Evoluo histrica do direito. O direito se revela na histria.

por meio dela que se entendem os mais variados fenmenos que foram chamados de direito, bem como as manifestaes de poder, de dominao, explorao, ordem, ideologias e lutas que do sentido ao direito. A histria permite esclarecer o direito e, ao mesmo tempo, o direito tambm um dos constituintes da histria.

As origens histricas do direito: O mundo pr-moderno no era capitalista como o atual. Ainda que alguns povos tenham se estruturado comercialmente, eles no chegaram a uma estrutura capitalista plena. Na maioria das sociedades pr-capitalistas o direito era, ento, uma forma de dominao direta. A relao era de domnio fsico, envolvendo a brutalidade e no as regras jurdicas, sendo determinada, muitas vezes, pela posse da terra ou pela capacidade de guerrear.

O senhor domina diretamente o servo. Extinta a dominao extingue-se a relao. Ningum conserva, no passado, direitos de senhor quando a fora termina. Criavam-se, ento, justificativas para essas formas de dominao. Por exemplo, a justificativa teosta.

Porm, conforme a sociedade torna-se mais complexa, procura-se entender o direito em suas propriedades. Ele deixa de ter origem nos deuses, na moral, etc, e passa a ser uma estrutura prpria de explicaes e legitimao de estruturas de poder. Em sociedades mais estruturadas, como Grcia e Roma, tentou-se entender o direito por seus princpios e regras a na tentativa de usar os mesmos na estruturao de uma organizao social.

Os gregos buscaram produzir um conhecimento filosfico e abstrato sobre o tema. Roma, por seu lado, preocupou-se nas busca de uma atitude prtica e

concreta perante o fenmeno, na busca de solues para os conflitos cotidianos.

Mesmo assim, nenhum deles apresentava-se como o direito moderno. As regras no eram eminentemente estatais, vinculavam-se a uma srie de rituais mticos, sagrados. Aquilo que parecia uma interveno estatal, os pretores romanos, era uma manifestao acentuadamente artesanal do direito. Uma resoluo pessoal de cada caso tendo em vista as suas peculiaridades e os seus reclames. No h um Estado como o moderno. O pretor algum da confiana das partes, em geral uma pessoa mais velha e mais sbia. Para os romanos sua atividade era uma arte. E importa ressaltar que no havia uma teoria qualquer que fosse mais importante que as pessoas que decidiam o direito. Dessa forma, os romanos, devido expanso e sua atividade comercial, conheceram vrias figuras jurdicas, porm distintas das modernas.

No mundo medieval, igualmente, no se pode dizer que houvesse uma organizao jurdica autnoma e relativamente independente. O feudalismo muito pouco dependia de tipos jurdicos. A dominao dava-se com base na tradio, no domnio exclusivo e hereditrio da terra, valendo-se, ainda, de argumentos religiosos. O direito era, ento, uma forma de raciocnio religioso a benefcio da dominao.

Assim, a ausncia de elementos como o trabalho assalariado, a circulao mercantil, a estrutura social capitalista, o Estado Moderno, no permitiu, s sociedades pr-modernas, o conhecimento de um fenmeno jurdico como o atual. Dando espao para uma forma de dominao direta, onde religio, moral, fora fsica, violncia bruta, etc, faziam as vezes do direito moderno.

O direito moderno:

Na Idade Moderna vai surgindo uma organizao jurdica tal qual a que se conhece hoje. Com o fim do feudalismo acaba o mando direto do senhor sobre o servo e entram, em seu lugar, atividades tipicamente burguesas. Dse o incio estruturao capitalista.

Surgem, ento, vrios fenmenos sociais intimamente ligados. Para que haja atividade mercantil, cara nascente classe burguesa, ser atendida a necessidade de territrios livres e unificados que facilitem o comrcio. Alm disso, h a necessidade de um ente que garanta as relaes comerciais da burguesia. Surge, assim, o Estado Moderno, unificando territrios e chamando a si a responsabilidade de legislar e de resolver os conflitos.

Pode-se notar uma diferena fundamental entre o direito moderno e suas formas pr-capitalistas. Ele sempre uma forma de explorao indireta. Para que os negcios sejam feitos necessria a existncia de um terceiro que garanta o seu cumprimento. Este o Estado. Ele est acima dos particulares, tendo poder sobre os indivduos, obrigaria a todos e executaria os contratos no cumpridos.

Fica claro que na modernidade o Estado aparece a partir das relaes mercantis capitalistas, que demandam um ente poltico e jurdico para a sua realizao. O Estado no um terceiro qualquer, ele que torna a todos sujeitos e liga-lhes direitos e deveres. No passado as instncias polticas no se assentavam nas relaes mercantis, no sendo autnomas, dominando os sditos de forma direta.

Assim, havendo atividade mercantil haver o Estado que a garantir. Alm disso, garantir tambm a explorao do trabalho. No capitalismo o contrato de trabalho que assegura o vnculo do trabalhador ao patro. O direito ento necessrio aos dois alicerces do capitalismo. O comrcio e a

explorao do trabalho.

De forma contrria, portanto, dominao direta pr-capitalista, a dominao capitalista possui um intermedirio, o direito. Ele caro garantia da explorao mercantil e da explorao produtiva. Na explorao mercantil o vendedor possui um vnculo com o comprador atravs de um contrato mercantil assegurado pelo direito estatal. Na explorao produtiva o trabalhador responde ao capitalista por intermdio de um contrato de trabalho igualmente assegurado. Nos dois casos tpicos a explorao possvel porque o direito assegura suas relaes.

Quanto mais forte o Estado, mais ele poder sobrepor a cada particular suas normas. Por isso, o Estado, sustentando o direito, sempre uma organizao que satisfaz os interesses da burguesia. A burguesia lutou contra o Absolutismo na busca por essa satisfao. Se durante esse perodo o Estado j garantia as relaes mercantis, mas, fundamentalmente, os interesses da nobreza, as revolues burguesas vo declarar a igualdade universal. Isto, na prtica, privilegia-a posto que, agora, todos tero que cumprir os contratos.

Esse tipo de Estado que afasta os governantes absolutistas conhecido como Estado de Direito. Isto porque o prprio Estado e seus governantes esto submetidos s suas leis. Esta idia surge com o Iluminismo, teoria cara construo da sociedade burguesa no sculo XVIII. E a partir do momento em que a burguesia toma o Estado que ele passa a atender plenamente os interesses capitalistas. No incio do sculo XIX surgem as primeiras legislaes, como o Cdigo de Napoleo, a respeito de contratos e outros interesses tipicamente burgueses.

a partir da que o Estado passa a regulamentar exaustivamente as relaes burguesas. Isso faz com que cada vez mais, no pensamento jurdico, ganhe corpo a proposta de que apenas o direito posto pelo Estado verdadeiro.

Surge, assim, o positivismo jurdico ou o juspositivismo.

Essa perspectiva se coloca enquanto eminentemente conservadora. Apregoa o cumprimento das regras postas pelo Estado. O Estado, por sua vez, regula os interesses da burguesia. E o positivismo, assim, no d margem de contestao ordem sendo, portanto, til ao interesse burgus.

a partir do sculo XIX que o direito passa a se concretizar como uma tcnica. O jurista no precisa mais se preocupar com o problema da justia, com o justo das coisas. Basta a ele entender o conjunto de leis posto e garantido pelo Estado. Toda essa postura , por fim, acentuada no sculo XX. a ela que Hans Kelsen privilegia ao propor a Teoria Pura do Direito: estudar as normas sem interferncias externas, restando apenas sua anlise fria. Esta teoria leva ao mximo todo o movimento que resume o direito a uma mera tcnica, beneficiando a ordem e a dominao.