Direito Penal Notas de Aula

Infrao Penal O que diferencia as infraes de natureza penal das infraes civis ou administrativas a sua gravidade que recai sobre bens jurdicos mais caros sociedade; no havendo distino essencial. Enquanto os ilcitos civis e administrativos so punidos de forma mais branda, as infraes penais levam aplicao de penas, que so as mais graves sanes existentes no ordenamento jurdico, incluindo a privao de liberdade. No Direito Brasileiro dividem-se as infraes penais, conforme a Lei de Introduo ao Cdigo Penal, Decreto-Lei 3914 de 09/12/1941, em: Crimes, aos quais so cominadas penas de deteno ou recluso, seja isoladamente, seja cumulativamente com a pena de multa; e Contravenes, que so punidas com priso simples ou multa, alternativamente ou cumulativamente.

Fato Tpico conduta + nexo causal + resultado, que se amolda a um tipo penal posto; Antijurdico a conduta praticada contrria ao direito; Culpvel a conduta praticada reprovvel socialmente. H 03 propostas para o conceito analtico de

crime: I Quadripartite Crime como sendo fato tpico + antijurdico + culpvel + punvel Corrente minoritria, defendida no Brasil por Basileu GARCIA. Esbarra na argumentao de que a ausncia de punibilidade no exclui a existncia do crime, v.g. Escusas absolutria, ex vi art. 181, II, CP. A doutrina prevalente entende que a punibilidade no requisito do crime, mas sua conseqncia jurdica. Violado o preceito penal, afirma DAMSIO, in verbis, com grifos:
Surge para o Estado o direito de impor a pena ao sujeito, que tem o dever de no obstaculizar a aplicao da sano. Origina-se, ento, a relao jurdico-punitiva entre o Estado e o cidado. Resulta disso que a punibilidade no mais que a aplicabilidade da sano, ou, em outros termos, a possibilidade jurdica de ser imposta. Essa possibilidade, segundo ANTOLISEI, constitui precisamente o efeito caracterstico do crime. A punibilidade, entendida como aplicabilidade da pena, uma conseqncia jurdica do crime e no seu elemento constitutivo. A pena no um momento precursor do iter criminis, mas o efeito jurdico do comportamento tpico e ilcito, sendo culpado o sujeito. O crime, realizado em seus requisitos, no deixa de existir pela ocorrncia de condio posterior, salvo se esta vier a excluir um deles.

A diferena entre crimes e contravenes tambm est, unicamente, na sua gravidade. Os crimes, por atingirem bens jurdicos mais importantes, so punidos de maneira mais severa. Como denominador comum entre crimes e contravenes, a doutrina costuma usar a palavra delito, ou mesmo crime, em sentido amplo. No presente texto, quando nos referirmos a crime, estaremos abrangendo as contravenes. Crime Conceito de Crime A sociedade a criadora do crime, ela diz o que deve e o que no deve ser considerado crime. Outrossim o crime pode ser conceituado levando em conta trs aspectos, a saber: Critrio Material a concepo da sociedade, sendo crime a ao ou omisso que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibio com ameaa de aplicao de pena. Critrio Formal a concepo do direito, sendo crime toda ao ou omisso proibida por lei, sob ameaa de pena. fornecida pelo legislador. Critrio Analtico Concepo da cincia jurdica, formal ou dogmtico, fragmentado em elementos para melhor compreenso do seu significado. O conceito analtico aborda os elementos reputados como os constituintes do crime que so:

II - Tripartite Crime como sendo fato tpico + antijurdico + culpvel Sustenta que se no h reprovao (censura) ao ato praticado no h crime. Ou seja, no pode haver delito sem reprovao social. Corrente no majoritria (mas, em vias de s-lo) defendida no Brasil por HUNGRIA, NORONHA, ASSIS TOLEDO, BITENCOURT, NUCCI, GRECO.

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Ateno! Tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade so elementos do crime. A culpabilidade elemento do crime e pressuposto para aplicao da pena. III - Bipartite Crime como sendo fato tpico + antijurdico Aqui a culpabilidade ascende apenas como pressuposto de aplicao da pena. Posicionamento majoritrio no Brasil sustentado, por exemplo, por DAMSIO, MIRABETE, CAPEZ, DELMANTO, ARIEL DOTI. Do confronto do art. 23, que diz no h crime, quando se refere s excludentes de ilicitude, com o art. 26, que diz isento de pena, quando trata da inimputabilidade, que excludente da culpabilidade, infere-se que o CP adotou o critrio bipartite. Ateno! Tipicidade e antijuridicidade so elementos do crime. A culpabilidade pressuposto de punibilidade, isto , pressuposto para aplicao da pena. Fato Tpico Fato humano (ou praticado por pessoa jurdica) que se enquadra com perfeio aos elementos descritos pelo tipo penal. a sntese da conduta ligada ao resultado pelo nexo causal, amoldando-se ao modelo legal incriminador. Os elementos do fato tpico so: Nos crimes materiais: Conduta (ao ou omisso) Resultado naturalstico Relao de Causalidade Tipicidade Nos crimes formais, de mera conduta e tentados: Conduta Tipicidade Conduta Penalmente Relevante A Teoria Geral do Crime se desenvolveu devido evoluo doutrinria do conceito de conduta. Teorias Teoria Clssica, naturalstica, mecanicista ou causal: Conduta o comportamento humano voluntrio que produz modificao no mundo exterior. Esta teoria submete o Direito Penal s regras das Cincias naturais. Foi idealizada por VON

LISZT, BELING e RADBRUCH no sculo XIX. Trata-se de mera relao de causa e efeito. Da o nome causal ou mecanicista. Dolo e culpa se alojam na culpabilidade, momento em que se analisa o querer interno do agente. Para os adeptos da teoria clssica crime necessariamente fato tpico + ilcito + culpvel, culpabilidade includa para afastar a caracterizao da responsabilidade penal objetiva. Principal equvoco: separa a conduta praticada no mundo exterior da relao psquica do agente, deixando de analisar a vontade. Mais ainda, no consegue explicar os crimes omissivos prprios, os formais, os de mera conduta e os tentados. Teoria Final ou finalista: Conduta o comportamento humano voluntrio, consciente e dirigido a um fim. Criado por HANS WELZEL no incio da dcada de 30, sculo XX. Uma conduta pode ser contrria ou conforme o direito dependendo do elemento subjetivo do agente. Dolo e culpa so deslocados ao interior da conduta, formando-se a culpabilidade esvaziada. O finalista pode adotar tanto um conceito analtico tripartido, quanto bipartido, conforme repute a culpabilidade como elemento do crime ou mero pressuposto da pena. Teoria Social: Conduta como o comportamento humano com transcendncia social. Criada por JOHANNES WESSELS. O elemento sociolgico supre a diferena do tempo entre a realidade jurdica e a realidade social. necessria a inteno de produzir um resultado de relevncia social

Ateno! A teoria mais aceita, principalmente para fins de concursos pblicos e Exame da OAB, a Teoria Finalista. Formas de conduta Ao comisso, facere, h um movimento corporal exterior, uma postura positiva. Omisso non facere, conduta de no fazer aquilo que podia e devia fazer.

Segundo a Teoria Normativa, adotada pelo CP, a omisso no fazer o que a lei determina o que se fizesse.

O fundamento de um crime que se diz omissivo uma determinada ao esperada e a sua no concretizao por parte do sujeito.

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Assim, h os crimes omissivos prprios ou ditos puros, onde o non facere um elemento expresso do tipo penal, v.g., art. 135, CP. E, de outra margem, h os crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso, onde a conduta comissiva, mas o resultado advm devido ao sujeito ativo no ter impedido a sua consumao. Todavia, para que o sujeito ativo de tal modalidade de conduta omissiva responda pelo crime praticado preciso que este tenha o dever jurdico de agir. Isso, nos termos do art. 13, 2, CP: Tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia (dever legal); De outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (h encargo, contrato, funo tutelar); Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado (ingerncia);

Resultado Normativo ou Jurdico modificao gerada to somente no mundo jurdico, ferindo (ou ameaando de leso) interesse protegido pela norma penal. Aqui se incluem os ditos crimes de atividade, que so os formais, ou de mera conduta, v.g., ameaa, art. 147, invaso de domiclio, art. 150, ambos do CP.

Ateno! Todo crime possui resultado, vale dizer resultado jurdico. Mas nem todo crime possui resultado material, caso dos crimes de atividade que so espcies os (1) formais e (2) os de mera atividade. Nexo Causal Para haver fato tpico ainda necessrio que exista relao de causalidade entre a conduta e o resultado. o vnculo estabelecido entre a conduta do agente e o resultado por ele gerado, com relevncia suficiente para formar o fato tpico. Ateno! A relao de causalidade somente tem relevncia aos crimes materiais. Causa Causar (...) motivar, originar, produzir fenmeno natural que independe de definio. Causa toda ao ou omisso que indispensvel para a configurao do resultado concreto, por menor que seja seu grau de contribuio. Ver art. 13, caput, in fine, CP. Juzo ou processo hipottico de eliminao

Em todas as hipteses do dever de agir, no haver crime se o garantidor, embora no evitando o resultado, se esforou seriamente para impedi-lo. Neste caso, no h dolo ou culpa, mas simples caso fortuito. Ou seja, a relevncia penal da omisso abrange quem devia e podia agir para impedir o resultado. Excluso da Conduta Excluem a conduta penalmente relevante acontecimentos imprevisveis e inevitveis: 1) Caso Fortuito provocado pelo homem. 2) Fora Maior decorrente da natureza. 3) Atos ou movimento reflexos reao motora 4) Coao fsica irresistvel vis absoluta, situao em que o coagido no possui liberdade para agir. 5) Sonambulismo e hipnose. Resultado Para a existncia de um crime preciso que haja um resultado da ao criminosa, vale dizer a leso de um bem juridicamente tutelado. Resultado , assim, a consequncia provocada pela conduta do agente. H, por conseguinte, dois critrios para analisar o resultado: Resultado Naturalstico ou Material modificao sensvel do mundo fenomnico, perceptvel pelos sentidos humanos;

Causa todo antecedente que no pode ser suprimido in mente sem afetar o resultado. Utilizado para estabelecer se uma dada condio (ocasio) causa do resultado. Tal se d, atravs da absteno (retirada) de determinado fato do contexto apresentado e com a constatao de que mesmo com a sua ausncia o resultado se produz. Assim, este fato (reputado inicialmente como causa) no seria em verdade causa do resultado. Teorias causalidade que cuidam da relao de

H trs posies doutrinrias predominantes no Brasil acerca do nexo causal: 1) Teoria da equivalncia das condies (Teoria da equivalncia dos antecedentes) quaisquer das condies que compem a totalidade dos antecedentes causa do resultado (...).

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Esta a teoria abraada pelo nosso Codex, art. 13, caput e 1, conditio sine qua non. No h diferena para o CP entre causa, condio ou ocasio. Para se constatar a presena de uma causa emprega-se o processo hipottico de eliminao. O regressus ad infinitum afastado, pois na relao de causalidade exige-se a presena do dolo ou da culpa, vale dizer, da causalidade psquica (imputatio delicti). 2) Teoria da causalidade adequada (teoria das condies qualificadas) um determinado evento somente ser produto da ao humana quando esta tiver sido apta e idnea a gerar o resultado. A causa adequada aferida de acordo com o juzo do homem mdio e com a experincia comum. A idoneidade da causa regularidade estatstica. baseia-se na

Causas dependentes, relativamente independentes

independentes

Causas dependentes inserem-se no curso normal do desenvolvimento causal. Causas independentes - cessam o nexo causal, elas so aptas a produzir o resultado de per si, v.g., raio de que atinge e vtima antes desta ser atingida por disparo de arma de fogo. Causas absolutamente independentes produzem por si s o resultado naturalstico. Exemplo clssico o do envenenamento da vtima feito anterior aos disparos de arma de fogo e que por si s produzem o resultado morte. Causas relativamente independentes - vm adstritas, de algum modo, s causas geradas pelo autor do fato, todavia carregam fora suficiente para de per si para gerarem o resultado. Exemplo clssico da vtima que atingida por disparo de arma de fogo internada em hospital que de sbito incendiado, vindo a vtima a falecer devido s queimaduras causadas pelo prprio incndio. Vide art. 13. 1, CP.

alvo de crticas por aproximar em demasia, causalidade e culpabilidade, emprestando relevncia ao que foi ou no idneo. 3) Teoria da Imputao Objetiva A teoria da imputao objetiva, hoje dominante na Alemanha e bastante difundida na Espanha, pretende sanar os problemas existentes com as duas anteriores. Tem por finalidade imputar ao agente a prtica de um resultado delituoso apenas quando o seu comportamento tiver criado, realmente, um risco no tolerado, nem permitido, ao bem jurdico. Exige tal teoria, em sntese, que para que algum seja plenamente responsabilizado por uma dada conduta preciso a criao ou incremento de um perigo juridicamente intolervel e no permitido ao bem jurdico protegido, bem como a concretizao desse perigo em resultado tpico. Hoje os maiores defensores desta teoria so Gnther JAKOBS e Claus ROXIN que sustenta, apud Chaves CAMARGO, que a atribuio de um resultado a uma pessoa no determinado pela causalidade, mas necessrio um outro nexo, de modo que esteja presente a realizao de um risco proibido pela norma. Segundo ZAFFARONI, tal teoria mais atrapalha do que soluciona e pode dar ensejo a insegurana jurdica. Ateno! Esta teoria somente aplicvel aos crimes materiais.

Ateno! Se a causa sucessiva (...) est na linha do desdobramento fsico ou anatomopatolgico do resultado da ao primeira, o resultado atribudo ao agente da primeira causa . Exemplo clssico da vtima que morre de colapso cardaco provocado por procedimento mdico quando a mesma sofria interveno cirrgica para retirada de projtil com o fito de salv-la de ferimento causado por arma de fogo. Concausas So as causas concomitantes que se unem para gerar o resultado (...). H verdadeira confluncia de uma causa principal associada a uma causa preexistente para que haja fora para gerara o resultado. As concausas levam produo do evento, dentro da esfera de previsibilidade do autor do fato. Ateno! Cuidado com a hiptese das causas relativamente independente supervenientes ! Temos a uma exceo. A conseqncia dessas causas supervenientes, observa Fernando CAPEZ, in verbis:
Se fssemos aplicar a teoria adotada como regra pelo Cdigo Penal (equivalncia dos antecedentes), seria a manuteno do nexo causal. Ora, experimentemos aplicar o critrio da eliminao hipottica: sem a conduta no existiria a causa superveniente, que dela se originou, logo, no haveria o resultado; a conduta , por conseguinte, causa desse resultado, no tendo que se falar em eliminao do nexo causal. O sujeito que feriu a vtima com um soco foi um dos que causaram sua morte no acidente com a ambulncia, pois sem aquele ela no estaria no veculo. Seu soco, portanto, pela teoria da equivalncia dos antecedentes, provocou a morte

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do ofendido. No caso das causas supervenientes relativamente independentes, contudo, o legislador adotou outra teoria, como exceo, qual seja, a da condicionalidade adequada, pois o art. 13, 1., determina a ruptura do nexo causal. Assim, embora pela regra geral a conduta seja causa, por opo do legislador, fica rompido o nexo de causalidade, pois, isoladamente, ela no teria idoneidade para produzir o resultado. Como resultado dessa teoria, no exemplo que acabamos de ver, o agressor deixa de ser considerado causador da morte da vtima na ambulncia.

normativo para haver tipicidade. Exemplo da ao do Oficial de Justia que seqestra bem de devedor por ordem judicial que no possui antinormatividade no sendo portanto fato tpico. Adequao Tpica Procedimento pelo qual se enquadra uma conduta individual e concreta na descrio genrica e abstrata da lei penal. Adequao tpicas de subordinao imediata A conduta se enquadra diretamente na lei penal incriminadora, sem necessidade de interposio de qualquer outro dispositivo legal. Adequao tpica de subordinao mediata, ampliada ou por extenso A conduta no se enquadra prontamente na lei penal incriminadora, reclamando-se, para complementar a tipicidade, a interposio de um dispositivo contido na Parte Geral do CP. o que acontece na: Tentativa ampliao temporal, art. 14, II, CP Participao ampliao espacial e pessoal, at. 29, caput, CP. Crimes omissivos imprprios ampliao da conduta criminosa, art. 13, 2, CP.

Ateno! A exceo regra limita-se causa relativamente independente superveniente. Nos demais casos de independncia relativa (causas preexistentes e concomitantes), fica mantido o nexo causal, aplicandose a regra geral da equivalncia dos antecedentes. Dessa forma, por exemplo, se a causa for preexistente, no exclui a prtica do crime. o caso de uma pessoa que atira em outra, que levada para um hospital. O quadro da vtima agravado por causa de uma causa preexistente, que o fato da mesma possuir hemofilia. No se pode alegar que a morte decorreu da causa preexistente (hemofilia). Tipicidade a correspondncia exata, a adequao perfeita entre o fato natural, concreto, e a descrio contida na lei. Como o tipo penal composto no s de elementos objetivos, mas tambm de elementos normativos e subjetivos, indispensvel para a existncia da tipicidade que no s o fato objetivamente considerado, mas tambm sua antijuridicidade e os elementos subjetivos se subsumam a ele. Teorias Teoria da tipicidade Max Ernst MAYER de 1915 A tipicidade autoriza a presuno relativa de ilicitude. a teoria aceita pelo CP. Teoria dos elementos negativos do tipo de Hellmuth von WEBER - Prope o tipo total de injusto. Tipicidade e ilicitude integram o tipo penal (tipo total ou tipo total de injusto). No h distino entre os juzos de tipicidade e de ilicitude. Teoria da tipicidade conglobante de Eugenio Raul ZAFFARONI A designao conglobante deriva da necesidade de que a conduta seja contrria ao ordenamento jurdico em geral, conglobado, e no apenas ao Direito Penal. Para a aferio da tipicidade reclama-se a presena da antinormatividade. O fato praticado, que contrrio lei penal, deve desrespeitar todo o ordenamento