Principios del Derecho (pgina 2)

Enviado por Victor Hugo Quijada Tacuri Partes: 1, 2

1- OBJETO
Nos hemos de referir principalmente a los principios generales del Derecho y, con menor alcance, a los principios especficos, pues la consideracin estructural de las fuentes del Derecho, de ste y, en fin, del conocimiento, lo hacen imprescindible, sin perjuicio, tambin, de los valores y de la equivocidad que se hace ostensible al considerar y calificar a las diversas fuentes del Derecho.

2- GENERALIDADES.
Hace tres dcadas se afirmaba que el tema referido a los principios generales del Derecho era uno de los ms discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y discutible, aunque estimamos que poca atencin se ha puesto al respecto. Se afirmaba tambin que fue poco estudiado y difundido. No parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los mbitos y las posibilidades de discusin, sino porque aisladamente cada cual ha dado su opinin, no pocas veces de un modo parcial. Se haba estimado que los principios generales del Derecho son mximas o axiomas jurdicos recopilados histricamente; o son los dictados de la razn admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones. Segn puede observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula ms a la historia, sin establecer jerarqua ni vinculacin con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se tratara slo de su admisin legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios fijados en ella o en la constitucin escrita de una determinada comunidad nacional. Se ha presentado al reconocimiento de los principios generales del Derecho como una autorizacin o invitacin de la ley para la libre creacin del Derecho por el juez. En este caso la ley le dice a los jueces:"Pueden crear Derecho mediante los principios generales". En otro punto de vista, constituyen el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinin jurdica dominante. Es decir, no considera, tampoco, la posible insercin legal del principio, y es producto de la creacin doctrinaria para actualizar la ley segn la opinin jurdica dominante, por lo cual sobreestima el papel de la doctrina. Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del Derecho, expresin concreta del Derecho natural, reglas universales de que la razn especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual los preceptos del Derecho. Igualmente, se los consider un derecho universal comn, general por su naturaleza y subsidiario por su funcin, aplicando como supletorio a las lagunas del Derecho. Segn el Cdigo Civil Espaol, reformado en 1974, los principios generales del Derecho se aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio "de su carcter informador del ordenamiento jurdico"; lo mismo el artculo 16 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina: puede recurrirse a ellos si no se puede recurrir a las leyes. Aunque no es correcto sealarlos como derecho universal comn, s interesan las normas citadas a ambos cdigos, que marcan el carcter o funcin subsidiaria, a no ser que el principio sea una norma sancionada formal y sustancialmente. Por lo puntualizado hasta aqu y por lo que sealarmos ms adelante, no se alcanza todava a conceptuar cabalmente y de modo ptimo a los principios generales del Derecho; con los elementos anotados lneas arriba podra componerse congruentemente una idea aproximada, pero no una definicin, categora rgida que

excluye componentes y que, por tal, se enerva con los cambios dinmicos que se producen en el ordenamiento jurdico-legal. Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del Derecho, una tcnica dogmtica para justificar soluciones originales. En nuestra opinin, los principios pueden sealar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en ste contenidos mayores de justicia, interpretar con ms precisin al Derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces, etctera. Empero, segn dicho autor, la dogmtica muestra con los principios su compatibilidad con el derecho legislado y su funcin de reformulacin, salvando sus imperfecciones formales y adecundolo a los estandares valorativos vigentes. "Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurdico, reemplazando conjuntos de normas por principios ms generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economa del sistema, presentndolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lgicas es ms fcil determinar", sostiene Nino. Nosotros creemos que los principios no tienen que pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si fuese as seran superfluos o discutibles, a no ser que se los utilice slo por lo que son, en una opinin filosfica, esto es causa o fundamento. Nino admite, s, que el jurista, en ocasiones, va ms all de la norma, con la consideracin del principio. Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el convencimiento de que el juez tiene legitimacin para crear Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables condicionamientos. Y, en todo caso, debera tratarse de los principios generales o especficos, en su caso- correspondientes al orden jurdico nacional, al ser de una nacin y a la conciencia jurdica del pueblo. Esto ltimo no excluye la posibilidad de considerar como principio jurdico general a cualquier principio que sea congruente con los presupuestos mencionados. De otro modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser coincidente con el espritu de nuestro pueblo y con nuestro ordenamiento jurdico. La filosofa jurdica brinda ejemplos, al respecto.

3- PRINCIPIOS DEL ORDEN JURDICO

Hemos de considerar principios, de un modo general, rescatando opiniones de la filosofa jurdica y de la ciencia del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin limitar la exposicin a nuestro pas; algunos de estos principios han gozado de general aceptacin en la Argentina. Podr verse como algunos nos resultan comunes y cmo es posible su creacin, razn mediante; cmo pueden confundirse o fundirse con valores; o cmo se nutren en los distintos orbes del saber, del sentimiento y la conciencia. A- PRINCIPIO ONTOLGICO. La libertad es lo primero: todo lo que no est prohibido est permitido. Denominado "principio de clausura". No requiere que est legislado, es un principio necesario de todo orden jurdico. Pero sucede que este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no estn prohibidas ni estn permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solucin adecuada en el mundo normativo, de una sociedad jurdicamente organizada. Recurdese que para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el "principio de clausura" armoniza con la teora kelseniana. En el ordenamiento jurdico-positivo en Argentina est contenido en la Constitucin de la Nacin, en el artculo 19, ltima parte: "Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe". Las lagunas existen, ciertamente, pues el orden normativo puede no contener normas prohibitivas ni permisivas respecto de numerosos comportamientos. Quin puede asegurar vlidamente que estamos autorizados a desenvolver en absoluto todas las acciones no prohibidas? Solamente Kelsen y los kelsenianos. Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo que podra traducirse el principio del siguiente modo: "Todo lo que no est prohibido, no est prohibido". Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautologa. B- PRINCIPIO DE RESPETO

Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empricos determinados, pues entoces sus normas careceran de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condicin lgica de la ciencia social), lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler llama "el Derecho justo", esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones histricas dadas o en propsitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Segn Stammler (ver Ferrater Mora, Diccionario de Filosofa), dicha idea del Derecho es la nica que puede hacer posible la unidad jurdica de una comunidad y aun la visin de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente vlidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad. El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos facetas: a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y b) Toda exigencia jurdica deber ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prjimo. C- PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Contiene dos reglas: a) Un individuo jurdicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y b) Todo poder de disposicin otorgado por el Derecho slo podr excluir a los dems del tal modo que en el excluido se siga viendo al prjimo. D- PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber ser que la norma expresa. Toda norma tiene un mximo de cumplimiento en la comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma verdadera. E- PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA HUMANA. No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento. Es un principio individualista. Se basa en Kant: las personas son fines en s mismas y no pueden ser utilizadas como medios para beneficio de otros; los individuos son separables e independientes, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los de una misma persona, aunque se deban sacrificar intereses en aras de otros, ms importantes (interpretacin que hace Carlos S.Nino). (Como se observa, los principios aunque sea superfluo expresarlo- son relativos, no son absolutos.) En nuestra opinin, tal interpretacin es aceptable, pero no debe separarse el bien individual del bien comn y la prevalencia es del bien comn, pero esto no implica que invariablemente en aras del bien comn se impongan cargas no compensables; a veces coinciden el bien individual con el bien comn y existen deechos que no pueden ser afectados: vida, libertad, integridad, honor, objecin de conciencia. No hay principios puros, todos se rozan o pueden graficarse con crculos o esferas que se superponen parcialmente y que han de entenderse dinmicamente, en movimiento constante, por lo que puede cambiar el alcance o la jerarqua. Con respecto a la impureza, verbi gratia, el principio ontolgico presenta una zona comn con el principio de la inviolabilidad de la persona humana. F- PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA PERSONA HUMANA Pertenece a la filosofa liberal. El Estado disea instituciones y es neutral respecto a los planes individuales, pero puede facilitar estos planes. La persona tiene el derecho de realizar actos que no perjudiquen a terceros (artculo 19 de la Constitucin de la Nacin Argentina) y los derechos y garantas de la Constitucin Nacional. La contrapartida es el Estado intervencionista. Aqu debera plantearse el tema de si la libertad es divisible o no. Hay muchas variantes en la filosofa liberal. G- PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA Una de las formulaciones posibles, dice Nino, expresa que las personas deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la base de sus acciones voluntarias y no segn otras circunstancias, como raza, nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etctera. La dignidad se describe como calidades merecedoras de respeto, buen concepto, decoro, excelencia, normas de conducta recta y proba, buena fe y, en fin, una suma de condiciones y calidades personales.

H- PRINCIPIO DE DIFERENCIA. (Segn John Rawls, A theory of justice, 1971) a) Cada pesona debe tener un derecho igual al sistema total ms extenso de libertades bsicas (de conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto, etctera), que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. b) Las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos condiciones: - Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la posicin social menos aventajada (este es el llamado "principio de diferencia"), y - Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunifdades. "La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda ser privado de sus derechos bsicos, en aras de un supuesto beneficio colectivo, si esa privacin no es aceptable para l y no le es compensada con la ampliacin de otras libertades de que l pueda gozar" (Nino, cit.). Este presunto principio es ajeno a nuestra historia, a nuestra cultura jurdica y a los contenidos de justicia an vigentes en nuestro orden jurdico y, por lo poco que sabemos, si no se nos demuestra fundadamente, debera impugnarse por lo que sigue: - Parte de la legitimacin de desigualdades, que son profundas y que por su propia constitucin y naturaleza profundiza la injusticia social nacional e internacional. - Las desigualdades son dispuestas, es decir, consolidadas por el orden jurdico. - No se explica como si estn dispuestas y cmo si la economa ha generado semejantes brechas, la realidad (historia) no demuestra que los socialmente menos aventajados hayan tenido mejor movilidad social ascendente. - El concepto de "equitativa igualdad" introduce un elemento de confusin en el concepto, porque la igualdad es contenido de la justicia, y puede resultar que la equidad, en este caso, sirva a las desigualdades dispuestas, lo que es tambin una contradiccin y un absurdo. I- PRINCIPIO DE MAYOR FELICIDAD Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una tera tica normativa que defiende este solo principio: "La correccin moral de un acto est determinada por la contribucin de sus consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfaccin de deseos, intereses, etctera), de todos quienes estn afectados por tales consecuencias".

4- ASPECTOS FILOSFICOS DEL VOCABLO "PRINCIPIOS"

(Segn Ferrater Mora, op.cit.) Se atribuye a los presocrticos, especialmente a Anaximandro, una interpretacin: aquello de lo que se derivan las dems cosas. Se trata del "principio de realidad" o " principio del ser". En otro ngulo, se propuso una razn por la cual todas las cosas son lo que son. Se trata del "principio del conocer". Estos principios pueden considerarse en forma separada y justifican investigar cul predomina, o bien se los puede considerar fundidos en uno, solamente. En el primer caso (separacin) se proponen dos doctrinas: a) Si se da el primado al principio de la realidad el pensamiento es realista, y b) A la inversa, es idealista y los principios del conocimiento determinan la realidad. En la hiptesis de unin, tenemos una doctrina segn la cual hay identidad entre la realidad y la razn de la realidad. (Deberamos analizar si cabe una actitud estructuralista, para demostar la recproca influencia entre la realidad y el ideal.) Aristteles haba dado varios significados de "principio": punto de partida del movimiento de una cosa; el mejor punto de partida; el elemento primero o inmanente (inmanente, en filosofa, se refiere a lo que es inherente a algn ser o va unido de un modo inseparable a su esencia, aunque racionalmente pueda

distinguirse de ella). En este ltimo concepto Aristteles se refiere al elemento inmanente de la generacin. Por lo dems, enseaba que "principio" es la causa primitiva y no inmanente de la generacin; una premisa, etctera, con lo que puede deducirse que no hay conceptuaciones superfluas si asumimos la posibilidad de distintas circunstancias particulares y diversidad de aplicaciones del principio. Aristteles y los escolsticos hablaron de diversos principios (ejemplar, consubstancial, formal, etctera) y trataron de ver si haba algo caracterstico de todo principio como principio. Segn Aristteles "el carcter comn de todos los principios es el de ser la fuente de donde derivan el ser o la generacin, o el conocimiento". Segn los escolsticos, "principio es aquello de donde algo procede", pudiendo tal "algo" pertenecer a la realidad, al movimiento o al conocimiento. Un principio es un punto de partida, pero no todo punto de partida puede ser un principio. Principio es punto de partida si no es reducible a otro punto de partida, por lo menos a otros puntos de partida de la misma especie o del mismo orden. As, los principios de una ciencia sern tales si no hay otros en que puedan reducirse. Puede admitirse que los principios de una ciencia dependan de principios superiores y en ltimo trmino de los primeros principios (axiomas). Limitndonos a los principios del conocimiento, son de dos clases: los comunes a todas las clases del saber y los propios de cada clase del saber. Plantean problemas con respecto a: a) La naturaleza de los principios del conocimiento. Son principios lgicos u ontolgicos (estos no son realidades sino principios relativos a realidades). Segn algunos, slo los lgicos merecen llamarse principios, pero no son del conocimiento sino del lenguaje (y de uno de los lenguajes, el lgico) mediante el que se expresa el conocimiento. Otros indican que los principios lgicos son ontolgicos y que no regiran de no estar de alguna manera fundados en la realidad. b) La relacin entre los principios primeros y los principios propios de una ciencia. Puede tratarse de una relacin primariamente lgica o bien ontolgica. Algunos autores estiman que los principios de cada ciencia son irreductibles a los principios de cualquier otra, no habiendo ms relacin entre conjuntos de principios que el estar todos sometidos a los lgicos; otros dicen que pueden ser irreductibles de hecho. Aristteles sostuvo la pluralidad de principios, como vimos. Descartes trat de encontrar las primeras causas, es decir principios que llevasen las siguientes condiciones: claros y evidentes, que de ellos pudiera depender el conocimiento de las dems cosas y de las cuales pueda deducirse el conocimiento.

5- RELACIN CIENCIA/FILOSOFA
Plantearemos aqu algunas reflexiones que caben con respecto a los principios generales y particulares del Derecho, a saber: - Necesidad de precisar cundo un principio deriva de otro, o de otras fuentes. - Si responde a la realidad o al ideal, o a ambos aspectos. - Si es punto de partida del movimiento de una cosa, o es el mejor punto de partida; si es el elemento primero o inmanente de la generacin, si es la causa primitiva y no inmanente, si es premisa o no. - Si existe algo comn en todos los principios. - Cundo un punto de partida no es principio y cuando s lo es (para determinar si una ciencia la jurdica por caso- tiene principios propios). - Diferenciar cundo un punto de partida se reduce en otro superior y cundo un principio depende de otro superior. - Indagar si existe esa dependencia, si existe autonoma, si la autonoma es absoluta o relativa. - Precisar si los principios son irreductibles o no. - Si existe el pluralismo de principios y cmo descubrir la autonoma o dependencia. Ntese cmo existe una substancia comn en principios de diversas reas del Derecho: in dubio pro operario / indubio pro reo / in dubio pro debitore / in dubio pro justitia socialis.

Como ejemplo de lo complicado del tema, pensemos en el principio de presuncin de inocencia contenido en la norma bsica, relacionndolo con la prisin preventiva, esto es: Del artculo 18 de la Constitucin de la Nacin Argentina se deriva el principio de presuncin de inocencia, en materia penal; en consecuencia, nadie podra ser privado de su libertad mientras no haya sentencia firme. No puede haber pena sin juicio previo; la detencin equivale a "ejecucin" fctica de pena. Para ser penado se requiere que la conducta sancionable est prevista legalmente y que la comisin del hecho y laresponsabilidad penal del presunto ofensor sean probadas fehacientemente donde ste tenga derecho de defensa en plenitud. Es un principio de Derecho penal con jerarqua constitucional. El artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), incorporado a la Constitucin, declara que: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad" Igualmente el artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, tambin incorporado a nuestra Constitucin: "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas su defensa". Si se tratara de un principio no legislado se legitimara plenamente la prisin - preventiva; en este caso cabe la duda. Veamos a continuacin como se han confundido principios con normas substantivas o tcnicas, con valores o derechos humanos, o bien cmo deberamos aceptar a los principios del Derecho en forma amplia, desde un punto de vista estructural, y conforme a la idea de que "todo est en todo". Segn un cuadro elaborado con diversas fuentes doctrinarias, legales y jurisprudenciales, anotamos: Principios de Derecho del Trabajo: - Protectorio (L.C.T, artculos 7 y 8). - Irrenunciabilidad (7 y 12). - Continuidad de la relacin (10). - Realidad (14). - Buena fe (11). - No discriminacin (17, 18, 81 y 172). - Igualdad de trato (comprendido en el anterior). - Equidad (11). - Justicia social (11). - Gratuidad (20). - Razonabilidad (puede comprenderse en el de justicia social). - Duda (9). - Suficiencia salarial (116). - Integralidad salarial (130 a 135, 148, 266, 276). - Indemnidad (75, 76, 77). El carcter de "principio" especfico del Derecho del Trabajo puede discutirse en algunos casos: en el caso de la buena fe puede derivarse de un principio general, pero puede tener tanta entidad como principio dependiente o como "punto de partida" que se reduce en otro que s es principio, y se aplica especficamente; en la hiptesis de la justicia social, podra derivarse de un principio superior, propio de todo el Derecho, mxime cuando puede alegarse que el Derecho Civil deba ser estimado como "Derecho de los pobres" siendo social todo derecho y la justicia; la razonabilidad equivale a justicia; la gratuidad o la duda, tambin considerados principios pueden ser parte del protectorio, al igual que los de suficiencia salarial e intangibilidad del salario y la indemnidad.

Lo ms apropiado es considerar los principios como sistema, como estructura y subestructura, dos diferentes modos de ser analizados; y lo mismo a todos y cada uno de los principios, como estructura y subestructura, con diversidad de contenidos, los que pertenecen al orbe de los principios especialmente y los que pertenecen a otras fuentes, en una actitud relativista y estructural, de manera esttica y dinmica, segn el objeto que se persiga y el enfoque que se haga con la investigacin, no slo con respecto a la naturaleza que prevalece en cada subestructura sino tambin con respecto a su ubicacin jerrquica, conforme el carcter de fuente legislada o no y a las circunstancias de cada caso.

6- CRITERIOS TRADICIONALES
Tradicionalmente, en los manuales no se inclua a los principios del Derecho, pero se comprenda por su inclusin en la ley- que tenan jerarqua de ley cuando sta los reconoca. No estaba claro la grada que ocupaban, segn los casos, ni se haca cuestin con la diferenciacin entre principio general y principio especial, en un cuadro de fuentes del Derecho limitado y, generalmente, su aplicabilidad en el caso en que no tuviera reconocimiento legal e incluso, en ocasiones, cuando lo tena; asimismo, se repeta su invocacin sin reflexionar mayormente sobre su alcance. Nos pareci, entonces, necesario hacer tales observaciones y distinciones, para establecer, entre otros conceptos, la jerarqua de unos y de otros, de los que tienen insercin en la norma bsica o legal y los que no la tienen. Adems, asumimos un concepto muy amplio de fuentes del Derecho. Cientfica y filosficamente no caben restricciones, s cabe determinar la jerarqua, para la ms justa aplicacin de la ley. Se considera fuente, usualmente, a la manifestacin del Derecho, no a su causa. "Fuente" es causa u origen, lo que sucede a la causa y la exteriorizacin concreta, como su presencia an en la hiptesis del Derecho derogado- como medio para interpretar el Derecho vigente; as se puede admitir su consideracin, no su insercin en una grada del orden jurdico. Empero, puede ejercer su influjo, en la fundamentacin de una interpretacin. Hace a la juricidad, es parte de su savia, de la historia que gener una resultante cultural de carcter jurdico.

7- UBICACIN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

Han de considerarse fuentes los principios que se dieron histricamente, contenidos en antiguos documentos o colecciones legislativas; los creados por el comportamiento social y afincados en la conciencia comn o en el espritu del pueblo; los sancionados por los rganos pblicos del Estado o las comunidades interestaduales. La jerarqua, en el ordenamiento jurdico-positivo depender de la exteriorizacin que tuvo el principio. El determinado por la ley formal tiene jerarqua de ley; el establecido por la norma bsica tiene estado constitucional. De forma que un principio puede ser fuente formal o puede ser fuente material. La fuente material es la que no alcanz una concreta formulacin normativa y positiva (es decir la jerarqua de ley sancionada por el rgano legislativo o de norma bsica sancionada por el poder constitiyente o reformador). Hay supuestos en que la formulacin normativa no tiene la fuerza de la ley, porque se trata de una sentencia o de una norma social integral establecida por acuerdo social, o es una propuesta de la doctrina. Tanto el principio formal, como el material, concurren a dotar de fuerza de conviccin jurdica. La valoracin del principio debe hacerse de modo estructural, excluyendo la rigidez tradicional, con lo que el principio adquiere ms entidad.

8- CLASES Y JERARQUA. ARMONIZACIN Y ANTINOMIA

Los principios son generales o son especficos o especiales. Cabe preguntar cules tienen prevalencia y la respuesta no es nica, pues se hace necesario precisar: - el momento de sancin o exteriorizacin del principio, - su carcter formal o material, as como su jerarqua,

- su interpetacin de acuerdo al orbe especfico (penal, laboral, civil, etctera), primando la especifidad, - la ratio legis, es decir la interpretacin de acuerdo con las circunstancias y la finalidad que se tuvo en cuenta al dictar la norma, - la condicin de general o de especial, la congruencia o incongruencia, en la pirmide de los principios y de las fuentes jurdicas y del orden jurdico nacional, y - la razonabilidad, en particular. (Se trata de una muestra representativa, relacionada con el alcance de las facultades del iudicatum, en el caso de la aplicacin judicial del Derecho, o de cualquier otro rgano pblico.) En una opinin, los principios tendran prevalencia en el siguiente orden inverso: individual, de grupo y general. Es decir, debe predominar el inters de la colectividad con respecto al grupo y el de ste con respecto al individuo. Proyectando esta opinin al orden laboral, por ejemplo, deberamos negar el fin del Derecho, que es la justicia; la igualdad, que es componente de sta, y la justicia social, como principio legal de interpretacin y aplicacin del Derecho, dado que el principio in dubio pro operario cedera con relacin a la empresa, en circunstancias en que sta es favorecida con el proceso legal de flexibilizacin para disminuir costos y condiciones de trabajo. Ms todava, sucede que la justicia social se encuentra como principio en la cspide del sistema, de forma que el in dubio pro operario se identifica con el in dubio pro iustitia socialis. En otra corriente de opinin, contraria a la expuesta en primer trmino, a), prevalece el principio especfico sobre el general; b), siempre que los dos tengan prescripcin o exteriorizacin formal o que los dos por igual sean fuentes materiales; y c), primaca del que tuvo exteriorizacin con respecto al que no, institucionalmente hablando. Hacemos notar que asimismo, dentro de cada orbe o parcela del Derecho se habla de principios generales, por ejemplo "principios generales del Derecho del trabajo y de la seguridad social", lo que no parece ser correcto. Destacamos igualmente que existe una significativa cantidad de principios en cada sector o parcela, porque en casos pertenecen a institutos especficos, como la remuneracin, por ejemplo; la consideracin que se haga es variable, empero la ntima relacin entre el Derecho del trabajo, con la seguridad y el Derecho procesal laboral (en cada una de estas estructuras se da la presencia de principios especficos). Ms ponderable es la variedad si analizamos todos los sectores del orden jurdico. Creemos que lo correcto es separar, por un lado los principios generales y por otro los especficos o especiales que corresponden a cada "rama" del Derecho, o asignatura o sector particular de la dogmtica jurdica. Lo expuesto es lo que nos permite hablar de una pirmide y una jerarqua de principios; la variedad y abundancia alcanza hasta los ltimos "estamentos" del Derecho substantivo y adjetivo. La buena fe es un principio general, tiene especificidad en diversos campos legales y se particulariza ms cuando se afirma como principio dependiente que "la duda excluye la buena fe", por ejemplo; o que "implica buena fe la creencia de tener derecho". Son varias las especificaciones posibles, al constatar la presencia de principios superiores (axiomas), en la cspide, si se trata de la Constitucin, en el orden jurdico positivo. A este respecto dice V.Crisafulli, en el artculo intitulado Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto y en el libro La constituzione e le sue disposizioni di principio, que los principios son normas, dado que las normas son derivaciones de los principios; de los animales se derivan animales, no flores o estrellas; adems, su funcin es regular un caso. Una constitucin es un conjunto de principios generales; dependientes en la ley y por debajo de stos otros no legislados producto de la interpretacin del juez o la doctrina. Expresa Bobbio, en su Teora del ordenamiento jurdico, que: muchas normas de los cdigos o de la Constitucin son normas generalsimas y, por consiguiente, son verdaderos principios generales (por ejemplo sobre normas de convivencia, enriquecimiento ilcito, cumplimiento de obligaciones). Pueden ser normas expresas, pero estn as consagrados principios expresos, y adems hay principios no expresos, o sea aquellos que se pueden obtener por deduccin de normas especficas o, por lo menos, no muy generales; son principios formulados por el intrprete, quien trata de acoger, comparando normas aparentemente diferentes

entre s, aquello que comnmente se llama el espritu del sistema: a mayor abundamiento: cuando los principios generales son expresos, son normas; y cuando la ley se refiere a las lagunas y a los medios para completarlas, stos no tienen entidad de normas. Cuando los principios generales son expresos es decir, legislados- no se puede hablar de lagunas. Derivando un concepto de dicho autor, cabe aclarar que el legislador italiano, al referirse a los principios no los ha autorizado "a falta de disposicin expresa" sino "a falta de disposicin precisa", aunque Betti aclare que "un principio general expreso es una disposicin precisa". En el ejemplo de la buena fe: no existe en forma expresa en la constitucin (tal vez podra deducirse si pensamos en la tutela de la persona y de su dignidad en el Prambulo y en el Captulo de Derechos y Garantas); existe en el nivel legislativo (Cdigo Civil, Ley de Contratos de Trabajo, etctera) y en este mismo nivel, el subprincipio o principio de que "la duda excluye la buena fe" podra tener insercin legal o no (si no la tiene es un principio material y dependiente). Dice Norberto Bobbio, en Teora della norma giurdica: "En derecho se habla de antinomia para referirse al hecho de que un ordenamiento jurdico puede estar inspirado en valores contrapuestos ( o en ideologas opuestas). As se consideran, por ejemplo, el valor de la libertad y el de la seguridad como valores antinmicos, en el sentido de que la garanta de la libertad va generalmente en perjuicio de la seguridad, y la garanta de la seguridad tiende a restringir la libertad; por consiguiente, un ordenamiento que se inspira en ambos valores descansa sobre principios antinmicos. En este caso se puede hablar de antinomias del principio. Las antinomias de principio no son antinomias jurdicas propiamente dichas, pero pueden dar lugar a normas incompatibles. Es lcito suponer que una fuente de normas incompatibles puede ser la causa de que el ordenamiento est minado de antinomias de principio".

9- PRINCIPIOS, HETEROINTEGRACIN Y AUTOINTEGRACIN.

El tema de la heterointegracin y autointegracin se plante en la doctrina y la legislacin italiana. En el orden jurdico hay relaciones o situaciones reguladas y otras que siendo (existentes) de modo real se hallan excluidas de la regulacin. Es el legislador quien las excluye, lo que sucede por diferentes motivos. Hay una zona fronteriza o gris o poco determinada o incierta, que es atraida por la normatividad que regula. Si el ordenamiento no es completo hay dos procedimientos, que F.Carnelutti llamaba "de heterointegracin" y "de autointegracin". El mtodo&de hterointegracin se efectiviza por medio de dos vas: a) recurriendo a ordenamientos diversos y b) recurriendo a fuentes distintas de la fuente dominante (ley, por caso). El mtodo de la autointegracin implica que sta es llevada a cabo por el mismo ordenamiento, en la misma fuente dominante, o yendo mnimamente a fuentes distintas de la dominante. Dada la equivocidad que puede presentar lo expresado, vale aclarar y recalcar que en la heterointegrcin se busca la solucin en diversos ordenamientos y que en la autointegracin, se obtiene en el mismo ordenamiento, en cualquiera de sus gradas. El mtodo tradicional de la heterointegracin significa apelar a otros ordenamientos cuando hay lagunas, pero apoyndose en el derecho natural, pues el derecho positivo es imperfecto por naturaleza y debe basarse en el derecho natural que, se afirma, es perfecto, en la concepcin iusnaturalista. Por eso, el artculo 7 del Cdigo Civil austraco de 1812, en caso de duda, el juez deba recurrir a los principios del derecho natural. En el artculo 17, en caso de silencio de la ley y mientras no haya prueba en contrario, se tienen en cuenta los derechos naturales innatos. El Cdigo Civil Italiano de 1865 sustituy la expresin "principios del derecho natural" del Cdigo Civil austraco por "principios generales del Derecho", es decir, segn una corriente de interpretacin, se trataba de los "principios generales del derecho positivo", y si consideramos que se refera al propio derecho positivose pasaba as de la heterointegracin a la autointegracin. Giorgio del Vecchio insista en que se trataba en todo caso de los "principios del derecho natural" (equivalente a "principios generales del derecho"). La expresin del Cdigo Civil Italiano de 1865, "principios generales del derecho", que se prest a discusin en el sentido de que se trataba del derecho natural o del derecho romano, fue sustituida en un proyecto de cdigo por "principios generales del ordenamiento jurdico del Estado", con lo que se estaba diciendo algo ms que la expresin "principios generales del derecho vigente", al comprender ms que lo vigente, esto es,

no slo normas e instituciones sino tambin la orientacin poltico-legislativa estatal y la tradicin cientfica (como el derecho romano), lo cual, al fin, demuestra que es imposible separar tajantemente los mtodos y hasta parece intil la diferenciacin hecha, dado que en la autointegracin se trata de un mismo ordenamiento pero sucede que ste est alimentado por otro u otros y adems lejano en el tiempo, en el caso del derecho romano. La consideracin estructural (filosfica) terminara con todas estas cuestiones rgidas y dogmticas, al encontrar la respuesta de acuerdo a las "circunstancias del caso", concepto que es el gran hallazgo de la filosofa jurdica. Son varios los ordenamientos a los que se recurre para integrar: a) el derecho romano, con lo cual puede sostenerse la expresin "principios generales del derecho" del Cdigo Civil Italiano de 1865, que en una hermenutica se refiere a "principios generales del derecho romano" y en este supuesto el mtodo es de heterointegracin. Recurdese que segn del Vecchio se trataba de los principios del derecho natural y segn otros se trataba de otros ordenamientos positivos precedentes en el tiempo, el derecho romano; y b), tambin se recurre para integrar a distintos ordenamientos contemporneos: cualquier ordenamiento estatal o el derecho cannico. Y est claro tambin que la bsqueda puede hacerse en otras fuentes diferentes de la fuente dominante (ley, en el caso), como la costumbre o el derecho judicial (que da facultad de creacin al juez, y es propio de los sistemas anglosajosnes) o de los sistemas que permiten al juez fallar en equidad, pero en estos casos hay que poner atencin por cuanto la decisin puede tener contenidos que corresponden a la heterointegracin o a la autointegracin. La exposicin de estos mtodos se hace en la obra del italiano Norberto Bobbio, ya citada, en la que critica la posicin del coterrneo Emilio Betti, a quien concepta como "el estudioso italiano por excelencia del problema de la interpretacin", con su obra Interpretazione della legge e degli atti giuridici, donde Betti sostiene que "an en la nueva formulacin, representa un procedimiento de heterointegracin pues all donde existan aspectos axiolgicos se trasciende al mero derecho positivo. Basta recordar a nuestro Cdigo Civil para asumir que gran parte de su contenido pertenece a ordenamientos extraos, en lo que hace a la fundamentacin o directamente a sus normas. La ley 153, de 1887, en Colombia, en sus artculos 4 y 8 probablemente haya definido con ms amplitud la cuestin al hablar de "los principios del derecho natural" y "de las reglas generales del derecho".

10. DOGMAS DE LA CODIFICACIN E INTENTOS DE RESOLUCIN LEGISLATIVA

La Codificacin, como resume magistralmente el profesor Prieto Sanchs, elev a la categora de dogma dos reglas o criterios tendencialmente contradictorios, a saber: que el juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o inexistencia de norma aplicable al caso y que el juez representa una boca muda que pronuncia las palabras de la ley, segn clebre definicin de Montesquieu, nunca un rgano creador de Derecho. Naturalmente, para hacer compatibles ambos postulados era necesario asentar un tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el de la ausencia de lagunas y antinomias. [] Pero, a su vez, para que este ltimo dogma tuviese alguna apariencia de verosimilitud no bastaba con afirmar un tanto arbitrariamente la omnisciencia y omnipresencia del legislador, sino que resultaba imprescindible, en otras cosas, ofrecer un cuadro completo de las fuentes del Derecho; es decir, asegurar (tambin en apariencia) que el juez se halla en condiciones de encontrar siempre la norma aplicable al caso (Prieto Sanchs et al., 1997, p. 335). Estos dogmas son recogidos, de una forma u otra, por los Cdigos europeos. Citemos algunos ejemplos. El Cdigo austraco de 1811 previene en su art. 6 que Si no se puede decidir una cuestin jurdica ni conforme a las palabras, ni segn el sentido natural de una ley, se tendr en cuenta lo que se decida por la ley, en los casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes anlogas. Si resultase an dudoso el caso, se decidir, de acuerdo con las circunstancias, cuidadosamente recogidas y maduradamente pesadas, segn los principios jurdicos naturales. Vemos en esta disposicin que, en caso de insuficiencia de ley y analoga, se hace una vocacin no a los principios generales del Derecho sino a los principios del Derecho natural, pero no a los de Derecho romano. La cosa parece seguir cambiando con el Cdigo civil Albertino de 1837, seguidor del austraco, que propugna en su art. 15 que Cuando una cuestin no se puede decidir por la letra ni el sentido natural de la ley, se

tendr en cuenta lo que decida la ley en los casos semejantes o en los fundamentos de otras leyes anlogas; permaneciendo el caso dudoso, deber decidirse segn los principios generales del Derecho, habida cuenta de todas las circunstancias del caso. Con la entrada en vigor, en 1865, del primer Cdigo de la Italia unificada no cambian las cosas y su art. 3 dispone que cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposicin legal, se tendrn en cuenta las disposiciones que regulan los casos semejantes o materias anlogas; cuando el caso permanezca dudoso, se decidir segn los principios generales del Derecho. Segn Del Vecchio los intrpretes contemporneos habla en 1920, estn de acuerdo, casi sin excepcin, en declarar que por "principios generales del Derecho" no deben entenderse los principios del Derecho natural y que otras interpretaciones, segn las cuales por "principios generales del Derecho" debe entenderse el Derecho romano, o el Derecho comn, han sido ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como definitivos (Del Vecchio, 3 ed. 1979, p . 43). Segn esta doctrina mayoritaria entre el art. 6 del Cdigo austraco y los arts. 15 y 3 de los Cdigos italianos de 1837 y 1865 respectivamente no habra slo un cambio de palabras (principios jurdicos naturales por principios generales del Derecho), sino tambin un cambio de significado. Ahora bien, para Del Vecchio el argumento a contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido, no slo por la ausencia de una verdadera contradiccin entre las dos frmulas, sino, adems, por el hecho de que no se pronunciara ninguna negacin del Derecho natural durante el debate que precedi a la adopcin del nuevo trmino (Del Vecchio, 3 ed.1979, p. 46). An ms, hace notar el profesor italiano lneas ms abajo el proyecto de Cdigo Albertino acogi la expresin de principios de Derecho natural, que si bien fue desechada pone de relieve la intencin que animaba a los autores del Cdigo. Para parte de la doctrina italiana con la expresin principios generales del Derecho se aluda a los principios generales del Derecho italiano, cosa difcil de creer para Del Vecchio pues la amplitud (general) de la frmula no poda referirse a un sistema nacional (particular), adems de encontrarse en aquel momento el Derecho italiano en formacin. EL Cdigo italiano de 1865 fue sustituido por el de 1942 que, en su art. 12.2, seala que Si una controversia no puede ser decidida con una precisa disposicin, se miran a las disposiciones que regulan casos similares o materias anlogas; si el caso permanece todava dudoso, se decide segn principios generales del ordenamiento jurdico del Estado. Por ello Zanobini afirm que as se pona fin a la tan debatida cuestin de si los principios generales deban ser entendidos como los del Derecho natural o como los del Derecho positivo. No quedaba duda de que se trataba de estos ltimos (Martnez-Sicluna y Seplveda, 1993, p. 33). Por su parte, el Cdigo civil espaol de 1889 sealaba en la redaccin original en su art. 6, prrafo segundo, que Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho. En nuestra Patria, si bien la opinin no era unnime la mayor parte de la doctrina inclua entre los principios generales del Derecho a los de Derecho natural (vid. Castn Tobeas, 12 ed. 1982, pp. 492-493). Como ejemplo, De Castro seala que la concepcin jurdica espaola no permite separar a las normas legales de los principios religiosos y morales y de su finalidad poltica (De Castro y Bravo, 2 ed. 1949, p. 417). Por su parte, Elas de Tejada, para evitar equvocos, propuso sustituir la denominacin principios generales del Derecho por la de derecho natural hispnico (Elas de Tejada, 1962). En contra de esta opinin se puede alegar que la referencia a los principios generales del Derecho en el Cdigo civil italiano de 1865 que sirvi de inspiracin al Cdigo espaol era entendida por la doctrina mayoritaria de aquel pas como principios ajenos al Derecho natural, mas el antiguo Cdigo civil portugus de 1867 que tambin influye en el Cdigo espaol menciona a los principios de Derecho natural. El Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo fue modificado por Decreto de 31 de mayo de 1974 y derogado el art 6.2 por el actual art. 1.4, que dispone que Los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico (este artculo es vlido tanto para la rama civil del ordenamiento como para lo no regulado en el resto de las ramas pues segn el art. 4.3 las disposiciones de este Cdigo actan como supletorias en las materias regidas en otras leyes, y es de aplicacin tambin a los territorios con Derecho civil foral o especial segn el art. 13.1). La nueva regulacin no se apartaba especialmente de la anterior y tal vez tampoco el entender dentro de los principios generales

del Derecho a los de Derecho natural. As, en el Anteproyecto de 1962 de reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo civil se configuraban, en su art. 1, como aquellos que, en la esfera propia del Derecho natural o en la del Derecho positivo, informan el total ordenamiento jurdico o sean armnicos con sus directrices. La frmula de principios generales del Derecho tambin fue acogida (a pesar del art. 13.1 del Cdigo civil) explcitamente por la Compilacin de Aragn (entendidos como tradicionales) y la de Navarra (entendidos como de Derecho natural y como tradicionales) e implcitamente por las de Catalua, Baleares y Galicia que invocan a su tradicin jurdica respectiva. Tambin esta frmula ha sido tomada explcitamente por diferentes Cdigos civiles Hispanoamericanos (as, el mejicano de 1928 art. 19, el de Per de 1984 art. VIII, el de Uruguay art. 16, el vigente Cdigo civil argentino art. 16 e incluso el proyecto de Cdigo civil argentino de 1998 en su art. 5) y en el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que seala como fundamentos jurdicos a aplicar los convenios internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Para finalizar sealar que existen tambin numerosas legislaciones que tienen hacia los principios generales del Derecho una postura negativa, es decir, no los reconocen como fuente del Derecho. Es el caso de los cdigos civiles alemn, francs y suizo.

11. CONCEPCIONES DOCTRINALES SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La idea de principio ya implica, por s misma, una notable dosis de abstraccin, pero al adjetivarlo con el calificativo de general no estamos reiterando una misma idea, sino que vigorizamos su ya inicial significado de universalidad. La yuxtaposicin, en la expresin "principio general", no ser, por tanto, una redundancia, ni menos una tautologa [repeticin intil y viciosa, expresando lo mismo de distintas maneras]; ms bien se trata de un pleonasmo [en el sentido gramatical de vocablo innecesario que da vigor a la expresin]. Y cuando esta expresin la conectamos al trmino Derecho, estamos delimitando el mbito objetivo de referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones ms abstractas que dan razn de, o prestan base y fundamento al Derecho (Arce y Flrez-Valds, 1990, p. 63, el texto entre corchetes y la cursiva son nuestros), mas cmo dan base o fundamento al Derecho o, mejor, de dnde surge esa base o fundamento. Ante el origen de los principios generales del Derecho (y prescindiendo de las concepciones que niegan su existencia) pronto se tomaron dos posturas enfrentadas, cosa que se repite en tantos y tantos aspectos de la Filosofa jurdica, la historicista o positivista y la filosfica o iusnaturalista (sobre estas denominaciones vid. Rodrguez Paniagua, 1987, p. 58). As, Legaz y Lacambra hace referencia a la dualidad doctrinal que escinde a los cientficos del Derecho en dos campos, en relacin con esta materia: el de los que consideran que los principios generales del Derecho son sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurdico dado y el de los que, por el contrario, piensan que se trata de principios filosficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista (Legaz y Lacambra, 1962, p. 51). Segn la concepcin historicista si los principios generales del Derecho fueran principios de Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciara el arbitrio judicial y, por lo tanto, se producira una falta de seguridad y certeza jurdicas (uno de los fines de la Codificacin). Es por ello que para los positivistas los principios generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurdico por analoga (analogia iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analoga. Sin embargo, la concepcin iusnaturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurdico positivo y la necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, pero para reducir la arbitrariedad judicial al mnimo los principios generales del Derecho slo han de ser aplicados en defecto de Ley y analoga y con respeto a los expresados en el ordenamiento jurdico. La posicin filosfica (seguida en Espaa por los civilistas Mucius Scaevola, Valverde y el iusfilsofo Recasns Siches) o deontolgica tiene tres variantes, la que desde planteamientos kantianos entienden que los principios son razn pura, los iusnaturalistas estrictos que piensan que son principios de un Derecho natural inmutable (iusnaturalismo clsico) o cambiante, de contenido variable (Stammler) o contenido progresivo (Renard) y, por ltimo, los que apoyan los principios generales del Derecho en la equidad (vid. sobre este tema Cayn Pea, 1993, pp. 145 y ss.) o en ciertos valores como la justicia, la libertad, la igualdad

y la dignidad humana, principios enunciados en la Constitucin espaola (vid. en parte Dez-Picazo y Arce y Flrez-Valds, 1990, pp. 93 y ss.). La posicin historicista tiene asimismo tres vertientes, la que entiende que son principios del Derecho romano (Snchez Romn y Reinoso Barbero), la que aboga por su creacin por parte de la doctrina cientfica (en parte De Buen) y los que piensan que son obtenidos por induccin (abstraccin o sucesivas generalizaciones) legislativa ( Clemente De Diego). Tambin han surgido posturas ms extensas y eclcticas, que recogen elementos de las anteriores doctrinas (Legaz y Lacambra desde la Filosofa jurdica y, desde el Derecho civil, Albaladejo, Bonet, De Buen, De Castro, Clemente De Diego, Puig Pea; sobre las posiciones de la doctrina civilista espaola del primer tercio de este siglo interesa vid. Ossorio Morales, 3 ed. 1979, pp. 145 y ss.). Aparte de estas concepciones generales podemos citar algunas definiciones de la doctrina. Para el profesor De Castro son las ideas fundamentales e informadoras de la organizacin jurdica de la Nacin (2. ed., p. 420). El profesor Arce y Flrez-Valds, siguiendo a De Castro, los define como las ideas fundamentales sobre la organizacin jurdica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurdico (1990, p.79). Segn Larenz los principios jurdicos son los pensamientos directores de una regulacin jurdica existente o posible (1993 reim. de 1 ed. 1985, p. 32) y los principios tico-jurdicos son pautas orientadora de normacin jurdica que, en virtud de su propia fuerza de conviccin, pueden "justificar" decisiones jurdicas (3 ed., 1 ed. en Ariel, 1994, p. 418).

12. NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La cuestin sobre la naturaleza de los principios generales del Derecho versa sobre si estos se incardinan o no dentro de las normas jurdicas. Los principios generales del Derecho son normas jurdicas o son otra cosa? Para la mayor parte de la doctrina son normas jurdicas, si bien unos entienden que son normas ms generales que las dems, otros que son normas base o normas directivas o normas indefinidas o normas indirectas (vid. Cabanillas Gallas, 1977, p. 27). No obstante, para parte de la doctrina no son normas, son por ejemplo criterios directivos o pautas orientadoras de normacin. De esta opinin son Betti, aunque pareca sugerir, no que no fuesen normas, sino que no eran jurdicamente obligatorias o tan obligatorias como el resto de las normas (Prieto Sanchs, 1997, pp. 343 y 344), Larenz, como hemos visto ms arriba, pero esta posicin se explica por una muy restrictiva idea de norma como conexin entre un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. Si aceptamos una idea ms amplia de norma como proposicin sobre lo que debe ser no hay ninguna dificultad en incluir los principios de Larenz en el concepto de norma (Prieto Sanchs, 1997, p. 344) o Villar Palas (vid. Villar Palas, 1975, p. 141). De otro lado se ha discutido tambin si los principios generales del Derecho son la misma cosa que las regulae iuris del Derecho romano, mas stas son explicaciones breves, formulaciones aclaratorias, de una determinada decisin jurdica sin valor de principios o normas generales (Reinoso Barbero, 1987, pp. 33 y 34), aunque con frecuencia los principios generales del Derecho se formulan como mximas, como regulae iuris o como aforismos jurdicos (Albaladejo, 12. ed. 1991, p. 125), no teniendo nosotros mismos clara la diferenciacin si es que existiera. Martnez Muoz, desde una ptica iusnaturalista de la cuestin y apoyndose en mucho en Dworkin, propugna la tesis de que los principios son irreductibles a normas y establece numerosas desigualdades entre ellos (vlidas quiz desde la ptica de que los principios generales del Derecho son normas pero diferenciales de otros tipos de normas), de las cuales pasamos a sealar sucintamente las, a nuestro juicio, ms importantes (vid. Martnez Muoz, 1993, pp. 92 y ss.). 1. Una diferencia estructural: los principios tienen una estructura ms compleja, pues como elementos ontolgicos del Derecho son fundamento originario del mismo y no presuponen nada jurdico previo, al contrario que las normas; como elementos cognoscitivos, son independientes y no se derivan unos de otros,

al contrario que ocurre con las normas y, por ltimo, en la realizacin del Derecho los principios son los determinantes de la actuacin jurdica correcta mientras que las normas son el criterio valorativo de las mismas, ofreciendo soluciones equitativas cuando la aplicacin de normas a casos singulares suponen la causacin de injusticia. 2. Una diferencia funcional: las normas funcionan como medida (nomos) de lo justo, como expresin de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales, los principios determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo. 3. Unas diferencias genticas: las normas proceden de en la organizacin estatal o social y necesitan que una autoridad determine su contenido, los principios tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho aparece. 4. Unas diferencias aplicativas: mientras que las normas se aplican o no se aplican las normas son aplicables a la manera de disyuntivas (Dworkin, edicin de 1993, p. 75) y si se aplican se puede hacer de forma inmediata los principios pueden aplicarse o no aplicarse en parte y precisan concretarse a un caso concreto. 5. Una diferencia tuitiva en cuanto a su vinculacin: mientras que las normas obligan para garantizar situaciones econmicas, polticas o sociales, los principios obligan en cuanto son imperativos de justicia, para garantizar sta. Llamo "principio" a un estndar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad (Dworkin, ed. de 1993, p. 72). 6.- Una diferencia de validez: un principio no pierde su validez por la contradiccin con una norma, lo que s ocurre en caso de antinomias, donde una norma desplaza a otra (vid. Dworkin, ed. de 1993, pp. 77 y 78). 7.- Una diferencia justificativa: pues las normas siempre necesitan de una justificacin, los principios no. 8.- Una diferencia exegtica: los principios pueden actuar como criterios interpretativos de las normas, pero las normas no.

13. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. INTEGRACIN Y LAGUNAS JURDICAS
De Castro hablaba antes de la reforma de 1974 de una triple funcin de los principios generales del Derecho, como fundamento del orden jurdico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de ley y costumbre. Como fundamento cumplen una funcin informadora: Cuando los principios generales del Derecho se observan desde la ptica de su funcin informadora, fundamentadora del ordenamiento jurdico, propiamente deben ser valorados como superfuente o fuente de las fuentes (Arce y Flrez-Valds, 1990, p. 59) e indirectamente estn presentes en la ley o costumbre aplicables. Como orientadores de la labor interpretativa cumplen la funcin de criterio interpretador de ley y costumbre y como fuente cumple una funcin integradora. De esta manera el Cdigo civil espaol de 1889 sealaba en la redaccin original en su art. 6, prrafo segundo que Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho y tras la reforma de 1974 el art. 6 fue sustituido por el art. 1, que en su nmero 1. dispone que las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho y en su nmero 4. previene que los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley y costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico (reconocer positivamente esta funcin informadora es, tal vez, influencia del profesor De Castro). Este artculo parece no dejar lugar a dudas respecto a que establece un sistema jerarquizado de las fuente del Derecho, en el que los principios generales ocupan el tercer lugar tras la ley y la costumbre y tienen carcter supletorio respecto a ellas. Ello ha de interpretarse as conforme a la lectura del artculo y conforme a lo que el propio legislador indic en la Ley de Base para la modificacin del Ttulo preliminar del Cdigo civil [base primera, nmeros uno y tres], cuyo valor interpretativo respecto al Texto articulado resulta evidente, y de acuerdo con lo expresado en la Exposicin de motivos del Decreto que sancion el texto articulado [Decreto 1836/1974, de 31 de mayo], y as lo ha entendido la mayora de la doctrina (Cantero Nez, 1993, p. 66, el texto entre corchetes es nuestro). De este modo, los principios generales del Derecho no slo se configuran

como fuente supletoria de la ley, sino como fuente supletoria de segundo grado pues se aplica en defecto de sta y tambin en defecto de costumbre (respecto de la que es fuente supletoria de primer grado). Consideramos la funcin integradora la ms importante reconocida en el Cdigo civil espaol. Dijimos al inicio de este trabajo que el tema de los principios generales del Derecho se relaciona con el tema de las lagunas jurdicas y de la plenitud (o complecin) del orden jurdico. Si el Juez debe resolver en todo caso (as el art. 1.6 del Cdigo civil espaol seala que Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido) pero no bajo su arbitrio debe encontrar siempre en el sistema para que la presuncin de que el orden jurdico es pleno sea vlida una norma para regular el caso y, por tanto, tiene que proporcionrsele un completo sistema de fuentes. No obstante, se acepta la existencia real o posible de lagunas (ausencia de norma aplicable al caso), siendo los principios generales del Derecho, entonces, un medio de completar o de integrar el denominado bloque de legalidad (entendiendo por ste la ley y la costumbre). Entendemos, entonces, que el Derecho no tiene lagunas ya que dentro del trmino Derecho tendra cabida, por supuesto, el Derecho natural, la equidad, etc., ni tampoco tiene lagunas todo orden jurdico, que puede estimar como forma de integrar el sistema la analoga, bien sea una analogia legis o una analogia iuris, siendo esta ltima el procedimiento con el cual se obtiene una nueva regla para un caso no previsto no ya por la regla que se refiere a un caso individual, como sucede en la analogia legis, sino de todo el sistema o de una parte del sistema, es decir, que este procedimiento no difiere del que se emplea cuando se recurre a los principios generales del derecho (Bobbio, 1991, p. 248). Pueden, sin embargo, tener lagunas la ley, porque sea inicialmente imperfecta o nazcan nuevas hiptesis, y la costumbre, por no ser vlida para limar la imperfeccin legislativa o satisfacer la nueva hiptesis no contemplada por la ley. En fin, las posibles lagunas del bloque de legalidad se pueden integrar por el propio orden jurdico autointegracin (v. gr. a travs de la analoga o de los principios generales del Derecho en los sistemas que los admiten como fuente) o por otro sistema distinto heterointegracin (v. gr. aplicando un Ordenamiento jurdico extranjero o los principios generales del Derecho en caso de que estos no se admitan como fuente o, incluso, por medio del Derecho natural).

14. CLASIFICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Clasificaciones sobre los principios generales del Derecho se han dado varias, aqu sealaremos cuatro. La clasificacin que ms resonancia ha tenido en nuestro pas ha sido la del profesor De Castro, que diferencia entre a) los de Derecho natural; b) los principios tradicionales (de la Nacin); y c) Los principios polticos (los inspirados en las ideas rectoras de carcter poltico). El profesor Rodrguez Paniagua ha criticado esta clasificacin de De Castro (vid. Rodrguez Paniagua, 1987, p. 66 y ss.). Contra la distincin iusnaturalista le critica no precisar a qu Derecho natural se refiere y entiende que De Castro parece referirse a la escuela catlica-tomista y el prototipo de los principios tomistas es que hay que hacer el bien y evitar el mal, entendiendo que con eso no se pueda resolver mucho. En lo que respecta a los principios tradicionales Rodrguez Paniagua no llega a ver por qu es ttulo de validez la tradicin: si actualmente no son vlidos la referencia a la tradicin es intil y si siguen vigentes en la actualidad por ser aceptados por la sociedad, no hace falta remitirse a la tradicin. Por fin, entiende que la referencia a principios polticos puede llevar a una confusin terminolgica pues ve en ellos lo que Esser denomin principios extraestatales o sociales. Tras esta crtica Rodrguez Paniagua nos ofrece una clasificacin que puede resumirse as: 1) Estatales, que, a su vez, pueden ser expresamente formulados en el ordenamiento jurdico estatal; implcitos, no estn formulados pero pueden inferirse de un conjunto de normas o del conjunto del ordenamiento; Institucionales, que se derivan slo del conjunto de normas que hacen referencia a una institucin y, por consiguiente, slo a ella aplicables; o comunes a todo el ordenamiento estatal: 2) Extraestatales o sociales, que pueden ser ticos (v. gr., la buena fe o la prohibicin del abuso del Derecho) o lgicos y cientficos, que no requieren juicios de valor, sino operaciones lgicas de adaptacin de medios a fines, que se presuponen pero que no entran en cuestin.

El profesor De Buen clasific a los principios generales del Derecho en a) aquellos inspiradores de nuestro Derecho positivo; b) los elaborados y acogidos por la ciencia del Derecho; y c) los que resulten de los imperativos de la conciencia social. En fin, Albaladejo se limita a sealar principios positivos (los acogidos en el Derecho positivo compuesto por leyes y costumbres) y extrapositivos (los dems). 7) Requisitos y aplicacin judicial de los principios generales del Derecho. Desde el momento en que es exigible la aplicacin de los principios generales del Derecho ante los Tribunales (art. 1.1, 1.4 y 1.6 Cc) se hace necesario por seguridad jurdica saber qu se entiende por principios generales del Derecho. La ley se sabe perfectamente cul es, y la costumbre habr de acreditarse, Y los principios generales del Derecho? (Reinoso Barbero, 1987, p. 112). Siguiendo al profesor Reinoso Barbero (vid. 1987, p. 114 y 115) la ley no nos ofrece dato alguno, pero podemos deducir de su espritu los siguientes requisitos: 1.- Que el principio no contradiga ni a la ley ni a la costumbre, puede decir lo mismo pero no puede contravenirlas. 2.- Que sea susceptible de aplicacin al caso concreto. Puede aplicarse directamente en defecto de ley y costumbre o indirectamente cuando proceda aplicar ley y/o costumbre. 3.- Que el principio sea considerado como tal principio (a la luz del Derecho romano o la tradicin jurdica nacional que en su inmensa mayor parte es Derecho romano nos dice el profesor Reinoso Barbero). Ahora bien, si la ley no define qu es un principio cmo podemos saber cundo estamos ante un principio, porque como hemos visto hay doctrinas para todos los gustos. La solucin la encontramos en lajurisprudencia, la cual, a los requisitos vistos, aade otros dos pero con tal importancia y sustantividad que su sola presencia basta con independencia de que existan los anteriores: 1.- De carcter material: que haya sido reconocido en sentencia del Tribunal Supremo. 2.- De carcter procesal: citar cules son las sentencias en las que se recoge tal principio. Concretemos ahora la dinmica de los principios generales del Derecho dentro del proceso judicial, para lo cual seguimos en lo fundamental al profesor Albaladejo (vid. 1991, pp. 114 y ss). En principio, los principios generales del Derecho deberan ser aplicados por todos los Jueces y Tribunales, en cualquier instancia, directamente a falta de ley y costumbre e indirectamente (o de forma mediata) en cuanto que informan a la ley y a la costumbre. As, los arts. 1, 1.4, 1.6 y 1.7 Cdigo civil espaol y la Sentencia del Tribunal Supremo STS de 31 de octubre de 1914 dispone que todo principio del Derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia cuando se da el caso (ausencia de ley costumbre) del art. 6 [hoy 1] del Cdigo civil. Siguiendo el articulado y la sentencia citados, cuando a los Jueces y Tribunales les conste la existencia de un principio y la falta de ley y costumbre aplicable al caso deber resolver segn el principio alegado sin necesidad de probar su existencia (siempre que al juzgador le conste su existencia) o incluso aunque no haya sido alegado, ya que la jurisprudencia es muy abundante sobre el tema de que los litigantes exponen los hechos y alegan el Derecho que creen proceda, pero que los Tribunales han de aplicar el que corresponda, sin que esta facultad quede restringida por el hecho de que el invocado por las partes no sea el adecuado (Albaladejo Garca, 12. ed.1991, p.115), citndose slo a ttulo de ejemplo la STS de 7 de octubre de 1987 y la STS de 21 de noviembre de 1989. Si bien, lo normal es que las partes aleguen el principio que convenga a su derecho (para evitar la posibilidad de que el juzgador no lo aplique ex officio por desconocimiento) y pruebe su existencia (demostrando que el bloque de legalidad lo adopta, en cuanto inspirados por aqul o, simplemente, citando sentencias que lo recojan) y su aplicabilidad al caso, esto es, aducir que se alega por venir a faltar ley y costumbre al caso, si bien para el Catedrtico emrito de la UniversidadComplutense no hara falta aducir que se invoca el principio a falta de ley y costumbre, puesto que el juzgador debe conocer la ley (y, por tanto, su aplicabilidad o no al caso) y la costumbre no se debe tener en cuenta mientras no se pruebe que viene al caso no si se prueba que no viene al caso (el art. 1.3, prrafo primero, del Cdigo civil dispone que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada; la cursiva es nuestra). No obstante, las sentencias del Tribunal Supremo consideradas literalmente sealan la necesidad de aducir que se recurre al principio en defecto de

ley y de costumbre aplicables al caso (as, la STS de 14 de octubre de 1958, la STS de 3 de mayo de 1963 o la STS de 7 de febrero de 1964). Por ltimo, si bien Albaladejo estima que lo normal es alegar y probar su existencia ms bien parece lo necesario, pues como estima Castn la jurisprudencia patria, restringiendo el sentido del artculo 6. [hoy 1.], exige que los principios del Derecho han de estar reconocidos como tales en la ley o en la doctrina legal o jurisprudencia, pues de no estar consignados as, no pueden dar lugar al recurso de casacin (Castn Tobeas, 12. Ed. 1982, p. 497), as la STS de 10 de diciembre de 1894, STS de 12 de enero de 1927 y STS de 3 de diciembre de 1928 (menos rgida es la citada STS de 31 de octubre de 1914).

15. CONCLUSIONES Y CUESTIONES CONTROVERTIDAS

Tras este trabajo no podemos concluir con un concepto definitivo de principios generales del Derecho. Slo tenemos claro que no son ni ley ni costumbre, pues se aplican en defecto de stas. En el campo terico y desde una postura iusnaturalista podran ser normas de Derecho natural, desde una postura iuspositivista que no admitira ms normas que no fueran la ley o la costumbre slo podran ser normas implcitas obtenidas (v. gr. por analogia iuris) de normas explcitas (legales y consuetudinarias). No obstante el silencio legislativo y la variopinta doctrina no podemos obviar que si nos apoyamos, para dar un concepto, en los principios recogidos por la jurisprudencia en su inmensa mayora son principios de Derecho romano o de la tradicin jurdica nacional inspirada en su mayor parte por el Derecho romano (vid. los principios citados, la fuente de procedencia y las sentencias que los recogen en el libro de Reinoso Barbero, infra.). Por otro parte, admitir que el jurista es quien obtiene los principios generales (normas implcitas) de las normas explcitas es reconocer una actividad creadora por parte del mismo y no meramente cognoscitiva o descriptiva. Sera, entonces la doctrina cientfica fuente del Derecho a travs de los principios generales del Derecho. De igual modo, al exigir la jurisprudencia que los principios estn reconocidos como tales en la doctrina jurisprudencial (o en la ley) cosa que no indica la ley por ningn lado erige al Tribunal Supremo como posible creador (y no nicamente intrprete y aplicador) de Derecho pues no habra ms principios generales del Derecho que los enunciados por la jurisprudencia (o la ley), aunque no hubiera un total arbitrio. Por otro lado, ntese que la frase sin perjuicio de del art. 1.4 del Cdigo civil viene a reconocer un carcter informador autnomo de los principios generales del Derecho frente a la funcin integradora, siendo entonces siempre indirectamente aplicables aunque no se hubiera reconocido su directa aplicabilidad supletoria, convirtindose entonces en una superfuente no en un sentido jerrquico (vertical) pero s latente (horizontal) sobre el resto de fuentes, de omnipresente apoyo jurdico para la decisin. Para finalizar, recogemos como Castn los siguientes consejos prcticos que formula De Castro (2. ed. 1949, p. 431): 1.- Que los principios generales del Derecho son alegables en todas las instancias. 2.- Que se alegue que se cita el principio por no haber ley ni costumbre aplicable al caso. 3.- Que se indique el origen del principio, sealando su fuente en Derecho romano o espaol y citando las sentencias del Tribunal Supremo que de modo directo o indirecto lo hayan reconocido.

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