Parecer Jurídico - Separação de Poderes, Legalidade Administrativa E Anuência Legislativa Municipal para Aquisição de Imóvel Por Doação.

PARECER JURDICO - SEPARAO DE PODERES, LEGALIDADE ADMINISTRATIVA E ANUNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL PARA AQUISIO DE IMVEL POR DOAO.
RUY SAMUEL ESPNDOLA*
Ementa: Doao pura e simples de bem imvel a municpio por empresa privada. Aceitao pelo Prefeito da liberalidade sem anuncia prvia da Cmara Municipal. Alegada nulidade do negcio por ausncia da formalidade. Desnecessidade do controle prvio parlamentar. Direito Positivo municipal. Princpios constitucionais da Separao de Poderes e da Juridicidade Administrativa. Regime jurdico de aquisio de bens imveis pelo ente local. Mtodos de interpretao jurdica. Princpios de hermenutica constitucional. Validade do contrato. Ato jurdico perfeito.
*Advogado publicista e Consultor jurdico - Mestre em Direito Pblico pela UFSC e Doutorando em Direito do Estado pela UFPR (julho2002/julho2005) - Professor de Direito Constitucional da Escola Superior de Magistratura do Estado de Santa Catarina e de Direito Processual Constitucional da UNIVALI Membro da Associao Brasileira de Constitucionalistas Democratas Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional Colaborador oficial da Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais Conferencista - Autor do livro Conceito de Princpios Constitucionais, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002 e de diversos artigos, pareceres e trabalhos forenses publicados em revistas especializadas.
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I - Da Consulta 1. Honrou-me o eminente Advogado Doutor TULLO CAVALLAZZI FILHO, com a seguinte consulta:
Prezado Dr. Ruy Espndola, Com o intuito de (...) elaborao de parecer jurdico acerca de caso sob os nossos cuidados, tomo a liberdade de apresentar-lhe resumidamente os fatos em discusso. Trata-se de doao (sem nus e sem encargo) realizada por um particular ao Municpio de Florianpolis. Aps a consulta ao rgo de planejamento (IPUF) e Procuradoria do Municpio (PGM) o Prefeito Municipal recebeu resposta positiva para o recebimento da doao e, aps a lavratura da competente escritura pblica de doao assinada pelo proprietrio e pelo Prefeito Municipal, procedeu-se ao registro imobilirio. Ocorre que passados 3 (trs) meses da doao e perfectibilizado o ato jurdico, a Cmara Municipal de Florianpolis, por sua Procuradoria, ops-se ao Projeto de Lei que daria nome Rua projetada sobre o imvel, argumentando, em sntese, que a referida doao ocorreu de maneira irregular, uma vez que ausente a autorizao/anuncia da Cmara Municipal para a ocorrncia do ato. Referida doao teria ocorrido, segundo a Cmara de Vereadores, com afronta ao artigo 39 da Lei Orgnica do Municpio que diz: ART. 39. Cabe Cmara Municipal, com sano do Prefeito, dispor sobre todas as matrias de competncia do Municpio, e especialmente sobre: (...) VIII aquisio de bens imveis, quando se tratar de doao; Ao fim, pergunta-me: a) A doao do imvel de propriedade do particular para o Municpio, luz da legislao federal e municipal, pode ocor318 REVISTA DA ESMESC, v. 12, n. 18, 2005
rer com a simples concordncia do chefe do Executivo Municipal? b) obrigatria a anuncia, concordncia ou autorizao expressa da Cmara de Vereadores para o ato? c) Foi regular a doao realizada neste caso?
II Documentos sub examen: 2. Junto aos termos da consulta, foram apresentados os seguintes documentos:
a) cpia integral dos autos de processo legislativo pertinente ao projeto de lei 11.449/2005, apresentado pelo Vereador Juarez da Silveira, que tinha por fim dar nome de Alameda Santa Mnica ao imvel objeto de doao; b) escritura pblica de doao em que doadora a Empresa Pronta Empreendimentos e Participaes S/A, atravs de seus scios, Engenheiro Paulo Cezar Maciel da Silva e Economista Mauricio Haberli, e donatrio o Municpio de Florianpolis, representado pelo Prefeito Municipal Drio Berger, realizada no Cartrio Maria Alice, 4 Subdistrito da Comarca de Florianpolis; c) Parecer jurdico subscrito pelo Procurador da Cmara Municipal de Florianpolis, Doutor Roberto Polli; d) Parecer legislativo subscrito pelos integrantes da Comisso de Viao e Obras Pblica da Edilidade de Florianpolis, Vereadores Joo Itamar da Silveira, Jaime Tonello e Deglaber Goulart. e) Ofcio do Presidente da Edilidade, Vereador Marclio vila, endereado ao Juiz Roberto Lucas Pacheco, questionando a escritura de doao ratificada e assinada pela Tabeli Maria Alice Costa da Silva, bem como a resposta que essa ofertou ao Juiz, manifestando-se sobre os termos do referido ofcio.
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f ) Documentos e informes verbais que noticiam a ocorrncia de demandas populares questionando a ausncia de autorizao legislativa para realizao da doao sob exame.
III Do Enfrentamento das Questes 03. Para o adequado enfrentamento das questes que a indagao suscita, se faz necessrio ponderao prvia, em carter terico geral, de conceitos e idias pr-compreensivas sobre separao de poderes e princpio da juridicidade administrativa, contrato de doao e seu uso para aquisio de bens imveis pela administrao pblica. Depois ser feita anlise do Direito Positivo nacional e municipal, bem como da doutrina, para enquadramento jurdico dos fatos sob anlise e precisa resposta aos quesitos da consulta.
a) Separao de Poderes e Princpio da Juridicidade Administrativa
I 4. Separao de Poderes ou Separao de Funes , como atualmente chamada, em sua origem tinha uma finalidade especfica: proteger a liberdade poltica dos cidados (MONTESQUIE, Esprito das Leis, Livro XI). Entendia-se que era preciso dividir as funes de poder, para limit-lo. No deveria um mesmo rgo ou homem ou grupo de homens, concentrar em si mesmos, o poder de fazer as leis, o poder de decidir segundo as leis e o poder de execut-las. Deveriam permanecer distintas, inconcentradas em nico rgo ou agen320 REVISTA DA ESMESC, v. 12, n. 18, 2005
tes, a funo1 legislativa, a funo judicial e a funo administrativa . 5. Era preciso dividir o poder para poder refre-lo, contlo. Era preciso que o poder soberano do Estado, embora uno segundo as teses de JEHAN BODIN (OS Seis livros da Repblica), fosse dividido em braos, em segmentos, em rgos que exercitariam funes que lhe seriam especficas, preponderantes, todavia no exclusivas. Por isso a tripartio clssica Poder Legislativo, Poder Judicirio e Poder Executivo. 6. Foi no Direito Constitucional norte-americano que essa idia foi enriquecida com a teoria dos freios e contrapesos ( T HOMAS C OLLEY , Princpios Gerais de Direito Constitucional Norte-Americano , So Paulo, Revista dos Tribunais). Para essa teoria os poderes do estado no so estanques, tm coneces, vasos comunicantes. Um poder atua sobre o outro segundo regras e princpios pr-estabelecidos na Constituio . A Constituio estrutura e organiza a ao limitante de um rgo de poder sobre o outro. A Constituio estabelece o crculo constitucional de competncias de cada poder, e autoriza, em certos casos, a ao limitante, controladora, fiscalizadora, anulatria, julgadora, impugnadora, referendatria, legitimante de um poder sobre outro. Assim a separao de poderes no seria apenas um princpio garantia de direitos individuais, mas tambm de garantias
1 Sobre essas funes, ver o clssico de MIGUEL SEABRA FAGUNDES, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 3ed., atualizada por Gustavo Binenbojm, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 01/19.
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institucionais , de garantia do exerccio livre, coordenado, harmnico dos poderes constitucionais entre si garantia entre os poderes e garantia intra-poder. 7. Essas construes tericas encontram origem ideolgica em importante concepo do constitucionalismo liberal: todo estado em que no houver constituio escrita onde se tenha positivado a separao de poderes e estabelecidos os direitos fundamentais, no tem constituio, no estado de direito, nem estado constitucional (NELSON SALDANHA, Estado Moderno e Separao de Poderes, So Paulo, Saraiva). Essa concepo est presente na teoria constitucional contempornea, no constitucionalismo hodierno, e, principalmente, nas constituies atuais, como a brasileira de 1988 (artigo 2). Nela, a separao de poderes objeto de reserva de Constituio, ou seja, o que cabe na matria atinente ao princpio da separao deve estar tratado diretamente, expressa e/ou implicitamente, no texto constitucional. 8. Essa reserva de constituio se justificaria, entre tantas razes, por exigncia de regulao firme, segura e estvel das relaes e controles recprocos entre os rgos de poder, especialmente entre o Legislativo e o Governo, aqui entendido como Executivo, sem descurar-se do Judicirio. Essa exigncia poltico-jurdica revela-se no iderio que afirma que na Constituio que as linhas mestras e toda a matria pertinente ao tema se2 Sobre a idia de garantia institucional e sua distino da garantia de direitos individuais, ver PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, 7 ed, So Paulo, Malheiros, 1997, p. 481/513, captulo sobre As garantias Constitucionais e as Garantias Institucionais na Constituio de 1988, com especial destaque para o princpio da separao de poderes, p. 508/513.
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parao de poderes se exaure, especialmente no que toca s competncias/atribuies dos rgos de poder, no s em relao s suas tarefas e misses constitucionais relativamente sociedade, mas, especialmente, nas suas relaes entre si e nas suas relaes intra-poderes, ou melhor: no que toca ao relacionamento entre os poderes legislativo, executivo e judicirio, tudo deve estar positivado atravs de regras jurdicas contidas e exauridas no texto constitucional. 9. Segundo HANS KELSEN a matria referente separao de poderes, suas funes, seus agentes, suas prerrogativas, seus procedimentos mnimos de atuao, deve ser objeto de reserva de constituio, pois trat-la em legislao ordinria permitir que as relaes entre poderes, que devem ser regradas estavelmente, possam ser alteradas por maiorias parlamentares circunstanciais, o que implicaria grande instabilidade nas relaes institucionais entre os Poderes do Estado (Teoria Geral do Direito e do Estado, So Paulo, Martins Fontes). Assim no fosse o jogo do poder no teria regras claras, precisas, garantidoras de calculabilidade e segurana jurdicas (NOBERTO BOBBIO, Governo dos Homens ou Governo das Leis,O Futuro da Democracia uma defesa das regras do jogo, 4 ed, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1989, p. 151/171). 10. Nesse veis, o que estivesse seguro hoje, atravs regra positiva, facilmente seria alterado amanh, quando foras polticas circunstantes pudessem mudar, ordinariamente, o cenrio estabelecido pelo Direito. prprio da teoria das constituies rgidas, que a matria de separao de poderes seja dura, clausulada com petrialidade
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(artigo 60, 4, III, CR), como limite material ao poder constituinte de segundo grau, ao poder de reforma da Constituio. Desta forma a matria no estaria resguardada somente diante da ao do legislador ordinrio, mas tambm do legislador de reforma constitucional (OSWALDO BANDEIRA DE MELLO, Teoria das Constituies Rgidas, 2 ed, So Paulo, Jos Bushatsky, 1980, 248 p.) 11. As medidas de ordem poltico-jurdica que justificam a limitao das hipteses de relacionamento e controle recprocos entre os rgos constitucionais de poder, especialmente entre o Legislativo e o Executivo, seriam as seguintes, segundo DIEGO VALADS:
a. Responsabilidade: os rgos de poder devem atuar dentro da esfera de sua competncia, sem excesso nem defeito. Ir mais alm de suas faculdades, ou deixar de cumprir com suas responsabilidades, afeta os direitos dos governados e, por isso, vulnera o Estado de Direito. b. Efetividade: os instrumentos de controle devem aplicar-se para que cada rgo de poder atue estritamente no mbito de suas atribuies, no para evitar, obstaculizar ou condicionar essa atuao. c. Publicidade: os controles no podem ser utilizados para troca de favores polticos. Os entendimentos subrepetcios que concernem a forma de exercer ou de no por em prtica os controles, com o propsito de alcanar consensos polticos, atenuam, neutralizam e inclusive cancelam os efeitos jurdicos e polticos dos controles. Os consensos para a modificao ou atuao das instituies no devem adotar-se em prejuzo do exerccio dos controles. d. Estabilidade: os controles devem ser exercidos de maneira
responsvel e no para dirimir problemas de antagonismos pessoais ou de luta pelo poder. No devem se confundir as expresses a luta pelo poder, que se regula pelas normas eleitorais, as lutas no poder, que se limitam a acomodar interesses, tendncias, correntes ou pessoas, as lutas contra o poder, que s vezes se praticam em nome das liberdades pblicas. Os controles no so instrumentos de combate, seno de integrao e se aplicam para dar estabilidade s instituies. e. Regularidade: os controles devem ser exercidos de maneira 3 pr-ordenada e sistemtica. (sublinhamos!)
12. Neste sentido tudo o que autoriza um poder do Estado de Direito a interferir em outro, deve estar expressamente regrado no texto constitucional, indene de dvidas, vertido em forma clara, a ser interpretado sempre de forma estrita, segundo o princpio da interpretao liberal - competncias se interpretam de forma estrita, garantias e direitos fundamentais de forma ampla. 13. Somente com apoio nesse entendimento que possvel ao Judicirio invalidar as leis produzidas pelo Legislativo, por fora dos dispositivos constitucionais que tratam da matria e da processualstica do controle de constitucionalidade (e. g., artigos 97, 102, I, a, CF). possvel ao Presidente indicar membros da Suprema Corte, que passaro por sabatina e aprovao do Senado, por que a Constituio da Repblica expressamente dispe a respeito (art. 101, pargrafo nico, CF).
3 Traduo livre do espanhol de seu livro Constitucin y Democracia, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 65/66, captulo intitulado Relacin y controle recprocos entre rganos del poder, p. 65/83.
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exigvel do Presidente da Repblica, pelo Congresso Nacional, autorizao para declarar a guerra, celebrar a paz e permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente (art. 49, II, CF). 14. Tambm a Constituio Federal, regra do artigo 49, XVII, que legitima e autoriza a interferncia legislativa no Executivo Federal, mediante exigncia de autorizao prvia, para aprovar a alienao ou a concesso de terras pblicas com rea superior a dois mil e quinhentos hectares. 15. Esses exemplos nos do real idia do princpio da separao de poderes estabelecido e concretizado em nossa vigente Constituio, atravs regras constitucionais de competncia, normas de atribuies aos poderes constitudos. Para compreendermos a importncia, extenso e profundidade desse princpio estruturante (art. 2, CF) se faz necessrio o conhecimento integral do Texto Magno, para se aquilatar do bloco de normas constitucionais, princpios e regras, que lhe conformam a funo, estrutura e 4realidade normativa na Constituio Federal de 1988 . 16. Em nosso sistema constitucional vrios so os contro4 Para ver sobre a extenso e profundidade do princpio da separao de poderes na atual Constituio brasileira consultar MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES, Tripartio de Poderes na Constituio de 1988, Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, Revista dos Tribunais, n 11, ano 3, abr./jun. 1995, p. 16-30. Para compreendermos melhor a idia de densificao e concretizao constitucionais, princpios estruturantes, estrutura e funo das Constituies, indicamos a leitura de nosso Conceito de Princpios Constitucionais, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.
les exercidos sobre a Administrao Pblica, atividade praticada em todos os poderes constitudos: controles administrativos, legislativos e jurisdicionais. So muito importantes, para os fins deste parecer, os controles exercveis pelo Legislativo sobre a atividade de administrao pblica desempenhada pelo Executivo. Basta ver lies de DIOGENES GASPARINI, Direito Administrativo, 9 ed., So Paulo, Saraiva, 2004, p. 790/823. 17. GASPARINI trata dos meios de controle legislativo sobre a Administrao Pblica, e entre esses mecanismos destaca a comisso parlamentar de inqurito, pedido de informao, convocao de autoridades, funo jurisdicional, fiscalizao contbil, financeira e oramentria, e tambm 5 o que chama participao na funo administrativa. 18. Esse ltimo mecanismo, tpico meio de controle do Legislativo sobre o Executivo, autorizado, expressamente, pela Constituio, revela um dos pontos jurdicos nodais do presente parecer. Vejamos seu conceito com DIOGENES GASPARINI:
Em mais de uma passagem a Constituio da Repblica outorga ao legislativo competncia para participar da funo administrativa realizada, precipuamente, pelo Executivo. A contribuio dos rgos legiferantes para a validade da atuao da Administrao Pblica acaba redundando em controle, j que lhe cabe aprovar ou autorizar essa atuao. Essas atribuies foram, pela Lei Maior, concedidas ao Congresso Nacional ou a uma de suas Casas. Nos Estados-Membros e Municpios iguais atribuies so autorizadas s Assemblias Legislativas e s Cmaras dos Vereadores, guardadas, evidentemente, as respectivas competncias e o que dispuserem as 6 Constituies e as Leis Orgnicas dos Municpios.
5 Obra citada, p. 806. 6 Obra citada, p. 808.
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19. Nesta linha, fcil concluir que o princpio da separao de poderes se amplifica em importncia nos Estados de forma federal, como o Brasil, pois alm da Constituio central, da Constituio federal, existem as Constituies locais, as Estaduais e Municipais. Nossa Constituio da Repblica consagrou federalismo tripartite, sendo trs espcies de entidades federadas para as quais nosso Direito reconhece Constituio: a Fede7 ral, a Estadual e a Municipal . 20. Embora a nica Constituio fruto de Poder Constituinte Originrio seja a federal, e as outras, estaduais e municipais, sejam fruto de Poder Constituinte Decorrente, todas so Constituies, pois, entre outras funes, estabelecem regras para a separao de poderes em cada nvel de governo federativo, obedecendo, claro, os princpios constitucionais estabelecidos, os princpios constitucionais sensveis e as normas centrais estatudas na Constituio Federal, alm de terem de respeitar o sistema de garantias e direitos fundamentais 8 estatudos na Lei fundamental central. 21. Alm dessas normas que devem ser respeitadas, a ju7 Ver consideraes em nosso artigo Jurisdio Constitucional Estadual: notas para compreender sua problemtica no mbito da Federao brasileira Revista de Direito Constitucional e Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, ano 12, out./dez. 2004, n. 49, p. 55/56. 8 Sobre princpios constitucionais estabelecidos e princpios constitucionais sensveis, ver JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 17 ed., So Paulo, Malheiros, 2000. Sobre teoria do poder constituinte e as categorias utilizadas nesse parecer, ver MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, O Poder Constituinte, So Paulo, Saraiva. Sobre normas centrais ver RAUL MACHADO HORTA, Curso de Direito Constitucional, 3 ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2002, captulo 7, Normas Centrais na Constituio Federal, p. 283/288.
risprudncia do Supremo Tribunal Federal vem reiterando o que devem as entidades federadas, em matria de separao de poderes, respeitar como simetria ao texto constitucional federal:
Separao e independncia dos Poderes: freios e contrapesos: parmetros federais impostos ao Estado membro. Os mecanismos de controle recproco entre os Poderes, os freios e contrapesos admissveis na estruturao das unidades federadas, sobre constiturem matria constitucional local, s se legitimam na medida em que guardem estreita similaridade com os previstos na Constituio da Repblica: precedentes. Conseqente plausibilidade da alegao de ofensa do princpio fundamental por dispositivos da Lei estadual 11.075/98-RS (inc. IX do art. 2 e arts. 33 e 34), que confiam a organismos burocrticos de segundo e terceiro graus do Poder Executivo a funo de ditar parmetros e avaliaes do funcionamento da Justia (...). (ADI 1.905-MC, Rel. MIN. SEPLVEDA PERTENCE, DJ 05/11/04) (sublinhamos!) A fiscalizao legislativa da ao administrativa do Poder Executivo um dos contrapesos da Constituio Federal separao e independncia dos Poderes: cuida-se, porm, de interferncia que s a Constituio da Repblica pode legitimar. Do relevo primacial dos pesos e contrapesos no paradigma de diviso dos poderes, segue-se que norma infraconstitucional a includa, em relao Federal, a constituio dos Estados-Membros , no dado criar novas interferncias de um Poder na rbita de outro que no derive explcita ou implicitamente de regra ou princpio da Lei Fundamental da Repblica. O poder de fiscalizao legislativa da ao administrativa do Poder Executivo outorgado aos rgos coletivos de cada cmara do Congresso Nacional, no plano federal, e da Assemblia Legislativa, no dos Estados; nunca, aos seus membros individualmente, salvo, claro, quando atuem em representao (ou presentao) de sua Casa ou comisso. (ADI 3.046, Rel. MIN. SEPLVEDA PERTENCE, DJ 28/05/04) (sublinhamos!)
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Afronta os princpios constitucionais da harmonia e independncia entre os Poderes e da liberdade de locomoo norma estadual que exige prvia licena da Assemblia Legislativa para que o Governador e o Vice-Governador possam ausentar-se do Pas por qualquer prazo. Espcie de autorizao que, segundo o modelo federal, somente se justifica quando o afastamento exceder a quinze dias. Aplicao do princpio da simetria. (ADI 738, Rel. MIN. MAURCIO CORRA, DJ 07/02/03) (sublinhamos!). Norma que subordina convnios, acordos, contratos e atos de Secretrios de Estado aprovao da Assemblia Legislativa: inconstitucionalidade, porque ofensiva ao princpio da independncia e harmonia dos poderes. (ADI 676, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 29/11/96). No mesmo sentido: ADI 770, DJ 20/09/02; ADI 165, DJ 26/09/97. (sublinhamos!)
22. E no plano municipal, o princpio da separao de poderes tambm tem sua importncia, at mesmo por que a Lei Orgnica Municipal uma Constituio, como j afirmamos alhures:
i) porque que seu nomen juris no o que define sua natureza, mas sim a sua estrutura e funo na ordem jurdica nacional e municipal; ii) por ser produto do exerccio do poder constituinte decorrente municipal, veculo da capacidade federativa auto-organizatria conferida aos municpios; iii) por ser norma de normas, norma normarum, por regular o processo de produo normativo no mbito municipal, prdefinindo a forma e a matria das leis infra-orgnicas, numa relativa relao de infra e supra-ordenao normativa, ao modo da explicitao kelsiana; iv) tambm constitui fundamento de validade das leis e demais atos normativos ou no normativos municipais, tendo supremacia no mbito local municipal, no podendo ser violada em suas regras ou princpios;
v) organiza, limita e autoriza a ao dos poderes e dos agentes pblicos municipais, estabelecendo, igualmente, mesmo em face de sua limitada capacidade de conformao constituinte decorrente, novos ncleos de direitos fundamentais individuais e/ou coletivos. vi) o modo de sua produo inicial e o processo de sua reforma se assemelham, em tudo, com o modo de produo e reforma da Constituio Estadual, tendo, inclusive, um quorum muito elevado para sua aprovao originria 2/3 - (art. 9 29, caput, da CR).
23. Em concluso ao raciocnio exposto neste ponto, atente-se para lio muito apropriada consulta:
A funo de controle e fiscalizao da Cmara Municipal mereceu do Constituinte de 1988 destaque idntico ao da funo legislativa, na medida em que o art. 29, IX, da CF [hoje, XI] as coloca entre os preceitos obrigatrios a serem observados na elaborao das leis orgnicas municipais. A funo de controle e fiscalizao da Cmara sobre a conduta do executivo tem carter poltico-administrativo e se expressa em decretos legislativos e resolues do plenrio, alcanando unicamente os atos e agentes que a Constituio da Repblica, em seus arts. 70 e 71, por simetria, e a lei orgnica municipal, de forma expressa, submetem sua apreciao, fiscalizao e julgamento. (...). Exerce ainda a Cmara o controle legislativo de determinados atos ou contratos do Executivo, atravs de autorizao prvia ou aprovao posterior, mas somente nos casos e limites expressos na Lei orgnica do Municpio. Cf. HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal Brasileiro, 7 ed., So Paulo, Malheiros, 1994, p. 443/444.
9 Em nosso artigo Jurisdio Constitucional Estadual: notas para compreender sua problemtica no mbito da Federao brasileira Revista de Direito Constitucional e Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, ano 12, out./ dez. 2004, n. 49, p. 75/76.
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24. Tendo em conta o conjunto das ponderaes introdutrias acima expostas sobre a separao de poderes, podemos concluir, sumariamente, quanto a sua aplicao ao presente parecer:
a) pelo princpio constitucional da separao de poderes, toda e qualquer interveno de um poder constitudo na atividade de outro deve estar regrado na Constituio, atravs de normas claras, precisas, expressas, havendo, quanto matria, verdadeira reserva de constituio, no podendo lei ordinria introduzir norma de controle sem que haja autorizao prvia na Lei fundamental regente; b) os controles de poder poltico devem ser vertidos em normas constitucionais, e expressam a forma legtima, constitucional, de um poder controlar, intervir, fiscalizar a ao de outro; c) na federao brasileira, onde cada entidade da federao tem a sua prpria Constituio, a matria da separao de poderes em nvel estadual e municipal tratada, respectivamente, na Constituio estadual e na Lei Orgnica Municipal, devendo essas constituies guardar simetria com o quanto ordenado no plano federal, sob pena de invalidade das disposies contrastantes com a Constituio central. d) a disciplina dos controles entre Executivo e Legislativo municipais deve estar regrado por normas constitucionais municipais simtricas com as normas constitucionais federais, dispondo, com regras expressas, sobre a forma e oportunidade que ensejam ao Legislativo interferir na funo administrativa a ser desempenha pelo Executivo. A falta de tal disciplina expressa na Lei Orgnica Municipal, ilegitima e invalida a exigncia de controle; e) a autorizao para alienar bens imveis que deve ser dada pelo Legislativo ao Executivo Municipal enquadra-se numa das espcies de controle poltico-parlamentar sobre a funo admi332 REVISTA DA ESMESC, v. 12, n. 18, 2005
nistrativa desempenhada pela Chefia da administrao pblica local.
II 25. Para que haja segurana e previsibilidade nas relaes estabelecidas entre os cidados e os poderes constitudos, e entre esses poderes, entre seus agentes e seus rgos, necessrio que o atuar, o agir, o afazer daquele que exerce funo pblica esteja pr-determinado por norma jurdica, por regra de direito ou princpio10 normativo, esses podendo ser expressos ou implcitos . O Direito deve disciplinar a atuao dos rgos de poder, mormente quando o rgo de poder tem tantos relacionamentos com os demais rgos de estado e com a sociedade, como o caso da funo administrativa desempenhada pelo Executivo, seja o Executivo federal, estadual ou municipal. 26. Assim, para atender as exigncias de previsibilidade e segurana jurdicas que foi cunhado, no mbito do Direito Pblico, o princpio da legalidade administrativa (artigo 37, caput, da CF), tambm chamado, por ltimo, pelos estudiosos de lentes mais avanadas, de
10 Sobre princpios e regras jurdicas, como espcies de norma de direito, princpios expressos e implcitos, indicamos nosso Conceito de Princpios Constitucionais, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002. E sobre estudo enfocando diretamente essa problemtica no que toca atividade jurdico-administrativa e seus princpios constitucionais incidentes, ver nosso artigo Princpios constitucionais e atividade jurdico-administrativa: anotaes em torno de questes contemporneas. In: LEITE, George Salomo (org.) Dos Princpios Constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003. 429 p. p. 254-293.
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princpio da juridicidade administrativa , para se demonstrar que a submisso da funo administrativa no somente lei, s suas regras jurdicas, mas a outras normas constantes de Constituies [princpios e regras constitucionais, federais, estaduais ou municipais], contratos, regulamentos, instrues normativas, normas de diferentes estales, onde a lei ocuparia o lugar de destaque, mas no de exclusividade, pois atravs da atividade legislativa que o maior nmero de limites, contenes, deveres, procedimentos e obrigaes so endereados ao poder pblico e sua funo administrativa. 27. Nessa viso
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mais aberta do princpio da legalidade
11 Um dos primeiros estudos, entre ns, a dar o enfoque substancialista do princpio da legalidade como princpio da juridicidade, e a cham-lo de princpio da juridicidade administrativa, foi o livro de CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA, Princpios Constitucionais da Administrao Pblica, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, 308 p. 12 Nesse sentido MARAL JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Saraiva, 2005: (...) indispensvel evitar (...) consideraes que ... conduzam a identificar o princpio da legalidade com a necessidade de existncia de disposio expressa no texto de uma lei. Quando se afirma que o princpio da legalidade envolve a existncia de lei, isso no pode ser interpretado como exigncia de disciplina legal literal e expressa. O princpio da legalidade conduz a considerar a existncia de normas jurdicas, expresso que no sinnima de lei (...). H princpios jurdicos implcitos. Tambm h regras jurdicas implcitas. A disciplina jurdica produzida pelo conjunto das normas jurdicas, o que exige compreender que, mesmo sem existir dispositivo literal numa lei, o sistema jurdico poder impor restrio autonomia privada e obrigatoriedade de atuao administrativa. Em suma, o princpio da legalidade no conduz a uma interpretao literal das leis para determinar o que permitido, proibido ou obrigatrio. (p. 141). E JUAREZ FREITAS, Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2004: No que tange ao princpio da legalidade e do acatamento da Administrao Pblica ao Direito, de (...) assinalar que se evoluiu de um legalismo primitivo para uma posio principiolgica e substancialista (....). Nesse caso, a legalidade faz as vezes de valioso princpio, porm somente experimenta significado aprecivel na interao com os demais. Pensar o Direito Administrativo exclusivamente como mero conjunto de regras legais seria subestimar, de forma danosa, a comple334 REVISTA DA ESMESC, v. 12, n. 18, 2005
administrativa, como princpio da juridicidade administrativa, compreende-se que o dever de respeito lei, o dever de respeito s normas que dimanam da ordem jurdica globalmente considerada, em todos os seus escales normativos e ramos do Direito; de normas cuja natureza seja de regra ou princpio; cujo contedo revele normas de competncia, normas materiais ou normas processuais; normas de direito pblico ou normas de direito privado; normas produzidas por fontes federais, estaduais ou municipais; normas de cunho constitucional, legal, infralegal ou contratual. 28. O princpio da juridicidade administrativa princpio entre outros princpios constitucionais. Ele pressupe o acato, para sua plena realizao no plano do Direito, de outros princpios igualmente relevantes para se entend-lo princpio efetivado frente a cada ato ou negcio jurdico praticado pelo agente pblico em prol da Administrao Pblica: e g., princpio da boa f, da economicidade, da legitimidade da despesa pblica, da moralidade, da publicidade, da segurana jurdica, da proteo da confiana. 29. Assim, cada ato jurdico praticado pela Administrao
xidade do fenmeno jurdico-administrativo. (p. 43).... a legalidade princpio entre princpios. (...). Do conceito do Estado de Direito, em sentido material, deriva os princpios da justia e da segurana jurdica. Do Estado de Direito em sentido formal, acolhe os princpios da separao de poderes, dos direitos fundamentais, da reserva legal, da proporcionalidade, da proteo da confiana e dos controles administrativos.(...). O princpio da legalidade precisa ser, ento, compreendido e aplicado, no contexto maior do acatamento que a Administrao Pblica deve ao Direito. (p. 44/45). Em sentido semelhante, CARLOS ARI SUNDFELD, Fundamentos de Direito Pblico, 4 ed., So Paulo, Malheiros, 2004, p. 158/163, ao tratar do princpio de submisso do Estado, e suas atividades legislativas, executivas e judicirias ordem jurdica.
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Pblica, sejam atos contratuais ou no contratuais, atos administrativos ou meros atos de administrao, atos praticados entre rgos de estado, rgos administrativos ou atos com interferncia ou conexo com atividades particulares, devem respeito, em cada caso, a um bloco de legalidade, a um bloco de juridicidade, que, muitas vezes, pode considerar normas constantes de Constituio federal, estadual ou municipal, normas que esto no Cdigo Civil ou na legislao civil estravagante, normas de natureza puramente administrativa, produzidas em cada esfera de governo para regular o Direito Administrativo pertinente a cada unidade federativa, normas contratuais, etc. 30. Muitas vezes o princpio da juridicidade administrativa reclama que antes da prtica de algum ato ou negcio jurdico, se verifiquem todas as suas formalidades, como exige o Cdigo Civil, e. g., artigos 104, 107, 108, 166, IV, V e VII, ou mesmo a Lei de Ao Popular, exemplificativamente, como normas materiais, o artigo 2, letras b e c, pargrafos nico, letras b e c. 31. A juridicidade administrativa reclama sempre a verificao de norma constitucional ou legal a determinar especial autorizao ou aprovao para a prtica de atos ou negcios jurdicos, como aqueles atos praticveis pelo Legislativo que interferem na funo administrativa desempenhada pelo Executivo, ao realizar negcios respeitantes a gesto patrimonial da Administrao Pblica, como aquisio ou alienao de bens pblicos, mveis ou imveis, como poderia ser ato aceitando doao sem encargos levada a efeito por doador particular a Municpio donatrio. Negcio jurdico de doao como o ora sob exame.
32. Assim, para aferio da validade de qualquer ato administrativo necessrio sempre constatar sua correspondncia ao Direito como sistema de normas e no somente lei em sua expresso literal. necessrio ter em conta a complexidade, amplitude e extenso do princpio da juridicidade administrativa, em seu enraizamento constitucional. 33. Para os objetivos deste parecer, alm e ao lado do princpio da juridicidade administrativa, preciso focarmos, brevemente, outros princpios jurdicos, j tratados em trabalho nosso de doutrina:
(...) princpios constitucionais jusadministrativos. Esses princpios promovem ou contm a ao administrativa pelas suas otimizaes principiolgicas, potencializam o atuar das regras, atravs de interpretaes que lhe so conformes e realizadoras. Para dar transparncia, confiabilidade, eficincia, segurana e legitimidade nas relaes entre o estado e a pessoa humana, entre a autoridade e a liberdade, entre as normas de competncia-estatal e as normas de direitos fundamentais, faz-se imprescindvel o conhecimento, a ateno, o uso e o respeito ao ncleo de princpios constitucionais pertinentes atividade administrativa, sob pena de se frustrarem os objetivos e as promessas do Estado Democrtico de Direito. O princpio do Estado Democrtico de Direito (...) exige transparncia, publicidade, respeito ao devido processo legal, tanto em sua dimenso substantiva quanto adjetiva; exige o respeito aos padres de juridicidade dimanados das Constituies (federal, estadual e municipal), das leis e dos contratos, e demais atos normativos reconhecidos pela ordem jurdica como vlidos e vinculantes. Acima de tudo, este prin13 cpio fundamental, este princpio estruturante impe a inteligncia dos princpios administrativos como princpios que
13 Para aprofundar a idia de princpio estruturante, ver nosso livro, p. 183-193.
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devem orientar a ao da administrao na perseguio de fins pblicos matizados por elevados valores constitucionais democrticos (...). Alm disso, esse princpio quer garantir a segurana de expectativas das pessoas; exige (...) segurana de suas posies jurdicas, de seus direitos e interesses no mbito de uma ordem democrtica; exige que todas as instituies, sejam as verticais (federal, estadual e municipais), sejam as horizontais (executivo, legislativo e judicirio), se contenham na or14 dem do Direito.
34. Nesse mesmo estudo, ainda dissemos:

O Princpio da Legalidade/Liberdade (art. 5, inciso II, da CR) impe que toda interveno na esfera de direitos, na esfera de liberdades da pessoa se opere atravs da lei, ato jurdico-poltico votado pelo povo, atravs de seus representantes (desdobramento do Princpio Republicano), aqui especialmente os representantes do legislativo e do executivo em atuaes conjugadas; a criao de direitos, de obrigaes, de proibies e sanes, para ter racionalidade, calculabilidade, regulao das expectativas dos indivduos, deve-se dar por intermdio da lei (desdobramento do Princpio do Estado Democrtico de Direito). E a legalidade, a lei, sua juridicidade, deve-se dar no plano da Constituio, da constitucionalidade, pois no qualquer lei que pode restringir ou ampliar direitos, mas somente aquela que atendeu aos seus pressupostos materiais e formais constitucionais de validade. o princpio da legalidade lido e aplicado em conjunto, em casamento com o princpio da constitucionalidade (...). A lei define as competncias da administrao pblica, o tempo de mandato de seus agentes, as condies de validade do exerccio do poder administrativo, seus controles, as faculdades e poderes dos cidados sobre os quais incidem os po14 Conforme nosso Princpios constitucionais e atividade jurdico-administrativa: anotaes em torno de questes contemporneas, obra citada, p. 262.
deres da administrao. Enfim, a relao entre a liberdade e a autoridade, entre o indivduo e a administrao, entre a autonomia do cidado e o crculo de atividades administrativo-pblicas deve ser regulada pela lei e a ela deve se submeter, sob pena de aplicao das sanes correspondentes en15 contrveis na ordem jurdica. (sublinhamos!) O Princpio da Segurana Jurdica (art. 5, caput e seu inciso XXXVI, da CR) impe que as relaes jurdicas, as posies de direito delas decorrentes, se j validamente consolidadas, se fruto de coisa julgada, ato jurdico perfeito ou direito adquirido no sejam tocadas, bulidas no sentido de re16 vog-las ou modificar-lhe os efeitos j consolidados. (sublinhamos!) O Princpio da Economicidade tambm logra sede expressa no artigo 70, caput, da CR. Por ele se exige que o administrador pblico haja de modo a otimizar a ao estatal no sentido de ... encontrar a soluo mais adequada economicamente na gesto da coisa pblica. A violao manifesta do princpio dar-se- quando constatado vcio de escolha assaz imperfeita dos meios ou parmetros voltados para obteno de determinados fins administrativos. Este princpio possui um contedo econmico no sentido que os parcos recursos do Estado devem ser empregados visando aos melhores resultados econmicos do ponto de 17 vista qualitativo e quantitativo (...). (sublinhamos!) O Princpio da Legitimidade est previsto no artigo 70, caput, da Constituio Federal. Por ele nosso Direito positivou, de forma mais peremptria, um olhar mais substancialista, material, no meramente formal por sobre os atos administrativos e sua fiscalizao. Nele se fundamenta a necessidade de o Administrador consultar a aspirao geral, a vontade dos cidados, auscultar suas carncias e desejos vertidos em interesse pblico. Atos, despesas e receitas legtimas so
15 Obra citada, p. 268. 16 Obra citada, p. 273. 17 Obra citada, p. 286.
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aquelas que atendem aos anseios populares, anseios estes, em uma federao, medido em cada unidade federativa, em cada povo nela existente.(...) Assim, no s a legitimidade das despesas e receitas pblicas poder ser questionada (...), todo e qualquer ato administrativo, ainda que no relacionado diretamente despesa e receita, desde que imponha encargos a Administrao e seus administrados, com conseqncias sobre direitos coletivos e individuais, e desde que se enseje a hiptese, poder ser discutido tendo como vis o 18 princpio da legitimidade. (...).
35. Tendo em conta essas ponderaes, necessrio concluir que todo e qualquer ato ou negcio realizado pela Administrao Pblica dever atender ao regime do direito, ao sistema jurdico, juridicidade administrativa, tanto em sua forma quanto em seu contedo, tanto quanto a capacidade de seus agentes como quanto competncia dos rgos encarregados de realizar o ato ou de fiscalizar sua legtima realizao. E o conjunto de normas que enredam prtica de algum ato ou negcio deve ser buscado em diferentes pontos da ordem jurdica, em normas federais, estaduais ou municipais, em normas de direito privado ou de direito pblico, em normas constitucionais, legais ou infralegais. 36. Somente tendo em conta a extenso e amplitude do princpio da juridicidade administrativa que poderemos bem aferir a valia jurdica, a legitimidade, a conformidade ordem do Direito de um negcio jurdico realizado pela Administrao Pblica.
18 Obra citada, p. 285/286.

b) Contrato de Doao e seu uso para Aquisio de Bens Imveis pela Administrao Pblica I 37. A doao, como instituto jurdico, tipicamente instituto de Direito Privado, de Direito das Obrigaes, de Direito Civil Contratual. Sua tipicidade manifesta pela regulao que lhe confere o Cdigo Civil, artigos 538 a 564. um dos mais formais contratos de nosso Direito, sob os quais muitas normas incidem para sua realizao, ditando-lhe a forma para sua adequada valia jurdica. 38. Pessoais fsicas ou jurdicas, essas pblicas ou privadas, ao realizarem doaes, devem observar seus contornos legais definidos no Direito Civil, ainda que no caso de pessoa jurdico-pblica, ao lado das normas do Cdigo Civil, existam outras regras de cunho legal ou constitucional que devem ser observadas na prtica de aquisies ou alienaes atravs de doao. 39. Vejamos contornos conceituais e aspectos legais da doao, segundo o civilista VITOR FREDERICO KMPEL, Direito Civil 3 Direito dos Contratos, So Paulo, Saraiva, 2005:
Doao o negcio jurdico bilateral em que uma pessoa (doador) se obriga a transferir bens corpreos ou incorpreos de seu patrimnio, por liberalidade, a outrem (donatrio), que simplesmente aceita ou presta um encargo. No obstante o art. 538 do CC discipline que na doao a pessoa transfere um bem de seu patrimnio, na realidade, um contrato que s produz efeitos obrigacionais, no ocorrendo a transferncia obrigatoriamente no momento da liberalida-
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de. Isso significa que a tradio, para o bem mvel, ou o registro, para o imvel, so os atos que transferem a propriedade e so sempre supervenientes ao momento da manifestao de vontade. (p. 151). ... a doao um contrato, ou seja, aperfeioa-se por meio da convergncia de duas vontades, a doador e do donatrio... (p.152). contrato unilateral apesar de aperfeioar-se com duas vontades, somente o doador tem prestao, pois o donatrio apenas aceita, j, que em princpio, no obrigado a dar, fazer ou no fazer qualquer coisa. Caso seja fixado um encargo ao donatrio, o contrato passa a ser unilateral imperfeito, ou seja, incide prestao para as duas partes (...). O encargo no tem qualquer equivalncia econmica com a prestao do doador (...). (p. 153). (sublinhamos!). contrato gratuito a doao implica sempre vantagem econmica para o donatrio e desvantagem para o doador, pouco importando se a doao pura e simples ou com encargo. Muito embora esta ltima modalidade seja denominada por lei doao onerosa (art. 562 do CC), a nomenclatura infeliz, na medida que a onerosidade implica equivalncia econmica das prestaes, sendo esse elemento inexistente no contrato de doao. A grande marca do contrato a vontade do doador de ter perda econmica (...), donatrio (...) sempre ter vantagem econmica. (p. 153) (sublinhamos!). contrato formal com a finalidade de proteger o doador, em virtude da perda econmica que sofre, a doao um dos contratos mais formais do Cdigo Civil. Conforme o art. 541 do CC, a doao de bem imvel dever ser feita por escritura pblica (...). (p. 153). (sublinhamos!) Aceitao do donatrio caso a doao fosse um ato unilateral prescindiria da aceitao do donatrio; porm, por se tratar de contrato, jamais se torna perfeita enquanto no houver aceitao por parte dele. Dever, como em qualquer contrato, haver a convergncia de vontade entre o animus
donandi do doador e aceitao da liberalidade por parte do donatrio. A doao pura e simples aquela cuja aceitao, alm de expressa, pode ser presumida, tendo em vista nenhum prejuzo ao donatrio (...). Porm, na hiptese de doao com encargos, ela ser sempre expressa por implicar um nus aposto a uma liberdade. (p. 155). (sublinhamos!). Doao pura e simples a doao tpica, aquela na qual o doador transfere bens ao donatrio, que simplesmente os aceita. Somente o doador favorece o donatrio, sem lhe exigir ou impor qualquer contraprestao, alm de no haver clusula que implique modalidade, ou seja, no h qualquer condio, termo, encargo ou prazo. (p. 161).
40. Tendo em conta esses elementos doutrinais, correto afirmar que quando a administrao pblica se envolve em contrato de doao, ela poder figurar tanto na qualidade de doadora, quanto na de donatria. E dependendo de sua posio na relao contratual, o regime jurdico da espcie poder variar, havendo mais ou menos normas a serem observadas para a valia do negcio jurdico. Isso depende do regime de direto pblico aplicvel aos bens pblicos. 41. A importncia dos bens pblicos para o Direito exige tratamento legal diferenciado relativamente aos bens de propriedade dos particulares. A administrao pblica precisando adquirir ou alienar bens, especialmente bens imveis, necessita atentar para regime jurdico que pode variar na conformao das suas normas, conforme os fins e os meios do negcio jurdico, bem como a posio contratual em que se encontrar. 42. Para MARAL JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Saraiva, 2005:
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No existe um regime jurdico nico, aplicvel a todos os bens pblicos. Existem diversos regimes, variveis em vista das caractersticas dos bens e das finalidades a que se destinam a satisfazer. (...). Os regimes de direito pblico tm natureza restritiva das faculdades de uso, fruio e disponibilidade dos bens. A extenso das restries varivel conforme o regime jurdico aplicvel. (...). (p. 703);
43. HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal Brasileiro, 7 ed., So Paulo, Malheiros, 1994, ao falar de doao, aquisio e alienao de bens imveis pelo Municpio, ensina:
Doao o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade, transfere do seu patrimnio um bem para o de outra (o donatrio), que o aceita (...). contrato civil, e no administrativo, fundado na liberdade do doador, que pode ser com encargo. O Municpio pode fazer doaes de bens mveis ou imveis desafetados do uso pblico, e comumente o faz para incentivar construes e atividades particulares de interesse local e convenientes comunidade. Essas doaes podem ser com ou sem encargos, e em qualquer caso dependem de lei autorizativa que estabelea as condies para sua efetivao, e de prvia avaliao do bem a ser doado, no sendo exigvel licitao para o contrato alienativo (Lei 8.666/93, art. 17, I, b). (p. 245.) O Municpio, no desempenho normal de sua administrao, adquire bens de toda espcie e os incorpora ao patrimnio pblico para realizao de seus fins. Essas aquisies ou so feitas contratualmente, pelos instrumentos comuns do Direito Privado, sob a forma de compra, permuta, doao , dao em pagamento, ou se realizam compulsoriamente por desapropriao ou adjudicao em execuo de sentena, ou ainda, se efetivam por fora de lei na destinao de reas pblicas nos loteamentos (...). (p. 254.) A alienao de bens imveis do Municpio (venda, permu344 REVISTA DA ESMESC, v. 12, n. 18, 2005
ta, doao etc), sendo ato que excede dos de simples administrao, exige expressa autorizao da Cmara. (...) da a regra segundo a qual o prefeito, toda vez que tiver necessidade de dispor de bens, ou de onerar o Municpio com encargos extraordinrios, dever obter autorizao especial da Cmara. As leis orgnicas exigem, em regra, quorum e tramitao especial para aprovao das proposies que autorizam a venda, permuta e doao de bens imveis, assim como para a constituio de nus e assuno de encargos extraordinrios para a Municipalidade. Tais autorizaes, portanto, devem atender, na sua elaborao, a todos os requisitos especiais previstos na legislao local organizatria do Municpio e aos trmites regimentais que se referirem espcie em deliberao. (p. 507.) (sublinhamos!)
44. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 5 ed., So Paulo, Malheiros, 1994, ao falar de alienaes e aquisies pela Administrao Pblica, e, especificamente, alienaes de bens pblicos imveis, afirma:
Os bens pblicos se adquirem pelas mesmas formas previstas no direito privado (compra e venda, doao, permita etc) e mais, por formas especficas de direito pblico, como a desapropriao ou a determinao legal. (p. 442). (sublinhamos!) A administrao (...) para alienar bens pblicos depende, no caso de bens imveis, de autorizao legislativa (...). Dita alienao deve ser precedida de avaliao do bem e de licitao (...). Nas rbitas estaduais e municipais, as respectivas leis estabelecem as mesmas exigncias. (p. 442).
45. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Curso de Direito Administrativo, 10 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1992, ao expor sobre a transferncia pela administraREVISTA DA ESMESC, v. 12, n. 18, 2005 345
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o de bens pblicos imveis a terceiros, discorre sobre a necessidade de autorizao legislativa segundo a ordenao legal de cada entidade federada respectiva:
Se a Administrao decide transferir o domnio de um bem pblico a terceiros, dever faz-lo sob o regime pblico, uma vez que o preo a ser percebido ser, substitutivamente, um bem pblico: uma receita pblica eventual. Para obteno das melhores condies de alienao, a licitao obrigatria, sempre precedida de avaliao, em que se fixar o mnimo exigvel. Distingui-se a alienao de bens imveis, em que poder ser obrigatria a autorizao legislativa, se assim o dispuser a legislao estadual ou municipal, competentes para disciplinar a gesto administrativa patrimonial (...). (p. 127)
46. HELY LOPES MEIRELLES, em outro trabalho, parecer sobre Bem Pblico Alienao sem Autorizao Legislativa, em seu livro Estudos e Pareceres de Direito Pblico, Vol. V, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, p. 163/164, discorre sobre as conseqncias de falta de autorizao na alienao de bem imvel por doao, ou seja, sendo o Municpio doador, e no havendo doao legislativa:
- nula alienao de imvel municipal sem autorizao legislativa da Cmara - Anulada a alienao devem as pares ser restitudas ao status quo ante (...). 2. No mbito municipal, a alienao de imveis pblicos exige autorizao legislativa, avaliao prvia e concorrncia, inexigvel este ltimo requisito somente nos casos de doao, permuta e investidura, cujos contratos visam pessoas ou bens certos, o que afasta o procedimento licitatrio. Cumpridas as exigncias legais e administrativas, a alienao de
imvel municipal a particular se formaliza pelos instrumentos e com os requisitos da legislao civil, ou seja, escritura pblica e transcrio no registro imobilirio. 3. Desatendidos os requisitos prvios da alienao, o contrato translativo da propriedade pblica ao particular nulo, e assim deve ser declarado pelo Judicirio - e somente pelo Judicirio em ao adequada, uma vez que a Administrao no tem poderes para rescindir unilateralmente contratos civis, nem para invalidar atos de registro pblico (...). (sublinhamos!)
47. DIOGENES GASPARINI, Direito Administrativo, 9 ed., So Paulo, Saraiva, 2004, ao tratar da doao como meio de aquisio ou alienao de bens pela Administrao, e, especificamente, ao enfrentar o tema da doao quando a administrao pblica for donatria:
Com base no art. 538 do Cdigo Civil, pode-se definir a doao como o contrato segundo o qual uma pessoa, chamada doador, por liberalidade, transfere um bem do seu patrimnio para o patrimnio de outra, designada donatrio, que o aceita. Tanto o doador como o donatrio podem ser pessoas fsicas ou jurdicas, e estas, pblicas ou privadas. Assim, o Municpio, pessoa jurdica de Direito Pblico interno (art. 41, III, do CC), ou outra das pessoas polticas, no s pode doar, como receber em doao qualquer bem, isto , pode figurar numa ou noutra das extremidades do contrato, ocupando a posio de doador ou donatrio. Destarte, observados os limites e as vedaes legais, qualquer bem pode ser doado, como qualquer pessoa pode ser doadora ou donatria. (p. 734).
48. E sobre ponto nodal de nossa consulta, pontua com clareza:

A administrao Pblica, para receber bens imveis por doao, no necessita de lei autorizadora, salvo se com encargo. (p. 735).
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49. Das consideraes e doutrina exposta sobre contrato de doao e seu uso para aquisio de bens pblicos imveis pela administrao pblica, podemos sumariar algumas concluses importantes para este parecer:
a) o contrato de doao negcio jurdico regido pelo Direito Civil, em que qualquer pessoa jurdica de direito pblico pode figurar como doadora ou donatria, para alienar ou adquirir bens mveis ou imveis, com ou sem encargo; b) como doadora de bem imvel, a pessoa jurdica de direito pblico dever realizar avaliao prvia do bem a ser doado e licitao, alm de tomar autorizao legislativa especfica, segundo normas prevista na Lei fundamental da entidade federada respectiva. c) como donatria de bem imvel, a pessoa jurdica de direito pblico, para o aceite da doao no precisar tomar autorizao legislativa especfica, salvo se for doao com encargo e a legislao federal, estadual ou municipal a exigir; d) s haver nulidade de doao de bem imvel, feita pelo Municpio a terceiros, por falta de autorizao legislativa prvia para o negcio jurdico, se a Lei orgnica municipal a exigia e o Prefeito Municipal no a buscou ou tendo-a a buscado, no a obteve. e) s haver nulidade de doao de bem imvel aceito por Municpio donatrio, por falta de autorizao legislativa especfica para o aceite, se, havendo encargos e regra orgnica especfica, no buscou o Prefeito Municipal o beneplcito legislativo, ou postulando-o no lhe foi concedido pela Cmara de Vereadores.
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c) Lei Orgnica Municipal de Florianpolis no exige autorizao legislativa especfica para aquisio de bens imveis por intermdio de doao, seja com ou sem encargos 50. Expendidos os pressupostos tericos gerais nos tpicos precedentes, verificaremos se no Direito Positivo Municipal de Florianpolis, existe norma jurdica que exije autorizao legislativa especfica para o aceite de bem imvel adquirido por doao sem encargos. Compulsemos as disposies normativas municipais que tratam de aquisio, alienao e gesto patrimonial pelo Executivo. E a partir de agora passaremos a argumentar tendo em conta os fatos concretos que ensejaram este parecer. 51. Antes de qualquer passo, necessrio destacar que a Cmara Municipal de Florianpolis, atravs de sua Procuradoria Jurdica, como se deflui da consulta e dos documentos que a instruem, entende nula a doao sem encargo de bem imvel feita pela doadora Pronta Empreendimentos e Participaes S/A, em 15 de abril do corrente, ao donatrio Municpio de Florianpolis, por escritura pblica. Alega que teria havido transgresso a regra do inciso XVIII, do artigo 39 da Lei Orgnica Municipal, norma que exigiria, na exegese do ilustre Procurador Roberto Polli, prvia autorizao legislativa para aquisio do imvel objeto deste parecer. E como no teria havido autorizao prvia ao negcio jurdico de doao aceito pelo Municpio donatrio, invlida seria a doao. 52. De fato, preciso deixar patente, para realizao jurREVISTA DA ESMESC, v. 12, n. 18, 2005 349
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dica do negcio de doao, no houve autorizao legislativa especfica, como demonstram consulta e seus documentos. 53. Revolvendo a legislao municipal , preponderantemente a Lei Orgnica Municipal vigente, apontamos as normas que nos auxiliam a responder a questo ftico-jurdica pertinente espcie. Destacamos todas as normas apropriadas soluo da consulta, no que toca
19 H uma lei municipal de 1964, ainda vigente, que regula a doao de imvel quando doador for o Municpio de Florianpolis (ver site da Prefeitura Municipal de Florianpolis, cone legislao). Vejamos seu integral teor: LEI N 639/64 REGULA A DOAO DE IMVEIS DE PROPRIEDADE DO MUNICPIO. O POVO DE FLORIANPOLIS, por seus representantes decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 - A doao de imveis de propriedade do municpio de Florianpolis, regular-se- pela presente Lei. Art. 2 - No podero ser objeto de doao os imveis municipais utilizados em servios pblicos, nem os que o plano de remodelao e de extenso das cidades e das vilas reservar a finalidades especiais de interesse pblico. 1 - A doao se far quando cabalmente demonstraes os benefcios que possam dela resultar para a coletividade. 2 - No caso em que tais benefcios consistam em edificaes de qualquer espcie, dever o projeto de doao ser instrudo com planta de autoria de construtor devidamente registrada no CREA. 3 - Do projeto de doao dever constar expressamente o prazo para completa execuo de todas as benfeitorias propostas. Art. 3 - publicada a Lei, o Poder Executivo celebrar com a entidade donatria, contrato de promessa de doao, de que constar obrigatoriamente o prazo dentro do qual se devero concluir ditas benfeitorias. Pargrafo nico - Do contrato a que se refere o presente artigo constar tambm clusula segundo o qual, inadimplente a entidade donatria, considerar-se automaticamente rescindido o compromisso, independentemente de interpelao judicial, cabendo ao Municpio o direito a reintegrao imediata na posse do imvel, livre do pagamento de indenizao por benfeitorias. Art. 4 - A lavratura do escrito definitivo de doao depender de lei especial, que somente ser decretada depois de satisfeitas todas as condies estabelecidas no presente diploma. Art. 5 Em situaes especialssimas, em que a entidade donatria no puder cumprir qualquer dos termos do contrato, dever esta apresentar justificao ao Poder Executivo, que dever encaminha-la, devidamente informado ao Poder Legislativo. Pargrafo nico - Qualquer prorrogao depender tambm de Lei especial. Art. 6 - Os imveis adquiridos na forma do presente diploma s podero ser transferidos mediante autorizao expressa contida em lei especial. Art. 7 - Est Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. Prefeitura Municipal de Florianpolis, 08 de junho de 1964. OSVALDO MACHADO, Prefeito Municipal
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a LOM de Florianpolis. Normas que diretamente, ou como meros vetores hermenuticos, conferem sustentculo normativo nossa resposta:
Art. 9 - Compete ao Municpio prover o que de interesse local e do bem-estar de sua populao como, dentre outras, as seguintes atribuies: I - legislar sobre assuntos de interesse local; XIV - dispor sobre a administrao, utilizao, aquisio e alienao dos bens pblicos; Art. 13 - Cabe ao Poder Executivo a administrao dos bens municipais, respeitada a competncia da Cmara quanto queles utilizados em seus servios. Art. 14 - A alienao de bens municipais, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser sempre precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas, sob pena de nulidade: I - quanto a imveis, depender de autorizao legislativa e concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) doao, constando da lei e da escritura pblica os encargos do donatrio, o prazo de seu cumprimento e a clusula de retrocesso; Art. 33 - O Governo do Municpio exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo, que devem coexistir harmnicos e independentes entre si. Pargrafo nico - vedado aos poderes do Municpio delegao recproca de atribuies. Art. 39 - Cabe a Cmara Municipal, com a sano do Prefeito, dispor sobre todas as matrias de competncia do Municpio, e especialmente sobre: I - assuntos de interesse local, inclusive suplementando a legislao Federal e a Estadual (...). VII - alienao e concesso de bens imveis;
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VIII - aquisio de bens imveis, quando se tratar de doao; Art. 40 - Compete privativamente Cmara Municipal; VI - autorizar o Prefeito a se ausentar do Municpio, quando a ausncia exceder 15 (quinze) dias; VII - conceder licena ao Vice-Prefeito e aos Vereadores para afastamento do cargo; XVII - autorizar referendo e convocar plebiscito; Art. 65 - O Poder Executivo Municipal exercido pelo Prefeito com auxlio dos Secretrios ou Diretores equivalentes. Art. 74 - So atribuies privativas do Prefeito Municipal: I - Exercer, com auxlio dos Secretrios, ou Diretores equivalentes, a direo superior da administrao Municipal.
54. Comecemos por aplicao do mtodo de interpretao gramatical, depois o mtodo teleolgico, e, por ltimo, o mtodo sistemtico, sem descuidar os ele20 mentos de especfica hermenutica constitucional . 55. Nessa linha, preciso ter em conta o dispositivo argido pela Cmara como transgredido com a efetivao do contrato em foco, o inciso VIII, do artigo 39, da LOM:
a) literalmente o verbo dispor, indica que a regra constante do dispositivo tem cunho eminente processual-legislativo, ou seja, regra de procedimento legislativo, pois trata do
20 Livros que tratam os mtodos de interpretao clssica do direito e da nova hermenutica constitucional so os de CELSO RIBEIRO BASTOS, Hermenutica e Interpretao Constitucional, So Paulo, Editor Celso Bastos, 2002 e LUS ROBERTO BARROSO, Interpretao e Aplicao da Constituio, So Paulo, Saraiva, 1996.
que cabe ser regulado, estatudo, produzido como regra geral e abstrata atravs de processo legislativo ordinrio, pois o Prefeito atuar em sua funo sancionadora legislativa. Ou melhor, em verdade, a regra no estatu um dever de consulta prvia ao Legislativo pelo Executivo, no impe a solicitao de autorizao para a prtica de qualquer ato administrativo, que precise ser legitimado pela ao fiscalizadora do Legislativo. No dispositivo no se consagra controle prprio funo fiscalizadora da Cmara de Vereadores, ao contrrio, tipifica-se norma prpria sua funo legislativa em coadjuvncia com o Executivo. Apenas por preciso e comprovao exauriente de nossos argumentos que trazemos baila lies de DE PLCIDO E SILVA, Vocabulrio Jurdico, Rio de Janeiro, Forense, 1987, Volume II:
DISPOR. Na linguagem comum, dispor, do verbo latino disponere, possui uma variedade de significaes: colocar, pr em ordem, determinar, resolver, governar, estatuir, etc. Embora, na terminologia jurdica, todas as acepes do verbo dispor possam ter as necessrias aplicaes, mais geralmente empregado no sentido de alienar, constituir direitos, estatuir ou estabeceler uma regra. (p. 101). (negritamos!) DISPOSIO GERAL. a regra jurdica instituda em lei de um modo genrico, servindo, assim, de norma jurdica para todos os casos da mesma natureza. E, nesta razo, claramente se diferencia de disposio especial, que ou exceo de regra geral ou restringe direitos, mas somente os casos em si mesmos especificados. Enquanto as regras gerais ou disposies gerais formam o Direito Comum, as regras ou disposies especiais constituem Direito Singular (Jus Singulare) . (p. 102/103). (sublinhamos!)
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Ainda em sua acepo literal, o dispositivo prev conduta que dever prover em tese, em abstrato, atravs de lei geral, normas legais municipais disciplinadoras do procedimento administrativo de aquisio de bens por doao, assim como a Lei Municipal n. 639/64 disciplinou, como vimos em nota de rodap de nmero 18, neste parecer, a alienao de bens imveis por doao. Tambm o termo Cabe a Cmara, com a sano do Prefeito existente no dispositivo, ratifica a concluso ora alvitrada, a demonstrar, simetricamente com os artigos 48, caput, da Constituio Federal e 39 da Constituio estadual, que se trata de norma de processo legislativo, de regra que revela a funo legislativa da Cmara Municipal e no sua funo fiscalizadora de atos administrativos a serem praticados pelo Executivo. Essa tese reforada diante da literalidade do artigo 14, inciso I, letra a, da LOM, que revela funo fiscalizadora da Cmara Municipal de Florianpolis e no legislativa -, quando trata do controle legislativo municipal sobre o executivo nas hipteses de alienao de bens imveis do Municpio por doao, dizendo que, na falta de lei autorizativa, nula ser a doao e s nesta hiptese, no no de aquisio por doao! LUIS ROBERTO BARROSO, Constituio da Repblica Federativa Anotada, So Paulo, Saraiva, 1998, ao tratar do artigo 48, caput, Constituio da Repblica, simtrico ao artigo 39 da LOM em comento, afirma:
As matrias previstas neste artigo [art. 48, CRFB] so tratadas, normalmente, em leis ordinrias (art. 59, III). (p. 156).
Tambm o cotejo literal entre o artigo 39, inciso VIII, com dispositivos I e XIV do artigo 9 da LOM permite concluir que se trata de norma de processo legislativo, norma que
instrumentaliza a funo legislativa, e no a funo fiscalizadora do Legislativo florianopolitano. Em ltimo lano de argumentao pela interpretao literal, quisesse o constituinte florianopolitano ter estatudo hiptese de controle prvio do legislativo em atos de aceite de doao com ou sem encargo quando donatrio o Municpio, teria utilizado a mesma forma lingstica vertida no artigo 14, I, letra a, da LOM, ao tratar, de verdade , da hiptese de controle do legislativo quando o Municpio for doador de imveis. b) tendo em conta o mtodo teleolgico, vemos que o dispositivo do artigo 39, VIII, simtrico, como dito, com os artigos 48 da CF e 39 da CESC, norma pr-destinada a atender o processo normativo de produo de regras gerais e abstratas, e no a exigir autorizao legislativa para prticas de atos do Executivo. Alis, em verdade, as autorizaes legislativas especiais so normas concretas e especficas, vertidas em deciso legislativa que apenas tem a forma de lei, mas que, em verdade, so atos administrativos de controle Legislativo sobre atos administrativos praticveis pelo Executivo. Assim, teleologicamente, finalisticamente legislar prover em tese e em abstrato, e autorizar prover em especfico e em concreto o primeiro verbo exterioriza funo legislativa da Cmara, o segundo funo fiscalizadora da Edilidade. Por tanto, o resultado do mtodo teleolgico corrobora a tese concluda com a aplicao do mtodo literal: o inciso VIII, do artigo 39, da LOM, no consagra hiptese de exigncia de autorizao legislativa especfica da Cmara para aquisio, por doao, de imvel pelo Municpio.
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c) a aplicao do mtodo sistemtico deve se dar em dois nveis, concomitantemente: (i) a sistematicidade da prpria LOM e a (ii) sistematicidade da ordem jurdica globalmente considerada, neste ltimo ser sistemtico-comparativo, em virtude da exigncia constitucional de simetria da ordenao municipal com o ordenado na Constituio Federal. A sistemtica da LOM revela que o Legislador constituinte florianopilitano, em nvel de Constituio municipal, quis exaurir o regime jurdico dos bens pblicos municipais - includas, neste regime, as normas que tratam de autorizao legislativa para alienao de bens imveis nos artigos 12 a 16 da LOM, Captulo IV, Dos Bens Municipais. Nesse captulo sequer h remisso ao artigo 39, VIII, da LOM, para eventual guarida exegese da Procuradoria da Cmara Municipal. No artigo 39 da LOM, todas as matrias nele tratadas dizem respeito s competncias legislativas do Municpio estatudas no artigo 30 e seus incisos da Constituio da Repblica. Esse artigo s pode ser lido na conexo sistemtica com os artigos 53, I e II, 55 a 61, 74, II, III e V da LOM, que tratam do processo legislativo, do processo de produo de leis ordinrias e complementares por ao conjunta do Legislativo e Executivo municipais, como curial em nosso sistema constitucional, at mesmo em decorrncia do princpio da separao de poderes pr-ordenado no plano federal. Por outro lado, no artigo 40 da LOM [Captulo II, Seco IV, da Competncia Exclusiva da Cmara], que poderia tambm ter tratado o Constituinte florianopolitano de
21 A exceo do inciso XVII: autorizar a realizao de emprstimos ou operaes de crditos internos ou externos de qualquer natureza, de interesse do Municpio.
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eventual autorizao do Legislativo a ser dada ao Executivo toda vez que esse desejasse adquirir imvel por doao, pela simples razo de o artigo 40 da LOM ser paralelo, simtrico aos artigos 49 da CF e 40 da CESC. No dispositivo 40 da LOM constam variegados atos de provimento concreto, no normativos, que dizem respeito funo propriamente fiscalizadora da Cmara, exemplo do que prescrevem os incisos VI e X ao versarem sobre autorizao ao Prefeito para ausentar-se do Municpio e a regra de fiscalizao de controle da Cmara sobre atos do Executivo, respectivamente. Assim, tambm no artigo 49 da Constituio da Repblica, especialmente em seu inciso XVII, onde se exige aprovao do Congresso Nacional para alienao ou concesso de terras pblicas superiores a 2.500 hectares; e no artigo 40 da CESC, exige-se aprovao prvia da Assemblia Legislativa de proposta de emprstimo externo. A interpretao sistemtica corrobora a mesma tese alcanada com aplicao dos mtodos literal e teleolgico: o inciso VIII, do artigo 39, da LOM, no consagra hiptese de exigncia de autorizao legislativa da Cmara para aquisio, por doao, de imvel pelo Municpio. Todavia revela ponto demais importante: nesta matria houve silncio eloqente (CLMERSON CLVE) do constituinte municipal, deixando de regrar a matria de aquisio de bem imvel por doao em nvel constitucional para que fosse ela regrada por norma infraconstitucional, por fora do prprio inciso VIII do artigo 39 da LOM, pois nenhuma outra norma da LOM estatui a concluso a que chegou a Procuradoria da Cmara Municipal: que haveria nulidade na doao objeto deste parecer por ausncia de autorizao legislativa especfica estatuda no referido dispositivo.
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d) em sede de interpretao especificamente constitucional, 22 alguns princpios devem ser observados, e chegaremos ao mesmo resultado da interpretao jurdica clssica: - O princpio da justeza ou da conformidade funcional: ... tem em vista impedir, em sede de concretizao da constituio, a alterao da repartio de funes constitucionalmente estabelecida. O seu alcance primeiro este: o rgo (ou rgos) encarregado da interpretao da lei constitucional no pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido (...). um princpio importante (...) nas suas relaes com o 23 legislador e o governo (...). (sublinhamos!). Ora, a exegese levada a efeito pela Procuradoria da Cmara de Florianpolis no se compadeceu deste princpio de interpretao da Constituio, pois subverteu o esquema organizatrio estatudo na Lei Orgnica no que toca a relao Legislativo/Executivo, ao querer que a partir do inciso VIII, do artigo 39 da LOM, no qual se prescreveu regra de legiferao sobre disciplina legal a ser conferida ao tema aquisio de imveis por doao portanto regra de funo legislativa desempenhvel com o Executivo se retire norma que determine o controle de funo administrativa do Executivo pelo Legislativo, ao se praticar em prol do Municpio aceite de doao de bens imveis preceito que estabelece hiptese de controle, funo fiscalizadora da Cmara sobre o Executivo.
22 Princpios de interpretao da Constituio, princpio sediados na Teoria da Constituio, no princpios normativos, expressos ou implcitos sediados na Constituio positiva. So cnones de interpretao, e no normas jurdicas positivas. Para esta relevante distino ver nosso Conceito de Princpios Constitucionais, obra citada, p. 46 e 259. 23 Cf. JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 ed., Coimbra, Almedina, 1998, p. 1.149/1.150.
- O princpio da unidade da constituio: ...quer significar que a constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies com suas normas. (...). Da que o intrprete deve considerar as normas constitucionais no como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num siste24 ma interno unitrio de normas e princpios. Ora, se como visto, no artigo 14, I, letra a da LOM, concreta, clara e expressamente, exige-se autorizao legislativa para doao de imvel pelo Municpio, no captulo sobre Bens Municipais, seria contraditrio, antagnico ao Texto Constitucional municipal se entender que no artigo 39, VIII, tratante de competncia legislativa do Municpio a ser desempenhada pela Cmara com o Prefeito, se estabeleceria agora a hiptese (por inferncia, por construo, por larga ilao...) de exigncia de autorizao legislativa para o Municpio receber doao. O legislador inteligente, quisesse tal disciplina a teria deixado a cargo expresso, claro e seguro do artigo 14 da LOM. - o velho princpio da interpretao liberal, j destacado no incio deste parecer, pelo qual garantias separao de poderes interpretam-se ampliativamente, e competncias, poderes, restritivamente controle limitante da ao do executivo -, dita a impropriedade da exegese levada a efeito pela Procuradoria da Cmara. Assim, o artigo 39, VIII, jamais poderia ser interpretado ampliativamente ao ponto de dele se extrair regra de controle sobre preceito em que se estabeleceu regra de legiferao.
56. Tendo em conta essas ponderaes, podemos concluir:

a) o inciso VIII, do artigo 39 da LOM, consagra regra que
24 Cf. GOMES CANOTILHO, obra citada, p. 1.148/1.149.
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apenas estabelece que a Cmara Municipal, atravs de processo legislativo ordinrio, dever aprovar projeto de lei que discipline o procedimento administrativo de aquisio de bens imveis por doao, projeto que dever ir sano ou ao veto do Prefeito Municipal; b) nem o inciso VIII do artigo 39 da LOM, nem qualquer outra norma integrante de seu texto determinam que o Executivo, quando donatrio o Municpio de bem pblico imvel, sem ou com encargos , deva pedir autorizao prvia ao Legislativo para efetivar o negcio jurdico de doao; c) h nica disciplina expressa na LOM sobre doao de bem imvel e autorizao legislativa especfica, aquela em que o Municpio o doador de bem pblico imvel, com ou sem encargos, e para que o negcio jurdico seja vlido dever ser solicitado pelo Prefeito, previamente, anuncia da Casa Legislativa, conforme artigo 14, I, letra a, da LOM, matria, de resto, j tratada infra-organicamente desde 1964 em Florianpolis, por fora da Lei municipal ordinria 639/64. Lei, ao que tudo indica, recepcionada pela Lei Orgnica Municipal 25 vigente .
25 Interessante assinalar, que no plano federal e estadual catarinense, mediante leis ordinrias, no essa a ordenao. As Chefias Executiva Federal e Estadual, para alienar por doao, no precisam de autorizao legislativa. Vejamos: Lei federal 9.636, de 15 de maio de 1988 Dispe sobre a regularizao, a administrao, aforamento e alienaes de bens imveis de domnio da Unio - DA ALIENAO Art. 23. A alienao de bens imveis da Unio depender de autorizao, mediante ato do Presidente da Repblica, e ser sempre precedida de parecer da SPU quanto sua oportunidade e convenincia. 1o A alienao ocorrer quando no houver interesse pblico, econmico ou social em manter o imvel no domnio da Unio, nem inconvenincia quanto preservao ambiental e defesa nacional, no desaparecimento do vnculo de propriedade. 2o A competncia para autorizar a alienao poder ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegao. Da Doao Art. 31. Mediante ato do Poder Executivo e a seu critrio, poder ser autorizada a doao de bens imveis de domnio da Unio a Estados, Municpios e a fundaes e autarquias pblicas federais, estaduais e municipais,
observado o disposto no art. 23. 1o No ato autorizativo e no respectivo termo constaro a finalidade da doao e o prazo para seu cumprimento. 2o O encargo de que trata o pargrafo anterior ser permanente e resolutivo, revertendo automaticamente o imvel propriedade da Unio, independentemente de qualquer indenizao por benfeitorias realizadas, se: I - no for cumprida, dentro do prazo, a finalidade da doao; II - cessarem as razes que justificaram a doao; ou III - ao imvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicao diversa da prevista. o 3 vedada ao beneficirio a possibilidade de alienar o imvel recebido em doao, exceto quando a finalidade for a execuo, por parte do donatrio, de projeto de assentamento de famlias carentes, na forma do art. 26, e desde que o produto da venda seja destinado instalao de infra-estrutura, equipamentos bsicos ou de outras melhorias necessrias ao desenvolvimento do projeto. Lei estadual N 5.704, de 28 de maio de 1980 - Dispe sobre aquisio, alienao e utilizao de bens imveis, nos casos que especifica, e estabelece outras providncias. (Constituio do Estado, artigo 53, item VI). O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, Fao saber a todos os habitantes deste Estado, que a Assemblia Legislativa decreta e eu sanciono a seguinte Lei: CAPTULO I Normas sobre aquisio Art. 1 - A aquisio de bens imveis necessrios realizao dos fins do Estado, por compra, doao ou permuta, ser precedida de justificativa, avaliao e decreto autorizativo. Pargrafo nico Na aquisio por doao no sujeita a encargo dispensada a avaliao. CAPTULO II Normas sobre alienao Art. 3 - A alienao de bens dominicais do Estado, quando recomendada pelo interesse pblico e no disciplinada por lei especifica, far-se- mediante: II doao para: a) uso prprio de entidade educacional, cultura ou de fins sociais, declarada de utilidade pblica; b) uso prprio de entidade de direito pblico ou de entidade da administrao indireta federal, estadual ou municipal; c) Fundao instituda pelo Poder Pblico; 1 - obrigatria, sob pena de nulidade do ato, a clusula de reverso do bem ao patrimnio do Estado: I na hiptese da letra a, do item II, se ocorrer dissoluo, suspenso das atividades por mais de cinco (5) anos, mudana das atividades da donatria ou descumprimento de encargo previsto em contrato. II na hiptese da letra b, do item II, se a donatria no utilizar o imvel no prazo e para as finalidades estipuladas em contrato. 2 - Preferentemente doao, o Estado outorgar concesso de direito real de uso. 3 - A alienao dos bens imveis doados pelo Estado s fundaes por ele institudas depende de decreto autorizativo. Art. 4 - A alienao ser precedida de justificativa, avaliao, decreto autorizativo e, nos casos de venda, de concorrncia pblica. Data do 116 aniversrio da Repblica brasileira.
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e) a aplicao dos mtodos tradicionais de interpretao jurdica e o manejo dos princpios de interpretao constitucional rechaam qualquer manipulao exegtica que deseje atribuir ao texto do inciso VIII do artigo 39 da LOM norma que ele no consagra: controle imediato, efetivo e atual do Legislativo sobre o Executivo municipal nas hipteses de aquisio de bens pblicos imveis por doao, com ou sem encargos. d) Se houvesse regra municipal expressa exigindo autorizao legislativa especfica para aceitao de doao de bem imvel sem encargos ela seria inconstitucional
57. Esse tpico no imprescindvel ao deslinde da consulta, e nem iremos aqui aprofund-lo como ele mereceria caso fosse necessrio concluso do parecer. O tratamos como alerta do jurista, do professor, do advogado consultor aos homens das leis, aos feitores de normas pelos canais institucionais do Estado de Direito: os senhores parlamentares, especialmente os senhores parlamentares do legislativo de Florianpolis. 58. Entendemos, segundo o quanto exposto sobre o princpio da separao de poderes, que se lei ordinria municipal disciplinar o processo aquisitivo de bens imveis por doao (inciso VIII, do artigo 39 da LOM), e exigir, autonomamente, sem regra prevista na Lei Orgnica florianopolitana, a anuncia prvia do Legislativo solicitvel pela Chefia do Executivo, ela ser inconstitucional, nesta parte, por regular matria sob reserva de constituio, por instituir controle poltico-parlamentar no por norma constitucional, mas por norma ordinria.
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59. Todavia, entendemos que mesmo se houvesse previso na Lei Orgnica desse controle do Legislativo sobre o Executivo, nesta especfica matria de doao de bens imveis com ou sem encargo ao Municpio -, a norma orgnica municipal seria inconstitucional em face da Constituio Federal, por violao a separao de poderes, eis que no plano federal no se encontra disposio constitucional similar autorizando esse controle do Legislativo federal sobre atos do Executivo central. Haveria malferimento separao de poderes por construo de regra esdrxula municipal, no simtrica norma constitucional federal, segundo podemos inferir, especialmente, da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, exposta no paragrfo 21 deste parecer. e) A doao se conformou s exigncias jurdico-privadas e jurdico-pblicas para sua realizao, restando ato jurdico perfeito, eficaz e no desconstituvel por nulidade ou revogao 60. O contrato de doao objeto deste parecer conformouse a todas as exigncias necessrias sua legitimidade jurdica, sua valia de direito, tanto as advindas do Direito Privado quanto as provenientes do Direito Pblico. Regras legais e princpios constitucionais foram observados para sua realizao, no havendo qualquer tisna apta a cercear-lhe os efeitos na ordem do Direito, restando ato jurdico perfeito e acabado, extinto por consecuo de seu objeto, por exaurimento de seus fins.
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61. Vejamos as normas de Direito Privado acatadas pelo contrato de doao em comento:
a) os agentes envolvidos na qualidade de doador e de donatrio so capazes, e aptos seus representantes legais para representarem as pessoas jurdicas privada e pblica envolvidas no contrato cumprimento do artigo 104, I, do Cdigo Civil; b) o objeto, doao pura e simples de bem imvel ao Municpio de Florianpolis, lcito, pois de propriedade do doador por justo ttulo, possvel, eis que estava na livre e desimpedida disposio pelo doador, e determinado, ante a mensurao de sua exteno e limites descritos na escritura pblica que o levou a termo cumprimento do artigo 104, inciso II, do CC; c) a forma para realizao do ato, escritura pblica, exigida pelos artigos 108, 541 e 1.245 do Cdigo Civil combinados com os artigos 167, inciso I, item 33 e 218 da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73), foi regular e eficazmente cumprida; d) no foi preterida qualquer solenidade que o Direito Positivo, Municipal ou Nacional, considerasse essencial para sua validade, pois, como visto exaustivamente, o aceite da doao pura e simples no dependia de prvia anuncia do legislativo de Florianpolis (no ocorrncia do artigo 166, inciso V, do CC); e) o Direito Positivo, Nacional ou Municipal, no declarou expressamente sua nulidade, nem lhe proibiu a prtica sem cominao de sano correspondente (no incidncia do inciso VII, do artigo 166, do CC); f ) como afirma a escritura pblica de doao, se verificou o cumprimento do artigo 548 do Cdigo Civil, pois a Empresa Doadora, ao doar o objeto do contrato, no se desfez
de todos os seus bens, nem quedou-se com renda insuficiente para sua subsistncia empresarial; g) tambm se respeitou o artigo 549 do Cdigo Civil, pois mesmo os scios da Empresa Pronta ao doarem o bem objeto deste parecer no excederam a parte a que poderiam dispor em testamento. h) igualmente, houve acato ao artigo 555, do CC, pois a doao foi pura e simples, e no se poderia sequer cogitar de descumprimento de encargo, para fins revogatrios do contrato, assim como no se pode esperar ingratido de pessoa jurdica de direito pblico interno.
62. As normas de direito pblico acatadas pelo contrato civil de doao pura e simples:
a) artigo 2, letra c, pargrafo nico, letra c, da Lei de Ao Popular (Lei 4.717/65), foi respeitado, pois do objeto do contrato de doao e sua consecuo no importou em violao de lei, regulamento ou qualquer outro ato normativo, como exaustivamente demonstrado acima; b) artigo 2, letra b, pargrafo nico, letra b, da Lei de Ao Popular (Lei 4.717/65), foi respeitado, pois a forma do ato no importou na omisso ou na inobservncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) tendo em conta as normas acima descritas, tanto as de direito pblico quanto as de direito privado, que compem o bloco de legalidade a ditar a correspondncia do contrato de doao ao princpio constitucional da juridicidade administrativa, v-se que o ato legtimo por que respeitou a legalidade administrativa (artigos 5, II c/c 37, caput, da CR) ;
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d) pelo fato de ter havido aceitao de doao pura e simples de bem imvel, que passou a constituir arruamento da municipalidade, bem de uso comum do povo, sem quaisquer nus ou encargo de qualquer natureza ao Municpio, v-se que o aceite vantajoso da liberalidade atentou para os princpios da economicidade da despesa pblica (artigo 70, caput, da CR), no que tange a gesto patrimonial do ente pblico; e) tambm acatou o princpio da legitimidade prescrito no artigo 70, caput, da CR, eis que, como consta dos autos de processo legislativo n. 11.499/2005, houve regular e concorrida audincia pblica e reivindicao da associao de bairro para nominar Alameda Santa Mnica o bem imvel objeto da doao.
63. Tendo em conta a juridicidade, a perfectibilidade legal e constitucional do contrato de doao, e mais, o fato de ele ter se exaurido, pois a propriedade do bem doado j foi transferida regularmente ao Municpio donatrio, j integra seu patrimnio, podemos dizer com DIOGENES GASPARINI, Direito Administrativo, obra citada, que se deu a extino do ato administrativo por cumprimento de seus efeitos (p. 97): o aceite da doao. Houve execuo do ato e alcance de seus objetivos, adquirir imvel, atravs de doao sem encargo e sem nus. Pode-se dizer, de forma mais perfeita, que houve extino do contrato de doao por concluso de seu objeto, por cumprimento de seus objetivos (p. 620 e 623/624). 64. Em concluso deste tpico, as normas jurdicas prfaladas vigentes ao tempo em que o contrato de doao se efetuou e seu cumpriu na inteireza de seu objeto e fins, fizeram-no, perante a ordem jurdica, ato jurdico
perfeito (artigo 6, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Decreto-Lei 4.657/42, c/c artigo 5, inciso XXXVI, da CR), protegido pelos princpios constitucionais da segurana jurdica e da legalidade administrativa. IV Resposta aos Quesitos sob Consulta 65. Em resposta consulta formulada pelo ilustre Advogado TULLO CAVALLAZZI FILHO e sua precisa quesitao, temos a dizer, conclusivamente:
a) A doao do imvel de propriedade do particular para o Municpio, luz da legislao federal e municipal, pode ocorrer com a simples concordncia do chefe do Executivo Municipal? - Sim, diante da legislao nacional e municipal e pelo fato de tratar-se de doao pura e simples de imvel ao Municpio de Florianpolis, e no ao contrrio, de ato de alienao por doao desse a terceiro. b) obrigatria a anuncia, concordncia ou autorizao expressa da Cmara de Vereadores para o ato? - No, pois sendo doao pura e simples de imvel ao Municpio no h na Lei Orgnica Municipal ou na legislao municipal infra-orgnica qualquer norma expressa de controle poltico-parlamentar que exija anuncia cameral como formalidade essencial realizao do contrato. Essa exigncia s cabvel, segundo o artigo 14, I, letra a, da LOM, mais termos da Lei Municipal infra-orgnica 639/94, quando se tratar de doao de imvel pblico pelo Municpio a terceiros.
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c) Foi regular a doao realizada neste caso? - Sim, no s regular, legal, legtima, perfeita e acabada, mas tambm protegida pelos princpios constitucionais da segurana jurdica, da proteo da confiana e pela clusula legal e constitucional do ato jurdico perfeito.
Salvo melhor juzo, o nosso parecer. Florianpolis, 15 de novembro de 2005. OAB/SC 9189
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Parecer Jurídico - Separação de Poderes, Legalidade Administrativa E Anuência Legislativa Municipal para Aquisição de Imóvel Por Doação.

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PARECER JURDICO - SEPARAO DE PODERES, LEGALIDADE ADMINISTRATIVA E ANUNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL PARA AQUISIO DE IMVEL POR DOAO.

RUY SAMUEL ESPNDOLA*

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REVISTA DA ESMESC, v. 12, n. 18, 2005

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nistrativa desempenhada pela Chefia da administrao pblica local.

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mais aberta do princpio da legalidade

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34. Nesse mesmo estudo, ainda dissemos:

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18 Obra citada, p. 285/286.

REVISTA DA ESMESC, v. 12, n. 18, 2005

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RUY SAMUEL ESPNDOLA

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48. E sobre ponto nodal de nossa consulta, pontua com clareza:

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REVISTA DA ESMESC, v. 12, n. 18, 2005

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56. Tendo em conta essas ponderaes, podemos concluir:

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