H A N S WELZEL

EL NUEVO SISTEMA
DEL

DERECHO PENAL
Una introduccin a la doctrina de la accin finalista
Traduccin y notas por Jos CEREZO MIR
Catedrtico de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educacin a Distancia (UNED), Madrid, Espaa

Segunda reimpresin

Montevideo-Buenos Aires

2004 Julio Csar Faira

Editor

Ttulo original de la obra: Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einfhrung in die finale Handlungslehre. Versin castellana y notas por Jos Cerezo Mir. Reimpresin de la l a ed. en castellano, Ariel, Barcelona, 1964.

I.S.B.N.: 987-98334-9-X Coleccin: Maestros del Derecho Penal, No 4 Dirigida por: Gonzalo D. Fernndez, catedrtico de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad d e la Repblica Oriental del Uruguay. Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal, Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y d e Belgrano, Repblica Argentina. En Montevideo, Uruguay:

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Hecho el depsito que establece la ley. Derechos reservados. Impreso en la Argentina. Impreso en Argentina en el mes de julio de 2004 por: Mac Tomas, Murguiondo 2 160 (1440),Buenos Aires. Tel.: 4686-0 106

PALABRAS PREVIAS

Este volumen -la c u a r t a entrega d e n u e s t r a no ve1 coleccin- reedita u n a obra ya clsica del Prof. HAN\ WEI~ZEa Lc , a s o u n o d e los titillos nis ti-ascendentes desde el p u n t o d e vista dogmtico. dentro d e sil copiosa bibliografa penal. Piiblicada por vez priillei-a cri 1951 '. la moilografa tuvo o l r a s tres edicioi~es postesiores; la ~ l t i m ad e ellas aparecida e n el a n o 1 9 6 1 , de donde procede la versin castellaila. Ahora bien. ese aiio 1951. feclia de la piiblicacin ii~icial del libro, c.onstitiiye iin verdadero "ario bisagra" e n la trayectoria acadmica d e WEI,ZI;L.Marca u n 1110mento m u y significativo de s u prolongada carrera docente. p u e s coincide con sii alejainieiito d e la Universidad d e Gottingen -donde revistaba conio profesor desde 1 9 3 6 y m s tarde conio decano, luego d e finalizada la s e g u n d a guerra- y s u traslado a ejercer la ctedra d e Derecho Penal de la Universidad de Bonn. contratado para reemplazar la vacante producida a raiL del retiro d e AI,EXANIIP:R G I ~ AZU F DOFINA'.

' tlans Wi:i;ze~. Das iieiie 13ilcL tles Sir-g/;-cclilss~jslcrlis. Eiric. Eir!fiihr-l~r~g ir1 clie~lirlule Ilc~r1dl~1r7g~lelir~e. Verlag Otto Scliwartz. Giittingvri. 1951. Marcelo S~nicri~i:.i-si, "iiili-ocl~icc~i~i. l~ioiiienajca 1;i nic.nioi-iadtr 1-laiis Wrlzcl a los 20 afios clc s u f;illctiiiiiciiio~'.i i i

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Sin diida algiina, el pei-ocio de Bonn abre toda una nueva etapa para WELZEL -fiilgurante, por cierto- y le permitir adquirir u n inusitado renombre internacional, as como gran cantidad de discpulos extranjeros. WELZEL ya no se mover de Bonn hasta s u jubilacin y all, en el espacio acogedor de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitat -cuyo rectorado alcanz a desempear-, en una ciudad caracterizada por s u fuerte impronta internacional, l lograr s u consolidacin definitiva como "niqister-". No en balde, dentro de las modernas orientaciones dogmticas, a WELZI:L se le reconoce iinnimemenie la calidad de padre fundador del l'inalismo:'. De un modo ii otro, se lo considera tambin el fundador de la llamada "Escuela de Bonn" (Bonnel-schule), que en la actualidad, sin embargo, bajo la gua de GONTI-IEK JAKOHS, ha tomado otro rumbo terico, tributario de los planteos del funcionalismo sistmico. Pero, cuanto menos. bajo la direccin de WELZEL, Bonn representaba el enclave territorial del finalismo y todo quien se acercaba a l, lo hacia a conciencia de que estaba ingresando a u n a "secta"". Por lo dems, basta con revisar en forma somera el desarrollo cronolgico de la obra de WELZEL" para

G n t h e r J n ~ o i j s - E b e r h a r dS.ritui:~si:r:, 13-obleriicis cul~ilulesdel der-echo perial n-ioderr~o. Lihr-o Ffonier~uje a llar~s IVelzcl. FIaiiiinurabi. Buenos Aires. 1998, pg. 23. :' C l a ~ i s KOSIN. Slruj?ccli1. Allyerneirier- G i l . Bund I Gr-uridlageri.Dei-A L ~ del~ ~Verbr-ecfier~slel-ir-e. L L Verlag C. M . Beck. M n c h e n , 1 9 9 2 , pgs. 109 y 1 1 1: Hans-Heiiirich Ji.:scii~ci<. Tr-alado de cler-echo Perial. "Parte gcnrral". 4,' e d . . editorial Com a r e s . Granada. 1993. pg. 189. Arrnin KAEFMANN. "H~IIS Welzel zuin Gedenken". e n SLrq/i-cchlsdogmatilc zruriscl-ierz Seir1 rirzd Wert, Carl Heyinanns Verlag K.G.. Koln. 1982, pg. 281. '' "Verzeichnis cler Schriften von H a n s Welzel in chronologischer Reihenfolge". en Srrwi~i:~wr:~ri.ii-IC\ur;~~~~-Gi:i

que ese perodo de Bonn, iniciado a partir 'le 1951, constituye el tramo de la mayor produccin cientfica del maestro. A pesar de ello, no es menos cierto que al perodo de Gottingen corresponden tambin trabajos de gran vala; a ttulo de ejemplo, los Estudios para el sistema de derecho penal", la primera edicin de s u Manual sobre "Parte generalv7,o bien la monografa sobre "La teora de la accin Jinali~ta"~.

En la dcada del sesenta, como obvia consecuencia del prestigio cientfico alcanzado por el autor, la obra de WELZEL comienza a ser traducida a lenguas extranjeras. En el caso concreto de la monografa que estamos presentando, s e publica u n a traduccin italiana (a cargo de CESARE PEDKAZZI), u n a versin al idioma japons (de TAIRA FUKUDA), la traduccin al griego (realizada por ANABENAKIS) y, finalmente, la estupenda versin castellana del Prof. Jos CEREZO MIR, quien
Hir<scri-Scr~rzr:rr~r:rt-J~~ons-bos (Hsgbs.). Festschr$t.fiir Hans Welzel zurn 70, Geburtstag. Walter de Gruyter. Berlin, 1974. pgs. 16.

Studien zum Sysleni des StraJrechts, ZStW, Band 58, 1939. pgs. 49 1 y ss. Der Allgemeine Teil des deutschen Stralfrechts in seineri Gruridzger-r. Walter de Gruyter, Berlin, 1940. (Esta obra alcanz a tener catorce ediciones, la ultiiila de 1969. Fue traDerecho peducida al castellano, bajo el titulo: I-Ians WELZEL. r-ial. "Parte general". trad. de Carlos Fontn Balestra y Eduardo Friker. Koclue Depalina Editor. Buenos Aires. 1956). Urn dies[irialt,Har-idlurigslelire,Verlag J . C . B. Mohr (Paul Siebeck). Tbingen. 1949. (Existe u n a versin castellana que f ~ i s i o n ay coi~ipaginaste y otros textos. hecha por Fontil l3~i.r-ssiin y F I U K Ef-lans I ~ : WISIZEI,, La teora de la accir-ilfir-ralista, Editoi-ial rlcpalilia. Buenos Aires, 1 9 5 1 ) .

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vuelca a nuestra lengua la cuarta edicin alemana de D a s neue Bild. . .', e introduce as el libro al mundo hispano hablante. En realidad, antes de la traduccin completa encarada por el Prof. CEREZO MIR,las nicas referencias disponibles para el lector de habla castellana acerca de esta monografa de WELZEL, podan encontrarse e n ARTURO RODIXIC;UEZ M~JNO SOZ el trabajo del Prof. JOSE bre Lu doctl-ir-iad e la accinJrlalista. compuesto a partir de sil Discurso de Apertura del Curso 1953-1954, pronunciado en la Universidad de Valencia", o bien CORDOBA RODA sobre la en el trabajo del Prof. JUAN doctrina finalista". El malogrado RODRIGUEZ MUNOZ, por ejemplo, quien manejaba la segunda edicin de D a s rzeue Bild.. ., aparecida en 1952, analiz minuciosamente los rasgos esenciales de la obra, comparndolos con los puntos de vista expuestos anteriormente por el propio WELZEL, en s u Manual de 1940". De todas maneras, es recin gracias al excelente MIR,quien haba sido disesfuerzo del Prof. CEREZO en la Universidad de Bonn, que se cpulo de WELZEL realiza la traduccin integral del libro que hoy reeditamos; u n verdadero "clsico" dentro de la literatura welzeliann.
" El riuevo sisieriia del derecho penal. Uiia irit r-oduccirr u la doclr-iiia d e la accin firialista, versin castellana y notas por J o s C E I ~ E Z O MI[<. Editorial Ariel. Barcelona, 1964. ' O J o s Arturo Ror>rtrcuez M u ~ o z . La cloctrir-ia d e la accin firialista. en "Anales de la Universidad de Valencia", vol. XXVII. Curso 1953- 1954. pgs. 3 1 y SS. Hay u n a edicin independiente posterior, publicada por la Universidad de ValenciaSecretariado de Publicaciones. 1978. " J u a n C o r i r ~ o nROIIA. ~ Una nueva concepciii del delito. Ida doctriiia Jir-ialista. Editorial Ariel. Barcelona, 1963. '*~oi~ruciii-z W l r r ~ o z . 01). cit.. 2" ed.. pgs. 58-65.

NOS parece til, antes de cerrar esta breve presentacin introductoria, explicar las razones que nos determinan a la reedicin de la obra, ya casi inasecluible en las libreras "de viejo". De acuerdo a la lnea editorial de la coleccin, intercalando autores clsicos y modernos, se trata de ir rescatando el pensamiento de quienes h a n incidido decisivamente en la elaboracin de la dogmtica penal de nuestro tiempo. Slo as se puede comprender que la ciencia del derecho penal no admite fracturas drsticas, sino que es hija de s u historia. Slo as se consigue apreciar -lo advierte con claridad ROXINque las categoras bsicas de la teora del delito se h a n ido desarrollando pausadamente, a lo largo de u n proceso de discusin de varias dcadas". Naturalmente, WELZEL tiene sobradas credenciales en ese terreno. La doctrina finalista y la prolongada polmica que ella desat, dominaron ampliamente el debate jurdico-penal de la posguerra, hasta finales de la dcada del sesentaL4. Y en puridacl, los ecos de dicha discusin a n no se h a n acallado por completo, si nos atenemos a los recientes cuestionamientos ideolgicos formulados cont r a el finalismo'" que persisten e n u n a actitud de

ROXIN. ob. cit.. pg. 109. De la misma opinin: Hermann BLEI,Strafrecht. Allgen~eirierTeil. Verlag C.H.Beck, Miinchen. 1983, pg. 18. l 4 Santiago Min Puic. Iiltr-oducciii a las bases del clei-eclio per-ial. Bosch. Barcelona. 1976, pag. 246. va de ejemplo: Monika FROMMEL, LOS orgenes ideolgicos de la teora Jiiial de la accin d e Welzel. e n "Anuario

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demonizacin" de su teora, impiignando s u apego al derecho penal de voluntad"'. No nos parece justo. Desde s u primitivo articulo sobre "Causulidad L/ accin", que viera la luz en el ao 19311 7 , el joven WELZEL -contaba a la sazn con veintiseis aos de edad y se desempeaba como asistente e n la Universidad de Koln-, comenz a elaborar u n sistema de derecho penal de base ontolgica -explcitamente fundado en las denominadas "estructuras lgico-

objetivas de la realidad ("sachlogische Stru1~turen")'~-,

que vino a impugnar el relativismo valorativo del neokantismo" y le impuso a la teora del delito u n inesperado giro metodolgico. WELZEL parta de inquietudes filosficas muy claras, que signaron todo s u desarrollo terico y ocuparon toda s u vida: la relacin entre ser y deber ser, la
de Derecho Penal y Ciencias Prnales", tonlo XLII, fasciculo 11, Sisterna mayo-agosto 1989. pgs. 621-632: Sergio POL.I,I.OFI'. j~tridico-penal y legitirriacin poltica e n el Eslado dernocrtico dederecho. en "Nuevo Foro Penal". n o 45. julio-agosto 1989, pgs. 3 18-322. 1 fi Winfried MASSI.:MER. La cierlciaj~iridico-penal e n la Replblica Federal Alernc~na,en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", tomo XLVI, fasc. 1, enero-abril 1993, pgs. 4445. l 7 Ka~~salill urtd Hartdlia-ig,ZStW. Band 5 1, 1931, pgs. 703 y SS. (Existe u n a versin castellana: Causalidad L J acciri, trad. de Conrado Finzi, "Cuadernos de los Institutos", Instituto de Derecho Penal. No 126. Universidad Nacional de Crdoba, 1975. pgs. 189-21 1. lX WEI:LEI,. Nat~trreclittind Reclilsposilivisrii~ts. Festschrijt J ~ i r 1-1. Niederrneyer, Gottingen. 1953. pgs. 279 y SS. (Hay versin castellana por Ernesto GAIIZON VAI,DES."Derecho natiiral y positivisn~o juridico". en M s all del derecho riatural y del positivislnojurdico. Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba. 1962. pgs. 4 5 y SS.). 19 Gonzalo D. F r : r i ~ ~ ~ r > Culpabilidad l~z. y teora del delilo. Ed. B de F. Buenos Aires. 1995. vol. 1, pgs. 2 15 y siguientes.

del deber. la base de validez del derecho". l reaccion contra el eterno retorno del derecho natural y del positivismo jurdico2'. Al decir de KAUFMANN, pretendi desarrollar "un derecho natural d e la ilustracin republicano-federa122,en congruencia con el tiempo histrico que le toc vivir. Es cierto, por tanto, que el finalismo irrumpe con la certidumbre de que la ciencia del derecho penal apoya s u s cimientos en el ser y que de all proviene la garanta de correccin cientfica de la teora jurdicoComo tambin es verdad -y sirve para aventar cualquier prejuicio ideolgico-, que WELZEL reivindicaba el reconocimiento del hombre como persona responsable, cual requisito mnimo que debe atender el orden social, si no quiere slo coaccionar a travs del poder, sino obligar como derecho2'. Por ello, tan luego, la pregunta sobre la misin del derecho penal fue para WELZEL, desde el comienzo, u n problema filosfico, que lo condujo a defender su funcin tico-social, vindolo como instrumento conformador de valoresz5.
KAUFMANN, StraJjechlsdogn~utik,ob. cit.. pg. 283. Ver WP:[.LI:L. Strafrechtund Philosophie, en Abhandlurigeti z u m SlraJrecht r~ridzrir KechlspliilosopFiie. d e Gruyter. Berln, 1975. pgs. 1-6. KAUI'MANN. Strafjechi~dogi71ali1c, ob. cit., pg. 283. 2 2 K A U J ~ M AStrq~rechlsdogi71atik, NN. ob. cit.. pg. 282. 2: i HASSEMIIII. ob. cit., pg. 46. WELZI.:L, Nali~rrecht uiid materiale Gerechtigkcit. Var~derihoeck-Rupreclit, Gottingen, 1962, 4" ed. (hay versin castellana. bajo el titulo: Introduccin a laJilosofia del dereclio. trad. de Felipe Gonzlez Vicen, Biblioteca Jurdica Aguilar, 2" rd.. Madrid. 1974, pg. 252). 2 " ~ ~ ~Derecho ~ ~ . per-ial alemn, trad. de J u a n Bustos Ramirez y Sergio Yez Prez. Editorial Jurdica de Chile, 2" Derecho L J tica, en "Reed.. Santiago, 1976. pg. 13: WELZEL,

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En punto a s u sistema del ilcito, WELZEL critica la influencia del naturalismo en la ciencia del derecho penal, tanto como la influencia de la filosofa jurdica neokantiana, con s u tajante separacin entre ser y deber ser, realidad y valor"'. Como lo h a sealado SCHUNEMANN, el sistema concebido por WELZEL caracteriza de modo esencial a la estructura del delito dominante en la actualidad, que es aceptada tambin por los autores no finalista^'^. De uno de los discpuIos ms ortodoxos, ah que HIKSCH, califique a WELZEL como el dogmtico penal de mayor significacin, probablemente, desde KARL BINDING~'. El sistema de WELZEL gira en torno a s u concepto de accin final, el cual respeta lo que l considera la estructura ntica fundamental. Ese punto de partida determina, al interior de la teora del delito, el traslado del dolo (dolo avalorado) y de la culpa al tipo. A partir de WELZEL, entonces, bien puede sostenerse que el dolo constituye, necesariamente, u n elemento s u b jetivo del injusto de los delitos dolosos (tipo subjetivo)'", e n tanto la inobservancia del cuidado debido pasar a situarse en el tipo de injusto de los delitos culposos.
vista Argentina de Ciencias Penales". no 5, enero-abril 1977. pg. 15. 2( i J o s Cr:rzr.:zo Min, EIJirialisnio, Iroy, e n "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", tomo XLVI, fasc. 1. enero-abril 1993. pg. 5. Bernd SCIIUNI.:MANN, El sislcnza nioderrio del derecho perral: c~~esliones~f~inc~arnentales. Tecnos, Madrid, 199 1, pg. 54. 28 Hans Joachiin Hiiiscti. "El desarrollo de la dogrritica penal despus de Welzel", en Dereclzo Perzal. Obras conzplelas,Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires. 1999. tonlo 1 . pg. 13. "' WISI.%I-t.. Vonl Rleiberideri urid uorii Ver-qrzgliclterz ir1 delS1rafr-c~c/1tswisser~scIi~~f1, N . G . Elwcrt Verlag. Marburg. 1964. pg. 9.

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De igual manera, entre las innovaciones dcl sistema de WELZEL, cabe resaltar una notoria acentuac~ii del subjetivismo en la estructtira del delito. Por lo pronto, s u concepcin del injusto personal, de generalizatla aceptacin", le permiti diferenciar el desvalor de accin y el desvalor de resultado, a n cuando -para WELZELel injusto queda ya plenamente constituiclo por el clesvalor de acto".

A Ios pIanteanienfos precedenfemente eniinciados

cabra a,gregar, todava. otros aciertos en el orden tlognitico. La definiciii de la tentativa, que el Ccligo aleinan extrajo casi literali~lentede s u Manual. o el concepto finalista de autor, centrado en el tfominio del hecho, concitaron tambin u n a i ~ i u yamplia acogida cloctrinai-ia. No obstante, resta u n argumento ltimo para jiistii'icar definitivamente esta reeclicin. Un argumento que all, en el fondo, tiene el inocultable aroma del horilenaje. Toda una generacin de penalistas latinoamericanos -me refiero a quienes hemos superado ya la barrer-;: de los cincuenta-, formada en la rigidez del sistenia caiisalista, absolutamente predominante en Amric:i latina, clescubri a travs de W E L Z E otro L horizonte. Poco cuenta ahora cliie s u honda incluictiid Silosica, las bases ontolgicas del sistema o s u coriiiotaciri eticista. resulten cuestionadas -mejor- a i i i . siiperadas- por las orientacioiies dogmticas de Sin cle
FIir<s<:ii. ob. cit.. pag. 16: S c r i r ; ~ i : \ i . \ ~o!,. s . cait.. pg. 56. Wi:i.zi-1.. Dcr-c7clio perlul alcr~ilri. ob. cit.. pg. $12: Arriiiii K,\I~I.LI,IXY. " Z I I I IS ~ t ; ~ ~ l r l(IVIv I x l ~ r - ( >iroll1 p ( ~ ~ - s o ~ ~ Ua ~li r ( t~ \~ r ~lit.*. r i i I'<~sl.sclir-j/f/lir11ciri.s 11'~~12(~1. (11). c.it.. p < x . :35ffi-:ic)C>.
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siglo. As y todo, WELZEL nos ensefi a pensar y nos plant de cara al problema central de la ciencia penal, que contina siendo el problema del hombre. Esa es u n a deuda intelectual que ninguna reedicin u homenaje editorial pueden llegar a saldar.

Mor-itevideo. agosto d e 2001.

NDICE GENERAL

Palabras previas del Dr. GONZALO D. F E R N N U E Z ... . ndice de abreviaturas ........................................... Prlogo del autor a la edicin espaola (1964) .... ~rlogo del autor a la 4" edicin (1960) ............... CAP'TULO PRIMERO EL CONCEPTO DE L A ACCIN
1. La estructura fundamental cle la accin ... . 11. La accin en las rlorrnas del derecho penal 111. Doctrina discrepante: el concepto causal de la accin ...................................................... 1. La doctrina de la accin causal ............. 2. Crtica de la doctrina de la accin causal 3 . Objeciones de la doctrina de la accin causal a la doctrina de la accin finalista ..

TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD DE LO INJUSTO PENAL

1. Norn-ia, tipo y antijuridicidad ..................... 11. La antijuridiciclad corno j~iicioclesvalorati~~o: antijui-idicidad e injusto ............................. 111. Evolucin del concepto del tipo en la dogmtica . .. . ..... . . . . . . . . . . .. . .. ... . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .

IV. Tipo y adecuacin social ............................. V. La constatacin d e la antijuridicidad ......... 1 . La tipicidad coiilo indicio de la antijuridicidacl .................................................... 2. La coilstatacin de la anti.jui-idicidad; tipos cerrados y abiertos ..........................

84 89 89 93

EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS

1. Evolucin del concepto d e lo injusto d e los tipos dolosos en la dogmtica .................... 9 7 11. El concepto personal de lo iiljusto ............. 106

EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS

l . El tipo ...................................................... 1. La accin tpica .... ... . ............. . . ............... a ) El cuidado necesario e n el trfico .... b ) La iriobservancia del cuidado necesario e n el trafico ................... ......... . . . . . . 2. El resultado: la lesin o el peligro del bien jurdico .. ....... ... ........ ... .. .. . ..... . . .... .. .. .. .... ... 11. La aiitijilriclicidad .. . . ..... . . . . ... .. ... .. . . . . . . . .. . . . .....

112 113 11 3 1 17

119 124

LA POSICIN DE LA CULPABILIDAD EN LA ESTRUCTURA DEL DELITO

l . Ailtijili-idicitlacl y culpabilidad ....................
11. C~ilpabilidad y voliiiitad; la culpabilidad como i - t ~ ~ ) ~ - o c l ~ a l > iy li< coiiio l i ~ c l concepto valorativo

125 126

111. El clesarrollo d e la concepcin normativa d e la ciilpabilidad e n la dogmtica nioderna ..

129

LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBRE ALBEDRO E IMPUTABILIDAD

1. Los problemas del libre albedro ........... ..... 1. El aspecto antropolgico .. . . ... . .... . . . ... . . . . . . 2. El aspecto caracterolgico . . . . ......... . . .... . . .

3. 11. La 1.

2.

134 134 137 El aspecto categorial ............................. . 1 3 9 imputabilidacl (capacidad de culpabilidad) 1 4 5 Los problemas d e la constatacin d e la iinputabilidad ......................................... 1 4 5 La definicin legal d e la imputabilidad . 1 4 7

CAPITULO VI1 CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD

CAPITULO VI11 LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD

A) Los elementos intelectuales de la reprochabilidad 1. El coi~ocimienio o la cognoscibilidad de la realizacin del tipo como elemento de la reprochabilidad ... .. . ........ ... ......... . . ... . . .. . . . . ..... . .. ..... 11. La cognoscibilidad de la antijuridicidad .. .. 1 . La teora del dolo. Los principios valorativos de la tica social de las teoras del dolo v de la c~ilpabilidad .... . . . . . . . . . . . ... . . . . . . 2. La teora de la c~ilpabiliclac~ ................... a ) Probleinas particii1ai.e~ .. . . . .. . . . . .. . . . . . . . . .

156 156 160 162 173 180

b) Razn y medida de la reprochabilidad

del error de prohibicin en particular c) El error de subsuncin en particular d) Restriccin de la punibilidad al conocimiento de la prohibicin ................. B) El elemento volitivo de la reprochabilidad: la exigibilidad de la obediencia al derecho .......... 1. La exigibilidad e n los delitos culposos ....... 11. La exigibilidad en los delitos dolosos ......... 1. El estado de necesidad penal (arts. 54/52) 2. El estado de necesidad siipralegal como causa de exclusin de la culpabilidad .. 3. El estado de necesidad putativo ............ C) La reprochabilidad como presupuesto de la pena

NDICE D E ABREVIATURAS

BAG .............................. Senlencias del Trib~inal federal de trabajo BGIH .............................. Seillencias del Tribunal federal en ~iiateria penal RGH (Z) ........................ Senlencias del Tribunal federal en material civil Bayer ObLG .................. Sentencias de la Audiencia territorial de Baviera Binding Hdb ................. Binding, Haridbiicli des Strafrechis, 1885 BVcrfG .......................... Tribunal federal constitucional Deutsches Aiitoreclit. editada por el AutoDAR ............................ inovil Club general de Alemania D J ................................. D e ~ i t s c h e s Justiz DR ................................ De~itscliesRechl DRZ ..............................Deutsches Keclilszeitschrift DRiZ ............................. Deutsclie Iiichtei-zeil~ing DStR ............................. Deutsches Sti-afrechts Dohna, A ~ i h a u ............. Graf zu Dohna, Der A~(\bcciider Verbrectier-islehre, 2" ed., 194 1 Dreher, Bericht ............ Problenie der Strafrechtsreforni; Berichle ber die Tagungen der Grossen Strafrechtskommission; Bundesanzeiger Enn.-Nipperdey ............ En~ieccerus-Nipperdey. Der Allg. Teil d . Biirgerlichen Reclits. 15" ed., 1959-60 Floegel-Hartung ............ Floegel-Hart ung. Strasserzuerlcehrsreclit, 12" ed., 1959. F r a n k ............................ Reii-ihard Frank, Das Strufgeseizbi~ch jliidas deutsche Reicl-i, 18" ed.. 1 9 3 1 Frank-Festg .................. Festgabe Sur R. Frank. 1930 Gerland ........................ Gerland. De~ilsches Keichsslrc~Jrecl~l, 2" ed.. 1932 GA ................................ Goltdammers Archiv 1'r Sti-afrecht G S ................................. Gerichtssaal

Gr. S .............................Grosser Seilat (salas reunidas) G ~ i l a c hen t .................... Materialien z. Str-afrectiisreJori~~, 1 "' tonio, Gutachten der Strafrechtslehrer. 1954 HESt. ............................ Hochstrichterliche Entscheidungen in Strafsachen Hippel ........................... v. Hippel, Lehrbuch d e s Strafrechis. 1932 Hippel. 1. 11 ................... v. Hippel. Deillsches Sirafrecht, tomo 1. 1926: tomo 11, 1930 Hirsch, Neg. Talbestandsiiierkmale .................. H. J. Hirsh. Die Lehre uon den negatiuen Tatbesta~~dsinerlcrnalen, 1960 HRR .............................. Hochstrichterliche Rechtsprechung, supleinento de D J J M B 1 NRW ................... Boletin oficial del Ministerio de J ~ i s t i c i a de Nordrhein-Wesllalen J R ............................... J u r i s t i s c l ~ eR ~ i n d s c h a u JT-Festschrifl ............... Hundei-t J a h r e Deutsches Rechtsleben. Festschrilt z. Deutschen J u r i s t e n t a g , 1960 JW ................................ Jurislisclie Wochenschrift J Z ................................. Juristenzeitung Kaufiiiann. Normentheorie .............. Armin Kaufmann, Lebendiges ~ ~ Toles n d in Bindingsnoriilqr~theorie. 1954 Kaufmann. UnterlasDie Doginaiik der Unsungsdelikte .............. Armin K a u f n ~ a n n , terlass~~ngsdelilcte. 1959 KG ................................ Kammergericht (sala de Audiencia provincial) Kohlrausch-L. ............... Kohlrausch-Lange, Strafgesetzbuch, 42" ed.. 1959 LK ................................ Das Reichsstra/geselzb~~cl~, comentado por Ebermayer-Lobe-Rose~~berg, 4" ed.. 1929 (Leipziger Komineiitar): 6" e d . . 1 9 4 4 (arts. 1-151): 6" y 7,' ed.. 1951 y 1953. editada por Nagler. J a g ~ i s c h .Mezgei-; 8" cd.. publicacla por Jagusch y MezgeiLiszt-Scli. ..................... v. Liszt-Schmidt. Lelirhucli des de~tlscheii Slrurrechts, Allgeiiieiner Teil. 26" ed.. 1932. La "Parte especial" est citada en s u 25" ed., 1925 LM .............................. Lind~nmajer-Mo11rjn,~. Nachschlage~verk des BGH

MilLiriic.li

Allg. Tt'il. xf.13T ........... Maiiri1c.h. Dcitlsclies S(ru/i-ecl~l.

2" ecl.. 1958: I3c.sondci-cr- 7'cil. 3" ctl..

1959 ........................... J-It~Ilniiill~ M;iyii-. Das S/r.r!fi-c~clil d(,s d ~ i i i s clieri Vollccs, 2" ecl.. 1953 Eiri Ixlii-b~icli. 2" cd.. M<.z<ci-.......................... E. Mez,ger. Slruli-ccl~i. 1933 Mczr?;ri1. ....................... Mezger. Slr'ali-eclil. eiil Sl~idic~iibiicli. All. Teil. $1,' ecl.. 1960 1-iii-Etliiiiiiicl Mrzgc\r. 1954 ~~.~~(~~--I'c.sls ....... c ~ l i Frslschi-ifi ril'l. MDIi ............................. Moiialssc.1-i~-11'1 liii. d e ~ i ~ s c l i r Rc,clii s ~ ~ 1 ............................. 1 . Moi~nlss(~hi-il'l Siii- lii-iiiiiiiall~iologir~ i r i c l St 1-ziIi-rchIsrcSoi-]ti KriinBi NiecIrrsrhriflei~.Niedirschi-iflen ber- dic S i t z ~ i n g e ndeiGrossen Strrifreclitskoiliiiiissiori. Bonii. 1956-60 NJW .............................. Neue Juristische Woche~isclirift 0GI-I .............................. S r i i l e n r i a s drl Tribiinal Supi-emo cle 121 Zona britnica OLG .............................. Audiei-icia lei-ritorial Olsl~auseii.................... J . 11. O l s h a ~ i s e i i s l<oriiiiierilar . zum SLGB. 1 1" ecl.. 1927: 12" ed. (hasta el arL. 246). 1942 probleiiir ....................... IJroliler7~ecler- Slrc<fi-eclzlsernc~~eri~r~g (E. ICohlra~ishzuIn 70. G e t ~ u r t s t a g .1944) RG ................................Senlencias del Rcicl~sjiei-ichlen materia perial RG Iisl>r.................... . . . . J~ii~ispr~icleiicia clel Iicic~hsgei-icht en niaicria lwiial liC; ( Z ) ........................... Sciitc>iic~ias tlel Rciclisger-icht cri iliatci-ia civil KOW .............................RechL i n Ost ~ i i i d\Vest. Zeitschrift f'iir Rechtsvergleich~~ng unci interiiationale Recht sprobleii~e SclilEIA .......................... Schlcwig-1-Iolsteiriischer Anzriger Schijn ke-Schr. .............. Schoiikt--Schriiclrr-.Strczjesctzbr~cl~. 9" ed.. 1959 Schwciz. Z .................... Sch\veizerische Zeitschrift Ciir Slrafrrc~ht SJ% ............................... S d d e ~ i t s c h e Juristrnzeituiig VIIA: VDB ..................... Vei-glcichericle Darstellung des de~itscheii untl arisl~i~discllcii Sli-al-eclils: Allg. Tcil iinti Res. 'fcil V R S ............................. Virkchrsr-cchtsa11i1ii1~111~. Sciitcncias de i o (lo.; l o sic.1oi-c..; rlcl tl(.r-c.c,li) r1c.l I ir:ilic,o

IVclz(~l. A1<1L I C . ~ ~ ( . S~r-:ilrech(s-pi-oI11r111~~ . . . . Wclzel, Alclrcclle S l r - u / r e c / i l s l ~ r o / ~ lir11 ei~~e licilii~iender ~/lnuleii Handlrci-iyslchre. 1953 Wt.l~c~rCi-. . .................... 11. v. Webei-. Criciidriss clcs rlc~ctscl~cri Strufreclils. 1948 ZAk ...............................Zeitschrift clrr Akadv~iiieIr cle~itsches

Rrcht
Z ...................................Zeitschril't 1Ur clie gesaiiite Stralrechtswissii~schalt

PRLOGO DEL AUTOR A LA EDICIN ESPANOI~A

Me alegro de que rni Introducciri u Iu docti-ina rlc la accin Jir-ialista aparezca hora tambin e11 lengua espaola. De este modo podrn conocer directamente mi doctrina, dentro del gran crculo cultural espaol, aquellos que hasta ahora no podan hacerlo por razn de la lengua. Me alegro tanto ms, cuanto que mi doctrina h a dado lugar precisamente en Espaa a una discusin, siempre benevolente, de la que he recibido valiosas sugerencias. Me refiero sobre todo al trabajo del profesor Jos Arturo R O D R ~ C MUNOZ, ~IEZ La doctrina de la accinfirialista, de 1953. Este libro dio lugar a u n a correspondencia entre s u autor y yo, que qued interrumpida desgraciadamente demasiado pronto por s u muerte. Con ello qued tambin sin realizar el plan del profesor RODRICUEZ MUNOZ de ocuparse de nuevo de los delitos culposos en u n a segunda edicin de s u libro. Su rnismo deseo de que mantuviseinos antes u n a correspondencia sobre el problema de los delitos culposos slo pudo ser realizado e n parte. Expongo, pues, ahora a los lectores espaoles el desarrollo ulterior de mi doctrina, que no pudo conocer ya el profesor RODRIGUEZ MUNOZ. La cor~secuencia jurdico-penal ms importante de la comprensin de que la accin no es u n proceso meramente causal sino final, consiste en que hace posible percibir en la antijuridicidad no slo el desvalor

del resultado. sino tan1hi.n el de la accin. Esto no piiede hacerlo la cloctrina de la accin causal. p u e s p a r a s t a la antijuridicidad tiene q u e consistir exclusivailiente e n cl desvalor del resilltado, o s e a la lesin del bien jiirclico y n o pucde explicar el cliie la .forma d e r j e c ~ i c i nd e la accin s e a ya esencial p a r a el pro\>len-ia de la antijuridicidad. Esto e s cierto n o slo para los delitos dolosos, sino tambin para los ciilposos. Precisaniente e n stos s e ha advertido cliie slo cabe compretlder correctamente sil ai-itijilridicidad sobre la base del desvalor d e la accin. Le agradezco al Dr. CEREZO MIR el esfuerzo realizado para traducir rnis niievos y no siempre fcilmente cot~iprensiblesrxonamientos; pero al h a b e r sido mi cliscipi~lo d u r a n t e varios a n o s e n Bonn, estoy convencido de que sil ti-aduccin reflejar el sentido del texto.

PRLOGO D E L AUTOR A LA CUARTA E D I C I N

La riueva edicin d e e s t e libro, q u e r e s u m e los

ilias iiiiportantes de mi Maniial (Das detitsclic ~ t ~ a f r e c 7" f ~e td , . , 1960) p a r a la doct.rii~a d e la acciri finalista, aparece precisamente treinta arios d e s p u s de la publicacin de iiii al-ticiilo Kausulilt urid Haridl~ui~g (Causalidad LJ uccin, 2.Str.W. 5 1 , p. 703), e n el que expuse por primera vez l a s ideas fundamentales d e la doctrina d e la accin finalista. E n los ltiinos tiempos, me h a n recordado repetidas veces e s t e articulo. puesto que algunos crticos d e mi doctrina s e refieren cada vez m a s a s u origen y creen poder interpretarla e11 tina relacin cle dependencia con u n sistema filosfico deterniinaclo. a saber el d e Nicolai HARTMANN. Quizs el que haya siiniinistrado para ello el haya sido EN(;ISCII lema, ciiaildo e n 1944 llamaba a HARI-MANN "lili garante". Ahora h a b l a HALL,d e HARI'MANN, col110 clel "niaestro Silosfico d e los finalistas"; W I I K I - E N H E RprevieGER "de . la aceptacin acrtica" d e l a s ne. a l u t l i ~ i d o i i ~ e KLIJGconsitlera q u e e s u n a doctrinas d e N . HAKTMANN; "tesis clsica del finalismo", cliie la iiicliisin del dolo e n el tipo s e deriva d e la ontologa d e N . HAIYI'MANN; OEHLEIZ ve e n la separacin clel dolo y la ciilpabilidatl, u n a coiiseciiencia cle ini aceptacin de la doctrina de los valores d e N. HARTMANN, etctera. 1-fasta ahora haba !31ardaclo silencio a n t e l a s referencias al origen d e nii

doctrina, puesto que en la ciencia debera tener slo importancia el contenido de verdad de u n a afirmacin y no s u origen. Ahora, sin embargo, al verse afectada la afirmacin niisrna y al ser sta. en parte, objeto de u n a interpretacin errnea, creo que no puedo seguir guardando silencio. No tendra, sin duda, ningn inotivo para avergonzarme de que el origen de mi doctrina estuviera en la filosofa de Nicolai HARTMANN -si fuera cierto-. Este no es el caso, sin embargo. Las sugerencias para la formulacin de la doctrina de la accin finalista no las recib de N. HARTMANN, sino de la psicologa del pensamiento y la primera de ellas, precisamente, de la obra Grundlagen der Denlcpsycliologie (Fundamentos d e la psicologa del per~samiento) del filsofo, recin fallecido, Richard HONIGSWALD. Recib tambin otras sugerencias de los trabajos de los psiclogos Karl BUHLER, Theodor ERISMANN, Erich JAENSCH, Wilhelnl PETERS y de los fenomenlogos P. F. LINKE y Alexandex- PFANDER, entre otros. Todos estos trabajos. que aparecieron en la dcad a de 1920 a 1930, llevaron a cabo la ruptura con la antigua psicologa xnecanicista, de elementos y asociaciones y pusieron de manifiesto u n a forma de realizacin de los actos animicos que no era causal-mecnica. En mi primer artculo llam a esta forma de realizacin "intencional de sentido" y la segu desde la accin "interna", de los actos de pensamiento, en los que haba sido puesta de manifiesto por los trabajos de aquellos autores, hasta los actos voluntarios y la realizacin de la voluntad (por consiguiente, hast a la accin "externa"). N. HARTMANN no h a ejercido ninguna influencia en los autores mencionados y e n s u s trabajos sino que, al contrario, recogi en s u pensamiento los conocimientos, entonces candentes y que entre tanto se h a n convertido en patrimonio comn. del curso no-causal de

ciertos actos anniicos: slo ins tarde, clespues de 1930. los ~eSarroll en s u s grandes obras ontolgicas en una genPral de los estratos del ser. siendo preciso que hacia 1920 era considerado como u n neokantiano, que evolucionaba bajo la influencia de la f e n o m e n ~ l ~ g hacia a, u n realismo critico. d e claridad poco comin, de la estrucE] tura de la accin en la Ethilc de N. HARTMANN y en s u problen.i des geistigen Seins (Pr-oblema del ser espiritual) me incit a formular de nuevo mi pensamiento, en mi libro Naturalisn~us und Wertp?.iilosopl-rie inl Strafrecht (~~turalism ~j.filosofa o d e los valores en el dereclzo penal, 1935) y a utilizar ahora el trmino ms familiar de .'finalidad", en lugar de la expresin menos manejable de "intencionalidad". Destaqu al mismo tiempo, sin embargo, claramente, que la ley estructural de la "intencionalidad de sentido" seguia siendo la base fundamental de la "finalidad" (Naiuralisrnus, p. 79, nota 67). El gran esquema sistemtico de N. HAKTMANN en los tomos de s u Ontologie, publicados despus de 1935, ha deformado -sobre todo e n la ciencia del derecho, apartada la mayor parte de las veces de la filosofala visin de la situacin en que s e encontraba la filosofa alemana en el tercer decenio de nuestro siglo (del mismo modo que la obra de HARTMANN ha sido oscurecida despus por el existencialismo). No hace inucho me h a n pedido la comprobacin de la tesis de la estructura final de la accin. Para contestar a esta Pregunta necesito slo remitirme a las explicaciones de mi antiguo articulo y a la bibliografa filosfica y ~sicolgica all citada. La comprobacin se obtiene por la va en que surge todo conocimiento de las cosas, es decir de los datos de la experiencia interna y externa y s u explicacin racional (categorial). Tambin los reparos que se han for-niulado contra mis observaciones sobre los elementos ~'ontolgicos"

e n el derecho obedecen evidentemente a que no s e ven las obras ya, detrs de la ontologa de N. HARTMANN, filosficas de la dcada de 1920-1930. El neokantianismo tardo de Bruno BALJCFI y Richartl HONI(;SWAI,D haba destacado ya [antes de la Metaphysik der- El-lcerir-rtriis(Metufisica del conocimifirrto)de N . IIARTM A N N ] "el principio suprenlo de todos los juicios s i r i tticos" de KANT,de clue las "condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo tiempo condiciones cle la posibilidad de los objetos cle la experiencia". De el se deduce que las categoras del coriociniicrito son tanlbin categoras del ser-. e s decir, que no son slo categoras gnoseolgicas, sino (de modo primario) categoras oritolgicrrs. Esto era a lo que yo me refera l>rincil~almente con la palabra "ontolgico" (ver Z.Str.W. Fil. P. 704); sta no procede cle la Oritoloyie (posterior) de HAR'I-MANN y tiene a n mucho riienos que ver con la ontologa de la antigua nletqfisica (precrtica) '. De qu peligros cliiera proteger este concepto a la ciencia del derecho penal y qiii: quera lograr en ella se dediice del artciilo mencionado (ps. 704 y SS.) y de nii trabajo. aparecido dos aos m a s tarde. ijbcr- Wer-t~trry~ri

Sir-qfi-eclil(Sohr-clas valor-ucioritis cri el dcr-c:clloperictl. G S 103, 11s. 340 y SS.),del qiie tonio la cita sigiiiente:
ii71

"El orclenxniiento iiiriciico detern-iina por s mismo qili. elenientos o~itolgicos quiere valorar y vincular a ellos conseciiencias jiirdicas. Pero no piiede rnodificar los elementos niismos. si los recoge en los tipos. Puetle designarlos con palabras, destacar s u s caracteres, pero ellos nlismos son el elementos individual, material. que
Cai-ccc d c fiiridaiii~nto. por- ello, la afii-ii~aciri clc: AI-tli~iiKAIII;I\/I,ZNN ( D a s S c I ~ ~ ~ l d ~ r i i i 1961. z i p . p. 37) tlr cl~icla cloct riiici clt. la cxsti-uct~ii-as lgico-objc~tivasI-rprrsrritc, <Ic:sclr: cl piiiito c i r vista clc 1:i tcora clel conociiiiiciito y di. l a iiic'ttifisic:i. i i i i i-ealismo iiig<'ii~io. ~icritico.b)iiecl;i cltii-o ttiii~1~ii.11 cl srritido -y la iiic.clida- en que. Wi:i,zr-1. c r r ? podcr h a t ~ l a i c . l r vri-cI:ides cxtc.i-n a s e n la esfcrn lgico-ol?jctiva 11 ontol,gica.

'

cons~i~ily la c Imsr d e toda va1or;iciori jiiridico posible. W>stipos p~leclrri solo 'reflej;ir9 este iiii1tr1-ilil oirtolgico. pl-evianlrnte da<l. describirlo lingiisticii y concelitualmerlte, pero c:1 contenido de los 'reilttjos' lingiisticos conceptuales puede s e r slo puesto d e relieve meY diante i111a comprensiil penetrante cle la estriictura ontolgica. del elemeiito material iilisnio. De ello se deciuce para la metodologa, clue la ciencia clel clerecho perla1 tiene qiie partir sie~iipre, sin d u d a , del tipo (. . .) pero tiene que trascender luego el tipo y descenderla esfera ontolgica, previamente dacla, p a r a conipreiider el contenido d e las definiciones y p a r a (. . .) cornpreiider tambin correctaniente l a s valoraciones jurdicas" (GS 103, p. 346). Este ~lletodo"vir-iculado al s e r o a l a s cosas", cli~e hace poco h e expuesto otra vez -veinticinco a o s 1n;s tarde- e n iina polmica con tendericias ileol>ositivistas (nominalistas) e n la ciencia clel derecho penal (Z.Str.lV. 69, ps. 634 y ss.) y q u e constitiiye iino cle los a s pectos esenciales d e la doctrina cie la accin finalista. della ser designado con la palabra "ontolgico", sir1 cjue con eilo s e optase por 1111 sistema ontolgico determinado. Por lo que respecta a l a s " e s t r u c t u r a s lgico-objetivasV2cluc pertenecen a este lugar y especialmente
ISsti-~ic>tiii-as I,gic.o-okjrti\i;is (scrclilogisclie Slrirlcl~ii-c.11) son csti-iictiiriis d e la iiiatc.ria d c la i-rgulnciii jurdica d e s t a c a d a s por la lgi(\;i coiici-<:la(Sucl~logik). clur s e orierita directament c. cn la rc~:iliclaci,ol~j,j<:to d e conocii-iiiciito. Sobi-c. el problen-ia d c la rsistrncia rle las c,struct~iras lgico-o-jrtivas. ver Si.rwi.r:x~\~i;~ii'~i. L)cts 1-ecliisilieor-etisck Probleri~ der- "Ncil~irder- Suclic". 11s. 8 y SS.. v i i i i al-ti(-ulo. " I d a natiiralcza clc l a s cos;is v s ~ relc\lancia i j~irclira","liey. Gciic.ral clt. l,c.gislaciii y ,Jui-isprudeiicia". 1 L I lio-agosto 1961. ps. 18 s i g ~ i i r n l r s .F:N(;I\(.II Iia lciar;lclo SLI I~)sic.itiii ( > i i (11 a r t c ~ i l o %[ir- "Nalir- d c . 1 - Sctclic" i i i i Str-ccli-c7clii. l'iiI)lic,atlo eii .1 F~~stsc:lii-ili 1. Ell. S(,liiiiitll ( p s . $10 y SS.) y iio ('al~c iiicliiii-lo ~ ya. a i i i i c.iitc~iiclci-. eiitrt' los a ~ i t o r r s clLir iiicgiiii 1:~ ('.Yistc~ric~ia dc. las c.strtictiii-as I ~ g i c ~ o - o l ~ j c ~sino t i ~ ~ slo ~ci.r r i -

la afirmacin cle que el derecho penal e s t vinculado a la estr~icturu.flr-iu1 d e l u uccir-i, necesito slo referirme a iin hecho conocido por todos: clel mismo modo qire el derecho no puede ordenar a l a s mujeres q u e aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan al m u n d o nios viables, no puede prohibirles tampoco que tengan abortos. Puede exigirles, e n cambio, que s e c o n ~ p o r t e r id e modo q u e n o s e prodiizca n i n g n aborto y puede prohibirles que pr-ovo(1uen abortos. Las normas del derecho no piieden ordenar o prohibir meros procesos caiisales, sino slo actos dirigidos finalmente (por consigiliente acciones) o la omisin de tales actos. De este hecho -a mi juicio- difcilmente discutible, s e deriva todo lo dems por s i mismo '.
tre a q i ~ e l l o s q u e niegan q u e de ellas s e derive u n a vinculacin p a r a el derrcho. ,'' E s t a conclusin 110 e s aceptada por rnuchos penalistas aleinanes: ver. por ejemplo. Mrsz~~rz. Leipziger Komr7lentar zii1l-i. St.G.B., 8" ed.. 1956. Einleitung 111. 5 c. p s . 1 3 y SS.. y y a a n t e s e n Voiiz Siriri d e r slrafiuren Handlung. J Z , 1952. p. 6 5 7 : Wartdluriger-i d e r slrqfi-echllic/ieri Tutbeslar?dsle/ii-e. NJW, 1953. ps. 3 y SS., y Moder-rie Wege der Strqfi-echtsdogi~-iatilc, 1950, ps. 12 y 13: ENC;ISCII. Ziir "Nalur cler Sache" i m StraJi-echt, Festschr. f. Eb. Schriiidt, 1961. ps. 101 y ss.: GALI,AS, Zurri geger~wurtiger~ Slaitd d e r Lel-ire uoni Verhr-echeri. Berln, 1 9 5 5 , ps. y 32 y SS.: y BOCI<L:I.MANN. Sir-aj'r-eclitlicheUrilcr-s~lch~ir~geii. 11s. 15 1 y siguientes. Estos a u t o r e s rccoriocen la estructui-a final d e la accibri h u m a n a y q u e las n o r m a s del derecho no pueden ordenar o prohibir meros procesos caiisales. sino slo a c t o s dirigidos 11nalmente (o la omisin de tales actos). Niegan, sin embargo. q u e d e ah s e derive la riecesiducl clr q u e el dolo sea u n eleniento constitiitivo de lo injusto de los clelitos dolosos (y no u n a forma de la culpalr>ilidad).La ley e s libre, s e g n e s t o s a u t o r e s . d e hacer recaer e n u n a u otra parte del todo de la accin el juicio desvalorativo de la antijuridicidad. ~ i . r ~ i . ~ h ? \ i E l i ~ ~ l h a puesto de manifiesto, sin embargo. cmo la decisin valorativa fundaiiiental procede y n o sigue a la constatacin de l a s est r u c t u r a s lgico-objetivas (Das rechtsllieoi-etisciie Probleni der"Nutiir- d e r Suche". 1 9 5 7 . p s . 1 3 y SS.. y posteriormente e n

El siistr-ato d e la regulacin del derecho es d e s conociclo completainente, si s e considera "primero" a

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Erliu)ickli~riysleiideiizer~ cler- rici~cr-cri c l c ~ ~ i s c l ~Sil-afrecliisdogcrl riiaiilc. Soiidercli-uck a u s Jur-istcri-Jalii-b~~cli, 2. 13ancI. 1961-62. 11, 198). Idas e s t i - u c t ~ i r a s lgico-ol-jetivas pc.1-tericcen a la esfr1-a del s e r . dice S~i~i:,vi~i-xii~i:ici~ii. pc~-o s e clestaca~islo d e l a multit~id tlr d a t o s nticos. como esenciales, clesde u n c1r:teriliinaclo puiito de vista. L a e s t r u c t u r a flnal cle la accin h t i m a n a iio podi-a s e r percibida. ni la conducta filial podra s e r considrrada como l a conducta especificamente h u m a n a . si n o s e particse d e u n a deterininada conccpcion del hoiiibre: la coricepcion del lionibre coino u n s e r resporisable. abierto al iiiurido. capaz de regirse por los criterios del sentido. de la verdad y del valor (esta e s l a concepcin dorninante e n la moderna a n tropologia cientfico-natural y la filosfica: ver M a x Sciiisi,i:ii. Die Slellur~g d e s Mcr-isclierz ini Kosrrios, 1929, y GI:IILI:N, Der MerzscliSeiire Nulur uiid seine S t e l l ~ ~ r ir1 l g d e r Well, 5" ed.. 1950. Una breve exposicin d e e s t a concepcin del hombre y ulteriores iriclicaciones bibliogrficas en el cap. VI de estc. libro). Una ciencia q u e s e ocupase exclusivameilte de descubrir nexos c a u s a l e s iio podi-in pei-cibir la esti-uctura firial de la accin huinana. Con (-110 no quiere decir S.i.ruvi.i.;~\\~i:~cr~~. sin eiiibargo. q u e el reconocimiento del hoiiibre como persona s e a u n a iilera "valoracin" I I . cit.. 11s.9 9 - 1 0 1). S.~~II\.I.I.NWEI~I.II n o nie(como cree E N G I S Cob. coilio persona y la e s t r u c t u r a ga q u e la condicin del ~ i o m b r e final de la accin s e a n datos r-ilicos. La decisin valorativa fundamental no tiene por objeto el rrconocimiento del hombre coiiio persona sino slo la determinacin d e l a perspectiva desde la cual h a d e partir el derecho. E s posible. a d e m s . q u e el dereclio t e n g a q u e partir necesariamente d e l a concepcin (peDus rspectiva) del lionibre coino p e r s o n a (ver S.iiwir:~w~ri.r~i.ri, i-eclilstlieoretisc\ie Problern del- " N a t ~ l r d e r Suche", p. 1 8 y nii articulo. "La natur:ileza d e l a s c o s a s y s u relevancia juridica", "Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia". julio-agosto 1961, ps. 2 9 y siguientes. Armin KAUI'MANN, Die Doyrrialik derUriierlussurigsdelilcle. Gottingen. 1959, p s . 1 9 y SS., cree q u e rl derecho tiene q u e partir necesariariiente de este p u n t o de vista). S e a lo q u e f ~ i e r e .lo cierto e s q u e si el derecho parte de la concepcin del hornbre como persona se destaca coiiio esericial p a r a la vnlorucirr jurdica la e s t r u c t u r a final de la accin hiiiiiana. Slo la coriducta final aparece entonces como c a n diicta especificamente huiiiana y pucde s e r objeto tle la valo-

la accin coino iin proceso causal ciego y se a n a d e slo d e s p ~ i k s(en la culpabiliclad) la voluritad, donde s t a
racin jurdica. Una "conducta" no final (como los movimientos corpoi-ales del q u e sufre u n a t a q u e epilptico. algunos movimientos reflejos. los movimientos d u r a n t e el s u e o -pinsese cii el sorikinbulo- las acciones q u e s e realizan d e modo a u t o 111atico y sin q u e vayan a c o m p a a d a s de u n a representacin cic.trrcrl de Iirics. e t c . ) . rio puedc s r r considci-acla eiitoncrs coino iin,i c~oncliict,i hii~iiciriu ILa existencia clc accionps liui-ri;~iiasno tlnalcs h a sido scal:ida ta1nbii.n por Ji:sc,iii:c,ic. ller- sir--0-rcl~tliche Hnridliiric~sbegrflir1 dogr7ierigescliicl-iIlicI1e1Erit~uiclcliirig. I'estsclii-i't t . Eb. Sclimidt, 1961. p s . 147-8. Los cjeniplos q u e cita r s t c a u t o r . s i n embargo, no lile parrccn siempre convinceritcs. Mrncioiin. por ejemplo, l a s acciones pasionales ( u n a t a qiie clt, ira. iiiia iclosin violc:iita del instinto s i x u a l . el inceridio clr u n pirmano) "en las cuales los iiiipulso brotan de lo 1"-ofcindo d r l subconsciente si11p a s a r previaiiiente por la e s tkra de la anticipacin mental y sin estar sonietidos a uiia a u 1C.ntica dii-rccin". Eii estos casos falta, si11 d u d a . u n a dire<.cin de los inipulsos de la c a p a profiinda. pero no la direccin cle la accin externa (en el iiiundo exterior): ver. sobre e s t a distincin. \VELLI-I., cap. VI. 3 1. 2. de este libi-o. Toda accin (incluso l a s instintivas y pasionales). dice Lr:i<scri, "est b a s a d a f.11 uii rLsqurrna anticipado d c s u c u r s o y del resultado" (cita tomada clc \Vi-i.zi:i,. liig. cit.). Los ejemplos qucx cita M~riioi~r.ri (Dei-soziale Har-iclltingsbegr-i[hFestschrift f. Eb. Schmidt. p . 162: e1 guarclaagt!jas del tren q u e s e queda dormido y d a lugar a clue S' 1"-od~~zca u11 grave accidente ferroviario. etc.), n o s o n . e n re;ilidad. ejcmplos d c acciones no finalcs. sino d c consc-ciiciicias c l i ~ ( se ~ derivan cle u n modo puraineritc causal (el dorniii-sc y cl nccidrntc) d r iina conducta Iinal.] Si el derecho partc. cIt3 la coiircpcin del hoiiibrc <wmo persona esta vinrulado taiiibii.11 :I la c s t r - u c t ~ i r a final clc la accibn r.11 el seiltido de cii.ie 121 \ralor;icitiii jrirclica tirilc c l i i r recaer ciitonccs r~eccsuriarnerilc s o b r r la riniclad final-(*ausalcit. la accibn. No pricctr r e c a i r exc>l~isi\raiiic.~~tc sobre rl lado causal. ol?jctivo. o cxtcrno de la ella. sin iricurrir ~ 1 L1 I I I ~ contradicciri lgico-objetiva. El contenido d c la voluiitad clc realizacin del a u t o r tiene q u e s e r e n t o n c i s o-jrto r~ecesuriariiei~te d e la valoracin jurdica. No e s posiblr dcclucir. e n canibio, a mi juicio. de l a e s t r u c t u r a final d e la accibn hiiriiana la necesiclad d e q u e el coilteiiiclo cle la voliintad tenga q u e s e r ol,jcto del juicio desvaloi-ativo d e 1;i

I~uede s e r slo u n fenmeno subjetivo aconipananlc. un "reflejo", pero no puede ser ya un factor configurante de la accin.
lntij~iridicidad (ver i ~ i iartciilo "I,i n a t ~ i r a l c z ~ de i las (,osas y s u relevancia juridica". ps. 2 7 v SS.). E s cierto qut2 las norilias 110 p i ~ c d e ntener por objeto iiiiis q e la coricl~ictahiiiiiaiia l i rlcll. pero de ahi no s e deriva. a mi r~iteritler. 1,i ~iccesiducltlt, cluc el dolo tenga que s e r u11 t:lemcnto constitutivo (le lo i i i justo cic: los delitos dolosos. E s imaginal)le u n Cdigo Prnal. corno h a sealado B~CK~.:I.MANN (Strufr-echlliclrelJrtlersiic/iuiigeri. ps. 152 y SS.) e n q u e los tipos estn redactadas de tal i'ornia ~ L I C 110 s e a necesario apreciar la existencia de elementos sulljetivos d c lo injusto. Ida tentativa. conio accin dirigida por la voluntacl del a u t o r a la produccin d e u n rrsultaclo clelictiyo. no poclra s e r objeto de castigo e n diclio Cdigo P r n a l . Ida piinicibn de l a tentativa. as definida. llevara consigo la nt.cesidad de la inclusin del dolo e n el tipo d e lo i n j u s t o c l ~ los delitos dolosos (ver. e n este sentido WELLEI., Das deutsclie StraJi-ecl~t,7" ed.. 1960. p s . 55-6 y cap. 111. 3 1, de este libro: L~OCKI:I-MANN. Str-q/reclillicl~e Ui1tcrs~tchu11geii.ps. 15 1 y SS.: y nii articulo, "Lo i111usto de los delitos dolosos eri el derccho p e ~ i a l csl~afiol". "Anuario de Derycl-io Penal". 196 1 fasc. 1 "). [ U n prol ~ l i i ~ i clistiiito ii e s i:1 d c si la tentativa t i r ~ i eq u e sei- clefii,idi iic~c>c-sariairiente cle este modo. ENC;ISCII ( Z L ~"IN - ali~r der- Sacl~c" i11i Sir-c{/i-cclit. p. 107) cret. q u e n o . A i i i i juicio si s e define la "teiitati\,a" clc modo qiie la r ~ s o l u c i n delicti\.a del autor n o s e a pi-esu~)uc'sto necesario de la pena -por c:leniplo. como propor i i ZIMML-I?.~. (Ar!/harr d e s S l ~ f r e c f i t s s ~ j s l e r r i s 1930. . p. 136), e s drcir. coi-iio accin sin resultarlo- la figura clelictiva q u e resulte s e r a ya algo coinplitamente diferente. e s decir n o podrB SPI- s u l ~ s u ~ ~ i e in d ael concepto cle tentativa sin incurrir e n el nominalisi~io.] De u n Cdigo Penal de dicha ndole s e derivara u n a concepcin purainente objetiva. tlespersonalizacla, cic lo injusto. Con ello no s e incurrira e n contraclicciri a l g u n a con el criterio de la concepciii del Iioii~bi-e c.oiilo s e r responsal~le. adoptado previamente. a no s e r q u e el continido de In voluntad no fuera ol)jeto tampoco de la valoracibn clc la culpabilidad. L a pertenencia del dolo a lo iniiisto o a la culy>abilitlatl d ~ p e n c l c piies. , e n rni opinin. cle la esir-~tcliir-ci clel Cciigo (cxistencia de elementos ~ u b j ~ t i v o de s lo injusto y p ~ i ~ i i c i clc n 1;i

Mientras que en la doctrina de la accin de N . HAICMANN pude encontrar una considerable confirmacin y aclaracin de mis propias opiniones, me he opuesto desde el principio a s u doctrina de los valores, especialmente a s u concepcin de u n reino independiente de cualidades irreales de significacin (ver Kausalitat urld Hcrr-tdlung,2.Str.W 51, ps. 715 y SS.; ber Wertungen ir71 Strafrecl~t, G S 103, ps. 340 y SS.; Naturalisn~us, p. 57). Esto no le impide, sin embargo, a OEHLER atribuir precisamente "los errores" de mi doctrina a la adopcin de la teora de los valores de HARTMANN. Aunque no comparta las opiniones de HARTMANN, creo, sin embargo, qiie le debo la aclaracin de que las extraas afirmaciones de O E I ~ L E no R tienen apenas parecido con s u doctriiia de los valores. Mi prii-iier artculo contiene hoy todava los fundamentos de la doctrina de la accin finalista. S u s elementos esenciales estan en l expiiestos, o apuntan al ~lienos; el problema funtlaiileiltal est tratado incluso con ms extensin que en cualquier otro de mis trabajos posteriores; tambin el programa para la derivacin de las consecuencias jurdicas est en l esbozado (doctrinas del tipo, de la culpabilidad y del error). Quizs se hubieran evitado algunos malentendidos si me hubiese remitido despus a l con ms frecuencia. Teniendo esto en cuenta, el que WURTENBERGER hable hoy, refirindose a m, de u n a "vida breve de las ideas sistemAticas", no puedo sino atribuirlo, a lo
tentativa). es decir d r la cor~cepcir~ de Ici uritijur-iclicidad C ~ L L C inspira el Cdigo. Sobi-r los d e m j s aspectos de la \rinc~iIacindel derecho coi1 las estriicturas lgico-objetivas de la materia d e s u regulacibn y en gcneral sobre el probleina de la natiiraleza de las cosas. ver ~ r l iartciilo "La naturaleza de las cosas y s u relcvancia jurtlica". "Rev. Geniral de 1-egislaciri y J u r i s p r u d e n cia". juiio-agosto 1961. Ver tariibii~ el artculo citado de E~cisc:ri.

sulllo. a u n a informacin insuficiente. Que en u n trabajo de treinta aos de elaboracin de u n sistema no se'acierte enseguida con todas las consecuencias jiirdica~, es u n riesgo que tiene que correr desgraciadamente el que acomete la tarea de deducir u n nuevo sistema de u n nuevo co~iocimiento de las cosas. A un crtico que hiciese por esta razn u n reproche al aiitor, los antiguos griegos le habran recordaclo el mito de que slo ~ t e i l e a sali acorazada y perfecta de la cabeza de Zeus. Por lo que respecta a la nueva edicin, puedo repetir lo que he dicho en el prlogo de la 7" (10") edicin de mi Manual. Por dos razones vuelven a ocupar los delitos culposos el primer plano en la reelaboracin: en primer lugar, porque con el desarrollo del trfico en los ltimos treinta anos h a n experimentado u n aumento insospechado y con ello h a n adquirido irremediablemente u n a importancia prctica mayor de la que haban tenido hasta ahora; por otra parte, porque la crtica de la doctrina de la accin finalista se ha concentrado precisamente en la dogmtica de los delitos culposos. Aun cuando los detractores de la doctrina de la accin finalista admiten ya "que en el dolo la firialidad es lo jurdicamente decisivo" (SCI-IRODER) siguen creyendo, sin embargo, que quiz sea posible arrollar a la doctrina de la accin finalista dtsde los delitos culposos. Pues s u conclusin parece lgica: puesto que en los delitos culposos el resultado no est producido finalmente, la doctrina de la accin finalista tiene que fracasar en ellos. Esta conclusin depende, sin embargo, de la premisa de que en el delito culposo el resultado sea el elemento ms importante y nico de lo injusto. Ambas cosas ni estn demostradas, ni son ciertas. Si la premisa fuera cierta, toda accin -incluso la ms adecuada y correcta- tendra que ser antljurdica si causa u n resiiltado tpico.

En este punto ENGIS(-H haba observado ya, hace treinta anos, la "perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la accin causal al no poder insertar u n tercer elemento esencial en s u concepto del delito; u n elemento que se encuentra entre la causacin objetiva y la previsibilidad subjetiva del resultado y que surge enseguida si e n la accin s e ha observado el cuidado externo exigido (Untersucl~urigen iiber Vorsatz und Fuhl-lssigkeit, 1930, p. 277). Aqu se advierte que el elemento esencial de lo injusto de los delitos culposos no consiste en el resultado causado, sino en la forma de ejecucin de la accin emprendida; lo importante es si e n sta s e ha observado, o no, el cuidado necesario en el trfico. Cor-i el desvalor de la accin queda jur-tdameritudo y a completaniente lo irijrtsto material de los delitos culposos, mientras que el resultado producido lleva a cabo solamente u n a "seleccin" dentro de l, en relacin con su punibilidad (as, ya, ENGISC'H, 1~1g. cit.. p.
Wi,;i,zr:i. acent a aqui cxcesivainente. a nii entender. la iniporta~icia del desvalor de la accin. Con ste queda y a r o n s tituiclo. segn l. lo injusto de los delitos culposos. El resultacio caiisado pertrnece al tipo de lo injusto, pero curnple slo tina funcin de seleccin dentro de las conductas antijuridicas d e s d e el p u n t o d e vista de la punibilidad. E s t a restriccin de l a punibilidad puede obedecer. s e g n Wei,zrii,, a razones de practicabilidacl y sobre todo al sentiiiiiento irracional "de q u e l a cosa iio e s t a n grave. cuaiido todo h a terniinado bien" (ver Wr:i,zei,. Fultrlassiglceif ur-id Verlcel-irsdelilcte. 196 1. p. 2 1 ) . NO cabe d u d a de q u e con l a Salta de observancia del c:uidado objetivanientr dcl~iclo clurcla infringida ya plenamente la norma de los delitos r ~ i l p o s o s .Esta noriiia n o p u d e s e r rina prohibicin d r c a u s a r u n detcril-iiriaclo resultado. sino u n iiiandato de observar el cuiclaclo necrsai-io en cl ti-lifico p a r a evitar la lesi011 del 1,ic.n juriclico. Toda conducta clue infriiija e s t r iiiaiiclato e s y a . sin duda. aiitijuridira. prro con ello no l-ia queclaclo toclavia constitriido plcnamcnte lo irijusto matcrial clcl clclito culposo. Si lo iniusto i-naterial de los drlitos c ~ i l p o s o s quedara ya plenaiiieiite constitiiiclo cori cl clcsvalor tlr la acciii. no s e cxplicaria por

'

La e s t r u c t u r a concreta d e la accin p a s a a ociipar t a m l ~ i ncon ello, el centro de la relevancia jurdica e n los delitos ci.ilposos. As col110 e n los clelitos tlolosos la tentativa fue el escollo e n q u e fracas la doctrina (le la accin c a u s a l , e n los clelitos culposos fracasa e n el desvalor dc? la ucciri, q u e s e determina e n funcin del cuiciado objetivo. esencial. primario, d e los delitos culEl ~ x o b l e r n a posos consiste e n la coristataciii dt: la accin tpica. descirita slo e n la lev de u n modo incompleto y iio el1 el nexo causal (en la caiisacin del 1-es~iltado), ni en la ciilpal~ilitfad.E n la niieva edicin s e i n t e n t a elaborar los criterios con q u e el juez piiecla fijar e n cada caso l a s conductas tpicas. descritas slo de iin modo incoi~ipleto e n los tipos legales. Con ello s e lleva tanil~in a siis llir-iias consecueiicias en los delitos culposos la idea fundaniental de la doctrina de la accin finalista. de que el desvalor dc la acciri es "la cualidad desvalorativa decisiva e imprescindible del delito" (NO\VAKO\VSKI). Si e s t a vez s e ocupa tambin nicamente d e los delitos d e ucciri, esto e s t m s q u e n u n c a justificado, por h a b e r dedilcido, mientras tanto, las consecuencias d e
~ L Is Fe exige q u e la Icsin del bien juritlico s c a ~ ~ r e c i s a i n c n t c c n s e c u c n c i a de la falta dc ol~servanciadcl cuidado objetivar-ilente debido. Debera bastar con que rxisticra u n \rinculo causal critri el r r s u l t a d o y la accin antijuriclica. El resultado a p a reecria ei1torices coiiio i i i ~ a coiitIi(:in ol?jcti\ra d i piinil~iliclacl y 110pcrtcsneceria a1 tipo. Lu rxigenc~iaclc rliic' la lesibii clel biiri jiii-iclic~o s r a consc~c~ic.ncia clc la iiiobsc.r\,;iiicia cle la noriiia 1 1 0 stilo justifica la iiicliisin tlcl i-rsiiltaclo c m i 1 tipo d r lo iiijusto (as. Wi:i.zi:i.. Falirlssiylccit iirid VPI-licl-ir-stleLi\cle. 11. 2 1 ) . sino q u v e s , a ini juicio. u n a p r ~ i i l j ad e quc s01o cu:iiido s e afiatlc al desvalor d r l a accii-i cl desvalor clrl rcsultaclo qiiecla plenanicntc corlsliliiiclo lo iiijusto clc los tlelitos cuiposos. (Si:,\i<i.:z Mos.i.i:s h a siibrayado taiiil~irir c c i r n t e m r i ~ t e l a iiiconsrc.~iencia de \Vi:i.zr:r, cr1 este pcii-~to:ver Corisidcrciciorics cr1icct.s < V I 101-110 ci la cloctririci cle lu c~rilijiiriclicidacl cri el~firiulisri-io. 1963. p s . 75 v SS.).

la doctrina de la accin finalista para los delitos c l ~ ornisiri la profunda monografa de Armin KALJFMANN sobre Ia Doy niatik der Uriter-lussuriysdelikte (Dognitica de los delitos de oniisir~),1959.

Borirl, Navidades de 1960.

EL CONCEPTO DE LA ACCIN

WKI;LI;I~, Z.Str.W. 5 1 . ps. 703 y SS.; 58. ps. 49 1 y N. H,\II.I'MAYN, Ethik, 3" ed.. ps. 191 y siguientes.

SS.:

La accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por tanto, u n acontecer "final" y no solamente "causal". La "finalidad", o el carcter final de la accin, se basa en que el hombre, gracias a s u saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias posibles de s u conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir s u actividad, conforme a u n plan, a la consecucin de estos fines. Gracias a s u saber causal previo puede dirigir s u s diversos actos de modo que oriente el suceder causal externo a u n fin y lo domine finalmente. Actividad final es u n a actividad dirigida conscientemente en funcin del fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido en funcin del fin, sino que es la resultante causal de la coilste1aci1-i de causas existente en cada inomento. La finalidad es, por ello -dicho en fo11n.a grfica- "vidente", la causalidad. "ciega". Para aclarar esto me remito a la diferencia existente entre un asesinato. por u n lado, y u n rayo mortal. por otro; en el asesinato todos los actos estn dirigi-

dos en ftincin del fin prefijado: la conipra del arma. el acechar, apuntar, apretar el gatillo, mientras que en el rayo el resultado de ~ n u e r t e es la resultante ciega de los elementos causales existentes. Dado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias de s u intervencin en el curso causal y de dirigir, por consiguiente, este. conforriie a iin plan, a la consecucin del fin, la espina dorsal de la accin final e s la voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal. Ella es el factor de direccin que config~ira el suceder caiisal externo y lo corivierte, por tanto, en u n a accin dirigida finalmente; sin ella quetlara destruida la accin en s u estructura y sera rebajada a u n proceso causal ciego. La voluntad final, como factor que configura objetivaniente el acontecer real, pertenece, por ello, a la accin. 1 . La direccin final de u n a accin s e realiza en dos fases, que en las acciories simples s e entrecruzan: a) la primera transcurre completamente en la esfera del pensamiento. Empieza con: cx) la ariticipacin del (el proponerse el).flii qiie el autor quiere realizar. A ello sigue -a partir del fin- P) la selecciri de los niedios necesarios pai-a s u realizacin. El autor determina. sobre la base de s u saber causal y-en u n movimiento de retroceso desde el 1111, los factores causales qiie son necesarios para sil consecucin, incluso aquel movimiento corporal con el que piiede poner en marcha toda la caclena calisal (medios de la accin). Este proceso mental se llama "de retroceso" porque el fin y a esta determinado y desde 6 1 se lleva a cabo la seleccin de los factores causales necesarios como niedios de la accin. Ahora bien. los factores causales elegidos como medios van siempre unidos a otros efectos adems del fin perseguido. El fin representa slo u n sector de los efectos de los factores caiisales puestos en rnovimienlo. Por ello, el autor. en la seleccin de los medios

)3 tiene que considerar tambin los efectos concomitantes, que van unidos a los factores causales elegidos, corno la consecucin del fin. Este proceso mental no s e realiza ya hacia atrs, desde el fin, sino hacia delante, desde el factor causal elegido como medio hacia los efectos que tiene o puede tener. La consideracin de los efectos concomitantes puede inducir al autor a reducir los medios elegidos hasta el momento, a elegir otros factores causales que impidan la produccin de dichos efectos, o a dirigir la accin de modo que pueda evitarlos. La voluntad de la accin, dirigida a la realizacir-i deljin, se dirige aqu tambin, al mismo tiempo, a evitar los efectos concomitantes. Por otra parte, la consideracin de estos efectos puede dar lugar a que el a u tor incluya e n s u voluntad la realizacin de ellos, bien porque considere segura s u produccin e n caso de utilizar estos medios, o bien porque cuente al menos con ella. En ambos casos la voluntad final de realizacin comprende tambin los efectos concomitantes (ver, a este respecto, mi Manual, Cap. 13, 1, 2). b) De acuerdo con la anticipacin mental del fin, la seleccin de los medios y la consideracin de los efectos concomitantes, el autor lleva a cabo s u accin en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a u n plan, los medios de la accin anteriormente elegidos (factores causales), cuyo resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que han sido incluidos e n el complejo total a realizar. Ejemplo tomado de la sentencia del BGH (Tribunal Federal) 7, 363: A y B quieren robar a X, despus de reducirlo a la impotencia. Para ello piensan, en primer lugar, como medio, en u n cinturn, que quieren a t a r al cuello de la vctima. Como prevn, sin embargo, que con tal conducta la victima puede morir estrangulada y quieren evitarlo, descartan este medio y eligen u n pequeo saco de arena, con el que deben aturdirla. Al principio ejecutan el hecho de este modo;

sil realizacin va dirigida, pues, tanto a la consecucin del fin (el botn), como a evitar el efecto concomitante (la muerte de X). Al no poder aturdir a X con el saco de arena, sin embargo, los autores recurren al primer medio. Estrangulan a X con el cinturn hasta que pierde el conocimiento y dejan luego el cinturn abrochado con la hebilla en torno a s u cuello mientras recogen el botn. Al aflojar despus el cinturn, X ha muerto asfixiado. Dado que al utilizar este medio contaban con el resiiltado mortal, como lo demuestra s u plan originario, s u voluntad de realizacin de esta forma concreta del hecho se extiende tambin al efecto concoinitante. Los autores han modificado aqu la direccin originaria de la accii-i, que trataba de conseguir el fin eviiarido la muerte d e X, incluyendo en s u voluntad de realizacin el efecto concomitante posible, como parte del resultado total qiie tiene que ser realizado para conseguir el fin. La segunda fase de la direccin final se desarrolla en el mundo real. Es u n proceso causal e n la realidad, dominado por la determinacir-i del fin y de los rnetlios en la esfera del pensamiento. Si no s e logra el dominio final e n el mundo real -por ejemplo, el resultado no se produce por cualquier causa- la accin final correspondiente queda slo irltentada. 2. Es preciso tener en cuenta. a este respecto, que slo h a n sido producidas finalmente aquellas consectiencias a cuya realizacin se extenda la direccin final. ste es sieinpre el caso en el fin y en los inedios; en los efectos concomitantes, en la medida en qiie el autor haba cor~tadocon s u produccin y los haba incluido, por ello, en s u voluntad de realizacin. Todos los dems efectos (concomitantes), que no estaban comprendidos en la voluntad final de realizacin, porque el autor no habia pensado en ellos. o haba confiado en que no se produjeran, s e realizan de iin modo puramente causal.

La enfermera que, sin sospechar nada, pone una inveccin de morfina demasiado fuerte, de consecuencias mortales, realiza, sin duda, u n a accin final de invectar, pero no u n a accin final de matar. El que para ejercitarse, dispara contra un rbol, detrs del cual s e encuentra u n hombre -al que no ve- y mata a este hombre, hace, sin duda, u n disparo final de entrenailiiento, pero no realiza una accin final de matar. En ambos casos, la consecuencia ulterior, no querida (la muerte), ha sido producida de un modo causal, ciego, por la accin final. La finalidad no debe ser confundida, por ello, con la mera "voluntariedad". La "voluntariedad" significa que u n movimiento corporal y s u s consecuencias pueden ser reconducidos a algn acto voluntario, siendo indiferente qu consecuencias quera producir el a u tor. En este sentido, la enfermera y el tirador, en los casos mencionatios, realizan tambin "actos voluntarios''. si se hace mentalmente abstraccin del contenido de s u voluntad. Si se quiere comprender, sin embargo, la accin, ms all de s u caracterstica (abstracta) de la mera voluntariedad, es decir en s u forma esencial, concreta, determinada en s u coriterlido, slo es posible lograrlo mediante la referencia a u n determinado resultado querido. El acto voluntario de la enfermera es slo .firial en relacin con la inyeccin, el del tirador en relacin con alcanzar el rbol, pero de ninguno de los dos respecto a la muerte de u n hombre. A la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas; sin ella queda slo la voluntariedad, que es incapaz de caracterizar u n a accin de u n coriteriido determinado. La confusin de la voluntariedad y la finalidad se advierte claramente en MEZGER, LK (8" ed., p. 8 ) . Sobre el concepto de voluntariedad, ver MEZGER109, nota 13. Un movimiento corporal y s u s consecuencias pue-

cien "ser causados voluntariamente, e s decir. por la voluntad y no ser queridos, sin embargo, en s u contenido. (. . .) El movimiento corporal y todo resultado ulterior son causados por la voluntad", con indiferencia de que sean queridos o no en s u contenido. No hay, por ello, acciones finales en s, o "en absoluto", sino slo en relacin con las consecuencias coinprendidas por la voluntad de realizacin. Esta relacin con determinadas consecuencias producidas voluntariamente es la que caracteriza a una accin final, por ejemplo, como "construir", "escribir", "matar", "herir", etctera. A este respecto es indiferente, para el sentido de la accin final, que la consecuencia producida voluntariamente represente, en la estructura total de la accin, el fin deseado, el medio utilizado, o incluso u n mero efecto concomitante, comprendido por la voluntad de realizacin. Una accin final de matar se da no slo en caso de que la muerte fuera el fin de la conducta voluntaria, sino tambin cuando era el niedio para u n fin ulterior (por ejemplo, para heredar al muerto), o si era u n efecto concomitante comprendido por la voluntad de realizacin (por ejemplo, la muerte por asfixia de X en el caso antes mencionado). Una accin final puede tener, por ello, u n sentido mltiple, por s u relacin con las diferentes consecuencias producidas voluntariamente. As, la accin del ejemplo antes mencionado es: e n relacin con el fin perseguido, u n a lesin de la propiedad; en relacin con el medio utilizado, u n a privacin de libertad; y en relacin con el efecto concomitante. producido para lograr el fin, u n a accin de matar. La direccin final se extiende tanlbin, naturalmente, a la realizacin externa de la accin, de modo que el "resultado" de la direccin fiilal puede agotarse en la simple actividad; montar a caballo, hacer gimnasia. bailar, esquiar. etc., son actividades dirigidas fi-

xialinente, del mismo modo que l a s acciones cleshonestas, jurar, etctera. La direccin final de u n a accin no s e ve, por otra parte, menoscabada, sino al contrario favorecida, por el hecho d e q u e m u c h o s d e n u e s t r o s movimientos corporales s e hayan hecho automticos por s u constante ejercicio; pasear e s tambin u n a actividad dirigida finalmente, a u n q u e no necesitenlos ya dirigir cada paso co111o el niiio pequeno (ver, sobre todo. cap. VII. 1 y 215. El anlisis de la direccin final que acabamos de realizar afecta a la direccin d e la 1-ealizaciri d e la voluntad (direccin de la accin). Sobre la direccin final de la .formacin de la voluntad (direccin d e los iinpulsos) -que n o debe s e r confundida con la anterior- ver cap. VI, 1, 2 .

11. LA ACCION

E N LAS NORMAS

DEI DERECHO PENAL

La estructura final d e la conducta h u m a n a tiene que ser tenida en cuenta necesariail~ente por las normas del derecho penal. Las normas jurdicas, e s decir, Ius 111-oliibicionesy los n-zandatos del derecho, n o puedcn dirigirse a los proceso causales ciegos, sino slo a 1'13 ctccroi-ies. que pueden configurar finaliiiente el futu ro. Las i ~ o r m a sslo pueden maridar o prohibir u n a conducta jir-iul. ],as norilias s e diferencian segn l a s acciones que prohiben u ordenan.
Ida aiitoiiiatizacin d r niirsti-os iiio\~jiilicntoscoi-poralrs l:icilita. sin tluda. la tlirec<:iii final clc las acciones. pri- i i l ~ i - c . taiii1jii.n la posiljilidatl (ver la n o t a 1) de c-oncluctas iio I~irialc~s. c:~iniido cl inovii~iiento corporal :iiitonilit ico no ira :ic.oiiipaiiado d c uria rcprcsrntncitiii ciclricil tle fiiiis. En i I misnio seiiticlo lJ~s(,~~ 1~ kr c st ~ ru/j-cc\i <. tliclt(7 ~ ~ ~ I I C ~ ~ I in ~ I c ~~o .~ ~ ~S~ J \I (~ ~ IC~ I~( : ~ s- ~ c.hic11tliclicr-E3ii(r[!ickliiiig. Festsclir. f. Eb. S(:hii~iclt. 11. 148.

l . El grupo inas importante (le nornias se refiere a aquello que el autor cliiiei-e realizar con sil accin. Prohiben las acciones cuya voluntad de 1-ealizacin vaya dirigida a producir iina situacin o proceso (= "resultado") socialinente no deseado. ya sea este resultado el fin, el r-iiedio, o un efecto concomitante de la accin; por ejemplo, una accin de matar. unas lesiones co~porales. u n incendio, u n a accin deshonesta contra la naturaleza, etctera. Estas acciones son los delitos dolosos de comisin: en ellos la produccin final de u n resultado, socialmente no deseado. est prohibida, pero es reulizudu. 2. Un segundo grupo de nornias se refiere a la forma de seleccin y aplicacin de los medios, con indiferencia de los fines que quiera realizar el autor. Exigen en la seleccin y utilizacin de los medios la aplicacin de u n a medida innima de direccin final: "el cuidado necesario en el trfico", con el fin de evitar efectos concoinitantes no queridos y socialmente no deseados. El que, por ejemplo, conduce u n coche o limpia u n a ventana, realiza u n a accin qiie no v a dirigida a la prodiiccin de resultados socialmente 110 deseados. El ordenamiento jurdico exige, sin embargo, qiie tales acciones sean dirigidas tambin con "el cuidado necesario en el trafico" con el fin de evitar efectos concomitantes no deseados (por ejemplo, la lesin de transentes) y prohbe las acciones si el autor no puede realizarlas conforme al cuidado exigido. Estas acciones son los delitos culposos de comisin. En ellos la medida mnima, adecuada al trfico, de direccin final, para evitar el resiiltado no deseado, es exigida, pero no uplicudu.

M A N N . ~ 0 1 ~ 1 7 1 ~ n ~ ~ ps. 1~0 284 1~i y~,

Sobre las norrnas de los delitos culposos, ver h u i . siguicntes.

3. Un tercer grupo de ilornias exige la realizaciori tle acciones para evitur-resultados socialinente no desea-

dos. E s t a s n o r m a s cluec-la11observadas con la realizacin de la accin exigida e iilfi-ingiclas con la omisin d e dicha accin. Sobre ellas, ver mi Manual, Capitulos 25-27.

As. la doctrina que Ilcg a ser doiiiiriaritc. a liiics clvl siglo XIX: BI:I,ING, Gnlndziigc: R\r)iri<i tfaridltirigsheyr~L]; 1904: v . Lisz.1.. Lclrrbitcli: una ~ ~ i s i bd ii c conjunto eii Mr-z~r:~?. 108: 1, 47 y SS.: Scric~xr<i:-Sc~irco~j~~r~, nota privia 11. Sobi-e la critica, ver Wr:i.zr:i.. % 5 1. 703 y SS.: 58, 49 1 y SS.: v. Wrq;rjisr<. Zl~iri Aufi~au des Str-uli-eclilssyslei-r~s, 1935: Gi-. 54 y ss.; M A U I ~A. ~ IT., I , ps. 126 y siguientes. Sobre la polmica en torno al concepto finalista de la accii~, ver ENGISCII en IJr-oblerne,ps. 141 y ss.; replica en la 2" ed.. ps. 24 y SS.: BOCI<I:I,MANN, Uber das Verhltriis vori Tler-scliqJ urid Teilrialir-r~e. 1949, ahora: St r-aJr-ecl-tt liclie Unlersucliungen, 1957, ps. 15 1 y ss.; sobre esto, WLCIZEL, Ur7z die finale Handlurzgslelire. 1949; R. Buscir, hloderiie Waridlurigeri dcr Verhrecheiislelire, 1949; MI:ZGEI<, Moderrie Wege der- SlraJrechlsdogmalik, 1950; sobre esto Nrrss~:,Finalital, Vorsalz und Fahrlassiglceif, 1951 ; GAI.I.O, IA leoria del1 'azionesfilialista, 1950; F. Gr<isr~~civi. Diritlo penale italiano ( 1 950) 11. ps. 299 y cs.; sobre esto WP:~-ZF:I,, "Riv. Italiana di Diritto Penale", 195 1: SAN.I.AMAI<II\, Prospet tive del concet to.{inalisLico d i aziorie, 1955: Roijruci~i:~ Muiloz. IA doctrina dc la accin.fit~alista("Anales de la Universidad de Valc,ncia". t . 27. 1953-54); sobre esto, Crr:r:zo, Z Str. W 71, 44 y ss.: Rr-I-i.r,rsr:,Jur. Bltter- (Wierij 1955. ps. 6 13 y ss.: sol~i-c.esto, Wi;i;zr:i., J Z 56, 3 16; Niicsi:, J Z 56, 457: N~\\rj\ii~\\l~i<i. JZ 58. 335. 388.

1. La doctriria d e la accir-i causal

Bajo la influencia de las corrientes niecanicistas e n las ciencias d e la naturaIeza d e fines del siglo XIX

surgi, e n la misma poca, e n la ciencia del derecho penal, u n a doctrina que desgarr la accin e n dos partes: el proceso causal externo ("objetivo"), por u n lado y el contenido de la voluntad, "mera~nente" subjetivo, por otro. Segn esta doctrina, "la accin" debe ser el mero proceso causal qiie desencadena la voluntad (el "impulso voluntario", o la "enervaci~i") en el i ~ i u n d o exterior (= efecto de la voliintad), con iildependericia de que el autor lo haya querido o ir-icluso pudiera preverlo (= contenido de la voluntad). Como escribia R A n n ~ u c t i(1904), hay que "admitir aquel concepto amplio de accin, que exige nicamente la relacin de cuusulidad entre la voliintad y el hecho y remite cor7-iplctan-rentea la ciilpabilidad el problema de cul era el coriteriido del querer; aquel concepto, por consiguiente, segn el cual, la accin no es u n movimiento corporal caracterizado de algn niodo, sino slo carisado de u n a manera determinada (a saber, por 1 1 1 1 acto de voluntad consciente)" (Fhuuniic-H,E-iar-tdlur~gshc~yr{f/, p. 130). Accin es, segn esto. todo movimiento corporal cuusudo por u n acto voluntario y se eiitendia. a este respecto, por "voliiritario". todo acto "que, libre de la presiii i~iec&iiica o psicolgica, est motivado por re presentacioiies" (v. Lrsz-I-, Lb. Cap. 28, 1). Por "cluerer" tlel~a entenderscl taiiibien "nicaniente el inipulso de la voluntad". que es delinido "Sisiolgicainente conio enervaciri, psicolgicai~ientecomo aquel proceso cit. conciencia" "por el que poneliios causas" (v. LISTI.. liig. cit.). Estas concepciones fueron resiiiiiiclas por MEZGIIII (1932) en las sigiiieiites frases: "A la doctrina ji~rdico-perla1 tle la accin le irltcresa slo saber clu es lo qiie ha sido caiisado por la volii~itaddel q u i actiia, qii es lo q ~ w se ha procliicido roiiio 'efecto' del cliierer. Todos estos efectos son partes inleqraiitcs cIe l a accion. Si

y hasta qu punto, estos efectos han sido contenido de la conciencia y la voluntad del autor, carece aqu de relevancia; (. . .) este problema no guarda relacin con el concepto de la accin (. . .). Para constatar la existencia de u n a accin basta la certidumbre de que el actor h a actuado voluntariamente. Lo que haya querido es aqu indiferente; el contenido de la voluntad es slo relevante para el problema de la culpabilidad" (MEZGER, ps. 108 y SS., siguiendo a BELING, Grundz, Cap. 14 y RADBRUCH, Handlur-igsbegr{ff; p. 129). El contenido de la voluntad es slo el "reflejo" subjetivo del acontecer causal externo en el alma del autor (MEZGER, Aloderne Wege, p. 2 7 ) . En u n principio LISZT haba concebido la accin de u n modo completamente naturalstico, como "una modificacin material, por insignificante que sea, del mundo exterior, perceptible por los sentidos" y conceba. por ejemplo, la injuria, coino u n a produccin de vibraciones de aire y excitaciones nerviosas (Lb., Ort und Zet 2" ed., p. 107). Ver, tambin, KITZINGER, im Strafrecht, 70. La doctrina dominante se h a apartado, tambin, de este naturalismo extremo y concibe la accin como u n a modificacin causal de la realidad social. Por ello es conveniente hablar, en lugar de u n concepto "naturalstico", de u n concepto causal de la accin.

2. Crtica d e la doctrina d e la accin causal

El defecto fundamental de la accin causal colisiste e n que no slo desconoce la funcin absolutamente constitutiva de la voluntad. como factor cIe direccin para la accin, sino que incluso la destruye y convierte la accin e11 iin inero proceso causal desencadenado por un acto voluntario cualquiera ("actovoluntario"). Desconoce que toda accin es iina obra (ms

o menos lograda), mediante la cual la voluntad humana configura, es decir, dirige el suceder causal. El contenido de la voluntad, que anticipa mentalmente las consecuencias posibles de u n acto voluntario y que dirige, conforme a u n plan y sobre la base del s a ber causal, el suceder externo, se convierte en u n niero "reflejo" del proceso causal externo en el alma del autor. Con ello la doctrina de la accin causal invierte completamente la relacin entre la voluntad y la accin. Esto s e advierte, con gran claridad, si s e sigue el desarrollo de la accin desde la tentativa a la consiii~iacin.En la definicin de la tentativa fracasa ya la docirina de la accin causal. Pues la tentativa no es iin mero proceso causal qiie no produce s u efecto, sino iina accin que upunta a u n resultado elegido previamente; por consiguiente u n a accin en la que el contenido de la voliintad es u n elemento constitutivo. Cmo podra definirse de otro modo la tentativa de homicidio, sino como tina accin con la que el autor quiere matar a u11 hombre? Si la direccin de la conducta externa, por la voluntad, conduce al resultado, con ello no puede variar la funcin de la voluntad e n la accin. Si el contenido de la voluntad es u n a parte integrante, necesaria, de la accin, e n la tentativa, seguir sindolo cuando se prodtizca el resultado. Ante este hecho fracasa toda interpretacin causal de la accin. La docti-iiia de la accin causal no ha podido objetar nada a este arguiilento. Tambin MEZGERadmite ahora "que tanto e n la tentativa como en la consumacin, la resoliicin de voluntad pertenece al tipo de la accin" (LK, 8" ed., p. 15); niega, sin embargo, todava que el contenido de la voluntad pertenezca al "tipo de lo injusto" (que al parecer debe ser distinto del tipo de la accin); ver, a este respecto, cap. 111, 5 1. La doctrina de la accin causal no puede conseguir, por ello, u n concepto social de la accin, con u n

contenido determinado; no puede decir qii es en sentido social una accin de matar, de apoderarse de una cosa, u n a coacciri, u n a accion de enyuriar, etcter a . Define la accion conio iin acto voliintario con u n proceso causal subsigiiiente. Ahora bien. como las conseciiencias causales de 1111 acto voluntario (como en todos los procesos causales) son, en principio. ilimitadas, este concepto de la accin no es pasible tampoco de clelii-i~itacin: incluso el engendrar a un asesino tendra que ser u n a accin de matar, puesto que es u n acto voliintario qiie fiie causa de la muerte posterior de iin hombre; corno ha deducido Erj. S c r i ~ i n r (Fr-urzk-Festg.11, 119), con toda razn. Slo mediante la referencia .final a u n detern~iriado resultado querido (como fin, medio, o efecto concomitante), es posible definir lo que es u n a accin de "i-iiatar",de "apoderarse" de una cosa ajena, u n a "coaccin", u n a accin de "engaar", etc.: slo as s e obtiene u n concepto social de la accin, con u n contenido deterr-ilinado. Parece haberse olvidado hoy, ciiando se contrapone a la doctrina de la accin finalista u n concepto "social", que uno de los propsitos fundamentales del f i n a l i s i ~ ~ desde o, s u s comienzos, fue la comprensin de la accin coino u n fenmeno social. La accin, como fenmeno social, no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la accin finalista. Sobre este problema, con todo detalle, mis Studien zun-i System des Strqfrec/~ts, Z 58 (1938), ps. 494 y siguientes. Ver Z 67, 14, nota 40 a. tambin, GALLAS, El punto de partida errneo de la doctrina de la accin causal tiene consecuencias de gran trascendencia en la doctrina del delito: a) En los delitos dolosos desconoce que el dolo es u n a especie de la voluntad final de realizacin, a s a ber la voluntad final de realizacin de las "circunstancias de hecho de u11 tipo legal"; que el dolo, por

consiguiente, como elerneiito d e I u accin, es ya u n a parte integrante de la accin tpica y que sta se compone, por tanto, de elementos objetivos (externos) y subjetivos (anmicos). Al excluir al dolo del tipo y desplazarlo a la culpabilidad, desgarra no slo la unidad interna del tipo objetivo y subjetivo, sino incluso el mismo tipo subjetivo; pues desde el reconocimiento de los elementos subjetivos de lo injusto, admite e n el tipo algunos elementos subjetivos (intenciones, tendencias). Sin el dolo, estos elementos estn all en el aire, sin embargo (ver cap. 111, 5 1). Cmo podra existir el nimo de lucro, e n el art. 242, sin el dolo en relacin con el carcter ajeno de la cosa? La sentencia errnea del BGH, 5, 47, pone de manifiesto, de u n modo muy instructivo, cmo queda destruida la coherencia y el sentido del tipo de la receptacin, si se excluye de l al dolo. Ver, sobre ello, WELZEL, J Z 54, 128. En la ar-rtijuridicidad desconoce que s u objeto no es el mero proceso causal externo (especialmente la lesin del bien jurdico), sino todo el hecho, integrado por elementos objetivos y subjetivos. Por ello no puede insertar, con sentido, los elementos subjetivos de lo injusto e n la doctrina de la antijuridicidad, ni comprender los elementos "subjetivos-personales" de la antijuridicidad (ver cap. 111, 3 1). Sobre las consecuencias errneas e n la doctrina de la participacin y en la de la culpabilidad, ver cap. VIII, A, 3 11, 1, y mi Manual, Cap. 16, 1, 2. b) La doctrina de la accin causal no permite comprender tampoco los delitos culposos, aunque haya considerado durante mucho tiempo que ste era s u "campo". Desconoce que la parte esencial, para el derecho penal, del hecho culposo, no consiste (tampoco) en el resultado causado por u n acto voluntario (as. por ejemplo. MEZGER, 1, 4" ed., 45), sino en la accin

defectuosa, por consiguiente no en el desvalor del sino en el desvalor de la accin. Esto s e puede demostrar rpidamente por medio de u n ejemplo: los coches de A y B -que circulan en direcciones contrarias- chocan en u n a curva sin visibilidad; A y B resultan con lesiones corporales. Cada uno de ellos h a causado aqu. sin duda, mediante u n acto voluintario (el conducir sii coche) la lesin del otro; lo "esencial" para el delito culposo no consiste, sin embargo, en la mera causaci~i de la lesin del otro, sino en las caractersticas de las acciones realizadas por A y B. Si B. al conducir, se haba mantenido en el lado derecho de la carretera, mientras que A haba "cortado", haca la izquierda, la curva carente de visibilidad y haba chocado. por ello, con B, slo la accin de A tendr relevancia para u n delito culposo, aunque la accin de B fuera asimismo u n a causa de la lesin de A. La accin de A era aritijurdica, porque su forma de conducir no corresponda al cuidado necesario en el trfico, mientras que la accin de B era .j~irdica por la razn inversa. Aqu se advierte que el elemento decisivo de lo injusto en los delitos culposos es tambin el desvalor de la acciri y no el mero desvalor del resultado; ste tiene slo el sentido de u n elemento adicional (y precisamente restrictivo) de lo injusto". La doctrina de la accin causal resulta, as, insuficiente para explicar el elemento decisivo de la antijuridicidad de los delitos ciilposos: pues cmo s e querra encontrar en las dos acciones los criterios
" El desvalor cle la accin es. sin d u d a . el desvalor e s e n cial clel delito culposo. p u e s la causacin clel resultado c s sOlo antijurdica si s c produce conio corisecuencia de la falta clv observancia dcl cuidatlo debido. El resultado [I~siOn o peligro del bien jurdico) no e s . sin cinbargn. a ini juicio. iin c.leniento i-rierainente adicion;il o restrictivo. sino cort.sliliitii~ode lo iniiisto tlr los delitos c ~ i l p o s o(vcr nota 4 ) .

decisivos para el valor o el desvalor cle la ucciri. si se las considera nicamente como procesos causales desencadenados por iin acto voluntario y iio se atiende a sil direccin concreta? La doctrina de la accin causal tendra cliie condiicir, consec~ientemente.a la consideracin extraa de que B. e n el caso mencionado, ha caiisado uritijurdicun~erite la lesin corporal de A y que slo queda excluida la culpabilidad (por falta de la infraccin del cuidado debido). E~c;rsct-r h a llamado ya la atencin (1930)sobre est.a "perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la accin causal, que obliga "a considerar tpica, toda conduct a que represente u n a condicin del resultado, mientras no est especialmente justificada" (no s e trata, por tanto, de iiiia interpretacin eqiiivocada por parte de la doctrina de la accin finalista. coino se intenta decir I~. iiber- Vol-satz und hoy). Ver E N G I S C Ur-iter-s~icliurigcri Fal-irlassigkeit in-i Strafrecl~t, ps. 277 y siguientes. ENGIS(:~I haba observado ya, igualmente, que e n la doctrina clominante de la culpa falta "un tercer elemento. miiy esencial", qiie est sitiiado entre el nexo causal y la culpabiliciad. Si la doctrina de la accin causal elabora, eii este sentido y para evitar aquella consecuencia extraa. la doctrina del "riesgo permitido", segn la ciial la accin de B e s juridica, con ello viene slo a conlirmar la opinin que aqu s e s u s t e n ta: pues la acciri e s jiirdica a pesar de la causacin del resultado, por la forina especial e n que persigue -observando las inedidas de cuidado- fines necesarios, socialmente deseados. Al comprender que e n el riesgo permitido la conducta e s jurdica, la doctrina tradicional ha dado el primer paso del desvalor del resultado al desvalor de la accin (del misi-ilo modo que dio este paso en los delitos dolosos c.11 el inomento en que descubri e n la r-esoluciri delictiva de la ter~tativu isn elemeilto s u b jetivo de lo injiisto). Al coinpi-endei- la significacin del

desvalor tle la accin, sta p a s a a ociipar tambin el centro d e los delitos culposos; p u e s el en.juiciamiento del valor o el desvalor d e la accin depende decisivamente d e la configuracin d e la accin concreta. El desvalor d e la accin, decisivo para los delitos culposos. consiste e n la divergencia d e la direccin real d e la accin por el autor y la direccin exigida por el derecho. La doctrina d e la accin causal fracasa, a n t e todo, e n relacin con la c o n d u c t a exigida -que h a d e s e r comparada con la accin final llevada cabo realmente- por consiguiente, e n relacin con aquella condiicta qiie responde "al cuidado necesario e n el trfico". La determinacin d e cul e r a la conducta exigida ("apropiada", o "conforme al cuidado"), e n la sitiiacin concreta. e s u n a tarea judicial, lo misiuo q u e la constatacin d e la conducta q u e h a llevado a cabo realmente el a u t o r (ver OLG, Celle, NJW 55, 1772). Pero, cmo puede realizar el juez la determinacin d e la conducta exigida, s i debe entender slo por "accin" u n proceso c a u s a l desencadenado por u n acto voluntario y no u n acontecer dirigido por la voluntad?

Con la compi-er-zsinde que el elen-zento decisivo de lo injusto de los delitos culposos es el desvalor de la accin, la doctrina de la accin causal queda tambin s~cperadaen el n-rbito de los delitos culposos.
Ver, sobre toda esta tliateria: Welzel, Fuhrlussiylceil urid Verlcel-rrscielilcle (Scliriftenreilie d . J u r . Studienges. Karlsrulie, 196 1).

3 . Objecior-res de la doctrina de la uccir-r ca~isul

a la doctrina de la accir-rfiriulista
Con l a s explicaciones anteriores q u e d a n rebatidas casi t o d a s l a s objeciones d e la doctrina de la accin c a u s a l a la doctrina d e la accin finalista. Sobre l a s objeciones m s a n t i g u a s , q u e s e b a s a b a n e n p a r t e e n

malentendidos evidentes. me remito a las ediciones anteriores de este libro. La crtica ms reciente va en dos direcciones: a) La doctrina de la accin finalista desconoce el propsito de la doctrina de la accin causal, al describir la doctrina tradicional "de u n modo apenas comprensible". sta no ha negado nunca la finalidad como elemento esencial tle la accin. sino que basa tambin sii concepto en la voluntariedad (Now~riowsi<r, J Z 58, 393; del mismo modo MEZGER,R~ttler-Festscl~r~ft, ps. 119 y SS.). Este reproche debera quedar ya rebatido con las pocas citas que he hecho antes de los principales escritos programticos de la doctrina de la accin causal. Que en s u tiempo no fueron entendidas de otro rnoclo lo demuestran, de modo convincente, las cri(Lelrrb~~cli, 1889, ps. 28 y 7 1; ticas de Adolf MEIXKEL MERKEL-LIEPMANN, Lehre vom Verbreclren urid Strafe, 1912, ps. 25, 86 y SS.)y M. LIEPMANN (Einleiturig in d a s Strqfieclit, 1900, p. 59). que no pudieron imponerse entonces a causa del estado en qtie se encontraba la doctrina de la culpabilidad. La verdacl es que se intenta dar hoy a los antiguos conceptos, en forma retrospectiva. u n contenido, que antes haba sido ciiidadosanlente eliminado de ellos. Si MEZGER,lug. cit., no quiere subsumir ya hoy las conseciiencias no queridas de la accin en el concepto de "voluntariedad", esto no es u n a interpretacin, sino una desviacin completa de s u s explicaciones en Lb. 109. nota 13 (ver tambin lo que hemos dicho en este cap., 1, 2). Ahora l ~ i e n aceptara , tranquilo el reproclie de no haber entendido bien algo, si estiiviseinos al nienos de acuerdo en que la doctrina de la accin caiisal. descrita por mi, est superada, con indiferencia de que mi descripcin sea correcta o falsa. Que no cabe pensarlo, desgraciadamente. lo ponen de manifiesto las explicaciones ms importantes de la aguda crtica de

NOWAKOWCKI:"Tainbin con la referencia a la voliintarieclad s e dice que la accin es dirigida por la voluntad. Se prescinde nicamente de la representacin de los fines de esta direccin" ( J Z 58, 391). La segunda frase contradice a la primera: "Una direccin de la accin" prescindierido de la representacin de los fines es u n a contradiccin, como "el gua ciego de los ciegos". Una direccin de la accin es slo posible desde las "representaciones de los fines", debiendo tenerse en cuenta, a este respecto. clue forma parte de las "representaciones de los fines", no slo la anticipacin del fin ltinio de la accin, sino tambin la de los diversos actos que hay que realizar para conseguir el fin. La introduccin de las "representaciones de los fines" en la accin "despus, en la rbrica de la culpabilidad". u n a vez que se ha desarrollado, "primero", la accin, sin ellas, ciegamente. es demasiado tarda y s e convierte a la representacin de los fines en mero "reflejo". o en u n espectador posterior de u n proceso causal ciego. Esta es, sin embargo, la quintaesencia de la doctrina de la accin causal, destacada y combatida desde el principio por la doctrina de la accin finalista. Si s e considera en la "direccin de la accin, segn las representaciones de los fines", no slo el fin ltimo, sino tambin los fines intermedios, es decir, los diversos actos de ejecucin de la accin, desaparece, asimismo, la "cuadratura del crculo", ante la que se ve, supuestaniente, la doctrina de la accin finalista en las acciones culposas7. En stas, el Jiri ItiIda I-ciferencia de Wcr,zi:r, a los " f i ~ i e s intermeclios" d e la accin c s poco afoi-tunada. p u e s puedc clar lugar a la creiiicia equivocada de qiir pretende "atomizar" la direccin final. Al del fin ltiiiio. q ~ i e d a r a drstr~iitio r.1 nexo quedar esta d ~ s l i g a d a final (en este senticlo ticncii razn Jr:sc~iiii(:ic. Der slr-u/;-cclilliclic H u ~ - i d l i ~ r i y s b c g r (Festschr. fi f. EL>. Sch11iiclt, p. 149. y Ai-thur ~<A~!F~IANN Das . Scf-iitlclpr-irizip. ps. 172 y SS.). Wi:i:zi.i, no qiiicrci
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mo es normalmente irrelevante, pero no lo es la ejecucin (total) de la accin (por lo cual, la definicin de la accin culposa, como accin con finalidad juridicamente irrelevante induca a error). En el ejemplo antes citado, el fin de A, de llegar rpidamente al lugar m s prximo, es, sin duda, jurdicamente irrelevable, pero el n~odo en que trat de realizar el fin. es decir, el modo conio dirigi los diversos actos, el cortar hacia la izquierda la curva sin visibilidad, es jiirdicaniente relevante, a causa del mayor peligro de u n choclue con coches que circulen en la direccin contraria, con indiferencia de que al emprender s u accin haya pensado o no en este peligro; y no slo el clue haya cortado la cursa, sino la rnedida en que lo haya hecho, tiene u n a importancia decisiva para la gravedad del desvalor de la accin. Aqu se pone claramente de manifiesto que: no u n a accin "cualquiera" (que condicione el resultado), sino precisamente esta accin, de estas o aquellas caractersticas (que se distancie ms o menos de la conducta exigida) constituye la base objetiva para la valoracin de la antijuridicidad en la culpa. No es posible prescindir, ni siquiera "provisionalmente", de estas caractersticas de la accin (como presupuesto de s u antijuridicidad). (Se prescinde slo provisionalmente del problema, de si el autor hubiese podido conocer la desviacin de s u accin de la conducta exigida: este es el problema. ulterior, de la culpabilidad).
"atomizar". sin embiirgo, c-l ncxo final. sino ii11ic:aniente s ~ i b r a y a r q~ic la accin final (1-?al) llevada cabo por el a u t o r e s relevante p a r a el dcrecho penal. rio por el Jiri. pcro si por los rnedios elegidos y por las/oi-rna d e su utilizacin. La clireccibn final, real. de la accibn (referida al fin ltimo) n o coincide con la direccin final exigida por el derecho p a r a evitar l a s lesiones d e los bienes juridicos (ver ini articulo El coricel~lo cle l a accirifinalista corno~/~iridariieri~o del sistema del derecho penal. s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal". 1959. ps. 7 y 10).

La doctrina (le la accin causal s e encuentra a n t e la "cuadratura del circulo", para encontrar e n s u concepto vaco de accin u n lugar para el inlprescindible desvalor d e ella" '.
',' Aqu s e advierte. cori toda claridad. la difercncici existeritt: entre. el concepto causal y el f ~ i i a l ~ sd ta e la acci11: y esta ciif:rencia dcriva clcx h a b e r subrayado la doctrina de. la accin finalista la funcin csencial d r la resolucin de la voluritad en la direccin y confi,guracin de la accin. El concepto c a u s a l de la accin slo nos dice q u e Iiubo accin -por existir u n a manifestacin de voluntad- (y e n el resultado coincide h a s t a aqu con la doctrina d e l a accin finalista). pero no n o s dice qu accin (ni n o s d a informacin alguna respecto d e s u s caractersticas o circunstancias) y no permite deslindar tanipoco l a accin d e los procesos p u r a m e n t e n a t u r a l e s . Las consecuencias 170 queridas d e la accin q u e d a n fuera del nexo final y s u produccin e s u n proceso meraniente n a t u r a l . Aun q u e tengan s u a r r a n q u e e n u n niovimiento corporal voluntario. El concepto c a u s a l de la accin n o puede -sin negarse a s i misiuo- deslindar la accin de los procesos meramente naturales. precisanieiile por prescindir del coriter-rido de l a voluntad. N o ni? parece correcta. por ello. la objecin de q u e la accii-i c a u sal coincida con la accin final e n s u valor funcional: ver. por ejemplo. i n este senticio. Roi)iiicui-z M u ~ o z La . doctrina d e la acciii .finalista. p. 1 3 2 ; Artliur KAUI;MANN. D a s Scliu1dp1-inzip. 1961. 11. 173: y GIMI<I:I<NI\.I., La caiisaliclad erz derecho per-ral, "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1962. p s . 550 y siguienobjetivamente debido tes. Ida inclusin del ctolo o del c~~iclaclo cn el tipo n o puede hacerse consecuentemente partiendo del concepto c a u s a l de l a accin. La doctrina de la accin finalista permite. s i n d u d a , u n a comprensin iiis correcta de lo injusto de los delitos culposos. a p e s a r d e h a b e r encontrado, precisaniente. e n estos delitos. s u s mayores dificultades (ver ini articulo. El concepto de la acciii /ir~alisla corno~f~iridarner~to del sisterr-ra d e derecho penal. s e p a r a t a del "An~iario del Derecho Perial". 1959). La dificultad i n salvable d e la doctrina d e l a accin finalista e n los delitos culposos consiste e n q u e el resultaclo no pertenece a la accin cjueda fuera del nexo llevada a cabo por el a u t o r . El r e s ~ i l t a d o final. p u e s no e s t a b a incluido e n la voluntad de realizacin y r.n inuchos c a s o s (culpa inconsciente) no haba sido ni siquivr a prrvisto. No cabe r e s o l v ~ r tanipoco esta clificultacl iiirdian-

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El,

N I I I ~ ; V SIS,I.I~MA ~ I)KL I)ISI<IS( .IIO I~ISNAI.

h) Con arreglo a la segunda objecin, el concepto de la accin finalista, aqu desarrollado, seria u n concepto "final-subjetivo", puesto que determina el sentido social de u n a accin, demasiado unilateralmente, en funcin de la voluntad individual; el sentido de u n a accin, sin embargo, debe ser siempre determinado de u n rnodo objetivo. EB. SCHMIDT, Arzt i n Strafrecht, ~ p. 75, nota 29; MAYER, p. 44. Para poder tomar posicin ante esta objecin, lo mejor es partir del siguiente ejemplo: en u n a disputa entre A y B, A toma u n cuchillo y le da u n corte a B. El corte da, casualrilente, en u n absceso oculto de B; el p u s sale y B, que s e encontraba h a s t a entonces e n
te el criterio de l a fiiialidad potencial. Si s e refiere este criterio a la capacidad del a u t o r y s e define la accin culposa como "causacin q u e e r a evitable rnediante u n a actividad final" (asi. seiiieri Grundziigen, antes. Wi-i;zr:r.. e n D a s cleulsclie StrqJrechl i i ~ 1949). s e anticipa, al mismo tiempo, la valoracin de la culpabilidad (o al inenos de elrnientos bsicos d e ella). E n e s t e sentido. Mr:zcr:ri. Moderiie Wege del- SlraJrecl~tsdogri~atilc. ps. 18 y S S . ; Nir:ss, Mrialitcil. Vorsalz und Falir-lasssiglceit. ps. 4 0 y ss., y Ror>iuc;ur-zM u ~ o z ,L a doclr-iiia d e l a accir~ Jirialislc~, "Anales tle la Uni\rersidaci d c Valencia", XXVII. 1. p. 130). Tampoco cabe resolver el problema refiriendo la finalidacl potencial a la previsibilidad o evitabiliclad ohjcliua (as. Wr:i.zi:i.. e n la 6" ed. cie D a s clculsclic Sir-qli-cclrt.p. 32 y e n la edicin anterior d e este libro. 11s.6 y SS.: vt.i-. a este respecto. mi articulo a n t e s citado. 11s.6 y ss. y. espvcialiiivnte. l a s ps. 8 y 9 ) . No e s posible detc:i-niinar el Limbito cle lo ol?jeti\lanicntc prvvisible y evital~le r n el plano onlolgico. La 1.i.jat.in del nivel dc. conocii~iientos C ~ L I C ' Iia clc srrvii- dcx b a s e p a r a determinal- la previsibilidacl objetiva no e s posible sin u n a \laloracin clc lo q u e s e puetlr exigir. En e l plario o~itolgico cabe deteriiiiriar el nibito d e l o prrvisible y evital~le por el iiidividuo (ver Aririin KAIJI:MANN. Llie Dogniulilc cler Uriler-lassurigsdelilcte. 1959. ps. 35 y SS. y 5 9 y S S . ) , pero no de lo q u c e s ohjetivunieriie pi-r\lisible y cvitablr. La relacin entre la accin final y el resultado. en los delitos r u l p o s o s . n o puede s e r establecida. por t a n t o . rriediarite el concepto clc la accin. sino slo e n la estera valor-aliuu y co11cretaniente r n los tipos de lo injusto.

un peligro grave, es salvaclo. (Para destacar ain ms claramente el ter-tiurncor~-ipurutior~is, puede situarse la llclea en una clnica, entre dos enfermeros, llevndose a cabo el corte con iin instri~nientoqiiir~rgico.) El sentido social de la accin de A es completa~llentediferente del de iina intervencin quirrgica. externamente igual. a u n cuando objetivamente se produzca el riiisr-iio resultado, el restablecinliento de la salud de B: a pesar del resilltado ciirativo, objetivo. es u n a tentativa de lesiones. Este ejemplo muestra claramente qiie el sentido social de iina accin esta deterrninado tan~biripor la voluntad final del autor. El sentido social de u n a accin s e determina no slo segn el resultado, sino fan-ibir-i segn la direccin de la voluntad que el a u tor ha impreso en la accin. Ninguna doctrina de la accin puede ignorar este hecho. Esto es cierto tambin en sentido contrario, si la voliintad no va dirigida hacia el resi~ltado que causa la accin: la operacin desafortunada. realizada por iin mdico. que tiene por consecuencia la n1ilert.e del paciente, es toto coelo diferente. en sii sentido social, de la accin de u n "chulo de navaja", o de u n "tirador", aunque el mdico haya cometido iin error profesional. Aiinque la operacin fracase. sigiie siendo u n a accin dirigida al .fon-rertto de la salud, que causa slo la inuerte del paciente (art. 222), mientras que las acciones del chulo de navaja o del tirador van dirigidas precisamente a producir la muerte (arts. 2 11-2). El dolo y la falta de dolo (ciilpa) no fundamentan slo diferencias en la culpabilidad -esto lo liacen tambin, pero slo de iin modo secundario (ver cap. VIII, A, 55 1 v 11)- sino. en primer trmino, estructiiras sociales diferentes de la accin. Todo esto no significa, sin embargo, de ningn modo. que la voliintad del autor "decida" sobre el sen-

(ido social de una :-iccii-i -esta interpretacin errnea se advierte, por ejemplo, en M A I ~ I O ~ Haridlungshegr~ff: ER, ps. 44 y SS.- sino qiie la diversidad de la voluntad final es tan-ibin determinante del sentido social de la accin. Pero no ella sola. Al ser la accin final u n a obra, el sentido social cle la accin no se determina slo segn la uolur-itud. sino tambin segn el res~lltudo producido o no produciclo. Segn este ltimo se determina si, y hasta qii punto, la accin realiza o no s u obra: la direccin final del acontecer: si u n a consecuencia querida no se produce, la accin queda slo interitada, en relacin con ella; si se produce, se anade al valor o al desvalor de la accin u n valor o desvalor, ulterior, del resultado. Si el autor procede iinprudenternente en la ejecucin de s u accin, en relacin con posibles efectos conconiitantes, crea, con s u defecto de direccin, u n desvalor de la accin, que existe ya por si mismo, aunque no se produzca ningn resultado (por ejemplo, si la cerilla encendida, que se arroja e n el bosque seco, s e apaga al caer) y al que s e aade u n desvalor del resultado, si a causa del defecto de direccin se prodiice u n resultado no deseado (por ejemplo, el incendio del bosque). La doctrina de la accin finalista, al concebir la accin huinana como u n a obra, puede comprender los dos aspectos de la accin, el del acto y el del resultado (el valor o el desvalor de la accin y del resultado), mientras que la doctrina de la accin causal puede explicar slo la causacin del resultado, pero no la ejecucin de la accin. Por esta incapacidad fracasa tambin la doctrina "final-objetiva" (o "social") de la accin, formulada por MAI~IOFER. Este mismo autor ha dicho, entretanto, de ella "que no es en verdad, propiamente, u n a 'doctrin a de la accin', sino (. . .) u n a doctrina de la impiitacin: a saber, u n a doctrina de la iinptitacin objeti-

va (causal) de resultados, cuyo criterio es 'idntico n

la teora de la adecuacin' " (2 70, 187). Con ello confirnla (sin quererlo) la objecin q u e ya hicieron BELINC;, FINC;EI<y HEGLER a u n intento semejante de ZIMMEIIL, ..de cl11e en el llamado Sin objetivo de la accin se trata de la idoneidad de ella para la causacin de u n dete1-lliinado resultado, que aqu no est en tela de iuicio la Sinalidad teleolgica. sino la causalidad potencial" (HE(;L,E~<, E'rarlk-Festgube 1, p. 282). La teora de MAII~OFEK 110 ofrece, por ello, sino u n a nueva denominacin de algo ya antiguo (la teoria de la adeciiacin), cuyos prol~lemas terminan, precisamente, donde empiezan los de la doctrina de la accir-i: si B e s herido levemente por el arma de fuego que tiene A e n la mano, la teoria de la imputacin objetiva nos dice que la lesin de B puede ser reconducida causalmente a la conducta d e A. Pero cul sea la accirz realizada -tentativa de asesinato o de homicidio, lesiones dolosas, disparo e n lugar habitado, lesiones ciilposas, o puro accidente desgraciado- esto queda ins all de la doctrina de la imputacii~ y no puede ser determinado, de ningn modo, sin recurrir a la voluntad configuradora de la accin!'. Si el disparo no

'' Esta imposibilidad de determinar el sentido social de u n a accin s i n atender al contenido d e la volui-itad del a u t o r e s la q u e ha n-iovido a JESCIII:CK (Der sli-u~reclitliche Hui~dl~tr-igsbegr-([/; Fcstscl-ir. f. Eb. Schiiiidt. p. 153) a cxcluir tle s u concepto social d e la accin el criterio de la adecuacin. e s decir de la llainada "finalidad objetiva". Ji:scrriccrc considera q u e la concepcin purainente objetiva d e lo social e s "sin d u d a demasiado restringida, puesto q u e e s preciso q u e e s t n cornprendiclas e n c.1 concepto d e accin formas d e conducta q u e reciben nicainente la f i ~ ~ a l i d a dd e Ia voluntad del autor". Acci11 es, para Jr:sciib:c~."toda coi-iducta socia11-iiente relevante". Conducta e s . s e g n el, "la r e s p u e s t a del lioinbre a las liinitadas posibilidades d e accin q u e s e le ofrecen (hacer u oiiiitir)". La rele\lancia social de l a conducta puede e s t a r dcterniinada, segn l. por l a direccin de la voluntad (finalidad).

da a B, falta entonces todo resultado que pudiera sep imputado a A y sin embargo, el problema de la acciQ se plantea del mismo niodo. Estas preguntas las deja tambin OEHI-ER sin cantes+ tar: a su construccin "de un elemento final objetivo de la accin" es aplicable a n en mayor medida lo que ya dijera11BELING, FINGER Y WEGI~ER(ver OEHLER, DUSObjekt~e Z~u~c1cniomerit in der rec11tswidriger-i Hundlurig, 1959). L a objecin rils importante de M n i i - l o ~ ~ a :la ~ doctrina de la accin finalista es tambin puramente ter~ ~ ~ i n o l g isi c ase : dice, en el ejemplo antes citado, que la enferinera no ha realizado una accin de matar, esto debera significar que la enfermera no ha "matado" al paciente (2 70, 167). La docirina de la accin finalista no es, sin embargo, u n a teora de las significaciones de las palabras, sino de la estructura objetiva de la accin. Del niismo i ~ ~ o d que o no tiene reparo alguno e11 decir, en el priiner ejemplo, que el rayo "mata" a u n hombre, i ~ ~ e n reparo os tiene afn en decir q u e la enfermera h a "matado" al paciente. Niiestros verbos designan no slo acciones. sino tlimbin -en sentido figurado- procesos de la naturaleza y pueden ser utilizados, por ello, para designar meras causaciones de resultados. Ms diidoso es, sin embargo, el que la expresin "acciri de matar'' (y las combinaciones correspondientes
el rrsiiltado (causalidad). o la esperanza juridica de Lina a c ci6n (omisin) (ob. cit.. p. 151). Jr:sciir:c:r< llega a este concepto abstracto d r accin por querer englobar e n l toda forma de condiicta rrle\lantc p a r a el derecho penal: accin y omisii)n. conducta filial y n o final (!) (ob. cit.. p . 140). No n o s d e fine. s i n eiiibargo. l a s dos formas dt, respuesta: l a accion (en scntido vstricto. q u r p u r d e s e r . segn l. final y no final) y la on-iisitin (no-accin). S u coriccpto carcc:r. por ello. de la conrrv(ai6ri n r c e s a r i a para clur pudiera s e r objeto d e l a s constataciones y valoraciories jurdicas de la aritijuridicidad y d c l a culpabiliclad.

de v e r l , ~ con ~ el concepto de la ucciri) pueda ser definida, de modo satisfactorio, desde u n punto de vista p r a m e n t e linyiistico, en relacin con el resultado producido y no. inas bien, prirnariariierite, en relacin con ]a intencin del autor: inicia realrllente u n a uc,-irl d e niatar, la enfermera. al poner, sin sospechar nada, la inyeccin peligrosa de morfina? Si despus de] l > i n c h a z ~ se viera impedida de realizar toda actividad iilterior, habra sido aqul el comienzo de u n a acciri [le illatar'? Si 1111 conductor de automvil. por u n descuido, hiere tan gravemente a u n transeii~te, que es salvado slo de la miiei-te segiira por la cieilcia mctica. no cabe decir, sin d u d a , que el condrictoihaya iniciado u n a accin de matar -aunque la miierte estuvo muy prxima- siendo. en carilbio. apropiada esta afirmacin para la accin de u n ho~libre que quiere inatar a otro a tiros y no d a , ni por aproximacin. en el blanco. Ya desde u n punto de vista piiramente lingstico, la expresin "acciri de niatar" (y las combinaciones correspondientes de palabras) est m s influida por la ir~tencinconfiguradora de la accin, que por el r-c~s~illudo producido. Estos problen~as terininolgicos carecen, sin embargo, de inters para la doctrina de la accin finalista: para ella son slo importantes los probleil~asniateriales de la estructura de la accin. insinilados slo lingsticamente en la diferencia d e las palabras "accin de matar" y la "accin causante (fela muer-te" y que existiran ta~~ilsin aunque s u s d ~ ~~on.iinaciories fueran cornpletanlerlte diferentes.

TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD D E LO INJUSTO PENAL

Una accin se convierte en delito si infringe el orden de la comunidad de u n modo previsto en uno de los tipos legales y puede ser reprochada al autor en concepto de culpabilidad. La accin tiene que infringir, por consiguiente, de u n modo determinado el orden de la comunidad: tiene que ser "tpica" y "antijuridica"; y ha de ser, adems, reprochable al autor como persona responsable: tiene que ser "culpable". La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la accin en uri delito. La culpabilidad -la responsabilidad personal por el hecho antijurdico- presupone la antijuridicidad del hecho, del mismo modo que la antijuridicidad tiene que estar, a s u vez, concretada en ti?os legales. La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad estn vinculadas lgicamente, de tal modo, que cada elemento posterior del delito presupone el anterior.

l . Si el ordenamiento jurdico quiere sancionar con pena las conductas insoportables para la vida comiinitaria, podra hacerlo mediante u n a disposicin s u -

r ~ i a m e n t egeneral: el q u e s e conlporte d e u n modo graveiliente contrario a las exigencias d e la vida comunitaria ser castigado, segn la medida d e s u tulpabilidad, con u n a pena licita. Podra ser fornlulada tailihin cle u n 111odo m s moderno: "el qiie infrinja ciilpableinente los principios iiindanientales del orden social deniocrtico. o socialista, o c o m u n i s t a , s e r castigatlo (. . .)". Una disposicin penal ~01110 sta, s u iliamente general. comprende, sin duda, toda conducta ~>~uiib imagiiiable, le pero precisarilente por s u carcter geiieral no permite conocer qu conductas concretas est rin prohibidas. N i el ciiitladano puede saber qu e s lo que debe h a c e r u omitir, ni el juez qu e s lo q u e debe castigar-. Por ello, el ordenainiento jiiridico tiene que concretar s u s tlisposiciones penales, e s decir. tiene que describir objetivamente la conducta que prohibe: matar, h u r t a r , cometer adulterio, etctera. Tiene que especillcar la "materia" de sii prohibiciones. Esta materia d e la prohibicin ( u n corlcepto procedente clel tlerecho iiatural escolstico) contieiie l a descripcin ol~jetiva,inaterial, de la conducta prohibitla. Slo gracias a la materia de la prohibicin pued e n coilocei- el ciududaiio y el j~1c.zclil formas de coiicliict a estn proliibitfas. Para el tlerecho penal tiene u n a importancia especial el clue s e concrete e1 contenido cle la prohibicin. Piies slo gracias a la iiidicacin concreta de la materia tle la prohibicin s e satisfacen las exigencias clel principio rlrtlla poerta sirie lege. Por ello. el derecho penal tiene que preocuparse, nias que los restantes sectores del ordenamieilto jurdico, de conseguir u n a descripcin objetiva. lo iliiis exacta posible. cle sil inaleria de la pi-oliil~icin: tiene qiie ser 1111 derecl-io penal "siistancial" (\rer Pr-ol~lcri?e, ps. 10 1 y S S . ) . La iniportancia esencial. para el derecho penal, de iina inateria cle la prohibicin descrita de iin nloclo con-

creta, h a sido reconocida en la moderna ciencia del derecho penal desde BELINC; (Lehre uom Verbreclieri, 1906), mediante el requisito de la "tipicidad" d e la c ~ ~ l d ~ lpunible. cta El "tipo" e s la materia de la prohibicin de las disposiciones penales; es la descripcin objetiva, material, de la conducta prohibida, q u e ha de realizarse con especial cuidado en el derecho penal l o .
"' Esta c.quiparicicin dcl tipo y la inatcria cle la prollibic.ion iiic p i ~ c c rd i s r ~ i t i b l c . El derecho n o puedc. prohibir la ca~isaci011 dc u11 determinado resultado. sino slo la realizacin clc acciones dirigidas o q u e 1levc.n consigo la posil~ilidatl (peligro) tlr la lesicin del bien jurdico (vrr nii artculo El coricepto clc la accin-finalista cor7zo.fr~iidarner1to del sislema de2 d e I-cclio perial, s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal". 1959, p. 1 1 ) . El resultado real. e s decir l a produccin efectiva del resultado. n o puede pertenecer. por tanto. a l a materia d e la prohibicin (o del mandato) y n o slo e n los delitos culposos (cuino sclial ya en mi artculo citado). sino tambin en los delitos ctolosos (ver. e n e s t e s e n t i d o , S~~r~~~rislu\~lr:rcr~~. f-landlungs-und Ei:folgsuiiwei-t ini Sirafrecht. separata de la Sch. 2.Str. 79. 1963, las. 3. p. 245). No me parece viable, sin embargo, excluir el rt:sultado del tipo d e lo injusto. Lo injusto criminal q u e d a slo plrnamente constituido. a rni entender. cuancfo al dcsvalor d e la accin s e a n a d e el desvalor del resultado (en el mismo seriticlo. Sr~wri.wr-rrnr, lug. cit.. p . 50 y ss.; s u argumentacin, desde el concepto de l a p e n a -corno expiacin- y de la ciilpabilidad no me parece. sin einbargo. convincente. S . r r i ~ s ~ ~ ~ in:o r~ parte sii del concepto u s u a l de culpabiliclad. coiiio reprochabiliclad de lo i - j ~ l s t o .sino q u e identifica c.~ilpabilidadcon responsabilidad. &ti est. sin d u d a , infliiida por l a prodiicci6n (o gravcdacl) del resultado, pero con esto n o s e ha cleri~ostrado toclava q u c s e a Iiiayor prccisamrnte la iriedida de lo ir!justo). Si lo i n j u s t o crirriinal q u e d a r a y a pleilaniente constituiclo con rl desvalor d e la accjn. s e olvidara q u e ste slo p u e d e fundam e n t a r s e con referencia a la lesin d r l bien jurdico. e s decir al des\rnlor del resultado. Ida f~iiicinetico-social del dcreclio p r n a l consiste en el fomento del respcto a los bienes jurdiros. pero por verse en 61 l a r-iit-jor garanta de sil integridad. La produccin (o gravedad) del resultado n o puede s e r incliferente, por ello. p a r a 1:i medicla de lo injusto. No puede s e r relegada a un mero motivo del establecimiento de la norma. I,a

de

1111

2. El principio constitucional de que la punibilidad hecho tiene que estar "determinada por la lev"

inli-accitiii clc. la ncirnia (rcalizaciii de la iiiateria dc la prohil3iriOn) cs s~ificientc ptira hiridaincntar lo injusto d i la tentativ:~. pcro no basta para fundamentar lo injusto cirl d ~ l i t o consiirn2iclo: y csto aunque s e estiiiie. corno Arrnin KAIII:MANN, Leberidigcs i~riti lotes i r i Bi17di11g.sNoniier~tl~eo~~te. 11. 75. que el ol~jrto d~ la iiornia (norma dctrririinativa) coii-icidt. con el del juicio valorat ivo corresporicliente (nornia valorat iva]. "Pucs (como dice Ariniri I<,iciM A N N . lug. cit.. ps. 74-75), a u n cuando cl valor di1 acto s c a cl iiiotivo y cl fin prximos d e la norriia. e1 juicio valorativo sobre el acto s e basa a s u vez en c.1 r(.conoc:iniiento de1 bien jurdico: la realizacin del valor del acto o el iiiipedin~cnto del desvalor del acto no e s u n fin cn si, sino medio para la consrrvac:in y creacin de bienes juridicos". El tipo tiene. pucs, u n <:ontenido m s ariiplio qur la materia dt. la prhibicibn. El tipo (Tatbestand) e s u n tipo clc lo iiijiisto (Unrechtstypus). Contiene todos los rlemri-itos q u e fiindai-nc~ntan lo i i ~ j u s t o especfico de u n a fig~ira delirtiva. a u n q u c no pcrtenczcan a la iiiateria dc la prohibicin. Toda conducta tpica e s antijuridica si no conciirre u n a c a u s a de justificaciOn. Esta conccpciOn del tipo de lo injusto coincide coi1 la dc G~i.ins (Z.Str.W..67. ps. 16 y SS.:no ine parece viable, en car~ibio. el intcrito d c ~Ar.i.i\sde construir u11 ipo dc la culpabilidacl: vei-. a cste 1-cspecto, la critica de Wsr;zi:i. cn cXste cap.. 5 111. i r 1 Jirie) y co11 la que s u s t e n t a b a Mi:zc;rir<en s u Lehr-bucli (ver TI-alaclo d e der-ecliopcrial. traducciri de Rouruc;ur:z Mri~oz. 1. ps. 363 y s s . . y 3 7 5 y ss.). sta es. asiiilisino. la opinin dominante Dcr-een la doctrina espaola; ver, por ejeinplo. AN-SONONECA, clio perial. "Parte general", 1949, 11s. 177 y SS.: Feru<isri SAMA. Cor~ieiilai-os al Cdigo Periui. 1. 1946, ps. 5 . 34 y s s . , y 102; Criii.i.o C A I ~ ODereclio N, perial, "Parte genei-al", 12" ed.. 1956, Del-echo periul cspafiol, 1. ps. 3 0 5 y ps. 335 y SS.: y Dr:r, ROSAL, ss., y 330. La inclusin en el tipo de lo injusto de los Ilariiados eleiiientos negativos del tipo, es decir, de la auscncia de las circuristancias de heclro que sirven de base a las c a u s a s de justificacicn. no lile parece viable e11 nuestro Cdigo (ver la nota siguiente). E s t a coiicepcin del tipo no s u p o n e ningn irienosca1 x 1 del principio de legalidad. Del principio r~ullurn cl-irnerl sirle lege ( a r t . 1" de nuestro Cdigo Penal) s e dci-iva slo la exi-

;,ntes de sil comisin, se basa en la idea de que la ,misma tiene que describir de u n modo exhaustivo la materia de la prohibicin (el tipo), mediante la indicacin de los diversos caracteres de la conducta delictiva (como, por ejemplo, en el art. 2 12, con las palabras "el que matare dolosamente a u n hombre"). No todos los tipos responden, sin embargo, a este ideal de los que "describeri d e uri rnodo exhaustivo", o tipos "cerrados". Hay muchos en los cuales la ley describe slo u n a parte de los caracteres y confa al juez la labor de completar la otra, al indicarle slo el'criterio con arreglo al cual ha de completar el tipo. A estos tipos "abiertos", o que "necesitan ser con~pletados", los encontramos, ante todo, en los delitos culposos y en los delitos impropios de omisin. En la mayor parte de los delitos culposos (ver capitulo IV), la ley describe slo el resultado (la lesin o el peligro del bien jurdico), mientras que la accin prohibida tiene que ser constatada por el juez mediante el criterio de la falta de observancia "del cuidado necesario en el trfico". En los delitos impropios de omisin (ver mi Maniial, Cap. 27) queda sin precisar el crculo de los aiitores y tiene que ser conlpletado por el juez mediante el criterio de la "posicii~ de garante". Por esta razn, los tipos de los delitos c i i l p ~ s o s y de los delitos impropios de omisin son slo en parte tipos "legales" y en parte tipos "que deben ser completados por el juez". En ambos casos s e trata, sin duda, de u n a merma l a ~ ~ l e n t a h l de e la precisin en la delimitacin de la punibilidad, propia del Estado de derecho, pero que viene i ~ ~ i p u e s por t a la "naturaleza de las cosas": en los delitos ciilposos las formas de la accin prohibida son tan variadas, que no puede ser descrita de u n modo
gc'ncia tic: cluc cl 1cgislado1-tlr.sci-iba e n la ley. del modo nis preciso y cxhaiistivo. l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e ftindnincntan lo i n j u s t o clc c a d a tina dc, l a s figuras delictivas.

"preciso" mediante conceptos abstractos; en los delitos impropios de omisin sucede lo mismo con el circulo de los autores. En ambos casos, sin embargo, el juez dispone de u n punto de orientacin, suficientemente preciso, por medio del cual puede completar el tipo; en los delitos culposos es el cuidado necesario en el trfico y en los delitos impropios de omisin "la posicin del garante". 3 . El tipo -tanto si est descrito en la ley de u n modo exhaiistivo, como si ha de ser completado por el juez- es el contenido de las normas prohibitivas del direcho penal, por ejemplo. de las prohibiciones: no debes matar, hurtar, cometer adulterio, conducir sin observar el cuidado debido, etctera. Ambas, las normas prohibidas y el tipo (materia de las normas), pertenecen a la esfera ideal (espiritual-irreal). El tipo es u n a figura conceptual, que describe formas posibles de conducta humana. La norma prohibe la realizacin de estas formas de conducta. Si s e realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de u n a norma prohibitiva (por ejemplo, la accin de matar a u n hombre), esta conducta real entra en contradiccin con la exigencia de la norma. De ah se deriva "el carcter contrario a la norma" de la conducta. Ahora bien, toda realizacin del tipo de u n a norrna prohibitiva es contraria a la norilia, pero no es siempre ur~tij~irdica, pues el ordenamiento jurdico iio se colnpone slo de rloi-nias, sino tambin de pi-eceptos perniisivos ("autorizaciones"). Existen preceptos que permiten, en ciertos casos, 1 : i condiicta tpica. por ejemplo, la realizacin del tipo "matar a un hombre" en caso de legtima defensa o de guerra. S u interferencia impide que la nornia general (abstracta) se convierta en deber jurdico concreto para el autor. En este caso la realizacin del tipo de una norma prohibitiva es furidica. Alitijrcr-iclicidud cs. I I L ~ C S ,1c1 cor~tradiccir~ d e la 1-ealizacin de urr tipo

cor~ el orderzanzier~~o jurdico erl s u cortjunto (no slo con una norma aislada). La antijuridicidad es siempre la contradiccin entre una conducta real y el ordenamiento jurdico. No el tipo (como figura conceptual), sino slo s u realizacin puede ser antijurdica. No hay tipos antijurdicos, sino slo realizaciones antijurdicas del tipo. La identificacin, muchas veces propugnada, del tipo y la antijuridicidad tendra que conducir, por tanto, necesariamente a u n a grave confusin mental. Ver tambin B E L I N G , en ENGISCH, JT, Festschrift, 1, p. 407. Resulta, pues, que: 1 . Tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida (del contenido, o de la materia de la norma). Es u n a figura puramente conceptual. 2. Antijuridicidad es la contradiccin de la realizacin del tipo de u n a norma prohibitiva con el orde.namiento jurdico e n s u conjunto.
Ver BINDING, Normen, 1, ps. 104 y SS.; H. A. FISCI-IEIZ, Heclilswidrigkeil, ps. 46 y SS.; KAUFMANN, Norrnentheorie, ps. 138 y SS. y 248 y siguientes.

11. LA ANTIJURIDICIDAD

COMO JUICIO

DESVALORATIVO; ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO

1. Dado que el ordenamiento jurdico quiere crear, con s u s normas y preceptos permisivos, u n orden valioso de la vida social, la realizacin antijurdica del tipo e s u n a conducta que menoscaba este orden valioso. Por ello s e dice, frecuentemente, que la antijuridicidad es u n "juicio desvalorativo" de la conducta tpica. Es preciso tener presente, sin embargo, el carcter metafrico de esta expresin. El sujeto de este 'Juicio desvalorativo" no es u n individuo (ni siquiera el juez). sino el ordenanliento jurdico, como tal. El

juez podra, a lo sumo, repetir el juicio desvalorativo de la antijuridicidad del ordenamiento juridico. Si se es consciente, sin embargo, del carcter metafrico de la expresin, puede decirse, sin duda, que la antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo. En este sentido, por ejemplo, BGH (2) 24, p. 21. 2. La antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo "objetivo", al recaer sobre la conducta tpica y realizarse con arreglo a u n criterio general: el ordenamiento juridico. El objeto que es considerado antijurdico, es decir, la conducta tipica de un hombre, constituye una unidad de elementos del mundo exterior (objetivos) y anmicos (subjetivos). Debido a la variedad de sentidos del concepto "objetivo", h a surgido la creencia errnea de que la antijuridicidad puede referirse slo al lado objetivo (del mundo exterior) de la accin, por ser u n juicio desvalorativo "objetivo". En realidad la palabra "objetivo" est utilizada aqu en dos sentidos distintos. La antijuridicidad es slo objetiva en el sentido de u n juicio valorativo gerxeral; s u objeto, la accin, es, en cambio, u n a unidad de elementos objetivos (del rnur-tdo exterior) y subjetivos. 3 . Mieiltras que la antijuridicidad, como mera contradiccin erltrt la realizacin del tipo y las exigencias del derecho. es la misma para todos los sectores del 01-cleriamientojuridico, en cada uno de ellos hay divcrsoc tip-u (materias de prohibicin). As, por ejemplo la perturbacin arbitraria de la posesin es u n a materia de prohibicin en el derecho civil (art. 858 del Cdigo Civil), pero no en el derecho penal. Slo si la perturbacin de la posesin adopta la forma del apoderamiento y ste se realiza con nimo de lucro, ser tambin u n a materia de prohibicin del derecho penal. Del mismo iodo, los daos no dolosos no son u n a materia de prohibicin penal, sino slo civil (ver los arts. 303 del Cdigo Penal y 823 del Cdigo Civil).

La tentativa de delito. en cambio, es, sin duda, u n a materia de prohibicin penal, pero no una materia de prohibicin civil. La perturbacin arbitraria de la posesin y los daos no dolosos son tambin antijurdicos, sin embargo, para el derecho penal, por ejemplo para la legtima defensa; y la tentativa del delito es tambin antijuridica para el derecho civil, por ejemplo para el interdicto de retener. La materia de prohibicin es tan variada como las iormas de conducta prohibidas en el derecho penal. La antijuridicidad, es decir, la contradiccin entre la realizacin de una materia de prohibicin y el ordenamiento jurdico es, e n cambio, la misma en todo el derecho. Lo que es antijuridico en u n sector del derecho lo es tambin e n el otro. En esto se basa tambin la diferencia entre los conceptos de la aritjuridicidad y de lo injusto. La mayor parte de las veces son utilizados indistintamente, lo cual, en general, no es perjudicial. En algunos casos, sin embargo, puede dar lugar a confusiones. La antijuridicidad es u n a pura relacin (una contradiccin entre dos miembros de u n a relacin), lo injusto es, en cambio, algo sustancial: la conducta antijuridica misma. La antijuridicidad es un predicado, lo injusto un sustantivo. Lo injusto es la conducta antiju~dica misma: la perturbacin arbitraria de la posesin, el hurto, la tentativa de homicidio. La antijuridicidad es u n a cualidad de estas formas de conducta y precisamente la contradiccin en que se encuentran con el ordenamiento jurdico. Existe, pues, u n injusto penal especfico, del mismo modo que hay u n injusto civil o administrativo especficos (un ejemplo del primero es la tentativa y del segundo la perturbacin arbitraria de la posesin), pero existe slo una antijuridicidad unitaria. Todas las materias de prohibicin, reguladas en los diversos sectores del derecho, son antijurdicas, en caso de s u realizacin, para todo el ordenamiento jurdico.

MEZCER(L. K., 8" ed., p. 10) no comprende el sentido de esta distincin, pues dice que con ella se creara "un concepto intermedio entre la antijuridicidad y la culpabilidad". Es indiscutible que la perturbacin arbitraria de la posesin (art. 858 del Cdigo Civil) es tambin antijurdica para el derecho penal y que no existe, sin embargo, para ella u n tipo penal de lo injusto. La distincin de antijuridicidad e injusto no dice otra cosa.

Ver, Scinvi~ircicrri-,Die Wandlrtngeri der Tatheslairdslei-ire seit Belirig, 1957; Spriestershach, Neue Krililc der Lelire vorlr Ta[besland,tesis d e Bonn, 1960: ver, tambin. Hlr<sci1, Die Lelire von den riegativeir Tathestandsmerlcn~alen, 1960. El concepto del tipo, antes desarrollado, se remonta a BELING (Lehre vom Verbrechen, 1906). Mientras que antes el concepto del tipo comprenda la totalidad de desglos ~ de este tipo los caracteres del delito, B E L I N otro ms restringido: "el tipo del delito formulado con precisin por el derecho positivo" (L. v. V., 23) y lo convirti en elemento constitutivo de la estructura (trimembre) del delito: delito es la accin tpica ( l ) , antijurdica (2) y culpable (3). La doctrina del tipo de BELING presentaba a n puntos oscuros y defectos, que en s u mayor parte eran debidos al estado en que se encontraban entonces las doctrinas de lo injusto y la culpabilidad. Para acentuar la independencia del tipo frente a la antijiiridicidati y la culpabilidad (en el sentido que decia qiie el tipo no contiene tenan antes), BELING "ningn juicio ualorativo" y est libre de todo eleinento subjetivo-anmico. Este ltimo defecto lia queda-

do corregido con el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto y el desarrollo de la doctrina de la accin finalista: el tipo comprende tanto los ele~ n e n t o sobjetivos como los subjetivos o animicos de la accin. La afirmacin del carcter completamente "desvalorizado" del tipo tuvo consecuencias ms funestas. BELING no quera decir con ello otra cosa que coi1 la constatacin de la t.ipicidad de u n a accin no se ha afirmado todava s u antijuridicidacl -una tesis acerde que tada en todos los sentidos-. La fi-ase de BEI,IN(;, "el tipo no encierra ningiin juicio valorativo" (p. 147) h a dado pbulo, sin embargo, a la opinin de que el tipo sea slo la descripcin, valorativamente indiferente, de u11 acontecimiento fctico, al qrre se aade nicamente u n elemento formal e n virtud del requisito de la tipicidad, inherente al Estado de derecho. Esta interpretacin del concepto del tipo, atribuida a BELING, desconoce s u funcin esencial. La constatacin de la tipicidad de u n a acciin no e s valorativamente neutral; selecciona, m s bien, de la multitud de conductas h u m a n a s , aquellas que son relevantes para el derecho penal y precisamente e n el sentido de que tienen que ser necesariamente antijurdicas o jurdicas, pero nuiica "valorativamente ne11trales". La afirmacin de la tipicidad siipone la constatacin de la diferenciacin valorativa de u n a accin para el derecho penal; ~ n s , incluso: dado que el tipo e s la descripcin de la materia de la prohibicin, s u realizacin e s u n "indicio" de la antijuridicidad de la acla tipicidad cin. Pero -y en esto tiene razn BELINGno implica todavia la antijuridicidad. Dado que el ordenamiento jurdico no se compone slo de normas (mandatos y prohibiciones), sino que contiene tambin preceptos perrnisivos, la realizacin de la materia tle la prohibicin 110 es necesariamente antijuridica, pues l->ilede estar autorizada por u n precepto permisivo.

La significacin material, independiente, del tipo en el concepto trimemhre del delito es, por tanto, la siguiente: el tipo selecciona entre la cantidad innumerable de condiictas juridicarnente indiferentes aquella qiie es relevante para el clerecho penal y est sujeta a u n a valoracin conlo jurdica o antijriridica. Al describir, al mismo tiempo, materialmente, la conducta relevante para el derecho penal, hace posible mediante el juego de la prohibicin y el precepto permisivo, la constatacin ineqiivoca, de acuerdo con las exigencias del Estado de derecho, de la antijuridicidad de la conducta. Esta funcin del tipo, de describir niaterialmente la relevancia jurdico-penal de u n a conducta (diferenciacin valorativa) y convertirla, con ello, en la base para la constatacin inequvoca de la antijuridicidad, le asegura la posicin de u n elemento independiente del delito, previo al juicio de la antijuridicidad y al reproche de la culpabilidad. Este e s el contenido pery manente de verdad del concepto del tipo de BELING de la estructura trimenibre del delito de BEI.INC; y LISZT (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a pesar de todos s u defectos, condicionados histricamente. No es correcta, e n cambio, la estructura bimembre del delito de SAUER y MEZGER,que fusiona la tipicidad y la antijuricliciclad. El tipo es, segn ella, la antijuridicidad "tipificada" (SAUER. Allgenieine Strafi-echtslel-rre, 3" ed.. p. 63; MEZGER, 1, 9" ed., p. 97). Tipo y antijuridicidad, realizacin del tipo e injusto, elemento del tipo y elemento de la antijuridicidad son, respectivamente, idnticos. El tipo no abarca ms que la antijuridicidad; slo hay u n a realizacin antijurdica del tipo y toda realizacin del tipo es antijurdica; las causas de justificacin son circunstancias negativas del tipo. Esta doctrina que h a sido fornlulada e n virtud de tina critica, mal orientada, del tipo "desvalorizado" d e BEI.IN(;. tlestri- ve la funcin independienk del t i -

,'O.

Este

110

puecle cii1~111111ya s u tarca cle siiniinis-

t rar la base del jiiicio de ant ijiiricliciclacl, mediante

]a descripcin de la condiicta prohibida. Puesto que la tipicidad no es ya el presupuesto de la antijuridicidad, sino al contrario. la antijuridicidad es el presupuesto de la tipicidacl: al tener que haber slo u n a realizadel tipo. la tipicidad de u n a condiicta cin ar~tljurdica slo puede ser afirmada si se reconoce ya s u antijiiridicidacl; la conciirrencia de u n a causa de justificacion excluve tanibin la tipicidad de la conducta. Ahora bien, dado que el examen de la conciirrencia de iina causa de justificacin e s slo posible. SI se conoce antes, por lo menos. la tipicidad d e la condiicta. toda la doctrina desemboca e n u n circulo vicioso: la tipicidad slo puede ser afirmada despus de la constatacin cle la antijuridicidad y la antijuricidad slo puede ser averiguada despus de la constatacin de la tipicidad.
Ver tambin N A G I . ~G :~ S, 111, p. 49, nota: y otras apoi-ias en Al-min KAUI~MANN, J Z 55,ps. 37 y ss.; WEI,ZP:L. Z 67, ps. 210 y siguientes.

Objeciones semejantes cabe hacer a la variante de y MEZCEK formulada por la doctrina del tipo de SAUEK GALLAS (2.Str.W. 67, ps. 16 y SS.). GALLAS no llega a identificar el tipo y la antijuridicidad. A diferencia de SAUER y MEZGER, no concibe las causas de justificacin como circuristancias negativas del tipo, sino que afirma la tipicidad de u n a coriducta a u n cuando consin emcurra una causa de justificacin. No acli~iite, bargo, que el tipo sea la descripcin n~uterial de la ~0x1ducta prohibida (la materia de la prohibicin) y que sea, con esta funcin, el tercer elemeiito del delito, junto a la antijuridicidad y la ciilpa1)ilidad. Todo elemento integrante del contenido de lo injusto seria, ms bien, elemento del tipo con indiferencia

82

El, NCllCVO SISTEMA LIEL IlERE(?IO l)ENAI,

de si, o hasta qu punto, el legislador haya descrito materialmente el contenido de la prohibicin. La medida de la diferenciacin, propia del Estado de derecho, seria slo u n principio formal, que no puede ser decisivo para la significacin material del tipo en la estructura del delito (p. 25). La actitud de GALLAS obedece tambin a la oposicin al supuesto carcter "desvalorizado" del tipo e n la estructura trimeinbre del delito. A la iilterpretacin del tipo c o ~ n o materia de la prohibicin, que aqu s e sustenta, le reprocha el ~ n i s m o GAI~LAS, que represent.a u n "retroceso del tipo desvalorizado de Bs1,r~c;" (p. 23). Un reproche infi~ndado.Puesto que la diferenciacin valorativa, jurdica, del tipo, no puede ser, apenas, expresada con claridad, que ~nediaiztes u definicin como materia de la pro/ribicirl. Si las palabras tienen un sentido objetivo, la "materia de la prohibicin" es cualquier cosa menos u n a categora "forinal". L a interpretacin del tipo conio materia de u n a pr-oliihiciri jurdica supone, evidentemente. una caracterizacin n~ater-ial de la conducta tpica y no slo s u relevancia jurdica (difereiicia valorativa). sino incluso la relei-encia (el indicio) a la antijilridicidad (nada ms, sin duda v en niilgii caso la indicacin de que el tipo contenga la antijiiridicidad -lo cual opina taillbin GALLAS-). Pero el tipo no es slo la materia de la prohibicin, sino tambien. al rnisino tiempo, la niatcrin de la prohibicin, es decir, la descripcin n-rutcr-iul de la conducta proliibida. El tipo no s e agota, sin duda, en la des-cripcin legal de la materia de la prohibicin. Existen tambin. coino vimos antes. tipos "abiertos". que tienen que ser conipletados por el juez, de acuerdo con iin determinado criterio; y este criterio rector tiene que permitir, al menos, reconocer objetivamer-ite los caracteres comple~i~enarios del tipo. A estos tipos yerc~iecen-en esto coincido con GA~,L>ASno slo los delitos impropios de omisin, sino

tambin los delitos culposos. En cambio, en el art. 240, por ejemplo, el juicio acerca de la reprochubilidad de la relacin de medio a fin en la conducta del autor es un puro juicio de la antijuridicidad y no contiene ningn punto de apoyo objetivo para la averiguacin de la conducta tpica por el juez. Precisamente porque es as, s e plantea el difcil problema de la determinacin legal del tipo de esta disposicin penal (sobre esto, ver ~kderschriten VI, 276; H. MAYER,Gutachten, ps. 259 y SS.). Estos problemas, que no son, de ningn modo, formales, no son objeto de la debida atencin en el concepto del tipo de GALLAS. Seria grave que se considerase como u n a aspiracin meramente "formal" la bsqueda de u n a base objetiva-material del juicio de la antijuridicidad. Si s e la tonla en serio, sin embargo se llega necesariamente al tipo como iin elemento independiente del delito, ariter-ior a la aritijuridicidad y la cupabilidad y con ello, a la estructura trimembre del delito. El tipo es la materia de la prohibicin, en la cual tienen que ser toinados e n serio los dos elementos del concepto, la materia no menos que la prohibicin. Se suele decir que la diferencia entre el concepto del tipo de BELING y el de SAUER-MEZGER consiste e n que, segn aqul, el tipo es la ratio cognoscendi y segn ste la ratio essendi de la antijuridicidad. En la lgica estos trminos son utilizados para distinguir el fundamento ntico (la causa) y el fundamento lgico; por ejemplo, el humo es el fundamento lgico de la conclusin de que en algn sitio arde fuego; el fuego es, sin embargo, el fundamento r-itico (la causa) del humo. Es evidente que la ltima relacin es inaplicable a la de tipo -antijuridicidad-. El tipo no es, de ningn inodo, la causa de la antijuridicidad como efecto. Entre el tipo y la antijuridicidad es slo posible la relacin lgica de la razn y consecuencia. La diferencia entre las dos concepciones del tipo consiste, ms bien,

e n que u n a identifica la tipicidad y la antijuridicidad y no puede establecer, por ello, entre ellas u n a relacin de razn y consecuencia (de ah el circulo vicioso, antes criticado), mientras que la otra considera que el tipo e s una, pero no la nica razn de la antijuridicidad. Los recientes intentos de perfilar, junto al tipo, como elemento del delito constitiitivo para la antijuridicidad (y la culpabilidad) (el llamado "tipo de lo injusto"), u n "tipo de culpabilidad" independiente no h a n pasado de los primeros balbuceos (GALLAS, Z 67, 29, 45). Los caracteres especiales de la culpabilidad, cuya existencia ser puesta de manifiesto ms adelante, en el cap. VIII, C , son formas especificas de la reprochabilidad (por consiguiente, de u n juicio valorativo), pero no constituyen u n tipo (objetivo). Los elementos animicos (de la tlisposicin de nimo), que GALLAS incluye entre estos caracteres, no pertenecen a este lugar.

9 IV.

TIPOY

ADECUACIN SOCIAL"

En la funcin de los tipos de presentar la "muestra" de la conducta prohibida s e pone de manifiesto

" Este apartado IV no figuraba e n la 4" edicin de este conlo a~iticilibro. Me h a sido reiiiitido por el Prof. WELZEL po de las modiflcaciones que va a introducir e11 la prxima (9") ediciri de s u Manual (Das dentcche SfruJreclit). Wi-r,zr-1. vuelve ahora a la <:oncepcin de la adecriacin social conio caiisa de exclusin de la tipicidad que habia mantenido ya en la 2'' idicibn d e s u Manual y en la primera edicin d e este libro. Este cambio e s lgico. p u e s al concebir Wrsrzi:~. la adecuaciil social como c a u s a de justificacin. incurra cn u n a contradiccin con s u concepto del tipo (en este sentido. ei~, entre otros. LANGI:.J Z , 1953, ps. 1 3 y SS.: S c i r ~ r . r ~ s ~Soziale Adaq~ranzund Tatbestandslelrre. 2 . S t r . W . 7 2 , 1960. fasc. 34, ps. 372 y SS.: y Hiriscrr, Soziale Adaqi~ar-iz und Unrechtslehre. 2.Str.W. 7 4 , 1962. fasc. 1. p. 80). Si la conducta socialinente

qlle las formas de conducta seleccionadas por ellos tienen, por u n a parte, u n carcter social, es decir, se refieren a la vida social, pero, por otra parte, son inadecuadas a u n a vida social ordenada. En los tipos se advierte la naturaleza social y al mismo tiempo l1istriccr del derecho penal: indican las formas de conducta que suponen u n a infraccin grave de los rdenes histricos de la vida social. Esto repercute en la comprensin e interpretacin de los tipos, que por influencia de la doctrina de la accin causal era demasiado estrecha en cuanto se quera ver la esencia del tipo en lesiones causales de los bienes jurdicos. As, segn u n antiguo ejemplo de esta doctrina, el acto de engendrar debera ser u n a accin tpica de matar, si la criatura engendrada se convierte despus e n u n asesino (ver EB. SCHMIDT. Frarilc-Festgabe 11, 1 19). Ahora bien, el acto de engendrar, como tal, e n cuanto no suponga u n a infraccin del orden de las relaciones sexuales por las circunstancies de s u realizacin (por ejemplo, como violacin o incesto) es socialmente adecuado, es decir, queda completamente dentro del orden social, histrico, "normal", de la vida, de modo que no ser u n a accin tpica de lesin, aunque como consecuencia de l se produzca la lea d e c u a d a e s t corilornie con el orden tico-social normal. histrico. d e la comunidad. n o puede s e r al inisrno tiempo tpica. e s decir (segn el conrepto del tipo de Wr:r;zei.) relevante p a r a el dereclio penal. 121 tipo n o e s p a r a Wr-r;zi-1, u n a descripcin desvalorizada (ver 5 111 d e este c a p . ) , sino q u e selecciona l a s conductas q u e suponen u n a infraccin grave, insoportable, del orden tico-social d e la corliunidad. A partir de la 6" edicin d e s u Manual (1958, p. 74) Wrzi.zs~ h a b a introducido y a la rectificacin de q u e la adecuacin social e s tambin importante p a r a la interpretacin d e algunos caracteres d e los tipos y sobre todo p a r a la deterniinacin del r u i d a d o necesario e n cl trfico.

sin de u n bien jurdico. Ser, incluso, socialmente adecuado y no constituir u n a accin tpica de homicidio, aunque s e realice con u n a mujer tuberculosa con la intencin de producir s u muerte mediante u n a agravacin de s u enfermedad como consecuencia del Lehrbuch, l a ed., p. 2 12; DStR embarazo (ver H. MAYER, 38, 109; en contra de mi opinin e n Z 58, 5 19). Asimismo, la participacin en el moderno trfico motorizado, ferroviario o areo e s u n a conducta socialmente adecuada, de modo que, por ejemplo, u n sobrino no realiza u n a accin tpica de homicidio si anima a s u to, del que es heredero, a utilizar con frecuencia los medios de transporte con la esperanza (fundada) de que muera antes e n u n accidente. En este ejemplo s e advierte claramente la naturaleza histrica de nuestros tipos: a u n e n 1861 el Tribunal Supremo de apelacin de Munich declar que la explotacin de u n ferrocarril era e n s u n a conducta antijurdica ("Seufferts Archiv", 14, 354). Naturalmente, s i el sobrino tuviera noticia, por casualidad, de que s e planeaba u n atentado contra el tren y se aprovechase de l, s u conducta no sera socialmente adecuada. Y al contrario, no hace desistir de u n a accin de salvamento el que llama la atencin, sin faltar a la verdad, al que quiere y puede llevarla a cabo, sobre la profundidad y la frialdad del agua, con la esperanza (confirmada por el resultado) de que desista por ello Ui~terlassungsdelikte, de s u empeo (ver KAUFMANN, p. 200). Son socialmente adecuados los negocios que se mantienen dentro de los limites de u n a gestin ordenada, aiinclue luego resulten ruinosos; no estn comprendidos por ello, e n los tipos del art. 266 del Codigo Penal, 294 de la Ley de sociedades annimas y 81a de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada.

Por ser socialmente adecuadas quedan excluidas las lesiones corporales insignificantes del art. 223, las de libertad irrelevantes del al-t. 239, el jugar cantidades, de los arts. 284 y SS., la entrega habitual de obsequios de escaso valor por ano nuevo, del art. 331, las conductas meramente indecorosas o inipertinentes de los delitos contra la honestidad, etctera. Las conductas socialiiiei~te acleciiadas no son necesariamente ejemplares. sino concluctas que se niantienen dentro de los limites de la libertad de accin social. La deterrninacil-i de estos limites 110 es tarea fcil. Cor-i-io ejemplo de ello pueden servir los casos enjuiciados e n las sentencias del Tribunal federal 7, 268 y 19, 152. a) Marido y mujer estn obligados, sin duda, jurdicamente a llevar vida conyugal, pero de la infraccin de este deber se derivan slo consecuencias para la existencia del matrimonio. Sil ciimplimiento -de acuerdo con la concepcin actual de la libertad personal- no puede ser impuesto y mucho menos colocado bajo tutela penal. Por ello, el abandono de la vida conyugal es una conducta socialmente adecuada, que se mantiene dentro de los lmites de la libertad de accin social y sigue sindolo aunque d lugar al peligro -cogi~osciblepor el cnyuge- de que el otro cnyuge se suicide (BGH 7 . 268). b) El servir bebidas alcohlicas es u n a conducta socialinente adecuada ("usual"), a pesar de los peligros que el consumo de alcohol implica para la capacidad de inovimientos de los clientes e n el trfico inotorizado. "Si el camarero (. . .) tuviera que responder penalinente de las posibles consecuencias del consurno excesivo de alcohol se convertira, e n la Inayor parte de los casos, en virtud del deber de garante, e n una especie de tutor o guardin d e SLIS clientes" (BGH, 19, 152). Por ello. la conducta de servir bebidas alcohli-

cas qiieda excluida de los tipos de los delitos de lesin a u n cuando, coino consecuencia de ella, se produzca la lesin de iin bien jiiridico. Slo ciiando "la embriaguez del cliente ha alcanzado. sin diida, un grado tal qiie no piiede actiiar ya de u n inoclo responsable", el servir bebidas alcohlicas adcliiiere relevancia para las precaiiciones de segiiridad que el camarero debe adoptar para la proteccin de la colectividad y del cliente (BGH, lug. cit.: ver, tambin, Kar-lsrulie, J Z 60, 178 con nota de WELZEI,). La adecuacin social e s en cierto nlodo la falsilla de los tipos penales: representa el mbito "normal" de la libertacl de accin social, que les sirve de base y es silpuesto (tcitamente) por ellos. Por esto qiiedan tambin excliiiclas de los tipos penales las acciones socialmente adeciiadas aunqiie pudieran s e r a n s u b s u m i d a s en ellos, segin s u tenor literal. Como mbito riorn~al de libertad de accin social s e diferencia la adecuacin social de las c a u s a s de jiistificaciii porcliie eslas conceden t a m l ~ i nu n a "libertad" de accin. pero tie naturaleza especial: s e trata de u n per-r7iiso esj)(-'cial, de tina autor-izaci~i para realizar acciones tpicas, es decir, socialinente inadecuadas. La distincin insiificiente entre la adeciiacin social v las caiisas de jiistificacin, pesa sobre la teora cle la aclecuacin social desde el principio. Y a e n el desarrollo del concepto cte la adecuacin social (en Z 58,516. 527) -y a pesar de la distincin de principio entre ella y las caiisas de justificacin (p. 259)- incliii e n l casos d e autntica justificacin y lo conceb despiis (cle la 4" a la 8" ed. de 11ii Maniial). incluso, en atencin al tipo desgraciado del art. 240. como una caiisa de jiistificacin cle derecho consiietiiclinario. Las investigaciones de Hrr<s<*i i (Lclir-c. u012 dcvi rlcgaliveri Tatbcstu~idsmcr-~cr~ia1~~11, 1960; Sozialudac~~taliz iirid I/rir-pclitslcli~-c, Z 74, 78) sobre todo en poli-mica coii S(.II~II'I-S-I'I:IN ( L 72. 369) aclararon los c.onceptos. Hirist i r

valora, sin enil~argo, ~lebidaniente(sobre toclo eri segundo trabajo) la funcin y la importancia Sundamental de la adecuacin social: el mismo concepto, utilizado por l, del "menoscabo insignificante" slo l~uecleser comprendido desde u n punto de vista social (como lesin sociuln~errtcirrelevante).
iio sil

Si el autor ha 1-ealizado. objetiva y subjetivaniente, la conducta tpica de u n a norma prohibitiva, h a a c tuado de modo contrario a la norma. La tipicidad y la consiguiente contradiccin con u n a la norma es uri "indicio" de la antijuridicidad. Pero no es idntica a ella, como vimos. La infraccin de la norma es la coritradiccin de la realizacin del tipo con u n a norma prohibitiva (abstracta). La antijuridicidad es, en cambio, la contradiccin de la realizacin del tipo con el ordenamiento juridico en s u conjunto. Las normas prohibitivas se ven interferidas, en ciertos casos, por preceptos permisivos, que impiden que la norma jurdica abstracta (general) se convierta en deber juridico concreto y justifican, por ello, la realizacin del tipo. Estos preceptos permisivos regulan "causas de justificacin", por ejeniplo, la legitirna defensa, la aLitoayuda. el consentimiento del ofendido, etctera. En caso de que concurran, la realizacin del tipo no es antijuridica. Las causas de justificacin no excluyen, por consiguieiite, la tipicidad de u n a conducta, sino solamente s u antijuridicidad. Sobre esto existen, sin embargo, ideas muy confusas en la doctrina, porque (desde Adolf MERKEL y FRANK) s e concibe muchas veces a las causas de justificacin como "caracteres negativos del tipo", de modo

que s u concurrencia debe excluir- no slo la antijuridicidad, sino tambin el tipo (por consiguiente, la materia cle la prohibicin). El precepto permisivo (causa de jiistificacin) presupone, sin embargo, necesariame& la realizacin del tipo de la prohibicin y se refiere a l. La conciirrencia de la causa de justificacin (por ejemplo, de la legitima defensa) no afecta, o elimina, al tipo sino que excluye slo la aritijuridiciducl de s u realizacin. Es indiferent.e, a este respecto. en qu lugar de la ley est regulada una causa de justificacin. Aun cuando la legtima defensa estuviese incluida en el art. 2 12 -"el que matare a u n hombre, excepto en caso de legtima defensa (. . .)"- no s e convertira e n u n carcter "negativo" del tipo. Slo la accin de matar a u n hombre pertenece a la materia de la prohibicin; la legtima defensa no excluye dicha materia. sino la antijuridicidad de sil realizacin. Del mismo modo, en los juegos ilicitos (arts. 284 y S S . ) , el permiso de la autoridad no es u n a circunstancia del tipo. sino iina causa de justificacin (aunque est mencionado en la misma disposicin legal); puesto que el contenido ~naterial de lo injusto de los juegos ilcitos no consiste en la (simple) falta de acatamiento de la voluntad del Estado (idelito contra "el Estado como banquero en el juego"!), sino en el peligro de la moralidad del pueblo por la excitacin de la pasin del juego y en la explotacin de dicha pasin. El perrniso de la autoridad no elimina este peligro, etc., sino que excluye -por determinadas razones- s u antijiiridicidad. No es correcta, por tanto, la opinin de MEZC;ER, LK art. 59, 1 1 ; SCHRODER, Z 65, 178; y otros, que consideran que el tipo es u n a figura estilstica casual. Desconocen la fi~ncinxnaterial del tipo y confunden el tipo (en sentido restringido) con la disposicin penal. Ver, sobre esto, WELZEL, Alrt~iclleStrafi-eclitspr-oblenie. 11s.1 3 y SS., 20 y SS.;Z 67, ps. 208 y siguientes.

Las causas de justificacin no son tanlpoco cii-cunstancias del tipo redactadas de inodo negativo, coino las que contienen, por ejemplo, los arts. 208 (duelo "sin padrinos") y el art. 237 (rapto "sin consentimiento de los padres"). Estas ltimas son descripciones objetivas de la materia de la prohibicin; constituyen la inateria de la prohibicin especial del art. 208 (a diferencia del art. 205), o del art. 237. La legtima defensa, en cambio, no es, de ningn modo imaginable, u n a parte de la materia de la prohibicin del art. 212; no excluye tampoco dicha materia, sino slo la antijuridicidad de s u realizacin. Esto no lo advierte v. WEBEII, Mezger-Festscl-rr.,ps. 136 y SS.; sobre ello, Armin KAUI-M A N N . J Z 55. 3 7 ; WELZEL, Z 67, 208 y siguientes. En todas estas confusiones juega u n papel decisivo la idea de sustituir la relacin norma prol-iibitivaprecepto permisivo por la de tipo-causa de justificacin, e interpretar esta ltima como una relacin de regla-excepcin. Pero en miichos casos (por ejemplo. en las detenciones) el nmero de las detenciones jurdicas excede, con mucho, al de las antijurdicas, la relacin tipo-caiisa de justificacin tendra que ser invertida, puesto que la regla (el tipo) representa estadsticamente la excepcin y la excepcin (la causa de justificacin) la regla. El error f ~ ~ n d a m e n t a de l toda la concepcin consiste en que se parte de u n a falsa relacin. Los elementos de la relacin no son tipo-causa tle justificacin, sino nor-ma pr-ohihitiva-causa de justificacin (precepto permisivo). La conducta "norinal", es decir coriifornie u I a rior1 1 1 ~es el respeto a la autodeterminacin ajena, que puede ser slo interferida si concurre u n precepto permisivo especial. El derecho penal es u n a materia normativa y no estadstica. La relacin entre la norma y el precepto permisivo (causa de justificacin) ha de ser entendida tambin slo de u n inodo normativo v no estadstico.

La doctrina de las circunstancias negativas del tipo desconoce la significacin independiente de los preceptos permisivos (de las autorizaciones del derecho). La concurrencia de la legitima defensa tiene para ella la misma significacin que la falta de u n carcter del tipo: ila accin de matar a u n hombre en legtima defensa equivale juridicamente a la de matar a una mosca! Esta consecuencia no puede ser evitada por la doctrina de las circunstancias negativas del tipo que se ve aqu reducida al absurdo. En la uniformidad de lo juridicamente irrelevante desaparecen las particularidades del permiso y las diferencias valorativas esenciales entre lo pern~itidoy lo jurdicamente irrelevante. La doctrina de las circunstancias negativas del tipo e s u n brote tardo de la antigua teora de los imperativos. que desconoca la significacin independiente de las autorizaciones. Ver, Norr?ten, , 1, ps. 104 y SS.; H. A. sobre ello, B I N D I N G FISCHER, Rechtswidriglceit, 191 1, ps. 4 6 y SS. y 209; KAUFMANN, Normentheorie, ps. 101, 257 y 286; J Z 55, ps. 37 y SS.; WEI'ZEL, Z 67, ps. 208 y siguientes''.
l 2 La doctrina clc los elementos negativos de1 tipo no me par~ce viablc e n n u e s t r o Cdigo Penal. De acuerdo con ella. si concurre iina cai.isa de justificacin. q u e d a excluida no slo la antijuridicidad. sino tambin la tipicidad (tipo de lo injusto) d e la conducta. Si el a u t o r c r i c q u e concurren las circunstancias q u e sirven de b a s e a u n a c a u s a de justificacin, q u e d a Cdigo. de acuerdo con el niimeexcliiido el dolo. En ~ i u c s t r o ro 1" del a r t . 9". ciiando falta alguno de los requisitos d e las c a u s a s de justificacin del a r t . 8" (legitima defensa. estado de necesidad cn c a s o de conflicto de bienes tlesiguales, etc.). s e aplica u n a circunstancia atenuante. La jurisprudencia y la doctrina lian exigido para la aplicacin de esta a t e n u a n t e q u e conc u r r a n los requisitos esenciales de la c a u s a dc jiistificacin resONKCA. Dereclio perial, "Parte pectiva (ver. por ejemplo. ANTON Comentarios al general". 1949. ps. 325 y SS.. y Fenn~ixSAMA. Cdigo Per-ial. 1. ps. 268 y SS.). De acuerdo con e s t a interpretacin, si el a u t o r cree errneamente q u e s e d a n t o d a s l a s cir-

2. La constataciri d e la u~rlijuridicidad; tipos cer-rudos y abiertos

a) De la relacin, antes descrita, de la tipicidad, contradiccin con la norma y la antijuridicidad, se
c u n s t a n c i a s q u e sirven d e b a s e a u n a c a u s a d e justificacin, c u a n d o e n realidad falta a l g u n a d e ellas n o esencial. n o quedolosa -como seria obligado, de d a excluida la respc~nsabilidad acuerdo con l a doctrina d e los elementos negativos d r l tipo-. u n a circunstancia atenuante. N o sino que s e aplica simplen~ente e s posible hacer e n t r a r aqu e n juego el a r t . 5 6 5 , e s decir q u e el a u t o r responda a titulo de culpa, cuanclo el error fuera vencible. En ese caso habra que aplicar el a r t . 5 6 5 y l a eximente incompleta del nuiuero l o del a r t . 9". N o parece q u e ste s e a el espritu d e l a ley. 'Tnganse e n c u e n t a los a r t s . 6 4 y 66 y la extraordinaria rebaja d e la p e n a q u e puede llevar consigo la apreciacin d e la exiniente incompleta. El 'Tribunal S u p r e m o 1 1 0h a acudido n u n c a e n estos casos al a r t . 565. En los comentarios del Codigo Penal de 1 8 4 8 y de 1870 no s e hace tampoco ninguna alusin a dicha posibilidad: ver, por ejemplo, Pncii~co. El Cdigo Perzul corzc:ordado y con-reizlado. 2" ecl., 1, 1856. ps. 186 y S S . , y 111. 11s.428-9: VIZMANOS Y I.VAIIEZ, Coi~ieillal-ios a l Cdigo Pei~al, 1. Madrid. 1848. ps. 11 1 y ss.. y 11. ps. 525 y SS.; C ~ c r n o Y Oriozco y Orrriz i>i.:ZURIGA. Cdigo Perla1 explicado. G r a n a d a . 1848. 1. ps. 64-65, y III. p. 80: Gnorz~ru). El Cdigo Perzul d e 1870, concordado y cornerilado, 1. 1 8 7 0 , ps. 3 0 3 y SS., y VIII, 1 8 9 9 . 13s. 388 y SS.. y VIAIIA. Cdigo Perra1 rerorn-iado de 1870. 1. 1890. p s . 1 9 5 y SS.. y 111. 1 8 9 0 , p s . 6 2 8 y siguientes. Eri algunas sentencias (ver. por ejeiiiplo. las de 1 4 d e abril cl? 1887. 3 0 de mayo de 1935. 2 9 de setiembre de 1942 y 2 2 d e diciembre de 1947) el Tribunal Suprenio h a apreciado l a exiniente d e legitima defensa e n casos de legitima defensa p u t a tiva. o de exceso por error, e n la intensidad d e la reaccin. subjeti\~izando los reqiiisitos de l a agresin ilegtima, la necesidad de la defensa -anibos esenciales-. o l a racionalidad del inedio cnipleado -iriesencial-. Lo niisnio h a sucedido e n algii caso de crrencia errnea de clue concurren las cii-cunstancias q u e sirven d e b a s e a la c a u s a d e justificacin del ejercicio legtinio d e u n dc.recho. oficio o cargo. del niuero 11 del a r t . 8"

deduce u n rnetodo sencillo para la constatacin de la antijuridicidad. Dado que la realizacin del tipo es contraria a la norma y que la infraccin de u n a norma prohibitiva es antijuridica en caso de que no interfiera u n precepto permisivo, se deduce que con la realizacin del tipo de una norma prohibitiva, la accin es antijuridica mientras no sea aplicable ningn precepto permisivo. Una vez comprobada la realizacin ciel tipo, la antijiiridicidad puede ser averiguada por iin procedimiento piiramente negativo: mediante la constatacin de cine iio se interfiere ningn precepto permisivo (causa de justificacin). Este mlodo es aplicable tambin en los tipos "abiertos" o "que necesitan ser completados". slo que aqu el juez tiene que conipletar previamente el tipo mediante el criterio que se dediice de la ley ("posicin de garante", "cuidado necesario en el trfico"). Una vez h e c l ~ oesto, la averiguacin de la antijuridicidad se realiza coino en los tipos "cerrados". b) La situacin es diferente en aquellos tipos "abiertos" en que falta u n criterio objetivo para completar el tipo, como, por ejemplo, en la coaccin del art. 240. En esta disposicin se describe como accin tpica (entre otras), la de coaccioilar a otra persona para qiie realice u n a conducta determinada, nlecliante la arnenaza con iin nial sensible. Este tipo, tal como est descrito en la ley, comprende las acciones ms corrientes
-

(sinterici:~ 9 / 1 / 1899). En toclas i s l a s s i n t r n c i a s e n cltw el 7'riIjtirial Stipr-eiiio h a al~rc,riado la cxiiric-ntc- sin quc s e d i r r a n en realiclacl todos s u s prcsiipiic.stos o-jcti\ws. s e t r a t a b a d e cris o s cii q u e c1 s ~ ~ j r ~ t~ o o c l racionalmente a criri- clu' s e daba11 los si.~lxiestos clc la c a u s a clr jiistificaci6ii: c s tlrcir. s i trataba dc casos e n que el crror e r a iilvencibli. N o me e s posil~lc.iiaturaliiiente. llevar a cabo iin estudio d c lege.fererida de esta roinpleja iiiateria r n cl reducido m a r co clc vstas n o t a s .

d e la vida cotidiana, qiie n o piledeii Sol-mal- parte d c la "materia d e la pi-ohihicin". El precepto adicional del prrafo 2" del a r t . 240 -segn el cual. la coaccin e s antijui-idica c u a n d o s e a 1-eprochable el empleo clel medio coactivo p a r a conse$tiir el Sin perseguido- contiene slo iin juicio valorativo ("reprochable"). pero no i i r i purlto de apoyo q u e permita conocer a qii acciones se hace referencia. La aritijui-iclicidad tiene que s e r constatada aclu por el juez mediante iin jiiicio valorativo irldeperidicritc, lo qut. d a lugar a u n a gran incertidumbre acerca cle lo qiie est prohibido. Ver. sobre esto, N i ~ u ~ n s c l - r r i i VI. r~~~, 1 ) s . 2 7 6 y SS.; O. L. G . B R A r ~ ~ s c r l w N ~ iJc W 57, 639. Hasta iin cierto p u n t o cabe decir tai-nhin lo mismo del a r t . 2 5 3 (chantaje), aunclue el tipo est a q u m s perliig. ; ~ Ecit.). N, filado (sobre ello, N I E D E R S ( : ~ ~ R I ~
\Zii:i:zr:l., % 67. 224: ~ ~ ~ ~ I ~ M Norrnenfheorie, I I N N , ps. 10 1 , 257. 282 y S S . : adoptan, en parte, u n a actitud critica: 1 Iir<scr~. Die k l i r e vori deii r~egalivc~ii 'Iilbestaridsii-ier-lcrrzcclcri, ps. 28 1 y S S . ; Kuxr:ru-, Norrnuliue iaLbastarzdsrrterIcri-iulc. 1959: y BOXIN, 0Jeile ?'albc:slir~d~ 1111cl RecJ11s~~~licll~i~lel-1cr~1ulc~. 19551.

EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DOLOSOS

1. E v o ~ u c r DEL ~

CONCEI>.I'O DE LO I N J U S 7 1 ' 0

DE LOS TIPOS DO1,OSOS E N LA DOGMTICA

1 . La dogmtica del derecho penal intent com-

prender, primero, el concepto de lo injusto, partiencio de la distincin: "objetivo-subjetivo". A lo injusto deban pertenecer. exclusivamenle, los caracteres objetivos, externos, de la accin, mientras que los elementos subjetivos, animicos, deban constituir la "culpabilidad". El fundamento doctrinal de esta concepcin era suministrado por la doctrina de la accin causal, que separaba tajantemente la accin, como u n mero proceso causal externo, del contenido subjetivo de la voluntad; de este modo s e incluy todo lo "externo" en la antijuridicidad y todo lo "interno" e n la culpabilidad. Esta separacin se vio a u n apoyada dogmticamente por la coiifiisin existente en torno al sentido de la "objetividad" de la antijuridicidad. Dado que la antijuridicidad es. segn opinin admitida, u n juicio desvalorativo "objetivo" (= general), era fcil que s u r giera la creencia errnea de que lo injusto (la accin antijuridica) tenia que ser concebido de u n modo puramente objetivo, pero en el sentido, completamente

tlil'ci-<.illc,(le algo cliie pertenece ctxclusivaniente al ii~~ir~ cxtcrior. do Al refei-irse (supuestainente) la antijuridicidad al proceso causal externo, la doctrina dominante tuvo que concebir lo injusto, materialmente, como lesin o peligro de iin bien jurdico; la culpabilidad apareca, al contrario, como la relacin subjetiva-anirnica entre el autor y el resilltado. 2. Col1 el descubriiliiento de los elementos subjetivos de lo injiisto se prodiijo iina honda fisura en 'esta separacik, aparentemente tan clara, de lo externo y lo interno. lo objetivo y lo subjetivo, y en la asigi-iaciii de lo "externo" a lo injusto y de lo "interno" a la ciilpabilidad. Se a~l\~irti que e 1 1 tnuchos tipos. lo injusto rio puede ser concebido de u n rrioclo purailiei~te ol~jetivo,sino que est tambin constituido por determinados elei~ientos subjetivos-aniiiiicos. Lo injusto especifico del hurto [art. 242),frente a la perttirbacin arbitraria de la posesin, prohibida en el derecho civil, no s e agota en el simple apoderamiento objetivo cle tina cosa ajena, sino que slo el ninzo d e lrtcro convierte al apoderainiento en u n hurto. La "apropiacin. en el delito de apropiacin indebida, revela ain nias claramente que la accin tpica no puede ser coinprendicla, en absoluto, sin la tendencia subjetiva de la voliintad. que anima el acontecer externo':'.
L a doctrina de los elt.iiieritos sul?jetivos dc: lo i n ~ ~ i s to Iia c~iiroritradoL I I ~cco trivoi-al~lc e n Espana. 1,os pcna1ist:is patrios scri:il:in coiri qj(sinplos tlr cxlt.nic~iitos s~ibjcti~~ tle os lo iiljiisto c'n cl Cfidi,qo IJciial ispaiol. rnti-r otros. la tendencia \.oliiptuosa r n el drlito de al,~isos deslionestos ( a r t . 4 3 0 ) . el fininio clc lucro e n los delitos de h u r t o ( a r t . 5 1 4 ) y robo [ a r t . 5 0 0 ) . el niino tlc ofender eri r1 clelito d e i11,iurias (al-t. 457). la iritcnciii dr. descubrir los secretos cn el delito tle descubriniiciito y revelacibn dc secretos del a r t . 497 y l a s miras deshriestas e n el delito d e rapto (art. 4 4 0 ) . Ver, por .jeii~l'lo. J3or)i:ic;r:r:z Musoz. n o t a s a la tradiiccin del TI-utado de derecho perial d c Mi:zcisii. 1. 1955. ps. 357-358 y 388: AN.I.OS

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Con este descubrimiento se haba abierto iina grieta profunda en el sistema anterior, de la concepci~-i puramente "objetiva" de lo injusto. Esta grieta no indujo, sin embargo. a la opinin dominante a revisar a forid o la doctrina tradicional de la accin y de lo injusto, sino que sigiii partiendo de la consideracin de qiie lo injusto se refiere "regularmente a la condiicta exterior (objetiva, corporal)" (MEZGER, 1, p. 88) y que los eler-i~entos subjetivos de lo injiisto representan, por ello, slo "excepciones de la regla". 3 . Al examinar los tipos penales, en busca de elementos sul~jetivosde lo injusto, se advirti, adenis, que en la tentativa (art. 43) el dolo es uno de ellos. En efecto, en la tentativa, desde iin punto de vista puramente "objetivo". es decir, sin atender a la resolucin de voluntad del autor, no es posible saber qu tipo es el que concurre. Si alguien hace u n disparo, que pasa junto a otro, este proceso causal externo puede ser u n a tentativa de asesinato, u n a tentativa de lesiones corporales, o u n disparo en lugar prohibido (no 7 del art. 368). seg~n cul sea el dolo del autor. El dolo es, sin duda alguna, un elemento del tipo, sin el cual no puede ser constatada la tipicidad del acontecer externo. El dolo es ya, por ello, segin la doctrina dominante. u n ele~neiitosiibjetivo de lo injusto en la tentativa".
ONEC:/\, Iler-cclio pei-iul. 1, "Partc genei-al". 1949. ps. 179-180: Cursi.r,o CAI,ON. Llereclio perla1 1. "Parte ge~leral".12" ed.. 1956. ps. 335 y 366: JIMENIIZ I I C ASUA. La ley 1 1 del delito. 2" ed., 1954. Dereclio perra1 espaol. 1. 1960. ps. 7 1 6 y S S . . y J u a n DEI,Iios~i.. 11s. 296 y siguientes. l J En la doctrina espaola coriciben la resolucin delicti~ra e n la tentativa como iin elemento subjetivo de lo i n j u s t o . Cr-rt~zo. Lo objetivo y lo sirbjetivo e n la tcr~tativu (tesis indita). Valladolid. 1957. ps. 2 9 0 - 1 y 3 0 6 : Lo inji~stod e los dcliios dolosos eri el dereclio penal espaliol. separata dt'l "Anuario cle Derecho Penal". Madrid. 1961. ps. 57 y S S . : Di-1, Kos~i..l l e -

La consecuencia lgica de ello debera ser -yendo nis all clue la opinin dominante- que si el dolo pertenece al tipo y no slo a la culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma funcin cuando la tentativa pase al estadio de la consumacin. Cmo podra depender de que el disparo d o no en el blanco, el que el dolo sea u n elemento de lo injusto o de la culpabilidad? La correccin de esta conclusin se puede demostrar, adems, de modo inmediato en los tipos de los delitos consumados: si alguien hiere mortalmente a otro depende exclusivamente de la existencia y contenido del dolo el que haya realizado el tipo del homicidio doloso (art. 2 12), el de las lesiones corporales con resultado de muerte (art. 226), o el del homicidio culposo. El dolo se nos presenta aqu necesariamente como u n elemento constitutivo del tipo (lo xnismo que en el art. 187. en relacin con el 186, o en el art. 225, en relacin con el 224). En ambos casos se llega, pues, a la conclusin, de que el dolo no es slo u n elemento de la culpabilidad, sino que es ya u n elemento constitutivo del tipo.
Ver Weizi.rs, Urn dieJii~ale Har~dlur~gslel-ire, p. 13; GALIAS, Z 67, ps. 3 1 y SS.; M~urucri. A. T., ps. 182 y SS.; ZII'PI.:LIUS, NJW 54, 1837: HOCICI:I~MANN, S 1raJrecl-itliche Ur~tersucl~~ingen, 1957, p. 15 1; FUI~UIIA, Z 7 1 , 38; tambin BGH. 1. 262 (en relacin con el art. 246).

Slo as es posible insertar, adems, en el tipo, con sentido y sin dificultad, los elementos subjetivos de lo injusto. U n nimo de lucro no puede darse en u n a lesin causal, ciega, de la posesin, sino slo en u n a accin final de apoderamiento. Un nimo de
r-eclioperial espariol. 1. 1960, p. 297.y Corir>or3~. El coriocii~iicrif o de la anfijiiridicidarien Ia fcora del clclilo. ps. 7 9 - 8 0 .

lilcro seria absolutamente incompatible con u n a lesin puramente causal de u n bien jurdico. La doctrina dominante s e ve tambin obligada, por ello, por necesidad lgica, a reconocer al dolo como elemento subjetivo de lo injusto de todos los tipos dolosos. MEZGER no ha logrado hacer plausible s u opinin contraria, que ha expuesto varias veces, sobre todo sii afirmacin de que la conclusin de la tentativa a la consumacin es "completamente arbitraria". Incurre, en cambio, en contradicciones; as, cuando escribe, LK ( 8 ) .p. 15: "El juicio valorativo de la antijuridicidad va vinculado normalmente en el delito consumado, al hecho objetivo, por ejemplo en el art. 212 a la muerte causada y, por consiguiente, no al dolo. En cambio, donde segn la ley decide lo 'subjetivo', como, por ejemplo, en la diferencia entre los arts. 212 y 226 del Cdigo Penal, all existe u n elemento subjetivo de lo injusto especial". Qu funcin h a de cumplir el dolo, segn estas palabras, en el art. 212? Segn la primera frase no es u n elemento subjetivo de lo injusto, segn la segunda, lo es. Si el dolo pertenece -como admite MEZGER (p. 14)- al "tipo de accin" -por consiguiente, a la accin tpica- y si la accin tpica es u n elemento del "tipo de lo injusto" -lo cual no es discutido por nadie- el dolo tiene que ser tambin necesariamente u n elemento del "tipo de lo injusto". No cabe deci -, desde luego, que esta conclusin sea "arbitraria" (ver cap. 1, Cj 111, 2) 15.
El argumento que opon? Mis:zci:ri a la conclusin de que la resolucin delictiva. por ser u n elemento c o ~ ~ s t i t u t i v de o lo injusto en la tentativa h a de serlo tambin necesariamente en el delito consumado. es u n argumento metodolgico. Tanto el1 la tentativa como en la consumacin. la resolucin delictiva pertenece. segn Mr:zc~rz.al tipo de la accin. En el mundo de la realidad jurdico-penal todas las acciones son finales y esta estructura ontolgica de la accin huiliana no puede ser alterada por el legislador. El juicio desvalorativo de la antijuridicidad
15

El intento de salvacin realizado por E~<;rscr-r (RittlerFc.stschr{ft, p. 174; JT-Festschr. 1, ps. 436 y SS.)-al decir
sin enibargo. s i g n Mi:zc;r-13. u n a s veres sobre u n o s e l e ~ i i e n t o sd e la accin y o t r a s sobre otros. La ley e s s o b e r a n a al elegir el objeto del juicio desvalorativo d e la a n tij~ir-idiciclacl.E n la tentativa la resolucin delictiva e s u n eleniento constitutivo clc lo injusto. inientras q u e e n el delito consuniatlo el juicio desvalorativo de la antijuridicidad recae a vcrcs (no sieniprF) rxclusivaincnte sobre el lado objetivo o externo cir la accin (M~:zc~:n. Leipziger I<orrinzentar. 8" ed.. 1956, p s . 1 5 y 1 6 y y a a n t e s e n Vonz Sir-rii d e r strutharen Handlung, J Z . 1952, p. 6 7 5 ) . Este criterio e s el q u e sirve d e b a s e tambien a las argumeritaciones d e E ~ ~ r s cp ia i r a atribuir a la resoluciri delictiva i:n la tentativa el carcter de u n elemento subjetivo d e lo injusto y negarselo. e11 caxlibio. e n la consuiilaciii (ver ENGISCI~. Rittler-Festsclir.. 1957. p. 174 y Der Unrechtstatbestarid irn Struli-echt. Fesischr-iii Deutscher Juristentag, p. 436). Baskndose e n el rilisino p u n t o de vista, M~:zcisriy LANCE llegan a a , ii f inar que gran partt. de los elementos subjetivos cle lo injusto aclmititios por l a doctrina tradicional s o n slo elenientos s u b jcti\.os clc lo iiljusto mientras la acciri s i halla e n el estadio de l a tentativa, pero no consei-van dicho carcter cuando el hecho p a s a el estadio d e la consuiiiaci0n (ver Miczci-n. Str-afi-echl. 1. 8" cd.. 1958. ps. 8 9 - 9 0 y Ixipziger- Kor-nrlzeiitui-.ps. 298-99). La iiiayor parte de os elcnientos subjetivos de lo i i ~ j u s t o representan tina niera anticipacin de la proteccin del derecho. q u e cltiecla sin o-jeto al consuinarse el Iiecho. Esto sucede. segri MEZCEII y I,nxc~:. e n los delitos de intencin. por ejeniplo. e n el hurto. El n i m o de lucro e s iin elemento subjetivo de lo injusto mient r a s l a accin s e halla e n la fase de la tentativa. pero deja d e serlo c u a n d o el delito s e consunia. El juicio desvalorativo d e la antijuridicidad rccae entonces exclusivamente sobre el lado externo u objetivo de la accin. Existen. al inisrrio tiempo. siii e111f~argo. s ~ g i r lMKZC;[CII y LRNGE, elernentos subjetivos d e lo irljusto "auti-nticos". e s decir. q u e conservan dicho carcter d e s p u e s cle la constimacin del hecho delictivo. La tendencia voluptuosa e n los clelitos c o n t r a la honestidad y el ariirn~is iriiilraricli en el delito de injurias del a r t . 1 8 5 del Cdigo Penal :ileiiin pertenecen a este grupo. Estc criterio i~ictodolgicode l a independencia y sober:in i a de la ley e n l a eleccin del objeto del juicio desvalorativo dc la antijuridicidad. no me parece aclniisible ?n los terniinos
I > L I C ~ recaer. ~

qt~e e n el delito consuniaclo " b a s t a " el desvalor del resultado para el juicio de la antijuridicidad y que slo
Iorrnulados por Mi-zci:i<. El clerecho seria libre, segiin Mi-zc;~:i<. d i hacer recaer e n cada momento el juicio dcsvalorativo de la ;lntij~~ridiciclad sol)t-e elementos diversos de la accin. La re~ o l u c i r iclelictiva sera e n la tentativa u n rleincnto subjetivo lo injusto. pero no r n cl delito consumado. El animo de lucro scria iin elei~ientossul>jetivo de lo injusto de la tentativa d c li~irto. pcor no del h u r t o consuniado. El c~rlirri~ts irli~trai~di o la t(>nlcncia voluptuosa perteneceran. e n cambio. t a n t o e n la tentativa coino e n la consumacin. al o-jeto del juicio d e s valorativo de la antijuridicidad. E1 Icgislaclor n o goza de u n a libertad t a n grande al proceder a 1ii descripcin de lo injiisto punible. Una vez adoptado por i.1 iin criterio rector. e s decir u n a concepcin detc.rminacla clc la antijuridiciclad h a b r n d e pertenecer necesariaii-ientr nl tipo de lo ir?justo todos aclucllos elenlentos que s c dcstaqucii roiiio csc.iicialt.s dcsdc el p u n t o de vista adoptado. Dc lo conIr-ario. el legislaclor incurrira e n rina contr-adiccin clrie no seria pul-aniente lgica. sino lgico-objetiva. N o c s posible. por ello. Imr -j?mplo. q u e la t-esolucin clelictiva s e a u n e l e ~ n e n t o constitiitivo d c lo injusto e n la tentativa y n o lo s e a . e n cambio, e n c1 delito consumado. La resolucin delictiva tiene q u e s e r necesarian~rnte u n elemento subjetivo d e lo injusto d e la t e n tativa. tanto si s e parte de u n a concepcin objetiva coino s u b jetiva de ella (ver mi articulo Lo ir!j~tslo d e los delitos dolosos eri el der-eclio perial espaol. ps. 57 y s s . ) . La punicin d e la tentativa sOlo tienc sentido. p u e s . dentro de u n a concepcin clc l a antijuridicidad q u e distingue cl desvalor de l a accin y el desvalor del resultado. El castigo d e la tentativa n o tiene sentido e n u n a concepcin p u r a m e n t e o-jetiva o despersonalizacla de lo injusto. por ejeniplo. coriio niera lesin o peligro d e iin bien jiiriclico protegido: desde este p u n t o de vista el contcaniclo de la v o l ~ i n t a ddel a u t o r e s irrelevante y no puecli s c r objeto clel juicio desvalorati\~o de la antijuridicidad. La pena de la t<>iitativaslo tiene sentido si s c parte de u n a r o n c r p cin ~ r r s o n a l de lo injusto. Desde este punto d e vista el coritenido clc la voluntacl del aiitor se destaca como esencial y habr de recari- sobre l el juicio des\ialorativo de la antijuridicidad. El clolo (sobre el intento d c Mr:zc;~:i? de distinguir la resolucin clelictiva y el dolo. vt1r mi artculo a n t e s citado. ps. 6 1 y 6 6 ) . Iiabi-a clc. perttwecer rntorices al tipo d e lo ir!jiisto cle los deli-

e n la tentativa e s "necesario" u n elemento subjetivo de lo injusto, por faltar el desvalor del resultado- pres u p o n e u n a abstraccin positivista-nominalista del coritei~ido material de lo injusto y u n a renuncia a u n a concepcin ur~itai-ia, material, de lo injusto penal (as ya Now~riowsrtr,J Z 58, ps. 336. nota 7). En cuailto el mismo EN(;ISCH va m s all, tiene qiie admitir q u e "la norma correspondiente al tipo objetiu n mandato objetivo vo de lo injusto" -segln E~c1scr-i de ciiidado- "es infringida, en realidad, por toda conducta dolosa. tanto si s e t r a t a de la mera tentativa. (lug. cit., p. 437). como de u n delito coi~sumado" Con ello s e h a abandonado ya, sin embargo, el sistema de la concepcin puramente "objetiva" de lo injiisto: e n todos los delitos dolosos el dolo es u n elemento esencial de lo injiisto. De a h s e deduce que slo el concepto de la accin finalista y no el conceptos dolosos: pero no slo al tipo de lo injusto dc la tentativa, sino taiiibin al del clclito consuinado. Si el juicio desvalorativo dc- la antijuridicidacl rccayera sc)bre dolo en la tentativa, pero no en el clclito consui-iiaclo. cl derecho incurrira en u n a contradiccin lgico-objetiva. El jiiicio desvalorativo de la antijui-iclicidacl rccaeria altei-nativainente sobre cler-rientos que sc. destacaii coilio esenciales desde puntos de vista distintos. es dc-cir dcstle concepciones diversas de la antijiiritliciclad. Las coritradiccioncs lgico-ol?jctivas soii. por ello. al iiiisi-rio tie~iipo. coritradicciones c11 la valoracin jurdica. Estas coritrac1iccioiic.s soii contrarias a la justicia. pues siil ~iriidaddc los criterios valorativos rectores (e11nuestro caso si11la unidacl de la concepcin d e lo iiljusto) el derecho s e transfoi-iiiaria c n u11 caos cle valoraciones in(:oiilpatibles y. por tanto. injustas (ver. <:ti estc setitido S i r w i i i x w ~ ~ Das ~i~~ r-eclitstlicor-et . ische Problen~ der''NCL~LLIdel- Saclie". ps. 26-27 y 30-31.Sin la unidad de los criterios valorativos rectores seria imposible. incliiso. la ciencia del derccl-io. pues s u tarea no c s otra cosa que interpretar los preceptos jurdicos y exponer s u contenido sistemticaiiiente, e s decir e11 sil coiicrxii-i interna (ver 111i articulo a n t e s citaclo. ps. 61 y SS.).

to de la accin caiisal, puede suministi-ar la base ontica d c la doctr-ina d e lo injusto. El clolo, ciiyo carcter cle elemento configurador objetivo de la accin haba piiesto clc manifiesto la doctrina de la accin finalista, e s ilri clernento esencial del c o i ~ c e p t od e lo injusto"'.
El razonaniicnto clr \Vi.:i.zi:i. y los ar-giiinviiios r x p ~ i c ~ s tos c'n la nota precedenti son vlidos para todo Chdigo I'enal ( , i i q u r s e c>astiguela teritativa d e delito 0 r n clue scAaprcciso kipreciar la existencia de otros e l e i ~ l ~ n t o su-jcti\los s cit. lo i r i justo. Son validos. por tanto. para el Ccligo Penal espaol q u e castiga l a tentativa de delito (art. 3") y e n el q u e l a doctr-ina h a apreciado la existencia d e nuiiierosos eleinentos subjetivos de lo injusto (ver l a s n o t a s 13 y 14). E n la definicin d e la tentativa del prrafo 3" del art. 3" no s e nienciona expresamente la resolucin delictiva. pero e s t implcita e n ella ("da principio a l a ejecucin del delito directaiilente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecucin q u e debiera producir el delito. por c a u s a o accidente q u e n o s e a s u propio y voluntario desistiiniento"). Sobre las objeciones. fundamentalmente terminolgicas. d e Ror)nicur-z Mui~oz a 1;i posibilidad de que el dolo s e a u n elemento subjetivo de lo injusto en el Cdigo Penal espaol. ver nii articulo Lo iryiislo d e los delilos dolosos eri el del-echo perial espaliol. separata del "Anuario de Derecho Penal". 1961. ps. 6 6 y siguieiltes. A los argumentos all expuestos cabe aadir ain la consideracin de qiie la conciencia de la antijuridicidad no puede s e r u n rleinento integrante del dolo e n el Cdigo Penal espaol - a u n e n c a s o d e q u e s e concibiese al dolo exclusivamente coino u n a forina (o grado) de la culpabilidad- a tenor de lo dispuesto e n el nimero 1" dcl a r t . 9" e n relacin con l a s c a u s a s d e justificacin del a r t . 8" (ver la nota 12). Si el autor cree errneainentr qut. coricurreri todas las circiinstancias q u e sirven dc b a s e a Ltnn c a u s a de justificacin. c u a n d o r n realidad falta alguna cle ellas no esencial. no cliiyda excluido el dolo. En estos casos existe dolo a p e s a r cle cliltr.blta l a corlciencia d e la ar~l~juridiciducl. Coi;r~r)i<n (El conocirnierito d e la anl~jiiridicidctde11 la teora del delito. ps. 79-80: n o t a s a la traduccin del Tratado d e d e rccho pcrial cle Mniiriiicrr. l . p s 301 y 5s.. y Una nueva cortcepcir~ del clelito. 11s. O 1 y SS.). considera tambin recieiitrnientc q u (' ~ 1 clolo. e n sentido d e l a teora d e l a accin finalista. r s Lin e l e ~ n ~ n constituti\'o to de lo irljusto dt. los clclitos clolosos
111

1. Lo injusto no s e agota en la causacin del resultado (lesin del bien jurdico), desligada e n s u conen el cierccho penal espatiol. Corii)ori~ pretende distinguir. sin embargo. el dolo y la riialicia. Esta ltiina estara integrada. segn l, por la intencin y la conciencia de la antijuridicidad (ver El coriocimiento d e la aritijuridicidad e n la teora del delito. ps. 6 9 y SS.. y 130 y SS.; notas a la traduccin del Tratado del 1, ps. 307 y SS.. y Urla riueua conderecho perial de MALJIWCII. cepcin del delito. ps. 91 y SS.). E s t a distincin del dolo y de la iiialicia carece. a ini juicio. de base legal; en el misino art. 565 aparecen expresaniente equiparadas la nialicia y la intencin -ver los prrafos priinero y ltiino de dicho artculo- y el trinirio "intencin" e s t utilizado en el nuin. 8 del a r t . 8" coi110 sinniino de dolo. (Ver mi recensin de las notas de Corti~ou~ al tomo 1 de s u tracluccin del Tratado d e derecho penal de MAUIUC:I~. "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1962. fasc. 3". ps. 668-669). Esta distincin le obliga adems a Cor<r>on~ a reconocer la posibilidad de transformacin de u n hecho doloso en culposo (lesin o peligro involuntarios de u n bien jurdico coino corisecuencia de la falta de observancia del cuidado oben virtud de u n error de prohibicin. La jetivamente clel~ido) inclusin de la llainada culpa jurdica en el art. 565 no es posible. por otra parte. sin violentar el tenor literal del precepto. Si el autor realiza clolosamente u n hecho delictivo e incurre en u n error culpal)le sobre la antijuridicidad de s u conducta. no ser posible clccir que h a ejecutado el hecho por iinprudencia tciiicraria o por imprudencia simple con infraccin de reglamciitos. ,Qu sentido tendra en este ulti~iio caso la exigencia dc la infraccin de reglamentos? Porque el error de prohibicin c~ilpable tendra que scr incluido en el parrafo 1" o cl 2" dvl al-t. 5 6 5 ( o en el nuiii. 3" del a r t . 586 eri los delits contra las personas. o el art. 600 en cl delito de daos) segn la medida d c la reprocliabilidacl. Todo r.1 art. 565 (como el nni. 3" del a r t . 586 y el art. 600) est recortado para la culpa eri senticlo propio. e s clecir la culpa de hecho. Dcsde 1111 punto de vista histbi-ico n o cabr d~iclatampoco dc. que cl Icgislador ~itiliz los tFrniiiios "iiialiciia" r "intenci~i"

tenido de la persona del autor, sino que la accin es slo antijurdica como obra de u n autor determinado: el fin que el autor asign al hecho objetivo, la actitud en que
conio sinninios y que la inalicia no implicaba la conciencia deca, al comentar el art. l o . que de la antijuridicidad. P~ciiilco contena segn l -en s u primer prrafo- la definicin del delito doloso: "La intencin. lo que el Cdigo de 1822 llainaba llaina voluntad siempre e s necesario" (E1 inalicia. lo que s t ~ Cdigo Perial concordado L/ cor-nenlado. 1, 2" ed.. 1856. p. 8 1). "El Cdigo de 1822 haba credo necesario declarar esta ltima idea. aadiendo en s u dr:finicin del delito a las palabras libre y volunluriumer-ile la expresin cor-i malicia. La malicia de qu all se habla era la intencin y no podra ser otra cosa. Pero bien mirado el punto. no creemos que hubiese necesidad de esa redundancia" (ob. cit., p. 74). En el Cdigo Penal de 1822 s e utiliza el trmino "inalicia" en la definicin del delito doloso [el a r t . l o deca: "Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u oinite lo que la ley prohbe o manda bajo alguna pena (. . .)". En el art. 2" s e definan "las culpas": "Comete culpa el que libremente. pero sin malicia. infringe la ley por alguna c a u s a que puede y debe evitar"]. y e n el art. LO" se declara la ineJicacia del error d e prohibicir-i: "Todo espaol o extranjero que dentro del territorio de las Espaas comete alg n delito o culpa. ser castigado sin distincin alguna con arreglo a este Cdigo. sin que a nadie sirva de disculpa la ignorancia de lo que en l s e dispone: salvas las excepciones estipuladas en los tratados existentes con otras potencias". No s e acogi. incluso, en el texto definitivo la atenuante prevista para el extranjero en el art. 11 del Proyecto: "Sin embargo, si algn extranjero transente y no domiciliado en ~ s p a a ; que no lleve tres meses cuinplidos de residencia en ella, coinetiere alguna culpa o delito de los que no contienen u n a violacin de los principios de justicia reconocidos generalinente, sino u n a inera contravencin de ley. ordenanza reglamento particular de este reino, podr poner ~01110excepcin la ignorancia de dicho reglamento. ordenanza o ley: y si resultare cierta o verosmil, no s e le castigar sino con la initad de la pena sealada al delito o culpa que hubiere cometido. pero en ningn caso s e adinitir la excepcin de ignorancia respecto de los delitos d e s u b versin o conspiracin del extranjero contra la Constituci.n poltica de la inonarquia".

lo cometi, los deberes que le obligaban a este respecto, todo esto determina de u n modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesin del bien juridico. La arrtijui-idicidad e s sien-zprc~ la desaprobacin d e un heclio referido u ~ i r lautor determinado. Lo injusto e s injusto d e la acciri referido al autor, e s injusto personal. Lo injusto de u n mismo hecho puede tener, por ello, diversa gravedad para los diferentes codelincuentes. Las lesiones corporales que comete u n funcionario en el ejercicio de s u cargo, junto con otro individuo que no e s fiincionario, son ms punibles para el funcionario (art. 340) que para el que no lo es (art. 223); la importante regla del prrafo 2" del art. 50 se basa en la idea de lo injusto personal". El mismo hecho puede estar incluso justificado para u n codelincuent e y ser, en cambio, para el otro, antijurdico: la comisin antijiiridica del hecho en autora mediata por medio cle un instriimento que acta jurdicamente. 2. La doctrina de la antijuridicidad como lesin causal de u n bien juridico, que acabamos de rechazar. tiene de todos iriodos el mrito de haber destacado la importancia del elemento del resultado (del bien jurdico). En la mayor parte de los delitos es, sin duda, esen" Los ascendientes. tutores. maestros o cualesquiera pers o n a s q u e con a b u s o de autoridad o encargo cooperaren como cmplices e n la coinisin' de los delitos contra la honestidad sern castigados coiiio autores segn el art. 445 del Cdigo Penal espaol. A los d e m s cmplices del mismo delito s e les aplic a r , e n caii-ibio. d e acuerdo con el a r t . 53. l a p e n a inniediat a m e n t e inferior e n grado a la s e a l a d a por la ley p a r a el a u tor. E n l a concepcin personal de lo injusto (al mismo tiempo que e n el principio d e culpabilidad) s e b a s a tambin la regla del prrafo 1" del a r t . 60. q u e establece que: "Las c i r c u n s t a n cias agi-avarites o a t e n u a n t e s q u e consistieran e n la disposici6n moi-al del deliricucnte. en s u s relaciones particulares con el ofendido o cn otra c a u s a prrsonal. servirn p a r a agravar o atenuar la responsabilidad slo de aquellos culpables en quienes concurran".

cial u n a lesin o peligro de iin bien jurdico, pero slo colno elemento parcial de la accin personalmente antijurdica, nunca eii el sentido de que la lesin del bien jurdico agote lo injusto del hecho. La lesin del bien jurdico (el desvalor del resultado) tien- slo relevar-icia e n el derecho penal dentro d e u n a accin personalmente antijuridica (dentro del desvalor de la a c cin). El desvalor- personal de la accin e s el desvalor qeneral tle todos los delitos en el derecho penal. El clc.sualor- dcl I-csultudo (el bien jurdico lesionado o puesto e n peligro) e s u n eleniento, que carece de indepeiiclencia, de numerosos delitos (los delitos d e resultado y d e peligro). El desvalor del resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de la accin, por ejemplo, e n la tentativa inidnea".

'"ste e s tambin el caso del Cdigo Penal espaol. qut: castiga la tentativa inidbnea (art. 3" y prrafo 2" del art. 52). En n u e s t r o Cdigo el desvalor del resultado tiene, s i n embargo, u n a relevancia mayor q u e en el Cdigo Penal alemn, coino s e advierte e n el hecho de q u e la tentativa s e castigue siempre necesariarnei-ite (art. 52) con u n a p e n a inferior a la del delito consumado.

EL CONCEPTO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS CULPOSOS

Ver EXN[CI<. Das Wesen der Fahrlassigkeit, 19 10; E N cisci 1 , Untersuchunger-iber Vorsatz und Fahrlassigkeit, 1930; Nrr:s~, Fir~alitat, Vorstaz und fihrlassigkeit, 1951 : J Z 56, 457: Bor.u~,Z 68, 535 y siguientes.

El principio clel cual se derivan los delitos culposos puede ser formulado. del modo ms conciso y acertado, mediante el adagio latino: Quidquid agis, prudenter agas et r-espicefinern (donde la palabrafiriis no se refiere al fin perseguido por el agente, sino al final o desenlace). Los delitos culposos se basan tambin en que la accin humana es u n a obra: la voluntad que partiendo del fin, selecciona los medios de la accin, nece sarios para la consecucin de l, tiene que atender tambin en la seleccin y utilizacin de los medios a las consecuencias que stos puedan producir, junto al fin o en s u lugar. En este punto interviene el ordenamiento jurdico y ordena que en la realizacin de toda accin que pueda tener como consecuencia (no querida) la lesin de iin bien Jurdico, se observe "el cuidado necesario en el trfico" para evitar dichas consecuencias. El contenido decisivo de lo injusto de los delitos ciilposos consiste. por ello. en la tlivergencia enti-e la accin 1-enlmeriteeinprendicla y la que deba liaber siclo

realizada e n virtiid del cuidado riecesario en el trfico. Consiste, sohre todo. e n el desvaIor- dc. la acciri. mientras que el clesvalor del resultado procliicido (la lesin o el peligro (fe iin bien jurdico) tiene slo u n a significacin restrictiva, delii~iitadora,al destacar entre las c o ~ l d u c t a sque no responden al cuidado debido acluellas que tienen relevancia para el derecho penal'". En este sentido BGH (2) (salas reunidas), 24, 2 1 : "el resultado prodiicido no suministra u n a base suficiente para el juicio valorativo de la antijuridicidacl", "pues el juicio de la antijuridicidad (. . .) no puede dejar de atender a la accin que condiice al resultado". Con ello se ha abandonado la concepcin dominante hast a hora, de que el elemento esencial. para el derecho penal, del delito ciilposo consiste e n la niera lesin del bien jurdico (ver MEZ(;EK, 1, 4n e d . , 45). A diferencia de los clelitos dolosos, los culposos son slo castigados si la punibilidacl de la comisin ciilposa est establecida expresamente e n la ley penal, o s e deduce claramente de la ndole del delito de que s e irate (por ejemplo, e n el art. 330; BGH 6, 131).
Ver, sobre el fundamento de la mei-ior extensin de la puriibilidad de la conducta c u l ~ ~ o scap. a . VIII, A. 5 11. 1 , in . / L I I ~ .

1. Ei, ~ i r o

Las disposiciones penales nis importantes de los delitos ciilposos rezan de este modo caracterstico: "El que cause por culpa la muerte de u n hombre ser castigado (. . .)". art. 222 (del mismo inodo, el art. 230 para las lesiones corporales, el art. 309 para el incendio, el art. 314 para la inui-idacin, el prrafo 2" de los

'"

Vci- las notas 4 y 6.

;irts. 12 1 y 347 para la evasin di: presos). E1 tenorliteral cle estas tlisposicioi~eses incorrecto. Pues la muerte de i i r i hoinl)re, etc.. no puede ser causada poi-(,i~lpn". sino slo por una "ucciri ciilposa".
Ver.
11.Lis/i,

V I ) B V, 147: Nnc;i,i:ic. 1,K.

al-t. 222.

Eri los delitos culposos la accin tpica no esta "cl-/?nida e11 la ley". S u s tipos s o i ~por . ello, tipos "abiertos" o que "necesitan ser completados". piies el juez tiene que completarlos en el caso concreto, con arreglo a u n criterio general. Este criterio est descrito, de u n modo sumamente acertado, en el art. 276 del culposamente el que no observa Cdigo Civil: "Act~a el cuidado necesario en el trfico". El juez tiene que averiguar, pues, en primer lugar, cul es el cuidado necesario en el trfico, para el autor, en la situacin concreta en que s e encuentra y despus, mediante una comparacin de esta conducta debida con la accin real, constatar si sta era o no conforme al cuidado debido. a) El cuidado rzccesai-io er-i el trafico. - El concepto del cuidado necesario e n el trfico es u n concepto objetivo y norrnativo. Para la detrrniinacin de s u contenido no tiene importancia cual sea el cuidado que haya observado o haya podido observar el autor, sino slo cul sea el cuidado "necesario en el trfico"; no sirve de pauta, tar-ripoco. el cuidado que s e observe, de hecho. en el trfico, sino el qiie sea r-iecesurio. Una conducta responde al cuidado objetivo, si considera pr~~deriten-irr-ite los efectos de la accin planeada que sean cognoscibles e n iin juicio iritgligerite; es decir, si coincide con la conducta que seguira uri honibre ir[

teligerite y pruderite eri la situacin del autor. El contenido del cuidado objetivo e n el caso concreto s e determina, pues, por medio de u n criterio "intelectual" y u n criterio "norniativo". u) El concepto del cuidado objetivo comprende, e n primer lugar, la consideracin de todos los efectos de u n a accin que sean previsibles por medio de u n juicio iriteligerite ("objetivamente"). Este criterio de la preuisihilidad objetiva es idntico al de la causalidad adecuada. El juicio de la adecuacin queda absorbido, e n este sentido, e n el concepto del cuidado objetivo. Por esta cazn quedan excluidos de los tipos de los delitos culposos iodos los cursos causales no adecuados. p) No toda accin, sin embargo, que segn un juicio inteligente cree u n peligro para los bienes juridicos infringe el cuidado debido. pues cle lo contrario tendra cliie ser oinitida casi toda accin e n el mbito social. I'ierisese solo en el inoderno trfico urbano: e n el se encierra uii peligro para los bienes jurdicos de los deiiias, no solo todo ~lioviniientoque exceda de la velocidad huniana, sino casi a cada paso, en virtud clel cngt-anaje de todo el trfico. L a participacin en el ti-afico es completamente inlposible sin asumir u n ciei-1o riesgo. El segiincio aspecto, (le la conducta "pr-t~dcnte", se aiiatle y restringe aqu al primero: slo el peligro qiie cxcedc de "lo normal en el trafico", o de "lo socialmente ,ideciiadoW e s contrario al cuidado debido. Para deter1111n11-los limites de este "riesgo moderado" sii-ve la iiiiagen clel hombre "priidente", que aparece, por ejemplo, eii las senter~cias del derecho del trfico de niiestros tribunales como el conductor "consciente de sil respoiisal>ilid;~d", "concierizudo", o "cuidadoso". En l se oricntan las sentencias ms iinpoi-tantes sobre el riesgo iiloclei-ado (ver, por ejemplo. BGH 7, 1 1 8 ; 12, 8 3 ) . Ilc-sdc cl p~iilto de vista de los riesgos que piiede ;1~111111r 1111 coiidiictoi- "concicn~iido y consciente de sil

responsabilidad", la jurisprudencia ha establecido y desarrollado el "principio d e la confianza", fundamental para el trfico urbano y segn el cual, el que participa e n el trfico puede confiar e n que los dems s e comportan tambin correctamente, mientras no le conste lo contrario por circunstancias especiales del caso.
R G 70, 71; DR 41, 2056; adems R G 71, 80; 73, 55; 73, 206; BGI-1 7, 118; 8, 201; 9, 93: 13, 83; 12, 169, e s instructiva la sentencia, OLG Neustadt, en VRS 7, S 1rassenuerke/~rsrecl~t, 1 1" e d . , 200; Fi,or:c~i.-H~inuivc, ps. 27 y siguientes. Segn e1 BGI-1, en VRS 14, 294, el principio de confianza rige slo para el que s e comporta correctamente en el trfico.

Desde los dos puntos de vista, puestos e n relacin entre s, del conocimiento inteligente de los peligros y de la actitud prudente frente a ellos, s e h a de averiguar el contenido del cuidado objetivo para el caso concreto. En el proceso de concrecin del concepto de cuidado s e pueden fijar tambin ciertos principios generales de carcter material: esto es, principios de experiencia sobre la vinculacin de determinados peligros a ciertas formas de conducta, a las que son inherentes y sobre las medidas ms adecuadas para evitar estos peligros. Entre los ltimos, los ms conocidos son los de la lex artis de las diversas profesiones. Reglas de este tipo existen en todos los sectores vitales. El OLG de Baviera habla de las "reglas de conducir reconocidas". que "tienen por objeto la conducta correcta en el trfico urbano y suministran la pauta de cino s e comporta u n conductor cuidadoso" [VRS 4, 385). Estas reglas pueden condensarse en autnticos preceptos jurdicos como, por ejemplo, numeros a s disposiciones de trfico, que "son el resultado de

u n a previsin general de posibles peligros, basada en la experiencia y e n la reflexin" (BGH 4, 185). Slo e s posible llenar rnaterialn-iente el concepto de cuidado, sin embargo, dentro de ciertos lmites. Todas las reglas y principios de experiencia generales son slo abstracciones generalizadoras de acontecimientos individuales: slo en la medida en que stos sean similares pueden realizarse tales generalizaciones. Las reglas generales y los principios de experiencia son slo vlidos, por ello. para la gran masa de casos siiililares o "tpicos". Siempre cabe la duda, sin embargo, de si concurre o no uno de stos. El hecho de que u n a accin (que causa u n dao) infrinja u n principio de experiencia o u n a ex artis e s , por ello. slo u n iridicio, pero 110 u n a prueba de la falta de obsen~ancia del cuidado debido. Por esta razn, tambin, la infraccin de medidas polici&cas de seguridad, e n las cuales se ha decantado la experiencia sobre los peligros y la prevencin de ellos, es slo u n "indicio para la prueba" de u n a falta de observancia del cuidado debido, e n el sentido dc los delitos culposos (RG 56, 349: 7 3 , 370; BGH 4, 185; 12. 7 8 ) . El contenido de la conducta "adeciiada" o "correcta" (es decir, el cuidado necesario en el trfico) no puede ser deternlinado nunca, por ello, de iin modo exhaustivo. en el caso concreto, por medio de las reglas y principios generales de experiencia, ni tampoco de las medidas policacas de seguridad, sino slo por medio del principio metodolgico, de la accin que realizara un Iionibre inteligente y pruderite, en la situacin del autor. De todos modos, el principio de acor-iJarua d a lugar a una importante concrecin material del concepto del cuidado, al convertir la esperanza en la conducta correcta de los d e m s en la base de la conducta correcta de cada uno de los que participan e n el trfico. Las reglas de trfico pasan a cumplir, con ello, u n a fun-

cin especial en el concepto de cuidado: al poder confiar. todo el que participa en el trfico, en que los dems se corilporten tambin correctamente, adquiere u n a base firme para saber cmo debe comportarse. Por ejemplo, cmo debe regular s u velocidad al tener preferencia de paso (BGH 7, 118); si debe contar con la posibilidad de que lo deslumbren los coches que vengan en direccin contraria (BGH 13, 82); si debe mirar a u n otra vez en el espejo retrovisor al girar hacia la izquierda (BGH e n VRS 5, 551). De este modo se h a de averiguar la conducta que es "adecuada" o "correcta" en la situacin en que se encuentra el autor y satisface con ello. el cuidado necesario en el trfico. La determinacin concreta de la conducta correcta para iin autor determinado no se debe hacer sin tener en cuenta su capacidad; el cuidado necesario en el trfico se diferencia segn la capacidad del autor; el que es capaz de r-ealizar correcta~llente la accin planeada debe realizarla de este modo en caso de que la lleve a cabo; el que no es capaz de realizar con-ectarnerlte la accin planeada debe omitirla; para l, la "coriducta correcta", o el cuidado necesario e n el trfico, es la omisin de la accin. h) La inobseruar~ciadel cuidado necesario en el trfico. - La accin real del autor debe ser comparada con el contenido del cuidado necesario en el trfico, toda accin que quede por debajo de esta conducta adecuada o correcta es tpica, en el sentido de los delitos culposos. La medida el1 que no llegue determina -junto con la importancia del resultado- la gravedad de lo injusto (ver cap. 1, 3 111, 3, a, in .fine). No es tpica, al contrario, toda accin que corresponda al cuidado necesario en el trfico. El ordenamiento jurdico no puede exigir, a nadie, ms que la observancia del cuidado necesario en el trfico, pues

118

ELNUICVO

SIS'IEMA DEL DERECIIO rJENAI,

de lo contrario tendra que prohibir casi todas las acciones en la vida social: "Un deber ilimitado de omitir toda accin de la cual pudieran derivarse malas consecuencias previstas como posibles, condenara a los hombres a u n a inactividad absoluta" (HALSCHNER. Gemeines Deutsches Strafrecht, 1, 3 17). Con la observancia del cuidado objetivo desaparece el desvalor de la accin. Si s e produce la lesin de u n bien jurdico como consecuencia de u n a accin de este tipo, s e tratar de "una desgracia pero no de u n injusto".
Nir.:srs, Sireik ~cndSlrafiechl, p. 30; de u n modo semejante, H. A. Fiscire~<, Recl~iswidrigkeil.19 1 1 , p. 107. Contra u n a lesin inminente de u n bien jurdico, producida por u n a accin conforme al cuidado objetivo, es posible el estado de necesidad, pero no la legtima defensa (discutido; ver mi Manual, Cap. 14, 11. l c). Ver ENGISCII, lug. cit.. ps. 344 y SS.; WELZI~I,, Z 58, 558 y SS.; Neues Bild ( l a ed.) ps. 19 y ss.; v. WERI.;R, Gr. ps. 83 y SS.; M~urwcir, SchuZd und Verantworlung, ps. 78 y SS.; NIKSI.:. Finalitat. Vorsalz und Fahrlassigkeii, 195 1; J Z 56, 457: HICNKKL, Mezger-Feslschr. 282; M A Y E I ~ 140; , GALLAS, Z 67, 42: Bor,r~r, Z 67, ps. 335 y SS.; F u r t u u ~ ,Z 71, 28: t-Iir~scrr, Neg. Taiheslandsnierkrnale, ps. 308, nota JT122. Igualmente en el derecho civil: v. CAEMMI:IIP:R, Festscfir. 11, ps. 7 1 y SS., 1 15 y SS., 126 y SS.; EnilNipperdey. 11, ps. 208 y SS.: contra STOLI,, J Z 58, p. 137; LAJ<P:NZ, ScIi~~ldrecIil, 4" ed., 11, p. 360.

Se h a adherido, ante todo, fundamentalmente, a esta opinin el Tribur~al Federal [BGH (2)24, 2 1, VRS, 14, 301, aunque con la desviacin de concebir la conducta correcta en el trfico como u n a causa de justificacin; en contra, con razn, v. CAEMMERER, lug. cit.; p. 134. Seg~n la concepcin aqu desarrollada y que se h a convertido, entre tanto, e n opinin dominante, la inobservancia del cuidado objetivo pertenece a lo injusto

de los delitos c u l p o ~ o s ~ Slo ~ . una vez se ha constatado la falta de observancia del cuidado objetivo (y el desvalor del resiiltado, ocasionado por ella), se plantea el problema d e la c~ilpabilidad, es decir, de hasta qu punto le puede ser reprocliada al autor la falta de observancia del cuidado objetivo (sobre esto, ver cap. VIII, A. 5 1, ir1 .fine). La constatacin de la antijuridicidad objetiva y de la tipicidad, que le sirve de base, independiente del problema y de la culpabilidad, cumple en el concepto del delito culposo, coino destaca v. C ~ M M E R(lug. E R cit., p. 129), la funcin inapreciable de poner de relieve las normas de conducta en que deben poder orientarse todos en la niisnia situacin: "Todo el mundo debe saber qu conducta est mandada, permitida o prohibida, en u n a situacin determinada". Aqu est la diferencia decisiva con la doctrina de la accin causal. Dado que sta ve en el resultado y no en la accin, el eleinento clecisivo de lo injusto, tuvo que relegar la falta de observancia del cuidado objetivo al concepto de culpabilidad, con las consecuencias que s e expusieron en cap. 1, 5 111, 2. 2. El 1-esultado: la lesin o el peligro del bier-ijurdico
Al tipo de los delitos culposos pertenece tambin, junto a la accin tpica y como otro carcter del tipo,
2" EII Espaa conci11c.n l a falta d c ol)servancia del ciiid a d o objetivariiente debido rolno u n e l r m r n t o de lo injusto d? los delitos culposos: C1,:itr-zo.Lo ir!jiisto d e los delitos clolosos e n el clcrccl~o perla1 espaliol. s e p a r a t a del "Aiiuario d e D e r r c h o Peiial". 196 1. p s . 64-65 y 68: Corci)ou,~.El coriocirriierilo d e la ccr~ljj~ir-icliciclacl cii la teora del clelito. ps. 76-77 y 8 0 . y CILI!II,;I:N:\I.. "I,;I c:a~isaliclatlvi1 clcrcclio p c ~ i ~ i l " ".Aiici;~i-io . ti(. I)c.r-c~clioI>vn;il". 1962. 1)s. 5 6 7 - 6 8 .

u n I-esiiltatlo: la acciii tpica tiene que haber dado liiqar- a tina lesin o peligro (no dolosos) de iin bien jiiridico. u) Dado que los delitos ciilposos estn construidos totiavia hoy, e n sri mayor parte, como delitos de lesi~i, pertenece a la realizacin del tipo el qiie la accin que no responda al cuidado debido se haya niaterializcrdo e n la lesin de u n bien jurdico. Al desvalor de la accin se aade aqu, u n desvalor tlel resiiltado. Con l surge iin nuevo elemento, adicioricll. dcl tipo, (lile no est contenido necesarianiente e n el desvalor de la accin. Pues iina accin e s inacl~ciiada o incorrecta -en resiimen, no responde al ciiitlatlo- con intfependericia de qiie conduzca o no a i i i i i-estiltaclo 1 1 0 deseado. El desvalor de la acciri. coi110 tal, ni piiede aiiinentar por la concurrencia del desvalor del resultado. ni dismiiiuii- por s u Salta. Se h a Iiablado. por ello, con niiic1i;i Si.ec~ienca, del desvalor del resultado, como del "elenicnto de azai-"en los delitos culposos (ver EXNER. Iiig. cit.. p. 8 3 ) . La significacin del resiiltado e n el tipo coiisistc en que lleva a cabo u n a seleccin dentro de las acciones que no responden al cuidado debido: toda acciori cliic no responde al ciiidado debido infringe, sin d u d a , la norma con indiferencia de que se niaterialice o 110 en iin 1-esi~ltatlo. pero slo al materializarse en i i r i 1-esiiltaclo adquiere -al n ~ e n o s segiin el derecho positivo- I-elcvancia para el der-ccllopenul; se convierte e11 el Iiiiitlaiilciito ~iiaterialcie lo injiisto penal tpico (VCI- E ~ ( , I f\i C , lug. cit., p. 342). Aqii se advierte cliie el resiiltaclo no es la parte esencial del delito c~ilposo para el dei-echo peiialL' . I,a ~xocluccindel resiiltado tiene qiie ser conseciiencia. precisaniente, de la Jalta d c ohsc-.r-ucrriciadel

cuidado. Este no es el caso s i el resultatlo ha sido causado por la accin qiie no responde al ciiidatlo debido, pero s e habra producido igiialmente si la accin hubiera sido realizada con dicho ciiidaclo. Ejernplos (toi~iados de sentencias del RG, citadas p01- EXNI:J<, Frank, Festgubc 1, 5 8 3 , 578 v SS.): a un conductor, que conduce iniprudentemente. se le echa iin nino a la calzada. tan de repente, que habra tenido que herirlo aunque hubiera conducido con toda prudencia. En iina operacin quirirgica, Lin mdico emplea para la anestesia, en vez de novocana. cloca11a, que es iiiadeciiada y el paciente se muere; en la autopsia , se advierte que el paciente se habra i~iuerto tambin aunque le hubieran puesto la inyeccin indicada de novocana, como consecuencia de s u estado, qiie no era objetivamente cognoscible por el rndico. En estos casos. la accin imprudente ha cuusado, sin duda, la lesin del bien jurdico, pero la falta de observancia del cuidado debido era irrelevante para ello, pues el resiiltado se habra producido tambin aunque la accin hubiera sido realizada con arreglo a diclio cuidado. En estos casos no falta el nexo causal [conlo creen errneamente el RG y NAGLER,LK (1944). 1, 551,sino la relacin, exigida por el tipo. cle la produccin del resultado y la Jalta de observancia del ciiidado debido. BGH, VRS 5, 284; BGH. 11, i; OLG Sluttgart, NJW 59, 351. La circunstancia de que el resultado se haya producido, precisar-iiente, como consecuencia de la -falta de obser-vuncia del cuidado debido, debe ser probada con u n a probabilidad que linde con la certidumbre; en caso contrario se debe absolver. Ver MEZGER, LK (8" ed.), art. 59, 111, 23 c; BGH 1 1 , l . El resultado causado tiene tambin slo inters para el tipo si es la realizacin de la falta de observancia del cuidado debido. Los resultados que que-

d a n fuei-a de la previsibiliclad objetiva del hombre inteligente no pertenecen al tipo de delitos culposos. Si slo es objetivamente previsible u n a lesin corporal. pero no la muerte, s e habr realizado nicamente el tipo de las lesiones corporales culposas (ver RG 38, 272; BGH, LM. art. 222, n o 1; BGH 13, 75). No basta tainpoco que en lugar del curso causal no adecuaclo acaecido hubiera podido producirse "muy bien" otro adecuado. El curso causal real e s el que tiene que ser adeciiacfo (objetivamente previsible) (RG 29, 2 19; BGH 3, 62; OLG Celle, VRS 15, 351: HENKEL. NJW 56, 1451). h) Las leyes ms modernas s e conforman, cada vez ins. con 1111 peligr-o, en lugar de u n a lesin, de un bien jrir-clico, como resultado de los tipos culposos. Ver los arts. 1" y 49 del Reglamento del trfico (St.V.0.) y el art. 3 16. pAi-rafo 2" del Cdigo Penal. El tipo se ve aqiii complicado por la diiplicacin del concepto tle peligro. Ida accin que infringe el cuidado debido tiene que ser ya, segn s u concepto, u n a accin qiie. segn u n juicio objetivo, cree u n peligro para los bienes jurdicos. Al esigirse ahora, adems, que la accin que infringe el cuidado debido haya puesto en peligro u n bien jurdico, surge u n nuevo concepto de peligro, que s e advierte en el ejemplo siguiente: si el conductor A corta una ciinra sin visibilidad, hacia la izquierda, lleva a cabo iii-ia accin peligrosa, puesto que e n el niomenlo de cortar la curva, u n observador inteligente, que no pueda ver la curva, lo mismo que A, tiene que contar con los vehculos que pueden venir en direccin coiiti-aria. El cortar la ciii-va es u n a i~laniobra peligrosa, aiiiiqi~eclc.sp~is resiilte que no vena nadie por la pista c l i i c ocii1,aba A; pues el juicio cle peligro cs sieinpre iin jiucio c>x ante, cliie prescinde de los factores reales ciiie no eran cognoscibles en u11 inomento detei-n-iinatlo. Ex post, cuando todas las condiciones s e

han hecho cognoscibles, la lesin era segura o i i i l posible. El momento decisivo para la realizacin del juicio de adecuacin, para saber si iina accin es peligrosa, es el momento del coniienzo de la accin. Si s e pregunta, en cambio, en relacin con u n bien jurdico, si ha sido p~iesto eri peligro, entonces se supone que el bien jurdico ha entrado en el radio de accin de iiii ;iconteciniiento determinado y s e pregiinta, desde este momento, si pocliu ser lesionado por u n efecto de clic h o acontecimiento. En iiuestro caso, la accin de A es ya peligrosa en el inomento en que empieza a cortar la cuma. Otro co~iductoi(B) ha sido puesto slo en peligro, sin ei1-it~argo, si se encontraba realmente en la curva, e n la pista de A, cuando ste realiz la inaniobra peligrosa. Para saber si u n bien jurdico ha sido puesto en peligro, e s necesario realizar u n segundo juicio de adecuacin, que tiene por base, no la situacin en el momento del comienzo de la accin, sino en el inomento e n que el bien jurdico entra e n el radio de eficacia de la accin. El art. 84 del Cdigo Penal y los arts. 3" a 6" y 21 de la Ley de difusin de publicaciones peligrosas para la juventud, contienen delitos culposos de peligro de u n tipo especial. Versan sobre la publicaciii y dif~isin de escritos con u n contenido de alta traicin y el ofrecer en venta o hacer accesibles a los jvenes publicaciones de un contenido peligroso para ellos, con desconocii~iiento culposo cle s u conteiiido de alta trai cin o peligroso para la juventud. El cuidado exigido consiste aqu en el examen del contenido de u n escrito antes de s u publicacin, difusin u oferta en venta (BGH 8, 89, 10, 133);el resiiltado es el peligro (abstracto) creado por u n a de las acciones de publicacion o distribucin.

La realizacin de la accin tpica y s u materializacin en iina lesin o peligro de u n bien jurdico, constituye u11 indicio de la antijuridicidad. sta puede quedar excluida por las causas de justificacin. Pueden encontrar aplicacin, ante todo: la legtirna defensa, el estado de necesidad supralegal (OLG Colonia, VRS 16, 442). el derecho de uso de armas y el consentimiento del ofendido (KG. VRS, 7. 184).
Sobre todo ello. vcr Nrr:si:, Ftrialitat, ps. 45 y S S . : M~ui~~c A.T., i r . ps. 436 y S S . : Hiriscri, Neg. T a l b e s t a n d s ~ n e r k n ~ a l p. e , 308, nota 122.

LA POSICIN D E LA CULPABILIDAD E N LA ESTRUCTURA DEL DELITO

E1 concepto de la culpabilidad aade al de la accin antijurdica -tanto si se trata de una accin dolosa, como de u n a no dolosa- u n nuevo elemento, que es el que la convierte en delito. La antijuridicidad es, como vimos, u n a relacin de discordancia entre la accin y el ordenamiento jurdico: la realizacin de la voluntad no es como espera objetivamente el derecho que sean las acciones en el mbito social. La culpabilidad no se conforma con esta relacin de discordancia objetiva entre la accin y el ordenamiento jurdico, sino que hace al autor el reproche personal de no haber omitido la accin antijurdica a pesar de haber podido omitirla. La culpabilidad contiene, pues, u n a doble relacin: la accin del autor no es como exige el derecho, aunque el autor poda haberla realizado de acuerdo con la norma. En esta doble relacin, del no dehcr ser antijuridica por poder ser jurdica, consiste el carcter especifico de reproche de la culpabilidacl. Si la antijuridicidad es el simple juicio desvalorativo de que la accin no es como deba haber sido de acuer-do con el derecho, sin tener en cuefita si el autor habra p o d i d o satisfacer las exigencias jiiridicas, el juicio

desvalorativo de la ciilpabilidad va a n ms all y hace al autor cl reproche personal de no haber actuado correctamente a pesar de haber podido obrar conforme a la norma. Y al ser sobre todo la voluntud de la accin, aquello por lo que el autor hubiera podido dirigir s u c o n d ~ i c t ade acuerdo con la norma, el objeto primario de la reprochabilidad ser la voluntad y slo a travs de ella tambin la totalidad de la accin. (Por ello puede calificarse de "c~ilpal~le", con la misma razn, tanto a la voluntad como a la totalidad de la accin).

5 11.

C ~ L I ~ A U I I ,Y I VOLLJNTAD: AL>

LA C'IILPABILIDUD

C O M O REPROC'HABILIDAD Y C O M O CONCEPTO VALOWTIVO

1. Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolucin de la voliintad. El autor habra podido adoptar e n lugar de la resolucin de voluntad untijurdica -tanto si sta s e dirige a la realizacin dolosa del tipo, como si no aplica la direccin final mnima exigidaiina resol~iciil de voluntad corzforme con L a nonna. Toda culpabilidad es. piies, culpabilidad de la voluntad. Slo acluello qiie depende de la voluntad del hombre puede serle reprochado conlo ciilpable. S u s dotes y s u s disposiciones -todo aquello qiie el hombre nieramente "es"- piieden ser valiosas o de escaso valor (pueden ser tambin valoradas, por consiguiente). pero slo lo cli~ehaya hecho de ellas o colmo las haya empleado, en cor-i~paracin con lo qiie hubiera podido y debido hacer de ellas o como las hubiera podido y debido emplear, slo esto puede serle computado como "mrito" reprochado como "ciilpabilidad". Piiede incurrir slo en culpabilidad el individuo, por estar dotado de u n a voliintad, pero no u n a corporacin 1 1 otro ente colectivo. U n problema distinto es el de si y hasta qu punto, responde u n a corporacin por los tfelitos cometidos por s u s rganos.

V a - los arts. 393 y 4 16 dcl Iicglaiii(~iito tributario del Inilxrio ( I U b g 0 ) : I,AN<;I:, ,.1%52, 261: IJRC,NS. J L 54, 12, 25 1 : J~~:sciir~:cri. % 65. 2 10: I > O V , 53, 540: Scirivi:iz, % 7 0 . 245: 1ji;isi.i.z. E;sc;iscii y 1 l,ii~i.un'c;. Verliur~dl~~r~geri des 40. clciilsclieri Jitrisl<rrila~les. 1953: SC:IILII.I-I. Slru/reclilliclic~ Mussnalirneil gcgerl Vcrhlidc. 1958: va a n m s lcjos. BGFI 5. 32: L.. Wi,:rjr:r{. DRiZ 51. 155. GA 54, 237. Sobi-e la i-esporisal~ilidi~cl de los repi-esentantcs. ver ini Manual, Cap. 15, 1, 2.

2. La esencia de la culpabilidad puede ser definid a , del nlodo ms exacto, mediante la palabra, no miiy bella estilisticamente, de "reprochabilidacl". Al representarse aqu -como en la antijuridicidad (ver cap. 11, 5 11)- al ordenamiento jurdico personificado por el legislador o el juez, se denomina tambin, muchas veces, a la reprochabilidad reproche de la culpabilidad y a la culpabilidad juicio d e culpabilidad. Esto no es nocivo si se tiene siempre presente el carcter metafrico de estas expresiones y se recuerda que la culpabilidaci es u n a cualidad negativa de la accin misma del autor y no est situada en las cabezas de las otras personas que enjuician la accin. 3. Ciilpabilidad es lo que adeuda el autor que poda actuar conforme a las normas, a la comunidad jurdica por s u conducta contraria al derecho. La culpabilidad es u n concepto valorativo negativo y por tanto, iin concepto graduable. La culpabilidad puede ser mayor o menor, segn lo importante que sea la exigencia del derecho y segn lo fcil o lo difcil que le fuera al autor satisfacerla. Con arreglo a este criterio, la voluntad de la accin tiene (o es portadora de) u n a culpabilidad mayor o menor, es ms o menos culpable: pero ella misma 1 1 0 es la ciilpabilidad. La culpabilidad es u n a cualidad valorativa negativa de la voluntad de la accin. pero no es la voliintad misma. Por ello es falsa la antigua doctrina. que repercute a n hoy muchas ve-

ces, [le (lile la ciilpabilid:i<l sea iin tleterminado estaclo anmico (por ejemplo, el estado animico descrito en el tipo subjetivo). Un estado anmico puede ser portador de u n a culpabilidad mayor o menor, pero no puecie ser tina ciilpabilidad (mayor o menor). La identificacin de un estado anmico con la culpabilitlad obedece a la inexactitud del uso del lenguaje, que designa muchas veces el todo con una simple parte ( l ~ a rpro s toto). C:iilpabiliclad, en este sentido amplio, es la voluntad de la accin, antijurdica y culpable, o (en el sentido ins amplio) la accir-i (tpica, antijurdica) culpable (en este sentido se habla. por ejemplo, en el art. 263 de la Ley procesal penal (St. P. O.) del "probleina de la culpabilidad"). Es evidente cliie la culpabilidad en sentido amplio (corno voluntad de la accin culpable, o como accin culpable) presupone conceptualmente la culpabilidad como cualidad (reprochabilidad), es decir la culpabilidad en sentido estricto y propio. En este captulo se trata, sin embargo, de la culpabilidad como cualidad o reprocl~ahilidacide la voluntad o de la accin. La culpabiliclad. en sentido estricto (la reprochabilidad), presupone, en cambio, u n a determinada voluntad o u n a determinada accin, como s u soporte especfico: slo u n a voluntad (antijurdica) o u n a accin (tpica, antijurdica) puede ser culpable, e n el sentido relevante para el derecho penal. Por ello "pertenece" a la culpabilidad la voluntad antijurdica o la accin tpica, antijurdica. como s u posible portadora. En el juicio de la culpabilidad, se examina la reprochabilidacl de la voluntad tpica y antijiirdica: en qu condiciones y en qu medida puede serle reprochada al autor como u n fracaso personal frente al ordenamiento jurdico? De lo dicho s e deduce que "pertenece" a la culpabilidad, no slo la voluntad de la accin, en general, sino tambin el dolo, en particular (como u n a espe-

cie de la voluntacl de la accin). La poleinica entre la

~Ioctririade la accin causal y la doctrina de la accin finalista no versa. sin embargo, sobre el probleIlia de si el dolo pertenece tumbieiz a la cillpabilidad (como sil posible portador), sino slo sobre si pertenece r~icumer~te a la culpabilidad. A la culpabilidad, en el sentido del derecho penal, "pertenecen" todos los caracteres del delito previos a tslla: accin (conducta), tipicidad y antijur-idicidad; slo lina accin (o conducta) tpica y antijuridica puede ser ciilpable; slo ella puede ser portaclora, en el derecho penal, del reproche de la culpabilidad. No obstante, aiinclue todos estos elementos son tambin constitutivos para el juicio de la culpabilidad (la reprochabilidad), no son slo elementos de la culpabilidad. Por ello, la voluntad de la accin -aunque es tan~binportadora del reproche de la culpabilidad- es ya ar-ites u n elemento de la accin; el dolo es ya antes u n elemento del tipo de los delitos dolosos y con ello u n presupuesto i~laterialde la antijuridicidad de estos delitos; la voliintad de la accin que como consecuencia de u n a falla de observancia del cuidado debido realiza en forma izo clolosa u n tipo, es ya antes iin presupuesto de la antijuriclicidad de los delitos culposos. En la culpal~ilidadse examina hasta qu punto puede serle reprochada personalmente al autor esta voluntad de la accin. Este es el problema nuevo y especfico de la culpabilidad dentro del concepto del delito.
111.

EL DESARROLLO
NORMATIVA DE

DE LA C O N C E P C I ~ N

LA CULPABILIDAD

EN LA D.OGMTICA MODERNA

La comprensin de que la esencia de la culpabilidad consiste en la "reprochabilidad" es el resultado

de rin largo proceso de desarrollo. En la dogmtica moderna s e separaba al principio lo "externo" e "inte~-no". lo "objetivo" y lo "subjetivo" (ver cap. 111, Fj 1). Todo lo externo-objetivo era asignado a la antijuridicidad y todo lo interno-subjetivo a la culpabilidad; la culpabilidad deba ser "la relacin animica del autor con el resultado". Pero aln antes que e n la antijuridicidad se advirti aqu la imposibilidad de realizar la separacin entre lo externo y lo interno. En qu deba consistir la relacin anmica del autor con el resultado en la culpa inconsciente? La culpa inconsciente fue el primer escollo en que s e estrell la concepcin psicolgica de la ciilpabilidad. El intento de RADBRUC H (2 24, 344) de construir la culpa de u n modo puramente psicolgico fracas. KOI-~LRAUSCI-~ ( R ~ f o r m1, , 194) crea, en cambio, que de estas dificultades haba que deducir la consecuencia de que la ciilpa (inconsciente) no era tina forma de la ciilpabilidad. puesto que en ella falta la relacin psiqiiica del autor con el resultado. En estas dos consecuencias errneas se advirti que la concepcin psicolgica de la culpabilidad era insostenible. El primer paso para la coinprensin del caracter normativo de la culpabilidad lo dio FMNK (Aujbau d c s Scl~~cldhcgrJk, 1907) y le siguieron pronto BEI,IN(~ (Urrscl-r~tld, Scl-ruld rind Sclruldstufei-2, 191O), G 0 1 ~ ~ s c ' ~ ~ l r n . (Dc.r- Notstar~d,eirz Scl-iuldproblern. 1913), FREUDENTHAL (Schzrld L L T I ~Vorwurf; 1922) y la doctrina dominante. Ain no s e haba aclarado, sin embargo, la relacioii de la reprochabilidad y "la relacin psquica del aiitor con el resultado"; a n s e inclua la "relacin psquica" en el concepto de la culpabilidad, como elemento esencial, por lo menos en el dolo. Doir~lz(Aufbau, 3 2 ) fue el que dio el paso decisivo liacia "la coniprensin de qiie en el jiiicio de la ciilpahilidad. lo misino que en la constatacin de la antijiiridicidad, nos cncontrainos ante el resultado de iina

i~ctlor-aciri"; separ tajantemente la vulorclciri (reprochabiliclad) y sii objeto (dolo) y redi~,jo el concepto clc la culpabilidad a la valol-uciri del ot~jeto. Siguiendo el cainiiio iniciado por DOHNA, la doctrilla d e la accin finalista asigna al dolo, (lile haba (ll~eclad e~ n aquel a u t o r s i n patria. s u lugar apropiado, como u n a especie d e la voliintacl final de la a c d e los delitos clolosos2'l. cin. e n el tipo (siil~jetivo) Las cloclrinas cle-1 tipo y cle lo ii?jiisto d a n cabida. p i x s , c a d a vez mfis, a elementos anmicos, qiie h a ban sido atribuidos, e n u n principio, errneaniente al concepto de culpabilidad: priinero los elementos s u b jetivos d e lo injusto v liiego la voluntad d e la accin. El concepto de la culpabilidacl. como tal, n o coi11prende. e n cambio, los elementos subjetivos-animicos v coiiserva slo el criinen norinativo d e la r-eprocl~ubilitlud, con arreglo al cual s e examina si la voluntacl (le la accin e s cull~ahle.En e s t e proceso 110 s e h a perdido ilinguno d e los elemeiltos anteriores, sino q u e cada iino h a recibido sil liigar i n s apropiado. dehido al coilocimiento de la e s t r u c t u r a final d e la accin; con lo cual estamos e n condiciones de poder llegar a la
'"~n c.1 ~ i i i ( - i o clr la ciilpabiliclatl s e s i g ~ i c n1vniei1do r i i c ~ i e n t a sin . eni1~;irgo.eleniciltos Frieticos cluc rio son ol!jeto tic c~oiisitlcracitiii r n los clcincntos aiitcriores del coiicrpto dcl delito. 11~11- (:jc:niplo la concicncia clc 1;i aiitij~iridicitlatly la i n i p ~ i t a l~iliclacl.Estos i.lviiiciitos iio 11iic.clcn sci- tr;isliclaclos al tipo y i lo i i q ~ i s t o por razoiics dc cal-;ictcr lgico Ida inipiilabilidncl c l r la acc,in aiitijiii-clica n o p ~ i i d c s e r ri~inc-a Igicai~ic~iitc c.lei~iciito coiistitiitivo clc s u ant ijur-idicidacl. Lo i~iisiiio s~icvde cori la (*onc~ic.iic,ia (Ir la ai-ili~~iriclicicl;itl. cllie n o p~ii.cles e r elciiieiilo c~oiistitiitivo clc 1:i iiiti,j~iritliciclatI (le la c-oiiclucla. IAI ciistincioii clc la \,aloraciii y clc SLI ol?jeto c s posil~lc: y obligada Igicctrricrit(~. 1x1-o n o ca1)i. i-c.cl~ic.iila culpal)ilitlad a la incra vaioi-acin. El 11rol)lt~iii:icoiisistc. iiifIs rluc i n 1;i distiiicitin d r la vuioi-aciri v sii ol,icXto.i r 1 la iriscrrili cor-r-cc(cccit. los eleii~ciitosficti(~cis q u e iiitc>grnii cl olactr) cle la v;ilor;iciOri e n los cii\rc.rsos c.;ii-art c>i-rscIt.1 tl(,lito.

1 :32

El.

NIIISVf) S1S.I'I~:iZ.m 1)I:I. I)l:l<li , 1 1 0 IJISNAl

solucin correcta de los problemas de la accin, de la tipicidad y antijuridicidad de los delitos dolosos y culposos del concepto de la culpabilidad, del error sobre el tipo y del error de prohibicin, de la participacin, etctera. Las objeciones tradicionales a la doctrina de la accin finalista por "la subjetivizacin de lo injusto", o "el vaciamiento del concepto de la culpabilidad", son, por ello. completamente infundadas. Con la inclusin del dolo en el tipo no se le quita a ste ningn elemento objetivo, ni queda, por tanto, subjetivado en lo ms mnimo; por otra parte el objeto del reproche de la culpabilidad no queda reducido, en absoluto, puesto que la actitud subjetiva del autor en relacin con el hecho es un elemento constitutivo de la reprochabilidad (ver el cap. VIII, A. 5 1); con ello se destaca, sin embargo, claramente todo el contenido objetivo y subjetivo de la accin tpica, as como la esencia y los elementos constitutivos de la culpabilidad. En los delitos culposos, la culpabilidad queda completamente depurada de elementos extraos, al incluir la infraccin del cuidado debido en el tipo; al mismo tiempo. con el destaque el desvalor de la accin, quedan constituidos el tipo y la antijuridicidad. El supuesto "vaciamiento del concepto de la culpabilidad" es, en realidad, s u depuracin de elementos extraos. La doctrina de la accin finalista no debe ser confundida, por ello. con u n a concepcin puramente subjetiva de lo injusto, como la que sustenta recientemente GEKMANN, sino que, gracias a la acentuacin de la funcin objetiva de la voluntad, conduce en muchos lugares a u n a mayor objetivacin del derecho penal (como, por ejemplo, en la doctrina de la participacin. al no atender a la voluntad subjetiva del autor -aquella consecuencia, precisamente, del objetivismo causal-).

LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD: LIBRE ALBEDRIO E IMPUTABILIDAD

Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolucin de la voluntad. El autor habra podido adoptar en lugar de la resolucin de voluntad aritijurdica -tanto si va dirigida dolosamente a la realizacin del tipo, como si no responde a la medida mnima exigida de direccin final- una resolucin de voluntad conforme con la nornla. Toda culpabilidad es, pues, culpabilidad de la voluntad. Slo aquello que depende de algn modo de la voluntad del hombre puede serle reprochado como culpable. S u s facultades y s u s disposiciones -todo aquello que el hombre simplemente "esn- pueden ser valiosas o de escaso valor (pueden ser tambin valoradas, por consiguiente), pero slo lo qLie haya hecho de ellas o cmo las haya empleado, en comparacin con lo que deba haber hecho de ellas o cmo deba haberlas empleado. puede serle atribuido como "mrito" o reprochado como culpabilidad. El reproche de culpabilidad presupone, por tanto. que el autor hubiera podido adoptar s u resolucin de voluntad anti-jurdica de u n modo ms correcto, es decir, conforme con la norma, y esto no en el sentido abstracto de que algrz lzonzbre en lugar del autor, sino en el sentido concreto de que este hombre, erx esta

situacin, hubiera podido adoptar s u resolucin de voluntad de acuerdo con la norma. Este problema se descoinpone, tradicionalmente, en otros dos: 1. Es posible tericamente la adopcin de la resolucin de voluntad correcta en lugar de la falsa? (El problema del libre albedro.) 2. En caso de que se admita esta posibilidad, tenia esta capacidad el autor concreto? (El problema de la imputabilidad o -mejor- de la capacidad concreta de culpabilidad.)

1. LOS

PROBLEMAS L)EL LIBRE ALBEDRIO

Los problemas del libre albedro presentan tres aspectos diferentes: uno antropolgico, uno caracteriolgico y otro categorial. 1. El aspecto antropolgico
Ver, sobre esto, Sciir.:id~n, Die Slellur~g des Menscher-i irn Kosmos, 1929; G E I I L E N Der , Mensch, 5" e d . , 1950: R o i iizcr<r:~, ~ Die Schicliteii der Personlichkeit. 5" e d . , 1952; LOI~ISNZ, ZeitschrftJiir Tierpsychologie, V , ps. 36 1 y S S . ; Si-or~ii, Osferr. 2. J oJJ: Recht, 3 (1951),p. 358.

La teora evolucionista, que se inicia con DARWIN

y que lleg a ser dominante en la segunda mitad del

siglo XIX, haba enraizado profundamente al hombre e n el mundo biolgico -de acuerdo con el pensamiento mecanicista de la poca. El hombre era nicamente el ltimo eslabn de la especie de los primates; s u inteligencia u n a mayor y ms fina diferenciacin de los instintos animales, de modo que desde el instinto animal a la inteligencia humana deba existir u n a linea evolutiva directa. (Es conveniente recordar que Franz VON LISZT haba basado con-ipletamente en esta

doctrina s u Programa de Marburgo de la pena final, de 1882, por no hablar de la ntima relacin de la scuolu positiva ituliaria de Lo~unoso, GAR~FALO y Fc I ~ I con ~ I estas doctrinas naturalistas.) Estas concepciones se h a n revelado como insostenible~.No slo filsofos sino tambin zologos y psiclogos de animales (STORC~I, LORENZ) han puesto de manifiesto que no es u n a mayor diferenciacin de los instintos animales, sino "precisamente, al contrario, iina gran involucin de las formas innatas de conducta, el presupuesto de los actos libres de la inteligencia" (LOKENZ, lug. cit., p. 362). El hombre se caracteriza por u n gran retroceso de las formas innatas, instintivas, de conducta, por coilsiguiente, de aquellos reguladores biolgicos que conducen al animal con seguridad. El hombre, por s u gran "libertad de los instintos", es tambin u n ser especialmente indefenso. La prdida de "aquellos estados de equilibrio en que se encuentran los impulsos, los movimientos instintivos (. . . ] y los esquemas innatos en cualquier otro animal" hubiera sido mortal para la subsistencia de la especie huinana si no "se viera cornpensada por una deterniinada capacidad, que, segn s u esencia, es tan constitutiva para nuestra especie como la perturbacin de las formas heredadas de la conducta: la del pensamiento racional, ordenado categorialmente y sobre todo s u aplicacin en el problema categrico, con la cual el hombre s e revela como responsable de s u acciones, desvinculadas de las 'reglas del juego' innatas de la conducta instintiva" (LORENZ, lug. cit., ps. 370 y SS.). En contraste fundamental con el animal, el hombre se caracteriza riegativamente por u n a gran libertad de las formas innatas e instintivas de conducta y positivamerite por la capacidad y la tarea de descubrir y realizar por s mismo la conducta correcta por medio de actos inteligentes.
4

I\ la "iillertacl existencia1 y desvinculacin de lo orgnico" (ScIIEI,I.:I<) corresponde, como una caracteristica positiva y decisiva del hombre, la vinculacin de su espritu a los criterios de la verdad, del sentido y del valor, segiin los cuales tiene que dirigir por s mismo s u conducta por medio de actos responsables. El hombre es u n ser responsable o, m s exactamente, u n ser con u n a disposicin a la responsabilidacl; este es el criterio decisivo, que lo separa ya existencialniente (como homo pl-zar~onterion) y no slo normativamente (como horno noumer~ori)de todo el niundo animal. Al hombre no le es dudo biolgicamente el orden de su existencia. como al animal. sino que le est confiado responsablemente como tarea, como iin sentido vinculante de la vida. "Al animal le es inmanente el sistema de accin tpico de s u especie, en virtud de la transmisin hereditaria. Cada hombre tiene que elaborarse, en cambio, s u sistema de accin -en el fondo, individual-especifico- en un periodo de aprendizaje, llenando s u s disposiciones, dadas de u n modo general, pero vacas de toda forma detallada de ejecucin. El animal posee u n sistema de accin, el hoinbre tiene que adquirirlo, cada uno para s u persona, lug. cit., p. 366). para poder vivir" (STORCII, Con ello vuelve la antropologa filosfica (como la moderna psicologa comparada) al antiguo conocimiento filosfico, al que diera SCHILLER expresin clsica en Gracia y dignidad: "En el animal y e n la planta la naturaleza no slo indica el destino, sino que lo realiza tambin ella sola. Al hombre, sin embargo, le indica slo el destino y le confa s u realizacin (. . .). Slo el hombre, como persona, tiene entre todos los seres vivos el privilegio de romper con s u voluntad el anillo de la necesidad, que es indestructible para los meros seres naturales y de dar comienzo en s a u n a serie completamente nueva de fenmenos".

2 . El aspecto cal-uctci-olgico
Vc.1- 1icri.ii~c~ici~:i:. lug. cit.: I,r.:i:sc.ii. II(v- Ai!/bciic dc.1- I'oi-sori: L\'i.:i.zi:i.. % 60. ps. 428 y siguiciitcs.

El retroceso tle las formas i n n a t a s d e coi-icliicta y la apar-icin d e i i r i Yo conio centro responsrible, h a n liecho qiie la estructura animica del hoinbre tenga u n a plur-ulidacl d e capas. Una "capa profunda" coinprentle los iil-ipulsos vitales d e la conservacii~d e la especie y la aiitoconseivacin, las pasiones. los deseos. las uspii-aciones ai-iimicas " m s elevadas", las iilclinacioiies, los intereses. etc., procedentes de los instintos. qite afectan al Yo. lo toman. lo cautivan, lo a r r a s t r a n y t r a t a n d e impiilsarlo a ixna accin, de modo que a p a rece como iina vctima pasiva d e los inipiilsos. Sobi-e estos in-ipulsos de la capa profunda s e eleva l "mismo". como centro regulador que los dirige conforme a sentido y valor: los actos tlel pensarnienlo, qiie s e apoyan e n razones lgico-objetivas y d e la \roliintacl. que s e orienta s e g n seiiticlo y valor. No s e ( r a t a aqiii d e la direccin del suceder causal exter-no -por consiguiente de la finalidad, e n el sentido e n q u e l-iemos l-iablado d e ella h a s t a ahora- sino de la direccin d e los iinpiilsos ariirnicos. Nos encontranios acl~icon u n segundo concepto n-ils 1-esli-irigido tle voluntad. H a s t a h o r a hal~ian-ios ~itilizatloeste triliino e n un sentitlo rixus unyilio. qiie coiiiprende totlos los impulsos clirigidos a la realizacin cle iin fin, incliiso los impulsos instintivos, pasiolies y aspii-aciones. La clireccin Sinal qiic- liabiaii-ios analizado h a s t a horil. s e reSera, por ello. esclusiva~-iiente. a la foi-nlii esl~ecilicad e I-cralizaciritle los lines cle los inipiilsos e n c.1 miii-itlo estei-ior (dir-c.ccioil cic lu accir~). A esLe 1-esp~cto el-:i indiferente a qii clase cle i n ~ p i i l s o o)>(:-

deciera la decisin de la accin: tambin las acciones instintivas y pasionales "que siguen inmediatamente al impulso" estn dirigidas desde el fin anticipado: toda accin "est basada en u n esquema anticipado de s u curso y del resultado" (LI.:RS<:FI). Los impulsos pueden ser tambin dirigidos, sin embargo, y precisamente segn s u contenido de sentido y de valor para u n a configuracin de la vida que s e extienda ms all del momento presente. Objeto de esta direccin final no es el suceder causal externo en todo caso no de modo inmediato- sino los impulsos que apremian para s u realizacin (direccinde los impulsos). El criterio de esta direccin no es la idoneidad de los medios para alcanzar el fin, sino el contenido de sentido y de valor de los fines de los impulsos. La funcin anmica correspondiente es la voluntad, en el sentido restririgido que hemos de comentar ahora. Al no diferenciar debidamente la direccin de la acciri de la direccin de los impulsos, HENKEL (Der Menscl~ini Reclil, Studium Generale, t . 13, p. 238) Ilega a u n a concepcin demasiado restringida de la doctrina de la accin [inalisia. Todos los impulsos tienen u n doble aspecto: u n a determinada fuerza y u n determinado contenido de sentido. Los dos aspectos pueden no coincidir: la fuerza puede ser grande y el contenido de sentido pequeo y al contrario. Ahora bien, mientras los impulsos discurren como vivencias "emotivas", es decir, exclusivamente en la capa profunda, decide slo, en caso de contraposicin entre ellos, s u fuerza, es decir, el ms fuerte vence y somete a los otros (la llamada lucha de los impulsos). La decisin de la accin es entonces slo el resultado del impulso que h a llegado a dominar. En cambio, tan pronto como intervienen los actos de direccin, conforme a sentido, del Yo-centro (del pensamiento y de la voliintad). no se experinientan ya slo los iiiipul-

sos en s u fuerza er-ilotiva, sino que son comprendidos en s u contenido de sentido y s u significacin valorativa para u n a configuracin correcta de la vida; de acuerdo con este contenido de sentido, s e convierten en motivos, al apoyarse e n ellos la decisin de la voluntad como en s u s razones objetivas (lgicas o valorativas). Los actos de la funcin del Yo (del "mismo") discurren en el medio del sentido y no de la fuerza causal: los motivos del pensamiento y de la voluntad son las razones objetivas, es decir, no causales, en las que se apoyan, coiiforme a sentido, los actos del pensamiento y de la voluntad. En este proceso, el impulso valioso es permitido y el contenido de fuerza del no-valioso, destruido. Tambin en este proceso son los impulsos de la capa profunda el presupuesto material de los actos de direccin conforn~e a sentido. Todos los fines materiales proceden -tanto en lo bueno como en lo inalode la capa profunda, son los fines de los impulsos instintivos. las aspiraciones, los intereses, etctera. Slo acluello a lo que nos incita y arrastra u n impulso instintivo, u n a aspiracin, u n inters, puede convertirse e 1 1 fin de uiia decisin de la accin. tanto si es adoptada de u n modo instintivo o conforme a sentido. La significacin insustituible de la funcin de clireccin de la voluntad, orientada en el sentido, consiste. sin embargo, en que hace posible una nueva configuracin de la vida humana de acuerdo con la verdad, el sentido y el valor y permite, con ello, al hombre la regulacin de s u s impulsos, que le est confiada de modo responsable despus de la desaparicin de los instintos biolgicos.

Vci- I - I A I ~ M A NEtliik: .~. Wi:izt;i., Z 60. ps. 428 y siguientes.

Despus de este deslinde existencia1 del probleii~a del libre albedro no piiecle tratarse ya de la pre-

del "s". sino slo del "cmo": cmo le es posihombre el dominio de la coaccin causal por de u n a direccin orientada en el sentido, e n de la cual, nicamente, puede hacrsele responsable de haber adoptado la decisin falsa en lugar de la correcta? La respuesta no puede ser hallada por la va del indeterminismo tradicional, pues ste destruye, precisamente, al sujeto responsable: si el acto de voluntad del hombre no estuviera determinado por nada, el acto de voluntad posterior no podra guardar ninguna relacin con el anterior, ni de modo inmediato, ni a travs de u n sujeto idntico, puesto que en otro caso estara ya determinado por algo. El estado posterior del sujeto no debe tener, por consiguiente, nada que ver con el anterior, del que surgi la decisin. Con esto, el indeterminismo destruye, sin embargo, precisamente, al sujeto idntico, que podra ser hecho responsable de s u s actos, puesto que el autor posterior no debe tener ninguna relacin con el anterior. El indeterminismo convierte a los actos de voluntad en u n a serie completamente inconexa de impulsos aislados e n el tiempo. A la soluci~l nos aproximamos slo mediante el reconocinliento de la concurrencia de varias formas de determinacin. El error del determinismo tradicional consiste en la creencia de que existe slo u n a nica forma de determinacin, que desde comienzos de la edad moderna se suele considerar que es la causalidad, es decir, el n~onisn-io causal. En el monisrno causal no es posible, sin duda, el reproche de que el hombre haya adoptado la decisin falsa e n lugar de la correcta, puesto que toda decisin -con indiferencia de si es falsa o correcta- debe estar necesariamente prefijada. En el mbito del acontecer externo de la accin hemos visto ya u n a conformacin del vnculo causal

gunta ble al medio virtud

por el nexo final. Ahora tenemos que ver si es posible la direccin, conforme a sentido, de los in~pulsos ar~rnicos del hombre. No s e trata ahora de la libertad de la accin, sino de la libertad de la voluntad. El problema que aqu s e plantea puede ser aclarado por medio de u n ejemplo: Cuando se escribe durante mucho tiempo, o sin la concentracin necesaria, se producen a menudo, como es sabido, errores tpicos de escritura. Siempre se equivoca uno en la misma palabra y del mismo modo. Si se presta de nuevo ms atencin y no se escribe ya la palabra de u n modo tan mecnico, puede observarse a n claramente la tendencia animica a cometer el antiguo error: la pluma s e dispone a trazar el antiguo rasgo equivocado. Este acontecer defectuoso discurre todava completamente por vas causales: u n a determinada conexin asociativa produce el resultado en iin proceso ciego. Lo que resulta esta prefijado por causas anteriores. Si me doy cuenta de la equivocacin constante y hago u n esfuerzo de atencin, percibo todava la antigua tendencia asociativa, en cuanto viene la palabra, pero la supero por medio de u n acto dirigido de acuerdo con el sentido y escribo la palabra "correctamente". Aqu interviene u n a nueva forma de determinacin: el resultado no es ya la resultante ciega de conexiones asociativas anteriores, sino que el contenido de sentido que s e propone realizar el autor, por consiguiente el fin que tiene a la vista, es el que determina la ejecucin del acto. Esta forma de determinacin se d a en todos los actos de conocimiento: la comprensin de la estructura interna de u n objeto no es el resultado de conexiones asociativas anteriores o de otros factores causales, sino que se determina ella misma, de u n modo vidente, de acuerdo con el objeto que tiene a la vista. Los elementos del objeto y s u s relaciones objetivas son las razones videntes en las que el acto de

pensamiento apoya s u s diversos pasos. No son las c a u s a s ciegas, como e n las conexiones asociativas. las que determinan los pasos del pensamiento, sino que este s e determina a s mismo, de acuerdo con el contenido lgico-objetivo del estado de cosas que tiene a la vista. La forma de ejecucin de los actos de pensamiento revela, por ello, con la mxima claridad, la forma fundamental de realizacin de los actos finales: mientras que e n la causalidad el efecto es la resultante ciega (indiferente a sentido) de los factores causales existentes en aquel momento, en la finalidad el fin determina los pasos que a l conducen, pero no de modo que l, a s u vez, arrastre hacia s ciegamente los diversos actos (como u n a especie de causalidad final, como en la predestinacin), sino porque contiene las razones videntes, apoyndose en las cuales el pensamiento s e abre por s mismo camino hacia l. Con ello no se h a dicho, sin embargo, que los actos de pensamiento sean completamente independientes de causas. Que el pensamiento se basa tambin en una infraestructura causal s e advierte ya en el hecho de que s e vea dificultado, o impedido completamente, e n los estados de cansancio. Pero estas condiciones previas, causales, son mera "infraestructura", es decir, son el presupuesto necesario de la existericia de actos de pensamiento, pero no de la forma de s u ejecucin: el niodo como discurra el pensamiento no se determina segin causas ciegas, sino segn razones videntes. diversos pasos del pensamiento, Pero no slo 1-0s sino tambin los impulsos para pensar no pueden estar determinados nicamente por causas anteriores. Natiiralmente que para el querer conocer -como para todo acto de voliintad- es necesario, como condicin material, u n impulso de la capa profunda (u11 inters en conocer), pero s u relacin con los dems impi~lsos. quizs contrarios, no se determina e n el proceso del conocimiento segln s u mera fuerza, sino segn s u

contenido de seiltido conio tarea objetiva: el conocimiento es slo posible si puede ser asumido responsablemente como la realizacin de u n a tarea planteada al sujeto y comprendida conforme a sentido. Dicho de otro 111odo: si el conociiniento ha de ser posible, el sujeto cognoscente no piiede ser nicamente objeto del juego de s u s impulsos, sino que tiene que tener la capacidad de comprender el impulso del conocimiento colno una tarea plena de sentido. que debe ser afirmada frente a los inipulsos contrarios, es decir, de asui-iiir la responsabilidad por el acto de conocimiento. El conocimiento supone no slo que s u s diversos pasos discurran de u n nodo no causal (es decir, que no estn fijados, ciegamente, por condiciones previas), sino tambin que el sujeto pueda asumir con propia responsabilidad la adquisicin de conocimientos como una tarea plena de sentido. Pero como la posibilidad de conociriliento no puede ser negada por principio -puesto que la rnisma negativa implicara iin conocimiento- no pueden ser negadas t a m p o c ~ razonablemente s u s condiciones necesarias: esta es la significacin permanente del arguniento del conocimiento para el problema del 11bre albedro. Libertad de la voluntad es la capacidad de podei regirse conforme a sentido. Es la libertad d e la coac.cin causal, ciega, indiferente a sentido, p a r a la aii todeterminacin confornie a sentido. No es -como cree el indeterminismo- la libertad de poder actuar de otro n-iodo (por consiguiente, tambin mal, o de u n modo absiirdo), sino para poder actuar coriforn-ie a sentido. La libertad no es, por consiguiente, la posibilidad de poder elegir arbitrariamente entre el sentido y lo absurdo. el valor y el desvalor (as, por ejemplo, HARTM A N N , Ethilc, p. 714; la admisin de u n a libertad as, sin fundamento, nos conducira solo, de nuevo, al caniino errneo del indeterininismo v destruira el sujeto tlc la i.espo~~sabilid;~c~. Mieiitras lo no valioso cit.-

termina al hombre, lo hace en la fornia de la presin caiisal (como ira, envidia. codicia, animosidad, ansia de poseer, apetito sexual, etc.) y no h a intervenido todava el acto de la libertad. Mala voluntad es dependencia caiisal del impulso contrario a valor y por tanto, voliintad no libre. La libertad no e s u n estado sino u n acto: el acto de la liberacin de la coaccin causal de los impulsos para la aiitodeterminacin conforme a sentido. En la falta de este acto se basa el fenmeno de la culpabilidad: culpabilidad es la falta de autodeterminacin confor~ilea sentido en iin sujeto qiie era capaz cle ella. No es la decisin conforme a sentido a favoidel inal. sino el quedar preso y dependiente. el dejarse arrastrar por inipulsos contrarios a valor. Con ello s e h a llegado ya al limite mximo del anlisis del problema de la libertad. La pregunta acerca de crno puede el hombre liberarse de la presin causal para la autodeterminacin conforme a sentido y asiiinir esta como una tarea plena de sentido, no puede ser contestada, lo mismo que la pregiinta acerca de cmo ronsigiie la causa producir el efecto. La pregiinta niisina carece acliii de sentido. Este anlisis del problema de la libertad permite aclarar la relacin del derecho penal y la criiiiinologia. Entre los conociniientos de las dos ciencias parece existir u n raro contraste, e incluso u n a contradiccin. Las dos tratan no slo metodolgicainente el ~nisrilo objeto de 1111 lodo diverso, sino qiie parecen tratarlo lambii-ii objetivainentc conlo si fueran dos objetos distintos. Mic-ntr-ascliie en el derecho penal el delito es (-011cebido coino iin abuso de la libertad, qiie le es reprocliatlo a1 autor coiilo culpable y es sancionado con u n a pcila, eii l a crii~-iinologia aparece, en todos los aspectos. co~iio1111 protiucto caiisal de la disposicii~y el niiindo circunciante. L a s dos afirmaciones parecen escliiirse por contradiccin.

El anlisis de la libertad pone aqii de manifiesto que e n realidad no existe una contradiccin. La culpabilidad no significa "libre" decisin en favor del nial. sino quedar preso de la coaccin causal de los inlpulsos siendo el sujeto capaz de aiitodeterniinacin conforme a sentido. El delito es, por ello. en efecto, enteramente, L I producto ~ de factores causales y la suposicin e incluso la indicacin clel porcentaje en que la "libre voluntad clel autor" haya participado, junto a la disposicin y el ~niiiidocii-ciindante, en la gknesis del delito ( S A U E F ~ , I<rinlinologie. ps. 59 y SS.) es un juego peregrino. El clereclio penal 110 parte tanlpoco de la tesis iiideterminista de que la decisin de cometer el delito proceda enleramente, o en parte. de una voluntad libre y no del concurso de la disposicin y el mundo circundante; parte del conociiiiieiito antropolgico de que el hombre, corno ser determinado a la responsabilidad, est existeilcialmei~teen condiciones de encauzar finalmente (confornie a sentido) la dependencia causal de los impulsos. La culpabilidad no es u n acto de libre autodeterminacin, sino precisamente la falta de u n a decisin conforme a sentido en u n sujeto responsable.

Ver K. Scr iru:ir>r:rz, Ilie Hrr~u-teil~cilg der %~~rc.cliriur~gsJQ~~i~jIceil, 3" ed., 1956: Miszc;rsr<, 1, ps. 14 1 y SS.: Srsisi.~c;, Mezger--

Festsclrrijl, ps. 2 1 3 y Delilile. 1959.

S S . ; r,i;

Cooi:, hcr i~ioliviscli i~r-iklare

1. Los pr-ohlcn~us d e la cor~stutacirz de la inzputabilidad

Con el conocinliento de que el hombre, coino ser determinado a la responsabilidad, es capaz de iina

autodeterminacin conforme a sentido y con la comprensin de la estructura categorial de esta forma de detei-ininacin, s e ha logrado ya, sin duda, u n a definicin general de la naturaleza del hombre y de s u libertad, pero no se sabe todava si este hombre, e n la sitiiacion concreta, era realmente capaz de autodeterminacin conforme a sentido. Una constatacin de este tipo no e s u n juicio general sobre la esencia, sino u n juicio existencial, del que s e deriva u n a afirmacin sobre la realidad individual. Ahora bien, el que algo s e a real no cabe deducirlo de conceptos generales, sino slo averiguarlo de iin modo eniprico-prctico. Esta experiencia emprica plantea aqiii precisamente especiales dificultades, pues el "objeto" de que aqu se trata, la capacidad concreta de culpabilidad, no es pasible de percepcin, sobre todo por terceras personas, e incluso la propia conciencia de la capacidad de culpabilidad no e s u n criterio fidecligilo cle s u existencia, puesto que a menudo enSerilios inentales graves defienden obstinadamente s u impii ta1,ilidad. La capacidad concreta de culpabilidad de u n hombre no puede ser nunca oQeto de conocirniento terico; por ello se niegan, con razn, los psiquiatras, conscientes de s u responsabilidad, a responder "cientificamentc" a esta pregunta. Pueden constatar la presencia de determii~ados estados anormales del espritu. coi110 las enfermedades mentales, pertiirbaciones de la coricicilcin, etc., pero la excliisin de la capacidad de ciilp~biliclacle n estos estados excede ya de sil -conlo de todo- jiiicio cientfico. Toclo conocirniento cientfico encuentra aqu sil limite. piieslo que no puede convertir en objeto aquello (lile por prli~cipio no es pasible de objetivacin: la subjeli\rilacl clcl siijeto. Acliiel acto, por el qiie el hombre s i clc\-,i por encinia del iiiilnclo de los objetos. de la i s l ) ( ~ ~ - ~ ' ~ p<ir;i ~ ( ' l . i( 3 ~ n ~ e r t i ~ e11 - sI e I I I sulcto 1-a'izoiir~bli,

no puede ser nunca objetivado. Es lo absolutamente no-objetivo, que no puede ser convertido nunca en objeto sin ser destruido en s u mismidad. El juicio de que u n hombre determinado, e n u n a determinada situacin, es capaz de culpabilidad, no es, por ello, u n acto terico, sino u n acto puramente existencia1 y de carcter "comunicativo": es el reconocimiento del otro como t, como igual, como s u s ceptible de determinacin plena de sentido y por ello tan sujeto responsable como yo. Es ms fcil, por ello, formular este juicio de modo negativo que de modo positivo: excluye entonces a todos aquellos hombres que no son todava, o no son ya, capaces de la inisma autodeterminacin plena de sentido; estos son los que por s u juventud (y sordomudez), o por s u anormalidad mental, no son capaces de culpabilidad.
2. La definicin legal d e la imputabilidad

Mientras que el art. 51 en s u redaccin originaria defina la capacidad de culpabilidad de u n modo impreciso como "libre determinacin de la voluntad", en s u nueva reduccin (basada en la Ley contra los delincuentes habituales peligrosos de 241 l l / 1933, en conexin a s u vez con el art. 3" de la Ley de los Tribunales de menores de 1923) define la capacidad de culpabilidad por medio de los caracteres de la autodeterminacin conforme a sentido, que dan u n contenido positivo a la imprecisa "libre determinacin de la voluntad". Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) es, segn ello, la capacidad del autor: a) de comprender lo injusto del hecho y h) de decidirse de acuerdo con esta comprensin. Arts. 3" de la Ley de los Tribunales de menores y 51 y 55 del Cdigo Penal. La capacidad de culpabilidad tiene, pues, un elemento de c o ~ ~ o c i ~ n i e (ir-itelectual) nto y un elemento de

voliintacl (voluntario): la capacidad de comprensin de lo injusto y de la determinacin de la voluntad (conforme a sentido). Solo la s u m a de los dos elementos constituye la capacidad de la culpabilidad (ver RG 73, p. 122). Si falta uno solo de ellos. por juventud o por 2stados mentales anormales, el autor no es capaz de 2ulpabilidad.
Sobre la regulacin legal, c-n particular. ver mi M a n u a l , ps. 133 y siguientes.

CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD

Ver WELLEI~. Z 60, ps. 428 y SS.: GI.:IIL[.;N, Der Menscl-i, 4" ed. ; RWIIACKEI?, Die Schichlei-rder Personlichlceit, 5" ed.,
1952.

Culpabilidad es la falta de autodeterminacin conforine a sentido -gracias a la cual la persona puede dirigir s u conducta de acuerdo con el orden jurdico de la existencia, a ella confiado- al realizar u n a accin antijurdica. Esta falta puede ser u n fracaso nico del Yo-centro responsable de la persona; puede basarse tambin, sin embargo, en u n a capa permanente de la personalidad. En este lugar tenemos que completar nuestras consideraciones carcterolgicas anteriores (cap. VI, 5 1, 2). All pusimos de manifiesto que la estructura anmica del hombre presenta u n a pluralidad de capas. Los impulsos de la capa profunda quedan sometidos al Yocentro (a la funcin del Yo, o al control del Yo), como rgano de control y regulador que dirige aquellos iinpulsos de acuerdo con los rdenes valorativos de la existencia, confiados al hombre como tarea. Ahora bien, sera imposible, sin en~bargo, u n a vida humana ordenatia conforme a sentido, si la personalidad se encontrara slo con este Yo-centro puntiforme

frente a las excitaciones de la capa profunda. La conducta h u m a n a s e vera paralizada si el Yo-centro tuviera que atender conscientemente, u n a a una, la gran cantidad de excitaciones "emocionales". Se vera tambin paralizada si la personalidad tuviera que adoptar cada vez de nuevo s u s decisiones fundamentales. El Yo-centro puede actuar siempre slo para u n a s pocas tareas actualmente decisivas; todas las dems tienen que quedar ya decididas e n lo semiinconsciente y en lo inconsciente. Esta decisin previa forma parte de la funcin de u n a "capa de la personalidad", situada entre la capa profunda y el Yo-centro. Esa "capa de la personalidad" e s -vista desde el Yo-centro- u n depsito de las decisiones adoptadas anteriormente, que s e h a n convertido e n la actitud interna inconsciente de la personalidad. Es u n a estructiira interna de la personalidad, que -vista desde la capa profunda- controla ya en lo inconsciente las excitaciones "emocionales", al rechazar u n a s y permitir las otras. En el Yo-centro consciente hay u n saber de ndole especial, "una presencia de decisiones fundamentales evidentes, del horizonte de posibilidades, instintos desarrollados de seleccionar y evitar, u n a disposicin tensa a todo aquello que s e halla en la lnea de nuestros intereses importantes, u n distanciamiento de lo no querido y de lo que s e deja sin decidir. Lo que deba ser admitido y elaborado en la conciencia tiene que estar seleccionado desde all" (GEHLEN, p. 405). Este "orden de actitudes y reglas de conducta", incorporado por las decisiones y las acciones realizadas anteriormente y qiie ha pasado a lo inconsciente, es lo qiie se denomina carcter adquirido, es decir, aquella capa de la personalidad en la que "las disposiciones y capacidades innatas y especificas del hombre, de tipo lingiiistico, intelectual, artstico y religioso" llegan "a su muy variable desarrollo" (ROTIIACKER, p. 87). Carcter,

en este sentido, es tanto el resultado de las acciones a n teriores como base determinante de acciones futuras. Al irse insertando el hombre en la vida social, mediante la educacin y la propia experiencia, mediante la recepcin pasiva y la conducta activa, construye en si mismo esta actitud estructural inconsciente. Las decisiones fundamentales de la conducta social que han encontrado all acogida, al direccin de los intereses ms importantes y de las aversiones, el fomento o la represin de las pasiones, la disposicin tensa a la realizacin de tareas y a evitar peligros, dirigen aqu ya en lo inconsciente, en gran medida, la conducta de la persona. La culpabilidad puede tener ya, por ello, s u raz en la falta, o en la estructura defectuosa, de esta capa de la personalidad, como base determinante de la accin antijuridica. Este es, por ejemplo, el caso en el delinc u e i t e habitual, que no h a asimilado suficientemente las normas de conducta social, o las h a perdido de nuevo por s u conducta de vida defectuosa, o e n el delincuente pasional, que ha dejado crecer en si la pasin, o no ha desarrollado inhibiciones contrarias. o en el negligente y temerario, que no ha desenvuelto suficientemente la atencin inconsciente a los peligros. En todos estos casos la culpabilidad del hecho individual tiene s u raz en u n elemento permanente: la estructura defectuosa de la capa de la personalidad; es decir, en u n defecto reprochable del carcter (la llamada "culpabilidad del autor"). De este tipo es la culpabilidad de la culpa inconsciente. Sobre ella se ha discutido durante mucho tiempo. Los intentos mas importantes de explicar el contenido de culpabilidad de la culpa inconsciente fueron llevados a cabo por las dos teoras siguientes: 1. La teora de la voluntad, la ms antigua (EhG E L M A N N , KOHI,ER, MEZGER. Lb. ps. 354 y SS.)reconduce la culpa inconsciente a un acto coilcr-eto de infraccin

coriscier-iie del deber, la mayor parte de las veces en iii~ niomento uriterior a la accin que caiisa la lesin del bien juridico. Si u n a iilu.jer se olvida de guardar iin recipiente con lquido corrosivo despus de haberlo iitilizado y como consecuencia de ello s u hijo s e caus a tinas heridas, la teora de la volilntad le reprocha "ql~e antes, cuando tenia todava presente el deber de asistencia. hubiera hecllo u n esfuerzo de atencin siificiente para no olvidar la proteccin debida" (MEZGER, Lb. 11. 356). La culpabilidad de la i~iiljer puede consistir. en efecto, en esto. Qu sucede, sin embargo, si la miijer era t a n impriidente, que incli~so al colocar el recipiente no pens en las posibles consecuencias iilteriores? 2. La teora del sentimiento (EXNER, W~SCJ der II Frrlir-Icissiykeit, 1 9 10; J3~c;rsc.r 1. Urltersr~chur~gen uber Vorsniz ririd FuhrIscigkeit, 1930) considera que la razn de que el autor no piense en las posibles consecuencias de s u acto consiste en iina falta de sentimiento o inters por iin bien juridico (EXNEII), O por evitar u n a inli-accion del derecho ( E ~ ~ r s c i i Esta ) . teoria explica, sin diida, el olvido, pero no cn-io pueda serle reprochada ;i1 autor con10 cillpable iina falta de sentimiento o de inters. La tcoria del sentimiento advierte, sin duda, que en aqiiellos casos de imprudencia y necgligencia e n los que no s e piiede demostrar la existencia de iin acto de infraccin colrscier~tedel deber, ni durante ni a n tes dc 1 ' realiza(-in de la accin que caiisa la lesin del 1)ier-i jiiridico, hay al20 ms que u n mero defecto actiial de la voluntad y que obedecen a iln defecto de carActer- Pero este defecto no es iina niera falta de sei-itiiiiicnto: piies iina falla tle sentimiento, como tal. no e s ~oc1,iviaciilpabilidad. Tocl;i 11 vida social. pero sobre todo las actividades profesionales, contienen fuentes de peligros para los bieiies jiiridicos. El hol-iibre s e inserta en la vida

social al aprericler a contar cori los peligros y a hacerles frente. El cliie aprende, por e.jemplo, a conducir u n automvil tiene que familiarizarse con los mecanisnios clel volante, los cambios de marcha y los frenos, tiene que practicar los movimientos de manos y pies que necesita para conducir, tiene que grabar en s u mente las reglas y los signos del trfico y tiene que aprender sobre todo a aconiodar sil forma de conducir al ritmo. sierilpre cambiante. del trfico. Cada iino de los snovi~iiientos de manos necesarios. as con10 la correspondiente atencin a los peligros y el 111odo de afrontarlos, ha tenido que realizarlos una vez por niedio de actos voluntarios dirigidos con arreglo a u n plan, habindose convertido despus, por sil frecuente repeticin, en una disposicin inconsciente (automatizada) para la accin, en u n a "tendencia determinante" que, dado u n cierto estimulo (por ejemplo u n a situacin de peligro), reacciona "automticamente". Esta reserva de disposiciones para la accin, aprendidas y practicadas, libra al hombre de la necesidad de prestar continuamente atencin a cada uno de los innumerables movimientos de manos que necesita hacer al conducir y le permite dedicar s u atencin a las incidencias del trfico. Sin esta reserva de disposiciones autonializadas para la accin, no sera imaginable el veloz trfico moderno. Lo que hemos visto aqu, en el ejemplo del conductor. es aplicable en todos los sectores de la vida humana. Todas las disposiciorles para la accin que hay en nosotros hemos tenido que adcluirirlas y ejercitarlas antes, de un modo laborioso, repitiendo aisladamente los diversos actos. Esta reserva de disposiciones para la accin automatizadas, que funciona en lo semiinconsciente y en lo inconsciente, nos permite realizar fines cada vez ms lejanos y amplios. La direccin final de la accin puede formar as centros de gravedad porque, y en la medida e n que,

puede apoyarse en s u ejecucin en las disposiciones para la accin, adquiridas conscientemente, pero que funcionan ahora en lo semiinconsciente y en lo inconsciente. Por otra parte tiene que tener en cuenta los limites f~lncionales de las disposiciones para la accin utilizadas en su ejecucin, o -dicho de otro modo- tiene que crear LIII equilibrio entre la direccin consciente de la accin y s u s elementos automatizados. Por ello, el que conduce iin coche, por ejemplo, tiene que acomodar s u velocidad a la medida en que domine los diversos movimientos y s u capacidad de reaccin. Aunque la correccin de nuestras acciones no s e basa, e n gran parte, en u n a direccin consciente e n el caso concreto, sino e n disposiciones para la accin adqiiiridas con anterioridad y autoinatizadas, la incorreccin puede serle reprochada al autor como culpable, en la medida e n que al emprender s u accin final no haya tenido e n cuenta los peligros de la situacin y los liinites f~incionales de s u s disposiciones para la accin. l-iabiendo podido coi-iocerlos. Ver WELZEL, Z 60, 11s. 468 y sigtiientt.~.

LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD

Tanto si la culpabilidad consiste en un fracaso nico de la direccin, conforme a sentido, de la voluntad, como si tiene sil raz en u n enfoque defectuoso del carcter adquirido, slo es objeto de consideracin en el derecho penal corno reprochabilidad personal de una accin antijurdica singular o -en unos pocos casos excepcionales, como en el rufin- de u n a parte determinada de conducta de vida antijuridica. Culpabilidad es la reprochabilidad del hecho antijuridico individual (o de la parte de conducta de vida antijuridica). Lo que se reprocha es la resolucin de voluntad antijuridica en relacin con el hecho individual (o de la parte de conducta de vida). Presupuesto existencia1 de la reprochabilidad es la capacidad de autodeterminacin libre, es decir, conforme a sentido, del autor: s u capacidad de ciilpabilidad o irnputabilidad. Esta capacidad de culpabilidad existe (o 110) de iin modo general en la situacin concreta con independencia de que el autor acte o no. de que se comporte jurdica o antijurdicamente. La reprochabilidad se refiere, en cambio, a una conducta antijiiridica real. Es, como vimos, u n a relacin especfica en que se encuentra la voluntad de la accin con el ordenamiento juridico: la voluntad no es

conforme a la norma, como deba y hubiera podido ser. Elementos constitutivos de la reprochabilidad son, por ello, todos aquellos que son necesarios para que el autor, capaz de culpabilidad, hubiera podido adoptar, en relacin con el hecho concreto. u n a resolucin de voluntad conforme con el derecho en lugar de la voluntad antijurdica. Ahora bien, como la culpabilidad individual no es otra cosa que la concrecin de la capacidad de culpabilidad en relacin con el hecho concreto, la reprochabilidad s e basa en los mismos elementos concretos cuya concurrencia con carcter general constituye la capacidad de culpabilidad; e s decir, el autor tiene que haber conocido lo injusto del hecho, o por lo menos tiene que haber podido conocerlo y tiene que haberse podido decidir por u n a conducta conforme con el derecho e n virtud de este conocimiento (real o posible) de lo injusto. La culpabilidad concreta (la reprochabilidad) est, pues constituida (de modo paralelo a la capacidad general de culpabilidad) por elementos intelectuales y voluntarios.
A) LOS ELEMENTOS INTELECTUALES DE LA REPROCHABILIDAD

UII hecho es slo reprochable si el autor h a conocido. o ha poclido conocer, las circunstancias que pertenecen al tipo y s u antijuridicidad. El conocimiento de sta se basa en el de aqullas; la antijuridicidad del hecho puede ser slo conocida si el autor ha conocido, o ha podido conocer, s u s circunstancias que pertenecen al tipo.

1. E L CONOCIMIENTO O LA COGNOSCIBILIDAD DI) LA REALIZACINDEL TIPO COMO ELEMENTO

DE LA REPROCHABlLIDAD

La diferencia fi~ndamental entre la realizacin dolosa y la r?o dolosa del tipo, que s e a c u s a ya e n la

tipicidad y en lo injusto de las dos clases de delitos, se mantiene en el plano superior del concepto del delito, es decir, en la culpabilidad. Los elementos de la reprochabilidad son tambin fundamentalmente diversos segn que s e trate de u n a realizacin dolosa o no dolosa, contraria al cuidado debido, del tipo. 1. En los delitos dolosos el dolo es u n elemento del tipo subjetivo y queda, por ello, constatado u n a vez que se conoce la tipicidad de la accin. En la culpabilidad se examina la medida de la reprochabilidad personal del dolo y de los dems elementos subjetivos del tipo (intenciones, etc.) hasta qu punto le puede ser reprochado personalmente al autor el dolo? Esta pregunta no afecta slo a los elementos subjetivos de u n hecho, descritos en u n tipo legal, sino a todas las circunstancias que h a n influido en la adopcin de esta decisin, en esta situacin, por consiguiente a todas las circuristar~cias externas e ir~ter-nas que han irrfluido eri la decisirr concreta, en el momer~tocoricreto. Si u n cajero se apropia dinero de u n a caja ajena, la reprochabilidad de s u dolo ser muy diferente si lo hace para realizar u n viaje de placer con s u amiga, o para poder sufragar la estancia de s u mujer, enferma de tuberculosis, en u n sanatorio. Slo cuando se advierte que no es el dolo, como tal, sino la reprochabilidad del dolo, la que plantea el problema decisivo de la culpabilidad, es posible delimitar correctamente y comprender cun grande es el nmero de los criterios decisivos para la culpabilidad. Mientras s e considere, al contrario, como hacen los defensores de la doctrina de la accin causal, que el dolo es "el" elemento subjetivo de la culpabilidad, tiene que existir u n a laguna entre el concepto dogmtico de la culpabilidad, como carcter del delito y el concepto de la culpabilidad en la medicin de la pena: mientras que el concepto dogmtico de la culpabilidad queda reducido al dolo, en la medicin de la pena

surgen, de repente, elementos de la culpabilidad que no pertenecen al dolo (como las circunstancias acompaantes del hecho, en el ejemplo ltimamente citado). Sobre esta laguna en la doctrina de la accin causal, ver N A G I ~ E K LK , (1944), 1, p. 53: "Si s e formula t r a dicionalmente el principio: 'pena slo segun la medida de la culpabilidad', la palabra 'culpa' es utilizada aqu, segn lo acabanios de ver, en u n sentido amplio; no comprende, pues, slo los elementos de la culpabilidad que corresponden al tipo objetivo" (en contra de esto ya NOWAKOWSKI, Sch~ueiz. Z 65, 322). Dado que el finalismo se toma en serio el que la esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad y examina no slo la reprochabilidad del dolo, sino tanlbin de todas las circunstancias externas e internas influyentes e n la decisin d e realizar el Iiec-ho, la afirmacin de que el finalismo "empobrece" el concepto de la culpabilidad (MEZGEII, LK 1, p. 500) resulta completamente fuera de lugar. 2. En los delitos culposos hay que distinguir si el autor haba previsto la posibilidad de la lesin o el peligro, tpicos, del bien jurdico (culpa corrsc~er-ite), o haba podido preverla (culpa iricorisciente). a) En la culpa coi~scie!ite el reproche de la culpal~ilitladse basa en que el autor h a corljiado en qiie no s e producira el resultado, que consideraba posible, no debicvlcio haber confiado en ello. dadas las circunstancias del caso que le eran conocidas. Sobre la diferencia existente entre la culpa consc~enie y el dolo evvntual (es decir, entre el actuar con la ~onfiai-iza de que no se produzca el resultado y el actiiar- coiitaildo con la posibilidad de s u produccin), ver mi Manual, Cap. 13, 1, 1, 2 b. h) EII la culpa iriconscierite el reproche de la culpal~iliclads e basa en que el autor, al emprender s u accin, no h a previsto la posibilidad de la produccin del resultado tpico habiendo podido preverla. Sobre la ciilpabilidad cle la culpa inconsciente, ver cap. VII.

Mientras que la previsibilidaci ot~jetivadel resultado. por u n hombre inteligente (el juicio de adecuacin en el momento de la accin), es u n elemento de lo ~rrjusto(del desvalor de la accin) de la conducta que no responde al cuidado debitlo. la previsibilidaci zrldiuiducil (la repeticin por el autor del jiiicio objetivo de adeciiacin) es u n elemento fundamentador de la reprochabilidad de aquella falta de observancia del ciiidado exigido. El derecho ordcr~a con carhcter general, observar en las accior-ies de la vida social el cuidado objetivo -posible a u n hombre inteligente y cuidadoso- y declara antijurdica la falta de observancia de este cuidado (especialmente importante en el derecho civil y tambin, por ejemplo, para los arts. 42bLJ y 33aL1y para el concepto de agresin ilegtima en el art. 5 3 ' 7 ; pero puede reprochar slo, como culpable, esta falta de observancia del cuidado debido, si el autor, de acuerdo con s u inteligencia, poda prever el resultado (RG 67, 20; 7 3 . 198). Es decisivo, por tanto, el grado de

',' E1 a r t . 42 b del Cbciigo Penal alcrnit dice: "Si alguien realiza u n a accin sancioiiada con pena. en estado cle inimputabilidacl (prrafo 1". art. 5 1 . pjri-afo 1 ", art. 55) o de imputabilidad disininuida (prrafo 2". art. 51. prrafo 2 " , al-t. 55). el tribunal :)rdenarA s u intrrnailiiento en u n centro sanitario o asistencial. si lo requiere la seguridad publica. Esto n o sp aplica en las faltas. En los casos de imputabilidad disminuijunto a la pena". d a s e aplica e1 internai~iiento El a r t . 330 a dcl Cdigo Penal alemn dice: "El q u e ~riedianteel consuitio de bebidas alcohlicas u o t r a s drogas s e coloqiir dolosa o culposainente en u n estado de einbriaguez clue excluya la imputabilidad (parrafo l o , art. 511, s e r castigado ( . . .) si realiza en ese estado u n a accin sancion a d a con pena. La p i n a . sin embargo. no puede s e r m&s g~-a\~ cii e s u clase y inedida que la prevista para la realizacin dolosa d r la accin. Ida persecucin tcndr l ~ i g a rslo en vii-tuci de querella si la accin realizada s e persigue nicililient? inecliante querella". L, 5 E s t r articulo regula la legtima defensa.

''

formacin intelectual del autor (RG 73, 262), o el que cleba tener, dada s u posicin social.

Ver DOIINA, Aujbari, ps. 44 y ss.; Wrsrz, Dic Arteri des Ir-rtirrns, Strafr. Ahhandl. 286; Wrsr:zr~r~, S J Z 1948, p. 368: MDR 195 1 . p. 65: M~urli\c.r 1 , A. T., ps. 36 1 y ss.: W. Ho~.i.r:orrr., Ir-r-tiin~criiber die Rechlsl~iidriglceit,t c s i s n o impresa. Giittiiljie~~, 1952.

Un hecho no es ya reprochable porque el autor coiiociei-a o pudiera conocer s u s circunstancias que pertenecen al tipo, sino slo si conoca, o poda conocer, tambin, s u untguridtcidad. Al conocimiento o cognoscibilidad de la realizacin del tipo tiene qiie aliadirse el conocimiento o la cognoscibilidad de la anlijiiridicidad. Ejen~plos:Un extranjero e n cuya patria la homosexiialiclad simple e s impune (como, por ejemplo, e n Suiza) realiza e n Alemania actos homosexuales. Mdicos y enfermeros toman parte en la accin de dar muerte a los enfermos mentales, por considerar qiie el decreto de la "eutanasia", de Hitler, era derecho vlido (OGH 2 , 129; BGH, NJW 53. 513). Un joven campesino, algo primitivo, yace con u n a mujer que se presta voliinlariamente a ello y qiie ha sido esterilizada a causa de enfermedad mental; el joven realiza s u accin con conocirriiento del estado de la mujer, pero sin coiiocer la ilorma prohibitiva del niimero 2' del art. 176 (LM. 11" 3 , en n o 2 del art. 176). Un hombre encierra a 1111 chico ajeno, mal educado, en su carbonera, porque cree tener u n derecho de correccin de los nios ajenos. Los padres permiten a s u hija el comercio carnal con s u prometido (formalmente) convencidos de la licitud de la autorizacin (art. 181, BGH 6 , 46). El tutor (del art. 1707 del Cdigo Civil) tiene comercio carnal

con s u pupila (11" 1" del art. 174), creyendo que los deberes del tutor se liniitan al cuidado del patrimonio (RG 58, 10, 61). Un pescador, en cuya proximidad h a siifrido u n hombre u n accidente, se niega a llevar a la vctima en su coche al hospital (art. 300 c). (:reyendo que no esta obligado a ello (BGH 2, 297). La verdad sencilla de que slo cabe hacer al a u tor el reproche de la culpabilidad -de que hubiera I)oclido adoptar su resoliicin de voluntad de acuerdo con el derecho, en lugar de liacerlo antijurdicamentesi se hallaba e n condiciones de poder conocer la antijiiridicidad de s u conducta, h a necesitado mucho tiempo y de grandes esfuerzos para imponerse y a n hoy no deja de ser discutida. La autoridad del principio romano error iuris nocet y el temor infundado de facilitar al reo u n a excusa fcil y u n a absolucin injustificada h a n impedido, hasta el presente, el reconocimiento de esta consecuencia, 1gicamente necesaria, del principio de la culpabilidad. Por estas razones el Reichsgericht mantuvo tenazmente, hasta el final de s u existencia, el principio de que el desconocimiento de la antijuridicidad no exime de la pena (RG 2, 269). Al castigar incluso el Reichsgericht cuando el desconocimiento de la antijuridicidad no era culpable impuso penas sin culpabilidad e infringi, con ello, u n principio esencial de la culpabilidad: nunca se le puede reprochar al autor la resolucin de voluntad antijurdica si no poda tener conciencia de la antijuridicidad. La doctrina se h a esforzado, por ello, desde hace ~ n u c h otiempo, por imponer tambin el principio de la culpabilidad en el error de prohibicin y la misma prctica se h a distanciado, cada vez ms desde 1945, de los principios del Reichsgericht. Tenia que ser difcil, sin embargo, para la doctrina dominante, encontrar la solucin adecuada, puesto que concibe el dolo corno u n a parte de la culpabilidad y no lo sita. como la

cloctrina de la accin finalista, cn la accin y en lo injusto, como objeto de la reprochabilidad. Por eso era fcil que considerara a la conciencia de la antijuridicidad como u n a parte del dolo. As surgi la "teora del dolo".
1. La teor-a del dolo. Los principios valoratiuos d e la tica social d e las teoras del dolo (1 d e la culpahilidad
Ver Mrszcisi<,1, 182; LK a r t . 59: Sciio~~irs. a r t . 59, V. VI; OLSI~AIJSI.:~, n o t a previa del art. 5 1, 6e; N A ~ L E K LK , (1944). n o t a prrvia a l ai-t. 5 1, IV, A, 1 : a r t . 59, 11; Scirr<O~>isrc, MDR J R 5 2 , 184; J Z 53, 50. 6 4 6 ; Z 6 5 , 1 7 8 ; LANG-IIi~i<icirsis~, 3 6 2 : sobi-e la ci-itica. W~:i,zr:i,.S J Z 4 8 , 368: MDR 5 1 , 65; NJW 5 1 , 577: MDR 5 2 , 5 8 4 ; Alcl~telle SlraJrechlsproblerne, 1953; Wisi.zr<i,. Z 6 7 . 196 y S S . : MAUI<ACII, A. T. 365 y siguiciites.

Para la teora del dolo, ste e s u n elemento de la culpabilidad, que comprende -aqu s e aparta de la doctrina del Reichsgericht- no slo la conciencia de los caracteres del tipo, sino tambin la de la antijuridicidad. La conciencia de la antijtiridicidad pertenece, por consigiiiente, al dolo; si el autor no la tiene. s u dolo qiieda excluido, aunque acte con pleno conocimiento del tipo. El error sobre la antijiiridicidad excluye el dolo, lo mismo que el error sobre el tipo de acuerdo con el art. 59";.
I,n teora d(.l ctolo i s la d o ~ n i n a r i t en ~ la doctrina e s pafiola: vtxi-.por ejiiiiplo. ANTONONITA, DCI-echo periuL. "Partc genri-al". 1949; ps. 206-207: 11~1, Ros~i,.Der-pcho penal. "Parte gcilci-al". 1960. ps. 405-406 y 4 13: Fi:i<i<riii SAMA. Colnerltar-ios al C>cligoI>crlcil. 1. 1946. ps. 2 3 y SS.. y Cuiri.i.o CAI.ON. Ikr-ec/io lxnctl. "Partc gericral". 12" cd.. 1456. ps.4 0 9 . 4 1 3 y sig ~ i i e n t e s .Corioor,i\ c ~ - c c q u e la regulaciciil de n u e s t r o Cdigo I - e s p o ~ i da c iiIia roiicc.pcin i~iteriiirdin c-ntre la troria dr.1 dolo
21;

La teora del dolo no puede poner en prctica seriamente s u tesis. El dolo requiere u n a conciencia (percepcin o representacin) real. actual, de los elementos del tipo en el momento del hecho. El autor tiene, sin embargo, raras veces, una conciencia de esta ndole sobre la antijuridicidad y le falta completamente en los delitos pasionales graves y en los delitos instantneos. El autor "sabe", sin duda, la mayor parte de las veces, que su hecho es antijurdico, del niismo niodo que conoce tambin las reglas de siimar y restar y otras muchas cosas, aunque no piense actualmente en ellas. Para la forma de conciencia de1 dolo no basta, sin embargo, u n "saber" de este tipo, inactual, slo actualizable, sino que es necesaria u n a conciencia real,

presente, actual.
Si s e quisiera exigir, sin embargo, u n a represen-

tacin actual de la antijuridicidad del hecho, e n el momento de s u realizacin, apenas habra delitos dolosos e n este sentido. La teora del dolo tendria que conformarse, ms bien, con u n "conocimiento" de lo injusto en el sentido de un "saber" inactual, actualizable en todo rnomento, pero tendria que tener e n cuenta entonces que esta forma de "saber" no basta para el dolo del tipo. El dolo y el conocimiento de lo injusto requieren psicolgicar~~ente dos formas distintas de conciencia: aqul exige necesariamente la represeriy la de la culpabiliclad: ver El coriocii~iienlo d e la aritijuridicidctd eri la leor-u del delito. p s . 130 y siguientes. El dolo es. a i i i i juicio. e n n u r s t r o derecho u n eleiiiento constitutivo d e lo injusto de los delitos dolosos y por t a n t o o-jeto del juicio cl(% reproche de la culpal>ilidad. La conciencia de la antijuridicidad n o es u n elemento dcl dolo. Creo. por otro lado. que carece d c b a s e legal el intento de Coiir~ori~ d e distinguir el dolo v la malicia: distincin q u e constitiiye el f u n d a m e n t o de s u coriccpcin i n t e r n ~ e d i a e n t r e l a s teoras del dolo y de l a culpabilidad (ver nota 16).

164

El. N l i l i l ' O SIS7'[SA%i

llfiil, f>EHlCC'IIO I J E N A L

tacin, o la percepcin, actual e n el momento del hecho; el segundo s e conforma con u n "saber" inactual. Las lagunas evidentes de la teora del dolo h a n inducido a s u s defensores a ampliarla. S e h a intentado esto de dos modos: u) Mediante la creacin de u n tipo auxiliar de la "culpa juridica"; as, SCHKODER, Z 65, 199, de acuerdo con el Proyecto de 1936 (GURTNER, 1 , ps. 63 y SS., 6 9 y SS.): en todos los casos de desconocimiento culposo de la prohil->icin.en que no s e castigue ya con pena la conducta cullr>osa, el autor debe ser castigado por "culpa jiiridica" con la pena de prisin de hasta dos aos. Este crimen culpae desligado de los diversos tipos. sanciona penalniente, de u n modo uniforme la falta tle informacin juridica del autor. A esta figura delictiva le hita la'relacin con u n hecho concreto y no tiene c.11 cuenta las formas ms graves del error de prohibicin. Desconoce la culpabilidad de la tica de respoiisabilidad. que no se agota en la falta de informac.ion jiirdica, sino que s e grada segn la capacidad concreta del autor de comprensin de lo injusto del liecho (sobre esto, WELZEL, Z 67, 207). 1 ) , Ney ando L a relevarrcia de la "ceguerajurdica" (o "enemistad al derecho"). Esta e s la segunda propilesta del Proyecto de 1936 (GURTNER, 1, 6 4 y SS., 71) f~~ntiamentad ya defendida acaloradamente por MEZGER (Pr-oblenie,183 y SS.): el error del autor es irrelevante si obedece a u n a actitud incompatible con la concepcin poplilar s a n a (o la concepcin sana) del derecho y de lo i ~ i j t ~ s t Ver o . Problcn-ic, 184; 1, 184: LK, art. 59. 11. 17 b. Esta propuesta trasplanta el sano sentimiento popular a la doctrina de la culpabilidad, e introduce en ella este concepto indeterminado, que sirve para la fiindamentacin de la pena; en contra de l, por sil imprecisin y por s u incompatibilidad con el Estado de derecho. ya HAFTER, Sclzweiz, Z 62 (1947). 4 9 1.

La l o r ~ ~ l i 111-o~~i~esta ~la infi-inge, a n t e todo, el principio d e c ~ i l p a l ~ i l i d a d p; u e s priva al a u t o r de u n a posible disculpa, al establecer la ficcin irrebatible de q u e sil error e s culpable. Esto puede d a r lugar a resultados injustos, no slo con los extranjeros, sino e n general, e n ciertos delitos. Dado q u e , por ejemplo, segin el BGH 6 , 46 y SS., la unin sexual entre los 1~r6metidos fornialinente, e s tambin u n acto d e s h o nesto s e g n "la concepcin s a n a " y sil tolerancia e s leiiocinio, el autor no podra invocar aqu nunca el error de pi-ohibicin. puesto q u e s u error e s incompatible con u n a concepcin s a n a del derecho y d e lo injusto. E s t a frinula permite a u n a concepcin autoritaria del derecho declarar obligatoria, e n los problemas jurdicos, u n a determinada concepciii del m u n d o y d e la vida y reprochar, de modo irrebatible. como ciilpable, toda desviacin d e ella. e incluso iin error s o Z 6 7 , 202 y SS.). A ello bre ella (sobre esto, WELZEL. se a a d e n dificultades dogmticas i n s ~ i p e r a b l e s .La conducta "ellemiga del derecho" no debe s e r u n a co11clucta dolosa (LK, art. 59, 11, 17b); el a u t o r debe s e r castigado, siii embargo, e n la sentencia. como reo d e u n delito doloso. Esto e s u n a ficcin y u n a infraccin del principio constitucional nulla poerlu sitie lege. Pues c u a n d o la ley s a n c i o n a slo con p e n a la coriclucta dolosa. el juez no puede, s i n autorizacin legal. c a s tigar u n a conducta no-dolosa "coino" si lo fuera: a s , con razn, BGH 2. 206 y siguientes. Las mismas objeciones cabe hacer a la teora de NOWAI<O\VSKI de la irrelevancia del "sentiniiento valorativo incorrecto" (Z 66, 379 y ss.). El concepto del "sentirniento valorativo correcto" no e s nlenos impreciso que el del " s a n o seiltimiento popular". Ignora igualmente el eleniento subjetivo del "poder" y hace clue decida slo el "deber ser general" (p. 388). El intento de NOWAKOWSKI de diferenciar iin error d e conocimiento (que exinie) y u n error d e ualol-acirl (irrelevante), fracasa ya a n t e la iin-

166

EL NCIfi:VO

SISTEMA IIEL I>I.;I<fi1(:1IO I'ENAI.

posibilidad de distinguir en los objetos del mundo social u n a parte de conocimiento y u n a parte de valoracin. La teora del dolo no advierte que el dolo no es u n a parte integrante, sino el objeto del reproche de la culpabilidad y que, por ello, pertenece ya a la accin y al tipo de lo injusto, mientras que la conciencia de la antijuridicidad es slo u n elemento de la reprochabilidad. La conciencia de la antijuridicidad no es algo clue s e le reproche al autor, sino la razn por la cual s e le reprocha el dolo. Al autor s e le reprocha sil resolucin de voluntad antijurdica porque podia conocer sil antijuridicidad y, por consiguiente, omitirla. De ah s e deduce que el conocimiento de lo injusto no es u n elemento del dolo sino slo de la reprochabilidad. Al autor s e le h a de reprochar el dolo e n la medida en que podia actualizar la conciencia de la antijuridicidad y convertirla en u n contramotivo determiliante del sentido. La teora del dolo descorioce q u e el l-rombre tiene la rc~sponsabilidadd e la correcciti d e s u decisin, en la n-iedida d c s u capacidad d e coriocimiento tico-social. Porc~llo.s e le h a d e reprochar s u resoluciri d e voluritud ar itij~ir-idica rio slo cuarido ror~ocusu arrtijur-idicidad. strio tan1bii.r~cuarido poda coriocerlu. "El hombre (. . .) coiiio iilie~nbro de la comi~nidad jurdica, est obliga do e11 todo momento a adoptar la decisin responsable de comportarse jurdicamente y evitar lo injusto. No cumple este deber si s e limita a omitir aquello que a s u s ojos es evidentemente antijurdico. Tiene que preguntarse, ms bien, siempre que se disponga a hacer algo, si ello est o no de acuerdo con los preceptos del deber ser jtirdico", BGH 2, p. 192 (201). La teora del dolo restringe este concepto d e la culpabilidad: la niera creencia subjetiva del autor err I u .juridicidad d e s u conducta d e b e liberarle d e toda culpuhilidad (mieritras no est sancionada con pena la coli1isin ciilposa del hecho).

La teora de la culpabilidad se basa en el priricipie d e la respor~sabilidad, segn el cual el hombre es responsable de la juridicidad de s u decisiones, dentro de los lmites de s u capacidad de conocimiento ticosocial; la teora del dolo s e basa, e n cambio, en el priricipio del conocimiento, segn el cual slo le puede ser reprochado al hombre el contenido antijuridico de SU decisin, si conoce s u antijuridicidad. Slo en los pocos casos en que el derecho penal sanciona tanlbin la comisin culposa del hecho, la teora del dolo quiere que el que acta con desconocimiento culpable de la antijuridicidad responda como s u autor de u n delito culposo. Esta transformacin de u n a realizacin dolosa del tipo, cometida con u n desconocimiento reprochable de la juridicidad, e11 u n a comisin culposa, es objetivamente errnea y conduce a lagunas inadmisibles en la punibilidad. Esto s e advierte en todos los errores de subsuncin que no son al mismo tiempo errores de prohibicin (ver prximo punto 2, c) y en la creencia errnea y culpable de la concurrencia de u n a causa de justificacin, especialmente del estado de necesidad supralegal. El aborto provocado en virtud de la creencia infundada de la concurrencia de u n estado de necesidad tendra que quedar impune, puesto que el aborto culposo no e s punible (ver WELZEL, J Z 55, p. 142). Lo mismo sucedera en la prevaricacin del abogado (art. 356) si el autor alega haber interpretado mal el concepto de "la contraposicin de intereses" o de la "identidad del objeto del litigio" [BGH 7, p. 17 (23);WELZEL, J Z 54, p. 279; 55, p. 4551. La misma situacin s e producira en casi todos los dems delitos del Cdigo Penal, al ser slo punible s u comisin dolosa. por ejemplo, en los de alta traicin y traicin ( J Z 55, p. 144). la coaccin de funcionarios, el allanamiento de morada, la destruccin, sustrac-

cin o deterioro de objetos que s e encuentren bajo la custodia de la autoridad, la sustraccin o destruccin de objetos en custodia de embargo o prenda bajo la autoridad competente, la ruptura de sellos, la coaccin o las detenciones ilegales, la violacin del secreto profesional y otros muchos ms. Para evitar estas consecuencias inadmisibles, algunos autores. que defienden (en parte) la teora del dolo, han propuesto que se castigue la comisin culposa de aquellos delitos en que la aplicacin de s u teora conduce necesaria~nentea la formacin de lagunas inadmisibles (por consiguiente, la comisin culposa del aborto, coacciones, detenciones ilegales, allanamiento de morada, revelacin de secretos, prevaricacin del abogado, etc.; ver el informe de JESC'MECK e n GA 1955, p. 100; Arthur KAUFMANN, J Z 56, p. 393). Esta propuesta dara lugar, al contrario, a u n a ampliacin desrnesurada de la punibilidad, puesto que con ello s e castigara tambin el desconocimiento culposo de circunstancias del tipo (por ejemplo, que la mujer, a quien s e hiere culposamente, est embarazada; ver WE~~ZE JZ L . 55, , p. 456)27. Esta propuesta desconoce las diferencias profundas, de principio. existentes entre el error de prohibicin c ~ ~ l p ~ y i la ~~ comisin lc culposa del hecho. En esta iltii~i~x. el coriteriido de la resolucin de voluntad (de la voluntad de realizacin) es irrelevante para la puni
A priiiiera vista pudiera parecer quc los inconvcniende politica criri~inalq u e lleva aparejada e n Alerilania la ;idopciOri cle la tcoria del dolo 110 existen en el Cdigo Penal taspaol; pues el art. 5 6 5 castiga la realizacin culposa de t o clns los tipos eii que sta s e a posible (en este sentido, Coizr~oriA, El corrocirnicrilo d e la anl~juridicidud eri la teora del delito, p. 134). Esta diferencia es slo a p a r e n t i . sin embargo. pues conio dije ya anteriorminte (ver nota 16) no e s posible inclu.ir en e1 art. 565 los s ~ i p u e s t o s d e la llamada culpa o iiriprudcnci;i d c drrcclio sin violrntar el tenor literal del precepto.
1c.s

''

1)ilidadLh; la voliintad va dirigida, adems, en la ina yor parte de los casos. a resiiltados que no estn desaprobados por el derecho penal y que incliiso muchas veces son plausibles; slo s u realizacin es defectuos a , porque no responde al cuidado necesario en el trfico: el autor debera haber tenido en cuenta otras conseciiencias desaprobadas, que no estn comprendidas e n s u voluntad de realizacin y debera haber dirigido consecuentemente s u conducta. El reproche del error de prohibicin culpable se refiere, en cambio, al contenido de s u resolucin de voluntad, qiie va dirigida a algo jurdicamente prohibido (antijurdico) y es el reproche de una decisir-i culpablemente antijurdica. Si el ordenamiento jurdico declara que u n a determinada accin dolosa (aborto, coaccin, privacin de libertad, prevaricacin del abogado, etc.) es socialmente insoportable (antijurdica), parte de la consideracin de que el ciudadano puede realizar tambin, en principio, (mediante el examen de conciencia, reflexin, o averiguacin) esta valoracin tico-social y de que cuando lleve a cabo, a pesar de ello, la accin, por creer que s e trata de u n caso excepcional, justificado, se cerciore antes de que realmente es as. "El mdico que pone fin a u n embarazo por imperiosas razones mdicas debe tener presente que mata
Esta afirmacin de Wr:~zrsr,no me. parece del todo exact a . pues de s u concepcin de lo injusto de los delitos culposos s e deriva lgicamente la consecuencia de que la voluntad clc realizacin del autor es irrelevante por lo que respecta al fin, pero no e n relacin con los medios y la forma de s u utilizacin (ver a este respecto mi articulo, El concepto de la acciri ~firialislacor7ioJ~trzdarne1ilo del sisterria del derecho periul. separata del "Anuario de Derecho Penal". 1959, ps. 7 y siguientes y. especialinenle. 1). 10). La diferencia esencial entre la conducta dolosa y la culposa corisiste. nias bien, ri ni entender. en que en aqut.lla la lesin o e1 peligro del bien jurdico cs voluntaria v en esta. invol~iiitaria.

"

a u n feto, el soldado debe saber que mata y los dos deben ser siempre conscientes de que se trata de hechos dolorosos, que requieren u n a justificacin especial" (MAYER, p. 107). El ordenamiento jurdico slo disculpa, por ello, u n hecho doloso, realizado e n la creencia errnea de s u juridicidad, si el error no e s reprochable. En la comisin culposa, en cambio, la resolucin de voluntad del autor no va dirigida a la produccin de u n resultado tpico, desaprobado (lesin del bien jurdico), sino (regularmente) de u n resultado jurdicamente irrelevante y a menudo, incluso, socialmente valioso; por ello, el ordenamiento jurdico puede obligar slo al autor a prestar atencin a los peligros posibles e n la realizacin de s u decisin. Ahora bien, como la vida encierra u n a cantidad innumerable de peligros, el ordenamiento jurdico tiene que tolerar u n a gran parte de ellos y puede obligar slo a observar u n cuidado especial cuando se trate de peligros de determinados bienes jurdicos importantes (por ejemplo, la integridad corporal y la vida). Con ello s e atiene tambin al principio de la responsabilidad: el hombre puede asumir slo la responsabilidad del curso de los acontecimientos si el ordenamiento jurdico (y especialmente el derecho.pena1) no extiende excesivamente s u deber de responder de los peligros posibles (ver BINDING, Normen IV, p. 200). Por esta razn el derecho castiga slo la comisin culposa e n unos pocos delitos "'.

"' La regulacin de los delitos culposo en nuestro Cdigo (arts. 565, nm. 3" del 586 y 600) e s defectuosa, pues extiende ex(:esivainente el mbito de la responsabilidad penal. El castigo de la realizacin culposa de todos los tipos penales en que esta s e a posible e s sin d u d a injusto y politico-criminalinentc inoportuno. Injusto porque cla lugar a que se castiguen con pena conductas que implican u n a infraccin de escasa gravedad del orden tico-social: politico-criminalmente inopor-

El principio de la responsabilidad hace, por una parte, responsable al siljeto de que el contenido de s u s
t ~ i i ~ ~o .L I c ~ oSn c l ~ c ? :I u n a inflacin pen,ll q u e afecta a la c.tic.acia d e la saricion. Un caso claro de extensin excesiva de la puriibiliclad e s c.1 castigo del delito culposo de d a o s ( a r t s . 5 6 5 y 6 0 0 ) . Idos d a o s culposos deberan d a r l u g a r nicaincnte a u n a responsabilidad civil, a tenor d e los a r t s . 1 0 9 3 y 1902 del COdigo Civil. D r hecho. e n la prActica n o s e persiguen penalirlente la mayor parte de los daos culposos que a diario s e producen. Slo s e persigutXn,normalmente, si s e produce tambin c n el accidente la muerte o lesiones corporales de alguna persona (ver. en este sentido. ~ O ONECA. N Dereclio perial. "Partc general". p. 225). La defectuosa regulacin del Cdigo h a forzado a l a doct r i n a y a la j u r i s p r u d e n c i a a negar l a posibilidad d e comisin culposa donde a t o d a s luces existe; por ejernplo, e n la a c u s a c i n o d e n u n c i a falsa. el falso testiinonio. l a s d e t e n ciones ilegales y el a l l a n a m i e n t o d e m o r a d a . La a c u s a c i n o denuncia falsa es. sin d u d a , susceptible de comisin culposa; pinsese e n el q u e a c u s a o d e n u n c i a a otra persona creyendo eri-0neamente que e s autora de u n delito o falta, siendo s u error vencible: o e n el q u e d u d a d e si la persona d e n u n c i a d a h a coi~~etid rraliiicntc o el cielito o l a falta. pero confia temerariamerite e n q u e as s e a . La acusacin o denuncia falsa culposa e s p u nible e n el Cdigo Penal aleinn (prrafo 5" del art. 164). cuando la c u l p a e s grave (Leichtfertigkeit). El Tribunal Supreriio espaol. p a r a evitar l a punicin de l a acusacin o d e n u n c i a fals a culposas h a exigido, sin b a s e a l g u n a e n el precepto legal. el niiiio de perjudicar a u n a persona: e s decir, h a exigido la concurrencia d e u n elemento subjetivo de lo injusto inexistente (ver. por ejemplo. las s e n t e n c i a s de 2 8 abril 1897. 5 febrero 19 10. 5 octubre 19 14. 15 noviembre 19 19 y 3 junio 1944. Niegan tanibin la posibilidad d e comisin culposa de este delito. K o r~iucu~ Mu~oz-Ror~~ucur:z z Dr:ves~, Derecho perlal. "Parte especial". ONI.:CA. Derecho perlal. "Partc general", p. 225. p. 167. y AN.I.ON QUINTANO RII>OI,I.I?S reconoce. e n cambio, la posibilidad d e coniisin culposa de estc: clclito; ver Dereclio peiral d e la culpa, 1958. 11s.4 4 3 y SS.). El falso testirnonio e s igualmente susceptible de conlisin c ~ i l p o s a (si el autor- ha(-e u n a declaracin falsa crcycnclo q u c dice la verdad y s u error era vencible, o s i n d u d a de qu' SLI declarici011 corrcsporida a la verdad. pero confa e n q u e as1 s e a ) y r s p1111iI~lc e n otros cdigos (por eleiiiplo. cn el

resoliiciones de voluntad no est confornle con el ordenamiento jurdico (sieiilpre que el autor, segn la medida de s u capacidad de conocimiento tico-social, pudiera conocer la antijuridicidad de s u conducta) y por otra parte, limita s u responsabilidad por la realizacin, conforme al cuidado debido, de s u s decisiones jilridicamente irrelevantes, a los peligros de bienes juridicos especialmente importantes. Con ello la teora de la culpabilidad fija claramente, de u n modo positivo y negativo, los limites de la responsabilidad
Cdigo Penal alemhn. a r t . 163) (el Tribunal Supremo h a negado la posibilidad d r coinisin culposa en l a s sentencias de 3 0 dicicinbre 1871. 3 fbrero 1898, 19 abril 19 13, 6 iiiayo 1926, etcetci-a. Ver. cn el m i s n ~ o sentido. Ror~itic;r!i:zMu~oz-Ror~rxictir:~ Dr:\rr;s,\. ob. cit.. p. 168. y Cur:i.i.o C,\i.oiu. Dcr-ecl-ioperlal. "Parte especial". 1957, p. 300. Adniite. en caiiibio, la posibilidad d e RII~OI,I,I.:S. 011). cit.. 11s.447 y S S . ) . La comisin culposa. QUIN.I.ANO doctrina pretende f u n d a m e n t a r la imposibilidad d e comisin culposa d e l a s detenciones ilegales en el sentido de l a s palaMuozb r a s "encerrare o detuviere" (en este sentido, Rou~~icur.:~ J ~ s oob. . cit., p. 309). Este arguiliento no e s convincente, p u e s s i encerrar es. coi110 dice FIUNK. "el mantener e n u n espacio cerrado a u n a persona", e s evidente que puede hacerse por negligencia o clcsc~iido.S e cierra con llave la p u e r t a de u n a h a bitacin sin s a b e r . pero habiendo podido prever (o por haber olvidado) q u e s e e n c u e n t r a e n ella u n a persona (Cuei>~o CAIDN habla d e casos d e tietenciones n o dolosas; ver ob. cit.. p. 6 9 0 . QUIN.I.ANO RIJOI,I,I~S niega la posibilidad de coinisin culposa, ob. cit.. 11. 487). El allananiiento d e inorada e s asiinisino suseeptiblc clc comisin culposa. Pinsese eri el caso e n q u e e1 a u t o r s a b e q u e e n t r a e n u n a morada ajena. pero cree errneamente. con error vencible. que c u e n t a con r.1 consentimiento del inorado~-. clacla la aiiiistad que les une (que puede supervalorar) o el c o n s e n t i ~ ~ i i e n que t o le otorg en otra ocasin. El Tribunal S L I ~ I -h ~ a Iexigido. II~ sin b a s e legal y seguraniente p a r a evitar la punicin de las conductas culposas. la concurrencia del niino de faltar al respeto debido a la libertad de la inorad ajena (ver l a s sentericias d e 19 dicieinbre 1918. 2 9 diciembre 1923. 1 2 marzo 1926 y 2 6 mayo 1955. Niega tambin la posibilidad d e QUIW~A RII>oI.I.~.:s. NO ob. cit.. p. 490). coinisin c ~ i l p o s a .

clico-social (le 121 persona, mientras q u e el principio del c.onocimiento de la teoria del dolo no est e n concliciones de poder hacerlo.
Vcr Wr-I;L~-I., ber- dic cihisclici~Gruridluyeii del- sozialen Ordrii~r~y, SJZ 47, ps. 400 y SS.; Akluellc SIra/rc.cl~lspr-oblrri~c., 1953. ps. 15 y S S . : 71 67, p. 199.

2. La teora de la culpubilidad
Ver DOIINA, lug. cit.; MAUIUCII. A. 'T., ps. 375 y SS.: Wr:~r:ri,Gr. 122; Hi1r<-ruPdc;y W A I ~ ~JI R A .50. ps. 545 y S S . : NJW 51. 209: Wrs~jisr~, SJZ 48. 368, MDR 51, 65: NJW ps. 46 y SS.: Z 67. 196 y SS.; NIESE, 5 1 . 577; Gutacl~ten, Firialitt, Vorsalz ~trid Falrrlssiglceil, 33 y SS.; H. J. Hr~scr 1, Die Lehre ti011 de11 negaiiverl Tatbesta11dsn1erlcn1alen, Bonn, 1969. OLG Stuttgart, DRZ 49, 164; Oldenburg, MDR 50, 690: BGH (salas reunidas) 18/3/ 1952: 2, 194 (= J Z 52. 335): BGH 4, 1. En gran part.e ya en cl sentido de la teora de la culpabilidad, M. E. Mnucr<, 262; Paul Mr.r<rir.:r., Gdr. d e s SiraJ, 1, 1927: F~?ANK, al-t. 5 9 , 111, 2: V. HII>PEI., 11. 349: KO~~I,I?AUSC~I-LANGIS, art. 59, 11, 2 h; OGH 2 , 129; 3 . 6 . La teora de la culpabilidad ha sido reconocida legalmente en el art. 6" de la Ley penal econmica (sobre esto, Eii. SCIIMIIYI., S J Z 48. 574: 50. 837). en el art. 12 de la Ley de contravenciones y h a sido propuesta para el f ~ i turo Cdigo (art. 2 1 , Proyecto 1960). Ver tambin el art. 31 del Cdigo Penal griego; sobre ello Pirir.ii~i~rr)i~;s, Poirzilca Clrronika, 1954, ps. 325 y ya C~IOIWFAS, Sobre el corlceplo del dolo (Atenas, 1922) 1, ps. 205 y siguientes. Sobre la teora de la culpabilidad en el derecho civil y en el derecho del trabajo, ver: BAG ( 15/9/ 1954), 1 , 6 y SS. (79):ENN. -NII'I>ISRIIISY, ps. 1317 y SS.;NII~PISIUIEY, Der Begrii des Verschulderis hei schadeiiersatzpJiclliigen I-Iandlungei-i, Festsclrr. J Alex Meyer, 1954, ps. 9 5 y SS.: y Nib:siz, J Z 56, 457.
t..

Objeto del juicio d e reproche de la culpabilidad e s la resolucin de voluntad ar-itijurdica; sta le e s re-

yrochada al autor en la medida en que poda tener conciencia de la antijuridicidad de s u accin y en que dicha conciencia poda convertirse en u n contramotivo determinante del sentido. Cuando ms fcil le es al autor la autodeterminacin conforme a sentido, es ciianclo conoce positivamente la antijuridicidad, con indiferencia de que sea consciente de ella e n el momento del hecho o pueda actualizar e n seguida s u conocimiento. El reproche de la culpabilidad reviste, por ello, en este caso, la mxima gravedad. El autor encuentra mayores dificultades cuando no conoce la antijuridicidad, pero poda conocerla con 1 1 1 1 ~ o c o ms de cuidado. Si hubiera podido conocer la antijiiridicidad de s u conducta, mediante u n examen n15s detenido de conciencia, reflexin o consulta, etc., le debe ser tambien reprochada, aunque en r-iieiioi- iiiedicla que en el caso anterior. El crror de prohibicin vencible atena la reproclial>ilidad y por consiguiente. la pena, en la medida en que sea disculpable; para ello se l-ia de tleclucir una clausiila general de atenuacin del ~ ~ r r a 2' f o del art. 51 en relacion con el art. 44. Dado que la disminucin de la posibilidad gcJrlc1-al de actuar jurdicaniente atena la regrochabilidacl y la pena, a tenor del prrafo 2" del art. 51, tiene que regir tan~biii el mismo principio, si, como consecuencia del desconocimiento vencible de la prohibicin, haba tlismi~~iiido la posibilidad concreta de actuar confor1 1 1 e al derecho (BGH 2, 194332 52, 335; BGH 3 , 123). Si el descoi~ociiiiiento de la prohibicin era disculpable. cliiedan excluidas co~lipletaniente la reprochabilidacl y lcl pena '(l.
:'O N ~ i r s l r o Cocligo Pei-ial r i o <:ontit.nc n i i i g ~ i n a disposicin soljrv el vrroi- d c proliil~icin.El 'l'i-iburial S u p r i m o ha maiitriiicto. r n grnernl. la cloctriiia del rri-or irli-is ~zocet, e s dr'cir, clc, q u v la igiioi-ai~cia del clcrecho iio cxcusa (ver. por t:jriiil>lo. las

No e s cierto que la teora de la culpabiliclad. conio "concepcin unitaria de la ciilpahilidad", no distinga

sentencias de 19 octubre 1872, 13 mayo 1896 y 14 abril 1900). [ l a invocado para t:11o e1 a r t . 2" del Cdigo Civil: "La ignorancia de las leyes no cxcusa d c s u (:uiiipliniicrito". 1-ia adniitido. sin riiibargo. el efcscto excliiyente dcl ilolo del erroi- d e d e r r cho no pcrial (ver. por ejc~niplo. las sentencias clr 16 iriarzo 1892 7 Iebl-el-o 1899. 29 Iiinio 1936. 7 inarzo 1943. 6 dicienibrc 1944. 6 1ii1-110 1945. 28 febrero 1946. 5 marzo 1946 y 24 febi-pro 1962) ANlos OXI.CI\ seliala. con razon. conio el a r t . 2" del Codigo Civil n o e s 011stci110 para estiiiiar la relevniic~iac1c:l error tlc clerc~<:ho peiial (cle opiniiin conti-aria. Ci:i-1.1.0 CAI.ON. Ucr-echoperiul. "Parte general". 12" e d . . 1956. p s . 4 2 9 y SS.). El precepto inencionaclo del Cdigo Civil establece l a obligatoriedad clr las Icyes de u n modo g?rieral y e s coinpatible con los efectos juriclicos tiel error. coiiio s e admite e n el mismo derecho civil (ver AII.I.ON ONI.CI\. Derec\io pcrial. "Parte general". 1949. p. 2 16). Eii el derecho penal la excepcin e s t f ~ i n d a n i e n t a d a e n q u e la ciilpabilicl~de s u n ~ nota i del concepto del delito No e? posiblc tleslindar. poi- o t r a parte. los c a s o s e n q u e el crror versa s o b r r norriias penales y extrapenales (piensese por elemplo, e n l a s leyes penales eri blanco), ni e s posible encoiitrai- tina explicacion a la diferencia d e t r a t a i i ~ i e n t ocle u n a y o t r a clase clc error No i x i s t c obstaculo, e n realidad a la estimacion clel erlor d c proliibicion cn nupstro d e r r c h o penal Para cl error venciblc e s posible deducir analgicaineiite u n a regla d e a t c nuacii-i de la peiia d e lo clispiiesto e n el n o 1 " del a r t . 9", e n relacin con el ri" 1" del a r t . 8" y el a r t . 6 6 (del misnio modo conlo sc. h a c e e n el dcrrtcho penal a l e m n s o b r e la b a s e clel p5ri-al'o 2" del a r t . 51 -que regula la iniputabilidacl disininiiicla- y cl :irt. 4 4 ) . Si l a disiiiiiiucin de l a capaciclad gerlcl-u1 d r a c t u a r conhriilc. a las nornlas jurdicas disminuye la reprochabilidad y la pena, a tenor clcl n o 1 " del a r t . 9" aplicarse cuaiido a c a u s a y del art. 66. cl niismo criterio cIcl>er& del crror [le prohibicin vencible q u e d a r a disiiiinuida l a posil~ilidaclcor~crela d e a c t u a r contbrme a las nornias jurdicas. Si el ei-ror d e prollibicin e r a invencible q u e d a excluida la ciilpabilidacl y la pena. A l a apreciacin de u n a esirnelite por analoga n o cabe ol~jctar q u e el a r t . 8" s e a u n catlogo cerrado d e las c a u s a s <ir

s u s grados materiales, como los que resultan de la contraposicin de los prrafos 1" y 2" del art. 59 (ver MEZGER, LK, art, 59, 11, 17). La teora de la culpabilidad define a sta de u n modo unitario, como reprochahilidad (no coino "evitabilidad"), de acuerdo con la opiilin dominante (ver MEZGER, 249); dentro de la culpabilidad diferencia igualmente la reprochabilidad, se-

exclusin de la responsabilidad. pues esto no e s cierto. a mi El "versari in re illicita" eri el Cdigo Peentender: ver CI.:RL.:ZO, riul espanol, separata del "Anuario de Derecho Penal". 1962. ps. 59-60; en el mismo sentido Coriuori~, notas a la traduccin del R a l a d o d e derecho penal de Mnuiii\cir, 1. ps. 165-66. nota 10. No constituye tampoco Lin obstiiculo a la apreciacin de <<xii~ieri(es por analogia (artalogia iri honani parlern), el a r t . 2" del Cdigo. p u e s este s e refiere slo a la incriniinacin de concluctas corrio clelito y a la aplicacin de las penas asign a d a s a c a d a u n a dc l a s tiguras delictivas. pero no a la apreciacioi~d e eximentes o a t e n u a n t e s (la apreciacion de atenuantes por analoga estA prcvisla. incluso, oxpresamei~tc cn el no 10 drl art. !Y), ver en este sintido A N I O N OIVECA. Der-eclio penal. "Parte general". 1949. ps. 102 y 103. No nie parece coi-rccta. por ello. la jurisprudt:ncia del Tribunal Suprenio cluc' iiicga la posibilidad d e apreciacin de eximentes por analoga; ver. por ejemplo, las sentencias d r 2 4 febrero de 1917, 3 junio de 1948 y 19 junio de 1952. (De otra opii-iin, Ci1iii.i.o C~i.os.Dereclio perial. "Parte general", 12" cd.. 1956, 11s.2 0 4 - 5 ) . I,a aplicacin analgica del nimero primero del a r t . 8" y del niimero 1" del art. 9" no s e ve entorpecida por la frniula psiquitrica utilizada por el Cdigo, pues esta lia de s e r puesnecesariamente con el concepto de i~nputabilidad; ta en r ~ l a c i n es decir. con la capacidad del autor de comprender la anti,juridicidad d e s u conducta y de obrar confor~ilea este conocimiento. Esta relacin de la torniula psiquitrica con el coi]cepto d~ imputabilidad ha sido establecida por el 'Tribunal ~ ~ ~ ~ r eq<e r nh oa. venido a transformar as dicha frmula en una fir111~1la psiquifitrico-psicolgica: ver. a este respecto. AN.I.ON O x r - r ~ llcr-echo . perlal. "Parte general". ps. 296 y 329-30. que serlala con razn. conlo el Tribunal Supremo ha ido en m u clias ocasiones drmasiado lejos r n s u tendencia restrictiva

gn que sta se refiera a una realizacin dolosa o no dolosa del tipo (ver 1). Por el hecho d e que eljznalismo adelante al tipo la dferericia entre el dolo y lu-falta d e dolo y le atribuya ya relevaricia para lo injusto, rio la "riivela" para la culpabilidad, sino que la ahorida an ms. Pues una dfferencia existente en un plario inferior del coricepto del delito retorna -de un modo an ntudio ms .fundamerital- en el plano superior. El finalismo distingue, adems, en la reprochabilidad de los delitos dolosos, segn que el autor haya conocido la antijuridicidad del hecho o haya podido conocerla (slo en el ltinio caso se basa la reprochabilidad en el "carcter vencible" del desconocimiento de la prohibicin). Carece igualmente de fundamento el reproche de que la teora de la culpabilidad opere con u n a combinacin de dolo y culpa. El contenido del dolo lo define, con precisin, al art. 59, 1: no pertenece a l la conciencia de la antijuridicidad (as, tambin, MEZGER, LK, art, 59, 1, 4). Slo u n error sobre u n a circunstaricia del tipo abre paso a la culpa. La falta de conciencia de la antijuridiciclad no afecta, por consiguiente, al dolo y no d a lugar tampoco a la culpa. Una combinacin de dolo y culpa es algo completamente diferente: se d a en la combinacin de u n delito doloso y u n delito culposo creada por el art. 56 en s u niieva redaccin; por ejemplo, en el ar.. 226: lesiones corporales dolosas y homicidio culposo. Insostenible, tanto desde u n punto de vista dogmtico como prctico, es la construccin del error de prohibicin como u n a causa de exclusin de la pena, propuesta por SCEI\VARZ, NJW 55, 526; en contra, de u n modo convincente, VIANDEN-GRUTER. NJW 55, 1057; y HARTUNC, J Z 55, 663. De lo dicho anteriormente sobre el error de prohibicin se deduce que la preocupacin de que s u reconocimiento pueda inducir a excusas fciles y dar lugar

a absoluciones injustificadas carece de fundamento: slo el error de prohibicin disculpable exime de la pena. De acuerdo con estos principios s e h a de distinguir u n error- sobre el tipo, que excluye el dolo y u n error- de prohibiciri, que excluye la culpabilidad. Err-oi- sobi-e cl tipo es el error sobre u n a circunstancia objetiva del tipo legal; excluye el dolo. El a u tor puede ser castigado como responsable del hecho culposo, si ste est sancionado con pena (art. 59). Error de prol-iibicin es el error sobre la antijuridicidad del hecho. con pleno conocimiento de la realizacin del tipo (por consiguiente, con dolo). "El a u tor sabe lo que hace, pero cree errneamente que est permitido" (BGH 2, 197); no conoce la norma jurdica, o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone errneamente que concurre u n a causa de justificacin. Cada uno de estos errores excluye la reprochabilidad si es disculpable. o la disminuye, de acuerdo con el prrafo 2" del art. 51 y el art. 44, si es culpable. La distincin del error sobre el tipo y el error de prohibicin plantea dificultades que estn condicionadas histricamente, puesto que fue confundida siempre con la falsa distincin del Digesto: error_factiy error inris. Error sobre el tipo es el desconocimiento de u n a circunstancia objetiva perteneciente al tipo, tanto si es de ndole fctica (descriptiva) como nor~xiativa.Error sobre el tipo no es slo, por consigiiiente, u n error sobre "hechos", conlo cosa, cuerpo, causalidad, sino tambin sobre el "carcter ajeno" de la cosa, el "embargo" (en el art. 137), "documento", "funcionario", etctera. A este respecto basta u n conocimiento en el sentido de u n juicio paralelo en la conciencia del autor (BGH 4, 352; WELZEL, J Z 54, 278; 55, 455). La expresin "error de hecho" e s completamente inadecuada (la de "error sobre el hecho" es tambin equivoca). La diferencia decisiva entre las dos clases de error no afecta al contraste: hecho-concepto juri-

clico, sino a la clistincin: tipo-antijtiridiciclad. El qiie le quita a otro una cosa, creyendo errneamente que es suya, incurre en u n error sobre el tipo (no sabe que toma una cosa crjena). El que cree, en cambio, tener u n derecho de autoayuda para tomar u n a cosa ajen a (por ejemplo, como acreedor frente al deudor insolvente) incurre en u n error sobre la antijuridicidad de s u conducta. El que no sabe que la cosa de que dispone est pignorada incurre en u n error sobre el tipo; el que lo sabe, pero cree errneamente tener uri derecho a disponer de ella, incurre en u n error de prohibicin. Error de hecho y error de derecho. por u n lado y error sobre el tipo y error de prohibicin. por el otro, son, por consiguiente, dos parejas de coilceptos cornpletamente diferentes. Hay errores de derecho que son errores sobre el tipo: por ejemplo, el error sobre caracteres normativos del tipo, como el carcter ajeno de la cosa: y hay errores de hecho que son errores de prohibicin: el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin (ver prximo punto a,J:fJ. Tan equvoca como la expresin "error de hecho" es la de "error sobre el estado de cosas". No permite ver tai~ipocoque el objeto del dolo (de acuerdo con el art. 59) son las circunstancias del tipo legal y no algo "fctico" ("del estado de cosas") a diferencia de lo 'jurdico". Ver WELZEL, Aktuelle Strafieclitsprobleme, p. 22: J Z 54, 278. La expresin "error de prohibicin", que fue introducida sobre todo por D O I ~ N en A el derecho penal, puede dar lugar tambin, sin embargo, a confusiones, por ejemplo. a la cie que se trate slo cle iin error sobre la prohihicirl, es decir. sobre las "reglas generales de la conducta". Error de prohibicin es, ms bien, la denoniinacin abreviada del error sobre la aritijuridicidad del hecho real. Este error impide ver al autor que s u accin tpica infringe el ordenamiento jurdico.

a) Problemas particulares. - a) L a antijuridicidad no s e convierte por el hecho de que est mencionada en la ley -la mayor parte de las veces de modo superfluo- (por ejemplo, en los arts. 123, 124, 239, 240, 246, 303, eic.) en u n a circunstancia del tipo, sino que sigue siendo u n a valoracin del tipo. Lo mismo sucede con otras denominaciones de la antijuridicidad, como "sin aiitorizacin" (art. 277). o "sin estar autorizado para ello" (art. 34 1). El prrafo 2" del art. 240 y el prrafo 2" del art. 253 del Cdigo Penal no contienen ningn carcter del tipo, sino reglas de la antijuridicidad. Un error sobre ellas e s u n error de prohibicin. bb) El deber jurdico en los delitos de omisin y en los delitos culposos es u n elemento de la antijuridicidad. Por ello, el error sobre el deber de garante en los delitos impropios de omisin (conociendo la posicin del garante), sobre el deber de denuncia o de prestar ayuda en los arts. 138 y 330c (conocierido el plan de comisin del delito o el accidente) y sobre el deber del cuidado adecuado al trfico en los delitos culposos, es u n error de prohibicin; lo mismo que el error sobre el deber del cargo e n los delitos de los fiincionarios. cc) No son tampoco elementos del tipo, sino elementos especiales de la antijuridicidad. los caracteres: "vlidas" (art. 1 lo), "jurdico" (art. 113). "competente" (arts. 137, 153 y SS. y otros), "sin facultades" (art. 132 y otros), "sin permiso de la autoridad o de la polica" (art. 284 y otros), "sin autorizacin" (art. 145a). El error sobre estos elementos de la antijuridicidad es u n error de prohibicin ".
:" El rcconocii-iiiento de los eleinrntos especiales de la antijiiridicidad no es posible si s e concibe el tipo como tipo de lo injiisto [ver nota 10). Entonces pertenecen al tipo todos los eleinentos integrantes de lo injusto especifico de cada figura delictiva.

Ver Wi:i.zi:i..

,l% 52. 1 O : 1 :3:3: 5:5. 1 19: % 67. 5:Kni:i;-

257. 286: OIJG Colonia. JMI31. NIiW 56, 164 (pai-a el n" 8 dcl a r t . 367); de oti-a opirliO11 RCII 3 , 253: 4. 1 Ci 1. Vci- tairi1,in klir<sr:ii. I~>lii-c uoii d e n iicgaliveri '~'ulhesuiids~rierlcr~~aler~, p. 299.

~ ~ A N N Nor-r?1~:'ill~l~~ori(1. . 11s.101.

d d ) El error sobre el concepto y el nlbito de la atleciiacin social cle la accin es tambin iin error sobre la antijuritliciclatl. (Error de subsiincion; ver tambin prxiino punto c). cc) En las leyes penales en blanco, es decir, aqiiellas que contienen slo la amenaza de la pena y por lo que respecta al tipo se remiten a otras normas (por ejemplo, el n o 1 del art. 366) rigen las reglas generales: el error sobre una circunstancia del tipo (complenientario) es un error sobre el tipo; error sobre la norma complen~entaria, conlo tal, es u n error de prohibicin.
Vei- W A I ~ I J M K , 50. 55 1 ; Abgrer-zzitr-rgvorl Talheslandsrli~dVei-bolsin-t~ir-ii bei Rlui~lceltslrq[yeselze~~, 1955: Wi:~xi:r~, MDR 52, 586: J Z 5 6 , 238: 57, 130: de otra opinin. LANGI:. J Z 56, 73 S S . : 519: 5 7 , 233.

ffl . . La creencia errnea de que concurre u n a caus a de jiistificacin es u n caso de error de prohibicin. Tanto si el autor yerra sobre los presupuestos objetivos o sobre los lmites jurdicos de u n a causa de justificacin, como si cree que concurre u n a caus a de justificacin que no est reconocida por el derecho, en todos estos casos yerra sobre la antijuridicidad de s u realizacin dolosa del tipo. El que hiere a otro porque cree errneamente que es agredido por l (legtima defensa putativa), o porque cree poder herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los limites del derecho de detencin), o porque cree poder castigar corporalmente al que atenta contra sil honor (creencia cle qiie concurre u n a caiisa de

justificacin no reconocida por el derecho) comete e n todos estos casos unas lesiones corporales dolosas en la creencia de estar autorizado para ello. No obra con desconocimiento del tipo, sino slo en u n error de prohibicin. Esto lo reconoce la opinin dominante en relacin con los dos ltimos casos, pero lo niega e n Telacin con el primero. La opinin dominante considera que la creencia errnea de que concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de justificacin excluye el dolo". Al decir ENGISCH (2 70, 599) que la punicin a ttulo de dolo es "incorrecta", porque la creencia errnea de clue s e clan las circunstancias que sirven de base a una causa de justificacin produce el efecto de paralizar el "impulso", que debera derivarse del dolo, para reflexionar sobre la juridicidad del hecho, no tiene e n cuenta que el dolo -que concurre en el caso concreto- debera d a r ya el inipulso para comprobar la creencia de
En el COdigo Pennl espaiiol I-iei~ios visto (notas 12 y 16) c)nio en el nmero 1" del nrt. 9". en relacin con las c a u s a s d c jiistificaciii del a r t . 8", esta11 coitiprcndidns algiinos casos rlc sii~osirii-i errhitca de las rirciiiistancias que siiven de basc 21 las causas de jiistificacin. En estos casos subsiste el dolo. Lo iiiisnio habr de s ~ i c c d e r lgicaniente eri los deiiis casos la suposicin ci-r~nca dc los presupuestos ol?jrtivos cle u n a c a u s a de j~istii'icaci0n (creencia errnea d e q u e concurre u11 el?iiiciito r7s(riicinl clr u n a de las caiisas de justificacin del art. 8"). iio <,o1ii1,i-t:ncliclos eii aquc'l pi-e<:cpto. En aiiil~os casos s e tr-;itci. ~ L I < * s . de i i r t error tlc: prollil>i(~ii? cltic no exclisyc. VI dolo y cxsl; s~ijrto a la rt>glili~(-iri grncral. Cuarido cl cri-or liiera vcric.il)lc s c - il,licar la ateniiantc clel i~iiiero1" drl nrt. 9" v cuanclo f \ i c , i - l iiivciicil>lc q~icdarfi e s c - l ~ i i dla ~ irepro<:habilidact y la pena por ;iplicaciOii anal~gica clr lo tlispuesto r:ri el ~iiiiict-o1" c l < ~ l iirt. 8" (vcr riota 30). Eii estos rasos. c.1 'Tril~~inal Supi-eii-io Ii;i Ilcgatlo a veces a la iiiisn~a soliiciri que propoiteinos (\.cr iiota 1 1). nunqiic con u n a f~inciam<:ntaciOn diferente. Cuando el error vi-n invc~icil~le. lia apr<.ciado e n algiina ocasin la eximente. Eri It~s cleiiis casos Iia apreciaclo la c.xiiiiente incoiiiplcta. ~ n a n t e niciido la responsabilidad dolosa.

que concurre la situacin fctica de u n a c a u s a de justificacin. Si s e acepta la tesis de la teoria de la culpabilidad, de que el dolo incita a reflexionar sobre la juridicidad o la antijuridicidad del hecho, es preciso admitir que el que conoce la norma prohibitiva penal, pero cree poder realizar el tipo de la prohibicin por concurrir las circunstancias de hecho que sirven de base a una causa de justificacin, tiene que comprobar el fundamento objetivo de s u creencia. Ver, sobre ello, HIRSCH, lug. cit., ps. 314 y siguientes. La jurisprudencia del Reichsgericht y del Tribunal Federal no es uniforme e incurre en contradicciones. En principio considera que la creencia errnea de que concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de justificacin excluye el dolo, pero hace u n a excepcin para la causa de justificacin mas importante (despus de la legtima defensa): el estado de necesidad supralegal. Si el autor cree errneamente que concurren las circunstancias que sirven de base al estado de necesidad, como causa de justificacin, queda slo disculpado si incurri en el error a pesar de haber llevado a cabo iin examen, conforme a deber, de la situacin; si no hizo el examen conforme a deber, sigue siendo responsable de la comisin dolosa del hecho -a pesar de creer que concurren los presupuestos objetivos del estado de necesidad- (RG 62, 139; BGH 3 , 7). La prctica aplica, por consiguiente, en el estado de necesidad putativo (supralegal) la teora de la culpabilidad y e n las restantes causas de justificacin putativas, la teora del dolo; el intento del BGH 3, 7. de eliminar esta grave contradiccin h a fracasado. En la concepcin de la opinin dominante desempean u n papel decisivo dos errores: por u n lado, la falsa alternativa (ya rechazada) de error de derecho y error de hecho y por otro, la doctrina de los "caracteres negativos del tipo".

De la tesis errnea, de que las causas de justificacin s e a n caracteres negativos del tipo y que s u conciirrencia excluya el tipo, s e h a deducido la consecuencia, tambin equivocada, de que la legitima defensa putativa excluya el dolo (por ejemplo, el dolo de lesiones). Pero como las causas de justificacin no excluyen la tipicidad, sino slo la antijuridicidad, la creencia errnea de que concurre u n a causa de justificacin no excluye el dolo sino slo la conciencia de la antijuridicidad. De ah s e deduce que los tres casos de creencia errnea de que concurre u n a causa de justificacin son casos de error de prohibicin: el error invencible excluye la culpabilidad y el vencible la atenia en la i~iedida en que sea disculpable: la pena debe ser atenuada de acuerdo con los arts. 51/44. En la sentencia debe expresarse que la punicin (menor) obedece al error ciilpable: "El acusado es casti @do (. . .) por aborto (detenciones ilegales, lesiones corporales dolosas, lionlicidio, etc.) cornetido e n la creencia errnea, culpable, de hallarse ante u n estado de necesidad (de tener u n derecho de autoayuda, de correccin, de defensa, etc.)". Si s e hace as, desaparecen los reparos del sentimiento jurdico a castigar en estos casos a titulo de delito doloso.
Ver una brcve esposicin de la materia en Wr:r,zi;i,,
% 67, 196 (con ins bibliografa y tambin con bibliograiia
MANN, i~is antigua): J Z 55, 142 y SS.: ves tambin Boci<r:, N J W 50, 830: ~ I A I ~ I ~ U NN JW G , 5 1 , 209: 52, 76 1: JZ 55, 663: Wlci;zr:i,, N J W 52, 564, JZ 52, 342, 596; MDR 52, 584: Ncucs Bild 54, Alcluelle Slr-ajiechtspr-ohlernc, 1953: 1-Iici,i.zr:i<. NJW 53, 210: Nirssic, DRiZ 53, 20: 57, 55, 323: Arr-iiiii KAUI'MANN, J Z 55, 37: MAURIICII, A. T. 379 y S S . : I=r:i<iir)n, 57, 1958, 143: de otra opinin S C I I A ~ ~ F MDli S~EIN. 57, 5 1 . 260; Mezger-Feslschr. 183 y 5 l . 196: v . Wi,:rier<. JZ 53. 9: S(:iii<oi,iirt, Z 65, 178; Mi<zcrsr<, LK, SS.: LANGI.;, art. 59 11. 1 1 : Ai-thur KAI;I'MANN, J Z 54. 653 y SS.: 56. % 70, 566. ltiiilainente, sobre t o 353. 393: E~c;iscir,
4 1

clos estos problemas, I 1 J . f irrlsr I 1 . L)re Leltrc. uori deri r-ic><c/at iveri Tul hcstu~idsrnerkrnulcr~, I301in. 1960.

La gran comisin de reforma del Cdigo Penal parte. en principio, en s u acuerdo mayoritario, de la consideracin de que el error sobre los presupuestos de u n a causa de justificacin no es u n error sobre el tipo que excluya el dolo, pero debe ser tratado en las consecuencias jurdicas "como" si lo fuera (as ya el prrafo 2" del art. 17 del Proyecto clc 1927). Hace tina excepc i ~ i ,sin e~iibargo,para el error sohre el estado cle necesidad conlo causa de justificacin; ste debe ser tratado como u n error de prohibicin y la pena debe ser atenuada a n en mayor medida quedando excluid a la pena de recliisin (Zuchthaiis; prrafo 2" del art. 40 del Proyecto 1960). Esta solucin de compromiso quiere legalizar, por consiguiente, la situacin jurdica existente hoy e n la prctica. Esta solucin no es satisfactoria, tanto desde el punto de vista terico como prctico; ver, a este respecto. WELZEL, Z 67, 196 (213); J Z 55, 142. La exclusin de la pena de reclusin (de acuerdo con u n a propuesta de ENGISCH) representa, en cambio, u n progreso. yg) El error sobre la validez de una norma del cle1-echo penal (en-01d e validez, a diferencia del error sobre el contenido de la norma, de que hemos tratado hasta ahora) es una variedad del error d e prohibicin. El autor conoce la prohibicin, pero cree que no es vlid a , porque segn s u opinin infringe una norma jurdica positiva de rango superior, por ejemplo, de la Constitucin, o u n principio metapositivo. Aqu rigen tambin las reglas del error de prohibicin. Si el error es disculpable, el hecho queda impune; si no es disculpable, el hecho sigue siendo punible (BGH 4, 1). El error de validez puede ser, sobre todo, disculpable si el autor confa en la correccin.de la deci-

sin de u n tribunal inferior, que haba negado errneamente validez a la norma. Si alguien cree, sin embargo, en virtud de s u escasa capacidad de juicio, que puede infringir u n a prohibicin por considerar errneamente que carece de validez, s u culpabilidad no consiste en que se h a equivocado en el resultado de s u examen, sino e n haberlo llevado a cabo. Aqu rige el principio general de la tica de la responsabilidad, de que no est libre de culpabilidad el que asume u n a tarea para la que no est capacitado, como puede darse cuenta l mismo. El autor tiene que contar, adems, en estos casos en que infringe conscientemente u n a norma jurdica por considerar que no es vlida, con que s u conducta est prohibiiia, e n contra de lo que el cree. Dado que cuenta con la posibilidad de que s u conducta sea antijurdica y quiere realizar e n todo caso el hecho, a c t a con conciencia de la antijuridicidad y no slo con u n error de prohibicin disculpable. Sobre estos problemas, en parte difciles, ver WEI,ZEL, J Z 5 3 , 266. b) Rcczri y medida d e la reprochubilidad del error-de prohibicir~eri particular. - El objeto de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibicin es la antijuridicidad de la conducta (planeada). El autor tiene que poder s e r consciente de la contradiccin de s u conducta con el orden de la comunidad, en la cual se basa la prohibicin jurdico-penal y que e s puesta de manifiesto por sta. No es necesario, sin embargo, que el autor conociese o pudiese conocer el precepto jurdico (por consiguiente, la ley penal), o incluso la amenaza de la pena. No basta tampoco, sin embargo, con que el autor pudiese ser consciente de la niera inmoralidad de s u condiicta. El extranjero en cuya patria la sin-iple homosexiialidad no es arltijurdica sabe, sin diida, que s u conducta es inmoral, pero con ello no

sabe a n que es considerada en Alemania coino tina infraccin insoportable del orden de la coinunidad. 111curre, por ello, en error de prohibicin. (Ver BGH 10, 41: 12, 266). En la mayor parte de las normas del Cdigo Penal, sin embargo. la conducta escrita es declarada antijuridica por suponer u n a infraccin insoportable del orden tico-social vigente. Aqu coincide la infraccin del orden de la comunidad con la infraccin del orcien tico-social vigente, de modo que la posibilidad de conocirniento de la ~ltirnacoincide con la de la primera. La resolucin de voluntad antijuridica es reprochable slo al autor en la medida en que ste poda conocer s u antijuridicidad. En caso de que el hecho sea antijuridico desde distintos puntos de vista, la cognoscibilidad debe referirse a cada uno de ellos. El extranjero (por ejemplo, el siiizo) que tiene comercio carnal en Alemania con su nuera, puede conocer, sin duda, lo injusto de sil conducta como adulterio, pero no es seguro que pueda conocer lo injusto de ella como incesto, puesto que en Suiza s e castiga slo conio incesto el coinercio carnal entre parientes consanguneos.
V<-r BGH 10, 3 5 : WAI<~)IZ, NJW 53, 1052; Z I M M I C I I ~ ~ A N ~ , NJW 5 4 . 908: d i otra opinin, BGH 3, 3 4 2 , NJW 53, 471.

Cuando la ley penal declara punible u n a conducta que es ya rnerecedora de pena segn el orden tico-social vigente, la reprochabilidad del desconocimiento de 10 injusto se basa en una.fulta d e "csfiierzo de L a concierlcia". Al autor le puede ser reprochado el error sobre la antijuridicidad de s u conducta en la medida en qiie poda cc~rciorurscde ella niediurite la propic~ r-c;fl~,~i6ri sobre los valores tico-sociales fiindanientales de la vida comunitaria que le rodea.

Cuando en virtud de sil condicin de extranjero tiene escaso contacto con las concepciones tico-sociales especiales de Alemania, sil error de prohibicin puede ser disciilpable (as, por ejemplo, en el caso antes citado de homosexualidad simple). S u error de prohibicin puede ser reprochable, sin embargo, si tenia motivo para informarse de las disposiciones vigentes en Alenlania. como es el caso, ante todo, de los conductores extranjeros respecto de las reglas de trfico alemanas. En esta materia rigen los principios que a continuacin Se iormulan. En el Cdigo Penal hay numerosas disposiciones que no declaran punible u n a conclucta que s e a ya n-ier-ecedorad e perra segn el orden tico-social vigente, sino en las cuales la actividad administrativa, ordenadora y aseguradora del Estado crea u n objeto de proteccin propio y lo tiitela mediante la pena. El que sea o no lcito quitar u n sello puesto por la autoridad (art. 136) o disponer de u n a cosa embargada (art. 137) no e s u n problema de infraccin del orden tico-social vigente (y por tanto de la propia decisin de la conciencia), sino esencialmente. u n problema de valoracin juridica. La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad plantea aqu problemas semejantes a los que surgen en el error de validez. El que carece de los conociinientos jurdicos necesarios para enjuiciar la validez de la colocaci~idel sello o del embargo tiene que cerciorarse de la sitiiacin jurdica, aciidiendo a persona entendida, antes de infringir la medida de la autoridad. S u creencia errnea de poder infringir la medida de la autoridad le es reprochable. no a causa de u n a falta de esfuerzo de la conciencia o u n a falta de reflexin, sino por 110 l-iaherse infor-mado debidan-rente. El que posea los conocimientos jurdicos necesariosT, e n cambio. "tiene que hacer uso de toda s u capacidad de coiiociniientos v de todas s u representaciones valora-

tivas &ticascuantlo trate cle 1orniiil:ir iin jiiicio sobre l a jiiridicidad o antljiiridicidad de una conducta deteriiiinada" (BGH 4. 5 ) ; de l "hay que presiiniir que puede conocer, por lo menos regiilarmente, el alcance de los mandatos o prol-iibiciones legales en virtud de s u formacin y de su ejercicio profesional" (BGH 4, 86). En las disposiciones penales que tienen u n carcter predominante, o exclusivo, de ordenacin -como en el dereclio penal administrativo- la 1-eprochabilidad del error de prol-iibicin puede basarse nicamente en que el aiitor no s e Iraya irrforniado, o rio s e haya iltjormudo sr!ficieritenientc. criando las circur~stariciasdel caso corrcr-eto le daban motivo para ello. As, por ejemplo, el que quiere dedicarse al comercio del vino tiene que informarse sobre las disposiciones jiiidicas pertinentes, especialmente sobre la Ley del vino de 25/7/1930; BayObLG 4, 16; BGH 9 , 172; 5 SIR 219/56. c) E 2 error d e suhsur~cin en particular. - El error de subsuncin es el error sobre la ley penal, concurriendo el dolo, es decir, con pleno conocimiento del contenido objetivo de todas las circunstancias del tipo de la ley penal. Se da, por ejemplo, si el autor que hace que u n caballo sea excitable (RG 37, 41 1), o que vierte goma e11 u n reloj (RG 20, 183), cree que no comete el delito del art. 3 0 3 (daos dolosos) porque el concepto de "cosa" tiel art. 303 no comprende a los seres vivos, o el concepto de "dao" exige u n inenoscabo de la sustaiicia. Como conoce, sin embargo. coi-rectamente, e! contenido r7iaerial de las circunstancias del tipo -sabe que u n caballo es u n objeto corporal y que con la goma el reloj queda inservible- tiene el dolo suficiente para el art. 303 (del mismo modo que el carpintero. que recibe el encargo de hacer una escalera, conoce el objeto que tiene que labricar. aunque no pueda formular correctaniente el coiicepto de escalera). Para el dolo basta siempre el conocimiento del

contenido material de las circunstancias del tipo. El error sobre el mbito de los conceptos legales (de las dqfrniciones legales) no afecta al dolo. E s u n "error de siibsuncin". El error de subsuncin (o el error sobre la ley penal) puede tener en el derecho penal u n a doble significacin: a) Cuando afecta slo a la p~inibilidad de u n a conducta, cuya antijuridicidad conoca o poda conocer el autor, e s completamente irrelevante. ste es el caso en los dos ejemplos de danos antes citados, pues el aiitor no poda diidar. al inenos. de la ilicitud civil de sii conclucta. p) Cuando el error se refiere no solo a la punihilidad, sino tambin a la profzibicirz de la conducta, e inipide conocer al autor s u antijuridicidad, es u n error d~ prolribicir~.Esto es posible, sobre todo. en las normas prohibitivas qiie contienen caracteres norniativos del tipo complicados. As, el abogado, segiin el art. 356, no puede servir a las dos partes contrarias en el "mismo a s u n to". Para la "identidad" del asunto hay que tener en cuenta la totalidad de la relacin jurdica material y no slo la pretensin concreta. Si el abogado conoce la uniclad cie la relacin jurdica material tiene el tiolo siificiente ?ara e1 art. 356. Ahora bien, si cree que el concepto del "rziisino asiii-ito" se refiere nicamente e11 el art. 356 a la pretensin coiicreta. incurre en u n error no slo s o b r i la piinibiliclad cle s u conducta, cuya antijuridicidad poda conocer ya por otro lado (por ejemplo, por el ar-t. 45 1, 2 del Reglamento federal de la abogaca). sino tambin sobre sil prohibicin; es decir, inciirre e n u11 error no slo sobre la ley penal (art. 356). sino incluso sobre la rtorn-ia proliibitiva que sirve de base a la lev penal (art. 45 1, 2 del Reglamento federal de la aboWI.;I,ZEL. J Z 54,276; gaca). Ver BHG 5. 284; 7, 17; 55, 455.

Se encuentra, asimismo, en un error de prohibicin -disculpable- el empresario de u n negocio de los llamados de la bola de nieve que acta con conocimiento del carcter aleatorio de sil negocio (por consiguiente, con el dolo del art. 286), pero haba sido informado por el Ministro del Interior competente de que no necesitaba para ello autorizacin, por no tratarse de u n juego en el sentido del art. 286. El empresario incurre aqu tambin en u n error no slo sobre la punibilidad, sino incluso sobre la prohibicin de si1 conducta (acerca del error sobre el "negocio a crdito" y sobre el "vino" en el sentido de la Ley del vino, ver BGH 4, 352; 13, 135). La lnea divisoria entre el error sobre el tipo y el error de subsuncin no discurre entre el desconocimiento de u n "hecho" y las "conclusiones" errneas "de ellos", que es donde la haba trazado equivocadamente el Reichsgericht, sino entre el error sobre u n a circr~nstancia del tipo y el error sobre u n cor-iceptojurdico. El Reichsgericht habia reducido excesivamente el mbito del dolo (sobre todo en los caracteres normativos del tipo) y habia ampliado demasiado el mbito del error de subsuncin, declarando adems que el error de subsuncin era en general irrelevante. Para el dolo de los c a r a c t e r ~ s normativos del tipo no basta el conocimiento de s u base fctica, sino que es preciso u n conocimiento del contenido material de estos caracteres que sea paralelo al enjuiciamiento legal. Si el autor no es consciente del significado material de la circunstancia del tipo e n la vida social no acta dolosamente. El error de subsuncin empieza a partir de este conocimiento (ver WELZEL, J Z 54, 276 y SS.); 55. 455; BGH 4, 325; 7, 17). d) Rcstriccilr d e la purlibilidad al cor~ocimiento de la prohibicin. - El legislador puede disponer, naturalmente, que u n hecho (doloso) debe ser slo casti-

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gado cuando medie el coriocimiento de la prohibicin; con ello excluye todo error de prohibicin (incluso el culpable) del mbito de la punibilidad. Este es e'l caso, por ejemplo, en los arts. 327 y 328, puesto que en ellos se sanciona slo la infraccin "a sabiendas" de las medidas del aislamiento o las prohibiciones de iinportacin. Toda la polmica en torno a si e n el derecho penal administrativo el hecho de la prohibicin pertenece al tipo y a si el dolo debe comprender, por tanto, la prohibicin de la conducta, gira en realidad e11 torno al problen~a de si el legislador h a querido reducir la punibilidad en determinadas disposiciones a la conducta con conocimiento de la prohibicin; ya que la primera solucin -inclusin de la prohibicin e n el tipo- fracasa por el simple hecho de que la prohibicin d e rcalizar uri tipo rio puede ser- uria parte irite grante d e este niismo tipo. Si el legislador coloca, por ejemplo, bajo pena la infraccin consciente de la 11orn1a "prohibido el paso", el que pasa realiza el tipo (lo cual difcilmente podr hacer en forma no dolosa) y acta antijuridicamente si no concurre u n a causa de justificacin -en anibos casos con indiferencia de que conozca o no la proliibiciil-. El coilocii~iiento de la prohibicin afecta exclusivamente a la rep;ochabilidad de s u conducta tipica-dolosa y antijiiridica; slo se castiga si concurre este conocimiento y no en el supuesto de desconocimieilto culpable de la prohibicin. Ver BELING, en ENc;iscTrr, JT- Feslsclrrfft 1, 407. Una vez que h a sido reconocida hoy en la prctica la verdadera relacin existente entre el dolo y la conciencia de la antijuridicidad -segn la cual, "la conciencia de la antijuridicidad es u n elemento independiente de la culpabilidad, separado del dolo" (BGH 2, 208)- el legislador tiene que deducir tambin de ello las consecuencias necesarias a la hora de formular

s u s disposiciones penales: no debe utilizar la palabra "dolosamente" cuando se trate slo de limitar la punibilidad al conocimiento d e la pro/tihicin (en lugar de ello, por ejemplo: "conscientemente en contra de la prohibicin").

El conocimiento de lo injusto no puede fundamentar todava corsipleta~lientela reprochabilidad de la resolucin de la voluntad; slo puede hacerlo cuando el autor, en la situacin concreta, podia adoptar s u decisin de acuerdo con l. No se trata aqu de la capacidad gcr-ieralde decisin conforme a sentido, por consiguiente de la iniputabilidad, que existe con independencia de la situacin dada, sino de la posibilidad cor-icreta del autor, capaz de culpabilidad, de poder adoptar s u decisin de acuerdo con el conocimiento de lo injusto. Esta posibilidad concreta de autodeterminacin conforme a sentido en favor de la conducta jurdica es el elemento ms importante de la reprochabilidad, al cual estn subordinados los elementos intelectuales. Puesto que el contenido de la reprochabilidad consiste precisamente en que el autor deba y podia adoptar u n a resolucin de voluntad conforme con el derecho en lugar de su r e s o l u c i ~ de ~ voluntad antijurdica. En general, el derecho exige al autor imputable, que puede conocer la antijuridicidad de s u decisin, que adope s u resolucin de voluntad de acuerdo con este posible conocimiento. Hay situaciones, sin embargo, e n que no s e exige u n a conducta conforme con el derecho, ni siquiera al autor imputable que acta con plena conciencia de la antijuridicidad. El derecho tiene que limitar, sin duda. mucho estas situaciones, e n

inters de la vigencia de s u s normas (ver, a este respecto, HENKEL, Mezger-Festschr., ps. 249 y SS.). Sobre la doctrina de MAURACH de la "responsabilidad por el hecho", segn la cual la exigibilidati pasa a ser u n elemento independiente del delito entre la antijuridicidad y la culpabilidad, ver Armin KAUFMANN, Urxterlassungsdelikte. ps. 159 y siguientes.

Donde va ms lejos el derecho, e n la disculpa, es e n las acciones no-dolosas antijurdicas. 1. Tiene e n cuenta aqu estados de cansancio y excitacin no culpables. que dificultan o impiden, incluso al autor inteligente, la observancia del cuidado objetivo y no le reprocha la falta de observancia de dicho cuidado si acta imprudentemente por consternacin, miedo, horror, sopor, cansancio excesivo, etctera. As, por ejemplo, si u n conductor e n u n a situacin de peligro, que surge de repente, sin culpa suya y que exige u n a reaccin inmediata. por horror o confusin no hace uso del medio adecuado para alejar el peligro.
BGH, VRS 5, 368: 6, 451; 1 0 213; ver tambin RG 58, 30. Sobre la culpabilidad al quedarse dormido en el volante, ver OLG Hamin, NJW 53, 1077.

2. El derecho no le reprocha tampoco al autor la falta de observancia del cuidado debido, conocida o cognoscible por l. si el peligro del bien jurdico era tan remoto, que no se le poda exigir la omisin de la condiicta imprudente e n consideracin de los grandes perjuicios que esta omisin le hubiera ocasionado (RG 30, 65; el caso del cochero: u n criado sale, por orden del labrador-. con iin caballo que tiende a desbocarse,

porque en caso de que s e hubiera negado a ello habra sido despedido; igualmente, RG 74, 195). Para saber si era exigible al autor la observancia del cuidado objetivamente debido se ha de poner e n relacin la lejana del peligro con la importancia del dao que se derivara de la omisin de la conducta imprudente: cuanto ms proximo y mayor sea el peligro y ms insignificante sea el dao. nienos puede ser disculpada la falta de observancia del cuidado debido, cognoscible. Nunca es decisiva, a este respecto, la valoracin intlividual de los motivos por parte del aiitor. sino s u valoracin ol~jetivapor parte del ordenamiento jurdico.

11. LA EXIGIBILII>AD EN

LOS DELITOS DOLOSOS

En los delitos dolosos el derecho exige en mayor medida al autor imputable que se decida a favor de u n a conducta juridica en virtud de s u posible conocimiento de lo injusto. 1 . Tiene en consideracin los estados pasionales -cuando no excluyan o disminuyan la iinputabilidad general- atenuando slo la culpabilidad, en el mejor de los casos, coi1 la nica excepcin de las pasiones "astnicas" (consternacin, iniedo, horror) en el exceso de la legtima defensa, que excluyen completamente la c~ilpabilidad(prrafo 3" del art. 5 3 ) . 2. No reconoce como causa yenc.rul de exclusin de la culpabilidad, en los delitos dolosos, la no exigibilidad de la conducta juridica por defensa de intereses justos (RG 66, 397), sino que limita la disculpa a los casos de peligro de la integridad corporal y la vida (ver. a continuacin, 1). Slo eri algunos delitos se conforina con iin peligro ilienor. coiiio e11 el ericubrimiento (RG 60, 101), el estado de necesidad en el falso testimonio (art. 157) y el lenocinio en favor de los pro-

metidos formalmente, ciiando s e d a n ciertas circunstancias (ver BGM 6, 57). Los delitos de omisin constituyen, sin embargo, u n a excepcin ger~eral. pues en ellos incluso la omisin dolosa puede ser disculpada por la no exigibilidad del menoscabo de intereses justos. (Aqu s e advierte otro paralelismo entre los delitos de omisin y los delitos culposos.)

El caso ms i~nportante de la no exigibilidad de la conducta jurclica (a pesar de iil-ipiitabilidad y el conociniiento cle lo injusto) e s el estado de necesidad penal de los arts. 54/52. Concurre ciiando estando en peliqro el cuerpo y la vida del autor o de u n pariente suyo, sin culpa alguna por s u parte, piieden ser slo salvados por aqul mediante la lesin de interes e s ajenos tutelados por el derecho penal. sin que sil accin pudiese estar justificada por el principio liiridico general del medio adecuado para el fin reconocido por el derecho. Se trata de la lesin de bie nes jiiridicos que no pueden ser utilizados nunca como medios, ni siquiera para la salvacin del cuerpo y la vida. especialmente de atentados graves contra terceras personas (lesiones de la integridad corporal o la vida de terceros inocentes). Nuestro prjimo no piieclc ser tratado niinca conio u n a simple cosa, sino que tiene cliie ser tratado tar7113irl conlo u n fin en si niisxno (KANT). El derecho no piiede justificar. por ello, los aten taclos graves a la integridad corporal o la vida de terceros como medio para la salvacin de la vida, sino que puede solamente disciilparlos; porque al autor, que se enciientra en la situacin de necesidad, no piiede serle exigida u n a conducta jiiridica e11 atencin a la debilidad hiimana. El estado de necesidad, coino causa

dc. excliisiii de la ciilpabi1id;id. de los arls. 54/52, sth basa en esta idea cle la I~enevolenciafrente a la cleI>ilidad hiimana, siendo el arl. 54 la disposicin general. Sobre los detalles de la regulacin, ver mi M a nual, ps. 160 y siguientes.
2 . El estado d e necesidad supruleyal como causa de exclusin d e la culpubilidud

u) El estado de necesidad penal de los arts. 52/54 se basa en la idea de que en u n a situacin de peligro para la integridad corporal y la vida, la obediencia inquebrantable al derecho supondra para el autor u n sacrificio tan grande que no puede exigirsele, en general, una conducta jurdica, en atencin a s u instinto de conservacin. Por esta razn, los arts. 52/54 liiilitan la exclusin de la culpabilidad a sitiiaciones en que el autor mismo o s u s parientes prximos s e encuentran en u n peligro para s u integridad corporal o s u vida. Hay situaciones, sin embargo, en que el autor o s u s parientes prximos no s e encuentran en u n peligro para s u integridad corporal o s u vida, sino en las cuales el autor, en virtud de u n peligro para la integridad o la vida de otras personas, se ve colocado e n un conflicto de deberes (conflicto de conciencia), al cual no puede sustraerse sin asumir una determinada medida de culpabilidad moral. En u n conflicto de este tipo se encontraron numerosos mdicos por la orden de "eutanasia" de Hitler de dar muerte a los enfermos mentales. Slo podan salvar a los enfermos que les estaban confiados, afectados por la orden secreta, entregando u n cierto nmero de ellos a la accin homicida y salvando de este modo a u n a parte considerable; si se hubiesen negado a colaborar, hubieran sido sustituidos por mdicos complacientes, que habran

dado muerte a todos los enfermos afectados por la orden. Ver OGH 1, 32 1; 2, 17; ver otro caso e n WELZEI,, Z 63, 51. El autor no puede sustraerse aqu a la decisin. Si deja que las cosas sigan s u curso, se convierte en causa de la muerte de todos o de la mayor parte de los enfermos e incurre en una culpabilidad moral Inayor que si hubiera prestado su colaboracin, pues de este modo hubiera podido salvar al menos a u n a parte de los enfermos. La ltima decisin es, por ello, la ticamente correcta. Pero sta le hace incurrir tambikn en injusto y e n la culpabilidad moral, porque utiliza a hombres irlocentes colno niedio para salvar a otros. El orde~lamiento jurdico no puede hacerle, sin embargo, ningxn reproche de culpabilidad ante la comiinidad jurdica, por el hecho de que s e hiciera responsable cle u n injilsto menor para evitar u n injusto mayor. Falta la ci;lpabilidad jurdica, como reprochabilidacl social del hecho, puesto que cualquier otro miembro de la coinunidad, e n lugar del autor, h u biera tenido que a c t u a r , correctamente, del mismo modo. La culpabilidad jurdica es u n sector del mbito lns aniplio de la culpabilidad moral. La reprochabilidatl de la resoliicin de la voliintad tiene que alcanzar u n a cierta inedida. socialmente relevante. antes de que se convierta en culpabilidad jurdica, en culpabilidad ante la co~niindad juridica. Tiene que haber sido infringida, por lo menos, aquella inedida del respeto de los deberes sociales, que pueda y deba observar, e n principio. cualqiiier otro mie~nbrode la comunidad jiiridica en lugar del autor. Cuando el mismo juez no poda actuar, correctamente, de otro modo, que como lo ha l-iecho el autor, falta la ciilpabilidad juridica como reprochabilidad social del hecho. La causa supralegal de excliisin de la culpabilidad presupone que:

1) la accin del autor era el unico iriedio de inipedir iin mal mayor; 11) el autor ha elegido realmente el lila1 menor, y 111) subjetivamente persegua el fin de salvar.

b) No se d a una situacin tal de conflicto, ciiando el autor no puede evitar u n mal mayor, sino que sil intervencin desviara ~nicamente el peligro, poco ms o menos igual, de una persona a otra, o de u n grilpo de personas a otro; por ejemplo, si X, en u n naufragio, poda quitarle a A el ltimo salvavidas y lanzrselo a B. El autor no s e encuentra aqu en u n conflicto moral de decisin, insalvable, sino que pretende jugar al "destino" de u n modo inadmisible. S u accin sigue siendo, por ello, antijurdica y culpable. Lo mismo sucede con la participacin en u n heclio realizado en estado de necesidad; si X quera ayudar a E3 a quitarle el salvavidas a A. Aunque B pueda estar disculpado por el art. 54. X no est amparado ni por una causa de justificacin, ni por una causa de exclusin de la ciilpabilidad. La solucin sera diferente. en caso de que sin la intervencin de X los dos estuvieran perdidos y mediante sil ayuda pudiera salvarse al menos uno de ellos; as, por ejemplo, si X le d a u n ciichillo a A, que se ha cado al escalar, para que pueda cortar la cuerda. de la que est colgado ms abajo B. que se ha cado al mismo tiempo. En caso de que sin cortar la cuerda los dos escaladores estuviesen perdidos, X quedara discuIpado por u n estado de necesidad supralegal, mientras que A est ya amparado por el art. 54.
Ver, Eri. Scii~in.r, S J Z 49. 570; 1 - I ~ ~ r r i s c ;NJW . 50. 155: Wisi.zi,:i., MDR 49. 37 1 : % 63, 47: T r i l ~ u n a l dc jurad o clc Colonia. NJW 52,3 5 8 ; GAI,I,AS. Me.clei--Fesl.sclir~[t. ps. 3 1 1 y SS.: de otra opinin 13ei~i.i<s, J I i 49, 496 y OGH. liig. cit.; BGH. N J W 5 3 . 513.

3. El estado d e necesidad putativo Si el autor cree errneamente que concurren los presupuestos del estado de necesidad, que excluye la culpabilidad (del n o 3 o 4), s e encuentra en la misma situacin anmica de conflicto que si s u creencia fuer a cierta. Dado que la situacin anmica del autor es la razn por la que el estado de necesidad excluye la exigibilidad de la resolucin de voluntad conforme con el derecho, la reprochabilidad queda excluida tanto e n u n caso corno en otro -a no ser que el error del autor sea reprochable-; en este caso se atena, sin embargo, la reprochabilidad, en la medida en que la suposicin errnea del estado de necesidad era disculpable y la pella debe ser atenuada de acuerdo con el prrafo 2" del art. 51 y el art. 44.
LISZ'~--SCII. 288: GI<UNIIU.I., 5 2 , 130; WI<I.%EI~, % 67, 222: M~urii\cri. A. T. 3 8 2 ; BGH 5 Sir. 5 3 2 / 5 5 ; de otra opinin Mr:z~rr,i<, 32 1: BGH 5, 374: punicin a titulo de culpa.

El que comete u n falso testimonio en la creencia errnea de que s e encuentra en u n estado de necesidad debe scr castigado como reo de falso testimonio culposo (BGH 5, 374). La transformacin de u n delito doloso en uno culposo es aqu especialmente absurda: si concurre realmente el estado de necesidad, el autor comete u n falso testimonio doloso, pero disculpado (ver RG 64, 31). En cambio, si cree errneamente que concurren los presupuestos objetivos del estado de necesidad, debe realizar lo injusto menor del falso t e s t i i ~ ~ o n iculposo? o Aqu s e t r a t a de u n a traslacin externa de la doctrina, en si ya errnea, de los caracteres negativos del tipo. La Gran comisin d e reforma del Cdigo Penal se h a adherido a la opinin aqu sustentada; prrafo 2" del art. 41 del Proyecto 1960.

C) LA REPROCI3ABI1,IDAD COMO I'RESUPUESTO DE I,A PENA

Si concurren los elementos intelectuales y volitivos de la culpabilidad, el hecho antijuridico es reprochable y en principio punible -salvo que se exija la concurrencia de una condicin objetiva de punibilidad o la ausencia de una causa personal de exclusin de la pena. Cuando la reprochabilidad sea menor (por ejern1110, en caso de imputabilidad disminuida o de error de prohibicin culpable) ser tenido debidamente en cuenta en la medida de la pena mediante la aplicacin de la clusula de atenuacin del art. 44, posible gracias a la aplicacin inmediata o analgica del prrafo 2" del art. 51. Todo grado de culpabilidad da lugar, en principio, a la punibilidad. Slo e n muy pocas disposiciones depende la punibilidad de un grado elevado de la culpabilidad, quedando impunes los grados inferiores. Este es el caso en los delitos ct~lposos si se exige la "terneridad" ( = culpa grave), por ejemplo, en el prrafo 5" del art. 164; en los delitos dolosos, si se exige una conducta "sin escrpulos", corilo en los arts. 170 c y d y en el prrafo 3" del art. 24 de la Ley de proteccin a la juventud, de 30 de abril de 1938. La "falta de escrpulos" es u n grado elevado de la reprochabilidad; revela la especial irresponsabilidad del autor, tanto si obedece a u n a disposicin de nimo hostil al derecho como a u n a indiferencia groseramente egosta (RG 77, 216). Dado cjue la falta de escrpulos puede obedecer a u n a indiferencia por egosmo grosero, es posible tambin en el error de prohibicin.