710] Vase RD 1368/1985, de 17 julio, por el que se regula la Relacin Laboral de carcter Especial de los
Minusvlidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo
-EDL1994/19167-. Esta previsin legal de prrroga de vigencia se ha incluido con ca-
rcter indefinido en la disposicin adicional 4 de la Ley 24/2001 -EDL2001/50207-,
a cuyo tenor "a partir de 1 de enero de 2002 ser de aplicacin la Disposicin Adicio-
nal 6 de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y
del orden social -EDL1996/17822-, en relacin con el art. 44 de la Ley 42/1994 de 30
de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en lo relativo al
fomento del empleo temporal de los trabajadores minusvlidos -EDL1994/19167-".
Entre las medidas correspondientes al Programa de Fomento de Empleo estable-
cidas por la Ley 42/1994 -EDL1994/19167-, destinadas a incentivar la contratacin
de minusvlidos, se incluye el Programa referente a la contratacin temporal para el
fomento de empleo, de modo que es ste el nico supuesto de contrato temporal pa-
ra el fomento de empleo que subsiste en el ordenamiento laboral despus de la refor-
ma laboral de 1997.
3) La sentencia recurrida ha infringido, pues, las normas en las que la parte recu-
rrente fundament su recurso pues, como se ha dicho antes, el art. 44 de la Ley
42/1994 -EDL1994/19167-, norma posterior y de mayor jerarqua que el reglamento
de 1985 -EDL1985/8863-, dictada al amparo del art. 17.3 del Estatuto de los trabaja-
dores, segn redaccin de 1985 -EDL1980/3059-, estableci como medidas incenti-
vadoras de la contratacin de minusvlidos el contrato temporal de estos.
Por ello el contrato de fomento de empleo realizado en el caso presente por el
centro especial de trabajo XX, con un trabajador discapacitado, es un contrato vli-
do, a pesar de no estar incluido en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475- y consecuentemente, su finalizacin por expiracin del tiempo
pactado no es constitutiva de despido improcedente. (STS 4 - 15/06/2005 -
2495/2004 -EDJ2005/149536-); (STS 4 - 11/10/2006 - 2238/2005
-EDJ2006/311928-).
2. Centros especiales de empleo. Periodo de prueba. Duracin y lmites
El art. 10.2 del RD 1386/1985 -EDL1985/8863-, redactado conforme a la modifi-
cacin establecida por el RD 427/1999 -EDL1999/60776-, establece que "Con el fin
de facilitar la adaptacin profesional del trabajador minusvlido para el desempeo
de las tareas que constituyen el contenido de su puesto de trabajo o, en su caso, com-
pletar la formacin necesaria para el mismo, podr establecerse en el contrato un pe-
rodo de adaptacin al trabajo que, a su vez, tendr el carcter de perodo de prueba,
con sujecin a los lmites de duracin que, en su caso, se establezcan en los conve-
nios colectivos, no pudiendo exceder en ningn caso de seis meses. La necesidad de
que el trabajador minusvlido pase por un perodo de adaptacin al trabajo y las
condiciones de ste sern determinadas por el equipo multiprofesional". (STS 4-
24/12/2001 - 1901/2001 -EDJ2001/61062-).
Se discute (...) si el perodo de adaptacin, que equivale al perodo de prueba,
que en esta norma se regula, exige o no para su validez que el correspondiente Equi-
po Multiprofesional haya determinado la necesidad y condiciones de dicho perodo
en relacin con las caractersticas del minusvlido contratado(...). La Sala estima (...)
que el perodo de ocupacin o de prueba que prev el art. 10.2 del Real Decreto
1368/1985 -EDL1985/8863-, slo podr tener una duracin superior a la sealada en
el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, cuando el Equipo Mul-
tiprofesional correspondiente lo haya admitido as, declarando la necesidad de que el
minusvlido pase por ese perodo de adaptacin o prueba y las condiciones de ste.
(...) Avalan este criterio las siguientes consideraciones.
1) El art. 10.2 -EDL1985/8863- mencionado se compone de dos prrafos, que es-
tn claramente vinculados entre s. En el primer prrafo se establece la posibilidad de
estipular el comentado perodo de adaptacin, su carcter de perodo de prueba, su
duracin y la finalidad a que el mismo responde; en el segundo prrafo se exige la
intervencin del Equipo Multiprofesional para que el empleado pase por ese pe-
rodo de adaptacin. Del texto y expresiones de este precepto se infiere con claridad
que los dos prrafos que lo integran, estn ligados y conectados entre s, de modo
que para conocer con acierto y exactitud el mandato que en l se dispone, es necesa-
rio tomar en consideracin esos dos prrafos de forma conjunta y unitaria (...).
2) Segn se indica en el prrafo primero del art. 10.2 -EDL1985/8863-, la finali-
dad o razn de ser de este perodo de adaptacin es "facilitar la adaptacin profesio-
nal del trabajador minusvlido para el desempeo de las tareas que constituyen el
contenido de su puesto de trabajo o, en su caso, completar la formacin necesaria
para el mismo"; y precisamente, para poder afirmar que, en el correspondiente caso
concreto, se dan las condiciones necesarias para que esa finalidad u objetivo pueda
cumplirse, es de todo punto obligado que el pertinente Equipo Multiprofesional exa-
mine las circunstancias que concurren tanto en el minusvlido que se vaya a contra-
tar como en el trabajo que el mismo vaya a desempear, y que dicho Equipo llegue a
la conclusin de que, en razn a tales circunstancias, es necesario aplicar ese plazo o
perodo de adaptacin, especificndose incluso la duracin que el mismo debe tener
en ese caso concreto. Tngase en cuenta adems que el prrafo segundo habla de la
"necesidad de que el trabajador minusvlido pase por un perodo de adaptacin", y
esta necesidad se ha de conectar con la finalidad que persigue el establecimiento de
ese perodo de que habla el prrafo primero (...).
3) Teniendo en cuenta, ante todo, la finalidad propia de este perodo de adapta-
cin, carece de sentido permitir que en todos estos contratos se pueda sealar al mis-
mo una duracin de seis meses o, al menos, superior a la duracin que se deduce del
art. 14 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, incluso en relacin con
supuestos en que, por las condiciones del minusvlido y del puesto a desempear, no
se necesita realmente facilitar la adaptacin profesional de tal trabajador. La mayor
extensin de ese perodo de ocupacin, en cuanto supera la duracin del perodo de
prueba del art. 14 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475-, slo est justi-
ficada cuando responde a la finalidad dicha; de ah la necesidad de que el Equipo
Multiprofesional controle la concurrencia de las condiciones que permiten el cum-
plimiento de esa finalidad. Si en los casos en que no existen esas condiciones, se con-
sidera lcito establecer un perodo de adaptacin de seis meses, que tiene el carcter
de perodo de prueba, se causa un grave perjuicio al trabajador, que ve prolongada la
inseguridad e incertidumbre que tal situacin genera, sin que concurra ninguna cau-
sa que justifique esa prolongacin. Tngase en cuenta que ese perodo de adaptacin
lo cre la ley para ventaja y beneficio del trabajador minusvlido, pues con l se le
hace posible superar una serie de dificultades de acomodacin al puesto de trabajo,
que de otro modo no sera fcil vencer. De ah que, si tales dificultades no concurren
en el supuesto concreto de que se trate, y a pesar de ello se pacta un perodo de adap-
tacin de seis meses, el exceso temporal que tal extensin produce slo beneficia al
empresario, pues tal medida es claramente perjudicial para el minusvlido contrata-
do, al que no le reporta ventaja alguna. Se produce as una completa inversin del
alcance y objetivos del mandato establecido en el art. 10-2 del Real Decreto
1368/1985 -EDL1985/8863- (...).
4) Debe, por ltimo, destacarse que la interpretacin del art. 10.2
-EDL1985/8863- que propugnamos, en la que es de capital importancia la interven-
cin del Equipo Multiprofesional, responde plenamente a los criterios y lneas de ac-
cin que los preceptos del Real Decreto 1368/1985 -EDL1985/8863- asignan a la rele-
vante y mltiple actuacin de tales equipos, como se explic en el nmero 1 del fun-
damento de derecho cuarto de la presente sentencia. (STS 4- 24/12/2001 -
1901/2001 -EDJ2001/61062-).
3. Centros especiales de empleo. Periodo de prueba superior al reglamentario sin infor-
me del equipo multiprofesional
La cuestin que se suscita en el presente recurso consiste en determinar si puede
considerarse vlido el perodo de prueba de seis meses que se pact en el contrato de
trabajo del actor, suscrito al amparo del Real Decreto 1368/1985 -EDL1985/8863-,
que regula la relacin laboral de carcter especial de los minusvlidos que trabajan
en centros especiales de empleo, cuando la prestacin de servicios contratada es la
correspondiente a un auxiliar en empresa dedicada a la actividad de confeccin y no
consta que la necesidad de perodo de prueba o adaptacin fuera determinada por el
correspondiente equipo multiprofesional. La sentencia recurrida considera que el
perodo pactado por encima del lmite aplicable con carcter general no es vlido, al
no haber sido autorizado por el equipo multiprofesional, como exige el artculo 10.2
del Real Decreto 1368/1985 -EDL1985/8863-. La sentencia de contraste en un caso
sustancialmente igual llega a la conclusin contraria por estimar que la validez del
pacto sobre el perodo de prueba -tambin de seis meses para un puesto de pen- no
est condicionada al informe de los equipos multiprofesionales (...).
La regulacin del perodo de prueba en la relacin laboral especial de los minus-
vlidos que trabajan en centros especiales de empleo se regula en el artculo 10.2 del
Real Decreto 1368/1985 -EDL1985/8863-, a tenor del cual "con el fin de facilitar la
adaptacin profesional del trabajador minusvlido para el desempeo de las tareas
que constituyen el contenido de su puesto de trabajo o, en su caso, completar la for-
macin necesaria para el mismo, en los contratos podr pactarse un perodo de
adaptacin al trabajo que, a su vez, tendr el carcter de perodo de prueba y cuya
duracin no podr exceder de seis meses". Pero el prrafo segundo de este nmero
-EDL1985/8863- aade que "la necesidad de que el trabajador minusvlido pase por
un perodo de adaptacin al trabajo y las condiciones de ste sern determinadas por
el equipo multiprofesional". Es claro, por tanto, que la licitud del pacto del perodo
de prueba, al menos cuando, como en el presente caso, excede del que autoriza el
artculo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1995/13475- en relacin con la
regulacin colectiva aplicable, queda condicionada a que el equipo multiprofesional
u rgano con competencia equivalente, conforme a la disposicin transitoria del
Real Decreto 1368/1985 -EDL1985/8863-, considere necesaria su aplicacin y esta-
blezca las condiciones del mismo dentro del lmite que establece el precepto citado y,
como en el presente caso el perodo de prueba no estaba autorizado por el equipo
multiprofesional, no cabe reconocer validez a lo acordado. La expresin literal de la
norma aplicable no suscita ninguna duda interpretativa y sus trminos coinciden
con la finalidad de otorgar una proteccin reforzada en esta materia al trabajador
minusvlido. La regulacin especial permite una ampliacin sensible del mbito
temporal de prueba, pero subordina su aplicacin a la intervencin de un rgano es-
pecializado, que es el que ha de apreciar su conveniencia. (STS 4 - 24/01/2002 -
1815/2001 -EDJ2002/13530-).
Disposicin Adicional Tercera. Inclusin en la Seguridad Social de los
deportistas de alto nivel. El Gobierno, como medida para facilitar la plena inte-
gracin social y profesional de los deportistas de alto nivel, podr establecer la in-
clusin de los mismos en el sistema de la Seguridad Social
[711]
.
1. Deportistas profesionales. Indemnizacin por despido improcedente. Facultades pa-
ra revisar la fijada en la instancia
La cuestin que plantea el presente recurso est referida a la aplicacin del art-
culo 15 del Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio -EDL1985/8724-, precepto que
[711] Vanse arts. 6.2, 52 y 53.2 e) Ley 10/1990, de 15 octubre, del Deporte
regula la indemnizacin a favor del deportista profesional cuyo despido haya sido
declarado improcedente. La alternativa se plantea entre reservar la facultad de fija-
cin de su cuanta a la exclusiva competencia del juzgador de instancia, o atribuir a
la Sala de Suplicacin facultad de revisarla.
Fija el precepto una indemnizacin automtica: la pactada. Otra, mnima: dos
mensualidades de las retribuciones peridicas, ms los complementos salariales por
ao de servicio. Y otra superior, a fijar judicialmente, ponderando las circunstancias
concurrentes. Tales circunstancias estarn integradas por una serie de datos de he-
cho, cuya aportacin al proceso incumbe a las partes y cuya fijacin en sentencia es
competencia del juzgador de instancia. Su revisin incumbe a la Sala en la medida en
que se impugne la decisin de instancia por medios hbiles para ello.
La indemnizacin final, al igual que la que se produce en el despido en una rela-
cin laboral comn, no es propiamente una indemnizacin de daos y perjuicios, si-
no una compensacin por la unilateral ruptura de un contrato con incumplimiento
de lo pactado.
La valoracin de este conjunto de operaciones, no es algo que dependa de la
apreciacin personal, inmediata y directa del juzgador de instancia y, en consecuen-
cia, han de ser susceptibles de revisin los criterios de valoracin que debern cons-
tar en la sentencia. As la Sala podr revisar los razonamientos y las circunstancias
que les sirven de fundamento y podr, asimismo, tomar en consideracin otros datos
no tenidos en cuenta en la instancia, bien constaren ya en la sentencia recurrida, bien
sean objeto de adicin en el recurso. No hay precepto alguno, ni procesal ni sustanti-
vo, que limite las facultades de la Sala de suplicacin. Sobre este particular, siempre
que se respete -como ocurre en el presente caso- el lmite mximo fijado en el Real
Decreto -EDL1985/8724- aludido.. (STS 4 - 06/02/2002 - 1965/2001
-EDJ2002/13404-).
2. Litigios sobre los actos de concesin de licencias federativas a los deportistas profe-
sionales. Competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo
La cuestin que plantea el presente recurso de casacin para unificacin de doc-
trina tiene naturaleza exclusivamente procesal; consiste en determinar cul es el or-
den jurisdiccional competente para resolver un litigio relativo a la clase de licencia
federativa que corresponde a un jugador profesional de balonmano de nacionalidad
extranjera (bosnia en el caso). La licencia federativa solicitada ha sido la de jugador
"comunitario", solicitud que ha sido denegada por la Federacin Espaola de Balon-
mano (...).
La cuestin de la jurisdiccin competente para resolver los litigios surgidos sobre
los actos de concesin de licencias federativas a los deportistas profesionales ha sido
abordada y resuelta en el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 14
de junio de 2001 -EDJ2001/45845- (y otros posteriores de 12-5-2002
-EDJ2002/122789- y 17-6-2002 -EDJ2002/32759-) en el sentido de atribuirla al orden
Contencioso-Administrativo. Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo comparte
tal solucin, que es tambin la que propone el Ministerio Fiscal en su preceptivo in-
forme, por lo que el recurso debe ser desestimado. En este sentido se ha pronunciado
nuestra reciente sentencia de unificacin de doctrina de 24 de junio de 2003
-EDJ2003/230823-. (STS 4 - 18/09/2003 - 3868/2002 -EDJ2003/180946-; STS 4 -
06/10/2003 - 3552/2002 -EDJ2003/127736-, entre otras).
3. Extincin del contrato de trabajo por incapacidad permanente total o absoluta. In-
demnizacin prevista en el art. 13 d) del RD 1006/1985, de 26 de junio
-EDL1985/8724-
El art. 13 d) del RD 1006/1985, de 26 de junio -EDL1985/8724-, dispone que (...)
cuando el contrato se extinga por muerte o lesin que produzca en el deportista la
incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, el deportista o sus benefi-
ciarios tendrn derecho a percibir una indemnizacin de, al menos, seis mensualida-
des, si la muerte o lesin tuviera su causa en el ejercicio del deporte, condiciones to-
das ellas que se cumplen en este supuesto, dado que al demandante se le declar
afecto de una incapacidad permanente total para su profesin habitual de deportista
profesional, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 21 de octubre de 1998,
que la invalidez que padece trae causa de tal contingencia y que el actor no se incor-
por al trabajo despus de aquel episodio, as es que se manifest una causa que por
s sola podra determinar la extincin de la relacin laboral, con independencia del
efecto que llegara desplegar a su vez el vencimiento del plazo del contrato; en defini-
tiva, desde el accidente de trabajo y el inicio de la incapacidad temporal, el contrato
qued suspendido en sus efectos y dicha contingencia era por s sola causa legal para
extinguir el contrato, con independencia de la duracin prevista para el mismo y es-
to, unido a la doctrina antes expuesta, determina la estimacin del recurso de casa-
cin para la unificacin de doctrina interpuesto por el actor, tal como propone en su
razonado dictamen el Ministerio Fiscal, para casar y anular la sentencia recurrida
-EDJ2003/102404- y conceder al recurrente la cantidad que reclama en su demanda
y que le fue denegada (STS 4 - 02/03/2004 - 2820/2003 -EDJ2004/14552-).
4. Cotizacin por las primas anuales. Incidencia en la base reguladora de una incapa-
cidad permanente y responsabilidad empresarial
La cuestin debatida en el presente recurso versa sobre la forma en debe cotizar
la empresa por una prima anual que abona al trabajador en una fecha determinada, y
sobre su incidencia en la base reguladora de la incapacidad permanente total deriva-
da de contingencia comn que padece aquel [El art. 8.2 del RD 1006/1985
-EDL1985/8724- prev que "Tendrn la consideracin legal de salario todas las percep-
ciones que el deportista perciba del club o entidad deportiva, bien en metlico, o en
especie, como retribucin por la prestacin de sus servicios profesionales"]. (...) tratn-
dose de una retribucin que se abonaba una vez al ao, y por tanto "de vencimiento
superior al mensual", el Club estaba obligado a cotizar por ella, no en el mes en que
la abonaba, como hizo, sino prorrateando su importe a lo largo de los doce meses del
ao. Lo prescriben as, con inequvoca rotundidad, tanto el art. 23.1.b) del Real De-
creto 2064/1985 -EDL1995/16912-, como el artculo 1 de las tres Ordenes citadas,
por las que se desarrollaron las Normas de Cotizacin a la Seguridad Social, Desem-
pleo, Fondo de Garanta Salarial y Formacin Profesional (vase art.1 Orden
18/01/1995 -EDL1995/12687- -cuya vigencia prorrog la de 11 de enero de 1996
-EDL1996/13700- para este ultimo ao-, art.1 Orden 27/01/1997 -EDL1997/22118- y
art.1Orden 26/01/1998 -EDL1998/42328-), de idntico contenido, con la finalidad de
que se cotice por el importe real de los conceptos de vencimiento superior al mes,
siempre, como es lgico, con respeto de los topes legales. Solo as es posible evitar el
desequilibrio que se produce entre retribucin y cotizacin -contrario al principio
rector del sistema, de cotizacin por salarios reales- si se cotiza por tales devengos
solo el mes de su abono, y el consiguiente perjuicio en la carrera de seguro del traba-
jador; pues la existencia de los lmites de cotizacin mensual que suponen el tope y
las bases mximas que para aquellos aos establecan las tres Ordenes citadas en sus
artculos 2 y 3 (vase arts. 2 -EDL1995/12687- y 3 Orden 18/01/1995
-EDL1995/12687-, arts. 2 -EDL1997/22118- y 3 Orden 27/01/1997 -EDL1997/22118-
y arts. 2 -EDL1998/42328- y 3 Orden 26/01/1998 -EDL1998/42328-), impide cotizar
en un solo mes por toda la cantidad abonada. (STS 4 - 17/11/2004 - 5997/2003
-EDJ2004/197499-).
5. Ciclistas. Base reguladora de la incapacidad permanente. Exclusin de los derechos
de imagen por no tener naturaleza salarial
Se discute si los derechos de imagen de un ciclista profesional deben ser compu-
tados en la base reguladora de una incapacidad permanente total derivada de acci-
dente de trabajo y si la empresa tiene obligacin de cotizar por ellos en funcin de
que su naturaleza sea o no salarial. El concepto discutido no tiene naturaleza salarial.
Tanto el art. 26.3 ET -EDL1995/13475- como el art. 8 del RD 1006/1985
-EDL1985/8724- remiten al convenio colectivo o al contrato individual, por lo que
debe acudirse al convenio colectivo aplicable (BOE 16-1-02). El art. 18
-EDV2001/91471-, bajo la rbrica conceptos salariales, no incluye el concepto de de-
rechos de imagen, sino solamente el sueldo mensual, pagas extraordinarias y ficha o
prima de la contratacin. Es el art. 30 -EDV2001/91471-, bajo la rbrica "condicio-
nes econmicas en situaciones especiales", el que se refiere a dicho concepto defi-
nindolo como la "cantidad que percibe el corredor por la cesin de sus derechos de
imagen con fines publicitarios, cuyas condiciones particulares se estipularn en pac-
to individual". Como puede deducirse, los derechos de imagen no forman parte del
salario al venir regulados en artculos y captulos diferentes. Si se acude al contrato
individual la conclusin es la misma puesto que lo pactado es una "redistribucin en-
tre los conceptos salariales" si una normativa posterior afecta a las retribuciones esti-
puladas, ponindose as de relieve que los emolumentos salariales y la retribucin to-
tal no son conceptos coincidentes y que la nica interpretacin posibles es que solo
el sueldo anual bruto tiene naturaleza salarial. En consecuencia, los derechos de ima-
gen en este caso solo retribuyen la cesin que el deportista hace de su imagen XX
para que sta pueda explotar esa imagen aun cuando lo haga directamente y sin con-
tratar tal explotacin con ninguna otra empresa, como sera el supuesto del "mer-
chandissing", previsto en otros convenios colectivos (baloncestistas profesionales y
asociacin de clubes de baloncesto). (STS 4 - 20/04/2009- 925/2008
-EDJ2009/101836-).
Disposicin Adicional Cuarta. Modalidades de integracin de los socios
trabajadores y de los socios de trabajo de las cooperativas. 1. Los socios trabajado-
res de las Cooperativas de trabajo asociado disfrutarn de los beneficios de la Se-
guridad Social, pudiendo optar la cooperativa entre las modalidades siguientes:
a) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Dichas cooperativas que-
darn integradas en el Rgimen General o en alguno de los Regmenes Especiales
de la Seguridad Social, segn proceda, de acuerdo con su actividad.
b) Como trabajadores autnomos en el Rgimen especial correspondiente.
Las cooperativas ejercitarn la opcin en los Estatutos, y slo podrn modifi-
car la opcin en los supuestos y condiciones que el Gobierno establezca.
2. Los socios trabajadores de las cooperativas de explotacin comunitaria de la
tierra y los socios de trabajo a los que se refiere el art. 13.4 de la Ley 27/1999, de
16 de julio, de Cooperativas, a efectos de Seguridad Social, sern asimilados a tra-
bajadores por cuenta ajena, sin perjuicio de lo previsto en los prrafos siguientes.
Las cooperativas que, al amparo de la disposicin transitoria sptima de la Ley
3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas, optaron por mantener la asimila-
cin de sus socios de trabajo a trabajadores autnomos, a efectos de Seguridad
Social, conservarn ese derecho de opcin en los trminos establecidos en el apar-
tado 1 de esta disposicin.
No obstante, si con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, la
cooperativa modificara el rgimen de encuadramiento de sus socios de trabajo,
para su incorporacin como trabajadores por cuenta ajena, en el rgimen que co-
rresponda, no podr volver a ejercitar el derecho de opcin.
[712]
3. En todo caso, no sern de aplicacin a las Cooperativas de trabajo asociado,
ni a las cooperativas de explotacin comunitaria de la tierra ni a los socios traba-
jadores que las integran, las normas sobre cotizacin y prestaciones del Fondo de
Garanta Salarial.
4. Hasta tanto no se produzca la inclusin del colectivo profesional de los Co-
legios o Asociaciones profesionales de mdicos en el sistema de la Seguridad So-
cial conforme a las previsiones del Real Decreto 2504/1980, de 24 de octubre, lo
dispuesto en el apartado 1 de la presente disposicin adicional no ser de aplica-
cin a los profesionales integrados en tales colegios o asociaciones que sean socios
trabajadores de las cooperativas sanitarias a que se refiere el nmero 3 del
art. 144 de la Ley 3/1987, de 2 de abril, general de cooperativas.
5. Se autoriza al Gobierno para regular el alcance, trminos y condiciones de
la opcin prevista en la presente disposicin, as como para, en su caso, adaptar
las normas de los Regmenes de la Seguridad Social a las peculiaridades de la acti-
vidad cooperativa
[713]
.
1. Uso fraudulento de la opcin prevista en la disposicin adicional 4, con el objeto de
incrementar la cuanta de la pensin de jubilacin de algunos de los socios trabajado-
res
Algunos de los socios trabajadores en edades prximas a la de jubilacin causan
baja en el RETA y la cooperativa los contrata como trabajadores por cuenta ajena,
con el consiguiente alta en el Rgimen General de la Seguridad Social. No se aprecia
fraude de ley, por las siguientes razones:
a) Que [los socios] actuaron siguiendo las pautas de la Administracin como
consta en el expediente, quien tramit su baja y alta sin impedimento alguno, a sa-
biendas de los datos personales de cada uno de ellos, que llevaban cotizando mayor
nmero de aos en el Rgimen General de la Seguridad Social que en el de autno-
mos, como no se ha negado en autos.
b) Suscribieron contratos vlidos y eficaces, conforme al art. 1261 del Cdigo Ci-
vil -EDL1889/1-, como trabajadores por cuenta ajena de la empresa, donde consta en
su clausulado que percibirn salarios segn convenio colectivo, lo que en algunos ca-
sos supuso un incremento y en otros una disminucin de su base imponible, respec-
to del rgimen de autnomos para el mismo perodo.
c) En todo caso, conforme al art. 1275 del Cdigo Civil -EDL1889/1- la "causa
contratandi" era lcita y no se opone a las leyes o a la moral, pues el contratar con el
objetivo de obtener mejoras econmicas en la futura prestacin por jubilacin nada
[713] Vase RD 1278/2000, de 30 junio, por el que se adaptan determinadas disposiciones de Seguridad
Social para su aplicacin a las sociedades cooperativas
tiene de ilegal o inmoral y la circunstancia de que responda a un acuerdo expreso o
tcito de programacin en bloque de tal actividad tampoco lo subsume en ninguna
actuacin ilcita. (STS 3 - 24/09/1996 - 3075/1991 -EDJ1996/6007-).
2. Prestacin contributiva de desempleo en su modalidad de pago nico. Alta en Segu-
ridad Social antes de formular la solicitud de pago
La cuestin controvertida que se somete a unificacin est relacionada con la
modalidad de pago nico de la prestacin contributiva de desempleo. Y consiste en
determinar si los trabajadores por cuenta ajena que ven extinguidas sus relaciones
laborales pueden incorporarse a la Cooperativa constituida por ellos y ser dados de
alta en Seguridad Social antes de presentar la correspondiente solicitud de pago, o
por el contrario han de esperar a hacerlo hasta que el Instituto Nacional de Empleo
les notifique su decisin (...). En ambos casos la decisin de la Entidad Gestora que
est en el origen de las contiendas obedece a una misma y nica razn: el alta en Se-
guridad Social de los demandantes con antelacin a su solicitud del abono de la pres-
tacin de desempleo por pago nico.
(...) resulta obligado superar cualquier interpretacin literal del Real Decreto
[1044/1985] -EDL1985/8679- que conduzca a soluciones excesivamente formalistas
y rgidas, incompatibles con el espritu y finalidad de la norma, a los que fundamen-
talmente hay que atender de acuerdo con la previsin del art. 3.1 del Cdigo Civil
-EDL1889/1-, y que encorsetando la iniciativa de los trabajadores, termine disua-
dindoles de autoemplearse y de crear puestos de trabajo, produciendo en definitiva
el efecto contrario al pretendido por el RD (...).
Cabe pues afirmar que es posible que los actos preparatorios y los trmites admi-
nistrativos de reconocimiento e inscripcin de la Cooperativa o de la SAL coincidan
con el perodo de despido o de tramitacin del ERE, o incluso que se anticipen cuan-
do es notoria la situacin de inviabilidad de la empresa que les ocupa. Pues no sera
razonable exigir a los trabajadores que, conocida ya la decisin empresarial de extin-
guir sus contratos, permanezcan pasivos mientras se consuma la prdida de su pues-
to de trabajo, y contemplen inermes cmo se deprecia el negocio que piensan conti-
nuar mediante la constitucin de una cooperativa o sociedad laboral y la clientela
acude mientras tanto a la competencia, porque tengan que esperar a iniciar los tr-
mites asociativos a que su cese se produzca. Pues no debe olvidarse que, como afir-
maba nuestra sentencia de 15 de abril de 1999 -EDJ1999/9259-, "esta actuacin -la
sucesin de una empresa personal por una cooperativa o una SAL- no slo es en
principio lcita, sino que merece la proteccin del ordenamiento jurdico laboral (ar-
tculo 228.3 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- y el Real De-
creto 1044/1985 -EDL1985/8679-) y un supuesto similar se ha tenido en cuenta in-
cluso por la Directiva CE 50/1998 -EDL1998/47407-, que autoriza la inaplicacin del
rgimen de garantas 3 y 4 de la Directiva 187/1977 -EDL1977/2463- para garantizar
la supervivencia de las empresas insolventes, lo que indica que la subrogacin em-
presarial es una medida de defensa y garanta del empleo, que debe interpretarse de
acuerdo con esa finalidad y no de una forma rgida que impida la bsqueda de solu-
ciones para el mantenimiento de los puestos de trabajo". Hay pues que entender que
no est prohibido que los actos de preparacin e incluso la propia actividad se ini-
cien antes de la solicitud del pago nico, aunque en este caso puedan quedar bajo
sombra de sospecha de una intencin fraudulenta (STS 4 - 25/05/2000 - 2947/1999
-EDJ2000/13865-); (STS 4 - 30/05/2000 - 2721/1999 -EDJ2000/15569-).
3. Despido-expulsin de un socio trabajador. Caducidad de la accin. El plazo no se
suspende por la conciliacin previa al ser sta innecesaria
Se trata de decidir en unificacin de doctrina, (...) si en el caso de la expulsin de
un socio de trabajo de una Cooperativa de Trabajo Asociado el acto de conciliacin
ante el SMAC u organismo equivalente es preceptivo o superfluo de conformidad
con lo previsto en la normativa vigente, para llegar a concluir si su utilizacin poste-
rior al trmite cooperativo suspende o no la caducidad de la accin contra la expul-
sin (...).
No estamos aqu en presencia de un error en la utilizacin de una u otra va pre-
via -acto de conciliacin o reclamacin previa- en supuestos dudosos en los que,
contra la regla general mantenida en STS 28-6-1999 -EDJ1999/18425- de que cada
una ha de ser utilizada cuando proceda esta Sala ha podido aceptar a los trabajadores
la validez de la va equivocada -por todas STS 6-10-2005 (Rec.- 4447/04)
-EDJ2005/166211- y las que en ella se citan. En el presente caso estamos ante una
relacin especial entre partes que se rige por unas normas especiales que procede
cumplir en la medida en que han sido establecidas as por el legislador, e interpreta-
das de una determinada manera tradicionalmente por la doctrina de este Tribunal,
con todo lo que ello supone de respeto al principio de seguridad jurdica recogido en
el art. 9.3 de la Constitucin Espaola -EDL1978/3879-. (STS 4 - 15/11/2005 -
3717/2004 -EDJ2005/230460-); (STS 4 - 12/04/2006 - 2316/2005 -EDJ2006/59663-).
4. Extincin de la relacin laboral de un socio cooperativista al amparo del art. 50 ET
-EDL1995/13475-. Agotamiento de la va previa. Reclamacin ante el consejo rector de
la cooperativa. Requisito subsanable por la presentacin de la papeleta de conciliacin
ante el SMAC
Se sigue la doctrina de la STC 172/2007, de 23 de julio -EDJ2007/109885-: "(...)
este Tribunal se ha decantado por una flexible aplicacin del requisito en cuestin y
ha optado por el criterio de favorecer la subsanabilidad del mismo a lo largo del pro-
ceso, para evitar la ausencia de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asun-
to, es decir, acerca de la procedencia o improcedencia de la pretensin ejercitada an-
te los rganos jurisdiccionales. Esta subsanacin, en el mbito laboral, y en relacin
con el art. 81 de la Ley de procedimiento laboral -EDL1995/13689-, ha sido conside-
rada con carcter general como un deber legal del rgano judicial.
(...) En cualquier caso, tambin se hizo especial incidencia en que no se trate de
un incumplimiento absoluto derivado de una opuesta voluntad a su realizacin por
la parte procesal obligada a ello, en cuyo caso la consecuencia sera la prdida del
derecho a que se anudaba la observancia, pues este tipo de incumplimientos no ge-
nera los mismos efectos que aquellos consistentes en una irregularidad formal o vi-
cio de escasa importancia por cumplimiento defectuoso debido a un error o equivo-
cacin disculpable y no malicioso, sin consecuencias definitivas, respecto de los que
debe favorecerse la tcnica de la subsanacin (por todas, STC 330/2006, de 20 de no-
viembre, FJ 3 -EDJ2006/311483-) (...) La obligacin de la reclamacin previa ante el
rgano correspondiente de la cooperativa, de la misma manera que sucede con la
conciliacin previa, que fue el procedimiento intentado por el actor, y con la recla-
macin administrativa previa, queda configurada legalmente como una solucin ex-
trajudicial del conflicto cuya finalidad es la evitacin del proceso laboral. En virtud
de ello, le es directamente aplicable la misma doctrina jurisprudencial expuesta ante-
riormente sobre la exigencia constitucional impuesta por el art. 24.1 CE
-EDL1978/3879- de posibilitar la subsanabilidad de la ausencia de conciliacin o re-
clamacin administrativa previa en los casos en que no se aprecia una opuesta vo-
luntad a su realizacin por la parte procesal obligada a ello (...)". (STS 4 -
29/05/2008 - 2592/2007 -EDJ2008/155875-).
5. Desempleo contributivo en su modalidad de pago nico para constituir una socie-
dad cooperativa. El INEM nicamente est obligado a satisfacer el importe de la apor-
tacin obligatoria para adquirir la condicin de socio, no a capitalizar toda la presta-
cin
STS 4 - 04/10/2007 - 3925/2006 -EDJ2007/195102- y STS 4 - 16/01/2008 -
908/2007 -EDJ2008/3332-.
Disposicin Adicional Quinta. Rgimen de Seguridad Social de los asegurados
que presten servicios en la Administracin de las Comunidades europeas.
[714]
El
asegurado que hubiera estado comprendido en el mbito personal de cobertura
del sistema de la Seguridad Social que pase a prestar servicios en la Administra-
cin de la Unin Europea y que opte por ejercer el derecho que le concede el
art. 11 del apartado 2 del anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de la Unin
Europea, aprobado por el Reglamento (CEE, EURATOM, CECA) nmero
571/1992, del Consejo, de 2 marzo de 1992, causar baja automtica, si no se hu-
01/01/1997
biera producido con anterioridad, en el citado sistema y se extinguiera la obliga-
cin de cotizar al mismo una vez se haya realizado la transferencia a la Unin Eu-
ropea a que se refiere el citado Estatuto.
Sin perjuicio de lo establecido en el prrafo anterior, el interesado podr, no
obstante, continuar protegido por el sistema espaol de Seguridad Social si hu-
biera suscrito con anterioridad, o suscribiese posteriormente y en los plazos re-
glamentarios, el correspondiente convenio especial, de cuya accin protectora
quedarn excluidas en todo caso la pensin de jubilacin y las prestaciones por
muerte y supervivencia.
No obstante lo sealado en los prrafos anteriores, si cesando su prestacin de
servicios en la Administracin de la Unin Europea el interesado retornara a Es-
paa, realizara una actividad laboral por cuenta ajena o propia que diera ocasin
a su nueva inclusin en el sistema de la Seguridad Social y ejercitara el derecho
que le confiere el art. 11, apartado 1 del anexo VIII del citado Estatuto de los Fun-
cionarios de la Unin Europea, una vez producido el correspondiente ingreso en
la Tesorera General de la Seguridad Social, al momento de causar derecho a la
pensin de jubilacin o a las prestaciones por muerte y supervivencia en dicho
sistema se le computar el tiempo que hubiera permanecido al servicio de la
Unin Europea
[715]
.
Disposicin Adicional Sexta. Proteccin de los trabajadores contratados para
la formacin.
[716]
La accin protectora de la Seguridad Social del trabajador
contratado para la formacin comprender todas las contingencias, situaciones
protegibles y prestaciones de aquella, incluido el desempleo.
Disposicin Adicional Sptima. Normas aplicables a los trabajadores
contratados a tiempo parcial.
[717]
1. La proteccin social derivada de los contra-
tos de trabajo a tiempo parcial se regir por el principio de asimilacin del traba-
jador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo y especficamente por las
siguientes reglas:
Primera. Cotizacin.
a) La base de cotizacin a la Seguridad Social y de las aportaciones que se re-
caudan conjuntamente con las cuotas de aqulla ser siempre mensual y estar
[715] Vase RD 2072/1999, de 30 diciembre, sobre transferencias recprocas de derechos entre el sistema
de previsin social del personal de las Comunidades Europeas y los regmenes pblicos de previsin social
espaoles
[716] Dada nueva redaccin por art. 12 apartado 4 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vi-
[717] Dada nueva redaccin por art. 2 apartado 2 de Real Decreto-Ley 15/1998 de 27 de noviembre de
constituida por las retribuciones efectivamente percibidas en funcin de las horas
trabajadas, tanto ordinarias como complementarias.
b) La base de cotizacin as determinada no podr ser inferior a las cantidades
que reglamentariamente se determinen.
c) Las horas complementarias cotizarn a la Seguridad Social sobre las mis-
mas bases y tipos que las horas ordinarias.
Segunda. Periodos de cotizacin.
Para acreditar los perodos de cotizacin necesarios para causar derecho a las
prestaciones de jubilacin, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, in-
capacidad temporal, maternidad y paternidad, se aplicarn las siguientes reglas:
a) Se tendrn en cuenta los distintos perodos durante los cuales el trabajador
haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la
duracin de la jornada realizada en cada uno de ellos.
A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el por-
centaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada
por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicar sobre el perodo de
alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el nmero de das que se
considerarn efectivamente cotizados en cada perodo.
Al nmero de das que resulten se le sumarn, en su caso, los das cotizados a
tiempo completo, siendo el resultado el total de das de cotizacin acreditados
computables para el acceso a las prestaciones.
b) Una vez determinado el nmero de das de cotizacin acreditados, se proce-
der a calcular el coeficiente global de parcialidad, siendo este el porcentaje que
representa el nmero de das trabajados y acreditados como cotizados, de acuer-
do con lo establecido en la letra a) anterior, sobre el total de das en alta a lo largo
de toda la vida laboral del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapa-
cidad temporal, el clculo del coeficiente global de parcialidad se realizar exclu-
sivamente sobre los ltimos cinco aos. Si se trata del subsidio por maternidad y
paternidad, el coeficiente global de parcialidad se calcular sobre los ltimos siete
aos o, en su caso, sobre toda la vida laboral.
c) El perodo mnimo de cotizacin exigido a los trabajadores a tiempo parcial
para cada una de las prestaciones econmicas que lo tengan establecido, ser el
resultado de aplicar al perodo regulado con carcter general el coeficiente global
de parcialidad a que se refiere la letra b).
En los supuestos en que, a efectos del acceso a la correspondiente prestacin
econmica, se exija que parte o la totalidad del perodo mnimo de cotizacin exi-
gido est comprendido en un plazo de tiempo determinado, el coeficiente global
de parcialidad se aplicar para fijar el perodo de cotizacin exigible. El espacio
temporal en el que habr de estar comprendido el perodo exigible ser, en todo
caso, el establecido con carcter general para la respectiva prestacin.
[718]
Tercera. Bases reguladoras
[719]
.
a) La base reguladora de las prestaciones de jubilacin e incapacidad perma-
nente se calcular conforme a la regla general. Para las prestaciones por materni-
dad y por paternidad, la base reguladora diaria ser el resultado de dividir la su-
ma de las bases de cotizacin acreditadas en la empresa durante el ao anterior a
la fecha del hecho causante entre 365.
[720]
b) A efecto de las pensiones de jubilacin y de la incapacidad permanente, de-
rivada de enfermedad comn, la integracin de los perodos durante los que no
haya habido obligacin de cotizar se llevar a cabo con la base mnima de cotiza-
cin de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al nmero de ho-
ras contratadas en ltimo trmino.
c) A efectos de la determinacin de la cuanta de las pensiones de jubilacin y
de incapacidad permanente derivada de enfermedad comn, el nmero de das
cotizados que resulten de lo establecido en el segundo prrafo de la letra a) de la
regla segunda, se incrementar con la aplicacin del coeficiente del 1,5, sin que el
nmero de das resultante pueda ser superior al perodo de alta a tiempo parcial.
El porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora se determinar con-
forme a la escala general a que se refiere el apartado 1 del art. 163 y la disposicin
transitoria vigsima primera, con la siguiente excepcin:
Cuando el interesado acredite un perodo de cotizacin inferior a quince aos,
considerando la suma de los das a tiempo completo con los das a tiempo parcial
incrementados ya estos ltimos con el coeficiente del 1,5, el porcentaje a aplicar
sobre la respectiva base reguladora ser el equivalente al que resulte de aplicar a
50 el porcentaje que represente el perodo de cotizacin acreditado por el trabaja-
dor sobre quince aos.
[721]
d) No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las prestaciones por
maternidad y paternidad podrn reconocerse mediante resolucin provisional
por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tomando la ltima base de coti-
zacin que conste en las bases de datos corporativas del sistema, en tanto no est
incorporada a dichas bases la base de cotizacin por contingencias comunes co-
[718] Dada nueva redaccin apartado 1 regla 2 por art. 5 apartado 1 de Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de
[719] Conforme a la disp. final 2 RDL 15/1998 de 27 noviembre, la regla 3 comienza a surtir efecto desde
1 marzo 1999, fecha de entrada en vigor del RD 144/1999 de 29 enero
[720] Dada nueva redaccin apartado 1 regla 3 letra a por disposicin adicional 18 apartado 19 nmero 2
de Ley Orgnica 3/2007 de 22 de marzo de 2007, con vigencia desde 24/03/2007
[721] Dada nueva redaccin apartado 1 regla 3 letra c por art. 5 apartado 2 de Real Decreto-Ley 11/2013
de 2 de agosto de 2013, con vigencia desde 04/08/2013
rrespondiente al mes anterior al del inicio del descanso, suspensin del contrato o
permiso que se disfruten, momento en el que se emitir la resolucin definitiva
con el reclculo del subsidio que corresponda.
[722]
Cuarta. Proteccin por desempleo.
Para determinar los perodos de cotizacin y de clculo de la base reguladora
de las prestaciones por desempleo se estar a lo que se determine reglamentaria-
mente en su normativa especfica.
2. Las reglas contenidas en el apartado anterior sern de aplicacin a los tra-
bajadores con contrato a tiempo parcial, contrato de relevo a tiempo parcial y
contrato de trabajo fijo-discontinuo, de conformidad con lo establecido en los
art. 12 y 15.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aproba-
do por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que estn incluidos en el
campo de aplicacin del Rgimen General y del Rgimen Especial de la Minera
del Carbn, y a los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estn incluidos en
el Rgimen Especial de los Trabajadores del Mar.
Dichas reglas sern igualmente aplicables a los trabajadores a tiempo parcial o
fijos discontinuos incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, es-
tablecido en el Rgimen General de la Seguridad Social.
[723]
3. La cotizacin por las horas extraordinarias realizadas por trabajadores con-
tratados a tiempo parcial estar sujeta a las siguientes reglas:
a) Las remuneraciones percibidas por horas extraordinarias en los contratos
de trabajo a tiempo parcial, sean motivadas o no por fuerza mayor, se tomarn en
cuenta para la determinacin de la base de cotizacin tanto por contingencias co-
munes como profesionales.
Los tipos de cotizacin sern los que establezca cada ao la correspondiente
Ley de Presupuestos Generales del Estado.
b) La cotizacin por horas extraordinarias de los trabajadores con contrato de
trabajo a tiempo parcial se computar exclusivamente a efectos de determinar la
base reguladora de la pensin de jubilacin; de las prestaciones de incapacidad
temporal, incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contin-
gencias comunes; as como de las prestaciones por maternidad y por paternidad.
Con respecto a las prestaciones derivadas de contingencias profesionales se es-
tar a lo establecido con carcter general.
c) Lo dispuesto en este apartado ser de aplicacin a los trabajadores con con-
trato de trabajo a tiempo parcial incluidos en el Rgimen General de la Seguridad
[722] Aadido apartado 1 regla 3 letra d por disposicin final 3 apartado 8 de Ley 2/2008 de 23 de diciem-
Social, excepto para los comprendidos en los Sistemas Especiales para Trabajado-
res por Cuenta Ajena Agrarios y para Empleados de Hogar establecidos en dicho
Rgimen General, en el Rgimen Especial de la Minera del Carbn y para los tra-
bajadores por cuenta ajena incluidos en el Rgimen Especial de la Seguridad So-
cial de los Trabajadores del Mar.
d) Reglamentariamente se determinarn los trminos y condiciones para la
aplicacin de lo dispuesto en este apartado.
[724]
La Disposicin Final 5.7 de la Ley 3/2012, de 6 de julio -EDL2012/130651-, aade
un nuevo apartado 3 con el fin de regular la cotizacin por horas extras de los traba-
jadores a tiempo parcial. Las pautas son las siguientes: 1.- El principio general es que
la totalidad de las remuneraciones percibidas en concepto de horas extras, incluso las
motivadas por fuerza mayor, cotizarn tanto por contingencias comunes como pro-
fesionales. 2.- Dichas cotizaciones se computarn exclusivamente para determinar la
base reguladoras de las prestaciones de jubilacin, incapacidad temporal, incapaci-
dad permanente, muerte y supervivencia y maternidad o paternidad derivadas de
contingencias comunes. Aplicndose la normativa especfica en los casos de contin-
gencias profesionales. No obstante, lo anterior slo se aplicar al trabajo incluido en
el Rgimen General de la Seguridad Social, con excepcin de los trabajadores por
cuenta ajena comprendidos en los Sistemas Especiales para Trabajadores por Cuenta
Ajena Agrarios y para Empleados de Hogar establecidos en dicho Rgimen General,
en el Rgimen Especial de la Minera del Carbn y para los trabajadores por cuenta
ajena incluidos en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del
Mar.
1. Pensin de jubilacin. Principio de no discriminacin con los trabajadores a tiempo
completo. Carencia
Se trata de atender al tiempo efectivamente trabajado y cotizado, pero corrigin-
dolo con un coeficiente multiplicador con el que se trata de asegurar la proteccin
social de los trabajadores a tiempo parcial, sin que ello suponga establecer una igual-
dad absoluta en cuanto al cmputo de las cotizaciones efectuadas en relacin con las
realizadas por el trabajador a jornada completa (...). [La STC 253/2004, de 22 de di-
ciembre -EDJ2004/196997-, dijo literalmente:] "Pues bien, aunque la primera de las
dos precitadas normas, es decir, la del apartado a), regla 2, de la adicional 7 de
[724] Aadido apartado 3 por disposicin final 5 apartado 7 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con
la LGSS (que, por su rango legal, en cualquier caso, resulta de obligado cumplimien-
to para los integrantes del poder judicial, al menos mientras el Tribunal competente
no declare su inconstitucionalidad (segn public el BOE del 11/12/2006, existe al
menos una cuestin de constitucionalidad planteada en relacin con dicha norma,
por posible vulneracin del art. 14 CE -EDL1978/3879-), parece mantener un crite-
rio riguroso en orden a la determinacin del perodo de carencia necesario para ac-
ceder a la prestacin de incapacidad temporal, pues la divisin por cinco de las horas
trabajadas en un empleo a tiempo parcial posiblemente no se aleje del principio de
proporcionalidad estricta si lo comparamos con los trabajadores a tiempo completo,
sin embargo, el propio Tribunal Constitucional, y con relacin a esta nueva previ-
sin, ha admitido que se trata de una regla correctora que tiene la finalidad de facili-
tar el acceso a la proteccin de la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo par-
cial: 'As, se fija con carcter general un concepto de da terico de cotizacin, equi-
valente a cinco horas diarias de trabajo efectivo, o mil ochocientas veintisis horas
anuales (esto es, la duracin mxima de la jornada anual segn el art. 34.1 LET
-EDL1995/13475-, excluidas las horas extraordinarias), de suerte que para acreditar
los perodos de cotizacin necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubi-
lacin, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y
maternidad, se computan las cotizaciones efectuadas en funcin de las horas trabaja-
das, pero calculando su equivalencia en das tericos de cotizacin, segn ha queda-
do expuesto' (prrafo 6, FJ 3 TC 253/04 -EDJ2004/196997-)".. En definitiva, a
efectos de reunir la carencia necesaria para causar una pensin de jubilacin, los das
tericos de cotizacin correspondientes a las horas trabajadas se multiplican por el
coeficiente multiplicador del 1,5: (STS 4 - 11/06/2008 - 2706/2007
-EDJ2008/155903-) y (STS 4 - 23/10/2008 - 3289/2007 -EDJ2008/234687-), entre
otras.
2. SOVI. Inaplicacin del coeficiente multiplicador de 1,5 de los trabajadores fijos dis-
continuos para reunir el periodo de carencia
(...) el Real Decreto de referencia [144/1999, de 24 de enero], bajo el epgrafe m-
bito de aplicacin, ordena en su artculo 1 -EDL1999/60209- que lo en l dispuesto
ser de aplicacin a "los trabajadores con contrato a tiempo parcial, contrato de rele-
vo a tiempo parcial y contrato de trabajo fijo discontinuo, de conformidad con lo es-
tablecido en el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado
por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo -EDL1995/13475-, que estn in-
cluidos en el campo de aplicacin del Rgimen General, y del Rgimen Especial de la
Minera del Carbn y a los que siendo trabajadores por cuenta ajena, estn incluidos
en del Rgimen Especial de Trabajadores del Mar". Esta norma se dict en desarrollo
del Real Decreto Ley 15/1998 de 27 de noviembre de medidas urgentes para la mejo-
ra del mercado de trabajo en relacin con el contrato a tiempo parcial y fomento de
su estabilidad -EDL1998/45923-. Su finalidad y contenido son muy concretos y su
mbito de aplicacin, preciso. El Rgimen SOVI, no es encuadrable en los supuestos
del campo de aplicacin de esta norma. Como hemos sealado en doctrina uniforme
(sentencias de 7 de mayo 1997 -EDJ1997/3193-, 11 de mayo de 1999
-EDJ1999/13965- y 28 de diciembre de 1999 -EDJ1999/44005-, entre otras muchas),
las prestaciones del SOVI forman parte en el presente de una situacin residual para
quienes no tienen acceso al Rgimen General o Especial de la Seguridad Social, por
lo que sus prestaciones no pueden exceder a las establecidas en la normativa que re-
gulaba ese Rgimen, ni en su contenido, ni en los requisitos para acceder a ellas. Son
marcadas las diferencias de los afiliados al SOVI con el rgimen de los restantes tra-
bajadores, a quienes se les exige mayores requisitos para ser beneficiario de la pen-
sin de jubilacin. No estando previsto en la Orden Ministerial de 2 de febrero de
1940 -EDL1940/16-, reguladora de aquel extinguido sistema de proteccin social,
ninguna bonificacin adicional al benvolo requisito que supone tener derecho a la
prestacin de vejez con slo 1800 das cotizados, no ha lugar a la aplicacin de la es-
pecial normativa establecida en el Decreto de referencia, para los muy concretos su-
puestos que en l se recogen (STS 4 - 30/03/2004 - 1419/2003 -EDJ2004/40556-);
(STS 4 - 16/03/2005 - 1720/2004 -EDJ2005/37528-).
3. Prestaciones de incapacidad permanente. Carencia. Incremento con el cmputo de
la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias
En la actualidad no existe norma alguna que impida el cmputo adicional de los
das-cuota para los trabajadores a tiempo parcial.
Adems, su previsin de que a tal efecto "se computarn exclusivamente las coti-
zaciones efectuadas en funcin de las horas trabajadas" nada aade a la regla general
que para el computo de las cotizaciones establece el art.124.2 LGSS
-EDL1994/16443-: (...) Y esta regla general no ha sido obstculo para la aplicacin de
la doctrina jurisprudencial sobre los das-cuota, ni puede serlo en este caso, puesto
que lo cotizado por pagas extraordinarias, cuyo importe percibe el trabajador a tiem-
po parcial en la cuanta proporcional al tiempo trabajado y se integra en su base de
cotizacin, es tambin "cotizacin efectivamente realizada" y lo es adems, "en fun-
cin de las horas trabajadas", ya que con cada hora trabajada, el trabajador adquiere
el derecho a devengar la parte proporcional de dichas pagas.
(...) Otro tanto cabe afirmar de la regla del apartado b) de la D.A. y la idntica del
RD, destinada a las pensiones de jubilacin e incapacidad permanente, como es el
caso, y que ordena aplicar al nmero de das tericos de cotizacin obtenidos con-
forme a la regla anterior "el coeficiente multiplicador de 1,5 resultando de ello el n-
mero de das que se considerarn acreditados para la determinacin de los perodos
mnimos de cotizacin". (...)
Por otra parte, tampoco es posible entender lo contrario. Es decir, que el legisla-
dor ha calculado ese "coeficiente multiplicador de 1,5" teniendo en cuenta lo cotiza-
do por "das-cuota"; porque las normas que examinamos advierten que "en ningn
caso podr computarse un nmero de das cotizados superior al que correspondera
de haberse realizado la prestacin de servicios a tiempo completo". Lo que pretende
por tanto el coeficiente del 1, 5 es otorgar el ms alto nivel posible de "asimilacin" al
trabajador a tiempo completo, pero que no lo supere; y de ah que establezca como
lmite para el cmputo de das tericos de cotizacin, el mismo que corresponde al
trabajo a tiempo completo, es decir, 365 das al ao. (STS 4 - 25/06/2008 -
2502/2007 -EDJ2008/178552-).
4. Prestacin por maternidad. Cmputo de la carencia especfica
La cuestin que el presente recurso de casacin para la unificacin de doctrina
plantea consiste en determinar la forma en que debe computarse la carencia especfi-
ca (180 das dentro de los 5 aos inmediatamente anteriores al parto, conforme al
art. 133 ter de la LGSS -EDL1994/16443-) para lucrar la prestacin por maternidad
cuando se trata de trabajadores contratados a tiempo parcial; y, en concreto, cuando
la carencia deba estar comprendida dentro de un lapso de tiempo inmediatamente
anterior al hecho causante. Se trata, en definitiva, de la interpretacin que deba darse
a lo dispuesto en el prrafo segundo del art. 3.1 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de
octubre -EDL2002/47781- (...).
Es la Sentencia recurrida la que se ha atenido a la doctrina correcta al haber lleva-
do a cabo la interpretacin del precepto en forma literal, pues es este mtodo de in-
terpretacin el primero al que debe acudirse de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 3.1 del Cdigo Civil -EDL1889/1-, toda vez que su redaccin es clara ["ese lapso
(el inmediatamente anterior al hecho causante) se incrementar en la misma propor-
cin en que se reduzca la jornada efectivamente realizada"] y no permite abrigar du-
da alguna acerca de lo que quiso expresar el titular de la potestad reglamentaria al
redactar el precepto. (STS 4 - 29/01/2007 - 4667/2005 -EDJ2007/8711-).
5. Prestaciones de incapacidad temporal. Carencia. Lapso inmediatamente anterior al
hecho causante.
La cuestin que se plantea en el presente recurso de casacin para la unificacin
de doctrina consiste en determinar la forma en que debe computarse el perodo de
cotizacin necesario para causar la prestacin de incapacidad temporal derivada de
enfermedad comn (...) cuando se trata de una trabajadora contratada a tiempo par-
cial. Se cuestiona, en definitiva, la interpretacin que deba darse a lo establecido en la
norma segunda de la Disposicin Adicional Sptima de la LGSS y en el prrafo se-
gundo del art. 3.1 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, por el que se regula
actualmente la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial
-EDL2002/47781- (...).
Para acreditar los perodos de cotizacin a los efectos de la prestacin debatida
(incapacidad temporal), tanto el apartado a) de la regla Segunda de la Disposicin
adicional Sptima de la LGSS, en la redaccin dada por el art. 2.2 del RD-Ley
15/1998, de 26 de noviembre -EDL1998/45923-[sic.], como el primer prrafo del ar-
tculo 3.1 del RD 1131/2002 -EDL2002/47781- disponen que "se computarn exclusi-
vamente las cotizaciones efectuadas en funcin de las horas trabajadas, tanto ordina-
rias como complementarias, calculando su equivalencia en das tericos de cotiza-
cin. A tal fin, el nmero de horas efectivamente trabajadas se dividir por cinco,
equivalente diario del cmputo de mil ochocientas veintisis horas anuales".
Adems, aunque ahora la regulacin slo se contiene en el prrafo segundo del
nm. 1 del art. 3 del RD 1131/2002 -EDL2002/47781-, dicha norma dispone que
cuando "el perodo mnimo exigible deba estar comprendido dentro de un lapso de
tiempo inmediatamente anterior al hecho causante, este lapso se incrementar en la
misma proporcin en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la
jornada habitual en la actividad correspondiente" (...).
Pues bien, aunque la primera de las dos precitadas normas, es decir, la del aparta-
do a), regla 2, de la adicional 7 de la LGSS (...), parece mantener un criterio riguro-
so en orden a la determinacin del perodo de carencia necesario para acceder a la
prestacin de incapacidad temporal, pues la divisin por cinco de las horas trabaja-
das en un empleo a tiempo parcial posiblemente no se aleje del principio de propor-
cionalidad estricta si lo comparamos con los trabajadores a tiempo completo, sin
embargo, el propio Tribunal Constitucional, y con relacin a esta nueva previsin,
ha admitido que se trata de una regla correctora que tiene la finalidad de facilitar el
acceso a la proteccin de la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial (p-
rrafo 6, FJ 3 TC 253/04 -EDJ2004/196997-) (...).
Ms clara resulta la regla correctora introducida por el prrafo 2 del art. 3.1 del
RD 1131/02 -EDL2002/47781- cuando prev, en relacin con el perodo en el que ha
de reunirse la cotizacin mnima para acceder a la prestacin debatida (los ltimos
cinco aos anteriores al hecho causante), que dicho perodo o lapso de tiempo "se
incrementar en la misma proporcin en que se reduzca la jornada efectivamente
realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente" (2 prrafo
del nm. 1 del art. 3.1 del RD 1131/02 -EDL2002/47781-) (STS 4 - 16/10/2007 -
127/2007 -EDJ2007/233400-).
6. Prestaciones de incapacidad permanente. Base reguladora. Integracin de lagunas
con las bases mnimas de cotizacin
El ncleo del debate, (...) consiste en determinar cmo se calcula la base regula-
dora de incapacidad permanente en trabajadores fijos discontinuos, en el sentido de
si deben considerarse lagunas de cotizacin a efectos de ser integrados como bases
mnimas slo los meses completos en los que haya existido obligacin de cotizar
-tesis del INSS- o bien, deben integrarse con bases mnimas los meses en los que se
haya trabajado uno o dos o tres das (...).
Es cierto que el artculo 140.4 LGSS -EDL1994/16443- establece literalmente que
"si en el perodo que haya de tomarse para el clculo de la base reguladora aparecie-
sen meses durante los cuales no hubiese existido obligacin de cotizar, dichas lagu-
nas se integrarn con la base mnima (...)" y que de la simple lectura del tenor literal
de la clusula pudiera derivar que slo pueden integrarse las lagunas de cotizacin
cuando la no obligacin de cotizar abarque meses completos. (...) Pero entendemos
que de su contexto, espritu y finalidad debe llegarse a la conclusin contraria de
aplicar la base mnima a los das en que no se presten servicios, aunque el perodo de
inactividad laboral no coincida con meses completos.
(...) Esta interpretacin, lgica y finalstica, es la que, con posterioridad al hecho
causante -por lo que tal normativa no es aplicable al presente supuesto-, recoge el
artculo 14.1 de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre -EDL2003/144873-, de disposi-
ciones especficas en materia de seguridad social, que aade, al artculo 140.4 LGSS
-EDL1994/16443-, un segundo apartado expresivo de que en los supuestos de las
mencionadas lagunas de cotizacin "proceder la integracin (...) por la parte del
mes en que no exista obligacin de cotizar, siempre que la base de cotizacin no al-
cance la cuanta de la base mnima mensual sealada", aadiendo el precepto, tras un
punto y seguido, que "En tal supuesto, la integracin alcanzar hasta esta ltima
cuanta". Aunque, se repite, esta ltima disposicin no es aplicable por no estar vi-
gente en el momento del hecho causante, la interpretacin de los preceptos, anterior-
mente mencionados, y de los principios generales en materia de cotizacin e integra-
cin de lagunas de cotizacin conduciran al mismo resultado (STS 4 -
20/12/2004 - 4717/2003 -EDJ2004/248080-).
7. Prestaciones de incapacidad permanente. Clculo de la base reguladora. Improce-
dencia de aplicar las bases mnimas de cotizacin al tiempo no trabajado como si se
tratase de integracin de lagunas
(...) "no cabe admitir que, en el caso enjuiciado (...) se d una propia y verdadera
situacin de laguna de cotizacin, antes al contrario, se verifica una autntica cotiza-
cin, si bien adecuada a la ndole y naturaleza del contrato de trabajo mantenido por
la demandante- recurrente (...) en el periodo computable a los fines de obtencin de
la prestacin de la Seguridad Social reclamada en la demanda rectora de autos. El he-
cho de que en el periodo final a tener en cuenta respecto a la obtencin del reconoci-
miento de una pensin de invalidez permanente se hubiesen prestado servicios a
tiempo parcial no autoriza a entender que por el tiempo no trabajado en dicho pe-
riodo hubiera producido una propia laguna de cotizacin, porque lo cierto y verdad
es que s trabaj y cotiz y pudo haberse hecho, tambin, a tiempo completo. Preten-
der que, en tal situacin, ha de recurrirse a una ficcin jurdica contraria al principio
de que la base de cotizacin deba atemperarse a las retribuciones realmente percibi-
das y previstas, nicamente, para aquellos casos en los que no hay obligacin de coti-
zar excede, claramente, de cualquier visin lgica del ordenamiento jurdico aplica-
ble (...)", aadiendo ms adelante: " siendo de significar que el R.D. 144/1999, de 29
de Enero -EDL1999/60209-, tanto en el art. 3 -EDL1999/60209- como en su apartado
6, al hacer referencia a la integracin de periodos de cotizacin, se refiere a las horas
trabajadas efectivamente y a la proporcin al tiempo de trabajo desarrollado en el
contrato a tiempo parcial extinguido previamente". (STS 4 - 10/03/2009 - 347/2008
-EDJ2009/25645-) y las que en ella se citan.
8. Prestaciones de incapacidad permanente. Base reguladora. Integracin de lagunas
con bases mnimas en proporcin al tiempo trabajado durante la campaa, no en
cmputo anual (horas contratadas en ltimo trmino)
La cuestin debatida en el presente recurso es la de si, para la determinacin de
la base reguladora de una prestacin por incapacidad permanente derivada de enfer-
medad comn de una trabajadora fija discontinua, las lagunas de cotizacin, en el
periodo entre campaas, en el que no hubo obligacin de cotizar a integrar con las
bases mnimas de cotizacin, debe hacerse en proporcin al tiempo trabajado duran-
te la campaa o atendiendo al computo anual (...).
(...) Teniendo en cuenta lo antes expuesto y la propia diccin de la Disposicin
Adicional Sptima de la LGSS y del art. 7-2 del R-D 1131/2002 de 31 de octubre
-EDL2002/47781- antes transcritos, la interpretacin que hace la sentencia recurrida
de dichos preceptos en cuanto al tema debatido en el recurso relativo a la forma del
computo de la proporcionalidad, para integrar las bases mnimas de cotizacin, es
acertada; en dichos preceptos, cuando disponen que la integracin durante los perio-
dos en los que no haya obligacin de cotizar se llevar a cabo con las bases mnimas
de cotizacin de entre los aplicables en cada momento, correspondiente al nmero
de horas trabajadas en ltimo trmino, lo que se est indicando con dicha expresin,
es que la proporcionalidad, a tener en cuenta para integrar las periodos entre campa-
as, en las que no haba obligacin de cotizar, con las bases mnimas, aplicables en
cada momento, deba hacerse en funcin de los das en que se trabaj durante la du-
racin de la campaa hasta la fecha de su integracin y de cese de la obligacin de
cotizar, y no en computo anual, como sostiene el INSS (STS 4 - 25/06/2009 -
2530/2008 -EDJ2009/171913-); (STS 4 - 29/06/2009 - 3024/2008
-EDJ2009/234812-); (STS 4 - 21/09/2009 - 366/2009 -EDJ2009/245799-; STS 4 -
21/01/2010 - 1265/2009 -EDJ2010/11632-).
9. Duracin de la prestacin de desempleo por extincin del contrato a tiempo parcial,
cuando la jornada laboral se concentra en determinados meses del ao
(...) lo cuestionado es la duracin de la prestacin de desempleo en los casos de
contrato a tiempo a parcial que se extingue y cuando la actividad laboral se concen-
tra en determinados meses del ao, durante los que se viene a realizar una jornada
ordinaria de trabajo. Es, asimismo de inters el sealar que tales contratos a tiempo a
parcial van unidos, en casos como el ahora enjuiciado, a una situacin de jubilacin
parcial del trabajador que viene, por ende, percibiendo la consiguiente prestacin
econmica de la Seguridad Social por esa contingencia protegida (...).
Si lo que se cuestiona y ha de decidirse es la duracin de la prestacin de desem-
pleo, una vez concluido el contrato a tiempo parcial mantenido en esas circunstan-
cias, es lo cierto que el artculo 210 del Texto Refundido de la Ley General de Seguri-
dad Social -EDL1994/16443- se expresa en trminos claros y categricos al referirse a
"ocupacin cotizada", por lo que no vale, simplemente, con el hecho de la cotizacin
-que en este caso se mantiene, ciertamente, prorrateada durante todo el ao- sino
que es preciso el hecho de trabajo efectivo realizado. Esta exigencia se reitera en la
Disposicin Adicional 3 del, ya indicado Real Decreto 1131/2002 -EDL2002/47781-,
cuyo artculo 2.2 -EDL2002/47781-, explcitamente, remite a la normativa especfica
toda la materia de desempleo en situacin de contratos a tiempo parcial mantenido
por trabajadores jubilados anticipadamente.
Pero es que si cupiese alguna duda al respecto (...), es de sealar que el artculo
65-2-b) del citado Real Decreto [2064/1995, de 22 de diciembre] -EDL1995/16912-, al
regular la base reguladora de la prestacin por desempleo, utiliza la expresin "horas
realmente trabajadas".
Siendo esto as y teniendo en cuenta cual es la razn que legitima la percepcin
de la prestacin de desempleo, que no es otra que la prdida del trabajo u ocupacin
laboral, obviamente solo ha de tenerse en cuenta para la duracin de su devengo el
tiempo en que, efectivamente, se prest la actividad laboral, por ms que la corres-
pondiente cotizacin por la contingencia de desempleo a la Seguridad Social y el alta
en esta ltima se mantengan durante todo el ao y que, tambin, se considere como
da cotizado entero aquel en el que, solo parcialmente, se desarroll la actividad la-
boral (STS 4 - 13/02/2007 - 5521/2005 -EDJ2007/13592-).
10. No se aplica la Disposicin Adicional Sptima cuando en el periodo de referencia
de 15 aos anteriores para determinar la base reguladora no existan periodos de tra-
bajo a tiempo parcial
La regla especial de la Disposicin Adicional Sptima y del art. 7 del RD
1131/2002 -EDL2002/47781- (...) no se puede aplicar cuando, como en nuestro caso,
la laguna a integrar se extiende hasta el final del perodo computable para calcular la
base reguladora e incluso lo sobrepasa, con lo que, hablando en propiedad, la laguna
no est precedida de nada, pues ms all de ese lmite no hay nada que deba ser teni-
do en cuenta para el clculo de la base reguladora. (STS 4 - 18/10/2011 -
4444/2010).
Disposicin Adicional Sptima bis. Cuantas mnimas de las pensiones de
viudedad.
[725]
Las cuantas de las pensiones mnimas de viudedad para benefi-
ciarios con menos de 60 aos, en los trminos que reglamentariamente se esta-
blezcan, cuando sin superar los requisitos cuantitativos de renta fijados anual-
mente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para causar derecho a los
complementos a mnimos, los interesados no alcancen un determinado lmite de
rentas y, en atencin a sus cargas familiares, se equipararn, de modo gradual y
en el plazo de tres aos a partir de la entrada en vigor de la Ley de Consolidacin
y Racionalizacin del Sistema de Seguridad Social, a los importes de dicha clase
de pensin para beneficiarios con edades comprendidas entre los 60 y 64
aos
[726]
.
Revalorizaciones de la pensin de viudedad causada por quien no era pensionista de
jubilacin o incapacidad permanente y dej de cotizar antes de cesar en el trabajo
(...) el nudo del debate se concreta en determinar la fecha inicial a partir de la
cual se deben aplicar las revalorizaciones de la pensin de viudedad que tiene reco-
nocida la demandante, ofrecindose dos posibles soluciones al dilema planteado en
esos trminos: bien aplicar los incrementos por mejoras o revalorizaciones desde que
el causante dej de cotizar (...), o bien aplicar tales incrementos desde la fecha del
hecho causante (...).
El tema de debate se enmarca en las previsiones de las normas que tratan del m-
todo del clculo de la base reguladora de la pensin de viudedad. (...) "la cuanta de la
pensin se incrementar mediante la aplicacin de las mejoras o revalorizaciones
que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan te-
nido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensin de la que deriven". Es in-
dudable que la regla se refiere exclusivamente a situaciones en las que el causante
fuera pensionista de jubilacin o incapacidad permanente, en cuyo caso se aplican
las revalorizaciones habidas desde la fecha del hecho causante de la pensin que dis-
frutaba la causante, pero el caso que analizamos es bien diferente, pues el esposo de
la actora ces en el trabajo y en la cotizacin en el ao 1975 y falleci el 9 de marzo
de 1998, es decir, cuando haca 23 aos que no cotizaba a la Seguridad Social ni lu-
craba pensin alguna a cargo del sistema. El INSS aplicando el artculo 7.1
-EDL1972/1462- antes mencionado, calcul la base reguladora de la pensin de viu-
dedad del Rgimen general del modo ms favorable a la solicitante (...) Como apunta
[725] Aadida por art. 9 de Ley 24/1997 de 15 de julio de 1997, con vigencia desde 05/08/1997
[726] Vanse art. 8 y disposicin transitoria 4 RD 1647/1997, de 31 octubre, por el que se desarrollan de-
terminados aspectos de la Ley 24/1997, de 15 julio, de consolidacin y racionalizacin del sistema de la
Seguridad Social
D.A. 7 bis LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 698
con acierto la sentencia referente, no cabe confundir la base reguladora, la prestacin
y las revalorizaciones de las pensiones, pues la base ha de calcularse prescindiendo de
las revalorizaciones, que slo son aplicables cuando la prestacin ya se ha reconoci-
do. (STS 4 - 21/11/2007 - 3428/2006 -EDJ2007/223185-).
Disposicin Adicional Octava. Normas de desarrollo y aplicacin a Regmenes
Especiales.
[727]
1. Ser de aplicacin a todos los regmenes que integran el siste-
ma de la Seguridad Social lo dispuesto en los arts. 137, apartados 2 y 3; 138; 140,
apartados 1, 2 y 3; 143; 161, apartados 1, 2 y 3; 161 bis, apartado 1 y apartado 2.
B); 162, apartados 1.1, 2, 3, 4 y 5; 163; 165; 174; 174 bis; 175; 176, apartado 4; 177,
apartado 1, segundo prrafo; y 179. Igualmente sern de aplicacin las normas
sobre las prestaciones familiares contenidas en el Captulo IX del Ttulo II; las
disposiciones adicionales sptima bis y cuadragsima tercera y quincuagsima
novena y las disposiciones transitorias cuarta, prrafo primero, quinta, apartado
1, quinta bis, sexta bis y decimosexta.
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, se excepta la aplicacin a los
regmenes especiales de lo previsto en el art. 138 en el ltimo prrafo de su apar-
tado 2, as como lo regulado por su apartado 5.
[728]
2. En el Rgimen Especial para la Minera del Carbn y para los trabajadores
por cuenta ajena del Rgimen Especial de los Trabajadores del Mar, ser tambin
de aplicacin lo previsto en los arts. 140.4 y 162.1.2.
[729]
3. Lo previsto en el apartado 2 del art. 161 bis ser de aplicacin a los trabaja-
dores por cuenta ajena incluidos en los Regmenes Especiales de la Minera del
Carbn y de Trabajadores del Mar.
4. Lo previsto en los arts. 134, 135, 135 bis, 135 ter, 135 quter y 166 ser apli-
cable, en su caso, a los trabajadores por cuenta ajena de los regmenes especiales.
Lo previsto en los arts. 112 bis y 162.6 ser igualmente aplicable a los trabajadores
por cuenta ajena de los regmenes especiales. Asimismo, lo dispuesto en los
arts. 134, 135, 135 bis, 135 ter, 135 quter y 166 resultar de aplicacin a los tra-
bajadores por cuenta propia incluidos en los Regmenes Especiales de Trabajado-
01/01/2008
[728] Dada nueva redaccin apartado 1 por disposicin final 8 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, con
res del Mar y de Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, en los trminos y
condiciones que se establezcan reglamentariamente.
[730]
5. Lo previsto en el ltimo prrafo del apartado 2 y en el apartado 4 del
art. 139 ser de aplicacin a todos los regmenes que integran el sistema de la Se-
guridad Social. A efectos de determinar el importe mnimo de la pensin y del
clculo del complemento a que se refieren, respectivamente, dichos apartados se
tomar en consideracin como base mnima de cotizacin la vigente en cada mo-
mento en el Rgimen General, cualquiera que sea el rgimen con arreglo a cuyas
normas se reconozcan las pensiones de incapacidad permanente total y de gran
invalidez
[731]
.
6. No obstante lo indicado en los apartados precedentes, lo dispuesto en el
art. 166.3, en lo que se refiere a la reduccin del 0,50 por 100 prevista en su segun-
do inciso, y la escala de edades incluida en el art. 166.2 a) no ser de aplicacin a
los trabajadores a que se refiere la norma 2 de la disposicin transitoria tercera
del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General
de la Ley 116/1969, de 30 de diciembre, por el que se regula el Rgimen Especial
de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.
[732]
Al cierre de la presente edicin no existe nueva jurisprudencia en relacin a la l-
tima redaccin de dicho precepto. El comentario asociado refiere la interpretacin
Se introduce un nuevo apartado 6 por el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 marzo
-EDL2013/22609-, con el fin de dar un tratamiento singular a los trabajadores del
Mar, dada la especial penosidad de su trabajo.
1. Prestaciones de incapacidad permanente en el RETA. No cabe la integracin de la-
gunas en los periodos en que no hubo obligacin de cotizar
(...) artculo 140 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-
(procedente del artculo 3.1 de la Ley 26/1985, de 31 de julio -EDL1985/8964-), de-
termina la forma de clculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad
permanente derivada de contingencias comunes, establecindose en su apartado 4
-EDL1994/16443- que "si en el perodo que haya de tomarse para el clculo de la base
reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligacin de
teria de Seguridad Social, este artculo ser de aplicacin nicamente en relacin a los hechos causantes
producidos a partir de 1 enero 2008
[732] Aadido apartado 6 por disposicin final 1 apartado 3 de Real Decreto-Ley 5/2013 de 15 de marzo
cotizar, dichas lagunas se integrarn con la base mnima de entre todas las existentes
en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho aos". Precisando en la
Disposicin Adicional octava (como anteriormente dispona el artculo 3.4 de la
26/1985 -EDL1985/8964-), en el nm. 1 que: "ser de aplicacin a todos los regme-
nes que integran el Sistema de la Seguridad Social lo dispuesto en el (...) artculo 140,
apartados 1, 2 y 3 -EDL1994/16443- (...)" y en el apartado 2 seala que "en el Rgi-
men Especial de la Minera de Carbn, y para los trabajadores por cuenta ajena de
los Regmenes Especiales Agrario y de Trabajadores del mar, ser tambin de aplica-
cin lo previsto en el artculo 140, apartado 4 -EDL1994/16443- (...)".
Del tenor literal de dicho precepto se desprende que el beneficio de la integracin
de lagunas no es aplicable en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos
(STS 4 - 13/11/2001 - 695/2001 -EDJ2001/47884-).
S puede, sin embargo, lucrarse una prestacin desde la situacin de no alta, ni
asimilada, siempre que se rena el perodo mnimo de carencia necesario, pues la
DA 8 permita aplicar al RETA lo establecido en el art. 138 de la LGSS
-EDL1994/16443- (STS 4 - 12/03/2013 - 1627/2012 -EDJ2013/41039-).
2. Prestaciones de incapacidad permanente en el RETA. Clculo de la base reguladora
Inaplicacin de la doctrina del parntesis
Por lo que se refiere al art. 140 -EDL1994/16443-, hemos de recordar ahora lo ya
dicho anteriormente en el sentido de que la doctrina de esta Sala acerca del "parnte-
sis", a la que ya qued hecha referencia, recay en aplicacin precisamente del apar-
tado 4 de este precepto, y la citada Disposicin Adicional Octava.1 de la LGSS no
recoge el expresado apartado 4 del repetido art. 140 -EDL1994/16443- entre aquellos
que resultan aplicables a todos los regmenes del Sistema (cita nicamente los apar-
tados 1, 2 y 3, por lo que "a contrario sensu" ha de considerase excluido el 4), de tal
suerte que el precepto de aplicacin al caso, en relacin con la base reguladora de la
prestacin de incapacidad permanente, es el apartado 1 del tan citado art. 140
-EDL1994/16443- (que s est acogido en la Disposicin Adicional Octava.1), con-
forme al cual "la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente deriva-
da de enfermedad comn ser el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de
cotizacin del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anterio-
res a aquel en que se produzca el hecho causante", y es precisamente esto lo que ha
resuelto la sentencia recurrida (STS 4 - 11/10/2004 - 5086/2003
-EDJ2004/160265-).
3. Rgimen Especial de Empleados de Hogar. Base reguladora de la incapacidad per-
manente
Inaplicacin de la doctrina del parntesis
(...) en el caso de autos no se aplica, en absoluto, el art. 140-4 de la LGSS
-EDL1994/16443-, al tratarse de una prestacin del Rgimen Especial de Empleados
del Hogar, como se desprende de lo que ordena este precepto y la Disposicin Adi-
cional Octava, nmero 2, de la LGSS, puesto que este art. 140-4 -EDL1994/16443- no
tiene operatividad en el mbito de este Rgimen Especial (STS 4 - 22/03/2007 -
5129/2005 -EDJ2007/25456-). Este rgimen se ha integrado en el Rgimen General
de la Seguridad Social.
4. Pensin de orfandad. Beneficiario mayo de 18 aos a la entrada en vigor de la Ley
24/1997, de 15 de julio -EDL1997/24024-, y menor de 20 en la fecha de la solicitud.
Alcance de la retroactividad de la norma
(...) Todava existe una razn ms en favor de la solucin adoptada, apuntada en
nuestra precedente sentencia de unificacin de doctrina de 12 de mayo de 1999, y
que nos proponemos desarrollar ahora. Este argumento se apoya en la norma conte-
nida en la nueva disposicin adicional octava de la LGSS, la cual ha sido introducida
tambin en el ordenamiento de la Seguridad Social por medio de la Ley 24/1997
-EDL1997/24024-. De acuerdo con esta disposicin adicional sobre "normas de desa-
rrollo y aplicacin a Regmenes especiales", las previsiones del art. 175 de la LGSS
-EDL1994/16443- en su nueva redaccin "sern de aplicacin a quienes en la fecha
de entrada en vigor de la Ley de Consolidacin y Racionalizacin del Sistema de la
Seguridad Social -EDL1997/24024- se encontrasen percibiendo la prestacin de or-
fandad". Interpretada "a contrario sensu", esta norma para los Regmenes especiales,
que s viene a restringir en el mbito de los mismos la aplicacin de la prolongacin
de la edad pensionable a quienes cumplan los 18 aos despus de la entrada en vigor
de la Ley 24/1997 -EDL1997/24024-, limita su alcance a los beneficiarios de dichos
Regmenes especiales, sin afectar a los beneficiarios del Rgimen general. Ciertamen-
te no tendra sentido una disposicin para los Regmenes especiales que viniese a rei-
terar el mandato expreso de vigencia transitoria establecido para el Rgimen general;
y a este resultado se llegara si se atribuyera a la disposicin transitoria sexta bis
-EDL1994/16443- el significado restrictivo que pretende la entidad gestora (STS 4 -
05/06/2000 - 1314/1999 -EDJ2000/14784-); (STS 4 - 13/05/2002 - 2612/2001
-EDJ2002/26787-).
5. Pensin de jubilacin en el Rgimen Especial de Empleados de Hogar. Inaplicacin
de la doctrina del parntesis para el clculo de la base reguladora cuando la pensin se
causa desde una situacin asimilada al alta sin obligacin de cotizar
La cuestin a resolver en el presente procedimiento se concreta en decidir si es
aplicable la doctrina del parntesis para el clculo de la base reguladora de una pen-
sin de jubilacin cuando se accede a sta desde una situacin asimilada al alta sin
obligacin de cotizar (...).
La solucin propuesta por el INSS es la ms conforme con la letra de los precep-
tos que cita, pues, siendo cierto que el legislador tuvo en cuenta la aplicacin de la
doctrina del parntesis para determinar la concurrencia o no del requisito de la ca-
rencia especfica el hecho de que no hiciera lo mismo respecto del perodo a tener en
cuenta para el clculo de la base reguladora es determinante para apreciar su volun-
tad de no tomar en consideracin esta posibilidad como hubiera igualmente podido
hacer al dar nueva redaccin a dichos preceptos en la reforma de 1997 (...). Y abunda
en dicha tesis el hecho de que, mientras para el Rgimen General y otros asimilados
es aplicable la previsin del art. 161.1.2 LGSS -EDL1994/16443- en cuanto dispone
que se integraran las lagunas de cotizacin con la base mnima cuando durante el
perodo que haya de tomarse para el clculo de la base reguladora aparecieran meses
durante los cuales no hubiese existido obligacin de cotizar, el Rgimen de Emplea-
dos de Hogar aparece excluido de tal previsin en la Disposicin Adicional Octava
de la misma, lo que prueba evidentemente el distinto tratamiento que en esta mate-
ria ha reservado el legislador para este colectivo de trabajadores (...).
En definitiva, slo por va correctora de lo que el legislador ha dispuesto en el
art. 162.1 LGSS -EDL1994/16443- podra esta Sala reconocer a la demandante una
base reguladora de la prestacin que tiene reconocida como ha hecho la sentencia
recurrida aplicando la doctrina del parntesis a una situacin no prevista legalmente
ni amparada por la doctrina de esta Sala, por ms que resulte llamativo que de ello
derive que la prestacin a percibir por la actora lo sea sobre una base "0". (STS 4 -
10/02/2009 - 446/2006 -EDJ2009/19207-).
Disposicin Adicional Novena. Validez a efectos de las prestaciones, de las
cuotas anteriores al alta en el Rgimen especial de la Seguridad Social de
trabajadores por cuenta propia o autnomos. Cuando, reunindose los requisitos
para estar incluidos en el Rgimen especial de la Seguridad Social de trabajadores
por cuenta propia o autnomos, no se hubiera solicitado la preceptiva alta en los
trminos reglamentariamente previstos, las cotizaciones exigibles correspondien-
tes a perodos anteriores a la formalizacin del alta producirn efectos respecto a
las prestaciones, una vez hayan sido ingresadas con los recargos que legalmente
procedan.
Sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan por su ingreso
fuera de plazo, las referidas cotizaciones darn tambin lugar al devengo de inte-
reses, que sern exigibles desde la correspondiente fecha en que debieron ser in-
gresadas, de conformidad con el tipo de inters legal del dinero vigente en el mo-
mento del pago
[733]
.
[733] Vase art. 5 RD 2110/1994, de 28 octubre, por el que se modifica determinados aspectos de la regu-
lacin de los Regmenes Especiales de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autnomos,
agrario y de empleados de hogar
Lo previsto en los prrafos anteriores nicamente ser de aplicacin con res-
pecto a las altas que se hayan formalizado a partir de 1 de enero de 1994.
[734]
Validez de las cotizaciones al RETA a efectos de prestaciones. Cuotas correspondientes
a periodos en que el trabajador no estaba de alta. Altas anteriores al 01/01/1994
(...) ya nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2001, dictada en el recurso
552/2001 -EDJ2001/47915-, establece, con absoluta claridad, que vigente la Ley
66/1997, cuya Disposicin Adicional 2 -EDL1997/25471- limita a las altas produci-
das en el RETA con posterioridad al 1 de enero de 1994 la posible aplicacin de las
cotizaciones abonadas al mismo y correspondientes a perodos anteriores a dichas
altas en dicho Rgimen Especial.
Siendo este el ltimo criterio jurisprudencial que resulta de aplicacin al caso de
autos, en atencin a que el alta en el RETA del hoy trabajador recurrido se produjo
con manifiesta anterioridad a la citada fecha de 1 de enero de 1994 -concretamente
en el mes de julio de 1973- resulta evidente que, en aplicacin rigurosa de lo dispues-
to en la Disposicin Adicional 9 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social,
no pueden ser computadas las cotizaciones que la sentencia recurrida acepta en or-
den al incremento del porcentaje de pensin de jubilacin a la que se contrae el liti-
gio (STS 4- 17/10/2007 - 2262/2006 -EDJ2007/206252-); (STS 4 15/01/2008 -
145/2007 -EDJ2008/67102-).
Disposicin Adicional Dcima. Normas para el clculo de la pensin de
jubilacin en el Rgimen especial de trabajadores por cuenta propia o
autnomos. La cuanta de la pensin de jubilacin en el Rgimen especial de tra-
bajadores por cuenta propia o autnomos se determinar aplicando a la base re-
guladora el porcentaje procedente de acuerdo con la escala establecida para el R-
gimen General, en funcin exclusivamente de los aos de cotizacin efectiva del
beneficiario.
Eficacia de las cotizaciones efectuadas en los aos anteriores a la jubilacin y calcula-
das desde las bases del Rgimen General aumentadas artificialmente. Fraude de ley
(...) Sobre este punto, esta Sala, en la propia sentencia que se invoca como con-
tradictoria por la Entidad Gestora recurrente [STS 4 - 29/06/2001 - 2930/2000
-EDJ2001/35605-] se sostiene que no cabe tener en cuenta en su importe real las ba-
ses de cotizacin llevadas a cabo en el ltimo perodo, ya que las mismas slo fueron
[734] Aadido prrafo 3 por disposicin adicional 2 de Ley 66/1997 de 30 de diciembre de 1997, con vi-
admitidas por la Gestora porque traan causa de otras anteriores del Rgimen Gene-
ral, que luego y a efectos prestacionales fueron declaradas irregulares, como antes se
dijo. As, en la sentencia de esta Sala se viene a decir que "(...) esa previa cotizacin
no era la legalmente adecuada, sino que, por el contrario, fue el fruto de una actitud
fraudulenta del asegurado. Por consiguiente, carecera de todo sentido, y desde luego
de cualquier fundamento jurdico atendible, que unas basas tachadas ya de fraudu-
lentas, sirvan de soporte a otras posteriores, en rgimen especial diferente, situacin
que slo como excepcin se admite. El art. 6.4 del CC -EDL1889/1- lo explica con
claridad: esos actos previos y los posteriores en aqullos apoyados, en cuanto son ca-
lificados de fraudulentos, 'no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hu-
biera tratado de eludir', en el caso, la ya mencionada sobre cotizacin en autno-
mos". (STS 4 - 11/04/2003 - 2209/2002 -EDJ2003/25729-).
Disposicin Adicional Undcima. Formalizacin de la cobertura de la
prestacin econmica por incapacidad temporal.
[735]
1. Cuando el empresario
opte por formalizar la proteccin respecto de las contingencias de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social con una Mutua de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, po-
dr, asimismo, optar por que la cobertura de la prestacin econmica por incapa-
cidad temporal derivada de contingencias comunes de ese mismo personal se lle-
ve a efecto por la misma Mutua, en los trminos que reglamentariamente se esta-
blezcan.
2. Los trabajadores incluidos en el Rgimen Especial de los Trabajadores por
Cuenta Propia o Autnomos debern formalizar la cobertura de la prestacin
econmica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con
una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad
Social, en los trminos que reglamentariamente se establezcan.
No obstante lo previsto en el prrafo anterior, la afiliacin y el alta de oficio
en el citado rgimen especial conllevar la formalizacin de la cobertura de la
prestacin por incapacidad temporal y de las contingencias profesionales con una
entidad gestora de la Seguridad Social, cuando los trabajadores afectados por ta-
les actuaciones estn obligados a su proteccin. Esta cobertura de oficio se efec-
tuar, asimismo, en otros supuestos en que la referida prestacin econmica pase
a ser obligatoria y no haya sido formalizada con una mutua por los propios traba-
jadores autnomos y tendr, en todo caso, carcter provisional hasta que dicha
[735] Dada nueva redaccin por disposicin adicional 12 apartado 1 de Ley 30/1995 de 8 de noviembre de
formalizacin se produzca, en los trminos y con los efectos que reglamentaria-
mente se determinen.
[736]
3. Las disposiciones reglamentarias a que se refieren los nmeros anteriores
establecern, con respeto pleno a las competencias del sistema pblico en el con-
trol sanitario de las altas y las bajas, los instrumentos de gestin y control necesa-
rios para una actuacin eficaz en la gestin de la prestacin econmica por inca-
pacidad temporal llevada a cabo tanto por las entidades gestoras como por las
Mutuas.
De igual modo, las entidades gestoras o las Mutuas podrn establecer acuer-
dos de colaboracin con el Instituto Nacional de la Salud o los Servicios de Salud
de las Comunidades Autnomas.
1. Proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad comn iniciado antes de
la opcin empresarial por la cobertura de una Mutua. Responsabilidad de sta y no del
INSS
La cuestin sometida a casacin unificadora consiste en determinar qu Entidad
debe asumir el pago directo al trabajador del subsidio de una incapacidad temporal
por enfermedad comn, que nace cuando la empresa tena asegurada la gestin de
dicha contingencia con el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y contina des-
pus de que la empresa optase, al amparo de la Disposicin Adicional Undcima de
la vigente Ley General de la Seguridad Social y del Real Decreto 1993/1995
-EDL1995/16574-, por que fuera una Mutua la que asumiera la gestin (...).
El art. 69.1 del RD 1993/95 -EDL1995/16574- prev que cuando un empresario
opte por que la cobertura de la prestacin econmica por incapacidad temporal deri-
vada de contingencias comunes de su personal se lleve a cabo por una Mutua, dicha
opcin "comprender a la totalidad de los trabajadores" (...).
Adems, una interpretacin sistemtica del Reglamento y de su normativa com-
plementaria, permite sostener que tras la opcin, y como parece lgico desde un
principio de gestin eficaz y generalizada, la Mutua est obligada a extender su co-
bertura a todos los trabajadores de la empresa, y consiguientemente, a hacerse cargo
de la prestacin econmica de todas las incapacidades temporales que existan en ese
momento, cualquiera que sea la fecha de su aparicin o nacimiento (STS 4 -
04/02/2003 - 2134/2003 -EDJ2003/258489-); (STS 4 - 25/06/2003 - 128/2002
-EDJ2003/241269-); (STS 4 - 02/10/2007 - 1310/2006 -EDJ2007/199884-), entre
otras.
2. Incapacidad temporal derivada de enfermedad comn. Extincin del contrato du-
rante la incapacidad temporal. Responsabilidad de la Mutua, no del INSS
trina, que ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en nu-
merosas sentencias, consiste en determinar la entidad aseguradora responsable de la
prestacin de incapacidad temporal derivada de enfermedad comn en el supuesto
de prolongacin de la situacin de necesidad despus de la extincin del contrato de
trabajo. En concreto, se trata de averiguar si responde de la prestacin el INSS o la
aseguradora de la contingencia durante el perodo de vigencia de la relacin laboral
(...).
La jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado reiteradamente por el segundo tr-
mino de la opcin interpretativa (...).
De esta lnea jurisprudencial son exponentes STS 12-7-2006 (rec. 1493/05)
-EDJ2006/253490-, 19-7-2006 (rec. 5471/04) -EDJ2006/253536-, 2-9-2006 (rec.
2008/05) -EDJ2006/266054-, 10-10-2006 (rec. 812/05) -EDJ2006/311942-
y 20-11-2008 (rec. 2662/07) -EDJ2008/272977-.
Las razones a favor de la solucin adoptada en que se apoyan las referidas senten-
cias se pueden resumir como sigue: 1) teniendo en cuenta "la vigencia del asegura-
miento en el momento en que se produjo el hecho causante", la entidad que asuma
el pago de la prestacin por incapacidad temporal debe seguir abonando el subsidio
pese a la extincin de la relacin laboral, puesto que "no se paga la prestacin porque
contine la obligacin de cotizar en beneficio de la entidad aseguradora, sino porque
en su da se percibieron esas cotizaciones con anterioridad a la actualizacin del ries-
go" (STS 12-7-2006 -EDJ2006/253490-, citada); y 2) aunque el reparto o aplicacin
de las cuotas actuales para las prestaciones actuales sea el sistema de financiacin
acogido en la Ley General de Seguridad Socia para las contingencias comunes (art-
culos 87 -EDL1994/16443- y 200 -EDL1994/16443-), el principio que lo inspira no es
trasladable al sistema de cobertura, que se rige por una lgica de proteccin y no por
una lgica financiera o presupuestaria (STS 19-7-2006 -EDJ2006/253536-, citada)
(STS 4 - 26/03/2009 - 85/2008 -EDJ2009/101840-).
3. Incapacidad temporal por contingencias comunes. Imputacin de responsabilidades
en caso de anticipo de la prestacin por la Mutua. Responsabilidad subsidiaria del
INSS en caso de insolvencia de la Mutua, no de la empresa
La cuestin debatida en el presente recurso de casacin para la unificacin de
doctrina consistente en determinar el alcance de la responsabilidad del Instituto Na-
cional de Seguridad Social (INSS) en los supuestos de incapacidad temporal derivada
de enfermedad comn, cuando la cobertura de esta prestacin est asegurada con
una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en el supuesto
de que exista una responsabilidad directa del empleador por incumplimiento del de-
ber de cotizacin (...).
I. Si el trabajador no est en alta, la responsabilidad del pago del subsidio recae
directa y exclusivamente sobre la empresa. No existe obligacin alguna de anticipo
para el INSS (ni para la Mutua, si es sta la que cubre en la empresa tales contingen-
cias), puesto que en tal caso no rige el principio de automaticidad de las prestacio-
nes. Y tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS (o la Mutua
en su caso) por la insolvencia patronal.
II. Pero si el trabajador est en alta y lo que se produce es solo un defecto de ase-
guramiento (bien por cualificados descubiertos reiterados, bien por infracotizacin),
la entidad que cubre las contingencias comunes (INSS o, en su caso, la Mutua) s est
obligada a anticipar el pago del subsidio, sin perjuicio de su derecho de repeticin
frente a la empresa y de su responsabilidad subsidiaria por la insolvencia de sta. Pe-
ro cuando es la Mutua la aseguradora, el INSS responde subsidiariamente de la in-
solvencia de sta, ms no de la insolvencia de la empresa (STS 4 - 21/05/2009 -
1515/2008 -EDJ2009/166009-).
Disposicin Adicional Undcima bis. Prestaciones por maternidad y por
paternidad en los Regmenes Especiales.
[737]
1. Los trabajadores por cuenta ajena
y por cuenta propia incluidos en los distintos Regmenes Especiales del sistema
tendrn derecho a las prestaciones establecidas en el Captulo IV bis y en el Cap-
tulo IV ter del Ttulo II de la presente Ley, con la misma extensin y en los mis-
mos trminos y condiciones all previstos para los trabajadores del Rgimen Ge-
neral.
2. En el supuesto de trabajadores por cuenta propia, los periodos durante los
que se tendr derecho a percibir los subsidios por maternidad y por paternidad
sern coincidentes, en lo relativo tanto a su duracin como a su distribucin, con
los perodos de descanso laboral establecido para los trabajadores por cuenta aje-
na, pudiendo dar comienzo el abono del subsidio por paternidad a partir del mo-
mento del nacimiento del hijo. Los trabajadores por cuenta propia podrn, igual-
mente, percibir el subsidio por maternidad y por paternidad en rgimen de jor-
nada parcial, en los trminos y condiciones que se establezcan reglamentariamen-
te.
3. Respecto a los trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos re-
gmenes especiales, ser requisito imprescindible para el reconocimiento y abono
de la prestacin que los interesados se hallen al corriente en el pago de las cuotas
a la Seguridad Social.
[738]
1. Prestacin por maternidad en el RETA. Situacin asimilada al alta durante los no-
venta das posteriores a la baja
(...) El problema a resolver es decidir si la demandante se hallaba o no en situa-
cin asimilada al alta en la fecha en que se produjo el alumbramiento (hecho causan-
te). (...) Cierto es que el Real Decreto 1251/2001 de 16 de noviembre
-EDL2001/39405- regula de la prestacin por maternidad y riesgo por el embarazo,
no contiene disposicin similar [a la del art. 29 del Decreto 2530/1970
-EDL1970/1700-] en su art. 5 -EDL2001/39405- que recoge las situaciones asimiladas
al alta. Pero el tema de la subsistencia del mandato anterior de la norma especfica de
los trabajadores autnomos ha sido ya resuelto favorablemente por las sentencias de
esta Sala de 21 de abril y 12 de mayo de 2009 (recursos 1126/2008 -EDJ2009/72866-
y 3764/2008 -EDJ2009/120327-), donde afirmbamos "la existencia en el RETA de
una situacin asimilada al alta especfica de dicho Rgimen, cual es la establecida en
el art. 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el rgimen es-
pecial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autnomos
-EDL1970/1700-, que no slo pervive sino que es incluida en fecha relativamente re-
ciente en el art. 36.1.15 del RD 84/1996 de 26 de enero que aprob el Reglamento
General sobre inscripcin de empresas y afiliacin, altas y bajas y variaciones de da-
tos de trabajadores en la Seguridad Social -EDL1996/13910-, conduce a entender
aplicable esta singular situacin de asimilacin al alta a los efectos de causar derecho
al subsidio de maternidad". Tambin dijimos en la segunda de las sentencias citadas
que la situacin apuntada no se ha visto alterada por lo establecido en el R.D.
1251/01, cuyo artculo 5 -EDL2001/39405-, aunque no contempla, como situacin
asimilada al alta, la de los noventa das siguientes a la baja en el RETA, si contiene en
la regla sexta "una frmula de cierre que resulta plenamente aplicable en este caso,
pues se dice en ella que sern situaciones asimiladas al alta 'cualesquiera otras situa-
ciones que se prevean reglamentariamente'. Ya se ha visto que para el RETA hay una
disposicin reglamentaria especfica, que se mantiene no solo el Decreto de 2.530/70
-EDL1970/1700-, sino que tambin subsiste en el RD 84/1996 -EDL1996/13910-, al
que antes se hizo referencia, razn por la que, alejndonos de una interpretacin res-
709 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL D.A. 11 bis
trictiva del precepto, hemos de llegar a la conclusin de que, efectivamente, aqulla
frmula permite el sostenimiento del sistema especial de asimilacin al alta en el RE-
TA".
A los anteriores razonamientos hemos de aadir que ni de la Disposicin deroga-
toria nica del RD 1251/2001 -EDL2001/39405-, ni de sus disposiciones finales cabe
deducir la derogacin de la norma especial del RETA (STS 4 - 22/06/2009 -
2390/2008 -EDJ2009/158165-) y las precedentes (STS 4 - 21/04/2009 - 1126/2008
-EDJ2009/72866-); (STS 4 - 12/05/2009 - 3764/2008 -EDJ2009/120327-), entre
otras.
2. Prestacin de incapacidad temporal. Denegacin por no hallarse al corriente en el
pago de cuotas en la fecha del hecho causante
trina consiste en determinar si ha de reconocerse o no el derecho a la prestacin de
incapacidad temporal a una trabajadora afiliada al Rgimen especial de trabajadores
autnomos (RETA) en situacin de baja mdica que, no cumpliendo en el momento
de la contingencia determinante de la incapacidad el requisito de estar al corriente
en el pago de las cotizaciones, satisface posteriormente las cuotas adeudadas (...).
"De la lectura conjunta de los preceptos legales y reglamentarios anteriores se ex-
trae la conclusin de que el requisito de estar al corriente en el pago de las cotizacio-
nes en el momento del hecho causante de la prestacin solicitada se exige como regla
general en el RETA (DA 11.bis.3. LGSS), exigencia que se reitera de manera especfi-
ca para la prestacin de incapacidad temporal (art. 3.2. RD 2110/1994
-EDL1994/18059-). La norma general de exigencia del requisito se atena en deter-
minadas prestaciones mediante el mecanismo de la 'invitacin al pago' por parte de
la entidad gestora, que permite postergar por un plazo breve la fecha de cmputo de
la situacin al corriente. En la lista de prestaciones a las que se ha de aplicar esta tc-
nica de la invitacin al pago no figura, como se ha dicho, la incapacidad temporal.
(...) tanto la Ley (DA 11.bis.3. LGSS) como el reglamento (RD 2110/1994
-EDL1994/18059-) han insistido en momentos posteriores a la proteccin de la inca-
pacidad temporal por el RETA en la exigencia del requisito al corriente en la fecha
del hecho causante sin consignar ninguna atenuacin o atemperacin del mismo.
As las cosas, no parece posible encontrar un margen de interpretacin correctora de
la literalidad del precepto mediante la referida explicacin de la evolucin de la legis-
lacin del RETA (...)". (STS 4 - 23/05/2006 - 696/2005 -EDJ2006/84039-).
Disposicin Adicional Undcima ter. Gestin de las prestaciones econmicas
por maternidad y por paternidad.
[739]
La gestin de las prestaciones econmicas
de maternidad y de paternidad reguladas en la presente Ley corresponder direc-
ta y exclusivamente a la entidad gestora correspondiente.
Prestaciones por maternidad
Las causadas despus de la entrada en vigor del RD 1251/2001, de 16 de noviem-
bre, tienen un nuevo sistema administrativo de solicitud -art. 13- -EDL2001/39405-
que supone la finalizacin de la automaticidad del sistema anterior y la aplicacin
del art. 43.1 LGSS -EDL1994/16443- de retroaccin de tres meses desde la solicitud
(STS 4 - 04/11/2008 - 3962/2007).
Disposicin Adicional Duodcima. Profesores universitarios emritos. La in-
compatibilidad a que se refiere el apartado 2 del art. 165 de esta Ley no ser de
aplicacin los Profesores universitarios emritos
[740]
.
Disposicin Adicional Decimotercera. Pensiones del extinguido Seguro
obligatorio de vejez e invalidez. La cuanta de las pensiones del extinguido Seguro
obligatorio de vejez e invalidez, concurrentes o no con otras pensiones pblicas,
ser la que se establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales Esta-
do
[741]
.
Pensin SOVI: Concurrencia con otra pensin de la Mutualidad de la Administracin
Local
Minoracin de la primera al superar el mnimo reglamentario fijado para las
pensiones SOVI. Las revalorizaciones anteriores no son consolidables (STS 4 -
12/07/1996 - 4082/1995 -EDJ1996/5935-).
Disposicin Adicional Decimocuarta. Duracin de prestacin por desempleo
en los procesos de reconversin y reindustrializacin. Lo previsto en el apartado 1
del art. 210, respecto a la duracin de la prestacin por desempleo se entender
[740] Vase art. 21.2 RD 898/1985, de 30 abril, sobre Rgimen del Profesorado Universitario
[741] Vanse art. 5 y anexo nico RDL 29/2012 de 28 diciembre, de mejora de gestin y proteccin social
en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carcter econmico y social
sin perjuicio de lo establecido legalmente en mate de reconversin y reindustriali-
zacin
[742]
.
Reconversin de empresas. Periodo mximo de duracin de la prestacin de desempleo
No cabe obtener nuevamente la prestacin de carcter contributivo por otros 24
meses, ya que el beneficiario ha sido perceptor de dicha prestacin como consecuen-
cia de las medidas de reconversin de su empresa. Solo puede conferirse el beneficio
de la ampliacin por una sola vez. No ha mediado perodo alguno de actividad entre
la suspensin del contrato y su extincin que pueda dar lugar a un nuevo perodo de
ocupacin cotizada generador de un nuevo derecho.
El artculo 5.1 del Real Decreto 1380/1984 de 20 de junio -EDL1984/8725-, por
el que se declara en reconversin el Grupo de Empresas XX, reconoce el derecho a
las prestaciones por desempleo reglamentarias por el perodo mximo cualquiera
que sea el perodo de prestaciones percibidos hasta esa fecha, y con independencia
de las cotizaciones previamente realizadas, pero lo reconoce por una sola vez. La re-
ferencia a perodo de prestaciones anteriores se hace con la mencin de "percibido
hasta esa fecha", y esta fecha no es otra que la de aprobacin del expediente de regu-
lacin de empleo de acuerdo con el Plan de Reconversin, que origina el percibo de
prestaciones por tal concepto, de tal modo que esas percepciones anteriores que son
compatibles con el devengo del perodo mximo, son las que pudieran existir antes
de aprobarse la suspensin como consecuencia del Plan de Reconversin, y no las
posteriores a dicha aprobacin. Por ello el recurrente no puede lucrar nuevas presta-
ciones por el perodo mximo autorizado, al tenerlas ya percibidas dentro del marco
del Plan de Reconversin. (STS 4 - 08/07/1991 - 1430/1990 -EDJ1991/7473-).
Disposicin Adicional Decimoquinta. Cotizacin por desempleo en el
Rgimen especial de trabajadores del mar. Sin perjuicio de lo establecido en el
art. 224, a las bases de cotizacin para desempleo en el Rgimen especial de traba-
jadores del mar les ser tambin de aplicacin lo dispuesto en el nmero 6 del
art. 1 del Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre y 24/1972,
de 21 de junio, por el que regula el Rgimen especial de la Seguridad Social los
trabajadores del mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, y en las
normas de desarrollo de dicho precepto.
[742] Vanse Ley 27/1984, de 26 julio, sobre Reconversin y Reindustrializacin, RD 1990/1984, de 17 oc-
tubre, sobre desarrollo de las Medidas Laborales de la Reconversin Industrial, y RD 825/1993, de 28 ma-
yo, por el que se determina las medidas laborales y de Seguridad Social especificas a que se refiere el art. 6
Ley 21/1992, de 16 julio, de Industria
Tngase en cuenta lo dicho a propsito del art. 224 LGSS -EDL1994/16443-.
La exposicin que precede debe quedar completada con las normas que rigen en
materia de cotizacin, establecidas por los artculos 15 a 22 del TRRETM
-EDL1974/1886-, artculos 23 a 42 del RRETM -EDL1970/1524- -estos ltimos, salvo
los artculos 24 -EDL1970/1524-, 25 -EDL1970/1524-, 35 -EDL1970/1524- y 40
-EDL1970/1524-, derogados por el Real Decreto 2064/1995 -EDL1995/16912- y sus-
tituidos por las disposiciones correspondientes del mismo-, sucesivas Leyes Genera-
les de Presupuestos y Ordenes Ministeriales dictadas en desarrollo de estas. Tales
normas establecen las correspondientes bases y tipos de cotizacin, sin contener, por
lo que aqu importa, precepto especfico para los armadores-tripulantes asimilados.
En cualquier caso, la cotizacin por desempleo queda subordinada a que la accin
protectora incluya proteccin al respecto, inexistiendo obligacin de cotizar por tal
contingencia cuando no tuviera amparo, sin que la indebidamente satisfecha, an
aceptada, genere derechos no reconocidos por la accin protectora, sin perjuicio de
poder reclamar su reintegro (STS 4 - 29/01/1997 - 2894/1996 -EDJ1997/324-), y
reiterando esta doctrina: (STS 4 - 27/02/1997 - 2415/1996 -EDJ1997/1457-) y
(STS 4 - 20/03/1997 - 2339/1996 -EDJ1997/2498-).
Disposicin Adicional Decimosexta. Cobertura del desempleo para
trabajadores retribuidos a la parte. Los trabajadores por cuenta ajena retribuidos
a la parte, que presten servicios en embarcaciones pesqueras de hasta 20 tonela-
das de registro bruto, excluidos asimilados a que se refiere el art. 4 del Texto Re-
fundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre y 24/1972, de 21 de junio, por
el que se regula Rgimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores del
mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, tendrn derecho a las
prestaciones por desempleo en los trminos regulados en la presente Ley y en sus
normas reglamentarias.
1. Proteccin por desempleo de los trabajadores del mar retribuidos a la parte
Debe sealarse, con referencia ya en concreto a la proteccin por desempleo,
que el artculo 43 del TRRETM -EDL1974/1886- dispone que las "prestaciones de
desempleo se concedern en las mismas condiciones del Rgimen General a los tra-
bajadores por cuenta ajena que queden incluidos en el Grupo primero del artculo 19
-EDL1974/1886-". Los grupos a que alude la norma transcrita aparecan definidos en
el artculo 33 del RRETM -EDL1970/1524-, incluyendo, en el primero, a los trabaja-
dores por cuenta ajena retribuidos a salario y, con respecto a los que lo fueran a la
parte, siempre que cotizaran en iguales periodos y cuantas que los anteriores, siendo
estos, por lo que ahora importa, los que trabajaran en embarcaciones pesqueras de
mas de ciento cincuenta toneladas de registro bruto; en el segundo, a los trabajadores
por cuenta ajena, retribuidos a la parte, que prestaran servicios en embarcaciones
pesqueras de ms de diez toneladas de registro bruto y hasta ciento cincuenta tonela-
das inclusive; y, en el tercero, a los trabajadores por cuenta propia o autnomos y en
todo caso a los trabajadores retribuidos a la parte que prestaran servicios en embar-
caciones de hasta diez toneladas de registro bruto. Estos tres grupos coinciden en lo
sustancial con los que actualmente define el artculo 54 del Reglamento General so-
bre cotizacin y liquidacin de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por
Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre -EDL1995/16912-, en el que el grupo
segundo es desglosado en grupo segundo A) y grupo segundo B). Para completar la
anterior exposicin normativa es oportuno recordar como a travs de posteriores
disposiciones ha sido ampliada la cobertura de la proteccin por desempleo para los
trabajadores del mar (STS 4 - 29/01/1997 - 2894/1996 -EDJ1997/324-).
2. Exclusin del derecho al desempleo de los armadores asimilados a trabajadores por
cuenta ajena
Es cierto que el artculo 4 del TRRETM -EDL1974/1886-, as como el artculo
7.2 del RRETM -EDL1970/1524-, al establecer dicha asimilacin, anuda como conse-
cuencia que los armadores as asimilados tendrn los mismos derechos y obligacio-
nes que los restantes miembros de la dotacin, pero precisando que est equipara-
cin acta en cuanto a dicho Rgimen Especial se refiere, lo cual supone que debe
quedar limitada a las prestaciones que son reguladas o precisadas por sus propias
normas rectoras, sin que proceda extenderla a aquellas otras para las que no incluye
disposicin especfica alguna, por limitarse a hacer remisin a las normas correspon-
dientes del Rgimen General. Tal es lo que acontece con la prestacin por desem-
pleo, como as lo pone de relieve, tanto el artculo 29.1 del TRRETM
-EDL1974/1886- -en el mismo sentido, como no podra ser de otro modo, el artculo
58 del RRETM -EDL1970/1524--, como el artculo 102 del texto reglamentario cita-
do -EDL1970/1524-, correlativo al artculo 43 del aludido Texto Refundido
-EDL1974/1886-. En efecto, el primero de los citados preceptos, al enunciar las pres-
taciones que integran la accin protectora del Rgimen Especial en cuestin, entre
las que ciertamente incluye la correspondiente al desempleo, cuida en precisar que
tales prestaciones benefician a los trabajadores comprendidos en su campo de aplica-
cin y slo en su caso a los familiares o asimilados, pero siempre en la extensin,
trminos y condiciones establecidas. Por su parte, el citado artculo 43
-EDL1974/1886-, con relacin especfica a la prestacin por desempleo, dispone que
disfrutarn de ella los trabajadores "por cuenta ajena" incluidos en el grupo primero,
en los mismos supuestos, condiciones y cuantas sealadas para el Rgimen General.
(...) El Real Decreto 3064/1982 -EDL1982/10192- ampli el mbito subjetivo de la
proteccin por desempleo para los trabajadores del mar, otorgando proteccin a los
incluidos en el grupo segundo, grupo este que, al igual que el primero, slo inclua
en su estricto sentido a quienes prestaran servicios por cuenta ajena. Pero al aprobar
tal ampliacin, si bien no hizo salvedad alguna para los asimilados, precis, sin em-
bargo, que la extensin que estableca actuaba de acuerdo con lo dispuesto por la Ley
51/1980 -EDL1980/4218-, ley esta que, como antes se ha dicho, slo otorgaba protec-
cin a los trabajadores por cuenta ajena, sin dispensarla a quienes no cumplieran es-
ta condicin. (...) Finalmente, las posteriores ampliaciones consagradas por el Real
Decreto Ley 3/1989 -EDL1989/12727- y por la Ley 22/1992 -EDL1992/16253-, cui-
dan en sealar que quedaban excluidos los beneficiados con el mandato de asimila-
cin. Tal excepcin, expresamente establecida en estas normas legales, aun no estn-
dolo en el Real Decreto 3060/1982 -EDL1982/10192-, no debe conducir a entender
que la extensin que este aprob beneficiaba a los asimilados, pues, como ya se ha
razonado, dicho Real Decreto dispona que el rgimen jurdico aplicable era el esta-
blecido por la Ley 51/1980 -EDL1980/4218-, con lo que daba a entender que consti-
tua requisito necesario para acceder a la proteccin ostentar la condicin de trabaja-
dor por cuenta ajena, tal como exiga la citada Ley (STS 4 - 29/01/1997 - 2894/1996
-EDJ1997/324-), y reiterando esta doctrina: (STS 4 - 27/02/1997 - 2415/1996
-EDJ1997/1457-); (STS 4 - 20/03/1997 - 2339/1996 -EDJ1997/2498-).
Las normas rectoras del Rgimen Especial de los Trabajadores del Mar (...) de-
terminan que quedan comprendidos en su campo de aplicacin los trabajadores por
cuenta ajena ocupados en las actividades que enuncian y los trabajadores por cuenta
propia o autnomos que cumplan las condiciones que precisan, considerando como
tales, cuando dichas condiciones concurran y por lo que aqu importa, a los armado-
res de pequeas embarcaciones -las que no excedan de diez toneladas de registro
bruto- que trabajen a bordo de ellas, realizando su trabajo enrolados como tcnicos o
tripulantes, y siempre que el nmero de tcnicos y tripulantes que figuren en el rol,
incluido el armador, no exceda de cinco. Consiguientemente, los armadores-tripu-
lantes que no acrediten las condiciones indicadas no tendrn la consideracin de tra-
bajadores autnomos a los fines de quedar comprendidos, en tal concepto, en el
campo de aplicacin del citado Rgimen Especial, lo que no supone en todo caso su
exclusin, dada la norma de asimilacin a trabajadores por cuenta ajena que contie-
ne el artculo 4 del TRRETA -EDL1974/1886- y que desarrolla el artculo 7 del
RRETM -EDL1970/1524-. (...) Debe sealarse, con referencia ya en concreto a la
proteccin por desempleo, que el artculo 43 del TRRETM -EDL1974/1886- dispone
que las "prestaciones de desempleo se concedern en las mismas condiciones del R-
gimen General a los trabajadores por cuenta ajena que queden incluidos en el Grupo
primero del artculo 19 -EDL1974/1886-". (...) Y por ltimo, la ley 22/92 de 30 de
Julio en su disposicin adicional sexta -EDL1992/16253- dispuso que los trabajado-
res por cuenta ajena que prestaran sus servicios en embarcaciones pesqueras de hasta
10 toneladas excluidos los armadores a que se refiere el repetido artculo 4 del
T.R.R.E.M. -EDL1974/1886- tendran derecho a las prestaciones por desempleo. (...)
La exposicin que precede debe quedar completada con las normas que rigen en ma-
teria de cotizacin, establecidas por los artculos 15 a 22 del TRRETM
-EDL1974/1886-, artculos 23 a 42 del RRETM -EDL1970/1524- -estos ltimos, salvo
los artculos 24 -EDL1970/1524-, 25 -EDL1970/1524-, 35 -EDL1970/1524- y 40
-EDL1970/1524-, derogados por el Real Decreto 2064/1995 -EDL1995/16912- y sus-
tituidos por las disposiciones correspondientes del mismo-, sucesivas Leyes Genera-
les de Presupuestos y Ordenes Ministeriales dictadas en desarrollo de estas. Tales
normas establecen las correspondientes bases y tipos de cotizacin, sin contener, por
lo que aqu importa, precepto especfico para los armadores-tripulantes asimilados.
En cualquier caso, la cotizacin por desempleo queda subordinada a que la accin
protectora incluya proteccin al respecto (STS 4 - 29/01/1997 - 2894/1996
-EDJ1997/324-); y reiterando esta doctrina: (STS 4 - 27/02/1997 - 2415/1996
-EDJ1997/1457-); (STS 4 - 20/03/1997 - 2339/1996 -EDJ1997/2498-).
El art. 4 del Decreto 2864/1974 de 30 de Agosto (Texto Refundido de las Leyes
reguladoras del Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del
Mar) -EDL1974/1886- -en trminos similares a los del art. 7 del RD 1867/1970 de 9
de Julio -EDL1970/1524-- establece que "se asimilarn a trabajadores por cuenta aje-
na los armadores que presten servicio a bordo de la correspondiente embarcacin y
perciban, como retribucin por su trabajo, una participacin en el 'Monte Menor', o
un salario, como tripulantes. Los armadores objeto de esta asimilacin tendrn los
mismos derechos y obligaciones en cuanto a este Rgimen Especial se refiere, que los
restantes miembros de la dotacin de la embarcacin, sin perjuicio de lo que se dis-
pone en el art. 42 -EDL1974/1886- e independientemente de las obligaciones que les
correspondan como empresarios". Pero, tal como razona la Sentencia de instancia y
recoge la recurrida, esta asimilacin no lo es a todos los efectos, como lo demuestra
el hecho de que estos trabajadores carecen de derecho a la prestacin por desempleo
(as se desprende del art. 43 del citado RD 2864/1974 -EDL1974/1886-), aparte de
que no consta en la resultancia fctica que el trabajador percibiera una participacin
en el "Monte Menor" o un salario como tripulante (STS 4 - 11/12/2006 - 5312/2005
-EDJ2006/370621-).
Disposicin Adicional Decimosptima. Desempleo de los trabajadores de
estiba portuaria. A partir del 1 de enero de 1994, a los estibadores portuarios que
presten servicios en puertos de inters general en los que no se haya constituido la
correspondiente sociedad estatal de estiba y desestiba, o en los puertos no clasifi-
cados como de inters general en los que no se haya cumplido lo previsto en el
art. 1 del apartado 2 del Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el servicio
pblico de estiba y desestiba de buques, se les reconocern las prestaciones por
desempleo de acuerdo con lo establecido en la presente Ley
[743]
.
A tal efecto, en el momento en que se proceda por primera vez al reconoci-
miento del derecho, de acuerdo con lo establecido en el prrafo anterior, se pre-
sumir que dichos trabajadores disponen de un perodo de ocupacin cotizada de
dos mil ciento sesenta das.
Disposicin Adicional Decimosptima bis.
[744]
1. El incumplimiento, por
parte de los beneficiarios o causantes de las prestaciones econmicas del Sistema
de la Seguridad Social, de la obligacin de presentar, en los plazos legales estable-
cidos, declaraciones preceptivas o documentos, antecedentes, justificantes o datos
que no obren en la Entidad, cuando a ello sean requeridos y siempre que los mis-
mos puedan afectar a la conservacin del derecho a las prestaciones, podr dar
lugar a que por las Entidades gestoras de la Seguridad Social se adopten las medi-
das preventivas necesarias, mediante la suspensin cautelar del abono de las cita-
das prestaciones, hasta tanto quede debidamente acreditado, por parte de los ci-
tados beneficiarios o causantes, que se cumplen los requisitos legales imprescin-
dibles para el mantenimiento del derecho a aqullas.
2. Asimismo, los beneficiarios de prestaciones econmicas del sistema de la
Seguridad Social cuyo disfrute se encuentre condicionado a la residencia efectiva
en Espaa, podrn ser citados a comparecencia en las oficinas de la Entidad Ges-
tora competente con la periodicidad que sta determine.
[745]
3. Si no se presenta la documentacin requerida en el plazo establecido o no se
comparece ante la Entidad Gestora, previa citacin de sta, la prestacin o, en su
caso, el complemento a mnimo de la misma, ser objeto de suspensin cautelar.
Si se presenta la informacin solicitada o se comparece transcurridos ms de 90
das desde su solicitud o citacin, se producir la rehabilitacin de la prestacin
o, en su caso, del complemento a mnimo con una retroactividad mxima de 90
das.
[746]
4. Lo previsto en el apartado anterior, se entiende sin perjuicio de lo estableci-
do en el art. 47.4 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en
[743] Tngase en cuenta que el RDL 2/1986, de 23 mayo, sobre el servicio pblico de estiba y desestiba de
buques ha sido derogado por disposicin derogatoria un Ley 33/2010, de 5 de agosto, de modificacin de
la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de rgimen econmico y de prestacin de servicios en los puertos de
inters general
[744] Aadida por art. 36 de Ley 24/2001 de 27 de diciembre de 2001, con vigencia desde 01/01/2002
[745] Aadido apartado 2 por disposicin final 7 apartado 4 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, con
717 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL D.A. 17 bis
el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agos-
to.
[747] [748]
Sobre el alcance de la suspensin cautelar a propsito de una prestacin de incapaci-
dad temporal de trabajador autnomo
Del conjunto de la normativa que hemos dejado expuesta se desprende con la
suficiente claridad que, si bien la declaracin acerca de la persona que gestione el es-
tablecimiento mercantil del que el trabajador sea titular, durante la incapacidad tem-
poral de ste ltimo, "ser considerada documento preceptivo para el reconocimien-
to del derecho a la prestacin econmica" (prrafo segundo de la Disposicin Adi-
cional Dcima del R.D. 2319/1993 -EDL1993/19405-), ello no obstante, ni siquiera
de su falta de presentacin se deriva la sancin de la prdida del derecho a tal presta-
cin, sino nicamente la posibilidad por parte de la Gestora de acordar la "suspen-
sin cautelar" de la misma (ltimo prrafo de la citada Disposicin Adicional
-EDL1993/19405- en relacin con el 46.3 de la Ley 8/1988 -EDL1988/11436- hoy,
art. 47.1.d/ del Real Decreto Legislativo 5/2000 -EDL2000/84647-, de igual conteni-
do) hasta que recaiga resolucin definitiva. En dicha resolucin se decidir, lgica-
mente, acerca de si el solicitante tiene o no derecho a la prestacin, pero atendiendo
nicamente a si rene o no los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para
alcanzar tal derecho, independientemente de que presentara o no, junto con la solici-
tud de dicha prestacin, la declaracin que nos ocupa. La "suspensin cautelar" de la
prestacin, no puede nunca asimilarse a la prdida del derecho a percibirla, sino que
supone meramente una cautela que la normativa permite, entre tanto se comprueba
por parte de la Entidad gestora si el solicitante rene o no los aludidos requisitos. As
se desprende tambin de la Disposicin Adicional Decimosptima bis de la Ley Ge-
neral de la Seguridad Social (LGSS) -introducida por el art. 36 de la Ley 24/2001 de
26 de Diciembre -EDL2001/50207-- que, con redaccin similar a los citados
arts. 46.3 de la Ley 8/1988 -EDL1988/11436- y 47.1.d) del Real Decreto Legislativo
5/2000 -EDL2000/84647-, permite asimismo la suspensin que tambin califica de
"cautelar" en casos como los que aqu nos ocupan, pero preocupndose en este caso
el legislador de puntualizar que tal suspensin tendr lugar "hasta tanto quede debi-
damente acreditado, por parte de los citados beneficiarios o causantes, que se cum-
plen los requisitos legales imprescindibles para el mantenimiento del derecho a
aqullas (prestaciones)". No se trata, pues, del otro tipo de suspensin (que podra-
[747] Lo establecido en esta disposicin ser de aplicacin a las prestaciones correspondientes gestionadas
por MUFACE, ISFAS y MUGEJU, conforme a la disp. adic. 15 Ley 24/2001 de 27 diciembre
[748] Renumerado apartado 2 por disposicin final 7 apartado 4 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011
mos calificar de definitiva, por su asimilacin a la prdida) del subsidio por incapaci-
dad temporal que establece el art. 132 de la propia LGSS -EDL1994/16443- para los
casos en que el beneficiario haya actuado con fraude para alcanzar la concesin;
trabaje por cuenta ajena; rechace o abandone injustificadamente el tratamiento
mdico (STS 4 - 15/02/2005 - 1643/2004 -EDJ2005/37519-).
Disposicin Adicional Decimoctava. Gestin de las pensiones no
contributivas. 1. Sin perjuicio de lo establecido en el prrafo c) del apartado 1 del
art. 57, las pensiones de invalidez y jubilacin, en sus modalidades no contributi-
vas, podrn ser gestionadas, en su caso, por las Comunidades autnomas estatu-
tariamente competentes, a las que hubiesen sido transferidos los servicios del Ins-
tituto Nacional de Servicios Sociales.
2. Se autoriza al Gobierno para que pueda establecer con las Comunidades au-
tnomas a las que no les hubieran sido transferidos los servicios del Instituto Na-
cional de Servicios Sociales a su territorio, los oportunos conciertos, en orden a
que las pensiones no contributivas de la Seguridad Social puedan ser gestionadas
por aqullas.
3. Las pensiones de invalidez y jubilacin, en sus modalidades no contributi-
vas, quedarn integradas en el Banco de datos en materia de pensiones pblicas,
regulado por Real Decreto 2566/1985, de 27 de diciembre, constituido en el Insti-
tuto Nacional de la Seguridad Social y gestionado por dicho organismo.
A tal fin, las entidades y organismos que gestionen las pensiones de invalidez
y jubilacin, en sus modalidades no contributivas, vendrn obligados a comuni-
car al Instituto Nacional de la Seguridad Social los datos que, referentes a las pen-
siones que hubiesen concedido, se establezcan reglamentariamente
[749]
.
1. Competencias estatales y autonmicas
Las pensiones no contributivas de invalidez y jubilacin de la Seguridad Social
forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y se integran en la llamada "caja
nica" del sistema (arts. 80 -EDL1994/16443- y 81 LGSS -EDL1994/16443-), pues
"como cabe deducir de los antecedentes y de los debates parlamentarios que culmi-
naron en la aprobacin del texto del citado precepto constitucional (art. 149.1.17 CE
-EDL1978/3879-), la mencin separada del 'rgimen econmico' como funcin ex-
[749] Vase RD 1226/2005, de 13 de octubre, por el que se establece la estructura orgnica y funciones del
Instituto de Mayores y Servicios Socialesb y tngase en cuenta que las referencias al Instituto Nacional de
Servicios Sociales tienen que entenderse hechas al Instituto de Mayores y Servicios Sociales, segn lo dis-
puesto en la disposicin final 3 RD 1600/2004, de 2 julio, por el que se desarrolla la estructura orgnica
bsica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
clusiva del Estado trataba de garantizar la unidad del sistema de la Seguridad Social y
no slo la unidad de su regulacin jurdica, impidiendo diversas polticas territoria-
les de Seguridad Social en cada una de las Comunidades Autnomas"
(STC 124/1989, de 7 de julio, F. 3 -EDJ1989/6975-). (...) "el principio de unidad pre-
supuestaria de la Seguridad Social significa la unidad de titularidad y por lo mismo la
titularidad estatal de todos los fondos de la Seguridad Social, puesto que si faltara un
nico titular de los recursos financieros del sistema pblico de aseguramiento social,
tanto para operaciones presupuestarias como extrapresupuestarias, no podra pre-
servarse la vigencia efectiva de los principios de caja nica y de solidaridad financie-
ra, ni consecuentemente la unidad del sistema". (STC 239/2002 - 10/01/2003
-EDJ2002/53567-).
2. Papel de la TGSS como servicio comn
El tema planteado, segn se ha anticipado, se contrae a decidir si la TGSS est o
no legitimada pasivamente para soportar pretensin y subsiguiente condena a hacer
efectiva prestacin derivada del Sistema de la Seguridad Social al beneficiario de la
misma; o si dicha legitimacin solo corresponde a la Entidad Gestora -en el caso de
autos, Autonmica es decir el Instituto Andaluz tambin demandado y ahora recu-
rrido-. (...) Basta, en realidad, para resolver que -como lo informa el Ministerio Fis-
cales procedente la estimacin del recurso, invocar de una parte el articulo 63
-EDL1994/16443- y la disposicin Adicional 18 del Texto Refundido de la Ley Ge-
neral de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de
junio -en cuanto recoge en lo atinente toda la normativa del caso-. La Tesorera no
tiene otras funciones que las que derivan de su condicin de Servicio Comn como
lo dice el citado artculo. De otra, que la prestacin a que el caso de autos se contrae,
es a cargo del Instituto Andaluz de Servicios Sociales, resulta del artculo 13.22 del
Estatuto de Autonoma para Andaluca -EDL1981/3899- y del Real Decreto
251/1982 de 15 de enero -EDL1982/8375- y disposiciones posteriores, cuya cita huel-
ga. La alegada falta de legitimacin pasiva concurre (STS 4 - 02/03/1996 -
1740/1995 -EDJ1996/502-).
La Disposicin Adicional Octava -EDL1990/15633- y Cuarta de la Ley 26/90
-EDL1990/15633- mencionada, ya derogada por la vigente Ley General de la Seguri-
dad Social de 20 de Junio de 1994, estableca que "las prestaciones no contributivas
establecidas en esta ley (...) se financiarn con cargo a las aportaciones del Estado al
Presupuesto de la Seguridad Social" y "las pensiones de invalidez y jubilacin, en sus
modalidades no contributivas, sern gestionadas por el INSS o, en su caso, por las
Comunidades Autnomas estatutariamente competentes, a las que hubiesen sido
transferidos los servicios del referido organismo". De la redaccin de los preceptos
transcritos se infiere que no se establece ninguna obligacin del pago de prestacio-
nes. Y la aludida financiacin no se impone ni recae directamente sobre la Tesorera
General, sino con cargo a las aportaciones del Estado. Se cuenta con estas aportacio-
nes para la financiacin, pero el rgano competente para el reconocimiento y pago
de las pensiones no contributivas es el Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en
su caso, los rganos correspondientes de las Comunidades Autnomas a las que se
hubiere transferido este servicio; en el presente caso al Instituto Andaluz de la Segu-
ridad Social. La vigente Ley de la Seguridad Social que ha integrado en el sistema a
las prestaciones no contributivas, establece en su artculo 41 -EDL1994/16443- que
son las Entidades Gestoras de la Seguridad Social las responsables de las prestaciones
cuya gestin les est atribuida, tanto por lo que respecta al Rgimen General como a
la modalidad no contributiva de las prestaciones. Lo que est en armona con el art-
culo 63 de la misma ley -EDL1994/16443- que define a la Tesorera General como un
Servicio comn de la Seguridad Social con personalidad jurdica propia, en el que, se
unifican todos los recursos financieros. Por lo que tendr a su cargo la custodia de
los fondos, valores y crditos y las atenciones generales y de los servicios de recauda-
cin de deudas y pagos de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social. Pero
asimismo carece de medios y de estructura funcional y orgnica para asumir el pago
directo de prestaciones peridicas (STS 4 - 23/04/1996 - 1812/1995
-EDJ1996/2233-).
3. No condena en costas a las entidades autonmicas que gestionan las prestaciones no
contributivas
Incluso con relacin a entidades pblicas autonmicas (servicios autonmicos
de salud o consejeras de gobiernos autonmicos) que, dejando aparte otras funcio-
nes que pudieran tener asignadas, han asumido la gestin de concretas prestaciones,
como la sanidad o la invalidez en su modalidad no contributiva, incluidas en la "ac-
cin protectora del sistema de la Seguridad Social", que antes correspondan a enti-
dades gestoras de la Seguridad Social de nivel estatal, esta Sala ha extendido a los fi-
nes ahora cuestionados la liberacin de la condena en costas en los recursos de supli-
cacin y casacin (entre otras, y con relacin a los servicios autonmicos de salud,
las SSTS/IV 7-julio-2000 -recurso 1969/1999 -EDJ2000/24243-, 20-mayo-2004 - re-
curso 2946/2003 -EDJ2004/60761- y 10-noviembre-2004 -recurso 299/2004
-EDJ2004/229532-, 27-diciembre-2004 -recurso 394/2004 -EDJ2004/238830-, 28-fe-
brero-2007 -recurso 2859/2005 -EDJ2007/21129-, 16-noviembre-2007 -recurso
2028/2006 -EDJ2007/260399- y 21-noviembre-2007 -recurso 1767/2006
-EDJ2007/260388-), argumentando, en supuestos que afectaban a invalideces en su
modalidad no contributiva gestionada por las correspondientes consejeras de un go-
bierno autonmico, que deba aplicar el mismo criterio que en los supuestos afectan-
tes a los Servicios autonmicos de Salud y que "la actividad desplegada por la entidad
demandada ha venido a sustituir a la que efectuaba una Entidad Gestora de la Segu-
ridad Social, por lo que, a este respecto, merece el reconocimiento del carcter de
Entidad Gestora, (...) en cuanto al reconocimiento del beneficio de justicia gratuita y
por lo tanto la exencin del pago de las costas en los recursos de suplicacin en apli-
cacin de lo dispuesto en el art. 233 LPL -EDL1995/13689-, salvadas las excepciones
en las que pudiera serles apreciada temeridad o mala fe en sus planteamientos, que
aqu no concurren. Siendo sta la doctrina que, por otra parte, ha seguido esta Sala
cual puede apreciarse en las SSTS de 23-1-1995 (Rec.-1802/94) -EDJ1995/232-,
10-11-1999 (Rec.-3093/98) -EDJ1998/33832-, 17-7-2000 (Rec.- 1969/99)
-EDJ2000/24243-, 3-7-2001 (Rec.- 3509/00) -EDJ2001/27779-, 24-7-2001 (Rec.-
4040/00) -EDJ2001/35673-, 30-4-2003 (Rec.- 3931/02) -EDJ2003/30428-, 24-5-2003
(Rec.-2975/02) -EDJ2003/29901- o 3-3-2004 (Rec.-3834/02) -EDJ2004/14547-, entre
otras" (SSTS/IV 21-febrero-2005 -recurso 1714/2004 -EDJ2005/37539- y 13-ma-
yo-2008 -recurso 487/2007 -EDJ2008/90864-) (STS 4 - 09/02/2009 - 1681/2008
-EDJ2009/16979-).
Disposicin Adicional Decimonovena. Instituto Social de la Marina. El Ins-
tituto Social de la Marina continuar llevando a cabo las funciones y servicios que
tiene encomendados en relacin con la gestin del Rgimen especial de la Seguri-
dad Social de los trabajadores del mar, sin perjuicio de los dems que le atribuyen
sus leyes reguladoras y otras disposiciones vigentes en la materia
[750]
.
Esta cuestin ha sido ya resuelta por esta Sala en varias sentencias, entre las que
se encuentran la de 23 de Mayo del 2000 (Rec.-2181/99) -EDJ2000/11910- y las de 12
y 29 de Marzo, 24 de Mayo y 13 de Noviembre, todas del ao 2001 en recursos
(2130/99 -EDJ2000/9099-; 2129/99 -EDJ2000/55655-; 1458/00 -EDJ2001/3099-; y
1459/00 -EDJ2001/35586-). (...) Esta cuestin tambin ha sido resuelta por la Sala en
varias sentencias, as las de 12-XII-96 -EDJ1996/10107- y 7-III-97 -EDJ1997/3110-,
cuya doctrina es consagrada de modo definitivo en la de 7 de Junio de 2001 (Rec.-
3748/2000) -EDJ2001/15980- y ratificada en las de 11, 12 y 18 de Junio de 2001 en
recursos n 3443/2000 -EDJ2001/15954-, 3370/00 -EDJ2001/15947- y 3743/00
-EDJ2001/29339-, y en todas ellas se establece la siguiente doctrina: "que el traspaso,
al afectar al conjunto de 'bienes, derechos y obligaciones' en relacin con las funcio-
nes objeto de transferencia, supone una subrogacin legal que afecta no slo a la par-
te activa del patrimonio -bienes y derechos- sino tambin a la pasiva -obligaciones
con independencia de su fecha y constitucin-. Y que si bien esa doctrina se estable-
ci en atencin al artculo 2 -EDL1990/15785- y Anexo E), i) del Real Decreto
1679/1990, sobre el traspaso de funciones del Instituto Nacional de la Salud a la Co-
munidad Autnoma de Galicia -EDL1990/15785-, es aplicable tambin al rgimen
[750] Vase art. 69 Ley 13/1996, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social
de transferencias establecido por el Real Decreto 212/1996 -EDL1996/14100-, pues la
regulacin es coincidente, con la nica excepcin del inciso que se incorpora en su
Anexo E), i) -EDL1990/15785-, que se refiere a "los compromisos por gastos no reco-
nocidos por el ISM en dicha fecha -se refiere a la de la transferencia- (...) derivados
de sentencias judiciales firmes por actuaciones anteriores al traspaso". Por todas,
(STS 4 - 07/02/2002 - 174/2000 -EDJ2002/2669-).
En otras era objeto de debate si tal obligacin de reintegro haba de ser a cargo
del Instituto Social de la Marina (ISM) o del SERGAS, habida cuenta de que el 1 de
marzo de 1996 era la fecha de efectos del traspaso a la Comunidad Autnoma de Ga-
licia de las funciones y servicios de la Seguridad Social en materia de asistencia sani-
taria encomendada al ISM. (...) En lo que respecta al segundo de los supuestos de
referencia las sentencias de esta Sala de 7 de junio de 2001 (rec. nm. 3748/2000)
-EDJ2001/15980-, dos de 12 de junio de 2001 (recursos nmeros 3416/2000
-EDJ2001/27691- y 3443/2000 -EDJ2001/15954-), 18 de junio de 2001 (rec. nm.
3743/2000) -EDJ2001/29339- y 7 de febrero de 2002 (rec. nm. 174/2000)
-EDJ2002/2669- declararon tambin la responsabilidad del SERGAS. Ciertamente no
consta que en todas ellas la va administrativa hubiera concluido despus de la fecha
de efectos de la transferencia (1 de marzo de 1996), mas en todo caso es oportuno
sealar -al igual que en el anterior supuesto- que dichas sentencias fundamentaron
su decisin, entre otros preceptos, en norma propia del Real Decreto 212/1996, de 9
de febrero -EDL1996/14100-, de transferencias, que establece lo siguiente: "A partir
de la fecha de efectos del traspaso los compromisos de gastos no reconocidos a dicha
fecha por el Instituto Social de la Marina sern contrados con cargo a los crditos de
la Comunidad Autnoma de Galicia, salvo aquellos que, derivados de sentencias ju-
diciales firmes por actuaciones anteriores a este traspaso, y de conformidad con la
Ley de Proceso Autonmico, la Comunidad Autnoma estime que corresponden a
la Administracin del Estado". La sentencia de 7 de junio de 2001 -EDJ2001/15980-
(y en el mismo sentido las dems ya citadas), interpretando esta norma en el particu-
lar de la salvedad que contiene, dice que "lo que establece es una potestad de la Co-
munidad Autnoma para poder reclamar a la Administracin del Estado lo pagado
por ella", aadiendo que "es una norma que regula las relaciones entre la Comunidad
Autnoma y la Administracin del Estado, no entre el beneficiario de la Seguridad
Social, que reclama una prestacin, y el ente gestor". (STS 4 - 03/03/2005 -
4116/2003 -EDJ2005/37517-).
Relacin con el Montepo Martimo Nacional
Por lo que al Montepo Martimo Nacional se refiere, fue creado por un D. de 17
de marzo de 1.934 en el que se declaraba que esta institucin estaba encargada "de
organizar, sostener y fomentar un rgimen de previsin a todo el personal afecto a la
marina civil que se determina en ste Reglamento". Era una institucin que cumpla
las funciones de previsin social respecto de las personas amparadas por el sistema.
(...) En cumplimiento, por otra parte, de lo dispuesto en esa Orden [Orden de 26 de
abril de 1.940] se aprob un nuevo Reglamento del Montepo Martimo Nacional
por Orden de 10 de diciembre de 1.940, norma en cuyo artculo 6 se establecan las
personas que deban estar obligatoriamente afiliadas a dicho Montepo. La disposi-
cin transitoria Segunda del Decreto 2864/1974 de 30 de agosto -EDL1974/1886-
dispuso la integracin en el Instituto Social de la Marina del patrimonio y los recur-
sos del referido Montepo. El conjunto de las disposiciones ms arriba enumeradas
evidencian que la afiliacin al Montepo Martimo Nacional fue un rgimen sustitu-
torio del establecido en el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez. Y siendo ello as
es aplicable la doctrina que esta Sala ha establecido respecto a similar problema en
las sentencias de 7 de mayo de 1.997 -Rec. 2897/96- -EDJ1997/3193- y 9 de diciem-
bre de 2.002 -Rec. 1279/02- -EDJ2002/54252-, referidas, la primera al Montepo Na-
cional del Servicio Domstico y la segundo a la Caja de Trabajadores Portuarios as
como las de 27 de junio de 2.002 y 23 de febrero de 2.004 (Recs. 3672/01
-EDJ2002/32045- y 4142/02 -EDJ2004/31844-), referidas ambas a la eficacia de las
cotizaciones efectuadas a la Institucin Telefnica de Previsin, a los efectos de con-
seguir prestaciones del extinguido SOVI. Como apuntbamos en aquellas resolucio-
nes las cotizaciones efectuadas a stos sistemas de proteccin sustitutorios del SOVI,
anteriores a 1.967, debe producir un efecto equivalente a la cotizacin SOVI.
(STS 4 - 05/07/2004 - 3906/2003 -EDJ2004/83152-); (STS 4 - 10/05/2006 -
2830/2004 -EDJ2006/76733-).
Disposicin Adicional Vigsima. Consideracin de los servicios prestados en
segundo puesto o actividad a las Administraciones pblicas. En los supuestos de
compatibilidad entre actividades pblicas, autorizada al amparo de la Ley
53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones pblicas, los servicios prestados en el segundo puesto o activi-
dad no podrn ser computados a efectos de pensiones del sistema de la Seguridad
Social, en la medida en que rebasen las prestaciones correspondientes a cualquie-
ra de los puestos compatibilizados, desempeados en rgimen de jornada ordina-
ria. La cotizacin podr adecuarse a esta situacin en la forma que reglamentaria-
mente se determine.
Consideracin como situacin asimilada al alta la excedencia impuesta por la
normativa sobre incompatibilidades (STS 4 - 23/09/1993 - 3890/1992
-EDJ1993/8219-); (STS 4 - 29/11/1993 - 2257/1992 -EDJ1993/10847-).
Disposicin Adicional Vigsima Primera. Cotizacin y recaudacin de las
aportaciones al Fondo de Garanta Salarial y para formacin profesional.
Exencin en las aportaciones de recaudacin conjunta con las cuotas de Seguridad
Social
[751]
. 1. La base de cotizacin para determinar las aportaciones al Fondo
de Garanta Salarial y para formacin profesional, en todos los Regmenes de la
Seguridad Social en los que exista la obligacin de efectuarlas, ser la correspon-
diente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Los tipos de cotizacin sern los que se establezcan, para cada ao, en la corres-
[752]
.
2. Las cuotas al Fondo de Garanta Salarial y para formacin profesional,
mientras se recauden conjuntamente con las cuotas de Seguridad Social, se liqui-
darn e ingresarn en la forma, trminos y condiciones establecidos para estas l-
timas.
3. La exoneracin de la cotizacin prevista en el art. 112 bis de la presente Ley,
comprender tambin las aportaciones por desempleo, Fondo de Garanta Sala-
rial y formacin profesional.
[753]
Resulta procedente declarar que la base de cotizacin por las contingencias por
Desempleo, Fondo de Garanta Salarial y Enfermedad Profesional durante el ao
1983 es la correspondiente a accidentes de trabajo y enfermedad profesional (...) para
determinar si las horas extraordinarias deben o no incluirse en la base de cotizacin
para las contingencias de Desempleo, Fondo de Garanta Salarial y Formacin Profe-
sional en el ejercicio de 1983, ha de partirse del art. 10 del RD 92/1983
-EDL1983/7310-, en relacin con el art. 2 -EDL1983/7310-, artculo que a su vez re-
mite al art. 73 de la Ley General de Seguridad Social -EDL1974/1308-, y entre las ex-
cepciones de dicho artculo se encuentran las horas extraordinarias que slo cotiza-
rn en la base de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional (STS 3 -
19/06/1998 - 3503/1992 -EDJ1998/8294-).
Disposicin Adicional Vigsima Segunda. Ingresos por venta de bienes y
servicios prestados a terceros. 1. No tendrn la naturaleza de recursos de la Segu-
[751] Dada nueva redaccin leyenda por art. 11 apartado 2 de Ley 35/2002 de 12 de julio de 2002, con
[752] Vanse art. 120 Ley 2/2012, de 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, y O ESS/
184/2012, de 2 febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotizacin a la Seguridad Social,
desempleo, proteccin por cese de actividad, Fondo de Garanta Salarial y formacin profesional para el
ejercicio 2012
ridad Social los que resulten de las siguientes atenciones, prestaciones o servi-
cios
[754]
:
1) Los ingresos a los que se refieren los arts. 16.3 y 83 de la Ley 14/1986, de 25
de abril, General de Sanidad, procedentes de la asistencia sanitaria prestada por
el Instituto Nacional de la Salud, en gestin directa a los usuarios sin derecho a la
asistencia sanitaria de la Seguridad Social, as como en los supuestos de seguros
obligatorios privados y en todos aquellos supuestos, asegurados o no, en que apa-
rezca un tercero obligado al pago.
2) Venta de productos, materiales de desecho o subproductos sanitarios o no
sanitarios, no inventariables, resultantes de la actividad de los centros sanitarios
en los supuestos en que puedan realizarse tales actividades con arreglo a la Ley
General de Sanidad, Ley del Medicamento y dems disposiciones sanitarias.
3) Ingresos procedentes del suministro o prestacin de servicios de naturaleza
no estrictamente asistencial.
4) Ingresos procedentes de convenios ayudas o donaciones finalistas o altruis-
tas, para la realizacin de actividades investigadoras y docentes, la promocin de
trasplantes, donaciones de sangre, o de otras actividades similares. No estarn in-
cluidos los ingresos que correspondan a Programas especiales financiados en los
presupuestos de los Departamentos ministeriales.
5) En general, todos los dems ingresos correspondientes a atenciones o servi-
cios sanitarios que no constituyan prestaciones de la Seguridad Social.
2. El Ministerio de Sanidad y Consumo fijar el rgimen de precios y tarifas de
tales atenciones, prestaciones y servicios, tomando como base sus costes estima-
dos.
3. Destino de los ingresos:
1) Los ingresos a que se refieren los apartados anteriores generarn crdito
por el total de su importe y se destinarn a cubrir gastos de funcionamiento, ex-
cepto retribuciones de personal, y de inversin de reposicin de las instituciones
sanitarias as como a atender los objetivos sanitarios y asistenciales correspon-
dientes.
No obstante, los ingresos derivados de contratos o convenios de colaboracin
para actividades investigadoras podrn generar crdito por el total de su importe
y se destinarn a cubrir todos los gastos previstos para su realizacin. En el caso
de que toda o parte de la generacin de crdito afectase al Captulo I, el personal
[754] Vase RD 450/1995, de 24 marzo, sobre ingreso en efectivo de Recursos Econmicos de Centros del
Instituto Nacional de la Salud
investigador no adquirir por este motivo ningn derecho laboral al finalizar la
actividad investigadora.
[755]
2) La distribucin de tales fondos respetar el destino de los procedentes de
ayudas o donaciones.
3) Dichos recursos sern reclamados por el Instituto Nacional de la Salud, en
nombre y por cuenta de la Administracin general del Estado, para su ingreso en
el Tesoro pblico. El Tesoro pblico, por el importe de las generaciones de crdi-
to aprobadas por el Ministro de Sanidad y Consumo, proceder a realizar las
transferencias correspondientes a las cuentas que la Tesorera General de la Segu-
ridad Social tenga abiertas, a estos efectos, para cada centro sanitario.
Disposicin Adicional Vigsima Tercera. Competencias en materia de
autorizaciones de gastos. Las competencias que corresponden al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social en materia de autorizaciones de gastos sern ejercidas
por el Ministerio de Sanidad y Consumo en relacin con la gestin del Instituto
Nacional de la Salud.
A su vez, y en relacin con la gestin del Instituto Nacional de Servicios Socia-
les, correspondern al Ministerio de Asuntos Sociales las competencias en mate-
ria de autorizacin de gastos de aquellas partidas que se financien con aportacio-
nes finalistas del presupuesto del Estado
[756]
.
Disposicin Adicional Vigsima Cuarta. Regmenes Especiales excluidos de la
aplicacin de las normas sobre inspeccin y recaudacin. Lo dispuesto en la pre-
sente Ley en materia de inspeccin y recaudacin de la Seguridad Social no ser
de aplicacin a los Regmenes Especiales de funcionarios civiles del Estado, Fuer-
zas armadas y funcionarios al servicio de la Administracin de justicia, en tanto
no se disponga otra cosa por el Gobierno
[757]
.
Disposicin Adicional Vigsima Quinta. Normas de procedimiento.
[758]
1.
La tramitacin de las prestaciones y dems actos en materia de Seguridad Social,
incluida la proteccin por desempleo, que no tengan carcter recaudatorio o san-
[755] Aadido apartado 3 nmero 1 prrafo 2 por art. 22 apartado 7 de Ley 55/1999 de 29 de diciembre de
[756] Tngase en cuenta que la referencia al Ministerio de Asuntos Sociales hay que entenderla hecha al
Ministerio de Educacin, Poltica Social y Deporte, segn el RD 432/2008, de 12 abril, por el que se rees-
tructuran los departamentos ministeriales
[757] Vase art. 10.2 d)de la presente Ley
[758] Aadida por art. 34 apartado 11 de Ley 24/2001 de 27 de diciembre de 2001, con vigencia desde
01/01/2002
cionador se ajustar a lo dispuesto en la Ley de Rgimen Jurdico de las Adminis-
traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, con las especiali-
dades en ella previstas para tales actos en cuanto a impugnacin y revisin de ofi-
cio, as como con las establecidas en la presente disposicin adicional, en la dispo-
sicin adicional quincuagsima de esta Ley o en otras disposiciones que resulten
de aplicacin.
[759]
2. En caso de actuacin por medio de representante, la representacin deber
acreditarse por cualquier medio vlido en Derecho que deje constancia fidedigna
o mediante declaracin en comparecencia personal del interesado ante el rgano
administrativo competente. A estos efectos, sern vlidos los documentos norma-
lizados de representacin que apruebe la Administracin de la Seguridad Social
para determinados procedimientos.
[760]
3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, una vez
transcurrido el plazo mximo para dictar resolucin y notificarla fijado por la
norma reguladora del procedimiento de que se trate sin que haya recado resolu-
cin expresa, se entender desestimada la peticin por silencio administrativo.
Se exceptan de lo dispuesto en el prrafo anterior los procedimientos relati-
vos a la inscripcin de empresas y a la afiliacin, altas y bajas y variaciones de da-
tos de los trabajadores iniciados a solicitud de los interesados, as como los de
convenios especiales, en los que la falta de resolucin expresa en el plazo previsto
tendr como efecto la estimacin de la respectiva solicitud por silencio adminis-
trativo.
[761] [762]
Silencio administrativo negativo en el procedimiento para la imposicin del recargo de
prestaciones
En dicho precepto [art. 42 Ley 30/1992, de 26 de noviembre -EDL1992/17271-]
se seala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolu-
[759] Dada nueva redaccin apartado 1 por disposicin final 3 apartado 1 de Ley 5/2011 de 29 de marzo
[761] Vase RD 286/2003, de 7 marzo, por el que se establece la duracin de los plazos para la resolucin
de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad
Social
[762] Renumerado apartado 2 por disposicin final 7 apartado 5 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011
cin que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una
vez cumplido ese plazo sin resolucin "la solicitud podr entenderse desestimada, en
cuyo caso el interesado podr ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto
Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL1995/13689-".- Aqu no estamos
en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promo-
vido de oficio por la Inspeccin de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que
pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitucin de derechos u
otras situaciones jurdicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubie-
ren comparecido podrn entender desestimadas sus pretensiones por silencio admi-
nistrativo (art. 44 de la LPC 30/92 -EDL1992/17271-), pero que no produce por s
sola la prescripcin de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley
-EDL1992/17271-), y por tanto deja expedita la va judicial. (STS 4 - 09/10/2006 -
3279/2005 -EDJ2006/282235-); (STS 4 - 21/11/2006 - 1079/2005
-EDJ2006/353381-); reiterando esta doctrina: (STS 4 - 14/02/2007 - 5128/2005
-EDJ2007/21190-); (STS 4 - 26/03/2007 - 345/2006 -EDJ2007/33265-); (STS 4 -
18/04/2007 - 5322/2005 -EDJ2007/36197-); (STS 4 - 17/07/2007 - 813/2006
-EDJ2007/144132-); (STS 4 - 27/12/2007 - 4945/2006 -EDJ2007/344054-); (STS 4 -
26/05/2008 - 4755/2006 -EDJ2008/90866-).
Disposicin Adicional Vigsima Sexta.
[763]
El Gobierno podr otorgar des-
gravaciones, o deducciones de cotizaciones sociales, en aquellos supuestos en que
el trabajador opte por permanecer en activo, una vez alcanzada la edad de 65
aos, con suspensin proporcional al percibo de la pensin. La regularizacin de
los mismos se har previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones
empresariales ms representativas.
Disposicin Adicional Vigsima Sptima. Campo de aplicacin del Rgimen
Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o
autnomos.
[764]
1. Estarn obligatoriamente incluidos en el Rgimen Especial de
la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autnomos quienes
ejerzan las funciones de direccin y gerencia que conlleva el desempeo del cargo
de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mer-
cantil capitalista, a Ttulo lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siem-
pre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aqulla. Se entender,
en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participacio-
nes del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumir, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control
efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
1 Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus ser-
vicios est distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre
unido por vnculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o
adopcin, hasta el segundo grado.
2 Que su participacin en el capital social sea igual o superior a la tercera
parte del mismo.
3 Que su participacin en el capital social sea igual o superior a la cuarta par-
te del mismo, si tiene atribuidas funciones de direccin y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Admi-
nistracin podr demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador
dispone del control efectivo de la sociedad.
2. No estarn comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean
o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no
est constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino
por la mera administracin del patrimonio de los socios.
3. Lo establecido en el apartado 1 no afectar a los trabajadores recogidos en
los arts. 2.b), 3 y 4 del Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre,
y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Rgimen especial de la Seguri-
dad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30
de agosto.
[765]
1. Encuadramiento en el RETA de Administrador nico con condicin de socio mayo-
ritario
La Disposicin Adicional cuadragsima tercera de la Ley 66/97, de 30 de di-
ciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social -EDL1997/25471-,
vino a introducir una nueva Disposicin Adicional, la 27, a la LGSS, en cuyo nme-
ro 1 se establecan los distintos supuestos de inclusin obligatoria de los administra-
dores sociales en el RETA, consignndose en las letras a) b) y c) los conceptos co-
rrespondientes, en los que se aluda constantemente a "Quienes presten servicios re-
tribuidos por cuenta de una sociedad mercantil capitalista" bien formasen parte de
sus rganos de administracin, bien por realizar servicios de otra naturaleza por
cuenta de la sociedad," siempre que posean el control efectivo de sta por su partici-
pacin directa o indirecta en el capital social o por cualquier otro medio". Es decir: la
remuneracin, los servicios retribuidos formaban parte integrante de la descripcin
legal de la inclusin obligatoria en el RETA. Posteriormente, el artculo 34.2 de la
Ley 50/1998, de 30 de septiembre -EDL1998/46308-, modific la referida Disposi-
cin e introdujo la redaccin actual, mantenida en lo que aqu importa por la Ley
55/1999, de 29 de diciembre -EDL1999/63863-, que volvi a modificar esa Disposi-
cin en su apartado 3. (...) Comparando la redaccin de la Adicional 27 en la ley
66/1997 -EDL1997/25471- y la de la Ley 50/1998 se observa en lo que al requisito de
la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exiga retri-
bucin, remuneracin u otra contraprestacin por los servicios prestados. De ello ca-
be deducir que la modificacin de esa ltima norma trat de regular el problema de
la retribucin de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del
capital social, exigiendo junto al control efectivo de la sociedad, que el desempeo de
cargo social fuese desempeado a ttulo lucrativo, expresin sta ms amplia que la
de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad
mercantil capitalista con la mitad o ms de su capital y lleva a cabo en ella funciones
de direccin y gerencia que conlleva el desempeo del cargo de consejero o adminis-
trador se entiende que esa actividad est encaminada a la obtencin de beneficios y
de hecho se obtienen, no como retribucin directa, sino como atribucin patrimo-
nial propia de la actividad empresarial. Por otra parte, la esencia misma de la activi-
dad mercantil societaria, se vincula a la obtencin de un lucro como elemento inte-
grante del propio concepto, como se observa en el artculo 116 del Cdigo de Co-
mercio -EDL1885/1-. En consecuencia, si en el caso de autos el demandante desem-
paaba el cargo societario con carcter no remunerado (como por otra parte presu-
me que ha de serlo el artculo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limita-
da -EDL1995/13459-), eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a
cabo a ttulo lucrativo, por lo que se reunan todos los requisitos previstos en la repe-
tida Disposicin Adicional 27 para su obligatoria inclusin en el Rgimen de Traba-
jadores Autnomos (STS 4 - 07/05/2004 - 1683/2003 -EDJ2004/51962-).
La situacin de la demandante, hoy recurrida, es la de un Administrador nico,
que posee cuarenta y ocho de las cincuenta acciones de las que se compone el capital
social de una entidad de responsabilidad limitada (...) queda fuera de toda duda que
la actividad perseguida es lucrativa, con independencia de los resultados que obtenga
y que la actora ostentaba el mximo poder de control y direccin, quedando incluida
en el mbito de aplicacin de la Disposicin Vigesimosptima nmero uno de la Ley
General de la Seguridad Social (STS 4 - 12/04/2005 - 1328/2004 -EDJ2005/83723-),
reiterando doctrina contenida, entre otras en (STS 4 - 07/05/2004 - 1683/2003
-EDJ2004/51962-); (STS 4 - 24/01/2005 - 363/2004 -EDJ2005/11974-).
2. Encuadramiento de socios de sociedades de capital con relacin de parentesco. Rela-
tivizacin de la presuncin legal
En el nmero 1 de la Disposicin Adicional 27 de la Ley General de la Seguri-
dad Social (...) a pesar de concurrir en el presente caso los presupuestos necesarios
para la aplicacin de esta presuncin legal, la sentencia recurrida sobre la base de que
no consta que la demandante -que forma parte del Consejo de Administracin- haya
asumido ni ejercido en momento alguno facultades de gestin, direccin o adminis-
tracin de la sociedad, considera que no procede su alta en el RETA, a tenor de lo
dispuesto en el artculo 97.2 a) de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443-, que incluye en el Rgimen General a los socios trabajadores de
sociedades mercantiles capitalistas cuando no sean miembros de su rgano de admi-
nistracin social y tambin a estos mismos trabajadores, aun siendo miembros de di-
cho rgano, si el desempeo del cargo no conlleva la realizacin de funciones de di-
reccin y gerencia de la sociedad. Ahora bien (...) para figurar en el Rgimen General
y no en el RETA, se exige un segundo requisito: que no posea el control efectivo di-
recto o indirecto de aquella, en los trminos ya sealados que establece la Disposi-
cin Adicional 27, cumplimiento de este requisito que no ha tenido en cuenta la
sentencia recurrida aludiendo a "la incuestionable dificultad que entraa la prueba
de un hecho negativo". Como ya tuvo ocasin de sealar la Sala en la Sentencia de
fecha 26 de junio de 2004 (rec. 4816/2003) -EDJ2004/160207-, dictada en asunto si-
milar -de demandante unido por vnculo conyugal con otro partcipe de la sociedad
ostentando ambos el 50% del capital social, es decir, poseyendo al menos la mitad del
mismo, conviviendo en la misma vivienda-, "la conclusin que se extrae, de acuerdo
con la presuncin establecida en la repetida Disposicin Adicional 27 de la Ley Ge-
neral de la Seguridad Social, es que tenan el control efectivo de dicha sociedad, salvo
que, dicha presuncin fuese destruida". La interpretacin que lleva a cabo la senten-
cia recurrida, relativizando la presuncin legal en base a las dificultades de prueba,
dejara vaca de contenido la presuncin legal, lo que no puede ser aceptado por la
Sala. Por otra parte, la circunstancia que destaca la sentencia recurrida respecto a que
en determinados perodos -coincidentes con el alta practicada por la TGSS en el RE-
TA- la demandante figura de alta en el Rgimen General y en otro perodo prest
servicios en determinada empresa, resulta irrelevante para enervar la sealada pre-
suncin legal, pues de una parte, y en cuanto a lo primero, constituye un dato mera-
mente formal, no decisivo para la calificacin jurdica de la relacin, y respecto a lo
segundo, es evidente, que la pluriactividad no slo es posible sino que en su caso
obliga al alta en ms de un rgimen de seguridad social, segn el tenor de las activi-
dades que se lleven a cabo (STS 4 - 23/01/2007 - 3302/2005 -EDJ2007/21108-), si-
guiendo doctrina contenida en (STS 4 - 26/07/2004 - 4816/2003
-EDJ2004/160207-).
Esta DA 27 LGSS determina la inclusin en el Rgimen Especial de Trabajado-
res Autnomos (RETA), en el que ciertamente no se reconocen prestaciones de de-
sempleo, a los trabajadores que poseen el "control efectivo, directo o indirecto" de la
"sociedad mercantil capitalista" a la que presten servicios; y establece la presuncin
iuris tantum de tal "control efectivo" en las sociedades familiares en las que "al me-
nos, la mitad del capital para la que preste sus servicios est distribuido entre socios,
con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vnculo conyugal o de paren-
tesco por consanguinidad, afinidad o adopcin, hasta el segundo grado". (...) Efecti-
vamente, los padres e hijos (o los hermanos u otros familiares dentro del segundo
grado de parentesco) que, conviviendo en la misma vivienda, posean "al menos, la
mitad" del capital social de una sociedad titular de una empresa en la que prestan
servicios deben estar encuadrados en el RETA, y excluidos por tanto de la proteccin
del desempleo, salvo que se demuestre que no tienen el "control efectivo" de dicha
sociedad. Tal demostracin en contrario por va de presuncin ha de llevarse a cabo
en la instancia en los trminos establecidos en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil -EDL2000/77463- y en suplicacin, en su caso, por la va de la revisin de los
"hechos declarados probados, a la vista de la pruebas documentales y periciales prac-
ticadas" prevista en el art. 191, de la LPL -EDL1995/13689- (STS 4 - 27/07/2004 -
3406/2003 -EDJ2004/147915-); (STS 4 - 16/04/2004 - 144/2003 -EDJ2004/31835-).
El actor est unido por vnculo conyugal con otro participe de la sociedad, os-
tentando ambos el 50% del capital social, es decir poseyendo al menos la mitad del
mismo, conviviendo en la misma vivienda (...) de acuerdo con la presuncin estable-
cida en la disposicin adicional 27 de la LGSS, es que tenan el control efectivo de
dicha sociedad, salvo que, dicha presuncin fuese destruida, lo que ha de llevarse a
cabo en la instancia en los trminos establecidos en el art. 386 de la L.E. Civil
-EDL2000/77463- y en suplicacin, en su caso por la va de la revisin de los hechos
declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas,
tal y como se prev en el art. 191 de la L.P. Laboral -EDL1995/13689-, lo que no se ha
efectuado, siendo irrelevante, dado la redaccin de la mencionada disposicin adi-
cional el rgimen matrimonial que rija las relaciones entre los cnyuges (STS 4 -
16/04/2004 - 144/2003 -EDJ2004/31835-).
3. Encuadramiento de socios en sociedades de capital -con relacin de parentesco- en el
RETA. Casustica
Dado que lo que se impugna en el recurso, por el actor, es el alta en el RETA
acordada por la Tesorera General de la Seguridad Social, debemos pasar al examen
de la censura jurdica y de la doctrina unificada sobre la materia, para determinar si
procede o no en el caso de autos, el alta en el Rgimen General de la Seguridad Social
del socio de una mercantil, que sin ostentar cargo societario alguno en ella, y siendo
propietario del 1% del capital social y esposo de quien es propietaria del otro 49% el
capital social, siendo el rgimen matrimonial (...) el de separacin de bienes, suscribe
con la mercantil un contrato laboral comn, prestando servicios, como viajante, con
la categora de oficial; es decir, lo que se discute es s quien prest servicios en tales
condiciones debe ser considerado o no trabajador por cuenta ajena, y si en todo caso,
dado los elementos fcticos concurrentes, tiene o no el control de la sociedad (...).
Efectivamente, si como sucede en el caso de autos, el actor est unido por vnculo
conyugal con otro participe de la sociedad, ostentando ambos el 50% del capital so-
cial, es decir poseyendo al menos la mitad del mismo, conviviendo en la misma vi-
vienda, la conclusin que se extrae, de acuerdo con la presuncin establecida en la
disposicin adicional 27 de la LGSS, es que tenan el control efectivo de dicha socie-
dad, salvo que, dicha presuncin fuese destruida (STS 4 - 16/04/2004 - 144/2003
-EDJ2004/31835-).
Procede el alta en el RETA de socia minoritaria que con su esposo e hija, tambin
socios, rene primero el 55,64 % del capital social y despus el 100%, por aplicacin
de la presuncin establecida en la Disposicin Adicional 27 LGSS (STS 4 -
27/07/2004 - 3406/2003 -EDJ2004/147915-).
4. Administradores sociales. Supuestos anteriores a la Disposicin Adicional 27
Es conocida la doctrina reiterada de esta Sala, dictada en interpretacin del art-
culo 2.3 del Decreto 2530/1970 -EDL1970/1700-, normativa anterior a la Adicional
Vigesimosptima LGSS, con arreglo a la que el administrador socio titular de una
participacin inferior al 50% en el capital social de la empresa deba figurar encua-
drado en el Rgimen General de la Seguridad Social. Esta tesis se plasm de forma
patente en la STS de 29-1-1997 (Rec.- 2577/95), dictada en Sala General
-EDJ1997/323-, respecto de los administradores sociales que tuvieran una participa-
cin inferior al cincuenta por ciento en el capital social de la empresa, en la que se
dieron las razones por las cuales merecan en nuestro derecho la condicin de traba-
jadores por cuenta ajena y no trabajadores autnomos a los efectos de su inclusin
en uno u otro Rgimen de proteccin social, y a partir de dicha sentencia se ha reite-
rado tal criterio en otras varias, todas ellas congruentes en seguir la misma tesis -
SSTS 18-II-1997 (Rec. 2046/96) -EDJ1997/3173- o 26-I-1998 (Rec. 3181/97)
-EDJ1998/264--, con su correspondiente consecuencia de que si tales administrado-
res lo son de su propia empresa (lo que se produce cuando detentan el 50 por 100 o
ms de su capital social) debern en tal caso figurar en el Rgimen Especial de Traba-
jadores Autnomos -SSTS 30-I-1997 (Rec.- 292/95) -EDJ1997/2848-, 20-III-1997
(Rec.- 2348/96) -EDJ1997/4391-, 5-II-1998 (Rec.- 2728/97) -EDJ1998/300- o 7-
-VII-1999 (Rec.- 3610/98) -EDJ1999/20604- (STS 4 - 07/05/2004 - 1683/2003
-EDJ2004/51962-); (STS 4 - 15/06/2000 - 4287/1999 -EDJ2000/16090-).
La resea de legislacin y de jurisprudencia que se ha expuesto en el fundamen-
to anterior puede recapitularse en los siguientes puntos: a) el Gobierno se encuentra
expresamente habilitado para dictar una norma reglamentaria que precise o aclare el
encuadramiento de Seguridad Social de los administradores sociales ejecutivos, mo-
dulando en su caso dicha inclusin por sectores de accin protectora; b) dicha dispo-
sicin reglamentaria no ha sido dictada hasta el momento; c) en la situacin norma-
tiva actual, est descartada la incorporacin de este grupo profesional al Rgimen de
los Trabajadores Autnomos; d) la exclusin expresa del Rgimen General de los
que ostentan pura y simplemente cargos de consejeros alcanza a los consejeros exter-
nos y a los no ejecutivos, pero no al grupo profesional de los consejeros ejecutivos
que asumen el gobierno permanente de las sociedades por acciones, y e) la decisin
sobre pertenencia o no de este colectivo al Rgimen General, cuestin que debemos
resolver en esta sentencia -EDJ1997/323-, depende de cmo se interpreten de un la-
do la clusula general de los artculos 61.1 -EDL1974/1308- (en relacin con el 7.1
-EDL1974/1308-) de la LGSS 1974, que declara incluidos en el mismo a los trabaja-
dores por cuenta ajena, y de otro lado la clusula especial del art. 61.2, a) LGSS 1974
-EDL1974/1308-, de inclusin en el propio Rgimen de los trabajadores por cuenta
ajena en cargos directivos de las empresas. (...) En cambio, si se parte de la base, aco-
gida en la resolucin impugnada, de que el administrador social, que trabaja para la
sociedad en cuanto rgano de la misma, es un trabajador por cuenta ajena, con inde-
pendencia de que el rgimen de su relacin de servicios sea mercantil, entonces ha-
br que llegar a la conclusin de que es obligado el encuadramiento de estos profe-
sionales en dicho Rgimen General. Es esta ltima la opcin interpretativa por la que
se inclina la Sala. (...) Los artculos 61.1 -EDL1974/1308- y 7.1 de la LGSS-1974
-EDL1974/1308- no describen el campo de aplicacin del Rgimen General de la Se-
guridad Social en trminos idnticos a los utilizados por el art. 1.1 del Estatuto de los
Trabajadores (ET) -EDL1980/3059- para delimitar el mbito subjetivo de cobertura
de la legislacin de trabajo. En el enunciado de aquellos se habla sin ms de trabaja-
dores por cuenta ajena, mientras que el tenor literal del art. 1.1 ET -EDL1980/3059-
menciona, adems de la nota de la ajenidad del trabajo, la nota de la dependencia del
mismo (dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona). Ello ha indu-
cido a la doctrina cientfica a afirmar que el campo principal de aplicacin de la le-
gislacin laboral debe referirse de manera ms precisa a los trabajadores asalariados,
frmula que incluye las dos notas indicadas ms la de retribucin de los servicios.
(...) De acuerdo con este planteamiento, la normativa de proteccin social de los tra-
bajadores por cuenta ajena comprende a todos los que lo son en el sentido estricto de
la expresin, incluyendo a aquellos que, como los administradores sociales ejecuti-
vos, no prestan su trabajo en rgimen de dependencia y no se rigen por la normativa
laboral. Las razones para preferir esta segunda opcin interpretativa son las siguien-
tes: 1) la experiencia pone de relieve que el sector de los administradores sociales eje-
cutivos, especialmente en sociedades de dimensin pequea, puede ser vulnerable a
los riesgos y contingencias protegidos por la Seguridad Social, en trminos semejan-
tes a otros sectores profesionales; 2) la inclusin de este grupo profesional de los ad-
ministradores sociales ejecutivos en el Rgimen General de la Seguridad Social ha ve-
nido siendo exigida por la jurisprudencia y por la propia Administracin laboral
desde hace muchos aos, lo que ha generado un historial de aseguramiento y unos
derechos en curso de adquisicin que conviene respetar, en atencin al objetivo
constitucional de mantenimiento del rgimen pblico de Seguridad Social; 3) esta ju-
risprudencia y esta prctica administrativa cuentan con antecedentes normativos de
exigencia de afiliacin obligatoria a regmenes de Seguridad Social de "quienes por
cuenta ajena desempeen los altos cargos a que se refiere el artculo 7 de la Ley de
Contrato de Trabajo -EDL1944/36- (...) en iguales condiciones y con los mismos de-
rechos y obligaciones que los dems trabajadores" (Decreto 17 noviembre 1950)
-EDL1950/398-; y 4) la exclusin de los administradores sociales ejecutivos del Rgi-
men General de la Seguridad Social, unida a la ya declarada por la jurisprudencia im-
posibilidad de inclusin en el Rgimen de autnomos, dara lugar a una inconve-
niente laguna de proteccin en un ordenamiento de Seguridad Social que compren-
de en su mbito prcticamente a todas las actividades profesionales (STS 4 -
29/01/1997 - 2577/1995 -EDJ1997/323-); (STS 4 - 18/02/1997 - 2064/1996
-EDJ1997/3173-).
La naturaleza de los administradores nicos de sociedades de capital y su encua-
dramiento en la Seguridad Social, ha sido objeto de singular atencin por parte de
esta Sala en sus Sentencias de 4 junio 1996 -EDJ1996/3618- y 29 enero del presente
ao, dictada esta ltima como la presente en Sala General -EDJ1997/323-. La prime-
ra de las sentencias citadas, acenta el carcter mercantil y no laboral de la relacin
del administrador nico con la sociedad, pero niega que el campo de aplicacin del
RETA incluya los cargos mercantiles de alta gestin de las sociedades de capital, para
lo que realiza un estudio del artculo 3 del Decreto 2530/1970 -EDL1970/1700-. Aho-
ra bien, esta propia sentencia al hacerse cargo de la presuncin "iuris tantum" del 2.3
del Decreto citado -EDL1970/1700-, afirma que no es aplicable al caso enjuiciado
porque el actor no es el titular de la empresa de la que es administrador nico, ya que
su participacin en el capital, aunque importante, no es decisiva, dejando ver que en
caso contrario mediante el levantamiento del velo de la persona jurdica debera con-
cluirse que en definitiva l es el titular de la empresa, procediendo entonces su en-
cuadramiento como trabajador autnomo. Por su parte la Sentencia de 29 enero
-EDJ1997/323-, partiendo de la naturaleza mercantil de la relacin de los administra-
dores nicos con la sociedad de capital, distingue el concepto y mbito propio del
trabajador por cuenta ajena en la Ley de Seguridad Social, artculos 7.1
-EDL1974/1308- y 61.1 -EDL1974/1308- citados en el recurso, y el concepto y mbi-
to propio del trabajador por cuenta ajena con dependencia que contempla el artculo
1.1 del Estatuto de los Trabajadores -EDL1980/3059-. Por ello, tras un ponderado es-
tudio de los artculos citados y la frontera marcada por el Real Decreto 1382/1985
-EDL1985/8994-, concluye que los administradores nicos de sociedades de capital
deben ser encuadrados en el Rgimen General. Como la tesis de la Sentencia de 29
enero 1997 -EDJ1997/323- est sustentada en que de hecho los administradores ni-
cos realizan una actividad, que aunque no laboral y s mercantil, es por cuenta ajena,
no puede por menos de hacer una ltima puntualizacin en sintona con la realizada
por la Sentencia de 4 junio 1996 -EDJ1996/3618-, cuando considera la presuncin
del art. 2.3 del Decreto 2530/1970 -EDL1970/1700- en los siguientes trminos: "La
calificacin de su trabajo como por cuenta ajena -por cuenta de la persona jurdica
cuyo gobierno le est encomendado- deriva precisamente de que su participacin en
la propiedad de la misma no alcanza la mayora de las acciones. En el caso de admi-
nistradores sociales con participacin mayoritaria propiamente dicha (la mitad o
ms de las acciones) faltara la nota de la ajeneidad, y nos encontraramos ante un
supuesto de trabajo por cuenta propia. As lo ha declarado reiteradamente la juris-
prudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 27 junio 1989
-EDJ1989/6573- y 5 octubre 1995 -EDJ1995/6460-, entre otras). La asignacin de un
valor determinante a efectos de calificacin jurdica a la propiedad de las acciones de
la empresa viene aconsejada por dos consideraciones. Una es la necesidad, desde el
punto de vista de la seguridad jurdica, de declarar una lnea divisoria ntida entre los
campos de aplicacin respectivos de los regmenes de trabajadores por cuenta ajena
y los regmenes de trabajadores por cuenta propia. La otra es que, en las sociedades
por acciones, tal lnea divisoria est determinada inevitablemente por la participa-
cin en la propiedad de las mismas. Si el administrador societario no alcanza el 50%
de las acciones prevalece o tiene preponderancia en su trabajo el rasgo de la ajenei-
dad. En cambio, si posee la mitad o ms de las participaciones sociales, no se puede
decir, atenindonos a un criterio de efectividad, que el administrador social ejecutivo
sea verdaderamente un trabajador por cuenta ajena. El fruto o resultado de su traba-
jo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por va de beneficio o
por va de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio" (STS 4 -
30/01/1997 - 292/1995 -EDJ1997/2848-).
La cuestin esencial propuesta en el recurso, a saber el encuadramiento de los
socios de sociedades de capital que ostentan altos cargos de gestin de naturaleza
mercantil, ha sido ya objeto de decisin por esta Sala en sus Sentencias de 4 junio
1996 (recurso 3684/1995) -EDJ1996/3618-, 6 junio 1996 (recurso 2916/1995)
-EDJ1996/3807-, 12 junio 1996 (recurso 2407/1995) -EDJ1996/4414-, 24 enero 1997
(recurso 2217/1996) -EDJ1997/340- y 29 enero 1997 (Sala General, recurso
2577/1995) -EDJ1997/323-, por lo que para la resolucin del presente recurso basta
reproducir lo argumentado en las mismas, que puede resumirse, en esencia, en los
siguientes puntos: a) La relacin que vincula al administrador nico con la sociedad
de capital no es de carcter laboral, pues a tenor del artculo 1.3, c) del Estatuto de los
Trabajadores -EDL1995/13475- est excluida incluso de la relacin laboral especial
prevista en el artculo 2.1, a) del propio Estatuto -EDL1995/13475- y regulada en el
Real Decreto 1382/1985 -EDL1985/8994-, por lo que la relacin es de naturaleza es-
trictamente mercantil. b) La actividad desempeada por el actor, como administra-
dor de una sociedad annima de la que ostenta el veinticinco por ciento del capital
social, no puede comprenderse dentro del concepto de trabajador por cuenta propia
del artculo 2 del Decreto 2530/1970, de 20 agosto -EDL1970/1700-, pues no realiza
una actividad personal y directa de carcter econmico a ttulo lucrativo, ya que su
actividad lo es por cuenta de la sociedad. Tampoco es aplicable las presuncin "iuris
tantum" del nm. 3 del artculo 2. -EDL1970/1700- citado a favor de quienes osten-
tan "la titularidad de un establecimiento abierto al pblico como propietario, arren-
datario, usufructuario u otro concepto anlogo", pues el actor tiene acciones cuyo
nmero se limita a la cuarta parte del capital social, por lo que su participacin en la
sociedad no es decisiva para fijar la orientacin de la voluntad social. Al no ser el
actor trabajador autnomo ni estar comprendido en el apartado c) del artculo 3.
del Decreto 2530/1970 -EDL1970/1700-, es claro que est excluido del campo de
aplicacin del Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos. c) Si la inclusin en el
Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos es claramente improcedente, mayor
dificultad ofrecera, en principio, determinar si procede o no la inclusin en el Rgi-
men General, cuestin que en el presente procedimiento no han discutido las partes.
A este respecto, la STS/IV 4 junio 1996 -EDJ1996/3618- realiz un detenido examen
del artculo 61 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1974/1308-, as como
sobre la evolucin legislativa del encuadramiento del personal de alta direccin y
consejeros o administradores de empresas societarias en el sistema de la Seguridad
Social y sin pronunciamiento expreso sobre esta cuestin llega a la conclusin de que
el alta en el Rgimen General no es demostrativa de una infraccin manifiesta del
Ordenamiento Jurdico por lo que la baja en dicho Rgimen no es necesario que se
retrotraiga al momento en que fue dado de alta el mismo actor. Posteriormente, en la
STS/IV 29 enero 1997 -EDJ1997/323- ya se concluye, en esta lnea, que la normativa
de proteccin social de los trabajadores por cuenta ajena comprende a todos los que
lo son en el sentido estricto de la expresin, incluyendo a aquellos que, como los ad-
ministradores sociales ejecutivos -si su participacin en la propiedad de la sociedad
no alcanza la mayora de las acciones, pues en otro caso faltara la nota de ajenidad-,
no prestan su trabajo en rgimen de dependencia y no se rigen por la normativa la-
boral (STS 4 - 04/03/1997 - 2557/1996 -EDJ1997/1815-); (STS 4 - 24/03/1997 -
3006/1996 -EDJ1997/2024-); (STS 4 - 14/04/1997 - 2464/1996 -EDJ1997/3663-);
(STS 4 - 03/07/1997 - 3009/1996 -EDJ1997/6643-).
Debe tenerse en cuenta por su conexin con la misma que el encuadramiento en
Seguridad Social de los administradores societarios con participacin accionarial in-
ferior al 50% ha sido resuelto en reciente Sentencia de esta Sala, dictada por la totali-
dad de sus miembros, de 29 enero 1997 -EDJ1997/323-, en el sentido de que les co-
rresponde estar encuadrados en el Rgimen General de la Seguridad Social (STS 4 -
05/03/1997 - 3161/1996 -EDJ1997/1442-).
Los administradores nicos de sociedades de capital deben ser encuadrados en
el Rgimen General, cuando no son partcipes mayoritarios en el capital de la socie-
dad. (...) Puesto que el esposo de la demandante era el administrador nico de una
empresa constituida bajo la forma jurdica de sociedad limitada, y al tiempo era titu-
lar del 50% del capital social, en virtud de las razones anteriormente expuestas hay
que concluir afirmando que el Rgimen de acogimiento no era el General de la Segu-
ridad Social, sino el Especial de los Trabajadores Autnomos. Esa tesis ha sido asu-
mida por el legislador posteriormente, si bien por razones cronolgicas la normativa
aplicable no haya de ser la nueva, dada la fecha en que tuvo lugar el hecho causante
pero hay que resaltar cmo la disposicin adicional 27 del Texto Refundido de la
Ley General de la Seguridad Social, modificada por la Ley 50/1998, de 30 de diciem-
bre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social -EDL1998/46308-, vie-
ne a confirmar aquella doctrina de la Sala. El razonamiento se fortalece an ms en
este caso en el que la mitad del capital social corresponda al marido, que ejerca
efectivamente las funciones de administrador nico, y el 50 por 100 restante a su es-
posa, circunstancias stas que, acorde con la nueva normativa, demuestran el control
efectivo de la sociedad por parte del esposo de la demandante, y aunque por razones
de fechas no sea sta la normativa aplicable, sirve al menos como criterio orientativo
para resolver el recurso (STS 4 - 07/07/1999 - 3610/1998 -EDJ1999/20604-);
(STS 4 - 05/02/1998 - 2728/1997 -EDJ1998/300-); (STS 4 - 07/05/1999 - 2203/1998
-EDJ1999/8550-).
Sobre la no percepcin de la prestacin por desempleo en estos casos: Una pri-
mera lectura de esta doctrina jurisprudencial podra hacer pensar que los comenta-
dos cargos societarios tienen derecho a obtener la prestacin de desempleo, cuando
cumplan los requisitos precisos para ello, pero un estudio detenido de toda esta pro-
blemtica conduce a la conclusin contraria, como ponen de manifiesto las siguien-
tes razones: 1) Sin duda las sentencias de esta Sala a las que se acaba de aludir mani-
fiestan que los administradores referidos son trabajadores por cuenta ajena, y las in-
dicadas en segundo lugar (es decir, la de 29 enero 1997 -EDJ1997/323- y las que re-
producen su doctrina) concluyen que estos trabajadores se encuadran en el rea de
actuacin del Rgimen General de la Seguridad Social. Pero a su vez, todas estas sen-
tencias se cuidan de aclarar que la relacin que les vincula a la compaa para la que
desarrollan su funcin, no es de naturaleza laboral, sino mercantil societaria; es de-
cir, su prestacin de servicios no se rige por el Estatuto de los Trabajadores
-EDL1995/13475- y dems normas propias del Derecho de Trabajo, sino por el C-
digo de Comercio -EDL1885/1- y las leyes especiales correspondientes. (...) 2) Es in-
cuestionable que la prestacin por desempleo est incluida en el mbito protector del
Rgimen General de la Seguridad Social, pero de ello no cabe deducir que toda per-
sona incardinada en este mbito goza de tal beneficio. (...) Los caracteres que confi-
guran la condicin de estos administradores (...) hacen incompatible su relacin pro-
fesional con los fines y objetivos, e incluso con la propia razn de ser, de la presta-
cin por desempleo. Los referidos administradores sociales no es que se limiten a os-
tentar un determinado cargo directivo de la empresa de que se trate, es que en ellos
se encarna y hace realidad el poder de direccin de la compaa; son el rgano socie-
tario en el que, por disposicin legal, se asientan las facultades rectoras o de mando,
ejecutivas y gestoras que son propias de la misma. La remuneracin que los adminis-
tradores perciben no es un salario, como destaca precisamente la mencionada Sen-
tencia de 29 enero 1997 -EDJ1997/323-, y siendo esto as no parece que pueda cum-
plirse la finalidad esencial de la prestacin comentada de cubrir la prdida de las ren-
tas salariales. Por otro lado, reconocer el derecho a la prestacin de desempleo a per-
sonas en las que se residencia el poder de mando y direccin de las sociedades, es
abrir una amplia brecha en la que se dificulta en gran medida el control que sobre el
correcto reconocimiento y la gestin de la prestacin ha de efectuar la entidad gesto-
ra; y ello precisamente, en un tipo de prestacin en el que, por desgracia, los niveles
de fraude son particularmente elevados. (...) es evidente que no existe precepto algu-
no de tal clase que prescriba que los administradores de las sociedades de capital es-
tn obligados a cotizar por desempleo. Y tampoco puede ser causa generadora del
derecho a la prestacin por desempleo el simple hecho de haberse efectuado real y
materialmente el pago de esas cotizaciones, puesto que, si el interesado no ostenta tal
derecho, el mismo no puede nacer por la sola circunstancia de que se hayan pagado
dichas cuotas. (...) De todo lo expresado se desprende forzosamente la consecuencia
de que los administradores de las sociedades mercantiles de capital, aunque se incar-
dinan en el mbito protector del Rgimen General de la Seguridad Social, no tienen
derecho a las prestaciones por desempleo (STS 4 - 26/05/1997 - 1434/1996
-EDJ1997/6641-).
Disposicin Adicional Vigsima Octava.
[766]
Las cotizaciones efectuadas por
la Entidad Gestora por la contingencia de jubilacin, conforme a lo previsto en el
apartado 2 del art. 218 de esta Ley, tendrn efecto para el clculo de la base regu-
ladora de la pensin de jubilacin y porcentaje aplicable a aqulla. En ningn ca-
so dichas cotizaciones tendrn validez y eficacia jurdica para acreditar el perodo
mnimo de cotizacin exigido en el art. 161.1.b) de esta Ley, que, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 215.1.3 ha debido quedar acreditado en el momento de
la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de 52 aos.
[766] Aadida por disposicin adicional 21 de Ley 50/1998 de 30 de diciembre de 1998, con vigencia des-
de 01/01/1999
Tngase en cuenta lo dicho a propsito del art. 218 -EDL1994/16443-, 161,1-b)
-EDL1994/16443- y 215,1-3 de la presente norma -EDL1994/16443- (vase los co-
mentarios de los arts. 218, 161,1-b) y 215,1-3).
1. Aplicacin nicamente a los hechos causantes producidos durante su vigencia
Es doctrina de este Tribunal que la Disposicin Adicional 28 LGSS es aplicable
cuando el hecho causante se ha producido durante su vigencia, con independencia
de cundo se hubieran producido las cotizaciones. As se estableci en nuestra sen-
tencia de 16 de octubre de 2003 (rec. nm. 981/2003) -EDJ2003/127745-, a la que
siguieron las sentencias de 10 de febrero de 2004 (rec. nm. 2880/2003)
-EDJ2004/14542- y 3 de diciembre de 2004 (rec. nm. 138/2004) -EDJ2004/234944-.
Dijimos en la primera de dichas sentencias que "en materia de prestaciones de Segu-
ridad Social la legislacin aplicable es la vigente en el momento de producirse el he-
cho causante de la prestacin", de modo que, formulada la peticin de pensin de
jubilacin tras la entrada en vigor de dicha norma, las cotizaciones efectuadas por el
INEM durante el perodo de percepcin del subsidio de desempleo para mayores de
52 aos "carecen, por imperio de la mentada Disposicin Adicional, de validez y efi-
cacia jurdica para acreditar tanto la carencia genrica de 15 aos de cotizacin como
la especfica de 2 aos dentro de los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante
que exige el art. 161.1.b) -EDL1994/16443-". Y aadamos asimismo lo siguiente:
"(...) en la fecha en que el INEM efectu las cotizaciones que se cuestionan no exista
ninguna norma legal que concediera validez a las mismas a los efectos de carencia
que aqu se discuten. La nica previsin al respecto se contena en el art. 218.2 LGSS
-EDL1994/16443- que obligaba a la Entidad Gestora a cotizar 'por la contingencia de
jubilacin', pero sin especificar sus mbito de eficacia. No obstante dicho mbito po-
da inferirse del contenido del art. 215.1.3 -EDL1994/16443- de la propia Ley. Pues si
ste exige, y exiga ya entonces, para tener derecho al subsidio de desempleo, reunir
en la fecha de la solicitud 'todos los requisitos, salvo la edad' para acceder a la pen-
sin contributiva de jubilacin, es claro que las cotizaciones efectuadas durante la
percepcin del subsidio de desempleo no podan servir para completar una carencia
que era necesario acreditar antes de comenzar a percibirlo". (STS 4 - 02/06/2005 -
1708/2004 -EDJ2005/108929-), siguiendo la doctrina que en ella se cita, tambin
(STS 4 - 17/12/2004 - 4302/2003 -EDJ2004/242583-); (STS 4 - 17/01/2005 -
4891/2003 -EDJ2005/23982-).
Lo establecido en la citada Disposicin Adicional vigesimoctava del TRLGSS, es
plenamente aplicable a la actora, pues, habiendo cumplido los 65 aos -fecha de ac-
ceso a la jubilacin, segn el artculo 161.1 a) del TRLGSS -EDL1994/16443--, el 17
de enero de 1.999; y, siendo sta fecha, dada la ndole de la prestacin solicitada, la
del hecho causante, en ella- aunque por un escaso periodo de tiempo, ya que la men-
cionada Disposicin Adicional haba entrado en vigor el da 1 anterior-, sta ya se
hallaba vigente (STSJ Galicia-Sala de lo Social-28/12/2002 - 108/2000
-EDJ2002/77597-).
2. Valor de estas cotizaciones para los migrantes retornados
En concreto se cuestiona el valor de dichas cotizaciones a los efectos de estimar
o no cumplido el perodo de arraigo de un ao de cotizacin, al que se refiere el
art. 48.1 del Reglamento (CEE) nm. 1408/1971, de 14 de junio -EDL1971/2447-.
(...) Hemos de examinar a continuacin si se ha producido, como alega la parte recu-
rrente, una indebida aplicacin de la Disposicin Adicional 28 LGSS en relacin
con los preceptos ya citados del Reglamento Comunitario nm. 1408/1971. (...) Los
"perodos cumplidos", a que se refiere el art. 48.1 -EDL1971/2447-, son los "perodos
de seguro", que define el art. 1.r) -EDL1971/2447-, los cuales son "perodos de cotiza-
cin", como dice este ltimo precepto, "tales como se definen o admiten como pero-
dos de seguro por la legislacin bajo la cual han sido cubiertos". Pues bien, las cotiza-
ciones del INEM por la contingencia de jubilacin durante el subsidio de desempleo
para mayores de 52 aos tienen en la legislacin espaola (Disposicin adicional 28
LGSS) plena virtualidad y eficacia "para el clculo de la base reguladora de la pensin
de jubilacin y porcentaje aplicable a aqulla", mas no para el acceso al derecho a la
pensin (cmputo de carencia). En consecuencia, a la vista del texto transcrito del
mencionado art. 1.r) del Reglamento, el perodo cubierto por dichas cotizaciones ha
de entenderse en los mismos trminos como "perodo de seguro" a los efectos del Re-
glamento Comunitario. Ello comporta el que dichas cotizaciones no puedan ser efi-
caces para entender cubierto el perodo de un ao que menciona el art. 48.1 del Re-
glamento, perodo que tiene los caracteres de un requisito de acceso a la pensin
(STS 4 - 02/06/2005 - 1708/2004 -EDJ2005/108929-).
A este respecto, debe decirse en primer trmino que es jurisprudencia reiterada
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que "los Estados miembros si-
guen siendo competentes para definir los requisitos necesarios para la concesin de
las prestaciones de la Seguridad Social, aunque los hagan ms rigurosos, siempre que
los requisitos establecidos no impliquen ninguna discriminacin manifiesta o encu-
bierta entre los trabajadores comunitarios" (sentencia de 20 de noviembre de 1994,
Drake, C-12/93, Rec. p. I-4337, apartado 27 -EDJ1994/14021-).- Una vez que se ha
reflejado el contenido y alcance en el Derecho espaol de la Adicional Vigsimoctava
LGSS, debe decirse que no supone su aplicacin un trato discriminatorio para el tra-
bajador migrante, desde el momento en que sus previsiones en orden al efecto de las
cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora durante el percibo del subsidio se
aplican a todos los trabajadores, no solo a los que han hecho uso del derecho de libre
circulacin en los pases de la Comunidad. Por otra parte, el sistema previsto en la
norma tampoco supone una limitacin a la libre circulacin de trabajadores cuando
excluye que las cotizaciones efectuadas no por el interesado, sino por la Gestora, no
se tengan en cuenta a efectos de acumular perodos mnimos para el acceso a la pres-
tacin de jubilacin, aunque s para otros, como la cuanta de la misma, pues nada
impide que al trabajador migrante se le aplique, en igualdad de condiciones con los
dems, el sistema de Seguridad Social establecido en el Reglamento 1408/71 de la
CEE -EDL1971/2447-, en su caso, con la acumulacin de todos los perodos tomados
en consideracin por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar
el derecho a las prestaciones sociales, as como para el clculo de stas (STS 4 -
10/02/2004 - 2880/2003 -EDJ2004/14542-), reiterando la doctrina de la (STS 4 -
16/10/2003 - 981/2003 -EDJ2003/127745-); (STS 4 - 17/12/2004 - 4302/2003
-EDJ2004/242583-); (STS 4 - 03/12/2004 - 138/2004 -EDJ2004/234944-); (STS 4 -
02/06/2005 - 1708/2004 -EDJ2005/108929-).
Disposicin Adicional Vigsima Novena. Inclusin en el Rgimen General de
los trabajadores dedicados a las operaciones de manipulacin, empaquetado,
envasado y comercializacin del pltano.
[767]
1. Estarn obligatoriamente inclui-
dos en el Rgimen General de la Seguridad Social los trabajadores que realicen las
operaciones de manipulacin, empaquetado, envasado y comercializacin del
pltano, tanto si dichas labores se llevan a cabo en el lugar de produccin del pro-
ducto como fuera del mismo, ya provengan de explotaciones propias o de terce-
ros y ya se realicen individualmente o en comn mediante cualquier tipo de aso-
ciacin o agrupacin, incluidas las cooperativas en sus restantes clases.
2. A efectos de lo establecido en esta Ley y en las disposiciones correspondien-
tes a la inclusin en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena
Agrarios, no tendrn la consideracin de labores agrarias las operaciones indica-
das en el apartado anterior sobre dicho producto, aunque al mismo empresario
presten servicios otros trabajadores dedicados a la obtencin directa, almacena-
miento y transporte a los lugares de acondicionamiento y acopio del propio pro-
ducto, sin perjuicio de lo establecido respecto de su venta en el ltimo prrafo del
apartado 1 del art. 2 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernizacin de las ex-
plotaciones agrarias.
[768]
[767] Aadida por art. 22 apartado 9 nmero 1 de Ley 55/1999 de 29 de diciembre de 1999, con vigencia
desde 01/01/2000
1. Encuadramiento de las labores de manipulacin, empaquetado, envasado y comer-
cializacin del pltano
En el presente caso la sentencia recurrida hace mrito de sus propios preceden-
tes en la materia citando expresamente la Sentencia que invocan las recurrentes de
11 mayo 1989 orientada en el sentido de entender que la actividad de empaquetado
de pltano se encuentra sujeta al Rgimen Especial Agrario de la Seguridad Social,
pero advierte que le es necesario replantearse la cuestin a la luz de la doctrina ms
reciente expresada por este Tribunal Supremo en las sentencias que expone. A la luz
de esta nueva doctrina -posterior a sus precedentes- y tras declarar probado que la
empresa del causante de las hoy actoras se dedicaba al empaquetado de pltano co-
mo actividad autnoma y propia, sin que conste que realizara trabajos para la obten-
cin del fruto a empaquetar, concluye rectificando razonadamente el criterio ante-
rior y declarando que la empresa estaba correctamente encuadrada en el Rgimen
General de la Seguridad Social (STS 3 - 05/10/1995 - 1286/1992 -EDJ1995/5872-).
La Disposicin Adicional 29 no hace mencin a la obligatoriedad de causar baja
en el REA y el imponer la baja sera contravenir dicha Disposicin Adicional por
aplicacin extensiva. Por ello los trabajadores que no realicen las labores de manipu-
lacin, empaquetado, envasado y comercializacin de pltanos y mientras no las rea-
licen no estarn encuadrados en el Rgimen General, y aquellos que las realicen pero
una parte mnima de la jornada anual, debern estar encuadrados en ambos regme-
nes, en proporcin a los das en que realicen las distintas tareas. Los trabajadores de-
bern ser integrados en el Rgimen General los das concretos dedicados de forma
exclusiva a la tarea de empaquetado, segn lo dispuesto en el RD 84/1996, de 26 de
enero, Reglamento General sobre inscripcin de empresas y variacin de datos en la
Seguridad Social, art. 7.4, cuyo apartado 1 -EDL1996/13910- establece el encuadra-
miento mltiple para aquella persona que ejerce simultneamente distintas activida-
des que dieren lugar a su inclusin en diferentes Regmenes de la Seguridad Social
constituyendo la situacin de pluriactividad; su apartado b) motiva la baja en el REA
cuando la dedicacin del trabajador a otras actividades excedan de 90 das consecuti-
vos. Esto se apoya en los artculos 98 b) -EDL1994/16443- y 10 de la LGSS
-EDL1994/16443- (encuadramiento en los Regmenes Especiales y, especialmente, el
art. 2 del RD 3772/1972 (de 23-12, Reglamento del Rgimen Especial Agrario), cuyo
apartado 1 -EDL1972/2380- determina la inclusin en dicho Rgimen Especial de
los trabajadores que de forma habitual y como medio fundamental de vida realicen
actividades agrarias y el art. 2.3 -EDL1972/2380- admite la compatibilidad de la ins-
cripcin de los trabajadores en este Rgimen Especial con su alta en alguno de los
otros Regmenes de la Seguridad Social (STSJ Canarias-Sala de lo Social-Sede Santa
Cruz de Tenerife-26/12/2001 - 567/2001 -EDJ2001/62147-); (STSJ Canarias-Sala de
lo Social-Sede Santa Cruz de Tenerife-11/10/2002 - 239/2002 -EDJ2002/57390-);
(STSJ Canarias-Sala de lo Social-Sede Las Palmas-19/02/2003 - 513/2002
-EDJ2006/462468-).
2. Alcance de la frmula labores agrarias
La Orden de 25-VI-1976 -EDL1976/1299- introdujo una matizacin sustancial
en cuanto a lo que debe de considerarse labores agrarias pues slo conceptu como
tales las directamente realizadas en las explotaciones agrarias, y excluy expresamen-
te aquellas actividades que se realizan fuera de tales explotaciones aunque tengan
tambin una finalidad exclusivamente agrcola (STS 4 - 17/07/1998 - 3863/1997
-EDJ1998/18011-); (STS 4 - 20/06/2000 - 2923/1999 -EDJ2000/15730-).
Segn el art. 1 del Decreto legislativo 2123/1971 de 23 de julio, que aprueba el
Texto refundido del Rgimen agrario de Seguridad Social -EDL1972/2380-, el crite-
rio determinante de la inclusin en este rgimen especial es la realizacin de "labores
agrarias, sean propiamente agrcolas, forestales o pecuarias". La especificacin de las
mismas ha correspondido al ya citado art. 8 del RD 3772/1972 -EDL1972/2380-, que
contiene una compleja definicin enumerativa, en la cual es necesario distinguir tres
tipos de labores agrarias. El primero comprende las de "obtencin directa de frutos o
productos" del campo, sin limitacin alguna. El segundo abarca las operaciones de su
"almacenamiento" en "los lugares de origen", y las de "transporte a los lugares de
acondicionamiento y acopio"; respecto de ellas se exige el requisito de que recaigan
"nica y exclusivamente" sobre frutos o productos obtenidos directamente en las
propias explotaciones, sean realizadas por sus titulares "individualmente o en co-
mn". El tercer tipo de labores agrarias que da lugar a la inclusin en este rgimen
especial incluye determinadas operaciones de "primera transformacin" del fruto o
producto del campo ("proceso simple" de modificacin de sus caractersticas "sin in-
corporacin de otro distinto"); concretamente, las que, adems del requisito anterior,
sean accesorias de las labores de obtencin, midindose la accesoriedad por el nme-
ro de horas de trabajo invertido ("inferior a un tercio del que se dedic a las labores
agrarias anteriores para obtener la misma cantidad de producto"). En ninguno de los
tres tipos descritos en el art. 8 del RD 3772/1972 -EDL1972/2380- pueden incluirse
las labores de manipulacin y envasado de frutas y hortalizas que son objeto de liti-
gio en este recurso. No cabe, desde luego, su calificacin como labores de obtencin
directa, almacenamiento en lugar de origen, o transporte. Y no es correcto tampoco
considerarlas como labores accesorias de primera transformacin; la clasificacin, la
limpieza, la seleccin y el envase de frutas y hortalizas en vistas a su comercializacin
no son literalmente operaciones de transformacin, sino ms bien, utilizando la pro-
pia terminologa legislativa, de "acondicionamiento" de frutos o productos agrarios
(STS 4 - 26/04/1993 - 1607/1992 -EDJ1993/3843-).
Como reiteradamente esta Sala ha sealado (Sentencias, entre otras, de 14 de
octubre y 30 de noviembre de 1988 -EDJ1988/9468-, 5 de noviembre de 1990
-EDJ1990/10044-, 3 de diciembre de 1991, 28 de abril de 1992 -EDJ1992/4079- y 13
de febrero de 1998 -EDJ1998/508-, lo mismo que la Sentencia trada en apoyo del
recurso de casacin que se examina, que los trabajos complementarios de manipula-
do a los que antes nos hemos referido estn comprendidos en las "labores agrarias"
que contempla el artculo 8.2 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre, del Regla-
mento General del Rgimen Especial Agrario de la Seguridad Social -EDL1972/2380-
(...). No obstante lo expuesto, s interesa sealar, aunque la disposicin que se va a
indicar no sea aplicable al supuesto que se examina, que la Ley 55/1999, de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha modificado, conforme a lo dispuesto
en el artculo 22 de dicha Ley -EDL1999/63975-, el Texto Refundido de la Ley Gene-
ral de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de
junio, en el sentido de incluir una nueva disposicin adicional vigesimonovena, con-
forme a la cual estarn obligatoriamente incluidos en el Rgimen General de la Segu-
ridad Social los trabajadores que realicen las operaciones de manipulacin, empa-
quetado, envasado y comercializacin del pltano, sin que las labores acabadas de in-
dicar tengan la consideracin de labores agrarias. Asimismo en el apartado 4 del re-
ferido artculo 22 -EDL1999/63975- se dispone que se habilita al Ministro de Trabajo
y Asuntos Sociales para extender lo antes indicado a los trabajadores dedicados a las
actividades de manipulacin, empaquetado, envasado y comercializacin de otros
productos hortofrutcolas (STS 3 - 28/04/1992 - 2392/1989 -EDJ1992/4079-);
(STS 3 - 28/02/2000 - 493/1994 -EDJ2000/2582-).
Disposicin Adicional Trigsima. Bonificaciones de cuotas de la Seguridad
Social y de aportaciones de recaudacin conjunta en determinadas relaciones
laborales de carcter especial y reducciones respecto de trabajadores de
determinados mbitos geogrficos
[769] [770]
.
[771]
1. El Organismo autnomo Tra-
bajo y Prestaciones Penitenciarias u rgano autonmico equivalente y los pena-
dos que realicen actividades laborales en instituciones penitenciarias tendrn de-
recho a una bonificacin del 65 por 100 de las cotizaciones, relativas a los mis-
mos, por los conceptos de recaudacin conjunta de desempleo, formacin profe-
sional y Fondo de Garanta Salarial.
Asimismo, a las cuotas empresariales por contingencias comunes que se deter-
minen para dichos trabajadores les sern de aplicacin las bonificaciones genera-
[769] Mantenida la aplicacin de las bonificaciones establecida en esta disposicin conforme a la disp.
trans. 6.2.l) RDL 20/2012 de 13 julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fo-
mento de la competitividad
[770] Dada nueva redaccin leyenda por disposicin adicional 39 apartado 1 de Ley 62/2003 de 30 de di-
01/01/2001
les que se otorguen a la contratacin de trabajadores con especiales dificultades
de insercin laboral, sin que les sean de aplicacin las exclusiones que pudieran
establecerse para las relaciones laborales de carcter especial. Cuando resulten de
aplicacin las bonificaciones que pudieran estar establecidas o se establezcan para
las relaciones laborales de carcter especial, se optar por las que resulten ms be-
neficiosas.
Las partes de la relacin laboral de carcter especial de los menores incluidos
en el mbito de aplicacin de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora
de la responsabilidad penal de los menores, podrn beneficiarse de las bonifica-
ciones a las que se refieren los dos prrafos anteriores.
[772]
Las bonificaciones previstas en esta disposicin se financiarn con cargo a la
correspondiente partida presupuestaria del Instituto Nacional de Empleo, salvo
las relativas a la aportacin del Fondo de Garanta Salarial que se financiarn con
cargo al presupuesto de dicho organismo
[773]
.
El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales determinar las bases de cotiza-
cin de este colectivo dentro de los lmites mximos y mnimos establecidos en la
Ley de Presupuestos de cada ejercicio en funcin de sus especiales caractersticas,
sin que en ningn caso puedan ser inferiores a las bases mnimas fijadas para los
contratos a tiempo parcial.
[774]
2. Los empresarios, excluida la Administracin Pblica y las entidades, orga-
nismos y empresas del sector pblico, dedicados a actividades encuadradas en los
Sectores de Agricultura, Pesca y Acuicultura; Industria, excepto Energa y Agua;
Comercio; Turismo; Hostelera y resto de servicios, excepto el Transporte Areo,
Construccin de Edificios, Actividades Financieras y de Seguros y Actividades In-
mobiliarias, en las Ciudades de Ceuta y Melilla, respecto de los trabajadores que
presten servicios en sus centros de trabajo ubicados en el territorio de dichas ciu-
dades, tendrn derecho a una bonificacin del 50 por ciento en sus aportaciones a
las cuotas de la Seguridad Social por contingencias comunes, as como por los
conceptos de recaudacin conjunta de desempleo, formacin profesional y fondo
de garanta salarial.
Asimismo, los trabajadores encuadrados en el Rgimen Especial de Trabaja-
dores por Cuenta Propia o Autnomos dedicados a actividades encuadradas en
los sectores descritos en el prrafo anterior, que residan y ejerzan su actividad en
las Ciudades de Ceuta y Melilla, tendrn derecho a una bonificacin del 50 por
[773] Vase disposicin adicional 1 Ley 56/2003, de 16 diciembre, de Empleo
[774] Renumerado apartado 2 por disposicin adicional 39 apartado 2 de Ley 62/2003 de 30 de diciembre
de 2003 como prrafo 5 del apartado 1, con vigencia desde 01/01/2004
ciento en sus aportaciones a las cuotas de la Seguridad Social por contingencias
comunes.
La implementacin y efectiva aplicacin de las bonificaciones previstas en los
prrafos anteriores ser de manera progresiva durante las tres primeras anualida-
des de vigencia de la norma. Siendo el primer ao del 43 por ciento, el segundo
del 46 por ciento y el tercero y sucesivos del 50 por ciento.
[775]
Disposicin Adicional Trigsima Primera. Rgimen jurdico del convenio
especial a suscribir en determinados expedientes de regulacin de empleo.
[776]
1.
En el convenio especial a que se refiere el art. 51.9 del Estatuto de los Trabajado-
res, las cotizaciones abarcarn el periodo comprendido entre la fecha en que se
produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligacin de cotizar
por extincin de la prestacin por desempleo contributivo, y la fecha en la que el
trabajador cumpla la edad a que se refiere la letra a) del apartado 1 del art. 161,
en los trminos establecidos en los apartados siguientes.
[777]
2. A tal efecto, las cotizaciones por el referido periodo se determinarn apli-
cando al promedio de las bases de cotizacin del trabajador, en los ltimos 6 me-
ses de ocupacin cotizada, el tipo de cotizacin previsto en la normativa regula-
dora del convenio especial. De la cantidad resultante se deducir la cotizacin, a
cargo del Servicio Pblico de Empleo Estatal, correspondiente al periodo en el
que el trabajador pueda tener derecho a la percepcin del subsidio de desempleo,
cuando corresponda cotizar por la contingencia de jubilacin, calculndola en
funcin de la base y tipo aplicable en la fecha de suscripcin del convenio espe-
cial.
Las cotizaciones correspondientes al convenio sern a cargo del empresario
hasta la fecha en que el trabajador cumpla los 63 aos, salvo en los casos de expe-
dientes de regulacin de empleo por causas econmicas, en los que dicha obliga-
cin se extender hasta el cumplimiento, por parte del trabajador, de los 61 aos.
Dichas cotizaciones se ingresarn en la Tesorera General de la Seguridad So-
cial, bien de una sola vez, dentro del mes siguiente al de la notificacin por parte
del citado Servicio Comn de la cantidad a ingresar, bien de manera fraccionada
garantizando el importe pendiente mediante aval solidario o a travs de la susti-
[775] Dada nueva redaccin apartado 2 por disposicin adicional 1 de Ley 31/2011 de 4 de octubre de
01/01/2010
[777] Dada nueva redaccin apartado 1 por art. 2 apartado 3 de Ley 13/2012 de 26 de diciembre de 2012
dejando sin efecto la redaccin dada por disp. adic. 6.1 Ley 27/2011, de 1 agosto, con vigencia desde
01/01/2013
tucin del empresario en el cumplimiento de la obligacin por parte de una enti-
dad financiera o aseguradora, previo consentimiento de la Tesorera General de
la Seguridad Social, en los trminos que establezca el Ministerio de Trabajo e In-
migracin.
A partir del cumplimiento por parte del trabajador de la edad de 63 o, en su
caso, 61 aos, las aportaciones al convenio especial sern obligatorias y a su ex-
clusivo cargo, debiendo ser ingresadas, en los trminos previstos en la normativa
reguladora del convenio especial, hasta el cumplimiento de la edad a que se refie-
re la letra a) del apartado 1 del art. 161 o hasta la fecha en que, en su caso, acceda
a la pensin de jubilacin anticipada, sin perjuicio de lo previsto en el apartado
4.
[778]
3. En caso de fallecimiento del trabajador o de reconocimiento de una pensin
de incapacidad permanente durante el perodo de cotizacin correspondiente al
empresario, ste tendr derecho al reintegro de las cuotas que, en su caso, se hu-
bieran ingresado por el convenio especial correspondientes al perodo posterior a
la fecha en que tuviera lugar el fallecimiento o el reconocimiento de la pensin,
previa regularizacin anual y en los trminos que reglamentariamente se esta-
blezcan.
4. Si durante el perodo de cotizacin a cargo del empresario el trabajador rea-
lizase alguna actividad por la que se efecten cotizaciones al sistema de la Seguri-
dad Social, las cuotas coincidentes con las correspondientes a la actividad realiza-
da, hasta la cuanta de estas ltimas, se aplicarn al pago del convenio especial
durante el perodo a cargo del trabajador recogido en el ltimo prrafo del apar-
tado 2, en los trminos que reglamentariamente se determinen y sin perjuicio del
derecho del empresario al reintegro de las cuotas que procedan, de existir rema-
nente en la fecha en que aqul cause la pensin de jubilacin.
5. Los reintegros a que se refieren los apartados 3 y 4 devengarn el inters
legal del dinero vigente en la fecha en que se produzca su hecho causante, calcula-
do desde el momento en que tenga lugar hasta la propuesta de pago.
A tal efecto, el hecho causante del reintegro tendr lugar en la fecha del falleci-
miento del trabajador o en aquella en la que ste hubiera causado pensin de in-
capacidad permanente para los supuestos previstos en el apartado 3, y en la fecha
en que el trabajador hubiera causado pensin de jubilacin, para el supuesto pre-
visto en el apartado 4.
6. En lo no previsto en los apartados precedentes, este convenio especial se re-
gir por lo dispuesto en las normas reglamentarias reguladoras del convenio es-
pecial en el sistema de la Seguridad Social.
Disposicin Adicional Trigsima Segunda. Exoneracin de cuotas respecto de
los trabajadores por cuenta propia con 65 o ms aos.
[779]
1. Los trabajadores
por cuenta propia incluidos en el campo de aplicacin del Rgimen Especial de
Trabajadores del Mar y del Rgimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia
o Autnomos quedarn exentos de cotizar a la Seguridad Social, salvo, en su caso,
por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, siempre que se en-
cuentren en alguno de estos supuestos:
65 aos de edad y 38 aos y 6 meses de cotizacin.
67 aos de edad y 37 aos de cotizacin.
En todos los casos citados, a efectos del cmputo de aos de cotizacin no se
tomarn en cuenta las partes proporcionales de pagas extraordinarias.
2. Si al cumplir la edad correspondiente a que se refiere el apartado anterior el
trabajador no tuviere cotizados el nmero de aos en cada caso requerido, la
exencin prevista en este artculo ser aplicable a partir de la fecha en que se acre-
diten los aos de cotizacin exigidos para cada supuesto.
3. Por los perodos de actividad en los que el trabajador no haya efectuado co-
tizaciones, en los trminos previstos en el apartado 1, a efectos de determinar la
base reguladora de las prestaciones excluidas de cotizacin, las bases de cotiza-
cin correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio econmico exentas
de cotizacin sern equivalentes al resultado de incrementar el promedio de las
bases de cotizacin del ao natural inmediatamente anterior en el porcentaje de
variacin media conocida del ndice de precios al consumo en el ltimo ao indi-
cado, sin que las bases as calculadas puedan ser inferiores a las cuantas de las
bases mnimas o nicas de cotizacin fijadas anualmente en la Ley de Presupues-
tos Generales del Estado para los trabajadores por cuenta propia incluidos en los
Regmenes Especiales de la Seguridad Social a que se refiere el apartado anterior.
Disposicin Adicional Trigsima Tercera.
[780]
Los trabajadores que proven-
gan de los pases miembros del Espacio Econmico Europeo, o de los pases con
los que exista convenio de proteccin por desempleo, obtendrn las prestaciones
por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los conve-
nios correspondientes.
desde 01/01/2013
Desempleo asistencial para mayores de 52 aos. No tiene derecho a dichas prestaciones
el espaol retornado que percibi prestaciones por desempleo conforme a la legislacin
alemana y no ha efectuado cotizacin alguna a Espaa
Esta misma norma legal -la Ley 45/2002- -EDL2002/52528- es la que suprimi
el subsidio para emigrantes retornados que rega en la versin de la LGSS de 1994 de
forma que, mientras en la versin original se prevea el reconocimiento del subsidio
por el hecho de ser emigrante retornado, cualquiera que fuera su procedencia (slo
se exiga 'ser trabajador emigrante que, habiendo retornado del extranjero, no tenga
derecho a prestacin por desempleo y hubiera trabajado como mnimo seis meses en
el extranjero desde su ltima salida de Espaa') en la actualidad slo se prev esa po-
sibilidad de acceso al subsidio por parte de los emigrantes retornados cuando renan
ciertos requisitos, pero slo si no proceden de pases del Espacio Econmico Euro-
peo o asimilados [se requiere 'ser trabajador espaol emigrante que (...) habiendo re-
tornado de pases no pertenecientes al Espacio Econmico Europeo o con los que no
exista convenios de proteccin por desempleo(...)'], pues si el emigrante retornado
procede de un pas comunitario o asimilado la normativa a aplicar es la comunitaria
conforme a la precitada D.A. Trigsimo tercera de la LGSS".
"La exigencia del 'requisito comunitario' slo se cumple con arreglo a aquellas
sentencias y en aplicacin del art. 67.3 -EDL1971/2447- denunciado si el interesado
cotiz en ltimo lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestacin, de forma
que (punto 18 de la sentencia Ferreiro Alvite -EDJ1999/394-) 'si resultase que el inte-
resado no cotiz en ltimo lugar al rgimen de Seguridad Social espaola y que tam-
poco procede considerar que as fue, dicho interesado no tendra derecho a la presta-
cin controvertida en virtud del art. 76 -EDL1971/2447- ni en virtud del art. 51 del
Tratado -EDL1957/52-. Por el contrario, si cotiz en ltimo lugar al rgimen de Se-
guridad Social espaol o debe considerarse que as fue, procede examinar si se cum-
plen los requisitos nacionales'.".
"Sobre el concurso o no del 'requisito comunitario' se dictaron reiteradas senten-
cias por esta Sala del Tribunal Supremo, en concreto SSTS de 7-5-98 (rec.- 4630/96)
-EDJ1998/7074-, 18-6-1998 (rec.- 2989/97) -EDJ1998/7094-, 13-10-98 (rec.- 507/98)
-EDJ1998/23126-, 25-3-99 (rec.- 1003/98) -EDJ1999/6092-, 7-3-2005 (rec.- 894/04)
-EDJ2005/30528- en todas las cuales se estim cumplido el indicado requisito cuan-
do el demandante retornado haba estado disfrutando de aquel especfico 'subsidio
para emigrantes retornados' (suprimido desde el ao 2002). Pero por la misma razn
se entendi que dicha exigencia no la cubra quien en ningn momento haba cotiza-
do en ltimo trmino en el lugar de reclamacin, como ocurri en el caso contem-
plado por la STS 29-6-2006 (rec.- 4133/2004) -EDJ2006/253500-, en aplicacin del
art. 67.3 -EDL1971/2447- discutido.". (STS 4 - 10/11/2099 - 796/2009
-EDJ2009/283354-).
Disposicin Adicional Trigsima Cuarta. Extensin de la accin protectora
por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Rgimen especial
de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autnomos.
[781]
1. Los
trabajadores por cuenta propia incluidos en el Rgimen especial de la Seguridad
Social de trabajadores por cuenta propia o autnomos podrn mejorar volunta-
riamente el mbito de la accin protectora que dicho Rgimen les dispensa, in-
corporando la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y en-
fermedades profesionales, siempre que los interesados, previa o simultneamen-
te, hayan optado por incluir, dentro de dicho mbito, la prestacin econmica
por incapacidad temporal. La mejora de la accin protectora sealada determina-
r la obligacin de efectuar las correspondientes cotizaciones, en los trminos
previstos en el apartado 2
[782]
.
Se entender como accidente de trabajo del trabajador autnomo el ocurrido
como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia
cuenta y que determina su inclusin en el campo de aplicacin de dicho Rgimen
Especial. Se entender, a idnticos efectos, por enfermedad profesional la contra-
da a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia, que est provocada
por la accin de los elementos y sustancias y en las actividades que se especifican
en la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales acti-
vidades capaces de producirlas, anexa al Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo,
por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el Sistema de
Seguridad Social
[783]
.
Por las contingencias indicadas, se reconocern las prestaciones que, por las
mismas, se conceden a los trabajadores incluidos en el Rgimen General, en las
condiciones que reglamentariamente se establezcan.
2. Para la cotizacin por las contingencias de accidentes de trabajo y enferme-
dades profesionales se aplicarn los epgrafes especficos y los porcentajes que se
determinen para su inclusin en la tarifa de primas, aprobada por el Real Decreto
2930/1979, de 29 de diciembre. Los porcentajes se aplicarn sobre la base de coti-
zacin elegida por el interesado
[784]
.
01/01/2003
[782] Vanse art. 26 y disposiciones adicionales 3 y 5 Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo
autnomo
[783] Tngase en cuenta que la mencin hecha al RD 1995/1878 ha de entenderse hecha al RD 1299/2006,
de 10 noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Segu-
ridad Social y se establecen criterios para su notificacin y registro
[784] Tngase en cuenta que la mencin al RD 2930/79 ha de entenderse hecha a la Ley 42/2006, de 28 di-
ciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007
A tales efectos, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales aprobar la corres-
pondiente clasificacin de los trabajadores autnomos por actividades econmi-
cas y epgrafes aplicables para su inclusin en dicho Real Decreto.
3. La cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores por
cuenta propia o autnomos se llevar a cabo con la misma Entidad, gestora o co-
laboradora, con la que se haya formalizado la cobertura de la incapacidad tempo-
ral
[785]
.
Disposicin Adicional Trigsima Quinta. Reducciones y bonificaciones a la
Seguridad Social aplicables a los jvenes trabajadores por cuenta propia.
[786]
1.
En el supuesto de trabajadores por cuenta propia, incorporados al Rgimen Espe-
cial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos a
partir de la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autnomo, menores de 30
aos de edad, o menores de 35 aos en el caso de mujeres, se aplicar sobre la
cuota por contingencias comunes que corresponda, en funcin de la base de coti-
zacin elegida y del tipo de cotizacin aplicable, segn el mbito de proteccin
por el que se haya optado, una reduccin, durante los 15 meses inmediatamente
siguientes a la fecha de efectos del alta, equivalente al 30 % de la cuota que resulte
de aplicar sobre la base mnima de cotizacin aplicable el tipo mnimo de cotiza-
cin vigente en cada momento, incluida la incapacidad temporal, y una bonifica-
cin, en los 15 meses siguientes a la finalizacin del perodo de reduccin, de
igual cuanta que sta.
2. Alternativamente al sistema de bonificaciones y reducciones establecido en
el apartado anterior, los trabajadores por cuenta propia que tengan menos de 30
aos de edad y que causen alta inicial o que no hubieran estado en situacin de
alta en los cinco aos inmediatamente anteriores, a contar desde la fecha de efec-
tos del alta, en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por
Cuenta Propia o Autnomos, podrn aplicarse las siguientes reducciones y boni-
ficaciones sobre la cuota por contingencias comunes, siendo la cuota a reducir el
resultado de aplicar a la base mnima de cotizacin que corresponda el tipo mni-
[785] Vanse RD 1273/2003, de 10 octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesio-
nales de los trabajadores incluidos en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por
Cuenta Propia o Autnomos, y la ampliacin de la prestacin por incapacidad temporal para los trabaja-
dores por cuenta propia, y Res. de 4 febrero 2004, del INSS, sobre cumplimiento por los trabajadores por
cuenta propia de la obligacin establecida en el prrafo segundo del art. 12 RD 1273/2003, de 10 octubre,
sobre cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores por cuenta propia o autnomos y
ampliacin de la prestacin por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia
desde 28/07/2013
mo de cotizacin vigente en cada momento, incluida la incapacidad temporal,
por un perodo mximo de 30 meses, segn la siguiente escala:
a) Una reduccin equivalente al 80 % de la cuota durante los 6 meses inmedia-
tamente siguientes a la fecha de efectos del alta.
b) Una reduccin equivalente al 50 % de la cuota durante los 6 meses siguien-
tes al perodo sealado en la letra a).
c) Una reduccin equivalente al 30 % de la cuota durante los 3 meses siguien-
tes al perodo sealado en la letra b).
d) Una bonificacin equivalente al 30 % de la cuota en los 15 meses siguientes
a la finalizacin del perodo de reduccin.
Lo previsto en el presente apartado no resultar de aplicacin a los trabajado-
res por cuenta propia que empleen trabajadores por cuenta ajena.
3. Los trabajadores por cuenta propia que opten por el sistema del apartado
anterior, podrn acogerse a las bonificaciones y reducciones del apartado 1, siem-
pre que el cmputo total de las mismas no supere el plazo mximo de 30 mensua-
lidades.
4. Lo dispuesto en los apartados anteriores ser tambin de aplicacin a los
socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado que estn encuadrados
en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta
Propia o Autnomos, cuando cumplan los requisitos de los apartados anteriores
de esta disposicin adicional.
5. Las bonificaciones y reducciones de cuotas previstas en esta disposicin adi-
cional se financiarn con cargo a la correspondiente partida presupuestaria del
Servicio Pblico de Empleo Estatal y se soportarn por el presupuesto de ingresos
de la Seguridad Social, respectivamente.
Disposicin Adicional Trigsima Sexta. Cotizacin de los trabajadores por
cuenta propia del Rgimen Especial Agrario.
[787]
(Derogada)
Disposicin Adicional Trigsima Sptima. Ampliacin de la proteccin por
incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia o autnomos.
[788]
Para los trabajadores por cuenta propia o autnomos, cualquiera que sea el Rgi-
men Especial de la Seguridad Social en el que se hallen encuadrados, el nacimien-
to de la prestacin econmica por incapacidad temporal a que pudieran tener de-
recho se producir, en los trminos y condiciones que reglamentariamente se es-
[787] Derogada por disposicin derogatoria nica letra a de Ley 18/2007 de 4 de julio de 2007, con vigen-
[788] Aadida por art. 8 de Ley 36/2003 de 11 de noviembre de 2003, con vigencia desde 13/11/2003
tablezcan, a partir del cuarto da de la baja en la correspondiente actividad, salvo
en los supuestos en que el interesado hubiese optado por la cobertura de las con-
tingencias profesionales, o las tenga cubiertas de forma obligatoria, y el subsidio
se hubiese originado a causa de un accidente de trabajo o enfermedad profesio-
nal, en cuyo caso la prestacin nacer a partir del da siguiente al de la baja.
Prestacin de incapacidad temporal de trabajador afiliado al RETA. Tiene que estar
en alta en el momento del hecho causante para tener derecho a la prestacin
Por lo tanto, el trabajador que ha iniciado situacin de incapacidad temporal,
derivada de enfermedad comn o accidente no laboral, sin encontrarse en situacin
de alta en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos y se da de alta dentro de
ese mismo mes, con posterioridad al inicio de la incapacidad, no tiene derecho a la
prestacin de incapacidad temporal.
Avala dicha conclusin lo establecido en el artculo 75.1 del Real Decreto
1993/1995, de 7 de diciembre por el que se aprob el Reglamento sobre colaboracin
de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en la gestin
de la Seguridad Social -EDL1995/16574-.
Dicho precepto regula la gestin por parte de las Mutuas de la prestacin econ-
mica por incapacidad temporal en el Rgimen Especial de Trabajadores por cuenta
propia o Autnomos, disponiendo que la relacin del trabajador con la Mutua se
formalizar mediante el denominado "documento de adhesin" pudiendo el intere-
sado optar por adherirse a otra entidad, siempre que se notifique antes del 1 de octu-
bre del ejercicio anterior al que haya de surtir efecto y siempre que el interesado en la
fecha de solicitud del cambio de entidad no se encuentre de baja por incapacidad
temporal, en cuyo caso se mantendr la opcin realizada con anterioridad que podr
modificarse antes del da 1 de octubre del ejercicio siguiente, con efectos del 1 de
enero posterior, siempre que en el momento de formular la nueva solicitud el intere-
sado se encuentre en alta.
No obstante, si en la fecha de hacerse efectiva la opcin realizada, el interesado se
encontrase de baja por incapacidad temporal, los efectos de dicha opcin se demora-
rn al da 1 del mes siguiente a aquel en que se produzca la correspondiente alta.
El examen del precepto revela que, en los supuestos de cambio de Mutua asegu-
radora, la opcin por la nueva Mutua no produce efectos, si el interesado se encuen-
tra en incapacidad temporal, hasta que finaliza dicha situacin por alta del interesa-
do, en cuyo caso los efectos de la opcin se demorarn hasta el da 1 del mes siguien-
te a aquel en que se produce el alta. En conclusin a la Mutua con la que se contrata
"ex novo" la cobertura de los riesgos, no se le impone el abono de la prestacin de
incapacidad temporal del trabajador autnomo desde el inicio de la relacin, sino
que se demoran los efectos de cambio de Mutua hasta el da 1 del mes siguiente a la
fecha de alta del trabajador (STS 4 - 30/04/2007 - 4895/2005 -EDJ2007/70517-).
Disposicin Adicional Trigsima Octava. Efecto de las cotizaciones
superpuestas en varios regmenes en orden a las pensiones de la Seguridad
Social.
[789]
Cuando se acrediten cotizaciones a varios regmenes y no se cause
derecho a pensin a uno de ellos, las bases de cotizacin acreditadas en este lti-
mo en rgimen de pluriactividad, podrn ser acumuladas a las del Rgimen en
que se cause la pensin, exclusivamente para la determinacin de la base regula-
dora de la misma, sin que la suma de las bases pueda exceder del lmite mximo
de cotizacin vigente en cada momento.
Compatibilidad entre pensin de clases pasivas y prestacin derivada de enfermedad
profesional
En definitiva se est en todo momento configurando un paisaje prestacional
vinculado a la presencia de cotizaciones con independencia de su origen, siendo lo
relevante su uso con el matiz temporal de su carcter sucesivo a la hora de construir
una carrera de seguro, de suerte que de una sola no surja un haz de prestaciones
coincidentes en el objeto de cobertura. Pero es necesario, para que la objecin acte
que sea la carrera de seguro lo relevante en el reconocimiento de la prestacin por s
o en unin de otros requisitos. Nada de esto sucede en casos como el que nos ocupa,
en que la historia de aseguramiento con que cuenta el interesado carece de toda in-
fluencia en la prestacin que se reconoce. El demandante insta una pensin de inva-
lidez permanente derivada de la contingencia de enfermedad profesional para la que
el artculo 124.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social apro-
bado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio -EDL1994/16443-, excep-
ta salvo disposicin legal expresa en contrario, de la exigencia de periodo previo de
cotizacin. No existe reutilizacin de cotizaciones al reconocer la prestacin por en-
fermedad profesional. (STS 4 - 10/05/2006 - 4521/2004 -EDJ2006/84030-).
Disposicin Adicional Trigsima Novena. Requisito de estar al corriente en el
pago de las cuotas a efecto de las prestaciones.
[790]
1. En el caso de trabajadores
que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las
correspondientes prestaciones econmicas de la Seguridad Social ser necesario
[789] Dada nueva redaccin por disposicin adicional 48 apartado 8 de Ley 30/2005 de 29 de diciembre
[790] Dada nueva redaccin por disposicin final 1 apartado 4 de Real Decreto-Ley 5/2013 de 15 de mar-
que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Segu-
ridad Social, aunque la correspondiente prestacin sea reconocida, como conse-
cuencia del cmputo recproco de cotizaciones, en un rgimen de trabajadores
por cuenta ajena.
A tales efectos ser de aplicacin el mecanismo de invitacin al pago previsto
en el art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Rgi-
men Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o aut-
nomos, cualquiera que sea el Rgimen de la Seguridad Social en que el interesado
estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestacin o en el que se
cause sta.
2. Cuando al interesado se le haya considerado al corriente en el pago de las
cotizaciones a efectos del reconocimiento de una prestacin, en virtud de un apla-
zamiento en el pago de las cuotas adeudadas, pero posteriormente incumpla los
plazos o condiciones de dicho aplazamiento, perder la consideracin de hallarse
al corriente en el pago y, en consecuencia, se proceder a la suspensin inmediata
de la prestacin reconocida que estuviere percibiendo, la cual solamente podr
ser rehabilitada una vez que haya saldado la deuda con la Seguridad Social en su
totalidad. A tal fin, de conformidad con lo establecido en el art. 40.1.b) de esta
Ley, la Entidad Gestora de la prestacin podr detraer de cada mensualidad de-
vengada por el interesado la correspondiente cuota adeudada.
3. A efectos del reconocimiento del derecho a una pensin, las cotizaciones co-
rrespondientes al mes del hecho causante de la pensin y a los dos meses previos a
aqul, cuyo ingreso an no conste como tal en los sistemas de informacin de la
Seguridad Social, se presumirn ingresadas sin necesidad de que el interesado lo
tenga que acreditar documentalmente. En estos supuestos, la entidad gestora re-
visar, con periodicidad anual, todas las pensiones reconocidas durante el ejerci-
cio inmediato anterior bajo la presuncin de situacin de estar al corriente para
verificar el ingreso puntual y efectivo de esas cotizaciones. En caso contrario, se
proceder inmediatamente a la suspensin del pago de la pensin, aplicndose las
mensualidades retenidas a la amortizacin de las cuotas adeudadas hasta su total
extincin, rehabilitndose el pago de la pensin a partir de ese momento.
Lo previsto en el prrafo anterior ser de aplicacin siempre que el trabajador
acredite el periodo mnimo de cotizacin exigible, sin computar a estos efectos el
periodo de tres meses referido en el mismo.
Se da una nueva redaccin por el Real Decreto-Ley 5/2013 -EDL2013/22609-. La
norma contiene varias modificaciones importantes:
- Se trata de establecer un rgimen general para todos aquellos casos en los que el
trabajador sea responsable del ingreso de las cuotas.
- Se exige estar al corriente en el pago de las cotizaciones aunque la correspon-
diente prestacin sea reconocida, como consecuencia del cmputo recproco de coti-
zaciones, en un rgimen de trabajadores por cuenta ajena. Por lo tanto, se deja claro
que aunque la prestacin se reconozca, por ejemplo en el RGSS, si se tienen en consi-
deracin periodos de carencia en regmenes en los que el trabajador sea responsable
del ingreso de las cuotas.
- Se generaliza el mecanismo de previa invitacin al pago, con el fin de dar al be-
neficiario la posibilidad de regularizar su situacin, evitando dejarle desprotegido.
- En los casos de concesin de aplazamiento en el pago de cuotas, se reconocer
la prestacin, pero de incumplirse las condiciones de pago, se proceder a la suspen-
sin de la prestacin y slo se rehabilitar con el pago total de la deuda. Adems se
faculta a la la Administracin para detraer de cada mensualidad devengada la corres-
pondiente cuota adeudada.
- Como puede haber un desfase entre los ingresos que debe ingresar el trabajador
y el reconocimiento de la prestacin, se establece que la Administracin presumir
ingresadas dichas cantidades. Posteriormente revisar la situacin y de no haberse
verificado el ingreso, proceder a la suspensin de la prestacin, aplicndose las
mensualidades retenidas a la amortizacin de las cuotas adeudadas y rehabilitndose
la prestacin, cuando est pagada la deuda. No obstante, si ser necesario que, sin
contar con los tres meses del posible desfase, el solicitante rena la carencia necesa-
ria.
Incapacidad temporal en el RETA. Accidente de trabajo. Resulta exigible el requisito
de estar al corriente en el pago de la cotizacin en el momento del hecho causante para
acceder al derecho. Se requiere la invitacin al pago
Sobre el problema de fondo que se plantea aqu, que no es otro que -como se ha
anticipado- resolver si ha de reconocerse el derecho a la prestacin de incapacidad
temporal a un trabajador afiliado al rgimen especial de trabajadores autnomos en
situacin de baja mdica que, no cumpliendo en el momento de la contingencia de-
terminante de la incapacidad el requisito de estar al corriente en el pago de las coti-
zaciones, satisface posteriormente las cuotas adeudadas. El problema que aqu se
plantea, fue resuelto por doctrina de esta Sala expresada en varias sentencias
(26-04-2004 rec. 2874/2003 -EDJ2004/44806-; 30-09-2004 rec. 2861/2003
-EDJ2004/174333-) y 24-01-2006 (rec. 3691/2004) -EDJ2006/8564-; 23-05-2006 (rec.
696/2005) -EDJ2006/84039- acordes con la normativa vigente en la fecha del hecho
causante que, en aquellos momentos, no tena prevista la invitacin al pago de las
cuotas adeudadas respecto a la prestacin de incapacidad temporal de los trabajado-
res autnomos. Pero la situacin ha cambiado a raz de la entrada en vigor, el 1 de
enero de 2004, de la Ley 52/2003 -EDL2003/144873- que modific la redaccin de la
disposicin adicional trigsimo novena de la Ley General de la Seguridad Social.
Como consecuencia de este mandato legal, y en su desarrollo, el Real Decreto
1273/2003, de 10 de octubre -EDL2003/102707- estableci de forma expresa el meca-
nismo de la invitacin al pago de las cuotas no satisfechas, tambin en la prestacin
de incapacidad temporal (...).
Por tanto ya queda prevista en la normativa rectora de la prestacin de incapaci-
dad temporal de los trabajadores autnomos, -por referirse la D.A. 30 de la LGSS
-EDL1994/16443- a todas las prestaciones sin excepcin- la invitacin al pago de las
cuotas no satisfechas y a tal invitacin hemos de equiparar en el caso presente en el
que el trabajador ingres las cuotas pendientes en va de apremio, el ingreso banca-
rio de las mismas el 23/06/2005, es decir, despus de la fecha del accidente ocurrido
el 23/03/2005 (STS 4 - 10/02/2009 - 1253/2008 -EDJ2009/101826-). Reiterada por
(STS 4 - 22/04/2009 - 1327/2008 -EDJ2009/112234- y STS 4 - 23/07/209 -
3406/2008 -EDJ2009/217621-; STS 4 - 19/02/2013 - 464/2012 -EDJ2013/27197- y
STS 4 - 11/03/2013 - 1756/2012 -EDJ2013/43498-). La STS 4 - 07/03/2012 -
1967/2011 -EDJ2012/65446-, matiza, para un supuesto de viudedad en el RETA, que
la prescripcin sobrevenida de las cuotas debidas en el momento del hecho causante
no equivale al cumplimiento del requisito de estar al corriente. No obstante, la enti-
dad gestora debe invitar al pago de las cuotas pendientes en la fecha del hecho cau-
sante, aunque hubiesen prescrito. En todo caso, el aplazamiento de las cuotas equiva-
les al pago y los efectos de su incumplimiento no recaen sobre la prestacin (STS 4 -
10/03/2011 - 2656/2010 -EDJ2011/60898- y STS 4 - 04/10/2012 - 4073/2011
-EDJ2012/232759-).
Disposicin Adicional Cuadragsima. Remisin de datos mdicos necesarios
para el reconocimiento de las prestaciones econmicas de la Seguridad Social.
[791]
En los procedimientos de declaracin de la incapacidad permanente, a efectos de
las correspondientes prestaciones econmicas de la Seguridad Social, as como en
lo que respecta al reconocimiento o mantenimiento del percibo de las prestacio-
nes por incapacidad temporal, orfandad o asignaciones familiares por hijo a car-
go, se entender otorgado el consentimiento del interesado o de su representante
legal, a efectos de la remisin, por parte de las instituciones sanitarias de los in-
formes, documentacin clnica, y dems datos mdicos estrictamente relaciona-
dos con las lesiones y dolencias padecidas por el interesado que resulten relevan-
tes para la resolucin del procedimiento, salvo que conste oposicin expresa y por
escrito de aqullos.
Las entidades gestoras de la Seguridad Social, en el ejercicio de sus competen-
cias de control y reconocimiento de las prestaciones, podrn solicitar la remisin
de los partes mdicos de incapacidad temporal expedidos por los servicios pbli-
cos de salud, las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de
la Seguridad Social y las empresas colaboradoras, a efectos del tratamiento de los
datos contenidos en los mismos. Asimismo, las entidades gestoras y las entidades
colaboradoras de la Seguridad Social podrn facilitarse, recprocamente, los da-
tos relativos a las beneficiarias que resulten necesarios para el reconocimiento y
control de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lac-
tancia natural
[792]
.
[793]
La inspeccin mdica de los servicios pblicos de salud podr solicitar la remi-
sin de los datos mdicos, necesarios para el ejercicio de sus competencias, que
obren en poder de las entidades gestoras de la Seguridad Social.
[794]
Disposicin Adicional Cuadragsima Primera. Rgimen de la asistencia
sanitaria de los funcionarios procedentes del extinguido Rgimen Especial de
Funcionarios de la Administracin local.
[795]
La cobertura de la asistencia sani-
taria de los funcionarios procedentes del extinguido Rgimen Especial de Funcio-
narios de la Administracin local, as como del personal procedente de esta lti-
ma, que vinieran percibiendo la prestacin del Sistema Nacional de Salud y con
cargo a las corporaciones, instituciones o entidades que integran la Administra-
cin Local, queda a todos los efectos sometida al rgimen jurdico y econmico
aplicable a la contingencia comprendida en la accin protectora del Rgimen Ge-
neral de la Seguridad Social.
[792] Vase Res. de 19 septiembre 2007, de la Secretara de Estado de la Seguridad Social, sobre determi-
nacin de la contingencia causante en el mbito de las prestaciones por incapacidad temporal y por muer-
te y supervivencia del sistema de la Seguridad Social
[793] Dada nueva redaccin prrafo 2 por disposicin final 8 apartado 7 de Ley 51/2007 de 26 de diciem-
[794] Aadido prrafo 3 por disposicin adicional 19 apartado 3 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de
[795] Aadida por art. 22 de Ley 52/2003 de 10 de diciembre de 2003, con vigencia desde 01/01/2004
Disposicin Adicional Cuadragsima Segunda. Acreditacin de situaciones
legales de desempleo.
[796]
La situacin legal de desempleo prevista en los
arts. 208.1.1 e) y 208.1.2 de la presente Ley, cuando se refieren, respectivamente, a
los arts. 49.1 m) y 45.1 n) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se acreditar
por comunicacin escrita del empresario sobre la extincin o suspensin tempo-
ral de la relacin laboral, junto con la orden de proteccin a favor de la vctima o,
en su defecto, junto con el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia
de indicios sobre la condicin de vctima de violencia de gnero.
La situacin legal de desempleo prevista en el art. 208.1.6 de la presente Ley se
acreditar por certificacin del rgano competente de la corporacin local, Junta
General del Territorio Histrico Foral, Cabildo Insular, Consejo Insular o Admi-
nistracin Pblica o Sindicato, junto con una declaracin del titular del cargo ce-
sado de que no se encuentra en situacin de excedencia forzosa, ni en ninguna
otra que le permita el reingreso a un puesto de trabajo.
[797]
Disposicin Adicional Cuadragsima Tercera. Del rgimen de Seguridad
Social del personal licenciado sanitario emrito.
[798]
El personal licenciado sani-
tario emrito nombrado al amparo de lo dispuesto en la disposicin adicional
cuarta de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del personal estatutario de los servi-
cios de salud, no ser dado de alta en el Rgimen General de la Seguridad Social.
A este personal no le ser de aplicacin la incompatibilidad a que se refiere el
apartado 2 del art. 165 de esta Ley
[799]
.
Disposicin Adicional Cuadragsima Cuarta. Perodos de cotizacin
asimilados por parto.
[800]
A efectos de las pensiones contributivas de jubilacin
y de incapacidad permanente de cualquier rgimen de la Seguridad Social, se
computarn, a favor de la trabajadora solicitante de la pensin, un total de 112
das completos de cotizacin por cada parto de un solo hijo y de 14 das ms por
cada hijo a partir del segundo, ste incluido, si el parto fuera mltiple, salvo si,
por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado
[796] Aadida por disposicin adicional 8 apartado 5 de Ley Orgnica 1/2004 de 28 de diciembre de 2004,
[797] Aadido prrafo 2 por art. 1 apartado 4 de Ley 37/2006 de 7 de diciembre de 2006, con vigencia
desde 09/12/2006
[798] Aadida por disposicin adicional 64 de Ley 42/2006 de 28 de diciembre de 2006, con vigencia des-
de 01/01/2007
[799] Tngase en cuenta que esta disposicin es aplicable, segn la disposicin adicional 8.1 de la presente
Ley, a los Regmenes Especiales
[800] Aadida por disposicin adicional 18 apartado 23 de Ley Orgnica 3/2007 de 22 de marzo de 2007,
durante la totalidad de las diecisis semanas o, si el parto fuese mltiple, durante
el tiempo que corresponda.
La cotizacin asimilada de 112 das por parto, establecida en la ley de igualdad,
resulta de aplicacin al SOVI.
Para la Sala la legislacin sobre igualdad tiene una naturaleza transversal que im-
plica que la DA 44 LGSS sea aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabaja-
do por tener hijos, sin que implique slo una mera proyeccin de futuro. (...) Negar
el beneficio a los pensionistas SOVI supone una negacin que afectar fundamental-
mente a mujeres que, adems, abandonaron sus carreras laborales y de seguro en ra-
zn de la circunstancia biolgica de la femineidad. (STS 4 - 21/12/2009 - 201/2009
-EDJ2009/327336-; STS 4 - 21/12/2009 - 426/2009 -EDJ2009/338484-; STS 4 -
19/01/2010 - 2035/2009 -EDJ2010/11630-; STS 4 - 26/03/2010 - 2783/2009
-EDJ2010/53621-; STS 4 - 07/12/2010 - 1046/2010 -EDJ2010/290697-; STS 4 -
18/02/2010 - 2217/2009 -EDJ2010/19328-; STS 4 - 02/03/2010 - 945/2009
-EDJ2010/19322-; STS 4 - 26/03/2010 - 2783/2009 -EDJ2010/53621-). En todo caso,
la Sala matiza que no prejuzga la eventual controversia que podra producirse en los
casos en los que los nacimientos se hubiesen producido con posterioridad al 1 de
enero de 1967 (STS 4 - 12/12/2011 - 589/2011 -EDJ2011/327222-; STS 4 -
14/12/2011 - 1640/2011 -EDJ2011/337704-; STS 4 - 23/01/2012 - 1722/2011
-EDJ2012/19269-; STS 4 - 20/07/2012 - 4361/2011 -EDJ2012/209072-; STS 4 -
15/10/2012 - 375/2012 -EDJ2012/253164-; STS 4 - 24/10/2012 - 4461/2011
-EDJ2012/263596-; STS 4 - 12/12/2012 - 4507/2011 -EDJ2012/295717-; STS 4 -
29/01/2013 - 822/2012 -EDJ2013/18812-; STS 4 - 22/02/2013 - 794/2012
-EDJ2013/32817- y STS 4 - 18/03/2013 - 100/2012 -EDJ2013/43502-).
Disposicin Adicional Cuadragsima Quinta. Coeficientes reductores de la
edad de jubilacin.
[801]
A efectos de lo previsto en el prrafo primero del aparta-
do 1 del art. 161 bis, se establecer reglamentariamente el procedimiento general
que debe observarse para rebajar la edad de jubilacin, en el que se prevea la rea-
lizacin previa de estudios sobre siniestralidad en el sector, penosidad, peligrosi-
dad y toxicidad de las condiciones del trabajo, su incidencia en los procesos de
[801] Aadida por disposicin adicional 2 de Ley 40/2007 de 4 de diciembre de 2007, con vigencia desde
01/01/2008
incapacidad laboral que genera en los trabajadores y los requerimientos fsicos
exigidos para el desarrollo de la actividad
[802]
.
El establecimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilacin, que slo
proceder cuando no sea posible la modificacin de las condiciones de trabajo,
conllevar los ajustes necesarios en la cotizacin para garantizar el equilibrio fi-
nanciero
[803]
.
Disposicin Adicional Cuadragsima Sexta. Tramitacin electrnica de
procedimientos en materia de proteccin por desempleo.
[804]
De acuerdo con lo
dispuesto en los arts. 38 y 39 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electr-
nico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos, podrn adoptarse y notificarse re-
soluciones de forma automatizada en los procedimientos de gestin de la protec-
cin por desempleo previstos en el Ttulo III de esta Ley.
A tal fin, mediante resolucin del Director General del Servicio Pblico de
Empleo Estatal, se establecer previamente el procedimiento o procedimientos de
que se trate, el rgano u rganos competentes, segn los casos, para la definicin
de las especificaciones, programacin, mantenimiento, supervisin y control de
calidad y, en su caso, auditora del sistema de informacin y de su cdigo fuente.
Asimismo, se indicar el rgano que debe ser considerado responsable a efectos
de impugnacin.
Disposicin Adicional Cuadragsima Sptima. Coeficientes reductores de la
edad de jubilacin de los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza.
[805]
1. La edad
ordinaria de 65 aos exigida para el acceso a la pensin de jubilacin se reducir
en un perodo equivalente al que resulte de aplicar el coeficiente reductor del 0,20
a los aos completos efectivamente trabajados como miembros del Cuerpo de la
Ertzaintza o como integrantes de los colectivos que quedaron incluidos en el mis-
mo.
La aplicacin de la reduccin de la edad de jubilacin prevista en el prrafo
anterior en ningn caso dar ocasin a que el interesado pueda acceder a la pen-
[802] Vanse RD 1698/2011 de 18 noviembre, por el que se regula el rgimen jurdico y el procedimiento
general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilacin en el sistema de la Seguri-
dad Social y RD 383/2008, de 14 marzo, por el que se establece el coeficiente reductor de la edad de jubila-
cin en favor de los bomberos al servicio de las administraciones y organismos pblicos
teria de Seguridad Social, esta disposicin ser de aplicacin nicamente en relacin a los hechos causan-
tes producidos a partir de 1 enero 2008
[804] Dada nueva redaccin por disposicin final 1 de Ley 14/2009 de 11 de noviembre de 2009, con vi-
[805] Aadida por disposicin final 3 apartado 13 de Ley 26/2009 de 23 de diciembre de 2009, con vigen-
sin de jubilacin con una edad inferior a los 60 aos, o a la de 59 aos en los
supuestos en que se acrediten 35 o ms aos de actividad efectiva y cotizacin en
el Cuerpo de la Ertzaintza, o en los colectivos que quedaron incluidos en el mis-
mo, sin cmputo de la parte proporcional correspondiente por pagas extraordi-
narias, por el ejercicio de la actividad a que se refiere el prrafo anterior.
2. El perodo de tiempo en que resulte reducida la edad de jubilacin del tra-
bajador, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, se computar co-
mo cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable a la corres-
pondiente base reguladora para calcular el importe de la pensin de jubilacin.
Tanto la reduccin de la edad como el cmputo, a efectos de cotizacin, del
tiempo en que resulte reducida aqulla, que se establecen en el apartado anterior,
sern de aplicacin a los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza que hayan perma-
necido en situacin de alta por dicha actividad hasta la fecha en que se produzca
el hecho causante de la pensin de jubilacin.
Asimismo, mantendrn el derecho a estos mismos beneficios quienes habien-
do alcanzado la edad de acceso a la jubilacin que en cada caso resulte de la apli-
cacin de lo establecido en el apartado 1 de esta Disposicin adicional cesen en su
actividad como miembro de dicho Cuerpo pero permanezcan en alta por razn
del desempeo de una actividad laboral diferente, cualquiera que sea el rgimen
de la Seguridad Social en el que por razn de sta queden encuadrados.
3. En relacin con el colectivo al que se refiere esta disposicin proceder apli-
car un tipo de cotizacin adicional sobre la base de cotizacin por contingencias
comunes, tanto para la empresa como para el trabajador. Durante el ao 2010 di-
cho tipo de cotizacin adicional ser del 4,00 por ciento, del que el 3,34 por ciento
ser a cargo de la empresa y el 0,66 por ciento a cargo del trabajador. Estos tipos
de cotizacin se ajustarn en los aos siguientes a la situacin del colectivo de ac-
tivos y pasivos.
4. El sistema establecido en la presente Disposicin adicional ser de aplica-
cin despus de que en la Comisin Mixta de Cupo se haga efectivo un acuerdo de
financiacin por parte del Estado de la cuanta anual correspondiente a las coti-
zaciones recargadas que se deban implantar como consecuencia de la prdida de
cotizaciones por el adelanto de la edad de jubilacin y por el incremento en las
prestaciones en los aos en que se anticipe la edad de jubilacin, en cuanta equi-
parable a la que la Administracin del Estado abona en los casos de jubilacin an-
ticipada de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en el
Rgimen de Clases Pasivas.
Disposicin Adicional Cuadragsima Octava. Prestacin econmica de pago
nico por nacimiento o adopcin de hijo producido en 2010.
[806]
Los nacimientos
que se hubieran producido en 2010 y las adopciones que se hubieran constituido
en dicho ao, darn derecho a prestacin econmica por nacimiento o adopcin
regulada en la Subseccin IV de la Seccin II del Captulo IX del Ttulo II de esta
Ley, siempre que la inscripcin en el Registro Civil se efecte antes de 31 de enero
de 2011, debiendo, en este ltimo caso, solicitar antes de la citada fecha la percep-
cin de la indicada prestacin.
Disposicin Adicional Cuadragsima Novena. Cotizacin por desempleo en el
contrato para la formacin y cuanta de la prestacin.
[807]
La cotizacin por la
contingencia de desempleo en el contrato para la formacin se efectuar por la
cuota fija resultante de aplicar a la base mnima correspondiente a las contingen-
cias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales el mismo tipo de coti-
zacin y distribucin entre empresario y trabajador establecidos para el contrato
en prcticas.
Para determinar la base reguladora y la cuanta de la prestacin por desem-
pleo se aplicar lo establecido en el art. 211 de esta Ley.
Disposicin Adicional Quincuagsima. Notificaciones de actos
administrativos por medios electrnicos, informticos o telemticos.
[808]
1. Las
notificaciones por medios electrnicos, informticos o telemticos de actos admi-
nistrativos en el mbito de la Seguridad Social se efectuarn en la sede electrnica
de la Seguridad Social, respecto a los sujetos obligados que se determinen por el
Ministro de Trabajo e Inmigracin as como respecto a quienes, sin estar obliga-
dos, hubiesen optado por dicha clase de notificacin.
Los sujetos no obligados a ser notificados en forma telemtica en la sede elec-
trnica de la Seguridad Social que no hubiesen optado por dicha forma de notifi-
cacin, sern notificados en el domicilio que expresamente hubiesen indicado pa-
ra cada procedimiento y, en su defecto, en el que figure en los Registros de la Ad-
ministracin de la Seguridad Social.
2. Las notificaciones de los actos administrativos que traigan causa o se dicten
como consecuencia de los datos que deban comunicarse electrnicamente a travs
[806] Aadida por art. 7 apartado 5 de Real Decreto-Ley 8/2010 de 20 de mayo de 2010, con vigencia
desde 25/05/2010
[807] Dada nueva redaccin por art. 12 apartado 5 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con vi-
[808] Aadida por disposicin final 5 de Ley 32/2010 de 5 de agosto de 2010, con vigencia desde
06/11/2010
del sistema RED, realizadas a los autorizados para dicha transmisin, se efectua-
rn obligatoriamente por medios electrnicos, informticos o telemticos en la
sede electrnica de la Seguridad Social, siendo vlidas y vinculantes a todos los
efectos legales para las empresas y sujetos obligados a los que se refieran dichos
datos, salvo que estos ltimos hubiesen manifestado su preferencia porque dicha
notificacin en sede electrnica se les efecte directamente a ellos o a un terce-
ro.
[809]
3. A los efectos previstos en el art. 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Ad-
ministrativo Comn, las notificaciones realizadas en la sede electrnica de la Se-
guridad Social se entendern rechazadas cuando, existiendo constancia de la
puesta a disposicin del interesado del acto objeto de notificacin, transcurran
diez das naturales sin que se acceda a su contenido.
4. En los supuestos previstos en el art. 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviem-
bre, las notificaciones que no hayan podido realizarse en la sede electrnica de la
Seguridad Social o en el domicilio del interesado, conforme a lo indicado en los
apartados anteriores, se practicarn exclusivamente en el tabln de edictos y
anuncios de la Seguridad Social situado en dicha sede electrnica, no procedien-
do su publicacin por ningn otro medio.
Transcurridos veinte das naturales desde que la notificacin se hubiese publi-
cado en el tabln de edictos y anuncios de la Seguridad Social, se entender que la
misma ha sido practicada, dndose por cumplido dicho trmite y continundose
con el procedimiento.
El tabln de edictos y anuncios de la Seguridad Social ser gestionado por la
Secretara de Estado de la Seguridad Social. La prctica de la notificacin en el
mismo se efectuar en los trminos que se determinen por orden del Ministerio
de Trabajo e Inmigracin
[810]
.
[811]
Disposicin Adicional Quincuagsima Primera. Gastos por la anticipacin de
la readaptacin de los trabajadores en incapacidad temporal por contingencias
comunes.
[812]
La Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesiona-
les de la Seguridad Social asumirn a su cargo, sin perjuicio del posible resarci-
[810] Vase O TIN/831/2011 de 8 abril, por la que se regula el tabln de edictos y anuncios de la Seguri-
dad Social
[812] Aadida por disposicin adicional 19 apartado 4 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con
miento posterior por los Servicios de Salud o por las Entidades Gestoras de la Se-
guridad Social el coste originado por la realizacin de pruebas diagnsticas, tra-
tamientos y procesos de recuperacin funcional dirigidos a evitar la prolongacin
innecesaria de los procesos de baja laboral por contingencias comunes de los tra-
bajadores del sistema de la Seguridad Social, y que deriven de los acuerdos o con-
venios a que se refieren los arts. 12.4 y 83 del Reglamento General sobre colabo-
racin en la gestin de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Pro-
fesionales de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de
diciembre.
Disposicin Adicional Quincuagsima Segunda. Competencias sobre los
procesos de Incapacidad Temporal.
[813]
Hasta el cumplimiento de la duracin
mxima de trescientos sesenta y cinco das de los procesos de incapacidad tempo-
ral del Sistema de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad So-
cial, y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, a travs de los Inspectores M-
dicos adscritos a dichas entidades, ejercern las mismas competencias que la Ins-
peccin de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u rgano equivalente del
respectivo Servicio Pblico de Salud, para emitir un alta mdica a todos los efec-
tos. Cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad
Social o el Instituto Social de la Marina, stos sern los nicos competentes, a tra-
vs de sus propios mdicos, para emitir una nueva baja mdica en la situacin de
incapacidad temporal si aqulla se produce en un plazo de ciento ochenta das si-
guientes a la citada alta mdica por la misma o similar patologa.
La Secretara de Estado de la Seguridad Social, a propuesta del Instituto Na-
cional de la Seguridad Social, y mediante resolucin publicada en el Boletn Ofi-
cial del Estado, determinar la fecha a partir de la cual se asumirn las funciones
atribuidas en el prrafo anterior.
Disposicin Adicional Quincuagsima Tercera. Extensin de la accin
protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el
Rgimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar.
[814]
1. Con
efectos de 1 de enero de 2011 se ampla la accin protectora del Rgimen Especial
de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar, incorporando la correspon-
diente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
[813] Aadida por disposicin adicional 19 apartado 5 de Ley 35/2010 de 17 de septiembre de 2010, con
[814] Aadida por disposicin final 3 apartado 9 de Ley 39/2010 de 22 de diciembre de 2010, con vigencia
desde 01/01/2011
Por las contingencias indicadas se reconocern las prestaciones que, por las
mismas, estn previstas para los trabajadores incluidos en el Rgimen General, en
los trminos y condiciones que se establezcan reglamentariamente
[815]
.
2. Para la cotizacin por las contingencias de accidentes de trabajo y enferme-
dades profesionales, sobre la base de cotizacin que en cada momento se halle vi-
gente se aplicar el tipo de cotizacin previsto al efecto en la tarifa de primas in-
cluida en la disposicin adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el ao 2007, modificada por la disposi-
cin final decimotercera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el ao 2009, en la redaccin dada por la disposicin fi-
nal octava de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para el ao 2010.
La cotizacin por contingencias profesionales correr a cargo exclusivamente
del empleador, salvo cuando el empleado de hogar preste servicios con carcter
parcial o discontinuo a uno o ms empleadores, en cuyo caso ser a cargo exclusi-
vo de dicho empleado el pago de la cuota correspondiente.
3. Con respecto a las contingencias a que se refiere la presente disposicin, no
ser de aplicacin el rgimen de responsabilidades en orden a las prestaciones re-
gulado en el art. 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad So-
cial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
Disposicin Adicional Quincuagsima Cuarta. Complementos a mnimos
para pensiones contributivas.
[816]
1. La limitacin prevista en el apartado 2 del
art. 50 con respecto a la cuanta de los complementos necesarios para alcanzar la
cuanta mnima de pensiones, no ser de aplicacin en relacin con las pensiones
que hubieran sido causadas con anterioridad a 1 de enero de 2013.
2. Asimismo, el requisito de residencia en territorio espaol a que hace refe-
rencia el apartado 1 del art. 50 para tener derecho al complemento para alcanzar
la cuanta mnima de las pensiones, se exigir para aquellas pensiones cuyo hecho
causante se produzca a partir del da 1 de enero de 2013.
Introducida por la Disposicin Final 5.8 de la Ley 3/2012, de 6 de julio
-EDL2012/130651-. La Disposicin se refiere a la nueva redaccin del art. 50
-EDL1994/16443- de conformidad con la Ley 27/2011, de 1 de agosto
-EDL2011/152630-, que entrar en vigor el 1 de enero de 2013. Estableciendo que la
[815] Vase RD 1596/2011 de 4 noviembre
[816] Dada nueva redaccin por disposicin final 5 apartado 8 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con
limitacin establecida con respecto a la cuanta para alcanzar la cuanta mnima de
pensiones en el apartado 50.2, no ser de aplicacin con relacin a las pensiones cau-
sadas antes del 1 de enero de 2013. Y, asimismo, no ser exigible respecto de las pen-
siones causadas antes de dicha fecha el requisito de residencia en el territorio espaol
a que se refiere el art. 50.1.
Disposicin Adicional Quincuagsima Quinta. Cmputo a efectos de pensin
de jubilacin de perodos con exoneracin de cuotas de trabajadores con 65 o ms
aos.
[817]
Con respecto a los trabajadores que hayan dado ocasin a las exencio-
nes de la obligacin de cotizar previstas en el art. 112 bis y en la disposicin adi-
cional trigsima segunda con anterioridad a 1 de enero de 2013 y que accedan al
derecho a la pensin de jubilacin con posterioridad a dicha fecha, el perodo du-
rante el que se haya extendido dichas exenciones ser considerado como cotizado
a efectos del clculo de la pensin correspondiente.
Disposicin Adicional Quincuagsima Sexta. Lesiones permanentes no
invalidantes.
[818]
El Ministerio de Trabajo e Inmigracin proceder a actualizar
los importes, segn baremo, de las lesiones permanentes no invalidantes, deriva-
das de contingencias profesionales, reconocidas por la Seguridad Social
[819]
.
Disposicin Adicional Quincuagsima Sptima. Acomodacin de las
referencias a la edad mnima de jubilacin.
[820]
Las referencias a la edad mnima
o a la de 65 aos que se contienen en los arts. 112 bis, 161 bis 1 y 2, 166.1 y 2.f) y
disposicin adicional trigsima segunda se entendern efectuadas a la edad que
en cada caso resulte de la aplicacin de lo establecido en la letra a) del apartado 1
del art. 161.
Disposicin Adicional Quincuagsima Octava. Ampliacin de la cobertura
por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
[821]
Con efectos de 1 de
enero de 2013
[822]
, la proteccin frente a las contingencias de accidentes de tra-
bajo y enfermedades profesionales formar parte de la accin protectora obliga-
[817] Aadida por art. 2 apartado 3 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, con vigencia desde 01/01/2013
[819] Vase la O ESS/66/2013 de 28 enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las
indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carcter definitivo y no invalidantes
[821] Aadida por art. 7 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, con vigencia desde 01/01/2013
[822] Aplazada por un ao, hasta el 1 enero 2014, la entrada en vigor de esta disposicin, conforme a la
disp. trans. 7 Ley 17/2012 de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2013
toria de todos los regmenes que integran el sistema de la Seguridad Social con
respecto a los trabajadores que causen alta en cualquiera de los mismos a partir
de la indicada fecha.
Esta proteccin obligatoria frente a las contingencias de accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales podr desarrollarse en rgimen de colaboracin
con la Seguridad Social, en los trminos que reglamentariamente se establezcan,
en el caso de socios de cooperativas comprendidos en el Rgimen Especial de los
Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, siempre que estas cooperativas
dispongan de un sistema intercooperativo de prestaciones sociales, complemen-
tario al Sistema Pblico, que cubra estas contingencias y que dicho sistema inter-
cooperativo cuente, con anterioridad al 1.1.2013, con la autorizacin de la Seguri-
dad Social para colaborar en la gestin de la prestacin econmica de incapacidad
temporal.
La proteccin frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermeda-
des profesionales, que incluye la cobertura de la proteccin por cese de actividad,
tendr carcter voluntario para los trabajadores por cuenta propia menores de 30
aos de edad.
[823]
Disposicin Adicional Quincuagsima Novena. Factor de sostenibilidad del
[824]
Con el objetivo de mantener la proporciona-
lidad entre las contribuciones al sistema y las prestaciones esperadas del mismo y
garantizar su sostenibilidad, a partir de 2027 los parmetros fundamentales del
sistema se revisarn por las diferencias entre la evolucin de la esperanza de vida
a los 67 aos de la poblacin en el ao en que se efecte la revisin y la esperanza
de vida a los 67 aos en 2027. Dichas revisiones se efectuarn cada 5 aos, utili-
zando a este fin las previsiones realizadas por los organismos oficiales competen-
tes.
Disposicin Adicional Sexagsima. Beneficios por cuidado de hijos o
menores
[825]
.
[826]
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposicin adicional
cuadragsima cuarta, en cualquier rgimen de Seguridad Social y a todos los efec-
tos salvo para el cumplimiento del perodo mnimo de cotizacin exigido, se com-
[823] Dada nueva redaccin prrafo 3 por art. 6 de Ley 11/2013 de 26 de julio de 2013, con vigencia desde
28/07/2013
[824] Aadida por art. 8 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, con vigencia desde 01/01/2013
[825] Vanse los arts. 5 a 9 RD 1716/2012 de 28 diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas,
en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualizacin, adecuacin y moderni-
zacin del sistema de la Seguridad Social
putar como periodo cotizado aquel de interrupcin de la cotizacin, derivado de
la extincin de la relacin laboral o de la finalizacin del cobro de prestaciones de
desempleo producidas entre los nueve meses anteriores al nacimiento, o los tres
meses anteriores a la adopcin o acogimiento permanente y la finalizacin del
sexto ao posterior a dicha situacin. La duracin de este cmputo como periodo
cotizado ser de 112 das por cada hijo o menor adoptado o acogido. Dicho pero-
do se incrementar anualmente, a partir del ao 2013 y hasta el ao 2018, hasta
alcanzar el mximo de 270 das por hijo en el ao 2019, sin que en ningn caso
pueda ser superior a la interrupcin real de la cotizacin. Este beneficio solo se
reconocer a uno de los progenitores. En caso de controversia entre ellos se otor-
gar el derecho a la madre.
Sin perjuicio de lo previsto en el prrafo anterior, a los exclusivos efectos de
determinar la edad de acceso a la jubilacin prevista en la letra a) del apartado 1
del art. 161, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, la duracin del cmputo
como periodo cotizado ser de un mximo de 270 das cotizados por cada hijo o
menor adoptado o acogido.
2. En funcin de las posibilidades econmicas del sistema de la Seguridad So-
cial, podrn adoptarse las disposiciones necesarias para que el cmputo, como co-
tizacin efectiva, del periodo de cuidado por hijo o menor, en los trminos conte-
nidos en el prrafo primero del apartado anterior, se anticipe antes del 2018, en
los supuestos de familias numerosas.
3. En cualquier caso, la aplicacin de los beneficios establecidos en la presente
disposicin no podr dar lugar a que el perodo de cuidado de hijo o menor, con-
siderado como perodo cotizado, supere cinco aos por beneficiario. Esta limita-
cin se aplicar, de igual modo, cuando los mencionados beneficios concurran
con los contemplados en el art. 180.1 de esta Ley.
Disposicin Adicional Sexagsima Primera. Transformacin en das de los
plazos fijados para el acceso y determinacin de la cuanta de las pensiones.
[827]
Para el acceso a las pensiones de la Seguridad Social, as como para la determina-
cin de la cuanta de las mismas, los plazos sealados en la presente Ley en aos,
semestres, trimestres o meses, sern objeto de adecuacin a das, mediante las co-
rrespondientes equivalencias.
[827] Aadida por disposicin final 7 apartado 7 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, con vigencia
desde 01/01/2013
Disposicin Adicional Sexagsima Segunda. Cmputo de ingresos a efectos
del reconocimiento o mantenimiento del derecho a prestaciones.
[828]
Se conside-
rarn como ingresos los rendimientos del trabajo, del capital, de actividades eco-
nmicas y ganancias patrimoniales, en los mismos trminos en que son computa-
dos en el apartado 1 del art. 50 de esta Ley para el reconocimiento de los comple-
mentos para mnimos de pensiones, cuando para el acceso o el mantenimiento
del derecho a prestaciones comprendidas en el mbito de la accin protectora de
esta Ley, distintas de las pensiones no contributivas y de las prestaciones por de-
sempleo, se exija, legal o reglamentariamente, la no superacin de un determina-
do lmite de ingresos.
Disposicin Adicional Sexagsima Tercera. Acreditacin de situaciones
legales de desempleo que provengan de despido colectivo, o suspensin del contrato
y reduccin de jornada por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin o derivadas de fuerza mayor.
[829]
Las situaciones legales de desem-
pleo recogidas en el art. 208.1.1 a); 1.2) y 1.3) de la Ley General de Seguridad So-
cial que se produzcan al amparo de lo establecido, respectivamente, en los arts. 51
y 47 del Estatuto de los Trabajadores, se acreditarn mediante:
a) Comunicacin escrita del empresario al trabajador en los trminos estable-
cidos en los arts. 51 o 47 del Estatuto de los Trabajadores. La causa y fecha de
efectos de la situacin legal de desempleo deber figurar en el certificado de em-
presa considerndose documento vlido para su acreditacin. La fecha de efectos
de la situacin legal de desempleo indicada en el certificado de empresa habr de
ser en todo caso coincidente con, o posterior a la fecha en que se comunique por
el empresario a la autoridad laboral la decisin empresarial adoptada sobre el
despido colectivo, o la suspensin de contratos, o la reduccin de jornada. Se res-
petar el plazo establecido en el art. 51.4 del Estatuto de los Trabajadores para los
despidos colectivos.
b) El acta de conciliacin administrativa o judicial o la resolucin judicial de-
finitiva.
La acreditacin de la situacin legal de desempleo deber completarse con la
comunicacin de la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones por
desempleo, de la decisin del empresario adoptada al amparo de lo establecido en
los arts. 51 o 47 del Estatuto de los Trabajadores, en la que deber constar la fecha
[828] Aadida por disposicin final 7 apartado 8 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, con vigencia
desde 01/01/2013
[829] Aadida por disposicin final 5 apartado 9 de Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012, con vigencia desde
08/07/2012
en la que el empresario ha comunicado su decisin a la autoridad laboral, la causa
de la situacin legal de desempleo, los trabajadores afectados, si el desempleo es
total o parcial, y en el primer caso si es temporal o definitivo. Si fuese temporal se
deber hacer constar el plazo por el que se producir la suspensin o reduccin de
jornada, y si fuera parcial se indicar el nmero de horas de reduccin y el por-
centaje que esta reduccin supone respecto a la jornada diaria ordinaria de traba-
jo.
Norma introducida por la Disposicin Final 5.9 de la Ley 3/2012, de 6 de julio
-EDL2012/130651-. Al alterarse el sistema de ceses y suspensiones colectivas, siendo
posible en la actualidad que el empresario las acuerde unilateralmente sin autoriza-
cin administrativa, la norma regula la documentacin que debe presentarse ante la
Administracin para acreditar la situacin de desempleo en los supuestos estableci-
dos en los arts. 51 -EDL1995/13475- y 47 del ET -EDL1995/13475-.
Disposicin Adicional Sexagsima Cuarta. Aplicacin de la jubilacin parcial
a los socios de las cooperativas.
[830]
Podrn acogerse a la jubilacin parcial regu-
lada en el art. 166.2 los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas, siem-
pre que estn incluidos en el sistema de la Seguridad Social como asimilados a
trabajadores por cuenta ajena, en los trminos de la disposicin adicional cuarta,
que reduzcan su jornada y derechos econmicos en las condiciones previstas en el
art. 12.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado
por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y cumplan los requisitos
establecidos en el art. 166.2 de la presente ley, cuando la cooperativa concierte
con un socio de duracin determinada de la misma o con un desempleado la rea-
lizacin, en calidad de socio trabajador o de socio de trabajo, de la jornada dejada
vacante por el socio que se jubila parcialmente, con las mismas condiciones esta-
blecidas para la celebracin de un contrato de relevo en el art. 12.7 de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, y conforme a lo previsto en el art. 166 de esta ley.
El Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 marzo -EDL2013/22609-, aade esta nueva
disposicin adicional que permite acogerse a la jubilacin parcial a los socios trabaja-
dores o de trabajo de cooperativas, siempre que estn incluidos en el sistema de Se-
guridad Social como trabajadores por cuenta ajena, en los trminos de la disposicin
adicional cuarta -EDL1994/16443-, siempre que reduzcan su jornada y derechos eco-
nmicos en los trminos del art. 12.6 ET -EDL1995/13475- y cumplan los requisitos
[830] Aadida por disposicin final 1 apartado 5 de Real Decreto-Ley 5/2013 de 15 de marzo de 2013, con
del art. 166.2 LGSS -EDL1994/16443- y se proceda a contratar a otro relevista en
los supuestos y trminos establecidos en la disposicin.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Disposicin Transitoria Primera. Derechos transitorios derivados de la
legislacin anterior a 1967. 1. Las prestaciones del Rgimen General causadas con
anterioridad a 1 de enero de 1967 continuarn rigindose por la legislacin ante-
rior. Igual norma se aplicar respecto a las prestaciones de los Regmenes Espe-
ciales que se causen con anterioridad a la fecha en que se inicien los efectos de
cada uno de ellos, lo cual tendr lugar en la forma que se prevenga en el apartado
3 de la disposicin final 1 de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966.
Se entender por prestacin causada aquella a la que tenga derecho el benefi-
ciario por haberse producido las contingencias o situaciones objeto de proteccin
y hallarse en posesin de todos los requisitos que condicionan su derecho, aunque
an no lo hubiera ejercitado.
2. Tambin continuarn rigindose por la legislacin anterior las revisiones y
conversiones de las pensiones ya causadas que procedan en virtud de lo previsto
en aquella legislacin.
3. Subsistirn las mejoras voluntarias de prestaciones de la Seguridad Social
establecidas por las empresas de acuerdo con la legislacin anterior, sin perjuicio
de las variaciones que sean necesarias para adaptarlas a las normas de la presente
Ley.
4. Quienes, de acuerdo con lo establecido en el art. 21 del Reglamento General
del Mutualismo Laboral de 10 de septiembre de 1954, tuvieran la condicin de
mutualistas, la conservarn y seguirn rigindose, a todos los efectos, por el cita-
do Reglamento general, sin alteracin de los derechos y obligaciones dimanantes
de su respectivo contrato.
1. Prestacin a favor de familiares. Hija de un pensionista de jubilacin SOVI. Impro-
cedencia. Imposibilidad de transformar la pensin de un Rgimen anterior en la ho-
mloga del Rgimen General
Se estima el recurso del INSS (...) el sistema de Previsin SOVI, no acoga ms
prestaciones que las de vejez, la de invalidez, sta a partir del D. 18-4-1947
-EDL1947/15-, y la viudedad introducida por Decreto Ley de 2-9-1955
-EDL1955/64-, sin que el mismo amparase la contingencia debatida; sta, si bien es-
taba establecida cuando se produjo el fallecimiento del padre de la actora en 1977
como consecuencia de su creacin ex novo por la Ley de Financiacin y de Perfec-
cionamiento de la accin protectora del Rgimen General de la Seguridad Social de
21-6-1972 -EDL1972/1453- y Decreto de 23 del mismo mes -EDL1972/1462-, vigen-
te en la fecha del hecho causante, cuyo contenido fue recogido en el Texto Refundido
de la LGSS, art. 162-2 -EDL1994/16443-, no puede extenderse a quienes como la ac-
tora derivan su pretensin del hecho de haber estado el causante afiliado en el extin-
guido Retiro Obrero, sustituido posteriormente por el Seguro de Vejez e Invalidez,
disfrutando jubilacin "SOVI" cuando falleci, ya que el mismo no era un puridad
pensionista del Rgimen General de la Seguridad Social, por jubilacin establecida
en la Ley de 21-4-1966 -EDL1966/189-, que entr en vigor en 1-1-1967, condicin,
entre otras, necesarias para el reconocimiento de la prestacin a favor de familiares
(STS 4 - 10/12/1992 - 832/1992 -EDJ1992/12203-).
2. Compatibilidad de pensiones. Jubilacin del Rgimen General e invalidez perma-
nente del antiguo Seguro de Accidentes de Trabajo
En el presente caso se trata de establecer si es aplicable el expresado artculo 91
LGSS 1974 -EDL1974/1308- (artculo 122.1 de la vigente LGSS -EDL1994/16443-)
cuando una de las pensiones concurrentes est reconocida conforme al antiguo Se-
guro de Accidentes de Trabajo, habindose causado con anterioridad a la entrada en
vigor (1 de enero de 1967) del nuevo Sistema de Seguridad Social, y la otra, la pen-
sin de jubilacin, est sometida al actual y vigente sistema, pues el hecho causante
data de 1993. En el rgimen anterior a 1967 ninguna norma estableca rgimen de
incompatibilidades para la pensin de incapacidad por accidente de trabajo. Por su
parte, la disposicin transitoria primera de la LGSS 1974 -EDL1974/1308- (e igual-
mente la del Decreto 907/1966, de 21 abril -EDL1966/189-, como asimismo la de la
vigente LGSS) prescriba que "las prestaciones del Rgimen General causadas con
anterioridad a 1 de enero de 1967 continuarn rigindose por la legislacin anterior".
La aplicacin concordada de estas normas conduce a la afirmacin de la compatibili-
dad de las pensiones ahora concurrentes, pues tal compatibilidad derivaba de la nor-
mativa que se hallaba vigente cuando se reconoci la pensin de incapacidad, a la
que remite la expresada disposicin transitoria. (STS 4 - 22/04/1997 - 3738/1995
-EDJ1997/5293-).
3. Compatibilidad entre una pensin de jubilacin en el Rgimen Especial de la Mine-
ra del Carbn y otra de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo
ocurrido antes de la existencia del Rgimen Especial
La cuestin a resolver en este procedimiento es la de si es admisible, de acuerdo
con la normativa aplicable, que una persona que est percibiendo prestaciones por
jubilacin del Rgimen Especial de la Minera del Carbn la compatibilice con la
percepcin de una pensin por incapacidad derivada de accidente de trabajo que le
775 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL D.T. 1
fue reconocida por un accidente sufrido en 1956, antes de entrar en vigor la normati-
va especial de la Minera del Carbn y del actual Sistema de la Seguridad Social.
(...) la pensin derivada de accidente de trabajo la percibi el demandante por un
hecho causado en 1956, dentro del Seguro de Accidentes de Trabajo que entonces
rega y por lo tanto con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Sistema de la
Seguridad Social (1 de enero de 1967), o sea, no slo en un Rgimen de Seguridad
Social distinto del actual sino en un Sistema diferente. Si a ello aadimos que la Dis-
posicin Transitoria primera del Decreto 907/1966, de 21 de abril, que public el
Texto Refundido de la Seguridad Social -EDL1966/189- (con criterio reiterado por la
misma Transitoria de la LGSS de 20 de mayo de 1974 -EDL1974/1308-, y en la vi-
gente de 20 de junio de 1994, dispona (y dispone) que "las prestaciones causadas
con anterioridad a 1 de enero de 1967 continuarn rigindose por la legislacin ante-
rior", y tenemos en cuenta que en la legislacin anterior la cotizacin por accidentes
de trabajo era independiente de la derivada de enfermedad comn y que en relacin
con las prestaciones derivadas de accidente de trabajo no se hallaba establecida nin-
guna incompatibilidad de prestaciones con las derivadas de contingencias comunes,
la conclusin a la que se llega es la de que en el presente caso las dos pensiones eran
compatibles (STS 4 - 03/07/2002 - 3395/2001 -EDJ2002/32124-).
Disposicin Transitoria Segunda. Cotizaciones efectuadas en anteriores
regmenes. 1. Las cotizaciones efectuadas en los anteriores regmenes de Seguros
sociales unificados, Desempleo y Mutualismo laboral se computarn para el dis-
frute de las prestaciones del Rgimen General de la Seguridad Social.
2. Los datos sobre cotizacin que obren en la Administracin de la Seguridad
Social podrn ser impugnados ante la misma y, en su caso, ante los rganos juris-
diccionales del orden social. Los documentos oficiales de cotizacin que hayan si-
do diligenciados, en su da, por las oficinas recaudadoras constituirn el nico
medio de prueba admisible a tales efectos.
3. Las disposiciones de aplicacin y desarrollo de esta Ley fijarn las normas
especficas para computar las cotizaciones efectuadas en los anteriores regmenes
de Seguro de vejez e invalidez y de Mutualismo laboral a fin de determinar el n-
mero de aos de cotizacin del que depende la cuanta de la pensin de jubilacin
establecida en la presente Ley.
Dichas normas determinarn un sistema de cmputo que deber ajustarse a
los principios siguientes:
a) Tomar como base las cotizaciones realmente realizadas durante los siete
aos inmediatamente anteriores al 1 de enero de 1967.
D.T. 1 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 776
b) Inducir, con criterio general y partiendo del nmero de das cotizados en el
indicado perodo, el de aos de cotizacin, anteriores a la fecha mencionada en el
apartado a), imputables a cada trabajador.
c) Ponderar las fechas en que se implantaron los regmenes de pensiones de
vejez y jubilacin ya derogados y las edades de los trabajadores en 1 enero 1967.
d) Permitir que los trabajadores, que en la fecha mencionada en el apartado a)
tengan edades ms avanzadas, puedan acceder, en su caso, al cumplir los sesenta y
cinco aos de edad, a niveles de pensiones que no podran alcanzar dados los aos
de existencia de los regmenes derogados
[831]
.
1. Rgimen Especial Agrario. Trabajador por cuenta propia que estuvo afiliado antes
del 01/01/1967 al Mutualismo Laboral como trabajador por cuenta ajena. No tiene
derecho a la jubilacin anticipada a los 60 aos
La cuestin a decidir es, pues, la de si esa facultad excepcional de jubilacin an-
ticipada puede tener cabida en el mbito de aquel Rgimen Especial. Y a tal fin es
preciso tener presente que la misma tuvo su origen en el artculo 57 del Reglamento
del Mutualismo Laboral -EDL1954/49-, que otorgaba el derecho a obtener la pensin
de jubilacin a los 60 aos, a diferencia del apartado a) del artculo 33 de los Estatu-
tos de la Mutualidad Nacional de Previsin Social Agraria, y de la normativa anterior
del Rgimen Especial Agropecuario, que no reconocan el derecho a la jubilacin
hasta los 65 aos. No puede ofrecer duda, siendo ello as que tanto la Disp. Transit.
2., nmero 1, norma 6, de la Ley General de la Seguridad Social, como la 1, nme-
ro 9, de la Orden Ministerial 18 enero 1967 -EDL1967/1905-, tienen su razn de ser
en el respeto a los derechos adquiridos en el precedente rgimen mutualista de poder
obtener la jubilacin una vez alcanzados los 60 aos. Quiere esto decir que fueron
dictadas con la exclusiva finalidad de atender a una modalidad excepcional de reco-
nocimiento del derecho a prestacin de jubilacin en el Rgimen General. (...)
Y tampoco cabe olvidar que ninguno de los preceptos del Decreto 23 julio 1971,
que aprueba el Texto Refundido de las normas reguladoras de la Seguridad Social
Agraria -EDL1971/1721-, ni del Decreto 23 diciembre 1972, que aprueba su Regla-
mento General -EDL1972/2380-, abordan la concesin del anticipo de la jubilacin,
o se remitan a los homlogos del Rgimen General con el fin de introducir el benefi-
cio. De todo ello resulta clara la intencin del legislador de limitar la concesin del
mismo a los trabajadores que pretenden la jubilacin anticipada en el Rgimen Ge-
[831] Vase disposicin transitoria 3 RD 1647/1997, de 31 octubre, por el que se desarrollan determinados
aspectos de la Ley 24/1997, de 15 julio, de consolidacin y racionalizacin del sistema de la Seguridad So-
cial
neral, lo que, adems, impide su traslado analgico al amparo del artculo 4.1 del C-
digo Civil -EDL1889/1-.
En consecuencia, es claro que el actor no tiene derecho a la pensin de jubilacin
que solicita. (SSTS 4- 14/06/1994 - 3280/1993 -EDJ1994/5330- y STS 4 -
28/11/2001 - 4666/2000 -EDJ2001/70998-, entre otras)
2. Periodo de ocupacin no cotizado entre 1960 y 1966. Cmputo para el porcentaje de
la pensin de jubilacin
A tal efecto, se alega, (...) la vulneracin del artculo 163 de la Ley General de la
Seguridad Social -EDL1994/16443-, en relacin con la disposicin transitoria 2..3 de
la Orden Ministerial de 18 enero 1967 -EDL1967/1905-, y de la disposicin transito-
ria 2. de la Ley General de la Seguridad Social.
Las expresadas disposiciones transitorias establecen cmo ha de hacerse el cm-
puto de las cotizaciones correspondientes al perodo anterior a enero de 1960. A tal
fin, segn se dice en la citada Orden Ministerial, se ha de partir de las cotizaciones
efectuadas entre enero de 1960 y diciembre de 1966, para a continuacin sumar a
ellas el nmero de aos y fracciones de ao que (conforme a la escala relacionada en
la propia Orden Ministerial) correspondan al trabajador, segn la edad que tuviese
cumplida en 1 de enero de 1967. La cifra resultante obtenida "se dividir por 365, a
fin de determinar el nmero de aos de cotizacin de los que depende el porcentaje
de la pensin" (apartado C de la disposicin transitoria 2..3 de la citada Orden Mi-
nisterial -EDL1967/1905-).
(...)
En el supuesto de autos no se cotiz en dicho perodo de tiempo [siete aos inme-
diatamente anteriores al 1 de enero de 1967]. Mas tal falta de cotizaciones no debe
producir como consecuencia, que el trabajador quede excluido de los beneficios ex-
presados, segn se razona a continuacin: 1) en primer lugar, porque ha acreditado
el trabajador que concurrieron los presupuestos necesarios entre 1960 y 1966 para
que se hubieran efectuado las cotizaciones (...); 2) en segundo lugar, porque hay un
incumplimiento de la empresa empleadora, que permite la aplicacin del artculo 6,
prrafo tercero, del Decreto 931/1959, de 4 junio -EDL1959/76- (...).
La aplicacin concordada del precepto que acaba de transcribirse y de las disposi-
ciones transitorias antes mencionadas, teniendo en cuenta la efectiva actividad labo-
ral realizada por el ahora demandante y recurrente, permite sentar la conclusin de
que deben reconocerse a ste los beneficios derivados de dichas disposiciones transi-
torias.
Ello supone, conforme a los correctos razonamientos contenidos al efecto en el
fundamento jurdico segundo de la sentencia de instancia, que ha de reconocerse al
actor y recurrente el derecho al cien por ciento de la pensin de jubilacin. (STS 4 -
01/06/1998 - 223/1997 -EDJ1998/7081-).
3. Cotizaciones realizadas a la Mutualidad Nacional de Enseanza Primaria antes del
01/01/1967. Son computables a efectos de la disposicin transitoria 2 de la Orden de
18/01/1967 -EDL1967/1905-
Establecido segn lo razonado en los precedentes fundamentos el carcter de
entidad de previsin a integrar en el sistema de la Seguridad Social de la Mutualidad
Nacional de Enseanza Primaria, y en consecuencia procediendo al computo rec-
proco de sus cotizaciones con las realizadas al Rgimen General de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 3 del Real Decreto 1879/1978, de 23 de junio
-EDL1978/2752-, es claro que las cotizaciones que la actora realiz a la Mutualidad
Nacional de Enseanza Primaria con anterioridad a 1 de enero de 1967 han de ser
computadas y asimiladas a las realizadas al Seguro de Vejez e invalidez o Mutualis-
mo Laboral a que se refiere la disposicin transitoria segunda de la Orden de 18 de
enero de 1967 -EDL1967/1905-, y en consecuencia abonarle los aos de cotizacin
que segn edad se establecen en la escala que figura en dicha disposicin, lo que con-
duce a que el porcentaje sobre la base reguladora que determina la pensin, se fije no
slo con arreglo a los aos efectivamente cotizados sino con los que la bonificacin
de la disposicin transitoria citada le reconoce tal y como solicita en demanda.
(STS 4 - 01/02/1999 - 2785/1998 -EDJ1999/1740-).
4. Periodos de ocupacin no cotizada como funcionario interino desde el 1955 hasta el
1957. No pueden tenerse en cuenta para determinar el porcentaje de la pensin de ju-
bilacin
La mencionada disp. transit. 2.3 de la O. 18 enero 1967 -EDL1967/1905-, nor-
ma de derecho intertemporal dictada en desarrollo de la disp. transit. 3 LGSS
-EDL1994/16443-, configura un beneficio de cotizaciones ficticias a fin de determi-
nar el nmero de aos cotizados a los solos efectos de fijar el porcentaje de la pen-
sin de vejez, disponiendo la adicin al nmero de das cotizados que acredite el tra-
bajador del nmero de aos y fracciones de aos que se establece en la escala anexa
segn la edad de aqul en 1 enero 1967.
Pero el referido beneficio no se instrumenta en favor de cualquier asegurado, si-
no de aquellos jubilados en el Rgimen General que con anterioridad a 1 enero 1967
hubieren cotizado al SOVI o el Mutualismo Laboral durante el perodo comprendi-
do entre el 1 enero 1960 y el 31 diciembre 1966.
Y como se desprende de lo antes expuesto ninguna de estas circunstancias con-
curre en el caso del actor, ya que no consta que hubiere cotizado a dichos antiguos
Regmenes y su prestacin de servicios a la Universidad fue anterior a 1960.
(...) Ahora bien en relacin con la pretensin del actor de que dicho perodo se
compute sino tambin para incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora
de la prestacin, que es el tema debatido, la segunda de las sentencias citadas seala
que: No es sta, sin embargo, la solucin que deba prevalecer [pues], "las cotizaciones
efectuadas por quienes hubieran estado afiliados al Retiro Obrero -en ltimo extre-
mo 1.800 das- se acreditan nicamente para completar, cuando no es suficiente, el
perodo mnimo de carencia necesario para percibir pensin, pero no para otros
efectos, como es el de incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora" doc-
trina acorde con lo dispuesto en la Disposicin Transitoria 2 nm. 3 de la Orden del
18-1-1967 -EDL1967/1905-, pues el referido beneficio, como seala la sentencia de
contraste, no se instrumenta a favor de cualquier asegurado, sino de aquellos jubila-
dos en el Rgimen General que con anterioridad al 1 de enero de 1967 hubiesen coti-
zado al SOVI o al Mutualismo Laboral durante el perodo comprendido entre el
1-1-1960 y el 31-12-1966. (STS 4 - 28/02/2000 - 519/1999 -EDJ2000/2273-).
5. Pensin de jubilacin en el Rgimen General. Se computan las cotizaciones efectua-
das al Montepo Nacional del Servicio Domstico a efectos del porcentaje
El nico tema de debate en este recurso de casacin para la unificacin de doc-
trina, al igual que lo haba sido en el trmite del recurso de suplicacin, es eminente-
mente jurdico, pues se trata de determinar si es o no posible computar las cotizacio-
nes ingresadas en el extinguido Montepo Nacional del Servicio Domstico, a efectos
de incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora, para el clculo de la pen-
sin de jubilacin reconocida en el Rgimen General de la Seguridad Social. (...)
La solucin al problema suscitado no depende de la simple aplicacin de la dis-
posicin transitoria 2, apartado 3, b) de la Orden de 18 de enero de 1967
-EDL1967/1905-, como el recurrente propone, sino que vendr de la mano de las su-
cesivas normas aplicables al caso y de la doctrina proclamada por esta Sala. En las
sentencias de 7 de mayo de 1997 -EDJ1997/3193- y 7 de mayo de 1998
-EDJ1998/5874-, que aun referidas al cmputo de las cotizaciones al Montepo de
servicio Domstico, para completar el perodo de carencia de 1800 das, necesario
para lucrar prestaciones del SOVI, aportan datos valiosos para resolver el recurso de
casacin para la unificacin de doctrina. Como lnea de principio, puede afirmarse
que si las cotizaciones al Montepo de referencia se computan a efectos de lucrar la
prestacin del SOVI, no hay razn bastante para excluirlas en orden al clculo de la
pensin de jubilacin del Rgimen General de la Seguridad Social.
(...)
La tesis favorable a las pretensiones de la demandante se fortalece de manera
muy acusada en la normativa propia del Rgimen de encuadramiento de la acto-
ra. (...) Es la disposicin tercera del mencionado Decreto 2346/69 -EDL1969/1678- la
que facilita la clave para decidir la controversia, en cuanto establece que "Las cotiza-
ciones computables efectuadas por los empleados de hogar en el Montepo Nacional
del Servicio Domstico sern vlidas para el reconocimiento del derecho a las presta-
ciones establecidas en el presente Decreto", y no limita el precepto ese efecto, nica y
exclusivamente, al cmputo del perodo de carencia, por lo que debe interpretarse, a
la luz de cuanto venimos diciendo, en el sentido amplio que cabe atribuir a unas co-
tizaciones realmente efectuadas, en descargo de una obligacin legalmente impuesta,
no slo para completar el perodo mnimo de carencia, sino tambin para determi-
nar el porcentaje aplicable a la base reguladora, que es de lo que tratamos ahora.
(STS 4 - 27/03/2007 - 4833/2005 -EDJ2007/25387-).
6. Pensin de vejez SOVI. Fecha de efectos. Es la prevista en la Orden 02/02/1940
-EDL1940/16- aunque el solicitante viniese percibiendo desde hace aos una pensin a
prorrata de menor cuanta
La cuestin que se debate en el presente recurso de casacin para la unificacin
de doctrina consiste en determinar la fecha de efectos econmicos de la pensin de
vejez del Rgimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI). (...) El debate
se centra en los posibles efectos retroactivos de una solicitud de vejez SOVI a la fecha
en que el solicitante cumpli los 65 aos. (...)
La aplicacin de dicha normativa especfica [Orden Ministerial de 2 de febrero de
1940 -EDL1940/16-] viene impuesta por la transitoria segunda, punto dos, de la Ley
General de la Seguridad Social, en tanto que dispone, para quienes el 1 de enero de
1967, cualquiera que fuera su edad en tal fecha, tuvieran cubierto el perodo de coti-
zacin exigido en el SOVI, que conservarn su derecho a causar prestacin de tal se-
guro, pero con arreglo a las condiciones exigidas por la legislacin del mismo; man-
dato este ltimo que, segn la mencionada jurisprudencia, afecta tanto a lo relativo a
los requisitos necesarios para causar prestacin como a la fecha de sus efectos econ-
micos, que habrn de ser los ya indicados.
(...) Frente a tal solucin no debe prevalecer lo que dispone el art. 43.1 de la Ley
General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- (...).
(...) En ltimo extremo, es de significar que el carcter residual con el que se con-
figura, en la actualidad, el rgimen SOVI obliga a separar y distinguir su regulacin
de la que es propia del vigente sistema de Seguridad Social que recoge y regula el re-
petido Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social. (STS 4 - 28/05/2003 -
4149/2002 -EDJ2003/29888-).
7. Pensin de jubilacin SOVI. La carencia de 1.800 das ha de haberse reunido mien-
tras estuvo vigente ese sistema de proteccin. Las cotizaciones insuficientes no pueden
completarse con las efectuadas a otros Regmenes despus del 01/01/1967
El seguro obligatorio de vejez e invalidez (SOVI) fue instaurado por Ley de 1 de
septiembre de 1939 para sustituir el rgimen de Retiro Obrero. Su regulacin espec-
fica se contiene en la Orden de 2 de febrero de 1940 -EDL1940/16-. (...) Al implan-
tarse el nuevo sistema de proteccin social por la Ley de 21 de abril de 1966
-EDL1966/189-, se procedi al reconocimiento de la validez de las cotizaciones efec-
tuadas a los regmenes que haban precedido y, a tal fin en la Disposicin Transitoria
3 de esa Ley -EDL1966/189- se estableci que "las cotizaciones efectuadas en los an-
teriores regmenes de Seguros Sociales Unificados, Desempleo y Mutualismo Laboral
se computarn para el disfrute de las prestaciones del Rgimen General de la presen-
te Ley", mandato que persisti en las sucesivas Leyes hasta la actual, cuya disposicin
transitoria 2.1 -EDL1966/189- tiene idntico contendido. Y a partir de aquella pri-
mera Ley de Seguridad Social quedaba extinguido el rgimen SOVI, reconociendo
las prestaciones causadas con anterioridad (transitoria 1. de la Ley -EDL1966/189-)
y ordenndose que el derecho a las pensiones de vejez se regulara en el Rgimen Ge-
neral (transitoria 2 -EDL1966/189-). Y aquel mandato que ordenaba computar las
cotizaciones del rgimen de proteccin extinguido para obtener prestaciones en el de
nueva implantacin es igual al que se contiene en la Disposicin Transitoria 1 del
Real Decreto 691/1991 -EDL1991/13512-, cuya infraccin se denuncia. Mandato que
obliga a tomar en consideracin las cotizaciones efectuadas a los anteriores regme-
nes, pero que no permite revivir un sistema de proteccin social ya extinguido y sus-
tituido por el nuevo que dispensa mayor proteccin. (STS 4 - 03/11/2008 -
3948/2007 -EDJ2008/227896-).
Disposicin Transitoria Tercera. Aplicacin de legislaciones anteriores para
causar derecho a pensin de jubilacin. 1. El derecho a las pensiones de jubilacin
se regular en el Rgimen General de acuerdo con las siguientes normas:
1) Las disposiciones de aplicacin y desarrollo de la presente Ley regularn
las posibilidades de opcin, as como los derechos que, en su caso, puedan reco-
nocerse en el Rgimen General a aquellos trabajadores que, con anterioridad a 1
de enero de 1967, estuvieran comprendidos en el campo de aplicacin del Seguro
de Vejez e Invalidez, pero no en el Mutualismo Laboral, o viceversa.
2) Quienes tuvieran la condicin de mutualista el 1 de enero de 1967 podrn
causar el derecho a la pensin de jubilacin a partir de los 60 aos. En tal caso, la
cuanta de la pensin se reducir en un 8 por 100 por cada ao o fraccin de ao
que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad
de 65 aos.
[832]
En los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos sealados en
el apartado anterior, y acreditando treinta o ms aos de cotizacin, soliciten la
jubilacin anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la ex-
tincin del contrato de trabajo, en virtud de causa no imputable a la libre volun-
tad del trabajador, el porcentaje de reduccin de la cuanta de la pensin a que se
[832] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 2 prrafo 1 por art. 5 apartado 2 de Ley 27/2011 de 1 de
refiere el prrafo anterior ser, en funcin de los aos de cotizacin acreditados,
el siguiente:
1 Entre treinta y treinta y cuatro aos acreditados de cotizacin: 7,5 por cien-
to.
2 Entre treinta y cinco y treinta y siete aos acreditados de cotizacin: 7 por
ciento.
3 Entre treinta y ocho y treinta y nueve aos acreditados de cotizacin: 6,5
por ciento.
4 Con cuarenta o ms aos acreditados de cotizacin: 6 por ciento.
A tales efectos, se entender por libre voluntad del trabajador la inequvoca
manifestacin de voluntad de quien, pudiendo continuar su relacin laboral y no
existiendo razn objetiva que la impida, decida poner fin a la misma. Se conside-
rar, en todo caso, que el cese en la relacin laboral se produjo de forma involun-
taria cuando la extincin se haya producido por alguna de las causas previstas en
el art. 208.1.1
[833]
.
Asimismo, para el cmputo de los aos de cotizacin se tomarn aos com-
pletos, sin que se equipare a un ao la fraccin del mismo.
Se faculta al Gobierno para el desarrollo reglamentario de los supuestos pre-
vistos en los prrafos anteriores de la presente regla 2, quien podr en razn del
carcter voluntario o forzoso del acceso a la jubilacin adecuar las condiciones se-
aladas para los mismos
[834]
.
[835]
2. Los trabajadores que, reuniendo todos los requisitos para obtener el reco-
nocimiento del derecho a pensin de jubilacin en la fecha de entrada en vigor de
la Ley 26/1985, de 31 de julio, no lo hubieran ejercitado, podrn acogerse a la le-
gislacin anterior para obtener la pensin en las condiciones y cuanta a que hu-
bieren tenido derecho el da anterior al de entrada en vigor de dicha Ley.
3. Asimismo, podrn acogerse a la legislacin anterior aquellos trabajadores
que tuvieran reconocidas, antes de la entrada en vigor de la Ley 26/1985, de 31 de
julio, ayudas equivalentes a jubilacin anticipada, determinadas en funcin de su
futura pensin de jubilacin del sistema de la Seguridad Social, bien al amparo de
planes de reconversin de empresas, aprobados conforme a las Leyes 27/1984, de
26 de julio, y 21/1982, de 9 de junio, bien al amparo de la correspondiente autori-
zacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro de las previsiones de
los correspondientes programas que vena desarrollando la extinguida Unidad
[833] Vase disposicin final 3.2 Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social
[834] Vase disposicin adicional 4 Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de Seguridad So-
cial
[835] Dada nueva redaccin apartado 1 nmero 2 por art. 3 apartado 5 de Ley 40/2007 de 4 de diciembre
Administradora del Fondo Nacional de Proteccin al Trabajo, o de los programas
de apoyo al empleo aprobados por Orden de dicho Ministerio, de 12 de marzo de
1985.
El derecho establecido en el prrafo anterior tambin alcanzar a aquellos tra-
bajadores comprendidos en planes de reconversin ya aprobados a la entrada en
vigor de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de acuerdo con las normas citadas en dicho
prrafo, aunque an no tengan solicitada individualmente la ayuda equivalente a
jubilacin anticipada.
4. Los trabajadores que, reuniendo todos los requisitos para obtener el reco-
nocimiento del derecho a la pensin de jubilacin en la fecha de entrada en vigor
de la Ley de Consolidacin y Racionalizacin del Sistema de Seguridad Social no
lo hubieran ejercitado, podrn optar por acogerse a la legislacin anterior para
obtener la pensin en las condiciones y cuanta a que hubiesen tenido derecho el
da anterior al de entrada en vigor de dicha Ley
[836]
.
[837]
1. Pensin de jubilacin anticipada causada por quien estuvo encuadrado en la Mu-
tualidad de Empleados de Notaras antes del 01/01/1967. Se reconoce el derecho
El precepto reglamentario aplicable es la disposicin transitoria 1 de la Orden de
18/01/1967 -EDL1967/1905-, dictada en desarrollo de la disposicin transitoria 3.1
regla 2 LGSS (...) la Sala considera que en la actualidad, aquellos trabajadores de
Notaras que el 1 de enero de 1967 o antes de esa fecha hubiesen sido mutualistas de
la Mutualidad de autos, tienen derecho a obtener la pensin de jubilacin anticipada
que regula la Disposicin Transitoria Tercera, nmero 1, regla 2, de la LGSS, siem-
pre que cumplan los dems requisitos que la Ley exige a este fin. Pero debe destacar-
se que este derecho no se deriva del hecho de que la Mutualidad de Notaras estuvie-
se incluida, por su propia estructura y naturaleza y desde un primer momento, en el
campo de aplicacin de las referidas disposiciones transitorias. Este derecho, que en-
tendemos corresponde al actor y a los mutualistas de la tan repetida Mutualidad que
se encuentren en situacin similar, viene establecido por las normas que ordenaron
la integracin de la misma en el Rgimen General de la Seguridad Social (STS 4 -
27/12/2005 - 246/2005 -EDJ2005/284337-).
[837] Aadido apartado 4 por art. 7 apartado 2 de Ley 24/1997 de 15 de julio de 1997, con vigencia desde
05/08/1997
2. Pensin de jubilacin. Clculo de la base reguladora conforme a la legislacin ante-
rior a la Ley 26/1985, de 31 de julio -EDL1985/8964-. Trabajadores no incorporados a
planes de reconversin en la fecha de entrada en vigor de la citada Ley
(...) la cuestin que se plantea en el presente recurso de casacin unificadora
consiste en determinar si un trabajador que se incorpora, tras la entrada en vigor de
la Ley 26/1985 -EDL1985/8964-, a un Plan de Reconversin aprobado con anteriori-
dad a su vigencia queda sometido necesariamente a las previsiones de dicha Ley para
el clculo de la base reguladora de su pensin de jubilacin o si, por el contrario, tie-
ne derecho a optar por el sistema que regulaba la Disposicin Transitoria primera 2
de la Ley 26/1985 -EDL1985/8964-, cuyo contenido qued luego incorporado a la
Disposicin Transitoria Tercera 3 del Texto Refundido vigente de la LGSS.
(...) el trabajador en tales condiciones no tena derecho a optar porque la base re-
guladora de su prestacin de jubilacin se calculara conforme a la legislacin ante-
rior a la Ley 26/1985 -EDL1985/8964-. (STS 4 - 17/12/2004 - 2198/2003
-EDJ2004/242591-; STS 4 - 04/04/2005 - 4167/2003 -EDJ2005/40751-; y STS 4 -
26/09/2006 - 1865/2005 -EDJ2006/282243-, entre otras muchas).
3. Pensin de jubilacin anticipada. Coeficiente reductor. Artculo 161,3
-EDL1994/16443- y disposicin transitoria 3,1-2 LGSS -EDL1994/16443- en la re-
daccin dada por la Ley 35/2002, de 10 de diciembre -EDL2002/24591-. La diferencia
entre las dos modalidades de jubilacin anticipada no vulnera el principio de igualdad
trina consiste en determinar cul haya de ser el coeficiente reductor de la pensin de
jubilacin anticipada por pertenencia al antiguo mutualismo laboral en fecha 1 de
enero de 1967 de un asegurado en el que concurren las siguientes circunstancias: A)
cese en el trabajo en la empresa XX en virtud de contrato de prejubilacin concerta-
do con dicha entidad; B) al cabo de un tiempo en la situacin de prejubilado, solici-
tud al INSS y reconocimiento por parte de esta entidad gestora de pensin de jubila-
cin a los sesenta aos, con base en la Disposicin transitoria tercera de la Ley Gene-
ral de la Seguridad Social (LGSS); y C) cumplimiento de la edad de sesenta aos, de-
terminante del reconocimiento de la pensin, en abril de 2003, es decir, ya vigente la
reforma legal de las jubilaciones anticipadas por la Ley 35/2002 -EDL2002/24591- en
el art. 161.3 LGSS -EDL1994/16443-. (...)
La cuestin controvertida ha sido resuelta ya por esta Sala de lo Social del Tribu-
nal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2006 (rec. 1043/2005) -EDJ2006/84006-,
a la que han seguido otras, entre ellas STS 6-6-2007 (rec. 3040/2006)
-EDJ2007/100938-, STS 20-7-2007 (rec. 4900/2006) -EDJ2007/144126-
y STS 20-9-2007 (rec. 3520/2006) -EDJ2007/206248- (...): 1) el supuesto de jubilacin
anticipada voluntaria a los sesenta aos por haber pertenecido al antiguo Mutualis-
mo Laboral (afiliados al Mutualismo laboral en 1 de enero de 1967) es distinto al su-
puesto de jubilacin anticipada por desempleo prolongado regulado en el art. 161.3
LGSS -EDL1994/16443-.; 2) dichos distintos supuestos de jubilacin anticipada se
diferencian en el ttulo de atribucin ("derecho adquirido" en el primero y dificultad
de recolocacin en el segundo), en la edad pensionable (sesenta y sesenta y un aos,
respectivamente) e incluso en la cotizacin mnima exigible para las escalas de coefi-
cientes reductores bonificados o ms favorables (treinta y un aos para el supuesto
de jubilacin anticipada de antiguos mutualistas y treinta aos para jubilacin antici-
pada de asegurados en situacin de desempleo prolongado); y 3) tales diferencias de
regulacin no son discriminatorias para los jubilados por pertenencia al antiguo mu-
tualismo laboral. (STS 4- 15/01/2008- 80/2007 -EDJ2008/5113- y STS 4 -
21/02/2008 - 3898/2006 -EDJ2008/90849-, entre otras muchas). Para determinar la
norma aplicable debe estarse a la fecha del hecho causante (STS 4 - 05/07/2010 -
3557/2009 -EDJ2010/185108-).
4. Jubilacin anticipada en virtud de despido colectivo autorizado en expediente de re-
gulacin de empleo. Es cese involuntario a efectos de la disposicin transitoria 3,1-2
LGSS
trina versa sobre la calificacin como jubilacin forzosa o como jubilacin voluntaria
de un concreto supuesto de jubilacin anticipada. El supuesto enjuiciado es el de un
empleado de la empresa XX que ces en el trabajo en virtud de expediente de regula-
cin de empleo tramitado en el ao 1997, expediente que finaliz con acuerdo de la
Direccin General de Trabajo de 3 de julio de dicho ao autorizando la extincin de
631 contratos de trabajo; entre ellos fue incluido el del trabajador demandante.
(...) en la jubilacin anticipada de la empresa XX la extincin del contrato de tra-
bajo no se incardina en este supuesto legal del art. 49.1.a. ET -EDL1995/13475- sino
en el supuesto del art. 49.1.i. -EDL1995/13475- ("despido colectivo fundado en cau-
sas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, siempre que aquel haya si-
do debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley"), que remite, como
es sabido, a la regulacin del art. 51 ET -EDL1995/13475-.
(...) En el caso de XX la jubilacin anticipada est prevista en pacto colectivo, el
despido del trabajador est autorizado por la Direccin General de Trabajo, y el paso
a la jubilacin viene precedido de una situacin de desempleo, que por hiptesis ex-
cluye la voluntariedad del trabajador desempleado en la prdida de la ocupacin que
la genera, y en particular el supuesto del mutuo acuerdo extintivo del contrato de
trabajo (art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-). No
puede hablarse, por tanto, de que el origen de la jubilacin sea voluntario, en cuanto
que no existe mutuo acuerdo extintivo en la extincin del contrato de trabajo, sino
aceptacin de ventajas pactadas colectivamente respecto de una decisin extintiva
acordada unilateralmente por el empresario, en el marco de un expediente de regula-
cin de empleo, decisin que impone al trabajador, tras un intervalo de desempleo
involuntario, una jubilacin anticipada asimismo involuntaria. (STS 4 -
25/10/2006 - 2318/2005 del Pleno -EDJ2006/319320-; STS 4 - 21/06/2007 - 119/2006
-EDJ2007/80476-; y STS 4 - 07/02/2008 - 4237/2006 -EDJ2008/56616-, entre otras).
5. El periodo de servicio militar prestado al amparo de la Ley de 8 de agosto de 1940
-EDL1940/64-, antes de la vigencia de la Ley 55/1968 -EDL1968/1809-, no es periodo
asimilado al cotizado, tanto en lo referido al periodo de servicio obligatorio como al
voluntario. No existiendo obligacin de cotizar no es posible el cmputo recproco de
cotizaciones
Y si no hubo cotizacin, ni la ms mnima obligacin de efectuarla, mal puede
reconocerse el cmputo recproco que se estableci en 1973 "entre aquellos Regme-
nes Especiales de la Seguridad Social que, sin haberlo reconocido expresamente entre
s en sus respectivas normas particulares, coincidan en tenerlo establecido con el R-
gimen General" (art. nico.1 del Real Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre
-EDL1973/2009-), y que permite tal efecto desde 1991 respecto de quienes acrediten
cotizaciones en el Rgimen de Clases Pasivas del Estado y en el Rgimen General y
regmenes especiales del sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aqullos
(art. 1.1 Real Decreto 691/1991, de 12 de abril -EDL1991/13512-). Tampoco resulta
aqu de aplicacin, en fin, la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas respecto a la letra a) del punto 4 de la Seccin J del Anexo
VI del Reglamento (CEE) n 1408/71 -EDL1971/2447-, esto es, la sentencia de 13 de
noviembre de 1997, no slo porque, como vimos, la normativa interna espaola no
equipara el servicio militar a perodos de trabajo por cuenta ajena o a perodos asi-
milados, pues la nuestra se trataba de una relacin de servicios de naturaleza no pro-
fesional, sino tambin, y fundamentalmente, porque la Seccin D del referido Anexo
IV del Reglamento 1408/71 -EDL1971/2447-, es decir, el relativo a Espaa, contiene
una regulacin por completo diferente a la que contempla la mencionada Seccin J
para los Pases Bajos, y es a stos a los que se refiere la citada sentencia del Tribunal
Europeo. (STS 4 - 03/02/2010 - 1444/2009 -EDJ2010/14356-).
6. Mejora de las pensiones de jubilacin causadas antes del 1 de enero de 2007, de
acuerdo con la DA 4 de la Ley 40/2007 -EDL2007/211483-: basta que el cese sea vo-
luntario, no siendo necesario que est encuadrada en las causas enumeradas en el
art. 208.1.1 LGSS -EDL1994/16443-
(...) es posible hacer una interpretacin no literal del citado precepto, que nos
conduce a considerar bastante la involuntariedad en el cese para tener derecho a la
mejora de la pensin, pese a que ese cese involuntario no sea encuadrable en ningu-
na de las situaciones legales de desempleo previstas en el artculo 208.1.1 de la LGSS
-EDL1994/16443-. Dicha interpretacin alternativa discurre por las siguientes vas
argumentales. En primer lugar, es rechazable toda interpretacin que conduzca a la
completa ineficacia de un precepto jurdico. Tal es nuestro caso. Pinsese que la jubi-
lacin anticipada solamente puede ser voluntaria, por iniciativa del propio trabaja-
dor, en cuyo caso es evidente que no se tendr derecho a la mejora en cuestin, o
forzosa, esto es, por iniciativa del empresario; pero en tal caso, que es el nuestro, se-
gn la tesis del INSS tampoco se tendra derecho a la mejora por no ser un supuesto
de los del artculo 208.1.1 de la LGSS. En definitiva: nunca se tendra derecho a la
mejora en cuestin, con lo que la Disposicin Adicional Cuarta de la Ley 40/2007
-EDL2007/211483- carecera por completo de eficacia normativa (...). En segundo
lugar, la interpretacin histrica y sistemtica -sobre la base de lo anteriormente ex-
puesto- conduce a la conclusin de que la mencin del artculo 208.1.1 de la LGSS
no tiene en la Ley 40/2007 un sentido restrictivo (solamente los supuestos en l con-
templados pueden ser considerados ceses involuntarios) sino, por el contrario, acla-
ratorio: "en todo caso" esos ceses son involuntarios, lo cual no quiere decir que otros,
como la jubilacin anticipada forzosa, no lo sean. El hecho de que la frmula em-
pleada por la Disposicin Adicional Cuarta difiera de la utilizada en el artculo 3 de
la Ley 40/2007 -EDL2007/211483-, al no incluir esa locucin "en todo caso", sola-
mente cabe atribuirlo a un defecto de tcnica normativa perfectamente subsanable
mediante la oportuna interpretacin correctora (STS 4 - 05/05/2010 - 3695/2009
-EDJ2010/113432-; STS 4 - 22/06/2010 - 3509/2009 -EDJ2010/153363-; STS 4 -
04/10/2010 - 406/2010 -EDJ2010/226267-; STS 4 - 04/11/2010 - 1108/2010
-EDJ2010/254040-; STS 4 - 18/07/2011 - 4265/2010 -EDJ2011/198196-).
Disposicin Transitoria Cuarta. Aplicacin paulatina del perodo mnimo de
cotizacin para el acceso a la pensin de jubilacin.
[838]
(Derogada)
Disposicin Transitoria Quinta. Normas transitorias sobre base reguladora
de la pensin de jubilacin.
[839]
1. Lo previsto en el apartado 1 del art. 162 de la
presente Ley, se aplicar de forma gradual del siguiente modo:
A partir de 1 de enero de 2013, la base reguladora de la pensin de jubilacin
ser el resultado de dividir por 224 las bases de cotizacin durante los 192 meses
inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.
[838] Derogada por disposicin derogatoria nica apartado 1 letra a de Real Decreto-Ley 8/2010 de 20 de
mayo de 2010, con vigencia desde 25/05/2010
desde 01/01/2013
se calcular aplicando, en su integridad, lo establecido en el apartado 1 del
art. 162.
2. Desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016, para quienes
hayan cesado en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad, por las
causas y los supuestos contemplados en el art. 208.1.1 y, a partir del cumplimien-
to de los 55 aos de edad y al menos durante veinticuatro meses, hayan experi-
mentado una reduccin de las bases de cotizacin respecto de la acreditada con
anterioridad a la extincin de la relacin laboral, la base reguladora ser el resul-
tado de dividir por 280 las bases de cotizacin durante los 240 meses inmediata-
mente anteriores al mes previo al del hecho causante, siempre que resulte ms fa-
vorable que la que le hubiese correspondido de acuerdo con lo establecido en el
apartado anterior
[840]
.
3. Desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2021, para quienes
hayan cesado en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad, por las
causas y los supuestos contemplados en el art. 208.1.1. y, a partir del cumplimien-
to de los 55 aos de edad y al menos durante veinticuatro meses, hayan experi-
mentado una reduccin de las bases de cotizacin respecto de la acreditada con
anterioridad a la extincin de la relacin laboral, la base reguladora ser la esta-
blecida en el apartado 1 del art. 162, siempre que resulte ms favorable que la que
le hubiese correspondido de acuerdo con lo establecido en el apartado 1
[841]
.
4. La determinacin de la base reguladora de la pensin, en los trminos regu-
lados en los apartados 2 y 3, resulta de aplicacin a los trabajadores por cuenta
propia o autnomos con respecto a los cuales haya transcurrido un ao desde la
fecha en que se haya agotado la prestacin por cese de actividad, regulada en la
Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema especfico de pro-
teccin por cese de actividad de los trabajadores autnomos, siempre que dicho
cese se produzca a partir del cumplimiento de los 55 aos de edad
[842]
.
1. Constitucionalidad de la disposicin
La disposicin transitoria quinta, apartado uno, de la LGSS (...) contiene las
normas transitorias para el clculo de la base reguladora de la pensin de jubilacin
(...) En efecto, la citada Ley 24/1997, consecuencia del denominado "Pacto de Tole-
do", da en su art. 5.1 -EDL1997/24024- nueva redaccin al art. 162.1 LGSS
-EDL1994/16443- para establecer que la base reguladora de la pensin de jubilacin,
en su modalidad contributiva, ser el cociente que resulte de dividir por 210 las bases
de cotizacin del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a
aquel en que se produzca el hecho causante. No obstante, puesto que esta nueva re-
[841] Vase el art.2 RD 1716/2012 de 28 diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas, en ma-
teria de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualizacin, adecuacin y modernizacin
[842] Vase el art.2 RD 1716/2012 de 28 diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas, en ma-
teria de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualizacin, adecuacin y modernizacin
gulacin supone una ampliacin del perodo de cotizacin tenido en cuenta para el
clculo de la base reguladora y, consiguientemente, resulta ms favorable que la re-
gulacin precedente, al objeto de perjudicar lo menos posible a quienes se jubilasen
tras la reforma se estableci una aplicacin gradual o paulatina durante cinco aos,
segn la escala de normas transitorias que contempla precisamente la disposicin
transitoria quinta, 1, de la LGSS, en la redaccin resultante del art. 5.2 de la Ley
24/1997 -EDL1997/24024-, de forma que se van aumentando cada ao, a partir de 1
de enero de 1998, hasta alcanzar a partir de 1 de enero de 2002 la regla de clculo
establecida en el art. 162.1 LGSS -EDL1994/16443-, que es la aplicada al demandante
en el proceso a quo al haberse jubilado en el ao 2002. En la regulacin precedente
(...), la base reguladora se calculaba dividiendo por 112 las bases de cotizacin del
interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se hubie-
se producido el hecho causante (...). Sin embargo, con la misma finalidad que en la
regulacin de la Ley 24/1997 -EDL1997/24024-, la disposicin transitoria tercera, 1,
de la Ley 26/1985 -EDL1985/8964- estableci tambin unas reglas de aplicacin gra-
dual para el nuevo clculo (...). Tanto la reforma legal de 1985 como la reforma de
1997 obedecen al mismo designio: reforzar el carcter contributivo de la pensin de
jubilacin, exigiendo un mayor esfuerzo de cotizacin, tomando en cuenta un pero-
do ms extenso de la vida laboral del trabajador en aras a garantizar la viabilidad fi-
nanciera del Sistema de Seguridad Social, atendidos los condicionamientos que im-
ponen las circunstancias sociales y demogrficas. Por lo tanto no puede afirmarse
que el contenido de la disposicin transitoria quinta, 1, LGSS que se cuestiona, sea
consecuencia de una decisin caprichosa e irrazonable del legislador, pues, en defini-
tiva, que los arts. 41 -EDL1978/3879- y 50 CE -EDL1978/3879- ordenen a los pode-
res pblicos el mantenimiento de un Sistema de Seguridad Social para todos los ciu-
dadanos que garantice prestaciones sociales suficientes ante las situaciones de necesi-
dad (...) no puede hacer olvidar que es al legislador (estatal, art. 149.1.17 CE
-EDL1978/3879-) a quien corresponde en exclusiva (...) modular dicha proteccin
(...) Por otra parte no se advierte que el precepto cuestionado incurra en la discrimi-
nacin lesiva del art. 14 CE -EDL1978/3879- (...). De entrada debe observarse que la
aplicacin de las reglas de clculo de la base reguladora de la pensin nada tienen
que ver con que la jubilacin se produzca anticipadamente o por cumplimiento de la
edad ordinaria de 65 aos (la edad se tiene en cuenta a efectos del porcentaje), por lo
que no existe trmino de comparacin vlido en el que sustentar el juicio de igualdad
sobre la supuesta discriminacin que se invoca para cuestionar el precepto. En efec-
to, las reglas contenidas en la disposicin transitoria quinta, 1, LGSS, se aplican, para
cualquier tipo de jubilacin que se produzca a partir de la entrada en vigor de la nor-
ma, en funcin de la fecha en que la jubilacin se haya producido (...) En conclusin,
y por lo que a este particular caso afecta, no puede entenderse el precepto cuestiona-
do contrario al artculo 14 CE, pues, si bien ste ampara la igualdad ante la Ley, ello
no impide que a travs de cambios normativos -plenamente justificados segn ha
quedado dicho- se ofrezca un tratamiento desigual a lo largo del tiempo en funcin
de la respectiva fecha de jubilacin de los diferentes grupos de trabajadores
(ATC 367/2003 - 1243/2003 -EDJ2003/241728-, recuerda esta doctrina STSJ Catalu-
a-Sala de lo Social-04/05/2007 - 1239/2006 -EDJ2007/144832-, STSJ Catalua-Sala
de lo Social-07/05/2007 - 759/2006 -EDJ2007/138374-).
2. Aplicacin en el tiempo
As lo revela la finalidad de la norma, que no es otra que la de evitar que resul-
ten perjudicados por la nueva ley quienes con anterioridad a su vigencia estaban ya
introducidos en la senda que conduca a su jubilacin, incluyendo entre ellos no slo
a quienes ya tenan reconocido, con anterioridad, su derecho al cobro de ayudas
equivalentes a la jubilacin anticipada (prrafo primero), sino tambin a quienes an
no las hubieren solicitado. Represe en el trmino utilizado por el legislador que he-
mos subrayado, porque es tcitamente expresivo de esa finalidad, de forma tal que
no abarca cualquier supuesto de peticin formulada con posterioridad al 31 de julio
de 1985, sino slo las de quienes en esa fecha ya estaban predeterminados a disfrutar
ese tipo de ayudas. (...) En casos como el de autos, el expediente de regulacin de
empleo conforme al cual se extinguen los contratos de trabajo bajo la vigencia de los
demandantes se tramita y aprueba de la Ley 26/1985 -EDL1985/8964- y, en conse-
cuencia, con pleno conocimiento de los efectos que sta ocasionaba en el clculo de
su pensin de jubilacin, a diferencia de lo que sucede cuando el trabajador ha que-
dado incluido antes de esa fecha en un expediente de regulacin de empleo del que
finalmente deriva el acceso a esas ayudas, pues en estos supuestos se ve sorprendido
por la modificacin normativa cuando ya ha iniciado el camino para su jubilacin.
La regla en cuestin va nicamente dirigida a evitar ese pernicioso efecto, aplicable a
los que el cambio legislativo les pillaba con el viaje comenzado (que no tena retorno
a la empresa y explica la medida transitoria, en cuanto dirigida a evitar que quedasen
sin satisfacer las expectativas en virtud de las cuales lo inici), pero no a quienes an
no haban partido, aunque fuese previsible que lo iban a realizar (como se da en los
casos de autos) (STSJ Pas Vasco-29/10/1993 - 1616/1992; 26/11/1996 - 3591/1995;
20/01/1997 - 524/1996; 15/04/1997 - 1965/1996; 16/12/1997 - 1136/1997; 10/02/1998
- 2305/1997 -EDJ1998/58708-; STSJ Pas Vasco-Sala de lo Social-23/03/1999 -
3119/1998 -EDJ1999/79929-; STSJ Pas Vasco-Sala de lo Social-11/05/1999 -
204/1999 -EDJ1999/79927-; STSJ Pas Vasco-Sala de lo Social-25/05/1999 - 397/1999
-EDJ1999/79928-; STSJ Pas Vasco-Sala de lo Social-23/01/2001 - 2529/2000
-EDJ2001/97495-; STSJ Pas Vasco-Sala de lo Social-14/09/2001 - 300/2001
-EDJ2001/50810-)
La cuestin que se somete a la consideracin de la Sala estriba en determinar el
modo de clculo de la base reguladora de la pensin de jubilacin reconocida al ac-
tor con cargo al Rgimen General (...) Para el actor y para la resolucin judicial que
acogi en parte su demanda, la base reguladora debe determinarse tomando en con-
sideracin las bases de cotizacin correspondientes a los 96 meses (8 aos) compren-
didos entre mayo de 1993 y marzo de 2001, porque se era el perodo establecido en
el art. 162 de la LGSS -EDL1994/16443- antes de la reforma operada por la Ley 24/97
-EDL1997/24024- (...) Pues bien, a partir de 1 de enero de 2001 y hasta el 31 de di-
ciembre de dicho ao, tal como establece la disposicin transitoria quinta de la
LGSS, en la redaccin dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, la base reguladora de
la pensin de jubilacin ser el resultado de dividir por 182 las bases de cotizacin de
los 156 meses inmediatamente anteriores al hecho causante, esto es, en el caso de au-
tos, el repetido perodo comprendido entre abril de 1988 y marzo de 2001, tal como
ha entendido la gestora (STSJ Madrid-Sala de lo Social-12/06/2003 - 2352/2003
-EDJ2003/130855-).
Disposicin Transitoria Quinta bis. Calificacin de la incapacidad
permanente.
[843]
Lo dispuesto en el art. 137 de esta Ley nicamente ser de apli-
cacin a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamenta-
rias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado art. 137, que debern dictarse
en el plazo mximo de un ao
[844]
. Entretanto, se seguir aplicando la legislacin
anterior.
Tngase en cuenta lo dicho a propsito del art. 137 LGSS -EDL1994/16443- (va-
se comentario al art. 137 LGSS)
Lo primero que procede concretar en relacin con el art. 137 -EDL1994/16443-
es que la redaccin a tener en cuenta ha de ser la que tena segn la redaccin del
mismo recogida en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, invocado por el re-
currente, por cuanto la entrada en vigor de la nueva redaccin que le dio la Ley
24/1997, de 15 de junio -EDL1997/24024- qued condicionada por la disposicin
transitoria quinta bis del Texto Refundido de 1994 a que se dictaran las disposiciones
reglamentarias que el nuevo texto prevea -SSTS 12-2-2003 (Rec. 861/02)
-EDJ2003/7220- y 28-2-2005 (Rec. 1591/04) -EDJ2005/103633--, lo que no se ha pro-
ducido todava. Pues bien, dado que el problema a resolver en este procedimiento no
[843] Aadida por art. 8 apartado 2 de Ley 24/1997 de 15 de julio de 1997, con vigencia desde 05/08/1997
[844] Ampliado el plazo hasta el fin del ejercicio 1999, conforme a la disp. adic. 39 Ley 50/1998 de 30
diciembre
793 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL D.T. 5 bis
es otro que el de determinar el alcance del concepto de "profesin habitual" que utili-
za dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del
texto a interpretar para llegar a obtener la conclusin adecuada a la cuestin formu-
lada; en dicho precepto el apartado 3 del art. 137 (...) se refiere a la profesin habitual
del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reite-
rada que la referencia a dicha profesin anterior se hace a todas las funciones propias
de dicha profesin, o como dijo la STS 17-1-1989 -EDJ1989/200-, "la profesin habi-
tual no es esencialmente coincidente con la labor especfica que se realice en un de-
terminado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador est cualificado para rea-
lizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que
-como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec. 861/02) -EDJ2003/7220- o
27-4-2005 (Rec. 998/04) -EDJ2005/90314-, contemplando supuestos semejantes al
que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una
demanda de invalidez cules eran las funciones o trabajos concretos que el trabaja-
dor afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando des-
pus del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesin", las cua-
les vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categora profesional o en
otras las de su grupo profesional, segn los casos y el alcance que en cada caso tenga
el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable
(por todas, adems de las que se citan en la propia sentencia, STS 4 - 08/06/2005 -
1678/2004 -EDJ2005/103647-; STS 4 - 23/02/2006 - 5135/2004
-EDJ2006/31888-; STS 4 - 26/09/2007 - 4277/2005 -EDJ2007/213292-; STS 4 -
10/06/2008 - 256/2007 -EDJ2008/155895-).
La disposicin transitoria quinta bis del Texto Refundido de 1994, dispuso que
los mandatos del art. 137 -EDL1994/16443- seran de aplicacin cuando se hubieran
dictado las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 de dicho
art. 137 que deberan haberse dictado en el plazo de un ao y la disposicin trigsi-
mo novena de la Ley 50/1998 -EDL1998/46308- ampli el plazo antes dicho orde-
nando al Gobierno la aprobacin de dichas normas reglamentarias durante 1999,
mandato que tampoco se ha cumplido. En consecuencia se mantiene en sus propios
trminos la redaccin original del dicho art. 137 -EDL1994/16443-. (...) En definiti-
va, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la Ley, de-
be subsistir el concepto de la primitiva versin y profesin habitual deber ser aque-
lla a la que el trabajador hubiera venido desempeando (STS 4 - 28/02/2005 -
1591/2004 -EDJ2005/103633-).
Es cierto que el sistema de calificacin que contina vigente, de conformidad
con la disposicin transitoria 5 bis de la Ley General de la Seguridad Social en rela-
cin con el artculo 137 de la misma Ley -EDL1994/16443-, tiene, con las excepcio-
nes de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carcter profesio-
D.T. 5 bis LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 794
nal y que en este sentido la remisin del nmero 3 de ese artculo a un porcentaje de
incapacidad no remite a una valoracin fisiolgica por baremo, sino a una estima-
cin aproximada en trminos de una apreciacin sensible de la repercusin de las
lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesin habitual. Esta, a su
vez, no se define ni en funcin del concreto puesto de trabajo que se desempeaba
(sentencia de 12 de febrero de 2003) -EDJ2003/7220-, ni en atencin a la delimita-
cin formal del grupo profesional (sentencia de 28 de febrero de 2005
-EDJ2005/103633-), sino en atencin al mbito de funciones a las que se refiere el
tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional
(sentencias de 17 de enero de 1989 -EDJ1989/200-, 23 de febrero de 2006
-EDJ2006/31888- y 10 de junio de 2008 -EDJ2008/155895-). Pero este criterio profe-
sional no significa que las decisiones en materia de calificacin de la incapacidad de-
ban depender de las que en funcin del estado del trabajador puedan haberse adop-
tado en la relacin de empleo (STS 4 - 25/03/2009 - 3402/2007 -EDJ2009/63163-).
Tanto en uno como en otro, se trata de trabajadores afiliados al RETA a los que
se ha declarado judicialmente en situacin de incapacidad permanente parcial deri-
vada de contingencia comn, con amparo en el art. 137.3 LGSS -EDL1994/16443-
-versin anterior a la dada por la Ley 24/1997 -EDL1997/24024-, pero que mantiene
su vigencia, de acuerdo con la Disposicin Transitoria Quinta Bis LGSS- en relacin
con los artculos concordantes del Decreto 2530/1970 -EDL1970/1700- y la Orden de
24 de septiembre del mismo ao -EDL1970/1820- (STS 4 - 28/02/2007 - 3219/2005
-EDJ2007/29031-; STS 4 - 19/09/2007 - 3488/2006 -EDJ2007/184463-).
Aunque el supuesto hoy enjuiciado es posterior a la modificacin del art. 137 de
la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, segn la Ley 24/1997 de 15
de julio -EDL1997/24024-, tal circunstancia no altera la posible contradiccin entre
las sentencias contrastadas, pues la referida nueva redaccin no ha entrado en vigor,
segn precepta la disposicin transitoria quinta bis del texto articulado, al no ha-
berse dictado las normas de desarrollo de la norma legal (...) La normativa legal no
establece unos resultados indubitados. As el art. 137.2 de la Ley General de la Segu-
ridad Social, en su redaccin anterior a la modificacin establecida en la Ley
24/19997 (que an no se halla en vigor segn la Disposicin Transitoria 5 bis de la
Ley General de Seguridad Social) (STS 4 - 18/01/2007 - 2827/2005
-EDJ2007/8696-).
El artculo 137 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- fue
redactado por la Ley 24/1997, de 15 de julio -EDL1997/24024- y, en lo que respeta a
la lista de enfermedades, su valoracin a efectos de la reduccin de la capacidad de
trabajo, as como la determinacin de los distintos grados de incapacidad, se remiti
al desarrollo reglamentario de la Ley, que an no se ha producido. A tenor de la dis-
posicin transitoria quinta bis de la propia Ley, lo dispuesto en el artculo 137
-EDL1994/16443- ser de aplicacin a partir de la fecha en que entren en vigor las
disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 de dicho precepto. De ma-
nera ms especfica, el artculo 142 de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443-, bajo la rbrica "Norma especial sobre invalidez derivada de enfer-
medad profesional", establece que los reglamentos generales adoptarn, en cuanto a
enfermedades profesionales, las normas correspondientes a las peculiaridades y ca-
ractersticas especiales de esta contingencia. A falta de los anunciados reglamentos,
la cuestin ha de ventilarse a la luz del artculo 45 de la Orden Ministerial de 15 de
abril de 1969 -EDL1969/1019-, y precisamente del modo que lo hace la sentencia re-
ferente, al condicionar la declaracin del grado de incapacidad permanente absoluta
a la concurrencia del segundo grado de silicosis con afecciones tuberculosis que per-
manezcan activas, pero desaparecida esa fase activa de la tuberculosis, el estado de la
enfermedad profesional no justifica la asimilacin al tercer grado de silicosis
(STS 4 - 04/05/2006 - 4427/2004 -EDJ2006/76712-).
Disposicin Transitoria Sexta. Incompatibilidades de las prestaciones no
contributivas. 1. La condicin de beneficiario de la modalidad no contributiva de
las pensiones de la Seguridad Social ser incompatible con la percepcin de las
pensiones asistenciales, reguladas en la Ley de 21 de julio de 1960 y suprimidas
por la Ley 28/1992, de 24 de noviembre, as como de los subsidios a que se refiere
la disposicin transitoria 11 de la presente Ley.
2. La percepcin de las asignaciones econmicas por hijo minusvlido a cargo,
establecidas en los apartados 2 b) y c) del art. 185 de esta Ley, ser incompatible
con la condicin, por parte del hijo minusvlido, de beneficiario de las pensiones
asistenciales reguladas en la Ley de 21 de julio de 1960 y suprimidas por la Ley
28/1992, de 24 de noviembre, o de los subsidios a que se refiere la disp. trans. 11
de la presente Ley.
(...) denunciando que, en la misma, se ha producido inaplicacin de la disposi-
cin transitoria sexta, punto uno, del Texto Refundido de la Ley General de la Segu-
ridad Social, de 20 junio 1994, que establece la incompatibilidad de las pensiones no
contributivas con los subsidios de garanta de ingresos mnimos de la Ley 13/1982
-EDL1982/8904-, ya que a la actora le fue reconocida el subsidio de garanta de in-
gresos mnimos en base a haberse calificado su minusvala en un 67%, pero con ca-
rcter provisional (...), por lo que, al haber optado la demandante por seguir perci-
biendo el subsidio de garanta de ingresos mnimos, es improcedente, a juicio de la
parte recurrente, el reconocimiento, a favor de la demandante, de la prestacin de
invalidez no contributiva (...) la opcin ha de ser entre dos derechos reconocidos y
no entre un derecho y una legtima expectativa, porque en tanto no se concreta esta
ltima, el beneficiario no est obligado a renunciar a un derecho ya reconocido igno-
rando si la legtima expectativa llegar a buen fin, pues como ya seal el Tribunal
Supremo y el Tribunal Central de Trabajo (Sentencias de 5 noviembre 1977 y 28 ma-
yo 1980, respectivamente) la incompatibilidad se interpreta restrictivamente y se
produce cuando ya las varias pensiones han sido reconocidas, por lo que no resulta
incompatible la concesin de varias pensiones al ser nicamente incompatible su
disfrute, y el Tribunal Supremo, en unificacin de doctrina, ha reiterado esta tesis en
sus Sentencias de 18 septiembre 1991 -EDJ1991/8733- y 9 octubre 1991
-EDJ1991/9545-, aparte de que no puede considerarse como irreversible el derecho
de opcin, dadas las vicisitudes que pueden tener las pensiones reconocidas (STSJ
Comunidad Valenciana-Sala de lo Social-27/01/1998 - 4149/1995 -EDJ1998/17785-).
Disposicin Transitoria Sexta bis. Aplicacin paulatina del lmite de edad a
efectos de las pensiones de orfandad, en los casos de orfandad simple en los que el
hurfano no trabaje.
[845]
En los casos previstos en el apartado 2 del art. 175 de
esta Ley, cuando sobreviva uno de los progenitores, el lmite de edad determinan-
te de la condicin de beneficiario de la pensin de orfandad, ser aplicable a par-
tir de 1 de enero de 2014.
Hasta alcanzar dicha fecha, el indicado lmite ser el siguiente:
a) Durante el ao 2012, de veintitrs aos.
b) Durante el ao 2013, de veinticuatro aos.
La aplicacin paulatina del lmite de edad establecida en los prrafos anterio-
res no ser de aplicacin a los hurfanos que presenten una discapacidad en un
grado igual o superior al 33 por ciento, a quienes ser de aplicacin el lmite de
edad determinante de la condicin de beneficiario previsto en el apartado 2 del
art. 175 de esta Ley a partir del da 2 de agosto de 2011
[846]
.
1. Modo de aplicacin. Recuperacin del derecho
El razonamiento que conduce a la solucin adoptada debe partir de la interpre-
tacin gramatical de la disposicin transitoria sexta bis de la LGSS. Esta norma de
derecho intertemporal, ms oscura de lo que parece a simple vista, ordena que la
[845] Dada nueva redaccin por disposicin final 1 de Real Decreto-Ley 29/2012 de 28 de diciembre de
[846] Tngase en cuenta que esta disposicin es aplicable a los Regmenes Especiales, segn la disposicin
adicional 8.1 de la presente Ley
prolongacin del lmite de edad a hurfanos que no hayan alcanzado los 21 aos es
de "aplicacin paulatina", elevndolo, sin concretar fecha alguna, de 18 a 19 aos
"durante 1997". La falta de concrecin del da de cmputo de la edad de 19 aos obli-
ga a elegir entre dos posibles opciones interpretativas de la disposicin transitoria en
litigio, que son: a) o bien restringir el crculo de hurfanos a los que se prolonga la
prestacin de orfandad a los que hayan cumplido 18 aos (o lo que es igual: no ha-
yan alcanzado el lmite excluyente de 19 aos) en el curso de 1997, pero en fecha
posterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997 -EDL1997/24024-; y b) o bien deter-
minar el alcance de los beneficiarios de dicha prolongacin de la edad pensionable
mediante la inclusin de todos los que, habiendo visto extinguido el derecho a pen-
sin por el cumplimiento de la edad de 18 aos antes de la referida fecha de entrada
en vigor de la nueva Ley, no hubieran llegado en tal da al lmite excluyente de los 19
aos fijado en dicha Ley 24/1997 -EDL1997/24024-. De estas dos opciones interpre-
tativas es la segunda la que mejor conjuga el enunciado de la disposicin con la fina-
lidad de la norma. La interpretacin restrictiva reseada en primer lugar introduce
una limitacin temporal en el derecho a la prestacin que no encuentra apoyo en las
palabras de la ley, y que parece romper la cadencia normal de elevacin "paulatina" o
progresiva del lmite de edad -un ao por cada ao natural o fraccin transcurridos
hasta 1 de enero de 1999-. A ello debe aadirse que, en buena medida, la interpreta-
cin restrictiva convierte virtualmente en innecesario por superfluo el pasaje de la
propia disposicin transitoria sexta bis de la LGSS cuya interpretacin est en juego
en este asunto, ya que en los supuestos en que el beneficiario haya cumplido los 18
aos al final de 1997 la prolongacin "transitoria" del lmite de la edad pensionable le
servira de bien poco. No es obstculo a la conclusin anterior el que la disposicin
reglamentaria de ejecucin de la Ley 24/1997 -EDL1997/24024-, contenida en el RD
1647/1997, de 31 de octubre -EDL1997/24889-, se haya adoptado la solucin contra-
ria a la indicada, considerando extinguido de manera definitiva el derecho a la pen-
sin de orfandad de los que, no alcanzando la edad de exclusin de la misma durante
1997, cumplieron diez y ocho aos antes de la entrada en vigor de la nueva ley (dis-
posicin transitoria cuarta -EDL1997/24024-). El desarrollo interpretativo por me-
dio de reglamento no puede servir de ayuda en la presente cuestin por no ajustarse
al principio de jerarqua normativa (...) (STS 4 - 23/09/1999 - 5053/1998
-EDJ1999/30582-, en el mismo sentido tambin, STS 4 - 12/05/1999 - 3717/1998
-EDJ1999/8030-; STS 4 - 05/06/2000 - 1314/1999 -EDJ2000/14784-; STS 4 -
13/05/2002 - 2612/2001 -EDJ2002/26787-; STS 4 - 21/01/2003 - 369/2002
-EDJ2003/697-).
(...) la finalidad de la norma de prolongacin de la edad pensionable de orfan-
dad es, como apunta la exposicin de motivos de la propia Ley 24/1997
-EDL1997/24024-, la respuesta al notorio fenmeno social de la prolongacin de la
"formacin acadmica o profesional" de los jvenes y de la consiguiente permanen-
cia dilatada de los mismos a cargo de la familia. Esta respuesta legislativa se ha pro-
ducido entre nosotros con evidente retraso, y de ah que no convenga demorar la
puesta en prctica efectiva de la nueva norma ms all de lo que indica la letra de la
ley, mediante la introduccin artificial de una limitacin de vigencia dentro del ao
1997 que no est expresamente prevista en la misma. Se trata, en definitiva de que los
hurfanos menores de 19 aos durante 1997 que carecieron de rentas de trabajo sufi-
cientes puedan recuperar la condicin de pensionistas de orfandad, al igual que po-
drn hacerlo en virtud de la nueva legislacin, los hurfanos en edad pensionable
que dejen de prestar trabajo remunerado con rendimiento superior al 75% del sala-
rio mnimo interprofesional (art. 9.2 del RD 1647/1997 -EDL1997/24889-). Todava
existe una razn ms en favor de la solucin adoptada, apuntada en nuestra prece-
dente sentencia de unificacin de doctrina de 12 de mayo de 1999, y que nos propo-
nemos desarrollar ahora. Este argumento se apoya en la norma contenida en la nue-
va disposicin adicional octava de la LGSS -EDL1994/16443-, la cual ha sido intro-
ducida tambin en el ordenamiento de la Seguridad Social por medio de la Ley
24/1997 -EDL1997/24024-. De acuerdo con esta disposicin adicional sobre "normas
de desarrollo y aplicacin a Regmenes especiales", las previsiones del art. 175 de la
LGSS -EDL1994/16443- en su nueva redaccin "sern de aplicacin a quienes en la
fecha de entrada en vigor de la Ley de consolidacin y racionalizacin del sistema de
la Seguridad Social se encontrasen percibiendo la prestacin de orfandad". Interpre-
tada "a contrario sensu", esta norma para los Regmenes especiales, que s viene a res-
tringir en el mbito de los mismos la aplicacin de la prolongacin de la edad pen-
sionable a quienes cumplan los 18 aos despus de la entrada en vigor de la Ley
24/1997 -EDL1997/24024-, limita su alcance a los beneficiarios de dichos Regmenes
especiales, sin afectar a los beneficiarios del Rgimen general. Ciertamente no ten-
dra sentido una disposicin para los Regmenes especiales que viniese a reiterar el
mandato expreso de vigencia transitoria establecido para el Rgimen general; y a este
resultado se llegara si se atribuyera a la disposicin transitoria sexta bis el significa-
do restrictivo que pretende la entidad gestora (STS 4 - 23/09/1999 - 5053/1998
-EDJ1999/30582-, en el mismo sentido tambin, STS 4 - 12/05/1999 - 3717/1998
-EDJ1999/8030-; STS 4 - 05/06/2000 - 1314/1999 -EDJ2000/14784-, STS 4 -
13/05/2002 - 2612/2001 -EDJ2002/26787-, STS 4 - 21/01/2003 - 369/2002
-EDJ2003/697-).
2. Mayores de 18 aos. Su derecho se retrotrae a los tres meses anteriores a la solicitud
El recurso denuncia la infraccin de la LGSS, arts. 43.1 -EDL1994/16443- y 178
-EDL1994/16443-, en relacin con el art. 175 -EDL1994/16443-, y disposicin transi-
toria sexta bis, redaccin dada a estos preceptos por la L. 24/1997, de 15 julio
-EDL1997/24024- (...) lejos de hallarnos ante una pensin ya reconocida que hubiera
sido declarada en suspenso, nos encontramos ante la extincin de una primera pres-
tacin que se le concedi a la actora con el lmite de la edad del beneficiario situado
en los dieciocho aos, y el nacimiento de una prestacin nueva, que se origina con la
Ley 24/1997 de 5 de agosto -EDL1997/24024- y que cuenta con unos lmites y condi-
ciones distintos, sin que la norma configuradora incluya previsin alguna que altere
las reglas comunes para acceder a la prestacin, en este caso las alojadas en el artcu-
lo 43 de la Ley General de la Seguridad Social -EDL1994/16443- (STS 4 -
02/12/2003 - 4661/2002 -EDJ2003/202182-; 21/01/2003 - 369/2002 -EDJ2003/697-,
STS 4 - 14/04/2003 - 1728/2002 -EDJ2003/170162-; STS 4 - 16/05/2003 - 3474/2002
-EDJ2003/170154-; STS 4 - 25/06/2003 - 2446/2002 -EDJ2003/241336-; STS 4 -
26/02/2004 - 3954/2002 -EDJ2004/14562-; STS 4 - 24/05/2004 - 4245/2003
-EDJ2004/51969-; STS 4 - 28/06/2004 - 4463/2003 -EDJ2004/142182-; STS 4 -
03/11/2005 - 3474/2004 -EDJ2005/214146-; STS 4 - 30/11/2006 - 1611/2005
-EDJ2006/353376-).
El problema (...) se concreta a determinar si a quien fue beneficiario de la pres-
tacin de orfandad y le fue extinguida la prestacin por alcanzar el techo de edad
mximo establecido para ello, le es o no de aplicacin el lmite de retroaccin de los
efectos a los tres meses anteriores a la solicitud (...) "quienes vieron extinguido su de-
recho al percibo de la pensin de orfandad por haber cumplido 18 aos antes de la
entrada en vigor de la Ley 24/1997 -EDL1997/24024- pueden ser repuestos en el per-
cibo de dicha pensin beneficindose de los nuevos lmites de edad en la reforma
operada por dicha Ley". Tambin concretan la eficacia temporal del "derecho a recu-
perar la pensin de orfandad" diciendo que surte efectos "a partir del 5 de agosto de
1997, fecha de entrada en vigor de la Ley de consolidacin y racionalizacin del siste-
ma de la Seguridad Social antes mencionada" y aaden, en definitiva, que la reposi-
cin en aquella prestacin extinguida en su da es en realidad un reconocimiento "ex
novo", que necesita ser solicitado y que no se rehabilita "ex lege", por lo que en con-
secuencia es aplicable el artculo 178 de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443-, en cuanto limita los efectos del reconocimiento a partir de los tres
meses anteriores a la fecha en que se produjo la solicitud (STS 4 - 21/01/2003 -
369/2002 -EDJ2003/697-, STS 4 - 14/04/2003 - 1728/2002 -EDJ2003/170162-).
Disposicin Transitoria Sptima. Prestaciones del extinguido Seguro
obligatorio de vejez e invalidez.
[847]
Quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera
que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el perodo de cotizacin exigi-
do por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o que, en su defecto, hubiesen
[847] Dada nueva redaccin por art. nico de Ley 9/2005 de 6 de junio de 2005, con vigencia desde
08/06/2005
figurado afiliados al extinguido Rgimen de Retiro Obrero Obligatorio, conser-
varn el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos seguros, con
arreglo a las condiciones exigidas por la legislacin del mismo, y siempre que los
interesados no tengan derecho a ninguna pensin a cargo de los regmenes que
integran el Sistema de la Seguridad Social, con excepcin de las pensiones de viu-
dedad de las que puedan ser beneficiarios; entre tales pensiones se entendern in-
cluidas las correspondientes a las entidades sustitutorias que han de integrarse en
dicho sistema, de acuerdo con lo previsto en la disposicin transitoria octava de
la presente Ley
[848]
.
Cuando concurran la pensin de viudedad y la del Seguro Obligatorio de Ve-
jez e Invalidez, su suma no podr ser superior al doble del importe de la pensin
mnima de viudedad para beneficiarios con 65 o ms aos que est establecido en
cada momento. Caso de superarse dicho lmite, se proceder a la minoracin de
la cuanta de la pensin del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, en el importe
necesario para no exceder del lmite indicado
[849]
.
Esta disposicin fue modificada con efectos econmicos a partir del 1 de sep-
tiembre de 2005, por la Ley 9/2005, de 6 de junio -EDL2005/61704-, en lo relativo a
la compatibilidad entre la pensin SOVI y la pensin de viudedad.
1. Incompatibilidad con otras pensiones por su carcter residual
(...) la Disposicin Transitoria sptima de la Ley General de la Seguridad Social
de 1994 repite lo que dispona la antes transcrita de 1974 -EDL1974/1308-. En virtud
de las Disposiciones Transitorias referidas es conocida la calificacin que tanto la
doctrina como la jurisprudencia atribuyen al SOVI como seguro residual, siempre
que cumplan, respecto de la Vejez, las condiciones necesarias para beneficiarse de la
pensin de vejez: 65 aos de edad y 1800 das de cotizacin, salvo la afiliacin al Re-
tiro Obrero; y no ser beneficiario de prestacin del sistema de la Seguridad Social.
Por ello la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado dos circunstancias imprescindi-
bles para beneficiarse de la prestacin SOVI: el carcter residual que actualmente tie-
nen las prestaciones SOVI y el acondicionamiento para su reconocimiento consis-
tente en que el posible beneficiario no tenga derecho a ninguna pensin en cuales-
quiera de los Regmenes que integran el Sistema de la Seguridad Social (STS 4 -
16/03/1992 - 111/1991; STS 30/09/1992 - 97/1992; STS 4 - 03/12/1993 - 3555/1992
-EDJ1993/11042-; STS 4 - 07/05/1997 - 2867/1996 -EDJ1997/3193-; STS 4 -
07/05/1998 - 2928/1997 -EDJ1998/5874-).
[849] Vase disposicin transitoria nica Ley 9/2005, de 6 junio, para compatibilizar las pensiones del Se-
guro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) con las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad
Social
La naturaleza jurdica de las pensiones del sistema del Seguro Obligatorio de
Vejez e Invalidez ha sido analizada en numerosas ocasiones por esta Sala, afirmn-
dose en nuestras sentencias de 16 de marzo de 1.992 -EDJ1992/2562- y 28 de mayo
de 1.993 -EDJ1993/5085-, entre otras. En ellas se afirma el "carcter residual" de este
rgimen de proteccin, del que deriva su conservacin con arreglo a su propia nor-
mativa para las situaciones expresamente previstas en las disposiciones transitorias
de la LGSS, sin que en principio les sean de aplicacin los preceptos dictados para el
actual sistema de la Seguridad Social. Por su parte, la sentencia de 30 de diciembre de
1992 -EDJ1992/12917-, adems de insistir en el carcter residual de SOVI en el orde-
namiento vigente de la Seguridad Social, ha afirmado "la naturaleza subsidiaria de
sus prestaciones, en el sentido de que se condiciona su reconocimiento a que el posi-
ble beneficiario no tenga derecho a ninguna pensin en cualquiera de los regmenes
que integran el sistema de la Seguridad Social". Todo ello se desprende de la literali-
dad de la Disposicin Transitoria 2.1 de la Ley 24/72, de 21 de junio
-EDL1972/1453- (...) En trminos sustancialmente iguales se manifiesta la Disposi-
cin Transitoria 2.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social,
aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo -EDL1974/1308- y la Disposicin
transitoria Sptima del vigente Texto Refundido 1/1994 de 20 de junio. (...) En con-
secuencia, la reiteracin de las disposiciones transitorias de referencia en las distintas
y sucesivas Leyes de Seguridad Social antes citadas, y la limitacin que contienen de
la posibilidad de compatibilizar las pensiones SOVI con las del Rgimen General,
ponen de manifiesto (...) que el referido rgimen de prestaciones subsiste en nuestro
sistema de Seguridad Social "a extinguir" o residualmente, como antes se dijo, para
aquellos supuestos en los que no exista derecho al cobro de otra pensin (STS 4 -
24/01/2002 - 2021/2001 -EDJ2002/908-; STS 4 - 24/10/2003 - 3764/2002
-EDJ2003/174510-).
2. Interpretacin finalista y no formalista de la norma
Se trata de interpretar el contenido de la Disposicin Transitoria 7 de la Ley
General de la Seguridad Social (...) Este precepto se ha interpretado desde siempre
-tanto el antiguo Tribunal Central de Trabajo como esta Sala, as en SSTS 24-1-2002
(Rec.-2021/2001) -EDJ2002/908-- en el sentido de considerar que el derecho a perci-
bir prestaciones de antiguo SOVI era residual y subsidiario por cuanto dicha previ-
sin legal no permite percibir una pensin de aquel Seguro extinguido a quienes tu-
vieran derecho a causar derecho a prestaciones del nuevo Sistema. Ahora bien, a ese
carcter residual puede drsele una interpretacin formalista que impida en cual-
quier caso a quien tenga reconocida una pensin en el actual Sistema a obtener las
prestaciones a las que pudiera tener derecho en aquel Sistema antiguo ahora resi-
dual, o puede darse una interpretacin material consistente en entender que lo que
se quiso establecer all es la incompatibilidad entre prestaciones reconocidas en el
Sistema nuevo con prestaciones del SOVI. (...) En esta tesitura, una interpretacin
finalista de lo que quiso decir el legislador al introducir tal precepto no puede condu-
cir ms que a entender adecuada a derecho la sostenida por la sentencia recurrida
pues en un rgimen jurdico de Seguridad Social presidido por el art. 41 de la Consti-
tucin -EDL1978/3879- que obliga a los poderes pblicos a garantizar prestaciones
suficientes para caso de necesidad, se hace difcil defender que el legislador se haya
inclinado por la interpretacin formalista de las dos posibles, y permite sostener que
lo que procede interpretar es que estamos ante una norma que imposibilita la per-
cepcin simultnea de las dos prestaciones por considerarlas razonablemente incom-
patibles entre s cuando han sido reconocidas en acto y no solo en potencia, o sea por
un autentico beneficiario de la Seguridad Social. Esta tesis puede estimarse reforzada
en la actualidad por el propio legislador cuando por medio de la Ley 9/2005, de 6 de
junio -EDL2005/61704-, ha aadido a aquella prohibicin de concurrencia la "excep-
cin de las pensiones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios" quienes ten-
gan derecho a prestaciones del SOVI (en algunos supuestos) pues al permitir la posi-
ble "concurrencia" de las dos prestaciones en los "beneficiarios" de una y otra est
claramente reconociendo que tanto la prohibicin como la acumulacin es de pen-
siones realmente percibidas y no de prestaciones meramente reconocidas pero sin el
derecho a la efectiva percepcin de las mismas (STS 4 - 07/02/2007 - 5251/2005
-EDJ2007/8692-).
3. Cotizacin exigible
No cabe la menor duda que el Rgimen de Seguridad Social, SOVI, vigente con
anterioridad al 1 de enero de 1967, an siendo, como es, un Rgimen de ndole con-
tributiva regulado por la Ley de 1-9-1939, desarrollada por la O.M. de 2-2-1940
-EDL1940/16- que, en su momento, constituy un Rgimen de aseguramiento de ca-
rcter obligatorio que precedi a la Ley General de Seguridad Social promulgada en
el ao 1966 -EDL1966/189-, sin embargo, el mantenimiento de sus efectos en la ac-
tualidad, por fuerza de las circunstancias y de la normativa posteriormente promul-
gada, tiene que revestir un carcter, eminentemente, residual solo aplicable a aque-
llas personas que no hubieran figurado integradas en el antiguo sistema de seguros
Sociales o de mutualismo Laboral y que, tampoco, acrediten derecho a pensin de
jubilacin en cualquier otro sistema de Seguridad Social, siendo imprescindible, en
todo caso, que justifiquen un nmero de cotizaciones efectivas de 1.800 das o, en su
caso, la inclusin en el antiguo Retiro Obrero. (...) por su parte, el art. 7 de la O.M.,
de 2 de febrero de 1940 -EDL1940/16- seala, de forma indubitada, como requisito
ineludible para poder ostentar el derecho a las prestaciones del extinguido SOVI, la
acreditacin de un periodo de cotizacin efectiva de 1.800 das (STS 4 -
16/03/2005 - 1720/2004 -EDJ2005/37528-; STS 4 - 04/12/1992 - 1841/1991
-EDJ1992/11996-; STS 4 - 07/06/1993 - 2298/1991 -EDJ1993/5441-; STS 4 -
14/06/1993 - 1980/1992 -EDJ1993/5775-; STS 4 - 11/10/1993 - 2891/1992
-EDJ1993/8922-; STS 4 - 07/05/1997 - 2867/1996 -EDJ1997/3193-; STS 4 -
07/05/1998 - 2928/1997 -EDJ1998/5874-; STS 4 - 21/07/2000 - 3237/1999
-EDJ2000/36233-; STS 4 - 24/02/2004 - 1551/2003 -EDJ2004/14544-; STS 4 -
01/04/2004 - 3211/2003 -EDJ2004/31856-; STS 4 - 27/01/2005 - 1351/2004
-EDJ2005/7098-).
4. Cotizaciones computables y no computables
Es cierto que la Sala en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de
3 de diciembre de 1993 -EDJ1993/11042-, 21 de julio de 1994 -EDJ1994/6140- y 30
de enero de 1996 -EDJ1996/495-, ha mantenido que, para completar el periodo de
cotizacin exigido para causar derecho a las prestaciones del SOVI, ha de estarse a
las cotizaciones efectivamente realizadas, es decir, a la carrera de seguro en sentido
estricto y no al periodo de empleo acreditado. Pero esta limitacin se debe a la impo-
sibilidad de aplicar el rgimen de responsabilidad empresarial en un determinado
periodo, el anterior a 1 de julio de 1959. En este sentido es significativa la sentencia
del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1993 -EDJ1993/11042-, que parte de que
el SOVI es un esquema de proteccin residual que mantiene una vigencia transitoria,
en la que se conserva el derecho a causar las prestaciones de este Seguro "con arreglo
a las condiciones exigidas por la legislacin" anterior. Por ello, aade esta sentencia,
es "claro que las normas que regulan el otorgamiento de las prestaciones del Rgi-
men General de la Seguridad Social y la doctrina que esta Sala ha construido en su
aplicacin e interpretacin no es aplicable a la pensin SOVI". Pero esto no significa
que la remisin a la legislacin anterior haya de quedar limitada a la regulacin ini-
cial de la Orden de 2 de febrero de 1940 -EDL1940/16-. Basta con que, como seala
la disposicin transitoria 7 de la Ley General de la Seguridad Social, el solicitante
tenga en 1 de enero de 1967 "cubierto el periodo de cotizacin exigido por el extin-
guido seguro de Vejez e Invalidez". El cmputo del periodo de cotizacin ha de re-
girse por las normas aplicables en cada momento a la carrera de seguro del beneficia-
rio y por eso la sentencia de 3 de diciembre de 1993 -EDJ1993/11042- distingue entre
el rgimen aplicable antes del 1 de julio de 1959, fecha de entrada en vigor del Decre-
to 93/1959, y el que se inicia en esa fecha, en el que ya se establece la responsabilidad
empresarial por incumplimiento de las obligaciones de alta y cotizacin, superando
as el principio de compensacin de culpas, que haba aplicado la doctrina jurispru-
dencial (sentencias de 25 enero y 12 diciembre de 1944 y 29 de octubre de 1946). Lo
que significa que para los incumplimientos empresariales en las obligaciones de alta
y cotizacin que se produzcan a partir de 1 de julio de 1959 s cabe aplicar el rgimen
de responsabilidad empresarial, reconociendo en su caso las correspondientes pres-
taciones (STS 4 - 16/05/2006 - 3995/2004 -EDJ2006/76724-; STS 4 - 18/09/2007 -
3990/2006 -EDJ2007/195071-; STS 4 - 28/02/2008 - 553/2007 -EDJ2008/82891-).
El seguro obligatorio de vejez e invalidez (SOVI) fue instaurado por Ley de 1 de
septiembre de 1939 para sustituir el rgimen de Retiro Obrero. Su regulacin espec-
fica se contiene en la Orden de 2 de febrero de 1940 -EDL1940/16-. Cuando el SOVI
fue implantado, no existan diferentes regmenes de seguridad social, por lo que esta-
ba regulado de manera aislada de cualquier otro mecanismo de aseguramiento frente
a la vejez, con el que poda concurrir. Consecuentemente con este carcter aislado
del SOVI, no exista el mecanismo de cmputo recproco de cotizaciones y cada sis-
tema de aseguramiento funcionaba conforme a sus reglas dando lugar a pensiones
diferentes y aisladas si se cumplan los requisitos que cada una estableca. Al implan-
tarse el nuevo sistema de proteccin social por la Ley de 21 de abril de 1966
-EDL1966/189-, se procedi al reconocimiento de la validez de las cotizaciones efec-
tuadas a los regmenes que haban precedido (...) Mandato que obliga a tomar en
consideracin las cotizaciones efectuadas a los anteriores regmenes, pero que no
permite revivir un sistema de proteccin social ya extinguido y sustituido por el nue-
vo que dispensa mayor proteccin (STS 4 - 03/11/2008 - 3948/2007
-EDJ2008/227896-).
5. Consideracin de las cotizaciones hechas al MUNPAL -Mutualidad Nacional de
Previsin de la Administracin Local-
Se trataba por tanto una institucin que cumpla las funciones de previsin so-
cial respecto de las personas amparadas por el sistema y, un rgimen sustitutorio del
establecido en el seguro obligatorio de vejez e invalidez. Y siendo ello as, es aplicable
la doctrina establecida por esta Sala respecto a similares problemas (...) Por lo que se
ha de concluir que las cuotas ingresadas en la MUNPAL merecen el mismo trata-
miento que las que fueron ingresadas en su da en otros sistemas protectores, pues
(...) las cotizaciones efectuadas a stos sistemas de proteccin sustitutorios del SOVI,
anteriores a 1.967, debe producir un efecto equivalente a la cotizacin SOVI. La con-
secuencia del carcter sustitutorio que el Montepo tena y su posterior integracin
en el personal activo y pasivo de la Seguridad Social pblica debe llevar como conse-
cuencia la validez de las cotizaciones (...) a los efectos pretendidos (STS 4 -
05/10/2005 - 2006/2004 -EDJ2005/180508-).
6. Consideracin de las cotizaciones hechas a la Institucin Telefnica de Previsin
La ITP era una entidad de previsin social privada regulada en la Ley de 6 de
diciembre de 1941, cuyas prestaciones, al amparo del art. 4 -EDL1941/23- de esta
disposicin legal, tenan la condicin de "sustitutivas" de las concedidas por los segu-
ros sociales obligatorios (...) Es cierto que la disposicin transitoria sptima de la de
la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) condiciona la conservacin del derecho
a las pensiones del SOVI a "quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su
edad en dicha fecha tuviesen cubierto el perodo de cotizacin exigido en el Seguro
de Vejez e Invalidez"; derecho a pensin que, como ha destacado la jurisprudencia
(STS 28-5-93 -EDJ1993/5085-, 3-12-93 -EDJ1993/11042- y 7-5-97 -EDJ1997/3193-),
tiene carcter "residual" o subsidiario respecto del derecho a las pensiones del siste-
ma de Seguridad Social implantado por la Ley de Seguridad Social de 1966
-EDL1966/189- (Disposicin transitoria 7 LGSS: "y siempre que los interesados no
tengan derecho a ninguna pensin a cargo de los Regmenes que integran el sistema
de la Seguridad social"). Pero no es menos verdad que la cotizacin a la Institucin
Telefnica de Previsin en los aos anteriores a 1967 debe producir un efecto equi-
valente a la cotizacin al SOVI (STS 4 - 27/06/2002 - 3672/2001
-EDJ2002/32045-; STS 4 - 23/02/2004 - 4142/2002 -EDJ2004/31844-).
7. Consideracin de las cotizaciones hechas al Montepo Martimo Nacional y a otras
entidades sustitutorias
La Disposicin Transitoria 7 de la L.G.S.S. vino a reconocer el derecho a las
prestaciones del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez a quienes antes de 1 de ene-
ro de 1967, tuvieran cubierto el periodo de cotizacin exigido en dicho seguro. Pero
es el caso que con anterioridad al sistema establecido en el primer texto de la Ley
General de la Seguridad Social de 1.966 -EDL1966/189-, en el periodo que podra-
mos considerar de formacin del sistema de la Seguridad Social, existieron mltiples
instituciones que prestaron proteccin social. Instituciones que en unos casos fueron
pblicas y en otras de empresa, en unos casos sustitutorias del sistema y en otras
complementarias del mismo. (...) El conjunto de las disposiciones ms arriba enume-
radas evidencian que la afiliacin al Montepo Martimo Nacional fue un rgimen
sustitutorio del establecido en el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez. Y siendo
ello as es aplicable la doctrina que sta Sala ha establecido respecto a similar proble-
ma en las sentencias de 7 de mayo de 1.997 -Rec. 2867/96- -EDJ1997/3193- y 9 de
diciembre de 2.002 -Rec. 1279/02- -EDJ2002/54252-, referidas, la primera al Monte-
po Nacional del Servicio Domstico y la segundo a la Caja de Trabajadores Portua-
rios as como las de 27 de junio de 2.002 y 23 de febrero de 2.004 (Recs. 3672/01
-EDJ2002/32045- y 4142/02 -EDJ2004/31844-), referidas ambas a la eficacia de las
cotizaciones efectuadas a la Institucin Telefnica de Previsin, a los efectos de con-
seguir prestaciones del extinguido SOVI. Como apuntbamos en aquellas resolucio-
nes las cotizaciones efectuadas a stos sistemas de proteccin sustitutorios del SOVI,
anteriores a 1.967, debe producir un efecto equivalente a la cotizacin SOVI
(STS 4 - 05/07/2004 - 3906/2003 -EDJ2004/83152-; STS 4 - 10/05/2006 - 2830/2004
-EDJ2006/76733-).
8. Pensiones SOVI de trabajadores migrantes
La cuestin de fondo (...) el clculo de la llamada prorrata a cargo del INSS debe
hacerse teniendo en cuenta la duracin total de los diferentes periodos de seguro
acreditados por el causante, en uno y otro pas, o debe hacerse tomando en cuenta, el
periodo de carencia mnimo exigido para causar la pensin del SOVI, lo que supon-
dra el cmputo de las cotizaciones efectuadas en otros pases de la Comunidad Eu-
ropea, nicamente, en cunto fuesen necesarias para totalizar el periodo de cotiza-
cin exigido para causar la pensin. (...) El rgimen del Seguro Obligatorio de Vejez
e Invalidez (SOVI) se extingui con la promulgacin de la Ley de la Seguridad Social
de 21 de abril de 1.966 -EDL1966/189-, que entr en vigor el 1 de enero de 1.967. Sin
embargo, tanto dicha Ley como la posterior Ley General de la Seguridad Social de 30
de mayo de 1.974 -EDL1974/1308-, y la vigente de 20 de junio de 1994 -esta ltima
en su disposicin transitoria sptima- establecen la conservacin del derecho a las
pensiones del extinguido rgimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SO-
VI), a los afiliados a dicho rgimen que en 1 de enero de 1.967, cualquiera que fuese
su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el perodo de cotizacin exigido en el Segu-
ro de Vejez e Invalidez -que conforme al artculo 8 de la Orden de 2 de febrero de
1940 -EDL1940/16- es de 1.800 das-, condicionndolo a que no tengan derecho a
ninguna pensin a cargo de los regmenes que integran el sistema de la Seguridad
Social. En definitiva pues, la carrera del seguro del SOVI se cerr en 31 de diciembre
de 1.966, de forma tal que las cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad So-
cial con posterioridad a dicha fecha en ningn caso pueden servir para acceder a la
pensin del SOVI, como reiteradamente ha venido sealando la jurisprudencia de
esta Sala (sentencias de 11 de octubre de 1993 -EDJ1993/8922- y 28 de diciembre de
1999 -EDJ1999/44005-). (...) mantenindose la doctrina de la Sala en aplicacin de la
normativa comunitaria expuesta, en el sentido de que, para cuantificar la prorrata de
una pensin del SOVI a cargo de la Seguridad Social espaola de un trabajador mi-
grante, debe hacerse teniendo en cuenta la duracin total de los diferentes periodos
de seguro acreditados por el causante, en uno y otro pas, y no nicamente, el perio-
do de carencia mnimo exigido para causar la pensin del SOVI, dicho cmputo ha
de tener como lmite el da 31 de diciembre de 1996, en lgica coherencia con el cie-
rre de la carrera de ese seguro en dicho da (STS 4 - 29/01/2008 - 5046/2006
-EDJ2008/31207-; STS 4 - 16/12/2008 - 4552/2007 -EDJ2008/272973-; la doctrina
previa, contenida entre otras en STS 4 - 19/09/2007 - 3557/2006
-EDJ2007/184462-; STS 4 - 12/03/2007 - 4594/2005 -EDJ2007/21171-; STS 4 -
28/09/2007 - 1612/2006 -EDJ2007/195095-, fue matizada por la enunciada en las
sentencias citadas).
9. Incompatibilidad con la pensin de viudedad -doctrina hoy no aplicable-
La cuestin de fondo que se plantea en el presente recurso consiste en determi-
nar si la beneficiaria perceptora de una pensin de jubilacin SOVI que despus ac-
cede a las condiciones legales para obtener una pensin de viudedad en el Rgimen
General, puede compatibilizar ambas, o por el contrario, el reconocimiento de la se-
gunda, determina la imposibilidad legal de seguir disfrutando de la primera. (...) el
"carcter 'residual' de este rgimen de proteccin, del que deriva su conservacin con
arreglo a su propia normativa para las situaciones expresamente previstas (...) se
condiciona su reconocimiento a que el posible beneficiario no tenga derecho a nin-
guna pensin en cualquiera de los regmenes que integran el sistema de la Seguridad
Social" (...) En trminos sustancialmente iguales se manifiesta la Disposicin Transi-
toria 2.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado
por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo -EDL1974/1308- y la Disposicin transitoria
Sptima del vigente Texto Refundido 1/1994 de 20 de junio. De lo dicho se despren-
de que la referida norma transitoria impide que la demandante pueda compatibilizar
la pensin de jubilacin que vena percibiendo en el Rgimen del SOVI con la pen-
sin de viudedad en el Rgimen General hizo la sentencia recurrida es la ajustada a
derecho por lo que no incurri la sentencia recurrida en la infraccin de la disposi-
cin transitoria citada, ni tampoco de los artculos 9 -EDL1978/3879-, 14
-EDL1978/3879-, 41 -EDL1978/3879- y 50 de la Constitucin -EDL1978/3879-, pues
como se dice en la sentencia del Tribunal Constitucional 121/1984 -EDJ1984/121-
(...) "(...) el alcance de la compatibilidad o incompatibilidad de pensiones declaradas
por la Ley constituye cuestin de mera legalidad, en relacin con la cual ni siquiera
cabe invocar los arts. 41 -EDL1978/3879- y 50 CE -EDL1978/3879- para obtener una
determinada interpretacin, toda vez que la suficiencia de prestaciones que estable-
cen dichos preceptos ni exige ni guarda relacin con la compatibilidad que aqu se
reclama". (STS 4 - 24/01/2002 - 2021/2001 -EDJ2002/908-).
La compatibilidad de prestaciones establecida por la Ley 9/2005
-EDL2005/61704-, se limita a las prestaciones SOVI con la pensin de viudedad del
Rgimen General de la Seguridad Social, pero no se permite la compatibilidad entre
la prestaciones SOVI (STS 4 - 18/07/2011 - 3970/2010).
Disposicin Transitoria Octava. Integracin de entidades sustitutorias. El
Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, determinar
la forma y condiciones en que se integrarn en el Rgimen General de la Seguri-
dad Social, o en alguno de sus Regmenes Especiales, aquellos colectivos asegura-
dos en entidades sustitutorias an no integrados que, de acuerdo con lo dispuesto
en la presente Ley, se encuentren comprendidos en el campo de aplicacin del sis-
tema de la Seguridad Social. Las normas que se establezcan contendrn las dispo-
siciones de carcter econmico que compensen, en cada caso, la integracin dis-
puesta.
Conviene tener presente que el origen de esta disposicin est en la disposicin
transitoria 6, apartado sptimo de la LGSS de 1974 -EDL1974/1308-, a la que mu-
chas de las sentencias que se citarn hacen referencia.
1. Previsin Sanitaria Nacional
Inicialmente no se consider que tuviese carcter sustitutorio: Con anterioridad
a la citada Orden de 1 de febrero de 1995 poda debatirse si Previsin Sanitaria Na-
cional tena el carcter de Entidad Sustitutoria de la Seguridad Social, que se mencio-
na por primera vez en el Real Decreto 1879/78 de 23 de junio -EDL1978/2752- y a las
que alude la Disposicin Transitoria octava de la Ley General de la Seguridad Social;
o bien ostentaba el carcter de complementaria de la Seguridad Social (...) o, por lti-
mo, si tena el carcter de Entidad autnoma e independiente en virtud de un acto de
autonoma corporativa de determinados grupos profesionales, a las que se refiere el
Reglamento de Entidades de Previsin Social aprobado por Real Decreto 2615/85 de
4 de diciembre -EDL1985/9620-. Pero la realidad es que a partir de la mentada orden
de 1 de febrero de 1995 en virtud de la cual Previsin Sanitaria Nacional se transfor-
m en Mutua de Seguros a prima fija -situacin que mantuvo hasta su disolucin- es
claro que se integr en la legislacin general sobre la actividad aseguradora constitui-
da por la Ley 33/1984 de 2 de agosto de ordenacin y supervisin del Seguro privado
-EDL1984/9074-- vigente en la fecha en que se dict la referida orden- derogada di-
cha ley por la hoy vigente 30/1995 de 8 de noviembre -EDL1995/16212-. Y por tanto
es evidente que a partir de entonces la concertacin del seguro a prima fija tena el
carcter de voluntario, nota predicable de todo seguro privado.En consecuencia hay
que entender que este rgimen de proteccin social es ajeno al sistema de la Seguri-
dad Social, por lo que no resulta aplicable el artculo 44-2 de la Ley General de la
Seguridad Social -EDL1994/16443- y s el artculo 1966-3 del Cdigo Civil
-EDL1889/1-, coincidente respecto del plazo de cinco aos con el establecido en el
artculo 23 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de contrato de seguro
-EDL1980/4219- (STS 4 - 23/12/2002 - 157/2002 -EDJ2002/61496-, reiterando esta
doctrina: STS 4 - 28/05/2003 - 4219/2002 -EDJ2003/241261-).
Pero tal doctrina fue abandonada poco despus: De lo dicho hasta ahora se des-
prende que las notas que impregnan todo el sistema por el que se rigi el Rgimen
Especial de Previsin AMF-AT hasta su extincin, bien con alcance inicial equiva-
lente a sustitutorio de la Seguridad Social, bien complementario despus, se integran
dentro de lo que se puede denominar materia de seguridad social, que ha de regirse
en lo no expresamente previsto en sus propias disposiciones por el sistema de nor-
mas bsicas de Seguridad Social, entre las que se encuentran las contenidas en los
artculos 43 -EDL1994/16443- y 44 de la Ley General de la Seguridad Social
-EDL1994/16443- (...) De todo lo anterior tambin se desprende que la relacin
mantenida por el demandante con Previsin Sanitaria en absoluto es de asegura-
miento privado, incardinable en las previsiones de la Ley 33/1984, de 2 de agosto
-EDL1984/9074-, o en los artculos 64 a 68 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de
Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados -EDL1995/16212-, sino de afilia-
do a un Rgimen de Previsin que se ha mantenido vigente, al margen de la activi-
dad aseguradora privada de la demandada y con su propia normativa, hasta que la
Disposicin Adicional 18 de la Ley 55/1999 -EDL1999/63975- ha procedido a extin-
guir el referido Rgimen, con lo que se refuerza lo argumentado hasta ahora sobre la
inaplicabilidad del artculo 1966 del Cdigo Civil -EDL1889/1- en esta especial for-
ma de relacin legal de previsin que existi entre las partes (STS 4 - 29/04/2004 -
4906/2002 -EDJ2004/83163-; STS 4 - 29/04/2004 - 2/2003 -EDJ2004/174293-;
STS 4 - 15/03/2005 - 1896/2004 -EDJ2005/37524-; STS 4 - 28/04/2005 - 3195/2004
-EDJ2005/60165-; STS 4 - 16/06/2005 - 3862/2004 -EDJ2005/117012-; STS 4 -
10/04/2006 - 4954/2004 -EDJ2006/76710-; STS 4 - 12/07/2007 - 1714/2006
-EDJ2007/135911-).
Atendiendo a la funcin desempeada por el mismo, el rgimen de previsin
AMFAT ha actuado en la prctica como un rgimen "sustitutorio del General de la
Seguridad Social". Las notas caractersticas del rgimen previsional en cuestin que
conducen a esta calificacin de "rgimen sustitutorio de la Seguridad Social" son las
siguientes:
a) la afiliacin al mismo fue obligatoria desde 1 de enero de 1951;
b) la cotizacin o contribucin de los empleadores y asegurados a su financiacin
fue tambin obligatoria, calculndose en un 12 % del "sueldo y emolumentos" (8 % a
cargo de la entidad y 4 % a cargo del mdico);
c) la accin protectora dispensada cubra determinadas contingencias o situacio-
nes de necesidad (asistencia sanitaria, jubilacin, invalidez, orfandad, larga enferme-
dad, subsidio y socorro por fallecimiento, premios de nupcialidad y natalidad) idn-
ticas o semejantes a las del sistema pblico de Seguridad Social;
d) la garanta de los derechos previsionales reconocidos y la exigencia de las co-
rrespondientes obligaciones aseguratorias y contributivas se efectuaba asmismo de
forma similar a la garanta y exigencia de los derechos y deberes del sistema pblico;
y
e) la vigencia efectiva del "rgimen de previsin AMFAT" se mantuvo incluso
despus de la transformacin de la entidad Previsin Sanitaria Nacional de "Mutuali-
dad de Previsin Social" en "Mutua de Seguros a prima fija", producida en virtud de
Orden de 1 de febrero de 1995. En suma, como concluyen nuestras sentencias repeti-
damente citadas de 29 de abril de 2004 -EDJ2004/83163-, Previsin Sanitaria Nacio-
nal ha actuado hasta el momento de entrada en vigor de la Ley 55/1999
-EDL1999/63975- como "entidad equivalente a gestora de Seguridad Social, adminis-
tradora de un conjunto de derechos y obligaciones de igual alcance a los de un rgi-
men sustitutorio de la Seguridad Social, desde el momento en que la afiliacin era
obligatoria, las cotizaciones reguladas por norma externa a la Mutualidad e ingresa-
das en sta", pudiendo la propia Previsin Sanitaria Nacional "denunciar descubier-
tos o dirigirse a la Inspeccin de Trabajo para instar la va ejecutiva en caso de impa-
go". (STS 4 - 06/03/2009 - 1704/2008 -EDJ2009/25637-).
Pretende el recurrente que se declare que el Rgimen de Previsin Social de M-
dicos de Asistencia Mdico-Farmacetica (AMF-AT) no constitua un rgimen sus-
titutorio del Sistema de Seguridad Social, por lo que no le seran de aplicacin los
plazos de prescripcin y de caducidad a que hace referencia los arts. 43
-EDL1994/16443- y 44 LGSS -EDL1994/16443-. (...) la falta de contenido casacional
apreciada alcanza no slo al carcter de Rgimen de Seguridad Social sustitutorio del
aqu debatido, sino tambin respecto a la cuestin de la aplicacin de la prescripcin
y caducidad previstas en la LGSS (STS 4 - 12/07/2007 - 1714/2006
-EDJ2007/135911-).
Adems, la jurisprudencia ha optado por el mantenimiento de los derechos reco-
nocidos con anterioridad a la Ley 55/1999 -EDL1999/63975-, y por el reconocimien-
to de derechos posteriores sustentados en cotizaciones efectuadas a dicho rgimen
hasta su extincin, y todo ello pese a la falta de desarrollo reglamentario: El proble-
ma jurdico suscitado en el presente litigio se ha producido precisamente porque la
Administracin del Estado no ha cumplido el encargo del legislador de determina-
cin reglamentaria de los derechos prestacionales de los mdicos encuadrados en el
"rgimen de previsin AMFAT". Se trata de averiguar si tal determinacin reglamen-
taria es constitutiva de los derechos de los interesados, de suerte que si no ha tenido
lugar los mismos se desvanecen; o si por el contrario la determinacin reglamentaria
puede afectar a la liquidacin de los derechos de los asegurados y beneficiarios, mo-
dulando los factores de clculo de los mismos, pero no su existencia o reconocimien-
to. (...) La calificacin del rgimen de previsin AMFAT, desde un punto de vista
funcional, como rgimen sustitutorio de la Seguridad Social obliga a elegir, entre las
dos opciones interpretativas sobre el alcance de la determinacin reglamentaria de
los derechos de los asegurados y beneficiarios de dicho rgimen, por aqulla que le
atribuye un papel de modulacin o variacin de dichos derechos y no un papel cons-
titutivo o de creacin originaria de los mismos. Ello quiere decir que el incumpli-
miento del mandato perentorio del legislador a la Administracin del Estado (...) de
fijar los derechos de los asegurados al rgimen de previsin AMFAT no puede tener
la consecuencia de extinguir las pensiones de jubilacin ya otorgadas, que se mantie-
nen en la cuanta reconocida, sino la de autorizar la variacin de las mismas. Si la
naturaleza del rgimen de previsin de AMFAT es como se ha dicho la de equivalen-
te funcional del sistema pblico de Seguridad Social, no cabe la supresin de tales
derechos por mera inactividad reglamentaria (STS 4 - 06/03/2009 - 1704/2008
-EDJ2009/25637-, sintetizando la doctrina existente al respecto, contenida entre
otras en STS 4 - 29/04/2004 - 4096/2002 -EDJ2004/83163-; STS 4 - 29/04/2004 -
2/2003 -EDJ2004/174293-; STS 4 - 21/07/2005 - 1540/2004 -EDJ2005/161592-;
STS 4 - 24/09/2008 - 3541/2007 -EDJ2008/197298-; STS 03/12/2008 - 1907/2007.
Sistematizando tambin esta doctrina: STS 4 - 28/05/2009 - 2338/2008
-EDJ2009/151083-).
Los argumentos antes expuestos sobre la naturaleza del rgimen del previsin
AMFAT permiten completar la interpretacin de la Disposicin Adicional 18 de la
Ley 55/1999 -EDL1999/63975- que antes hemos adelantado:
1) la extincin del rgimen de previsin AMFAT supone que no podr seguir en
funcionamiento, desde la fecha prevista de 1 de enero de 2000 la relacin de seguro
obligatorio (afiliacin y cotizacin obligatoria) establecida en virtud de dicho rgi-
men;
2) la derogacin expresa de la OM 7-12-1953 -EDL1953/63- remacha la desacti-
vacin del citado rgimen de previsin social a partir de la entrada en vigor de la
mencionada disposicin legal;
3) la referencia a los derechos a prestaciones de los "interesados" significa, una
vez desvelada la "naturaleza del rgimen de asistencia mdico-farmacutica y de acci-
dentes de trabajo", el mantenimiento de los derechos generados por dicho rgimen
de previsin, a pesar de la extincin del mismo;
4) el encargo a la Administracin del Estado, en plazo de seis meses, de la deter-
minacin reglamentaria de tales derechos prestacionales, obliga a aqulla a dictar
una normativa que module o precise el alcance de los mismos, teniendo en cuenta
los principios o criterios legales que inspiran el reconocimiento o concesin de pres-
taciones en el sistema pblico de la Seguridad Social; y
5) tal deber de determinacin reglamentaria no ha precluido por el transcurso del
plazo mximo de seis meses, sino que se mantiene vivo, en situacin de retraso en el
cumplimiento (STS 4 - 06/03/2009 - 1704/2008 -EDJ2009/25637-, siguiendo doc-
trina contenida en STS 4 - 05/07/2006 - 5173/2004 -EDJ2006/105737-; STS 4 -
12/07/2007 - 1714/2006 -EDJ2007/135911-; STS 4 - 23/07/2007 - 3674/2005
-EDJ2007/184522-; STS 4 - 28/07/2008 - 2591/2007 -EDJ2008/178563- y STS 4 -
24/09/2008 - 3541/2007 -EDJ2008/197298-).
(...) siendo cierto que la Ley en cuestin haba declarado la extincin de aquel
rgimen de previsin, sin embargo haba encargado a la Administracin General del
Estado que determinara por va reglamentaria los derechos que correspondieran a
los interesados, y el incumplimiento de este encargo, tratndose como se trataba de
un rgimen sustitutorio de la Seguridad Social no permite entender que el mero in-
cumplimiento por la Administracin de su deber de reglamentar los derechos de los
asegurados lleve consigo la prdida de los derechos de los asegurados sino su mera
modulacin, lo que hace que, mientras aquella Administracin no cumpla con su de-
ber de regular esta materia deben estimarse subsistentes los derechos de los pensio-
nistas que lo eran con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de aquella Disposi-
cin legal, hasta tanto no se produzca aquella modulacin que por va reglamentaria
se previ poda llevarse a cabo (STS 4 - 28/07/2008 - 2591/2007 -EDJ2008/178563-;
STS 4 - 24/09/2008 - 3541/2007 -EDJ2008/197298-; STS 4 - 06/03/2009 - 1704/2008
-EDJ2009/25637-; STS 4 - 13/04/2011 - 1918/2009 -EDJ2011/91318-).
(...) no slo deben respetarse los derechos de los pensionistas que lo eran con
anterioridad a la entrada en vigor de la repetida Disposicin Adicional 18 de la Ley
55/1999, de medidas fiscales, administrativas y de orden social -EDL1999/63975-, si-
no tambin los derechos -como los del demandante en las presentes actuaciones- ge-
nerados por el rgimen de previsin social de mdicos de asistencia mdico-farma-
cutica y aseguradoras de accidentes de trabajo, en virtud de las cotizaciones efectua-
das a dicho rgimen hasta su extincin (STS 4 - 23/07/2007 - 3674/2005
-EDJ2007/184522-; STS 4 - 06/03/2009 - 1704/2008 -EDJ2009/25637-).
2. Mutualidad Nacional de Enseanza Primaria
La Mutualidad Nacional de Enseanza primaria, tanto en sus Estatutos aproba-
dos por Decreto de 17 de Diciembre de 1959, como en los posteriores aprobados por
Decreto de 29 de Marzo de 1972, se rige por la ley de 6 de Diciembre de 1941
-EDL1941/23-artculo 2 de los primeros -EDL1959/572- y 3 de los ltimos y la afi-
liacin a la misma era obligatoria "en tanto en cuanto no entre en vigor el Rgimen
de la Seguridad Social previsto en la ley de Bases de 28 de Diciembre de 1963
-EDL1963/87-" segn dispone la disposicin transitoria primera de los Estatutos de
1972. (...) Establecido segn lo razonado en los precedentes fundamentos el carcter
de entidad de previsin a integrar en el sistema de la Seguridad Social de la Mutuali-
dad Nacional de Enseanza Primaria, y en consecuencia procediendo al computo re-
ciproco de sus cotizaciones con las realizadas al Rgimen General de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 3 del Real Decreto 1879/78 de 23 de Junio
-EDL1978/2752-, es claro que las cotizaciones que la actora realiz a la Mutualidad
Nacional de Enseanza Primaria con anterioridad a 1 de Enero de 1967 han de ser
computadas y asimiladas a las realizadas al Seguro de Vejez e invalidez o Mutualis-
mo Laboral a que se refiere la disposicin transitoria segunda de la Orden de 18 de
Enero de 1987, y en consecuencia abonarle los aos de cotizacin que segn edad se
establecen en la escala que figura en dicha disposicin (STS 4 - 01/02/1999 -
2785/1998 -EDJ1999/1740-).
3. Institucin Telefnica de Previsin
La ITP era una entidad de previsin social privada regulada en la Ley de 6 de
diciembre de 1941, cuyas prestaciones, al amparo del art. 4 -EDL1941/23- de esta
disposicin legal, tenan la condicin de "sustitutivas" de las concedidas por los segu-
ros sociales obligatorios; (...) una vez instaurados los regmenes que integran el ac-
tual sistema de la Seguridad Social, la ITP mantuvo el carcter de entidad de previ-
sin social que actuaba "en sustitucin de las entidades gestoras", viniendo a estable-
cer normas de aplicacin a las mismas el Decreto 1879/1978 de 23 de junio
-EDL1978/2752-; (...) en virtud de la OM de 30 de diciembre de 1991
-EDL1991/16127- el personal activo y pasivo de la ITP se integr en el Rgimen Ge-
neral de la Seguridad Social, disolvindose a continuacin la referida entidad mutua-
lista por OM de 10 de junio de 1992 -EDL1992/15564-; y (...) las cotizaciones de la
actora a la ITP durante el tiempo de servicios a Telefnica estaban asignadas a las
contingencias de jubilacin, muerte y supervivencia.(...) La decisin correcta de la
cuestin controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, solucin que ya
ha adoptado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia sobre un litigio
sustancialmente igual de 22 de marzo de 2002 -EDJ2002/27072- (...) la cotizacin a la
Institucin Telefnica de Previsin en los aos anteriores a 1967 debe producir un
efecto equivalente a la cotizacin al SOVI. Ello es as porque esta entidad tena, al
amparo de la Ley de 6 de diciembre de 1941 -EDL1941/23-, carcter sustitutivo del
SOVI, detrayendo obligatoriamente cotizaciones de los asegurados a la misma y acu-
mulando fondos para satisfacer prestaciones que finalmente fueron a parar al Rgi-
men General de la Seguridad Social en virtud de las citadas Ordenes Ministeriales de
30 de diciembre de 1991 -EDL1991/16127- y 10 de junio de 1992 -EDL1992/15564-.
La consecuencia lgica del carcter sustitutivo de la ITP y de la integracin de su
personal activo y pasivo en la Seguridad Social pblica ha de ser la validez de las coti-
zaciones de la actora a los efectos pretendidos, y como tales cotizaciones fueron su-
periores a los 1800 das exigidos en la normativa del SOVI debe entenderse cumplido
el perodo mnimo de cotizacin exigido en la misma (STS 4 - 27/06/2002 -
3672/2001 -EDJ2002/32045-).
4. Mutualidad de la Previsin del Instituto Nacional de Previsin
(...) tras la publicacin de la Disposicin Adicional Quinta de la Ley 44/1983, de
28 de diciembre -EDL1983/9291-, y el Real Decreto 1220/84, de 20 de junio
-EDL1984/8761-, el colectivo de activos y pasivos de la Mutualidad de la Previsin
qued integrado en el Rgimen General de la Seguridad Social en cuanto al nivel b-
sico de proteccin de ste. La Disposicin Transitoria Sexta de la Ley 21/1986, de 23
de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987 -EDL1986/12750-,
previ la integracin de las Mutualidades de Funcionarios de la Seguridad Social
(entre ellas, la Mutualidad de la Previsin) "en un Fondo Especial que se constituir
en el Instituto Nacional de la Seguridad Social", el cual se har cargo de "las presta-
ciones complementarias de la Seguridad Social causadas hasta el 1 de julio de 1986,
as como las que se hayan reconocido o se reconozcan desde dicha fecha". (...) Pro-
ducida la integracin de la Mutualidad de la Previsin en el Fondo Especial del INSS
por Resolucin de 10 de mayo de 1.989 -EDL1989/13160- y Orden de 27 de febrero
de 1.991, se publica la Resolucin de la Direccin General del INSS de la Direccin
General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de septiembre de 1.991
(BOE de 9 de octubre) por la que se establece el procedimiento para la inclusin de
colectivos pertenecientes a la extinguida Mutualidad de la Previsin del Instituto Na-
cional de Previsin en el Fondo Especial del Instituto Nacional de la Seguridad So-
cial -EDL1991/15069- (STS 4 - 22/07/2005 - 2444/2004 -EDJ2005/166173-).
5. Montepo Martimo Nacional
La Caja Provincial de Previsin de Trabajadores Portuarios regida por el Regla-
mento aprobado por la O.M. de 22 de Diciembre de 1948, (BOE de 11 de Enero de
1999) era el rgano de actuacin del Rgimen de Previsin de los Trabajadores Por-
tuarios (art. 1) aunque con personalidad jurdica e independiente, sin perjuicio de
su dependencia del Servicio de Trabajos Portuarios (art. 4) y con vinculacin fun-
cional directa con la Direccin General de Previsin (art. 2 de la O.M. de aprobacin
del Reglamento) lo que tiene el significado indudable de que los servicios prestados
al organismo Organizacin de Trabajos Portuarios, daban lugar a la pertenencia a
dicho sistema de previsin y cuya cotizacin queda dentro de las conclusiones doc-
trinales arriba expuestas, en el sentido de que sea til para completar la carencia pre-
cisa en orden a lucrar la pensin de vejez del SOVI (STS 4 - 09/12/2002 -
1279/2002 -EDJ2002/54252-; STS 4 - 10/05/2006 - 2830/2004 -EDJ2006/76733-).
6. Mutualidad de Tabacalera
El Sistema de la Seguridad Social, que vena aplicndose a Tabacalera S.A. su-
fren una transformacin (...) En efecto, de acuerdo con lo previsto en la disposicin
transitoria 6 n 7 de la Ley General de la Seguridad Social, -EDL1994/16443-Dispo-
sicin adicional 5 de la Ley 44/83 -EDL1983/9291-, Real Decreto 2248/85 de 20 de
noviembre -EDL1985/9523-, y Convenio Colectivo de la Empresa de 1986, se trans-
forma la Caja de Pensiones de Tabacalera en la Mutualidad de Tabacalera de Previ-
sin Social, y las prestaciones sustitutorias se integran en el Rgimen General de la
Seguridad Social a partir del 1 de octubre de 1.987 de acuerdo con la orden de 29 de
julio de 1.987 -EDL1987/12073-. As pues, los actores solicitan una prestacin de la
Seguridad Social que al tiempo que dicen causada ya no estaba regulada por la nor-
mativa vigente, por lo que toda la cuestin debatida en ambas sentencias, se reduce a
determinar el alcance de las expectativas fundadas en una determinada regulacin de
la Seguridad Social cuando sta es transformada. Y esta cuestin ha sido enfrentada
de modo general y concreto por esta Sala, en el sentido de que las meras expectativas
apoyadas en una legislacin transformada al momento del hecho causante no confi-
guran derecho efectivo alguno, y as, ante casos idnticos al hoy enjuiciado, las sen-
tencias de 7 de abril -EDJ1993/3464-, 20 de noviembre -EDJ1993/10480- y 1 de di-
ciembre de 1.993 -EDJ1993/10929- declaran que, aprobados los Estatutos de la Mu-
tualidad de Tabacalera de Previsin Social en 24 de julio de 1.987 y dejados sin vigor
los Estatutos de la Caja de Pensiones de Tabacalera S.A., cuyos artculos 41 y 43 pre-
vean la prestacin solicitada, es claro que a partir del 1 de octubre de 1.987, en que
entran en vigor los nuevos estatutos a tenor de su disposicin final primera y en que
se integran en el Rgimen General de la Seguridad Social las prestaciones sustituto-
rias segn Orden de 29 de julio de 1.987 -EDL1987/12073-, no se causan las pensio-
nes complementarias de jubilacin establecidas y reguladas en los preceptos citados
(STS 4 - 04/02/1994 - 2933/1992 -EDJ1994/927-).
7. Montepo de Previsin Social para Empleados y Obreros del Puerto de Barcelona
(...) en cumplimiento de la disposicin transitoria sexta, nmero siete de la L.G.
S. Social Texto Refundido aprobado por Real Decreto 2065/74 de 30 de mayo
-EDL1974/1308-, el Real Decreto 2248/85 de 20 de noviembre -EDL1985/9523-,
acord la integracin en el correspondiente Rgimen de la Seguridad Social al perso-
nal activo y pasivo de determinados colectivos, que venan percibiendo la accin
protectora en sustitucin de la establecida en el sistema de la Seguridad Social a tra-
vs de una serie de Entidades entre las cuales estaba el Montepo de Previsin Social
para Empleados y Obreros del Puerto; por Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de
mayo de 1.987 y con efectos de 1 de mayo de 1.987, publicado en el B.O.E. por Or-
den de 29 de mayo de 1.987 -EDL1987/11409- en cumplimiento de dicho Decreto, se
procedi a llevar a cabo la integracin en el Rgimen General de la Seguridad Social
en los trminos y condiciones all establecidas; en ninguna de estas disposiciones se
contiene referencia a la situacin de las pensiones complementarias (...) la pretensin
de los actores tal y como ha quedado delimitada se refiere a una pensin comple-
mentaria que est fuera del sistema pblico de la Seguridad Social, que solo com-
prende el nivel bsico dispensado, antes de la integracin, por las entidades de previ-
sin sustitutorias y despus de esta por el Rgimen General de la Seguridad Social;
estas prestaciones complementarias se rigen por sus normas especficas en concreto
por las normas del Montepo en cuanto a la responsabilidad de este; no discutindo-
se en estos autos la obligacin del pago por este ltimo, sino la de si el Organismo
Autnomo Puerto de Barcelona estaba o no obligado, con carcter subsidiario al pa-
go de dicha prestacin, ninguna disposicin permite llegar a la conclusin afirmativa
de la sentencia impugnada; ni del Real Decreto, con base al cual, el Consejo de Mi-
nistros acord la integracin del Montepo ni del Acuerdo de este, ni mucho menos
de la disposicin adicional segunda A) de la Ley 21/86 de 23 de diciembre, Presu-
puestos Generales del Estado para 1.987 -EDL1986/12750-, lo mismo que del
art. 63-1 y 3 de la vigente Ley de Presupuestos -EDL1986/12750-, se puede llegar a
dicha conclusin; en cuanto a las primeras, porque as resulta de su simple lectura, al
no contenerse previsin en cuanto a dicha responsabilidad subsidiaria y en cuanto a
las Leyes Presupuestarias, porque, si bien en estas se prev la existencia de sistemas
de previsin social distintos o complementarios de los sistemas o regmenes pblicos
bsicos, constituidos para su personal por los rganos constitucionales, distintos Ad-
ministraciones Pblicas y sus Organismos Autnomos, disponiendo que no podrn
financiarse en recursos pblicos, salvo de forma subsidiaria, entre otros casos, para
satisfacer pensiones causadas hasta el 1 de enero de 1.986 (STS 4 - 27/10/1993 -
1924/1991 -EDJ1993/9628-).
8. Mutualidad de Galeras Preciados
Entrando en el examen de la infraccin jurdica denunciada -D.T. 2 de la O.M.
de 28-12-66 -EDL1966/142-, D.T. 5 n 10 de la Ley de Seguridad Social de 21-4-66
-EDL1966/189-, O.M. de 4-4-84 -EDL1984/8246- y art. 14 de la Constitucin Espa-
ola -EDL1978/3879-- es de significar que la integracin de las Mutualidades Labo-
rales o Cajas de Empresa en el sistema unificado de Seguridad Social pblica, consti-
tuye un mandato legal del que se hacen eco no solo las especficas normas en la ma-
teria que se denuncia como infringidas, sino que tambin se recoge en la D.T. 6-6
del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social, de 30-5-1974 -EDL1974/1308-y
en la D.T. 2 del R.D.L. 36/1978, de 16 de Noviembre -EDL1978/3584-. De todo ese
bloque normativo se infiere, con suficiente claridad, que el fenmeno integrativo de
referencia supuso, incialmente, la incorporacin de las Mutualidades Laborales o Ca-
jas de Empresa en las Mutualidades Laborales de carcter pblico, a la sazn existen-
tes y, ms tarde, la integracin de todas ellas en el seno del INSS. Tambin se advier-
te de toda esa normativa que la reiterada integracin habra de efectuarse por acuer-
do de la empresa y Mutualidad Laboral afectadas -D.T. 2 de la O.M. de 28-12-66
-EDL1966/142-- aunque en el tiempo y condiciones que determinara el Ministerio
de Trabajo -D.T. 6-6 del T.R. de la Ley de Seguridad Social -EDL1974/1308-- y que,
en tanto no se llegara a producir la efectiva fusin las Mutualidades o Cajas de Em-
presa conservaran su personalidad jurdica y continuaran ejerciendo sus funciones
hasta que por el Ministerio de Sanidad y Seguridad Social se dispusiera lo procedente
-D.T. 2 del R.D.L. 36/78 -EDL1978/3584--. Es, igualmente, constatable que decreta-
da, legalmente, como queda visto, la integracin de las Mutualidades o Cajas de Em-
presa aludidas, stas, an conservando su personalidad y funciones, entraron, sin
embargo en una fase liquidatoria, cuya efectividad qued, legalmente, encomendada
al Ministerio competente. De aqu que, si la O.M. de 4-4-1984 -EDL1984/8246-, es-
pecficamente referida a la Mutualidad de la empresa Galeras Preciados S.A., en de-
sarrollo de lo previsto en la D.T. 6.6 del T.R. de la Ley General de Seguridad Social
-EDL1974/1308- y en la D.T. 2 del R.D.L. 36/78 -EDL1978/3584-, acord la liquida-
cin de la expresada Mutualidad con efectos de 19-11-1978 (...) Es de significar que,
acordada la liquidacin de la Mutualidad de Galeras Preciados S.A. en fecha 4-4-84,
a partir de esa fecha, cuando menos, no hay base slida para pretender el abono de la
prestacin postulada en autos, toda vez que la situacin de la referida Mutualidad,
desde el inicio de la liquidacin, an subsistente, se halla limitada a la extincin de la
misma (STS 4 - 22/10/1993 - 3701/1992 -EDJ1993/9419-).
9. Mutualidad General de la Abogaca. No integracin
Son dos sistemas que tienen presupuestos distintos en cuanto a la cobertura de
la prestacin por viudedad. La diferencia viene dada precisamente por la distinta na-
turaleza de las entidades gestoras de la Seguridad Social y de la Mutualidad General
de la Abogaca, as como de sus respectivas finalidades (...) Ni el Decreto 1167/1960
de 23 de junio -EDL1960/108-, que extendi el mutualismo laboral a los trabajadores
independientes, ni tampoco el Decreto 2530/1970 -EDL1970/1700- que regula el R-
gimen Especial de Trabajadores Autnomos, les posibilit el acceso a la Seguridad
Social. Por su parte el Real Decreto 2504/1980, de 24 de octubre -EDL1980/4305-,
que modific el Decreto antes citado, mantuvo para la inclusin en el sistema de la
Seguridad Social, la necesidad de "la voluntad colectiva", impidiendo el acceso a ttu-
lo individual, cuestin que accedi al Tribunal Constitucional y que fue amparada
por sentencia nmero 68/1982 -EDJ1982/68-. La Mutualidad vino por tanto, funcio-
nando como un sistema de previsin con unas prestaciones preferentes y otras se-
cundarias. (...) Funcionaba por tanto, al margen de la cobertura del sistema pblico
de la Seguridad Social (...). La Disposicin Transitoria Sexta de la Ley General de la
Seguridad Social de 1974 -EDL1974/1308-, aluda en su apartado 6 a las "Mutualida-
des y Cajas de Empresas que tengan la condicin de Instituciones de Previsin labo-
ral, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1 del Decreto de 10 de Agosto de 1954
-EDL1954/24- y que se encuentran tuteladas por el Servicio de Mutualidades del Mi-
nisterio de Trabajo" y, las distingua o diferenciaba de "aquellos sectores laborales
que, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley, se encuentren comprendidos en
el campo de aplicacin del sistema de la Seguridad Social, pero que en 24 de abril de
1966 no estuvieran encuadrados en una Institucin de Previsin Laboral de las enu-
meradas en el artculo 1 del Decreto de 10 de agosto de 1954 -EDL1954/24- y tutela-
das por el servicio de Mutualidades Laborales del Ministerio de Trabajo o en las enti-
dades gestoras correspondientes de los Regmenes Especiales", a los que se refera el
apartado 7 de dicha Disposicin Transitoria -EDL1974/1308-. (...) El Real Decreto
1879/1978, de 23 de junio, por el que se dictan normas de aplicacin a las entidades
de previsin social que actan como sustitutorias de las correspondientes entidades
gestoras del rgimen general o regmenes especiales, se aplica a tenor de su artculo
1 -EDL1978/2752-, a las entidades de previsin regidas por la Ley de 6 de diciembre
de 1941 -EDL1941/23- (...) La Mutualidad de la Abogaca, que surgi con posteriori-
dad a la vigencia de la citada Ley de 6 de diciembre de 1941 -EDL1941/23-, no sigui
por el cauce de las prescripciones establecidas en el nmero 2 de esta Ley, sino que
qued excluda de misma (...) Esta situacin perdura hasta la entrada en vigor de la
Ley 30/1995, sobre Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, que en la Dis-
posicin Adicional 15 -EDL1995/16212-, hace referencia a la integracin en la Segu-
ridad Social de los colegiados en Colegios Profesionales (...) Despus de la adapta-
cin de los Estatutos a la Ley 30/1995, y como dice en su artculo 1
-EDL1995/16212-, la Mutualidad de la Abogaca ejerce una modalidad aseguradora
privada de carcter voluntario, que puede ser alternativo o complementario al siste-
ma pblico de la Seguridad Social. Por lo que no es posible sostener, que la Mutuali-
dad tenga que ofrecer el mismo nivel de proteccin e idntico rgimen de acceso a
las prestaciones a otorgar que el sistema pblico de la Seguridad social (...) Por tanto,
a partir del 1 de julio de 1996, se ofrece al abogado colegiado ejerciente optar por
alguna de las siguientes obligaciones: a) estar incluido slo en el RETA; b) estar in-
cluido solo en la Mutualidad; y c) estar incluido en el RETA y en la Mutualidad, ac-
tuando en este caso la Mutualidad como un sistema complementario de proteccin
privada al pblico (STS 4 - 16/05/2001 - 1455/2000 -EDJ2001/15883-).
Disposicin Transitoria Novena. Entidades no sustitutorias pendientes de
integracin.
[850]
(Derogada)
Disposicin Transitoria Dcima. Situacin asimilada a la de alta en los
procesos de reconversin. 1. Durante el perodo de percepcin de la ayuda equiva-
lente a la jubilacin anticipada prevista en la Ley 27/1984, de 26 de julio, sobre
reconversin y reindustrializacin, el beneficiario ser considerado en situacin
asimilada a la de alta en el correspondiente Rgimen de la Seguridad Social, y
continuar cotizndose por l segn el tipo establecido para las contingencias ge-
nerales del Rgimen de que se trate. A tal efecto, se tomar como base de cotiza-
cin la remuneracin media que haya servido para la determinacin de la cuanta
de la ayuda equivalente a la jubilacin anticipada, con el coeficiente de actualiza-
cin anual que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de modo
que, al cumplir la edad general de jubilacin, el beneficiario pueda acceder a la
pensin con plenos derechos.
2. Las aportaciones que lleven a cabo las empresas o los fondos de promocin
de empleo, tanto para la financiacin de las ayudas equivalentes a la jubilacin
anticipada como a efectos de lo previsto en el apartado anterior, podrn equipa-
rarse, a efectos de recaudacin, a las cuotas de la Seguridad Social.
[850] Derogada por disposicin derogatoria nica de Ley 30/1995 de 8 de noviembre de 1995, con vigen-
1. Responsabilidad de los Fondos de Promocin de Empleo
El recurso de casacin para unificacin de doctrina es interpuesto por el Fondo
demandado, con la pretensin de que se le absuelva del pronunciamiento consistente
en depositar el capital-coste de la diferencia de pensin de jubilacin (...) la decisin
a adoptar debe coincidir con la tomada por esta Sala en la mencionada Sentencia de
24 julio 1995 -EDJ1995/4775-, y antes en la de 30 junio del mismo ao
-EDJ1995/3422- (...) que consiste en declarar que la actuacin de estos Fondos de
Proteccin debe ser completada, para salvaguardar el derecho de los trabajadores
acogidos a ellos, con el ingreso de las diferencias de cotizacin a que hubiera lugar;
pero que la omisin de estos ingresos en su momento, no constituy un incumpli-
miento culpable que lleve a la aplicacin de los citados arts. 96 de la Ley articulada en
30 mayo 1974 -EDL1974/1308-, y 94 del Texto de 1966 -EDL1966/189-, cuyo marca-
do carcter sancionador de la omisin, no debe recaer sobre el Fondo, en la conse-
cuencia de responder de la parte de pensin correspondiente a la porcin de cuotas
ingresadas con demora. Esta doctrina impone (...) la absolucin del Fondo, ya que
consta la efectividad de la accin inspectora en orden a la exaccin de las diferencias
de cotizacin en su da producidas (STS 4 - 04/03/1996 - 2338/1995
-EDJ1996/1405-, y las que en ella se citan, entre otras).
(...) se promulg la Orden Ministerial 31 julio 1985, en cuyo art. 10.2
-EDL1985/8953- se estableca que las bases de cotizacin de los trabajadores incor-
porados a los Fondos de Promocin de empleo seran actualizadas "de acuerdo con
las previsiones de incremento del ndice de precios al consumo del ao de concesin
de la ayuda". Este ltimo precepto es el que se vino aplicando al demandante y por
ello las actualizaciones anuales de sus bases de cotizacin, durante los aos que per-
maneci integrado en el Fondo de Promocin de Empleo del Sector de Construccin
Naval, se llevaron a cabo de conformidad con lo que el mismo ordena. Pero este
art. 10.2 -EDL1985/8953- fue modificado por la Orden Ministerial 8 mayo 1991
-EDL1991/13740-, de modo que desde entonces su redaccin es la siguiente: "La base
de cotizacin durante el perodo de percepcin de la ayuda equivalente a la jubila-
cin anticipada se actualizar anualmente en el mismo porcentaje en que se incre-
menten los salarios en el Convenio Colectivo de aplicacin en la empresa o sector,
sin que en ningn caso la base resultante pueda exceder de los topes mximos vigen-
tes para el grupo o categora profesional correspondiente". La vinculacin del actor
con el Fondo de Promocin de Empleo demandado concluy el 5 de abril de 1989,
pues a partir del siguiente da pas a la situacin de jubilacin definitiva, percibiendo
desde esa fecha la correspondiente pensin de esa clase a cargo del Instituto Nacio-
nal de la Seguridad Social y dejando por ello de percibir desde entonces las ayudas
propias de la jubilacin anticipada que hasta aquel da haba cobrado a cargo de di-
cho Fondo. En consecuencia, dado lo establecido en el citado nm. 2 de la disposi-
cin final de la Orden 8 mayo 1991 -EDL1991/13740-, a la luz del mandato que ex-
presa el art. 2.3 del Cdigo Civil -EDL1889/1- (...), en principio se ha de concluir que
al actor no le es de aplicacin el sistema de actualizacin de bases de cotizacin que
se contiene en esa Orden Ministerial. Es cierto que la Disposicin Transitoria de esta
Orden 8 mayo 1991 -EDL1991/13740- admite en ciertos casos la extensin de sus
mandatos actualizadores a bases de cotizacin correspondientes a perodos anterio-
res a su puesta en observancia. (...) el referido beneficio no alcanza a quienes en esa
fecha ya haban dejado de pertenecer al Fondo y no reciban la ayuda indicada, ha-
biendo pasado ya a la situacin de jubilacin definitiva. Hay que tener presente que
lo que se implanta en esta norma es un sistema de actualizacin de bases de cotiza-
cin que se aplica a todo trabajador que mantenga viva su relacin con un Fondo de
Promocin de Empleo, pudiendo en tales casos extenderse la actualizacin a tiempos
anteriores a la vigencia de esa Orden; pero en ella no se regula ni dispone, en modo
alguno, un sistema de revisin de las pensiones de jubilacin otorgadas por la Segu-
ridad Social antes de dicha vigencia, y por ello la referida actualizacin de bases de
cotizacin no puede entrar en juego con relacin a personas a quienes se les otorg
tal pensin de jubilacin con anterioridad a esa entrada en vigor (STS 4 -
12/03/1996 - 3467/1994 -EDJ1996/1245-).
2. Clculo de la base reguladora de la pensin de jubilacin
La cuestin suscitada (...) resuelta por esta Sala en una extensa y sostenida lnea
jurisprudencial, iniciada con las Sentencias de 1 -EDJ1991/9234- y 8 octubre 1991
-EDJ1991/9497-, seguida por la de 3 diciembre del mismo ao -EDJ1991/11492- y
las de 3 enero -EDJ1992/66-, 17 febrero -EDJ1992/1466-, 28 abril -EDJ1992/4088- y
25 mayo 1992 -EDJ1992/5240-, 25 enero -EDJ1993/478-, 22 marzo -EDJ1993/2792-,
10 -EDJ1993/4340-, 24 -EDJ1993/4907-, 25 -EDJ1993/4960- y 31 mayo
-EDJ1993/5206-, y 18 junio 1993 -EDJ1993/6001-. Sentencias que (...) establecen que
la base reguladora de la pensin de jubilacin debe computarse segn las bases por
las que se hayan hecho efectivas las cotizaciones conforme a la regla contenida en el
artculo 4.2 del RD 2046/1981, de 3 agosto -EDL1981/3144-, o, en su caso, en el apar-
tado c) del artculo 8 del RD 917/1982, de 26 marzo -EDL1982/8815-, a tenor del
cual: "las cuotas del perodo de anticipacin se determinarn aplicando el tipo nico
vigente a la misma base reguladora que haya servido para determinar la ayuda equi-
valente a la jubilacin voluntaria incrementada en el 30% el primer ao. En los aos
sucesivos, se actualizarn mediante el coeficiente que fije el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social con funcin de la evolucin media de las bases de cotizacin del
sector", y debe entenderse as, en atencin a que la referencia que el prrafo inicial
del artculo citado hace a las cuotas que hubieran correspondido en activo, slo es
una declaracin general instrumentada mediante la norma del apartado c) que de
forma concreta e inequvoca fija la determinacin de las cuotas en el perodo de anti-
cipacin (STS 4 - 28/01/1994 - 2202/1991 -EDJ1994/583-, que reitera la doctrina
que en ella se citan).
3. Base reguladora de la pensin de viudedad causada por trabajador sometido a pro-
ceso de reconversin
(...) las de 3-12-1991 -EDJ1991/11492-; 3 enero -EDJ1992/66-, 17 febrero
-EDJ1992/1466-, 25 marzo -EDJ1992/2908-, 28 abril -EDJ1992/4088-, 18
-EDJ1992/4856- y 25 mayo 1992 -EDJ1992/5240-, todas las cuales, asumiendo crite-
rios ya establecidos en las anteriores de 1 -EDJ1991/9234-y 8 octubre 1991
-EDJ1991/9497-, vienen a declarar, para supuestos en que el trabajador afectado por
medida de reconversin hubiera cesado en la prestacin de sus servicios con percep-
cin de ayuda equivalente a jubilacin anticipada, pasando despus a jubilacin por
cumplir la edad requerida para ello, que las cotizaciones computables para la fijacin
de la base reguladora de la pensin de jubilacin son las efectuadas conforme a la
regla especfica de la disposicin sectorial de reconversin, regla esta que, en los De-
cretos interpretados por las sentencias que sientan la doctrina consolidada que se
reitera y desde luego en el 917/1982, de 26 marzo -EDL1982/8815-, viene a disponer
que las cuotas correspondientes al perodo de percepcin de la referida ayuda se de-
terminarn aplicando el tipo nico vigente sobre la misma base reguladora que hu-
biera servido para cuantificar dicha ayuda, incrementada en un treinta por ciento, en
el primer ao, y, para los sucesivos, con el coeficiente de actualizacin que fijare el
Ministerio de Trabajo. Consiguientemente, como en el caso litigioso, al igual que en
los resueltos por las citadas sentencias, las cotizaciones del causante se realizaron
acomodadas a la mencionada regla, deviene evidente que fueron correctas, sin que
quepa deducirse lo contrario de la norma que tambin figura en dicho Real Decreto
917/1982 -EDL1982/8815-, as como en las otras disposiciones de reconversin a que
se refieren dichas sentencias, segn la cual, durante el perodo de percepcin de la
ayuda equivalente a la jubilacin anticipada, habrn de seguirse pagando las cuotas
que hubieran correspondido de continuar en activo hasta la jubilacin, pues tal nor-
ma no es ms que una declaracin general que encuentra concreto desarrollo en la
regla primeramente indicada. Debe precisarse, por ltimo, siguiendo lo declarado
por la citada S. 25-3-1992 -EDJ1992/2908-, que no es obstculo a la conclusin que
precede lo que dispone la Orden Ministerial de 8-5-1991 -EDL1991/13740-, por la
que se modifica el art. 10.2 de la de 31-7-1985 -EDL1985/8953-, pues el nuevo crite-
rio que consagra sobre las bases de cotizacin en el tan repetido perodo de percep-
cin de ayudas equivalentes a la jubilacin anticipada, slo es referible a planes de
reconversin efectuados al amparo de la Ley 27/1984 -EDL1984/8982- y no, por tan-
to, a los que se acogieron al Real Decreto Ley 9/1981 -EDL1981/2660-, siendo de sig-
nificar, en todo caso, que dicha Orden Ministerial produce efectos desde su vigencia,
sin que el rgimen transitorio que consagra alcance perodos de percepcin de ayu-
das equivalentes a jubilacin anticipada que en tal momento ya se hubieran agotado,
cual sera el caso, ya que el esposo de la hoy fallecida hubiera cumplido los 65 aos
en 1989 (STS 4 - 05/11/1992 - 2781/1991 -EDJ1992/10900-, y las que en ella se ci-
tan).
Disposicin Transitoria Undcima. Pervivencia de subsidios econmicos de la
Ley de Integracin Social de los Minusvlidos. 1. Quienes a la entrada en vigor de
la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, tuvieran reconocido el derecho a los subsidios
de garanta de ingresos mnimos y por ayuda de tercera persona, previstos en la
Ley 13/1982, de 7 de abril, y suprimidos por la disposicin adicional novena de
aqulla, continuarn en el percibo de los mismos en los trminos y condiciones
que se prevn en la legislacin especfica que los regula, salvo que los interesados
pasen a percibir una pensin no contributiva, en cuyo caso se estar a lo dispues-
to en la disposicin transitoria sexta de la presente Ley.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las normas previstas
en la legislacin especfica respecto a los importes a percibir por los beneficiarios
del subsidio de garanta de ingresos mnimos, atendidos en centros pblicos o
privados, quedarn suprimidas, con independencia de la participacin de los be-
neficiarios de este subsidio en el coste de la estancia, conforme a las normas vi-
gentes de carcter general aplicables a la financiacin de tales centros.
3. En los supuestos de contratacin por cuenta ajena o establecimiento por
cuenta propia de los beneficiarios del subsidio de garanta de ingresos mnimos,
ser de aplicacin a los mismos, en cuanto a recuperacin automtica del derecho
al subsidio, lo dispuesto al efecto para los beneficiarios de la pensin de invalidez
en su modalidad no contributiva en el art. 144 de la presente Ley. Asimismo, no
se tendrn en cuenta para el cmputo anual de sus rentas, a los efectos previstos
en su legislacin especfica aplicable, las que hubieran percibido en virtud de su
actividad laboral por cuenta ajena o propia en el ejercicio econmico en que se
produzca la extincin del contrato o el cese de la actividad laboral.
[851]
Disposicin Transitoria Duodcima. Deudas con la Seguridad Social de los
clubes de ftbol. 1. En el marco del Convenio de saneamiento del ftbol profesio-
nal a que se refiere la disposicin adicional 15 de la Ley 10/1990, de 15 de octu-
bre, del deporte, la Liga de ftbol profesional asumir el pago de las deudas con la
Seguridad Social a 31 de diciembre de 1989, de las que quedarn liberados los clu-
[851] Aadido apartado 3 por art. nico de Ley 3/1997 de 24 de marzo de 1997, con vigencia desde
14/04/1997
bes de ftbol que hayan suscrito los correspondientes convenios particulares con
la Liga profesional,
Las deudas expresadas en el prrafo anterior se entienden referidas a las de
aquellos clubes que, en las temporadas 1989/1990 y 1990/1991, participaban en
competiciones oficiales de la primera y segunda divisin A de ftbol.
2. Igualmente, y al objeto de hacer frente a los compromisos contrados en el
Plan de saneamiento de 1985 la Liga de ftbol profesional asumir el pago de las
deudas con la Seguridad Social referidas a aquellos otros Clubes incluidos en el
citado Plan y no contemplados en el prrafo 2 del apartado anterior, que fueron
devengadas con anterioridad a dicho Plan y que se encontraban pendientes de pa-
go a 31 de diciembre de 1989.
3. En caso de impago total o parcial por la Liga profesional de las deudas a que
se alude en los nmeros anteriores, las garantas a que se refiere el apartado 3 de
la disposicin transitoria 3 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, se-
rn ejecutadas, en va de apremio, por los rganos de recaudacin de la Seguridad
Social, imputndose el importe obtenido en proporcin a las deudas impagadas.
4. En el marco del Convenio de saneamiento, y una vez asumidas por la Liga
nacional de ftbol profesional las deudas de los clubes de ftbol que, por todos
los conceptos, stos contrajeron con la Seguridad Social, se podr acordar su frac-
cionamiento de pago durante un perodo mximo de doce aos, con sujecin a lo
previsto en los arts. 39 y ss. del vigente Rgto. General de Recaudacin de los Re-
cursos del Sistema de la Seguridad Social.
Los pagos se efectuarn mediante amortizaciones semestrales, devengando las
cantidades aplazadas los correspondientes intereses de demora que se ingresarn
en el ltimo plazo de cada deuda aplazada.
Disposicin Transitoria Decimotercera. Conciertos para la recaudacin. La
facultad de concertar los servicios de recaudacin, concedida por el art. 18 a la
Tesorera General de la Seguridad Social, subsistir hasta tanto se organice un
sistema de recaudacin unificado para el Estado y la Seguridad Social.
Disposicin Transitoria Decimocuarta. Aplicacin paulatina de la
financiacin de los complementos a mnimos de las pensiones contributivas de la
Seguridad Social.
[852]
Lo dispuesto en el apartado 2 del art. 86 de esta Ley, en lo
que a los complementos a mnimos se refiere, se llevar a cabo, de modo paulati-
no, en un plazo que no superar los 12 aos, contados a partir del 1 de enero de
[852] Dada nueva redaccin por art. 34 apartado 12 de Ley 24/2001 de 27 de diciembre de 2001, con vi-
2002, en los trminos que establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Ge-
nerales del Estado para cada ejercicio econmico.
Hasta que no concluya el perodo a que se refiere el prrafo anterior, el coste
de los complementos a mnimos, en la parte no cubierta por las aportaciones del
Estado en los respectivos ejercicios, se financiar con cargo a los dems recursos
generales del Sistema.
Disposicin Transitoria Decimoquinta. Tope mximo de cotizacin.
[853]
De
conformidad con las previsiones del apartado 1 del art. 100 de esta Ley, los im-
portes de las bases mximas de cotizacin por contingencias comunes, aplicables
a las distintas categoras profesionales, debern coincidir con la cuanta del tope
mximo de la base de cotizacin previsto en el citado apartado. A tal efecto, con-
tinuando el proceso iniciado en el ejercicio 1997, se proceder a la aproximacin
de las cuantas de las bases mximas de cotizacin de los grupos 5 al 11, ambos
inclusive, en los trminos que establezca la correspondiente Ley de Presupuestos
Generales del Estado de cada ejercicio econmico, de modo que en el ao 2002 se
alcance la equiparacin de los importes de las bases mximas de cotizacin de los
indicados grupos, con la cuanta del tope mximo.
Disposicin Transitoria Decimosexta. Base reguladora de la pensin de
incapacidad permanente que provenga de incapacidad temporal.
[854]
Para la de-
terminacin de la cuanta de las pensiones de incapacidad permanente derivada
de enfermedad comn y que provenga de un proceso de incapacidad temporal
que se haya iniciado con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley de
Medidas en materia de Seguridad Social, sern de aplicacin las normas vigentes
antes de la indicada fecha
[855]
.
Disposicin Transitoria Decimosptima. Normas transitorias sobre
jubilacin parcial.
[856]
(Derogada)
Disposicin Transitoria Decimoctava. Norma transitoria sobre pensin de
viudedad en supuestos de separacin judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de
01/01/2008
teria de Seguridad Social, esta disposicin ser de aplicacin nicamente en relacin a los hechos causan-
tes producidos a partir de 1 enero 2008, y vase disposicin adicional 8.1 de la presente Ley
[856] Derogada por disposicin derogatoria nica apartado 1 letra a de Real Decreto-Ley 8/2010 de 20 de
mayo de 2010, con vigencia desde 25/05/2010
2008.
[857]
1. El reconocimiento del derecho a la pensin de viudedad no quedar
condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora
de la pensin compensatoria a que se refiere el segundo inciso del prrafo prime-
ro del apartado 2 del art. 174 de esta Ley, cuando entre la fecha del divorcio o de
la separacin judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensin de
viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez aos, siem-
pre que el vnculo matrimonial haya tenido una duracin mnima de diez aos y
adems concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:
a) La existencia de hijos comunes del matrimonio o
b) Que tenga una edad superior a los 50 aos en la fecha del fallecimiento del
causante de la pensin.
La cuanta de la pensin de viudedad resultante se calcular de acuerdo con la
normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley
40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
En los supuestos a que se refiere el primer prrafo de esta disposicin transi-
toria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora
de la pensin compensatoria no tendr derecho a pensin de viudedad.
En cualquier caso, la separacin o divorcio debe haberse producido con ante-
rioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de
medidas en materia de Seguridad Social.
Lo dispuesto en esta disposicin transitoria ser tambin de aplicacin a los
hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de
2009, e igualmente les ser de aplicacin lo dispuesto en el art. 174, apartado 2, de
esta Ley.
[858]
2. Tambin tendrn derecho a la pensin de viudedad las personas que se en-
cuentren en la situacin sealada en el primer prrafo del apartado anterior, aun-
que no renan los requisitos sealados en el mismo, siempre que se trate de per-
sonas con 65 o ms aos, no tengan derecho a otra pensin pblica y la duracin
del matrimonio con el causante de la pensin no haya sido inferior a 15 aos.
La pensin se reconocer en los trminos previstos en el apartado ante-
rior.
[859]
[858] Renumerado por disposicin final 7 apartado 9 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011 como aparta-
do 1, con vigencia desde 01/01/2013
En aplicacin de la Disposicin Transitoria Decimoctava es posible que tenga de-
recho a la pensin de viudedad quienes carezcan de pensin compensatoria y siem-
pre que se den los requisitos establecidos en la ley (STS 4 - 21/12/2010 - 1245/2010
-EDJ2010/298253- y STS 4 - 26/01/2011 - 4587/2009 -EDJ2011/8566-); en especial
en supuestos de ausencia de pensin compensatoria con origen en la existencia de
una situacin de violencia de gnero (STS 4 - 30/05/2011 - 2598/2010
-EDJ2011/166993-). Lgicamente no procede la aplicacin de la Disposicin cuando
no se renan los requisitos establecidos en la norma, los cuales son acumulativos,
por ello no procede la aplicacin de la norma cuando no se hubieran tenido hijos
comunes (STS 4 - 07/06/2011 - 4579/2009 -EDJ2011/147465-). Por otra parte, la
STS 4 - 18/01/2012 - 1609/2011 -EDJ2012/15954-) reitera la aplicacin de la Dispo-
sicin que fue aplicada de oficio por el Tribunal Superior de Justicia, pese a que nada
se deca en el escrito de formalizacin del recurso de suplicacin. La sentencia con-
tiene un voto particular oponindose a dicha posibilidad. Doctrina reiterada en
STS 4 - 08/02/2012 - 2439/2011 -EDJ2012/30458-; STS 4 - 11/06/2012 - 2822/2011
-EDJ2012/140518-; STS 4 - 15/02/2012 - 4262/2010 -EDJ2012/34539-, matizando
esta ltima sentencia que los efectos de la prestacin reconocida son desde el 1 de
enero de 2010. Reitera doctrina la STS 4 - 24/07/2012 - 1573/2011
-EDJ2012/230123-.
Disposicin Transitoria Decimonovena. Actas de liquidacin de la Seguridad
Social.
[860]
Los procedimientos referidos a actas de liquidacin de cuotas de la
Seguridad Social, contemplados en el art. 31 de esta Ley, que se hayan iniciado
con anterioridad a 1 de enero de 2010, se tramitarn hasta su finalizacin de con-
formidad con la normativa vigente en el momento de su inicio.
Disposicin Transitoria Vigsima. Aplicacin paulatina de la edad de
jubilacin y de los aos de cotizacin.
[861]
Las edades de jubilacin y el perodo
de cotizacin a que se refiere la letra a) del apartado 1 del art. 161 se aplicarn de
forma gradual, en los trminos que resultan del siguiente cuadro:
[862]
Ao Perodos cotizados Edad exigida
2013 35 aos y 3 meses o ms. 65 aos.
Menos de 35 aos y 3 meses. 65 aos y 1 mes.
Menos de 35 aos y 6 meses. 65 aos y 2 meses.
2016 36 o ms aos. 65 aos.
Menos de 36 aos. 65 aos y 4 meses.
2020 37 o ms aos. 65 aos.
Menos de 37 aos y 3 meses. 66 aos.
Ao Perodos cotizados Edad exigida
2024 38 o ms aos. 65 aos.
A partir del
ao 2027
38 aos y 6 meses o ms. 65 aos.
Menos de 38 aos y 6 meses. 67 aos.
Disposicin Transitoria Vigsima Primera. Aplicacin de los porcentajes a
atribuir a los aos cotizados para la pensin de jubilacin.
[863]
Los porcentajes a
que se refiere el nmero 2 del apartado 1 del art. 163 sern sustituidos por los
siguientes:
Durante los aos
2013 a 2019.
Por cada mes adicional de cotizacin entre los meses 1 y 163, el 0,21 por 100 y
por los 83 meses siguientes, el 0,19 por 100.
Durante los aos
2020 a 2022.
Por cada mes adicional de cotizacin entre los meses 1 y 106, el 0,21 por 100 y
Durante los aos
2023 a 2026.
Por cada mes adicional de cotizacin entre los meses 1 y 49, el 0,21 por 100 y por
los 209 meses siguientes, el 0,19 por 100.
A partir del ao 2027. Por cada mes adicional de cotizacin entre los meses 1 y 248, el 0,19 por 100 y
Disposicin Transitoria Vigsima Segunda. Normas transitorias sobre
jubilacin parcial.
[864]
1. La exigencia del requisito de la edad a que se refiere el
[864] Dada nueva redaccin por art. 6 apartado 3 de Ley 27/2011 de 1 de agosto de 2011, modificado por
art. 7.2 RDLey 5/2013 de 15 marzo, con vigencia desde 17/03/2013
apartado 1 y la letra f) del apartado 2 del art. 166 se aplicar de forma gradual,
conforme a lo previsto en la disposicin transitoria vigsima de esta Ley.
2. La base de cotizacin durante la jubilacin parcial a que se refiere la letra g)
del apartado 2 del art. 166 se aplicar de forma gradual conforme a los porcenta-
jes calculados sobre la base de cotizacin a jornada completa de acuerdo con la
siguiente escala:
a) Durante el ao 2013, la base de cotizacin ser equivalente al 50 por 100 de
la base de cotizacin que hubiera correspondido a jornada completa.
b) Por cada ao transcurrido a partir del ao 2014 se incrementar un 5 por
100 ms hasta alcanzar el 100 por 100 de la base de cotizacin que le hubiera co-
rrespondido a jornada completa.
c) En ningn caso el porcentaje de base de cotizacin fijado para cada ejercicio
en la escala anterior podr resultar inferior al porcentaje de actividad laboral
efectivamente realizada.
nuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejeci-
miento activo -EDL2013/22609-, ha introducido una nueva Disposicin Transitoria
en la LGSS. Pues la nueva regulacin contenida en el art. 166 LGSS
-EDL1994/16443- exige un perodo de trnsito de la antigua a la nueva situacin en
lo referente a la edad y al abono de cotizaciones establecido en el art. 166.2.g).
DISPOSICIN DEROGATORIA
Disposicin Derogatoria nica. Derogacin normativa. Quedan derogadas
cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente Ley y, de modo
expreso, las siguientes:
a) Del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto Re-
fundido de la Ley General de la Seguridad Social:
1. Los Captulos I, II, III, IV, VI, VII, con excepcin del art. 45, VIII y IX y los
arts. 24, 25, 30, 31 y 32 del Captulo V, todos ellos del Ttulo I.
2. Los Captulos I, II, III, V, VI, VII, VIII, IX, X, XIII, XIV y XV y los arts. 181
a 185 y 191 y 192 del Captulo XII, todos ellos del Ttulo II.
3. Las disposiciones finales.
4. Las disposiciones adicionales.
5. Las disposiciones transitorias 1, 2, 3 y 7, el apartado 4 de la 5, y los apar-
tados 1 a 3 y 5 a 8 de la 6.
b) Del Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre, sobre gestin institucio-
nal de la Seguridad Social, la salud y el empleo:
1. El apartado 1 art. 1 y el art. 3.
2. Los apartados 1 y 2 de la disposicin final 3.
3. Las disposiciones adicionales 2 y 3.
c) De la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores: la dispo-
sicin adicional 7.
d) La Ley 40/1980, de 5 de julio, de inspeccin y recaudacin de la Seguridad
Social.
e) El Real Decreto Ley 10/1981 de 19 junio, sobre inspeccin y recaudacin de
f) El Real Decreto Ley 13/1981 de 20 agosto, sobre determinacin de la base
reguladora de la pensin de jubilacin en la Seguridad Social.
g) De la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integracin social de los minusvlidos:
1. El art. 44.
2. Las disposiciones finales 4 y 5.
h) De la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la funcin
pblica: el apartado 2 de la disposicin adicional 3.
i) La Ley 31/1984, de 2 de agosto, de proteccin por desempleo, por la que se
modifica el Ttulo II de la Ley 51/1980, de 8 de octubre.
j) De la Ley 33/1984, de 2 de agosto, sobre ordenacin del seguro privado: la
disposicin transitoria 8.
k) De la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal
al servicio de las Administraciones pblicas: el apartado 3 del art. 7.
I) La Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalizacin
de la estructura y de la accin protectora de la Seguridad Social.
m) De la Ley 3/1987, de 2 de abril, general de cooperativas: la disp. adic. 4.
n) De la Ley 33/1987, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Esta-
do para 1988 el art. 13.
) De la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Esta-
do para 1989, los arts. 13 y 23 y los apartados 2 y 5 art. 24.
o) De la Ley 3/1989, de 3 de marzo, por la que se amplia a diecisis semanas el
permiso por maternidad y se establecen medidas para favorecer la igualdad de
trato de la mujer en el trabajo: la disposicin adicional.
p) Del Real Decreto Ley 3/1989, de 31 de marzo, de medidas adicionales de ca-
rcter social:
1. El art. 21.
2. La disposicin adicional 2.
831 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL D.D. nica
q) De la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para
1990:
1. Los apartados 1 y 2 art. 18.
r) La Ley 26/1990 de 20 diciembre, por la que se establecen en la Seguridad
Social prestaciones no contributivas.
s) De la Ley 31/1990 de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para 1991:
1. El apartado 2 art. 105.
t) De la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Esta-
do para 1992: el art. 50.
u) De la Ley 22/1992, de 30 de julio, de medidas urgentes sobre fomento del
empleo y proteccin por desempleo: la disposicin adicional 6.
v) De la Ley 39/1992, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Esta-
do para 1993:
1. El art. 19.
w) De la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del
rgimen jurdico de la funcin pblica y de la proteccin por desempleo:
1. El art. 39.
2. Las disposiciones adicionales 10 y 11.
3. El apartado 2 de la disposicin final 2.
x) De la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Esta-
do para 1994:
1. El apartado 3 del art. 11, el art. 19 y el apartado 4, nmero 2 del art. 104.
2. Las disposiciones adicicionales 5, 6 y 22.
y) De la Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre medidas urgentes de fomento de la
ocupacin: el apartado 5 de la disposicin adicional 2.
DISPOSICIONES FINALES
Disposicin Final Primera. Aplicacin de la Ley. La regulacin contenida en
esta Ley ser de aplicacin general al amparo de lo previsto en el art. 149.1 17 de
la Constitucin Espaola, salvo los aspectos relativos al modo de ejercicio de las
competencias y a la organizacin de los servicios en las Comunidades autnomas
que, de acuerdo con lo establecido en sus Estatutos de autonoma, hayan asumido
competencias en la materia regulada.
D.D. nica LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 832
Disposicin Final Segunda. Competencias de otros Departamentos
ministeriales. Las competencias que en esta Ley se atribuyen al Ministerio de Tra-
bajo y Seguridad Social se entendern sin perjuicio de las que, en relacin con las
distintas materias en ella reguladas, puedan corresponder a otros Departamentos
ministeriales.
Disposicin Final Tercera. Aportacin de datos a las Entidades gestoras. Re-
glamentariamente se determinar la forma en que se remitirn a las Entidades
encargadas de la gestin de las pensiones de la Seguridad Social los datos que
aqullas requieran para el cumplimiento de sus funciones.
Disposicin Final Cuarta. Acomodacin de las normas sobre pensin de
jubilacin por disminucin de la edad. El Gobierno, a propuesta del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, acomodar la legislacin vigente sobre pensin de
jubilacin en el sistema de Seguridad Social a efectos de la aplicacin de lo previs-
to en el art. 166 de la presente Ley y en aquellos otros supuestos en los que la edad
establecida con carcter general para tener derecho a dicha pensin haya de ser
rebajada en desarrollo de medidas de fomento de empleo, siempre que las mis-
mas conduzcan a la sustitucin de unos trabajadores jubilados por otros en situa-
cin de desempleados
[865]
.
1. La jubilacin especial a los 64 aos como medida de fomento del empleo
La finalidad del R.D. 1.174/1985 -EDL1985/8878- es fomentar el empleo me-
diante la jubilacin de trabajadores con 64 aos por otro trabajador contratado en la
misma situacin que el jubilado en forma y manera que se mantenga el mismo nivel
de empleo. Ninguno de los tres apartados del artculo 3 del citado R.D.
-EDL1985/8878- excluye de la jubilacin anticipada a quienes estn vinculados con
la empresa por un contrato a tiempo parcial, y, por lo tanto, debe entenderse que la
existencia de una relacin de pluriempleo no impide al trabajador a tiempo parcial
acceder a la jubilacin anticipada a los 64 aos, mxime cuando su jornada laboral
normal, aunque fraccionada a tiempo parcial en diferentes empresas, es sustituida,
como en el caso presente, por otros trabajadores que continan su actividad profe-
sional en las mismas condiciones que el jubilado anticipadamente. Si lo que persigue
la norma es fomentar el empleo y que no se produzca reduccin alguna en el nivel de
empleo, ni ocupacin de la empresa, este fin se ha cumplido, en el actual caso, en el
[865] Vase RD 1194/1985, de 17 julio, por el que se acomodan, al amparo de lo establecido en la disposi-
cin adicional sptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, modificada por la Ley 32/1984, de agosto, las
normas sobre Anticipacin de la Edad de Jubilacin como medida de Fomento del Empleo
833 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL D.F. 4
que se ha mantenido el mismo puesto de trabajo y de horas trabajadas, an cuando
con empleados distintos (STS 4 - 18/03/2002 - 532/2001 -EDJ2002/10167-).
(...) los arts. 1 -EDL1985/8878-, 2 -EDL1985/8878- y 3 del R.D. 1194/85, de 17
de julio -EDL1985/8878-, dictado al amparo de lo establecido en la Disposicin Adi-
cional Sptima de la Ley 8/80 de 10 de marzo -EDL1980/3059- modificada por Ley
32/84, de 2 de agosto -EDL1984/9075-, sobre Normas de Anticipacin de la Edad de
Jubilacin como medidas de Fomento del Empleo. En los referidos preceptos se au-
toriza la jubilacin anticipada a los 64 aos, siempre que simultneamente al cese
por jubilacin se le sustituya por otro trabajador en las condiciones previstas en di-
cho Real Decreto, esto es, contratando a cualquier trabajador que se halle inscrito co-
mo desempleado en la correspondiente Oficina de Empleo -la situacin legal de de-
sempleo es requisito distinto, necesario para obtener las prestaciones de desempleo-
bajo cualquier modalidad de contratacin vigente, excepto la contratacin a tiempo
parcial y la modalidad prevista en el art. 15.1 b) del E.T. -EDL1995/13475-, formali-
zndolo por escrito y con una duracin mnima de un ao. Con ello se cumple la
finalidad de fomentar el empleo, siendo indiferente que el trabajador sustituido hu-
biese trabajado con anterioridad en la misma o en otra empresa diferente (STS 4 -
22/09/2006 - 1289/2005 -EDJ2006/282223-).
2. Modalidades contractuales
La nica cuestin que plantea (...) versa sobre la modalidad contractual que
puede adoptar el contrato de trabajo previsto y regulado en el RD 1194/1985
-EDL1985/8878- sobre anticipacin de la edad de jubilacin a los 64 aos como me-
dida de fomento del empleo de trabajadores desempleados. (...) En efecto, nuestras
sentencias de 5 de julio de 1999 (rec. 2709/1998) -EDJ1999/27873- y de 25 de octu-
bre de 2004 (rec. 4475/2003) -EDJ2004/184938- se han ocupado de las causas de ex-
tincin del contrato regulado en el RD 1194/1985 -EDL1985/8878-sentando la si-
guiente doctrina:
1) dicho RD 1194/1985 -EDL1985/8878-, y por tanto el singular supuesto de con-
tratacin laboral contemplado en el mismo, siguen vigentes a la vista de la disposi-
cin final 4 de la Ley General de la Seguridad Social; y
2) con las excepciones expresamente sealadas, para este supuesto de contrato de
trabajo pueden ser vlidas, en principio, las modalidades contractuales reconocidas
en el ordenamiento vigente en cada momento, como es el caso del contrato de interi-
nidad por vacante (a l se refiere la citada sentencia de unificacin de doctrina de 5
de julio de 1999 -EDJ1999/27873-) y tambin el contrato de interinidad por sustitu-
cin (a l se refiere la citada sentencia de unificacin de doctrina de 25 de octubre de
2004 -EDJ2004/184938-) (STS 4 - 28/03/2007 - 761/2006 -EDJ2007/29059-).
D.F. 4 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 834
Disposicin Final Quinta. Habilitaciones al Gobierno en materia de
proteccin por desempleo. 1. El Gobierno podr ampliar la cobertura de la con-
tingencia de desempleo a otros colectivos.
2. Se autoriza al Gobierno para, previo informe al Consejo General del Insti-
tuto Nacional de Empleo, modificar la escala prevista en el apartado 1 del art. 210
de la presente Ley, as como la cuanta y duracin del subsidio por desempleo, en
funcin de la tasa de desempleo y las posibilidades del rgimen de financia-
cin.
[866]
3. Asimismo, se faculta al Gobierno para extender a otros colectivos de traba-
jadores lo dispuesto en el apartado 3 del art. 218 de la presente Ley.
4. Se habilita al Gobierno a regular dentro de la accin protectora por desem-
pleo y con el rgimen financiero y de gestin establecido en el Captulo V del T-
tulo III de esta Ley el establecimiento de una ayuda especfica denominada renta
activa de insercin, dirigida a los desempleados con especiales necesidades econ-
micas y dificultad para encontrar empleo que adquieran el compromiso de reali-
zar actuaciones favorecedoras de su insercin laboral
[867]
.
[868]
1. No reconocimiento de desempleo a los alcaldes cuando cesan en su funcin
La cuestin que aqu se plantea consiste en decidir si de acuerdo con la normati-
va vigente puede aceptarse o no que a un Alcalde puedan reconocrsele el derecho a
percibir prestaciones por desempleo cuando cesa en el ejercicio de dicha funcin y
cubre la carencia exigida para causar derecho a tales prestaciones por haber cotizado
durante todo el tiempo en que desempe aquella funcin pblica. La respuesta a
dicha cuestin desde la mera literalidad del art. 205.1 LGSS -EDL1994/16443- es cla-
ra y rotundamente negativa (...) los Alcaldes, que no son ni trabajadores por cuenta
ajena, ni personal contratado en rgimen de derecho administrativo ni funcionarios
de empleo, no pueden, en principio ser acreedores de la proteccin por desempleo
por no hallarse incluidos formalmente dentro del grupo de personas protegidas fren-
te a dicha contingencia. (...) De todo lo cual resulta que la conclusin ms adecuada a
las previsiones legales no es otra que la de entender que slo tienen reconocido por
nuestra legislacin de Seguridad Social el derecho a percibir prestaciones por desem-
[866] Tngase en cuenta que, segn la disposicin adicional 1 Ley 56/2003, de 16 diciembre, de Empleo, la
referencia al INEM ha de entenderse hecha al SPEE
[867] Vase RD 1369/2006, de 24 noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de insercin
para desempleados con especiales necesidades econmicas y dificultad para encontrar empleo, y tngase
en cuenta que la cuanta de la renta activa de insercin ser, segn el art. 3.2 c) RD Ley 3/2004, de 25 ju-
nio, para la racionalizacin de la regulacin del SII y para el incremento de su cuanta, igual al 80% del
IPREM vigente
pleo quienes se hallan incluidos en el art. 205 -EDL1994/16443- o, por excepcin,
quienes, sin estar incluidos en dicho precepto, han visto reconocida tal cobertura por
una decisin expresa del Gobierno, y esto no ha ocurrido pues ni siquiera en la Or-
den de 12-3-1986 (BOE 21-3-86), dictada para regular el alta y cotizacin a la Seguri-
dad Social de los miembros de las Corporaciones locales con dedicacin exclusiva
-EDL1986/9713- se hace referencia alguna a las prestaciones por desempleo. (...) En
definitiva, falta una norma que expresamente reconozca el derecho a la prestacin a
los Alcaldes y Concejales cuando cesan o son cesados, en la que, adems, se fijen las
particularidades del rgimen rector de su derecho a tal prestacin, o, lo que es igual,
los Alcaldes y Concejales estn en nuestra legislacin incluidos en el Rgimen Gene-
ral, pero no pueden considerarse sujetos protegidos por la normativa especfica del
desempleo (STS 4 - 25/10/2005 - 3555/2004 -EDJ2005/206267-).
2. Reconocimiento de desempleo a ciertos colectivos
(...) el art. 205 -EDL1994/16443- no es un precepto completamente excluyente
de la posibilidad de que otros colectivos puedan acceder a prestaciones derivadas de
aquella contingencia, pues el legislador ha previsto de forma expresa que puedan ser
beneficiarios de dichas prestaciones otros colectivos no incluidos en sus previsiones,
como lo demuestra el hecho de que la Disposicin final quinta de la propia LGSS
haya habilitado al Gobierno para que pueda incluir a otros colectivos cual realmente
ha ocurrido, como puede apreciarse al contemplar cmo esta proteccin se ha am-
pliado a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado (RRDD 1043/85,
de 19 de junio -EDL1985/8680- y 42/96, de 19 de enero -EDL1996/13800-), a los so-
cios trabajadores de explotacin comunitaria y a los socios de trabajo de cooperati-
vas de primer grado que no sean de trabajo asociado ni de explotacin comunitaria
(Ley 45/2002, de 12 de diciembre -EDL2002/52528-), al personal al servicio de la Ad-
ministracin Local (RD 322/85, de 20 de febrero -EDL1985/7896-), al personal de las
escalas de complemento y reserva naval y clases de tropa y marinera (RD 474/87, de
3 de abril -EDL1987/10878-) y a los trabajadores eventuales agrarios de todo el terri-
torio nacional (Ley 45/2002, de 12 de diciembre -EDL2002/52528-), y a otros colecti-
vos. No estamos por lo tanto ante un precepto que contenga un nmero cerrado de
posibles preceptores de estas prestaciones, ni se trata tampoco de un precepto que
vincule el derecho a las prestaciones por desempleo a la existencia de una necesaria
relacin laboral entre las partes sino que se trata de un precepto genrico que permi-
te ampliaciones como se han hecho, unas veces por el Gobierno otra por el Legisla-
dor como se ha visto (STS 4 - 25/10/2005 - 3555/2004 -EDJ2005/206267-).
3. Incompatibilidad entre la prestacin o subsidio de desempleo y la Renta Activa de
Insercin
A juicio de la Sala, sin embargo, la circunstancia de que se condicione el acceso
a la Renta Activa de Insercin a la no percepcin de prestaciones o subsidios por de-
sempleo no contradice principio ni derecho constitucional alguno, ni tampoco supo-
ne un ejercicio ultra vires de la potestad reglamentaria, no contrariando en conse-
cuencia el Real Decreto 205/2005, de 25 de febrero -EDL2005/3403-, los trminos del
mandato o habilitacin legal. El apartado 4 de la Disposicin Final quinta de la Ley
General de la Seguridad Social, introducido por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre,
de medidas para la reforma del sistema de proteccin por desempleo y mejora de la
ocupabilidad -EDL2002/52528-, habilit al Gobierno a regular dentro de la accin
protectora por desempleo y con el rgimen financiero y de gestin legalmente esta-
blecido "una ayuda especfica denominada Renta Activa de Insercin, dirigida a los
desempleados con especiales necesidades econmicas y dificultad para encontrar
empleo que adquieran el compromiso de realizar actuaciones favorecedoras de su in-
sercin laboral". En ejecucin de esa habilitacin, el Real Decreto 205/2005, de 25 de
febrero, regul el Programa de Renta Activa de Insercin para el ao citado, siendo
el crculo de sus posibles beneficiarios los parados mayores de 45 aos que estuvie-
ren demandando colocacin ininterrumpidamente durante 12 ms meses, que no
fueren perceptores de prestaciones o subsidios por desempleo, y que no lucraren
rentas superiores en cmputo mensual al 75% del salario mnimo interprofesional,
colectivo ese al que se aadan los siguientes, siempre y cuando reuniesen todos o
algunos de los antes aludidos condicionamientos: minusvlidos en grado igual o su-
perior al 33%, trabajadores emigrantes que hubieren trabajado como mnimo 6 me-
ses en el extranjero y vctimas de la denominada violencia de gnero (artculo 2 del
citado Real Decreto -EDL2005/3403-). Por consiguiente, parece poco discutible que
el Gobierno ejercit la habilitacin al mismo conferida con respeto al principio rec-
tor de la proteccin social en que consiste la asistencia pblica frente a la situacin
de desempleo (artculo 41 de la Constitucin -EDL1978/3879-), puesto que es indu-
dable que los colectivos de posibles beneficiarios de la Renta Activa de Insercin son
colectivos especialmente necesitados de tutela en materia de insercin laboral. De
otro lado, ni se opone el citado principio rector ni quiebra el principio de la jerarqua
normativa el que no pueden formar parte del crculo de beneficiarios de la RAI los
perceptores de prestaciones o de subsidios por desempleo, puesto que en esos casos
bien no hay una situacin de especial necesidad econmica, bien no se est ante de-
sempleados con severas dificultades de ocupacin o de reinsercin laboral (STSJ
Castilla y Len-Sala de lo Social-Sede Valladolid-07/04/2006 - 423/2006
-EDJ2006/47709-).
4. Requisito de encontrarse desempleado en el momento de acceder al programa. Con-
cepto de desempleo real. Compatibilidad con trabajo a tiempo parcial que no supera
el importe de la renta mxima para acceder a la prestacin
En suma, la condicin de desempleado involuntario ha de predicarse tambin
en estas situaciones en donde el nico empleo al que tiene acceso la persona solici-
tante implica una ocupacin que, ni interrumpira su condicin de demandante de
empleo -ex art. 2.1 b) del Real Decreto -EDL2005/3403--, ni le hace perceptor de
rentas superiores a las sealadas en la norma reglamentaria por la que se regula la
prestacin, las cuales marcan la subsistencia, con independencia de cules sean las
consecuencias de la compatibilidad, que aqu no se discuten. (STS 4 - 03/03/2010 -
1948/2009 -EDJ2010/26512-).
Disposicin Final Sexta. Efectos de las modificaciones en materia de
proteccin por desempleo. Lo previsto en el prrafo b) del apartado 1.1 del
art. 206, en el prrafo g) del apartado 1.1 del art. 208, en el apartado 3 del
art. 211, en los apartados 1 y 4 del art. 214, en el prrafo 1 del apartado 1.1 y en el
apartado 2 del art. 215, y en el apartado 1 del art. 217, no ser de aplicacin a las
situaciones legales de desempleo producidas con anterioridad al 1 de enero de
1994 y a los subsidios por desempleo nacidos antes de la misma fecha, que conti-
nuarn rigindose por las normas vigentes en el momento de producirse.
La denuncia resulta acogible pues efectivamente y de acuerdo con lo dispuesto
en la disposicin final 6. de la LGSS 20 junio 1994, no la segunda como errnea-
mente cita el recurrente, la modificacin que dicha norma introduce en materia de
proteccin de desempleo, concretamente la del art. 215 apartado 2 -EDL1994/16443-
que regula lo que se entiende por cargas familiares, no es de aplicacin a los subsi-
dios por desempleo nacidos antes de 1 de enero de 1994, que continuarn rigindose
por las normas vigentes en el momento de producirse. El supuesto de autos est in-
curso en dicho apartado, se trata de un subsidio reconocido en diciembre de 1993 en
funcin de las cargas familiares que el hoy demandado acreditaba de acuerdo con lo
que dispone el art. 13.4 de la Ley de Proteccin de desempleo de 1984
-EDL1984/9076-, de conformidad con el art. 10, c) de la propia norma
-EDL1984/9076- y como excepcin a la suspensin del derecho al subsidio durante
el servicio militar, se admite en los casos en los que el titular tenga responsabilidades
familiares, es claro que si al demandado se le reconoci el derecho por la existencia
de cargas no se le puede negar la aplicacin de dicha excepcin cuando las cargas son
las mismas que existan en el momento inicial, y aunque es cierto que de acuerdo
con el art. 215.2 de la LGSS -EDL1994/16443- citada no podra acreditar hoy respon-
sabilidades familiares, dicho precepto no le resulta aplicable (STSJ Gali-
cia-02/04/1998 - 2341/1995 -EDJ1998/58706-).
La disposicin final sexta del Real Decreto Legislativo 1/1994, que aprob el
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone expresamente que
lo previsto en el primer prrafo del apartado 1.1 y en el apartado 2 del artculo 215
-EDL1994/16443- no ser de aplicacin a las situaciones legales de desempleo pro-
ducidas con anterioridad al 1 de enero de 1994 y a los subsidios por desempleo naci-
dos antes de la misma fecha, que continuarn rigindose por las normas vigentes en
el momento de producirse. Ello significa que el requisito de no superar el 75% del
salario mnimo interprofesional, exigido por el vigente artculo 215 de la Ley General
de la Seguridad Social -EDL1994/16443-, no es aplicable a los subsidios por desem-
pleo nacidos antes del 1 de enero de 1994 y que la normativa que los contina rigien-
do es la contenida en la Ley 31/1984 -EDL1984/9076- y el Real Decreto 625/1985
-EDL1985/8175- donde el lmite de ingresos, en caso de responsabilidades familia-
res, se fija en el 100% del salario mnimo interprofesional por cada uno de los miem-
bros que componen la unidad familiar. En consecuencia, acreditado que al recurren-
te le fue reconocido el subsidio por desempleo con efectos al 12 de noviembre de
1993 y que los ingresos de la unidad familiar durante 1995 ascendieron a 2.071.717
pesetas, resulta claro que tiene derecho a seguir percibiendo el subsidio litigioso pues
aquellos ingresos, divididos entre los tres miembros que componen la familia, no su-
peran el 100% del salario mnimo interprofesional de 1995 (STSJ Astu-
rias-15/11/1996).
Disposicin Final Sptima. Desarrollo reglamentario. Se faculta al Ministe-
rio de Trabajo y Seguridad Social para dictar las normas de aplicacin y desarro-
llo de la presente Ley y proponer al Gobierno para su aprobacin los reglamentos
generales de la misma.
NDICE SISTEMTICO POR EPGRAFES
Art. 3. Irrenunciabilidad de los derechos de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
1. Valor liberatorio del finiquito y alcance en materia de Seguridad Social. . . . . . . . . . 22
2. Posibilidad de transaccin de los derechos de un ex empleado de
La Caixa sobre las aportaciones o dotaciones constituidas a su favor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Art. 4. Delimitacin de funciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
1. Sobre el trmino legislacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23
2. La STC 124/1989, de 7 de julio, delimita el alcance de las compe-
tencias exclusivas del Estado sobre el rgimen econmico de la Segu-
ridad Social de acuerdo con el art. 149,1,17 CE en los siguientes trminos. . . . . . . . 23
3. Para la STC 206/1997, de 27 de noviembre, las actividades de pre-
visin social son ajenas a la obtencin de beneficios, por lo cual per-
manecen al margen de la legislacin mercantil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Art. 7. Extensin del campo de aplicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
1. Inclusin en el sistema de Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
2. Denegacin de prestacin por desempleo al estar vinculado por
vnculos familiares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3. Derecho al percibo de la prestacin de desempleo por quien est
ligado por vnculos familiares a los socios mayoritarios de una socie-
dad mercantil. Interpretacin del alcance de la presuncin contenida
en el art. 7,2 LGSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
4. Derecho de la esposa del socio mayoritario de una compaa, entre
los que rige el rgimen de gananciales, a percibir las prestaciones de
desempleo. Inexistencia de trabajos familiares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
5. Cmputo como perodo de aseguramiento del tiempo de servicios
religiosos prestados fuera de Espaa a efectos de determinar el por-
centaje aplicable a la pensin de jubilacin causada por un religioso
secularizado. No se consideran computables esos perodos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
6. Hispano americano sin permiso de residencia ni de trabajo. Pres-
taciones de incapacidad permanente derivadas de accidente de trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . 29
7. Accidente de trabajo sufrido por trabajador extranjero sin autori-
zacin para residir ni trabajar. Supuesto especfico en el que el traba-
jador accidentado haba suplantado a otro, habiendo el empresario
dado de alta y cotizado por este ltimo. No hay contrato de trabajo
vlido susceptible de producir efectos en la Seguridad Social. Dene-
gacin de la prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
Art. 8. Prohibicin de inclusin mltiple obligatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
1) Pluriactividad con cotizaciones superpuestas en dos Regmenes
distintos de la Seguridad Social. No cabe sumar la totalidad de las co-
tizaciones efectuadas en cada Rgimen -como si se trata de un su-
puesto de pluriempleo- a efectos de calcular la base reguladora de la
pensin de jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
2) Doble afiliacin. Pluriactividad. Profesional liberal que compati-
biliza su actividad por cuenta propia con un trabajo por cuenta ajena.
Inclusin en ambos Regmenes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31
Art. 9. Estructura del sistema de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
Cmputo recproco de cotizaciones en el Rgimen General de la Se-
guridad Social y en el RETA para causar una pensin de incapacidad
permanente absoluta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
Art. 10. Regmenes especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
1. Encuadramiento de trabajadores en el Rgimen Especial Agrario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
2. Encuadramiento en el Rgimen Especial del Mar de estibadores
portuarios que no prestan servicios en sociedades estatales sino en
empresas privadas dedicadas a la carga y descarga de barcos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3. Alta en el RETA de los subagentes de seguros. Debe producirse
cuando por el ejercicio de tal actividad se obtengan unos ingresos
que en cmputo anual superen la cuanta del salario mnimo inter-
profesional vigente en cada momento, al margen de que el inicio de
la actividad se hubiera producido antes de la STS 4 de 29 de octubre de 199735
4. Encuadramiento en el RETA de los agentes de seguros con inde-
pendencia del origen (produccin o cartera), siendo irrelevante la co-
legiacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
5. Encuadramiento en el Rgimen Especial de Empleados de Hogar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37
Art. 11. Sistemas especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
1. Encuadramiento en el Rgimen general de la Seguridad Social de
las operaciones o labores de manipulacin y envasado en cajas de
frutos y productos del campo, realizadas por trabajadores asalariados
por cuenta de una cooperativa agrcola de comercializacin de la que
son socios los cultivadores directos de los productos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
841 NDICE SISTEMTICO POR EPGRAFES
2. Empresas acogidas al sistema especial de cotizacin dispuesto para
el manipulado y empaquetado del tomate fresco. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
Art. 12. Obligatoriedad y alcance de la afiliacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39
1. Concepto general y alcance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
2. Distribucin de competencias. Efectos de la baja tarda en el Rgi-
men Especial de Empleados de Hogar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
3. Efectos de la baja tarda en el RETA. Reiteracin de la doctrina anterior. . . . . . . . 40
Art. 13. Formas de practicarse la afiliacin y las altas y bajas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
1. Retroactividad del alta fuera de plazo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2. Cambio de encuadramiento acordado de oficio por la TGSS. No es
preciso acudir al procedimiento del art. 145,1 LPL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41
Art. 14. Obligaciones de la Administracin de la Seguridad social y de-
recho a la informacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Negativa de la TGSS a informar a un tercero sobre la situacin ante
la Seguridad Social de unos determinados empresarios. Falta de juris-
diccin del orden social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
Art. 15. Obligatoriedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
1. Apartado segundo. Mantenimiento del alta durante la situacin de
suspensin de empleo y sueldo. No procede. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
2. Abono de los salarios como criterio para determinar la condicin
de empresario e, indirectamente, la legislacin de Seguridad Social aplicable. . . 44
Art. 16. Bases y tipos de cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
La existencia de bases mximas por categora aplicables a las bases de
cotizacin por contingencias comunes no es contraria al art. 14 CE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45
Art. 18. Competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
Falta de accin de un afiliado a la Seguridad Social para reclamar el
mantenimiento continuado de alta cuando la prestacin de servicios
se lleva a cabo de forma intermitente, y falta de jurisdiccin del or-
den social a favor del contencioso-administrativo para decidir si el
deber de cotizacin del INSALUD se ha generado de la misma forma
ininterrumpida, con la consiguiente retroaccin de su reconocimien-
NDICE SISTEMTICO POR EPGRAFES 842
to y pago de las correspondientes cotizaciones a la fecha inicial del
nombramiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46
Art. 20. Aplazamiento de pago. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
1. Efectos del aplazamiento del pago de cuotas concedido despus del
hecho causante de la prestacin de incapacidad temporal causada
por un representante de comercio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49
2. Prestaciones de muerte y supervivencia en el RETA. Eficacia del
aplazamiento en el pago de cuotas a efectos de tener por cumplido el
requisito de estar al corriente en la fecha del hecho causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
3. Proceso de incapacidad temporal iniciado cuando el trabajador au-
tnomo no est al corriente en el pago de cuotas. Posterior solicitud
y concesin de aplazamiento de pago. Aplicacin a la incapacidad
temporal de la invitacin al pago y alcance del aplazamiento sobre la
exigencia de estar al corriente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
Art. 22. Prelacin de crditos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
1. Tercera de mejor derecho interpuesta por la TGSS en un juicio
ejecutivo promovido por una entidad bancaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
2. Tercera de mejor derecho promovida en 1998 por la Tesorera
General de la Seguridad Social, bajo el rgimen de la LEC de 1881,
para ser reintegrada de sus crditos contra el ejecutado, resultantes
de la falta de cotizacin al Rgimen General de la Seguridad Social y
al Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos en diversos pero-
dos comprendidos entre julio de 1993 y diciembre de 1997, con pre-
ferencia a la ejecutante, una entidad de arrendamiento financiero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52
Art. 23. Devolucin de ingresos indebidos, reembolso de los costes de
las garantas y pago de cantidades declaradas por sentencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
Orden jurisdiccional competente para conocer de la materia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
Art. 25. Efectos de la falta de pago en plazo reglamentario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Demanda interpuesta por la TGSS impugnando la lista de acreedores
frente a una sociedad limitada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Art. 26. Presentacin de los documentos de cotizacin y compensacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
1. Flexibilizacin del requisito de estar al corriente en el pago de cuo-
tas en el Rgimen Especial Agrario de la Seguridad Social (por cuenta
propia en el caso) para causar derecho a las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
2. Compensacin de crditos frente a la Seguridad Social en un su-
puesto anterior a la modificacin del art. 26,2, prrafo 2 introducida
por el art. 29,3 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
3. Improcedencia del recargo por mora sobre la totalidad de las cuo-
tas devengadas por una empresa sin deducir de dicho importe las
cantidades satisfechas en concepto de pago delegado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
Art. 27. Recargos por ingreso fuera de plazo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60
1. Procedencia sobre los intereses de mora en las deudas de los
Ayuntamientos con la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
2. Condonacin del recargo por mora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Art. 28. Inters de demora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
Examen del apartado 3 desde la perspectiva de los arts. 14 y 25,1 CE
en el mbito tributario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
Art. 31. Acta de liquidacin de cuotas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
1. Cuestin de ilegalidad en relacin con el art. 33,3 del RD 928/1998,
de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre
procedimientos para imposicin de sanciones por infracciones de or-
den social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguri-
dad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2. Valor probatorio de las actas de inspeccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Art. 32. Determinacin de las deudas por cuotas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69
Sentencia firme de despido que fija a efectos de la indemnizacin el
periodo de empleo y los salarios medios percibidos. Sobre estos datos
la Inspeccin de Trabajo levanta acta de liquidacin sealando la fal-
ta de alta y cotizacin en un determinado periodo, la base de cotiza-
cin y las diferencias en la cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
Art. 34. Providencia de apremio, impugnacin de la misma, ejecucin
patrimonial y otros actos del procedimiento ejecutivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
1. Error material en la determinacin de la deuda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72
2. Nulidad de la providencia de apremio por notificacin defectuosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
3. Impugnacin de la providencia de apremio dictada por la TGSS en
ejecucin de la sentencia de un juzgado de lo social que declara a la
empresa recurrente responsable solidaria del pago de las prestaciones
de muerte y supervivencia derivadas de accidente de trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
4. Embargo por la TGSS de bienes inmuebles desviados de la titulari-
dad de la empresa mediante la constitucin de una sociedad no co-
municada. Falta de comunicacin de los datos sobre transmisin a
efectos de la cotizacin a la Seguridad Social. Levantamiento del velo.
El embargo se declara procedente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74
5. Derecho de tanteo a favor de la TGSS. Vulneracin del principio
de reserva de ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Art. 35. Terceras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
Preferencia de crditos concurrentes: laborales y de naturaleza tribu-
taria. Terceras de mejor derecho. Competencia del orden jurisdiccional civil. 77
Art. 38. Accin protectora del sistema de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
1. Solicitud de resarcimiento de daos por un accidente sufrido en el
trabajo. No tiene la consideracin de prestacin de asistencia sanita-
ria a efectos del acceso al recurso de suplicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
2. Jurisdiccin social. Competencia para conocer de la calificacin
del grado de minusvala a efectos de prestaciones no contributivas de
la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
3. Falta de jurisdiccin del orden social para conocer del reconoci-
miento del derecho a una ayuda individualizada a persona con disca-
pacidad para la adquisicin de determinados instrumentos tcnicos
(ordenador, programa de control por voz, telfono adaptador e inte-
rruptores de mando a distancia). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
4. Prestaciones de material ortopdico en accidentes de trabajo. En
las contingencias profesionales rige el principio de reparacin ntegra
y la asistencia sanitaria debe prestarse de la forma ms completa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
5. Asistencia sanitaria de carcter urgente prestada en Francia a ciu-
dadano espaol -pensionista de la Seguridad Social- con tarjeta sani-
taria europea. Desplazado a dicho pas tiene derecho al abono por
parte de la Seguridad Social espaola de los gastos sanitarios ntegros
no abonados por el sistema de Seguridad Social francs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
6. Reintegro de gastos mdicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85
Art. 39. Mejoras voluntarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85
1. Fuentes reguladoras de las mejoras voluntarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
2. Licitud de la supresin o modificacin de las mejoras voluntarias
por convenio colectivo o acuerdo equivalente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
Art. 40. Caracteres de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
1. Aplicacin por analoga del lmite establecido por la LEC para el
embargo de las rentas de trabajo o rentas sociales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
2. Existencia de dos situaciones diferenciadas -embargo y descuento
compensatorio- con los distintos topes aplicables a cada una. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
3. Compensacin por parte del INSS de una deuda reconocida por
sentencia firme a favor del demandante derivada del reconocimiento
de una prestacin de incapacidad permanente por otras cantidades
que aqul haba percibido como prestacin por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88
4. Tasa fiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Art. 43. Prescripcin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .90
1. Prestacin de maternidad causada tras la entrada en vigor del RD
1251/2001, de 16 de noviembre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
2. Efectos econmicos de una pensin de orfandad solicitada ms de
cuatro aos despus del hecho causante pero antes de que transcu-
rran tres meses desde la inscripcin en el Registro Civil de la senten-
cia declarativa de la paternidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
3. Aplicacin del plazo de cinco aos para el reintegro a la Mutua del
subsidio de incapacidad temporal y los gastos de asistencia sanitaria
anticipados por un accidente de trabajo con declaracin de responsa-
bilidad directa de la empresa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
4. Fecha de efectos econmicos de una pensin de viudedad recono-
cida tras varias solicitudes desestimadas, mantenindose el mismo
presupuesto de hecho y la normativa aplicable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
5. Fecha de efectos econmicos de una pensin revisada aos des-
pus de su reconocimiento inicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91
6. Tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 42/2006,
en un supuesto de revisin, los efectos econmicos quedan limitados
a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud, salvo errores ma-
teriales, de hecho o aritmticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
7. El plazo para solicitar la revisin de una prestacin no est sujeta
al plazo de prescripcin de 5 aos, sin perjuicio de que opere el lmite
de efectos econmicos establecido en el art. 43.1 LGSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
8. En los supuestos de revisin a instancia de la beneficiaria de la
cuanta de una prestacin en virtud de hechos nuevos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
9. Prescripcin y revisin de la base reguladora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
10. Cuando se solicita el incremento de la prestacin del 20% por In-
capacidad Permanente los efectos se retrotraen a los tres meses ante-
riores a la solicitud. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
11. Retroactividad de los complementos por mnimos en relacin
con una prestacin ya reconocida. Ser de tres meses contados desde
la solicitud, incluso con anterioridad a la Ley 42/2006. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
Art. 44. Caducidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
1. Diferencias entre prescripcin y caducidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94
2. Prestacin de incapacidad temporal en el RETA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
3. Dies a quo para reclamar el pago de la indemnizacin por lesio-
nes permanentes no invalidantes cuando el trabajador acciona para
obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente que luego
es desestimada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
Art. 45. Reintegro de prestaciones indebidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96
1. Diferencia entre los supuestos de anulabilidad y de extincin del
derecho por causa sobrevenida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
2. El error de diagnstico en una incapacidad permanente es una re-
visin en sentido estricto pero no da lugar al reintegro de prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . 97
3. Suspensin del pago de la pensin de incapacidad permanente to-
tal por el desempeo de trabajos incompatibles. No cabe la revisin
de oficio por el INSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
4. Actos de encuadramiento. Revisin de oficio por la TGSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
5. Delimitacin entre sancin y reintegro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
6. Cmputo del plazo de tres meses previsto en el art. 3.1 del RD
148/1996. El da inicial no es aquel en que la gestora tenga conoci-
miento de los hechos que determinan la percepcin indebida, sino
aquel en que se acuerda la apertura del procedimiento tendente a la
restitucin de lo indebidamente abonado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99
7. La caducidad del expediente de reintegro no impide su reapertura
siempre que la deber de reintegrar no hay prescrito. En todo caso, el
expediente caducado no interrumpe la prescripcin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Art. 46. Consideracin como pensiones pblicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
1. Concurrencia de una pensin de vejez SOVI con otra de incapaci-
dad permanente en el RETA, aunque esta ltima no se abona por fal-
ta de cotizaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
2. Facultades del INSS para revisar la prestacin que abona a un be-
neficiario de la Seguridad Social cuando concurre con otra pensin pblica. . 101
Art. 47. Limitacin de la cuanta inicial de las pensiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
1. Carcter imperativo de la norma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
2. Aplicacin del tope mximo al incremento de la gran invalidez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
Art. 48. Revalorizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102
1. La naturaleza del tope mximo y las consecuencias prcticas de su
aplicacin en la revalorizacin de pensiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
2. Pensin de viudedad. Revalorizaciones. El causante no era pensio-
nista de jubilacin o incapacidad permanente y dej de cotizar aos atrs. . . . . . . 104
Art. 50. Complementos para pensiones inferiores a la mnima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
1. mbito temporal de la determinacin de los ingresos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
2. Exclusin de cmputo de las indemnizaciones percibidas como
consecuencia del denominado sndrome txico, porque estos pagos
peridicos no son pensiones sino pagos a cuenta de una indemniza-
cin que no puede calificarse ni como renta del trabajo ni como renta
de capital a efectos del art. 50 LGSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
3. Convivencia en una misma unidad econmica. Rendimientos de
capital mobiliario. Bienes gananciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107
4. Cmputo de las cantidades percibidas en forma de capital de un
plan de pensiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
4.1. Naturaleza de ingreso a efectos del lmite de rentas y ao en que
debe computarse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
5. Relevancia en cuanto a la forma de cmputo en funcin de que se
trate de un plan de pensiones individual o de empleo y de la forma
en que se haga efectivo el abono con cargo al plan (como renta o co-
mo capital). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
6. Pensionista de jubilacin separado legalmente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
7. Complemento por mnimos proporcional al tiempo de convivencia. . . . . . . . . . . . . . . 109
8. Pensiones reconocidas totalizando periodos de seguro. Derecho al
complemento por mnimos cuando el otro Estado no abona su parte
de pensin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
9. RETA y complemento por mnimos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
10. Pensin de jubilacin a prorrata temporis concurrente con otra
concedida por entidad extranjera. No computa como segunda pen-
sin a efectos del complemento por mnimos por residencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
Art. 51. Pensiones extraordinarias originadas por actos de terrorismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
La actora es titular de una pensin de viudedad y otra pensin de cla-
ses pasivas en favor de familiares. Concurrencia de pensiones. Com-
plementos por mnimos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Art. 54. Derecho a la reeducacin y rehabilitacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
Gastos de desplazamiento exigidos por el tratamiento rehabilitador.
Responsabilidad de la rehabilitacin de un accidentado declarado en
situacin de incapacidad permanente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
Art. 55. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
Naturaleza de las ayudas de asistencia social en relacin con las pres-
taciones no contributivas de la Seguridad Social. Conflictos positivos
de competencia promovidos por el Gobierno de la Nacin en rela-
cin con los Decretos de la Junta de Andaluca estableciendo ayudas
complementarias econmicas a favor de los pensionistas por jubila-
cin e invalidez no contributivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
Art. 57. Enumeracin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
1. Competencia del INSS para fijar el plazo de revisin de una inca-
pacidad permanente reconocida por resolucin judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
2. Delimitacin de competencias entre las Entidades Gestoras de la
Seguridad Social y las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enferme-
dades Profesionales de la Seguridad Social, con respecto a la determi-
nacin de la contingencia de un proceso de incapacidad temporal,
cuando dicha contingencia es objeto de controversia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
3. Competencia del INSS para determinar la contingencia causante
de la incapacidad temporal en aquellos casos en que previamente la
Mutua haba dado de alta mdica por curacin al interesado, alta se-
guida de inmediato por una baja mdica por enfermedad comn ex-
pedida por el correspondiente Servicio de Salud. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Art. 63. Tesorera General de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
1. Condena de la TGSS al abono de una pensin de invalidez no con-
tributiva. Falta de legitimacin pasiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
2. Reiteracin de la doctrina anterior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Art. 68. Definicin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124
1. Gestin de la incapacidad temporal por las Mutuas de Accidentes
de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Alcance. Diferencias entre
actos de gestin y actividad sancionadora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
2. Incapacidad temporal derivada de accidente no laboral. Extincin
del contrato durante ese periodo. Responsabilidad en el abono de las
prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
3. Aplicacin del mismo criterio doctrinal respecto de la incapacidad
temporal derivada de enfermedad comn. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
4. Entidad responsable del abono de las prestaciones derivadas de
una incapacidad permanente total derivada de enfermedad comn. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
5. Accidente de trabajo. IT. Rediviva tras seis meses desde la ltima
alta. Responsabilidad ntegra de la Mutua que asuma el riesgo en el
momento de la rediviva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
6. Alcance de la responsabilidad de las gestoras pblicas en relacin
con las prestaciones de incapacidad temporal por contingencias co-
munes gestionadas por las Mutuas de Accidentes de Trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128
7. Incompetencia de la jurisdiccin laboral para conocer de las recla-
maciones por daos y perjuicios por la defectuosa asistencia sanitaria
prestada por una Mutua. Titularidad de su patrimonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
8. Intereses en ejecucin de sentencia. Pensiones vitalicias de la Segu-
ridad Social a cargo de las Mutuas Patronales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
9. Legitimacin de las Mutuas en los procesos por incapacidad per-
manente derivados de enfermedad profesional cuando se opta por el
ingreso del capital coste en virtud de la disposicin adicional 1 de la
Orden de 27/12/2005. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
10. Prestaciones de material ortopdico. Relevancia de la contingen-
cia determinante, pues en las contingencias profesionales rige el
principio de reparacin integral y la asistencia sanitaria ha de pres-
tarse de la forma ms completa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
11. Responsabilidad en un supuesto de enfermedad profesional por
silicosis. La responsabilidad corresponde al INSS, pese a que la decla-
racin de Incapacidad Permanente es posterior a la entrada de la
Disposicin Final Octava de la Ley 51/2007. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
Art. 70. Empresarios asociados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
1. Resolucin o suspensin del convenio de asociacin por parte de
la Mutua por falta de pago del empresario de las cuotas debidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
2. Cambio de aseguradora. Requisitos para su validez y efectividad.
No basta con el convenio de asociacin suscrito por la empresa y la
nueva Mutua, sino que es preciso cumplir los dems requisitos regla-
mentarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
Art. 71. Competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
1. Tutela administrativa del Ministerio de Trabajo y auditoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
2. Auditora. Exceso de retribuciones abonadas a colaboradores que
no estn incorporados al sistema RED. Procedencia del reintegro a la
Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
3. Patrimonio histrico de las Mutuas. Participacin en el 20% del
capital social de una empresa extranjera. Es procedente el requeri-
miento de cese de participacin por tratarse de una actividad mer-
cantil que excede de su mbito de actuacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
Art. 73. Resultado econmico positivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
1. Exceso de excedentes. Reintegro. Gestin recaudatoria de la Segu-
ridad Social. Falta de jurisdiccin del orden social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
2. Exceso de excedentes de gestin 80% para fines generales de reha-
bilitacin y prevencin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
Art. 77. Colaboracin de las empresas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146
1. Prestaciones por incapacidad temporal derivada de enfermedad
comn causada por un trabajador cuyo contrato se extingue en esa
situacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147
2. Anticipo de la prestacin por el INSS cuando el trabajador extin-
gue su contrato estando en situacin de incapacidad temporal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
3. Prestaciones de incapacidad temporal. Responsabilidad subsidiaria
del INSS en caso de insolvencia empresarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
4. Pago delegado de la prestacin de incapacidad temporal. Reintegro
de prestaciones indebidas. Delimitacin de responsabilidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
5. Responsabilidad de la empresa con posterioridad a la denuncia del
concierto en supuestos de Incapacidad Temporal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
6. Incapacidad temporal derivada de accidente laboral. Prrroga y
extincin del subsidio econmico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
Art. 80. Patrimonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
1. Unidad presupuestaria y caja nica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
2. Indisponibilidad por las Mutuas del patrimonio de la Seguridad Social. . . . . . . . 152
3. Atribucin en exclusiva al Estado del rgimen econmico de la Se-
guridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152
4. Distincin respecto de las facultades de control y las de supervi-
sin de la caja nica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
5. Ingresos de las Mutuas por las primas de accidentes de trabajo.
Consideracin como patrimonio de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Art. 81. Titularidad, adscripcin, administracin y custodia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
1. Competencia exclusiva en materia de gestin de los recursos eco-
nmicos y la administracin financiera del sistema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
2. Titularidad del patrimonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
3. Reversin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155
4. Patrimonio de las Mutuas y patrimonio de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
5. Competencias de la Tesorera General de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
6. Funciones meramente recaudatorias respecto de las cuotas de desempleo. .156
Art. 85. Inembargabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .158
1. Rgimen jurdico del patrimonio segn su naturaleza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
1.1. Distintos tipos de bienes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
1.2. Afectacin de bienes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
1.3. Inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los
bienes de dominio pblico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2. Inembargabilidad de los bienes pblicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2.1. Consolidacin del principio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2.2. Inembargabilidad en atencin al inters de los bienes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
3. La inembargabilidad como lmite a la accin judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
4. Inembargabilidad del patrimonio de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
5. Privilegios en materia de ejecucin de sentencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
5.1. Aplicacin a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
5.2. Inters de demora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
6. Inaplicacin a las Mutuas de parte de los privilegios del patrimo-
nio de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
Art. 86. Recursos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
1. Alcance de los recursos para la financiacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .163
2. Carece de sustento legal en el art. 86,2 LGSS el cobro por el INSS
de una tasa en concepto de gasto de gestin de las pensiones recono-
cidas a los sacerdotes y religiosos/as secularizados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
Art. 87. Sistema financiero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
1. Sistema de reparto y esencialmente contributivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2. Ingreso por la Mutua del capital coste. Intereses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
3. Ingreso por la Mutua del capital coste. Competencia del orden social. . . . . . . . . . . . 167
4. Ingreso por la Mutua del capital coste. Legitimacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167
Art. 91. Remanentes e insuficiencias presupuestarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
Fondo de reserva. Participacin sindical, anulacin de la restriccin
reglamentaria no prevista legalmente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
Art. 93. Plan anual de auditoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
Auditoras de las Mutuas. Competencia de la Intervencin General
de la Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
Art. 96. Infracciones y sanciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
1. Competencia del orden social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
2. La reclamacin previa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
2.1. Compatibilidad con el art. 24 CE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
2.2. Razn de ser. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
2.3. No incorporacin de nuevas cuestiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175
2.4. Distincin segn el caso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
Art. 97. Extensin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177
1. Relacin con las reglas laborales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
2. Elemento extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
3. Socios trabajadores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
3.1. Exigencias legales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
3.2. Administradores ejecutivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
3.3. Consejeros ejecutivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
4. Laicos y seglares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181
4.1. No deslaboralizacin automtica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
4.2. Proteccin de su situacin de necesidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
4.3. Lmite temporal de cmputo de cotizaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
5. Funcionarios transferidos a las Comunidades Autnomas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
6. Funcionarios en el extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
7. Socios trabajadores de sociedades laborales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
8. Consejeros y administradores de sociedades mercantiles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
8.1. Condicin de asimilados. Alcance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
8.2. Exigencia de actividad a tiempo completo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
8.3. Exclusin de la proteccin por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
8.4. Administrador solidario con amplsimos poderes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
8.5. Administradores sociales ejecutivos con participacin minoritaria. . . . . . . . . . . . . . 187
Art. 98. Exclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
1. Improcedencia de la inclusin por resolucin de interpretacin
administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
2. Supuestos particulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .188
Art. 99. Inscripcin de empresas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
1. Efectos de la inscripcin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
2. Actuacin de oficio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
2.1. Control de oficio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
2.2. Cancelacin de oficio de la inscripcin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .190
Art. 100. Afiliacin, altas y bajas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
1. La afiliacin no transforma en laboral la relacin que no lo es. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
2. Obligacin empresarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
2.1. Alcance general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
2.2. Finalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
3. Alcance de la afiliacin y el alta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193
4. Competencia de la TGSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
5. Revisin de oficio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
6. Encuadramiento en el Rgimen General como trabajadores ordi-
narios de los vendedores de cupones de la ONCE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
7.1. Permanencia de alta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .194
7.2. Altas decretadas de oficio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
7.3. Incompetencia para pretensiones de retroactividad en las bajas. . . . . . . . . . . . . . . . . 195
8. Sobre la afiliacin de oficio de trabajadores de prevencin y extin-
cin de incendios en fincas forestales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Art. 102. Procedimiento y plazos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
1. Sentido y alcance de la presentacin en plazo de las altas y bajas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
2. Constitucin de la relacin de aseguramiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
3. Momento del alta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
4. Imposibilidad de efectos retroactivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
5. Competencia jurisdiccional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
6. Anulacin del mantenimiento de la obligacin de cotizar si no se
dan los presupuestos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Art. 103. Sujetos obligados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
1. Naturaleza de las cotizaciones y sujecin a la reserva de rango legal. . . . . . . . . . . . . . . . . 200
2. Reserva legal en el caso de la cotizacin por horas extraordinarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
3. Alcance de la responsabilidad de las entidades gestoras frente al in-
cumplimiento empresarial de las obligaciones de alta y cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
4. Cuestiones de competencia jurisdiccional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
4.1. Determinacin del grupo de cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
4.2. Impugnacin de una resolucin de la Tesorera General de la Se-
guridad Social sobre obligacin de cotizar al RETA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
5. Validez de cotizaciones hechas a un rgimen inadecuado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
6. Naturaleza de las cuotas de recaudacin conjunta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
Art. 104. Sujeto responsable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203
1. Responsabilidad empresarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .204
1.1. Formulacin general de la obligacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
1.2. Encuadramiento incorrecto en un rgimen de cotizacin por
cuenta propia. Consecuencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
2. Prescripcin de la obligacin de cotizar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
3. Momento del descuento de la cuota obrera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .206
4. Sucesin de empresas (tngase en cuenta lo dicho, en cuanto a res-
ponsabilidad en orden al pago de las prestaciones, a propsito del art. 127). . . 206
5. Ingreso fuera de plazo. Imposibilidad de acciones declarativas so-
bre el efecto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
6. Ingreso fuera de plazo. No exoneracin de responsabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
7. Responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligacio-
nes de cotizacin (ver lo dicho a propsito del art. 126). Incumpli-
mientos puntuales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
8. Cuotas ingresadas como consecuencia del levantamiento de actas
de liquidacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .207
9. Cotizacin del trabajador. Complemento de pensin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
10. Cuestiones sobre el descuento. Incompetencia del orden social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
11. Descuento extemporneo. Competencia del orden social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
11.1. Planteamiento general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
11.2. Cuando se pretende un descuento en momento posterior es
competente para conocer de la pretensin el orden social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
12. Responsabilidad de los administradores sociales. Cuestiones
competenciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
13. Responsabilidad solidaria de las empresas en caso de contratas y
subcontratas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209
Art. 106. Duracin de la obligacin de cotizar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
1. Mantenimiento de la obligacin mientras dura la prestacin de servicios. . . 212
2. Cotizacin tras la extincin por incumplimiento empresarial entre
la fecha de la sentencia de instancia y su confirmacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212
3. Cotizacin de fijos discontinuos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
4. Cotizacin durante la huelga. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214
5. No obligacin de cotizar durante la incapacidad temporal tras la
extincin del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
6. Supuestos excepcionales de no cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
7. Obligacin de cotizar y agotamiento de la incapacidad temporal en
el RETA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
8. Percepcin de la mejora voluntaria durante la situacin de despido
improcedente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .215
9. Incompetencia de la jurisdiccin social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
10. Obligaciones derivadas de la falta de cotizacin por contingencias
profesionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
Art. 108. Cotizacin por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. . . . 217
1. Efecto de la cotizacin por epgrafe incorrecto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
2. Inaplicacin de las reglas de aplazamientos y fraccionamientos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
3. Cotizacin durante las vacaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
Art. 109. Base de cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
1. Retribucin en especie. Provisin de vivienda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
2. Cotizacin por domingos y festivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
3. Cotizacin por conceptos de devengo superior al mes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
4. Vacaciones no disfrutadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
5. Exclusin de las dietas y otros conceptos extrasalariales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
6. Inclusin de las horas extraordinarias en la cotizacin por contin-
gencias profesionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .224
7. Cotizacin para complementos de prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .225
8. Cotizacin de los trabajadores a tiempo parcial. Consideracin de
los das-cuota. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
9. Cotizacin de trabajadores de la ONCE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
10. Cotizacin de trabajadores eventuales (estibadores portuarios). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
Art. 110. Topes mximo y mnimo de la base de cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
1. Relacin entre la base reguladora y el tope de la base de cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . .228
2. Responsabilidad cuando se cesa en la situacin de pluriempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
3. El caso particular de los trabajadores de la ONCE. Pensin de jubilacin. . . .229
Art. 111. Cotizacin adicional por horas extraordinarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
1. No incidencia en las prestaciones, salvo en las derivadas de contin-
gencia profesional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
1.1. No consideracin para determinar la base reguladora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
1.2. Excepcin para las contingencias profesionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
2. Distincin entre estructurales y no estructurales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
3. No reserva de ley en la ampliacin de la cotizacin a las horas ex-
traordinarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
Art. 112 bis. Cotizacin con sesenta y cinco o ms aos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .232
Regla especial para funcionarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
Art. 115. Concepto del accidente de trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
Apartado 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
1. Alcance de la concepcin legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
2. Casustica de enfermedades consideradas accidente de trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
3. La relacin de causalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
Apartado 2, letra a). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
1. Ausencia de todos los requisitos en la definicin legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
2. Exclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
3. Exclusin de las enfermedades manifestadas in itinere. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
Apartado 2, letra c). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Apartado 2, letra e). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Apartado 2, letra f). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
Apartado 2, letra g). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
Apartado 3. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
1. Alcance de la presuncin legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
2. Destruccin de la presuncin legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
3. Alcance de la frmula tiempo y lugar de trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
4. Accidentes en misin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
Apartado 4, letra a). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
En ningn caso se considerar fuerza mayor extraa al trabajo la in-
solacin, el rayo y otros fenmenos anlogos de la naturaleza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
Apartado 4, letra b). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
1. Alcance de la imprudencia temeraria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
2. Alcance del dolo del trabajador. El caso particular del suicidio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
Apartado 5, letra a). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
Art. 116. Concepto de la enfermedad profesional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
1. Alcance de la presuncin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
2. Calificacin a fortiori. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
Art. 117. Concepto de los accidentes no laborales y de las enfermedades
comunes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252
1. Se considerar accidente no laboral el que, conforme a lo estableci-
do en el art. 115, no tenga el carcter de accidente de trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
2. Se considerar que constituyen enfermedad comn las alteraciones
de la salud que no tengan la condicin de accidentes de trabajo ni de
enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectiva-
mente en los apdos. 2 e), f) y g) del art. 115 y en el art. 116. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
Art. 120. Cuanta de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
Consideracin de las horas extraordinarias en las contingencias pro-
fesionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
1. Pluriempleo y pluriactividad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
1.1 Distincin a efectos de cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
1.2. Cotizacin en pluriempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
Art. 121. Caracteres de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
Apartado 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
Apartado 2. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
Art. 122. Incompatibilidad de pensiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
Apartado 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
1. mbito de aplicacin de la regla e interpretacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
2. Compatibilidad entre pensiones de diversos regmenes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
3. Incompatibilidad entre pensiones del mismo rgimen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
4. Compatibilidad entre pensiones de la Seguridad Social y clases pasivas. . . . . . . . 259
5. Otras compatibilidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
Apartado 2. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
Art. 123. Recargo de las prestaciones econmicas en caso de accidente
de trabajo y enfermedad profesional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
1. Naturaleza jurdica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .261
2. Exigencias para su imposicin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
3. No aplicacin a la Seguridad Social complementaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .265
4. Aplicacin del recargo en casos de incapacidad permanente total
cualificada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .265
5. La responsabilidad en materia de recargo recae directamente en el
empresario infractor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
6. Compatibilidad con las indemnizaciones civiles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .265
7. Impacto de la tramitacin de un proceso penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
8. Recargo y asbestosis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
9. Recargo y sentencia contencioso-administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
10. Recargo de prestaciones, contratas y subcontratas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
Art. 124. Condiciones del derecho a las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
1. Requisitos de alta y afiliacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
2. Cotizaciones computables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
3. Cmputo de cotizaciones correspondientes a prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
4. No cotizacin previa para las contingencias profesionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273
5. Periodos considerados de cotizacin efectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
Art. 125. Situaciones asimiladas a la de alta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
1. Situaciones que la jurisprudencia ha considerado asimiladas al alta. . . . . . . . . . . . . . . . . 275
2. Situaciones que la jurisprudencia no ha considerado asimiladas al alta. . . . . . . . . 277
3. Alta de pleno derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277
4. Alta especial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
5. Supuesto del servicio militar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .278
Art. 126. Responsabilidad en orden a las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
1. Reglas generales de imputacin de responsabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
2. Responsabilidad por contingencias comunes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
3. Responsabilidad por contingencias profesionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283
4. Responsabilidad por falta de alta y cotizacin. El caso particular de
los profesores de religin catlica en periodos anteriores a la entrada
en vigor de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
5. Anticipo y abono de prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
Art. 127. Supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones. . .287
1. Responsabilidad en la subcontratacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
2. Responsabilidad subsidiaria cuando la subcontratacin no se co-
rresponde con la propia actividad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
3. Responsabilidad en la sucesin de empresas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
4. Responsabilidad criminal o civil. Compatibilidad de indemnizaciones. . . . . . . . . .290
5. Abono de intereses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .294
Art. 128. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
1. Elementos definitorios de la incapacidad temporal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
2. Competencia para la calificacin de la contingencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
3. Incapacidad temporal, recadas y recidivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .298
4. Responsabilidad en la asistencia sanitaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
5. Mantenimiento de la IT de quien ingresa en prisin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
6. Alta mdica cursada por los Servicios de Inspeccin seguida por
una nueva baja emitida por el Servicio de Salud, por diferente patolo-
ga: validez de la nueva baja. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .300
Art. 129. Prestacin econmica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
1. Clculo de la base reguladora en caso de recada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
2. Importe del complemento de la pensin. Inclusin de conceptos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
3. Importe de la prestacin una vez extinguido el contrato de trabajo
durante las vacaciones no disfrutadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
4. Importe una vez agotada la prestacin de desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
Art. 130. Beneficiarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
1. Carencia exigida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
2. Requisitos en los regmenes especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .304
Art. 131. Nacimiento y duracin del derecho al subsidio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
1. Reconocimiento sin solicitud -oficialidad-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
2. Abono de la prestacin y responsabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
3. No responsabilidad subsidiaria del INSS por insolvencia de la em-
presa cuando se trata de contingencias comunes cubiertas por una Mutua. . . . . . 308
4. Constitucionalidad del abono de los primeros das por el empresario. . . . . . . . . . . . 309
5. Cumplimiento del requisito de alta durante la tramitacin judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . .309
6. Prestacin en el RETA. Invitacin al pago. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
Art. 131 bis. Extincin del derecho al subsidio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
1. Extincin por incomparecencia a reconocimientos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
2. Agotamiento del plazo mximo y recidivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .312
3. Valoracin de las patologas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
4. Extincin por agotamiento del plazo mximo y resolucin de la in-
capacidad permanente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
5. Prrroga de los efectos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .317
6. Incapacidad temporal y desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
7. Fecha final del percibo efectivo del subsidio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
8. Entidad responsable del pago una vez superados los 18 meses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .318
9. Mutua responsable cuando hay sucesin de mutuas en el aseguramiento. . . 318
Art. 132. Prdida o suspensin del derecho al subsidio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
1. Actividad laboral durante la baja. El caso concreto de la pluriactividad. . . . . . . . .318
2. Rechazo o abandono de tratamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Art. 133 bis. Situaciones protegidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .321
1. Titularidad de la madre y condiciones para ceder el disfrute al padre. . . . . . . . . . . . . 321
2. Adopcin mltiple. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
3. Adopcin en el extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
4. Prestacin de maternidad a favor de la madre adoptiva, casada con
la madre biolgica, cuando previamente ha habido convivencia entre
adoptante y adoptada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
Art. 133 ter. Beneficiarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .326
1. Carencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
2. Situaciones consideradas asimiladas al alta a efectos de la presta-
cin de maternidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327
3. Situaciones no consideradas asimiladas al alta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
Art. 133 quater. Prestacin econmica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
Clculo de la base reguladora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
Art. 133 quinquies. Prdida o suspensin del derecho al subsidio por
maternidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
No aplicacin del principio de oficialidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
Art. 135. Prestacin econmica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
1. Prestacin autnoma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
2. Razn de ser de la suspensin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
3. Proximidad a la incapacidad temporal por contigencias profesionales. . . . . . . . . . . 335
4. Suspensin del contrato y suspensin con prestacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
5. Prestacin anudada a la suspensin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
Art. 135 bis. Situacin protegida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
Relevancia de los intereses en juego. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
Art. 136. Concepto y clases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
1. Finalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
2. Exigencia de reducciones efectivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
3. Valoracin conjunta de todas las dolencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
4. Fecha del hecho causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
5. Procedencia de situacin de incapacidad temporal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
6. Dolencias previas a la incorporacin al sistema de Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . 344
7. Legitimacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .345
Art. 137. Grados de invalidez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
1. Incapacidad permanente parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
1.1. Valoracin del porcentaje. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347
1.2. Inaplicacin al RETA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
2. Consideracin de profesin habitual a efectos de la declaracin
de incapacidad permanente total. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347
2.1. Profesin que realizaba el trabajador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
2.2. Funciones de la profesin a valorar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
2.3. No equiparacin con el grupo profesional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
2.4. No comparacin con posibles profesiones futuras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
2.5. Casos particulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .349
3. Incapacidad permanente absoluta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
4. Gran invalidez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
4.1. Necesidad de tercera persona. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
4.2. Carcter permanente de las lesiones. Valoracin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
4.3. Valoracin de las dolencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
4.4. La ceguera como dolencia incapacitante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
1. Situaciones que la jurisprudencia ha considerado asimiladas al alta
para incapacidad permanente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
2. Cobertura del requisito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
3. Carencia exigida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
3.1. Sin carencia no hay prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
3.2. Si no hay prestacin por falta de carencia no se reconoce la incapacidad355
3.3. Tiempos no computados a efectos de carencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
3.4. Supuesto de cotizacin sucesiva a dos regmenes de la Seguridad
Social. La pensin debe reconocerse en el rgimen con mayor nme-
ro de cotizaciones. No se computan a tal efecto los dias-cuota en el RETA. . . . . . 357
3.5. Imposibilidad de computar a efectos de carencia el tiempo en
prrroga excepcional de la IT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
4. Carencia especfica exigible en caso de revisin de la incapacidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .357
5. Imposibilidad de acceder a la incapacidad permanente si se tiene la
edad de jubilacin o se es pensionista de jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .357
5.1. No colisin con el principio de igualdad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
5.2. Imposibilidad en caso de pensin previa de jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
5.3. Imposibilidad aunque se pidan simultneamente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
5.4. Imposibilidad aunque no se pida jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
5.5. Aplicacin en caso de contingencias profesionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
5.6. El caso de la jubilacin anticipada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .359
6. Supuesto de incapacidad en el Rgimen General con cotizaciones
suficientes para cubrir el periodo de carencia, pero con descubiertos
en el RETA dentro de los aos que se deben tener en cuenta para cal-
cular la base reguladora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
Art. 139. Prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
1. Para el clculo de la indemnizacin por incapacidad permanente parcial. . . .361
2. Carcter vitalicio de las pensiones de incapacidad permanente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
3. Indemnizacin a tanto alzado para mayor de 60 aos. Incompati-
bilidad con la incapacidad permanente parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
4. Incapacidad permanente total cualificada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
5. Pensin de incapacidad permanente de quien no cumple los requi-
sitos para la pensin de jubilacin y tiene 65 aos cumplidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365
6. Competencia territorial. Reintegro de lo abonado por incapacidad
permanente parcial cuando el beneficiario es declarado judicialmente
en incapacidad permanente total. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
7. Clculo del complemento en las prestaciones de gran invalidez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
Art. 140. Base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente
derivada de contingencias comunes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .367
1. Base reguladora por accidente no laboral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
2. Base reguladora de incapacidad permanente precedida de incapa-
cidad temporal tras la extincin del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370
3. Base reguladora de pensin revisada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
4. Base reguladora de la incapacidad permanente parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
5. Base reguladora en caso de pensin derivada de contingencia profesional. 371
6. Base reguladora de incapacidad por enfermedad profesional decla-
rada tras la jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
7. Base reguladora de fijos discontinuos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .372
8. Base reguladora de trabajadores agrcolas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
9. Prescripcin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
10. Supuestos de integracin de lagunas con bases mnimas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .373
11. Inaplicacin de la integracin de lagunas al RETA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
12. Revisin de la base reguladora fijada en sentencia firme con moti-
vo de un cambio en la doctrina jurisprudencial. Procede revisarla,
pues la cosa juzgada no constituye justificacin objetiva y razonable
para excepcionar la aplicacin del principio de igualdad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
13. Trabajador afiliado al RETA que incrementa las bases de cotiza-
cin durante la situacin de IT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .376
14. Das-cuota y cuanta de la base reguladora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
Art. 141. Compatibilidades en el percibo de prestaciones econmicas
por incapacidad permanente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
1. Compatibilidad del trabajo por cuenta ajena con la pensin de in-
capacidad permanente total. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
2. Rgimen de compatibilidades en caso de incapacidad permanente
absoluta y gran invalidez y actividad productiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
3. Compatibilidad con el trabajo por cuenta propia como administra-
dor. Actividad desempeada antes de ser declarado en situacin de
invalidez permanente absoluta como dependiente de comercio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
Art. 143. Calificacin y revisin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
1. Competencia del INSS en relacin con el pase a segunda actividad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
2. Legitimacin para requerir el cambio de contingencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .387
3. Valoracin conjunta de dolencias tambin para la revisin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
4. Fijacin de plazo de revisin en todo caso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
5. Revisin por mejora. Reglas generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
6. Revisin por presuncin de mejora por realizacin de actividad
productiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
7. Posibilidad de revisin en cualquier momento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
8. Revisin cuando el pensionista est trabajando. Aplicacin a los
casos de incapacidad permanente parcial y lesiones permanentes no
invalidantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
9. El INSS tiene competencia tambin para fijar el plazo de revisin
cuando la incapacidad se reconoce judicialmente sin fijar plazo para
la revisin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392
10. El INSS en los expedientes de revisin no est vinculado por las
pretensiones de la parte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
11. Revisin en contingencias profesionales (legislacin aplicable). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
12. Legalidad del desarrollo reglamentario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
13. Revisin por mejora y suspensin del contrato con reserva de puesto. . . . . . . 394
1. Requisito de carencia de rentas. Ausencia de ingresos personales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396
2. Carencia de rentas en la unidad familiar (alcance de la unidad). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
2.1. Familiares a computar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
2.2. Espacio fsico de convivencia. Alcance e interpretacin flexible. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
2.3. Consideracin de los parientes por afinidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
2.4. Efectos de la convivencia matrimonial en rgimen de gananciales. . . . . . . . . . . . . . . . 398
3. El supuesto particular de los internos en centros penitenciarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
4. Conceptos incluidos y excluidos para valorar la carencia de rentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
4.1. Consideracin como ingresos brutos. Interpretacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
4.2. No consideracin del complemento por asistencia de tercera persona. . . . . . .400
4.3. Otros conceptos que no computan. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .401
5. Competencia del orden social para conocer de estos litigios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
Art. 145. Cuanta de la pensin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
1. Cuanta de la pensin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
2. Responsabilidad en el abono de la prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
Art. 148. Calificacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
1. Valoracin del grado de minusvala. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .406
1.1. No reconocimiento automtico por tener reconocida una inca-
pacidad permanente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
1.2. Aplicacin de los baremos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
1.3. Revisin del grado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .408
2. Necesidad de tercera persona. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
3. Competencia para declarar la discapacidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
Art. 149. Obligaciones de los beneficiarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
1. Va de oficio frente al incumplimiento de las obligaciones del be-
neficiario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .409
1.1. Regla general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
1.2. Excepciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
1.3. Reintegro con revisin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
Art. 150. Indemnizaciones por baremo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
1. Cicatrices. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
1.1. Consideracin individualizada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
1.2. Afectacin significativa del interesado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
2. Hipoacusia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
2.1. Graduacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
2.2. Sordera bilateral segn afecte o no a la zona conversacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
3. Otras lesiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
4. Cuanta y acceso al recurso de suplicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .415
Art. 152. Incompatibilidad con las prestaciones por incapacidad permanente. . 416
Revisin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416
Art. 160. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
1. La prejubilacin como figura prxima a la jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
2. La jubilacin forzosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
1. Hecho causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
1.1. En situacin de alta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
1.2. En situacin asimilada al alta o de no alta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
2. Requisito de alta o situacin asimilada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
2.1. No se considera situacin asimilada al alta la del trabajador de-
clarado en situacin de incapacidad permanente total que no realiza
trabajos compatibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
2.2. Necesidad de acreditar 65 aos de edad para acceder a la presta-
cin de jubilacin desde una situacin de no alta. Solicitante en si-
tuacin de incapacidad permanente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
2.3. Posibilidad de acceder a la prestacin desde una situacin de no
alta: juego del principio de automaticidad de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
3. Cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
3.1. No es computable el periodo de incapacidad temporal durante el
que se percibi el subsidio de forma directa y sin que hubiera obliga-
cin de cotizar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .424
3.2. No son computables las cotizaciones efectuadas en la segunda
actividad en los casos de desempeo de un puesto incompatible en la
funcin pblica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
3.3. Debe computarse los servicios laborales prestados a las Adminis-
traciones Pblicas por personal no funcionario con anterioridad a la
Ley de 26 de diciembre de 1958. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425
3.4. Periodo de carencia en los contratos a tiempo parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
3.5. Carencia especfica y teora del parntesis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
4. Trabajadores migrantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428
4.1. Determinacin de la prorrata temporis que ha de abonar la Se-
guridad Social espaola en trabajador que estuvo embarcado en Es-
paa y Alemania. Aplicacin del Reglamento CEE 1408/1971, de 14
de junio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428
4.2. Calculo SOVI cuando se trata de prestaciones cuya cuanta ini-
cial no depende del mayor o menor periodo de cotizacin, como son
la de muerte y supervivencia, invalidez permanente y SOVI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430
4.3. Base reguladora de pensin de jubilacin de un trabajador que
tras haber prestado sus servicios en Espaa cotiz en Francia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
4.4. Base reguladora de la pensin de jubilacin de trabajador espa-
ol que trabaj en Suecia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432
4.5. Integracin de lagunas para el clculo de la base reguladora.
Equiparacin al Rgimen General de lo cotizado en Suiza a tales efectos. . . . . . . . . . . 433
Art. 161 bis. Jubilacin anticipada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
1. Jubilacin anticipada ordinaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437
1.1. Jubilacin anticipada. Carcter del cese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437
1.2. Es necesario estar en situacin de alta o asimilada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .439
1.3. Jubilacin anticipada en la correspondiente disp. trans. 3,2
LGSS y jubilacin anticipada del art. 161,3 LGSS establece por preju-
bilacin a cargo de la empresa en los aos anteriores a la jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
1.4. Jubilacin anticipada y fraude de ley. Inicial cese voluntario -pre-
jubilacin- seguido de nueva contratacin y cese involuntario meses
antes de alcanzar la edad de jubilacin anticipada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440
1.5. Jubilacin anticipada: cmputo de las cantidades que exige el art.
161 bis 2 LGSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
2. Jubilacin anticipada con coeficientes reductores. Reduccin de
edad: personal de lneas areas de transporte de personas y mercancas. . . . . . . . . . . . . 442
3. Jubilacin anticipada a los 64 aos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
3.1. Trabajador que teniendo su contrato en suspenso, pide el rein-
greso, dndose de alta y de baja el mismo da, solicitando la pensin
de jubilacin anticipada para mayores de 64 aos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .443
3.2. La legalidad de la contratacin del sustituto no invalida, necesa-
riamente, el reconocimiento de la pensin de jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
4. No es posible la jubilacin anticipada de quien acredita ms cotiza-
ciones en el RETA que en el RGSS, lo que obliga a reconocerle la
pensin en el RETA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
5. Jubilacin anticipada forzosa. Requisitos para acceder a la mejora
establecida en la Disposicin Adicional Cuarta de la Ley 40/2007, de
4 de diciembre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
Art. 162. Base reguladora de la pensin de jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447
1. Las cotizaciones que efecten los pensionistas con posterioridad al
devengo del derecho, por realizar trabajos con posterioridad y sus-
pensin de la prestacin, no incrementarn la base reguladora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
2. Aplicacin de la teora del parntesis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
3. No se computan los incrementos injustificados de las cotizaciones
en los dos aos anteriores al hecho causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .451
4. Base reguladora del previamente jubilado parcialmente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451
Art. 163. Cuanta de la pensin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452
1. Porcentaje. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454
1.1. No procede considerar a dichos efectos los das-cuota. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454
1.2. No procede considerar los 1800 das de afiliacin al Retiro Obrero. . . . . . . . . . . . . . 455
1.3. No procede el incremento del 3% previsto en el art. 163.2 de la
LGSS para el jubilado que accede a la jubilacin definitiva desde una
situacin de jubilacin parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
Art. 164. Imprescriptibilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456
El derecho al reconocimiento no prescribe. No as las cantidades: fe-
cha de efectos y prescripcin. Supuestos de error. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456
Art. 165. Incompatibilidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .458
1. Suspendido, por razn de trabajo, el cobro de una pensin de jubi-
lacin anticipada con coeficiente reductor de edad, su rehabilitacin
posterior no permite suprimir el coeficiente reductor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
2. Compatibilidad de la pensin de jubilacin con la prestacin de
incapacidad permanente del antiguo Seguro de Accidentes de Trabajo. . . . . . . . . . . . . . .460
Art. 166. Jubilacin parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
1. Jubilacin parcial e irregularidades en el contrato de relevo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
2. No obligacin de restituir la prestacin al INSS cuando se ha pro-
cedido a la extincin del contrato de trabajo del jubilado y del rele-
vista como consecuencia de la aprobacin de un expediente de regu-
lacin de empleo o en supuestos de despido acordado por el Juez de
lo Mercantil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
3. Tiene derecho a la jubilacin parcial que en el momento del hecho
causante se encuentra encuadrado en el Rgimen General de la Segu-
ridad Social, aunque haya cotizado ms a otro rgimen, vgr. el Rgi-
men Especial de Trabajadores Autnomos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466
4. Jubilacin parcial: es lcito el contrato de relevo aunque el relevista
se encuentre en situacin de desempleo parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468
5. Relevista que ces en el trabajo al serle concedida una excedencia
voluntaria, formalizando la empresa un nuevo contrato de relevo una
vez transcurridos 2 aos y 22 das. La devolucin acordada por el
INSS del importe de la pensin es conforme a Derecho. Alcance de la
expresin cese del trabajador relevista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
6. Jubilacin parcial del personal estatutario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
7. Jubilacin parcial con menos de 65 aos. Para acceder a la presta-
cin, desde la reforma introducida por la Ley 40/2007, es preciso que
el solicitante de la pensin lleve a cabo una actividad a tiempo completo. . . . . . . . . . 473
8. Jubilacin parcial: se puede celebrar un contrato de relevo con un
trabajador unido a la empresa por un contrato temporal que asimis-
mo desarrolla su actividad como trabajador autnomo, estando dado
de alta en el RETA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473
9. No existe obligacin de reintegro de prestaciones por jubilacin
parcial en los casos en los que el trabajador relevista reduce su jorna-
da para cuidado del menor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473
10. Cese del trabajador relevista en la empresa, si bien sigue prestan-
do servicios en otra al haberse producido la subrogacin y sin que la
empresa originaria no contrate a otro relevista. No procede la devo-
lucin acordada por el INSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
11. Derecho a jubilarse anticipadamente: imposibilidad de obligar a
la empleadora -Administracin pblica- a formalizar un contrato a
tiempo parcial y un contrato de relevo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
12. Jubilacin ordinaria de quien ha sido jubilado parcial. Clculo de
la base reguladora. Incidencia de la suspensin del contrato de traba-
jo del relevista durante su excedencia voluntaria. No se disminuye la
cuanta de la prestacin del trabajador por el incumplimiento del
empresario de no contratar al relevista durante la excedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
13. En los casos de despido del jubilado parcial sin readmisin del
mismo, no hay obligacin de contratar a un segundo relevista cuan-
do el primero ya tena una jornada a tiempo completo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475
14. Necesidad de que la base de cotizacin del relevista sea igual o su-
perior al 6% de la que tena el jubilado parcial aunque su puesto de
trabajo no sea igual o similar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .475
15. Muerte del trabajador relevado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476
16. Reintegro de la prestacin de jubilacin parcial por la empresa
que no contrato un nuevo relevista tras los despidos del relevado y el
relevista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476
17. No procede el cmputo recproco de cotizaciones con el de Clases
Pasivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476
18. Cotizaciones computables hasta el 100% cuando el beneficiario
trabaja en jornada a tiempo parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476
19. Cese del jubilado parcial en la empresa que, sin solucin de conti-
nuidad, es contratado por otra empresa con la misma jornada. No
procede la extincin de la jubilacin parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
20. Alcance de la expresin convenios y acuerdos colectivos de em-
presa de la Disposicin Transitoria 2 del RDLey 8/2010, de 20 de mayo. . . . . . . . 477
1. Los ingresos obtenidos por una sociedad legal de gananciales debe
atribuirse por mitad a cada uno de los cnyuges. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
2. No integra la unidad econmica de convivencia el hijo privativo
del cnyuge del solicitante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
3. Forma parte de la unidad de convivencia el nieto de la beneficiaria
que convive con ella y su marido. No es bice para ello que la madre
del menor, que vive en otro domicilio, sin formar parte de la unidad
familiar tenga ingresos propios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
4. No cabe considerar como renta la subvencin concedida para la
adquisicin de vivienda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480
5. No es computable la indemnizacin percibida en accidente de trfico. . . . . . . . . . . 481
Art. 172. Sujetos causantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
1. Sujeto causante: Alcanza a los pensionistas por incapacidad parcial
del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484
2. Situaciones asimiladas al alta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484
2.1. Penado al que no se le facilita trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .484
2.2. Interpretacin flexible y humanizadora: situacin de enfermedad. . . . . . . . . . . . . . . . .485
2.3. Interpretacin flexible y humanizadora: muerte por sobredosis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485
2.4. Pensionista de invalidez no contributiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486
3. Presuncin de fallecimiento por contingencias profesionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487
4. Hecho causante: un supuesto de desaparicin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488
Art. 174. Pensin de viudedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .489
1. Situacin de alta o asimilada. Trabajadora que solicito la baja en el
sistema dos meses antes del fallecimiento. Situacin excepcional en
atencin a las circunstancias concurrentes. Cumple el requisito de es-
tar en alta o situacin asimilada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492
2. Carencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493
2.1. No es necesaria: muerte por sobredosis de droga. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493
2.2. Teora del parntesis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493
2.2.1. Periodo de carencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493
2.2.2. Base reguladora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494
3. Pensin de viudedad con vnculo conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .495
3.1. Pueden considerarse unidos por vnculo matrimonial a quienes
se han unido por el rito gitano?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495
3.2. Eficacia de matrimonio, no inscrito, celebrado conforme al rito
de la Iglesia Evanglica. Supuesto anterior a la vigencia de la Ley
24/1992, de 10 de noviembre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495
3.3. Imposibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo
sexo y pensin de viudedad. Inaplicacin, por analoga, de la regula-
cin contenida en la Ley de 7 de julio de 1981. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496
3.4. Pensin de viudedad producida tras el fallecimiento por enfer-
medad comn previa al matrimonio y antes de que transcurriese un
ao desde la celebracin. No es necesario en estos casos que la pareja
de hecho est inscrita en un registro pblico como tal o que conste
en documento pblico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497
4. Derechos del excnyuge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497
4.1. Supuestos de concurrencia de beneficiarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497
4.2. En casos de separacin judicial seguida de reanudacin de la
convivencia matrimonial que no es puesta en conocimiento del Juz-
gado que conoci del juicio, no cabe computar el periodo de convi-
vencia a fin de determinar la cuanta del porcentaje de viudedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .498
4.3. Supuestos de concurrencia y complementos por mnimos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499
4.4. Necesidad de tener reconocida una pensin compensatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499
5. Extincin de la pensin de viudedad. Rehabilitacin del primer
matrimonio cuando el segundo se declara nulo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499
6. Base reguladora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
6.1. Supuestos en los que el causante se encontraba en situacin de
jubilacin o incapacidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
6.2. Supuesto en el que el causante se encontraba en situacin de in-
validez derivada de accidente de trabajo, siendo la causa de la muerte
la enfermedad comn. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .500
6.3. Supuestos en los que el fallecimiento se produce antes de la de-
claracin de invalidez, pero el expediente haba sido iniciado con an-
terioridad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501
6.4. Causante que perciba una prestacin por invalidez y que, al mis-
mo tiempo, se encontraba en activo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .501
6.5. Causante no pensionista de invalidez o jubilacin que dej de co-
tizar aos antes del cese en el trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502
7. Pensin de viudedad sin vnculo conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
7.1. Acreditacin de la convivencia: es vlido cualquier medio de prueba. . . . . . . . . 503
7.2. Acreditacin de la existencia de pareja de hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
7.3. El requisito de no tener vnculo matrimonial con otra persona no
es preciso que se cumpla durante los seis aos de convivencia, bas-
tando concurra en el momento del fallecimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .504
7.4. Parejas de hecho. Aplicacin de la Disposicin Adicional Tercera
de la Ley 40/2007. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
8. Pensin compensatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505
Art. 175. Pensin de orfandad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .505
1. Beneficiario: hijo del causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506
1.1. Reconocimiento judicial de la paternidad con posterioridad a la
muerte del causante. Efectos desde la admisin a trmite de la de-
manda de filiacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506
1.2. Denegacin, menor en situacin de acogimiento familiar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
2. Fijacin del grado de incapacidad del hurfano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
2.1. Debe tratarse de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. . . . . . . . . . . 507
2.2. Momento en que debe ser constatada la gran invalidez: no es ne-
cesario que est declarada con anterioridad al fallecimiento del causante. . . . . . . . . . 508
3. Extincin. Pensin extinguida por contraer matrimonio: no se re-
cupera si el matrimonio se disuelve. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .508
4. Revisin de oficio. Reintegro de prestaciones indebidas: circuns-
tancias sobrevenidas que alteran el rgimen jurdico de la prestacin
de orfandad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508
5. La cuanta de la orfandad del hijo extramatrimonial debe incre-
mentarse con el porcentaje de la viudedad (orfandad absoluta) pese a
que viva la madre. Se rectifica la doctrina de la Sala a la vista de la
STC 154/2006, de 22 de mayo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509
Art. 176. Prestaciones en favor de familiares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509
1. Beneficiarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510
1.1. Los nietos y hermanos slo podrn obtener la prestacin si son
hurfanos absolutos, salvo que se acreditase que los padres carecen
de medios para cumplir con su obligacin de alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510
1.2. Ascendientes o descendientes separados de hecho: no procede la
prestacin salvo que se hubiesen agotado los deberes de proteccin
recproca, salvo quizs cuando se hubiesen agotado los deberes de
proteccin recproca dentro de la institucin matrimonial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511
2. Carencia de rentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
2.1. No pueden tenerse ingresos superiores al 75% del SMI. Perceptor
de prestacin de invalidez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .512
2.2. El criterio de la carencia de rentas superiores al 75% del SMI si-
gue siendo aplicable tras el Real Decreto Ley 3/2004, de 25 de ju-
nio, regulador del IPREM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
2.3. Carencia de familiares con obligacin de prestar alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
2.4. Extincin de la prestacin por venir el beneficiario a mejor fortuna. . . . . . . . . . . . 514
2.5. Para calcular los medios propios de vida debe estarse a los ingre-
sos netos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515
Art. 177. Indemnizacin especial a tanto alzado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515
Necesidad de que el padre o la madre vivan a expensas del trabajador
fallecido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515
Art. 178. Imprescriptibilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
1. Los requisitos que dan derecho a la prestacin deben concurrir en
el momento del hecho causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .517
2. Los efectos del reconocimiento se retrotraen a los tres meses ante-
riores a la solicitud. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517
2.1. Aplicacin de la regla general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .517
2.2. Supuesto en el que el reconocimiento de la filiacin es objeto de
recurso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518
Art. 179. Compatibilidad y lmite de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518
Pensin de orfandad. Perceptor de prestacin de invalidez. Derecho
de opcin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520
Art. 181. Prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523
1. Prestacin por hijo a cargo: es preciso que sea menor de 18 aos o
que, siendo mayor de 18 aos, est afectado por una minusvala igual
o superior al 65%. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
2. Hijo minusvlido que trabaja por cuenta propia o ajena y cuyos in-
gresos no superan el 75% del SMI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
1. Requisito de residir legalmente en territorio espaol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
2. En el cmputo de ingresos no cabe distinguir entre ingresos sala-
riales y extrasalariales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528
3. Hurfano de padre y madre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528
3.1. Se aplica la regla general de prescripcin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528
3.2. Minusvala posterior al fallecimiento de los padres: procede con-
ceder la prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .529
Asignacin por hijo a cargo cuando percibe una prestacin de invali-
dez no contributiva. Es incompatible. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535
Art. 191. Mejoras de la accin protectora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
1. Mejora directa de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
1.1. Prohibicin de establecer diferencias subjetivas que lesionen el
principio de igualdad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
1.2. No les resultan aplicables los recargos por incumplimiento por el
empresario de las normas de prevencin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538
1.3. No les resultan aplicables los topes de pensiones pblicas, su r-
gimen de incompatibilidades -salvo que se financien con fondos p-
blicos-, ni sus revalorizaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539
1.4. No les resulta aplicable el rgimen de reintegro de prestaciones
indebidamente percibidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .540
1.5. Las Entidades Gestoras no asumen ninguna responsabilidad en su pago541
1.6. Se les aplica el plazo de prescripcin establecido en la Ley Gene-
ral de Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .542
1.7. Se aplica el plazo de caducidad establecido en la Ley General de
Seguridad Social para la reclamacin de cada mensualidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543
2. Suscripcin de un finiquito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544
Art. 192. Mejora directa de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544
1. Empresario responsable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544
1.1. Contratas y subcontratas: responsabilidad subsidiaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544
1.2. Empresas de trabajo temporal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545
1.3. Responsabilidad de la empresa que no contrata o contrata de for-
ma inadecuada el seguro necesario para la cobertura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545
1.4. Falta de pago de las primas por el tomador-empresario. Efecto
suspensivo o extintivo del seguro, segn los casos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546
2. Posibilidad de alterar el sistema de mejoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546
2.1. Es posible que por la va de la negociacin colectiva se altere el
sistema de mejoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546
2.2. Modificacin por la va del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores. . . . . . . . . . . . . 547
3. Hecho causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548
3.1. Supuesto de invalidez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548
3.2. Supuesto de accidente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549
3.2.1 Hecho causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549
3.2.2 Cuanta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551
3.3. No se concede la parte proporcional de la indemnizacin estable-
cida para la jubilacin anticipada a quien se jubila a tiempo parcial
antes de cumplir los 65 aos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551
4. Se tiene derecho a la mejora por incapacidad temporal correspon-
diente al periodo en que se hubiesen percibido salarios de trmite
por ser el despido improcedente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552
5. En supuestos de mejora de la IT su abono ha de persistir durante la
prrroga de efectos tras el transcurso del perodo mximo de 18 me-
ses. Los intereses a abonar son los moratorios del Cdigo Civil no los
establecidos en el art. 29 del ET. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553
6. El derecho a la mejora derivada de IT con causa en accidente de
trabajo pactado en convenio colectivo no concluye con la extincin
del contrato de trabajo, sino que se extiende hasta la finalizacin de la IT. . . . . . . . 554
7. Consideracin del suicido como accidente laboral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554
8. Intereses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555
8.1. Oposicin razonable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555
8.2. Interpretacin del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555
8.3. No cabe exigir intereses del art. 20 de la LCA a la empresa responsable. . . . 556
8.4. Los intereses que proceden en un supuesto de impago por la me-
jora de IT son los establecidos en el Cdigo Civil, no en el art. 29 del ET. . . . . . . . . . 556
9. Seguro colectivo. Falta de pago de las primas sucesivas. Suspensin
o extincin del seguro segn los casos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 556
10. Alcance de los derechos consolidados en caso de despido impro-
cedente del partcipe: la rentabilidad se computa desde el momento del cese557
Art. 200. Sistema financiero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560
Sistema financiero de reparto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560
Art. 201. Normas especficas en materia de accidentes de trabajo y en-
fermedades profesionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563
1. Los sujetos obligados a ingresar el capital coste son las Mutuas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565
2. Reaseguro. Determinacin de la fecha de efectividad de la cobertu-
ra a efectos de la vigencia del Real Decreto 1993/1995, de 7 diciem-
bre, que elimina el reaseguro de las indemnizaciones a tanto alzado
ha de tomarse la fecha del accidente, no la del dictamen EVI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566
Art. 203. Objeto de la proteccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .570
1. Carcter provisional o temporal de la reduccin de jornada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571
1.1. Constitucionalidad del art. 203 LGSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571
1.2. Desempleo parcial. Limpieza de edificios y locales. No se exige
autorizacin administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573
1.3. Desempleo parcial. Trabajador que cesa en un contrato temporal
a tiempo completo y suscribe con la misma empresa otro contrato a
tiempo parcial sin solucin de continuidad. Pese a que la situacin
no es encuadrable en el art. 203,3 LGSS, puede protegerse por la va
del art. 221,1 LGSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574
2. Necesidad de autorizacin por un periodo de regulacin de empleo. . . . . . . . . . 575
2.1. Posibilidad legal de dos contratos a tiempo parcial con la misma
empresa, siempre que tengan dos causas distintas de temporalidad y
diferente objeto. Acceso a la prestacin de desempleo a la extincin
de uno de ellos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575
2.2. El art. 41 ET y la necesidad de autorizacin administrativa para
acceder al desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .576
Art. 205. Personas protegidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577
1. Desempleo y trabajadores extranjeros. Extranjero en situacin
irregular (sin autorizacin de residencia) que ha trabajado por cuen-
ta ajena sin contar con autorizacin para trabajar: carece de derecho
al desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578
2. Vnculos familiares y prestacin por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579
2.1. Procedencia de la prestacin. Sociedad de responsabilidad limi-
tada en la que la esposa y solicitante de la prestacin trabaja como
auxiliar, siendo el esposo titular de un tercio del capital social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579
2.2. En los casos de personas jurdicas, si se pretende el levantamien-
to del velo para acreditar el fraude, corresponde a quien lo invoca su
acreditacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .580
2.3. Exclusin de la proteccin. Encuadramiento en el RETA y no en
el RGSS. Parientes dentro del segundo grado que son titulares de la
mitad o ms de las participaciones de una sociedad de capital en la
que presta servicios el solicitante y conviviendo en la misma casa. Al-
cance de la Disposicin Adicional 27 de la Ley General de la Seguri-
dad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580
2.4. Trabajo entre familiares. La presuncin iuris tantum de no la-
boralidad entre familiares que conviven se rompe, en su caso, con la
acreditacin de la percepcin de un salario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581
3. Vnculos societarios y prestacin por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582
Art. 207. Requisitos para el nacimiento del derecho a las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
1. Cargo sindical: exclusin del tiempo de servicios y cotizados como
tal para el cmputo del periodo de cotizacin efectiva a efectos de la
prestacin por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585
2. No se aplica la doctrina del parntesis a la situacin de excedencia
voluntaria que se prolonga por un perodo de cinco aos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586
Art. 208. Situacin legal de desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .586
1. Situacin de excedencia. Es beneficiario el excedente voluntario
cesado en su segundo trabajo: imposibilidad de solicitar el reingreso
al no haber transcurrido el periodo de excedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589
2. Despido por causas objetivas: no es necesario que el trabajador re-
clame contra el cese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590
3. Expediente de regulacin de empleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591
3.1. Derecho a la prestacin de los trabajadores afectados por un ex-
pediente de regulacin de empleo. La competencia para reconocer la
situacin corresponde al INEM (SPEE) no a la autoridad laboral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591
3.2. No tiene obligacin de reintegrar el desempleo el trabajador
cuando se anula la resolucin del ERE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592
4. Situacin de desempleo: trabajador que rescinde su contrato de
trabajo por modificacin sustancial de las condiciones trabajo. Re-
duccin de la jornada al amparo del art. 41 ET. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592
5. Cese en la contratacin administrativa o en la condicin de funcio-
nario de empleo: es compatible con la indemnizacin por cese del
funcionario interino acordada en la Jurisdiccin Contencioso-Admi-
nistrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593
6. Extincin del contrato de trabajo a instancia del trabajador -art. 50
ET-. Para estar en situacin de desempleo es preciso que la sentencia
de resolucin haya alcanzado firmeza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594
7. Terminacin de contratos temporales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595
7.1. El fraude de ley no se presume y no puede deducirse del cese de
una trabajadora en un contrato indefinido para atender a un hijo re-
cin nacido seguido de un contrato temporal con nuevo cese y tras el
cual solicita la prestacin por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595
7.2. No es necesario impugnar el cese en la contratacin temporal pa-
ra acceder a la prestacin por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596
8. Trabajadores fijos discontinuos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597
8.1. Se protegen los periodos de falta de ocupacin entre campaas,
aunque no supongan prdida de un empleo anterior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597
8.2. No es necesaria la aprobacin mediante expediente de regulacin
de empleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .597
9. Trabajador que retorna a Espaa, tras haber percibido prestacin
por desempleo en el extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597
10. Subsidio para mayores de 52 aos. Trabajador retornado del ex-
tranjero. Falta de carencia especfica. Cese voluntario en el trabajo en
aquel pas, no impide la aplicacin de la teora del parntesis. Cuan-
do se trata de un trabajador retornado se est en situacin de desem-
pleo siempre que se haya extinguido la relacin laboral en el extran-
jero, sin exigir la norma que la extincin sea involuntaria o por cau-
sas ajenas a la voluntad del trabajador -exgesis del art. 208,1-5 LGSS-. . . . . . . . . . . . . . . 598
11. La situacin prevista en el art. 111,1-b) LPL no es independiente
de la que surge con la declaracin de improcedencia del despido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599
Art. 209. Solicitud, nacimiento y conservacin del derecho a las prestaciones. . . .599
1. Solicitud de la prestacin por desempleo transcurridos 15 das des-
de el nacimiento de la situacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .602
1.1. Regla general: Solicitud de la prestacin despus de trascurridos
15 das desde la notificacin de la resolucin extintiva del contrato de
trabajo. Prdida de tantos das como medien entre la fecha en que
hubiere tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado
en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubiese realiza-
do la solicitud. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602
1.2. Regla especial: Baja en el Rgimen General de la Seguridad Social
y alta en Rgimen General de Trabajadores Autnomos. Posterior
cese en el trabajo autnomo antes de que transcurriesen doce meses
y solicitud en los 12 das siguientes de la prestacin por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .603
2. Prestacin por desempleo y compatibilidad con los salarios de tra-
mitacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603
3. Prestacin reconocida a partir del cese en despido luego declarado
improcedente con aplicacin de la readmisin y posterior declara-
cin de la extincin de la relacin laboral y reconocimiento de in-
demnizacin y salarios de tramitacin que no se abonan por insol-
vencia de la empresa y que tampoco se abonan por el FOGASA. No
procede considerar indebida la percepcin de las prestaciones de de-
sempleo devengadas durante el periodo inicial de la percepcin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604
4. Prestacin reconocida a partir del cese en despido luego declarado
improcedente con opcin posterior por la readmisin y posterior de-
claracin de extincin de la relacin laboral con reconocimiento de
la indemnizacin y sin salarios de trmite por haberlos satisfecho la
empresa. Corresponde a la empresa el reintegro al INEM de la pres-
tacin correspondiente al periodo coincidente con el dbito de los sa-
larios de tramitacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .605
5. Incompatibilidad entre los salarios de tramitacin y las prestacio-
nes por desempleo reconocidas. Obligacin del trabajador que obtie-
ne primero el desempleo y luego los salarios de tramitacin de comu-
nicar al nueva situacin al Servicio Pblico de Empleo tras la senten-
cia o resolucin judicial firme. Alcance de la interpretacin del art.
209.5.a) de la LGSS y sus consecuencias: nicamente la devolucin de
las prestaciones solapadas con los salarios de tramitacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605
6. Supuesto de prestacin de pago nico. Trabajador que est de alta
en el RETA durante el periodo de vacaciones retribuidas no disfruta-
das: se encuentra en situacin de desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .606
Art. 210. Duracin de la prestacin por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .606
1. Cmputo de das de cotizacin en caso de contrato a tiempo par-
cial. Se computan los das de ocupacin efectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608
2. El disfrute de desempleo por reduccin de jornada se computa co-
mo disfrute de da completo en las prestaciones por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .609
3. Trabajadora ligada a una empresa por dos contratos a tiempo par-
cial. Extinguido por causas econmicas uno de ellos y disfrutadas las
prestaciones por desempleo, cuando se extingue el segundo contrato
por igual motivacin, puede disfrutarse de nuevas prestaciones con
cargo a todo el tiempo trabajado por razn del segundo contrato, sin
descuento del tiempo superpuesto con el primer disfrute. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609
4. Trabajadora fija discontinua que presta servicios cesando anual-
mente al finalizar la campaa y reanuda su actividad al inicio de la
misma, trabajando periodos anuales inferiores a 12 meses. Tiene de-
recho a una nueva prestacin y a optar entre esta y los das que le fal-
taban para agotar la anterior. Acumulacin de periodos cotizados in-
feriores a 12 meses no tenidos en cuenta en la prestacin inicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610
5. Trabajador que durante la percepcin de la prestacin correspon-
diente vio interrumpido temporalmente su percibo debido al hallaz-
go de diversos trabajos, ninguno de los cuales lleg a los doce meses
continuados de duracin, pero arrojando la suma de todos ellos un
periodo superior al indicado de doce meses. Tiene derecho a una
nueva prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611
6. Cuando se trate de trabajadores eventuales cuyo salario diario in-
cluye la parte proporcional de sbados, domingos, festivos y vacacio-
nes, para calcular el periodo de ocupacin cotizada deben incremen-
tarse los das de trabajo efectivo con el nmero de das retribuidos y
cotizados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611
7. No procede no tener en cuenta los perodos de cotizacin utiliza-
dos para obtener la prestacin de incapacidad permanente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .612
Art. 211. Cuanta de la prestacin por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .612
Lmite mximo del 220% del SMI cuando se tienen hijos a cargo se
aplica al abuelo que tiene nietos a su cargo, por fallecimiento del pa-
dre de stos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614
Art. 212. Suspensin del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615
Incompatiblidad entre la pensin de incapacidad permanente total y
la prestacin por desempleo, cuando la primera se concede en ejecu-
cin provisional. Revocacin de la pensin concedida y reapertura
del desempleo. El periodo de percepcin de la pensin no se des-
cuenta de la duracin mxima del desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
Art. 213. Extincin del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619
1. Realizacin de trabajo por cuenta ajena por tiempo igual o supe-
rior a 12 meses. El tiempo de ocupacin de una mdico especialista
en anlisis clnicos (personal estatutario) de dos horas y media en un
ambulatorio, equivale a ocupacin o actividad a tiempo parcial, por
lo que la prdida de su trabajo por cuenta ajena para una empresa en
rgimen de dedicacin plena supone que puede percibir prestaciones
por desempleo, de forma proporcional con el descuento del tiempo
empleado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620
2. Posibilidad de optar por la reapertura de la prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621
3. Realizacin de un trabajo autnomo por tiempo igual o superior a
24 meses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621
3.1. La mera titularidad de propiedades no es incompatible con la
percepcin de la prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621
3.2. El alta en el Colegio de abogados con baja en el IAE no impide
percibir la prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622
3.3. Ser socio de una sociedad civil, sin participar en la actividad, no
impide cobrar la prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .622
3.4. La situacin de alta en el IAE genera la presuncin de que se tra-
baja y extingue la prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623
3.5. La incompatiblidad con el trabajo autnomo se produce aunque
las rentas obtenidas por el trabajo sean bajas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 624
3.6. Prestaciones de pago nico. No lo impide el alta del trabajador
en el RETA antes de solicitar el pago nico, siempre que sea la peti-
cin posterior a su situacin legal de desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 625
3.7. Revisin de oficio de prestaciones previamente reconocidas por
el INEM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 625
4. Salida y permanencia en el extranjero por ms de 15 das. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626
5. Trabajos de colaboracin social y despido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627
Art. 215. Beneficiarios del subsidio por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627
1. Tras la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, los ingresos a computar
son los netos. El art. 7,1-a) del RD 625/1985, de 2 de abril, tras su re-
forma por el RD 200/2006, de 17 de febrero, es nulo por ultra vires. . . . . . . . . . . . . . . . . . 632
2. Es necesaria la voluntad de trabajar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633
3. Beneficiarios que hayan agotado previamente una prestacin por
desempleo de nivel contributivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634
3.1. Trabajadores desempleados y con responsabilidades familiares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634
3.1.1. Inclusin de los hijos privativos del cnyuge solicitante, convi-
vientes en la unidad familiar, como hijos a cargo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .634
3.1.2. El nieto, salvo que estuviese en el rgimen de acogimiento en el
CC, no forma parte de la unidad familiar a la que alude el art. 215,2 LGSS. . . . . . 634
3.1.3. Renta familiar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635
4. Subsidio para mayores de 52 aos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635
4.1. Es una prestacin de desempleo y no de jubilacin. Periodo de
carencia necesario. Cobertura en cualquier Estado miembro de la UE. . . . . . . . . . . . . . . . . 635
4.2. Omisin por la empresa del deber de cotizar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636
4.3. Desempleo de mayores de 52 aos. Flexibilizacin del requisito
de hallarse inscrito como demandante de empleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636
4.4. El importe de la cuota del convenio especial, al igual que la in-
demnizacin legal por el despido, no se computa a los efectos de de-
terminar el lmite obstativo del subsidio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637
4.5. Subsidio de desempleo. El incremento patrimonial de resultas de
la enajenacin de un inmueble es computable como renta a los efec-
tos del art. 215 LGSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638
4.6. A efectos de determinar la existencia de carencia necesaria para
acceder a la pensin contributiva de jubilacin, no se aplicar la doc-
trina del parntesis cuando se han producido interrupciones signifi-
cativas en la inscripcin como demandante de empleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638
5. Rentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638
6. Concepto de emigrante retornado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .638
Art. 216. Duracin del subsidio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639
Trabajadores fijos discontinuos: exclusin de los mayores de 52 aos. . . . . . . . . . . . . . . . . . 640
Art. 218. Cotizacin durante la percepcin del subsidio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 642
Cotizaciones ingresadas por el INEM durante el periodo de percep-
cin del subsidio por desempleo para mayores de 52 aos y jubila-
cin. Tales cotizaciones no son eficaces para acreditar la carencia, ni
acreditar el periodo de arraigo de un ao al que se refiere el RCEE
1408/1971, de 14 de junio. No hay trato discriminatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643
Art. 219. Dinmica del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644
1. Subsidio por desempleo de nivel asistencial. Sancin de prdida de
la prestacin por falta de informacin: slo corresponde, en virtud
del principio de tipicidad, cuando la informacin omitida hubiera te-
nido trascendencia en la suspensin o extincin del subsidio.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646
1.1. Anlisis de los deberes y cargas del asegurado y de la entidad ges-
tora en los supuestos de cambio de situacin econmica o familiar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646
Art. 220. Automaticidad del derecho a las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647
Subsidio asistencial para mayores de 52 aos. Debe declararse la res-
ponsabilidad directa de la empresa cuya omisin de cotizacin deter-
mina que la trabajadora no tenga cubierto el periodo de carencia, sin
perjuicio del anticipo por el INEM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647
1. Incompatibilidad con el trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .649
2. Incompatibilidad con el percibo de prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .650
3. Subsidio por desempleo. Incompatibilidad con las percepciones
superiores al 75% del SMI percibidas por el desempeo de un trabajo
parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651
4. Para computar el perodo de carencia no se incluyen las cotizacio-
nes acumuladas en el trabajo anterior y tenidas en cuenta para la in-
capacidad permanente total. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651
Art. 222. Desempleo. Maternidad e incapacidad temporal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651
1. Paso de la situacin de desempleo a la de incapacidad temporal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654
2. Situacin de incapacidad temporal producindose durante la mis-
ma la extincin del contrato. Prosigue la incapacidad temporal hasta
la declaracin de invalidez permanente. En caso de opcin a favor de
la prestacin por desempleo no se transforma en desempleo el perio-
do no agotado de incapacidad temporal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654
Art. 228. Pago de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657
1. Modalidad de pago nico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .658
1.1. Derecho a la percepcin trimestral del importe de la prestacin
por desempleo contributivo para subvencionar la cotizacin al RETA
por actividad iniciada durante la situacin de desempleo, aunque tal
derecho se haya solicitado cuatro meses despus del alta en dicho rgimen. . . . 658
1.2. Reintegro de prestacin. Devolucin proporcional. Afectacin
parcial de cantidad percibida a la inversin prevista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660
1.3. Incorporacin a cooperativa. El pago no alcanza a la ntegra
prestacin, sino tan slo a la necesaria para adquirir la cualidad de
socio, aunque con posterioridad hayan de desembolsarse la totalidad
de los ttulos suscritos. El resto de la prestacin ser abonable trimes-
tralmente para subvencionar la cotizacin del trabajador a la Seguri-
dad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660
1.4. Pago nico de prestaciones. Dinmica de la solicitud. Una ante-
lacin de 4 das entre la constitucin formal de la sociedad laboral y
la presentacin de la solicitud de pago nico desde la perspectiva fi-
nalista del estmulo al autoempleo, no justifica su denegacin cuando
el beneficiario estaba realmente desempleado y tanto el comienzo co-
mo su inscripcin en la Seguridad Social fue posterior a la peticin
de pago nico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661
Art. 230. Obligaciones de los empresarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663
Reintegro de prestaciones de desempleo por la empresa. No procede
cuando la irregularidad en la contratacin no gener un derecho al
desempleo distinto del que el trabajador hubiese tenido de ser con-
tratado correctamente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 664
Art. 231. Obligaciones de los trabajadores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665
Sancin de extincin de la prestacin por no comunicar tempornea-
mente la obtencin de un nuevo empleo, habiendo dado lugar a la
percepcin indebida de prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 668
Disposicin Adicional Primera. Proteccin de los trabajadores emigrantes. . . . . . . . 670
1. No vulneracin del derecho de igualdad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .671
2. Pensin de viudedad de trabajadores migrantes. Se deniega por fal-
ta de carencia. Las cotizaciones del causante no son computables en
Espaa si no existe un acuerdo entre los dos pases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672
Disposicin Adicional Segunda. Proteccin de los trabajadores minusvlidos. . 672
1. Contrato de trabajo temporal de fomento del empleo. Centros es-
peciales de empleo. Su extincin por expiracin del trmino no cons-
tituye despido improcedente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673
2. Centros especiales de empleo. Periodo de prueba. Duracin y lmites. . . . . . . . . . . . 674
3. Centros especiales de empleo. Periodo de prueba superior al regla-
mentario sin informe del equipo multiprofesional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 676
Disposicin Adicional Tercera. Inclusin en la Seguridad Social de los
deportistas de alto nivel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677
1. Deportistas profesionales. Indemnizacin por despido improce-
dente. Facultades para revisar la fijada en la instancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677
2. Litigios sobre los actos de concesin de licencias federativas a los
deportistas profesionales. Competencia del orden jurisdiccional con-
tencioso-administrativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 678
3. Extincin del contrato de trabajo por incapacidad permanente to-
tal o absoluta. Indemnizacin prevista en el art. 13 d) del RD
1006/1985, de 26 de junio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679
4. Cotizacin por las primas anuales. Incidencia en la base reguladora
de una incapacidad permanente y responsabilidad empresarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679
5. Ciclistas. Base reguladora de la incapacidad permanente. Exclusin
de los derechos de imagen por no tener naturaleza salarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680
Disposicin Adicional Cuarta. Modalidades de integracin de los so-
cios trabajadores y de los socios de trabajo de las cooperativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681
1. Uso fraudulento de la opcin prevista en la disposicin adicio-
nal 4, con el objeto de incrementar la cuanta de la pensin de jubi-
lacin de algunos de los socios trabajadores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682
2. Prestacin contributiva de desempleo en su modalidad de pago
nico. Alta en Seguridad Social antes de formular la solicitud de pago. . . . . . . . . . . . . . . . 683
3. Despido-expulsin de un socio trabajador. Caducidad de la accin.
El plazo no se suspende por la conciliacin previa al ser sta innecesaria. . . . . . . . . . .684
4. Extincin de la relacin laboral de un socio cooperativista al ampa-
ro del art. 50 ET. Agotamiento de la va previa. Reclamacin ante el
consejo rector de la cooperativa. Requisito subsanable por la presen-
tacin de la papeleta de conciliacin ante el SMAC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 684
5. Desempleo contributivo en su modalidad de pago nico para
constituir una sociedad cooperativa. El INEM nicamente est obli-
gado a satisfacer el importe de la aportacin obligatoria para adquirir
la condicin de socio, no a capitalizar toda la prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685
Disposicin Adicional Sptima. Normas aplicables a los trabajadores
contratados a tiempo parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686
1. Pensin de jubilacin. Principio de no discriminacin con los tra-
bajadores a tiempo completo. Carencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 690
2. SOVI. Inaplicacin del coeficiente multiplicador de 1,5 de los tra-
bajadores fijos discontinuos para reunir el periodo de carencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691
3. Prestaciones de incapacidad permanente. Carencia. Incremento
con el cmputo de la parte proporcional correspondiente a las pagas
extraordinarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 692
4. Prestacin por maternidad. Cmputo de la carencia especfica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .693
5. Prestaciones de incapacidad temporal. Carencia. Lapso inmediata-
mente anterior al hecho causante.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 693
6. Prestaciones de incapacidad permanente. Base reguladora. Inte-
gracin de lagunas con las bases mnimas de cotizacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 694
7. Prestaciones de incapacidad permanente. Clculo de la base regu-
ladora. Improcedencia de aplicar las bases mnimas de cotizacin al
tiempo no trabajado como si se tratase de integracin de lagunas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695
8. Prestaciones de incapacidad permanente. Base reguladora. Inte-
gracin de lagunas con bases mnimas en proporcin al tiempo tra-
bajado durante la campaa, no en cmputo anual (horas contratadas
en ltimo trmino). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696
9. Duracin de la prestacin de desempleo por extincin del contrato
a tiempo parcial, cuando la jornada laboral se concentra en determi-
nados meses del ao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696
10. No se aplica la Disposicin Adicional Sptima cuando en el pe-
riodo de referencia de 15 aos anteriores para determinar la base re-
guladora no existan periodos de trabajo a tiempo parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .697
Disposicin Adicional Sptima bis. Cuantas mnimas de las pensiones
de viudedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698
Revalorizaciones de la pensin de viudedad causada por quien no era
pensionista de jubilacin o incapacidad permanente y dej de cotizar
antes de cesar en el trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698
Disposicin Adicional Octava. Normas de desarrollo y aplicacin a Re-
gmenes Especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .699
1. Prestaciones de incapacidad permanente en el RETA. No cabe la
integracin de lagunas en los periodos en que no hubo obligacin de
cotizar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 700
2. Prestaciones de incapacidad permanente en el RETA. Clculo de la
base reguladora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701
Inaplicacin de la doctrina del parntesis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701
3. Rgimen Especial de Empleados de Hogar. Base reguladora de la
incapacidad permanente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701
Inaplicacin de la doctrina del parntesis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701
4. Pensin de orfandad. Beneficiario mayo de 18 aos a la entrada en
vigor de la Ley 24/1997, de 15 de julio, y menor de 20 en la fecha de
la solicitud. Alcance de la retroactividad de la norma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 702
5. Pensin de jubilacin en el Rgimen Especial de Empleados de
Hogar. Inaplicacin de la doctrina del parntesis para el clculo de la
base reguladora cuando la pensin se causa desde una situacin asi-
milada al alta sin obligacin de cotizar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 702
Disposicin Adicional Novena. Validez a efectos de las prestaciones, de
las cuotas anteriores al alta en el Rgimen especial de la Seguridad So-
cial de trabajadores por cuenta propia o autnomos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703
Validez de las cotizaciones al RETA a efectos de prestaciones. Cuotas
correspondientes a periodos en que el trabajador no estaba de alta.
Altas anteriores al 01/01/1994. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 704
Disposicin Adicional Dcima. Normas para el clculo de la pensin de
jubilacin en el Rgimen especial de trabajadores por cuenta propia o
autnomos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 704
Eficacia de las cotizaciones efectuadas en los aos anteriores a la jubi-
lacin y calculadas desde las bases del Rgimen General aumentadas
artificialmente. Fraude de ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 704
Disposicin Adicional Undcima. Formalizacin de la cobertura de la
prestacin econmica por incapacidad temporal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 705
1. Proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad comn
iniciado antes de la opcin empresarial por la cobertura de una Mu-
tua. Responsabilidad de sta y no del INSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .706
2. Incapacidad temporal derivada de enfermedad comn. Extincin
del contrato durante la incapacidad temporal. Responsabilidad de la
Mutua, no del INSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 707
3. Incapacidad temporal por contingencias comunes. Imputacin de
responsabilidades en caso de anticipo de la prestacin por la Mutua.
Responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la
Mutua, no de la empresa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .707
Disposicin Adicional Undcima bis. Prestaciones por maternidad y
por paternidad en los Regmenes Especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .708
1. Prestacin por maternidad en el RETA. Situacin asimilada al alta
durante los noventa das posteriores a la baja. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709
2. Prestacin de incapacidad temporal. Denegacin por no hallarse al
corriente en el pago de cuotas en la fecha del hecho causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .710
Disposicin Adicional Undcima ter. Gestin de las prestaciones eco-
nmicas por maternidad y por paternidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711
Prestaciones por maternidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711
Disposicin Adicional Decimotercera. Pensiones del extinguido Seguro
obligatorio de vejez e invalidez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .711
Pensin SOVI: Concurrencia con otra pensin de la Mutualidad de
la Administracin Local. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .711
Disposicin Adicional Decimocuarta. Duracin de prestacin por de-
sempleo en los procesos de reconversin y reindustrializacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .711
Reconversin de empresas. Periodo mximo de duracin de la pres-
tacin de desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712
Disposicin Adicional Decimosexta. Cobertura del desempleo para tra-
bajadores retribuidos a la parte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 713
1. Proteccin por desempleo de los trabajadores del mar retribuidos
a la parte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .713
2. Exclusin del derecho al desempleo de los armadores asimilados a
trabajadores por cuenta ajena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .714
Disposicin Adicional Decimosptima bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 717
Sobre el alcance de la suspensin cautelar a propsito de una presta-
cin de incapacidad temporal de trabajador autnomo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 718
Disposicin Adicional Decimoctava. Gestin de las pensiones no con-
tributivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719
1. Competencias estatales y autonmicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719
2. Papel de la TGSS como servicio comn. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .720
3. No condena en costas a las entidades autonmicas que gestionan
las prestaciones no contributivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 721
Disposicin Adicional Decimonovena. Instituto Social de la Marina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .722
Relacin con el Montepo Martimo Nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723
Disposicin Adicional Vigsima Quinta. Normas de procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 727
Silencio administrativo negativo en el procedimiento para la imposi-
cin del recargo de prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 728
Disposicin Adicional Vigsima Sptima. Campo de aplicacin del R-
gimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta
propia o autnomos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 729
1. Encuadramiento en el RETA de Administrador nico con condi-
cin de socio mayoritario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .730
2. Encuadramiento de socios de sociedades de capital con relacin de
parentesco. Relativizacin de la presuncin legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .731
3. Encuadramiento de socios en sociedades de capital -con relacin
de parentesco- en el RETA. Casustica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 733
4. Administradores sociales. Supuestos anteriores a la Disposicin
Adicional 27. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .734
Disposicin Adicional Vigsima Octava. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 740
1. Aplicacin nicamente a los hechos causantes producidos durante
su vigencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 741
2. Valor de estas cotizaciones para los migrantes retornados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 742
Disposicin Adicional Vigsima Novena. Inclusin en el Rgimen Ge-
neral de los trabajadores dedicados a las operaciones de manipulacin,
empaquetado, envasado y comercializacin del pltano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .743
1. Encuadramiento de las labores de manipulacin, empaquetado,
envasado y comercializacin del pltano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 744
2. Alcance de la frmula labores agrarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745
Disposicin Adicional Trigsima Tercera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 750
Desempleo asistencial para mayores de 52 aos. No tiene derecho a
dichas prestaciones el espaol retornado que percibi prestaciones
por desempleo conforme a la legislacin alemana y no ha efectuado
cotizacin alguna a Espaa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 751
Disposicin Adicional Trigsima Sptima. Ampliacin de la proteccin
por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia o
autnomos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 754
Prestacin de incapacidad temporal de trabajador afiliado al RETA.
Tiene que estar en alta en el momento del hecho causante para tener
derecho a la prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 755
Disposicin Adicional Trigsima Octava. Efecto de las cotizaciones su-
perpuestas en varios regmenes en orden a las pensiones de la Seguri-
dad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 756
Compatibilidad entre pensin de clases pasivas y prestacin derivada
de enfermedad profesional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 756
Disposicin Adicional Trigsima Novena. Requisito de estar al corrien-
te en el pago de las cuotas a efecto de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 756
Incapacidad temporal en el RETA. Accidente de trabajo. Resulta exi-
gible el requisito de estar al corriente en el pago de la cotizacin en el
momento del hecho causante para acceder al derecho. Se requiere la
invitacin al pago. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 758
Disposicin Transitoria Primera. Derechos transitorios derivados de la
legislacin anterior a 1967. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 774
1. Prestacin a favor de familiares. Hija de un pensionista de jubila-
cin SOVI. Improcedencia. Imposibilidad de transformar la pensin
de un Rgimen anterior en la homloga del Rgimen General. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 774
2. Compatibilidad de pensiones. Jubilacin del Rgimen General e
invalidez permanente del antiguo Seguro de Accidentes de Trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 775
3. Compatibilidad entre una pensin de jubilacin en el Rgimen Es-
pecial de la Minera del Carbn y otra de incapacidad permanente
derivada de accidente de trabajo ocurrido antes de la existencia del
Rgimen Especial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 775
Disposicin Transitoria Segunda. Cotizaciones efectuadas en anterio-
res regmenes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 776
1. Rgimen Especial Agrario. Trabajador por cuenta propia que estu-
vo afiliado antes del 01/01/1967 al Mutualismo Laboral como traba-
jador por cuenta ajena. No tiene derecho a la jubilacin anticipada a
los 60 aos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 777
2. Periodo de ocupacin no cotizado entre 1960 y 1966. Cmputo pa-
ra el porcentaje de la pensin de jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .778
3. Cotizaciones realizadas a la Mutualidad Nacional de Enseanza
Primaria antes del 01/01/1967. Son computables a efectos de la dis-
posicin transitoria 2 de la Orden de 18/01/1967. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 779
4. Periodos de ocupacin no cotizada como funcionario interino des-
de el 1955 hasta el 1957. No pueden tenerse en cuenta para determi-
nar el porcentaje de la pensin de jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 779
5. Pensin de jubilacin en el Rgimen General. Se computan las co-
tizaciones efectuadas al Montepo Nacional del Servicio Domstico a
efectos del porcentaje. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 780
6. Pensin de vejez SOVI. Fecha de efectos. Es la prevista en la Or-
den 02/02/1940 aunque el solicitante viniese percibiendo desde hace
aos una pensin a prorrata de menor cuanta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781
7. Pensin de jubilacin SOVI. La carencia de 1.800 das ha de haber-
se reunido mientras estuvo vigente ese sistema de proteccin. Las co-
tizaciones insuficientes no pueden completarse con las efectuadas a
otros Regmenes despus del 01/01/1967. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781
Disposicin Transitoria Tercera. Aplicacin de legislaciones anteriores
para causar derecho a pensin de jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 782
1. Pensin de jubilacin anticipada causada por quien estuvo encua-
drado en la Mutualidad de Empleados de Notaras antes del
01/01/1967. Se reconoce el derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .784
2. Pensin de jubilacin. Clculo de la base reguladora conforme a la
legislacin anterior a la Ley 26/1985, de 31 de julio. Trabajadores no
incorporados a planes de reconversin en la fecha de entrada en vi-
gor de la citada Ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 785
3. Pensin de jubilacin anticipada. Coeficiente reductor. Artculo
161,3 y disposicin transitoria 3,1-2 LGSS en la redaccin dada por
la Ley 35/2002, de 10 de diciembre. La diferencia entre las dos moda-
lidades de jubilacin anticipada no vulnera el principio de igualdad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .785
4. Jubilacin anticipada en virtud de despido colectivo autorizado en
expediente de regulacin de empleo. Es cese involuntario a efectos de
la disposicin transitoria 3,1-2 LGSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 786
5. El periodo de servicio militar prestado al amparo de la Ley de 8 de
agosto de 1940, antes de la vigencia de la Ley 55/1968, no es periodo
asimilado al cotizado, tanto en lo referido al periodo de servicio obli-
gatorio como al voluntario. No existiendo obligacin de cotizar no es
posible el cmputo recproco de cotizaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 787
6. Mejora de las pensiones de jubilacin causadas antes del 1 de ene-
ro de 2007, de acuerdo con la DA 4 de la Ley 40/2007: basta que el
cese sea voluntario, no siendo necesario que est encuadrada en las
causas enumeradas en el art. 208.1.1 LGSS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 787
Disposicin Transitoria Quinta. Normas transitorias sobre base regu-
ladora de la pensin de jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 788
1. Constitucionalidad de la disposicin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 790
2. Aplicacin en el tiempo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 792
Disposicin Transitoria Sexta bis. Aplicacin paulatina del lmite de
edad a efectos de las pensiones de orfandad, en los casos de orfandad
simple en los que el hurfano no trabaje. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 797
1. Modo de aplicacin. Recuperacin del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 797
2. Mayores de 18 aos. Su derecho se retrotrae a los tres meses ante-
riores a la solicitud. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 799
Disposicin Transitoria Sptima. Prestaciones del extinguido Seguro
obligatorio de vejez e invalidez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .800
1. Incompatibilidad con otras pensiones por su carcter residual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 801
2. Interpretacin finalista y no formalista de la norma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .802
3. Cotizacin exigible. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 803
4. Cotizaciones computables y no computables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 804
5. Consideracin de las cotizaciones hechas al MUNPAL -Mutuali-
dad Nacional de Previsin de la Administracin Local-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 805
6. Consideracin de las cotizaciones hechas a la Institucin Telefni-
ca de Previsin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .805
7. Consideracin de las cotizaciones hechas al Montepo Martimo
Nacional y a otras entidades sustitutorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 806
8. Pensiones SOVI de trabajadores migrantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .806
9. Incompatibilidad con la pensin de viudedad -doctrina hoy no aplicable-. 807
Disposicin Transitoria Octava. Integracin de entidades sustitutorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . 808
1. Previsin Sanitaria Nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 809
2. Mutualidad Nacional de Enseanza Primaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813
3. Institucin Telefnica de Previsin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813
4. Mutualidad de la Previsin del Instituto Nacional de Previsin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 814
5. Montepo Martimo Nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 815
6. Mutualidad de Tabacalera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 815
7. Montepo de Previsin Social para Empleados y Obreros del Puer-
to de Barcelona. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .816
8. Mutualidad de Galeras Preciados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 817
9. Mutualidad General de la Abogaca. No integracin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 818
Disposicin Transitoria Dcima. Situacin asimilada a la de alta en los
procesos de reconversin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 819
1. Responsabilidad de los Fondos de Promocin de Empleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 820
2. Clculo de la base reguladora de la pensin de jubilacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 821
3. Base reguladora de la pensin de viudedad causada por trabajador
sometido a proceso de reconversin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .822
Disposicin Final Cuarta. Acomodacin de las normas sobre pensin
de jubilacin por disminucin de la edad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .833
1. La jubilacin especial a los 64 aos como medida de fomento del empleo. . 833
2. Modalidades contractuales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 834
Disposicin Final Quinta. Habilitaciones al Gobierno en materia de
proteccin por desempleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 835
1. No reconocimiento de desempleo a los alcaldes cuando cesan en
su funcin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 835
2. Reconocimiento de desempleo a ciertos colectivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 836
3. Incompatibilidad entre la prestacin o subsidio de desempleo y la
Renta Activa de Insercin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 836
4. Requisito de encontrarse desempleado en el momento de acceder
al programa. Concepto de desempleo real. Compatibilidad con tra-
bajo a tiempo parcial que no supera el importe de la renta mxima
para acceder a la prestacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .837
NDICE ANALTICO
Accidente de trabajo
Alta: 125
Colaboracin de empresas en la gestin: 67
Colaboracin de mutuas: 67, dad. 11
Concepto: 115
Cotizacin: 108
Indemnizacin por lesiones permanentes no inva-
lidantes: 150, 151, 152
Indemnizacin por muerte: 171, 173, 174, 175, 176,
177
Recargo de prestaciones: 123
Requisitos para las prestaciones: 124
Accidente no laboral
Concepto: 117
Accin formativa: 206
Accin protectora
De trabajadores a tiempo parcial: dad. 7
De trabajadores con contrato para la formacin:
dad. 6
Normas generales: 38, 39, 48
Rgimen General: 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121,
122, 123, 124, 125, 126, 127, 191, 192, 193, 194
Actas de liquidacin: 31
Afiliacin
Normas generales: 12, 14
Rgimen General: 100, 102
Agencias de colocacin: 213
Alta Direccin: 7
Altas: 13, 14, 100, 102
Altos cargos: 97
mbito de aplicacin
Del Sistema de Seguridad Social: 7
Prohibicin de inclusin mltiple: 8
Anticipos
De prestaciones de la Seguridad Social: 126
Aplazamiento del pago de cuotas: 20
Aprendices: 7, dad. 6
Asignacin por hijos a cargo: 180, 181, 182, 183, 184
Asimilacin al alta: 125
Asistencia social: 55
Autnomos
mbito: dad. 27
Clculo de jubilacin: dad. 10
Maternidad: dad. 11 bis
Opcin por incapacidad temporal: dad. 11
Socios trabajadores y miembros de consejos de ad-
ministracin: dad. 4
Validez de cuotas anteriores al alta: dad. 9
Auxilio por defuncin: 171, 173
Bajas: 13, 14, 100, 102
Bases de cotizacin: 109, 110, 111, 112, dtr. 15
Bases reguladora de prestaciones
Desempleo: 211
Invalidez permanente por contingencias comunes:
140
Jubilacin: 162
Beneficiarios
Auxilio por defuncin: 173
Desempleo a nivel asistencial: 205, 215
Desempleo a nivel contributivo: 205, 208
Pensin de orfandad: 175
Pensin de viudedad: 174
Pensiones y subsidios en favor de familiares: 176
Prestaciones familiares: 181, 183
Prestaciones por incapacidad temporal: 130
Prestaciones por invalidez permanente: 138
Subsidio por maternidad: 133 ter
Caducidad
De derechos: 21, 23, 44
Campo de aplicacin
Del Rgimen General: 7, 97, 98
Colaboracin en la gestin
De empresas: 77, 198
De mutuas: 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76
Compatibilidad de pensiones: 122, 141, 165, 179
Complemento para pensiones mnimas: 50
Concierto
Para prestacin de servicios administrativos y sani-
tarios: 199
Concurrencia de pensiones
De orfandad: 179
Concurso de acreedores: 22, 24, 208
Conductores particulares: 97
Consejeros o Administradores de Sociedades
Inclusin en Autnomos: dad. 27
Contingencias protegidas
Concepto: 114, 115, 116, 117, 118, 119
Convenios colectivos
Contenido: 39, 191
Nulidad de pactos: 105
Cooperativas: 7
Cotizacin
A efectos de determinacin de prestaciones: 120
Al Fondo de Garanta Salarial y a formacin profe-
sional: dad. 21
Aplazamiento y fraccionamiento: 20
Base de cotizacin: 16, 109, 110, 111, 112
Devolucin de ingresos indebidos: 23
Duracin de la obligacin: 106
Efectuadas a anteriores regmenes: dtr. 2
Exclusiones: 109
Extincin de la obligacin: 106
Infracciones y sanciones: 96, 230, 231, 232, 233
Mejoras voluntarias: 39, 191, 192, 193, 194
Nacimiento de la obligacin: 15
Obligatoriedad: 15
Perodo de carencia: 124
Plazo, lugar y forma de liquidacin: 19
Por AT y EP: 108
Por horas extraordinarias: 109
Por pagas extraordinarias: 109
Prelacin de crditos: 22
Prescripcin: 21
Recargo por mora: 27
Recaudacin: 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29,
30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37
Sujeto responsable: 104
Sujetos obligados: 103
Tipo de cotizacin: 16, 107
Topes de cotizacin: 110
Cuentas y balances de la Seguridad Social: 89, 90,
91, 92, 93, 94
Derecho a la Seguridad Social: 1
Derecho de opcin entre pensiones: 122
Derecho supletorio: 202, 234
Descanso por maternidad
Beneficiarios: 133 ter
Mantenimiento de la obligacin de cotizacin: 106
Prdida o suspensin: 133 quinquies
Prestacin econmica: 133 quater
NDICE ANALTICO 896
Situaciones protegidas: 133 bis
Supuestos especiales: 133 sexies, 133 septies
Desempleo
Accin protectora: 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212,
213, 215, 216, 217, 219
Agrario: 205
Campo de aplicacin: 203
Financiacin: 223, 224, 225
Gestin: 226
Incapacidad laboral transitoria: 222
Incompatibilidades: 221
Infracciones y sanciones: 230, 231, 232, 233
Prestacin de los estibadores portuarios: dad. 17
Prestacin de trabajadores a la parte: dad. 16
Prestaciones: 207, 210, 211, 212, 213, 215, 221, 223, 228
Situaciones protegibles: 208, 209
Titulares: 205
Tramitacin y pagos: 228
Dietas: 109
Directivos: 97
Edad
Jubilacin: 160
Embarazo: 134, 135
Embargos
Inembargabilidad de prestaciones: 40
Emigrantes
Desempleo: 215
Extensin de la accin protectora: dad. 1
Empleador
Definicin legal: 99
Obligacin de cotizar: 103, 104
Responsabilidad: 104, 123, 126, 127
Empleados de hogar: 10
Empresario
Concepto: 99
Responsabilidad: 104, 126, 127
Empresas
Cesin, traspaso o venta: 127
Colaboracin en la gestin: 77, 198
Conciertos con entidades gestoras: 199
Mejoras voluntarias: 39, 191, 192, 193, 194
Reconocimientos mdicos: 133
Enfermedad comn
Colaboracin de empresas: 77
Concepto: 117
Enfermedad profesional
Alta de pleno derecho: 126
Colaboracin en la gestin: 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74,
75, 76, 77
Concepto: 116
Cotizacin: 108
Gestin: 68
Indemnizacin a tanto alzado por muerte: 177
Invalidez: 142
Muerte: 172
Prestaciones: 123, 124
Puestos de trabajo con riesgo: 133
Recargo de prestaciones: 123
Seguridad e higiene en el trabajo: 142, 195, 196, 197
Entidades benficas
Inclusin en el Rgimen General: 97
Entidades colaboradoras: 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74,
75, 76, 77, 198
Entidades gestoras
Competencia: 57, 58, 59, 60, 61
Direccin, vigilancia y tutela: 57, 58, 59, 60, 61
Enumeracin y competencias: 57
Exenciones fiscales: 65, dad. 1
Naturaleza: 59
rganos de gobierno: 58
897 NDICE ANALTICO
Personal: 66, dad. 1, dtr. 1
Recaudacin, competencia: 18
Relaciones y servicios internacionales: 61
Reserva de nombre: 64
Responsabilidad: 126
Entidades sustitutorias
Integracin en el Rgimen General de sus colecti-
vos: dtr. 8
Estudiantes: 1, 7
Eventuales: 7
Excedencias forzosa: 125
Exenciones fiscales: 65
Extincin del contrato
Por jubilacin del trabajador: 160, 161, 165, 166
Por muerte, gran invalidez, invalidez permanente
total o absoluta del trabajador: 137, 139, 141
Extranjeros: 7
Faltas
Seguridad Social: 96, 232
Familiares
Desempleo: 215
Financiacin
Del Sistema: 86, 87, 88
Desempleo: 223, 224, 225
Fines: 2
Fraccionamiento del pago: 20
Fuerzas Armadas: 7, 10
Funcionarios
Inclusin en el campo de aplicacin: 7, 97
Fundaciones Laborales
Gestin de mejoras voluntarias: 39, 193
Gran invalidez: 137, 138
Gratificaciones extraordinarias
Cotizacin: 109
Pensiones: 109
Higiene y seguridad en el trabajo: 195, 196, 197
Hijos: 171, 173, 174, 175, 176, 177
Hispanoamericanos
Inclusin en el campo de aplicacin: 7
Horas extraordinarias
Cotizacin: 109
Igualdad de trato: 7
Imprescriptibilidad
Prestaciones por muerte y supervivencia: 178
Incapacidad Laboral Transitoria
Beneficiarios: 130
Concepto: 128
En enfermedad profesional: 133
Extincin: 131 bis
Mantenimiento de obligacin de cotizar: 106
Nacimiento y duracin: 131
Prdida o suspensin: 132
Perodo de observacin: 133
Prestacin econmica: 129
Prestaciones por desempleo: 222
Incapacidad Permanente
Beneficiarios: 138, 144
Concepto: 134
Grados: 137
Modalidad no contributiva: 144, 145, 146, 147, 148,
149
Incapacidad Temporal
Beneficiarios: 130
Concepto: 128
NDICE ANALTICO 898
Extincin: 131 bis
Mantenimiento de obligacin de cotizar: 106
Nacimiento y duracin: 131
Prdida o suspensin: 132
Perodo de observacin: 133
Prestacin econmica: 129
Indemnizacin
A favor del trabajador: 27, 109
Especial a tanto alzado: 177
Ingreso de cuotas
Acta de liquidacin: 31
Competencia: 18
Recaudacin en perodo voluntario: 25, 26, 27, 28,
29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37
Recaudacin en va ejecutiva: 33, 34, 35, 36, 37
Reclamacin de deudas por cuotas: 30, 32
Inscripcin de empresas: 99
Inspeccin de Trabajo
A efectos de Seguridad Social: 5, 31, 32
Competencia en materia de Seguridad Social: 78, 79
Procedimiento sancionador: 18, 19, 20
Instituto Nacional de la Salud: 57
Instituto Nacional de la Seguridad Social: 57
Instituto Nacional de Servicios Sociales: 57
Instituto Social de la Marina: dad. 19
Invalidez
En general: 136
Grados: 137
Permanente: 136, 143, 148
Prestaciones: 139, 145
Invalidez permanente
Beneficiarios: 138, 144
Concepto: 134
Grados: 137
Modalidad no contributiva: 144, 145, 146, 147, 148,
149
Jubilacin
Anticipada: dtr. 3
Beneficiarios: 161
Imprescriptibilidad: 164
Incompatibilidad: 165
Modalidad no contributiva: 167
Prestacin econmica: 162, 163
Jurisdiccin Social
Recursos contra decisiones del INEM: 233
Lactancia: 135 bis, 135 ter
Laicos o seglares
Lesiones permanentes no invalidantes
Concepto: 150, 151, 152
Derecho a la permanencia en la empresa: 150
Incompatibilidad con prestaciones por invalidez
permanente: 152
Liquidacin de cuotas
Competencia: 18
29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37
Maternidad
Beneficiarios: 133 ter
Mantenimiento de la obligacin de cotizacin: 106
Prdida o suspensin: 133 quinquies
Prestacin econmica: 133 quater
Situaciones protegidas: 133 bis
Supuestos especiales: 133 sexies, 133 septies
899 NDICE ANALTICO
Mejora peridica de pensiones: 52
Mejoras de prestaciones: 39, 191, 192, 193, 194
Mora
De cuotas de Seguridad Social: 27
Muerte y supervivencia
Compatibilidad de prestaciones: 179
Concurrencia de prestaciones de orfandad: 175
Hecho causante: 171
Imprescriptibilidad de prestaciones: 178
Lmite de prestaciones: 179
Prestaciones: 171, 173, 174, 175, 176, 177
Presunciones: 172
Sujeto causante: 172
Trabajadores desaparecidos: 172
Mujer
Maternidad: 133 bis, 133 ter, 133 quater, 133 quinquies
Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermeda-
des Profesionales de la Seguridad Social
Adopcin de medidas cautelares: 74
Auditora de cuentas: 71
Definicin: 68
Excedentes: 73
Requisitos: 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76
Negociacin colectiva
Mejora de las prestaciones: 39, 191
Nulidad
De pactos: 105
Orfandad: 171, 175
Pactos
En materia de Seguridad Social: 24, 105, 187
Padres
Derecho a prestaciones: 176, 177
Exclusin a efectos laborales y de Seguridad Social:
7
Pagas extraordinarias
Cotizacin: 109
Paralizacin del trabajo
A efectos de Seguridad Social: 43, 132, 212
A efectos laborales: 208
Paro
Accin protectora: 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212,
213, 215, 216, 217, 219
Agrario: 205
Campo de aplicacin: 203
Financiacin: 223, 224, 225
Gestin: 226
Incapacidad laboral transitoria: 222
Incompatibilidades: 221
Infracciones y sanciones: 230, 231, 232, 233
Prestacin de los estibadores portuarios: dad. 17
Prestacin de trabajadores a la parte: dad. 16
Prestaciones: 207, 210, 211, 212, 213, 215, 221, 223, 228
Situaciones protegibles: 208, 209
Titulares: 205
Tramitacin y pagos: 228
Participacin en la Seguridad Social: 4
Paternidad
Prestaciones: 133 octies, 133 nonies, 133 decies
Patrimonio de la Seguridad Social
Bienes inmuebles: 82, 83, 84
Inembargabilidad: 85
Titularidad y adscripcin: 80, 81
Patrono
Definicin legal: 99
Responsabilidad: 104, 123, 126, 127
NDICE ANALTICO 900
Pensiones
Caducidad: 44
Cuanta: 120
Revalorizacin: 52
Pensiones no contributivas
De invalidez: 144, 145, 146, 147, 148, 149
De jubilacin: 167, 168, 169, 170
Incompatibilidades: dtr. 6
Perodo de carencia: 124, 207
Perodo de prueba
Obligacin de cotizar: 106
Perodos previos de cotizacin
Cmputo: 124
En accidente: 124
En desempleo: 207
Muerte y supervivencia: dad. 9
Personal civil no funcionario
Plazo de ingreso de cuotas
29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37
Pluriempleo
A efectos de Seguridad Social: 110, 120
Desempleo: 221
Prelacin de crditos
De las cotizaciones: 22
De prestaciones por los empresarios: 121
Prescripcin
De la obligacin de cotizar a la Seguridad Social: 21
De prestaciones: 43
Imprescriptibilidad: 164, 178
Prestaciones
Caducidad: 44
Caracteres: 40, 121
Condiciones del derecho a prestaciones: 124
Cuanta: 120
Incompatibilidad: 122, 141, 147, 152, 165, 179, 187, 221
Mejora voluntaria: 39, 191, 192, 193, 194
Pago: 42, 228
Prescripcin: 43, 164, 178
Reintegro de las indebidas: 45
Responsabilidad: 126, 127
Revalorizacin de pensiones: 52
Tipos: 38
Prestaciones econmicas
Caracteres: 40
Condiciones del derecho: 124
Cuanta: 120
Recargo en Accidente de Trabajo y Enfermedad
Profesional: 123
Prestaciones no contributivas
De invalidez: 144, 145, 146, 147, 148, 149
De jubilacin: 167, 168, 169, 170
Incompatibilidades: dtr. 6
Presunciones
De accidente de trabajo: 115
De alta de pleno derecho: 125
De muerte por accidente de trabajo o enfermedad
profesional: 172
En auxilio por defuncin: 173
Prevencin de riesgos laborales
Regulacin: 123
Privacin de libertad
Desempleo: 212
Procedimiento de apremio: 33, 34, 35, 36, 37
Procedimientos concursales: 22, 24, 208
901 NDICE ANALTICO
Profesin habitual
En invalidez permanente: 137
Profesores emritos
Incompatibilidad: dad. 12
Recaudacin
Competencia: 18
En perodo voluntario: 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33,
34, 35, 36, 37
En va ejecutiva: 33, 34, 35, 36, 37
Reconocimientos mdicos
Reconversiones industriales
Duracin de la prestacin por desempleo: dtr. 14
Situacin asimilada al alta: dtr. 10
Recursos
De la Seguridad Social: 86
Rgimen econmico y financiero
Definicin: 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91,
92, 93, 94, 95, 223, 224, 225
Patrimonio: 80, 81, 82, 83, 84, 85
Recursos generales: 86
Sistemas financieros: 87
Rgimen general
Campo de aplicacin: 7, 97, 98
Modelo de proteccin: 10
Previsin: 9
Regulacin: 97, 98
Regmenes especiales
Acumulacin de derechos: 9
Previsin: 9
Regulacin: 10
Reintegro de prestaciones indebidas
En desempleo: 227
Remuneracin
Compatibilidad con prestaciones de Seguridad So-
cial: 141, 147, 165, 179
Cotizacin a la Seguridad Social: 108, 109, 110, 111
Pactos sobre cargas sociales: 105
Rescisin del contrato
Por jubilacin: 160, 161, 165, 166
Responsabilidad
Del empresario: 12, 23, 96, 99, 100, 102, 104, 123, 126,
127, 133, 197, 230, 231, 232, 233
Del trabajador: 45, 96, 231, 232
Pago del recargo por Accidente de Trabajo y En-
fermedad Profesional: 123
Retribucin
Compatibilidad con prestaciones de Seguridad So-
cial: 141, 147, 165, 179
Cotizacin a la Seguridad Social: 108, 109, 110, 111
Pactos sobre cargas sociales: 105
Revalorizacin de pensiones: 48, 52
Revisin de invalidez permanente: 143
Riesgos
Catastrficos: 119
Salarios
Compatibilidad con prestaciones: 141, 147, 165, 179
Cuanta, prestacin por desempleo: 211, 217
Seguridad e higiene
En el Rgimen General: 195, 196, 197
Servicio domstico
A efectos de Seguridad Social: 10
Servicios de la seguridad social
Comunes: 62, 63
Sociales: 53, 54
NDICE ANALTICO 902
Sindicatos
Participacin en Organismos: 60
Sistemas especiales de Seguridad Social: 7, 11
Situaciones asimiladas al alta: 125
Sociedades laborales
Inclusin de los socios trabajadores en el Rgimen
General o el de Autnomos: dad. 4
Socios de cooperativas
Integracin en la Seguridad Social: dad. 4
Sanitarias: dad. 4
Subrogaciones
De las entidades gestoras: 127
Subsidios
A favor de familiares: 172, 176
Asistencia: 55, 56
Desempleo: 215, 216, 217, 218
Incapacidad Temporal: 131, 131 bis, 132
Invalidez, Muerte y supervivencia: 176
Proteccin por hijo a cargo: 182 bis
Sucesin de empresa: 104, 127
Supervivencia
Compatibilidad de prestaciones: 179
Concurrencia con prestacin de orfandad: 175
Imprescriptibilidad de prestaciones: 178
Lmite de prestaciones: 179
Presunciones: 172
Sujetos causantes: 172
Terminacin del contrato de trabajo
Por jubilacin: 160, 161, 165, 166
Trabajadores
Agrarios: 10
Asimilados a trabajadores por cuenta ajena: 7, 97
Autnomos: 7, 10
De temporada: 7
Del mar: 10
Emigrantes: 7, 215, dad. 1
Espaoles en el extranjero: 7, dad. 1
Estudiantes: 7, 10
Eventuales: 7
Extranjeros: 7
Fijos: 7
Fijos de carcter discontinuo: 7
Trabajadores a tiempo parcial
Bases reguladoras: dad. 7
Cotizacin: dad. 7
Principios de igualdad y proporcionalidad: dad. 7
Proteccin por desempleo: dad. 7
Trabajadores autnomos
mbito: dad. 27
Clculo de jubilacin: dad. 10
Maternidad: dad. 11 bis
Opcin por incapacidad temporal: dad. 11
Socios trabajadores y miembros de consejos de ad-
ministracin: dad. 4
Validez de cuotas anteriores al alta: dad. 9
Trabajadores extranjeros: 7
Trabajadores migrantes
Extensin de la accin protectora: dad. 1
Trabajo
A domicilio: 7
A tiempo parcial: 110
Extraordinario: 115
Familiar: 7
Temporal: 213
Traspaso de empresa: 104, 127
903 NDICE ANALTICO
Vejez
Anticipada: dtr. 3
Beneficiarios: 161
Imprescriptibilidad: 164
Modalidad no contributiva: 167
Prestacin econmica: 162, 163
Viudedad: 172, 174, 174 bis
NDICE ANALTICO 904

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