UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES FACULTAD DE DERECHO COMISION 904: Sociologia del Estado de Derecho

SOCIOLOGIA DEL ESTADO DE DERECHO

ENRIQUE ZULETA PUCEIRO Universidad de Buenos Aires

BUENOS AIRES 2013

PRESENTACION

Estimulada por un cambio estructural en sus presuposiciones culturales, cientficas y polticas, la teora jurdica y en especial la teora constitucional- vive en la actualidad un ciclo notable de expansin. A partir sobre todo de la ultima dcada del siglo pasado, un nuevo clima de ideas y propuestas ha generado un arco de enfoques y orientaciones nuevas y muy diversas, convergentes en su aporte a la construccin de un nuevo Constitucionalismo. Las nuevas realidades de la globalizacin, la institucionalizacin de las nuevas democracias de Europa del Este, las transformaciones del Estado en la mayora de las democracias consolidadas, los cambios en las estructuras de la representacin y la participacin poltica y los avances de los procesos de integracin supranacional condicionan una revalorizacion creciente de la importancia de los marcos institucionales a la hora de disear nuevas formas y procesos de organizacin de la relacin entre poder y sociedad. Vivimos tiempos de autntica mutacin institucional, en los que los problemas del cambio y la innovacin constitucionales, hasta no hace mucho soslayados o considerada como un captulo menor de la dogmtica constitucional, ha pasado a ocupar un lugar central en las preocupaciones de las nuevas orientaciones de la teora y el derecho constitucional. El periodo que se abre con el final de la Guerra Fra y las transiciones democrticas de Europa oriental bien puede ser considerado como una era de autentica liberacin constitucional 1. La idea tradicional de las cartas constitucionales como un depsito cristalizado y rigido de tradiciones fundacionales, medido por su capacidad para resistir y trascender el paso del tiempo, cede hoy paso a una visin muchos ms instrumental, abierta a la innovacin y a la recepcin de experiencias internacionales. La teora constitucional toma cada vez mayor conciencia de la importancia del enfoque comparativo, de la utilidad del benchmarking el anlisis comparado tanto de las experiencias exitosas como de las fracasadas - y del valor fundamental de los procesos de transplante, como fenmeno s centrales de la evolucin constitucional comparada. El caso de las constituciones de Europa Oriental ha abierto un debate de ideas y propuesta renovadoras, un intercambio de experiencias y una hibridacin compleja y dinmica entre modelos diferentes de organizacin constitucional. El impacto de los nuevos debates constitucionales sobre los moldes institucionales heredados es importante y muy significativo sobre todo en el campo de lo que, de un modo provisorio, cabra denominar teora de la legislacin. Las posiciones en
1 HOROWITZ, D.L.: Constitucional design: proposals versus processes, en REYNOLDS, A. (Ed) : The architecture of democracy. Constitutional design, conflict management and democracy. Oxford: Oxford University Press, 2002, pag. 16.

disputa trascienden el campo de la dogmtica constitucional y desafa de modo abierto los principios fundamentales del Estado de Derecho. La crisis general de las construcciones ideologicas, el derrumbe de las democracias totalitarias y el avance de las democracias pluralistas esta lejos de haber consolidado el Fin de la Historia preconizado por algunas profecas apresuradas. El signo de los tiempos actuales es ms bien el de la incertidumbre. El nuevo conflicto de visiones en manera alguna excluye el retorno de los fundamentalismos, el impulso de nuevas formas de intolerancia religiosa y poltica e incluso el recurso desesperado a modalidades inditas de violencia terrorista. La nocin tradicional y siempre polmica de Estado de Derecho vuelve as al centro del debate y pasa a ser un eje de expectativas, proyecciones, convergencias y divergencias entre perspectivas diversas de anlisis y debate. Una reconstruccin histrico-conceptual de la nocin de imperio de la ley, de su evolucin en la teora jurdica y poltica de la modernidad y de sus proyecciones en el nuevo marco de la sociedad global puede contribuir, acaso, a un balance actual y prospectivo de los desarrollos futuros del derecho y la teora constitucional.

Capitulo 1 UNA NOCION PROBLEMTICA La expresin Estado de Derecho es acaso una de las ms afortunadas de la ciencia jurdica contempornea2. Para algunos, se trata de un concepto tan flexible y abierto que todas las pocas, sin excepcin, han podido rellenarlo de contenidos diversos, de mayor o menor densidad, en funcin de las necesidades de cada momento, asegurando as su vitalidad a lo largo del tiempo. Otros son, en cambio, menos optimistas. Ms all de la vitalidad del concepto, les preocupa su esencial ambigedad. Su elasticidad es una fuente viva de polmicas y enfrentamientos. Para quienes ven en el derecho un arte de administracin del conflicto, este es un rasgo positivo, que enriquece el significado profundo de la nocin y garantiza su utilidad, a la hora de abarcar la inmensa variedad de relaciones entre el derecho y el Poder. Para otros, en cambio, Estado de Derecho o su equivalente Rule of Law, es una de esas frmulas mgicas, cuya sola invocacin exime de mayores explicaciones. Su polisemia lo expone a manipulaciones y abusos de todo tipo. A su vez, la tradicin del positivismo jurdico denuncia su vacuidad y carencia de sentido: se tratara incluso de una expresin es pleonstica: en la medida en que el Estado es un orden jurdico, todo Estado es un Estado de Derecho 3, lo cual equivale a decir muy poco nada.

1. El conflicto de las interpretaciones Una sociologa del Estado de Derecho en la actualidad supone, por tanto, superar el nivel de la mera verificacin de sus significados mltiples y contrapuestos en el lenguaje ordinario del derecho y la poltica y asumir, como tarea previa, una reconstruccin racional del concepto, entendiendo por tal una labor de interpretacin, elucidacin y tratamiento de materiales diversos de naturaleza jurdica, histrica, poltica, econmica y cultural. Una reconstruccin racional de dichos materiales aspira a su reordenamiento como ordenado, coherente y comprensible. Se trata de un proceso intelectual que describe e identifica las claves interpretativas de una realidad que, en primera instancia, aparece al investigador bajo la forma de un caos indescifrable. Dicha interpretacin reconstruye la lgica interna subyacente a las diversas manifestaciones histricas del concepto, desde la perspectiva de los principios y valores que informan tanto el todo como sus partes. La tarea de "reconstruccin racional" alude a una tarea de sistematizacin y bsqueda de la coherencia interna que guardan entre s los materiales histricos y sociales recogidos a partir de la tarea de descripcin de lo
2 ZAGREBELSKY, G.: El derecho ductil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1997, pag. 21. 3 KELSEN, H.: Teoria Pura del Derecho. Tras. R. Vernengo. Mxico: UNAM, 1982, pag. 314. De una obligacin autoimpuesta por el Estado slo podra hablarse en el sentido de que los derechos y las obligaciones que se atribuyen a la persona del Estado, estn estatuidas justamente pro el orden jurdico, cuya personificacin es la persona estatal.

que de hecho acontece en la realidad social. Aspira, por tanto, a proporcionar un cuadro coherente de materiales empricos fragmentarios y diversos. La reconstruccin racional implica una tarea doctrinal de naturaleza descriptiva. Su resultado no son normas sino descripciones de lo que, de hecho, se verifica en la dinmica efectiva de la vida social en este caso, del Estado de Derecho-. No se trata, por cierto de una actividad absolutamente libre de valoraciones. Al reconstruir racionalmente una practica que, de por s, es fragmentaria, dispersa incluso auto contradictoria, el jurista procura identificar la racionalidad intrnseca que se supone presente en la totalidad del proceso que engloba las practicas sociales4. Al reconstruir la racionalidad de las practicas interpretativas, el jurista trasciende el nivel de los datos con que trabaja e incorpora de su parte criterios informadores, provenientes de modelos socio-culturales provenientes de una tradicin cientfica para la cual el derecho es una prctica social inspirada por valores y razones justificativas de diverso orden.5 La tarea de reconstruccin racional de la nocin de Estado de Derecho supone una tarea previa: hacerse cargo de las diversas acepciones y usos, a veces antitticos entre s, compilados travs de un anlisis sociolgico del material en bruto recogido de las prcticas sociales del Estado de Derecho. La expresin Estado de Derecho es central en el discurso poltico contemporneo. Presente en discursos inaugurales 6, documentos internacionales 7, proclamas revolucionarias, constituciones o plataformas, su invocacin integra el cuerpo esencial de lugares comunes (loci) de la retrica poltica contempornea. En su
4 Vid. Para un ensayo de aplicacin de la metodologa de la reconstruccin racional en el caso de la interpretacion legislativa ZULETA PUCEIRO, E.: Interpretacion de la Ley. Casos y materiales para su estudio. Buenos Aires, Ed. La Ley,2003, pags. XI y ss. Para una reflexin acerca de l mtodo de la reconstruccin racional en general, cfr. Los trabajos reunidos por el Crculo de Bielefeld en el volumen MACCORMICK, N. y SUMMERS, R.S. (Eds.): Interpreting Statutes. A comparative Study. Aldershot: Dartmouth Publishing Co., 1991. En particular Chap. 2. 5 En este sentido, la tarea de reconstruccin racional procura un, en primer lugar, establecer un balance descriptivo de las practicas sociales que estudia. En segundo lugar, conlleva tambin un propsito normativo, en la medida en que aspira a identificar en la estructura subyacente a las decisiones racionalmente reconstruidas, un modelo de lo que debe entenderse como una justificacin buena, aceptable, o al menos suficiente. Hay en la tarea del jurista un intento de objetividad en la descripcin de las practicas sociales inventariadas, clasificadas, sistematizadas y racionalmente reconstruidas. Sin embargo, su opcin por una una determinada concepcin del derecho entendido como como forma de racionalidad- y del discurso practico como discurso informador de racionalidad y valores son, en este sentido, tambin inevitables. 6 As for our common defense, we reject as false the choice between our safety and our ideals. Our Founding Fathers -(applause) -- our Founding Fathers, faced with perils that we can scarcely imagine, drafted a charter to assure the rule of law and the rights of man -- a charter expanded by the blood of generations. Those ideals still light the world, and we will not give them up for expedience sake (Applause.). BARACK HUSSEIN OBAMA. Discurso Inaugural, 21 de enero de 2009. 7 . Cfr. La Declaracion de Washington del G-20, sobre los mercados financieros y la economia mundial, producida el 15 de Noviembre del 2008, que sisntetiza el programa de actuacin conjunta de los principales pases del mundo frente a la crisis econmica mundial: We recognize that these reforms will only be successful if grounded in a commitment to free market principles, including the rule of law, respect for private property, open trade and investment, competitive markets, and efficient, effectively regulated financial systems. These principles are essential to economic growth and prosperity and have lifted millions out of poverty, and have significantly raised the global standard of living. Recognizing the necessity to improve financial sector regulation, we must avoid over-regulation that would hamper economic growth and exacerbate the contraction of capital flows, including to developing countries.

estudio sobre la universalidad de la nocin de Estado de Derecho, B. Tamanaha8 recoge profesiones de fe e invocaciones encendidas que abarcan desde pactos internacionales 9 hasta profesiones de fe de los mayores lderes mundiales10 o bien expresiones de deseo provenientes de actores con posiciones antitticas a la tradicin de la democracia liberal 11. Hasta instituciones casi por razones de principio sospechadas de encarnar valores antitticos al Estado de Derecho, redefinen sus funciones al amparo de su invocacin12 En una primera consideracin de sus posibles acepciones, la nocin suscita, por sobre excesos retricos, una cierta convergencia entre perspectivas ideolgicas y polticas incluso antitticas entre s. Baste considerar la primera frase del Prembulo de la Constitucin Europea, expresin emblemtica del constitucionalismo global actual: Inspirndose en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona humana, la democracia, la igualdad, la libertad y el Estado de Derecho . Como idea, la nocin de Estado de Derecho es acaso la idea poltica que goza de mayor consenso universal, desplazando el poder de otras palabras-talismn tales como democracia, libertad o igualdad que pasan a ser espacios de debate y disenso creciente Con todo, acaso por su pretensin de afirmar un valor universal, vigente en todo tiempo y lugar, la expresin Estado de Derecho termina diciendo muy poco o nada, encubriendo incluso contradicciones y diferencias difciles de saldar. Su ambigedad e imprecisin debe mucho a la crisis de los dos conceptos bsicos que la componen: Estado y Derecho. Es una formula mgica del ritual esotrico de las ciencias sociales: ms que respuestas racionales, estimula reflejos
8 TAMANAHA, B.: On the Rule of Law. History, politics, theory. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, pags. 2 y ss. 9 We relieve in a RULE OF LAW wich respects and protects without fear or favor the rights and liberties of every citizen and provides the setting in which the human spirit can develop in freedom ad diversity (Declaration of Democratic Values del G-7) 10 America will always stand firm for the non-negotiable demands of human dignity. It is a commonplace wisdom that the defining characteristic of the Western political tradition is freedom under the rule of law (George W Bush) o bien We must build a system based on the rule of law, and should not pin our hopes on any particular leader (Hu Jintao, Presidente de China). O bien, en el limite eticamente admissible de la retorica politica, The true victor in the Florida election is the Rule of Law. (Katherine Harris, Secretaria de Estado de Florida y coordinadora de la campaa estadual de George W. Bush en la controvertida eleccion del ao 2000, cit. por WALDRON, J.: Is the Rule of Law an essentially contested concept (in Florida)?, en BELLAMY, R. (Ed).: The Rule of Law and the separation of powers. Aldershot: Ashgate/ Dartmouth, 2005, pag. 117. , 11 Only a government that subjects itself to the rule of law has any moral right to demand of its citizens obedience to the Rule of Law ( Robert Mugabe, Presidente de Zimbabwe) o bien Now is the time to defend ourselves not with the tanks and armed corps but by the rule of law (Abdul Rashid Dostum, discurso de campaa del lider del guerrillero afgano para la Presidencia de Afganistan post Taliban). 12 Cfr. Por ejemplo, la afirmacin del Director of National Intelligence de Estados Unidos, Almirante Dennis C. Blair durante las audiencias de confirmacin en el Senado, en el sentido de que " he would require counterterrorism programs to operate 'in a manner consistent with our nations values, consistent with our Constitution and consistent with the rule of law.' The intelligence agencies of the United States agreg Blair -, must respect the privacy and civil liberties of the American people, and they must adhere to the rule of law, .

condicionados, encadenamiento de prejuicios, reacciones adaptativas. La brecha ostensiva entre lo que suele proclamarse y lo que de hecho se practica confiere a la expresin Estado de Derecho en un verdadero lugar comn de la retrica poltica, un locus ideal, propio del cinismo de cierto lenguaje poltico contemporneo que pretende situarse por encima de cualquier discusin filosfica o cientfica rigurosa.

2. Hacia una reconstruccin racional del concepto Por importantes que sea, estas objeciones no bastan para eximir a la ciencia jurdica del deber de superar el conflicto de interpretaciones y de perseverar en la bsqueda de un terreno comn, abierto a la bsqueda de consensos que rescaten y resguarden el valor poltico y moral de la idea de Estado de Derecho. Ms all de su vaguedad esencial, el concepto presenta incluso la dificultad propia de todo concepto histrico. Como tal, no puede entenderse al margen de una comprensin de la experiencia histrica de su puesta a prueba y de sus intentos de explicacin y justificacin. En este sentido, con Estado de Derecho no ocurre algo diferente de lo que ocurre con otros conceptos polticos similares, tales como democracia, libertad, igualdad, justicia o debido proceso 13. Al igual que dichos conceptos, se trata de una expresin acuada gradualmente, a lo largo de un proceso evolutivo, en funcin de diversos marcos sociales, tradiciones de pensamiento y experiencias histricas. Los conceptos de la poltica son conceptos histricos, cuya sustancia y sentido no pueden ser aprehendidas de otra manera que restituyendo de manera evidente el espesor y la densidad de las contradicciones y ambigedades que subyacen 14. De lo que se trata es de descubrir el hilo que enlaza las experiencias, los tanteos, los conflictos y las controversias que ha cristalizado en la formulacin actual del concepto. La idea de Estado de Derecho slo puede ser as entendida y explicada a partir de la tensin polmica, tan antigua como el pensamiento poltico mismo, entre gobierno de las leyes y gobierno de los hombres. Su desarrollo conceptual abarca desde Platn y Aristteles hasta las doctrinas del pactismo medieval, las fuentes doctrinales del liberalismo poltico y la trabajosa construccin de la teora de los limites jurdicos del poder poltico. En cualquiera de sus versiones, el concepto remite de un modo muy directo al derecho natural racional, a las diversas versiones del Constitucionalismo anglosajn y a la teora alemana del Rechtsstaat . Muchas de las discusiones actuales remiten incluso a encrucijadas histricas especficas, definidas por la tensin entre modelos opuestos, tales como, por ejemplo, la Repblica de Weimar o las crisis signadas por los totalitarismos del

13 En igual sentido, ROSANVALLON, P.: Por una historia conceptual de lo poltico. Leccion Inagural en el College de France. Trad. M. Mayer. Buenos Aires: Fondo de Cultura Economica, 2002, pag. 44. 14 ROSANVALLON, P.: Op. Cit. pag. 25.

siglo XX 15. Un nivel es pues el de los principios e instituciones que integran en un plano general y universal la nocin de Estado de Derecho los principios de legalidad y certeza del derecho, las garantas la igualdad ante la ley, el principio de certeza, la publicidad y generalidad de las leyes, el reconocimiento constitucional de los derechos, el debido proceso, la posibilidad de un control imparcial de la constitucionalidad de las leyes o la autonoma de la funcin jurisdiccional, entre muchos otros - y otro el nivel de sus concreciones y modalidades de implementacin en el contexto de sociedades histricas concretas. La atencin de los problemas contemporneos no puede as disociarse de su genealoga. Slo as puede entenderse la brecha que media entre el discurso programtico y la realidad de su implementacin, entre el trasfondo de ideas propio del contexto de descubrimiento del concepto es decir, las tradiciones filosficas e ideolgicas originarias- y su actual contexto de justificacin, sobre todo en el contexto actual de los Estados de Emergencia, bajo las condiciones de una crisis de la soberana estatal en el contexto irreversible del proceso de globalizacin. Desde esta perspectiva, cabe preguntarse si la doctrina del Estado de Derecho constituye una suerte de imperativo moral, vlido para todo tiempo y lugar o, si en realidad es una doctrina vlida para ciertos tipos de sociedades, caracterizadas por poseer ciertas caractersticas que operan como presupuestos institucionales y culturales de la existencia del Estado de Derecho. Este ltimo es el punto de vista, por ejemplo de J. Raz, quien plantea la existencia de tres enfoques diferentes acerca de lo que cabe entender por Estado de Derecho y la necesidad de superarlas a travs de una opcin integradora16. Un primer enfoque entiende al Estado de Derecho como un requisito de la justicia formal o, en palabras de Raz, la justicia burocrtica-. Desde esta ptica, el derecho debe desplegarse ante la sociedad como una alternativa clara, publica e igual para todos, de modo tal que todos puedan ser conscientes de su existencia y conocer sus posibilidades y contenidos, para planear, en consecuencia, sus propios comportamientos en un sentido acorde con las reglas y sobre la base de una suposicin general de que los dems tambien adaptaran sus expectativas y comportamientos a las pautas planteadas por el derecho. Ante la existencia de una disputa, todos pueden reclamar ante jueces imparciales, quienes resolvern el
15 Para una revision de la evolucion histrica del concepto, resultan de particular utilidad LACLAU, M.: Reflexiones sobre la nocion de Estado de Derecho: su origen y su papel en la actual problemtica jurdica en Anuario de Filosofa Jurdica y Social 24 (2004). Buenos Aires: Lexis-Nexis, 2005, pp. 9-35 y PEREIRA MENAUT, A-C.: Rule of Law o Estado de Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2003, caps. 2 y 3. Particularmente, ZOLO, D.: Teoria e critica dello Statu di Diritto y COSTA, P.: L o Stato di Diritto: unintroduzione storica, ambos en COSTA, P. y ZOLO, D.: Lo Stato di Diritto. Storia, teoria, critica. Milan: Feltrinelli, 2002 pags.17-88 y 89-170. 16 Cfr. RAZ, J.The politics of the Rule of Law, en Ratio Iuris, Vol.3, 3 (1990), pags. 331 y ss. Asimismo, The authority of the Law. Essays on law and morality. Oxford: Clarendon Press, 1979, pags. 210-232.

conflicto a travs de un juicio y una decisin final fundada, de conformidad con las evidencias presentadas y disponibles por igual por todas las partes. El derecho aporta certeza y previsibilidad. Protege a los ciudadanos de la arbitrariedad y la imprevisibilidad del poder. As entendida, la doctrina del Estado de Derecho se referirasiempre segun la conceptualizacin de Raz- ms bien a procedimientos de elaboracin del derecho y resolucin de disputas, bajo la conduccin de terceros imparciales, en lo posible rganos institucionales impersonales, que actuaran conforme a principios abstractos y procedimientos preestablecidos. UN enfoque de este tipo no solo presupone sino que requiere como condicin indispensable un cierto contexto burocrtico normativamente determinado. No podra tampoco concebirse sin el concurso activo de profesionales jueces y abogados dotados de un nivel alto y cuidadoso de entrenamiento profesional. Supone tambin el contexto de una cultura jurdica madura y desarrollada, inserta a su vez en un marco social que acepta y paga la implementacin de mecanismos de alta sofisticacin, a cargo de funcionarios especializados que operan y resuelven conforme a principios procedimientos y cdigos situados muy por encima de la cultura media de la comunidad. Dicha burocracia cuenta, al mismo tiempo, con niveles de legitimacin que garantizan un nivel de respeto y observancia hacia los resultados de su actuacin. Esta concepcin observa Raz- difcilmente pueda ser considerado como un standard universal de justicia, vlido para todo tipo de sociedad. Cabe preguntarse hasta qu punto este modelo de justicia resulta puede considerarse vlido, no solo para comunidades que carecen de los recursos y el nivel de cultura jurdica que el modelo supone sino incluso para sociedades complejas como las actuales, caracterizadas por el pluralismo, la heterogeneidad, la movilidad e incluso fracturadas por diferencias y desigualdades sociales y culturales profundas, que sitan a los ciudadanos en posiciones muchas veces marginadas del posible beneficio de los mecanismos de una justicia sofisticada, cara e inaccesible para todos. Un segundo enfoque es el representado por la tradicin, la cultura jurdica y la realidad sociolgica del Common Law. El Common Law corporiza un conjunto de costumbres y prcticas consolidadas y refinadas por los propios rganos jurisdiccionales. El derecho no expresa la voluntad de individuos o grupos sociales. La discrecionalidad de los juzgadores esta limitada por standards y precedentes que moderan y limitan el mbito de las decisiones , tanto judiciales como legislativas y administrativas. La arbitrariedad est casi por principio excluida. Los problemas de implementacin social que este segundo modelo plantea son an mayores que el anterior. De hecho su adopcin sera inconcebible en sociedades inspiradas y organizadas a partir de tradiciones diferentes, caracterizadas a su vez tambin por el conflicto, la heterogeneidad, el pluralismo y niveles vertiginosos de cambio social. La mayor parte de los principios y rituales de esta concepcin del imperio del derecho resultan impensables fuera de la matriz cultural del Common Law. Un tercer enfoque acerca del Estado de Derecho es el que se ha ido gestando a lo largo del siglo XX en el contexto institucional de los procesos de consolidacin democrtica en la mayor parte de las sociedades avanzadas. El modelo se basa

en la importancia creciente de un derecho basado ms en principios que en reglas. Sus rasgos ms significativos seala Raz 17- serian un nfasis creciente en una concepcin abierta de la administracin de justicia, que opera a travs de procedimientos pblicos y decisiones razonadas y argumentadas a cargo de un poder judicial independiente, fundadas en normas legislativas, pblicamente promulgadas, inspiradas en principios generales y dotadas de un sentido prospectivo. Las reglas del derecho y su imperio - dirigidos a los jueces y otras instituciones subordinadas, tales como la polica, el ministerio pblico, las autoridades administrativas y gubernamentales y el poder legislativo. Sus directivas apuntan a una creacin y aplicacin razonada, pblica, coherente, transparente y ecunime del derecho legislado. Esta concepcin subraya a un mismo tiempo la primaca e importancia del derecho legislado dentro del sistema de fuentes del derecho y, sobre todo, la legitimacin democrtica de sus procedimientos de creacin y aplicacin. El principio democrtico la regla de la mayora- ofrece la garanta ms segura y eficaz de una adaptacin flexible de las leyes a las condiciones de la sociedad contempornea. Sobre todo en la medida en que el principio mayoritario acepte las exigencias de valores, principios y requerimientos compartidos por la cultura jurdica comn. Esta cultura jurdica madura y se desarrolla a partir de una combinacin de avances en la legislacin, precedentes judiciales y, sobre todo, la presin crtica de una opinin pblica inspirada en los patrones de una cultura democrtica. Para este tercer enfoque, los principios del Estado de Derecho cumplen una funcin integradora y equilibradora. Aspiran a garantizar la coherencia de un proceso general de convergencia de factores diversos como la legislacin, la administracin y la jurisdiccin. La misin de los jueces sera la de profundizar y concretar los aportes provenientes de la legislacin, de un modo integrado con los aportes de la doctrina y de las tradiciones jurdicas, consolidadas en el tiempo a travs de los precedentes judiciales. En las sociedades modernas enfatiza Raz, quien abraza con reservas este tercer enfoque o modelo de Estado de Derecho , el imperio del derecho procura una sintona fina entre el poder de las legislaturas democrticas y la sensibilidad hacia la tradicin jurdica propia de la doctrina y la jurisprudencia. Este equilibrio de aportes es la contribucin de la idea de Estado de Derecho al diseo y la prctica de la idea de buen gobierno. Una visin de conjunto de los modelos expuestos genera algunas dudas acerca de las posibilidades de su implementacin en contextos sociales e histricos concretos. Los tres presuponen, como condicin para el desarrollo del Estado de Derecho, el sustrato de una cultura democrtica, basada en una capacidad de autolimitacin de los poderes y en un compromiso tolerante de las mayoras hacia las minoras. Ello exige la presencia consolidada de ciertos prerrequisitos institucionales y culturales. Sin un poder judicial independiente, una profesin legal desarrollada y un servicio civil respetuoso del equilibrio de poderes, la afirmacin del Estado de Derecho es imposible. A su vez, sin el cultivo de una cultura de la
17 Raz, j.: The politics of the Rule of Law, cit., pag. 235.

legalidad y la preservacin de la independencia de los rganos jurisdiccionales, el cometido esta tambin condenado a la frustracin y el fracaso. De all la importancia de una nocin relativa y no excesivamente ambiciosa respecto de las posibilidades del principio del Estado de Derecho de operar en la prctica como un standard universal de justicia.

3. Hacia una definicin provisoria La propia tarea de bsqueda una definicin provisoria, indispensable para un avance tentativo en la bsqueda de mayores consensos interpretativos, no est exenta de dificultades difciles de superar. El ncleo del problema que la idea de Estado de Derecho plantea radica, como ya se ha indicado, en que la misma se articula a partir de la combinacin entre dos conceptos jurdico-polticos Estado y Derecho- que rechazan cualquier intento de definicin neutral. La sola mencin de la idea de Rule of Law Regla o Imperio del Derecho- presenta en el lenguaje poltico de la modernidad una fuerte carga significativa, imposible de soslayar. De all el silencio general en el mbito de la teora jurdica incluida la teora constitucional- inspirada desde el primado del positivismo por un ideal de pureza metdica18. Sin embargo, al mismo tiempo crece el inters por los problemas del Estado de Derecho, tanto en mbitos diversos de las ciencias sociales como en el mbito particular de la teora tanto normativa como emprica de la democracia. Se da incluso un conflicto abierto entre interpretaciones divergentes. Tanto en lo ideolgico como en lo doctrinal. Estado de Derecho es una nocin clave en una poca que Norberto Bobbio denomin la Era de los Derechos, un tiempo en el que se plantea un conflicto abierto entre concepciones filosficos-polticas divergentes. El hecho es que el gobierno de las leyes no conlleva por s mismo la nocin de democracia. En la realidad, puede haber Rule of Law sin democracia como en buena parte de su historia fundacional-, de igual manera que puede haber democracia sin Rule of Law como en buena parte de las democracias emergentes de la actualidad-. Los jueces cuestionan a los parlamentos y a los ejecutivos en nombre del Estado de Derecho y stos reaccionan, a su vez, invocando tambin los principios del Estado de Derecho 19 De all que los cuestionamientos actuales al funcionamiento de algunos de los mecanismos centrales de la repblica constitucional, como por ejemplo la divisin de poderes, no responden exclusivamente al malestar de sectores sociales importantes y a su reaccin de desconfianza ante las contradicciones y desajustes de las practicas institucionales. Abarcan aspectos mucho ms profundos vinculados al fundamento y lgica de las instituciones democrticas y a algunos rasgos de la cultura cvica establecida. De la denuncia a las pretendidas
18 La ya mencionada postura de Kelsen, en el sentido de que se trata de una expresin pleonstica, vaca de sentido refleja la resistencia del positivismo tradicional a incorporar la problemtica del Estado de Derecho. 19 BELLAMY, R.: Introduction a BELLAMY, R. (Ed.): The Rule of Law and the separation of powers. Dartmouth/ Ashgate: Aldershot, 2005, pag. XI.

disfuncionalidades del sistema de pesos y contrapesos del poder, se pasa a un cuestionamiento frontal de aspectos centrales de la teora de la representacin. Puede entonces pensarse en la posibilidad de regmenes polticos que reclaman para s la condicin de Estado de Derecho aun rechazando supuestos esenciales de la repblica constitucional, tales como la division de poderes, la independencia del poder judicial, el principio de legalidad, el acceso libre a la jurisdiccin o la proteccin de los derechos y libertades fundamentales. Sobre la base de esta evidencia, L. Ferrajoli 20propone, como cuestin previa a todo anlisis de lo que debe entenderse por Estado de Derecho en las democracias actuales, una distincin entre un sentido lato, dbil o formal y un segundo sentido fuerte o sustancial de lo que cabe entender por Estado de Derecho. En un sentido dbil o formal, la expresin designa cualquier ordenamiento en el que los poderes pblicos son conferidos por la ley y ejercitados segn las formas y de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley. En un sentido fuerte o sustancial, la expresin designa, en cambio, slo aquellos ordenamientos en los que los poderes pblicos estn adems sujetos, limitados y vinculados a la ley, no slo en lo atinente a las formas sino sobre todo a los contenidos. En su primera acepcin, Estado de Derecho abarcara todos los ordenamientos constitucionales en el sentido moderno, incluso aquellos conformados bajo la influencia de concepciones autoritarias, desde el Rechtsstaat de la tradicin constitucional alemana hasta las iliberal democracies o las democracias delegativas actuales actuales. Bastara que el Estado se someta a la ley, aunque la ley sea de hecho un instrumento discrecional del poder estatal, sin sujecin a principio alguno que lo trascienda. Lo definitorio de este modelo sera la adopcin del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho positivo En su segunda acepcin, Estado de Derecho implica una nocin fuerte del principio de legalidad, entendido ya no solo en su aspecto formal de procedimiento de produccin del derecho sino sobre todo en su aspecto sustancial de reconocimiento de ciertos lmites o contenidos constitucionalmente reconocidos, tales como el principio de igualdad, los derechos de libertad y los derechos sociales. Este modelo supone el advenimiento de constituciones rgidas, jerrquicamente supra ordenadas a las leyes, como normas de reconocimiento de su validez, resguardada por procedimientos de control de constitucionalidad. El primer modelo podra ser denominado Estado legislativo de derecho y el segundo Estado constitucional de derecho. Ambos responden a momentos histricos diversos y difieren en su concepcin del derecho de la jurisdiccin y de
20 FERRAJOLI, L.: Pasado y futuro del Estado de Derecho, en CARBONELL, M. (Ed).: Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, pags 13-14.

la ciencia jurdica misma. En tanto que el primero refleja la experiencia del constitucionalismo liberal desde los comienzos del Estado moderno, el segundo modelo expresa la concepcin del neo constitucionalismo contemporneo, nacido a partir de las constituciones de la segunda posguerra y de la experiencia del control de constitucionalidad de la legislacin ordinaria. En su acepcin contempornea, ms que los procedimientos formales constitutivos de la legalidad, importan la coherencia y consistencia de sus contenidos con los principios constitucionales. La subordinacin de la ley a los principios constitucionales expresa Ferrajoli- equivale a introducir una dimensin sustancial no slo en las condiciones de validez de las normas, sino tambin en la naturaleza de la democracia, para la que representa un lmite a la vez que la completa 21 . Un lmite en el sentido de que al reconocimiento constitucional de los derechos corresponden limitaciones, prohibiciones y obligaciones a la regla de la mayora y una instancia de complementacin en el sentido de que las limitaciones a la regla de la mayora representan a su vez un sistema de garantas adicionales de los derechos de las mayoras y minoras frente a la posibilidad de abusos en el ejercicio de los poderes de la Constitucin. P. Craig propone, en este mismo orden de ideas, una tipologa bsica fundada en la distincin entre concepciones formales y sustanciales de la nocin de Estado de Derecho 22. Las concepciones formales acentan ms bien los procedimientos de promulgacin de las leyes, la claridad y la dimensin temporal de las reglas establecidas, etc., con independencia de su contenido jurdico y axiolgico actual. Las concepciones enfatizan, en cambio, procuran trascender el plano del anlisis formal de las reglas y aspiran a considerar sus contenidos valorativos y su referencia pragmtica al logro de determinados fines socialmente valiosos. Ambas acepciones de lo que cabe entender por Estado de Derecho afrontan, sin embargo, un doble orden de desafos. Por un lado, los que plantean las diversas manifestaciones de la crisis de la legalidad. Por otro, los que plantea la descomposicin actual de la idea de ordenamiento y la emergencia de un nuevo pluralismo de fuentes, similar en muchos sentidos al del derecho pre moderno, que destroza el dogma moderno de la plenitud hermtica del sistema del derecho. Nada ms lejos de las percepciones pblicas y, en muchos casos, de la realidad efectiva del derecho actual, que la presuposicin de que el poder se somete efectivamente al derecho Ms bien al contrario, las democracias actuales tienden a caracterizarse, aun en sus expresiones ms maduras y consolidadas, por conflictos abiertos entre valores, instituciones, procedimientos y, sobre todo por la generalizacin de comportamientos sociales efectivos que desafan los presupuestos de la idea de Estado de Derecho, en cualquiera de sus acepciones.

21 FERRAJOLI, L.: Op. Cit. Pag. 19. 22 CRAIG, P.: Formal and substantive conceptions of the Rule of Law: An analytical framework, en BELLAMY, R. (Ed).: The Rule of Law and the separation of powers. Aldershot: Ashgate/ Dartmouth, 2005, pag. 96.

De all, la vigencia de definiciones provisorias centradas ms bien en una descripcin de los rasgos que caracterizan a un cierto estado de cosas al que se conviene reconocer la condicin de Estado de Derecho. El Estado de Derecho sera asi un estado de sujecin de la conducta humana al gobierno de normas jurdicas, a travs de los procedimientos y operaciones de un sistema jurdico. L. Fuller es autor de una formulacin canonca de los principios reguladores de tal estado de cosas: Para Fuller la nocin de Estado de Derecho es parte de la moralidad interna del derecho. En otros trminos, en la medida en que concurran las condiciones que hacen a la existencia del Estado de Derecho, el derecho es, de hecho posible. Tales condiciones derivan de una doble condicin: que haya reglas y que las mismas sean susceptibles de ser observadas y cumplidas. En la concepcin propuesta por Fuller 23, tales condiciones serian las siguientes:

a) Generalidad: Bajo las condiciones del Estado de Derecho, un sistema de gobierno debe operar a travs de reglas generales, todas o gran parte de las cuales deben dictarse con independencia de casos especficos evitando regulaciones ad hoc. b) Publicidad. Las reglas deben estar a disposicin de quienes deben cumplirlas. Es decir que ser promulgadas y publicadas a travs de un procedimiento que permite su conocimiento directo por parte de sus destinatarios. c) Prospectividad. Las reglas anteceden a los comportamientos que sern juzgados a la luz de las mismas. Regulan hacia el futuro y no sobre la base de una consideracin retrospectiva. d) Claridad. Las normas deben ser comprensibles por sus destinatarios. e) No contradictoriedad. Las reglas no se contradicen entre s ni imponen deberes contradictorios. f) Conformidad. Los destinatarios deben ser capaces de conformar su comportamiento a las reglas. No pueden establecerse deberes imposibles de ser cumplidos. g) Estabilidad. Las reglas no deben cambiar con una rapidez que impida su conocimiento y observancia. h) Congruencia. Las reglas promulgadas deben guardar una relacin de correspondencia con las reglas inferibles de los patrones de exigencia por parte los funcionarios encargados de asegurar su aplicacin.
23 FULLER, L.: The morality of Law. New Haven: Yale University Press, 1969, cap. 2. Cfr. El comentario de RADIN, M.J.: Reconsidering the Rule of Law, en Boston University Law Review, 69 1989?, pags. 785 y ss.

El Rule of Law, puede ser conceptualizado como un estado de cosas en el que estos requisitos se ven en lo sustancial cumplimentados. Opera, segn la imagen de Simmel recogida por Fuller, un vinculo de reciprocidad. La observancia de estos principios por parte del sistema funda el deber de obediencia. La ruptura unilateral de ese vnculo por parte de quienes gobiernan destruye las razones para la obediencia por parte de los destinatarios. Las observaciones de Fuller en torno a las condiciones de la moralidad inherente al Rule of Law plantean sobre todo en la actualidad complejas cuestiones, referidas a la legitimacin del Rule of Law. El nuevo contexto de las democracias constitucionales ofrece, en efecto, una amplia gama de evidencias del tipo de desafos que afronta el Estado de Derecho en la actualidad. La politizacin del derecho plantea complejos problemas de legitimacin que erosionan las bases de la aceptacin social y la obediencia al derecho. Lo mismo ocurre con los procesos de implementacin judicial del imperio del derecho. En este sentido, pueden ser sealados, por ejemplo, los obstculos a la vigencia de los principios del imperio del derecho ante el avance creciente de los poderes judiciales sobre terrenos hasta no hace mucho reservados a la poltica o sobre el mbito de las tradicionalmente denominadas cuestiones polticas. En igual sentido, cabra consignar la participacin creciente de los poderes administrativos u jurisdiccionales en mbitos hasta ahora reservados la legislacin o la tendencia general de los poderes legislativos hacia una delegacin creciente de sus funciones propias, en favor tanto de los poderes ejecutivos como judiciales. Buscando una definicion por la va de la identificacin de los elementos que configuran la nocion de Rule of Law, R. Fallon opta por sealar los siguientes : a) Capacidad de las reglas, estndares o principios de guiar a las persoonas en la conduccin de sus actos; b) Eficacia; c) Estabilidad; d) Supremaca de la autoridad de la ley, incluso sobre los funcionarios gubernamentales, incluidos losjueces e) Instrumentos de justicia imparcial, o sea tribunales que utilicen procedimientos equitativos 24. En este contexto cabe tambin considerar el debate actual entre concepciones procedimentales y sustanciales de lo que cabe considerar como Estado de Derecho. En su versin ms simple y directa, las concepciones procedimentalistas parten de la base de que, para que un Estado de Derecho funcione efectivamente como tal , sus instituciones deben ofrecer un marco abierto a cualquier resultado. Se tratara de un conjunto de reglas de juego capaces de sustanciar cualquier tipo de conflictos y de albergar soluciones para cualquier tipo de equilibrio interno. En la medida en que las sociedades actuales son sociedades complejas y conflictivas,
24 FALLON, R.H.: The Rule of Law as a concept in constitutional discourse, en 97 Columbia Law Review, (1997), ps. 8 y 9. Cfr. En sentido similar WOOD, D.P.: The Rule of Law in times of stress, en 70 The University of Chicago Law Review (2003), ps. 456 y 467-469.

los consensos resultan imposibles y slo deben centrarse en un ncleo duro: la comn aceptacin de una regla de juego abierta a todas las alternativas posibles. Ello supone la neutralidad de las instituciones respecto de cualquier tipo de compromiso normativo previo. Las concepciones sustancialistas, parten a su vez de la idea comn de que un Estado de Derecho slo cabra ser considerado como tal en la medida en que, ms all de su aspecto procedimental, sea capaz de asumir compromisos normativos explcitos con valores sustanciales y objetivos de tipo social sin cuya concurrencia difcilmente pueda hablarse de una vigencia del Estado de Derecho en su sentido ms pleno y aceptable desde la ptica axiolgica de la tradicin poltica de la modernidad occidental. Las instituciones constituiran efectivamente un estado de cosas susceptible de ser reconocido como un Estado de Derecho en la medida en que logren ejercer un liderazgo moral legitimo, capaz como tal de sostener la vigencia de determinados valores superiores. Sobre esta base, el derecho suscita obediencia y cumple con su funcin de administrar y reducir la complejidad a niveles aceptables en conciencia. Desde esta concepcin, no todo fenmeno de sujecin del Estado al Derecho debe sin ms ser considerado como Estado de Derecho. Existe una dimensin formal y una dimensin material del Estado de Derecho, cruciales a la hora de considerar las condiciones bajo las cuales es posible una tarea de reforma del Poder Judicial y la funcin de juzgar. La idea de Buen Gobierno expresa al Estado de Derecho en su funcin gubernativa basada, a su vez, en el reconocimiento de la premisa bsica de que el derecho configura la forma ms eminente de legitimacin pblica y racional. De all la garanta que slo el derecho, en cuanto como instrumento de organizacin y limitacin racional del poder puede proporcionar, a travs del establecimiento de un equilibrio entre sus diversas funciones.

Capitulo 2 LA CRISIS DE LA LEGALIDAD Para gran parte de los anlisis actuales acerca del Estado de Derecho, los ordenamientos constitucionales de Occidente viven una poca de autentica mutacin institucional, en la que muchos de los fenmenos que a la altura de la ciencia constitucional de la posguerra europea podan juzgarse como rupturas transitorias y desviaciones en un camino lineal hacia la estabilidad definitiva de los modelos jurdicos acuados por la ciencia constitucional del siglo XX. La crisis del monopolio exclusivo de la produccin y aseguramiento de la produccin normativa es uno de los efectos principales de la declinacin del principio de soberana. Gran parte de las fuentes y los centros de decisin normativa tienden a quedar fuera de los lmites del Estado nacional. La perspectiva de un nuevo derecho comn, en muchos sentido similar al que caracteriz a los ordenamientos jurdicos pre modernos, devuelve a la jurisdiccin y a la doctrina un nuevo papel protagnico. El nuevo derecho es, bajo muchos puntos de vista, un derecho jurisprudencial. Con el agregado de que las nuevas concepciones filosficas post positivistas renuevan a su vez las posibilidades y proyecciones de un nuevo pragmatismo instrumental, desde el cual el Estado de Derecho pierde su funcin de mito fundacional para adquirir la funcin de medio para el logro de fines instrumentales. El derecho legislado o constitucionalizadocede tambin el monopolio de la racionalidad jurdica y sta retorna, transmutada, fragmentada, centrfuga e incierta, a otras instancias diversas y plurales de autoridad social. Sin embargo, vistas desde desde la perspectiva de la declinacin de la pretensin de racionalidad exclusiva y excluyente del derecho moderno, desde el agotamiento de los supuestos sociolgicos y polticos del Estado-Nacin y desde la emergencia de nuevas relaciones entre el derecho y la sociedad civil, estos diagnsticos bien pueden ofrecer una oportunidad para una redefinicin actual de los principios y valores perennes del Estado de Derecho. La idea de Estado de Derecho ha sufrido, por lo pronto, el deterioro progresivo y posiblemente definitivo de las ideas de Estado y de Derecho. Al mismo tiempo, no es menos notable la Importancia creciente del proceso de judicializacin del concepto. Estado de Derecho es cada vez ms un concepto cuya definicin y custodia es remitida al mbito del debate de jueces y abogados, operadores jurdicos paradjicamente afectados por los cuestionamientos que suscita la naturaleza contra-mayoritaria de sus funciones y actividades en el sistema de justicia.

En la medida en que la poltica moderna es percibida por la sociedad como una distribucin autoritativa de valores 25 , el derecho pasa a cumplir una funcin esencial. La justicia distribuye valores libertad, igualdad, equidad, justicia, honor status social, ventajas y, sobre todo esa medida eminente del valor que es el dinero-. El derecho proporciona principios, cnones, standards, directivas, reglas y normas tanto procesales como sustanciales orientadas precisamente a esa tarea de reparto o distribucin. El derecho es la forma que expresa la legitimacin racional del poder. De all que la lucha por el poder sea, en gran medida lucha por el derecho y sus instrumentos. La idea de la teora del derecho como un saber general y descriptivo del derecho entendido como un conjunto sistemtico de normas descriptivo a su vez de un ordenamiento poltico fundado en el principio de la soberana estatal constituy el enfoque dominante en todos los desarrollos centrales de la teora jurdica del positivismo, desde mediados del siglo XIX hasta finales del siglo XX. En esta lnea de pensamiento, luego de recusar la expresin Estado de Derecho por vaca de sentido, H. Kelsen apunta a una definicin descriptiva, de lo que de hecho se entiende por tal. Para Kelsen, la expresin designa cierto tipo de Estado, a saber aquel que corresponde a las exigencias de la democracia y la seguridad jurdica. En este sentido especfico escribe- es un orden judicial, y la administracin est regida por leyes, es decir por normas generales, dictadas por un parlamento elegido por el pueblo, con o sin participacin de un Jefe de Estado situado en la cspide del gobierno, siendo los miembros del gobierno responsables de sus actos, los tribunales independientes y encontrndose garantizado ciertos derechos y libertades de los ciudadanos, en especial, la libertad de creencias y de conciencia y la libertad de expresin.26 El centro del debate actual esta hoy definido por el proceso de convergencia entre orientaciones crticas de esa tradicin de pensamiento, que opera como concepcin heredada para una ciencia interesada en su auto-revisin, a la luz de las transformaciones contemporneas experimentadas por sus diversos contextos originarios contextos sociales, polticos, econmicos y culturales -. Un mundo nuevo escribi Tocqueville en los albores de las ciencias sociales actuales- exige una ciencia tambien nueva. Cabe, sin embargo, precaverse de toda pretensin de exhaustividad. El derecho es un fenmeno social demasiado amplio y complejo como para poder ser estudiado desde perspectivas aisladas y con pretensiones imperiales, del tipo de las propuestas, en su tiempo por el positivismo legalista. An en este aspecto, el derecho es un marco de referencia de todas las experiencias sociales. El derecho contemporneo debe ser visto como una red inmensa y dinmica de reglas legislativas, precedentes judiciales, ordenes, regulaciones, poderes y decisiones discrecionales. Los esfuerzos de racionalizacion intentados por la ciencia son por
25 La definicin es del clsico EASTON, D: The political system. N. York Knopf, 1953. 26 KELSEN, H.: Teora Pura del Derecho, cit. Pag.315.

ello inevitablemente parciales y limitados. Sirven a fines prcticos y son parte de de una tcnica de aplicacin ordenada, con vistas a la regulacin de la conducta social, siempre en funcin del conocimiento emprico que se tiene de las sociedades en que esa operacin prctica va de hecho a desarrollarse27. El positivismo jurdico apunto desde sus comienzos a un doble propsito, a la vez explicativo y generalizante. Aspir, por un lado, a proveer al derecho de una base de conocimiento cierto, positivo y riguroso acerca de lo necesario, centrando su inters en las normas positivas emanadas de la voluntad expresada por el Estado a travs de los procedimiento preestablecidos en la Constitucin, entendidas como datos tangibles y verificables por el jurista. Por otro lado, propuso a este saber especfico como un criterio positivo para la reconstruccin del orden social. Llamamos espritu revolucionario- escribi J-E-M- Portalis en su Discurso Preliminar- al deseo exaltado de sacrificar violentamente todos los derechos a un fin poltico y de no admitir otra consideracin que no sea un misterioso y variable inters de Estado. No es en semejante momento que uno puede prometerse ordenar las cosas y los hombres con la sabidura que preside las instituciones durables, y segn los principios de la equidad natural que los legisladores deben respetar como intrpretes. Hoy Francia respira y la Constitucin que garantiza su descanso le permite pensar en su prosperidadEl derecho, proclama Portalis es la razn universal, la suprema razn fundada en la naturaleza misma de las cosas. Las leyes son, o deben ser, slo el derecho reducido a reglas positivas, a preceptos particulares. El derecho es moralmente obligatorio; pero por s mismo no conlleva ninguna obligacin; l dirige, las leyes ordenan; l sirve de norte, las leyes de brjula. Los diversos pueblos viven entre ellos slo bajo el imperio del derecho; los miembros de cada ciudad estan regidos como hombres, por el derecho, y como ciudadanos, por leyes 28. El Estado que teoriz Max Weber de modo paradigmtico, sintetizando los factores a la vez revolucionarios y racionales que integran la idea del moderno derecho racional es concebido como una relacin de dominio de hombres sobre hombres a travs de la coaccin considerada como legtima . La base del tipo especfico de dominacin propia del Estado moderno es la legalidad - el producto del sistema del derecho. El derecho y la ciencia del derecho cumplen as en la modernidad una funcin a la vez revolucionaria y restauradora. Su legitimidad deriva precisamente, de esa funcin fundamental y fundamentadora que ejercen en las etapas de cambio profundo. La ciencia jurdica moderna es el correlato cientfico de la experiencia de la revolucin y del doble proceso de reconstruccin del orden poltico representado por el Constitucionalismo y la Codificacin.
27 En el mismo sentido, c fr. COTTERRELL, R.: The sociology of law. An introduction. Londres: Butterworth, 1992, pags. 2 y 3. 28 PORTALIS, J.-E.-M. : Discourse preliminaire sur le projet de Code Civil, incluido en su Discours, rapports et travaux indits sur le Code Civil. Paris: Joubert, Libraire de la Cour de Cassation, 1844, pag. 15.

Para entender este papel de la ciencia jurdica es necesario aludir al contexto social en que emergen las nuevas concepciones de la ciencia. En la Europa posterior a la Revolucin francesa y su expansin continental, la nueva ciencia del derecho apunt a sentar las bases de un nuevo orden, superador del sangriento proceso de nacimiento del nuevo orden democrtico. Un saber proveedor de nuevos mapas e instrumentos de orientacin, capaces de reestructurar el tejido social destruido por el proceso revolucionario y el nacimiento del orden poltico de las sociedades nacionales. Este orden poltico gir en torno al Estado-Nacin, entendido como un conjunto de formas institucionales de gobierno centradas en el monopolio de la regulacin y administracin del poder dentro de los lmites de un territorio delimitado con precisin y a travs de los instrumentos de la legislacin y el ejercicio institucionalizado de la coaccin. En el marco de sus fronteras describe F. Ostel Estado-Nacin fue capaz de engendrar una constelacin de instituciones capaces de garantizar de un modo gradual y progresivo un control polticoadministrativo exclusivo sobre un territorio determinado (Estado soberano), la construccin de una identidad nacional sancionada por los derechos y consagrada por una Constitucin (Estado de Derecho) y, ms recientemente, la generacin de una solidaridad nacional activa a travs de mecanismos de intervenciones pblicas (Estado Social o Estado Providencia). Este espacio cerrado e unificado, delimitado por las fronteras posteriores a la distribucin territorial de Westphalia, permitira al Estado-Nacin la consecucin de tres tipos de funciones principales: a las fronteras polticas correspondera el ejercicio de la potencia soberana de los poderes pblicos, garante de la seguridad; a las fronteras simblicas de la Nacin responda la constitucin de una ciudadana, fuente de legitimidad; a las fronteras econmicas correspondera la accin del Estado Social y sus polticas de intervencin protectora, garantes de la solidaridad29. Al ncleo institucional configurado a partir de las ideas de soberana y seguridad, la revolucin democrtica agregar una instancia de legitimacin tica y poltica asociada a la idea de ciudadana en su doble dimensin de poltica siglo XIX y social Siglo XX-. El Estado ser a un tiempo una organizacin territorial del poder, expresin de la voluntad colectiva de la Nacin. La ley expresin de la voluntad general ser el instrumento esencial de racionalizacion del orden poltico. La comunidad nacional se reconocer a s misma como portadora de derechos naturales, individuales y colectivos, civiles y polticos, soportes de la ciudadana como un atributo activo, proyectado a la participacin poltica a travs de los mecanismos de la representacin republicana y a la participacin social en el marco de los procesos de intervencin solidaria del Estado Social.

29 OST. F.: Mondialisation, globalisation, universalisation: sarracher, encore et toujours a letat de nature, en MORAND, C-A. (Dir.): Le droit saisi par la mondialisation. Bruselas: Editions Bruylant/ Eds. De lUniversit de Bruxelles/ Helbing & Lichtenhahn Verlag, 2001, pag. 12.

Recuerda con acierto S. Toulmin que de la Paz de Westphalia emergieron las formas del mundo en las que hemos vivido hasta ahora.: formas tan familiares hoy para nosotros que se nos olvida que entonces fueron una gran novedad 30 . El tratado de paz introdujo tres elementos nuevos: un nuevo sistema de Estados, una poltica acerca de las relaciones entre la Iglesia y el Estado y un concepto de pensamiento racional. A cada soberano individual se le confera el poder poltico absoluto. En cada Estado, el poder se ejercitaba desde arriba y los dems Estados no podan interferir en el funcionamiento de ese Estado. El conflicto religioso se supero, a su vez, mediante un compromiso basado en la tesis cuius regius religio ya formulada en el Tratado de paz de Augsburgo en 1555. Bajo esta frmula, cada soberano escoga la religin que quera para su Estado. El sistema mundial posterior a Westphalia consolido iglesias nacionales adaptadas a las circunstancias polticas de cada pas. Expreso el triunfo de una nueva idea de la Razn basada en la propuesta cartesiana de una reconstruccin del conocimiento humano bajo la orientacin del ideal de certeza propio del sistema geomtrico. Desde esta perspectiva, las opiniones disidentes son juzgadas como tales. Es decir como opiniones, caecen frente a la verdad de todo fundamento. La combinacin entre los principios de soberana absoluta, religin establecida y demostracin lgica form un todo nico impuesto desde arriba como una herramienta de poder de las oligarquas polticas, eclesisticas y acadmicas31. En el caso de Inglaterra escribe Toulmin- la alianza entre la Iglesia anglicana, la mecnica de Newton y la Monarqua Constitucional llego a formar con el tiempo una ideologa unitaria, cuyo atractivo no hacia otra cosa que reforzar el sentido de superioridad otorgado por Dios que justificaba a los ingleses en su misin imperial y que proporcionaba un modelo para todos los dems pases postura esta que luego habra de reproducir Estados Unidos a finales del siglo XX-32. Este universo de premisas ideolgicas, ideas filosficas y principios de organizacin social, vinculadas al proceso de afirmacin social del Estado-Nacin experimenta hoy transformaciones posiblemente irreversibles. La sociedad global plantea al derecho y a los saberes que lo estudian un marco contextual radicalmente diferente al que enmarco la tarea cientfica de los fundadores de la tradicin de la dogmtica positivista a mediados del siglo XIX. Se vive hoy un cambio de poca que fuerza, a su vez, cambios igualmente drsticos en las formas de entender el mundo y, muy particularmente en los modos de conceptualizacion del derecho, su estructura y sus funciones en la vida social.

30 TOULMIN, S.: Return to reason. Cambridge: Harvard University Press, 2001, pag. 156. 31 TOULMIN, S.: Op. Cit. Pag. 157. 32 Para la caracterizacion siguiente, cfr. CHEVALLIER, J.: Mondialisation du droit ou droit de la mondialisation?, en MORAND, C-A. (Dir.): Le droit saisi par la mondialisation. , cit. pag. 37 y ss. Tambien DELMAS-MARTY, M. (Dir. ): Critique de la lintegration normative. Lapport du droit compar a lharmonisation des droits. Paris: Presses Universitaires de France, 2004. Asimismo, su obra de sntesis Vers un droit commun de lhumanit. 2 ed . Paris,Textuel: 2005 y en general, las colaboraciones reunidas en la obra colectiva DELMAS-MARTY, M. MUIR WATT, H. y RUIZ FABRI, H. (Eds.): Variations autour dun droit commun. 2 vols. Paris: Societ de Lgislation Compar, 2002.

La globalizacin o mundializacion implica una era radicalmente nueva, caracterizada por la convergencia entre una serie de grandes procesos de verdadera mutacin institucional. Baste considerar, por ejemplo, la globalizacin de los mercados particularmente en el campo de las finanzas, la energa y las commodities-, de las comunicaciones, de las ideologas, de la cultura y de la poltica. Este proceso de globalizacin /mundializacion marca el comienzo de un cambio cualitativo, en el que el derecho adopta nuevas formas y modalidades de expresin, a impulsos de una integracin transversal creciente entre los ordenamientos. Este proceso se desarrolla a travs de un doble movimiento convergente: la mundializacin de los ordenamientos jurdicos internos y la mundializacin correlativa del orden jurdico internacional.

a. Mundializacin de los ordenamientos jurdicos internos. Un primer movimiento o tendencia global es el que conduce a una globalizacin de los ordenamientos jurdicos internos a travs de la emergencia de un conjunto de reglas y principios derivados del orden internacional que pasan a orientar la evolucin de los propios derechos nacionales, imponindose sobre la base de la autoridad derivada de su creciente vigencia en el plano internacional, a travs de procesos de trasplante, integracin, adhesin y adopcin en comn de rasgos homogneos o denominadores comunes del orden internacional. A travs de este proceso de aproximacin creciente entre los ordenamientos nacionales, los derechos nacionales se mundializan. Un ejemplo de este proceso es el de los derechos humanos, reconocidos en la Declaracin Universal adoptada por las Naciones Unidas en 1949 y por los pactos realitos tanto a los derechos civiles y polticos como a los econmicos y sociales. En este mismo plano se encuentran los desarrollos del derecho internacional convencional y la integracin paulatina de esa suerte de derecho comn representado por reglas idnticas, consagradas en tratados internacionales y ratificados por los derechos nacionales a travs de los mecanismos establecidos en las respectivas constituciones. Este proceso de armonizacin creciente de la relacin entre los ordenamientos nacionales se produce tanto a travs de la adopcin de reglas de contenido mnimo consideradas como compatibles con los derechos nacionales como de la eliminacin, tambin gradual, de reglas nacionales consideradas incompatibles con la evolucin del conjunto. Esta convergencia tiene lugar tanto a travs de actos institucionales explcitos de los Estados-Nacin como de procesos ms difusos, expresivos de un cierto mimetismo entre los Estados, derivado tanto de la influencia imperial de algunos Estados sobre el resto de la comunidad de naciones como del prestigio de ciertas soluciones, reconocidas a travs de un cierto bench-marking internacional. El prestigio intelectual de las orientaciones del movimiento de law & economics neoliberal, del judicial review norteamericano, de las reglas de la contabilidad

internacional o de la gobernanza corporativa son algunos ejemplos en este sentido. En un mismo orden de tendencias se inscriben los avances de la uniformizacion de ciertas ramas del derecho como la adopcin de principios y reglas a travs de movimientos de unificacin inspirados por la doctrina en el seno de instituciones como UNIDROIT o el American Law Institute por ejemplo, en el caso del derecho procesal civil o los regimenes. Los principios del buen gobierno promovidos por los organismos internacionales, los sistemas de calidad y mejora continua en la Administracin y las polticas de transparencia en las organizaciones pblicas pueden tambin ser consideradas como propios de esta tendencia.

b. Mundializacin del ordenamiento jurdico internacional. Un segundo movimiento o tendencia es el que conduce a una progresiva globalizacin de los principios y formas jurdicas especficas del propio ordenamiento jurdico internacional, que van expandindose internacionalmente a los efectos de regular los fenmenos de de interpenetracin efectiva y creciente de la propia materia de las relaciones internacionales. El resultado es un derecho global en el sentido ms estricto del trmino, que pasa a regular de modo directo, sin pasar por el filtro de los derechos nacionales, materias propias de la realidad globalizada del derecho. A travs de este proceso, se genera un espacio jurdico nuevo que trasciende las antiguas fronteras estatales. Los procesos econmicos generan una doble exigencia de regulacin y diseo de mecanismo de administracin y resolucin de conflictos. Se trata de relaciones que trascienden las fronteras y requieren, en consecuencia, un derecho tambin trascendente a las capacidades institucionales del Estado-Nacin. Las fuentes de este nuevo derecho son diversas. Por un lado, los usos y costumbres del comercio y las relaciones financieras internacionales, que conforman una suerte de nueva Lex Mercatoria, en muchos sentidos similar a la nacida a finales de la Edad Media, bajo el impulso del comercio naciente. Por otro, se trata tambin de reglas de origen privado, asumidas como tales y homologadas por los Estados en funcin de su utilidad efectiva para la solucin de problemas propios de la interdependencia y los flujos econmicos. Se trata de un derecho no estatal, de contenido convencional, al que se accede tanto a partir de contratos y convenios como de la adhesin reglas y documentos de referencia vinculados a la solucin de problemas especficos de la relacin transnacional. Los ordenamientos y autoridades de los Estados se ven complementados as por la emergencia de nuevas autoridades tcnicas, cmaras sectoriales, colegios profesionales, acuerdos marco de cooperacin entre burocracias de los diversos pases. El proceso de incorporacin del derecho global a los ordenamientos nacionales sigue por lo general la ilgica de los proceso de ratificacin. Ello garantiza el carcter orgnico, no mecnico de esta verdadera transposicin normativa. Lo que en realidad se incorpora son principios de aplicacin flexible, que cada ordenamiento va adaptando de modo gradual. El derecho global es as

un derecho de coordinacin, generador de nuevos espacios globales comunes, proceso por completo diferente a las unificaciones imperiales de otras pocas a la incorporacin a veces traumtica de legislaciones extranjeras propia de algunos proceso de formacin de Estados nacionales en el siglo XIX o de las descolonizaciones de mediados del siglo XX. Ambos procesos son profundamente interdependientes, en la medida en que operan sobre un substrato de valores y aspiraciones comunes a los diversos Estados. Por un lado, el reflejo adaptativo de los ordenamientos nacionales a las condiciones de un entorno cambiante, caracterizado por innovaciones cualitativas en la propia naturaleza de los flujos econmicos y sociales internacionales; por otro, la expansin del orden internacional a travs de la consolidacin de procesos de recepcin nacional. Necesidades convergentes generan a su vez regulaciones, estndares valorativos, criterios de articulacin y mecanismos institucionales tambin convergentes. En el campo del derecho internacional, se despliegan as dos tradiciones diferentes. Por un lado, el derecho internacional de naturaleza internacional, nacido del antiguo ius gentium o derecho de gentes, enraizado en la Segunda Escolstica y la tradicin moderna inaugurada por Grocio. Por otro, el derecho universal, de naturaleza supra-estatal, nacido en el derecho cosmopolita imaginado por Kant desde su sueo de la paz universal. El proceso de convergencia es claro y las dificultades de distincin entre ambas lgicas universalizantes son importantes. El acento cosmopolita del derecho de los derechos humanos se compensa con el acento inter-estatal e inter-regional de los avances en el campo del derecho econmico, de los negocios internacionales o de la informacin y la comunicacin. El centro de atencin del presente anlisis ser precisamente la estructura y dinmica bsicas de la idea de Estado de Derecho en la sociedad actual 33- y el contraste entre sus desarrollos centrales y el conjunto de cambios cualitativos producidos tanto en el contexto social como en la propia realidad del derecho y las diversas disciplinas que lo estudian.

33 Vid para una discusin ms extensa y profundizada de este programa de trabajo ZULETA PUCEIRO, E. : Paradigma dogmtico y ciencia del derecho. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1981, Teora del Derecho. Una introduccin crtica. Buenos Aires; Depalma 1987 y, sobre todo, Teora del derecho: Enfoques y aproximaciones. Buenos Aires: LexisNexis, 2005.

Capitulo 3 EL DERECHO EN LA SOCIEDAD GLOBAL

Contra la pretensin del positivismo heredado, los ordenamientos jurdicos actuales estn lejos de presentar el aspecto de aquel mundo de normas, entrelazado a travs de relaciones verticales y horizontales de tipo lgiconormativo. La sociedad actual exhibe ms bien el aspecto de un mundo de redes cruzadas, superpuestas y contrapuestas, espacios que semejan ms que pirmides acabadas -al estilo de la imagen kelseniana-, un paisaje de pirmides truncas e incompletas, superpuestas entre s, coloreadas por tonalidades e intensidades cambiantes, segn sea el punto de vista desde el cual se las considere. El derecho actual se constituye a partir de un entrecruzamiento e interpenetracin entre espacios normativos diversos en su objeto, finalidades, mbito de competencia e intensidad34. Un ejemplo central por su influencia global creciente es el de las influencias mutuas experimentadas entre los derechos nacionales europeos, el derecho comunitario, el derecho europeo de los Derechos Humanos y el derecho internacional. Los derechos especiales baste mencionar el emanado de la Organizacin Mundial del Comercio- interactan no slo con los derechos sino con tradiciones nacionales completas. La globalizacin econmica ha abierto nuevos rumbos a la regulacin y gobierno de las relaciones econmicas, ms all de los instrumentos tradicionales del derecho. Los Estados nacionales pierden su capacidad de adaptacin ante los rasgos propios de un nuevo contexto de realidades La nueva economa disipa las distancias y las localizaciones. El mundo actual es un mundo de redes, en el que la medida del poder es la conectividad 35. La guerra, el terrorismo, la diplomacia, la religin y los negocios, los medios de comunicacin y, en general, todas las actividades de la sociedad estn interconectados en redes globales. En la imagen propuesta por Slaughter, el mundo del siglo XX fue, en trminos geopolticos, un mundo de bolas de billar. Un sistema de Estados autocontrolados, colisionando entre s. El resultado de dichas colisiones determinaba las relaciones y posiciones de poder militar y econmico. El mundo emergente, del siglo que se inicia existe sin embargo, por debajo, por encima y a travs de los Estados. El Estado con mayor capacidad para conectarse ser el jugador central de un nuevo juego reticular de interrelaciones complejas.

34 Cfr. Los trabajos reunidos en DELMAS-MARTY, M., MUIR WATT, H. y RUIZ FABRI, H. (Dir). : Variations autour d un Droit Comn. Premieres Rencontres de lUMR de droit compar de Paris . Paris: Societ de Legislation Compar, 2001, pags.225-265. Asimismo, DELMAS-MARTY, M.: Le relatif et lUniversel. Les forces imaginantes du Droit . Paris: ditions du Seuil, 2004, pags. 25-54. 35 SLAUGHTER, A-M.: Americas edge. Power in the networked century, en Foreign Affairs Vol. 88, n 1 (2009), pag. 94 y ss.

La ubicacin de las partes deja de ser un factor esencial en las relaciones comerciales. De all la rpida superacin de las herramientas clsicas, propias del Estado-Nacin, y el surgimiento de nuevos enfoques e instrumentos de accin internacional, entre los que caben mencionar los siguientes: a. Respuestas legales: Las respuestas legales se expresan a travs de una serie de mecanismos basados en la extensin del campo originario del derecho legislado de tipo tradicional tanto nacional como internacional publico y privado. Los Estados, los organismos internacionales y las organizaciones y agencias que nuclean a los principales actores en el escenario de la globalizacin econmica se orientan hacia formas diversas de regulacin internacional, que comprenden tanto tratados y normas como organismos administrativos, tribunales arbitrales y jurisdiccionales. En esta alternativa, al preservacin del orden pasa por la idea de ampliar el papel el derecho Internacional, asumiendo las nuevas condiciones de los Estados y el tipo particular de interacciones y conflictos que se plantean en una economa de alta velocidad como la que caracteriza a la globalizacin. El objetivo es reducir los costos de transaccin resultantes de la barrera que de hecho plantean las diferencias entre el derecho pblico y el privado en las relaciones comerciales y financieras transnacionales e internacionales. En este campo, el avance del derecho tratados, convenciones, principios de derecho uniforme, leyes es lento y aun luego de concretado dista mucho de niveles ideales de aplicacin. Sin embargo, los avances en el campo de nuevas instituciones son apreciables. Las nuevas instituciones de la gobernanza global se perfeccionan continuamente y el panorama institucional tiende a consolidarse a travs de nuevas redes intergubernamentales y organizaciones inter y supranacionales 36 . Ello es as porque los principales actores de la globalizacin tienden a sortear los obstculos y costos a veces extraordinarios que les plantea el derecho, utilizando para ello tanto medios legtimos costumbre internacional, usos y costumbres del trafico en los negocios, acuerdos privados, recurso al arbitraje, contratos, pactos, etc. como ilegtimos cartelizacion, lavado de dinero, trafico de armas, contrabando, elusin o formas diversas de fraude tributario, etc.De all la importancia de las instituciones por sobre las normas en sentido estricto. Estas ultimas pueden incluso resultar contraproducentes, frente al dinamismo, la
36 En el sentido expuesto, la UN Comisin on Internacional Trade Law (UNCITRAL), integrada por 36 pases, dependiente de la Asamblea General de la ONU ha desarrollado dos convenciones y cuatro leyes modelo. El internacional Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), participado por 58 naciones, ha producido ocho convenciones. La Conferencia de la Haya con 45 miembros ha promulgado 33 convenciones desde su fundacin en 1893. Esta orientacin hacia la uniformizacion del derecho es propia de las organizaciones dedicadas a la integracin regional en todas las zonas del mundo. Si bien tropieza con serios problemas en sus etapas de implementacin, referidas tanto a las particularidades del comercio internacional como a los problemas propios de la nueva economa global. Es la respuesta mas consistente de los Estados nacionales, tanto en sus relaciones bi o multilaterales como en su esfuerzo actual por constituir espacios de integracin Cfr. Al respecto APPELBAUM, R.P., FELSTINER, W.L.F. y GESSNER, V. (eds.) : Rules and networks. The legal culture of global business transactions. Oati Series in Law and Society. Oxford: Hart Publishing, 2001, pags. 9-11.

excepcionalidad y nivel de diferenciacin de la materia que procuran regular. La excesiva generalidad y universalidad de las normas conspira contra su aplicabilidad, incrementando en muchos casos la propia seguridad jurdica que se pretende consagrar. El propio proceso de produccin de nuevas normas internacionales es dbil e inseguro. En el punto de partida, se da el dficit democrtico propio de las propias instituciones que lo producen. Durante el proceso de gestacin, la necesidad de atender a todos aquellos intereses que pueden luego trabar la norma en su fase de implementacin y aplicacin determina procesos de consulta no formal que terminan conspirando contra el propio producto final. b. Lex Mercatoria. La nueva Lex Mercatoria consiste en su sentido msamplio en reglas relativamente universales nacidas de la prctica de los negocios en un mundo globalizado, en muchos puntos similares a la antigua lex mercatoria que, en los albores del capitalismo, sirvi de base al nacimiento del derecho moderno. Su contenido se compone de modelos, standards y estipulaciones contractuales, usos del comercio, principios reguladores de reas comerciales especficas, resoluciones y precedentes arbtrales, reglas formuladas por tribunales arbitrales o la Cmara Internacional de Comercio. mplio, consiste La ley mercatoria no es por cierto suficientemente general, universal, abstracta y aplicable a todos los ciudadanos. Abarca, por as decirlo, a quienes pretenden interactuar de un modo habitual en el trafico mercantil. Es incluso una regulacin desigual, poco transparente y poco respetuoso de principios fundamentales del derecho cono el de igualdad ante la ley. De all que tanto el derecho nacional como los propios tribunales arbitrales sean reacios a aplicar sin ms este tipo de regulacin a los casos que se les someten a consideracin sin pasar por el filtro o tamiz del derecho en sentido estricto. Aun as, su gravitacin es creciente, en funcin de consideraciones prcticas insoslayables. Se trata de reglas autnomas, de gran utilidad cuando de lo que se trata es de preservar y continuar las relaciones que, naturalmente, tienden a ceder frente a las reglas de derecho estricto cuando de lo que se trata es de discontinuar o interrumpir la relacin.37 De all el carcter discutible de este tipo de regulaciones en cuanto a su pretensin de desplazamiento del derecho tradicional. Sin embargo, una observacin general del comportamiento efectivo de las instituciones de la globalizacin lleva a reconocerles una gravitacin excepcional, ms all de su ubicacin dentro del esquema general de las fuentes del derecho.
37 Las formas diversas de auto regulacin del trafico comercial recibe sin embargo un impulso de los grandes organismos internacionales, del tipo de del Codigo de Conducta de Corporaciones Transnacionales promovido por Naciones Unidas, las Guis en el mismo sentido de la OCDE. La generalizacin de los procesos de arbitraje internacional ha aportado a su vez un componente de coercibilidad que contribuye a consolidar la vigencia de la ley mercatoria. Cfr al respecto DE LY, F.: Lex Mercatoria (New Law Merchant): Globalization and internacional self-regulation, en APPELBAUM, R.P., FELSTINER, W.L.F. y GESSNER, V. (eds.) : Rules and netwoks. The legal culture of global business transactions, Op. Cit., pags. 159 y ss. En general, TEUBNER, G. (Ed.) : Global law without a State. Aldershot: Ashgate, 1997.

De hecho, lo que interesa por ahora es reconocer su funcin como factor centrpeto dentro del conjunto de fuerzas convergentes que pugnan por redefinir y consolidar un nuevo orden internacional. c. Redes inter- gubernamentales. Otro de los factores convergentes es sin duda la red de relaciones que de hecho establecen, en diversos niveles, los gobiernos entre s. Sustituyen de modo creciente a las funciones de un siempre inalcanzable y por momentos utpico esquema de de gobierno mundial, a travs de relaciones flexibles entre los poderes pblicos - legislacin, administracin, jurisdiccin - y agencias gubernamentales muy diversas, vinculadas entre s de un modo creciente, ejerciendo sus funciones tanto en el campo nacional como internacional en un sentido de armonizacin, implementacin conjunta y mutuo refuerzo38. Estas redes pueden ser tanto horizontales como verticales 39. En el primer sentido, vinculan a funcionarios de diversos pases que comparten reas comunes de accin tanto en el nivel ministerial como en las diversas lneas inferiores, que comparten informacin, asistencia mutua, armonizacin de procedimientos y procesos tcnicos, entrenamiento, experiencias y mejores prcticas de utilidad para el conjunto. En el segundo sentido, estas redes vinculan el nivel supra nacional con el nacional. El campo de los organismos jurisdiccionales y de seguridad es particularmente efectivo en este tipo de redes que flexibilizan y facilitan la armonizacin de la relacin entre los Estados, ms all de las inevitables tensiones y procesos centrfugos propios de la globalizacin. d. Redes profesionales. Las grandes firmas internacionales de abogados ILF: Internacional Law Firms), los estudios de auditoria o contabilidad y otras organizaciones profesionales afines que nuclean a profesionales del derecho, jueces y magistrados, auditores, rbitros o expertos ofrecen una instancia tambien convergente hacia el reforzamiento de un nuevo orden jurdico internacional. Su tarea trasciende la mera asistencia profesional. Proveen mecanismos de prevencin y sustanciacin de conflictos, bases de datos tendientes a evitar conflictos de intereses, acuerdos marco, contratos tipo, estudios y estadsticas y sobre todo, mbitos de interaccin profesional efectiva. Contribuyen como pocas otras instancias a la funcin de reduccin y administracin de la complejidad propia del derecho.
38 Este tipo de relaciones transgubernamentales se ha visto potenciada por las Cumbres presidenciales o la articulacin de grupos de pases que establecen polticas conjuntas y sistemas de monitoreo e integracin mutua del tipo del &-7 o el G20-. Bancos centrales, agencias tributarias, oficinas de patentes y propiedad intelectual, comits de accin contra el lavado de dinero o el crimen organizado, agencias ambientales, comits de defensa de la competencia, reuniones informales entre ministros de economa, de seguridad o de educacin van poblando la nueva geografa poltica de la globalizacin. La lucha contra las amenazas del terrorismo internacional ha implicado alcances impensables en la articulacin de este tipo de redes inter-gubernamentales, eficazmente apoyadas por los propios gobiernos nacionales y organismos internacionales, mediante avances en formas de diversas de legislacin, informacin y accin comn. 39 Cfr. En este punto a SLAUGHTER, A-M.: A new World order. Princeton: Princeton University Press, 2004, pags. 19-20.

Las grandes firmas profesionales producen marcos de referencia plenamente adaptados a las posibilidades, capacidades y cultura jurdica de sus clientes, lo cual sirve de contrapeso eficaz al tono frecuentemente declamatorio de la legislacin, la arbitrariedad y falta de sentido prctico de las resoluciones jurisdiccionales frente a casos particulares o los intereses larvados o no de la doctrina cientfica. Las grandes firmas legales particularmente americanas- se caracterizan por un espritu particularmente proactivo y utilitario, que integra herramientas que trascienden el derecho tradicional, incorporando elementos de anlisis econmico, administracin de negocios y factibilidad econmico-financiera que dota a los nuevos instrumentos jurdicos de un particular sentido de viabilidad, indispensable para un avance como el que demanda la globalizacin, inspirado en una lectura atenta de los ensayos, aciertos y errores frente a hechos nuevos que desafan al derecho existente y a las herramientas profesionales convencionales. Estas firmas aportan de modo decisivo al modo de produccin40 propio del derecho norteamericano, de influencia decisiva no solamente en Estados Unidos sino en el resto del mundo. Desarrollan estrategias de lobbying, contribuyen a paneles encargados de desarrollos legislativos complejos, participan de procesos de elaboracin de nuevas normas y regulaciones en los campos de mayor dinamismo en el derecho actual a travs del organizaciones como el American Law Institute- , asumen protagonismos activos a travs de formas de public advocacy, aconsejan a los particulares y los Estados en casi todas las transacciones financieras internacionales, disean esquemas de inversin y ocupan de modo monoplico algunos de los espacios centrales de la Lex Mercatoria, particularmente el campo del arbitraje internacional. En un mundo cada vez ms volcado a una visin controversial y litigiosa del derecho y las instituciones, las profesiones jurdicas desempean un papel central como mecanismos clave en el proceso de generalizacin de expectativas, en otro tiempo reservado de modo casi exclusivo a la legislacin. e. Redes personales: En un mundo global, la funcin de las relaciones personales pasa a ser, paradjicamente, decisivo. En la medida en que la complejidad y velocidad de los intercambios supera la capacidad de respuesta de las normas, se acrecienta la importancia del capital social, entendido como el potencial de confianza vigente en una comunidad determinada. La confianza reposa a su vez en un consenso compartido en torno a valores, normas, procedimientos y se desenvuelve tanto en un plano horizontal confianza entre las personas, capaz de establecer vnculos y puentes por sobre las situaciones de inters- como vertical, legitimidad, apoyos, consensos hacia las diversas formas de autoridad formal e informal.

40 APPELBAUM, R.P., FELSTINER, W.L.F. y GESSNER, V. (eds.) : Rules and netwoks. The legal culture of global business transactions. Cit, pags. 18-19.

Gran parte de las transacciones se basan en realidad en la confianza y en la fortaleza de factores informales y extra-jurdicos, de acentuado carcter personal. La limitacin y asimetra de la informacin disponible, el avance de los procesos discrecionales de decisin, el conflicto abierto entre los mercados y la generalizacin de formas salvajes de competencia relativiza el papel los factores estrictamente econmicos de cooperacin. La confianza resulta as clave, tanto para la reduccin de los costos de informacin, transaccin y, sobre todo control como para el establecimiento de alianzas estratgicas de medio y largo plazo. Las instituciones son ante todo instrumentos de construccin de confianza, dado el costo imposible de afrontar del conflicto jurdico. La envergadura de las transacciones de la globalizacin simplemente no tolera los tiempos, los procedimientos ni los costos del derecho tradicional. Baste pensar en los honorarios de notarios, abogados, peritos o la carga tributaria de los litigios para comprender el proceso a travs del cual, las nuevas instituciones tienden a desplazar el derecho en sus dimensiones mas tradicionales y a implementar nuevas relaciones tambin jurdicas, por completo diferentes a las propia de la fase del Estado-Nacin. La nueva lgica de los negocios para muchos expresada en la lgica del guanxi chino- 41 esta basada ms en un conjunto combinado de intuiciones, reciprocidades y lealtades compartidas, dentro de un contexto flexible de confianza mutua, que en instrumentos contractuales y esquemas de derechos y obligaciones como los que caracterizan al derecho contractual de la modernidad. Lo decisivo es que los Estados dejan de vincularse a travs de los canales propios de la relacin entre Estados-Nacin. Se establece mas bien un vinculo poroso de relaciones entre burocracias, jueces, funcionarios, ONGs, organizaciones de la sociedad civil, entidades profesionales y ciudadanos. A-M. Slaughter sintetiza las premisas de este nuevo orden de relaciones del siguiente modo 42: a) El Estado ya no es el actor nico en el sistema internacional, aunque es an el actor principal. b) El Estado no esta desapareciendo pero se est desagregando en las instituciones que lo componen, las cuales interactan a su vez con sus contrapartes extranjeras a travs de las fronteras. c) Esas instituciones representan aun distintos intereses nacionales o estatales, aun cuando tambin reconozcan identidades profesionales comunes y experiencias sustantivas como jueces, reguladores, ministros y legisladores.
41 Cfr. APPELBAUM, R.P., FELSTINER, W.L.F. y GESSNER, V. (eds.) : Rules and netwoks. The legal culture of global business transactions, Cit, cap. 11. 42 SLAUGHTER, A-M.: A new World order, Cit., pag. 18.

d) Diferentes Estados han desarrollado y continuaran desarrollando mecanismos tendientes a reagregar, en la medida de lo necesario, los intereses de sus diversas instituciones. e) En muchas circunstancias, los Estados interactuaran entre s como actores unitarios en un sentido tradicional. f) Las redes gubernamentales existen de modo paralelo, muchas veces al interior de organizaciones internacionales tradicionales

Los cambios en marcha no se refieren nicamente al campo de las normas jurdicas y de las tradiciones jurdicas que las generan y contienen. Abarcan la nocin ms amplia de control social y desbordan incluso planteamientos de fuerte heterodoxia que en su momento lideraron los movimientos crticos a la tradicin del positivismo. Un ejemplo es el de M. Foucault cuyo cuestionamiento a las lgicas burguesas de la individualizacin y la normalizacin abarcaron hacia comienzos de los aos 60 el estudio de las mquinas moralizadoras, ilustrando las consecuencias de la institucionalizacin de la disciplina en la familia, la escuela, los hospitales, las crceles, la escuelas o los reformatorios como instancias de ordenamiento y manipulacin de los cuerpos, los espacios, las costumbres o el tiempo. Ya en su momento, Gilles Deleuze cuestion la actualidad del enfoque de Foucault, referido, a su juicio a sociedades que alcanzaron su apogeo en los comienzos del siglo XX. A la altura de la post modernidad de finales del siglo XX, el carcter central de la disciplina resultaba ya anacrnico. En sociedades institucionalmente desestructuradas, el proceso de normalizacin de los individuos deja de estar a cargo de instituciones disciplinarias especializadas. La familia se fragmenta y disuelve tempranamente en la vida del individuo. La escuela deja de monopolizar la educacin y formacin de la conciencia individual. El formato decimonnico de colegios, liceos, crceles e instituciones de salud mental entra en descomposicin. El control deviene algo inmanente, difuso, presente como contracara de las libertades. All donde se ejerce y despliega una libertad se desarrollan los mecanismos de su auto limitacin. La libertad se modula en funcin de procesos de auto restriccin y auto control, propios de instancias de alta competencia que obligan al individuo a una adaptacin constante a entornos abiertos a la participacin aunque cada vez ms exigentes en las condiciones de acceso y auto sustentacin. El ciudadano de la globalizacin es sujeto de personalidades mltiples y fragmentadas. Se desempean roles diversos y se sostienen expectativas imgenes del futuro- diversas y con frecuencia contradictorias entre s. El yo individual se satura y fragmenta. El control pierde carcter central. Se dispersa y fluye a travs de redes y circuitos no jerrquicos.

En esta lnea de observacin, N. Rose43 sugiere el despliegue de un nuevo sentido de la individualizacin y focalizacin de la seguridad, a travs de los procesos de responsabilizacion de individuos, familias y organizaciones por el management y la administracin de sus riesgos y del despliegue de nuevas tecnologas, tanto directas como indirectas de gobierno y gobernanza social. En la sociedad actual, los individuos actan preventivamente, sobre la base del anlisis permanente del riesgo, ante la probabilidad de eventos negativos. La informacin, el anlisis y la administracin del riesgo pasan a ser una tecnologa a disposicin del individuo y abarcan su salud, su educacin y desarrollo personal, sus actitudes hacia el consumo y la inversin y los aspectos ms diversos de su vida cotidiana. Se multiplican las instancias de identificacin de personas, securitizacion de la identidad y del habitat. Las ciudades fortaleza y los barrios cerrados despliegan una tecnologa creciente de control sobre las personas y sus hbitos de comportamiento cotidiano y se perfeccionan mecanismos de inclusin y exclusin social que mal pueden entenderse a partir de la idea de un mundo de normas, presente en la teora jurdica del positivismo y sus presuposiciones implcitas en materia de control social. En este contexto, entra tambien en una crisis posiblemente definitiva lateora pura de la republica federal y, sobre todo, la idea de sujecin natural del poder al derecho, al menos tal como la concepcin republica al poder propuesto en El Federalista 10, 47, 51 etc. por James Madison, basado en una concepcin negativa del poder, entendido como un sistema de pesos y contrapesos destinado a obstaculizar y limitar las posibilidades del gobierno en la sociedad. 44 . La realidad de los partidos polticos objeto de fuertes prevenciones por parte de los Padres Fundadores de la republica constitucional americana es uno de los fenmenos ms importantes en este sentido. La mayor parte de los supuestos de la teoria republicana de la representacion se ven alterada por la existencia de mecanismos que desbordan la pretensin originaria de constituirse en herramientas auxiliares de la representacin para convertirse en actores sustanciales del proceso poltico.

43 Para un anlisis ms detallado de los procesos apuntados, cfr. Especialmente ROSE, N.: Powers of freedom. Reframing political thought. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, pags.233 y ss. Asimismo el cuadro de conjunto, altamente sugestivo para el caso del derecho, de RIFKIN, J.: The age of access. The new culture of hypercapitalism, where all of life is a paid-for experience. N. York: Jeremy P. Tarcher/ Putnam, 2000, espec.caps. 1, 4 7 y 11. Las vinculaciones de estos fenmenos con el proceso de erosin del carcter y la identidad moral son sealadas por SENNET, R.: La corrosin del carcter. Las consecuencias personales del trabajo en el nuevo capitalismo. Barcelona: Anagrama, 1998 y el papel de los medios de comunicacin en la consolidacin de las nuevas formas de control, en LIPOVETSKY, G.: metamorfosis de la cultura liberal. tica, medios de comunicacin, empresa. Barcelona: Anagrama, 2002. 44 En este contexto de ideas se explica, por ejemplo, la idea generalizada en el debate publico sobre la independencia de los poderes. El Poder Judicial se dice, por ejemplo- es independiente, en el sentido de que ningn otro poder puede oponerle un veto a aspectos decisivos como pueden ser los procesos de seleccin o de enjuiciamiento de magistrados. Sin embargo, en la tradicin clsica de la divisin de poderes, los poderes del Estado son mutuamente interdependientes y la esencia de los controles cruzados reside, precisamente en la posibilidad de que ningn poder pueda actuar de un modo absolutamente, al margen del control y aun el veto del resto de los poderes.

Capitulo 4

EL DERECHO CONTEMPORNEO UNA TCNICA SOCIAL ESPECFICA?

Hans Kelsen represent el momento culminante de maduracin de la poca que ha tocado a su fin. Su objetivo fue el de llegar a una teora pura del derecho entendida como teora del derecho positivo. "Nos esforzamos para lograr la pureza de la teora -escribe en el Prlogo a la Segunda Edicin de sus Hauptprobleme- o, para decirlo en otros trminos, la sustantividad del derecho en cuento objeto de conocimiento cientfico, desde dos puntos de vista. De una parte, saliendo al paso de las pretensiones de la llamada consideracin sociolgica, la cual trata de captar el derecho como un fragmento de la realidad natural, con ayuda del mtodo cientfico-causal. De otra parte, enfrentndonos con la teora del derecho natural, que -ignorando el fundamento de las relaciones, que se da nica y exclusivamente en el derecho positivo-trata de arrancar la teora del derecho del campo de las normas jurdicas positivas para llevarla al terreno de los postulados ticopolticos"45. Definido como un intento de depuracin cientfica de la teora jurdica, la Teora Pura aspir a construir un saber cientfico, basado en la adaptacin del saber jurdico a los parmetros fundamentales de la ciencia de su tiempo. Qu idea del derecho subyace a las construcciones de la teora jurdica heredada? En la concepcin legada por el positivismo que culmina en la obra de Kelsen, Ross, Hart o Bobbio, Estado y Derecho son realidades consustanciales, co-principios constitutivos de una misma entidad, que se suponen mutuamente. El derecho escribe H. Kelsen- es un orden de la conducta humana. Un orden es un conjunto de normas. El derecho no es, como a veces se dice, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistemanicamente sobre la base de una clara comprensin de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurdico, puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho46 La teora pura del derecho precisa Kelsen- es una teora monista: pone al descubierto que el Estado, concebido como ser personal no es, en el mejor de los casos, sino la personificacin del orden jurdico nacional47. El Estado, como comunidad jurdica, no es algo separado de su orden jurdicono hay ninguna razn para suponer la existencia de dos diferentes ordenes, el Estado y su orden legal: tenemos que admitir que la comunidad a la que damos ese nombre es su orden legal 48
45 KELSEN, H., Problemas capitales de la teora jurdica del Estado. Desarrollados con base en la doctrina de la proposicin jurdica, trad. W. Roces, revisada por U. Schmidl, Porra, Mxico, 1987, pg. XXXIX 46 KELSEN, H.: Teora general del derecho y del Estado. Trad. E Garca Maynez Mexico: UNAM, 1958, p. 3. 47 KELSEN, H.: Op. Cit. Pags. IX y 129. 48 KELSEN, H.: Op. Cit. Pag. 217

De all un corolario fundamental del positivismo, cargado a pesar del intento de pureza metdica, de implicancias ideolgicas: el legalismo. La afirmacin de que determinada conducta es legal o ilegal es independiente de los sentimientos y deseos del que juzga, y no puede ser verificada en una forma objetiva. Slo en el sentido de la legalidad puede el concepto de justicia entrar en el mbito de la ciencia jurdica..Justicia significa subsistencia de un orden jurdico a travs de una consciente aplicacin del mismo 49. Derecho y Estado son dos aspectos o dimensiones de una misma realidad. El Estado es derecho y el derecho es Estado. El derecho es, en la concepcin del positivismo de la segunda mitad del siglo XX es una norma coercible de la conducta humana50. En otras palabras, una tcnica social especfica, dotada de algunas caractersticas centrales que lo distinguen de otros fenmenos normativos en la vida sociales .El derecho es una tcnica de motivacin de la conducta socialmente deseada a travs de la amenaza de una medida coactiva. El derecho no es un fin es un medio, un instrumento de motivacin asistido por la nota de coercibilidad. La posibilidad de su aplicacin asistida por la autoridad sancionatoria del Estado, le otorga un monopolio de la sancin socialmente organizada. El derecho es la organizacin de la fuerza, el instrumento de la consecucin de la paz social a travs del ejerci de la fuerza institucionalizada. La especificidad del derecho es pues la especificidad del Estado: el fenmeno de la institucionalizacin del poder a travs del derecho. El Estado es una entidad jurdica gobernada y regulada por el derecho, que slo puede ser a su vez conceptualizado a travs precisamente del derecho Lo paradjico es que la mayor parte de los fenmenos que hoy conducen a la ruptura de la identificacin entre Estado y Derecho son el resultado de la propia lgica del Estado en la modernidad. El Estado racional es, a un mismo tiempo, una forma de expresin de la idea moderna del Estado como expresin de la racionalidad social y un factor de ruptura con esa racionalidad social. La sociedad moderna es la nica sociedad de que se tenga memoria histrica en la que el nico principio es, precisamente, el de que no pueden haber principios que trasciendan a la accin de ese agente supremo, racional y moral que es el Estado. El Estado refleja en cuanto derecho a la racionalidad y al mismo tiempo cuestiona el orden racional establecido, en una bsqueda constante de ulteriores objetivos emancipatorios. El Estado es, por un lado, un agente de secularizacin de la vida social. Por otra es un agente de centralizacin. En la medida en que despoja a la vida social de toda referencia legitimadora trascendente a la vida social, su accin adquiere una dinmica de ruptura con el resto de los factores sociales que, desde un punto de vista natural, se oponen a la razn secularizadora y centralizadora.
49 KELSEN, H.: Op. Cit. Pag. 16 50 KELSEN, H.: Op. Cit. Pag. 27

En la concepcin aceptada por la teora heredada, el derecho es, en cuento razn institucionalizada, una instancia dotada de sistematicidad, unidad, generalidad, plenitud hermtica y estabilidad. Su autoridad proviene de una razn a su vez trascendente al poder. El derecho es producto de la ley, expresin de la voluntad general, desarrollada a partir de un proceso deliberativo. La razn democrtica opera as como una razn inmanente al cuerpo social. Su producto es la Ley, manifestacin eminente del contrato social. El fin de la vida social es el reconocimiento a travs de la ley de derechos naturales e imprescriptibles del hombre en cuanto ciudadano, miembro del cuerpo social y agente activo del proceso de formacin de la voluntad general. La ley sea en el plano publico la Constitucin o en el privado el Cdigo- no slo es un dispositivo protector del individuo. Tambien es una herramienta de liberacin de toda sujecin, de igualacin de todos ante su suprema majestad. Por todo ello, el Cdigo no slo debe ser visto como una herramienta de compilacin sistematizadora del conjunto de fuentes del derecho que precede a la Revolucin de la razn. Es tambien el anuncio de un nuevo hombre y una nueva sociedad. La sociedad de la democracia y de sus postulados de libertad, igualdad y fraternidad. Para entender este proceso debe tenerse en cuenta el proceso social ms amplio de nacimiento del derecho positivo, que en el rea continental se extiende desde fines de la Edad Media hasta la Codificacin de los siglos XVIII y XIX y en el rea del common law abarca la reorganizacin del derecho consuetudinario a travs del derecho romano, por obra de los juristas con formacin acadmica. En su reconstruccin histrica de este proceso, indica con acierto J. Habermas que a medida que las imgenes religiosas del mundo se desintegran en un mosaico de convicciones ltimas de tipo subjetivo y privado y las tradiciones del derecho consuetudinario quedan absorbidas por un derecho de especialistas, se derrumba la estructura trimembre del sistema jurdico, basado en la vigencia simultnea del derecho cannico, el derecho burocrtico y el derecho consuetudinario. El derecho se reduce explica Habermas- a una sola dimensin y slo ocupa ya el lugar que hasta entonces haba ocupado el derecho burocrtico. El poder poltico del prncipe se emancipa de la vinculacin al derecho sacro y se torna soberano. A ese poder poltico le compete ahora la tarea de llenar por su propia fuerza, mediante una actividad legislativa ejercida por el propio poder poltico, el hueco que deja detrs de s ese derecho natural administrado por telogos. De ahora en adelante todo derecho tiene su fuente en la voluntad soberana del legislador poltico. Establecimiento, ejecucin y aplicacin de las leyes se convierten en tres momentos dentro de un proceso circular nico, gobernado polticamente 51 El derecho antecede a la organizacin estatal del poder. La autonomizacin del derecho respecto de la perspectiva tanto del derecho natural como del derecho consuetudinario fuerza y determina la aparicin del doble fenmeno del derecho estatalmente reforzado por la sancin y del poder estatal organizado por medio
51 HABERMAS, J.: Cmo es posible la legitimidad por la va de la legalidad? en sus Escritos sobre moralidad y eticidad. Trad . Jimnez Redondo. Barcelona: Paids/ ICE Univ. Autnoma de Barcelona, 1991, p. 136,

del derecho. En otras palabras, la crisis de las estructuras tradicionales de la conciencia moral condicionaron la simbiosis entre derecho y poder estatal52 . El Estado dir un tpico de la teora republicana es la Nacin jurdicamente organizada. Por un lado, el Estado se autonomiza respecto de la tutela de la religin. Por otro, las ordenanzas reales avanzan sobre las costumbres y las formas tradicionales del derecho no legislado. El proceso de produccin del derecho se especializa, bajo formas cada vez ms complejas y sofisticadas. El Estado avanza en su proceso de monopolizacin y control de las fuentes del derecho, hasta alcanzar la estructura piramidal de un orden coactivo asistido por la funcin exclusiva y excluyente de la coaccin estatal. El derecho es un arte o una tcnica la denominacin variar con la evolucin de las ideas acerca del poder- de orientacin y control sistemtico de las relaciones sociales. La teora del derecho ser el empeo cientfico por estructurar un saber tambin sistemtico acerca del mismo. Junto a este proceso de afirmacin de los rasgos extrnsecos del derecho estatal se consolidan ciertos rasgos intrnsecos. El derecho pasa a ser una totalidad coherente, unitaria y jerarquizada. Esta nota de sistematicidad responde a exigencias de claridad, simplicidad y certeza que pesan sobre todo conocimiento que aspire a constituirse en conocimiento cientfico. Desde esta perspectiva, la regla de derecho debe ser general, abstracta, cierta y estable, como soporte de un derecho que aspira a ser imparcial, y objetivo y coherente. En definitiva, bajo estas condiciones el derecho se asume a si mismo como un criterio o Standard social racional. Su espejo es el modelo de una ciencia pensada precisamente para racionalizar el mundo, desde las presuposiciones bsicas del espritu cientfico de la modernidad. Esta es precisamente la concepcin que entra en crisis con el advenimiento de fenmenos sociales que desbordan y destrozan las presuposiciones del derecho y el Estado de la modernidad. Cambia ante todo la direccin de la intervencin del derecho en la sociedad. El Estado providencia encarnar un propsito diferente, de planificacin social. Ms que proteger, el Estado apunta a la produccin de ciertos efectos econmicos y sociales. Ms que una regla formal inspirada por finalidades certificacin de las relaciones sociales y de aseguramiento de la seguridad para los comportamientos individuales, el derecho pasa a ser una regla material que procura ms bien romper los equilibrios espontneos de la sociedad. El derecho iguala, promueve, discrimina positivamente, elige objetivos e implementa las estrategias necesarias para su consecucin. En una fase ulterior, profundiza la estrategia de intervencin social y apunta a una superacin del Estado, a travs de los instrumentos del
52 HABERMAS, J.: Op. Cit., p. 138.

derecho flexible, la des-regulacin, la privatizacin y el outsourcing de funciones en otro tiempo esenciales. De all que al saber acerca del derecho se le reconozca una exigencia creciente de fundamentacion emprica. No basta con que el derecho proponga: es necesario que la haga desde las condiciones de posibilidad y los contextos concretos en que el derecho nace y ha de ser aplicado. A la vista de la complejidad de sus manifestaciones, resulta que el derecho no muestra una nica realidad social. Una es la realidad del derecho para la perspectiva del abogado y otra, por cierto muy diferente, la realidad que se presenta al punto de vista del ciudadano comn, del juez, del legislador, el funcionario administrativo, la gran corporacin multinacional, el gran estudio internacional o el ciudadano comn. El derecho presenta realidades sociales diferentes, elaboradas o construidas por as decirlo- desde puntos de vista sociales tambien diferentes. Algunas iluminan la realidad esencial del derecho desde ngulos ms profundos, otros ms tiles o prcticos. Algunas revelan la conexin del derecho con los grandes temas de la naturaleza humana y la cultura universal, otros su ineliminable conexin con las situaciones de inters concreto que lo generan. La teora del derecho procura, precisamente, ofrecer una perspectiva integradora de estas diversas perspectivas. Su herramienta bsica el mtodo cientfico, entendido en la acepcin ms amplia del trmino- procura precisamente combinar dos elementos: por un lado, un reconocimiento claro y explcito de que todas las perspectivas de la experiencia son necesariamente parciales e incompletas. Por otro, el intento serio y jams completado ntegramente de superar las limitaciones de las perspectivas particulares a travs de una recopilacin sistemtica de los datos y de su anlisis e interpretacin.

Capitulo 5 SOCIOLOGIA DEL DERECHO GLOBAL La sociologa actual53 de estos fenmenos seala algunos de los procesos que explican este cambio en la direccin de la intervencin estatal que confluyen, sea en la experiencia del Estado Social, sea en la de las formas actuales del Estado Post Social. Entre estos procesos cabe subrayar provisoriamente los siguientes 54: a) Prdida de los atributos de sistematicidad, generalidad y estabilidad de la legislacin. La idea de regulacin, desarrollada a partir de la concepcin acuada por el anlisis econmico del derecho y las disciplinas actuales relativas a la administracin sustituye a idea tradicional de la ley55. El mandato unilateral, autoritario, centralizado, asistido por el monopolio estatal de la coactividad cede lugar a un ordenamiento plural, basado en el equilibrio econmico, por lo tanto flexible, adaptativo, dinmico, descentralizado y, sobre todo, negociado56. La idea de regulacin proviene del mundo de la economa y las ciencias de la administracin y alude a un conjunto de fenmenos y procesos que interactan entre s. Por un lado, la intervencin del Estado sobre el proceso econmico; por otro, el carcter jurdico de dicha intervencin y a su costado ms administrativo que legislativo; por otro, la dimensin restrictiva, no solo de las conductas, sino tambin de los derechos; por otro, la referencia general a la lgica del mercado y
53 Para un anlisis ms detallado de estos procesos, puede consultarse, entre otros, CHEVALLIER, J.: LEtat post-moderne. Paris: Librairie Gnrale de droit et de jurisprudence, 2004; FERRARESE, M.R.: Listituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societ transnazionale. Milan: Il Mulino, 2000 y IL diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzione. Bolonia: Il Mulino, 2002. Tambien FEBRAJJO, A, NELKEN, D. Y OLGIATI, V. (Eds.): Social Proceses and patterns of legal control . Milan: Giuffr, 2001. Resulta de interes el cuadro de conjunto quebrinfa el reporte annual 2002 del Banco Mundial ; WORLD BANK: Building institutions for markets. World Development Report 2002. Washington DC: World Bank, 2001. En el campo del derecho constitucional reciente, ZAGREBELSKY, G Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia Turin: Einaudi, 1992; TWINING, W. Globalisation and legal theory. Evanston, Ill: Northwestern University Press, 2000; TEUBNER, G. Ed.): Autopoietic law: a new approach to law and society. Berlin: Walter de Gruyter & Co. 1987; ARNAUD, A.J.: Critique de la raison juridique. 2 Gouvernants sans frontieres. Entre mondialisation et post-mondalisation. Paris: Librairie Gnrale de droit et jurisprudence, 2003; DELMAS-MARTY, M.: Le relative et luniversel. Les forces imaginantes du droit. Paris: Seuil, 2004; DJELIC, M-L. y QUACK, S. (Ed.): Globalization and institutions. Redefining the rules of economic game. Cheltnham: Edward Elgar , 2003 y FUKUYAMA, F.: State building. Governance and World Order in the 21 st. Century. Ithaca, NY: Cornell University Press, 2004. En general, GARCIA-ESCUDERO MARQUEZ, P.: Tcnica legislativa y seguridad jurdica: hacia el control constitucional de la calidad de las leyes? . Madrid: Thomson Reuters/ Cuadernos Civitas, 2010. 54 Para lo que sigue, ms ampliamente en ZULETA PUCEIRO, E: Elementos de Teoria del Derecho, cit. 55 Expresa con razn A. Betancor, que el trmino regulacin es uno de los trminos ms confusos con el que nos podemos encont rar en el derecho moderno. Cfr. BETANCOR, A.: Mejorar la regulacin. Una gua de razones y de medios. Madrid: Marcial Pons, 2009, pag. 46. 56 Cfr. OST, F. y VAN DE KERCHOVE, M.: De la pirmide au rseau. Pour une thorie dialectique du droit. Bruselas: Publications desde Facults Universitaires Saint Louis, 2002., PAGS. 27-32. Para una revisin de este proceso de cambio en las ideas acerca del sistema y su repercusin sobre las categoras centrales de la metodologa jurdica tradicional, CUMYN, M.: Les categories, l a classification et la qualification juridiques: rflexions sur la systematicit du Droit, en 52 Les Cahiers de Droit (2011), n 3 -4,pags. 351-378.

especfica a la realidad de los fallos del mercado monopolios, externalidades, asimetras informativas, etc.- y a la necesidad de una regulacin ex ante de ciertos comportamientos que, en definitiva, sern tambin regulados por el derecho al momento de las consecuencias de esas mismas decisiones. Visto desde la perspectiva del jurista dogmtico de formacin y perspectiva tradicional, esta multiplicacin de regulaciones presenta un carcter centrfugo y anrquico. Se generalizan jerarquas superpuestas en funcin de principios de organizacin contrarios y an contradictorios. Lo cierto es que la idea de regulacin se corresponde a un equilibrio distinto de factores. El derecho promueve y participa de un proceso social de reequilibramiento constante entre fuentes diversas y plurales de poderes econmicos y sociales en competencia. La normatividad se auto-reproduce y auto-controla. Baste pensar en el campo econmico, donde ordenamientos diversos se superponen entre si derecho laboral, tributario, financiero, comercial, internacional privado, de la competencia, etc.-57 Declina el papel de la legislacin y se acenta el proceso de delegacin creciente, arbitraria y desordenada a favor de los poderes ejecutivos y las autoridades independientes o no de los poderes tradicionales de la Constitucion. Influencia e importancia creciente del precedente jurisprudencial en todos los niveles, multiplicacin de instancias generadoras de regulaciones, en el nivel nacional, internacional y local. Gran parte del derecho legislado va dirigido inicialmente a las agencias del Ejecutivo. Es el Ejecutivo el que debe asegurar la vigencia de la legislacin. Las layes definen muchas veces guas y orientaciones para las agencias administrativas y son estas las que interpretan y definen las reglas a las que debera atenerse el ciudadano comun. Todo ello implica el surgimiento de materias de extremada dificultad tcnica y politica. Es clara, por otra parte, la afirmacin creciente de una nueva lex mercatoria, a impulsos de los procesos de globalizacin de las actividades financieras y comerciales, aceleracin de la obsolescencia legislativa58. En general, la ruptura del principio de generalidad genera condiciones favorables a una ruptura correlativa del atributo de estabilidad del derecho. La inseguridad sensacin subjetiva- jurdica puede as ser vista como un efecto de la verificacin de la inestabilidad del derecho.
57 Cfr la reflerxion acerca de la crisis de la imagen del ordenamiento como pirmide en LOSANO, M.: Derecho turbulento. En bu sca de nuevos paradigmas en las relaciones entre derechos estatales y normativas supra-estatales,en DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho 28 (2005) pags. 159-182.

58 Para una visin de conjunto, LA PORTA, U.: Globalizazione e diritto.Regole giuridiche e norme di legge nelleconomia globale. Un
saggio sulla libert di scambio e i suoi limiti. Napoles: Liguori Editore, 2005, espec. Cap. II; CASSESE, S. (Ed.): La nuova costituzione econmica. Bari: Editori Laterza, 2007; Para una investigacin acerca de la evlucion de la lex mercatoria y sus proyecciones nactuales y futuras, GALGANO, F.: La globalizacin en el espejo del derecho . Santa Fe: Rubinzal Culzoni Editores, 2005, espec. Cap. 2. Entre la amplia bibliografa sobre eltema, cfr. a los efectos del presente anlisis SLAUGHTER, A-M: A new world order. Princeton: Princeton University Press, 2004, Cap. 2; FERRARESE, M.R.: When national actors become transnational: transjudicial dialogue between democracy and constitutionalism, en 9 Global Jurist (2009 ), pags. 1-31. Publ. Por The Berkeley Electronic Press http://www.bepress.com/gj/vol9/iss1/art2 y FERRARESE, M.R.: La governance tra politica e diritto. Bologna: Il Mulino, 2010, Caps. IV yV

Cabe as hablar de una quiebra del principio de racionalidad de la ley. La ley ya no se presume racional. En un contexto de crisis de la representacin y desconfianza social creciente hacia los procedimientos de formacin y sancin de las leyes, los parlamentos pierden legitimidad. Se entroniza un nuevo derecho de la emergencia, basado en el ejercicio de facultades cada vez ms discrecionales, exigidas por la naturaleza de las crisis econmicas y los procesos de ajuste estructural de las economas. Se verifica tambin una tendencia creciente de los rganos legislativos y administrativos hacia una mayor delegacin de funciones a los rganos jurisdiccionales. La preeminencia de la ley invoca razones pragmticas, de utilidad, conveniencia y utilidad social, desplazando la la suposicin tradicional de que la racionalidad de la ley era funcin de las notas de estabilidad, previsibilidad, imperatividad, generalidad, claridad, razonabilidad, etc., valores todos derivados de la idea de la ley como expresin de la voluntad general y de los valores de igualdad, libertad y fraternidad. Si la presuncin de racionalidad se debilita, pierde fuerza tambin la presuncin de su constitucionalidad. La idea de que la ley era la expresin de la voluntad general fundaba, en el enfoque clsico, la presuncin de su legitimidad constitucional y la correlativa obligacin de los jueces de defender la ley salvo en el caso de una clara e inequvoca colisin con la norma constitucional. La inconstitucionalidad debe ser evidente. El principio in dubio pro legislatore era un principio interpretativo cannico y su fuerza derivaba del reconocimiento de la legitimacin social del proceso de formacin de las leyes. Tal es el sentido de la aseveracin de la tesis de J. Thayer en el sentido de que los jueces no deben invalidar todas las leyes que consideren inconstitucionales, sino slo aquellas que lo sean de modo manifiesto, ms all de toda duda razonable 59. La ley solo puede perder esta presuncin en caso de que su inconstitucionalidad sea tan patente y clara, tan manifiesta que no deje margen a una duda razonable. La discusin de estos presupuestos y apunta a las deficiencias del proceso de formacin y sancin de las leyes. La disolucin actual del componente de soberana propio de la idea moderna de la ley se expresa tanto en el plano externo por la proliferacin y superioridad de tratados, directivas reglamentos y principios de resolucin de conflictos internacionales como en el plano interno por la ampliacin de la zona de las materias reservadas, la constitucionalizacin creciente de todas las ramas del derecho y la crisis del parlamentarismo en su mltiples expresiones. La influencia de la experiencia europea es en este punto central. La seguridad jurdica, garantizadas por las constituciones de los estados nacionales ha dejado de circunscribirse, en su operatividad, al ordenamiento estatal o interno, en la
59 El trabajo de Thayer ha sido considerado por muchos como uno de los trabajos centrales del canon americano en material de control de constitucionalidad y su tesis sigue siendo objeto de debate desde su publicacin en 1893. THAYER, J.B. : The origin and scope of the american doctrine of Constitutional Law , en 7 Harvard Law Review (1893), pags. 129-156. Cabe recordar que Thayer fue uno de los mayores expositores de la teora de la prueba en el Common Law, a la vez que un sistematizador de la teoria y tecnica de las presunciones en el derecho americano.

medida en que el mismo se ve afectado por los tratados comunitarios sobre todo el Tratado de Lisboa o Constitucin Europea-. El derecho nacional se funde con el derecho comunitario, tanto originario como derivado que abarca, a su vez todas las normas emanadas de los rganos y de las instituciones de la Unin Europea Consejo, Parlamento, Comisin, etc.-. Abarca tambin el conjunto de tcnicas y principios no positivizados, los precedentes consagrados por la jurisprudencia interpretativa del Tribunal de Justicia de la UE. Los actos jurdicos tpicos, las normas de gnesis privada y con eficacia pblica y las reglas de derecho derivado Reglamentos, Directivas, Leyes, Leyes-Marco, reglamentos delegados y reglamentos de ejecucin, agregan facetas de complejidad creciente de un ordenamiento plural, que demanda nuevas perspectivas y tcnicas de interpretacin, diferentes por completo de las acuadas por la tradicin cientfica nacida a impulsos del Estado-Nacin 60. b) La hiper inflacin normativa. La devaluacin de la ley no detiene el proceso de explosin legislativa que ha seguido a la implosin de los cdigos tradicionales. Ms bien al contrario. El volumen de textos y en consecuencia, la presin normativa- se incrementando modo dramtico. No solamente crecen las leyes. Crecen tambin el resto de las fuentes normativas en un proceso en el que la cantidad guarda una relacin inversa con la calidad. Las normas se superponen y acumulan sin que se registren prcticamente procesos de integracin y sistematizacin normativa. Las leyes son cada vez ms extensas y superabundante Indica bien Chevallier que esta inflacin normativa responde a un doble efecto, desde la oferta y desde la demanda61. Desde la oferta del sistema regulatorio, cabe observar la proliferacin de actores institucionales que ejercen atribuciones y pretensiones normativas, la fragmentacin de las ramas del derecho y la primaca creciente de dimensiones internacionales y transnacionales. Prolifera, por otra parte, la legislacin programtica leyes panfleto o leyes proclama carentes de otro propsito que el de la declaracin de buenas intenciones, sin una voluntad real de regulacin responsable. Desde la demanda del sistema regulatorio priman, en cambio, las demandas propias y expresivas de un tiempo que reivindica, a travs del derecho, zonas cada vez ms amplias de ciudadana. En el contexto de una sociedad del riesgo, las exigencias de nuevas y mayores regulaciones son constantes y alcanzan a todas las esferas de la existencia social, incluso aquellas que en la tradicin de Occidente quedaban hasta no hace mucho fuera del alcance de la accin estatal.
60 Para una descripcin del ordenamiento plural contemporneo, del que es ejemplo arquetpico el ordenamiento comunitario eur opeo en sus relaciones con los ordenamientos nacionales, cfr. sobre todo, WEILER, J.H.H.: La Costituzione dell`Europa. Bologna: Il Mulino, 2003, cap. V. Para el impacto sobre las nociones tradicionales acerca de la ley y la seguridad jurdica, cfr. BERMEJO VERA, J.: El declive de la seguridad jurdica en el ordenamiento plural . Madrid: Thomson/Civitas, 2005, cap. 4. 61 Cfr. CHEVALLIER, j.: Op. cit. pags. 96 y ss.

La flexibilizacin de la regulacin jurdica es acaso el proceso ms definitorio de los cambios profundos del sistema regulatorio. La imagen moderna del derecho como un orden imperativo de las conductas asistido por la nota de coercibilidad se ve superado por un derecho cada vez ms flexible souple, es decir, a la vez flexible, manejable, dcil, sumiso, acomodable, complaciente y acomodaticio62. Los textos normativos sealan ms bien fines, objetivos, metas, directivas que convocan a la adhesin ms que a la sumisin. El margen de discrecionalidad de los ciudadanos es amplio y la regla es ms bien un estndar negociado en funcin de las posibilidades de implementacin de lo acordado. Por una parte se trata de un derecho doux o soft dulce, suave, sumiso, desprovisto de dimensiones prescriptivas terminantes. Por otra, las regulaciones exhiben una textura flou63, es decir vaga, diluida, vaporosa, borrosa, imprecisa. Los principios y estndares utilizados optan deliberadamente por la imprecisin y sus ventajas de cara a una aplicacin necesariamente polivalente, en el marco de niveles de discrecionalidad cada vez ms abiertos y autnomos. De ah que el derecho sea, al mismo tiempo mou blando, tierno, suave, tierno, muelle, moldeable- Las normas jurdicas se interpenetran con las normas tcnicas, adquiriendo su relatividad y variabilidad. Con el avance tecnolgico, las formas actuales de la regulacin legislativa pierden fijeza y rigidez, para adaptarse modo constante a los cambios en la materia regulada 64. La internormatividad o multiplicacin de instancias normativas que se articulan de un modo cada vez ms complejo e interdependiente, licuando los perfiles originarios propios de lo jurdico, lo tcnico y lo tico. Del derecho slido, propio de los ordenamientos fuertemente jerarquizados del Estado-Nacin y su monopolio exclusivo y excluyente de la coaccin y la fuerza pblica se pasa a la idea contempornea de un derecho soluble, propio de la realidad actual de una gobernanza sin gobierno, en la que el derecho opera ms bien como un factor de arbitraje, ponderacin y ordenamiento racional de relaciones cambiantes basado en la razonabilidad de sus disposiciones. 65pasando por estadios diversos de derecho flexible. El derecho es as una sustancia que tiende a desmaterializarse, que evoluciona y se adapta mimticamente al escenario de una sociedad cada vez ms compleja y dinmica en la que las caractersticas de estabilidad de la ley pasan a ser rasgos casi contraproducentes. La sociedad se despoja de ciertos rasgos materiales definitorios para la visin clsica de la Teora del Estado territorio, poblacin,
62 Tal la expresin de CHEVALLIER, j.: OP. Cit. Pags.122-125. 63 DELMAS MARTY, M.: Le relatif et luniversal. Les forces imaginantes du droit, cit. 53- 114. 64 Para una visin prospectiva del fenmeno, cfr. BETANCOR, A.: Mejorar la regulacin. Una gua de razones y de medios. Madrid: Marcial Pons, 2009. 65 BELLEY, J.G. (Ed.) Le droit soluble. Contributions qubcoises a l tude de linternormativit. Paris : LGDJ, 1996. Para la idea de gobernanza sin gobierno, ver sobre todo ROSENAU, J.N. y CZEMPIEL, E-O.: Governance without government: order and change in World Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1998 y un conjunto valiosas aplicaciones de la idea en HEWSON, M. y SINCLAIR, T.J. (Eds.) Approaches to global governance theory. N. York: State UNiversity of New York Press, 1999; FERRARESE, M.R.: La governance tra politica e diritto. Bologna: Il Mulino, 2010.

etnia, recursos, infraestructuras bsicas, patrimonios histricos, etc. y se concibe a s misma como un campo de fuerzas y energas psquicas en competencia. El derecho se disuelve en la sociedad y desde esta perspectiva, puede ser definido como un mecanismo y generalizacin y administracin congruente de expectativas sociales.

c) Judicializacin de la experiencia jurdica. El vaco de legitimidad de la funcin legislativa es la primera explicacin del protagonismo creciente de los poderes judiciales en los procesos de determinacin del derecho. Pocos sostendran hoy la idea de que los jueces no crean derecho, principio general que fue eje debate en la teora jurdica del S iglo XX. No es tampoco una simple cuestin de palabras: los datos no admiten dudas y desafan las categoras cientficas recibidas. De hecho, los jueces intervienen, debaten, disean escenarios de resolucin de conflictos, resuelven, distribuyen, compensan, premian, castigan, incentivan, subsidian. Construyen soluciones normativas que se imponen como nuevas normas y criterios de resolucin de conflictos futuros. Los jueces analiza Scalia- son presionados por el propio entorno social en que operan. En nuestro sistema adversarial, la parte que cuenta con el mal argumento, tiene el incentivo para abandonar o distorsionar el texto 66. La propia palabra construction alude tanto a la accin de construe interpretar) y de construct construir- . Es comn, por lo tanto, que en el lenguaje usual de jueces y abogados, statutory construction se utilice de manera intercambiable con statutory interpretation. La equivocidad de la palabra construction asegura Scaliaha contribuido a los intentos de liberacin de la interpretacin respecto del texto, a travs del desarrollo de diversas modalidades, tales como la argumentacin histrica, estructural, segn el ethos, las consecuencias y los precedentes. Scalia refuerza su posicin textualista y niega la pretendida distincin entre interpretation y construction. Subraya su rechazo en la tradicin jurisprudencial de la Corte americana e indica que ambas expresiones se refieren por igual al significado y voluntad del cuerpo legislativo acerca de lo que debe ser aplicado 67 Son los escenarios de actuacin del derecho, tanto legislado como jurisprudencial los que han cambiando, generando ocasiones y posibilidades al ejercicio de nuevas y ms importantes funciones en la sociedad. Baste una enumeracin sucinta: Nuevas instancias de acceso al derecho y al servicio de justicia; quiebra de la jurisdicciones nacionales, generalizacin de nuevas formas de composicin de intereses y de resolucin arbitral de conflictos; importancia creciente de la doctrina judicial en funcin de la consolidacin de los principios del common law, a impulsos de procesos de hibridacin y prestamos culturales.
66 SCALIA, A. y GARNER, B.A.: Reading Law. The interpretation of legal texts. St Paul, MN: Thomson/West, 2012, pag. 10. 67 SCALIA, A. y GARNER, B.A.: Reading Law. The interpretation of legal texts. cit. pag 15.

En un mismo sentido, la descripcin de la situacin actual impone reconocer fenmenos tales como la transformacin en los principios clsicos de legitimacin activa, las nuevas formas de proteccin de intereses difusos y acciones de clase. Emerge as una sociedad cada vez ms contenciosa, en la que resulta a su vez natural la demanda social de garantas de debido proceso, tanto sustancial como adjetivo y aplicacin a campos muy diversos de la actividad estatal y de la propia vida social, incluido el propio derecho penal 68. De all el avance del poder judicial sobre las llamadas cuestiones polticas y la expansin de la justiciabilidad de todos los conflictos. Participacin a su vez tambin creciente de la funcin judicial en procesos y actividades en otro tiempo reservadas a la legislacin. La mayor parte de la nueva legislacin ya no surge de iniciativas legislativas sino como consecuencia de procesos de implementacin e interpretacin con origen en la Administracin o en el poder judicial 69. Se amplan as los mrgenes y posibilidades para el acceso a la justicia y para la resolucin de mltiples formas de controversias, ajenas a la misma intervencin de los magistrados. Es creciente por ello la Insercin de la justicia en el conjunto de los mecanismos sociales destinados a velar por el control de correccin poltica de los procesos polticos y sociales. La justicia termina siendo actor central en los procesos polticos, econmicos, sociales y culturales. Sus principios regulatorios por ejemplo el debido proceso-pasan a integrar los cdigos propios de este tipo de conflictos, en otro tiempo formalmente autnomos respecto del derecho. Se despliega as una demanda creciente de derechos, como resultado de la consolidacin de la cultura poltica y jurdica propia de procesos de movilizacin cognitiva de las sociedades actuales, presiones hacia una democratizacin integral y crisis correlativa de la representacin republicana y el principio de divisin de poderes70. Un reflejo cabal de esta nueva situacin es la expansin del control de constitucionalidad tanto en lo referido a sus contenidos como a sus mtodos y formas de habilitacin de ejercicio de los derechos.

d) Expansin del control judicial de constitucionalidad La legitimacin creciente del control judicial de constitucionalidad ha socavado muchos de los argumentos a favor de la presuncin de legitimidad de las leyes. Acierta Dworkin en su idea de que el control judicial incentiva la formacin de una cultura constitucional que obliga a todos los rganos del Estado que debatan y suministren razones suficientes de sus opiniones y decisiones, sin la ventaja de
68 KELMAN, M.: Interpretive construction in the substantive criminal law, en 33 Stanford Law Review, (1981), pags. 591 y ss. 69 MANNING, J.F. y STEPHENSON, M.C.: Legislation and regulation, cit. pag. 2. 70 Cfr. TRGARDH, L.: (Ed.).: After national democracy. Rights, law and power in America and the new Europe. Oati: Hart Publishing, 2004, espec. Cap. 7.

presunciones de difcil verificacin en la realidad efectiva de los procesos legislativos 71. Si bien el control judicial de las leyes tal cual hoy se lo conoce naci de un modo gradual y difuso en la prctica jurisprudencial de las jvenes colonias norteamericanas hace ya mas de dos siglos y cobro entidad constitucional en la creacin pretoriana de la Corte, a travs de la genial invencin institucional del juez Marshall en el mtico caso Marbury vs Madison, su expansin global es ms bien reciente. En los ltimos ochenta aos, el control judicial de constitucionalidad ha protagonizado, en efecto, una verdadera revolucin institucional, poltica, cientfica y cultural72. Las razones de esta expansin tienen mucho que ver con la evolucin de la realidad y la teora de la democracia en las sociedades actuales. Las cortes constitucionales indica P. Rosanvallon- tienen por funcin enmarcar la produccin legislativa a la que someten a una reforzada obligacin de generalidad con relacin a la expresin mayoritaria. Su legitimidad est vinculada al carcter reflexivo de su intervencin. El resultado de la tarea de control incide de modo muy decisivo en la realidad que se controla. De un modo creciente, tanto la tarea legislativa como la administracin tienen en vista la perspectiva permanente del control judicial de sus procedimientos y resultados. El control judicial se refleja en la propia realidad que controla. La consolidacin de los tribunales constitucionales produce efectos sustanciales, tanto en los conceptos como en las prcticas instituciones. Cambia el concepto de ley, de administracin y hasta incluso la propia nocin de constitucin. El nuevo papel de los tribunales constitucionales introduce un punto de inflexin considerable en las condiciones de la produccin normativa y del ejercicio del poder ejecutivo, tal como haban sido concebidas en la teora democrtica acuada por las revoluciones norteamericana y francesa 73. En este sentido, los tribunales constitucionales han aumentado su poder y han comenzado a revolucionar el repertorio clsico del debate democrtico. Ausentes en la conceptualizacin de los pensadores de la democracia moderna e incluso en la letra de las constituciones originarias, en contextos como el actual, las cortes

71 Para una vision actual del debate, puede consultarse FERRERES COMELLA, V.: Justicia constitucional y democracia. 2Ed. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007, espec. 151-196.

72 Cfr. GINSBURG, T.: The global spread of constitutional review, en WHITTINGTON, K.E., KELEMEN, R.D. y CALDEIRA,
G.A.: The Oxford Handbook of Law and politics. Oxford: Oxford University Press, 2008, pags. 80-98. Un cuadro de conjunto de los sistemas comparados en la actualidad en GONZALEZ RIVAS, J.J.: Anlisis de los sistemas de jurisdiccin constitucional. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001 y SAGES, N.P.: El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en Amrica Latina. Mexico: Porra, 2004, pags. 42-57. Para el caso europeo, FERNANDEZ RODRIGUEZ, J.J.: La Justicia constitucional europea ante el Siglo XXI. Madrid: Tecnos, 2002 y ACOSTA SANCHEZ, J.: Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional. Madrid: Tecnos, 1998. 73 ROSANVALLON, P.: La legitimidad democrtica. Imparcialidad, reflexividad, proximidad . Buenos Aires: Manantial, 2009, pags. 32-34 y sobre todo, 201-224. Tambien La sociedad de iguales. Buenos Aires: Manatial, 2012, cap. I

adquieren un nuevo papel central, aunque tardan todava en encontrar un lugar definitivo en el orden democrtico actual74. Para contextualizar el proceso de expansin global del modelo del control de constitucionalidad, entendido como un proceso de transplante jurdico-cultural y su especial referencia al caso de Amrica Latina, conviene analizar dicho proceso en perspectiva histrica. G.A. Billias distingue siete ondas o ecos y dos interrupciones o interludios en el despliegue de la influencia del Constitucionalismo americano sobre el restro del mundo75. El primer eco de la Constitucin de Filadelfia fue producto, entre 1776 y 1800 de la resonancia en el mundo de la revolucin americana, la guerra de la Independencia y, sobre todo, la formacin de la primera republica moderna. Las nuevas ideas y experiencias institucionales repercutieron, en un proceso de influencias mutuas, en el mundo atlntico, particularmente, en la Revolucin Francesa y las reformas parlamentarias inglesas fuentes a su vez de la mayor parte de las ideas fundacionales de los revolucionarios americanos. En su estudio, Billias consigna la influencia de este primer Constitucionalismo americano en las revoluciones de pases como Blgica, Polonia, los Pases Bajos, Irlanda, Suiza, Hungra e Italia. El culto a la Constitucin escrita y el ethos del nuevo sueo americano fueron rasgos indelebles de este primer impulso, que est en la base inicial de las ideas en torno a una republica constitucional 76. A lo largo de ondas evolutivas posteriores, la influencia del ideal de la republica constitucional americana se extendi a todo el mundo. Una segunda onda se desarroll entre 1800 y 1900. Es la que influyo de forma no menos decisiva en Amrica Latina. Billias considera a Amrica Latina como el mayor laboratorio de experimentacin del republicanismo constitucional fuera de Estados Unidos 77. Las constituciones de Argentina en 1853 y Brasil en 1891 fueron copias casi textuales del modelo americano y las influencias iniciales sobre Venezuela (1811), Mxico (1814 y 1824) y Argentina (1819 y 1826) fueron igualmente decisivas. Amrica Latina se convirti a lo largo del siglo XIX en la primera rea de adopcin e influencia de las instituciones constitucionales americanas. Particularmente en lo referido al presidencialismo, el federalismo y el control judicial de
74 Sobre el punto, ms amliamente ROSANVALLON, P.: La legitimidad democrtica. Imparcialidad, reflexividad, proximidad. Buenos Aires: Manantial, 2009 y El gobierno de los jueces, en CLAVES DE RAZON PRACTICA, 200 (2010), pags. 16 -24. 75 BILLIAS, G.A.: Op. Cit., Parte II. Billias se refiere a siete ecos 1) Europea 1776 -1800; 2) Amrica Latina 1811-1900; 3) Las revoluciones europeas de 1848; 4) la expansin del imperio americano; 5) Las posguerras mundiales 1919-1945; 6) La guerra fra 19451974 y 7) la segunda Ola de democratizaciones 1974-1989. Identifica tambin dos interrupciones o interludios: 1) El interludio europeo 1800-1848y 2) El interludio europeo 1850-1900, coincidente con la Guerra Civil americana. La idea de ondas que repercuten los ecos de la influencia del constitucionalismo norteamericano en las diversas zonas del mundo est referida tanto a las ideas constitucionales como, muy especialmente, a la expansin de las ideas y la prctica del control judicial de constitucionalidad de las leyes. 76 Imprescindibles en este punto los aportes de POCOCK, J.G.A.: El Momento maquiavlico. El pensamiento poltico florentino y la tradicin republicana atlntica. 2 Ed. Madrid: Tecnos, 2008, particularmente cap.XV y el post criptum del ao 2003 a la versin inicial de la obra de 1975. Tambin GUSDORF, G.: Les rvolutions de France et d Amerique. La violence et la sagesse. Paris: Librairie Acadmique Perrin, 1988, caps. V y VII. Una sntesis en LACROIX, A.: The ideological origins of American Federalism. Cambridge: Harvard University Press, 2010, cap. 3. 77 BILLIAS, G.A.: Op. Cit. pag. 105.

constitucionalidad de las leyes, incorporado a la totalidad de las constituciones y a la prctica judicial de la Regin. La influencia de este segundo eco no fue por cierto exclusiva y excluyente. El trasplante americano se produjo en un proceso ms complejo de hibridacin en el que confluyeron influencias francesas y sobre todo espaolas, a partir de la influencia continental de la Constitucin de Cdiz de 1812 78. El problema central actual est acaso en la inercia de los modelos e ideas recibidas. Durante mas de dos siglos, la reflexin sobre la democracia estuvo estancada en una actitud defensiva, focalizada en la atencin de problemas bsicos tales como la definicin de las reglas y las instituciones constitutivas de un rgimen de soberana popular es decir, la distribucin de poderes, las modalidades de la representacin y participacin ciudadana -. Ser recin con la tercera ola de los procesos de democratizacin79, superada las fases defensivas de la democracia, que el control de constitucionalidad adquirir su dinmica expansiva actual. El protagonismo de las cortes constitucionales y el ejercicio de su tarea de control constitucional alteran de un modo creciente este equilibrio inercial. Su influencia se potencia por la presencia institucional y poltica de nuevos actores, como las autoridades independientes y, sobre todo, por la presin externa del clima propio de una democracia de proximidad y participacin directa de los ciudadanos. Las estructuras tradicionales del Estado de Derecho experimentan una sobrecarga de expectativas crecientes y nuevas demandas, que pugnan por expresarse y que encuentran en el control judicial de constitucionalidad una va renovada de expresin y participacin poltica. En un tiempo de declinacin de las ideologas fundamentales, el debate sobre el control constitucional atrae sobre s la mayor parte de las reflexiones acerca del papel de los valores en el derecho. La discusin acerca de la constitucionalidad de las leyes recoge la mayor parte de los contenidos del debate en torno a la justicia de las leyes y los actos del poder 80.
78 Para una visin de conjunto, cfr. especialmente ROJAS, R.: Las repblicas de aire. Utopa y desencanto en la revolucin de Hispanoamrica. Madrid: Taurus, 2009, caps. 2, 3 y 6; BREA, R.: El primer liberalismo espaol y los procesos de emancipacin de Amrica, 1808-1824. Una revisin historiogrfica del liberalismo hispnico. Mxico: El Colegio de Mxico, 2006, caps. III y VIII; GUERRA, F-X.: Modernidad e independencias. Ensayos sobre las revoluciones hispnicas. Madrid: Encuentro, 2009, cap. I. Cfr. asimismo los estudios nacionales sobre el tema, incluidos en FRASQUET, I. y SLEMIAN, A. (Eds.): De las independencias iberoamericanas a los estados nacionales (1810-1850). 200 aos de historia. Madrid/ Frankfurt: AHILA- Iberoamericana- Vervuert, 2009. 79 Sobre el concepto de tercera ola de democratizacin cfr. entre una amplia literatura comparativa, LIPSET, S.M. y LAKIN, J.M.: The democratic century. Norman: University of Oklahoma Press, 2004, pags. 3-18 y 169 y ss; HUNTINGTON, S.P.: The future of the Third Wave, en PLATTNER, M.F. y ESPADA, J.C. (Eds.): The democratic invention. Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 2000, pags. 3-12. En general, HUNTINGTON, S.P.: The Third Wave. Democratization in the late Twentieth Century. Norman: University of Oklahoma Press,1991. 80 Para un anlisis del judicial review como mbito para el planteamiento acerca de la justicia de las leyes, ver con mayor detalle EDLIN, D.E.: Judges ande unjust laws. Common Law constitutionalism and the foundations of judicial review. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 2010, pgs. 1-.21 y 192-197. Sobre el problema en un contexto de pluralismo de valores constitucionales, RIMOLI, F.: Pluralismo e valori costituzionali. I paradossi dell`integrazione democrtica . Torino: G. Giappichelli Editore, 1999, con una reflexin profunda acerca del papel de los guardianes del contenido valorativo de la Constitucin en contextos de confl icto sociocultural (Cap. I).

e) Crisis de la idea de Estado de Derecho En un contexto como el expuesto, resulta natural la creciente puesta en tela de juicio de muchas de las ideas recibidas a propsito de lo que debe entenderse como Estado de Derecho (Rule of Law) entendida en su sentido primigenio de gobierno de las leyes por sobre el gobierno de los hombres, precipitada por el conflicto abierto entre, por un lado, la lgica de la liberalizacin poltica propia de los procesos de apertura poltica y, por otro, la lgica de la emergencia econmica y poltica en contextos de democracias inestables 81. La crisis de las instituciones democrticas y su relacin con los procesos de gobernabilidad suscita incgnitas acerca del papel del derecho en un futuro en el que la crisis de la seguridad jurdica pasa a convertirse ms en una regla que en una excepcin. La ampliacin de la esfera del derecho no legislado tiende a incrementarse . La crisis del Estado de Derecho afecta una de las presuposiciones bsicas de la idea moderna de las relaciones entre derecho y economa. La economa reconoci como uno de sus presupuestos bsicos el de que las instituciones y la ley garantizaban la vigencia del sistema. La teora de la legislacin, de las obligaciones y contratos o de la responsabilidad eran tan importantes como el derecho penal, el derecho mercantil o incluso el propio ordenamiento constitucional. En sus acepciones ms liberales, el pensamiento econmico acept como un supuesto no discutido la vision de una especie de panjuridicismo absoluto, que presupona a su vez como principios no sometidos a la crtica tanto la racionalidad y validez de las reglas y procedimientos del ordenamiento jurdico como la existencia de jueces independientes, autnomos y ecunimes, capaces de garantizar en todo momento el imperio del derecho. A partir de este marco de referencia, los derechos de propiedad, la autonoma de la voluntad y el trfico de los negocios se presuman garantizados por el respaldo de la ley asistido por la coaccin. El derecho es visto as como un sistema de administracin y gestin de expectativas. Lo cierto es, sin embargo, que este presupuesto tiende a verse superado. Si se excluye un conjunto reducido de pases avanzados, en una mayor inmensa de pases y en la parte ms sustancial de la economa mundial, tal supuesto ha perdido vigencia. Un informe reciente remarca el hecho de que ya en el ao 2000, las cortes y tribunales de la India registraban 25 millones de causas pendientes de resolucin, precisamente en vsperas de una explosin de la litigiosidad, derivado del paso del pas al primer nivel de la economa mundial82.
81 Para una visin de conjunto de las transformaciones de la idea de de Rule of Law y su incidencia en el cambio de perspectivas acerca
de la divisin de poderes, cfr los ensayos contenidos en BELLAMY, R. (Ed.) : The Rule of Law and the separation of powers. Aldershot : Ashgate/ Dartmouth, 2005 82 DIXIT, A.K.: Lawlessness and economics. Alternative modes of Governance. Princeton University Press, 2004, pag.6.

Lo propio ocurre en China, en Europa Oriental y en pases importantes del Sudeste asitico. En la mayor parte de los pases emergentes y la Argentina es un caso casi paradigmtico- el Estado ha dejado hace tiempo de proveer las funciones bsicas del sistema de legislacin y justicia y sectores fundamentales de la vida econmica funcionan bajo condiciones de emergencia legal difcilmente superables. La importancia de los acuerdos privados a largo plazo, las cartas de intencin , los partenariados publico-privados, los mecanismos de composicin de conflictos, el arbitraje, las redes sociales para la diseminacin de informacin, el outsourcing de registros pblicos y funciones bsicas de la regulacin y el control de la economa han pasado a ser realidades insoslayables. Nada indica que este eclipse del derecho est de hecho incidiendo de un modo negativo en la explosin de crecimiento de muchas economas. En algunos casos, ocurre incluso todo lo contrario. El proceso de creacin de nuevas instituciones y aparatos de derecho y el mejoramiento gradual de los mismos hasta niveles acordes con la complejidad de los desafos actuales del crecimiento constituye para muchos una tarea de rentabilidad dudosa, a la luz sobre todo de los equilibrios y acuerdos sustitutivos que se abren como alternativas ante la crisis. Si se entiende por institucin un sistema de factores sociales tales como reglas, creencias, normas y organizaciones- que guan hacen posible y garantizan las acciones de los individuos83 est claro que las instituciones han dejado de experimentar una necesidad esencial e insustituible de derecho en el sentido del derecho tradicional tal como fue concebido a partir del moderno Estado-Nacin. En el caso de pases como de Argentina, tributarios de la tradicin constitucional norteamericana, muchos de esto procesos confluyen en una crisis del marco institucional definido por la teora pura de la republica federal. La Constitucin de Estados Unidos es el modelo arquetpico del constitucionalismo moderno. El centro de su concepcin del poder es el esquema de division de poderes propuesto en El Federalista por James Madison84, basado en una idea negativa del poder, entendido como un sistema de pesos y contrapesos, destinado a obstaculizar y limitar las posibilidades del gobierno en la sociedad. En su concepcin originaria, esta teora conceba al poder judicial como una barrera defensiva contra el riesgo del faccionalismo poltico o el abuso del poder econmico y los intereses creados. Las transformaciones actuales han impuesto una modificacin radical, seguramente irreversible, de en esa perspectiva inicial, fruto de la demanda social de un poder pblico entendido como un agente activo y
83 GREIF, a.: The fundamental problem of exchange: A research agenda in historical institutional anlisis, en European Review of Economic History, 4 (2000), 251-284. 84 Particularmente el capitulo 10 de los Federalist Papers. Un ensayo interpretativo al respecto, sealando las proyecciones del fenomeno a las nuevas manifestaciones de las democracias constitucionales,en HILBINK, L.: Law and politics in a madisonian republic: opportunities and challenges for judges and citizens in the New Europe, en TRGARDH, L.: (Ed.).: After national democracy. Rights, law and power in America and the new Europe. Oati: Hart Publishing, 2004, pags. 121-142

responsable, promotor de valores y constructor de ciudadana. Aun en las perspectivas actuales de defensa de un Estado mnimo, reducido a sus funciones esenciales y por completo absuelto de las ilusiones ideolgicas acerca del Estado providencia en el siglo XX, se entiende al poder como una energa transformadora. Al poder se le exige hoy capacidad, potencia, performance, responsabilidad y hacerse cargo. La mayor parte de las leyes provienen de iniciativas del poder ejecutivo, de las agencias gubernamentales, y los propios tribunales que, por otra parte, receptan y promueven ideas y proyectos elaboradas en instancias para o extra institucionales en respuesta a intereses pblicos o privados o a recomendaciones de agencias internacionales. Al mismo tiempo, se reclama a la justicia una funcin de crtica y control, absuelta de lmites positivos del tipo del que en otro tiempo garantizaba su sujecin a la legislacin positiva. El juez defiende la Constitucin, entendida como una suerte de supra legalidad tica y poltica. En la idealizacin actual, la justicia se sita por encima de todo poder. Los jueces monopolizan la interpretacin originaria de la Constitucin y, desde esa perspectiva son socialmente responsables del control crtico de la legislacin, el gobierno y la administracin. Esta pretensin se ejerce desde ttulos que tanto la poltica como la opinin pblica tienden a cuestionar de un modo cada vez ms abierto. El fundamento de este poder no es otro que una tradicin institucional previa a la legalidad positiva, que opera como una presuposicin implcita del sistema poltico.

f) Crisis de la funcin jurisdiccional Bajo estas condiciones, tiende a profundizarse un proceso an ms complejo por sus consecuencias sobre los presupuestos de la teora heredada: la crisis de la funcin, propia de los jueces, de interpretar y decir lo que el sistema entiende por derecho, centrada cada vez mas, como el resto de los poderes del Estado constitucional es atender a sus problemas de desempeo o performance del sistema frente a la cantidad y calidad de demandas sociales, impulsadas por el proceso general de cambio social. Los ttulos de la justicia se presumen, sin posibilidad de prueba en contrario. La justicia se arroga as funciones legislativas y gubernativas por sobre el resto de los poderes polticos, econmicos y sociales85 . No existen problemas, dilemas o desacuerdos sociales que, tarde o temprano no vayan a desembocar en conflictos judiciales. Este desborde de la funcin judicial genera a su vez, como proceso negativo que retroalimenta los procesos expuestos, reacciones sociales explicables. Al mismo
85 La Argentina tiene en su Corte Suprema una convencin constituyente en sesin permanente -escribe un ex miembro del Tribunal de extendida trayectoria en los primeras dos dcadas de la transicin iniciada en 1983 en el Prologo a una obra dedicada al anlisis de la evolucin de la jurisprudencia de la CSJN. Cfr. FAYT, C.S. La Corte Suprema y la evolucin de su jurisprudencia. Leading cases y holdings Casos trascendentes. Buenos Aires: La Ley, 2004, Pag. VII. La frase es del presidente norteamericano Woodrow Wilson

tiempo que la justicia se arroga funciones gubernativas, resulta manifiesta su incapacidad para cumplimentar las expectativas que todo ello genera. Parte central del resentimiento de la sociedad hacia el sistema de justicia obedece a la imagen previa de una usurpacin judicial de la poltica86 y a la postulacin de un poder formal y materialmente irresponsable de las consecuencias sociales y econmicas de sus decisiones. Las explicaciones de la situacin as planteada se ordenan en dos grandes conjuntos. Por un lado, se acenta la importancia de la capacidad de los operadores jurdicos para atender y hacerse cargo de las nuevas demandas sociales. En este orden de cosas, resaltan muy especialmente las consecuencias de la globalizacin La perdida de gravitacin de la soberana estatal marca la caducidad de la mayor parte de los supuestos en que se fund la idea decimonnica del Estado de Derecho. La globalizacin plantea desafos no solamente a la idea de representacin sino sobre todo a las notas de racionalidad y coactividad, del derecho, esencial en la teora moderna. Por otro lado, se acenta la crisis en la fidelidad que los actores del sistema institucional sienten hacia una sociedad que les da la espalda y les plantea exigencias desmesuradas en funcin de las capacidades instaladas del sistema de justicia. Se genera as un circulo vicioso, en el que la falta de confianza en el sistema alienta presiones sobre el mismo que, a su vez, condicionan una baja en la performance del mismo, retroalimentando a su vez nuevas razones para la sospecha y la falta de compromiso en el sistema. La confianza promueve la cooperacin y, a la inversa, su quiebra condiciona sentimientos de egosmo e individualismo social A la administracin de justicia se le demanda la produccin de verdad, cuando en realidad la naturaleza de sus funciones esta bsicamente limitada por principios y procedimientos que pautan muy estrictamente el contenido y proyecciones de su funcin y actividad institucional. En el mismo sentido, se le demanda un protagonismo activo en la bsqueda de soluciones o paliativos a la mayor parte de los problemas que vive la sociedad, cuando en realidad sus capacidades estn muy lejos de poder satisfacer lo que se le demanda. La desconfianza en la justicia no es, como podra pensarse, el efecto de problemas de personalidad o inseguridad personal del ciudadano comn. Tampoco resultan del todo satisfactorias las explicaciones basadas en los condicionamientos socio-culturales o psico-sociales. El problema responde ms bien a una relacin compleja entre, por un lado, los niveles de confianza social y, por otro, la performance del sistema de justicia. La sociedad reclama al sistema de justicia prestaciones que exceden largamente el marco de sus funciones y posibilidades. Se le exige verdad, identidad, legitimacin de procesos sociales complejos. Se le pide trabajo, educacin, salud, asistencia y providencia social,
86 Cfr. En tal sentido el debate reunido en NEUHAUS, R.J. (Ed) The end of democracy. The judicial usurpation of politics. Dallas: Spence Publishing Co., 1997.

entre otras muchas demandas que el sistema no puede dar, por la propia naturaleza y alcances de su funcin especfica. La frustracin de esta expectativa distorsionada y ciertamente desmedida es una de las fuentes principales del desencanto y resentimiento de sectores importantes de la sociedad hacia el sistema de justicia. La falta de respuesta del sistema de justicia la que genera actitudes de desconfianza que se proyectan, a su vez, en trminos de prdida en los niveles de cohesin social y compromiso, tanto en las relaciones interpersonales a nivel horizontal como en las relaciones jerrquicas o verticales. problemas de legitimacin-. No resulta as extraa la generalizacin casi universal del doble proceso de judicializacin de la poltica y politizacin de la justicia.87 La legalizacin de los conflictos polticos configura una tendencia universal. Si bien la atencin de los estudiosos se ha centrado en el caso de Estados Unidos por muchas razones similar al argentino- lo cierto es que la intervencin judicial en campos como la definicin de polticas pblicas, la legislacin o la reglamentacin de principios y reglas legislativas ha pasado un rasgo caracterstico del proceso poltico actual. El sentido de este nuevo activismo judicial es doble. Por un lado, responde a una funcin innovadora, preocupada en la ampliacin de las vas de acceso a la justicia o la consagracin de nuevos derechos econmicos, sociales y culturales; por otro, responde a la funcin remedial de los jueces, acogiendo a travs de decisiones y medidas cautelares, la pretensin defensiva de derechos fundamentales amenazados por la actividad legislativa o administrativa del Estado 88 En la medida en que la poltica moderna es percibida por la sociedad como una distribucin autoritativa de valores 89 , el derecho pasa a cumplir una funcin esencial. La justicia distribuye valores libertad, igualdad, equidad, justicia, honor status social, ventajas y, sobre todo esa medida eminente del valor que es el dinero-. El derecho proporciona principios, cnones, estndares, directivas, reglas y normas tanto procesales como sustanciales orientadas precisamente a esa tarea de reparto o distribucin. El derecho es la forma que expresa la legitimacin racional del poder. De all que la lucha por el poder sea, en gran medida lucha por el derecho y sus instrumentos. La relacin se plantea en contextos muy diversos, aunque convergentes en un dato bsico: la tendencia a juridificar y judicializar los conflictos. La presencia de un tercero, encargado de ejercer el monopolio de la coercibilidad del derecho, asistido por los mecanismos coactivos del Estado no slo puede sino que debe intervenir y resolver en los conflictos opera como un
87 Para una perspectiva comparada, cfr. FEREJOHN, J.: Judicializing politics, politicizing law, en 65 Law & Contemporary Probl ems (2002), pags. 41-85 y HIRSCHL, R.: The New Constitutionalism and the judicialization of pure politics worldwide, en 75 Fordham Law Review (2007-2008), pags. 721-753. 88 Un estudio de esta doble forma de activismo judicial, cfr. JUSTICE, W.W.: The two faces of judicial activism, en George Washington Law Review, 61 (1992), pags. 1 y ss. 89 La definicion es del clsico EASTON, D: The political system. N. York Knopf, 1953.

fuero de atraccin sobre los conflictos polticos, cada vez menos pautados por principios y reglas morales o polticas. Pueden distinguirse al menos tres aspectos diferentes del proceso de judicializacin de la poltica. Por un lado, al nivel ms abstracto del lenguaje, cabe sealar los procesos de incorporacin al debate poltico del vocabulario, el discurso, la jerga y los conceptos del proceso jurdico a los procesos propiamente poltico. El discurso jurdico se incorpora al discurso popular acerca de cuestiones polticas. Los debates polticos se ven as regulados por normas, procedimientos y criterios de decisin de inequvoco origen jurdico. En un segundo nivel, la judicializacin de la poltica se produce por la expansin de la intervencion de los tribunales en zonas cada vez ms importantes del debate y la decisin relativa a cuestiones de poltica pblica. En la media en que estn en juego conflictos de derecho, acceso a la justicia, delimitacin de competencias y jurisdicciones, el derecho pasa a ser un criterio de estimacin y una pauta de solucin de problemas institucionales. El derecho pasa tambin a convertirse en una instancia de sustanciacin y resolucin de problemas mega-polticos. Es decir, cuestiones que hacen al marco y a la regulacin de los procesos polticos. Ejemplos claros de este ter tipo de interpenetracin entre derecho y poltica pueden ser la importancia del derecho electoral, el control de constitucionalidad de las cuestiones polticas, los dilemas de la justicia transicional, la judicializacin de los grandes problemas de la construccin de la identidad nacional, la inclusin social o las reglas del juego democrtico 90 En una poca de crisis de las instituciones, el proceso de judicializacin tiende a incrementarse y la teora y prctica de la interpretacin es el mbito de esta tensin esencial. El derecho y los tribunales se encuentran, por as decirlo disponibles. Interviene, participan y toman parte. El proceso deviene una arena centrfuga y multipolar, donde interactan conflictivamente actores que desbordan el papel de las partes. Los tribunales interpretan y dan contenido y dinamismo a los programas constitucionales y legislativos De un modo creciente, sus pronunciamientos adquieren el valor de precedentes. Aun en sistemas como el argentino, formalmente opuesto en su origen al valor obligatorio del precedente como tal, la doctrina de los tribunales adquiere en cualquier instancia un valor decisivo sobre el resto del ordenamiento. La expansin mundial del modelo del judicial review americano consolida el proceso

90 La importancia del punto de vista jurdico y el concurso de los poderes judiciales en la resolucion de los problemas mega-politicos es
especialmente estudiada por HIRSCHL, R.: The New Constitutionalism and the judicialization of pure politics worldwide, en 75 Fordham Law Review (2007-2008), pags. 727 y ss.

expuesto, particularmente en un pas como la Argentina dotado de una estructura y una dinmica constitucional similar a la estadounidense91 El precedente es una decisin de un caso concreto que deviene patrn de autoridad para decisiones futuras92. El argumento sobre la base del precedente plantea que si un precepto legal ha sido previamente objeto de una interpretacin judicial que ha determinado su significacin y alcances, el significado alcanzado debe en lo sucesivo ser considerado como una pauta proyectable en el futuro para la resolucin de casos similares, en los que medie identidad de razn. La evolucin de los sistemas jurdicos comparados marca una tendencia neta hacia la convergencia. Ello consolida la vinculacin entre las diversas doctrinas sobre precedente basadas ya sea en el principio jerrquico que impone la autoridad del precedente, o bien en el esquema de equilibrios y ponderaciones que atribuye a la jurisprudencia previa y constante de los tribunales superiores una auctoritas que trasciende el caso concreto-. El resultado es el mismo: la afirmacin del decisionismo judicial entendido como instancia de ltima y su control sobre la totalidad del sistema de fuentes. El precedente interpreta y fija lmites a la legislacin. La soberana del parlamento y el principio de reserva ceden terreno a una nueva doctrina de las fuentes que confiere los atributos de la soberana a una autoridad no dependiente de los factores constitutivos de la autoridad democrtica. Se cierra as el crculo en que queda situada la teora jurdica y sus concepciones acerca de la interpretacin legislativa desde su nacimiento como tal, en la poca de la construccin de la dogmtica moderna desde finales del siglo XIX hasta la crisis actual del Estado-Nacin. En vsperas de la crisis de la repblica de Weimar y el advenimiento de los totalitarismos contemporneos, C. Schmitt sintetiz la situacin cientfica y cultural de la ciencia jurdica moderna. Todo jurista adopta en su trabajo, consciente o inconscientemente, un concepto de derecho. Lo concibe bien como regla, bien como decisin o bien como un orden o configuracin concreta. La concepcin ltima que se posea acerca de lo jurdico, de la cual ser deducida todo lo que posteriormente venga a ser
91 Ya Alexis de Tocqueville explicaba la lgica del sistema: Cuando en los tribunales de los Estados Unidos se invoca una ley q ue el juez estima contraria a la Constitucin puede por tanto negarse a aplicarla. Este es el nico poder privativo del magistrado norteamericano, pero de l dimana una gran influencia poltica. En Efecto, existen pocas leyes de naturaleza tal que escapen largo tiempo al anlisis judicial, ya que son escassimas las que no lesionan algn inters particular que los litigantes no puedan o no deban invocar ante los tribunales. Cfr. su La democracia en Amrica. Madrid: Alianza, Vol. I, pag. 92 En general, puede consultarse, entre la amplia bibliografa sobre la evolucin actual hacia sistemas cada vez ms sensibles al argumento en funcin del precedente, los trabajos incluidos en MACCORMICK, N. Y SUMMERS, R.S.: Interpreting precedents. A comparative study. Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 1997. Tambien, CROSS, R.: Precedent in english law. Oxford: Clarendon Law Series, 1968, COLLIER, C.W.: Precedent and legal authority: a critical history, en Wisconsin Law Review, (1988), pags. 7 71 y ss. y GOLDSTEIN, L. (Ed.): Precedent in law. Oxford: Clarendon Press, 1987. Para el caso argentino, BIANCHI, A.: De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema (una reflexion sobre la aplicacin del stare decisis, en El Derecho, diario del 26/7/ 2000 y Algunas reflexiones obre los efectos de las sentencias, en Derecho Administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia, legislacin y prctica, 39 (2002). Para un estudio general, cfr PALACIO DE CAEIRO, S.B.: Constitucin Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion. Buenos Aires: La Ley, 2011, cap. XXIII. Para una relacion de la problemtica del precedente en la coyuntura actual del Common Law y el derecho legislado, cfr. GREENAWALT, K.: Statutory and Common Law interpretation . N. York: Oxford University Press, 2012, cap. 8.

considerado jurdico, es siempre una: bien una norma (en el sentido de regla o ley), bien una decisin, bien un orden concreto 93. La teora tradicional desarrollo una teora de la interpretacin del derecho como norma. La teora contempornea apunta a hacerse cargo de las dimensiones actuales del derecho entendido como decisin y como orden. El fenmeno jurdico presenta aspectos multifacticos y cambiantes. Es, a un mismo tiempo, texto y contexto, norma y hecho, teora y prctica, valores y decisiones, expectativas y evidencias, principios, reglas y procedimientos, conductas y estndares o parmetros de evaluacin social o individual de las mismas. Todo intento de reducir el enfoque de la ciencia del derecho a un anlisis de las normas tropieza, inevitablemente, con la realidad de su heterogeneidad y complejidad fundamental. Los desarrollos que siguen procurarn dar cuenta de los problemas y desafos de este enfoque, que es a la vez convergente y divergente. El derecho y los saberes que los estudian slo puede ser estudiado en el contexto de una sociedad global, entendida como un orden radicalmente diferente del que sirvi de contexto al nacimiento y desenvolvimiento histrico de la dogmtica moderna. 6. Interpretacin y Gobierno El Poder Judicial se sita en el centro mismo de la crisis del Estado. La funcin judicial se politiza, a impulsos sobre todo del proceso de judicializacin del conflicto social y poltico. Actitudes y propuestas que hasta no hace mucho podan pensarse como vas o usos alternativos del derecho configuran hoy una corriente central del pensamiento y la prctica del estamento judicial en las democracias avanzadas. En la medida en que las sociedades actuales acentan procesos de fragmentacin, oligarquizacin, corporativismo y concentracin del poder econmico, social, meditico y la legislacin pierde su referencia esencial a la idea de una racionalidad global, se acenta el desgaste de las instituciones, la regla de la mayora y, sobre todo, la divisin clsica entre los poderes y funciones del Estado. Cambian en consecuencia las fuentes y jerarquas normativas y el Poder Judicial deviene no solamente rbitro y mediador sino incluso promotor central de nuevas formas y equilibrios sociales. De all que la idea misma de Poder Judicial sugiera hoy por hoy de un modo casi inmediato la problemtica de su reforma. Escribe E. Arnaldo Alcubillas que el Poder Judicial est unido de modo umbilical a la magia envolvente de la palabra Reforma. Si de la crisis del Parlamento se viene hablando desde hace ms de un siglo, el Poder Judicial aparece desde el arranque mismo del Estado contemporneo dbilmente configurado como Poder y deficientemente dotado

93 SCHMITT, C.: Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica. Ed. M. Herrero. Madrid: Tecnos, 1996, pag. 5.

como organizacin 94. En la actualidad, la crisis del Estado repercute con singular dureza en el tradicional-mente llamado Tercer Poder. Los fenmenos de politizacin de la justicia ligados a su contracara de judicializacin de la poltica, plantean una crisis adicional que afecta incluso la legitimidad y credibilidad social hasta no hace mucho consideradas como reaseguros del sistema republicano. A diferencia del resto de los poderes, el Judicial no es un terreno apto para la experimentacin y el ensayo. Su funcionamiento cristaliza en decisiones de gran significacin. Incide sobre derechos subjetivos e intereses individuales, sectoriales y sociales. Introduce cambios drsticos y decisivos, delimita responsabilidades y culpabilidades. Define, distribuye, reparte. La propia naturaleza de la funcin judicial excluye casi por definicin el tipo de procedimientos de reforma implementados en el campo del poder Legislativo la Administracin Pblica. Para consolidarse, las reformas judiciales deben excluir todo enfoque provisional, del tipo del ensayo de prueba y error. La seguridad jurdica es un valor fundante y ello impone exigencias superlativas de realismo, gradualismo y eficacia, sobre todo en una poca signada por la declinacin del concepto moderno de Legislacin. Es frecuente, por ejemplo, que ante interpretaciones alternativas, los jueces apunten a aqullas opciones que mejor garantizan el juicio de constitucionalidad de la legislacin interpretada, descartando aquellas otras que pueden resultar cuestionables, en funcin de un principio de eficiencia en la funcin de la tarea de implantacin de la Constitucin confiada a los jueces. Una ojeada a las iniciativas internacionales de reforma de la funcin y estructuras del Poder Judicial permite apreciar que, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los poderes estatales, la reforma judicial se sita en el centro de las preocupaciones contemporneas. La tarea parece reservada a sus propios protagonistas o a, quienes desde fuera del mbito poltico estricto, propugnan estrategias de reforma parcial o total95, vinculadas a una percepcin generalizada de que los problemas del Poder democrtico slo pueden solventarse a travs de la interpretacin pretoriana de la judicatura, precisamente el nico poder de origen y modo de eleccin no democrtico con capacidad de implementar los princpios y estandares constitucionales en un contexto de necesidades cambiantes. Prima en este punto una combinacin de motivaciones. Desde el extremo de quienes conciben a los jueces como colaboradores leales de los representantes de la voluntad popular, expresada en la legistura , hasta el extremo opuesto de quienes los identifican como actores independientes que ejercen su funcion de freno, contrapeso y colaboracin con las funciones propias de la legislacin.
94 ARNALDO ALCUBILLA, E.: Una visin dinmica del Poder Judicial, en el volumen colectivo VVAA: Administraciones Pblicas y
Constitucin. Madrid: INAP, 1998, pg. 719. 95 La necesidad y oportunidad de un esfuerzo estratgico orientado al desenvolvimiento de una agenda consensuada en torno a la reforma judicial, cfr. WOLD BANK: Building institutions for markets. World Development Report 2002. Washington: The World Bank, 2002. Asimismo, HAMMERGREEN, L.: Envisioning reform. Improving judicial performance in Latin America. University Park, PA: The Penssylvania State University Press, 2007. Asimismo, CROWE, J.: Building the judiciary. Law, courts and politicis in international development. Princeton: Princeton University Press, 2012. La idea de una democratizacion del Poder Judial ocupa por otra parte el centro de las plataformas y programas politicos del populismo democrtico en sus ms variadas expresiones dentro del panorama de la politica comparada.

La crisis de la legitimidad de los rganos parlamentarios y los bloqueos de los procesos decisorios en los poderes ejecutivos y agencias gubernamentales nacionales invocan instancias de resolucin basadas en una aspiracin comn a intervenciones de una suerte de razn ilustrada, a la que se le supone o postula una capacidad para el tipo de funciones arbitrales del concepto contemporneo de governance. A pesar de resistencias veladas por parte de los operadores centrales del sistema de justicia jueces y abogados en su enfoque inicial, la orientacin general y la agenda de las reformas cont con niveles de consenso poco habituales en los procesos recientes de transformacin de las instituciones. La explicacin de este nivel de acuerdo social mucho tiene que ver con la insatisfaccin hacia el funcionamiento de las instituciones y procedimientos del Estado de Derecho, en su relacin con los procesos de emergencia. La interpretacin cumple en este punto un papel central. La ley se reconoce como una indicacin incompleta, gestada a la luz de circunstancias de normalidad e inaplicable por tanto ante circunstancias excepcionales. La interpretacin debe por ello ser una aplicacin dinmica de los criterios subyacentes a la formulacin normativa. Un anlisis esquemtico de las experiencias en el campo de la administracin de la emergencia econmica puede ilustrar este punto, de importancia central para una contextualizacin de los desarrollos actuales de la teora y la prctica de la interpretacin operativa. Conscientes o no de que buscaban iguales efectos sobre la convulsionada economa de sus respectivos pases, gobiernos del ms variado signo poltico abordaron una agenda comn que contempl medidas comunes de estabilizacin y reforma estructural. La larga marcha para utilizar la expresin acuada por Burki y Perry96 contempl esfuerzos comunes en pos de disciplina fiscal, contencin del gasto pblico, reforma fiscal, anclaje de tipos de cambio, tasas de inters positivas, liberalizacin cambiaria y comercial, promocin de la inversin extranjera, privatizaciones, desregulaciones y nuevas defensas del derecho de propiedad. Las polticas institucionales de ajuste y estabilizacin fueron, en buena medida, reacciones de urgencia frente a las manifestaciones propias de una grave crisis de las relaciones entre la economa, el Estado y la sociedad. El objetivo de las reformas iniciales fue el de detener a cualquier costo procesos hiperinflacionarios que desbordaban todas las posibilidades de los instrumentos ordinarios de intervencin pblica de la economa. Fueron los aos del Estado de Emergencia, centrados en el empleo intensivo de facultades decisorias extraordinarias, muchas veces cuestionadas desde el punto de vista de la ortodoxia institucional. Las mayores debilidades de este proceso surgen, sin embargo, una vez superadas las etapas iniciales de ajuste estabilizador y a la hora de encarar las
96 BURKI, S.J. y PERRY, G.: Ms all del consenso de Washington. La hora de la reforma institucional. Washington DC:
The World Bank, 1998.

reformas estructurales, objeto de una segunda estrategia de mayor alcance que la inicial. Este segundo tipo de reformas desregulaciones, privatizaciones, apertura econmica procura ms bien introducir cambios definitivos en la estructura econmica y social. Implican por ello procesos ms amplios y posiblemente irreversibles de cambio en los mapas sociales y en la distribucin del poder. Ms que de una reaccin ante un desequilibrio que afecta a todos por igual, las reformas estructurales implican acciones estratgicas de largo alcance. Exigen, por su propia naturaleza, el empleo de mecanismos de concertacin que neutralicen el seguro conflicto entre ganadores y perdedores. Las iniciativas o gestos que en las etapas iniciales de ajuste podan transmitir firmeza de convicciones y capacidad de decisin transformadora pasan a ser percibidas, en las fases siguientes de reforma estructural como residuos de un decisionismo innecesario, incompatibles con exigencias y expectativas de seguridad jurdica y previsibilidad. Las medidas de emergencia que pudieron justificarse a la hora de dominar un proceso de control de la emergencia resultan hasta contraproducentes a la hora de implementar mecanismos que garanticen expectativas de futuro, seguridad en las inversiones en el largo plazo, combinaciones efectivas entre ahorro y disciplina fiscal, sistemas financieros transparentes y sostenibles, descentralizacin del gasto y respuestas efectivas a los puntos ms crticos de la agenda social empleo, lucha contra la pobreza, educacin, salud, seguridad ciudadana, mejoramiento de la Administracin y el servicio civil, autonoma judicial y garantas a los principios del Estado de Derecho. El eje del debate gira entonces hacia el problema de la calidad de las instituciones97. La primera ola de reformas situ a las instituciones en un plano instrumental. Acudi por ello al arsenal de los sistemas legales tradicionales, apuntando a un uso alternativo de herramientas ortodoxas e n pos de objetivos heterodoxos. La segunda ola demanda, en cambio, herramientas nuevas, capaces de dar continuidad a principios tradicionales de seguridad y equidad en un contexto de ruptura, con reclamos no menos acuciantes de eficacia y eficiencia. Los avances experimentados en el curso de las reformas de primera generacin, orientadas al control de la emergencia, no pueden menospreciarse. Importa, sin embargo, destacar que en el mejor de los casos han sido insuficientes ante el nuevo nivel de demandas que el cambio social y econmico plantea98. En el caso
97 Para una visin actualizada de la problemtica de la calidad de las instituciones en el contexto actual de las transformaciones de la democracia cfr. GIL CALVO, E.: Un exgono de calidad democrtica, en Claves de Razn prctica, n 200, marzo 2010, pags . 32 y ss.; COLOMER, J.M.: Instituciones polticas. Barcelona: Ariel, 2001; PRZEWORSKY, A. (Ed.): Democracia sustentable. Buenos Aires, Paids, 1998; PARS, M. (Ed).: Participacion y calidad democrtica. Evaluando las nuevas formas de la democracia participativa . Barcelona: Ariel, 2009; DIAMOND, L. y MORLINO, L. (Eds): Assessing the quality of democracy. Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 2009, espec.las contribuciones de P. Schmitter, D. Rueschemeyer y M.F. Plattner; ODONNELL, G., VARGAS CULLELL y IAZZETTA, O.M. (Eds.): The quality of democracy. Theory and applications. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 2004, espec. Conibuciones de J.Vargas Cullell, M. Alcantara Sez, S.L. Mazzuca,G.L. Munck, M. Coppedge y G. Ippolito; GINER, S. y SARASA, S. (Eds.): Buen gobierno y poltica social. Barcelona: Ariel, 1997; MORLINO, L.:Democracias y democratizaciones. Madrid, Centro de Investigaciones Sociologicas, 2009, espec. Cap. 7

98 Cfr. El panorama de conjunto ofrecido por los trabajos reunidos en MENDEZ, J. E., ODONNELL, G. y PINHEIRO, P. S. (Eds.): La
(in)efectividad de la ley y la exclusin en Amrica Lat ina . Buenos Aires: Paids, 2002; HAMMERGREN, l: Diagnosing judicial

de Amrica Latina, las reformas institucionales implementadas desde comienzos de los aos 90 cristalizaron en reformas judiciales en casi todos los pases del rea. La mayor parte de los pases lograron introducir reformas constitucionales, nuevos sistemas de designacin, promocin y remocin de magistrados. implementaron programas de capacitacin, cdigos de tica judicial, en el marco de reformas de fondo en su legislacin tanto de fondo como procedimental. En la dcada siguiente, un reflujo sustancial en la visin del papel del Estado y las instituciones impulso fuertes cambios en el sentido opuesto. Para muchos, este nuevo proceso fue la consecuencia de un retorno del Estado. Para otros, simplemente marco un retorno de los gobiernos, cuando no de un tipo de liderazgos altamente concentrado y personalizado, que encontr en el sistema de justicia una de sus barreras mas importantes. De all que en la dcada actual, el signo dominante sea la bsqueda de un equilibrio entre los extremos opuestos de dos dcadas de dinmica pendular, desequilibrada y coinflictiva. Si bien en el balance se registran avances , el acceso a la justicia, la defensa de los derechos humanos, el cuestionamiento de la corrupcin, el acceso a la informacin judicial, la consolidacin de los Derechos Economicos, Sociales y Culturales (DESCs) , la suspicacia y reaccin crtica de la sociedad sigue siendo un rasgo principal de la situacin actual. La percepcin pblica general es la de que las reformas son parciales, lentas y en todo caso insuficiente ante la gravedad de los problemas y, sobre todo, la magnitud de las expectativas y necesidades de una sociedad que experimenta cambios cualitativos de alcance extraordinario. La realidad demuestra, sin embargo, que lo que ocurre en otros campos de la reforma estatal, las reformas judiciales exigen tiempo, sus avances son graduales y sus resultados tardan en ser registrados en el plano de las percepciones pblicas. Cambios como los referidos al sistema de representacin o los procesos electorales han adquirido una velocidad y profundidad insospechada. Aun as, las realidades del sistema de justicia ofrecen barreras insospechadas a los impulsos y avances de la transformacin. El logro de resultados parciales suele redefinir el piso de expectativas, lo cual genera a su vez nuevos reclamos por parte de una sociedad cada vez ms consciente de sus derechos, e intereses y necesidades. Se trata de un proceso de aprendizaje gradual, con avances y retrocesos. La experiencia recogida indica que en una fase de emergencia, puede de hecho bastar con soluciones concretas a problemas concretos. Sin embargo, en una etapa ulterior, la tendencia a confiar en unas pocas intervenciones focalizadas debe ceder paso a estrategias que abarquen a todo el sistema. Los problemas sociales complejos requieren soluciones multidimensionales, en una combinacin y con un ordenamiento secuencial cuyo diseo estratgico es an objeto de discusiones.
performance: toward a tool to help guide judicial reform programs . Borrador preparado para Transparency International (Indito) y su Envisioning reform. Improving judicial performance in Latin America . University Park, PA: The Pennsylvania State University Press, 2007, caps.2, 3,8 y 9; Asimismo, FERRARESE, M.R.: Le istituzioni della globalizzazione. Dirirtto e diritti nella societa transnazionale. Bologna: Il Mulino, 2000 y NOURSE, V y SHAFFERTT, G.: Varieties of new Legal Realism: can a new world order prompt a new legal theory?, en 95 Cornell Law Review (2009), ps. 62 -138

Las reformas estatales de segunda generacin es decir posteriores a procesos de reforma estructural, requieren adems consensos extensos y de largo plazo, sobre temas en los que la unanimidad de criterios es sencillamente impensable. El punto crtico indica R. Hausmann es que no se dispone de un modelo que oriente la reforma. Para la sociedad en general, el nico modelo conocido es el que ya est en funcionamiento y la reforma es percibida como un salto en el vaco sin evidencia persuasiva de que los cambios propuestos operan en la direccin deseada. Ello genera un fuerte sesgo hacia el statu quo que slo es posible contrarrestarlo cuando la insatisfaccin con lo conocido llega a niveles crticos. Esta es la situacin que enfrenta el sistema judicial... No disponemos de una sntesis que capture las causas del mal funcionamiento, la estrategia y contenido de la reforma judicial. El problema generado por esta carencia es que dificulta la comunicacin a la sociedad sobre lo que se quiere lograr, factor clave a los efectos de lograr apoyos polticos y para sostener los cambios en el tiempo99. La necesidad bsica sigue siendo la integracin de los esfuerzos parciales dentro de un marco estratgico general, conocido, acordado y participado por todos los sectores de la comunidad100. Las prioridades son claras y apuntan ms hacia una renovacin de las ideas recibidas en torno a la funcin de juzgar y sus condiciones bsicas en una sociedad pluralista que hacia los aspectos de infraestructura de los poderes judiciales que suelen ocupar la atencin de los debates internos en la corporacin judicial o el inters de las agencias multilaterales de ayuda al desarrollo, porque toda estrategia de reforma debe apuntar, ante todo a definir visiones verdaderamente estratgicas, como paso previo e indispensable para la construccin de consensos y el desenvolvimiento de procesos de diseminacin social tendientes a crear mayor conciencia en la sociedad civil acerca de las necesidades y agenda bsica de la reforma, producir conocimiento, generar capacidad de evaluacin de la informacin primaria, producir enfoques que contribuyan a la planificacin y administracin adecuada de los recursos. La mayor dificultad reside en el hecho de que ello supone un proceso social participativo que atraviese, en fases sucesivas por etapas de diagnstico, consulta, deliberacin y construccin de consensos. No hay reformas estructurales viables en el largo plazo si no concurren niveles de consenso y participacin de todos los sectores involucrados. Se trata de reformas que suponen, como paso previo ineludible, el debate en torno a algunas premisas fundamentales, referidas a concepciones en torno al sistema poltico, la organizacin del poder, la estructuracin del Estado y la misin y funciones del Poder Judicial. Los apoyos sociales se expresan en funcin directa de la capacidad para garantizar condiciones de gobernabilidad. El grado de consenso social pasa as a depender de la capacidad de garantizar condiciones efectivas de gobernabilidad
99 HAUSMANN, R.: Lecciones de la economa poltica de otras reformas, en JARQUIN, E. y CARRILLO, F.: La economa poltica de la
reforma judicial. Washington DC: BID, 1997, pg. 67; Asimismo, HAMMERGREEN, L.: Envisioning reform, cit, cap. 8

100 Cfr. Al respecto, DAKOLIAS, M.: The judicial sector in Latin America and the Caribbean. Elements of reform. World Bank
Technical Papers 319. Washington DC: The World Bank, 1996, pg. 66.

de procesos que, para sectores decisivos de la sociedad, se han tornado inmanejables. Desde esta perspectiva, los costos polticos parecen recaer ms bien sobre quienes postergan las reformas y no sobre quienes expresan conviccin y consecuencia respecto a sus exigencias ms duras. Los conflictos entre legalidad y legitimidad cobran as dimensiones radicalmente distintas de las conocidas. Cambia, ante todo, la propia nocin de Estado. El tipo ideal en funcin del cual gira toda la teora tradicional de la legitimidad se estructuraba en torno a la idea bsica de una distincin entre administracin y poltica, segn la cual, los objetivos de las instituciones corresponden a la poltica y su ejecucin a una burocracia tcnica especializada, entrenada para el desarrollo de procedimientos objetivos y racionales101. Los nuevos enfoques enfatizan, en cambio, la irrelevancia de la distincin entre administracin y poltica, el carcter menguado y relativo de la racionalidad administrativa y los conflictos y bloqueos de los procesos decisionales102. En este nuevo marco la economa poltica de la reforma estatal refleja los cambios derivados de la cultura poltica general y de los patrones fundamentales de la competencia103 . La posibilidad de maximizar oportunidades polticas parece no depender tanto de la habilidad de los diversos actores para anticipar o generar espacios para la accin, cuanto de su aptitud para comprender aquellos cambios y aquellas demandas. Bajo estas condiciones, la iniciativa y el liderazgo de las reformas suponen ya no slo capacidad de adaptacin a estas mutaciones irresistibles, sino tambin destreza y aptitud para la supervivencia en un ambiente poltico crecientemente complejo. Pensar la reforma estatal implica, ante todo, pensar el nuevo contexto de valores y expectativas predominante en las democracias actuales. Un mundo nuevo exige como ya lo entrevi Tocqueville una ciencia poltica nueva. Un nuevo Estado, requiere tambin una sociologa de los fenmenos jurdicos tambin nueva. A impulsos del cambio econmico, poltico y social, surgen nuevas formas jurdicas. El nuevo derecho refleja y a la vez constituye la nueva realidad del Estado.

101 Cfr. El anlisis comparativo que al respecto brinda RUSSELL, P.H. y OBRIEN, D.M. (Eds.): Judicial independence in the age of democracy. Critical perspectives from around the world. Charlottesville: University Press of Virginia, 2001. Sobre el punto, cfr. ms ampliamente LUHMANN, N.: Ausdifferenzierung des Rechts. Beitrage zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1981, espec. Caps. 4-6. Sobre todo: LUHMANN, N.: Procedimenti giuridici e legitimazione sociale. MIlan: Giuffr, 1995, espec.partes II y IV

102 Para una discusin amplia de las nuevas fronteras de la teora de la administracin en el contexto de cambios sustanciales en la
nocin de lo pblico, ver LANE, J. E.: The public sector. Concepts, models and approaches. Londres: Sage, 1993, espec. Cap. 1. 103 El cuadro puede consultarse en los trabajos contenidos en GUERRA, A., CABALLERO, A. y TEZANOS, J. F. (Eds): La socialdemocracia ente la economa de los aos noventa. Madrid: Editorial Sistema, 1994; MERKEL, W. (Ed.): Entre la modernidad y el postmaterialismo. La socialdemocra8) europea a finales del siglo XX. Madrid: Alianza Universidad, 1994. Sobre el debate ideolgico en la izquierda europea, cfr. PIC, J.: Teoras sobre el Estado de Bienestar. Madrid: Siglo XXI, 1987 y, sobre todo, HABERMAS, J: Qu significa socialismo hoy? La revolucin restauradora y la necesidad de una revisin desde la izquierda en Punto de Vista, 41 (1991), pgs. 3-14. Una apreciacin de conjunto de inigualable claridad en BOBBIO, N.: Destra e sinistra. Ragioni e significati di una distinzione politica. Roma: Donzelli Editore, 1994

El dato compartido desde las ms diversas pticas ideolgicas104 es el de un Estado desbordado en su capacidad de respuesta por la sobrecarga creciente de demandas de una sociedad cada vez ms dinmica y compleja. En el plano poltico, esta percepcin comn tiende a incentivar actitudes ms adaptativas que proactivas, determinando un agotamiento de las actitudes y discursos maximalistas. Se desencadena as un conjunto complejo de cambios, con marchas y contramarchas previsibles, la continuidad de cuyos resultados depender en buena medida de la conviccin y el esfuerzo empeado por todos los actores en el cambio de las estructuras heredadas y en su capacidad de combinar esfuerzos tendientes a consolidar la liberalizacin poltica sin mengua de la capacidad de respuesta a los desafos de la emergencia. La lgica de la liberalizacin poltica privilegia como ya se ha dicho la negociacin, la concertacin social y el pacto poltico. Avanza sobre la base de consensos graduales y efectivos. Apunta, por sobre todo, a una legitimacin a travs de los procedimientos105. El Congreso y, en general, los cuerpos deliberativos ocupan un espacio central. En el plano poltico, la liberalizacin implica un reconocimiento amplio de las fuerzas minoritarias y la articulacin de un sistema de partidos en el que la confrontacin bipolar entre las fuerzas minoritarias se ve atenuada por la presencia de fuerzas menores y organizaciones sociales con capacidad de negociacin y veto sobre las decisiones fundamentales. En trminos de modelos de partidos, las experiencias de liberalizacin apuntan a un pluralismo moderado, en el que la competencia bipolar de los grandes partidos se ve amortiguada por la presencia de formaciones polticas menores atradas por las oportunidades efectivas de participacin. La lgica de la emergencia 106 procura, en cambio, generar condiciones de gobernabilidad ante procesos que desbordan la capacidad decisional del sistema poltico. Implica una concentracin sustancial de facultades en el Poder Ejecutivo y la ampliacin de los mrgenes naturales de la discrecionalidad administrativa. En las etapas de emergencia, imperan el secreto en las decisiones, la extensin de la zona de reserva de la Administracin y un esfuerzo por relativizar el mecanismo de limitacin mutua entre los poderes del Estado. Se trata de una lgica vertical y escasamente participativa. La legislacin delegada, los decretos de necesidad y urgencia y las medidas provisorias son as instrumentos bsicos de una poltica que busca quebrar la inercia inflacionaria a travs de un estilo basado en una generalizacin de las condiciones indispensables de los poderes de emergencia teorizados ya en su tiempo por Alexander Hamilton: decision, activity, secrecy and dispatch.

104 Para una visin de conjunto ver el panorama expuesto por ANHEIER, H., GLASIUS, M. y KALDOR, M. (Eds.): Global Civil Society 2001.Oxford: Oxford University Press, 2001 y HELD, D., MCGREW, A., GOLDBLATT, D. y PERRATON, J.: Global transformations. Politics, economics and culture. Stanford: Stanford University Press, 1999. 105 Sobre el punto, cfr. ms ampliamente LUHMANN, N.: Ausdifferenzierung des Rechts. Beitrage zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1981, espec. Caps. 4-6.

106 Al respecto, ms ampliamente, TORRE, J. C.: Amrica Latina: O governo da democracia em tempos difceis y GOUREVITCH, P.: A
politica do ajusate economico: restricoes e oportunidades, ambos en el volumen colectivo compilado por SOLA, L. (Org.): Estado, mercado de democracia. Politica e economia comparadas. Sao Paulo: Paz e Terra, 1993, Caps. 5 y 14

El conflicto potencial entre la lgica de la liberalizacin poltica y la lgica de la emergencia obliga a reconsiderar la propia nocin de Estado de Derecho y su vinculacin indispensable con una teora de la gobernabilidad democrtica. En este aspecto cabe plantear el dilema entre concepciones procedimentales y sustanciales de democracia. En su versin ms simple y directa, las concepciones procedimentalistas parten de la base de que, para que una democracia funcione efectivamente, sus instituciones deben ofrecer un marco abierto a cualquier resultado. Se trata de reglas de juego amplias, capaces de acoger y sustanciar cualquier tipo de conflictos y de albergar soluciones para cualquier tipo de equilibrio interno. En la medida en que las sociedades actuales son sociedades complejas y conflictivas, los consensos resultan imposibles y slo deben centrarse en un ncleo duro: la comn aceptacin de una regla de juego abierta a todas las alternativas posibles. Ello supone la neutralidad de las instituciones respecto de cualquier tipo de compromiso normativo previo. Las concepciones sustancialistas, parten a su vez de la idea comn de que la democracia slo es tal en la medida en que, ms all de su aspecto procedimental, sea capaz de asumir compromisos normativos explcitos con valores sustanciales y objetivos de tipo social sin cuya concurrencia difcilmente pueda hablarse de democracia en el sentido pleno y aceptado por la tradicin poltica de la modernidad occidental. Las instituciones democrticas seran tales precisamente en la medida en que ejerzan un liderazgo moral afirmador de valores superiores, basado en su legitimidad. Sobre esta base, el derecho suscita obediencia y cumple con su funcin de administrar y reducir la complejidad a niveles aceptables en conciencia. Desde esta concepcin, no todo fenmeno de sujecin del Estado al Derecho debe entenderse como Estado de Derecho. Existe una dimensin formal y una dimensin material del Estado de Derecho, cruciales a la hora de considerar las condiciones bajo las cuales es posible una tarea de reforma del Poder Judicial y la funcin de juzgar. Buen Gobierno es as Estado de Derecho en funcin gubernativa, basada en el reconocimiento de la premisa bsica de que el derecho configura la forma ms eminente de legitimacin pblica y racional. De all la garanta que slo el derecho puede proporcionar como instrumento de organizacin y limitacin racional del poder a travs de un equilibrio entre sus diversas funciones y, paralelamente, la afirmacin del principio democrtico precisamente en aquella funcin visualizada por la tradicin como la ms lejana a las condiciones de la regla de la mayora. El problema de la construccin institucional institution-building- del poder judicial se situa asi en el centro de la agenda poltica 107. Se trata de volver a pensar las condiciones bajo las cuales, en el nuevo contexto social, se produce la creacin, consolidacin, expansin, o reduccin, de las capacidades estructurales e institucionales necesarias para la intervencion y respuesta de la funcin jurisdiccional en el entorno poltico y social. Esta intervencion se plantea en
107 Para referirse a este proceso, J. Crowe habla del puzzle of judicial institution building . Cfr. CROWE, J.: Building the judiciary. Law, courts and politicis in international development. Cit. Pags. 8-14.

escenarios diversos y a la vez convergentes: las nuevas funciones, los recursos humanos, los recursos materiales y la infraestructura de normas y procedimientos exigidos desde una sociedad cada vez ms exigente y demandante. El poder judicial debe asumir funciones de sustanciacin y resolucion de controversias, diseo y construccion de soluciones y normas y, al mismo tiempo ejercer funciones gubernativas que le corresponden como poder de lqa Constitucion. En este punto, la perspectiva de los procesos de diseo y construccin institucional se enfrenta a ideas nuevas acerca de la propia funcin gubernativa. 7. La perspectiva del Buen Gobierno La nocin de Buen Gobierno opera como una premisa fundamental para la reconstruccin de una teora de la interpretacin legislativa adaptada a las funciones actuales del derecho en la sociedad. La apertura de un proceso de alta incertidumbre en torno al orden econmico afecta de modo decisivo muchas de las premisas de lo que se suele entender por seguridad jurdica. Las reformas econmicas tardaran en consolidarse y la interpretacin deber reconocer contextos sociales de alta competencia y confrontacin social. Nuevos valores y actitudes sociales plantan nuevos patrones de comportamiento social. El nivel de calidad y avance de las reformas econmicas seguir contrastando con el descenso en los niveles de calidad institucional. Sociedades capaces de avanzar hacia grados cada vez mayores de racionalidad en sus expectativas exhibiran, al mismo tiempo, grados de discrecionalidad y primitivismo institucional que generar reservas cada vez mas serias en torno a las posibilidades de continuidad de las reformas. La experiencia recogida indica, sin embargo, que las reglas del buen gobierno son tan universales como las reglas de la buena economa. Implican participacin y sustentabilidad del desarrollo humano, aceptabilidad y legitimidad, transparencia, equidad e igualdad de oportunidades. Implica sobre todo, reconocimiento de la soberana del Estado de Derecho: divisin de poderes, garantas efectivas de los derechos fundamentales, control de la arbitrariedad y discrecionalidad de los gobernantes, espritu de concertacin, respeto a las minoras polticas y sociales. Lucha efectiva contra la corrupcin pblica y privada y, sobre todo, confianza, que es la base fundamental de la tolerancia democrtica. Son reglas que, conforme a las particulares propias de cada mbito de la funcin estatal, se aplican a todos los poderes, sin que ninguno de ellos pueda arrogarse una posicin de independencia o superioridad respecto al conjunto 108
108 Cfr. En un caso de tan importantes repercusiones internacionales, como el caso Garzn, la doctrina sentada or el Tribunal Supremo de Espaa en su Sentencia N: 79/2012 del 9 de febrero de 2012, en Causa especial Garzon: En un sistema democrtico como el regulado en la Constitucin espaola, el Poder judicial se legitima por la aplicacin de la ley a la que est sujeto, y no por la simple imposicin de sus potestades. De manera que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de aplicacin de la ley, acta solo su propia subjetividad concretada en una forma particular de entender la cuestin a resolver, y prescindiendo de todos los mtodos de interpretacin admisibles en derecho, acoge un significado irracional de la norma, sustituyendo as el imperio de la ley por un acto contrario de mero voluntarismo. La superacin del simple positivismo, que pudiera conducir a actuaciones materialmente injustas, resulta de la Constitucin y, especialmente, de sus normas sobre derechos fundamentales, que constituyen al tiempo una gua interpretativa y un lmite infranqueable. Desde esta perspectiva, la previsin legal del delito de prevaricacin judicial, no puede ser entendida en ningn caso como un ataque a la independencia del Juez, sino como una exigencia democrtica impuesta por la necesidad

La idea de buen gobierno remite en realidad a una nocin actualizada de la idea tradicional de gobierno. Contribuyen a la nueva configuracin semntica tanto una convergencia de nuevos valores como nuevas elaboraciones conceptuales, nacidas de una reconstruccin racional de la vasta experiencia histrica del Estado democrtico contemporneo en sus tres variantes fundamentales: la democracia liberal, la democracia republicana y la democracia deliberativa propia de los modernos debates sobre la justificacin racional de la democracia. En su acepcin ms tradicional, gobierno es el ejercicio de la autoridad poltica, econmica y administrativa en orden a la conduccin de los asuntos pblicos. Al mismo tiempo, es tambin el conjunto de mecanismos, procesos, relaciones e instituciones a travs de las cuales los ciudadanos y los titulares del poder pblico y privado articulan sus intereses, ejercen sus derechos y obligaciones y arbitran sus diferencias. Lo que agrega el concepto actual de buen gobierno es la idea de un gobierno que abarca todos los mtodos utilizados por la sociedad para distribuir el poder y gestionar los recursos pblicos y su utilizacin efectiva, eficiente, transparente, controlable, participativa y responsable de cara a las necesidades bsicas de la sociedad. El eje de atencin se traslada del gobierno en el sentido de quienes ejercen el gobierno- al proceso o a la accin de gobernar lo que hoy se entiende por gobernanza- . Gobernar es establecer y garantizar equilibrios entre factores esencialmente inestables. Los problemas de la capacidad y eficacia para gobernar en cada uno de los niveles de gobierno pasan a primer plano de una nueva agenda publica en la que interesan primordialmente cuestiones relativas a los estilos en las formas de gobierno y gestin pblica, a los procesos de reforma estructural en un Estado transformado por los procesos de desregulacin, privatizacin y redefinicin de las funciones del gobierno. La nocin de gobernanza cobra especial relevancia en un contexto de este tipo. Durante mucho tiempo, el trmino se utiliz como sinnimo de direccin poltica, refirindose al procedimiento de gobernar y su conduccin. Ms adelante, su uso se ampla y hace fugara un nuevo estilo y capacidad para gobernar, distinto del modelo poltico de control jerrquico y de la lgica del mercado, caracterizado por un mayor grado de interaccin y cooperacin entre diversos actores, en el marco de redes decisionales mixtas que vinculan al sistema poltico con su entorno. La gobernanza aparece as, en su versin actual, como una forma de gobernar que incorpora un abanico de relaciones y actores superior a los que corresponderan, desde una perspectiva estricta, a las instituciones de un gobierno tradicional y donde la centralidad no recae nicamente en el sujeto de la direccin poltica, sino tambien en el objeto de las misma, esto es, en el destinatario de las polticas. Es un nuevo tipo de proceso directivo, una nueva relacin entre gobierno y sociedad, que valoriza ms su capacidad para afrontar problemas de de jerarquas, de integracin y de coordinacin que de ejercicio de formas de dominio formal, jerrquico, eficaz y legtimo. La gobernanza implica un cambio de la relacin
de reprobar penalmente una conducta ejecutada en ejercicio del poder judicial que, bajo el pretexto de la aplicacin de la ley, resulta frontalmente vulneradora del Estado de Derecho.

pblica y de los equilibrios bsicos en la relacin entre gobernantes y gobernados. Implica, sobre todo, un nfasis en una ciudadana activa y un rol abierto de los gobernados hacia nuevas practicas surgidas de concepciones a su vez tambien ms amplia acerca de la democracia y la participacin109 . Buen Gobierno refiere a una serie de atributos que se le reconocen a un sistema de gobierno, comprendidos en la nocin los valores que reconoce y procura practicas, las normas que promueve y aplica y los procedimientos que regulan su funcionamiento. Al mismo tiempo, es un gobierno que, en el contexto de los procesos sociales y polticos actuales aspira a ser, mismo tiempo, participativo, sustentable, legtimo, transparente, equitativo, igualitario, tolerante, pluralista y respetuoso del Estado de Derecho 110. Al mismo tiempo, el buen gobierno responde a modernas exigencias de la gestin pblica, que impone condiciones de aptitud para el desarrollo de los mtodos y recursos del gobierno, eficaz y eficiente, promotor de nuevas condiciones econmicas y sociales y, al mismo tiempo, controlable, regulable, orientado a la calidad, sensible a las necesidades sociales, cada vez ms complejas y cambiantes. Todo ello exige un programa amplio de reinterpretacin de la propia idea democrtica, en el que imperan exigencias en el sentido de la necesidad de recobrar la confianza en las instituciones como base para procesos decisionales a largo plazo. Ello impone nuevas relaciones entre inters general e intereses particulares y nuevas dimensiones de la responsabilidad social. Las sociedades actuales han dejado atrs los conflictos de clase y de ideologas, lo cual no implica la superacin de conflictos socio-culturales profundos. Las fronteras polticas tradicionales tienden a difuminarse. La gestin de la gobernabilidad supone estrategias de desarrollo econmico y polticas pblicas a travs de herramientas financieras, fiscales y sociales cada vez ms complejas y sofisticadas. El gobierno es el efecto de un funcionamiento integrado de mecanismos reguladores, cuyo nivel y capacidad de cooperacin integrada define el nivel y grado de calidad de la gobernanza social. El resultado es un gobierno dbil, en el sentido de preparado para asumir experiencias de prueba y error e imponer sus orientaciones a travs de un soft power orientado a la persuasin y el convencimiento de la sociedad. Su fortaleza ya no residir tanto en sus mecanismos de coercibilidad cuanto en su inteligencia y capacidad para implementar polticas activas y programas de accin adaptados a la naturaleza de los procesos sociales.
109 Cfr. CARMONA, R.: El debate sobre los nuevos estilo de gobierno en ciudades argentinas. Buenos Aires, 2012, pags. 21-23 vy, en general, BERGGRUEN, N. y GARDELS, N.: Gobernanza intelitgente para el siglo XXI. Buenos Aires: Taurus, 2013, Segunda Parte, cap. 5, pags 61 y ss

110 Para un desarrollo ms amplio de la nocin de Buen Gobierno, cfr. Reconceptualising Governance. UNDP Management
Development and Governance Division.: Discussion Paper 2. N. York, 1997 y Governance. The World Bank Experience. Washington DC: World Bank, 1994. Asimismo, GRINDLE, M. (Ed.): Getting Good Government. Capacity building in the public sectors of developing countries. Cambridge: Harvard Institute for Internatio-nal Development, 1997. RHODES, R.A.W.: Understanding governance. Policy networks, governance, reflexivity and accountability. Buckingham: Open University Press, 2001 y NYE, J. S. y DONAHUE, J. D. (Eds.): Governance in a globalizing world. Washington: Brookings Institution Press, 2000. cfr especialmente el documento COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES: The European Governance. A white Paper. Bruselas: COM (2001) 428 25-7-2001.

Las condiciones apuntadas son enfrentadas a partir de la determinacin de cinco principios bsicos, presente en la mayor parte de los documentos internacionales vigentes sobre la materia111: a) Apertura (Openess): Las instituciones deben funcionar de modo abierto Deben comunicar lo que hacen, cmo lo hacen y detallar las decisiones que adoptan. Deben utilizar para ello un lenguaje accesible y comprensible para el pblico general para mejorar los niveles de confianza en instituciones complejas. b) Participacin. La calidad, relevancia y efectividad de las polticas dependen de la capacidad de las instituciones para garantizar una participacin amplia e inclusiva de los ciudadanos a lo largo de la cadena de decisiones que toda poltica implica desde la concepcin y el diseo hasta las diversas fases de su implementacin-. El mejoramiento en la participacin lleva a una mejora en la confianza en el resultado final de las polticas y en las instituciones que las llevan a cabo. c) Rendicin de cuentas (Accountability). Los roles en los procesos legislativos y ejecutivos deben ser cada vez ms claros y responsables en los procesos de balance y rendicin de cuentas de los recursos utilizados. El monitoreo y evaluacin de las polticas que se implementan forman parte esencial del proceso de desarrollo e implementacin de las polticas pblicas. d) Efectividad (Effectiveness) Las polticas deben ser efectivas, puntuales y desarrolladas en los tiempos previstos. Los resultados que producen deben basarse en objetivos claros y, en lo posible, deben ser sometidos a evaluacin de sus impactos futuros y en comparacin respecto de experiencias pasadas. La efectividad depende tambin de la implementacin de las polticas de un modo proporcionado y de decisiones que se tomen en el nivel ms apropiado. e) Coherencia. Las iniciativas, acciones y polticas adoptadas deben ser coherentes y fcilmente comprensibles La coherencia requiere liderazgo poltico y un sentido fuerte de la responsabilidad por parte de las instituciones, que permitan asegurar enfoques consistentes en el contexto de sistemas cada vez ms diferenciados y complejos. Los principios expuestos suponen una visin integrada de su aplicacin. Cada uno de ellos se refuerza en su relacin dinmica con los dems. Suponen asimismo un enfoque basado en dos principios complementarios: la proporcionalidad y subsidiaridad. Es decir, que la seleccin y utilizacin de los medios debe guardar una relacin de proporcionalidad flexible con los objetivos y fines perseguidos y que las decisiones deben ser tomadas al nivel ms apropiado. De modo tal que ningn nivel se sobreponga a niveles inferiores con capacidad para adoptarlas. El gobierno debe posibilitar el desarrollo libre y natural de los niveles inferiores que abarca y contiene 112
111 Cfr. sobre todo el ya apuntado The European Governance. A White Paper, cit,pag. 10.
112 Una explicacin ms amplia del juego de estos principios puede verse en DATENA, A.: Costituzionalismo multilivello e dinamiche istituzionali. Torino: G. Giappichelli Editore, 2007 y, para una aplicacin concreta de un caso nacional paradigmtico como el italiano,

Ms que capacidad para legislar, ejecutar y juzgar, el poder debe ganar en posibilidades de anticipar escenarios, poner en marcha respuestas estratgicas, evaluar sus impactos directos e indirectos, estimar las consecuencias no previstas ni deseadas, desarrollar agendas e iniciativas en red. Gobernar implica inteligencia prospectiva, flexibilidad operativa y articulacin de mecanismos de alerta y respuesta temprana ante efectos no deseados. En este proceso, el derecho pasa a desempear funciones nuevas apenas entrevistas por las visiones ortodoxas. Su funcin de mecanismo de estabilizacin y administracin de expectativas sociales le otorga un papel preponderante entre el resto de las herramientas y formas de accin directa e indirecta de encauzamiento de la conducta social. Las premisas del Buen Gobierno definen a su vez algunos objetivos centrales para la teora y la prctica de las decisiones judiciales. En principio, el desarrollo social y el nuevo contexto econmico basado en la libertad de los mercados y la integracin creciente de las economas requiere un sistema judicial eficiente, con capacidad institucional y legitimacin social suficientes como para interpretar y aplicar las leyes y regulaciones de un modo predecible y eficiente. La nocin de Buen Gobierno reconoce como principio bsico la posibilidad de respaldar la vigencia de los derechos individuales, tanto polticos como econmicos y sociales. Ello resulta bsico para la consolidacin de un entorno institucional estable. En este contexto, el Poder Judicial puede interpretar y aplicar las leyes de modo eficiente y equitativo. Ello supone predictibilidad de las decisiones judiciales, control de la arbitrariedad, acceso libre y sin discriminaciones a la administracin de justicia, igualdad ante la ley, lmites a la discrecionalidad, costo y tiempo razonables en el proceso decisional de los tribunales. En la medida en que administrar justicia depende, en todos los niveles, de la calidad de los jueces y del personal de la administracin de justicia, la independencia judicial se convierte en un imperativo esencial para cualquier esfuerzo de reforma. Contrariamente a lo que se suele opinar, la independencia judicial supone mucho ms que la libertad de los jueces respecto de las influencias polticas. Cabe, en efecto hablar de diversos tipos de independencia113. Un primer aspecto de la independencia judicial es el sustantivo y se refiere a la independencia funcional o decisional. Supone la capacidad y posibilidad de tomar decisiones conforme al derecho, ms all de cualquier tipo de influencia poltica externa. Las formas posible de dependencia poltica son innumerables y tienden
BUDELLI, S.: Dinamismi centripeti del multilivello solidale. Torino: G. Giappichelli Editore, 2007. Un panorama de conjunto en el ensayo programtico de HALE, T. y HELD,D.: Mapping changes in transnational governance, en HALE, T. y HELD, D. (Eds.): Handbook on transnational governance. Institutions & Innovations. Cambridge: Polity Press, 2011 pags. 1-36..

113 DAKOLIAS, M.: The judicial sector in Latin America and the Caribbean. Elements of reform. World Bank Technical Paper N 319.
Washington DC: The World Bank, 1996, pgs. 9 y ss. Tambin, BUSCAGLIA, E. y RATLIFF, W.: Law and economics in developing countries. Stanford: Hoover Institution Press, 2000 y FARIA, J. E.: El derecho en la economa globalizada. Madrid: Trotta, 2001. Tambin, BLEBESHEIMER, C. y CORDOVEZ, C. (Eds.): La justicia ms all de nuestras fronteras. Experiencias de reforma tiles para Amrica Latina y el Caribe. Washington: Banco Interamericano de Desarrollo, 1999

incluso a multiplicarse en la sociedad actual. Los poderes Ejecutivo y Judicial, los Consejos de la Magistratura tanto nacional como provinciales donde existen, las asociaciones de magistrados y colegios profesionales, los partidos polticos, las organizaciones sociales y la propia opinin pblica ejercen un condicionamiento externo sobre la autonoma e independencia judicial. Un segundo aspecto de la independencia es el referido a la independencia personal. Las garantas de la independencia pasan en este aspecto por los sistemas de nominacin, promocin, ascensos, calificacin, remocin, condiciones y formas de organizacin del trabajo, remuneracin, incentivos, entrenamiento y formacin profesional continua. Cuanto ms seguro est el juez en su cargo y nivel de remuneraciones, mayor es su margen de autonoma y la posibilidad de un ejerci discrecional, despegado de los factores de autolimitacin tanto interna como externa que toda cultura jurdica supone. De all la preocupacin creciente por los sistemas de seleccin y responsabilidad de magistrados. La disponibilidad de recursos tanto materiales como humanos y de infraestructura cumple un papel clave en la definicin de las condiciones efectivas de la independencia personal de los magistrados. 8. Poder judicial, Estado de Derecho y nueva gobernanza social El signo de la poca es la reivindicacin por parte del poder judicial de una funcin propia dentro de las nuevas dimensiones de la gobernanza social 114. En este sentido, de un modo creciente, los jueces reclaman para s el reconocimiento de su condicin de poder y un espacio propio de accin en campos de las polticas pblicas como la reforma econmica, la proteccin social o la conquista de objetivos de igualdad, no discriminacin y afirmacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. Se postula as un nuevo modelo de justicia que, en expresin de Lorenzetti, incluye tambin la necesidad de hablar de las cosas importantes que exceden la actividad judicial 115.

114 Para un desarrollo ms amplio de la nocin de Buen Gobierno y su adaptacin a lo s pases en vas de desarrollo, cfr.
Reconceptualising Governance. UNDP Management Development and Governance Division.: Discussion Paper 2. N. York, 1997 y Governance. The World Bank Experience. Washington DC: World Bank, 1994. Asimismo, GRINDLE, M. (Ed.): Getting Good Government. Capacity building in the public sectors of developing countries . Cambridge: Harvard Institute for International Development, 1997; en general, DONOLO, C.: Cmo gobernar maana?. Barcelona: Galaxia Gutenberg, 1999, pags. 135 y ss. 115 En su discurso de apertura del Ao Judicial 2012, el Presidente de la CSJN afirm algunos rasgos de esta visin, por otra parte comn a la de buena parte de los tribunales superiores de muchos pases: l Porque no es slo resolver los casos lo que tenemos que hacer sino que tenemos que evitar que las tragedias ocurran y tratar de que los conflictos no siempre sean juicios. Y para ello hay que hacer un dilogo institucional serio, profundo, honesto para evitar que los problemas dejen de repetirse. Tenemos una extraordinaria tendencia a que los problemas no se solucionen, se trasladen. A evitar que los discursos sobre los problemas sustituyan a las soluciones. A que existan demasiadas declaraciones coyunturales pero poca dedicacin a la solucin y transformacin de las estructuras que causan los problemas que luego enfrentamos Lo importante es que entendamos que todos debemos involucrarnos en hablar seria y honestamente sobre los grandes temas que hacen al pas, que, por falta de definicin, se transforman en grandes grupos de litigios dad. Necesitamos maduracin poltica e institucional para hablar de polticas de Estado que profundicen en la solucin de los grandes temas que hoy estn en todo el pas. No los Es necesario que nos ocupemos de los problemas que aquejan a la gente comn, que todos los das va a trabajar y necesita ocuparse de ello y no de otras cosas que son responsabilidades de los que estn en las instituciones. Por eso insistimos en el dilogo institucional y en la definicin de Polticas de Estado para resolver de fondo estas cuestiones que generan permanentes litigios que llegan al Poder Judicial. OIJ/CSJN: Discurso en el Acto de apertura del Ao Judicial . Buenos Aires, 6 abril 2012.

La idea bsica es un poder judicial comprometido en los grandes debates nacionales, desarrollando una tarea de consulta abierta buscando contribuir a respuestas a problemas graves de la convivencia social, con la idea de prevenir ms que administrar o resolver los conflictos. La justicia aspira as a implementar estrategias de brokerage y arbitraje social. A anticipar ms que a resolver problemas una vez que el conflicto estall y sus consecuencias Sean socialmente irreparables. En el fondo de esta nueva interpretacin del papel de la judicatura esta la nocin de que el desarrollo institucional debe sustentarse en el respeto a las libertades, la subsidiariedad, la participacin y los principios de un desarrollo humano sustentable. Se trata de principios centrales del Estado de Derecho, tales como divisin de poderes, acceso a la justicia, garantas efectivas de los derechos fundamentales, control de la arbitrariedad y discrecionalidad de los gobernantes, respeto a las minoras polticas y sociales, integracin, no discriminacin, lucha efectiva contra la corrupcin pblica y privada, proteccin e inclusin social y, sobre todo, generacin de confianza social, entendida como base para el pluralismo y la tolerancia democrtica. Algunos aspectos del nuevo contexto poltico pueden contribuir tanto a responder a muchas de las cuestiones que suscita el nuevo protagonismo de la magistratura, sobre todo de cara al futuro del principio bsico de la divisin de poderes. Observa con razn Vile que, comparada con el sistema parlamentario, la versin estadounidense de la separacin de poderes falla por su aparente incapacidad para proporcionar un nivel satisfactorio de coordinacin entre la rama legislativa y la poltica; esta falta de coordinacin puede llevar al sistema hasta el borde del colapso, como de hecho ha ocurrido en diversas circunstancias histricas en las que la presin de las demandas polticas sociales desemboco en interrupciones pretorianas de la institucionalidad constitucional. No obstante, el sistema presidencialista de raz norteamericana ofrece la posibilidad de ejercer un control efectivo sobre la Administracin, algo que en el modelo britnico de gobierno parlamentario ha suscitado una insatisfaccin generalizada y creciente. El problema central de los Estados constitucionales sigue siendo, hoy en da como en los ltimos trescientos aos, la cuestin de cmo equilibrar la coordinacin y el control entre los poderes del Estado, de forma que se asegure la libertad individual pero tambin se garantice que el Estado pueda proporcionar a los ciudadanos los servicios esenciales para la subsistencia de una sociedad moderna 116.

116 VILE, M.J.C.: Op. Cit. Pag 422.

La ruptura de la teora pura de la separacin de poderes se acelera y fuerza mecanismos de adaptacin a las nuevas realidades 117. a) Por el lado de la demanda poltica, el rasgo dominante es sin duda la emergencia de una nueva cultura ciudadana, crtica, inconformista, impaciente y, sobre todo, nutrida por niveles hasta ahora desconocidos de informacin en tiempo real e impaciente, por tanto, ante las inercias y lugares comunes de la poltica tradicional. Aun cuando la sociedad demande a los polticos atributos de seriedad, rigor, circunspeccin y contraccin al trabajo, de hecho la dinmica real del voto suele premiar ms bien todo lo contrario. Para destacar entre quienes le disputan el espacio de la poltica, un dirigente debe asumir hoy, le guste o no, las condiciones de la poltica espectculo. Agotada la coartada de las ideologas, la competencia poltica slo parece prosperar bajo formas artificiales de impacto meditico. En ausencia de argumentos mayores sugiere J. Ramoneda- la tensin de la pelea es un modo de hacer creer a la ciudadana que lo que est en juego es mucho e importante. La crispacin de la poltica, la entronizacin del luchismo en el credo central de las nuevas formas de movilizacin poltica es as una consecuencia natural del propio modo fundamental de produccin de la poltica. b) Por el lado de la oferta poltica, los cambios son igualmente profundos. Las formas partidarias tradicionales, basadas en programas fuertes afines a un concepto de militancia ideolgica, ceden espacio a un nuevo tipo de liderazgos, ms situacionales y por lo tanto efmeros y pret porter . Los partidos optan por propuestas dbiles, construidas a partir de una lectura atenta y cuidadosa de las demandas, frustraciones, esperanzas e impaciencias sociales118 . c) En el nivel de los poderes locales, el cambio asume caractersticas revolucionarias. En las grandes ciudades, los alcaldes, prefectos o intendentes invisten una nueva forma de legitimidad ajena por completo a los patrones clsicos, ya sea racional-burocrtico o tradicional 119. La poltica de las cosas concretas pasa a ser una etapa inexcusable de cualquier carrera poltica que aspire a horizontes mayores. Los carismas situacionales capaces de flotar en el escenario ambiguo de las expectativas colectivas- priman as sobre las grandes personalidades del tipo de las que, en el siglo XX, otorgaron a la poltica una
117 Ms ampliamente y en referencia al caso argentino, ZULETA PUCEIRO, E.: El sistema poltico de la Constitucin y el futuro de la divisin de poderes, en Estudios de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2010, pags.131- 157. 118 En declaraciones efectuadas en vsperas de la primera vuelta de las elecciones de Brasil, el Presidente Luiz Ignacio Lula D a Silva ilustro acerca las diferencias de perspectiva que brinda el hecho de estar en el gobierno.En la Presidencia, lo primero que aprendemos es a gobernar. Cuando uno llega a la presidencia de la Repblica normalmente antes estuvo muchos aos en la oposicin. Cuando iba un debate o a una reunin yo les deca a mis interlocutores: Me parece, pienso, creo.... En el Gobierno uno no piensa que, a uno no le parece que, uno no cree que. O hace, o no hace. Gobernar es una eterna toma de decisiones... Y algo que aprendemos ejercitndolo todo el santo da. No creo que haya una universidad capaz de ensearle a alguien a hacer poltica, a tomar decisiones. Uno puede teorizar, pero entre la teora y la prctica hay una enorme diferencia diaria . Se viene a este mundo a dos cosas, escriba ya Ortega y Gasset en su ensayo sobre Mirabeau: a hacer poltica o a hacer definiciones.

119 Como expresa Luiz Paulo Conde ex prefecto de Rio de Janeiro-, el alcalde debe ser ms Sancho que Quijote, es decir realista,
con los pies en la tierra y el corazn de los ciudadanos.

ambicin revolucionaria. La idea de gestin pasa a ser el criterio predominante para la determinacin de las nuevas formas de legitimidad de ejercicio Por esta va, a la idea tradicional de gobierno sucede la nocin ms amplia y abarcadora de gobernanza. El concepto de gobierno est referido a un modelo de organizacin jerrquica, con una especificacin clara de las competencias, de las cadenas de mando y responsabilidades. El concepto de gobernanza se refiere, en cambio, a instrumentos flexibles de gobierno, asistidos por toda una gama de herramientas de intervencin sobre la realidad de las sociedades complejas. Supone, sobre todo, una referencia esencial a la autonoma de lo local 120 . Esta autonoma supone a su vez el reconocimiento de una idea plural de soberana, que encarna en la acepcin contemporneo del viejo principio clsico de la subsidiariedad. Es decir, del reconocimiento de la autonoma propia de cada nivel de la pluralidad social. Ms que de un ocaso de la idea tradicional de la divisin de poderes cabra hablar de un proceso de metamorfosis y transfiguracin. Cambian la naturaleza, las manifestaciones, las funciones del poder y ello afecta, por tanto, sus formas de relacion e interdependencia. La gestin poltica de los procesos recurrentes de ajuste y estabilizacin tanto poltica como econmica, ha condicionado una transformacin de las instituciones, desde la perspectiva de las ideologas fundacionales a un cierto instrumentalismo pragmtico, cada vez mas neutral y escptico en lo que a principios fundamentales se refiere. Este espritu de adaptacin a los nuevos escenarios de la complejidad social, termina por imponerse sobre criterios ideolgicos, postulados programticos y an posiciones de conveniencia personal de lderes y referentes socialesy politicos. Las instituciones de la Constitucin afrontan una verdadera revolucin desde la demanda. El sistema ha iniciado una verdadera mutacin. Ya no cuenta tanto la oferta del sistema institucional la propuesta personal, ideolgica, programtica, organizativa o testimonial, de los partidos y los movimientos poltico-ideolgicos. Lo que impulsa y determina el sentido de los cambios en marcha es la demanda social, creciente y desbordada de parte de una ciudadana cada vez ms informada, educada, autnoma e impaciente. En una sociedad en la que declinan las lealtades tradicionales, crece la desconfianza social y pierden importancia los compromisos permanentes, no es extrao que el equilibrio entre poderes e instituciones entre tambien en crisis. Tampoco lo es el hecho de que el vaco que ha quedado abierto tienda ser ocupado de hecho por otros actores sociales centrales en el contexto de las democracias de opinin. La opinin pblica y las diversas organizaciones sociales surgidas como formas de expresin de intereses sociales vulnerados casos de las organizaciones
120 CANANEA, G.D. Dal territorio statale allo spazio giuridico europeo, en CAMMELLI, M.(Ed.). Territorialit e delocalizzazione nel governo locale. Bolonia: Il Mulino, 2007, pags. 92-94

sindicales, grupos de protesta y accin directa, representaciones sectoriales del trabajo y de la produccin, grupos ecologistas, etc.tienden a ocupar un escenario de importancia indita. La judicializacin de la poltica y la politizacin creciente de una judicatura cada vez ms activista y comprometida, completan a su vez el elenco de nuevos actores. La vida republicana se ve as desafiada, una vez ms, por los excesos de una larga tradicin de populismo La democracia enfrenta as los riesgos inherentes a sus propios xitos. En la medida en que es el (nico) rgimen que apoya su legitimidad sobre el consentimiento de los gobernados, sin recurso a ningn otro principio fundante, se ve obligado a administrar una revolucin constante de expectativas sociales. Es el propio sistema de generacion de imgenes acerca del futuro el que opera una funcin de recarga automtica e inmediata de las mismas. Una vez capitalizadas, las promesas sirven de base a nuevas expectativas, segn una lgica exponencial que plantea sobrecargas constantes sobre la infraestructura institucional disponible. Este fue precisamente el riesgo que, en la naciente republica americana tuvieron en cuenta los Federalistas, cuando disearon la versin madisoniana de la doctrina de la separacin de poderes. Habr que preguntarse entonces si, contra lo que indicara el sentido comn, la sociedad no ha depositado en las instituciones polticas Presidentes, parlamentos, jueces, partidos expectativas excesivas, casi por definicin imposibles de satisfacer. La sociedad actual exige a las instituciones y a quienes las representan al interior de dichas instituciones, respuestas inmediatas en reas y temas que, en una sociedad ordenada, estan fuera de la competencia de la poltica. Temas cuyo procesamiento y solucin correspondera en realidad a instancias tcnicas o, en ltima instancia, a los esfuerzos concertados de toda la sociedad en su conjunto tales, por ejemplo, los casos del empleo, la educacin, la salud, la seguridad ciudadana o la cohesin e inclusin social. Desde esta perspectiva, no son las instituciones las que fracasan. Ms bien revelan su impotencia frente a objetivos sociales que las trascienden, ya que es la propia sociedad en su conjunto la que debera afrontarlos y resolverlos. Algunas de las limitaciones que suelen imputarse a las instituciones son casi inherentes a su propia naturaleza 121. Resultan por lo tanto difciles si no imposibles de corregir a travs de ingenieras institucionales que muchas veces terminan produciendo efectos contrarios a los deseados.

121 Baste como ejemplo pensar en la demanda a la judicatura de un rol decisivo en la prevencion del crimen y la violencia, tema central en la agenda publica de las democracias actuales. Un ejemplo de importancia es tambin la reaccin de la judicatura ante los efectos de la aplicacin automtica de la legislacin civil y comercial en las situaciones planteadas por la crisis financiera institucional y su impacto sobre las deudas hipotecarias , en casi todos los pases europeos.

En otros tiempos, esta brecha entre expectativas y posibilidades gener reacciones antipolticas que terminaron deslegitimando el propio sistema democrtico 122 o incentivaron la relacion pendular entre las Cortes y el poder politico 123. En la actualidad, sociedades ms informadas y experimentadas en ese tipo de consecuencias, han dejado de exigir a los partidos respuestas que no pueden o incluso no deben proporcionar, en la medida en que dependen de otros sectores o de la sociedad misma en su conjunto. Las diversas manifestaciones de una democracia de proximidad, expresada en las nuevas movilizaciones colectivas de protesta social, su canalizacin a travs de diversa formas de litigio estratgico, la proliferacin de acciones colectivas y el nuevo papel de los miniterios pblicos y defensoras del pueblo ofrecen buenos ejemplos de los cambios profundos en los esquemas tradicionales del derecho, tanto sustancial como procedimental. La poltica ha dejado de monopolizar los intereses y expectativas de los ciudadanos y ello replantea la problemtica tradicional de la representacin. La primera respuesta viene del propio sistema de justicia, a travs del activismo judicial. La justicia interviene, procurando colmar las lagunas que dejan abiertas y vacantes el resto de las instituciones. Lo hace en funcin de su funcin de custodio de los valores y principios de la Constitucion y su herramienta es una nueva teora, constructiva y dinmica de la interpretacin, abierta a una lectura razonable, equitativa e imparcial de las leyes, en contextos sociales que exigen una integracin inteligente de mtodos y herramientas nuevas que trascienden el legado de las teoras tradicionales.

122 . Un ejemplo de gran interes en este sentido es el expuesto en SCHMITT, C.: La revolucion legal mundial. Buenos Aires: Editorial Hydra, 2012 para el caso de la Alemania de entreguerras, o la larga serie de evidencias que surgen de la historia politica de America Latina. 123 Para un estudio de las relaciones entre Cortes y ejecutivos, en una vision de largo plazo, cfr. PREZ-LIN, A. Y CASTAGNOLA, A.: Presidential Control of High Courts in Latin America: A Long-term View (1904-2006) en Journal of Politics in Latin America (2009), 1, 2, 87-114

Capitulo 6 DINAMICA DEL ESTADO DE DERECHO

No cabe imaginar la idea de Rule of Law sin la existencia de rules of law 124. Las reglas que lo fundan y garantizan pueden tener la forma de tratados internacionales, actos legislativos generales, decisiones judiciales con valor de precedentes o incluso actos del poder gubernativo o de la Administracin. Valores como la certeza o la seguridad jurdica, de carcter central en cualquier acepcin de la expresin Estado de Derecho suponen la realidad de una funcin gubernativa acorde con normas preestablecidas, claras y comprensibles por s mismas. A partir de la modernidad, dichas reglas adquieren un carcter sistemtico, coherente y consistente. Bajo estas condiciones, la sociedad reconoce incluso al derecho un cierto valor moral, que funda su pretensin de legitimidad. No se trata naturalmente de una moralidad concluyente, del tipo de la que inspira a los sistemas ticos aceptados por las sociedad, sino ms del tipo de moralidad que asiste a las soluciones razonables, adoptadas a travs del dialogo y la argumentacin racional, desarrollado a partir de ciertos lugares comunes o topoi, en sentido propugnado por la retrica clsica. La idea de Estado de Derecho es, precisamente, junto con la idea de que el derecho es un arte de la argumentacin, uno de esos lugares comunes, que sirven de base al dialogo ciudadano. La idea de Rule of Law ofrece un basamento axiolgico, un cuerpo de valores fundantes de cualquier esfuerzo interpretativo por comprender y caracterizar al derecho. Incluso las diversas orientaciones filosficas jurdicas indica con acierto Dworkin-, parten de las diferencias entre distintas concepciones del Estado de Derecho o de lo que el propio Dworkin denomina legalidad125. Es precisamente este punto el que plantea mayores desafos a la teora del Estado de Derecho heredada de la tradicin del Constitucionalismo. En el caso concreto de los pases inspirados por la tradicin constitucional norteamericana, muchos de esto procesos confluyen en una crisis de lo que podra denominarse la teora pura de la republica federal. La Constitucin de Estados Unidos es el modelo arquetpico del constitucionalismo moderno y, sobre todo, de los ordenamientos jurdicos e Amrica Latina. El centro de su concepcin del poder es el esquema propuesto en El Federalista por James Madison126, basado en una

124 Tal como subraya MACCORMICK, N.: Rethoric and the Rule of Law. A theory of legal reasoning. Oxford: Oxford University Press, , pag. 12. 125 Conf MACCORMICK, N.: Cit, pag. 28 y DWORKIN, R.: Harts postcript and the carcter of political philosopy, en Oxford Journal of Legal Studies, 24 (2004), pags 1 y ss. 126 Particularmente el capitulo 10 de los Federalist Papers.

idea negativa del poder, entendido como un sistema de pesos y contrapesos destinados a obstaculizar y limitar las posibilidades del gobierno en la sociedad. En su concepcin originaria, esta teora conceba al poder como una barrera tanto al faccionalismo poltico como al poder econmico. Las transformaciones actuales han impuesto una modificacin radical, seguramente irreversible, de en esa perspectiva inicial, fruto de la demanda social de un poder pblico entendido como un agente activo y responsable, promotor de valores y constructor de ciudadana. Aun en las perspectivas actuales de defensa de un Estado mnimo, reducido a sus funciones esenciales y por completo absuelto de las ilusiones ideolgicas acerca del Estado providencia en el siglo XX, se entiende al poder como una energa transformadora. Al poder se le exige hoy capacidad, potencia, performance, responsabilidad y hacerse cargo. Inicialmente, el Constitucionalismo encarna una cierta concepcin del Estado de Derecho. Podra decirse con Prieto Sanchs- que es una cierta versin o teora jurdica. Implica una concepcin instrumental del Estado, entendido como mecanismo o herramienta al servicio de la proteccin y garanta de los derechos, los cuales se presentan como valores morales externos al orden jurdico, al cual se refieren en una funcin fundante y, al mismo tiempo crtica127. De all que en sus proyecciones actuales, el neo Constitucionalismo reclame a la justicia una funcin y una actividad de crtica y control, absuelta de lmites positivos del tipo del que en otro tiempo garantizaba su sujecin a la legislacin positiva. El juez defiende la Constitucin, entendida como una suerte de supralegalidad tica y poltica. No hacerlo equivaldra reconocer al poder su pretensin de situarse por sobre las leyes. En la idealizacin actual, la justicia se sita por encima de todo poder. Los jueces monopolizan la interpretacin originaria de la Constitucin y, desde esa perspectiva son socialmente responsables del control crtico de la legislacin, el gobierno y la administracin. Esta pretensin se ejerce desde ttulos que tanto la poltica como la opinin pblica tienden a cuestionar de un modo cada vez ms abierto. El fundamento de este poder no es otro que una tradicin institucional previa a la legalidad positiva, que opera como una presuposicin implcita del sistema poltico. Los ttulos de la justicia se presumen, sin posibilidad de prueba en contrario. La justicia se arroga as funciones legislativas y gubernativas por sobre el resto de los poderes polticos, econmicos y sociales128 Este desborde de la funcin judicial genera a su vez, como proceso negativo que retroalimenta los procesos expuestos, reacciones sociales explicables. Al mismo tiempo que la justicia se arroga funciones gubernativas, resulta manifiesta su
127 PRIETO SANCHIS, L. : Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2003, pag. 105-106. 128 La Argentina tiene en su Corte Suprema una convencion constituyente en sesion permanente -escribe un ex miembro del Tribunal de extendida trayectoria en los primeras dos dcadas de la transicin iniciada en 1983 en el Prologo a una obra dedicada al analisis de la evolucion de la jurisprudencia de la CSJN. Cfr. FAYT, C.S. La Corte Suprema y la evolucion de su jurisprudencia. Leading cases y holdings Casos trascendentes. Buenos Aires: La Ley, 2004, Pag. VII.

incapacidad para cumplimentar las expectativas que todo ello genera. Parte central del resentimiento de la sociedad hacia el sistema de justicia obedece a la imagen previa de una usurpacin judicial de la poltica129 y a la postulacin de un poder formal y materialmente irresponsable de las consecuencias de sus decisiones. Bajo estas condiciones, tiende a profundizarse un proceso an ms complejo por sus consecuencias sobre los presupuestos de la teora heredada: la propia crisis de la funcin judicial, centrada en los problemas de eficiencia del sistema frente a la cantidad y calidad de demandas sociales, impulsadas por el proceso general de cambio social. Las explicaciones se ordenan en dos grandes conjuntos. Por un lado, se acenta la importancia de la capacidad de los operadores jurdicos para atender y hacerse cargo de las nuevas demandas sociales. En este orden de cosas, resaltan muy especialmente las consecuencias de la globalizacin La perdida de gravitacin de la soberana estatal marca la caducidad de la mayor parte de los supuestos en que se fundo la idea decimonnica del Estado de Derecho. La globalizacin plantea desafos no solamente a la idea de representacin sino sobre todo a las notas de racionalidad y coactividad, del derecho, esencial en la teora moderna. Por otro, se acenta la crisis en la fidelidad que los actores del sistema sienten hacia una sociedad que les da la espalda y les plantea exigencias desmesuradas en funcin de las capacidades instaladas del sistema de justicia. Se producira as un circulo vicioso, en el que la falta de confianza en el sistema alienta presiones sobre el mismo que, a su vez, condicionan una baja en la performance del mismo, retroalimentando a su vez nuevas razones para la sospecha y la falta de compromiso en el sistema. La confianza promueve la cooperacin y, a la inversa, su quiebra condiciona sentimientos de egosmo e individualismo social A la administracin de justicia se le demanda la produccin de verdad, cuando en realidad esta fundamentalmente limitada por principios y procedimientos que pautan muy estrictamente el contenido y proyecciones de su cometido institucional. En el mismo sentido, se le demanda un protagonismo activo en la bsqueda de soluciones o paliativos a la mayor parte de los problemas que vive la sociedad, cuando en realidad sus capacidades estn muy lejos de poder satisfacer lo que se le demanda. La desconfianza en la justicia no es, como podra pensarse, el efecto de problemas de personalidad o inseguridad personal del ciudadano comn. Tampoco resultan del todo satisfactorias las explicaciones basadas en los condicionamientos socio-culturales. El problema responde ms bien a una relacin compleja entre, por un lado, los niveles de confianza social y, por otro, la performance del sistema de justicia. La sociedad reclama al sistema de justicia
129 Cfr. En tal sentido el debate reunido en NEUHAUS, R.J. (Ed) The end of democracy. The judicial usurpation of politics. Dallas: Spence Publishing Co., 1997.

prestaciones que exceden largamente el marco de sus funciones y posibilidades. Se le exige verdad, identidad, legitimacin de procesos sociales complejos. Se le pide trabajo, educacin, salud, asistencia y providencia social, entre otras muchas demandas que el sistema no puede dar, por la propia naturaleza y alcances de su funcin especfica. La frustracin de esta expectativa distorsionada y ciertamente desmedida es una de las fuentes principales del desencanto y resentimiento de vastos sectores de la sociedad hacia el sistema de justicia. La falta de respuesta del sistema de justicia la que genera actitudes de desconfianza que se proyectan, a su vez, en trminos de prdida en los niveles de cohesin social y compromiso, tanto en las relaciones interpersonales a nivel horizontal como en las relaciones jerrquicas o verticales. problemas de legitimacin-. No resulta as extraa la generalizacin casi universal del doble proceso ya apuntado de judicializacion de la poltica y politizacin de la justicia. La legalizacin de los conflictos polticos configura una tendencia universal. Si bien la atencin de los estudiosos se ha centrado en el caso de Estados Unidos por muchas razones similar al argentino- lo cierto es que la intervencin judicial en campos como la definicin de polticas publicas, la legislacin o la reglamentacin de principios y reglas legislativas ha pasado un rasgo caracterstico del proceso poltico actual. En la medida en que la poltica moderna es percibida por la sociedad como una distribucin autoritativa de valores 130 , el derecho pasa a cumplir una funcin esencial. La justicia distribuye valores libertad, igualdad, equidad, justicia, honor status social, ventajas y, sobre todo esa medida eminente del valor que es el dinero-. El derecho proporciona principios, cnones, standards, directivas, reglas y normas tanto procesales como sustanciales orientadas precisamente a esa tarea de reparto o distribucin. El derecho es la forma que expresa la legitimacin racional del poder. De all que la lucha por el poder sea, en gran medida lucha por el derecho y sus instrumentos. La relacin se plantea en contextos muy diversos aunque convergentes en un dato bsico: la tendencia a juridificar y judicializar los conflictos. La presencia de un tercero, encargado de ejercer el monopolio de la coercibilidad del derecho, asistido por los mecanismos coactivos del Estado no slo puede sino que debe intervenir y resolver en los conflictos opera como un fuero de atraccin sobre los conflictos polticos, cada vez menos pautados por principios y reglas morales o polticas. En una era de fuerte crisis de las instituciones, el proceso de judicializacion tiende a incrementarse. El derecho y los tribunales se encuentran, por as decirlo disponibles. Interviene, participan y toman parte. El proceso deviene una arena centrfuga y multipolar, donde interactan conflictivamente actores que desbordan el papel de las partes. Los tribunales interpretan y dan contenido y dinamismo a los programas constitucionales y legislativos De un modo creciente, sus pronunciamientos adquieren el valor de precedentes. Aun en sistemas como el
130 La definicion es del clsico EASTON, D: The political system. N. York Knopf, 1953.

argentino, formalmente opuesto al valor del precedente, la doctrina de los tribunales adquiere en cualquier instancia un valor decisivo sobre el resto del ordenamiento. La expansin mundial del modelo del judicial review americano consolida el proceso expuesto, particularmente en un pas como la Argentina dotado de una estructura y una dinmica constitucional similar a la estadounidense131 El precedente es una decisin de un caso concreto que deviene patrn de autoridad para decisiones futuras132. El argumento sobre la base del precedente plantea que si un precepto legal ha sido previamente objeto de una interpretacin judicial que ha determinado su significacin y alcances, el significado alcanzado debe en lo sucesivo ser considerado como una pauta proyectable en el futuro para la resolucin de casos similares, en los que medie identidad de razn. La evolucin de los sistemas jurdicos comparados marca una tendencia neta hacia la convergencia. Ello consolida la vinculacin entre las diversas doctrinas sobre precedente basadas ya sea en el principio jerrquico que impone la autoridad del precedente, o bien en el esquema de equilibrios y ponderaciones que atribuye a la jurisprudencia previa y constante de los tribunales superiores una auctoritas que trasciende el caso concreto-. El resultado es el mismo: la afirmacin del decisionismo judicial entendido como instancia de ltima y su control sobre la totalidad del sistema de fuentes. El precedente interpreta y fija limites a la legislacin. La soberana del parlamento y el principio de reserva ceden terreno a una nueva doctrina de las fuentes que confiere los atributos de la soberana a una autoridad no dependiente de los factores constitutivos de la autoridad democrtica. Queda as cerrado el crculo dentro del cual se ha situado la ciencia jurdica desde su nacimiento como tal, en la poca de la construccin de la dogmtica moderna desde finales del siglo XIX hasta la crisis actual del Estado-Nacin. En vsperas de la crisis de la repblica de Weimar y el advenimiento de los totalitarismos contemporneos, C. Schmitt sintetiz la situacin cientfica y cultural de la ciencia jurdica moderna. Todo jurista adopta en su trabajo, consciente o inconscientemente, un concepto de derecho. Lo concibe bien como regla, bien como decisin o bien como un orden o configuracin concreta. La concepcin
131 Ya Alexis de Tocqueville explicaba la lgica del sistema: Cuando en los tribunales de los Estados Unidos se invoca una ley que el juez estima contraria a la Constitucin puede por tanto negarse a aplicarla. Este es el nico poder privativo del magistrado norteamericano, pero de l dimana una gran influencia poltica. En Efecto, existen pocas leyes de naturaleza tal que escapen largo tiempo al anlisis judicial, ya que son escassimas las que no lesionan algn inters particular que los litigantes no puedan o no deban invocar ante los tribunales. Cfr. su La democracia en Amrica. Madrid: Alianza, Vol. I, pag. 95. 132 En general, puede consultarse, entre la amplia bibliografa sobre la evolucin actual hacia sistemas cada vez ms sensibles al argumento en funcin del precedente, los trabajos incluidos en MACCORMICK, N. Y SUMMERS, R.S.: Interpreting precedents. A comparative study. Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 1997. Tambien, CROSS, R.: Precedent in english law. Oxford: Clarendon Law Series, 1968, COLLIER, C.W.: Precedent and legal authority: a critical history, en Wisconsin Law Review, (1988), pags. 771 y ss. y GOLDSTEIN, L. (Ed.): Precedent in law. Oxford: Clarendon Press, 1987. Para el caso argentino, BIANCHI, A.: De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Supr ema (una reflexion sobre la aplicacin del stare decisis, en El Derecho, diario del 26/7/ 2000 y Algunas reflexiones obre los efectos de las sentencias, en Derecho Administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia, legislacin y prctica, 39 (2002) .

ltima que se posea acerca de lo jurdico, de la cual ser deducida todo lo que posteriormente venga a ser considerado jurdico, es siempre una: bien una norma (en el sentido de regla o ley), bien una decisin, bien un orden concreto 133. El fenmeno jurdico abarca as dimensiones multifacticas cambiantes. Es texto y contexto, norma y hecho, valores y decisiones, expectativas y evidencias, principios, reglas y procedimientos, conductas y standards o parmetros de evaluacin social o individual de las mismas. Todo intento de reducir el enfoque de la ciencia del derecho a un anlisis exclusivo y excluyente de su dimensin normativa tropieza, de modo inevitable, con la realidad de su heterogeneidad y complejidad. En un marco de crisis de las instituciones, se incrementa el nivel de judicializacin de los conflictos. El derecho y los tribunales estan cada vez ms disponibles a una utilizacin por parte de los diversos actores que protagonizan el conflicto social. Incluso intervienen, participan y toman parte activa. El proceso judicial ofrece una arena centrfuga y multipolar, donde las partes desbordan los lmites originarios de su papel tradicional. Los tribunales interpretan y dan contenido y dinamismo a los programas constitucionales y legislativos. Pretenden incluso erigirse en una suerte de convenciones reformadoras permanentes de la Constitucin originaria. Los pronunciamientos judiciales aspiran a cristalizar bajo la forma de precedentes, dotados de autoridad hacia el futuro. Aun en sistemas formalmente opuestos al valor del precedente, en los que la decisin de un caso vale exclusivamente para el caso concreto, la doctrina judicial entiende proyectarse a todas las situaciones posibles. Las decisiones judiciales disputan a la ley su primaca en el cuadro de fuentes. El modelo del judicial review americano se extiende en todo el mundo, sobre todo en los pases de tradicin presidencialista dotados, como en el caso de algunos pases de Amrica Latina, de una estructura y una dinmica constitucional similar a la estadounidense134 . Una decisin legislativa, an contando con la unanimidad del respaldo parlamentario, ser siempre susceptible de revisin por parte del Poder Judicial.

133 SCHMITT, C.: Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica. Ed. M. Herrero. Madrid: Tecnos, 1996, pag. 5. 134 Ya Alexis de Tocqueville explicaba la lgica del sistema: Cuando en los tribunales de los Estados Unidos se invoca una ley que el juez estima contraria a la Constitucin puede por tanto negarse a aplicarla. Este es el nico poder privativo del magistrado norteamericano, pero de l dimana una gran influencia poltica. En Efecto, existen pocas leyes de naturaleza tal que escapen largo tiempo al anlisis judicial, ya que son escassimas las que no lesionan algn inters particular que los litigantes no puedan o no deban invocar ante los tribunales. Cfr. su La democracia en Amrica. Madrid: Alianza, Vol. I, pag. 95.

Capitulo 7 LAS TRADICIONES DEL ESTADO DE DERECHO

Cmo volver a pensar los fundamentos del Estado de Derecho?. Cmo reconstruir la idea de Constitucin en el sentido de de ordenamiento jurdico fundamental de la sociedad, ya que el Estado deja de ser un actor central en el nuevo escenario de sociedades globales y cada vez mas complejas y dinmicas? Para ello, es necesario, en primer lugar, asumir la realidad del Estado de Derecho entendido como un concepto histrico. Ello implica una referencia Indispensable referencia a las experiencias histricas que lo sustentan. No se trata de una nocin ideal que pueda definirse al margen de las experiencias histricas que lo sustentan. La idea de un gobierno sometido a las leyes es correlativa a la idea complementaria de un gobierno a travs o por medio de la ley. En la experiencia histrica de Occidente ambas ideas son el resultado de una convergencia entre tradiciones diversas, entre las que podemos distinguir cuatro mbitos o matrices diferentes. Cabe analizarlas de un modo esquemtico a travs de un registro de sus rasgos bsicos. 1. La tradicin del Rechtsstaat Una primera tradicin es la del Rechtsstaat, con antecedentes en Kant y Humboldt. Acuada por Robert Von Mohl en 1832. En el marco de la teora de las monarquas limitadas y el debate sobre la Restauracin despus los motines de 1848, la expresin es el fruto de un compromiso entre la doctrina liberal sostenida por la burguesa iluminista- y la ideologa autoritaria de las fuerzas conservadoras monrquicos, aristocracia agraria, alta burguesa militar- Es el compromiso que, desde autores como Georg Jellinek, Otto Mayer y Rudolf Von Ihering continua la gran tradicin historicista y anti-iusnaturalista iniciada en F.K. Von Savigny y se proyecta a la tradicin de la dogmtica iuspublicista alemana. Esta fundada en la idea de los derechos publicos subjetivos, articulada a partir de la tutela publica de los derechos fundamentales y contrapuesta explcitamente a la idea de voluntad general de la tradicin revolucionaria francesa. Este punto de partida bsico se complementa con la idea del Principio de legalidad Gesetzmssigkeit. Es decir, la postulacin de la legislacin estatal como fundamento de los derechos, fundada en la concepcin historicista del derecho como expresin orgnica del espritu del Pueblo. Supone el primado del Parlamento frente a los poderes del Ejecutivo y el Judicial. O sea la concepcin de un poder ilimitado y exento de toda instancia o principio de auto limitacin. Supone el reconocimiento de la ley estatal como garanta general, abstracta y no retroactiva y, en el trasfondo, como contenido material, la realidad del Estado de

Derecho alemn como garanta protectiva contra la religin de la ley, preconizada por la Europa de la Revolucin.

2. La tradicin inglesa del Rule of Law La segunda gran tradicin es la del Rule of Law de la Ancient Constitution inglesa. En la formulacin cannica de Albert Venn Dicey Introduction to the study of the Law of the Constitution (1885), el Rule of Law es el carcter distintivo de la Constitucin inglesa. Esta es la tradicin del derecho como un orden tradicional, basado en una cultura cultura jurdica socialmente difusa y en el ethos normativo del derecho consuetudinario. Es la gran experiencia central del Estado de Derecho, proveedora de significaciones y estmulos al debate contemporneo. Supone tres ideas centrales: Por un lado, la Igualdad jurdicas de todos los ciudadanos, independientemente de su rango y condicin social. En la medida en que estan sometidos, sin excepcin a la ordinary law. Los ciudadanos estan protegidos de la atribucin de todo privilegio personal y el ejercicio discrecional de los poderes del Estado. En segundo lugar, la sinergia normativa entre Parlamento y cortes judiciales. Particularmente entre la legislative sovereignity Corona, Cmara de los Lores, Cmara de los Comunes- y el Common Law, custodiado por los jueces ordinarios. El parlamento es el supremo legislador. A partir de su manifestacin esa voluntad esta sometida a la interpretacin de los jueces, que actan conforme el precedente y el Common Law. Es el reino de la ley y de los jueces, que gobiernan de un modo coordinado. En tercer lugar, la tutela de los derechos subjetivos en la tradicin secular de la Constitucin Inglesa integrada por la Magna Charta, el Habeas Corpus (16791816) , el Petition of Rights y el Bill of Rights.

3. La tradicin americana del Rule of Law La tercera tradicin constitutiva del concepto de Estado de Derecho es la del Constitucionalismo norteamericano. Esta fundada en la interpretacin de la lnea liberal moderada de Alexander Hamilton y James Madison complementada por la filosofa de la democracia Thomas Jefferson y Thomas Paine, ms prxima al iluminismo francs. Reconoce el trasfondo religioso y iusnaturalista que otorga a la Constitucin el carcter de norma suprema y soberana por sobre la ideologa inglesa del Rule of Law y el Rechtsstaat germano. Esta basada en la idea de una integracin entre Carta Constitucional rgida y carta de derechos de interpretacin abierta y progresiva a cargo de una expertocracia judicial. Avanzado el siglo XX se difundir en Europa a travs de la experiencia interrumpida de Weimar y de la idea de una Corte Constitucional que

custodia la Constitucin, afirmada en los pases que superaron experiencias autoritarias Alemania, Italia y en las transiciones tardas a la democracia de Portugal y Espaa. Idea central: una Corte capaz de custodiar l constitucionalidad de las leyes a travs de una declaracin erga omnes para todos los casos, base de las democracias constitucionales de la Europa contempornea.

4. La tradicin del Etat du Droit La Cuarta tradicin constitutiva es la del Etat de Droit francs. Es una elaboracin ms bien tarda en la Tercera Republica Francesa en los primeros aos del siglo XX. Reconoce su mxima teorizacion en la obra liminar de Carre de Malberg, fuertemente influenciada por el Rechtsstaat germano y el Rule of Law del constitucionalismo norteamericano. Implica un cuestionamiento del dogma de la voluntad general y sus origines en el despotismo monrquico y la ideologa revolucionaria francesa. Repensar la constitucin francesa implica una referencia necesaria a la teora jacobina del Poder Constituyente y del papel del juez heredada de la idea de la ley a la Rousseau y Sieyes. Se basa en la idea de los derechos subjetivos contra toda posibilidad de arbitrio de los las autoridades estatales. El Estado se autolimita a travs del dictado de reglas generales vlidas erga omnes. Todos los poderes deben subordinarse al derecho. Todos los poderes son poderes constituidos. De all su reivindicacin de la necesidad de una revisin constitucional de las leyes, improponible en el ordenamiento positivo francs de la Tercera Republica. La convergencia de estas cuatro tradiciones supone un depsito comn de principios articuladores de la idea de Estado de Derecho. Por lo pronto, es posible distinguir dos principios, articulados entre si de una manera sistemtica 135. Por una parte, un principio de difusin del poder, centrado en la idea de la limitacin de los diversos mbitos del poder a travs del avance de la proteccin de los derechos objetivos y las libertades individuales y colectivas. Ideas derivadas o corolarios de este principio sern la concepcin de la unicidad e individualidad del sujeto de derecho, su igualdad ante la ley, la afirmacin del principio de legalidad y la exigencia de afirmacin de la certeza del derecho a travs del reconocimiento constitucional de los derechos y libertades y la implementacin de un mecanismo de revisin judicial de constitucionalidad de las leyes y los actos de la administracin. Por otra parte, un principio complementario de diferenciacin del poder. El sistema poltico-jurdico se diferencia del resto de los subsistemas sociales y a su vez se auto limita a travs de una diferenciacin entre las funciones legislativas, judiciales, administrativas y gubernativas. En la interpretacin ms clsica, supondr la afirmacin del primado del poder legislativo, a travs del principio de
135 Sobre la distincin propuesta, mas ampliamente, ZOLO, D.: Teoria e critica dello Stato di Diritto, en COSTA, P. y ZOLO, D.(Eds.).: Lo Stato du Diritto. Storia, teora, critica. Milan: Feltrinelli, 2002, pags. 37 a 44.

reserva y la subordinacin del Poder Legislativo a los derechos constitucionalmente definidos a travs del reconocimiento de la funcin autnoma e independiente del poder judicial como custodio de la constitucin.

Capitulo 8 EL ESTADO DE DERECHO COMO ESTRUCTURA DE GOBERNANZA SOCIAL

Cmo rescatar la vigencia de estos principios en un mundo en el que declinan los supuestos bsicos de la idea del Estado y del Derecho que presidieron esta cudruple raz de la nocin de Estado de Derecho. La cuestin es difcil y obliga a reconstruir la nocin desde una perspectiva funcional de la legitimidad. La idea de Estado de Derecho reconoce una primera formulacin se dira que primitiva- en la idea simple, presente en la tradicin clsica desde Platn y Aristteles de que los ciudadanos deben ser gobernados, pero slo por personas debidamente autorizados por la ley para gobernar Lo propio del derecho moderno es el agregado, desde el Iluminismo en delante de la idea de ley, entendida como un regla clara, general, coherente, determinada, dictada por el Estado de un modo oficial y publico, con una pretensin de efectividad y durabilidad a travs del tiempo. La convergencia de tradiciones, desde el Rechtsstaat germano hasta el Rule of Law ingles y norteamericano y el Etat du Droit administrativo francs implico un esfuerzo por articular estas ideas en funcin de la complejidad burocrtica del Estado moderno y de la necesidad de acotar y limitar el margen de discrecionalidad de la Administracin. En el contexto de los modernos Estados constitucionales, el Estado de Derecho deja de ser Estado de Legalidad para convertirse en un Estado de Constitucin. La complejidad del derecho de masas, la crisis de la legalidad y la demanda creciente de una apertura de la ley a otras dimensiones tcnicas y econmicas de la ley forzaron a su vez la introduccin de principios generales de razonabilidad y equidad. El Estado Constitucional representa una formula acabada y perfeccionada del Estado de Derecho, en el sentido de que si la esencia del Est ado de Derecho es el sometimiento del poder al derecho, solo cundo existe una verdadera Constitucin ese sometimiento comprende tambin al legislativo136. Qu idea del derecho subyace a las construcciones de la teora jurdica heredada? En la concepcin legada por el positivismo que culmina en la obra de Kelsen, Ross, Hart o Bobbio, Estado y Derecho son realidades consustanciales, co-principios constitutivos de una misma entidad, que se suponen mutuamente. El derecho escribe H. Kelsen- es un orden de la conducta humana. Un orden es un conjunto de normas. El derecho no es, como a veces se dice, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando
136 PRIETO SANCHIS, L.: Op. Cit., pag. 113

hablamos de un sistemanicamente sobre la base de una clara compre nsin de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurdico, puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho137 La teora pura del derecho precisa Kelsen- es una teora monista: pone al descubierto que el Estado, concebido como ser personal no es, en el mejor de los casos, sino la personificacin del orden jurdico nacional138. El Estado, como comunidad jurdica, no es algo separado de su orden jurdicono hay ninguna razn para suponer la existencia de dos diferentes ordenes, el Estado y su orden legal: tenemos que admitir que la comunidad a la que damos ese nombre es su orden legal 139 De all un corolario fundamental del positivismo, cargado a pesar del intento de pureza metdica, de implicancias ideolgicas: el legalismo. La afirmaci n de que determinada conducta es legal o ilegal es independiente de los sentimientos y deseos del que juzga, y no puede ser verificada en una forma objetiva. Slo en el sentido de la legalidad puede el concepto de justicia entrar en el mbito de la ciencia jurdica...Justicia significa subsistencia de un orden jurdico a travs de una consciente aplicacin del mismo140. Derecho y Estado son dos aspectos o dimensiones de una misma realidad. El Estado es derecho y el derecho es Estado. La especificidad del derecho es pues la especificidad del Estado: el fenmeno de la institucionalizacin del poder a travs del derecho. El Estado es una entidad jurdica gobernada y regulada por el derecho, que slo puede ser a su vez conceptualizado a travs precisamente del derecho Lo paradjico es que la mayor parte de los fenmenos que hoy conducen a la ruptura de la identificacin entre Estado y Derecho son el resultado de la propia lgica del Estado en la modernidad. El Estado racional es, a un mismo tiempo, una forma de expresin de la idea moderna del Estado como expresin de la racionalidad social y un factor de ruptura con esa racionalidad social. La sociedad moderna es la nica sociedad de que se tenga memoria histrica en la que el nico principio es, precisamente, el de que no pueden haber principios que trasciendan a la accin de ese agente supremo, racional y moral que es el Estado. El Estado refleja en cuanto derecho a la racionalidad y al mismo tiempo cuestiona el orden racional establecido, en una bsqueda constante de ulteriores objetivos emancipatorios. El Estado es, por un lado, un agente de secularizacin de la vida social. Por otra es un agente de centralizacin. En la medida en que despoja a la vida social de toda referencia legitimadora trascendente a la vida social, su accin adquiere una dinmica de ruptura con el resto de los factores

137 KELSEN, H.: Teora general del derecho y del Estado. Trad. E Garca Maynez Mexico: UNAM, 1958, p. 3.
138 KELSEN, H.: Op. Cit. Pags. IX y 129. 139 KELSEN, H.: Op. Cit. Pag. 217 140 KELSEN, H.: Op. Cit. Pag. 16

sociales que, desde un punto de vista natural, se oponen a la razn secularizadora y centralizadora. En la concepcin aceptada por la teora heredada, el derecho es, en cuanto razn institucionalizada, una instancia dotada de sistematicidad, unidad, generalidad, plenitud hermtica y estabilidad. Su autoridad proviene de una razn a su vez trascendente al poder. El derecho es producto de la ley, expresin de la voluntad general, desarrollada a partir de un proceso deliberativo. La razn democrtica opera as como una razn inmanente al cuerpo social. Su producto es la Ley, manifestacin eminente del contrato social. El fin de la vida social es el reconocimiento a travs de la ley de derechos naturales e imprescriptibles del hombre en cuanto ciudadano, miembro del cuerpo social y agente activo del proceso de formacin de la voluntad general. La ley sea en el plano publico la Constitucin o en el privado el Cdigo- no slo es un dispositivo protector del individuo. Tambin es una herramienta de liberacin de toda sujecin, de igualacin de todos ante su suprema majestad. Por todo ello, el Cdigo no slo debe ser visto como una herramienta de compilacin sistematizadora del conjunto de fuentes del derecho que precede a la Revolucin de la razn. Es tambin el anuncio de un nuevo hombre y una nueva sociedad. La sociedad de la democracia y de sus postulados de libertad, igualdad y fraternidad. Para entender este proceso debe tenerse en cuenta el proceso social ms amplio de nacimiento del derecho positivo, que en el rea continental se extiende desde fines de la Edad Media hasta la Codificacin de los siglos XVIII y XIX y en el rea del common law abarca la reorganizacin del derecho consuetudinario a travs del derecho romano, por obra de los juristas con formacin acadmica. En su reconstruccin histrica de este proceso, indica con acierto J. Habermas que a medida que las imgenes religiosas del mundo se desintegran en un mosaico de convicciones ltimas de tipo subjetivo y privado y las tradiciones del derecho consuetudinario quedan absorbidas por un derecho de especialistas, se derrumba la estructura trimembre del sistema jurdico, basado en la vigencia simultnea del derecho cannico, el derecho burocrtico y el derecho consuetudinario. El derecho se reduce explica Habermas- a una sola dimensin y slo ocupa ya el lugar que hasta entonces haba ocupado el derecho burocrtico. El poder poltico del prncipe se emancipa de la vinculacin al derecho sacro y se torna soberano. A ese poder poltico le compete ahora la tarea de llenar por su propia fuerza, mediante una actividad legislativa ejercida por el propio poder poltico, el hueco que deja detrs de s ese derecho natural administrado por telogos. De ahora en adelante todo derecho tiene su fuente en la voluntad soberana del legislador poltico. Establecimiento, ejecucin y aplicacin de las leyes se convierten en tres momentos dentro de un proceso circular nico, gobernado polticamente 141
141 HABERMAS, J.: Cmo es posible la legitimidad por la va de la legalidad? en sus Escritos sobre moralidad y eticidad. Trad . Jimnez Redondo. Barcelona: Paids/ ICE Univ. Autnoma de Barcelona, 1991, p. 136,

El derecho antecede a la organizacin estatal del poder. La autonomizacin del derecho respecto de la perspectiva tanto del derecho natural como del derecho consuetudinario fuerza y determina la aparicin del doble fenmeno del derecho estatalmente reforzado por la sancin y del poder estatal organizado por medio del derecho. En otras palabras, la crisis de las estructuras tradicionales de la conciencia moral condicionaron la simbiosis entre derecho y poder estatal142 . El Estado dir un tpico de la teora republicana es la Nacin jurdicamente organizada. Por un lado, el Estado se autonomiza respecto de la tutela de la religin. Por otro, las ordenanzas reales avanzan sobre las costumbres y las formas tradicionales del derecho no legislado. El proceso de produccin del derecho se especializa, bajo formas cada vez ms complejas y sofisticadas. El Estado avanza en su proceso de monopolizacin y control de las fuentes del derecho, hasta alcanzar la estructura piramidal de un orden coactivo asistido por la funcin exclusiva y excluyente de la coaccin estatal. Junto a este proceso de afirmacin de los rasgos extrnsecos del derecho estatal se consolidan ciertos rasgos intrnsecos. El derecho pasa a ser una totalidad coherente, unitaria y jerarquizada. Esta nota de sistematicidad responde a exigencias de claridad, simplicidad y certeza. Desde esta perspectiva, la regla de derecho es general, abstracta, cierta y estable. El derecho es imparcial, y objetivo, coherente y racional. Su espejo es el modelo de una ciencia pensada precisamente para racionalizar el mundo, desde las presuposiciones bsicas del espritu cientfico de la modernidad. Esta es precisamente la concepcin que entra en crisis con el advenimiento de fenmenos sociales que desbordan las presuposiciones del derecho y el Estado la modernidad. Cambia ante todo la direccin de la intervencin del derecho en la sociedad. El Estado providencia encarnar un propsito diferente, de planificacin social. Ms que proteger, el Estado apunta a la produccin de ciertos efectos econmicos y sociales. Ms que una regla formal inspirada por finalidades certificacin de las relaciones sociales y de aseguramiento de la seguridad para los comportamientos individuales, el derecho pasa a ser una regla material que procura ms bien romper los equilibrios espontneos de la sociedad. El derecho iguala, promueve, discrimina positivamente, elige objetivos e implementa las estrategias necesarias para su consecucin. En una fase ulterior, profundiza la estrategia de intervencin social y apunta a una superacin del Estado, a travs de los instrumentos del derecho flexible, la des-regulacin, la privatizacin y el outsourcing de funciones en otro tiempo esenciales. Estas son pues las dimensiones mas acuciantes de la actual encrucijada del Estado de Derecho, entendido en su sentido primigenio de gobierno de las leyes, precipitada por el conflicto abierto entre, por un lado, la lgica de la liberalizacin
142 HABERMAS, J.: Op. Cit., p. 138.

poltica propia de los procesos de apertura poltica y, por otro, la lgica de la emergencia econmica y poltica en contextos de democracias inestables. La crisis de las instituciones democrticas y su relacin con los procesos de gobernabilidad suscita incgnitas acerca del papel del derecho en un futuro en el que la crisis de la seguridad jurdica pasa a convertirse ms en una regla que en una excepcin En su concepcin originaria, la teora del Estado de Derecho conceba al poder como una barrera tanto al faccionalismo poltico como al poder econmico. Su instrumento era precisamente el imperio del Derecho. La demanda actual de la sociedad reclama una funcin proactiva y transformadora. En contraposicin con las libertades negativas libertades contra el poder- , emergen las libertades positivas orientadas a la generacin de posibilidades u oportunidades de vida. Es decir, construccin de plataformas que hacen posible el desarrollo de la ciudadana y la consecucin de objetivos de progreso social no siempre al alcance de las posibilidades normales de los ciudadanos. El derecho fija, tanto a travs de la legislacin como de la accin pretoriana de los tribunales o los mecanismos reglamentarios del Estado, las lneas de una intervencin poltica orientada a operar sobre los sistemas sociales primarios, corrigiendo desequilibrios, introduciendo incentivos y estableciendo sistemas de prevencin y administracin de riesgos sociales crecientes. Se habla as de una legalizacin o colonizacin jurdica de la sociedad civil, a travs de las diversas formas de un derecho til o responsable. En este sentido, el derecho introduce correcciones a los mercados, establece compensaciones, promueve condiciones de proteccin de aspectos de la personalidad ausentes en la teorizacion originaria del Estado de Bienestar. Establece barreras a la discriminacin y estimula incluso formas de discriminacin inversa esenciales en una sociedad sometida a riesgos sociales y tecnolgicos que conspiran contra la vigencia de principios de libertad e igualdad ante la ley bsicos para cualquier concepcin del Estado de Derecho que se sostenga. La regulacin indica M. Calvo Garca- se convierte en la expresin paradigmtica de este nuevo derecho cuya realizacin efectiva exige la concurrencia de las voluntades polticas y los medios materiales, normativos e institucionales adecuados para alcanzar los fines y objetivos establecidos regulativamente 143. El resultado es una exigencia general de buen gobierno, entendido como gobernanza flexible y administracin ponderada de poderes y equilibrios sociales. En una definicin ideal, el Estado de Derecho es una idea regulativa que, para ser efectivamente tal, debe ser realizable en las circunstancias histricas en las que al derecho le toca actuar. Una idea utpica, que presente condiciones y exigencias absolutas y de imposible cumplimiento carecera de todo valor regulativo. Se trata de un Estado y un derecho orientado a fines que introduce en el sistema poltico las formas flexibles de organizacin, relativizando el alcance los principios
143 CALVO GARCIA, M.: Transformaciones del Estado y del Derecho. Bogot: Universidad del Externado de Colombia, 2005, p. 31.

clsicos de autoridad y jerarqua e incrementando las zonas de discrecionalidad y la apertura del derecho a las presiones sociales y a los criterios de oportunidad. Ello supone que los ciudadanos deben ser gobernados, pero slo por personas debidamente autorizados por la ley para gobernar y de conformidad con instituciones y procedimientos plasmados a travs de reglas objetivas e imparciales. Estas no se agotan en la legislacin y suponen standards sociales de naturaleza y procedencia diversa. Las reglas deben cambiar en funcin del dinamismo propio de las necesidades sociales y de los principios institucionales consagrados en la Constitucin, limitando y acotando el margen de discrecionalidad de la Administracin. La aplicacin del derecho regulativo implica niveles de complejidad que trascienden los lmites del modelo de adjudicacin diseado por la dogmtica y la teora general del derecho de la tradicin positivista. Administradores y jueces deben pueden ejercer un poder limitado para reformar el derecho y adaptarlo a necesidades de justicia y equidad. La legitimacin de este proceso es bsicamente funcional: el nuevo derecho debe ser sustantivamente justo y los funcionarios deben ser responsables y controlados directa o indirectamente. La legislacin tradicional esta hoy muy lejos de garantizar este equilibrio flexible. La justicia tampoco puede suplir el eclipse de la ley. La clave del futuro del Estado de Derecho esta en un equilibrio auto sustentado, regulado por el propio sistema institucional . En la medida en que el mismo logre consolidar estados de equilibrio que permiten la realizacin de los valores esenciales de la tradicin del Estado de Derecho, se legitima a s mismo, ms all de todo papel justificativo de las ficciones fundacionales de la teora clsica del Estado de Derecho. Como ideal poltico, el Estado de Derecho puede, de hecho, estar presente en la conformacin de un sistema jurdico histrico en medidas siempre parciales y cambiantes. Postularlo como una exigencia absoluta puede conducir a posiciones utpicas muy cercanas a la negacin de toda posibilidad de progreso en su realizacin posible. Respuesta por cierto insuficiente y provisoria, aunque seguramente indispensable en un mundo relativo, signado por el cambio y la incertidumbre.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

AGRAST, M.D., BOTERO, J.C., PONCE-RODRIUEGUEZ, A. y DUMAS, C.: The World Justice Project Rule of Law Index: measuring adherente to the Rule of Law around the World. Presentado en el World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito). ANSOLABEHERE, K.: La politica desde la justicia. Cortes supremas, gobierno y democracia en Argentina y Mxico. Mexico FLACSO/ Fontamara, 2007. ATIYAH, P.S. y SUMMERS, R.S.: Form and substance in anglo-american law. A comparative study in legal reasoning, legal theory and legal institutions. Oxford: Clarendon Press, 1987. BALKIN, J.M. : The Rule of Law as a source of constitutional change, en 6 Constitutional Commentary, 21 (1989), pags. 21-85. BALL, T y POCOCK, J.G.A. (Eds.): Conceptual change and the Constitution. Lawrence: University Press of Kansas, 1988 BENEDICTO, J. y MORAN, M.L. (Eds.): Sociedad y politica. Temas de Sociologia Politica. Madrid: Alianza Editorial, 2009. BELLAMY, R. (Ed).: The Rule of Law and the separation of powers. Dartmouth, 2005. Aldershot: Ashgate/

BERCHOLC, J. y SANCARI, S.: La Corte Suprema en el sistema poltico. Buenos Aires, EDIAR, 2006. BERCHOLC, J.: La independencia de la Corte Supremna a travs del control de constitucionalidad. Respecto a los otros poderes del stado (1935-1998). Buenos Aires : EDIAR, 2004. BERCHOLC, J. (Director): El sistema politico e institucional en la Argentina. Buenos Aires: Lajouane, 2006 BIANCHI, A.B.: Dinamica del Estado de Derecho. La seguridad juridical ante las emergencias. Buenos Aires: Ed. Abaco de Rodolfo De Palma, 1996. BIANCHI, A.B.: Una Corte liberal. La Corte de Alfonsn. Buenos Aires: Editorial Abaco de Rodolfo De Palma, 2007. BIN, R.: Lo Stato di Diritto. Bolonia: Il Mulino, 2004. CAIN, B., DALTON, R.J. y SCARROW, S.E. (Eds.). Democracy transformed?. Expanding political opportunities in advanced industrial democracias. Oxford: Oxford University Press, 2003. CAMINAL BADIA, M. (Ed.): Manual de Ciencia Politica. Madrid: Tecnos, 3 Ed. 2007. : CAMPBELL, T. : Separations of powers in practice. Stanford : Stanford University Press, 2004. CARBONELL, M. (Ed.).: Neoconsticionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. CARBONELL, M. (Ed.): Teoria del Neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta/ UNAM, 2007.

CARBONELL, M. y SALAZAR, P. (Eds.): Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta/ UNAM, 2005. CARBONELL, M. y VAZQUEZ, R. (Eds).: El Estado de Derecho. Dilemas para America Latina. Lima: Palestra Editores, 2009. CAROTHERS, T. (Ed.): Promoting the Rule of Law abroad. In search of knowledge. Washington: Carnegie Endowment for Internacional Peace, 2006. CAROTHERS, T.: Rule of Law temptations. Presentacin en el World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito). CERRILLO I MARTINEZ, A (Ed.): La gobernanza hoy: 10 textos de referencia. Madrid: Instiuto Nacional de Administracion Publica, 2005. COLOMER, J.M. : Ciencia de la politica. Barcelona: Ariel, 2009. COOTER, R.D.: The Rule of State Law and the Rule-of-Law State: economic analysis of the legal foundations of development, en Actas de la 1996 Annual Worls Bank Conference on Development Economics. Washington DC: the World Bank, 1997. COSTA, P.: Lo Stato immaginario. Metafore e paradigmi nella cultura giuridica italiana fra ottocento e novecento. Milan: Giuffre, 1986. COSTA, P. y ZOLO, D. (Eds.): Lo Stato di Diritto. Storia, teoria, critica. Milano: Feltrinelli, 2002. CHEVALLIER, J.: LEtat post-moderne. Paris: Librairie Gnrale de droit et de jurisprudence, 2004. DAHRENDORF, R.: Law and Order. Londres: Stevens and Sons, 1985 DE ASIS ROIG, R.: Una aproximacion a los modelos de Estado de Derecho. Madrid: Universidad de Jaen/ Dykinson, 1999. DEKKER, I.F. y WERNER, W.G. (Eds).: Governance and interntional legal theory. La Haya: Martinus Nijhoff Publishers, 2004. DELMAS-MARTY, M.: Pour un droit comn. Paris: Seuil, 1994. DELMAS-MARTY, M.: Le relative et luniversel. Les forces imaginantes du droit. Paris: Seuil, 2004. DWORKIN, R.: Laws empire. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1986. DWORKIN, R.: Justice in robes. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2006. DYZENHAUS, D.: The constitution of Law. Legality in a time of emergency. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. EPSTEIN, L.D. Political parties in western democracias. New York: Praeger, 1967. EPSTEIN, L.D.: The comparison of western political parties, en GARCEAU, (Ed.): Political research and political theory. Cambridge: Harvard University Press, 1968. pp. 167-181 FALLON, R.H.: The Rule of Law as a concept in constitutional discourse, en 97 Columbia Law Review, Vol. 97, n 1 (1997), pags. 1-56. FELDMAN, S.M.: The Rule of Law or the Rule of Politics?. Harmonizing the internal and external views of Supreme Court Decision Making, en 2005 Law & Social Inquiry, pags. 89 -135.

FERRARESE, M.R.: When national actors become transnational: transjudicial dialogue between democracy and Constitutionalism, en Global Jurist. Vol.9, N 1 (2009). Pags. 1-31. FERREJOHN, J. RAKOVE, JN. Y RILEY, J. (Eds): Constitutional culture and democratic rule. Cambridge: Cambridge University Press, 2001. FERNANDEZ GARCIA, E.: Entre la razon de Estado y el Estado de Derecho. La racionalidad politica. Madrid: Dykinson, 1997. FERNANDEZ GARCIA, E.: Hacia un concepto restringido de Estado de Derecho, en Rev. SISTEMA, 138 (MAYO 1997), PAGS. 101 Y SS. FERRAJOLI, L.: Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Prefacio de Norbewrto Bobbio. Bari: Laterza, 1989. Trad. Derecho y Razon. Teoria del galantismo penal. Madrid: Trotta, 1995. FERRARESE, M.R.: Listituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella societ transnazionale. Milan: Il Mulino, 2000. FERRARESE, M.R.: IL diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzione. Bolonia: Il Mulino, 2002. FIORAVANTI, M. (Ed.) : El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho. Madrid: Trotta, 2004. FULLER, L: The morality of law . New Haven: Yale University Press, 1964. GALLIGAN, D.J.: Law in modern society. Oxford: Oxford University Press, 2007. GARCA PELAYO, M.: Las transformaciones del Estado contemporneo, Madrid: Alianza, 1977 GERSEN, J.E. y POSNER, E.: Soft Law: lessons from congressional practice, en 61 Stanford Law Review, 573 (2008-2009). GIBSON, A.: Understanding the Founding. The crucial questions. Lawrence: The University Press of Kansas, 2007. GINSBURG, T.:The lifespan of griten constitutions. Presentacin en el World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito). GROSS, O. y NI AOLAIN, F. : Law in times of crisis. Emergency powers in theory and practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. HALLIDAY, T.C.: The fight for the first generation rights: a comparative essay on the mobilization of the legal complex for basic legal freedom. Presentacin en el World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito). HELD, D. : Democracy and the global order. From the modern State to cosmopolitan governance. Stanford: Stanford University Press, 1995. HELD, D. y MCGREW, A. (Eds.): Governing globalization. Power, authority and global governance. Cambridge: Polito Press, 2003. HUSCROFT, G. (Ed.): Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.

IIGUEZ HERNANDEZ, D.: El fracaso del autogobierno judicial. Madrid: Fund. Alfonso Martin Escudero/ Thomson-Civitas, 2008. JOERGES, C., SAND, I-J. Y TEUBNER, G. (Eds.).: Transnational Constitutionalism. Oxford and Portland, O.: Hart Publishing, 2004. governance and

KAUTZ, S., MELZER, A., WEINBERGER, J. y ZINMAN, M.R. (Eds.): The Supreme Court and the idea of Constitutionalism. Philadelphia: Universityu of Pennsylvania Press, 2009. KELSEN, H.: General theory of law and State. Trad. A. Wedberg. Cambridge: Harvard University Press, 1945 JOERGES, C., SAND, I-J. y TEUBNER, G.: Transnational governance and Constitutionalism. Oxford: Hart Publishing, 2004. KOOIMAN, J.: Governing as governance. Londres: SAGE Publications, 2003. LA SPINA, A. y MAJONE, G.: Lo Stato Regolatore. Bolonia: Il Mulino, 2000. LAPORTA, F.J.: El Imperio de la Ley. Una visin actual. Madrid: Trotta, 2007. LEVI, M. y EPPERLY, B.: Principled principals in the founding moments of the Rule of Law, Presentacin en el World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito). LEVINSON, S. y BALKIN, J.M.: Constitucional crisis, en 157 University of Pennsylvannia Law Review, 707 (2008-2009). LUTZ, D.S.: Principles of constitutional design. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. MACCORMICK, N.D.: Rethoric and the Rule of Law. A theory of Legal Reasoning. Oxford: Oxford University Press, 2005. MACEDO, S. (Ed.): Universal jurisdiction. National courts and the prosecution of serious crimes under international law. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2004. MANILI, P.L.: Evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (18632007). Buenos Aires: Editorial Universidad, 2007. MARAVALL, J.M. y PRZEWORSKI, A. (Eds.): Cambridge University Press, 2003. Democracy and the Rule of Law. Cambridge:

MATHESON JR., S.M. : Presidential constitutionalism in perilous times. Cambridge : Harvard University Press, 2009. MENENDEZ MENENDEZ, A.(Dir.). : La proliferacin legislativa : un desafo para el Estado de Derecho. Madrid : Colegio Libre de Emritos/ Thomson-Civitas, 2004. MIAILLE, M.: L Etat du Droit. Grenoble: Presses Universitaires de Grenoble/Francois Maspero, 1978. NELSON, W.E.: The province of judiciary, en 37 J. Marshall Law Review, 325 (2003-2004). NELSON. R.L. y CABATINGAN, L.: Introductory Essay: New research on the Rule of Law. Presentacin en el World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito).

ODONNELL, G.: Disonancias. Critica democratica a la democracia. Buenos Aires: Prometeo Libros, 2007. ORDOEZ SOLIS, D.: Thomson/Aranzadi, 2008. El cosmopolitismo judicial.Globalizacion, derecho y jueces.

ORNAGHI, L. (Ed.) : La nuova et delle costituzioni. Da una concezione nazionale della democrazia a una prospettiva europea e internazionale. Bolonia : Il Mulino, 2000. PARES, M. (Coord.): Participacin y calidad democratica. Evaluando las nuevas formas de democracia participativa. Barcelona Ariel/ Generalitat de Catalunya, 2009. PELLET LASTRA, A.: Historia poltica de la Corte (1930-1990). Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001. PEREIRA MENAUT, A-C.: Rule of Law o Estado de Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2003. PISARELLO, G.: Por un concepto exigente de Estado de Derecho, en Rev SISTEMA 144 (MAYO 1998), Pags. 97 Y SS. PORTINARO, P.P.: Il labirinto delle istituzioni nella storia europea. Bolonia: Il Mulino, 2007. POSNER, E.A. y VERMEULE, A.: Constitucional showdowns, en 156 University of Pennsylvania Law Review, 991 (2007-2008). PRIETO SANCHIS, L. : Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2003 RAKOVE, J.N.: Interpreting the Constitution. The debate over original intent. Boston: Northeastern University Press, 1990. RAZ, J..: The autority of law. Essays on law and morality Oxford: Clarendon Press, 1979. RAZ, J.: The politics of the Rule of Law, en Ratio Iuris, Vol 3, n 3, dic 1990, pags. 331 y ss. RAZ, J.: El Estado de Derecho y su virtud, en CARBONELL, M. y VAZQUEZ, R. (Eds).: El Estado de Derecho. Dilemas para America Latina. Lima: Palestra Editores, 2009, pags. 13- 41. ROSANVALLON, P.: El modelo poltico francs. La sociedad civil contra el jacobinismo, de 1789 hasta nuestros das. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2007. ROSANVALLON, P.: La contrademocracia. La poltica en la era de la desconfianza.. Buenos Aires: Manantial, 2007. ROSENFELD, M.: The Rule of Law and the legitimacy of constitutional democracy, en 75 S. California Law Review , 1307 (2000-2001) SCHEPPEL, H.: The constitution of private governance. Product standards in the regulation of integrating markets. Oxford: Hart Publishing, 2004. SCHEUERMAN, W.E.: Between the norm and the exception: The Frankfurt School and the Rule of Law. Cambridge: The MIT Press, 1997. SCHEUERMAN, W.E. (De.): The Rule of Law under siege: Selected essays of Franz L. Newman and Otto Kirchheimer. Los Angeles: California University Press, 1996 SELA 2000. Seminario en Latinoamerica de Teoria Constitucional y poltica: Estado de Derecho y democracia. Un debate acerca del rule of law. Buenos Aires: Ediciones del Puerto, 2001.

SEN, A.: Global Justice. Presentacin en el World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito). SHAPIRO, I. (Ed.).: The Rule of Law. Vol XXXVI de NOMOS. N. York: New York University Press, 1994. SILVERSTEIN, G.: Laws allure. How law shapes, constrains, saves and kill politics. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. SLAUGHTER, A-M.: A new world order.Princeton: Princeton University Press, 2004. SORIANO, M.C.: Los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho en la accion exterior de la Union Europea. Evolucion, actors, instrumentos y ejecucion. Madrid: Dykinson, 2006. SUMMERS, R.S.: A formal theory of the Rule of Law, en Ratio Iuris, Vol. 6, n 2, Julio 1993, pags. 127 y ss. SUMMERS, R.S.: The principles of the Rule of Law, en 74 Notre Dame Law Review, 1691 (1998 1999) TAMANAHA, B.Z.: On the rule of law. History, politics, theory. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. TEUBNER, G.: La cultura del diritto nellepoca della globalizza zione. Lemergere delle constituzioni civili. Roma: Armando Editore, 2005. TROPER, M.: La thorie du droit, le droit, lEtat . Paris: Presses Universitaires de France, 2001 TREMBLAY, L.B.: The Rule of Law, justice and interpretation. Montreal & Kingston: McGill-Queens University Press, 1997. TRUJILLO, I.: Giustizia globale. Le nuove frontiere delleguaglianza. Bolonia: Il Mulino, 2007. TUSHNET, M.: Constitutional hardball, en 37 J. Marshall L. Review, 523 (2003-2004). VANDELLI, L.: Trastornos de las instituciones politicas. Madrid: Trotta/Fund. Alfonso Martin Escudero, 2007. VIROLI, M.: De la politica a la Razon de Estado. La adquisicion y transformacion del lenguaje politico (1250)-1600). Madrid: Akal, 2009. WALDRON, J.: The Rule of Law in contemporary liberal theory, en Ratio Iuris, Vol.2, n 1, marzo 1989, pags. 79 y ss. WEINGAST, B.R.: Why developing countries prove so resistant to the Rule of Law. Presentacin en el World Justice Forum. Viena 2-5 julio 2008 (inedito). WITHINGTON, K.E., KELEMEN, R.d. y CALDEIRA, G.A. (Eds.): The Oxford Handbook of Law and Politics. Oxford: Oxford University Press, 2008. ZAPATERO, V.: El arte de legislar. Cizur Menor (Navarra): Thomson/Aranzadi, 2009.