ANAIS DO XV CONGRESSO BRASILIENSE DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO IDP

Organizao: Professor. Dr. Marcus Firmino Santiago e Professor Dr. Octvio Campos Fischer

ANAIS DO XV CONGRESSO BRASILIENSE DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO IDP

Organizao: Professor. Dr. Marcus Firmino Santiago e Professor Dr. Octvio Campos Fischer DOI 10.11117/9788565604055

Autores: Andr Freire da Silva Eder Marques de Azevedo Eder Marques de Azevedo Lucas Bevilacqua Lucas Catib de Laurentiis Luciana Rodrigues Penna Marcelo Andrade Ponciano Marcus Firmino Santiago Marinella Machado Arajo Octavio Campos Fischer Thiago Guerreiro Bastos

Braslia Editora IDP

3 2012

Congresso Brasiliense de Direito Constitucional do IDP (15. : 2012 : Braslia, DF). Anais do XV Congresso Brasiliense de Direito Constitucional do IDP / Organizadores Marcus Firmino Santiago, Octvio Campos Fischer Braslia : IDP, 2012. 227p. ISBN 978-85-65604-05-5 1. Direito Constitucional Congresso Firmino II. Fischer, Octvio Campos Direito Pblico. IV. Ttulo

I. Santiago, Marcus III. Instituto Brasiliense de

CDD 341.2

APRESENTAO
Considerando a importncia da divulgao de linhas de pesquisa dos diferentes programas de mestrado no Brasil, a Escola de Direito do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP, em parceria com o Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito CONPEDI, abriu espao para dois grupos de trabalho no XV Congresso Brasiliense de Direito Constitucional, ocorrido entre 19 e 21 de setembro de 2012. O tema do Congresso foi Pacto Federativo, Estado de Direito e Justia Social e partir desta temtica foram criados dois sub-temas para os grupos de trabalho, a saber: Pacto Federativo e Tributos; e Estado Social: formao, federao e democracia. Os grupos de trabalho seguiram as regras j reconhecidas no campo acadmico jurdico brasileiro partir dos Congressos do CONPEDI: vrios artigos foram encaminhados para a plataforma do publicaDireito, e submetidos ao blind review de professores doutores cadastrados no CONPEDI. Os melhores textos foram convidados a participar do Congresso e apresentar em at 15 minutos a temtica do artigo. Os artigos selecionados e apresentados compem o presente e-Book, iniciativa do IDP visando a publicizao desta relevante produo acadmica de carter nacional. Indispensvel ainda o registro da importante colaborao dos

coordenadores dos grupos de trabalho, professores Marcus Santiago, Octvio Fischer, Julia Ximenes e Janete Barros, todos vinculados a Escola de Direito do IDP; bem como do atual Presidente do CONPEDI, prof. Vladmir Oliveira da Silveira. Assim, a presente obra traduz o empenho e o compromisso do IDP com a produo acadmica em Direito no Brasil. A inteno de que o prximo Congresso oferea novamente esta oportunidade de intercmbio acadmico. Boa leitura! Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes

6 Professora do Mestrado do IDP e Diretora Acadmica da Escola de Direito do IDP.

SUMRIO .
A HORIZONTALIZAO DO PLANEJAMENTO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: Uma proposta luz do pacto federativo e da teoria dos custos dos direitos ......................................................................................................... 7 Eder Marques De Azevedo .................................................................. 7 Marinella Machado Arajo ................................................................... 7 A INCONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAO DE PRECATRIOS JUDICIAIS EM MATRIA TRIBUTRIA QUANDO DA EXISTNCIA DE DBITOS DEVIDAMENTE PARCELADOS ..................................................... 34 Marcelo Andrade Ponciano ................................................................ 34 Mariana Barboza Baeta Neves .......................................................... 34 DESENHO FEDERATIVO E REPARTIO TRIBUTRIA: RAZOVEL A CONCENTRAO DE TRIBUTO? .................................................................. 48 Thiago Guerreiro Bastos .................................................................... 48 DIREITO INFORMAO TRIBUTRIA NO BRASIL: ANLISE DO MODELO NORMATIVO DE PORTUGAL LUZ DO DIREITO COMPARADO ............... 69 Andr Freire Da Silva ......................................................................... 69 ELEMENTOS PARA A HISTRIA E SOCIAL FEDERAO DA NA DOUTRINA HISTRIA

CONSTITUCIONAL:

REPUBLICA

CONSTITUCIONAL DE AURELINO LEAL...................................................... 99 Luciana Rodrigues Penna .................................................................. 99 LEGISLADOR, CONSTITUIO E SISTEMA TRIBUTRIO: MBITOS DE LIBERDADE E VINCULAO ....................................................................... 150 Lucas Catib de Laurentiis ................................................................. 150 DIREITOS FUNDAMENTAIS E ESTADO DE EXCEO .............................. 183

7 Marcus Firmino Santiago ................................................................. 183 IMUNIDADE TRIBUTRIA DO ART. 195, 7 E LEI COMPLEMENTAR ...... 206 Octavio Campos Fischer .................................................................. 206

A HORIZONTALIZAO DO PLANEJAMENTO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: Uma proposta luz do pacto federativo e da teoria dos custos dos direitos
Eder Marques De Azevedo Marinella Machado Arajo
RESUMO

O presente artigo explora a temtica do planejamento administrativo e o oramento pblico, a partir da perspectiva da teoria dos custos dos direitos, a qual acentua o problema da escassez dos recursos pblicos ao considerar que a concretizao de quaisquer direitos gera onerosidade ao Poder Pblico, possibilitando a aplicao da clusula da reserva do possvel. Sob a tica do federalismo brasileiro, a superao do dilema dos custos dos direitos e o impasse da escassez oramentria no se resolvem apenas por meio de aes conjuntas entre os entes federativos no contexto de descentralizao poltica. Alm do planejamento estatal se pautar em estratgias verticais de cooperao entre os entes, precisa ser repensado em termos de horizontalizao das aes de cada esfera administrativa, tendo por mote a economicidade diante do cumprimento de suas metas e aes, implementando a proposta do planejamento integrado. Palavras-chaves: custos dos direitos; oramento pblico; planejamento integrado; federalismo.
ABSTRACT

This article explores the theme of public administrative planning and budget, from the perspective of cost of rights theory, which accentuates the problem of scarcity of public resources to consider that the achievement of any rights generates burden to the Government, enabling implementation of the reserve of the possibilities clause. From the perspective of Brazilian federalism,

8 overcoming the dilemma of the costs of rights and lack of budget impasse can not be resolved only through joint actions among federal entities in the context of political decentralization. Besides the state planning strategies be based on vertical cooperation among entities, needs to be rethought in terms of flattening of the shares of each administrative level, with the motto the economy before the fulfillment of their goals and actions, implementing the proposed integrated planning. Keywords: cost of rights; public budget; integrated planning; federalism. INTRODUO O Estado tem o compromisso em efetivar o conjunto de direitos fundamentais colacionados na Constituio, o que integra a necessidade de aes que atinjam diferentes dimenses. No obstante, a baixa capacidade administrativa e financeira, sobretudo enfrentada por uma gama de Municpios brasileiros que sobrevivem as expensas do repasse de recursos federais como o Fundo de Participao dos Municpios, insuficiente para atender ao fluxo de demandas, como dos direitos individuais e sociais. Os custos satisfao desses direitos no condizem com a realidade da arrecadao tributria de grande parte das unidades federativas. As tticas convencionais de descentralizao poltica ocorridas no mbito vertical tm primado pela realizao de aes conjuntas entre os entes polticos, no tendo sido o bastante, alm de onerar os cofres pblicos federais. necessrio ressignificar o sentido da legislao oramentria atravs do incremento de novas estratgias. nesse sentido que o planejamento estatal deve ser repensado em termos de horizontalizao das aes das esferas poltico-administrativas em busca da economicidade para o cumprimento de suas respectivas metas e aes. a proposta do planejamento integrado, cuja articulao entre os rgos pblicos de uma mesma Administrao Pblica, cujos recursos de uma rea possam ser aplicados de modo a favorecer o cumprimento de metas de outra, incentivam a otimizao dos recursos pblicos disponveis pertencentes a um mesmo ente federativo, minimizando o problema dos custos dos direitos.

9 Essas ideias so defendidas no mbito das pesquisas e discusses do Ncleo de Polticas Pblicas (NUJUP), vinculado ao Programa de Psgraduao em Direito da PUC-Minas, sendo sustentadas pela coordenadora e segunda autora desse texto, assim como fruto das pesquisas da tese de doutorado do primeiro autor. 2 Planejamento estatal e finanas pblicas no federalismo brasileiro: a segurana jurdica no sistema constitucional oramentrio Dentro da esfera de descentralizao poltica, e como efeito do federalismo brasileiro, garantidor de autonomia a todos os entes federativos (por fora do art. 18, caput, da CR/88), os componentes da Administrao Pblica Direta possuem, indistintamente, autoridade legal e poltica para planejar, tomar decises e gerir as funes polticas de seus respectivos governos. (ABRANCHES. In: MENDONA; GODINHO, 2003, p. 269). A autonomia constitucional dos entes polticos repercute em competncia poltica, administrativa e financeira ao do planejamento adstrita a cada um dos integrantes de nossa forma de Estado instituda, no obstante a possibilidade de conflitos iniciados quando cada qual luta pela parcela financeira de receita que entender como justa e de direito.1 Surge nesse cenrio de federalismo assimtrico o que se denomina guerra fiscal, pois, indubitavelmente, a Unio a grande privilegiada, que de modo camuflado e com a conivncia dos representantes dos Estados (Senado Federal), atravs das chamadas contribuies especiais, toma para si maior fatia da arrecadao em confronto direto com os interesses dos EstadosMembros. Outro fator de peso quanto participao da Unio em nosso pacto federativo que, pelo sistema federal de planejamento e oramento, de acordo com Sergio Jund, pertence ao governo federal a responsabilidade pelo fluxo de descentralizao dos recursos oramentrios e financeiros (2008, p. 125), realizados por intermdio de uma programao anual, para que as aes planejadas possam, de maneira efetiva, realizar-se pelos vrios rgos
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evidente que para atender a seus fins, o Estado federal, os estados -membros e os municpios devem ter recursos. Recolhe-os atravs dos tributos (previso de fatos econmicos geradores de movimentao ou produo de riqueza importante para a incidncia de uma alquota, que resulte um montante a pagar). (OLIVEIRA. In: FERRARI; BARROS FILHO, 2011, p. 29)

10 integrantes da estrutura administrativa do governo. O repasse dos recursos do Fundo de Participao dos Municpios (FPM) um exemplo dessa larga competncia, alm da transferncia de recursos provenientes de impostos. Entretanto, o equilbrio da forma federativa de Estado, elevada ao status de clusula ptrea (art. 60, 4, inc. I, da CR/88), precisa ser uma constante que resguarde a estabilidade da federao como modo de formao da unidade poltica, sem, contudo, suprimir a proposta de configurao federativa que respeite as autonomias reservadas para seus demais componentes. Com foco no Direito Constitucional comparado, examinemos,

sucintamente, breves apontamentos do federalismo2 em alguns Estados do mundo contemporneo. Os Estados Unidos, alm de ser um pas pioneiro em matria de federao3, mantendo a tendncia de maior parte dos Estados atuais, assume o sistema bicameral, que estabelece a instaurao de um Congresso dividido em Senado e Cmara de Representantes. Esta constituda pela Cmara Baixa, representando as populaes estaduais, tendo o mandato de dois anos, com idade mnima de 25 anos ao parlamentar e exigncia de, no mnimo, sete anos de vivncia nos Estados Unidos. J o Senado, conhecido como Cmara Alta em face da representao das unidades dos Estados-Membros, composto por dois representantes por estado da federao, cumprindo mandato de seis anos para cada senador, renovando-se a cada dois anos e com idade mnima de 30 anos. Exige-se nove anos no gozo e exerccio da cidadania norte-americana para que se possa assumir esse cargo poltico. o vice-presidente da Repblica aquele que assume a presidncia do Senado, no dispondo de poder de voto, mas voz de minerva para fins de desempate. Doravante, em grande parte dos pases europeus, como tambm no Brasil, consagrou-se o bicameralismo conservador4 ou sistemtico como sistema legislativo federal. o caso, por exemplo, da Frana, cujo Parlamento,
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O federalismo possui sentido de aliana ou pacto entre entidades polticas, tendo o significado do latim foedus, o que remonta sua raz bheid, de modo a expressar a ideia de tratado de aliana, pacto ou conveno. (ROCHA, 1996, p. 196-198) 3 Embora inicialmente tivesse adotado a forma de Estado Confederado, mantendo as treze colnias soberanas. [...] O governo federal foi formado para defender o conjunto contra naes estrangeiras em caso de guerra e para defender os menores Estados contra as ambies dos maiores. (FARRAND apud MADISON; HAMILTON; JAY, 1993, p. 9). 4 Expresso cunhada no sentido de se determinar idade mnima para a elegibilidade e assuno do parlamentar ao poder.

11 de acordo com o art. 24 da Constituio Francesa, constitudo por uma Assemblia Nacional, formada por Deputados eleitos diretamente pelo povo (com a funo de represent-lo) para um mandato de cinco anos, com idade mnima de 21 anos para fins de elegibilidade. Tambm por Senadores, nomeados por voto indireto, com idade mnima de 40 anos e mandato de nove anos. A Itlia tambm exemplifica esse sistema. Por meio da implantao de um governo parlamentarista, o Estado italiano tem por particularidades a eleio indireta do Presidente da Repblica (Chefe de Estado) por meio do Parlamento, subdividido em Cmara dos Deputados, com idade mnima de 25 anos ao parlamentar, e Senado da Repblica, com idade mnima de 40 anos para a elegibilidade dos Senadores. Todos os exPresidentes da Repblica tm participao vitalcia no Senado, constitudo por 315 membros, o que corresponde metade da composio da Cmara dos Deputados. (FIUZA, 1997, p. 218) O poder, conforme relembra Scheinowitz, est repartido entre o Estado (governo central), Regies, Provncias e Municpios, todos autnomos entre si5, inclusive do ponto de vista financeiro. Outro caso distinto o da Inglaterra, em que o parlamentarismo monrquico acompanha o sistema bicameral aristocrtico (tradio mantida em toda a Gr-Bretanha). Assim, a Cmara Alta Cmara dos Lordes formada por nobres membros da realeza ou do alto clero ingls. J a Cmara Baixa (ou Cmara dos Comuns) constituda por 635 membros, cuja eleio ocorre via sufrgio direto e universal pelo povo nos crculos territoriais. O primeiro-ministro chefe de Governo, escolhido pela Cmara dos Comuns. (FIUZA, 1997, p. 219). Na Espanha, a forma federativa se revela a partir da descentralizao do poder iniciada em 1873, quando proclamada a Primeira Repblica Federal, e em 1931, com a volta Repblica trazendo consigo a autonomia imediata de seus entes. Mas foi atravs da Constituio de 1978 que se consagrou a autonomia extensiva a Municpios, a provncias e a dezessete Comunidades Autnomas
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A provncia tem um carter duplo: uma circunscrio administrativa fundamental e um poder pblico territorial. Por conseguinte, depositria, como unidade de desconcentrao e de descentralizao, de uma grande tradio administrativa e poltica. [...] O municpio o poder territorial de base que agrega uma comunidade histrica; da, ele no tem por finalidade atividades particulares

12 (entes polticos regionais tpicos da tradio espanhola). Isso demarca a valorizao da regionalizao como princpio geral de organizao do Estado. Hesse aponta que o federalismo, conforme projeta o Estado alemo do Ps-2 Guerra Mundial, denota-se como um princpio fundamental poltico, que expressa a livre unificao de totalidades polticas diferenciadas,

fundamentalmente, com os mesmos direitos, em regra regionais que, deste modo, devem ser unidas para colaborao comum. (grifos nossos) (HESSE, 1998, p. 180-181). V-se que o sistema germnico6 distante da realidade do Estado Federado brasileiro, cujo marco est na diferena de direitos constitucionalmente predefinidos s nossas unidades polticas7. Em severa crtica ao modelo do federalismo enfrentado pelo Brasil, Paulo Bonavides destaca que a maneira como tem sido conduzida essa forma de Estado, assentada no binmio clssico unitarismo informal8. Para a superao da crise do federalismo brasileiro, e forma de combate s desigualdades regionais, surge a proposta de criao de uma federao baseada em um novo pluralismo de bases, consagrando a Regio ao papel de

A Alemanha (Repblica Federal da Alemanha) tem no Parlamento Federal, eleito por quatro anos, entre cidados maiores por lei, a sua Cmara Baixa, que representa o povo alemo e exerce funes legislativas e tambm polticas, ao eleger o chanceler federal (chefe do Governo). A Cmara Alta o Conselho Federal, que formado por escolha indireta pelos governos dos Estados-Membros da Federao e coopera na legislao nacional. Alm desses dois rgos, que caracterizam o bicameralismo federal, existe a Assemblia Federal constituda por membros do Parlamento Federal e um nmero igual de membros eleitos pelas assemblias legislativas das unidades federadas. Sua funo principal eleger o presidente da repblica, que chefe de Estado. (FIUZA, 1997, p. 220-221) Unio-Estado j est morta,

pois desde a reconstitucionalizao de 1967 at os nossos dias o Pas tem assumido um e sim um papel poltico global. Como a provncia, ele autnomo, mas, diferena dela, tem tido um papel cada vez maior na vida pblica (SCHEINOWITZ, 2003, p. 299-300)
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A Constituio de 1988, entre os artigos 21 a 30, prescreve um rol taxativo de competncias de natureza material e legislativa pertencentes aos entes federativos 8 O mal de uma Repblica unitria de fato que ela no se compadece com a ordem jurdica, no acata a Constituio, no protege contra o arbtrio, no limita a autoridade, seno que faz do Direito uma fico, da liberdade um obstculo, da segurana um abuso, das instituies uma fachada. No caso brasileiro, o argumento da interveno centralizadora foi, no passado, a convulso poltica, a desordem, a debilidade dos governos estaduais; no presente, o baixo grau do desenvolvimento, o atraso social, a privao econmica, o endividamento, a carncia de recursos, a pobreza dos Estados- Membros. (BONAVIDES, 2004, p. 422). Variando de entendimento, pugnando as crticas aos males do Estado unitrio, relembra Orlando Bitar que Rui Barbosa defendia que o federalismo sempre teve como direo a sobreposio da Unio, sem suprimir o poder dos Estados, o que j deflagraria outra modalidade poltica, qual seja, a repblica unitria. O jurista Rui Barbosa, portanto, condenava o chamado ultrafederalismo que, segundo ele, arrastaria o Brasil desagregao, quando o poder se desconcentrasse da Unio para o mbito local fenmeno hoje denominado de descentralizao poltica, to comum na Administrao Pblica. (BITAR, 1996, p. 205).

13 importante destaque na ordem federativa, elevada condio de ente poltico num federalismo de transio para o sistema tetradimensional (Unio, EstadosMembros, Municpios e Regies)9. Afora esses entraves que desestabilizam a segurana jurdica na ordem constitucional, de bom alvitre frisar que o Estado foi criado para organizar a sociedade e garantir a consecuo do bem comum10. No h como desvincular do Estado sua finalidade de suprimento das necessidades pblicas. de sua competncia criar meios que possibilitem sociedade a concretizao de seus direitos e garantias fundamentais. Atravs das arrecadaes, ou seja, das receitas auferidas, a aplicao adequada desses recursos, respaldada no devido planejamento governamental, possibilita que o interesse pblico seja alcanado. Como regra geral, o planejamento administrativo visa identificar os problemas sociais, criar programas ou projetos para solucion-los e ao final avaliar se as metas foram alcanadas. Isso s ocorre com a aplicao adequada das arrecadaes. O Portal do Oramento Pblico, iniciativa da Cmara dos Deputados a fim de dar publicidade a documentos digitais relacionados atividade legislativa, sobretudo em matria de fiscalizao oramentria, elucida em seu glossrio que o planejamento consiste em metodologia de administrao que consiste em determinar os objetivos a alcanar e as aes a serem realizadas, compatibilizandoas com os meios disponveis para sua execuo.11 A necessidade de planejamento estatal foi reforada com a edio do Decreto-lei 200/67, dispondo que as atividades da Administrao Pblica Federal obedecessem a determinados preceitos basilares, dentre os quais se destaca o princpio fundamental do planejamento (art. 6, in. I). O mesmo diploma legislativo explicita que a ao governamental se sujeita ao planejamento, que tem por objetivo promover o desenvolvimento econmico9

Paulo Bonavides enfatiza a importncia do planejamento poltico-administrativo e a presena de organismos regionais como preparao a um federalismo das Regies, uma das sadas para a crise federativa. (2004, p. 423-425). 10 Nas palavras de Dallari, o bem comum corresponde finalidade da sociedade humana, significando [...] um conjunto de condies, incluindo a ordem jurdica e a garantia de possibilidades que consintam e favoream o desenvolvimento integral da personalidade humana.(DALLARI, 2011, p. 35). 11 BRASIL. Portal do Oramento Pblico. Disponvel em: http://www.orcamento.org. Acesso em: 23/12/2011.

14 social do Pas e a segurana nacional, norteando-se segundo planos e programas. Ainda, esclarece que o ato de planejar compreende a elaborao e a atualizao de instrumentos bsicos como o plano geral de governo, programas gerais, setoriais e regionais, de durao plurianual, o oramentoprograma anual e a programao financeira de desembolso. Esse planejamento ganha materialidade atravs de oramentos dentre os quais o Poder Executivo responsvel. Um deles o Plano Plurianual, previsto nos arts. 165 e 166 da CR/88. Ou seja, uma forma de integrao entre planos de governo e oramento pblico. Isso demonstra a ntima relao entre o planejamento administrativo e o oramento, pois as finanas pblicas12 que vo determinar a possibilidade de ao do governo na elaborao e execuo de suas metas. Dessa maneira, para a devida composio e montagem do plano estratgico da gesto o oramento indispensvel, pois permite focalizar e identificar, no mbito do exerccio fiscal, as mais importantes aes. O oramento programa as decises do plano estratgico, seja no controle gerencial na iniciativa privada ou na gesto pblica13 Ao mesmo tempo, sendo delimitado por leis especficas, fica sujeito aos princpios constitucionais da Administrao Pblica, dentre os quais

estacamos a legalidade. Mesmo que haja o indispensvel poder discricionrio na eleio de prioridades pblicas quanto aos gastos oramentrios, certo que a margem da discricionariedade a ele empregada contornada por limites legais (consequentemente, no to estreita quanto dos atos vinculados), necessrios para que no se legitime arbitrariedades, tampouco se lesione a segurana jurdica. Esta deve estar presente em todos os atos que acompanham o trmite das finanas pblicas, mesmo em sua fase preliminar (tributao e arrecadao dos recursos) at a definio do oramento por meio do devido processo legislativo, chegando sua execuo e cumprimento dos planos e projetos almejados.

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Por finanas pblicas deve-se entender a atividade econmica do Estado, na obteno de receitas, na realizao de despesas, na administrao da dvida interna e externa, bem como no controle da economia pelo fluxo da moeda. (ARAJO; NUNES JNIOR, 2007, p. 453.) 13 De acordo com os preceitos da teoria geral da Administrao, o oramento o plano financeiro para implementar a estratgia da empresa para determinado exerccio. (FREZATTI, 2009, p. 46).

15 Vale lembrar que, em qualquer de suas faces, no Estado Democrtico de Direito a segurana jurdica tem condo de princpio-garantia do sistema constitucional oramentrio, consistindo em efeito da existncia da prpria ordem jurdica. Tem o papel de preservar a previsibilidade da concretizao de direitos e liberdades fundamentais, como tambm proteger a confiana legtima de que os atos do Poder Pblico (polticos, administrativos, jurisdicionais ou legislativos) sejam emanados por autoridade competente. Como assinala Torres, tal princpio se desdobra nas acepes formal e material. Em apertada sntese, a segurana jurdica formal reconduz-se aos elementos estruturais do Estado de Direito (tripartio dos poderes, certeza da legalidade, irretroatividade etc.). (2011, p. 128) Por outro lado, convm destacar que o Estado Democrtico de Direito firmado na segurana jurdica material, cuja funo garantir a certeza jurdica pelo cumprimento dos dogmas do ordenamento jurdico, a estabilidade sistmica e a confiana legtima, tanto para proteger a previsibilidade da legalidade quanto efetivao dos direitos fundamentais. Ela incide sobre a autoaplicabilidade dos preceitos constitucionais, a exemplo do disposto no art. 5, 2, da CR/88. Sob essa tica, confirma-se a constitucionalizao da segurana jurdica (TORRES, 2011, p.147-148), o que eleva o dever de cumprimento do oramento pblico ao cumprimento de preceitos estabelecidos no prprio ordenamento jurdico, posto que o mesmo definido por lei e deriva de comando constitucional. Apesar do Poder Executivo ser o responsvel pelo oramento, o parlamento aprecia os projetos de lei oramentrios, e possui legitimidade para propor Emendas Parlamentares ao oramento em si. Desse modo, temos um planejamento oramentrio bastante complexo, pois se trata de uma seqncia de atos de governo e atos administrativos por natureza, fundindo decises polticas e jurdicoadministrativas (vinculadas ou discricionrias). Na condio de instrumento ttico, a possibilidade de reviso oramentria deve ser considerada, pois faz parte do processo de planejamento viabilizar condies a se tornar condizente determinada estratgia durante o decorrer do exerccio da gesto. (FREZATTI, 2009, p. 46)

16 3 MRITO ADMINISTRATIVO, INTERVENES JUDICIAIS E RESERVA DO POSSVEL: OS DESAFIOS DA FUNO ADMINISTRATIVA LUZ DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS O financiamento pblico dos direitos fundamentais matria que requer maiores reflexes, haja vista a limitao de recursos advindos da arrecadao tributria que conduz a escolhas trgicas ao se eleger prioridades de investimentos. Nesse propsito, Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, na obra The cost of rights: why liberty depends on taxes, instituram a chamada teoria dos custos dos direitos. Dessarte, essa teoria sustenta que as aes do Estado necessitam da arrecadao de tributos, pois ela a principal fonte de renda de cada Administrao Pblica. Para os aludidos autores, a liberdade est diretamente interligada captao dos impostos, os quais so fontes de recursos de patrocnio dos direitos. Com efeito, tanto os direitos negativos (dos quais decorre a no interferncia do Estado sua efetivao) quanto os positivos (dependentes de aes concretas do Estado, como a promoo de polticas pblicas e a prestao de servios pblicos) carecem da existncia de recursos. (HOLMES; SUNSTEIN, 1999, p. 13). Portanto, nenhum direito se exime da imperiosa necessidade de patrocnio estatal, mesmo os direitos individuais. Nesse diapaso, apontam Holmes e Sunstein que seria desnecessrio existir a dicotomia entre direitos positivos e negativos, uma vez que para a proteo de todos necessita-se de uma vigorosa atuao estatal. Os autores ponderam que se o Estado pudesse apenas proteger os direitos negativos, como alguns defendem, no estaria exercendo devidamente a sua funo administrativa. (1999, p. 44) No entanto, apontam porque o pensamento jurdico-poltico norteamericano ignora a teoria dos custos, insistindo na assertiva de que todos os direitos so positivos. A resistncia pela admisso de tal teoria resume-se nos seguintes argumentos: 1) a crena na ausncia de custos de direitos negativos, como liberdade e propriedade, facilita a proteo mxima de tais direitos em prol dos direitos sociais; 2) receio de que a conscincia e as discusses sobre os custos dos direitos diminuam o comprometimento com a

17 respectiva proteo. (GALDINO, 2005, p. 204-205). Em contra-partida, Sunstein e Holmes revelam as vantagens em se reconhecer os custos dos direitos, tal como destaca Galdino: a) redimensionamento da extenso da proteo devotada aos direitos conforme as condies econmicas de uma sociedade; b) aferir custos permite mais qualidade nas trgicas escolhas pblicas em relao aos direitos escolhe melhor onde gastar os insuficientes recursos pblicos. (2005, p. 204) O papel institucional a ser cumprido por um governo indispensvel para o estabelecimento e cumprimento de direitos dos cidados. Porm, os autores reconhecem que a execuo de aes de um governo custa dinheiro, demandando recursos necessrios para isso. Isso aduz importncia do pagamento de tributos (sobretudo os impostos) como suporte necessrio da infra-estrutura comunitria que respeite os direitos de cada pessoa. Por isso, no se pode negar a importncia que o governo mantm em atuar como um mecanismo perspicaz disposio de uma sociedade politicamente

organizada, de modo a possibilitar que esta permanea na busca de seus objetivos comuns, incluindo o de assegurar a proteo dos direitos fundamentais a todos pertencentes. Sunstein refora em A Constituio Parcial que o financiamento governamental integra as condies que afetam o exerccio de direitos constitucionais. Ao justificar a repblica das razes 14, destaca que o financiamento pblico no pode gerar preferncias unilaterais.15 A omisso do governo seu silncio uma deciso poltica e no jurdica que poder gerar desvantagens sociais (SUNSTEIN, 2009, p. 456). Insiste o autor que o governo tem discricionariedade ampla, mas no ilimitada para ser seletivo no financiamento de projetos ou programas que envolvam discurso (2009, p. 385). Holmes e Sunstein afirmam ainda que os direitos no so absolutos, independentemente das restries do governo, mas so constitudos como "bens pblicos", financiados por impostos, administrados pelo governo e
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Tal expresso remete concepo de que a Constituio Norte-americana estabelece que as aes do governo devem ser justificadas para que se respeite a democracia deliberativa instituda desde o perodo de fundao. Portanto, deve haver razo de interesse pblico nos atos governamentais. (SUNSTEIN, 2009, p. 24). 15 Entendidas por Sunstein como privilgios injustificados derivados da violao da exigncia de imparcialidade decorrente da distribuio de recursos ou oportunidades de um grupo em detrimento de outro. (2009, p. 32)

18 sujeitos justia distributiva. Por isso, h de se reconhecer os custos dos direitos. Mesmo os chamados "direitos negativos", tais como o direito de possuir propriedade livre de interferncia do governo, devem ser

supervisionados e patrocinados por impostos, pois deles que se extrai o financiamento dos Tribunais, a polcia e os bombeiros, os quais devem agir na proteo da prpria propriedade privada. Nessa conjuntura, os direitos fundamentais dependem de um mecanismo de execuo. Tal mecanismo consiste no prprio governo. Desse modo, no se pode estabelecer o cumprimento de direitos sem o governo. Isso destaca o papel do Estado na condio de sujeito passivo de direitos fundamentais. Por isso, levar direitos a srio significa levar a escassez a srio. (1999, p. 94) No Brasil, Flvio Galdino desenvolve argumentos ao fortalecimento e incremento, em solo brasileiro, da teoria dos custos dos direitos, destacando que os direitos no nascem em rvores (2005, p. 215). Depreende-se a partir das premissas do autor o reconhecimento da economicidade como fator concreto que envolve o universo dos direitos fundamentais. Ou seja, sobretudo analisando os direitos fundamentais revertidos de natureza programtica, a ao governamental na execuo desses direitos eminentemente onerosa. Isso envolve questes imprescindveis como: a) anlise da realidade financeira do ente estatal; b) olhar pragmtico pautado na reflexo dos efeitos futuros e concretos concernentes realidade social um pensar sobre os impactos das decises; c) presena de ao discricionria diante da escolha de recursos escassos ou limitados luz de um sistema democrtico. Direitos no nascem em rvores porque dependem de dinheiro para a sua eficcia social e, portanto, esto condicionados existncia de recursos pblicos. (GALDINO, 2005, 345-346) Nessa esteira, os direitos fundamentais, como direitos subjetivos que so (desde as suas razes liberais), devem ser reconhecidos pela perspectiva de seus custos. Nesse mesmo sentido j se manifestou o Supremo Tribunal Federal em deciso em sede de Agravo Regimental, com destaque para o voto do relator Ministro Celso de Mello que assim pronunciou-se:
Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido
judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu

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fornecimento pelo Estado. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no RE n. 410.715-SP, reI. Min. Celso de Mello, 2 Turma do STF, DJU de 03.02.06.)

Nesse nterim, cabe refutar que da teoria dos custos dos direitos decorre, como consequncia, a aplicabilidade da clusula da reserva do possvel, teoria que aproxima o Direito Constitucional dos Direitos Financeiro e Tributrio, o que acaba gerando restries ou mesmo ceifando vrios direitos constitucionais. O emprego da concepo de reserva do possvel tem servido de justificativa para que o Estado no cumpra a sua funo de efetivao de direitos fundamentais (seu papel de sujeito passivo) diante de aes judiciais, pois tal teoria impe limites realizao de direitos fundamentais pela via jurisdicional. No obstante, no pacfico admitir que a situao oramentria seja aceita legalmente como bice satisfao de direitos fundamentais. Nesse aspecto, o ponto de partida para se avaliar a clusula da reserva do possvel d-se pelo seguinte questionamento: em que medida a limitao oramentria pode ser argumento para que o Poder Pblico se esquive no cumprimento de metas e prioridades necessrias efetivao dos direitos fundamentais atravs da prestao de servios pblicos ou da execuo de polticas pblicas? Em obra coletiva organizada por Ingo Sarlet e Luciano Benetti Timm, Paulo Caliendo sintetiza a existncia de trs correntes sobre a doutrina da reserva do possvel: 1) a corrente daqueles que aderem a essa teoria, ao se concordar que o entrave efetivao de direitos ocorre em detrimento da escassez de recursos oramentrios (como Gustavo Amaral; Paulo Gustavo Gonet Branco e Luiz Nunes Pegoraro); 2) a corrente que rejeita tal doutrina, sob o argumento de que poria em risco a efetividade dos direitos fundamentais, alm de se relativizar direitos inviolveis (Andreas Krell); 3) a corrente moderada, daqueles que a admitem, mas com ressalvas, no sentido de que a reserva do possvel no poderia coibir a realizao judicial de direitos que assegurem um mnimo existencial. (STF, em deciso da 2 Turma sobre a ADPF n 45/DF, julgada em 29/04/04 e no Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 410.715-5/SP, julgado em 22/11/05; Ana Paula de Barcellos e Silvia Faber Torres). (CALIENDO. In: SARLET; TIMM, 2010, p. 188).

20 A tendncia da jurisprudncia brasileira tem sido reconhecer que os direitos inscritos na Constituio sejam exigidos de plano16, o que gera imediato alargamento dos deveres do Estado, propiciando o aumento de dispndios do errio (recursos coletivos) para a garantia desses mesmos direitos. Dessa forma, o privado sustentado e criado pela ao pblica (pensamento contrrio tradio liberal norte-americana). Nesse aspecto, uma severa crtica teoria dos custos dos direitos que ela confronta a noo jusnaturalista de existncia de direitos naturais (direitos pr-polticos). Se no h direito sem o Estado porque todo direito fruto de formao poltica. Esse pensamento justificaria a interveno estatal no domnio privado, enquanto prcondio de funcionamento do mercado, a fim de assegurar a sua prpria operacionalidade. Ou seja, o exerccio da propriedade privada e da livre iniciativa, como forma de liberdade comercial, requer interveno pblica, o que comporta em investimentos (ainda que apenas por meio de gastos com fiscalizao). (GALDINO, 2005, p. 207) Contrapondo-se ao ostracismo de Sunstein e Holmes quanto ao reconhecimento dos direitos naturais, na deciso do Agravo de Instrumento n. 97.000511-3, tendo por Relator o Desembargador Srgio Paladino, o TJSC entendeu que no lcito ao julgador negar tutela a direitos naturais de primeirssima grandeza sob o argumento de proteger o Errio. (BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 97.000511-3. reI. Des. Srgio Paladino, Julgado em 18.09.97). Ademais, indispensvel a existncia de recursos pblicos disponveis ao atendimento das vrias demandas sociais (o que justifica a grande funo social dos tributos). Todavia, tal premissa gera dvidas acerca dos limites da
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O texto constitucional, no art. 5, 1, foi categrico ao afirmar a auto-aplicabilidade dos direitos fundamentais, sem vislumbrar o mrito da possibilidade de restries oramentrias. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinrio n. 271.286-RS, atravs do voto do Relator Ministro Celso de Mello, entendeu pelo afastamento da natureza programtica das normas constitucionais, caso esse fator impea a eficcia imediata pretendida pelo art. 5, 1. Nesse sentido pronunciou-se afirmando que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica: [...] no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no RE n. 393175- RS, reI. Min. Celso de Mello, 2 Turma do STF, DJU de 02.02.07)

21 interveno judicial para a garantia de direitos fundamentais. Por um lado, h que se reconhecer a possibilidade de controle judicial quanto aos limites formais exigidos pela Constituio no tocante aos atos de elaborao e execuo do oramento pblico. Por outro lado, a controversa se levanta quando o que se coloca em pauta so os limites materiais dessa interveno sob a alegao de tutela de direitos em face da discricionariedade administrativa presente da elaborao execuo do oramento pblico. Muito embora haja precedentes da admisso da possvel anlise do mrito do ato administrativo pelos Tribunais, embora para ns isso reflita em descabida afetao da discricionariedade administrativa, a possibilidade do Judicirio intervir, de modo especfico, na determinao de prioridades oramentrias ainda no obteve entendimento pacificado. O Superior Tribunal de Justia j entendeu em sentidos opostos. No primeiro caso, pronunciou-se favorvel ao controle judicial do mrito administrativo, avaliando as razes de oportunidade e convenincia do administrador.17 Em sentido contrrio, o mesmo Tribunal defendeu a tese de que no cabe ao Poder Judicirio intervir na escolha de prioridades oramentrias do Municpio.18 Consequentemente, os direitos fundamentais podero ser efetivados na medida do possvel. o que apregoa a clusula da reserva do possvel 19. No que tange aos argumentos proferidos pelos entes polticos quanto sua aplicabilidade, Daniel Sarmento alerta que tal princpio composto por dois

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1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, autoriza que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. 3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. n. 493811-SP. 2 Turma. Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 15.03.04) 18 Dessa forma, com fulcro no princpio da discricionariedade, a Mun icipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse pblico, escolher onde devem ser aplicadas as verbas oramentrias e em quais obras deve investir. No cabe, assim, ao Poder Judicirio interferir nas prioridades oramentrias do Municpio e determinar a construo de obra especificada. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. n. 208893 -PR. 2 Turma. Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.04) No mesmo sentido j se manifestou o Tribunal de Justia de So Paulo. (BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Ag. Inst. n 42.530.5/4, 2 Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Alves Bevilacqua, julgado em 11.11.97) 19 A esse respeito, manifesta-se Dirley da Cunha Jnior: Em suma, nem a reserva do possvel nem a reserva de competncia oramentria do legislador podem ser invocados como bices, no direito brasileiro, ao reconhecimento e efetivao de direitos sociais originrios a prestaes. [...] a efetividade dos direitos sociais notadamente daqueles mais diretamente ligados vida e integridade fsica da pessoa no pode depender da viabilidade oramentria. (CUNHA JUNIOR, 2008, p. 394)

22 aspectos distintos, a saber, um ftico e outro jurdico. O elemento ftico referese efetiva disponibilizao dos recursos econmicos necessrios satisfao do direito prestacional, enquanto o componente jurdico relaciona-se existncia de autorizao oramentria para o Estado incorrer nos respectivos custos(SARMENTO, 2010, p. 569). Em suma, efetivar direitos fundamentais exige a disponibilidade de recursos estatais indispensveis satisfao de prestaes materiais aos cidados. Lado outro, a reserva do possvel no pode ser encarada como um pretexto do Poder Executivo na omisso de suas prestaes pblicas, pois deve haver o respeito e o comprometimento perante o cumprimento dos direitos fundamentais. preciso haver cautela ao se justificar a reserva do possvel20, pois o Estado no pode destituir-se de sua condio de sujeito passivo dos direitos fundamentais, tampouco negar-se ao cumprimento de suas funes administrativas de realizao de obras-pblicas, criao de polticas pblicas e prestao de servios pblicos. Nesse sentido, para o STF, em julgamento da ADPF n 45, a aplicao da teoria da reserva do possvel deve obedecer aos seguintes pressupostos: a) possibilidade da pretenso e b) disponibilidade financeira. Finalizando as crticas da teoria dos custos dos direitos, agora em sede de discusso sobre o reconhecimento da reserva do possvel, Lus Fernando Sgarbossa rechaa:
A despeito de todo apelo ao realismo feito pela doutrina dos custos dos direitos, de se notar que a mesma se baseia, em regra, em uma escassez de tipo ficcional, qual seja, aquela engendrada pela pea oramentria. A escassez aqui denominada ficcta ou jurdica enquadra-se no tipo intitulado por John Elster escassez artificial e, portanto, ostenta a caracterstica pelo mesmo apontada, no sentido de poder o Estado, por uma deciso poltica, suprir a demanda. (SGABOSSA, 2010, p. 219-220)

Apesar de entendimento contrrio de parte da doutrina e da jurisprudncia, a questo chave da crtica que a clusula da reserva do possvel deve se pautar em escassez real ou econmica e no escassez ficta

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H que se considerar, portanto, que tal teoria pautada, a priori, no compromisso pblico que deve se estender at o limite financeiro disposto pelo governo, colocando sobre o oramento o possvel em termos de comprometimento face s necessidades pblicas.

23 ou jurdica que pode ser suprida possivelmente no mbito de uma deciso poltica. A ao do planejamento estratgico essencial nesse aspecto. Sob esse olhar deve atentar-se o Judicirio no momento em que for julgar aes que envolvam a concretizao de direitos no efetivados pelo Executivo diante do devido planejamento governamental e no cumprimento de sua funo administrativa. 4 O PLANEJAMENTO GOVERNAMENTAL ESTRATGICO E O MODELO CONSTITUCIONAL TRIPARTITE DE FINANAS PBLICAS A experincia da gesto pblica brasileira demarcada pela presena de modelos significativos de planejamentos governamentais. Dentre eles, destacam-se, em especial, trs fases distintas at culminar com o atual modelo constitucional tripartite. A primeira delas foi iniciada logo aps a Proclamao da Independncia, perdurando at 193921, com a implantao da chamada fase do planejamento ocasional, caracterizada pela ocasionalidade e inexistncia de continuidade com a qual a Administrao Pblica encarava problemas que necessitavam de ao permanente e prvia elaborao. Assim, so raros os exemplos de atividades planejadas em toda a fase colonial, no imprio e na primeira repblica e os que poder ser encontrados trazem a marca da eventualidade.(COSTA, 1971, p. 14-15) Uma vez definido o oramento, no se previa a possibilidade de aes estratgicas posteriores que facilitassem o transcurso de sua execuo, tal como o uso de crditos adicionais22. A partir de 1940 teve incio um segundo importante momento que foi denominado de fase do planejamento emprico, na qual, j com alguma organizao, utilizava a experincia e anlise dos resultados anteriores como forma de se fixar os parmetros oramentrios. A premissa era que a

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Da independncia do Brasil (1822) at o final da dcada de 30, o pas obteve quatro Constituies. A primeira delas, de 1824, firmada sob as bases imperiais, no primou, em primeiro momento, pela fixao de regras de planejamento administrativo contnuo. Ainda assim, instituiu a Fazenda Nacional e o instituto do Tesouro Nacional, responsvel pela captao de receitas e despesas das Provncias do Imprio. Entretanto se ateve competncia do Poder Executivo (ento Imperador) na elaborao do projeto oramentrio, cabendo-lhe enviar Assembleia-Geral, a quem competia sua aprovao (art. 13, X). (CARDOZO; QUEIROZ; SANTOS, 2011, p. 802).
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Sobre crditos adicionais, os arts. 40 e 41 da Lei n 4320/64 prescrevem que so as autorizaes de despesa no computadas ou insuficientemente dotadas na Lei de Oramento.

24 administrao governamental estivesse atrelada a um objetivo predeterminado, o que caracterizava a adeso oficial ao planejamento nesta fase, com o reconhecimento governamental da importncia e imperiosidade de determinar os empreendimentos pblicos em programas de ao. No se dominavam as tcnicas de planejamento, nem se contava com um arcabouo administrativo apto a fornecer os dados necessrios elaborao de planos, bem como se estabelecer o controle de sua execuo. (COSTA, 1971, p. 28) Sobretudo aps a Segunda Grande Guerra, teve incio uma nova era do planejamento estatal que podemos chamar de fase do planejamento cientfico, baseada no emprego de tcnicas de contabilidade financeira, controle fiscal, conhecimentos de economia do setor pblico, arcabouo constitucional e emprego de lei. A partir de ento tivemos a aceitao da importncia do planejamento Administrao Pblica atravs de sua sistematizao e sua disciplina. O plano passa a uma espcie de roteiro, guia dos pontos de convergncia e de informaes de todas as atividades governamentais. Desse modo, o Plano Salte (sade, alimentao, transportes e energia), e, mais adiante, o Plano de Metas de Juscelino Kubitschek, at os mais recentes planos plurianuais foram determinados constitucionalmente (GIACOMONI; PAGNUSSAT, 2006, p. 75) O art 73 da Constituio de 46 determinava que o oramento fosse uno, criado por nico ditame legal, sem prever outras leis que integrassem o planejamento das finanas pblicas. Ainda no previa a criao de plano plurianual23, tampouco de diretrizes oramentrias para alm da lei do oramento anual. Seu 2 estabelecia que o oramento da despesa fosse dividido em duas partes: uma fixa, que no poderia ser alterada seno em virtude de lei anterior; outra varivel, que obedecesse a rigorosa especializao (previso de possibilidade de transferncia de dotao oramentria para crditos adicionais). Sob o crivo desta Constituio foi editada a Lei n 4320/64, responsvel por estabelecer normas gerais de Direito Financeiro e controle dos oramentos e balanos de todos os entes federativos. Da redao de seu art. 2, lei oramentria anual compete discriminar as espcies de receitas e despesas,
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A previso constitucional de plano plurianual foi introduzida por fora do art. 65, 6, da Constituio de 1967.

25 evidenciando a poltica econmica financeira e o programa de trabalho do governo, obedecidos os princpios de unidade universalidade e anualidade. Sob forte influncia de regimes totalitaristas, seu art. 4 determina que a Lei de Oramento compreenda todas as despesas prprias dos rgos do governo e da Administrao Pblica ento centralizada. A necessidade de planejamento estatal foi reforada com a edio do Decreto-lei 200/67, dispondo que as atividades da Administrao Pblica Federal obedecessem a determinados preceitos basilares, dentre os quais se destaca o princpio fundamental do planejamento (art. 6, in. I). O mesmo diploma legislativo j explicitava que a ao governamental se sujeita ao planejamento, que tem por objetivo promover o desenvolvimento econmicosocial do pas e a segurana nacional, norteando-se segundo planos e programas. Ainda, elucida que o ato de planejar compreende a elaborao e a atualizao de instrumentos bsicos como o plano geral de governo, programas gerais, setoriais e regionais, de durao plurianual, o oramentoprograma anual e a programao financeira de desembolso. O Estado brasileiro, sobretudo na dcada de 80, implementou vrios planos na tentativa de promover ajustamentos para o cumprimento das funes de distribuio e de estabilizao do governo24. As aplicaes destes planos no Brasil sempre tiveram como foco a parte econmica, pois na ocorrncia de instabilidade na economia com aumento dos ndices de desemprego, o governo reagia aumentando o nvel de demanda no mercado, com elevao de seus gastos ou diminuio de seus tributos, no esforo de recolocar a produo no pleno emprego. Diante de inflao, a reao do governo seria reduzir o nvel de demanda no mercado, por meio de ajustes nos seus gastos e nos impostos, diminuindo os preos. O planejamento governamental em todos os nveis (federal, estadual e municipal) foi utilizado com a finalidade de estabilizao econmica ou de desenvolvimento regional (e.g, SUDENE). Todos estes planos no conseguiram alcanar os resultados esperados, sempre com muito pouco resultado na parte social.
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Assim, a funo de distribuio do governo tem como principal objetivo utilizar mecanismos que visem ajustar a distribuio da renda e da riqueza na sociedade, tornando-a a menos desigual possvel. [...] A funo de estabilizao do governo utiliza instrumentos macroeconmicos para manter certo nvel de utilizao de recursos e estabilizar o valor da moeda. (RIANI, 1990, p. 38-39)

26 Nos anos 80 ainda se pde presenciar um paradoxo iniciado pelo crescimento econmico do pas assentado numa proliferao de enorme quantidade de empresas estatais, cujos investimentos pblicos extrados do planejamento oramentrio deram grande aporte financeiro a esses setores, finalizando-se com uma grande crise financeira. Severas eram as crticas pertinentes forma desordenada de interveno do Estado na economia, adentrando em setores de menor relevncia social (v.g., a criao de redes de hotelarias pblicas) como forma de explorao da atividade industrial e comercial. Paralelo a isso, esses investimentos causaram forte crise financeira do Estado e insatisfao social pela falta de polticas pblicas concretas que atendessem aos direitos fundamentais. (RIANI, 1990, p. 49-50) O planejamento pblico brasileiro, aps a vigncia da Constituio de 8825, por fora de seu art. 165, inovou ao estabelecer o modelo constitucional tripartite de finanas pblicas, determinado por trs planejamentos

oramentrios definidos por lei: o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento anual. Tambm criou os chamados oramentos vinculantes, com limites mnimos de investimentos pblicos exigidos em reas como a educao, tal como dispe o art. 212 da CR/88. O planejamento pblico, antes de ser elaborado, deve levar em conta a atividade e o xito de seus servios, considerando as legislaes pertinentes, os servios pblicos ofertados, as questes sociais e a qualidade de vida dos cidados, [...] o negcio e o sucesso de seus produtos ou servios. (REZENDE, 2011, p.1) O planejamento governamental, muito embora seja definido por lei e atrelado a uma srie de atos vinculados (como o cumprimento da prpria previso oramentria), precisa, para o seu dinamismo e adequao s necessidades pblicas, dispor de atos discricionrios, a exemplo da possibilidade de remanejamento de dotao oramentria. Isso revela a presena do planejamento estratgico na Administrao Pblica. Em sntese, o planejamento estratgico pblico ou privado tem como ponto forte a descentralizao das decises, o que j se revela tendncia do
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A Constituio Brasileira, ao estabelecer que o planejamento indicativo para o Setor Privado, de qualquer forma estabeleceu que esse planejamento deve ser feito. O problema que a experincia brasileira em planejamentos sempre se caracterizou pela baixa confiabilidade, pela turbulncia o que leva o Setor Privado a no seguir tais orientaes, j que elas so meramente indicativas. (CARDOZO; QUEIROZ; SANTOS, 2011, p. 696).

27 prprio Direito Administrativo moderno. (DOWBOR, 1987, p. 18) Todas as atividades da Administrao Pblica tm que ser geridas de forma organizada, controlada, buscando sempre o atendimento dos objetivos estabelecidos em prol do interesse pblico. Mesmo em face da existncia de recursos da Administrao Pblica, sem o adequado planejamento no h como executar o oramento de modo eficiente e eficaz. 5 O PLANEJAMENTO INTEGRADO E A HORIZONTALIZAO DA GESTO DOS RECURSOS PBLICOS A concretizao de direitos fundamentais por meio das decises judiciais um mau caminho tomado pela funo administrativa sobretudo os direitos sociais, cuja efetividade requer investimentos de alta onerosidade, no obstante o reconhecimento de que todo direito gera custos para o Estado, conforme reiterado por Sunstein e Holmes. Andreas Krell destaca que faltaria ao Judicirio capacitao para elaborao de polticas pblicas coesas e que respeitem os planos oramentrios.26 A ao preventiva da Administrao Pblica pela via do devido planejamento governamental, organizado atravs da destinao de recursos contemplados na legislao oramentria, canalizando as diversas

necessidades pblicas, seja em oramentos vinculados (como educao e sade), seja em discricionrios, permite o uso de estratgias mais comprometidas com a mxima do princpio da eficincia. Esse princpio impe ao Poder Pbico a necessidade de melhorias de resultados, em menor tempo e menos custos, conquanto isso resulte na busca pelo aperfeioamento na prestao dos seus servios, como forma de chegar preservao dos interesses que representa. (SPITZCOVSKY in: CARDOZO; QUEIROZ; SANTOS, 2011, p. 52) Nesse caso, procura de uma soluo que atente a favor da economicidade, com aspirao nos pressupostos da teoria dos custos dos

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Em princpio, a estrutura do Poder Judicirio relativamente inadequada para dispor sobre recursos ou planejar polticas pblicas. O Terceiro Poder carece de meios compulsrios para a execuo de sentenas que condenam o Estado a cumprir uma tarefa ou efetuar uma prestao omitida [...] (KRELL, 2002, p. 85)

28 direitos, veiculando a aproximao e o dilogo entre o Direito e a Economia27, o planejamento integrado, como manifestao do planejamento estratgico no setor pblico, apresenta-se como alternativa vivel, pois reafirmaria a funo executiva e, em conseqncia, geraria menos demandas ao Judicirio. Alm disso, condenaes judiciais impondo o cumprimento de direitos onerosos induzem ao emprego de procedimentos administrativos que, mesmo lcitos, podem funcionar como subterfgio eliso de licitao para a contratao de compras (como de medicamentos), ou servios (como tratamentos ou exames mais sofisticados no fornecidos pelo SUS) o caso da aplicao da dispensa de licitao em vista de situaes emergenciais (art. 24, Lei n 8666/93) ou da inexigibilidade de licitao, cujo produto seja fabricado ou comercializado por nico fornecedor (art. 25, Lei n 8666/93). A contratao direta decorrente da necessidade de atendimento de pedido exigido em sentena judicial onera os custos de servios, compras ou outros objetos que poderiam constar nas pastas oramentrias e serem obtidos mediante licitao, cuja competio permite Administrao Pblica melhores critrios sua aquisio, como melhor preo, melhor tcnica, ou melhor preo e tcnica. Outro dissidente efetuado por condenaes judiciais desse porte que extraem do oramento valores ao pagamento das condenaes que interferem na destinao e disponibilidade de recursos, alterando o planejamento pautado preliminarmente no binmio receitas/despesas. De certo modo, isso um fator que gera insegurana jurdica ao Estado que carecer rever suas finanas pblicas em decorrncia desse fato extraordinrio, superveniente e

imprevisvel. Por essas razes, e diante da possibilidade desses impasses na gesto pblica, que o planejamento integrado se revela promissor, pois preserva o cumprimento das funes tpicas dos poderes, prevenindo o Executivo contra possveis intervenes judiciais para o cumprimento de suas metas sem que haja a afetao do mrito administrativo.
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Por que o Direito deveria dialogar e se aproximar da Economia? [...] a Cincia Econmica preocupa-se com a eficincia no manejo dos recursos sociais escassos para atender ilimitadas necessidades humanas que um problema-chave quando se falam de direitos sociais ou mais genericamente fundamentais.(TIMM. In: SARLET; TIMM, 2010, p. 53)

29 Para isso, a horizontalizao do oramento, integrando as polticas pblicas entre mais de uma Secretaria ou Ministrio, facilita a cooperao entre os rgos governamentais de uma mesma esfera administrativa. Isso uma inovao nos sistemas administrativos modernos para superar a escassez de recursos proveniente da limitao oramentria, considerando-se o peso da universalidade de desafios da gesto:
Todos requerem, para sua realizao de melhores resultados, satisfazer os atributos de velocidade, flexibilidade, integrao e inovao, tornando mais permeveis suas fronteiras hierrquicas, verticais; de especializaes e funcionais, horizontais; externas; e geogrficas. (grifos nossos) (JUND, 2008, p. 4)

No planejamento integrado, o recurso preso determinada pasta auxilia no cumprimento de metas de outra. Ou seja, em respeito vedao da Lei n 4320/64, o recurso de uma Secretaria ou Ministrio tem que ser gasto somente por eles mesmos, conforme especificao das leis oramentrias, no se transferindo a outra pasta de interesse pblico distinta, como da educao sade. A ideia que no planejamento integrado as polticas sejam articuladas para que ocorra a otimizao dos recursos que so escassos. Assim, a ao de uma pasta deve executar seu prprio oramento, ou seja, a gesto do recurso pode ser diferida, mas a execuo no. No obstante, uma mesma ao pode repercutir para a realizao de metas de outra pasta distinta dessa maneira ocorre uma gesto indireta de recursos de uma rea para outra distinta (execuo diferida) sem haver a transferncia direta de recursos. Como exemplo, tem-se a seguinte situao: uma Secretaria Municipal de Meio Ambiente pode criar estaes de tratamento de gua atravs da execuo direta de suas verbas (recursos oramentrios). Com isso, favorece o cumprimento de metas da Secretaria Municipal de Sade na manuteno da sade preventiva. Observa-se que, nesse caso, a integrao garante um reforo da capacidade institucional do prprio Municpio (sua capacidade financeira e administrativa). Essa forma de articulao, baseada na integrao de recursos, promove a horizontalizao da Administrao Pblica. Tal proposta supera as tticas tradicionais administrativistas que tm insistido somente na manuteno de

30 mecanismos de verticalizao, como a descentralizao poltica28, buscando a cooperao entre entes federativos de esferas distintas, como Unio, Estados e Municpios, por meio de instrumentos como os convnios pblicos, ou mesmo dinmicas de gesto como o SUS, na sade, e o SUAS, na assistncia social ou, ainda, pelo repasse de recursos pblicos de um ente para outro. CONCLUSO Pensar nos custos dos direitos ao se estabelecer o planejamento pblico reconhecer a existncia de um paradoxo. Por um lado, a insuficiente arrecadao de recursos oramentrios no o bastante para justificar a ausncia de cobertura dos direitos fundamentais, pois isso esvaziaria o compromisso do Estado no cumprimento de seu papel na titularidade passiva dos mesmos. Nesse sentido, a concretizao dos direitos fundamentais no depende apenas da contabilizao de recursos financeiros, mas tambm da presena de um planejamento estratgico. Ademais, esse tipo de argumento suprimiria o princpio-garantia de proibio de retrocesso, que veda a revogao de princpios e garantias protetores dos direitos fundamentais incorporados ao catlogo dos positivados. Tal princpio restringe a aplicao da clusula da reserva do possvel (enquanto compromisso do Estado limitado ao financeiramente possvel). Por outro lado, partindo do pressuposto de que todo direito gera custos pblicos, no razovel manter apatia quanto realidade oramentria (disponibilidade de recursos) enquanto elemento ftico definio de prioridades do oramento. De todo modo, o planejamento governamental mais uma vez se desponta como necessrio ao resguardo da segurana jurdica por permitir a eleio de critrios objetivos e legais para as escolhas trgicas diante desse paradoxo demandas versus recursos. Como proposta alternativa aos novos sistemas administrativos, o planejamento integrado ameniza o problema da limitao de recursos atravs de articulaes horizontais realizadas entre Secretarias Municipais ou Estaduais ou, ainda, Ministrios afins, cuja estratgia
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No Brasil, portanto, em virtude de sua forma federativa, temos uma Administrao Pblica Federal, uma Administrao Estadual, uma Administrao Distrital e Administraes Municipais, caracterizando uma descentralizao poltica norteada pela convivncia, num mesmo territrio, de diferentes entidades polticas autnomas, distribudas regionalmente. (JUND, 2008, p. 21)

31 se opera atravs da aplicao de recursos de uma pasta colaborando no cumprimento de metas de outra. No se trata de questo de transferncia oramentria, mas de criao de polticas pblicas integradas. Isso resulta numa mudana de perspectiva do paradigma administrativista, que em face do pacto federativo, tm primado apenas por polticas de verticalizao da Administrao Pblica por meio da descentralizao poltica, envolvendo aes entre os entes federativos distintos. REFERNCIAS ABRANCHES, Mnica. Poltica urbana e governana: o perfil da participao social na Regio Metropolitana de Belo Horizonte. In: MENDONA, Jupira Gomes de; GODINHO, Maria Helena de Lacerda. (Org.) Populao, espao e gesto na metrpole: novas configuraes, velhas desigualdades. Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2003. ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. BITAR, Orlando. Obras completas de Orlando Bitar: Estudos de Direito Constitucional e Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, Vol. II . BONAVIDES, Paulo. A Constituio aberta: Temas polticos e constitucionais da atualidade, com nfase no Federalismo das Regies. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. CARDOZO, Jos Eduardo Martins; QUEIROZ, Joo Eduardo Lopes; SANTOS, Mrcia Walquria Batista dos. [coordenadores.]. Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Atlas, 2011. COSTA, Jorge Gustavo. Planejamento governamental: A Experincia Brasileira. Rio de Janeiro: Fundao Gtulio Vargas, Instituto de

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34

A INCONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAO DE PRECATRIOS JUDICIAIS EM MATRIA TRIBUTRIA QUANDO DA EXISTNCIA DE DBITOS DEVIDAMENTE PARCELADOS.
Marcelo Andrade Ponciano29 Mariana Barboza Baeta Neves30 RESUMO A compensao de precatrios de acordo com as novas regras da

Emenda Constitucional 62/2009 suscita dvidas entre os juristas quanto a sua constitucionalidade. Dentre os maiores problemas est a obrigatoriedade do regime compensatrio como mitigao a diversos direitos e garantias fundamentais. Dessa forma, a polmica foi levada em quatro Aes Diretas de Inconstitucionalidades atualmente em tramitao que apontam vcios materiais de constitucionalidade em diversos pargrafos da Emenda. O presente estudo se limita a analisar os pontos mais controversos dos pargrafos 9 e 10 do artigo 100 da Constituio, seus vcios de constitucionalidade, consequncias prticas das regras adotadas, especialmente no tangente aos contribuintes com o atual sistema tributrio. PALAVRAS-CHAVES: compensao; precatrios.
ABSTRACT The compensation of executory writ according to the new rules of

direito

tributrio;

inconstitucionalidade;

Constitutional Amendment 62/2009 raises doubts among brazilian jurists as to its constitutionality. Among the biggest problems of new rules is a mitigation to various fundamental rights and constitutional guarantees. At Brazilians Supreme Court is pending final judgment four Actions of Unconstitutionality
against the new amendment. This study is limited to examining the most controversial points of paragraphs 9 and 10 of Article 100 of the Constitution, their vices of constitutionality, the practical consequences of the rules adopted, especially the rights of taxpayers in the current tax system. KEYWORDS: tax law; unconstitutional; compensation; executory writ.
Acadmico de Direito na Universidade Paulista UNIP Advogada. Atualmente doutoranda pela Universidad de Barcelona Espanha com DEA - Diploma de Estudios Avanzados (2009), possui MILE - Master in International Law and Economics - World Trade Institut - Bern Universitt (2006), professora Universitria.
29 30

35 INTRODUO A Emenda Constitucional 62/2009 mudou radicalmente o instituto jurdico do precatrio. As novas regras alteram, entre vrios pontos controversos, o regime de preferncia, a atualizao dos valores e dispe de normas sobre a compensao. Visando facilitar a relao do contribuinte com o Estado a reforma pretendeu trazer novas regras ao regime compensatrio. Tal iniciativa seria at louvvel se muitas garantias individuais da Constituio no tivessem sido mitigadas. Na verdade, desde sua tramitao a constitucionalidade do novo regime foi questionada. De to polmicas que so as novas regras dos precatrios que atualmente tramitam no STF quatro Aes Diretas de Inconstitucionalidade (4.357, 4.372, 4.400 e 4.425). De forma semelhante, a OEA - Organizao dos Estados Americanos recentemente admitiu e vai julgar o mrito de uma denncia formulada por funcionrios do municpio de Santo Andr (SP) contra o Estado brasileiro em virtude do regime de precatrios31.
Assim, diante desse cenrio, o presente estudo enfoca especificamente a constitucionalidade dos incisos 9 e 10 do artigo 100 da Constituio alteradas pela EC62/2009 que tratam da compensao de precatrios com dvidas tributrias do sujeito passivo com o Estado.

2 A COMPENSAO DE PRECATRIOS E AS NOVAS REGRAS

2.1 A Tormentosa Relao Fisco Contribuinte Desde tempos remotos o indivduo se depara com o poder do Estado de

tributar. Registros disso remontam desde as primeiras civilizaes, e comum, inclusive, encontrarmos referncias aos tributos at mesmo em textos antigos como a Bblia.

OEA julga calote dos precatrios como violao aos Direitos Humanos. Disponvel em<http://www.oab.org.br/noticia/23337/ophir-oea-julga-calote-dos-precatorios-como-viola cao-aos-direitos-humanos> Data de acesso 31 de julho de 2012

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36 Com o advento do Estado Liberal, no qual se buscou o fortalecimento do individuo em face do poder dos monarcas, passou a ser defendido a existncia de direitos e garantias individuais.
O nosso atual Estado Democrtico de Direito busca conciliar essas exigncias inerentes aos direitos de primeira gerao com os de segunda e terceira, quais sejam, os direitos sociais e de solidariedade.

Nesse sentido, Gilmar Mendes (2011, p. 1451) ensina que:

A construo do Estado Democrtico de Direito, anunciado pelo art. 1, passa por custos e estratgias que vo alm da declarao de direitos. No h Estado Social sem que haja tambm Estado fiscal, so como duas faces da mesma moeda. Se todos os direitos fundamentais tm, em alguma medida, uma dimenso positiva, todos implicam custos.

Assim, sabemos que o indivduo sempre deseja pagar menos tributos, sem abrir mo das prestaes positivas que tem direito, e o Estado quer sempre arrecadar mais diante do crescimento de suas responsabilidades. A consequncia disto a inevitvel tenso entre o contribuinte e as fazendas pblicas. Comumente, em seu mpeto de arrecadao, o Estado passa por cima de direitos e garantias fundamentais de primeira gerao. Diante disto, alguns buscam socorro no Poder de Judicirios e, quando ganham, surge o direito de
receber de volta o que foi pago indevidamente.

2.2 O pacto federativo e as questes de inconstitucionalidade O conceito de federao possui elementos formais e materiais. elemento formal o poder poltico e material o povo e o territrio. Nesse sentido, Kildare (2010, p. 108) ensina que:
Deve-se a Jellinek a formulao do conceito de estado como um povo ficado num territrio para, mediante poder prprio, exercer o poder poltico, surgindo da o acolhimento da tese dos trs elementos do Estado.

Entretanto, Gilmar Mendes (2011, p. 829) com propriedade argumenta ser a Constituio um dos elementos mais importantes do Estado Federal. Vejamos:
A constituio Federal atua como fundamento de validade das ordens jurdicas parciais e central. Ela confere unidade ordem

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jurdica do Estado Federal, com o propsito de traar um compromisso entre aspiraes de cada regio e os interesses comuns s esferas locais em conjunto. A Federao gira em torno da Constituio Federal, que o seu fundamento jurdico e instrumento regulador.

E no pode ser de outro modo, pois a Carta Poltica o fundamento de validade de todas as normas do Estado, de tal forma que todo o poder, como elemento da federao, encontra ali sua gnese. Assim, argumentamos que normas violadoras dos direitos individuais das pessoas ferem a Constituio no s em seus dispositivos que garantem esses direitos como tambm nos que tratam do Estado Federal. Se o povo, de acordo com Jellinek, um dos elementos da federao, qualquer violao aos seus direitos importam em dupla afronta Constituio, violando tanto os direitos fundamentais como tambm o prprio pacto federativo. Dessa forma, sero demonstrados nesse trabalho oportunamente as
inconstitucionalidades da compensao de precatrio, de tal modo que, entendendo a Emenda Constitucional que introduziu essa regra em nosso sistema como fonte de violao aos direitos de um dos elementos da Federao, o povo, todo o pacto federativo de igual modo estaria sendo violado. 2.3 Conceituao dos institutos 2.3.1 O que so os precatrios A regra do artigo 100 da Constituio primeiramente sofreu alteraes

pelas Emendas Constitucionais 30/2000 e 37/2002. Por fim, a atual redao dada pela Emenda Constitucional 62/2009. Em poucas palavras, os precatrios judiciais nada mais so do que determinaes do Poder Judicirio, emanadas pelo presidente do tribunal e oriundas de requisio de um juiz, para que o Poder Pblico pague dvida nascida em virtude de condenao em processo judicial. De acordo com Di Pietro (2010, p. 752), sua expedio se d por meio de ofcio entidade devedora para que pague o dbito, assim, esta obrigada a incluir em seu oramento a verba necessria para o pagamento. Os pagamentos devem ser feitos exclusivamente em ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos. Sua abrangncia atinge as fazendas estaduais, municipais, a Federal, bem como

38 todas demais as entidades de direito pblico de acordo com o pargrafo 5 do artigo 100.
2.3.2 O que a compensao 2.3.2.1 A utilizao do instituto de direito civil aplicado s relaes entre o fisco e contribuinte A compensao um instituto inicialmente surgido na doutrina civilista.

Sua regulamentao pelo Cdigo Civil de 1916 se deu pelo artigo 1.010, cuja
frmula foi repetida pelo nosso atual Cdigo de 2002 no artigo 369.

Orlando Gomes (1988, p. 148), citando doutrina italiana, distingue os modos de extino das obrigaes em satisfatrios e no satisfatrios. Dentre os satisfatrios o credor poderia receber a prestao de forma direta ou indireta. Ensina ainda o mestre que o pagamento um modo de extino satisfatrio direto por excelncia e, citando exemplos, diz que a compensao modo de extino satisfatrios indireto, pois, "embora no receba a prestao, se desobriga da que contrara com o satisfazer a que lhe correspondia em relao ao devedor" (1988, p. 148). Na conceituao de Washington de Barros Monteiro (1960, p. 329) definida a compensao como "a extino de duas obrigaes, cujos credores so ao mesmo tempo devedores um do outro". interessante notar, inclusive, que este mestre no aceitava a compensao de dbitos fiscais, salvo encontro entre a administrao e o devedor. Vejamos:
As dvidas fiscais da Unio, dos estados e dos Municpios tambm no podem ser objeto de compensao, exceto nos casos de encontro entre a administrao e o devedor, autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda. Contudo, s os dbitos fiscais so incompensveis, no os de outra origem. Quem devedor de pessoa jurdica de direito pblico interno, por dvida de natureza fiscal, no pode invocar crdito seu, em compensao, para eximir-se ao pagamento de tributo. A arrecadao fiscal destina-se a custear os servios pblicos e, por isso, ao particular no assiste o direito de lesar o interesse pblico, invocando compensao. Em princpio, portanto, o contribuinte no pode alegar compensao em matria fiscal. Admite-se, todavia, tal alegao, se com isso concordar o fisco, ou se quem a pretende o prprio fisco(MONTEIRO p. 334)

Entretanto, no que pese esse entendimento, o prprio Cdigo Tributrio Nacional, que de 1966, traz regra especfica sobre o instituto da

39 compensao por meio de seus artigos 156, 170 e 170-A (includo pela Lei Complementar n 104, de 10.1.2001).
2.4 A EC 62/2009 e a inconstitucionalidade dos seus pargrafos 9 e 10 Para melhor analisarmos os dispositivos em comento cumpre reproduzi-

los aqui. Assim, vejamos:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. [...] 9 No momento da expedio dos precatrios, independentemente de regulamentao, deles dever ser abatido, a ttulo de compensao, valor correspondente aos dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e constitudos contra o credor original pela Fazenda Pblica devedora, includas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execuo esteja suspensa em virtude de contestao administrativa ou judicial. 10. Antes da expedio dos precatrios, o Tribunal solicitar Fazenda Pblica devedora, para resposta em at 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informao sobre os dbitos que preencham as condies estabelecidas no 9, para os fins nele previstos.

Entre os principais pontos combatidos pelas Aes Diretas de Inconstitucionalidades em tramitao no Supremo encontra-se a questo da obrigatoriedade de compensao pelo vocbulo "dever", a possiblidade de compensao de parcelas vincendas de parcelamentos, a nica exceo ser a
existncia de contestao administrativa ou judicial, e a impossibilidade pelo pargrafo dcimo da parte apresentar seu contraditrio. Analisaremos detidamente esses argumentos. 2.4.1 A questo da obrigatoriedade de compensao A partir de uma interpretao gramatical do instituto j podemos notar

que o constituinte derivado quis criar um regime obrigatrio de compensao. Outra interpretao no possvel de ser tirada, a priori, do vocbulo "dever" escrito no pargrafo 9. Porm, muitos argumentos sero apontados nesse estudo contra essa obrigatoriedade de compensao. A primeira defesa que podemos levantar contra tal ponto o caput do artigo 5 da constituio. Verdade seja dita, todos os direitos ali inseridos -

40 liberdade, igualdade, segurana e propriedade - so violados pela EC 62/09. Analisaremos a seguir alguns dos direitos constitucionais lesados pro tal medida.
2.4.2 Liberdade individual e direito propriedade

Inicialmente, a obrigatoriedade de compensao fere a liberdade do indivduo vez que coage ao pagamento. A respeito de meios indiretos de cobrana para coagir o contribuinte, cita a ADIN proposta pela OAB (ADI 4.357) jurisprudncia j consolidada no mbito do Supremo no sentido de sua ilegalidade e inconstitucionalidade. Assim, temos as Smulas 70, 323 e 547 do STF. Vejamos:
Smula n 70 - inadmissvel a interdio de estabelecimento como meio coercitivo para cobrana de tributo. Smula n 323 - inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Smula n 547 - No lcito a autoridade proibir que o contribuinte em dbito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfndegas e exera suas atividades profissionais.

Marcus Abraham, citando Pontes de Miranda, diz "afigura-se equitativo no obrigar a cumprir quem seja ao mesmo tempo credor do seu credor, pois de outro modo correria o risco de no vero respectivo crdito inteiramente satisfeito, caso se desse, entretanto, a insolvncia da contra

parte".(ABRAHAM, p. 87) Luciano Amaro (2009, p.389) ensina com propriedade que "o sujeito passivo da obrigao tributria tem, pois, a faculdade legal de extingui-la por compensao, no termos do que for previsto pela lei". Como se ver nos tpicos adiante, essa violao liberdade acarretar verdadeiro efeito em cadeia sobre diversos direitos e garantias fundamentais inscritos na Constituio.
2.4.3 Violao da Segurana Jurdica O segurana jurdica, de igual modo, tambm ferida, pois o Estado,

por meio da compensao obrigatria, poder compensar precatrios de dvidas que poderiam ser discutidas judicialmente. Pela regra do pargrafo 9 do artigo 100 temos que podero ser compensados dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa. Contra esse dispositivo, se insurge Abraham:

41
No h duvidas de que os crditos inscritos em dvida ativa so dotados de liquidez, certeza e exigibilidade, requisitos para qualquer compensao. J os crditos ainda no inscritos em dvida ativa carecem de tais atributos, que se concretizam a partir do ato de controle administrativo da legalidade e da legitimidade da dvida, realizado pela autoridade pblica competente, como dispem os artigos 2, pargrafo 3, e 3 da Lei n 6.830/1980.6 (ABRAHAM, p. 89.)

Nesse sentido, interesse a transcrio da seguinte ementa da Arguio de Inconstitucionalidade n. 0036865-24.2010.404.0000/SC do TRF 4 Regio. Tal ementa foi apresentada na ADI 4357 pela Associao Beneficente de Canoas Hospital Nossa Senhora Das Graas, que figura como Amicus Curiae. Vejamos:
ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 62, DE 2002. ARTIGO 100, 9 E 10, DA CF/88. PRECATRIO. COMPENSAO DE OFCIO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO. 1. Os crditos consubstanciados em precatrio judicial so crditos que resultam de decises judiciais transitadas em julgado. Portanto, sujeitos precluso mxima. A coisa julgada est revestida de imutabilidade. decorrncia do princpio da segurana jurdica. No est sujeita, portanto, a modificaes. Diversamente, o crdito que a norma impugnada admite compensar resulta, como regra, de deciso administrativa, j que a fazenda tem o poder de constituir o seu crdito e expedir o respectivo ttulo executivo extrajudicial (CDA) administrativamente, porm sujeito ao controle jurisdicional. Isto , no definitivo e imutvel, diversamente do que ocorre com o crdito decorrente de condenao judicial transitada em julgada. Ou seja, a norma impugnada permite a compensao de crditos que tm natureza completamente distintas. Da a ofensa ao instituto da coisa julgada. 2. Afora isso, institui verdadeira execuo fiscal administrativa, sem direito a embargos, j que, como evidente, no caber nos prprios autos do precatrio a discusso da natureza do crdito oposto pela fazenda, que, como bvio, no definitivo e pode ser contestado judicialmente. H a, sem dvida, ofensa ao princpio do devido processo legal. 3. Ao determinar ao Judicirio que compense crdito de natureza administrativa com crdito de natureza jurisdicional, sem o devido processo legal, usurpa a competncia do Poder Judicirio, resultando da ofensa ao princpio federativo da separao dos poderes, conforme assinalado, em caso similar, pelo STF na ADI 3453, que pontuou: "o princpio da separao dos poderes estaria agravado pelo preceito infraconstitucional, que restringe o vigor e a eficcia das decises judiciais ou da satisfao a elas devidas na formulao constitucional prevalecente no ordenamento jurdico".

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4. Ainda, dispondo a Fazenda do poder de constituir administrativamente o seu ttulo executivo, tendo em seu favor inmeros privilgios, materiais e processuais, garantidos por lei ao seu crdito (ressalvado os trabalhistas, preferncia em relao a outros dbitos; processo de execuo especfico; medida cautelar fiscal; arrolamento de bens, entre outros), ofende o princpio da razoabilidade/proporcionalidade a compensao imposta nos dispositivos impugnados. 5. Em concluso: os 9 e 10 do art. 100 da CF, introduzidos pela EC n. 62, de 2009, ofendem, a um s tempo, os seguintes dispositivos e princpios constitucionais: a) art. 2 da CF/88 (princpio federativo que garante a harmonia e independncia dos poderes); b) art. 5, inciso XXXVI, da CF/88 (garantia da coisa julgada/segurana jurdica); c) art. 5, inciso LV, da CF/88 (princpio do devido processo legal); d) princpio da razoabilidade/proporcionalidade. 6. Acolhido o incidente de arguio de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade dos 9 e 10 do art. 100 da CF, introduzidos pela EC n 62, de 2009.

O que se v por essas regras a possibilidade do Estado trocar um ato jurdico perfeito, acobertado pela coisa julgada, que o precatrio por um eventual lanamento de crdito sem ao menos dar chance do contribuinte de se manifestar a respeito da cobrana. Para completar esse raciocnio, cita a ADI 4400 que a compensao pelas regras atuais possuem natureza to teratolgica que o pargrafo 10 do artigo 100 determina que seja intimada a respeito a compensao apenas a fazenda, no permitindo contraditrio ao contribuinte. Assim, o Estado estaria legitimado a se livrar de precatrios pela simples realizao do lanamento, sem nem mesmo inscrever em dvida ativa.
Verdade seja dita, se o Estado, ao usar do seu poder de tributar, agisse nos estritos moldes da lei, nada haveria que se temer. Entretanto, o contribuinte, j acostumado com os abusos dos entes pblicos, se ver em diversas situaes em que poder ter um crdito lanado, sem nunca ter sido o devedor daquele tributo, e ser forado a compensar um precatrio que demorou anos para ser expedido.
2.4.4 Da vedao do confisco

Diversas so as garantias que o contribuinte possui em face do Estado para se defender de seu poder de tributar, dentre eles Jos Afonso da Silva (2009, p. 715) cita o princpio da proporcionalidade razovel que "Veda utilizar tributo com efeito de confisco. Isso, na verdade, significa que o tributo no deve subtrair mais do que uma parte razovel do patrimnio ou renda do contribuinte.".

43 Gilmar Mendes (2011, p. 1481) ensina que "O que se probe o efeito de confisco, que s pode ser verificado caso a caso, considerando-se a espcie tributria em questo e o substrato econmico sobre o qual ela incide". Ora, sabendo que o direito de recebimento de um precatrio crdito que o indivduo possui que compe seu patrimnio, e como so plenamente conhecidos os abusos que o contribuinte sofre, no exagero algum argumentar que tal regra abre as portas para que o Estado confisque muitos precatrios como forma de se livrar dele. A ADI 4357 chama isso de nova modalidade de confisco.
2.4.5 Da razovel durao do processo

Se o contribuinte se vir em uma situao em que a Fazenda Pblica tenta compensar um crdito do qual no tem direito dever lanar mo de diversos instrumentos processuais, sempre morosos, para defender seu direito de recebimento. Nesse sentido, novamente citamos Abraham:
Ademais, se o credor do precatrio, devedor da Fazenda Pblica, entender inexigvel o crdito apresentado para compensao, por qualquer razo de fato ou de direito, deveria possuir - previamente estabelecido em lei- todos os mecanismos vlidos e eficazes para apresentar sua oposio, contemplando-se todos os meios e recursos apropriados para a defesa da parte, nos moldes dos Embargos Execuo. (ABRAHAM, p. 88)

H, portanto, clara violao ao disposto constitucional da razovel durao do processo. Pois, sob um pretexto de interesse pblico de ver a compensao realizada, o Estado coage o indivduo a pagar sem ao menos dar-lhe chance de defesa. Assim, o contribuinte se ver em um crculo vicioso de cobranas indevidas. Imaginemos, por exemplo, um contribuinte que deseja discutir eventual repetio de indbito no judicirio, sabemos que o processo durar anos e que, quando ganhar, dever esperar ainda mais tempo para o pagamento do precatrio. Se o Estado inadvertidamente surgir nesse momento e fizer nova cobrana indevida, e querer a compensao do precatrio, estar o indivduo sujeito novamente a mais dcadas de discusso dessa nova cobrana. O que, sem dvida, viola o artigo 5, inciso LXXVIII.

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2.5 A questo dos parcelamentos

A princpio, cumpre invocar o CTN para compreender o instituto do parcelamento tributrio. O Artigo 151, inciso VI, diz claramente que suspende a exigibilidade do crdito tributrio o parcelamento. Paulo de Barros Carvalho (2010, p. 506), argumenta que "por exigibilidade havemos de compreender o direito que o credor tem de postular, efetivamente, o objeto da obrigao.". Se por postular interpretarmos qualquer ato de cobrana, estando a exigibilidade suspensa no seria possvel, a princpio, que o Estado requeresse
judicialmente a compensao. Sendo o parcelamento uma das causas suspensivas da exigibilidade devemos nos questionar qual seria a importncia desse elemento no instituto da compensao. Novamente recorremos ao doutrinador Paulo de Barros Carvalho (2010, p. 530), que diz:

Quatro requisitos so tidos como necessrios compensao: a) reciprocidade das obrigaes; b) liquidez das dvidas; c) exigibilidade das prestaes; e d) fungibilidade das coisas devidas (CC, art. 369). A nova redao do artigo 100, em seu pargrafo 9, permite que sejam compensados precatrios com dbitos lquidos e certos, includas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execuo esteja suspensa em virtude de contestao administrativa ou judicial. Ora, evidentemente, o crdito tributrio como um todo, em eventual parcelamento, compensao. estaria com as a exigibilidade parcelas ainda suspensa, vincendas impedindo so a

Entretanto,

dvidas

constitudas que devem ser pagas, e que, em um primeiro momento, seria legtimo compensar. Orlando Gomes (1988, p. 159), a respeito da compensao, ensina que:
Requer a lei, por fim, que as dvidas estejam vencidas. Do contrrio, ocorreria injustificvel antecipao do pagamento. preciso que o direito de exigir o pagamento j exista para os interessados na compensao. [...] Os prazos a favor, embora consagrados pelo uso geral, no obstam, entretanto, a compensao. Washington de Barros Monteiro (1960, p. 331) no mesmo sentido preleciona que "a compensao possvel, posto que uma das dvidas, j vencida, se torne temporariamente

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inexigvel, por exemplo, em virtude dos favores da moratria, outorgados a um dos devedores.

Assim, para legitimar o entendimento estatal e defender a regra constitucional em comento bastaria citar Luciano Amaro (2009, p. 381) que diz
claramente, a respeito do parcelamento, que este "nada mais do que uma modalidade de moratria". Nesse sentido, tambm o posicionamento de Paulo de Barros Carvalho, que afirma adotar de igual modo essa doutrina Sacha Calmon Navarro Colho, Mizabel Derzi e Leonor Leite Vieira.

Porm, a questo no to simples, devemos analisar o caso no s sob a tica tributria e civilista, mas tambm processual e, principalmente, constitucional. Abraham cita com propriedade que os programas de parcelamento obrigam o contribuinte a desistncia de aes em curso, judicias ou administrativas, para que possam socorrer-se do instituto. Assim,

posteriormente, o Estado desfaz o parcelamento sob um pretexto de compensar as parcelas vincendas. Dessa forma, o Estado estaria se locupletando ilicitamente das regras do parcelamento e da compensao, tirando o melhor proveito dos instituo para extinguir cada vez mais os processos contra si mesmo. Tal raciocnio leva a concluso de que o Estado est violando o princpio da confiana legtima, corolrio da segurana jurdica. Di Pietro (2010, p. 86), explicando o princpio da confiana legtima, ensina que:
O princpio da proteo confiana leva em conta a boa-f do cidado, que acredita e espera que os atos praticados pelo poder pblico sejam lcitos e, nessa qualidade, sero mantidos e respeitados pela prpria Administrao e por terceiros.

O professor portugus Jorge Reis Novais, citado por Abraham, tambm ensina que as Restries aos Direitos Fundamentais no expressamente Autorizadas pela Constituio( ABRAHAM, p. 87). A proteo da confiana dos cidados relativamente aco dos rgos do Estado um elemento essencial, no apenas da segurana da ordem jurdica, mas tambm da prpria estruturao do relacionamento entre Estado e
cidados em Estado de Direito.

46 O que vemos o Estado violando a confiana que prprio cidado depositou nele ao desistir das aes para ingressar nos programas de parcelamento, e posteriormente, se ver na eminncia de ter seu precatrio compensado, mesmo existindo o parcelamento, sendo que aquelas aes que o contribuinte foi obrigado a desistir eram a nica exceo trazida pelo pargrafo 9 do artigo 100 contra a compensao. V-se assim clara armadilha do Estado, em franco ataque segurana jurdica e seu corolrio da confiana legtima, para fazer com que o contribuinte que possui um precatrio, mas que tambm optou pelo parcelamento de outro dbito com o Estado, desista da nica exceo cabvel contra a compensao, qual seja, eventual processo administrativo ou judicial. Nesse ponto, deve ser afastado o entendimento civilista e tributrio para, sob a gide dos direitos individuais inscritos em nossa Carta Magna, prestigiar a boa-f do cidado que confiou no Estado. Nesse sentido, com propriedade a ADI 4357 cita que haveria tratamento desigual entre os contribuintes, em violao a mais um princpio constitucional, vez que aqueles que no desistiram das aes judiciais estariam recebendo tratamento mais favorvel do que aqueles que confiaram no Estado para parcelarem suas dvidas. CONCLUSO Diante dos argumentos apresentados foroso concluir pela

necessidade do Supremo Tribunal Federal analisar criteriosamente o regime de precatrios, especialmente no que tange s regras de compensao, adotado pela Emenda Constitucional 62/2009. Apresentamos um panorama geral a respeito das violaes aos direitos individuais pela compensao obrigatria que nos permite afirmar

categoricamente que tal medida inconstitucional por violao dos mais diversos artigos da Constituio. No mais, no podemos perder de vista que o regime de compensao de precatrios importante para a sociedade. No se contra a tais institutos em abstrato, mas s suas atuais regras especiais que a EC 62/2009 institui.

47 Portanto, por vezes, se aplicada de forma correta, a compensao se tornaria em relevante instrumento para dar eficcia s decises judiciais, se, ambas as partes, quiserem compensar o tributo devido com o precatrio que o individuo possua. Entretanto, se aplicada com violao a diversos direitos individuais a compensao se tornar instituto lesivo ao contribuinte, que por sua vez parte de um povo como elemento da Federao, e, por consequncia, importar em leso ao pacto federativo.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ABRAHAM, M. A Compensao de Precatrios com Crditos da Fazenda

Pblica na Emenda Constitucional n 62/2009. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 182, p. 86-93. Novembro de 2010. AMARO, L. Direito Tributrio Brasileiro. 15 Edio, So Paulo, Editora Saraiva, 2009. CARVALHO, P. de B. Curso de Direito Tributrio. 22 Edio. So Paulo, Editora Saraiva, 2010. CARVALHO, K. G. Direito constitucional: teoria do estado, da constituio e direito constitucional positivo. 16 Edio. Editora Del Rey. Belo Horizonte, 2010. DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 23 Edio. So Paulo, Editora Atlas, 2010. GOMES, O. Obrigaes. 8 Edio. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1988. MENDES, G. F.; BRANCO, P. G. G. Curso de Direito Constitucional. 6 Edio. So Paulo, Editora Saraiva, 2011. MONTEIRO, W. de B. Curso de Direito Civil: Direito das obrigaes. v. 1. So Paulo, Editora Saraiva, 1960. SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 Edio. So Paulo. Editora Malheiros. 2009.

48

DESENHO FEDERATIVO E REPARTIO TRIBUTRIA: RAZOVEL A CONCENTRAO DE TRIBUTO?

Thiago Guerreiro Bastos32

RESUMO: O presente artigo busca analisar a estrutura do federalismo adotada pelo constituinte originrio da Carta de 88. Por este motivo sero abordadas as formas de Estado. Tambm ter especial ateno os tipos de federalismo assim como s competncias legislativas e tributrias. Com base em todas essas informaes ser possvel adotar um posicionamento mais crtico quanto ao desenho estrutural adotado. Por meio da anlise do controle de constitucionalidade, seja pela via difusa (por qualquer juiz ou tribunal) ou pela concentrada (perante Supremo Tribunal Federal), perceber-se- os malefcios que a centralizao impe ao nosso sistema federativo, principalmente no tocante s competncias legislativas e tributrias. Palavras-chaves: Tributria. ABSTRACT: This paper aims to analyze the structure of federalism adopted by the constituent of 1988. Because of that it will be analyzed the forms of state.It also will be discussed the types of federalism and their legislatives and taxes competence. Based on that will be possible to have a more critical stance regarding the structural of the actual federalism. By the judicial review done by the Judiciary will be shown how badly the centralization can make damages to our federalist system, especially in the tax power and legislative competence. Keywords: Federalism; Legislative Competence; Tax Power. Introduo: Panorama Geral do Estado Federal Pode soar clich falar em Revoluo Americana e Francesa, mas so fatos histricos que, mesmo sendo to prximos no tempo, abalaram a forma do Estado vigente e trouxe uma nova lgica de cunho organizacional: o Estado Federalismo; Competncia Legislativa; Competncia

32

Bacharelando em Direito pela Universidade Federal Fluminense UFF.

49 Constitucional. Ou seja, tanto a organizao do Estado quanto os seus limites de atuao esto positivados em um documento solene. Portanto, essencial a anlise do art. 25 da CRFB/88 por ser este a base organizacional dos entes federados.
DOS ESTADOS FEDERADOS Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. (grifos acrescentados)

Mas afinal, quais seriam esses princpios? O constituinte no especificou, mas possvel deduzir alguns como os artigos 1 a 4, Art. 60, 4, Art. 34, VII, a e e, Art. 37, caput... Nas palavras de Ferrari33:
Os princpios constitucionais podem ser fundamentais, gerais e setoriais. Princpios fundamentais so aqueles que contm as decises polticas estruturais do Estado, o que enuncia com confessada influncia da teoria decisionista de Carl Schmitt. So relacionados os seguintes princpios fundamentais: republicano, federativo, do Estado democrtico de direito, da separao dos Poderes, presidencialista e da livre iniciativa. Gerais so os princpios que, embora no integrando o ncleo das decises polticas fundamentais, irradiam-se sobre toda a ordem jurdica como desdobramentos dos princpios fundamentais. A se encontram os princpios do acesso ao Judicirio, da irretroatividade das leis e o prprio princpio da legalidade. Finalmente, os princpios setoriais ou especiais dirigem um campo especfico de normas voltadas a um determinado tema da Constituio. Quanto a estes o autor enumera, sem pretenses de exaustividade, as seguintes reas de atuao que conteriam seus prprios princpios setoriais: administrao pblica, organizao dos poderes, tributao e oramento, ordem econmica e social. (grifos acrescentados)

Temos que ter em mente que o Estado um complexo e extenso arranjo poltico-jurdico, e por meio do fenmeno de irradiao, o que foi exposto acima
atingir as Cartas Estaduais. Para tornar menos vago o que seriam esses princpios Ferrari34 faz a seguinte abordagem:

Para o ilustre professor, Jos Afonso da Silve, duas seriam as espcies de princpios limitadores da autonomia do constituinte estadual: os princpios constitucionais sensveis e os princpios constitucionais estabelecidos. Aponta ainda que a categoria dos princpios constitucionais
33

FERRARI, Srgio. Constituio Estadual e Federao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 98 34 FERRARI, Srgio. Op. cit., 2003, pp. 133 e 135

50 extensveis, que teriam sido praticamente eliminados da Constituio de 1988, em prestgio ao federalismo. (...) J os princpios constitucionais estabelecidos podem gerar limitaes de trs espcies: expressas, implcitas ou decorrentes do sistema constitucional. (...) ainda da doutrina de Jos Afonso da Silva a considerao de que os princpios enumerados ou estabelecidos pela Constituio Federal como limitao ao constituinte estadual devem ser compreendidos e interpretados restritivamente e segundos seus expressos termos.
(...) De acordo com Ferrari, Manoel Gonalves Ferreira Filho divide as limitaes em duas categorias: Princpios de limitao e Normas de preordenao. Na primeira temos os princpios constitucionais sensveis assim como as clusulas ptreas. J as de ordenao so normas especficas que o constituinte regional no poderia afastar, sendo claros exemplos os artigos 27 e 28 da CRFB/88. Em sntese, as normas de preordenao so de trs tipos: Preordenao institucional que definiro a estrutura dos rgos estaduais. Extenso normativa que determina que os Estados-membros obedeam as normas de organizao ditadas rgos federais. Regras de subordinao normativa que so normas ditadas indistintamente a todos os entes federativos.

No custa lembrar que pela lgica federativa deve prevalecer a autonomia do ente em detrimento de uma simetrizao. Superada essa discusso inicial, ao falarmos dos Estados nacionais precisamos ter em mente trs pilares bsicos dessa estrutura complexa: Forma de Estado, Forma de Governo e Sistema de Governo. So essas trs caractersticas que iro demonstrar a identidade estatal. Obviamente essas particularidades sero adaptadas em razo das peculiaridades resultantes da formao do Estado assim como a de sua populao e cultura. Tais arranjos iro traar o caminho a ser percorrido pela ptria, sempre tendo como norte a Carta Fundamental.
Diante da gama de possibilidades nas formas de Estado ser dada uma sucinta abordagem nas formas de estado restando maior nfase ao estado federal.
Estado Unitrio: H um poder central detentor do monoplio, ou seja, o nico que detm competncia para legislar. As decises ficam centradas nesse ncleo e irradiam para todo o territrio num efeito espiral.

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Estado Regional: H flexibilizao do poder central. As regies so dotadas de algumas competncias administrativas e legislativas ordinrias. Essas competncias so transferidas s regies, mas o poder central que ainda mantm o controle direto. Ex: Itlia Estado Autnomo: Nessa forma de estado teremos a descentralizao de algumas regies (administrativa e legislativa ordinria). Est muito atrelado pacificao de regies que no se sentem integrantes do todo nacional. Ao dar certo grau de autonomia apazigua-se esse conflito e, por conseguinte, se mantm a unidade total. Lembro, ainda, que o que cedido autonomia e no soberania. Por isso mesmo estas regies autnomas esto submetidas ao poder central. Estado Federal: Nada mais do que um pacto! a associao entre entes dotados de autonomia. Cada unidade subnacional detm uma parcela de poder regionalizado. J a Unio detm um poder em mbito nacional e vem a representar o Estado em cenrio internacional.

No mbito do federalismo poderemos, ainda, ter algumas variaes. Existe, atualmente, o dual, cooperativo e Subordinado. H ainda

caractersticas como centrpeto, centrfugo, Simtrico e Assimtrico. Compreender tais conceitos imprescindvel para anlise do tema. Ao falarmos na forma dual do federalismo, obrigatoriamente, estaremos nos remetendo ao federalismo estadunidense. Neste, a constituio traz uma rgida repartio de competncias entre a Unio e Estados-membros35. A
diviso to estanque que possvel visualizar com preciso cirrgica dois campos de poder: o central e o regional (que esto em paridade jurdica). O cooperativo, por sua vez, no separa de forma to rgida a diviso de competncias. Tal engendramento foi feito com a ideia de propiciar a atuao coordenada/conjunta dos entes. O subordinado fica ntido apenas pela anlise lxica. H partilha de competncia, mas os Estados-membros esto subordinados Unio. No tocando ao seu surgimento o federalismo pode ser do tipo centrpeto ou centrfugo. Se foi uma evoluo de uma confederao ou a unio de Estados soberanos estaremos diante do centrpeto (da periferia para o centro), mas se o federalismo implementado como sucedneo de uma estado unitrio s pode se
35 A Constituio de 1787 enumera as competncias da Unio deixando o que for remanescente para os Estados

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tratar do centrfugo (do centro para periferia). Em outras palavras, no centrpeto temos Estados dotados de soberania que cedem parte desta para a criao de um nico estado nacional. J o centrfugo teremos um Estado Nacional unitrio que pulveriza seu poder em prol dos demais estados. H ainda o assimtrico e simtrico. Este calcado na igualdade de tratamento entre os integrantes do pacto federativo em virtude de uma homogeneidade de caracterstica como cultura e desenvolvimento; em

contrapartida aquele preza pelo tratamento diferenciado entre os entes polticos tendo em vista sua heterogeneidade. Diante dessa anlise conclumos que
36 37

o federalismo brasileiro

cooperativo, centrfugo e assimtrico .

Provncias no haviam assimilado a nova liberdade adquirida com a implementao do federalismo por meio do Decreto n 1, de 15 de Novembro de 1889.
No tocante ao Estado Federal propriamente dito, de acordo com Konhad Hesse38 temos:

A repartio de competncias, caracterstica para o estado federal, entre estado-total e estados-membros, pode ser efetuada em forma que estado-total e estados-membros, cada vez, para determinadas matrias, sejam

competentes, e, nas reas dessas matrias, possuam tanto o poder legislativo como tambm o poder executivo e judicial que, portanto, a repetio de funes siga repartio das matrias. As competncias respectivas podem, todavia, tambm ser distribudas diferentemente, segundo matrias e funes, assunto do estado-total, a execuo das leis federais, ao contrrio, assunto dos estados-membros.

No tocante ao federalismo centrfugo interessante ressaltar a existncia de dispositivo que determina a elaborao de cartas estaduais quando no se tem essa observao em federalismos centrpetos. Tal ocorre porque to natural os Estados-membros antes soberanos tero constituies que no se mostra necessrio positivar esse fato. Outro fator interessante assenta no Decreto n 802, de 4 de Outubro de 1890. Pasme-se, um decreto que convocava as Assembleias Legislativas a elaborarem suas Cartas, prova ntida que as antigas 37 Como se percebe a partir da anlise do art. 3, III; 45, 1 do Texto e etc 38 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo Dr. Lus Afonso Heck. 20 edio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

36

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No Estado Federal a diviso de competncia assenta na Carta, o que assegura e reafirma o pacto federativo.

Segundo Zimmermann39:
Por fim, a funcionalidade federativa requer uma dupla aceitao do esprito de autonomia e sentimento de solidariedade nacional. Por mais sofisticada e democrtica que seja a estrutura de uma Federao, esta jamais funcionar de modo satisfatrio se no houver a tolerncia mtua entre os governos central e regionais, de modo que a partilha de competncias constitucionalmente determinada seja rigorosamente cumprida.

O estado federado detm autonomia que se constata por meio de:

-Organizao: a utilizao do poder constituinte derivado decorrente para a elaborao das cartas estaduais. Por meio de sua carta poltica os Estados iro traar a sua organizao mas respeitando alguns paradigmas da Carta Maior como diviso dos poderes, forma de governo e iniciativa reservada de lei. overnador, Vice e deputados estaduais so eleitos diretamente pelo povo. Se houvesse indicao do poder central estaria sendo usurpada a autonomia poltica da clula federativa. -administrao: o prprio ente que administra seus bens e servios pblicos sem interferncia da capital federal. Estas que j so escassas como veremos no tpico pertinente reduzida por fora do princpio da simetria.

2 Dilemas Institucionais Brasileiros Nosso federalismo pode ser comparado a uma dana de tango. Flutuamos nossa forma de Estado entre o federal e unitrio. Sempre houve essa atrao e repulsa; tentao e medo; um querer, mas um no querer ao mesmo tempo; tivemos um encontro, desencontro e um reencontro marcado, atualmente, por uma dana centralista que de certa forma engessa demais o bailar federalista. Nas palavras de Zimmermann40, tivemos cinco perodos historicamente identificveis acerca do federalismo: .
-membros conquistaram um considervel nmero de competncias e
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2002. P. 379 40 ZIMMERMANN, Augusto. Op. cit., 2002
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matria legislativa. Perodo marcado por constantes intervenes federais. Eram to constantes que esse instituto que era pra ser uma exceo passou a ser regra.

federalismo. Os Estados tiveram menos de um ano de autogoverno. Estes foram administrados por interventores e estiveram privados de legislar. A Carta de 34 aumentou consideravelmente as competncias da Unio, culminando, posteriormente, com o Estado Novo. autonomia e as intervenes cessaram. Contudo o nmero de competncias distribudas aos Estados nem de longe lembra ao da primeira repblica.
estava muito mais para um Estado Unitrio. No nem apropriado falar em federao por subordinao porque os entes no tinham autogoverno ou autonomia administrativa, no Senado tnhamos os senadores binicos e no STF estavam os ministros indicados pelos ditadores. Vivenciamos um Estado unitrio porque o federalismo pressupe DEMOCRACIA, o que no havia na poca. A virtude de um governo autoritrio a centralizao do poder. A partir de 1985: No trouxe muitas novidades no rol das competncias. O grande diferencial foi a incluso do Municpio como ente federativo. uma federao com certo grau de centralizao assim como a federao alem. Contudo a nossa ainda exige que nossos Estadosmembros sejam um reflexo da unio; que ajam imagem e semelhana do ente federal.

O Pacto Federativo to importante que tido como clusula ptrea.Tal proteo justificvel pelo fato de a forma do estado fazer parte da espinha dorsal41 de nosso ordenamento jurdico.
interessante ressaltar que o movimento federalista no Brasil foi consagrado com advento da 1 Repblica e implantado atravs do decreto n 1, de 15 de novembro de 1889.
DECRETO N 1, DE 15 DE NOVEMBRO DE 1889
Proclama provisoriamente e decreta como forma de governo da Nao Brasileira a Repblica Federativa, e estabelece as normas pelas quais se devem reger os Estados Federais. O GOVERNO PROVISRIO DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DECRETA: Art. 1 - Fica proclamada provisoriamente e decretada como a forma de governo da Nao brasileira - a Repblica Federativa.

O art. 60, 4 traz caractersticas que expressam o esprito do constituinte originrio. Para evitar que os mortos governem sobre os vivos poss vel alterar o texto ptrio com exceo das clusulas ptreas (no tocante a aboli-las). Elas funcionam como a corda que amarra de Ulisses ao mastro do barco e impede que sucumba ao canto das sereias... impede que o destempero do momento cause abalos na estrutura do Estado brasileiro.

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Art. 2 - As Provncias do Brasil, reunidas pelo lao da Federao, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil. Art. 3 - Cada um desses Estados, no exerccio de sua legtima soberania11, decretar oportunamente a sua constituio definitiva, elegendo os seus corpos deliberantes e os seus Governos locais. 11 O decreto fala em soberania. No de se estranhar j que ao longo do sculo XIX diversos tericos divergiam sobre a possibilidade dos entes federados serem soberanos e no apenas autnomos, por uma questo de evoluo da confederao para a federao. Mas com advento da Carta de 1891 alterou-se para autonomia.
Art. 6 - Em qualquer dos Estados, onde a ordem pblica for perturbada e onde faltem ao Governo local meios eficazes para reprimir as desordens e assegurar a paz e tranqilidade pblicas, 42 efetuar o Governo Provisrio a interveno necessria para , com o apoio da fora pblica, assegurar o livre exerccio dos direitos dos cidados e a livre ao das autoridades constitudas. (grifos acrescentados)

Por mais que o esprito do federalismo dualista tenha soprado em terras tupiniquins no podemos afirmar que tenha sido bem sucedido. Por qu? Primeiro por conta das constantes intervenes. Segundo porque muitos Estados-membros no assumiam suas competncias legislativas com a devida presteza produzindo, assim, vazios jurdicos em nosso territrio conforme explicita Paulo Brossard43: A dimenso do Brasil exige e induz, inevitavelmente, federao. A idia de federao realmente antiga e profunda no nosso pas. Curiosamente, adotada a federao em 1891, com grande amplitude, os estados no usaram com competncia dos seus poderes de auto-organizao e de autoadministrao. Ex: Aos Estados ficou reservado legislar sobre o processo CIVIL e CRIMINAL. A primeira repblica durou 40 anos e nem todos os Estados chegaram a elaborar o seu Cdigo de Processo Civil e Criminal. So Paulo, por exemplo, s elaborou seu cdigo ao final da repblica velha. O que interessante que todos os Estados, com pequenas diferenas, seguiram a trilha do velho regulamento 737, de 1850. Apesar de toda a largueza federativa de 1891, os Estados muito pouco usaram ou souberam usar.

42 43

Utilizada ao bel prazer do governo central fruto do rano unitarista e trao de um federalismo centrfugo

STF, ADI 216 - MC, Rel. Min. Clio Borja, J. 25.3.1990, DJ de 7.5.1993.

56 E no de se estranhar a realidade alinhavada acima. Ora, como esperar que as antigas Provncias, lanadas condio de Estados-membros, pudessem romper e abandonar sculos de represso e unitarismo? Romper
com o unitarismo no ocorre com uma simples canetada por meio de um decreto. Talvez o faa em sentido formal, mas na prtica leva tempo para que os entes se aqum nova realidade. Requer, tambm, maturidade dos demais institutos, organismos e da prpria sociedade civil e poltica do pas. O federalismo um processo lento, mas que deve ser contnuo para propiciar o seu florescer mximo que a experimentao da diversidade dos entes que compe o todo.

Cristiano Martins44, todavia, afirma o seguinte:

Data vnia, a lgica trazida pelo autor vlida no plano hipottico onde tudo ocorre de forma perfeita e desejada. A realidade, por outro lado, tem incongruncias e afunilamentos que precisam ser revistos. Conforme foi salientado, se era difcil para uma antiga provncia exercitar suas liberdades imagine para a Unio que foi obrigada a ceder atribuies que antes eram delas. Esse rano centralista por meio de intervenes ou dispositivos constitucionais foi perpetuado durante muitos anos e ainda temos sinais no texto de 1988. Logo, se simples e fcil no plano das ideias o mesmo no pode ser dito acerca da realidade.

Sobre o federalismo dualista perceptvel que as competncias da Unio tm abrangncia nacional. Logo, no foroso afirmar que se adotssemos um federalismo dualista a Unio s teria sido agraciada com as competncias exclusivas45 (art. 21) enquanto que as privativas (art. 22) seriam distribudas entre os Estados-membros.
Desde o decreto n 1 de 15 de novembro de 1889 o Estado brasileiro passou ento a viver um movimento pendular no tocante ao federalismo. Ora era centralizador, ora era descentralizado. Segundo Paulo Bonavides 46, vivenciamos:
16 18

MARTINS, Cristiano Franco. Princpio Federativo e Mudana Constitucional: Limites e Possibilidades na Constituio Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 62. 45 Por mais que seja um rol de vinte e cinco incisos ao analisarmos podemos vislumbrar matrias cujo tratamento tem que ser uniforme e igual para todo o territrio. Como seria se cada Estado-membro pudesse emitir sua moeda, determinar suas normas de viao ou poder decretar guerra ou celebrar a paz? So assuntos que demandam um tratamento harmnico em todo territrio nacional, o que justifica estarem sob o campo de atuao da Unio. No se pode esquecer, todavia, que o Estado federal sempre um Estado Constitucional, eis que criado por um pacto constitucional, independentemente de sua origem centrpeta ou centrfuga. No se pode esquecer, ainda, que a filiao a uma modalidade federativa de Estado envolve a renncia sua prpria identidade estatal.
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pocas de federalismo autoritrio uma contradio poltica em termos ocorreram no pas e oscilaram, durante a Primeira Repblica, da frouxido dos laos federativos ao extremo arrocho das intervenes centralizadoras, cujo unitarismo contravinha a ndole do regime. Tal fato pode ser observado ao longo da histria recente do pas o que acabou por culminar com o surgimento de Aes Concentradas de Constitucionalidade47.

Saltando alguns anos e chegando Carta atual teremos, segundo Bonavides48,um modelo trilateral de federao que veio para romper com o modelo dual (apenas Unio e Estados como entes federativos) e afirmando que a Lei Orgnica, por exigir qurum qualificado, tem uma rigidez anloga a das cartas polticas. Em um dado momento salienta que na Alemanha houve fortssimo debate para alar os municpios alemes a condio de clula federativa em plano local. Mas a Comisso da Cmara dos Deputados, a Bundestag, deu parecer negativo por receio de desestruturar Bundenrat, equivalente ao nosso Senado Federal49. Vai alm ao defender uma ampliao do federalismo para incluir as Regies como entes federados, salientando ter havido, inclusive, propostas para que o federalismo ptrio fosse calcado em
bases regionais, cujo intuito seria defender e promover o interesse regional para assim conduzir e executar polticas de provimento das necessidades comuns das regies. Mas tal proposta restou vencida ao tempo da constituinte.

Nosso constituinte adotou um federalismo cooperativo ao repartir as competncias dos entes, assim como traou objetivos que s sero atingidos por meio da cooperao entre eles. Para tanto existem as competncias comuns aos entes federados.
3 Competncias Legislativas Falou-se em repartio de competncias assim como foram tecidas

algumas crticas ao modo como essa diviso foi feita pelo constituinte originrio. Mas afinal, o que so essas competncias? Para elucidar eventuais dvidas ser abordado o extenso rol das competncias e quais as suas consequncias para o nosso ordenamento jurdico.

BONAVIDES, Paulo. A Evoluo Constitucional do Brasil . Disponvel em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=s0103-40142000000300016&script=sci_arttext>. Acessado em: <15.03.12> 48 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25 edio. So Paulo: Malheiros, 2010.
49 O que uma crtica pertinente a ser feita que apesar do Municpio ser ente federativo este no tem representatividade na Casa que representa a vontade das entidades subnacionais.

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58 De antemo saliento que a Unio tem competncias para resolver problemas fundamentais como: relaes internacionais, defesa nacional, foras armadas, comrcio interestadual, moeda e crdito. No entanto, diante da caracterstica centralizadora de nosso federalismo o atual texto tambm passou a incluir competncias privativas para legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e trabalho entre outros temas. Estas, no entanto, podem ser mitigadas, de certa forma, por fora do pargrafo nico do artigo 22 da Constituio. Podemos ainda falar em legislao suplementar caso a Unio no legisle ou para o Estado atender s suas peculiaridades (tpico de um federalismo) conforme se v no 2, art 24. Para sistematizar e facilitar a compreenso do rol das competncias teremos:
ncia Exclusiva: Atribuda apenas e to somente Unio. No h possibilidades de delegao. Se fosse possvel delegar estaramos diante de uma entidade federada soberana e no autnoma! So atividades tpicas de um rgo central eis que se as clulas federativas pudessem emitir moeda, declarar guerra ou paz a unidade federativa estaria fadada a conflitos infinitos. Unio mas que trazem a marca de delegabilidade aos Estados-membros50. Essa delegabilidade feita por Lei Complementar51 e para legislar questes especficas do rol elencado no art. 22. cooperativismo de nosso federalismo. So competncias tipicamente administrativas e dirigidas a todos os entes Unio, Estado, Distrito Federal e Municpio. 52 Unio, Estados e Distrito Federal. A Unio ir legislar de forma geral, cabendo aos entes suplement-la segundo as peculiaridades de cada um. Ressalta-se que caso no haja Lei Federal o prprio ente federado poder legislar para suprimir a omisso53, sendo uma legislao plena e no apenas suplementar. Sobrevindo Lei Federal a Lei Estadual ficar SUSPENSA! A
todos os Estados-membros! No possvel que o Congresso Nacional a seu bel prazer selecione alguns entes para dar esse aval legislativo. Logo, uma autorizao geral para evitar possveis favorecimentos e eventuais desequilbrios federativos
51 52 Maioria absoluta (art. 69 CRFB/88), diferente do qurum para Lei Ordinria ou Delegada 50

O constituinte no incluiu o Municpio no art. 24 porque as matrias ali elencadas so complexas e extrapolam o interesse local. Mas diante da leitura do art. 30, II percebe-se que o Municpio tambm detm competncia concorrente mas balizada pela Teoria do Interesse Local.
53
Tal lgica no pode ser aplicada ao Municpio por uma simples interpretao lxica e lgica. O texto transmite a competncia ao ESTADO e a anlise do art. 30, II assevera que o Municpio s legisla de forma suplementar para regular interesses locais. Ora, legislar em caso de omisso da Unio extrapolaria e muito o interesse local, ficando, portanto, a cargo do Estado.

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preocupao e o zelo na escolha da palavra54 pelo constituinte no por acaso. Serve para demonstrar que no existe hierarquia entre as Leis de entes diversos porque no h hierarquia entre os entes, caracterstica tpica de um estado federal eis que os entes so criados com base no mesmo diploma legal: constituio. acima. diviso das competncias entre Unio e Municpio. O detentor dessa competncia o Estado-membro. Lembrando que cabe a Unio a exclusiva e privativa (arts. 21 e 22) e ao Municpio as de interesse local (art. 30, II).

possvel dizer que h uma certa proximidade entre o federalismo brasileiro e o alemo. Tal afirmao pode ser afirmada diante da anlise do texto do Konrad Hesse55 seno vejamos:
.

O captulo 7 que trata do Estado Federal alemo comenta sobre a diviso de competncias como exclusiva, concorrente e legislao quadro. direito para a legislao somente se, e na medida em que, eles para isso, em uma lei federal, sejam expressamente autorizados Art. 71 da Lei Fundamental alem. Essa modalidade muito parecida a competncia privativa presente em nosso ordenamento. ao tm o direito de legislao, os estados, no entanto, s enquanto e na medida em que a federao no utilizou suas competncias legislativas em lei Art. 72 da Lei Fundamental alem. Prxima lgica dos 2 e 3, art 24 da CRFB/88. -quadro: Na promulgao de prescrio-quadro, o legislador federal est restrito a regulaes que so suscetveis e necessitadas do preenchimento pelo legislador estadual Art. 75 da Lei Fundamental alem. Anlogo aos 1 e 2, art. 24 da CRFB/88.

Hesse afirma, ainda, que alm da repartio das competncias a Constituio Alem coordena federao e estados ao conceder aos estados a possibilidade de influncia sobre a federao e vice-versa. Tal lgica produz e garante certa homogeneidade das ordens do estado-total e do estado-membro.
Uma das formas de influncia dos estados-membros seria o Conselho Federal, que equivale ao nosso Senado Federal.

Se o constituinte tivesse usado a expresso revogao poderamos teorizar sobre uma possvel hierarquia. Mas no esse o caso 55 HESSE, Konrad. Op. cit., 1998

54

60 Mas se o federalismo alemo tem a tendncia centralizadora como o nosso, por que a doutrina brasileira insiste em criticar o desenho dado federalismo ptrio? Pelo excesso de simetrizao entre governo central e governos regionais/locais. interessante lembrar que nosso pas teve uma experincia dualista onde a diviso de competncias era bastante ampla. Entretanto, tal ousadia fracassou. Por isso, novos arranjos foram

experimentados e chegamos ao atual. Nas palavras de Zimmermann56:

O federalismo cooperativo brasileiro tornou o nosso Estado Federal muito mais orgnico e de poderes superpostos. Neste tipo de realidade, com os entes estaduais organizando-se cada vez mais imagem e semelhana da Unio, inclusive nos detalhes mais secundrios e igualmente danosos autonomia destes entes federativos, pouco nos restaria daquilo que poderamos verdadeiramente conceber como uma Federao.

Nosso federalismo, por fora da simetria, acaba tendo um vis de subordinao. Zimmermann57 chega a afirmar que o (...) federalismo cooperativo somente ser democrtico quando vier formado no consentimento geral da nao, e no atravs da imposio do poder central. Prossegue ao dizer que Quanto Repblica Federal da Alemanha, entendimento comum o fato do seu poder central concentrar inmeras competncias que poderiam pertencer aos entes federativos descentrais. Lgica semelhante a nossa mas desprovida das amarras simtricas.
4 Competncias Tributrias: Ontem e Hoje Como falar em federalismo e, consequente autonomia, sem tratar sobre

as competncias tributrias? No h que se falar em autonomia administrativa e at mesmo poltica se no houver fluxo de receita tributria. a repartio de competncia tributria que assegura o funcionamento do federalismo por ser a
pedra de toque da federao conforme salienta Charles Durand 58. Assim, ser analisada a repartio alinhavada pela Cartal Atual eclipsada pelas antecedentes.

Tendo como objeto a Constituio de 1946 vislumbramos uma repartio numrica59 nos seguintes termos: Unio era responsvel por instituir e cobrar seis formas de impostos, Estado tambm era competente para
ZIMMERMANN, Augusto. Op. cit., p. 383 ZIMMERMANN, Augusto. Op. cit., pp. 384 e 386 58 DURAND, Charles. Confdration dtats et tat Fderal. apud BARROSO, Luis Roberto. Direito Constitucional Brasileiro: O Problema da Federao. Forense, 1982, p. 77.
57 56

59

Os art. 15, 19 e 29 tratam das regras de repartio tributria no tocante aos impostos da Carta de 1946.

61 gerenciar seis impostos enquanto ao Municpio foi assegurado a quantia de cinco impostos. Portanto, pode ser verificado um equilbrio de receita tributria entre os entes que compe a federao (at o municpio que no era ente tinha especificado um rol considervel de impostos a instituir). O imposto, por ser um tributo no vinculado, gera um fluxo de caixa para ser utilizado na implementao de polticas pblicas e atingir o bem comum. Em contrapartida, a Carta de 67 por ser centralizadora altera essa repartio da seguinte forma60: Unio passa a ser responsvel por instituir doze impostos, Estado-membro e Municpio com DOIS cada. flagrante que a nova partilha entre os entes ficou extremamente desproporcional e gerando uma desarmonia entre os entes! Nas palavras do Barroso61 a Constituio de 67 gerou:
(...) profundo desequilbrio entre os entes componentes da Federao. Inmeros tributos situados nas rbitas estadual e municipal, na vigncia da Carta de 1946, foram extintos ou desviados para a Unio. (...) retirou-se dos estados e municpio qualquer possibilidade de sobreviverem atravs de receitas prprias, isto , originariamente de sua competncia. (...) procurando compensar a fragilidade econmico-financeira dos estados e municpios, adotou uma sistema de transferncias intergovernamentais da receita tributria, atravs da partilha de uma parcela da arrecadao de rendas realizada pela Unio (...).

Como pode haver autonomia se h total dependncia do repasse de verbas federais? Algo completamente incoerente com a lgica do federalismo. Infelizmente o constituinte de 88 no foi sensvel nesse aspecto e traou o
seguinte panorama: Unio detentora de dez competncias para instituir impostos e Estado-membro e Municpio com trs competncias cada. O choque fica evidente no quando vislumbramos uma constituio repressora como a Carta de 67, mas sim quando comparamos textos democrticos entre si (88 e 46). A concentrao de receita tributria nas mos da Unio e seu abrandamento com percentuais de repasses aos entes no razovel quando afirmamos que somos uma Repblica Federativa. O estrangulamento quanto s receitas to evidente que o Supremo determinou que quando a Unio der iseno em tributo que tenha repasse para algum ente, esta dever arcar com o percentual devido para assegurar o respeito ao pacto federativo. E tal lgica no poderia ser adversa sob pena de esgarar
60 61
Artigos 22, 24 e 25 da Carta Pretrita traam o rol de competncias para instituir impostos.

BARROSO, Luis Roberto. Op. cit.,1982. p. 94.

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ainda mais nosso federalismo. Por outro lado, quando essa iseno ocorre por fora de um Tratado Internacional teremos o Presidente da Repblica representando a Repblica Federativa do Brasil, ou seja, ele est representando Unio, Estado, Municpio e Distrito Federal. Nessa lgica no h que se questionar sobre a inseno por dois motivos:
lidade do Chefe do Executivo - Chefe de Estado e do Executivo Federal que tenha sido delegada a funo no o torna auto-aplicvel. imprescindvel que o Congresso Nacional o referende e o incorpore no plano interno. Dessa forma teremos a manifestao do povo (Cmara dos Deputados) e Entes (Senado Federal).62

5 Crtica ao Federalismo Brasileiro Em pouco mais de um sculo de positivao63 do federalismo em nosso

ordenamento jurdico possvel afirmar que sempre houve receio de dar

maiores atribuies aos Estados-membros64. Esse um rano histrico em nosso pas e fruto de uma herana altamente centralizadora. Segundo Zimmermann65:
A Constituio vigente , sinalagmtica da tragdia da composio federativa brasileira. Exclusivamente analtica em diversas matrias, ela reparte desastrosamente as receitas tributrias entre os entes federativos, alm de reservar uma exagerada gama de atribuies e competncias Unio, o nvel de pode mais distanciado do controle e da participao populares.(grifos acrescentados)

uma crtica pertinente. Contudo notria a profunda desigualdade regional entre as regies brasileiras, principalmente entre as do centro-sul para Norte e Nordeste. O constituinte, na tentativa de harmoniz-las, acabou centralizando mais competncias com a Unio, pois assim viabiliza uma certa uniformidade em detrimento do respeito s diferenas que prega o federalismo e/ou eventual medo ou receio do que a descentralizao possa gerar. Ademais, um federalismo mais centralizado no um demrito e nem deve ser visto com maus olhos, eis que no existe uma frao ideal ou um soma exata do que o federalismo. Este sempre estar associado evoluo da prpria sociedade
62 possvel tecer crticas quanto a inexistncia de referendo dos Municpios, mas apesar de serem Entes, estes no tm espao no Congresso Nacional, leia-se, assento no Senado Federal. 63 Feito de forma monocrtica por meio de um decreto. 64 Por mais que a Carta de 1891 tenha dado um extenso rol de competncias o poder central acaba por mitig-las por meio das intervenes. E com adventos de novas Cartas Polticas a repartio de competncias sempre foi feita de forma mais centralista... mais para Unio e menos para os Estados-membros 65

ZIMMERMANN, Augusto. Op. cit., p. 405

63 assim como est intimamente ligado forma de constituio da federao. No custa lembrar que no adianta dar um passo maior e ser extremamente de vanguarda se o prprio ordenamento no est apto a ocupar o espao que antes caberia Unio conforme ocorreu em 1891. Mas cabe criticar amarras criadas por meio da repartio de competncia tributrias. J foi salientado e preciso reafirmar: No h autonomia sem aporte financeiro. A diviso desigual torna o ente federativo refm da Unio, o que, evidentemente, gera um desequilbrio federativo gravssimo. , ainda, possvel criticar a acanhada diviso das competncias legislativas. Diante da leitura da partilha das competncias (legislativas ou tributrias) entre os entes pode ser percebido que a Unio ainda detm grande
parcela em detrimento dos demais. Logo, para equilibrar o jogo federativo preciso reforar onde o constituinte no amarrou. Essa tendncia, ao menos no campo tributrio66, tem sido seguida pelo STF (quando chefe do executivo determina a iseno de algum tributo). No campo legislativo no h muito o que fazer de forma prtica, eis que estamos diante de norma constitucional expressa. Cabe, portanto, apenas um crtica quando ao seu desenho estrutural. No podemos esquecer que a federao, forma do Estado, uma opo poltica do Poder Constituinte Originrio cujo poder emana do povo. Logo, a vontade deste que traz a forma como o Estado se pautar; foi a unio de vontades assimtricas que criou a Repblica Federativa do Brasil. Cada voz, melhor, cada sotaque (para demonstrar as diferenas regionais) tem peso e asseguraram o respeito s diferenas e pluralidade ao implantar um Estado Federal.

Plabo Lucas Verd67 afirma que el reparto de competencias responde al desarollo histrico, cultural, a la estructura social de la comunidad. Diante desta passagem cabe salientar que o sentimento do povo na ltima constituinte era de romper com o passado centralista de 1967. Logo, justificvel no ficar satisfeito com a acanhada partilha de competncia legislativa ou mesmo tributria. Seguindo essa argumentao Cristiano Franco Martins68afirma que:
fator histrico-social que, concretamente, determina o modelo de repartio de competncias. A Constituio Federal,
66
CRISTO, Alessandro. Municpios vo Justia contra isenes fiscais, Consultor Jurdico, 2009. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-out-02/decisao-stf-leva-municipios-justica-reducao-ipi-ir>. Acessado em: <24.07.2012>. 67

VERD, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Madri: Tecnos apud MARTINS, Cristiano Franco Op. cit. 2003. p. 76 68 MARTINS, Cristiano Franco. Op. cit. 2003, p. 76.

64
em regra, costuma traduzir a realidade de distribuio de poderes que encontra em um determinado Estado. (...) Uma federao constituda pela transformao de um Estado Unitrio, inversamente, tender a fortalecer a Unio.

Analisando este trecho podemos concluir que fizemos o caminho inverso. Fomos, com advento do decreto n1 de 15 de Novembro de 1889, amplamente favorveis valorizao dos poderes dos Estados-membros, mas com o passar dos anos ao invs de evoluir e sediment-lo, devolvemos aos
poucos parcelas de poder Unio. Tivemos um fenmeno de marcha-r federalista.

No rol de crticas ao nosso federalismo ainda pode ser apontada a seguinte passagem do texto do Ferrari69:
(...) verifica-se que a to celebrada capacidade de autoconstituio dos Estados-membros s foi efetivamente exercida em trs perodos histricos: de 1891 a 1930. De 1947 a 1965 e desde 1989. Nos demais perodos, os Estadosmembros simplesmente no tiveram constituies, ou estas tiveram vigncia nominal, sendo a sua organizao transferida para a competncia do poder central. Embora os dados numricos, vistos isoladamente, possam iludir o intrprete, dos 110 anos de repblica (...), mais de 37 (cerca de um tero do total) decorreram sem constituies estaduais. No um dado desprezvel.

Esse fato notrio de nossa histria republicana no pode ser olvidado, pois salienta o vis centralista que tivemos at a promulgao da Carta Magna de 1988.
6 Federalismo e Democracia A sacada do federalismo a juno de clulas federativas autnomas

com coeso70 do todo, formando um organismo vivo onde a Repblica Federativa do Brasil o corpo e os entes (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) so os rgos. Ou seja, so partes autnomas e independentes, mas que tambm trabalham em conjunto para manter o organismo vivo e pulsante. Se a unidade no estiver coesa gera profundo descompasso e o prejudicado a populao. Nas palavras de Cristiano Martins 71: Se lembrarmos que o pluralismo composto pelos valores da integrao, autodeterminao, tolerncia e participao, perceberemos sua intrnseca relao com o princpio democrtico (...).

69

FERRARI, Srgio. Op.cit.,2003, pp. 122 e 123 MARTINS, Cristiano Franco. Op. cit. 2003. p. 37.

70

Convergncia entre interesse Nacional, Regional e Local assim como respeito s caractersticas de cada clula federativa. 71

65 Uma das consequncias do federalismo aproximar poder

decisrio/poltico do povo. Logo, natural que a populao e seus

representantes se manifestem e busquem solues acerca de suas dificuldades enfrentadas. Dessa forma possvel atingir solues mais eficazes s suas necessidades por estarem prximos ao problema atacado. Essa a mais pura vertente da autonomia legislativa e administrativa. natural que o poder decisrio seja transferido para o ente que tem maior conhecimento de sua realidade fticosocial e este elabore a melhor soluo.

Segundo Lus Roberto Barroso72:

(...) constitucionalismo e democracia so fenmenos que se complementam e se apiam mutuamente no Estado contemporneo. Ambos se destinam, em ltima anlise, a prover justia, segurana jurdica e bem-estar social. Por meio do equilbrio entre Constituio e deliberao majoritria, as sociedades podem obter, ao mesmo tempo, estabilidade quanto s garantias e valores essenciais, que ficam preservados no texto constitucional, e agilidade para a soluo das demandas do dia a dia, a cargo dos poderes polticos eleitos pelo povo.

A descentralizao por meio do federalismo vai alm da autonomia dos entes, eis que revela um importante papel na democracia. sempre necessrio ir alm. O federalismo no apenas a forma de Estado e meio pelo qual se estrutura o Estado brasileiro; federalismo um instrumento democrtico de reafirmao das entidades subnacionais para propiciar uma unidade. Essa reafirmao gera uma pluralidade de centros decisrios; alm disso, geograficamente mais fcil de fiscalizar o poder. Logo o interesse da populao estar harmonizado com a poltica pblica implantada, ao menos em tese. Alm disso, a regionalizao do poder faz com que a Unio apenas se preocupe com os interesses nacionais deixando os interesses regionais e locais a cargo dos entes responsveis. Conforme salienta Zimmermann73:
(...) deve preponderar nas leis federais apenas as vontades nacionais. Alm disso, as comunidades regionais precisam se desenvolver atravs de condutas prprias, e, desta forma, racionalmente dispor de condies ideais e interesses especficos. Quando isto ocorre, a prpria sociedade percebe
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo . 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 91 73 ZIMMERMANN, Augusto. Op. cit., p. 394
72

66
que o contato mais estrito com a administrao estadual ou municipal, e no com a federal, proporciona uma maior
compreenso do campo de atuao das esferas polticas, alm de facilitar o atendimento das demandas sociais reprimidas.

Atualmente, o federalismo, tem a necessidade de ser lido sob a tica da Teoria da Democracia. Apenas analisar a forma de Estado sob uma tica dual (Unitrio VS Federal) ultrapassada e tpica dos sculos passados. O mundo evoluiu; as sociedades evoluram. Isso clama por essa releitura do federalismo como forma de Estado porque a sociedade est mais complexa, o que gera novos desafios para o Estado Nacional. Para isso necessrio se organizar de forma diferenciada. A Constituio de 88 fez isso ao dar vis tridimensional forma federativa. A incluso do Municpio como ente atende a esse anseio de aproximao das instncias de poder decisrio e poltico. O poder, ento, passa a ser visto e vivenciado em trs nveis: Local, Regional e Nacional, sendo que em cada nvel o poder se afasta e se torna mais complexo. A diviso do poder e a autonomia legislativa, administrativa, financeira ensejam esse grau de experimentao da democracia. Para tanto a federao deve ser sempre aperfeioada e sempre, sempre, reforada. Assevera a lgica exposta Andr Del Negri74 que afirmar que (...) o federalismo alm de encorajar e reforar a democracia facilita a participao democrtica tornando-o, dessa forma, eficiente na proteo das minorias.. CONCLUSO Diante de todo o fundamento doutrinrio exposto possvel caminhar para um ponto em que os doutrinadores, quase que unanimemente, concordam: a repartio federativa das competncias centralista. Com isso podemos afirmar que temos extensas competncias exclusivas, privativas e tributrias nas mos da Unio. Evidente que as competncias concorrentes ou suplementares no so esquecidas, mas as leis gerais editadas pela Unio no
deixam muita margem para atividade legiferante dos Estados. Quanto aos tributos, a existncia de tributos de carter comum atenua mas no resolve o problema de cunho financeiro uma vez que o interessante ter um fluxo de caixa desvinculado como ocorre com as receitas oriundas dos impostos.
NEGRI, Andr del. Teoria da Constituio e do Direito Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009
74

67 Constatado esse cenrio75 podemos confront-lo com a lgica federalista exposta ao longo do trabalho. Podemos, assim, concluir que no razovel que a Unio concentre tantos tributos. A afirmativa adquire maior peso frente uma anlise eclipsada pelas Cartas pretritas (o vis centralista da Carta de 88 mais prximo da ltima Constituio do que da Carta de 46, por exemplo) . O federalismo prega a descentralizao, mas por opo poltica do constituinte originrio temos um desenho federativo mais ao centro do que poderia se esperar de um Estado cujo nome Repblica Federativa do Brasil. Assim, no exagero afirmar que os entes possuem ampla autonomia administrativa e poltica, mas uma enxuta liberdade para editar leis e obter receitar tributrias, o que gera uma dependncia de aporte financeiro da Unio76. Qual o principal efeito dessa retranca federalista? Uma normatizao de cunho geral editado pela Unio e um processo de pirescizao 77 dos Entes por repasse de verbas. Em suma, o nosso federalismo algo bem brasileiro por no encontrar similitudes em outros estados federados. Dizer que no temos um federalismo exagerado e at mesmo atcnico, mas nada impede em afirmar que temos um federalismo acanhado no campo das competncias.
importante ressaltar que as regras de partilha de competncia so formas de alocao de poder decisrio. No campo do processo legislativo o seu processo de interpretao deve tomar o cuidado de respeitar as disposies expressas no texto constitucional, mas, sempre que possvel, deve atribuir quele que tiver melhores condies de decidir sobre determinado tema quando houver dvidas quanto a quem caberia firm-las. Ateno igual deve ser atribuda s isenes tributrias. O ente que a concedeu tem que arcar com os repasses daquele que teria direito a receber o percentual determinado pela CRFB/88.
75

Temos aes a respeito tais como: Recurso Extraordinrio 572762; Ao Ordinria proposta na Justia Federal de Pernambuco, processo n: 2009.83.00.004558-8; Ao Ordinria proposta na Justia Federal do Rio Grande do Norte, processo n:2009.84.00.003379-5; entre outras. 76 A concentrao de recursos na figura da Unio to notria que nas campanhas para Presidncia da Repblica, o candidato sempre afirma que ir dar ateno, leiam-se verbas, de forma igual para os Estados e Municpios independente destes serem ou no seus redutos polticos. Esse fato demonstra como os entes so dependentes financeiramente da Unio.
77
Ato de ficar com o pires na mo, no exato sentido popular da expresso.

68 REFERNCIA BIBLIOGRFICAS FERRARI, Srgio. Constituio Estadual e Federao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo Dr. Lus Afonso Heck. 20 edio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Rio de Janeiro: Lumem Juris. MARTINS, Cristiano Franco. Princpio Federativo e Mudana

Constitucional: Limites e Possibilidades na Constituio Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. BONAVIDES, Paulo. A Evoluo Constitucional do Brasil. Disponvel em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=s010340142000000300016&script=sci_arttext>. Acessado em: <23.07.12> BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25 edio. So Paulo: Malheiros, 2010. BARROSO, Luis Roberto. Direito Constitucional Brasileiro: O Problema da Federao. Forense, 1982. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2010. NEGRI, Andr del. Teoria da Constituio e do Direito Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. CRISTO, Alessandro. Municpios vo Justia contra isenes fiscais, Consultor Jurdico, 2009. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-out02/decisao-stf-leva-municipios-justica-reducao-ipi-ir>. <24.07.2012>. Acessado em:

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DIREITO INFORMAO TRIBUTRIA NO BRASIL: ANLISE DO MODELO NORMATIVO DE PORTUGAL LUZ DO DIREITO COMPARADO RIGHT TO
Andr Freire Da Silva
78

RESUMO O presente estudo busca estabelecer um panorama comparativo relativo ao direito informao tributria no Brasil e em Portugal identificando possveis lacunas normativas no que diz respeito legislao tributria brasileira. Ao identificar os aspectos do direito informao, previstos na Lei Geral Tributria de Portugal, pretende-se sugerir ao legislador brasileiro um modelo com princpios e caractersticas que garantam, dentro de uma perspectiva do deverser, o direito informao tributria. Entende-se como decorrncia desse trabalho a possibilidade de o cidado ter maior participao na deliberao dos assuntos ligados ao sistema tributrio nacional. Intenciona-se que os aspectos aqui levantados tenham o condo de inserir na agenda nacional o direito informao tributria como um dos princpios basilares para uma efetiva educao tributria com vistas a desenvolver a conscincia crtica do cidado para que de fato ele possa exercer a cidadania fiscal. PALAVRAS-CHAVE: Brasil; Direito informao; Informao tributria; Direito comparado; Sistema tributrio portugus; Garantias do contribuinte. ABSTRACT This study seeks to establish a comparative picture on the right to tax information in Brazil and Portugal identifying possible regulatory gaps with regard to the Brazilian tax legislation. By identifying the aspects of right to information contained in the General Tax Law of Portugal, is intended to suggest to the legislature a Brazilian model with principles and characteristics to ensure, within a perspective of the must-be, the right to tax information. It is understood as a result of this work the possibility of citizens have greater participation in the deliberation of issues related to national tax system. Intends that the issues raised here have the privilege of entering the national agenda

78

Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio do Distrito Federal UDF, Analista Legislativo e Advogado na Cmara dos Deputados.

70 the right to tax information as one of the basic principles for an effective tax education in order to develop acritical awareness of the citizen so that he can actually exercise citizenship tax. KEYWORDS: Brazil; Right to information; Tax information; Comparative Law; Portuguese tax system;Guarantees of the taxpayer. INTRODUO As sociedades contemporneas cada vez mais tm se pautado na informao como insumo fundamental para o seu desenvolvimento e, principalmente, para garantir e efetivar as conscincias sadias de seus povos e naes. Nesse contexto, temos claro que o acesso informao tributria no Brasil direito garantido de forma precria, mesmo sabendo que existem leis sobre o tema que tramitam no Congresso Nacional. O quadro apresentado de que as normas tributrias brasileiras permanecem silentes at mesmo em aspectos de direitos fundamentais do cidado tais como: a publicao das orientaes genricas seguidas de interpretao das normas tributrias; a assistncia e os esclarecimentos necessrios ao cumprimento das obrigaes tributrias principais e, principalmente, das acessrias; a notificao do sujeito passivo ou demais interessados para esclarecimento das dvidas sobre as suas declaraes ou documentos; a informao vinculativa sobre as situaes tributrias ou os pressupostos ainda no concretizados dos benefcios fiscais; o esclarecimento regular e antecipado das fundadas dvidas sobre a interpretao e aplicao das normas tributrias; entre outros. Importa ressaltar que o assunto direito informao ganha destaque no cenrio brasileiro justamente porque foi sancionada a Lei n 12.527/2011, denominada Lei de Acesso Informao, que representa uma mudana de paradigma em matria de transparncia pblica, pois estabelece que o acesso a regra e o sigilo, a exceo. Temos tambm alguns projetos de lei que dispem sobre os direitos e as garantias do contribuinte, contudo, esses projetos esto arquivados nas duas Casas Legislativas, Cmara dos Deputados e Senado Federal. Os projetos so o Projeto de Lei Complementar do Senado n. 646/99 e o projeto de Lei Complementar n. 38/2007 de autoria do deputado federal Sandro

71 Mabel. Impende destacar que esses projetos alargam o contedo mnimo do direito informao tributria estabelecendo, entre outros aspectos, o direito do contribuinte de ser informado sobre sua situao tributria em diversas situaes. Lado outro, fazendo um comparativo entre a legislao sobre direito informao tributria em Portugal e o arcabouo normativo existente no Brasil, bem como identificando aes do Poder Pblico para garantir esse direito, pode-se traar um panorama da realidade brasileira e recomendar aos Poderes Legislativo e Executivo que elaborem normas e desenvolvam polticas pblicas que garantam o acesso informao tributria. Ao identificar os aspectos do direito informao, previstos na Lei Geral Tributria de Portugal, pretende-se sugerir ao legislador brasileiro um modelo com princpios e caractersticas que garantam, dentro de uma perspectiva do dever-ser, o direito informao tributria. Entende-se como decorrncia desse trabalho a possibilidade de o cidado ter maior participao na deliberao dos assuntos ligados ao sistema tributrio nacional. Intenciona-se que os aspectos aqui levantados tenham o condo de inserir na agenda nacional o direito informao tributria como um dos princpios basilares para uma efetiva educao tributria com vistas a desenvolver a conscincia crtica do cidado para que de fato ele possa exercer a cidadania fiscal. 2 A NOVA LEI DE ACESSO S INFORMAES PBLICAS E SUA APLICABILIDADE NO ACESSO INFORMAO TRIBUTRIA Em 18 de novembro de 2011, foi promulgada a Lei Federal n. 12.527, a chamada Lei de Acesso Informao (LAI). Essa lei destina-se a regulamentar dispositivos constitucionais e trata sobre o direito de acesso informao e sua restrio. De fato o Brasil teve considervel avano quando tratamos de polticas pblicas de acesso informao desde a Constituio Federal de 1988.

72 Contudo, esses avanos so muito tmidos se compararmos realidade brasileira com a de pases como o Mxico79 e Portugal. Todavia, somente a Carta Magna de 1988 no foi capaz de transformar o direito informao tributria em aes efetivas do Estado. Exemplo disso era ainda no termos uma lei que tratasse do acesso s informaes pblicas, ou seja, o direito informao estava sendo negligenciado ao cidado at mesmo pela ausncia de uma lei que regulamentasse obrigaes,

procedimentos e prazos para a divulgao de informao pelas instituies pblicas. Assim, at mesmo polticas pblicas voltadas para este fim careciam de um mandamento infraconstitucional que pudesse balizar estas aes com vistas concretizao desse ideal democrtico de acesso informao para o cidado. Portanto, institucionalizar instrumentos para o acesso s informaes a pedra de toque utilizada pelas naes democrticas para garantir o direito fundamental informao. Diversos rgos e tratados internacionais tm firmado esse

compromisso de transparncia perante as naes e, de forma contundente, cobram dos governos uma posio clara e definitiva acerca do assunto, por exemplo: o artigo 19 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, o artigo 19 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, o artigo 13 da Conveno Interamericana sobre Direitos Humanos, o artigo Nove da Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos e o artigo 10 da Conveno Europeia sobre Direitos Humanos. Cada um deles reconhece o acesso a informaes pblicas como direito humano fundamental. Quando aproximamos a lente para olharmos sob uma perspectiva menor o direito informao, percebemos que o acesso informao tributria , provavelmente, uma das informaes mais negligenciadas ao cidado contribuinte pelo Estado. Os exemplos so numerosos, mas to somente para ilustrar, vejamos o caso do Imposto de Renda da Pessoa Fsica (IRPF) e dos
79 No Mxico, a Lei de Transparncia reconhece ao cidado o direito de perguntar ou pedir informaes ao governo, que est obrigado a responder. O conceito constitucional muito elementar: se o governo o povo, a informao do governo tambm o . Mas l tambm h algumas excees. H algumas situaes em que informaes de governo que, mesmo sendo de interesse pblico, devem manter-se em segredo, porque de outra forma no se pode dar segurana social, segurana nacional. Mas a reserva de informao temporal. Ao final de um tempo ser pblica. Pode ser de dois, trs anos. O mximo 12 anos de reserva

73 tributos embutidos nos preos dos produtos. No primeiro caso, o cidado vive em assimetria informacional, pois, no sabe como realizar sua declarao na maior parte das vezes. No segundo caso, at hoje no existe lei que obrigue a informao dos impostos nos preos dos produtos. Do exposto, o objetivo deste captulo apresentar quais dispositivos da Lei de Acesso s Informaes Pblicas podem contribuir para garantia do acesso informao tributria e de que forma tais dispositivos podem ser utilizados pelo cidado contribuinte. Por outro lado, iniciaremos trazendo a relevncia do acesso informao dentro de duas perspectivas: uma individual (do cidado contribuinte) e outra coletiva, pois o acesso informao tributria direito difuso80, isto , que pertence coletividade. 2.1 A relevncia do acesso informao tributria para o cidado contribuinte: perspectiva individual Quando estamos na dvida sobre qual caminho devemos tomar para chegar a determinado destino, logo nos vem na mente: se eu tivesse um mapa ou um GPS rapidamente e com a certeza necessria eu decidiria o caminho certo. Com os impostos no diferente. Constantemente, o fisco nos coloca diante dessas escolhas principalmente se estivermos tratando do IRPF. melhor fazer a declarao simplificada ou a comum? Qual das duas traz mais benefcios? Assim, tem se evidente que quanto maior for o cabedal de informaes que tiver acesso o indivduo para tomar decises, maiores sero as possibilidades de esse indivduo obter sucesso em suas escolhas. Para comprar um produto em um supermercado facilitariam as escolhas do consumidor se ele soubesse que o Imposto de Importao II recai sobre os produtos importados a um percentual de 27%. Outro aspecto que corriqueiro em nosso sistema tributrio nacional, so situaes em que o contribuinte s informado de sua situao tributria quando recebe o carn de pagamento das dvidas que tem com o fisco, mas, sequer tinha conhecimento de tais dvidas. Nesse particular, o contribuinte obrigado a provar que no deve determinada quantia, ou seja, inverte-se o
80
Direito difuso um direito transindividual (transcendem o indivduo, ultrapassa o limite de direito e dever individuais), tem um objeto indivisvel (de natureza indivisvel, a todos pertence, mas ningum em especfico o possui), pluralidade de titulares indeterminados e interligados por circunstncias de fato. Vse que difuso determina um alcance abrangente indeterminado, no se sabe ou no se determina a sua extenso. Direito coletivo um direito transindividual, tem objeto indivisvel e tutela os interesses de determinada classe de pessoas, um grupo determinado (esses titulares, ligados por uma relao jurdica entre si ou com parte contrria, so identificveis).

74 nus da prova, pois, o fisco alega a dvida, entretanto, no prova que o contribuinte de fato deve a quantia especificada. Se colocarmos o direito informao dentro de uma escala hierarquizada de direitos positivados no ordenamento jurdico teremos evidente que o direito informao precede a outros direitos, pois, para exigir o processo administrativo de consulta sobre fundada dvida que o contribuinte tem sobre determinado tributo deve, anteriormente, saber que tal direito est previsto na Lei 9.430/96 que informa sobre o tal procedimento. 2.2 A relevncia do acesso informao tributria: perspectiva coletiva O princpio da surpresa na tributao parece ser o mais apropriado para designar a aprovao das leis que regem o sistema tributrio nacional. Constantemente o cidado contribuinte se depara com uma lei nova a informar que a carga tributria de determinada classe de produtos foi elevada. No dia 28/09/2011 o portal da Cmara dos Deputados publicava a notcia sobre o interesse do governo em elevar o Imposto sobre Operaes Financeiras (IOF) sob o argumento de que se deveria frear a especulao sobre a compra e a venda do dlar. A pergunta simples: Por que o cidado contribuinte brasileiro deve arcar com o aumento do IOF se para a maior parte desses contribuintes o mercado do dlar no tem a menor importncia para suas atividades financeiras cotidianas? Tal fato demonstra claramente que conhecer as informaes em poder do Estado permite o monitoramento da tomada de decises pelos governantes. O controle social de qualidade s efetivamente realizado quando o cidado dispe de informao suficiente para realiza-lo. Ele evita o abuso de poder e polticas pblicas esmagadoras do fisco em relao ao contribuinte se antecipadamente souber o que est sendo discutido e de que forma tais abusos podem ser impedidos. Se olharmos sob a perspectiva dos atores polticos que desenvolvem as aes de governo as decises desses atores sero beneficiadas em termos quantitativos e qualitativos, pois, ao saberem quais as razes que levaram a determinada elevao da carga tributria pensaro de forma mais criativa em meios para no elevar tal carga.

75 O cumprimento do dever dos atores pblicos de divulgar as informaes e serem transparentes contribuiu para aumentar a eficincia do Poder pblico, diminuir a corrupo e elevar o Accountability.81 A Lei de Acesso s Informaes Pblicas que regula o acesso informao governamental um avano importante no campo do

desenvolvimento da cidadania, uma vez que democratizar a informao indispensvel para a consolidao das prticas democrticas na sociedade. Inicialmente o artigo 5 da referida Lei informa que dever do Estado garantir o direito de acesso informao, que ser franqueada, mediante procedimentos objetivos e geis, de forma transparente, clara e em linguagem de fcil compreenso". Ora, tal artigo demonstra claramente que os procedimentos do processo administrativo de consulta previstos na Lei 9430/96 devero ser revistos, pois, no so geis e simples procedimentos que obrigatoriamente devem ser realizados de forma escrita e que levam 30 dias para se obter uma resposta. No que se refere linguagem de fcil compreenso as publicaes referentes aos manuais para esclarecimentos dos contribuintes (manual do IRPF) devero atender as diversas classes de contribuintes em especial os menos instrudos. J o artigo 6 em seu inciso I informa que cabe aos rgos e instituies pblicas assegurar a gesto transparente das informaes proporcionando amplo acesso e divulgao. Nesse caso, seria de grande valia para o contribuinte se a Receita Federal e a Administrao Fazendria em suas especficas esferas de competncia publicassem o calendrio fiscal assim como faz Portugal e outros pases do mundo. Outra importante contribuio que a lei dar ao sistema tributrio nacional quando em seu artigo 7 diz que o acesso informao de que trata a Lei compreende, entre outros, o direito de obter: I orientao sobre os procedimentos para consecuo de acesso, bem como sobre o local onde poder ser encontrada ou obtida informao almejada. Sob esse aspecto da lei importante dizer que o cidado-contribuinte no tem um local onde ele
81
Em se tratando da esfera pblica, o termo Accountability encontra-se frequentemente relacionado fiscalizao, avaliao e,

muitas vezes, tica no trato do bem pblico, visto que seu significado remete obrigao da prestao de contas de membros de um rgo administrativo ou instituio representativa s instncias controladoras ou a seus representados.

76 possa obter informao sobre a incidncia dos tributos em especial para esclarecer as dvidas sobre quais tributos so federais, estaduais ou municipais. Outros dispositivos contidos no artigo 7 que daro relevante contribuio ao sistema tributrio nacional so os incisos VI, e o VII, em sua alnea a. Em suma, tais dispositivos deixam claro que o cidado contribuinte ter informaes relativas implementao, acompanhamento e resultados dos programas, projetos e aes dos rgos e entidades pblicas, bem como metas e indicadores propostos. Ou seja, os dispositivos garantiro a publicao das informaes relativas aplicao dos recursos pblicos oriundos das contribuies tributrias. Por exemplo, qual o valor que o governo local investiu na modernizao da malha rodoviria e em estradas dada a arrecadao do Imposto sobre a Propriedade dos Veculos Automotores em determinado ano. Ou ainda, quanto da arrecadao dos impostos federais revertido para educao secundarista e superior e no que resultou tal investimento. Temos ainda o art. 8 informando que dever dos rgos e entidades pblicas promover a divulgao em local de fcil acesso, no mbito de suas competncias, de informaes de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. Ao nosso sentir a interpretao desse dispositivo pode ser estendida para a inteno do fisco de enviar ao contribuinte no incio de cada ano fiscal, um calendrio mnimo com as obrigaes tributrias do ano, e as dvidas e esclarecimentos frequentes sobre os tributos mais relevantes. 2.3 A criao de um servio de informao fiscal Para efeito do nosso trabalho merece destaque o Art. 9 que informa que o acesso a informaes pblicas ser assegurado mediante:
[...] I criao de servio de informaes ao cidado nos rgos e entidades pblicas, em local com condies apropriadas para: a) atender e orientar o pblico quanto ao acesso a informaes; b) informar sobre a tramitao de documentos nas suas respectivas unidades; c) protocolar documentos e requerimentos de acesso a informaes (BRASIL, 2010).

Somos do entendimento que luz das garantias do contribuinte deve ser implementado, no Brasil, um Servio de Informao Fiscal com o objetivo de

77 fornecer informaes simples que no gerem a necessidade de

esclarecimentos mais complexos ao contribuinte que tem dvidas sobre Imposto de Renda Pessoa Fsica (IRPF), Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores (IPVA), Imposto Territorial Rural (ITR), entre outros. Ora, muitas vezes a dvida do contribuinte na declarao do IRPF se deve informar Receita o valor venal do imvel que possui ou somente as parcelas j pagas daqueles imveis adquiridos na planta ou ainda em construo. Tal dvida no necessita de um processo administrativo de consulta formal tal como previsto na lei 9.430/96. Sob outro ngulo o Sistema de Informao Fiscal pode centralizar informaes relevantes sobre as consultas j formuladas criando uma base de dados que pode servir ao contribuinte, evitando assim novas consultas. O acesso informao tributria, portanto, se daria de forma mais clere e por diversos meios (telefone, e-mail, pessoalmente) evitando, assim, cobranas indevidas, preenchimentos e declaraes incorretas e evitaria, sobremaneira, a fraude fiscal tendo em vista aquelas que ocorrem por absoluta assimetria informacional do contribuinte. Com relao ao processo administrativo de consulta fiscal repisamos que a lei dever se adequar Lei de Acesso s Informaes Pblicas, pois, o artigo 10 deixa evidente que o pedido de acesso s informaes pblicas ser realizado por qualquer meio legtimo. Ora, no processo administrativo de consulta a lei veda a utilizao de outro meio seno aquela consulta que seja formulada por escrito limitando ainda mais seu escopo quando diz ainda que:
Na petio devem ser indicados os dispositivos da legislao que ensejaram a apresentao da consulta e cuja interpretao se requer, como tambm, a descrio minuciosa e precisa dos fatos. Para se efetivar consulta sobre situao determinada ainda no ocorrida, o consulente dever demonstrar vinculao com o fato, bem como a efetiva possibilidade de ocorrncia do fato gerador relativo a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. A consulta dever versar sobre apenas um tributo, exceto nos casos de matrias conexas (RECEITA FEDERAL DO BRASIL, 2011).

Finalizando essa breve anlise da Lei de Acesso s Informaes Pblicas preciso dizer que os rgos e entidades pblicas tero 60 dias para se adequar as novas regras para disponibilizao da informao pblica ao cidado. Isso no ser diferente para a Administrao Fazendria no que diz

78 respeito ao acesso pleno do cidado contribuinte informao tributria, como explicita o artigo 40 do referido diploma:
Art. 40. No prazo de sessenta dias, a contar da vigncia desta Lei, o dirigente mximo de cada rgo ou entidade da administrao pblica federal direta, autrquica e fundacional designar autoridade que lhe seja diretamente subordinada para, no mbito do respectivo rgo ou entidade, exercer as seguintes atribuies: I assegurar o cumprimento das normas relativas ao acesso informao, de forma eficiente e adequada aos objetivos desta Lei; II monitorar a implementao do disposto nesta Lei e apresentar relatrios peridicos sobre o seu cumprimento; III recomendar as medidas indispensveis implementao e ao aperfeioamento das normas e procedimentos necessrios ao correto cumprimento do disposto nesta Lei; e IV orientar as respectivas unidades no que se refere ao cumprimento do disposto nesta Lei e seus regulamentos (BRASIL, 2010).

O comentrio feito pelo ministro-chefe da Controladoria-Geral da Unio (CGU), Jorge Hage, na cerimnia de envio ao Congresso Nacional do Projeto de Lei de Acesso Informao, realizada em 2009, na Sala Braslia do Palcio Itamaraty, claro nesse sentido:
bom, ento, que estejamos todos cientes de que, depois da esperada aprovao pelo Congresso, ter de haver um esforo coordenado do comando central de cada esfera de governo (e de poder), no sentido de conscientizar os agentes pblicos para superar a cultura do segredo; o treinamento dos servidores nos procedimentos da nova lei; alert-los para as punies, que so severas; e divulgar amplamente para os cidados os direitos que dela surgem e a forma, agora regulamentada com clareza, de como obt-los (HAGE, 2009).

3 NORMAS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS ACERCA DO DIREITO INFORMAO TRIBUTRIA: O CONTEDO CONSTITUCIONAL DO DIREITO INFORMAO TRIBUTRIA No sem razo que o texto constitucional traz no art. 150, pargrafo 5 que a lei determinar medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e servios. Ora, tem se claro que o Estado no cumpre essa misso constitucional, pois, no se v na prtica a informao do valor dos tributos nas embalagens dos produtos tampouco essa informao repassada ao consumidorcontribuinte no momento da contratao ou aquisio de bens ou servios. Ao

79 contrrio, o consumidor-contribuinte sequer sabe o que paga de imposto indireto quando efetiva uma compra ou contrata determinado servio. Em que pese algumas iniciativas de organizaes no governamentais que de tempos em tempos publicam informaes acerca da carga tributria que incide em produtos e servios o Congresso Nacional ainda no editou a lei que prev que os tributos, chamados de impostos indiretos, estejam devidamente informados nos produtos e servios colocados disposio do consumidorcontribuinte. Pode-se questionar: qual o intuito dessa omisso constitucional e a quem ela interessa? Para responder a essa pergunta temos que ter claro que a inteno do dispositivo contido na Carta Magna de dotar o consumidorcontribuinte de informaes claras sobre os chamados impostos indiretos. Tais impostos, como sabemos, tem o condo de repassar o impacto tributrio do contribuinte de direito (industrial, produtor, comerciante, prestador de servio) para o contribuinte de fato (consumidor) fenmeno conhecido como repercusso tributria. Impende observar que os impostos indiretos, a saber: o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI; Imposto sobre a Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS; Imposto sobre Operaes de Crdito, Cmbio e Seguro ou relativas a Ttulos ou Valores Mobilirios IOF; e o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza ISS so tributos embutidos nos produtos e servios que geralmente o contribuinte no percebe que est pagando. Ora, mas se estes tributos so repassados do contribuinte de direito ao contribuinte de fato ento nos parece que o cumprimento do dispositivo constitucional previsto no Art. 150, pargrafo 5, por meio da edio de Lei Federal que traga eficcia ao comando normativo, est distante da inteno do legislador infraconstitucional. Passados mais de vinte anos da promulgao da Constituio Cidad os diversos projetos de lei que tratam sobre o tema continuam nas casas legislativas sem uma definio de quando sero debatidos ou efetivamente aprovados. Assim, a realidade da carga tributria que incide sobre os bens e servios que muitos empresrios e outros contribuintes de direito se queixam

80 de ser muito elevada na verdade parece no os incomodar tanto assim, pois, no h uma presso efetiva desse setor da sociedade para aprovao e edio de tal lei. Sob outro aspecto, ao tratar da efetividade constitucional, Lus Roberto Barroso informa, com propriedade, que quando o efeito jurdico pretendido pela norma for irrealizvel, no h efetividade possvel. No preciso esforo para admitir que a norma constitucional em comento no s ineficaz como tambm seu contedo no foi realizado em razo da inteno do legislador infraconstitucional que ao nosso sentir est a representar os interesses dos empresrios quando no se vale de sua competncia para editar a Lei necessria para dar efetividade ao comando normativo do art. 150, pargrafo 5 da Constituio Federal. Sob outro prisma e tendo em vista que o direito informao est esculpido em nossa Carta Magna temos o eminente constitucionalista Lus Roberto Barroso (2003, p. 85) entendendo que o discurso jurdico constitucional luz da sua efetividade representa a materializao no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao to ntima quanto possvel e o ser da realidade social. Ora, com razo o autor enfatiza o momento da nova ordem constitucional a partir da Constituio Federal de 1988 que preconiza uma aproximao com a tica e com a realizao dos direitos fundamentais (BARROSO, 2003, p. 85). Ainda, em termos principiolgicos, Lus Roberto Barroso refora o papel dos princpios constitucionais na efetivao dos ideais de justia e dignidade da pessoa humana. Ora, o Estado no garantidor do efetivo acesso informao tributria fere de forma contundente os aspectos mais fundamentais do ordenamento constitucional ptrio. No que tange informao como direito-dever temos claro que a sua no realizao desvincula a possibilidade de efetivao de um Estado democrtico e de direito. Para Luis Gustavo Grandinette Castanho de Carvalho (2002, p. 32),
A informao no teria qualquer valor jurdico se no estivesse visceralmente vinculada capacidade de discernimento e de comportamento do homem. justamente para proteger a sua capacidade de reflexo que se prope o Direito Informao.

81 A simples constatao de que o contribuinte de direito repassa ao contribuinte de fato (consumidor-contribuinte) a pesada carga tributria dos impostos indiretos nos leva a crer que a divulgao das informaes ser algo que levar a sociedade a questionar as altssimas margens de lucro dos empresrios nos produtos e servios. A esse respeito vejamos matria publicada no jornal Estado de So Paulo pelo jornalista Joel Silveira Leite:
O preo dos automveis no Brasil mais alto e um dos mais altos do mundo no por uma carga tributria elevada apenas, ou dos encargos trabalhistas mas porque as margens de lucro das montadoras muito maior aqui do que em outras partes do planeta. Isto , que o nome custo Brasil camufla, na verdade, outro: o Lucro Brasil. Ele conta que as montadoras no Brasil tm uma margem de lucro muito maior do que em outros pases, citando uma pesquisa feita pelo banco de investimento Morgan Stanley, da Inglaterra, e diz que elas respondem por boa parte do lucro mundial das suas matrizes. Exatamente o que tinha sido apontado aqui, recentemente, quando afirmamos que os lucros da Fiat aqui no Brasil (e na Amrica Latina) haviam ajudado a empresa a pagar parte da dvida da Chrysler com os governos americano e canadense, pela injeo de dinheiro para que esta no falisse na crise de 2008 (BRIZOLA NETO, 2011).

A luz de toda essa desinformao tributria do contribuinte, Lus Roberto Barroso (2003, p. 69) traz relevante e caracterstico trao da experincia constitucional brasileira onde:
[...] os desajustes na realizao objetiva do desiderato constitucional tm se revelado especialmente pelo interesse dos estamentos perenemente dominantes em manter uma realidade de poder prpria, desvinculada dos ideais mais profundos do texto constitucional e da real democratizao da sociedade e do Estado.

3.1 O silncio do direito informao no Cdigo Tributrio Nacional O Cdigo Tributrio Nacional que dispe sobre o Sistema Tributrio Nacional e institui Normas Gerais de Direito Tributrio aplicveis Unio, Estados e Municpios foi publicado no perodo da ditadura militar, em 1966, e a importncia de contextualizar o perodo histrico em que esse diploma comeou a viger no Brasil traz uma observao importante: notria a carga de deveres impostos ao contribuinte em detrimento da existncia de um mnimo de princpios e dispositivos que garantissem direitos ao contribuinte.

82 Ao ler o CNT por completo no se identifica qualquer artigo que faa referncia ao direito informao tributria. O autor Leonardo Cesar Agostini (2008, p. 11) aponta que a respeito do direito informao no CNT: [...] a lgica daquela legislao suprimir a informao dos Contribuintes. 3.2 O Cdigo Tributrio Nacional e o processo administrativo de consulta fiscal Ao nos debruarmos sobre o processo administrativo de consulta fiscal esculpido no Decreto n 70.235, de 6 de maro de 1972, (DOU de 07.03.72) em seus artigos 46 a 53 e na Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (DOU de 30.12.96), artigos 48 a 50, percebemos a inteno do legislador em minorar os efeitos da complexidade do sistema tributrio nacional para o contribuinte. Ocorre que, ao nosso sentir, o intuito de colocar para o contribuinte a responsabilidade de esclarecer as dvidas sobre o complexo sistema tributrio brasileiro parece nos ferir o direito constitucional informao tributria. cedio que qualquer contribuinte que deseje obter esclarecimentos quanto cobrana de tributos deve-se valer de tal procedimento no havendo outra forma de esclarecer dvidas sobre a legislao tributria. Ademais, o Estado s fornecer a informao necessria ao esclarecimento do contribuinte quando provocado, ou seja, se o contribuinte se equivocar ou entender de forma diversa determinada obrigao prevista na legislao tributria s ter retorno dos efeitos de seus equvocos se a Administrao Fazendria o informar. Infelizmente, essa informao, em regra, chega por meio de uma multa por descumprir determinado requisito ou exigncia da obrigao tributria. Com muita propriedade a autora do livro Procedimento de Consulta Fiscal, Kelly Magalhes Faleiro, traz para o debate a clara dificuldade que o Estado arrecadador coloca para o contribuinte quando, ao invs de fornecer as informaes as quais o contribuinte tem direito, opta por responsabiliz-lo pelo entendimento da legislao tributria, seno vejamos:
A nova ordem tributria trazida a lume pelo Estado social e democrtico de direito caracteriza-se, de um lado, pelo aumento do nmero de sujeitos obrigados, devido a uma maior incidncia da tributao sobre mltiplas relaes jurdicas e econmicas, e, de outro, pela necessidade de maior rapidez e menor custo na atividade administrativa. Ao encontro de tal

83
realidade, produz-se o que J. J. Ferreiro Lapazta chama de privatizao da gesto dos tributos, transferindo-se algumas funes at ento administrativas aos sujeitos passivos das normas tributrias. Os rgos tributrios passam a ter outras atribuies, perdendo relevo aquelas relacionadas constituio do tributo e ganhando importncia as de controle da atuao (polcia fiscal). Abandona-se com isso a concepo da atuao passiva do contribuinte, para adotar aquela que o identifica como autntico participante do procedimento de gesto dos tributos. Consequncia direta desse fenmeno de privatizao da gesto tributria a sobrecarga de deveres atribudos ao contribuinte, com o consequente aumento da chamada presso fiscal indireta. Tamanho o aumento da sobrecarga de deveres que a doutrina tem passado a considera-lo atentatrio ao princpio constitucional da capacidade contributiva, na medida em que coloca o contribuinte na contingncia de ter conhecimentos tcnicos ou lanar mo de servios de bons assessores fiscais. Contribui ainda para o aumento da presso fiscal indireta a intensa produo legislativa de regras complexas e sofisticadas para fazer face ao tambm aumento da complexidade das relaes econmicas e sociais. Soma-se ainda a tudo isso uma circunstncia irremedivel ao prprio direito, como fenmeno social: o uso de uma linguagem natural, pontilhada por imprecises, ambiguidades e aberturas, inerentes a esse tipo de linguagem. Por tudo isso, o risco de erro na aplicao da lei excessivo para o contribuinte. Se cada vez so maiores e mais complexos os deveres que a lei encomenda ao obrigado tributrio, parece inadmissvel que o abandone a sua sorte no momento de dar a eles cumprimento. Quem deve cumprir os mandamentos da lei deve gozar de um mnimo de certeza em suas aes, evitando escolhas incorretas (inautnticas) e, por conseguinte, as sanes delas resultantes. (FALEIRO, 2005, p. 55, grifo nosso).

Sob outro ngulo parece-nos que a Lei desequilibra a relao entre o fisco e o contribuinte comparativamente em relao s garantias

constitucionais do direito informao e principalmente se utilizarmos como parmetro a Lei Geral Tributria de Portugal. Vejamos o caso do artigo 48 da Lei 9.430/96, em seu pargrafo 3, que dispe: No cabe recurso nem pedido de reconsiderao da soluo da consulta ou do despacho que declarar sua ineficcia. Ora, em primeira anlise, parece-nos que o regramento fere de morte pelo menos quatro princpios constitucionais fundamentais para garantia do Estado democrtico e de direito, a saber: o princpio do duplo grau de jurisdio, o princpio do direito informao, a inafastabilidade da jurisdio e por fim a ampla defesa e o contraditrio. Corroborando com essa hiptese basta trazermos baila o regramento do artigo 80 da Lei Geral Tributria de Portugal, acerca do procedimento de

84 recurso, para verificarmos a evidente afronta da Lei 9.430/96 aos princpios constitucionais conforme mencionamos. Diz o referido artigo da Lei de Portugal que: Artigo 80. Recurso hierrquico. A deciso do procedimento susceptvel de recurso hierrquico para o mais elevado superior hierrquico do autor do acto, mas, salvo disposio legal em sentido contrrio, este sempre facultativo. Por via contrria, temos o Projeto de Lei Complementar do Senado n. 646/99 e o projeto de lei complementar n. 38/2007 de autoria do deputado federal Sandro Mabel que se referem defesa dos direitos dos contribuintes. Esses projetos de maneira inovadora trazem em seu bojo diversos dispositivos que asseguram ao contribuinte o pleno acesso s informaes acerca das normas tributrias e interpretao que oficialmente a Administrao Fazendria lhes atribua. Alis, esses dispositivos em muito se assemelham aos previstos na Lei Geral Tributria de Portugal, lei esta que nos servir de norma paradigma para identificao das lacunas normativas referentes disponibilizao e acesso informao tributria do sistema tributrio nacional. 4 O SISTEMA TRIBUTRIO PORTUGUS Para iniciarmos o estudo do sistema tributrio portugus luz do direito comparado preciso dizer que este visa, de acordo com David (2002, p. 39).
[...] colher a posio exata dos ordenamentos e dos sistemas, uns em relao aos outros. Por fim, ajuda a compreender, mediante uma viso sinttica e coerente que deriva de uma radical mudana de perspectiva, o universo jurdico no qual hoje vivemos.

Assim, o atual sistema tributrio portugus tem origem na Constituio da Repblica Portuguesa. A Carta Magna Portuguesa define os princpios orientadores, especifica os tipos de impostos e as garantias dos contribuintes. Em seu art. 103 estabelece que os impostos sejam criados por lei, atravs da Assembleia da Repblica, e determina nos projetos de lei a incidncia e a taxa dos tributos. Tem-se ainda no art. 104 do diploma supra os princpios gerais que definem o modo como so distribudos os encargos tributrios entre as categorias de contribuinte: pessoas coletivas e pessoas singulares..

85 No sistema tributrio de Portugal existem trs categorias de impostos, a saber: imposto sobre o rendimento pessoal, imposto sobre o consumo e o imposto sobre o patrimnio. Existem ainda os impostos sobre fatos ou bens especficos dos quais so exemplo os impostos especiais de consumo (lcool e tabaco) e os impostos ecolgicos (sobre produtos petrolferos). Nas contribuies especiais merece destaque o imposto municipal sobre imveis que depende do valor tributrio do prdio rstico ou urbano e o seu pagamento corresponde contrapartida dos benefcios que os proprietrios recebem com obras e servios que a comunidade proporciona. Importante dizer que semelhante ao Brasil a Constituio da Repblica Portuguesa condiciona a criao de impostos obedincia estrita ao princpio da legalidade82. Diz o art. 165, no pargrafo 1, alnea i da Carta Magna portuguesa que a criao de impostos matria de competncia da Assembleia da Repblica que tem o poder prprio e autnomo de criar impostos. Mas um aspecto importante que a legislao portuguesa tem que no semelhante ao Brasil fato da Assembleia da Repblica83 poder autorizar o Governo a criar impostos. Contudo, a ressalva explcita no texto constitucional, pois informa que governo, municpios ou instituies pblicas que criarem impostos sem autorizao da Assembleia estes sero tidos por inconstitucionais, no sendo ningum obrigado a pag-los (cf. art. 103, n 3, CRP). 4.1 A Lei Geral Tributria (LGT) A Lei Geral Tributria de Portugal foi publicada pelo Decreto Lei n 398/98 em 17/12/1998. Segundo consta no prembulo do referido Decreto-lei seu escopo enunciar e definir os princpios gerais que regem o direito fiscal portugus, os poderes da administrao fiscal e principalmente estabelecer as

82

Diz o Artigo 8. da LGT ao tratar do Princpio da legalidade tributria que: 1. Esto sujeitos ao princpio da legalidade tributria a

incidncia, a taxa, os benefcios fiscais, as garantias dos contribuintes, a definio dos crimes fiscais e o regime geral das contra-ordenaes fiscais. 2. Esto ainda sujeitos ao princpio da legalidade tributria: a) A liquidao e cobrana dos tributos, incluindo os prazos de prescrio e caducidade; b) A regulamentao das figuras da substituio e responsabilidade tributrias; c) A definio das obrigaes acessrias; d) A definio das sanes fiscais sem natureza criminal; e) As regras de procedimento e processo tributrio. 83 O Parlamento de Portugal constitudo por uma nica Cmara, designada Assembleia da Repblica. Sendo um dos rgos de soberania consagrados na Constituio, para alm do Presidente da Repblica, do Governo e dos Tribunais, , nos termos da lei fundamental, a assembleia representativa de todos os cidados portugueses. A Constituio, o Regimento e o Estatuto dos De putados definem as competncias e as regras de funcionamento da Assembleia da Repblica e os direitos e deveres dos seus Membros, garantindo as relaes de separao de poderes e interdependncias relativamente aos outros rgos de soberania. Para alm da funo primordial de representao, compete Assembleia da Repblica assegurar a aprovao das leis fundamentais da Repblica e a vigilncia pelo cumprimento da Constituio, das leis e dos actos do Governo e da Administrao

86 garantias dos contribuintes. Para os tributaristas portugueses somente a reunio em um nico diploma legal das regras fundamentais do sistema fiscal teria o condo de contribuir para uma maior segurana jurdica das relaes entre a administrao tributria e o contribuinte. Inclusive, no texto preambular, a LGT destaca que a uniformizao dos critrios de aplicao do direito tributrio proporciona a vivificao efetiva do princpio da igualdade, da estabilidade e da coerncia do sistema tributrio. Outra posio que a introduo da norma traz uma autocrtica em relao ao anterior sistema tributrio que seria disperso e contraditrio prejudicando fortemente a aceitao social das suas normas e, consequentemente, a eficcia do combate fraude e a evaso fiscal. Tratando dos objetivos da Lei o texto ressalta ainda que se busca uma reforma fiscal para o sculo XXI onde se garanta
[...] a estabilidade do sistema; reduo das desigualdades na sociedade portuguesa atravs da redistribuio da carga fiscal; simplificao, modernizao e desburocratizao da administrao fiscal e aduaneira; prossecuo, com mais eficcia, da luta contra a evaso e fraude fiscais e aduaneiras; promoo e desenvolvimento scio-econmico sustentvel, em particular pela criao de condies favorveis ao reforo da competitividade, ao crescimento econmico e ao emprego e consolidao e criao de empresas viveis (CAMPOS, ano, p. 3).

Por outro lado, percebe-se a inteno do legislador portugus no s em aperfeioar o sistema tributrio como tambm modificar aspectos

fundamentais da relao Fisco-contribuinte, sem prejuzo do reforo de garantias dos contribuintes em termos de sigilo e confidencialidade e sem perverso dos normativos legais em vigor. Por fim, a norma traz diversos princpios que de maneira inovadora, se se utilizar o Brasil como paradigma, vem a garantir pressupostos efetivos para realizao de uma justia fiscal. Entre tais princpios destacamos alguns que para efeito do nosso estudo tem importncia fundamental no que se refere ao direito informao tributria. O primeiro o alargamento substancial dos deveres de colaborao da administrao tributria para com o contribuinte. O segundo a consagrao expressa e regulamentao clara da audincia prvia no procedimento tributrio, cuja aplicao efetiva pode reduzir significativamente os litgios.

87 A esse respeito, necessrio dizer que a consulta sobre dvida em relao intepretao ou aplicao da norma tributria pode ser feita de forma oral administrao tributria procedimento este no previsto no sistema tributrio brasileiro. Temos ainda outros princpios previstos na LGT que no menos importantes que os supracitados visam garantir de maneira direta ou indireta a devida aplicao do direito informao tributria ao contribuinte

demonstrando que
[...] a presente lei no a mera reproduo de disposies j existentes, mas introduz uma nova filosofia na atividade tributria, assente numa cooperao mais estreita e slida entre a administrao tributria e o contribuinte, ou seja, num contrato de tipo novo, fruto de uma moderna concepo da fiscalidade (BRASIL, 1998).

4.2 O acesso informao tributria em Portugal O presente tpico demonstra a posio de vanguarda que assume o sistema tributrio portugus quando o comparamos com o sistema tributrio brasileiro, especialmente no que se refere s garantias do contribuinte. Analisase, portanto, as normas constitucionais, a Lei Geral Tributria e a legislao correlata destacando os pontos relevantes que garantem o acesso do contribuinte portugus informao tributria. 4.2.1 Garantias constitucionais As garantias do contribuinte em qualquer nao so um corolrio do Estado de Direito. Tal fato, no diferente em Portugal e por esta razo essas garantias esto expressas na Constituio da Repblica Portuguesa com dignidade prpria e a fora cogente dos direitos fundamentais. A ttulo de reforar tais garantias a Carta Magna portuguesa criou para o contribuinte um instrumento para a defesa dos seus direitos contra os abusos das ilegalidades praticadas pela administrao tributria que o Direito de Resistncia Fiscal. O Direito de Resistncia Fiscal est esculpido no art. 103, n 3 da Constituio da Repblica Portuguesa que diz: Ningum pode ser obrigado a pagar impostos que no hajam sido criados nos termos da Constituio, que tenham natureza retroactiva ou cuja liquidao e cobrana se no faam nos

88 termos da lei. Com efeito, tal direito refora sobremaneira o princpio da legalidade que para a maioria da doutrina portuguesa considerado a garantia das garantias constitucionais. Assim, a conformidade com tal princpio implica no
[...] respeito pelas competncias em matria tributria, o respeito pela forma e acima de tudo o respeito em termos substanciais, pelos valores da justia, da igualdade, de certeza, em suma, pela legalidade, valores que so pressupostos e fundamentos do Estado de Direito (SOUSA, 2005, p. 29).

Reforando esse entendimento tem se claro que:

A legalidade, a anualidade do imposto, a igualdade na repartio dos encargos tributrios, a capacidade contributiva na delimitao da incidncia fiscal e mesmo a limitao tributria, so princpios fundamentais de valor supra positivo inerentes ideia de Direito, valores que correspondem Constituio material do Estado de Direito, inerente, portanto a toda ordem jurdica (SOUSA, 2005, p. 15).

Adentrando agora no aspecto que nos interessa revela a Constituio da Repblica Portuguesa que as formas de garantir a transparncia da administrao tributria esto expressas em diversos artigos, dos quais nos importa destacar:
3. Transparncia administrativa. Consubstancia-se em: - Os cidados participarem na formao das decises ou deliberaes que lhes disseram respeito (art. 267, n 4); - Os cidados terem direito de ser informados pela Administrao, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados, bem como o de conhecerem as resolues definitivas que sobre eles forem tomadas (art. 268, n 1); - Os cidados serem esclarecidos obejctivamente sobre os actos do Estado e demais entidades pblicas e de serem informados pelo Governo e outras autoridades acerca da gesto dos assuntos pblicos (art. 48, n 2); - Os cidados serem notificados dos actos administrativos com eficcia externa que no tenham de ser oficialmente publicados (art. 268, n 2); - Serem expressamente fundamentados os actos administrativos com eficcia externa lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidados (art. 268, n 2) (SOUSA, 2005, p. 6768).

4.2.2 A Lei Geral Tributria e o acesso informao tributria Como visto a Lei Geral Tributria instituda em 1998 foi de grande valia para a unificao e modernizao do sistema tributrio portugus.

89 Nesta seara o diploma legal garantiu sobremaneira o direito informao tributria trazendo vrias possibilidades ao contribuinte de esclarecer suas dvidas como tambm de saber antecipadamente sobre suas obrigaes tributrias com vistas a estabelecer o planejamento tributrio. Convm destacar que o acesso informao tributria em Portugal ganhou contornos de relevncia nas ltimas dcadas. Inicialmente, com a aprovao do Cdigo de Processo Tributrio, em 1991, que tinha como principal objetivo expressar uma moderna relao entre a administrao fiscal e o contribuinte, baseado na vinculao ao princpio da legalidade em todos os atos da administrao fiscal e para o contribuinte, na responsabilidade pelos seus comportamentos e declaraes. E, em um segundo momento, com a aprovao da Lei Geral Tributria e do Regime Complementar do Procedimento de Inspeo Tributria que buscaram sistematizar os princpios fundamentais do sistema fiscal, as garantias do contribuinte e os poderes da administrao tributria. Por derradeiro, temos que a aprovao do Cdigo de Procedimento e Processo Tributrio permitiu adequar o procedimento e o processo tributrio as novas regras da Lei Geral Tributria. Assim, para efeito de nosso estudo, interessante notar o que diz a Lei Geral Tributria em seu art. 55. Tratando da administrao tributria diz o referido artigo que
A administrao tributria exerce as suas atribuies na prossecuo do interesse pblico, de acordo com os princpios da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da celeridade, no respeito pelas garantias dos contribuintes e demais obrigados tributrios (art. 55. da Lei Geral Tributria).

Fazendo um cotejo entre duas normas do sistema tributrio portugus tem se o princpio da deciso que estabelece que os rgos administrativos fiscais tm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos de sua competncia que lhes sejam apresentados pelos particulares (art. 9. do Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA) e art. 56. da LGT). Repare-se que ambas as normas falam em dever da administrao tributria de se pronunciar sobre todas as dvidas das normas de sua competncia que sejam levadas pelo contribuinte. Diferentemente, o Cdigo

90 Tributrio Nacional e a Lei 9.430/96, que trata do procedimento de consulta, referem-se existncia de fundada dvida em relao ao entendimento da legislao tributria para que o fisco possa prestar esclarecimentos ao contribuinte. Soma-se a isto o fato de que os tribunais brasileiros s interpretam a norma tributria de forma favorvel ao contribuinte em matria de infraes e penalidades tributrias, mesmo assim, somente em caso de fundada dvida. Continuando a anlise da Lei Geral Tributria de Portugal um de seus princpios basilares de que os rgos da administrao fiscal e os contribuintes esto sujeitos a um dever de colaborao recproca, conforme dispe o art. 59, n 1, da LGT. J em nosso Cdigo Tributrio Nacional sequer se tem referncia a qualquer princpio que garanta esse dever de colaborao mtua entre a administrao fazendria e o contribuinte. Vejamos o quo moderna a Lei Geral Tributria no que se refere colaborao da administrao tributria para com os contribuintes:
O esclarecimento regular e antecipado das fundadas dvidas sobre a interpretao e explicao das normas tributrias sobre a interpretao das leis tributrias, o que se afigura da maior importncia para os contribuintes, uma vez que conhecida a complexidade e diversidade da legislao fiscal; A informao sobre a fase em que se encontra o procedimento e a data previsvel da sua concluso, o que pressupe que a administrao tributria preste essas informaes no prazo mximo de 10 dias, por escrito, caso assim tenha sido solicitado (art. 67., n. 1 da LGT); A comunicao ao denunciado da existncia, teor e autoria das denncias dolosas no confirmadas, o que implica que a administrao tributria quando receba uma denncia tenha procedido identificao do denunciante nos termos do art. 60., n. 3 do RGIT; A informao prvia vinculativa, solicitada por escrito ao DirectorGeral dos Impostos, o que pressupe um pedido acompanhado da identificao do requerente e da descrio dos factos cuja qualificao jurdico-tributria se pretende (GOMES, 2008, p. 56).

Como aqui tratamos tambm do importante momento em que vive o Brasil com a aprovao da Lei de Acesso s Informaes Pblicas convm dizer que o direito informao real garantia para efetivao da cidadania fiscal. Ao nosso sentir, o direito informao tributria traz para o contribuinte a possibilidade de:
[...] acesso dos contribuintes ou seus representantes aos respectivos processos individuais ou aqueles que tenham

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interesse directo, pessoal e legtimo, devidamente organizados e conservados pela administrao tributria, o que implica obviamente que os primeiros podem no s consultar os respectivos processos, como requerer certides necessrias utilizao dos meios graciosos e contenciosos previstos na lei (GOMES, 2008, p. 56).

Clarificando todos esses entendimentos acerca da importncia que o direito portugus d ao acesso informao tributria expe a autora portuguesa Sofia Gonalves Gomes (2008, p. 57) que, no se encontram enumeradas taxativamente todas as situaes que o direito informao pode abranger. De qualquer forma, facilmente se conclui que o actual ordenamento tributrio define com preciso os contornos desse direito. Nessa esteira de raciocnio a citada autora conclui que:
Parece, no entanto, claro, que de todas as vertentes em que se desdobra o direito informao, enquanto garantia dos contribuintes, a ideia geral que ressalta a de colocar sua disposio todos os meios necessrios ao correcto cumprimento das obrigaes fiscais. Este , sem dvida, o objetivo fundamental, sendo que os meios para o alcanar que podem ser diferentes. Em regra, as informaes so solicitadas pelos prprios contribuintes sem sujeio a quaisquer formalidades. Ou seja, mediante solicitao oral ou escrita administrao tributria, o contribuinte pode em qualquer momento, obter os esclarecimentos que necessita, quer os mesmos se reportem obrigao de imposto ou s chamadas obrigaes acessrias. Este conjunto significativo de direitos, que esto consignados a favor dos contribuintes, no deixa de ser um quebra-cabeas para a administrao tributria e seus agentes, mas no deixam, porm, de ser direitos dos contribuintes e garantias suas que visam protege-los da violncia com que muitas e muitas vezes se desenvolve a atividade da administrao tributria (GOMES, 2008, p. 57).

4.2.3 O princpio da segurana jurdica e os demais princpios garantidores dos direitos dos contribuintes no sistema tributrio portugus Temos ainda na Lei Geral Tributria a dimenso do princpio da segurana jurdica oriundo da obrigao constitucional prevista no art. 268, n 3, e no art. 77 da LGT onde qualquer deciso da administrao fiscal necessita de ser comunicada ao seu destinatrio, devendo estar devidamente fundamentada, inclusive com as disposies legais aplicveis. Reforando a segurana jurdica da qual tratamos temos o art. 37 do Cdigo de Procedimento do Processo Tributrio informando que se a notificao ao contribuinte no contiver a respectiva fundamentao poder o

92 interessado, no prazo de 30 dias, requerer a notificao de certido dos requisitos que lhe sejam omitidos. Ora, parece-nos claro que o sistema tributrio portugus prima pela publicidade em detrimento da opacidade informacional. Em sentido oposto, o nosso sistema tributrio continua a valorar a assimetria informacional muito mais do que a transparncia fiscal. O autor portugus Antnio Cipriano da Silva, em posio semelhante da autora Sofia Gonalves Gomes, enumera princpios do procedimento tributrio que so fundamentais sob a tica das garantias dos contribuintes, seno vejamos:
Complementarmente aos princpios constitucionais, temos os princpios de procedimento tributrio. De acordo com o artigo 54. da LGT, o procedimento tributrio identifica-se, como toda a sucesso de actos dirigida declarao de direitos tributrios, designadamente: As aces preparatrias ou complementares de informao e fiscalizao tributria; A liquidao dos tributos quando efectuada pela administrao tributria; A reviso, oficiosa ou por iniciativa dos interessados, dos actos tributrios; O reconhecimento ou revogao dos benefcios fiscais; A emisso ou revogao de outros actos administrativos em matria tributria; As reclamaes e os recursos hierrquicos; A avaliao directa ou indirecta dos rendimentos ou valores patrimoniais; A cobrana das obrigaestributrias, na parte que no tiver natureza judicial. Como fundamentais princpios de procedimento tributrio temos: princpio da deciso e da celeridade; princpio da confidencialidade; princpio pelo respeito pelas declaraes dos contribuintes; princpio do inquisitrio; princpio da colaborao; princpio da participao (SILVA, 2008, pg. 56).

Explicitando tais princpios traz o autor que:

O princpio da deciso e da celeridade est tipificado nos artigos 56. e 57. da LGT. O artigo 56. expressa o dever da administrao tributria de se pronunciar sobre todas as questes da sua competncia que lhe sejam apresentados pelos contribuintes. O artigo 57. estipula que o procedimento tributrio deve estar concludo em seis meses, devendo os actos do procedimento administrativo ser praticados no perodo de dez dias. A exigncia de celeridade suportada pela definio de prazos de prescrio de quatro anos para a liquidao (artigo 45. da LGT) e oito anos para as dvidas fiscais (artigo 48. da LGT). O princpio da confidencialidade protege os dados pessoais dos contribuintes devendo, de acordo com o artigo 64. da LGT, nortear a atividade dos funcionrios e agentes da administrao tributria. O artigo 75.

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da LGT estabelece, at que se prove o contrrio, a presuno da verdade das declaraes dos contribuintes, formulando assim o princpio pelo respeito pelas declaraes dos contribuintes. Quanto ao princpio do inquisitrio, expresso no artigo 58. da LGT, impe no mbito do procedimento tributrio o dever da administrao efectuar todas as diligncias necessrias satisfao do interesse pblico, na procura da verdade tributria, no devendo esta ficar subordinada iniciativa do autor do pedido (SILVA, 2008, pg.56).

Interpretando o art. 59. da LGT diz o eminente autor, ao tratar do j por nos citado princpio da colaborao, que para ele:
O objetivo deste promover a colaborao entre a administrao fiscal e os cidados. Este consubstancia- se em: a) A informao pblica, regular e sistemtica sobre os seus direitos e obrigaes; b) A publicao, no prazo de seis meses, das orientaes genricas seguidas sobre a interpretao das normas tributrias; c) A assistncia necessria ao cumprimento dos deveres acessrios; d) A notificao do sujeito passivo ou demais interessados para esclarecimento das dvidas sobre as suas declaraes ou documentos; e) A informao vinculativa sobre as situaes tributrias ou os pressupostos ainda no concretizados dos benefcios fiscais; f) O esclarecimento regular e atempado das fundadas dvidas sobre a interpretao e aplicao das normas tributrias; g) O acesso, a ttulo pessoal ou mediante representante, aos seus processos individuais ou, nos termos da lei, queles em que tenham interesse directo, pessoal e legtimo; h) A criao, por lei, em casos justificados, de regimes simplificados de tributao e a limitao das obrigaes acessrias s necessrias ao apuramento da situao tributria dos sujeitos passivos; i) A publicao, nos termos da lei, dos benefcios ou outras vantagens fiscais salvo quando a sua concesso no comporte qualquer margem de livre apreciao da administrao tributria; j) O direito ao conhecimento pelos contribuintes da identidade dos funcionrios responsveis pela realizao dos procedimentos que lhes respeitem; l) A comunicao antecipada do incio da inspeco da escrita, com a indicao do seu mbito e extenso e dos direitos e deveres que assistem ao sujeito passivo (SILVA, 2008, pg. 56).

Ainda, e de forma escorreita, o autor destaca explicitamente o direito informao tributria na Lei Geral Tributria, seno vejamos:
Em estrita coordenao ao princpio da colaborao temos o direito informao. De facto, a LGT, no artigo 67. concede ao cidado o direito informao, acerca da fase em que se encontra o procedimento e a data previsvel da sua concluso, sobre a existncia e teor das denncias dolosas no confirmadas e a identificao do seu autor; bem como a saber dados acerca da sua concreta situao tributria. Todas estas informaes, quando requeridas por escrito, devem ser prestadas no prazo de 10 dias.

Ainda importante no mbito do direito informao, o instrumento previsto no artigo 68. da LGT e no artigo 57. do Cdigo do Procedimento e Processo Tributrio informao vinculativa. As informaes vinculativas so solicitadas ao dirigente mximo do servio, devendo o pedido ser acompanhado da identificao dos factos com a qualificao

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jurdicotributria pretendida. Neste caso, o parecer emitido pela administrao tributria vincula a mesma, no podendo esta posteriormente proceder de modo contrrio informao prestada (SILVA, 2008, pg. 57).

Por fim Antnio Cipriano da Silva traz um princpio que aos nossos olhos guarda relao umbilical com o princpio das reunies abertas implcito na Lei de Acesso Informao. o princpio da participao que para o autor:
O princpio da participao (artigo 60. da LGT) visa garantir a participao dos contribuintes nas decises que lhe digam respeito, mediante o exerccio do direito de audio, que pode ser requerido nas seguintes situaes: - Direito de audio antes da liquidao, excepto se esta se efectuar com base nas declaraes dos contribuintes; - Direito de audio antes do indeferimento total ou parcial dos pedidos, reclamaes, recursos ou peties; - Direito de audio antes da revogao de qualquer benefcio ou acto administrativo em matria fiscal; - Direito de audio antes da deciso de aplicao de mtodos indirectos, quando no haja lugar a relatrio de inspeco; Direito de audio antes da concluso do relatrio da inspeco tributria. atravs do direito de audio que se consagra a aplicao prtica do princpio do contraditrio, podendo assim o contribuinte fazer valer o respeito pelos seus direitos. (SILVA, 2008, pg. 57).

CONCLUSO A sociedade brasileira tem cada vez mais buscado mecanismos para que os direitos e garantias do cidado frente ao papel regulador do Estado sejam efetivados. No sem razo que o Cdigo de Defesa do Consumidor considerado um diploma de vanguarda na efetivao dos princpios constitucionais da dignidade humana e principalmente no que tange transparncia fiscal. Nesse contexto, a informao surge como bem intangvel de valor incalculvel para o cidado no s se preparar para o exerccio de suas obrigaes perante o Estado como tambm o instrumento indispensvel para que possa exercer seus direitos e fiscalizar as polticas pblicas perpetradas por este mesmo Estado regulador das vontades individuais e coletivas. Assim, o direito informao tributria no Brasil nasce como ferramenta poderosa que tem o contribuinte para combater exageros e abusos caractersticos do atual sistema tributrio nacional. Exemplo disso o fato do Cdigo Tributrio Nacional CTN de 1966 no conter mecanismos ou instrumentos que garantam o acesso

95 informao tributria ao contribuinte. Corrobora com este quadro a no aprovao no Congresso Nacional das leis que versam sobre as garantias dos contribuintes, entre elas a garantia do direito informao. A Lei de Acesso s Informaes Pblicas parece ser um divisor de guas para a questo do acesso informao para o cidado e, com grande possibilidade, poder nortear as aes do contribuinte e da prpria administrao tributria no tocante ao acesso e a divulgao da informao tributria, respectivamente. Diversos aspectos abordados pela referida Lei servem de base para as aes da administrao tributria que podem redundar em uma nova fase de relao entre o fisco e o contribuinte, assim como deseja o Programa Nacional de Educao Fiscal - PNEF ao apresentar seus objetivos e diretrizes. Por outro lado, a anlise do sistema tributrio portugus, com enfoque no direito informao tributria, lanou luzes na opacidade informacional em que est inserido o sistema tributrio brasileiro. A legislao portuguesa, especialmente a Lei Geral Tributria, fornece um amplo leque de direitos e garantias ao contribuinte que podem servir de modelo ao sistema tributrio brasileiro, isso sem ferir as prprias garantias de fiscalizao e o poder imperativo do Estado em arrecadar para propiciar o bem comum. Outro aspecto importante que a informao tributria se apresenta como insumo fundamental para o planejamento tributrio. Todas as decises no sentido de minorar a carga tributria de forma lcita e para se entender o complexo sistema tributrio nacional, devem estar suplantadas por informaes tributrias de qualidade e na quantidade certa. No que tange educao tributria o acesso informao o incio para que esta possa se realizar de forma efetiva e reduzir a assimetria informacional deve ser o fundamento das polticas pblicas voltadas para o exerccio da cidadania fiscal. Por fim, uma reforma tributria no Brasil que objetive simplificar o sistema tributrio nacional deve ter como princpios basilares as garantias do contribuinte, seja este uma empresa ou um cidado. Para termos uma noo da complexidade de nosso sistema tributrio, a Revista Veja - Edio 2236, Ano 44, n 39, de outubro de 2011, publicou matria em que informa que no

96 Brasil so 18.000 leis, decretos e portarias que integram o aberrante sistema tributrio brasileiro. No sem razo que as grandes empresas brasileiras precisam em mdia de 200 funcionrios para cuidar das atividades de planejamento e gesto das obrigaes tributrias principais e, principalmente das acessrias enquanto nos Estado Unidos apenas duas pessoas so o suficiente para lidar com os trmites tributrios. O direito informao tributria por assim dizer o direito de primeira gerao do contribuinte para com o Estado. O Estado que o negligencia fere de forma contundente os princpios basilares de um estado democrtico e de direito. REFERNCIAS AGOSTINI, Leonardo Cesar. Breves apontamentos sobre o direito fundamental informao tributria. Revista direitos fundamentais e democracia, Paran, n. 3, 23 p. jan. 2008. ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2010. BARROSO, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei da Cmara, N 41 de 2010. Regula o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5, no inciso II do 3 do art. 37 e no 2 do art. 216 da Constituio Federal; altera a Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei n 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei n 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e d outras providncias. Braslia, 2010. Disponvel em:

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ELEMENTOS PARA A HISTRIA SOCIAL DA DOUTRINA CONSTITUCIONAL: REPUBLICA E FEDERAO NA HISTRIA CONSTITUCIONAL DE AURELINO LEAL
Luciana Rodrigues Penna84

Resumo: Este trabalho insere-se nos estudos sobre a Histria do Direito Constitucional, tendo seu foco na anlise da doutrina constitucional, na perspectiva da Histria Social. A obra utilizada como fonte de estudo de autoria de Aurelino de Arajo Leal, um publicista da Primeira Repblica. A trajetria poltica de Aurelino de Arajo Leal informa a importncia de sua contribuio terica para a legitimao da Repblica e da federao no comeo do sculo XX. Quanto metodologia de anlise, foi empregado o mtodo da Scio-Histria, porque recorre historiografia e permite relacionar a trajetria do agente com o contexto em que sua doutrina foi produzida. Palavras-chave: Doutrina constitucional; Brasil; Histria Social; Federalismo; Repblica; Aurelino Leal. Abstract: This work inserts in the studies on the Constitutional Law History, having its focus in the analysis of the constitutional doctrine of Aurelino de Arajo Leal, in the perspective of Social History. Was used his work for this study as a source of his thought. Aurelino de Arajo Leal was a publicist of the First Republic. The trajectory politics of Aurelino de Arajo Leal informs the importance of its theoretical contribution for the legitimation of the Republic and to Federalism, in Brazil for the start of XX century. The methodological analysis is the Social History, because it consent to use the History and it allows to relate the trajectory of the agent with the context where its doctrine was produced. Key-Words: Constitutional Doctrine; Brazil; Social History; Federalism; Republic; Aurelino Leal.

Graduada em Direito, Especialista em Pensamento Poltico Brasileiro e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria, UFSM, Brasil. Doutoranda no PPGCP da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, UFRGS, Brasil

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100 Introduo: O interesse pelo estudo do pensamento jurdico vem crescendo em diferentes reas do conhecimento. Da mesma forma, a histria do constitucionalismo tem alcanado nfase entre as disciplinas jurdicas e das Cincias Sociais, obtendo mais espao nos centros de pesquisa de muitos pases ao final do sculo XX. Isto resulta, em certa medida, de uma srie de fatores relacionados s mudanas de regimes polticos, ao processo de descolonizao, s transformaes do Estado e mudana do papel das cortes constitucionais, convertidas em instituies centrais das democracias ocidentais modernas (SACRISTE, 2011, p.9). Deste modo, percebe-se que mesmo em pases com tradies e histrias diversas, as cortes constitucionais aparecem hoje em dia como as guardis dos valores fundamentais, sendo elementos determinantes da legitimao dos sistemas democrticos e da ideia de sua superioridade diante de outros regimes polticos(idem). Detecta-se, deste modo, motivos que levaram, a partir do final do sculo XX, ao renovado interesse dos juristas e cientistas sociais sobre o Direito, visto como um elemento fundamental para a compreenso das transformaes ocorridas na sociedade e no Estado. No parece desnecessrio frisar a latitude dessa tendncia, que se reflete em diferentes pases e contextos, como conseqncia da

institucionalizao dos regimes democrticos em pases que at ento compunham o terceiro mundo: sia, frica e Amrica Latina, que aderem aos moldes dos sistemas centrais ocidentais (BADIE, 1992, p. 9). Deste modo, anlises ligando o campo jurdico s transformaes das instituies polticas e sociais vm sendo empreendidas no mbito das Cincias Sociais, da Histria Social e da Teoria do Direito. Sobretudo a partir da dcada de 90, teses jurdicas, sociolgicas e histricas enfocando o universo dos operadores jurdicos e suas relaes com o mundo social e poltico proliferam, e surgem no apenas em livros, mas em

101 artigos e comunicaes cientficas diversas publicadas em anais de encontros e congressos cientficos. Exemplificam essa tendncia estudos enfocando o profissionalismo e a poltica no mundo do Direito (BONELLI, 2002); a magistratura (VIANNA,1997; ALMEIDA e LEARDINI, 2007); o Ministrio Pblico e a concretizao de novos direitos (ARANTES, 1999); a judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil (VIANNA et all, 1999; KOERNER e MACIEL, 2002; OLIVEIRA, 2005). Tem-se, ainda, estudos sobre a histria do Direito no Brasil (WOLKMER, 2005), sobre o campo jurdico na dcada de 90 (ENGELAMNN, 2006), sobre a cidadania no constitucionalismo da Primeira Repblica (KOERNER, 2010) e um importante trabalho sobre a difuso dos livros de Direito Constitucional na Primeira Repblica (PIVATTO, 2011). Tais referncias refletem o incremento da busca pela compreenso das relaes do mundo jurdico com o Estado, com variveis sociais e polticas, partindo do pressuposto de que o campo jurdico possui inter-relao com o campo social e o campo do poder (BOURDIEU, 2006, p.211). No caso do Brasil, o Direito Constitucional, embora detentor de uma trajetria que iniciou no Imprio (Com a publicao da obra de Pimenta Bueno), s alcanou destaque significativo e visibilidade social enquanto disciplina jurdica a partir do final da dcada de 1980. A partir da reabertura poltica dos anos 80 e da Constituinte de 1987-88, constitucionalistas como Manoel Gonalves Ferreira Filho, Ives Gandra da Silva Martins, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Pinto Ferreira, Paulo Bonavides e Jos Afonso da Silva, por exemplo, tiveram seus manuais de doutrina inseridos entre as obras jurdicas mais reeditadas no pas. A maior procura pelos manuais de Direito Constitucional se deu em face da redescoberta do Direito e da necessidade de conhecer e aprofundar os estudos na rea constitucional, em virtude da promulgao da Constituio de 1988. A ampla difuso da doutrina dos constitucionalistas, favorecida pelo contexto da promulgao da nova Constituio, contribuiu significativamente, para elevar a disciplina de Direito Constitucional e outras afins, como a Teoria

102 Geral do Estado, a Filosofia Constitucional, a Cincia Poltica e a Teoria da Constituio ao estatuto de saberes fundamentais para a reelaborao do pensamento jurdico brasileiro no contemporneo. Cada contexto conduz alguns temas ao centro das preocupaes do pensamento constitucional, como a efetividade e aplicabilidade das normas constitucionais e os direitos fundamentais nos anos 1980 e 1990. No momento atual, novos e renovados tpicos do constitucionalismo vm tona no cenrio nacional e internacional, no bojo de novas vertentes da teoria constitucional agrupadas sob o termo neoconstitucionalismo. A teoria constitucional retoma questes tradicionais do pensamento jurdico e traz novos temas ao debate, colocando-se como um conjunto de abordagens variadas e distintas (SARMENTO, 2009, p. 115). Autores se destacam na produo de trabalhos que refletem a necessidade de desenvolvimento de novos temas ligados ao

constitucionalismo, como a jurisdio constitucional (MENDES, 1998), a hermenutica constitucional (STRECK, 2003), o controle de constitucionalidade no Direito brasileiro (SILVA MARTINS & MENDES, 2001; BARROSO, 2009). Pode-se verificar, ento, que apesar das tendncias conteudsticas de cada conjuntura, h questes recorrentes na trajetria da teoria constitucional brasileira, e uma delas a descentralizao do poder, isto , os contornos da federao. Para detectar as continuidades na produo terica dos juristas preciso empregar o mtodo scio-histrico que permite tomar a produo de doutrina como uma ferramenta social e poltica, voltada para consolidar a posio dos agentes como atores relevantes da legitimao das instituies polticas. A metodologia da Scio-Histria permite essa anlise em uma perspectiva de longa durao, porque considera viva a contribuio dos mortos (BUTON e& MARIOT, 2010, p. 17). Recorre-se historiografia para poder contextualizar as condies foi produzido o pensamento constitucional que difundiu os conceitos relevantes para o regime poltico em um determinado perodo da trajetria poltica nacional. O objetivo deste trabalho , portanto, analisar o constitucionalismo nas origens da Repblica, relacionando o papel do constitucionalista na defesa e consolidao do Estado republicano. Empregou-se como amostra a obra

103 Histria Constitucional do Brasil do jurista, advogado, poltico e jornalista Aurelino de Arajo Leal. Essa obra constitui uma referncia fundamental do pensamento constitucional no advento da Repblica, pois atravs dela, Aurelino Leal interpretou a trajetria poltica brasileira desde a poca da Colnia, utilizandose da forma de relato histrico. No momento em que o campo do poder era desafiado consolidao da Repblica recm proclamada, ou seja, nos anos caracterizados por uma grande incerteza (FAUSTO, 2006, p. 139), preocupados com as instveis conjunturas sociais, econmicas e polticas, as elites no poder no deixaram de demandar o trabalho simblico dos juristas, como encomenda fundamental para a legitimao do novo regime. 2 A metodologia scio-histrica para a anlise do pensamento

constitucional Como acima referido, o mtodo de pesquisa adotado nesta abordagem aquele que permite o recurso s fontes historiogrficas e sua integrao ao estudo da evoluo do pensamento jurdico. Este mtodo, denominado Scio-Histria ou Histria Social (BUTON & MARIOT, 2009, p. 10), pode ser aplicado em distintas reas do conhecimento, pois aceita o dilogo entre disciplinas diferentes. Assim, a metodologia no conflita com a busca de inter-relacionar as reas do conhecimento, permitindo o recurso s fontes que permitam, por exemplo, recompor a evoluo de uma instituio, de uma disciplina, ou a trajetria social de um agente, como por exemplo, de um jurista, situando a forma de produo e difuso de sua doutrina, e o contedo das suas teses, relacionando-as com a posio desse agente em um momento histrico determinado. No caso do Direito, a abordagem scio-histrica possibilitou, atravs do recurso metodologia qualitativa e s fontes da historiografia, recuperar a trajetria dos juristas (SACRISTE, 2011), inclusive atravs da anlise da doutrina constitucional, vista como resultado de uma construo social que envolve um conjunto de relaes de poder entre agentes diversos, mas cujo

104 discurso pode ser estudado como relacionado histria social dos juristas (BOURDIEU, 2006, p. 211). Em face de mudanas de regime e de reformas de grande envergadura, um novo mercado para os produtos jurdicos, como a doutrina, formado. Este processo se deu no passado, com a inaugurao da Terceira Repblica na Frana (SACRISTE, 2011), e neste trabalho, indaga-se sobre a ocorrncia de um processo de valorizao da doutrina constitucional no caso do advento da Repblica no Brasil. Tambm em momentos atuais, como as condies em que se estabelece a transformao do Estado a partir dos anos 1960, surge tambm uma nova clientela para os produtos jurdicos, implicando na redescoberta do Direito (DEZALAY, 1993, p. 233). Assim, o emprego do mtodo scio-histrico possibilita tomar o investimento de uma elite de Estado na produo de doutrina constitucional como uma ferramenta para a educao poltica, ou seja, um instrumento que desempenha papel pedaggico e de difuso de idias polticas em escala nacional, porque no caso da instaurao de uma Repblica, sua consolidao requer a educao do cidado (SACRISTE, 2011, p.71). Questiona-se, neste sentido, quais as condies do campo jurdico e acadmico no incio do sculo XX, momento em que o novo regime no poder demandou a legitimao poltica via doutrina (histria), demanda atendida em 1915 por Aurelino Leal? 3 O Direito no tempo de Aurelino Leal: os juristas no Imprio e no comeo da Repblica Ao trmino do Imprio ainda havia apenas duas faculdades de Direito mo Brasil: uma Recife e outra em So Paulo, ou seja, quantitativamente o ensino jurdico permanecia na mesma posio de 1827 (...), qualitativamente a situao tambm no se modificara (VENANCIO FILHO, 2005, p. 113). Desta forma, do ponto de vista das instalaes materiais, jamais o Imprio se preocupou efetivamente em oferecer s faculdades de Direito, prdios condignos (Idem).

105 No entanto, as faculdades de Direito de Recife e So Paulo moldaram, desde sua fundao, a formao dos bacharis em Direito, sendo modelo para as demais faculdades de Direito criadas posteriormente no pas. As academias de Recife e So Paulo constituem os ambientes de origens do engajamento do pensamento jurdico nacional em causas polticas e sociais que mobilizavam a ideologia do liberalismo europeu, sobretudo francs, atravs da atuao extra-acadmica dos alunos (ADORNO, 1988, p. 44). As causas polticas foram adotadas pelos alunos de Direito, em grande medida, atravs do jornalismo acadmico e da literatura. O liberalismo, o abolicionismo, o federalismo e o republicanismo foram algumas das principais ideologias desenvolvidas no mbito dessas escolas de Direito (VENNCIO FILHO, 2005, p. 162). Desta forma, Venncio Filho demonstra a relao entre a formao jurdica e a adeso dos estudantes de Direito, futuros bacharis, a uma srie de idealismos. Assim, o papel exercido pelas academias em nossa evoluo poltica no tem sido, porm, apenas esse, que resultou do fato de serem elas aqui os principais centros da elaborao do idealismo europeu: tambm atuaram - naquela poca incomparavelmente mais do que hoje como agentes da disseminao desse idealismo, tal como o periodismo e a publicstica (Idem, p. 163). O surgimento do partido Conservador e do partido Liberal durante o Imprio explicado por Venncio Filho como resultante da disseminao da cultura liberal e universalista pela presena do doutor nas regies provincianas do interior do pas (Idem). No entanto, se detecta que ser professor de Direito nesse momento ainda no constitua uma carreira promissora. No contexto da finalizao do Imprio, momento em que Aurelino Leal se torna bacharel em Direito (1894), o ofcio de professor era uma atividade auxiliar no quadro do trabalho profissional. A poltica, a magistratura, a advocacia, representavam para os professores, na maioria dos casos, a funo principal (Idem, p. 119). Quando em 1915 nomeado professor substituto de Direito

Constitucional da Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais do Rio de Janeiro, Aurelino Leal j era um advogado experiente, jornalista ativo, e j exercera

106 diversos cargos pblicos. Em 1914 foi nomeado Chefe de Polcia da capital federal, o Rio de Janeiro. Sua relao com o Direito Constitucional nasceu em momento posterior sua insero na advocacia, no jornalismo e na carreira poltica, pois somente a partir de 1914, quando recebeu o convite para ministrar um curso sobre a Histria Constitucional do Brasil no Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro, ele mobiliza seu saber para tratar do Direito Constitucional. E em 1915 obtm a publicao, pela Imprensa nacional, na forma de uma obra sistemtica de doutrina aquilo que era a soma das cinco conferncias ministradas: surge assim a Histria Constitucional do Brasil (LEAL, 2002, p. XII) Nessa poca, o Direito Constitucional, como em geral as disciplinas do ramo do Direito Pblico, era uma disciplina dominada e subalterna na hierarquia dos currculos das faculdades de Direito, o que comprovado pela escassa quantidade de livros de Direito Constitucional brasileiro nas bibliotecas das Faculdades de Direito. Na Primeira Repblica, a bibliografia da rea constitucional era consideravelmente menor do que a de livros do mesmo ramo jurdico provenientes do exterior e do que a de livros nacionais que tratavam de reas como o Direito Civil e o Direito Comercial (PIVATTO, 2011, p. 162). Aurelino Leal produziu doutrina constitucional e exerceu a docncia em Direito Constitucional dentro do marco de um sistema de ensino em que os professores exercem papis diversos, como advogados, representantes polticos e homens de Estado. A histria social, assim, aponta em que condies os primeiros constitucionalistas da Repblica produziram a interpretao das questes que desafiaram a consolidao do novo regime de Estado e a organizao dos poderes no Brasil. Desta forma, tomar como objeto de estudos o universo social em que atuaram os constitucionalistas implica em conceber a doutrina como um registro da interveno desses juristas na configurao do regime, neste caso, da Repblica e da federao brasileira.

107 Os constitucionalistas do sculo XIX e incio da primeira metade do sculo XX elaboraram a teoria constitucional da inaugurao do novo regime, comentaram e interpretaram a Constituio de 1824 e a Constituio de 1891. Dentre os constitucionalistas apontados pelos registros historiogrficos como produtores de doutrina de Direito Constitucional, esto os autores dos manuais, comentrios Constituio e compndios de Direito Constitucional dotados de maior notabilidade no cenrio das escolas de Direito da poca, que tiveram acesso s editoras mais importantes do pas e cujas obras foram inseridas nos currculos dos cursos jurdicos, alcanando reedies. Dentre os nomes de constitucionalistas do Imprio e da Repblica encontrasse na historiografia do Direito Constitucional e da Histria do constitucionalismo brasileiro o nome de Aurelino de Arajo Leal (RODRIGUES, 1978, p.155). 4 Aurelino Leal: cronologia e trajetria de um historiador do

constitucionalismo brasileiro Aurelino de Arajo Leal nasceu em 1877, na Bahia, e faleceu no Rio de Janeiro, ento Distrito Federal, em 1924 (LACOMBE, 1973). Aurelino Leal nasceu, portanto, ainda sob a gide do regime monrquico e da Constituio de 1824, porm, ainda muito jovem, testemunhou a crise do regime imperial e a Proclamao da Repblica. No novo regime, Aurelino gradua-se em Direito, no ano de 1894, pela Faculdade Livre de Direito da Bahia. Sobre sua origem familiar, sabe-se que: Advogado, jornalista, poltico e professor, Aurelino de Arajo Leal nasceu em 1877, na Bahia, filho de Coronel que era importante chefe poltico local. A histria da vida do Coronel Maximiano pode ser vista como a introduo da vida de seu primeiro filho homem, Aurelino85. Trabalhando como telegrafista na cidade conhecida hoje por Itacar, Maximiano contava a seu favor com a passagem do tempo e com a sua funo; o primeiro lhe daria a oportunidade de conhecer polticos influentes,
A sugesto de Jacques Le Goff, em So Lus biografia, RJ, Ed. Record, 1999; segundo esse Autor, o tempo cronolgico de um indivduo ou de um grupo comea antes de seu nascimento, pois ambos trazem consigo a influncia do tempo dos mais velhos. Le Goff considera que os homens so filhos do seu tempo e do tempo de seus pais.
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108 enquanto a segunda lhe traria a confiana desses, que precisavam contar com a
discrio do telegrafista quanto s correspondncias que trocavam (PIRES, 2002, p. 1).

Detecta-se que a formao acadmica e a carreira pblica de Aurelino Leal foram impulsionadas pelo auxlio de seu pai e amigos, pois assim que ascendeu na carreira poltica local, o pai inseriu o filho na Faculdade de Direito da capital baiana:
Com o apoio financeiro de seu genro, tornou-se fazendeiro na regio cacaueira, alm de chefe do partido poltico local. Foi assim, nessa qualidade de poltico influente, mesmo que em mbito restrito, que Maximiano levou seu filho Aurelino para a capital, Salvador, a fim de que este iniciasse seus estudos. Foi na Faculdade Livre de Direito da Bahia que Aurelino conheceu aquele que estaria sempre presente em sua vida, aconselhando-o, seu grande mestre na poltica: Severino dos Santos Vieira, jurista e professor que mais tarde ajudaria Aurelino a chegar Promotoria. Enquanto exerceu a advocacia, Aurelino se dedicou quela que talvez tenha sido sua grande paixo: a imprensa. Em 1895 fundou o jornal A Lide, onde escrevia sobre assuntos sociais, polticos e econmicos. Escreveu muitos livros86, sempre se baseando nas legislaes estrangeiras. Sua carreira de Promotor Pblico proporcionava a comparao entre essas e o Direito brasileiro; diante disso, Aurelino sempre se mostrava a favor de uma transformao nas leis brasileiras tendo como inspirao as internacionais. Ocupando ainda o cargo de Promotor Pblico, Aurelino sentiria pela primeira vez em sua vida como era o jogo poltico (Idem, p. 2)

Aurelino torna-se bacharel, inicia no jornalismo, e futuramente, membro do partido Republicano Democrata da Bahia, ativo na luta poltica travada atravs da imprensa local da poca. Assim, atravs dos jornais, o advogado travava embates polticos:
Em relao poltica estadual, A Semana alinhava-se a Jos Joaquim Seabra ou J. J. Seabra e, quando ocorreu a ciso no Partido Republicano Democrata da Bahia, o semanrio combateu Aurelino Leal, secionista que encabeava a Concentrao Republicana, contrrio candidatura Ges Calmon. Embora apoiasse Seabra, ao qual qualificava de benemrito estadista, ficou com a candidatura de Ges Calmon ao Governo da Bahia, mesmo quando aquele, que a esse ajudara, resolvera retirar-lhe o apoio(Taberna da Histria do Serto Baiano, endereo: http://tabernadahistoriavc.com.br/catego ry/jornais-antigos/) .

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Seu primeiro livro foi Priso Preventiva (1895).

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Foi nomeado Diretor da Penitenciria de Salvador, Chefe de Polcia e Secretrio Geral desse Estado, a partir do investimento no jornalismo e na publicao de obras sobre os problemas relativos ao crime: Seus estudos sobre sistema penitencirio o levaram a dirigir a Penitenciria do Estado baiano, durante o perodo 1902-1904 (PIRES, 2011, p.2).

Em 1912 transferiu-se para o Rio de Janeiro, seguindo na advocacia e na militncia republicana. Foi nomeado Chefe de Polcia do Distrito Federal e mais tarde, chegou a Ministro do Tribunal de Contas da Unio. Elegeu-se deputado federal pela Bahia e tornou-se lder de sua bancada. Foi nomeado pelo presidente Artur Bernardes interventor federal no estado do Rio de Janeiro em 10 de janeiro de 1923, em decorrncia da disputa poltica ocasionada pela duplicidade de presidentes e assemblias no Estado. Aurelino Leal Permaneceu no cargo at 23 de dezembro de 1923 e durante sua administrao foi eleito o novo presidente do Estado. Faleceu no Distrito Federal. Tendo iniciado sua carreira como jornalista e advogado, sendo aps Promotor, seus investimentos tericos sempre estiveram ligados rea criminal, por isso, questiona-se como se explica sua notabilidade como historiador e doutrinador de Direito Constitucional. 5 Consideraes Finais: a doutrina como recurso de legitimao simblica da Repblica e seu modelo federativo O interesse de Aurelino Leal pela histria do constitucionalismo relaciona-se com o momento em que este se transfere para o Rio de Janeiro e recebe o convite para participar do Primeiro Congresso de Histria Nacional, com a apresentao de uma tese sobre os fatos desde a edio do Ato Adicional at a maioridade de dom Pedro II. Aps, recebe o convite para ministrar um curso sobre histria constitucional, no Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro, em 1914 (LEAL, 2002,p. XII). A importncia poltica e social do Instituto no sculo XIX e nas primeiras dcadas do sculo XX demonstrada pela sua origem e composio. Desta forma, verifica-se que: na Sociedade Auxiliadora da Indstria Nacional hoje, por sucessoras, a Federao das Indstrias do Rio de Janeiro , os

110 secretrios, cnego Janurio da Cunha Barbosa e marechal Raimundo Jos da Cunha Matos, apresentaram proposta para a sua criao, concretizada em 21 de outubro daquele ano, em Assemblia Geral, firmada por 27 fundadores, previamente escolhidos (Stio do IHGB). O Instituto, fundado em 1838, exerceu um papel simblico relevante para o Imprio e permaneceu atuante nas primeiras dcadas da Repblica, dotando a sociedade fluminense e brasileira da poca de um espao social de distino intelectual e cvica, que possibilitava a consagrao de um agente como intelectual:
Em 167 anos de profcua existncia, tem-se caracterizado por atividades mltiplas, nos terrenos cultural e cvico, pela reunio de volumoso e significativo acervo bibliogrfico, hemerogrfico, arquivstico, iconogrfico, cartogrfico e museolgico, disposio do pblico, durante todo o ano, e pela realizao de conferncias, exposies, cursos, congressos e afins. Contou com o patronato do imperador d. Pedro II, aquem foi dado o ttulo de Protetor, o qual incentivou e financiou pesquisas, fez doaes valiosas, cedeu sala no Pao Imperial para sede do Instituto, em seus passos iniciais, e presidiu mais de 500 sesses (grifos nossos. Stio do IHGB).

As aes do Instituto sempre estiveram ligadas ao campo do poder, pois:

Os grandes nomes da poltica, das artes, das letras, da magistratura, do magistrio e das atividades produtivas do pas tm integrado seu Quadro Social (Idem).

Assim, ao inserir-se no mbito desse crculo social, Aurelino Leal tornase um constitucionalista, e publica como uma obra sua Histria Constitucional do Brasil, em 1915. Saliente-se que esta obra consta na historiografia brasileira como uma referncia da rea de Histria Constitucional (RODRIGUES, 1978, p. 155). Neste sentido, a Histria Constitucional do Brasil que , na verdade, uma coletnea das conferncias do autor, permitiu que Aurelino Leal desenvolvesse sua narrativa de natureza jornalstica em uma forma jurdica, apresentando suas interpretaes sobre os fatos constitucionais que cobrem desde a formao do Estado brasileiro at o ano de 1915 na qualidade de doutrinador.

111 A aura cientfica e formal do texto se mostra na sistematizao do mesmo na forma de um manual ou livro didtico, em que cada uma das cinco conferncias aparece como captulo de uma obra integral. Este aspecto de formalizao do discurso fundamental para se compreender as condies da ascenso doutrinria de Aurelino Leal, pois resultam na combinao de elementos que levaram sua insero no universo intelectual do constitucionalismo. O interesse do Poder Pblico na difuso de doutrina constitucional na Primeira Repblica no se relacionava apenas com uma preocupao com o desenvolvimento cientfico do Direito no pas, porque: Os livros de Direito
Constitucional publicados pelas imprensas oficiais tambm podem ser compreendidos tomando-se por base essa noo. So materiais que no divulgam ideias contrrias ao regime federalista e republicano e, em geral,m procuram consolidar as bases da estrutura estatal(PIVATTO, 2011, p. 157).

Ressalta-se, nesta perspectiva, a importncia poltica da publicao da Histria Constitucional do Brasil empreendida pela Imprensa Nacional, um rgo oficial destinado desde sua fundao a atuar na formao intelectual da sociedade brasileira:
A Imprensa Nacional nasceu por decreto do prncipe regente D. Joo, em 13 de maio de 1808, com o nome de Impresso Rgia. Recebeu, no decorrer dos anos, novos nomes: Real Officina Typographica, Tipographia Nacional, Tipographia Imperial, lmprensa Nacional, Departamento de Imprensa Nacional, e, novamente, Imprensa Nacional (Stio da Imprensa Nacional). O acesso publicao de uma obra pela Imprensa Nacional, sendo um rgo do Estado, dependia de uma articulao poltica, significando um passo determinante na consagrao de uma obra e de seu autor, pois a instituio j detinha uma tradio elitista no cenrio cultural do pas na poca. Assim: A partir de dois rudimentares prelos iniciais e 28 caixas de tipos que vieram de Portugal a bordo da nau Medusa, integrante da frota que trouxe a Famlia Real Portuguesa a Imprensa Nacional orgulhosamente ostenta uma singular histria de servios ao pas, tanto em sua misso de registrar diariamente a vida administrativa do Brasil pelos Dirios Oficiais, como por ser rgo de substantiva importncia no plano cultural (Idem).

A funo de desempenhar uma misso cvica e cultural em latitude nacional retratadas na trajetria da existncia do Instituto demonstra a estratgia poltica do Regime de investir no apenas em apoios no plano

112 partidrio e administrativo, mas sobretudo no mbito da produo cultural (simblica), intervindo, assim, de forma eufemizada, na hierarquizao da vida intelectual do pas, pois:
A histria dos 200 anos dessa instituio pblica, uma das mais antigas do Pas, confunde-se com a Histria do Brasil e pontua o desenvolvimento da informao e da cultura do pas. Foi a Imprensa Nacional que fez surgir a imprensa no Brasil, em 13 de maio de 1808, e o primeiro jornal impresso no pas, a Gazeta do Rio de Janeiro, em 10 de setembro de 1808, alm disso, teve slida presena como casa editora at o ano 2000. Ou seja, sua criao , inquestionavelmente, um dos mais belos legados da transferncia da Corte Portuguesa para o Brasil, uma herana que sempre se traduziu em bons e imprescindveis servios sociedade, Nao (Idem).

Assim, ao abordar scio-historicamente, como representativo da relao entre a poltica e a produo de doutrina, o caso da obra de Aurelino Leal, relevante estabelecer a relao entre um conjunto de fatores:
1) O momento em que produz a obra: 1914-1915, quando o autor j ocupa posio poltica destacada na poltica nacional, tendo exercido altas funes na administrao pblica do seu estado de origem, a Bahia, e na Capital Federal; 2) O convite recebido do Conde de Afonso Melo para ministrar o curso de histria constitucional do Brasil no Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro; 3) A posterior publicao das suas cinco conferncias na forma de um livro nico, como obra de doutrina, pela Imprensa Nacional; 4) Sua promoo professor catedrtico de Direito Constitucional na Faculdade de Direito do Rio de Janeiro.

Em tal combinao de elementos percebe-se que as qualidades de erudio do bacharel, de habilidade do homem poltico, de ideologia do militante republicano, de experincia jurdica do advogado, de manejo da linguagem do jornalista, de experincia administrativa do gestor pblico e de prestgio do professor de Direito Constitucional fundem-se na ascenso ao patamar de jurista e encontram uma sntese no papel de historiador do constitucionalismo brasileiro. Mais do que um notvel intelectual e poltico pr-destinado a ocupar um lugar de destaque na genealogia do constitucionalismo brasileiro, Aurelino Leal esteve incumbido, pela elite poltica e cultural da poca (representada aqui pelo convite do Presidente do Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro), de produzir a nova narrativa republicana da histria poltica do pas.

113 Aurelino Leal adquiriu, naquele momento, um novo atributo de notabilidade: o de historiador-constitucionalista, podendo falar de poltica a partir de uma condio cientfica e doutrinria. Essa relao entre o constitucionalismo e a legitimao de instituies da esfera poltica, no remete apenas ao incio do sculo XX e no se restringe aos pases perifricos, como o Brasil. Ela possui atualidade, tal como demonstra o caso francs da dcada de 90, em que alguns renomados doutrinadores no ficaram mais restritos ao mundo acadmico, sendo chamados pela imprensa para falar em nome da Constituio, quando se trata de debater publicamente, com outros especialistas e polticos, as aes da Presidncia da Repblica (LACROIX, 1992, p. ). Desta forma, torna-se possvel verificar a generalidade do princpio que determina o acesso ao panteo dos constitucionalistas: a relao entre o campo jurdico e o campo do poder, no restrita apenas ao passado e a um pas. No caso de Aurelino Leal, a ltima posio poltica de destaque exercida na sua carreira dependeu da nomeao de Aurelino pelo Presidente da Repblica, Artur Bernardes, em 1923, para o cargo de Interventor Federal no Rio de Janeiro. Assim, a narrativa histrico-jornalstica empreendida pelo

bachareljornalista-poltico sobre as origens da conquista da soberania nacional, a formao e durao do Imprio, a crise e o advento da Repblica, a forma da federao e das instituies pblicas do pas, reflete de um lado, o investimento do autor e por outro os interesse polticos do Estado. Sua interpretao da histria poltica desdobra-se a partir de uma conjuno de fatores sociais e polticos em uma mudana na sua trajetria social e poltica. Compreender as posies ideolgicas assumidas em sua narrativa implica, deste modo, partir dessa reconstruo scio-histrica da complexa teia de imbricaes entre as vrias posies assumidas e os diferentes papis desempenhados pelo seu autor: a militncia poltica republicana, a

114 representao poltica, o bacharelismo, o jornalismo, o exerccio de altos cargos na administrao estadual e federal e a docncia de Direito Constitucional. Como inicia o texto da obra com a luta pela emancipao de Portugal, passando pela Independncia e pelo processo da primeira Constituinte, at a proclamao da Repblica e o incio da vigncia da Constituio de 1891, a extenso de sua narrativa bastante ampla, o que indica seu manejo dos textos jornalsticos, sua erudio e a tentativa de inserir seu pensamento no marco das grandes narrativas referenciais e abrangentes sobre a histria nacional. Neste sentido, como exemplo da posio terica do autor e sua relao com a trajetria do mesmo, tm-se o tema da reforma institucional e poltica iniciada em 1832 e consagrada com o Ato Adicional de 1834. O tema foi tratado por Aurelino Leal como a consolidao de uma transao poltica (Idem). Ele exprime-se de forma elogiosa ao que entende ser o resultado da conciliao entre as vrias foras polticas daquele perodo, desde os moderados, aos liberais radicais ou o ultra-liberalismo dos exaltados e os restauradores, tambm radicais. Isto indica a viso de republicano, federalista, liberal e conciliador, cuja compreenso da poltica invoca no apenas a disputa, mas a necessidade do acordo que produz a deciso, alinhando em torno de certas causas, os interesses em disputa. Somente no texto da quarta conferncia, Aurelino adentrou no comentrio das aspiraes descentralizadoras e os programas dos partidos, partindo da anlise do Ato Adicional de 1834, que interpreta: Politicamente, a reforma representa uma conquista descentralizadora (LEAL, 2002, p. 174). Aurelino aderiu defesa republicana desde o incio da carreira. Ele herdeiro da cultura liberal e iluminista que foi difundida com o bacharelismo, e que se contrapunha ao Imprio brasileiro, que desde a abdicao de D. Pedro I, em 7 de abril de 1831, vinha atravessando crises que se seguiram durante o perodo das Regncias, trazendo instabilidade poltica (FAUSTO, 2006, p. 85). Registre-se, quanto ao governo do perodo, que o Presidente Artur Bernardes (1922-1926), originrio de Minas Gerais, governou em meio a uma

115 situao difcil, recorrendo a seguidas decretaes do estado de stio (FAUSTO, 2006, p. 176). Em meio poltica dos governadores ou poltica do caf com leite (Idem, p.150) o Presidente Bernardes enfrentava problemas polticos e na economia brasileira, como a crise relacionada ao aumento da inflao e problemas com a produo cafeeira, resultando em hostilidades ao seu governo, pois: Extremamente impopular nas reas urbanas, especialmente no Rio de Janeiro, lanou-se a uma dura represso para os padres da poca. A insatisfao popular tinha razes em um quadro financeiro complicado (Idem, p. 176). Dentro daquele contexto, a insero de Aurelino Leal no domnio da doutrina constitucional, a partir da sua participao no Congresso de Histria Nacional, permitiu que desse a sua contribuio para a legitimao do governo federal e do modelo que assumira o regime republicano na dcada de 1900. Apresentando-se como um constitucionalista, narrador distanciado temporalmente e ideologicamente dos fatos que interpretou, podendo angariar a aura de cientificidade necessria para que sua narrativa histrica no restasse condenada ao ostracismo pela parcialidade tpica do domnio do jornalismo poltico, o estudo da trajetria e da obra de Aurelino Leal contribui para a compreenso das relaes entre a produo de doutrina constitucional e a legitimao de sistemas polticos. Referncias bibliogrficas, virtuais e fontes de informao: ADORNO, Srgio. Os Aprendizes Do Poder: O Bacharelismo Liberal na Poltica Brasileira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. ALMEIDA, Jos M. & LEARDINI, Mrcia. Recrutamento e formao de magistrados no Brasil. Curitiba: Juru, 2007. ARANTES, Rogrio. Ministrio Pblico e poltica no Brasil. So Paulo: Educ Ed. Sumar; FAPESP, 2002. BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo : Saraiva, 2009.

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120

Incentivos fiscais de ICMS: a sangria do pacto federativo

Lucas Bevilacqua87 RESUMO: A atual competio tributria entre os Estados brasileiros em matria de ICMS ocasiona repercusses de toda sorte: eroso do pacto federativo, rompimento da justia fiscal, prejuzo livre concorrncia, desestruturao do mercado interno, desequilbrio das finanas pblicas e, simultaneamente, desconcentrao industrial, gerao de empregos, atrao de investimentos, diversificao parque industrial, etc. A forma federativa de Estado tem como um de seus pressupostos a repartio constitucional de competncias materiais, legislativas entre os entes poltico-administrativos que o compem. A partir de tal premissa procede-se ao estudo do exerccio da competncia tributria em matria de ICMS no federalismo brasileiro. De sua compreenso parte-se anlise do regime dos incentivos fiscais de ICMS praticados deliberadamente por todos Estados da federao a gerar toda sorte de efeitos, entre os quais o mais preocupante a sangria do pacto federativo. Palavras-chaves: Incentivos fiscais de ICMS; Guerra fiscal; pacto federativo; Jurisdio constitucional

Abstract: The current tax competition among the brazilian states on ICMS causes all sorts of effects: erosion of the federal pact, disruption of fair taxation, loss to free competition, disruption of the internal market imbalance in public finances and, simultaneously, industrial decentralization, generation jobs, attract investment, industrial diversification, etc.. The federative form of State has as one of its assumptions the distribution of constitutional competencies among political and administrative entities that comprise it. These are the first steps to the study of the exercise of taxing powers in respect of ICMS in Brazilian federalism. Since these we are able to analyse theICMS system of tax incentives that are deliberately practiced by all states of the federation and

Mestre em Direito Econmico, Financeiro e Tributrio pela Faculdade de Direito do Largo So Francisco (USP), Procurador-chefe do Estado de Gois nos Tribunais Superiores, Professor Substituto de Legislao Tributria na Universidade de Braslia e associado do Instituto Brasileiro de Direito Tributrio

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121 generate all sorts of effects, including the most worrisome: the bleeding of the federal agreement. Key-words: ICMS tax incentives; fiscal war; federative agreement;

constitutional jurisdiction Introduo- a repartio de competncias no federalismo fiscal brasileiro: A propsito das tcnicas de repartio de competncias, leciona Fernanda Dias Menezes de Almeida88 que a Constituio Federal de 1988 adotou um sistema complexo em que convivem competncias privativas, repartidas horizontalmente, com competncias concorrentes, repartidas

verticalmente, abrindo-se espao, tambm, para a participao das ordens parciais na esfera de competncias prprias da ordem central, mediante delegao. Pela tcnica horizontal de repartio de competncias, a Constituio Federal atribuiu competncia privativa/prpria a cada um dos entes polticos, prevendo, Unio, no art. 21, IX, matrias deferidas sua exclusiva atuao poltica e administrativa, dentre as quais elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao territorial e desenvolvimento econmico e social. O art. 22 atribuiu Unio competncias normativas privativas passveis de delegao para autorizar os Estados a legislarem sobre questes especficas das matrias relacionadas no referido artigo. Aos Estados atriburam-se, tambm privativamente, as competncias residuais no enumeradas (art. 25, 1) isto , a competncia administrativa residual restou aos Estados sem prejuzo daquelas expressamente conferidas de explorar os servios locais de gs canalizado (art. 25, 2), de instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies (art. 25, 3) e a de criar Municpios (art. 18, 4). Uma segunda forma consagrada de repartir competncias no Estado federal a tcnica vertical, que consiste em enumerar competncias administrativas comuns aos entes polticos (art. 23), que concorrem, tambm, com competncias legislativas (art. 24) em relao s quais a Unio dispe
88

ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 58.

122 sobre normas gerais, restando aos Estados a tarefa de suplement-las, seja atravs do exerccio da competncia legislativa supletiva (art. 24, 3), ante a ausncia de normas gerais na legislao federal, seja mediante o exerccio da competncia legislativa suplementar/ complementar (art. 24, 2), quando da existncia de normas gerais editadas pela Unio. Ainda, os Estados exercem a complementao dessas normas mediante legislao especfica que regule suas particularidades no esquadro delineado pelas normas gerais fixadas pela Unio. Do esquadro constitucional de repartio de competncias, observa-se que constitui competncia privativa da Unio elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio (art. 21, IX, CRFB). Em matria de discriminao constitucional de competncias tributrias, a Constituio Federal de 1988 conferiu aos Estados o Imposto de Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), imposto de caracterstica marcadamente nacional. Advm de ento a previso de uma srie de dispositivos constitucionais com vistas preservao do federalismo, objeto de estudo dos itens posteriores deste trabalho. Interessante notar, ademais, que, no campo da competncia legislativa, cabe exclusivamente Unio editar normas sobre comrcio interestadual (art. 22, VIII). Isso, combinado ao art. 219, que prev o mercado interno como patrimnio nacional, recomenda, desde j e no mnimo, cautela aos Estados em utilizar-se do ICMS como instrumento de poltica econmica. Tal preeminncia da Unio no afasta, todavia, a legitimidade dos Estados no fomento da atividade econmica89 com vistas ao desenvolvimento regional, desde que observadas as regras de equilbrio federativo. justamente na imperatividade da observncia das regras de equilbrio da federao e preservao do mercado interno onde se encontra a problemtica maior das polticas estaduais de desenvolvimento regional.

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FERRAZ JNIOR. Trcio Sampaio. Guerra fiscal, fomento e incentivo na Constituio Federal. In: SCHOUERI, Lus Eduardo; ZILVETTI, Fernando Aurlio (Coords.). Direito Tributrio - Estudos em homenagem a Brando Machado. So Paulo: Dialtica, 1998.p. 280.

123 A interveno econmica do ente federado no domnio econmico, ainda que desatrelada do ICMS, pode ocasionar um desequilbrio no mercado interno podendo alcanar, inclusive, repercusses geopolticas internacionais. Ao momento em que a Constituio Federal anuncia o mercado interno como patrimnio nacional quaisquer intervenes dos Estados no domnio econmico devem ser empreendidas com cautela sob o risco de se incorrer em invaso de competncia administrativa e legislativa privativa da Unio. No esquadro constitucional de repartio de competncias h tambm a discriminao de competncias tributrias. A Constituio de 1988 adotou um rgido regime de repartio de competncias tributrias como modo de garantir autonomia a cada pessoa jurdica de direito pblico90. Entre as competncias atribudas aos Estados em matria de impostos foi lhes atribudo o poder de tributar as operaes de circulao de mercadorias91 e servios (art. 155, II, CRFB92). Considerando que o ICMS tributo de caracterstica marcadamente nacional93 que, portanto, deveria encontrar-se na competncia tributria do ente federal, a fim de evitarem-se quaisquer conflitos entre os entes subnacionais, a prpria Constituio estabeleceu algumas regras a fim de harmoniz-lo na federao. As regras constitucionais fixadas estabelecem um regime jurdico especfico aos incentivos fiscais de ICMS, de modo que os Estados no dispem de plena autonomia na concesso de quaisquer desoneraes tributrias. 2 Regime jurdico dos incentivos fiscais de ICMS na federao brasileira Antes de tratar-se propriamente dos incentivos fiscais de ICMS, oportuno apresentar um lineamento geral do ICMS na Constituio e na Lei

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SCHOUERI, Lus Eduardo. Discriminao de competncias e competncia residual. In: SCHOUERI, Lus Eduardo; ZILVETTI, Fernando Aurlio (Coord.). Direito tributrio homenagem a Brando Machado. So Paulo: Dialtica, 1998. p. 82-115, p. 82. 91 Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justia, Smula 166. Misabel Derzi, ob. cit. p.116 92 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II operaes relativas circulao de mercadorias sobre prestaes de servio de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; [...] 93 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2009. p. 761

124 Complementar, a fim de auxiliar na compreenso do regime jurdico de seus incentivos. Com origem no Imposto de Vendas e Consignao (IVC),

posteriormente transformado em Imposto de Circulao e Mercadorias (ICM) na Reforma Tributria da EC 18/65, o ICMS foi concebido como imposto de mercado. Apesar de mais limitado, pode ser compreendido como similar ao europeu Imposto sobre Valor Agregado (IVA ou TVA), tanto em seus fundamentos como em seus traos mais essenciais consagrados na Constituio Federal. De acordo com Misabel Derzi94:
1. o ICMS incide apenas sobre operaes jurdicas que transferem o domnio e a posse da mercadoria desde a produo at o consumo, assim como sobre a efetiva prestao de servio de transporte interestadual e intermunicipal de comunicao; 2. trata-se, portanto de um tributo plurifsico, opo feita pela Constituio Federal, por relevantes razes; 3. sendo plurifsico, no obstante, o tributo no-cumulativo, conforme dispe a carta magna; 4. a no cumulatividade, por sua vez, pressupe uma repercusso jurdica do tributo, por meio da qual o imposto no deve ser suportado pelo contribuinte (apenas pelo consumidor); 5. sendo assim, o ICMS, como imposto de mercado, neutro, nem devendo distorcer a formao dos preos, nem a livre concorrncia.

De acordo com a autora, so justamente tais caractersticas que conferem ao ICMS a aptido de ser o tributo mais adequado s tendncias de integrao, metas de neutralidade, livre concorrncia e competitividade. Tal concluso soa estranha ao constatarmos que o ICMS hoje um dos grandes obstculos para a consolidao do mercado interno, bem como para a integrao no Mercosul95. A justificativa para tanto se apresenta justamente na ausncia da observncia das prescries constitucionais, entre as quais da no cumulatividade e concesso de incentivos fiscais unilaterais, o que rompe com a meta da neutralidade.

Cf. DERZI Misabel. Aspectos essenciais do ICMS como imposto de mercado. In: SCHOUERI, Eduardo; ZILVETI, Fernando Aurlio (Coords.). Direito Tributrio. Estudos em homenagem a Brando Machado. So Paulo: Dialtica, 1998.p. 116 95 AMARAL, Antnio Carlos Rodrigues do. Imposto sobre o valor agregado - IVA Value Added tax- VAT Brasil-MERCOSUL-Unio Europia. So Paulo: Rumo/ABDT, 1995

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125 Outra caracterstica do IVA96 a adoo do princpio do destino, que permite a no afetao de concorrncia inter-regional de determinada indstria, uma vez que a incidncia ocorre na ltima operao de venda do bem ou servio. Ao contrrio da concepo original do IVA, o regime jurdico constitucional do ICMS adota o princpio da origem (art. 155, 2, VII, CF) e, nas operaes interestaduais, mtodo misto que autoriza ao Estado de destino a tributao na diferena da alquota interestadual para alquota interna97. A ausncia de um controle efetivo na concesso de incentivos fiscais ocasiona a malversao do ICMS como instrumento de poltica fiscal para a atrao de investimentos privados mediante a prtica de incentivos fiscais revelia do CONFAZ (art. 155, 2, XII, g), o que d ensejo guerra fiscal. A Constituio anterior (Emenda Constitucional n. 01/1969) estabelecia, em seu art. 23, 6, que as isenes do ento imposto de circulao de mercadorias (ICM) somente poderiam ser concedidas ou revogadas nos termos fixados em convnios ratificados pelos Estados, conforme o disposto em lei complementar. Ruy Barbosa Nogueira j averbava que para se evitar esta guerra tributria entre os Estados-membros e considerando tambm que a interveno do Estado no domnio econmico tarefa precpua do poder central, foram tomadas todas as providncias para que o ICM fosse um imposto neutro98. Nesse panorama, j com vistas a inibir a guerra fiscal entre os Estados, que vige desde os tempos do IVC, foi editada a Lei Complementar n. 24, de 07 de janeiro de 1975, demandando celebrao de convnio pelos Estados no

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TORRES, Ricardo Lobo. possvel a criao do IVA no Brasil? Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n. 15. jan-fev-mar. 2007. Disponvel em: www.direitopublico.com.br. Acesso em: 01 jun. 2009. Cf. tambm ARAUJO, rika A. O famoso IVA, esse desconhecido. Informe-se, n. 5. Secretaria para Assuntos Fiscais/BNDES. Braslia, jan. 2000. 97 VII- em relao s operaes e prestaes que destinem bens e servios a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-: a) alquota interestadual, quando o destinatrio for contribuinte do imposto; VIII- na hiptese da alnea a do inciso anterior, caber ao Estado da localizao do destinatrio o imposto correspondente a diferena entre a alquota interna e a interestadual. 98 NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Direito Financeiro- Curso de Direito Tributrio. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1969. p. 151

126 mbito do CONFAZ para autorizlos a conceder quaisquer espcies de benefcios fiscais em matria de ICMS (art. 1)99. Posteriormente, com o advento da Constituio de 1988, a Lei Complementar n. 24/75 foi recepcionada, como efeito das clusulas de recepo previstas no art. 34, 3, 4, 5 e 8, dos ADCT. Parcela da doutrina100 sustenta que o art. 1, inciso IV, quando se refere aos benefcios ou favores financeiros, no teria sido recepcionado indicando como fundamento o art. 155, 2, XII, g, da Constituio de 1988 que refere-se apenas aos incentivos e benefcios fiscais101. A LC n. 24/75 contempla102 dois tipos de incentivos (fiscais e financeiros), enquanto a Constituio de 1988 prev em seu texto exclusivamente os incentivos fiscais, de modo que a disposio acerca dos incentivos de natureza financeira no teria sido recepcionada. Para Ives Gandra da Silva Martins, a concesso de incentivos financeiros encontra-se no mbito da autonomia dos Estados, sendo-lhes legtima a concesso de fomento financeiro como mecanismo de atrao de investimentos para seus territrios103. A concesso de incentivos financeiros encontra fundamento no dispositivo do art. 174 da Constituio de 1988, que prev, dentre as funes do Estado no domnio econmico, como agente normativo e regulador da
Art. 1 - As isenes do imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias sero concedidas ou revogadas nos termos de convnios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Pargrafo nico - O disposto neste artigo tambm se aplica: I- reduo da base de clculo; II- devoluo total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou no, do tributo, ao contribuinte, a responsvel ou a terceiros; III- concesso de crditos presumidos; IV- quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulao de Mercadorias, dos quais resulte reduo ou eliminao, direta ou indireta, do respectivo nus; V- s prorrogaes e s extenses das isenes vigentes nesta data. 100 OLIVEIRA, Jlio Maria de; MIGUEL, Carolina Romanini. Guerra fiscal ou terrorismo estatal. In: ZILVETTI, Fernando Aurlio; SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Coords.). Direito Tributrio tributao empresarial. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 114. 101 XII- cabe lei complementar: g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados. 102 MATTOS, Aroldo Gomes de. A natureza e o alcance dos convnios em matria do ICMS. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 79, p. 7-18, abr. 2002. ATALIBA, Geraldo. Eficcia dos convnios para a iseno do ICM. Revista de Direito Tributrio, n. 11-12, ano IV, jan./jun. 1980. 103 MARTINS, Ives Gandra da Silva. O ICMS e o regime jurdico de incentivos financeiros outorgados pelos Estados e o Comunicado CAT n. 36/04 de So Paulo - distino entre incentivos financeiros e fiscais. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 112, p. 37, jan. 2005.
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127 atividade econmica, o fomento a investimentos como forma legtima de reduo das desigualdades regionais104. Uma prtica adotada por muitos Estados da federao consiste na utilizao da sistemtica de recolhimento integral do ICMS pelo contribuinte mediante financiamento perante agente financeiro (banco ou fundo) integrado por recursos do prprio Tesouro Estadual. Isto , o contribuinte quita a obrigao tributria com o emprstimo tomado perante o agente financiador, formando uma segunda relao jurdica de natureza no tributria. Conforme Ives Gandra da Silva Martins, tal financiamento, de natureza financeira e no fiscal, diz respeito ao Direito Financeiro e no Tributrio. Pode ser realizado por fora da autonomia outorgada s entidades federativas, e no viola os acordos celebrados entre os Estados105. No entanto, os Estados que se julgam prejudicados pela guerra fiscal adotam a mesma postura frente aos benefcios de natureza financeira. O Estado de So Paulo ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade em face do Programa PR-DF, veiculado nas Leis distritais n.2.427, de 14 de julho de 1999 e 2.483, de 19 de novembro de 1999, acoimando-os de inconstitucionais a despeito de, nos termos da lei, caracterizar-se como fundo criado com finalidade permitir o incentivo atividade industrial e econmica acaba por propiciar o financiamento e emprstimo do valor devido, a ttulo de incidncia de imposto, para subsidiar atividades de particulares, o que vedado pela Constituio (art.155, 2, XII, g, da CF).106

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FERRAZ JNIOR. Trcio Sampaio. Guerra fiscal, fomento e incentivo na Constituio Federal. In: SCHOUERI, Lus Eduardo; ZILVETTI, Fernando Aurlio (Coords.). Direito Tributrio - Estudos em homenagem a Brando Machado. So Paulo: Dialtica, 1998. p. 280. 105 Cf. Ives Gandra da Silva Martins, ob. cit. (nota 16), p. 43 106 Ementa: Constitucional e tributrio. Ao Direta da Inconstitucionalidade. Preliminares de inpcia da inicial, de incindibilidade da lei, e de impossibilidade de controle concentrado de decreto regulamentar rejeitadas. Preliminar de ausncia de pertinncia temtica parcialmente acolhida. Decretos atacados que foram revogados e cujos efeitos se exauriram. Carncia superveniente da ao. Interesse processual. Utilizao de poltica desoneratria pelo DF. ICMS. Guerra fiscal. Art.155, 2, inciso XII, g, da CF. Lei Complementar n.24/75. Necessidade de consenso de todos os entes federativos. Parcial procedncia. I - Rejeio da preliminar de inpcia da petio inicial pela ausncia de indicao dos dispositivos legais apontados como violadores da Constituio Federal. Deixou evidenciado o autor que, no seu entender, os textos legais so, na sua integralidade, violadores do ordenamento constitucional ptrio. Possibilidade. Precedentes do STF. II - Rejeio da preliminar de incindibilidade das leis para efeitos do exerccio do controle concentrado de constitucionalidade, posto que alegao dessa natureza no pode ser invocada quando o normativo atacado trata individualmente questes diferentes. III - Rejeio da alegao de impossibilidade de controle concentrado de decreto regulamentar, posto no se tratar de mero antagonismo entre ato infralegal, de um lado, e lei

128 Em sentido contrrio Gustavo de Freitas Cavalcanti Costa sustenta que a utilizao do ICMS como referncia do incentivo financeiro significa um simples critrio de mensurao matemtica de estmulo, que no desvirtua a disciplina jurdica do imposto, no interfere em sua no-cumulatividade e tampouco no seu carter de imposto nacional107. Sustenta o autor que se o Estado decide financiar quem quer que seja, ainda que com recursos do ICMS, assim o faz no exerccio de sua autonomia poltica, administrativa e financeira (art. 18, CRFB). A relao fisco-contribuinte encerra-se quando do pagamento da obrigao tributria, passando tais recursos ao domnio do Estado. Argumenta ainda que o fato de o Estado utilizar-se do ICMS gerado como parmetro para o clculo do subsdio no desnatura sua natureza jurdica de benefcio financeiro, j que no o parmetro utilizado que definir a natureza do incentivo, mas sim o tipo da relao jurdica e seu objeto. Aduz
em sentido formal, de outro. A controvrsia enfrentada diz respeito ao ato administrativo normativo editado em perfeita consonncia com a lei regulamentada, mas que, assim como ela, supostamente estaria a atentar contra o texto constitucional. IV - Alegao preliminar de ofensa indireta Constituio que se confunde com prprio mrito da controvrsia travada. V Acolhimento da alegao de ausncia de pertinncia temtica do autor para a discusso da constitucionalidade da Lei 2.427, de 14 de julho de 1999, pois o mencionado diploma normativo no traz referncia especfica alguma competncia legislativa estadual, assim como no faz qualquer meno aos incentivos ou benefcios tributrios relacionados ao ICMS. VI - O controle de constitucionalidade concentrado no encontra obstculo na norma constitucional de eficcia contida. A regulamentao relegada lei federal deve necessariamente respeitar os fins e os limites traados pela norma constitucional, razo pela qual, quando violados algum destes, perfeitamente possvel o exerccio do controle de constitucionalidade. VII - O art. 155, 2, inciso XII, g, da Constituio Federal dispe competir lei complementar, mediante deliberao dos Estados membros e do Distrito Federal, a regulamentao de isenes, incentivos e benefcios fiscais a serem concedidos ou revogados, no que diz respeito ao ICMS. Evidente necessidade de consenso entre os entes federativos, justamente para evitar o deflagramento da perniciosa guerra fiscal entre eles. lei complementar restou discricionria apenas a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal implementaro o ditame constitucional. A questo, por sua vez, est regulamentada pela Lei Complementar 24/1975, que declara que as isenes a que se faz referncia sero concedidas e revogadas nos termos dos convnios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal. VIII - Necessidade de aprovao pelo CONFAZ de qualquer poltica extrafiscal que implique na reduo ou qualquer outra forma de desonerao do contribuinte em relao ao ICMS. Precedentes do STF. IX - O Decreto 20.957, de 13 de janeiro de 2000 teve os seus efeitos integralmente exauridos, enquanto que os Decretos 21.077/00, 21.082/00 e 21.107/00 foram revogados, fato que implicou na carncia superveniente da ao. Interesse processual. X Parcial procedncia da ao para declarar a inconstitucionalidade do artigo 2, inciso I e seus 2 e 3; do artigo 5, seus incisos I, II e III e seu pargrafo nico, inciso I; do artigo 6, na sua integralidade; e dos pargrafos 1 e 2, do artigo 7, todos da Lei 2.483, de 19 de novembro de 1999. (ADI 2549, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-189 DIVULG 30-092011 PUBLIC 03-10-2011REPUBLICAO: DJe-209 DIVULG 28-10-2011 PUBLIC 03-11-2011 EMENT VOL-02618-01 PP-00024) 107 COSTA, Gustavo de Freitas Cavalcanti. O conflito de competncia exonerativa em matria de ICMS: uma abordagem poltico-jurdica sobre a guerra fiscal na Federao Brasileira. Revista Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo, ano 10, n. 42, p. 85-100, jan./fev. 2002.

129 que outros parmetros poderiam ser utilizados: faturamento da empresa, folha de salrio ou qualquer outro fator de clculo108. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por meio de sua 7 Cmara de Direito Pblico, em sede do Recurso de Apelao n. 518.847-5/500, j estabeleceu entendimento por voto do Desembargador Nogueira Dienfenthaler indicando a diferena entre os benefcios fiscais e financeiros ao abordar a (in)constitucionalidade do Comunicado CAT n. 36/04, expedido com fundamento no art. 8 da LC n. 24/75:
[...] o fundamento legal do diploma no autoriza que a Administrao Fazendria Bandeirante interfira unilateralmente e ao seu prprio talante na poltica financeira dos demais Estados da Federao. Sim, pois as leis discriminadas no anexo I do comunicado instituram benefcios financeiros, benefcios estes que no dependem de edio de Lei Complementar conforme exige o art. 155, 2, inciso XII alnea wg" da Constituio Federal (que se refere hiptese outra, de benefcios fiscais). Assim sendo, incide na rbita de autonomia dos Estados a disciplina daqueles, de forma a lhes possibilitar concesso dos referidos favores; No se trata de privilegiar interpretao literal e especiosa enfocando o resultado proveniente da aplicao dos institutos para o fim de negar qualquer distino entre um e outro, vale dizer, entre benefcio fiscal e benefcio financeiro. No, pois o benefcio fiscal, segundo Ives Gandra da Silva Martins (parecer publicado na Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 114) estmulo "anterior ao pagamento do tributo, que deixa de ser feito. Se for iseno, nasce obrigao tributria, que no se concretiza em crdito tributrio, por fora do estmulo (art. 175 do CTN)" enquanto que no benefcio financeiro "nasce a obrigao tributria, nasce o crdito tributrio, extingue-se o crdito tributrio pelo pagamento e os recursos ingressam nos cofres estatais, nos termos da legislao e do oramento, podendo o Estado fazer o que bem entender - pois os recursos lhes pertencem inclusive financiar as empresas contribuintes de ICMS". E na exata medida em que os Estados-membros concederam, pois autnomos neste tocante, benefcios financeiros, no se apresenta lcito administrao fazendria constituir bices com medidas protecionistas. (grifos do autor)

Muito embora o acolhimento pelo TJSP da diferena estabelecida por Ives Gandra da Silva Martins o Supremo Tribunal Federal se orientou no julgamento da ADI n.2549 pela impertinncia da diferenciao entre incentivos fiscais e financeiros considerando que [...] guisa de se dar um emprstimo s
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MARQUES, Klaus Eduardo Rodrigues. A guerra fiscal do ICMS: uma anlise crtica sobre as glosas de crdito. So Paulo: MP, 2010. p. 114.

130 empresas favorecidas, na verdade est se dando a elas um incentivo fiscal proibido pela Constituio, porquanto inexiste o convnio por ela exigido e pela Lei Complementar n 24/75. O Ministro-relator Ricardo Lewandowski refutou, assim, os argumentos expendidos em sustentao oral pela Procuradoria do Distrito Federal no sentido de tratarem-se de incentivos financeiros. Citando decises reiteradas do prprio Supremo Tribunal Federal 109 o Ministro relator assim lavrou seu voto:
[...] Como se v, em seu art.2, a Lei Complementar 24/75 remete ao Conselho Fazendrio (CONFAZ), a necessidade de aprovao de qualquer poltica extrafiscal que implique na reduo ou qualquer outra forma de desonerao do contribuinte em relao ao ICMS, que, por sua vez, deve ser deliberada pela unanimidade dos entes federados ali representados. evidente que essa preocupao, ao restar positivada, demonstra o zelo do legislador constituinte com os equilbrios financeiro e poltico inerentes ao pacto federativo. O federalismo ope certas condicionantes atuao dos entes federados de forma a preservar a sua harmonia e eficincia.

O argumento sustentado por Ives Gandra da Silva Martins no sentido de que a concesso de incentivos financeiros, a exemplo do crdito presumido, se encontraria no mbito da autonomia financeira dos Estados, prescindindo-se de deliberao perante o CONFAZ, no subsiste a melhor anlise dado os efeitos
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EMENTA: Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade. 2. Carter normativo autnomo e abstrato dos dispositivos impugnados. Possibilidade de sua submisso ao controle abstrato de constitucionalidade. Precedentes. 3. ICMS. Guerra fiscal. Artigo 2 da Lei n 10.689/1993 do Estado do Paran. Dispositivo que traduz permisso legal para que o Estado do Paran, por meio de seu Poder Executivo, desencadeie a denominada "guerra fiscal", repelida por larga jurisprudncia deste Tribunal. Precedentes. 4. Artigo 50, XXXII e XXXIII, e 36, 37 e 38 do Decreto Estadual n 5.141/2001. Ausncia de convnio interestadual para a concesso de benefcios fiscais. Violao ao art. 155, 2, XII,g, da CF/88. A ausncia de convnio interestadual viola o art. 155, 2, incisos IV, V e VI, da CF. A Constituio clara ao vedar aos Estados e ao Distrito Federal a fixao de alquotas internas em patamares inferiores quele institudo pelo Senado para a alquota interestadual. Violao ao art. 152 da CF/88, que constitui o princpio da no-diferenciao ou da uniformidade tributria, que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer diferena tributria entre bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino. 5. Medida cautelar deferida. (ADI 3936 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/09/2007, DJe-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00030 EMENT VOL-02297-02 PP-00215) EMENTA: Processo objetivo- ao direta de inconstitucionalidade. Atuao do advogado Geral da Unio. Consoante dispe a norma imperativa do 3 do artigo 103 da Constituio Federal, incumbe ao Advogado- Geral da Unio a defesa do ato ou texto impugnado na ao direta de inconstitucionalidade, no lhe cabendo emisso de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. ICMS BENEFCIO FISCAL ISENO. Conflita com o disposto nos artigos 150, 6, e 155, 2, inciso XII, alnea g, da Constituio Federal decreto concessivo de iseno, sem que precedido do consenso das unidades da Federao. (ADI 2376, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe125 DIVULG 30-06-2011 PUBLIC 01-07-2011 EMENT VOL-02555-01 PP-00006)

131 serem os mesmos, servindo-se aqui das exatas palavras do Min. Ricardo Lewandowski. Nesse mesmo sentido oportuna se faz transcrio da ementa do julgado em sede liminar na ADI n.2.352/RJ, de relatoria do Min. Seplveda Pertence, em que bem evidenciado fica a insubsistncia do argumento da autonomia dos Estados que se encontra limitada pela prpria Constituio:
[...] 2. As normas constitucionais, que impe disciplina nacional ao ICMS, so preceitos contra os quais no se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que so explcitas as limitaes dela. 3. A invocada exigncia constitucional de convnio interestadual (CF, art.155, 2, II, g) alcana a concesso por lei estadual de crdito presumido de ICMS como afirmado pelo Tribunal.110

A Lei Complementar n. 24/75, com vistas a anular os efeitos de eventuais incentivos praticados revelia do CONFAZ prev, em seu art. 8, que a concesso de incentivos fiscais sem a observncia de seus dispositivos acarretar, cumulativamente: (i) a nulidade do ato e a ineficcia do crdito fiscal atribudo ao estabelecimento recebedor da mercadoria; (ii) a exigibilidade do imposto no pago ou devolvido e a ineficcia da lei ou ato que conceda remisso do dbito correspondente. Trata-se de soluo legislativa com vistas a suprimir os efeitos dos incentivos fiscais unilaterais que, todavia, no foi recepcionada pela Constituio de 1988. Em primeiro lugar, a aplicao de quaisquer das sanes legais prescritas implicaria a cumulatividade do ICMS111, em total descompasso ao previsto no art. 155, 2, I, da CRFB/88, que prev como nicas hipteses
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EMENTA Ao direta de inconstitucionalidade. Decreto n 153-R, de 16 de junho de 2000, editado pelo Governador do Estado do Esprito Santo. ICMS: concesso de crdito presumido. Liminar deferida pelo pleno desta corte. Revogao tcita. Perda de objeto. 1. O Decreto n 1.090-R/2002, que aprovou o novo regulamento do ICMS no Estado do Esprito Santo, deixou de incluir no rol das atividades sujeitas a crdito presumido do tributo as operaes internas e interestaduais com mercadoria ou bem destinados s atividades de pesquisa e de lavra de jazidas de petrleo e gs natural enquadrados no REPETRO, as quais eram objeto de impugnao na presente ao direta. 2. A jurisprudncia desta Corte pacfica quanto prejudicialidade da ao direta de inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto, quando sobrevm a revogao da norma questionada. Precedentes. 3. Ao direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada, em razo da perda superveniente de seu objeto.(ADI 2352, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-157 DIVULG 16-08-2011 PUBLIC 17-08-2011 EMENT VOL- 02567-01 PP-00013) 111 Cf. MELO Jos Eduardo Soares de. A no-cumulatividade do IPI, ICMS, PIS, Cofins. Revista Frum de Direito Tributrio - RFDT, Belo Horizonte, n. 10, p. 123-141, jul./ago. 2004.

132 taxativas de vedao ao direito de abatimento112 to somente a iseno e a no incidncia113. De acordo com Lus Eduardo Schoueri, se, ao mesmo tempo, for impedido que o contribuinte goze do crdito do tributo no Estado de destino e, anulada a norma de iseno, cobrado o ICMS pelo Estado de origem sobre a parcela do crdito anulado no destino haveria cumulatividade do ICMS114. Ademais, se constata tambm quando da glosa de crdito um enriquecimento do Estado de destino que termina por arrecadar receita que no lhe pertence em violao ao regime constitucional de repartio de competncias tributrias em matria de ICMS. A Constituio de 1988 prev como nicas hipteses de vedao do direito de crdito iseno e no incidncia (art. 155, 2, II). Quaisquer outros benefcios, como crdito presumido e financeiro, ainda que concedidos revelia do CONFAZ, no autorizam os Estados de destino ao estorno do crdito sob o risco de grave ofensa ao princpio da no cumulatividade115. 3 Competio tributria entre os Estados na federao brasileira Dentre as variadas causas da competio tributria (crise financeira dos Estados, busca de investimentos diretos, marketing poltico dos governadores, mote da gerao de empregos etc.) encontra-se a ausncia de uma efetiva Poltica Nacional de Desenvolvimento Regional (PNDR). A ausncia e desarticulao, auxilia-nos a compreender algumas das causas da guerra fiscal entre os Estados. Em um cenrio de ausncia do Governo Federal no cumprimento de seu mister constitucional de elaborao de planos nacionais e regionais de
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Cf. ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cleber. ICM - Abatimento constitucional - Princpio da nocumulatividade. RDTributrio, 29-30/116. 113 Art. 155, 2, II- a iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao: a) no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes seguintes; b) acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores; [...] 114 Cf. SCHOUERI, Lus Eduardo. Livre concorrncia e tributao. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. (Org.). Grandes questes atuais do Direito Tributrio. v. 11. So Paulo: Dialtica, 2007b. p. 241-271 , p.269. 115 FERNANDEZ, German Alejandro San Martin. Vedao ao crdito integral de ICMS na aquisio de mercadorias e servios. In: MELO, Fbio Soares (Coord.). ICMS. So Paulo: MP, 2007. p. 45.

133 ordenao do territrio e desenvolvimento econmico e social (art. 21, IX, CF), os Estados lanaram seus prprios programas utilizando-se, sobretudo, do ICMS como instrumento de poltica econmica, com vistas a promover a industrializao de seus territrios. Resta saber se a ausncia do Governo Federal na execuo de seu mister constitucional autorizaria os Estados a empreenderem seus prprios planos de ordenao do territrio e desenvolvimento econmico e social; como se tratasse de espcie de exerccio de competncia supletiva. A Constituio Federal prev hiptese de atuao supletiva dos Estados referindose distribuio vertical de competncias em matria legislativa legitimando os Estados legislarem supletivamente quando da omisso do legislador federal116 naquelas matria elencadas no art.23, entre as quais direito tributrio, econmico e financeiro. A previso se realiza em prol da autonomia dos Estados a fim de no se verem privados da execuo de suas polticas pblicas ante a omisso do Governo Federal. A autonomia dos Estados em face do Governo Federal se apresenta como fundamento de legitimao para edio de polticas pblicas e, simultaneamente, limite na sua execuo em face dos outros Estados que integram a federao. A edio de determinada poltica pblica desenvolvimentista por ente federado no pode jamais vulnerar o pacto federativo ferindo a autonomia de outros Estados, quanto ao menos, soberania do ente nacional. Os obstculos em matria de execuo de planos estaduais de desenvolvimento so justamente as repercusses no mercado interno e, vezes outras, no prprio comrcio internacional; a exemplo do que se observa na recente guerra dos portos inaugurada a partir de incentivos fiscais de ICMS importao pelos Estados do Esprito Santo e Santa Catarina. No momento em que se constata que o mercado interno consiste em patrimnio nacional e o controle do comrcio exterior ser exercido pelo

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Art.24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I- direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico; (...)3 Inexistindo lei federal sobre as normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender suas peculiaridades.

134 Governo Federal, nos termos do art.219 e 237117, da Constituio Federal, respectivamente, qualquer poltica estadual que venha a alcan-los se torna desprovida de competncia constitucional. A competio tributria entre os Estados um fenmeno propcio, que busca a eficincia na administrao pblica como conteno do tamanho do setor pblico a orient-lo no alcance de um mximo de resultado com um mnimo de dispndio. Por outro lado, a concorrncia pode tambm conduzir os governos subnacionais a adotarem nveis de tributao e gasto pblico ineficientes quando os incentivos representem mera renncia de receitas, sem prejuzo de eroso do pacto federativo em funo da concesso de incentivos, ignorandose as regras constitucionais de unidade da federao. Essa degenerao da concorrncia estimulada pela atribuio, aos governos subnacionais, de tributos sobre bases mveis. A tributao sobre o consumo, a exemplo do ICMS, tem por caracterstica a alta mobilidade do agente econmico na estruturao de seus negcios, o que enseja a guerra fiscal entre os Estados, tambm verificada no mbito dos Municpios em matria de ISS. O Brasil, ao lado da ndia, um dos nicos pases do mundo no qual a tributao sobre o consumo encontra-se na alada da competncia dos entes subnacionais, havendo 27 diferentes legislaes no pas, reguladas por normas gerais (art. 146, I, CRFB) de carter nacional (LC n. 24/75, LC n. 87/96 e LC n. 102/2001). A tributao sobre o consumo prpria da competncia do ente nacional, dada a repercusso que a incidncia tributria gera nas operaes interestaduais.118 No bastasse a tributao sobre o consumo encontrar-se no mbito da competncia dos Estados, no caso do ICMS, tem-se por equivocada a adoo do princpio da origem, o que confere flego guerra fiscal. O estabelecimento
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Art.237. A fiscalizao e o controle sobre o comrcio exterior, essenciais defesa dos interesses fazendrios nacionais, sero exercidos pelo Ministrio da Fazenda. 118 Cf. DERZI Misabel, Aspectos essenciais do ICMS como imposto de mercado. In: SCHOUERI, Eduardo; ZILVETI, Fernando Aurlio (Coords.). Direito Tributrio. Estudos em homenagem a Brando Machado. So Paulo: Dialtica, 1998. p. 116.

135 do mtodo misto , ainda assim, insuficiente para a resoluo do problema 119, dadas as medidas e contramedidas adotadas, que agravam ainda mais as desigualdades regionais. 4 Dos efeitos da guerra fiscal de ICMS A prtica generalizada de atrao de investimentos privados mediante concesso de incentivos fiscais de ICMS revelia do CONFAZ, inclusive por aqueles Estados que adotam uma postura crtica, a exemplo de So Paulo120, resultou em alguns efeitos nefastos que corroem no s o pacto federativo, mas tambm as finanas pblicas, a livre concorrncia e, por conseguinte, o mercado interno. Na busca de investimentos, os Estados instalaram um leilo de vantagens por meio do qual cada ente da federao engendra uma sistemtica, de forma a tornar-se mais atrativo para o investidor privado com tendncia a gerar, em mdio e longo prazo, uma queda geral de arrecadao (race to the botton121). As tcnicas de fomento so as mais diversas122: a) diferimento do ICMS (na importao, na aquisio interna de insumos, na aquisio de bens para o ativo fixo); b) financiamento do ICMS devido; c) reduo do ICMS financiado; d) participao acionria do Estado; e) crdito presumido do ICMS; f) reduo unilateral da base de clculo; g) financiamento de terrenos e infraestruturas; g) instalao de refinaria de petrleo etc. Por meio de tais atrativos inaugura-se um leilo de vantagens entre os entes federados. Desencadeia-se, assim, uma guerra em que poucos ganham e quase todos perdem. A longo prazo, com a generalizao da competio h uma generalizao do prejuzo pela queda global de arrecadao do ICMS de

ELALI, Andr. O federalismo fiscal brasileiro e o sistema tributrio nacional. So Paulo: MP Editora, 2004 120 Cf. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MARONE, Jos Rubem. O perfil jurdico da guerra fiscal e das variaes das relaes jurdicas dos estmulos de ICMS. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 134, p. 48, nov. 2006 121 BRASIL. BNDES. Secretaria para Assuntos Fiscais. Guerra fiscal: competio tributria ou corrida ao fundo do tacho? Boletim Informe-se, Rio de Janeiro, n. 4, jan. 2000. 122 TORRES, Ricardo Lobo. Responsabilidade fiscal, renncia de receita e guerra fiscal no ICMS. In: CONTI, Jos Mauricio; SCAFF, Fernando Facury. Lei de Responsabilidade Fiscal: 10 anos de vigncia - questes atuais. Curitiba: Conceito, 2010. p. 27.

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136 todos os Estados, considerando que, de qualquer modo, em algum dos entes da federao, a sociedade empresria se instalaria123. Por outro lado, h dados em estudo realizado pela Fundao Getlio Vargas124 que indicam, ao contrrio de queda global da arrecadao , um aumento da arrecadao justamente naqueles Estados pioneiros nos incentivos fiscais de ICMS, a exemplo do apurado nos Estados de Gois e Paran. A guerra fiscal tambm promove distores na eficincia alocativa dos recursos pblicos, pois cada real (R$) utilizado na concesso de benefcios tributrios significa um gasto equivalente (tax expenditure) que deixou de ser efetuado em sade, educao, transporte etc., comunidade local. Gerd Rothmann constata haver, inclusive, um paradoxo na prtica de incentivos fiscais regionais, ainda que praticados pela Unio, considerando que o Estado renuncia a receitas necessrias ao custeio de obras de infraestrutura e dos servios pblicos, imprescindveis ao desenvolvimento de regies carentes, o que impede ou reduz sua competitividade125. O mesmo raciocnio empreendido pelo professor das Arcadas referindo-se aos incentivos fiscais regionais praticados pela Unio para promover o equilbrio do desenvolvimento regional (art. 151, I, CRFB/1988) aplica-se, com mais razo ainda, aos incentivos fiscais em matria de ICMS, considerando que a arrecadao de tal tributo encontra-se mais suscetvel s crises econmicas, representando parcela preponderante da arrecadao dos Estados126. Longe de cogitar-se com os tributaristas alemes uma derrubada127 dos incentivos fiscais, o que implicaria ignorar todo o progresso e crescimento
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CAMARGO, Guilherme B. A guerra fiscal e seus efeitos: autonomia x centralizao. In: CONTI, JosMauricio (Org.). Federalismo Fiscal. Barueri: Manole, 2004. p. 191-222, p.213.. 124 BRASIL. Fundao Getlio Vargas (FGV). Impactos scio-econmicos da suspenso dos incentivos fiscais. Rio de Janeiro, 16 de setembro de 2011. Disponvel em www.adialbrasil.org.br. Acesso em 23 de novembro de 2011. 125 ROTHMANN, Gerd Willi. Tributao, sonegao e livre concorrncia. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princpios e limites da tributao. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 350. 126 SAMPAIO, Maria da Conceio. Tributao do consumo no Brasil: aspectos tericos e aplicados. In BIDERMAN & ARVATE, Ciro e Paulo (org.). Economia do Setor Pblico no Brasil. So Paulo: Campus, 2004, p.188-205, p.199. 127 Cf. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio. v. II, III e V. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 385., p. 264.

137 econmico j atingido em alguns Estados da federao128 e sria problemtica atinente segurana jurdica, necessrio haver controle e ponderao dos incentivos fiscais. o que prope Rothmann: Constata-se, no discurso transcrito, que os incentivos fiscais demandam controle no s sob a perspectiva da isonomia tributria de combaterem-se privilgios odiosos129, mas tambm no direito econmico130, dadas as potenciais distores da livre concorrncia. J com vistas a frear o mpeto dos Estados e na busca de equilbrio nas finanas pblicas inseriu-se, na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF, Lei Complementar n. 101, de 04 de maio de 2000), importante instrumento de controle de renncia de receitas tributrias por meio da exigncia de estudos de prvio impacto oramentrio e medidas de compensao (art. 14). A propsito do impacto oramentrio e das medidas de compensao a serem adotadas, demanda-se percuciente estudo sob a perspectiva da igualdade, considerando que parte do nus pode recair sobre as indstrias j instaladas, incluindo sociedades empresrias comerciais e de prestao de servios. Usualmente, o nus transferido de forma mais intensa para os contribuintes pessoas naturais e jurdicas residentes com menor poder de mobilidade, que tendem a pertencer s classes baixa ou mdia, o que afeta a capacidade contributiva global131. H entendimento da doutrina, por parte de Jos Souto Maior Borges, que tal dispositivo da LRF trata apenas da renncia tributria, no atingindo os incentivos financeiros, imensa maioria dos incentivos fiscais concedidos, a
128

BRASIL. Associao pr-desenvolvimento industrial (ADIAL-BRASIL). Importncia dos incentivos fiscais regionais para o desenvolvimento econmico-social. Goinia, dez. 2009. 24p. Disponvel em: www.adialbrasil.com.br. Acesso em: 20.03.2010. Sob o aspecto do desenvolvimento econmico e da competitividade deve, pois, ser muito bem analisado, se determinados incentivos fiscais e os projetos por eles financiados justificam a perda dos ingressos fiscais. Alm disso, o Estado deve exercer um eficiente e rigoroso controle dos benefcios fiscais para evitar distores, desperdcios e desvios de recursos pblicos, deixados na mo dealguns contribuintes. 129 Cf. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio. v. II, III e V. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 385. 130 FERREIRA, Srgio Dandrea. Incentivo fiscal como instituto de direito econmico. Revista de direito administrativo, v. 211. So Paulo: Renovar, 1998. p. 41. 131 ZILVETI, Fernando Aurelio. Princpios de Direito Tributrio e a capacidade contributiva. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 134.

138 exemplo daqueles praticados pelo Estado de Gois132. Conclui o autor citado que os incentivos financeiros so uma espcie de financiamento, no uma renncia ao crdito tributrio. Logo, se posiciona-se no sentido de que a proibio da LRF, em seu art. 14, a renncia de receita tributria, no outros tipos de renncia de receita ou financiamento133. Ainda no mbito do direito financeiro, os incentivos fiscais em matria de ICMS ocasionam impactos na repartio de receitas aos municpios, considerando que participam em da produo da arrecadao do imposto (art. 158, CRFB). O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede do Recurso Extraordinrio n. 576.272/SC, que a concesso de incentivos fiscais revelia do CONFAZ trata-se de cortesia com o chapu alheio134, o que merece detida anlise no captulo 3. Outro efeito da guerra fiscal consiste no fato de a concesso de incentivos fiscais de ICMS poder ocasionar o favorecimento de grupos empresariais que de qualquer modo j realizariam seus investimentos, implicando o benefcio fiscal em uma vantagem ao particular sem qualquer contrapartida ao interesse pblico (free rider)135. O benefcio fiscal termina por contemplar, assim, grupos empresariais oportunistas distintos daqueles que o incentivo fiscal concedido buscava alcanar, a exemplo de sociedades empresrias j instaladas que

independentemente do incentivo fiscal j procederiam a ampliao do parque fabril. Ricardo Antnio Lucas Camargo136 chegou a constatar expedientes muito similares ao fenmeno do treaty shopping. Apesar dos slidos conhecimentos, no possvel encaixar a categorizao do autor com o descrito por Lus Eduardo Schoueri137:

132 133

Cf. Ives Gandra da Silva Martins, ob. cit. , p.43. BORGES, Jos Souto Maior. A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e sua inaplicabilidade a incentivos financeiros estaduais. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 63, p. 81-99, dez. de 2000. 134 Cf. SCHOUERI, Lus Eduardo. Normas tributrias indutoras e interveno econmica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 66. 135 Cf. Lus Eduardo Schoueri, ob. cit.(nota 47), p. 63. 136 CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas. ICMS e equilbrio federativo na Constituio econmica. Porto Alegre: SAFE, 2008. p. 42. 137 SCHOUERI, Lus Eduardo. Planejamento fiscal atravs de acordos de bitributao: treaty shopping. So Paulo: RT, 1995. p. 20.

139
Treaty shopping ocorre quando, com a finalidade de obter benefcios de um acordo de bitributao, um contribuinte que, de incio, no estaria includo entre seus beneficirios, estrutura seus negcios, interpondo, entre si e a fonte do rendimento, uma pessoa ou um estabelecimento permanente que faz jus queles benefcios.

O que h em comum, apenas, uma situao de oportunismo do agente econmico com vistas a valer-se de uma desonerao tributria que originariamente no lhe era destinada podendo, inclusive, no mbito da guerra fiscal de ICMS, ocorrer a estruturao de negcios por meio de outra pessoa. Isso, no entanto, no suficiente para a categorizao do fenmeno como treaty shopping, fenmeno prprio da tributao internacional da renda. De qualquer modo, observa-se um oportunismo do agente econmico em detrimento da arrecadao tributria, o que demanda percuciente investigao em matria de controle dos incentivos fiscais, a ser empreendida nos captulos 2 e 3 do presente trabalho sob o enfoque da livre concorrncia e do equilbrio fiscal, respectivamente. Dados os deletrios efeitos tributrios, financeiros e econmicos da guerra fiscal, os Estados ditos prejudicados pela concesso de incentivos fiscais unilaterais insurgiramse contra tal prtica. Medida inicialmente adotada foi o ajuizamento de aes diretas de inconstitucionalidades. 5 O tribunal da federao na guerra fiscal de ICMS: Da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) constata-se que a concesso de incentivos fiscais unilaterais prtica antiga e rotineira de todos os Estados, apesar da consolidada jurisprudncia no sentido de sua inconstitucionalidade. O fenmeno da guerra fiscal, isto , de conflito de competncias tributrias entre os entes polticos na busca de investimentos, tpico de Estados nacionais que adotaram a forma federativa de Estado138. O conflito de competncias tributrias entre os Estados apresenta-se justamente em funo de que o sistema tributrio federado enfrenta distores

RUBINSTEIN, Flvio. A repartio de competncias tributrias no Brasil. In: VASCONCELLOS, Roberto Frana (Coord.). Poltica fiscal. So Paulo: Saraiva, 2009, p.189252, p.227

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140 engendradas em grande medida pela sua mais valiosa caracterstica: a autonomia dos entes tributantes139. A disputa de investimentos entre os Estados no exerccio de sua autonomia financeira salutar aos Estados considerando que pode aumentar o bem estar dos cidados140, desde que praticada com a observncia da Constituio, que dispe de mecanismos de preservao da federao, a exemplo da exigncia de convnio para a concesso de incentivos fiscais de ICMS (art. 155, 2, XII, g), das atribuies do Senado Federal em matria tributria141 e do prprio mecanismo de controle de constitucionalidade; consectrio da supremacia da norma constitucional. Michel Temer142 indica pressupostos de existncia e manuteno da forma federativa de Estado. Entre os pressupostos de manuteno da federao prev-se a existncia de um rgo superior de controle de constitucionalidade at mesmo como decorrncia da rigidez constitucional no caso, o Supremo Tribunal Federal (STF). A partir disso, a Constituio Federal prev (art. 102, inciso I, alnea a) a competncia originria do Supremo Tribunal Federal (STF) para processar e julgar143 ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Com fundamento nisso os Estados adotaram as medidas de mister com vistas a verem declaradas a inconstitucionalidade das leis veiculadoras de incentivos fiscais concedidos em violao Constituio.

ZILVETTI, Fernando Aurlio. Federao e sistema tributrio. In: CARVALHO, Paulo de Barros. Sistema tributrio brasileiro e a crise atual. So Paulo: Noeses, 2010. p.327 140 Cf. TILLMANN, Lisa. Federal tax competition- how a countrys federal framework affects its position in competing for increasingly mobile capital. Essay. 112p. 2011.Karlsruher Institut fur Technologie (KIT). Karlsruher. p.06. 141 Art. 52. Compete ao Senado Federal: [...] XV- avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributrio Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administraes tributrias da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios. [...] Art. 155, 2, IV- resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e de exportao; V- facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alquotas mnimas nas operaes internas, mediante resoluo de iniciativa de um tero e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alquotas mximas nas mesmas operaes para resolver conflito especfico que envolva interesse de Estados, mediante resoluo de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois teros de seus membros. 142 Cf. TEMER, Michel. Teoria do Estado. So Paulo: Saraiva, 1997. 143 RAMOS, Elival da Silva. Controle de Constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evoluo. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 223.

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141 Considerando o tratamento conferido pela LC n. 24/75, e em prestgio ao pacto federativo, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado reiteradamente144

144

EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Inciso IX e alneas d e e do art.146, e o art.148, caput e pargrafo nico, da Constituio do Estado de Minas Gerais, que instituram hipteses de no-incidncia e de iseno de ICMS. Manifesta afronta, pelos dispositivos impugnados, a norma do art. 155, par. 2., XIII, g,da Constituio Federal, a qual, ao reservar a lei complementar a regulamentao da forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados, na verdade, consagrou o convenio, celebrado pelos Estados e pelo Distrito Federal, previsto na lei complementar em causa, como o nico meio pelo qual poderao ser instituidas a noincidencia, a incidencia parcial e a iseno do ICMS. Procedencia da ao. (ADI 84, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/1996, DJ 19-04-1996 PP-12210 EMENT VOL-01824-01 PP- 00001) AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PERTINENCIA. Tratando-se de impugnao de ato normativo de Estado diverso daquele governado pelo requerente, impe-se a demonstrao do requisito "pertinencia". Isto ocorre quanto ao Decreto no 33.656, de 16 de abril de 1993, do Estado de So Paulo, no que se previu o crdito de cinquenta por cento do valor do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios devido em operaes ligadas aos produtos finais do sistema eletronico de processamento de dados. O interesse dos Estados mostrou-se conducente a reserva a lei complementar da disciplina da matria e esta cogita da necessidade de convenio - Lei Complementar n. 24, de 7 de janeiro de 1975, recepcionada pela Carta de 1988 - artigo 34, par. 8., do Ato das Disposies Constitucionais Transitorias. Liminar concedida. (ADI 902 MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/1994, DJ 22-04-1994 PP-08941 EMENT VOL-01741-01 PP-00199) EMENTA Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 12, caput e pargrafo nico, da Lei estadual (PA) n 5.780/93. Concesso de benefcios fiscais de ICMS independentemente de deliberao do CONFAZ. Guerra Fiscal. Violao dos arts. 150, 6, e 155, 2, XII, g, da Constituio Federal. 1. pacfica a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal de que so inconstitucionais as normas que concedam ou autorizem a concesso de benefcios fiscais de ICMS (iseno, reduo de base de clculo, crditos presumidos e dispensa de pagamento) independentemente de deliberao do CONFAZ, por violao dos arts. 150, 6, e 155, 2, inciso XII, alnea g, da Constituio Federal, os quais repudiam a denominada guerra fiscal. Precedente: ADI n 2.548/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ 15/6/07. 2. Inconstitucionalidade do art. 12, caput, da Lei n 5.780/93 do Estado do Par, e da expresso sem prejuzo do disposto no caput deste artigo contida no seu pargrafo nico, na medida em que autorizam ao Poder Executivo conceder diretamente benefcios fiscais de ICMS sem observncia das formalidades previstas na Constituio. 3. Ao direta julgada parcialmente procedente. (ADI 1247, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-157 DIVULG 16-08-2011 PUBLIC 17-08-2011 EMENT VOL-02567-01 PP00001) EMENTA: Constitucional. Tributrio. ICMS. Guerra Fiscal. Benefcios Fiscais: concesso unilateral por Estado-membro. Lei 2.273, de 1994, do Estado do Rio de Janeiro, regulamentada pelo Decreto estadual n 20.326/94. C.F., art. 155, 2, XII, g. I. - Concesso de benefcios fiscais relativamente ao ICMS, por Estado- membro ao arrepio da norma inscrita no art. 155, 2, inciso XII, alnea g, porque no observada a Lei Complementar 24/75, recebida pela CF/88, e sem a celebrao de convnio: inconstitucionalidade. II. Precedentes do STF. III. - Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 1179, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00069 EMENT VOL-02096- 01 PP-00054) EMENTA: - Argio de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal, que mediante a instituio de crdito presumido de ICMS, redundou em reduo da alquota efetiva do tributo, independentemente da celebrao de convnio com afronta ao disposto no art. 155, 2, XII, g, da Constituio Federal. Ao Direta julgada procedente. (ADI 1587, Relator(a): Min.

142 em sede de controle abstrato de constitucionalidade, a inconstitucionalidade dos incentivos em matria de ICMS concedidos revelia do CONFAZ. Em mapeamento das Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 145 observa-se que constitui estratgia processual dos Estados, por ocasio da vspera do julgamento, proceder revogao dos atos normativos, o que enseja a perda do objeto da ao editando-se, de modo imediato, outro ato normativo com mesmo contedo. O prprio Estado de So Paulo, crtico ferrenho146 da poltica estadual de incentivos fiscais de ICMS, quando do julgamento das ADIs n. 2.429 e 2.430 PR, ajuizadas em face do Decreto Estadual n. 45.290/2000 (RICMS), que previa hipteses de diferimento, reduo de alquota, base de clculo e crditos presumidos do ICMS revelia do CONFAZ, revogou tais benefcios por meio do Decreto n. 51.512, em 30 de janeiro de 2007. Ato seguinte protocolizou petio perante o STF comunicando tal fato e, como resposta, este, automaticamente, retirou as aes de sua pauta, julgando-as prejudicadas por perda superveniente de objeto; o que consolidado em sua jurisprudncia147. A estratgia desenvolvimentista empreendida pelos Estados da federao ignora quaisquer postulados tico-fiscais. Os ardis expedientes adotados em sede material alcanam a esfera processual, no havendo, assim, qualquer moral por parte dos Estados, que se julgam prejudicados para questionar os benefcios fiscais unilaterais. Considerando que muitas das ADIs ainda no tiveram sequer suas medidas cautelares apreciadas, encontrando-se os benefcios fiscais em plena

OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2000, DJ07-12-2000 PP-00003 EMENT VOL-02015-01 PP-00171) 145 OLIVEIRA, Jlio M. de. ICMS e Guerra Fiscal: origem, destino, natureza e extino do direito ao crdito. In SCHOUERI, Lus Eduardo. Direito tributrio - estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. So Paulo: Quartier Latin, 2008 146 So mais de dez ADIs ajuizadas pelo Estado de So Paulo: 1.179/1994, 2.155/2000, 2.156/2000, 2.157/2000, 2.166/2000, 2.439/2001, 2.440/2001, 2.441/2001, 2.549/2003 e 2.561/1999. 147 EMENTA: Revogao Superveniente do ato estatal impugnado. Reconhecimento da prejudicialidade da ao direta. Extino anmala do Processo. A revogao superveniente do ato normativo impugnado prejudica a ao direta de inconstitucionalidade, independentemente da existncia de efeitos residuais concretos. Esse entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal nada mais reflete seno a prpria natureza jurdica do controle normativo abstrato, em cujo mbito no se discutem situaes de carter concreto ou individual. Precedentes.(ADI 1296 QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/1995, DJ 01-08-2003 PP-00099 EMENT VOL-02117-20 PP-04139)

143 vigncia diante do princpio da presuno de constitucionalidade, os Estados ditos prejudicados se encontram a praticar glosa de crditos na tentativa de anular os efeitos dos incentivos fiscais com vistas a um (re)equilbrio na concorrncia; o que termina por gerar insegurana jurdica ainda maior. Encontra-se em trmite no Supremo Tribunal Federal proposta de smula vinculante n69, de iniciativa do Ministro Gilmar Mendes, com vistas a sumular o entendimento j sedimentado do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da concesso unilateral de incentivos fiscais de ICMS, isto , aqueles concedidos revelia do Conselho Nacional de Poltica Fazendria (CONFAZ) inobservando o prescrito no art.155, 2, XII, g da Constituio Federal e art.1 da Lei Complementar n24/75. A partir da jurisprudncia do STF148 foi apresentada a seguinte proposta de smula: Qualquer iseno, incentivo, reduo de alquota ou de base de clculo, crdito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefcio fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prvia aprovao em convnio celebrado no mbito do CONFAZ, inconstitucional. Muito embora a louvvel iniciativa pelo dignssimo Min.Gilmar Mendes oportuno consignar que o prprio Supremo Tribunal Federal j se posicionou, em casos outros, no sentido de que h benefcios fiscais de ICMS que dispensam a celebrao de convnio perante o CONFAZ, vejamos:
(...). 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador j ocorreu, no pode ser confundido com a iseno ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prvia celebrao de convnio. 5. Precedentes. 6. Ao que se julga improcedente.149

Em outro case, julgado no ano de 2010, o Supremo Tribunal Federal entendeu que prescindvel a observncia da concesso de incentivo mediante acordo perante o CONFAZ naqueles casos em que inexista

148

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n. 4152, 3803, 2352, Rel. Min. Dias Toffoli; 2549, 1247, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; 3674, 3413, 2376, 4457, 2906, Min. Marco Aurlio; 3247, Min. Carmen Lcia; 3794, Min. Joaquim Barbosa; 2345, Min.Czar Peluso; 2548, Min.Gilmar Mendes; 1308, MIn.Ellen Gracie; 3312/MT, Min.Eros Grau; 1179/SP, Min.Carlos Velloso.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2056, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-02 PP-00365 RTFP v. 15, n. 76, 2007, p. 331-337)
149

144 competio entre os Estado; a exemplo de benefcios fiscais onde os beneficirios no desempenhem atividade empresarial; a exemplo das Igrejas, vejamos:
ICMS - SERVIOS PBLICOS ESTADUAIS PRPRIOS, DELEGADOS, TERCEIRIZADOS OU PRIVATIZADOS DE GUA, LUZ, TELEFONE E GS - IGREJAS E TEMPLOS DE QUALQUER CRENA - CONTAS - AFASTAMENTO "GUERRA FISCAL" - AUSNCIA DE CONFIGURAO. Longe fica de exigir consenso dos Estados a outorga de benefcio a igrejas e templos de qualquer crena para excluir o Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios nas contas de servios pblicos de gua, luz, telefone e gs150

Supremo

Tribunal

Federal,

em

sede

da

Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade n 3.421/PR, de relatoria Min. Marco Aurlio, entendeu no haver necessidade de deliberao perante o CONFAZ quando inexistente competio entre os Estados. O ministro relator considerou que a razo do assentimento dos demais Estados tem como mvel evitar competio o que poderia gerar prejuzo ao mercado, em no havendo prescinde-se de deliberao do CONFAZ. Portanto, verifica-se que o caso de edio de smula demanda anlise percuciente sobretudo da redao proposta com vistas a evitar textura aberta dadas diferentes modalidades de incentivos fiscais de ICMS o que ensejar insegurana jurdica ainda maior do que a atual na fruio dos incentivos fiscais de ICMS. Tal dado contraria propsito inerente edio de smulas vinculantes: racionalizao da ordem jurdica, que, por sua vez, pressupe por bvio segurana jurdica. A edio de Smula Vinculante com vistas a por fim guerra fiscal de ICMS demanda ainda cautela especial dadas inmeras relaes jurdicas estabelecidas. Os possveis prejuzos resultantes da declarao ex tunc de inconstitucionalidade pela Smula Vinculante seriam imprevisveis em sua extenso, notadamente em se considerando a real possibilidade de desindustrializao daqueles Estados perifricos onde as sociedades
150

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3421, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2010, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05- 2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00126 RDDT n. 180, 2010, p. 199-201 RSJADV set., 2010, p. 42-44 LEXSTF v. 32, n. 378, 2010, p. 85-90 RT v. 99, n. 900, 2010, p. 150-153)

145 empresrias contam com os incentivos fiscais para o desempenho regular de suas atividades empresariais. Concluso Do diagnstico apresentado deste cenrio de competio tributria entre os Estados visto que chegada a hora de darmos um basta na guerra fiscal de ICMS que est a sangrar a federao brasileira em detrimento da justia fiscal e segurana jurdica; postulados tributrios bases do Sistema Tributrio Nacional. Muito embora o urgente prognstico que a situao demanda necessrio cautela e anlise percuciente a fim de preservarmos o inegvel desenvolvimento regional viabilizado pelos incentivos fiscais de ICMS. Quia tenhamos um dia um ICMS harmonizado que permita um desenvolvimento regional homogneo que culmine, assim, em um mercado interno estruturado e, por conseguinte, desenvolvimento nacional para o bem de todos os Estados brasileiros. Referncias: ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2007.AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do. Tributao no Mercosul. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ANDRADE, Eduardo de Carvalho. Externalidades. In: BIDERMAN, Ciro; ARVATE, Paulo. Economia do Setor Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. ARAUJO, rika A. O famoso IVA, esse desconhecido. Informe-se, n. 5. Secretaria para Assuntos Fiscais/BNDES. Braslia, jan. 2000. ARVATE, Paulo; BIDERMAN, Ciro. Economia do setor pblico. So Paulo: Campus Elsevier, 2004. ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cleber. ICM - Abatimento constitucional Princpio da nocumulatividade. RDTributrio, 29-30/116. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. - da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed., 3. tir. So Paulo: Malheiros, 2005.

146 BORGES, Jos Souto Maior. A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e sua inaplicabilidade a incentivos financeiros estaduais. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 63, p. 81-99, dez. de 2000. BRASIL. Fundao Getlio Vargas (FGV). Impactos scio-econmicos da suspenso dos incentivos fiscais. Rio de Janeiro, 16 de setembro de 2011. Disponvel em www.adialbrasil.org.br. Acesso em 23 de novembro de 2011. BRASIL. Associao Brasileira Pr-desenvolvimento Regional Sustentvel (ADIAL Brasil).Importncia dos incentivos fiscais regionais para o

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150

LEGISLADOR, CONSTITUIO E SISTEMA TRIBUTRIO: MBITOS DE LIBERDADE E VINCULAO

LUCAS CATIB DE LAURENTIIS151

RESUMO: O artigo trabalha com a noo de sistema jurdico e sua relao com a diviso constitucional das competncias tributrias. Correlacionando dita noo com conceitos tirados da teoria geral dos direitos fundamentais, prope uma compreenso substancial do sistema jurdico. Com base nessas premissas e aps descrever as caractersticas essenciais da forma de Estado federal, o artigo reavalia a concepo da rigidez da diviso constitucional das competncias impositivas. Por fim, com base na anlise do debate doutrinrio acerca da distino de conceitos e tipos no direito tributrio, prope a adoo de um modelo que alie a vinculao da atuao legislativa aos parmetros constitucionais possibilidade de os conceitos que delineiam a diviso constitucional de competncias ser superada. PALAVRAS
CHAVE:

Sistema jurdico; Diviso constitucional de competncias;

Vinculao do Legislador.

ABSTRACT: The article works with the notion of legal system and its relation with the constitutional tax powers division. Correlating dictates notion with concepts taken from the general theory of fundamental rights, proposes a substantial understanding of the legal system. Based on these assumptions and after describing the essential characteristics of the federal state shape, the article reassesses the design of the rigid division of constitutional impositive powers. Finally, based on the analysis of the doctrinal debate about the distinction in tax law of concepts and types, proposes the adoption of a model in which the binding of legislative action is combined with the assumption of the possibility that concepts which delineate the constitutional division of competences might be overcome.
151

Mestre e doutorando em direito constitucional pela Universidade de So Paulo. Especialista em direito pblico e constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professor em cursos de graduao, especializao e ps-graduao. Autor da obra de obras e artigos publicados. Advogado e consultor de empresas.

151 KEYWORDS: Legal system; Constitutional division of competences; Law-making binding. INTRODUO Aplicar conceitos jurdicos uma atividade que pode gerar as mais diversas espcies de dvidas e contradies. A abertura semntica das expresses jurdicas e a realidade cambiante a que elas se referem so dois elementos que, ao mesmo tempo, definem e trazem perplexidades atividade do interprete. Se certo fato enquadra-se ou no no significao de dada expresso ou, ao contrrio, se a fora persuasiva dos fatos tem o poder de alterar os limites de um conceito jurdico, todas essas so questes relevantes, no s sob o prisma terico. Mas elas tambm tm notvel relevncia prtica. Para constatar a verdade dessa afirmao, basta observar os conflitos acerca da correta interpretao das normas que integram o Sistema tributrio brasileiro. Saber se os termos mercadoria, servio, operao, receita, entre outros, tm um sentido unvoco e determinado, ou se eles podem ser alargados, excepcionados e remodelados, so problemas eminentemente prticos, que permanecem em aberto por inmeras razes, muitas delas extrajurdicas. Por isso mesmo, a definio dos limites do mbito de liberdade e da capacidade do legislador, para inovar nessas matrias, tema que apresenta interesse prtico e terico relevante. Proponho aqui uma discusso a este respeito. Pretendo argumentar que, a despeito da amplitude de alguns conceitos que compem o Sistema constitucional tributrio, h um contedo rgido mnimo, que deve ser obrigatoriamente observado pelo Legislador. Essa concluso, adianto, decorre antes de mais nada da convico de que a fora normativa das normas constitucionais encontra-se diretamente relacionada com a possibilidade de sua aplicao, o que pressupe, por sua vez, a determinao de um conceito a ser extrado do texto constitucional interpretado. Fora isso, parto da compreenso do dever de pagar tributos enquanto um dever fundamental. O regime de direitos fundamentais difere substancialmente do regime dos deveres, sobretudo no que diz respeito sua amplitude e exigibilidade. Direitos fundamentais, tais quais a liberdade e a propriedade, devem ser compreendidos da forma mais ampla possvel. J os

152 deveres fundamentais, por importarem em restries dos respectivos direitos, devem ter uma interpretao to restrita quanto possvel. Admitir que a competncia tributria para criar impostos seja alargada, acarreta a inverso desses termos. Essa a concluso a que pretendo chegar. Antes, devo partir de uma rediscusso do sentido do conceito de sistema jurdico. 2 A NOO DE SISTEMA JURDICO E SUA RELAO COM O SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL A ideia de sistematizao e completude a pea elementar da construo do modelo kelseniano de ordenamento jurdico. A razo que a fundamenta foi desenvolvida por KELSEN em sua Teoria pura do direito. Ao analisar o sistema normativo, esse autor partiu do seguinte princpio: para que uma separao radical entre fatos e normas seja possvel, preciso determinar em que medida o direito pode constituir um sistema fechado e independente152. Tal objetivo alcanado com base nas seguintes premissas. Primeiro, mesmo que se admita que a correlao de normas no ocorra da mesma forma que a relao de fatos nesse caso a lei que rege os fenmenos a causalidade, naquele, o juzo hipottico de imputao153 sob a perspectiva dinmica, a inter-relao de normas deve obedincia ao mesmo princpio lgico em que se baseia a construo das cincias naturais: o princpio da no contradio. Em um segundo momento, Kelsen aceita a possibilidade de normas jurdicas entrarem em conflito, mas ressalta que, sob o olhar da cincia do direito, essas contradies devem ser neutralizadas, pois a compreenso do Direito deve apreender o seu objeto como um todo de sentido e descrev-lo em proposies claras e isentas de conflito. Dessa forma, o cientista que procure descrever os fenmenos jurdicos deve ter em conta o pressuposto de que os conflitos de normas no material normativo que lhe dado ou melhor, proposto podem e devem necessariamente ser resolvidos pela via da interpretao154. Kelsen admite ento que, assim como as normas no se identificam com os atos a que se elas referem, a validade das normas no se

152 153 154

Hans KELSEN, Teoria pura do direito, p. 4. Ibidem, p. 100. Ibidem, p. 229.

153 identifica com sua efetividade155. Com base nessa premissa, a correlao das normas jurdicas pde ser descria por meio da conhecida metfora espacial da supra/infraordenao normativa. Segundo tal imagem, a unidade da ordem jurdica no um conglomerado de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano. Elas so escalonadas de forma vertical156. Essa correlao de normas produto da conexo de dependncia que resulta do fato de que a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa, cuja produo, por sua vez, determinada por outra, e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental pressuposta157. Tercio Sampaio FERRAZ, por sua vez, parte de uma compreenso diversa do Direito, que identifica nas normas jurdicas uma tcnica de dominao de comportamentos, para chegar a uma compreenso do sistema jurdico mais abrangente, na qual so includos elementos e fatores sociais e polticos. Aqui, a chave para essa ampliao do conceito de sistema jurdica reside na sua delimitao interna e externa158. Afirma, assim que todo sistema tem um limite interno (o que est dentro) e um limite externo (o que est fora, mas influenciando e recebendo influncias). Assim, as variaes nas estruturas e nos elementos do sistema podem ser vistas como esforos construtivos para harmonizar e acompanhar as presses do seu ambiente e do prprio sistema159 . Surge da a possibilidade do deslocamento do foco de anlise sistemtica, vez que o ponto de partida no necessariamente a norma ou o ordenamento, mas conflitos sociais referidos a normas, como, por exemplo160. Duas consequncias relevantes decorrem dessas premissas. A primeira delas a vinculao direta da noo de sistema jurdico com a proteo e garantia de direitos fundamentais. Consequentemente, a compreenso do sistema constitucional tributrio deve ser fundada na mesma premissa. Essa
155

Hans KELSEN, Teoria pura do direito, p. 236. A esse respeito, sustentou Tercio Sampaio FERRAZ que, na teoria kelseniana, o fundamento da validade da norma est sempre em outra norma, o que o leva at a hiptese complicada da norma fundamental. Podemos extrair, desta teoria, que a validade uma qualidade sinttica da norma, pois com ela designamos uma propriedade das relaes entre normas, independentemente do seu usurio ou da relao a um comportamento que a norma exige (Teoria da norma jurdica, p. 97). 156 Hans KELSEN, Teoria pura do direito, p. 247. 157 Hans KELSEN, Teoria pura do direito, p. 247 158 A preocupao com o delineamento dos limites do sistema jurdico foi manifestada tambm por Paulo Aires BARRETO em Contribuies: regime jurdico, destinao e controle, p. 5 159 Tercio Sampaio FERRAZ, A cincia do Direito, p. 100. De forma semelhante: Ricardo A. GUIBOURG, Derecho sistema y realidad, p. 22. 160 Tercio Sampaio FERRAZ, A cincia do Direito, p. 102.

154 ideia foi apreendida pelo gnio de Geraldo ATALIBA, que atrelou sua interpretao do Sistema tributrio nacional proteo dos direitos fundamentais de liberdade e propriedade161 . A segunda consequncia encontra-se na necessidade da reconstruo da noo de Sistema jurdico com base em um sentido que no seja puramente formal, mas que incorpore a materialidade e o contedo dos direitos afetados pelas normas jurdicas. Roque Antnio CARRAZZA parece intuir essa concluso ao vincular os limites do exerccio do poder tributrio ideia de Repblica e proteo dos interesses dos cidados162. Essa linha de raciocnio tambm foi seguida e aperfeioada por Humberto VILA, que, aps distinguir as noes de hierarquia e coerncia normativa em seu entender, enquanto aquela abrange os planos abstrato e concreto e diz respeito relao de prevalncia das normas jurdicas, esta fiz respeito relao de consistncia e completude das normas entre si clama pela necessidade de se conceber o sistema jurdico como um todo dotado de contedo. Suas concluses foram as seguintes:
O relacionamento vertical entre as normas (normas constitucionais e normas infraconstitucionais, por exemplo) deve ser apresentado de tal forma que o contedo de sentido da norma inferior dever ser aquele que mais intensamente corresponder ao contedo de sentido da norma superior. O relacionamento horizontal entre as normas (princpios constitucionais mais gerais e princpios constitucionais mais especficos, por exemplo) deve ser compreendido de modo que o contedo normativo da norma mais especfica constitua precisamente uma melhor especificao da norma mais geral. Nas duas hipteses, porm, deve ficar claro que as normas superiores e inferiores e as normas mais gerais e as mais especficas atuam simultaneamente umas sobre as outras163.

Adoto aqui premissa similar. Por compor um todo sistemtico materialmente compreendido, a interpretao do Sistema tributrio deve ter em vista este pressuposto elementar: o Poder de tributar e, consequentemente, a competncia tributria, deve ser limitado pela garantia constitucional dos direitos fundamentais. No h que se confundir essa concluso com um limite negativo da competncia tributria. Isso porque a ideia de limitao da competncia de tributar est diretamente vinculada a uma causa exterior e

161 162 163

Geraldo ATALIBA, Sistema constitucional tributrio, p. 10. Roque Antnio CARRAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributrio, pp. 74 a 76 Humberto VILA, Sistema constitucional Tributrio, p. 31

155 posterior, que restringe um Poder que, sem ela, no conheceria limites. Essa linha de raciocnio, que seria aceitvel se aqui fosse adotada uma compreenso puramente formal do sistema jurdico, incorreta. No o Estado que, por meio de imunidades, limita sua competncia tributria. Na verdade, o Poder de tributar nasce limitado pelos direitos fundamentais. Sendo assim, seu exerccio fora dos limites traados pela rgida demarcao das competncias impositivas constitui um atentado, no s ao carter rgido da demarcao constitucional desse Poder, mas tambm ao direito fundamental de no ser tributado fora dos limites explicitamente autorizados e demarcados pelo Texto constitucional164. 3 O DESENVOLVIMENTO HISTRICO DA FORMA DE ESTADO FEDERAL A chave para a compreenso da forma federativa de Estado encontra-se na partilha constitucional de competncias. Essa a coluna de sustentao de todo o edifcio constitucional do Estado Federal165. Tal constatao decorre de um atributo elementar a essa concepo de Estado: por pressupor a convivncia, no mesmo territrio, de ordens normativas e administrativas autnomas, o Estado federal exige tambm que sejam criados mecanismos de arbitramento e controle dos conflitos que podem surgir na correlao de tais esferas de poder. Por isso, a composio dos interesses locais e nacionais no interior dessa ordem normativa demanda a criao de parmetros jurdicos e tcnicos para se aferir os limites da competncia de cada um dos entes que compem a Federao. H aqui uma busca incessante pelo equilbrio de exigncias opostas. De um lado, questes de abrangncia nacional ou internacional, que so cada vez mais prementes, impem a uniformizao da legislao nacional. Ao aderir a esses anseios, a efetividade da ao estatal ser potencializada, uma vez que a concentrao do Poder decisrio tende a aumentar a eficincia das medidas estatais166. Todavia, a autonomia local e a exigncia de autogoverno, que so manifestaes de anseios democrticos legtimos, impedem a ampliao desmesurada do Poder central. A combinao desses fatores com realidades culturais e histrias as mais diversas leva
Em sentido contrrio, sustentado que os princpios constitucionais componentes do chamado Estatuto do contribuinte tambm se enquadram na noo de limitao ao poder de tributar, ver: Regina Helena COSTA, Imunidades tributrias, p. 34 165 Raul Machado HORTA, Direito constitucional, p. 279 166 Cf. Fernanda Dias Menezes de ALMEIDA, Competncias na Constituio de 1988, p. 30
164

156 concluso de que as formas possveis da repartio de competncias federadas so muitas e variadas. De toda forma, o critrio fundamental, que rege a diviso constitucional de competncias dos entes federados, foi assim apresentado por James MADISON: Os poderes delegados ao governo federal pela Constituio so poucos e definidos os que permanecem com os governos estaduais so numerosos e imprecisos.167. Por isso, Emenda de n. 10 Constituio norte-americana foi explcita ao afirmar que: Os poderes no delegados aos Estados Unidos pela Constituio, nem proibidos por ela aos Estados, so reservados aos Estados respectivamente ou ao povo. A origem de tal regra antes de mais nada histrica. Como os Estados, que antes compunham as treze colnias inglesas, cederam apenas certos aspectos de sua soberania ao Governo central168, a competncia da Unio encontrava-se naturalmente limitada pelos termos dessa cesso originria de poderes. H que se observar que a Suprema Corte norte-americana apresentou, desde sua primeira manifestao acerca dos limites outorgados pela Constituio Unio, severos matizes a esse respeito. O caso McCullock vs. Marylland um bom exemplo do movimento dessa Corte em direo flexibilizao da rigidez da partilha constitucional de competncias. Essa demanda, que foi relatada por Marshall, envolvia a competncia da Unio de criar bancos pblicos para a captao de crditos e a imunidade dessas instituies tributao estadual. No julgamento, o chief Judice criou aquilo que se convencionou chamar de teoria dos poderes implcitos da Unio. Sua fundamentao no nega o consenso geral de que os poderes do Governo central so poucos e definidos. Todavia, afirma que dentre tais poderes se encontram os de tomar dinheiro emprestado, regular o comrcio, declarar e conduzir guerras e de levantar e manter exrcitos e foras armadas. Com base nesse pressuposto, conclui que a espada e a bolsa, todas as relaes externas e parte no desimportante da indstria da nao, so confiadas ao seu governo. Jamais se poder pretender que esses vastos poderes excluem outros de importncias inferior, somente porque so inferiores169. Segundo lemos nos
167

168 169

James MADISON, O federalista n. 45, p. 298 Bernard SCHAWARTZ, Direito constitucional americano, p. 52. A traduo dessa passagem encontra-se em: Leda Boechat RODRIGUES, A Corte Suprema e o Direito

157 comentrios de Bernard Schwartz acerca dessa deciso, a doutrina dos poderes implcitos assim enunciada por John Marshall foi da maior importncia para o funcionamento efetivo do recm-criado Governo Federal. Sob as delegaes de autoridade to indiscriminadas como as contidas na Constituio americana, o funcionamento efetivo do Governo sediado em Washington se tornaria muito difcil se os seus poderes se limitasses estrita linguagem das concesses constitucionais170. Esse foi o primeiro impulso para o alargamento da competncia constitucional da Unio, que seria

posteriormente verificado. A verdade, contudo, que a rgida repartio das competncias constitucionais concebida pelos fundadores do Estado norte-americano no resistiria ao tempo. Dois fatores foram preponderantes para isso. O primeiro deles poltico. A predominncia do Poder executivo no sistema

presidencialista norte-americano e a perda da representatividade dos Estados federados no parlamento, em decorrncia da influncia dos partidos polticos, so fatores que fizeram pender o centro do Poder decisrio em direo ao Governo central. Adiciona-se a isso a constatao de que a doutrina na qual se baseava essencialmente o funcionamento da autoridade governamental dos Estados Unidos desde a fundao da Repblica, provou ser inteiramente inadequada para atender
171

aos

problemas

apresentados

pela

grande

depresso

econmica

. A alterao da jurisprudncia restritiva da Suprema Corte

acerca do poder de regulamentao econmica da Unio foi o ltimo passo de um processo, no qual o governo federal passa a influir decisivamente sobre a atuao dos governos estaduais, atravs de instrumental eficaz que inclui a concesso de subvenes condicionadas, a implicar para os Estados beneficirios a aceitao de padres e a submisso a controles federais172. A despeito da origem diversa do sistema federativo brasileiro, o desenvolvimento da composio de foras e da definio de competncias entre Governo central e entes federados foi semelhante ao que verificamos nos Estados Unidos da Amrica. Em sua primeira manifestao, o Estado Federal
constitucional americano, p. 43 170 Bernard SCHAWARTZ, Direito constitucional americano, p. 55 171 Bernard SCHAWARTZ, Direito constitucional americano, p. 208 172 Fernanda Dias Menezes de ALMEIDA, Competncias na Constituio de 1988, p. 22.

158 brasileiro outorgava ampla autonomia aos Estados. A amplitude da atuao das autoridades locais era tamanha a ponto de admitir a adoo de solues diferenciadas e no ortodoxas no que diz respeito composio das diferentes funes do Poder estadual. eloquente nesse sentido o exemplo da Constituio gacha, que em mpeto positivista, adotava explicitamente uma verso do conceito de ditadura republicana, pela qual a funo legislativa era reduzida praticamente aprovao de peas oramentrias173. No mbito tributrio, apesar do entusiasmo com a inaugurao de um sistema de diviso das competncias impositivas174, a Constituio de 1891 no solucionava o problema da concorrncia de exigncias tributrias, vez que seu art. 12 atribua tanto Unio quanto aos Estados a competncia para instituir tributos no discriminados no Texto constitucional. Como em dito Texto constitucional a listagem das competncias impositivas era escassa, estava aberta a vlvula de escape para a exigncia concorrente de tributos idnticos e prtica desenfreada da bitributao175. Em 1934, praticamente ao mesmo tempo da virada da concepo do federalismo norte-americano, transmutou-se o Estado Federal brasileiro. A iniciativa dessa mudana partiu dos Estados menos desenvolvidos da federao, que no apresentavam condies financeiras de autofinanciamento. Aliado alterao da situao econmica, que exigia maior interveno da Unio na atividade na economia, esse fator desencadeou uma onda de concentrao da competncia do governo central. A primeira mudana veio em 1926 com a aprovao de uma Reforma constitucional que explicitou os limites materiais que condicionavam a competncia do constituinte estadual. A Constituio de 1934 veio coroar tal processo de mutao do federalismo brasileiro. Desde ento, observa-se a dominncia da autoridade federal no arranjo constitucional brasileiro. As Constituies de 1967 e 1969 radicalizaram essa
Apesar das srias crticas e do movimento congressual capitaneado pelo senador Teodureto Souto no sentido de reorganizar a composio das funes estatais no Estado do Rio Grande do Sul, o Supremo Tribunal Federal no coibiu tais exorbitncias do poder Constituinte estadual por no vislumbrar preceito constitucional que as impedisse (Cf. Raul Machado HORTA, Direito constitucional, p. 355). 174 Noticia-se que a primeira iniciativa nesse sentido ocorreu em 1832 com a aprovao da Lei imperial de 24 de outubro, vez que tal diploma levanta o problema da neces sidade de se atribuir recursos prprios s Provncias, ao conferir-lhes responsabilidades administrativas prprias e atribuir-lhes, s suas Assembleias, competncias para legislar sobre impostos necessrios a ocorrer s despesas municiais e provinciais (Cf. Geraldo ATALIBA, Sistema constitucional tributrio, p. 45). 175 Geraldo ATALIBA, Sistema constitucional tributrio, p. 53.
173

159 tendncia, tornando obrigatria a repetio, no plano estadual, de normas do Texto constitucional relacionadas a especificidades da organizao do Governo federal. A simetria desses planos de governo at hoje exigida pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal176. Mas essa tendncia deve ser equilibrada. Foi o que pretendeu fazer a Constituio Federal de 1988, que, ao ampliar o quadro da legislao concorrente, d claro sinal de buscar um modelo de federalismo cooperativo. 4 CARACTERSTICAS DO ESTADO FEDERAL E SUA INFLUNCIA NA REPARTIO CONSTITUCIONAL DE COMPETNCIAS IMPOSITIVAS O desenvolvimento tormentoso e conflituoso do modelo federal brasileiro foi esboado no item anterior deste trabalho. Cumpre agora focar o desenho institucional que a Constituio Federal de 1988 pretendeu implantar. Ao que me parece, a chave para a compreenso desse modelo est na correta observao da linha divisria que separa os conceitos de Estado federal e unitrio. Dada a variedade de arranjos federativos, esse tema apresenta relativa dificuldade terica e grande dificuldade prtica. Importa saber qual a medida que difere um Estado unitrio descentralizado administrativamente e um autntico Estado federal. A resposta est na Constituio de cada pas. Se a demarcao das competncias federadas for tnue e admitir a invaso de esferas de competncia e a consequente predominncia do Governo central sobre os demais entes federados, estaremos diante de um Estado unitrio, que pode ou no outorgar alguma liberdade de auto-conformao aos entes locais. Ao contrrio, uma vez constada a rigidez da linha divisria das competncias federadas, mesmo que se admita a cooperao dos diversos entes, estaremos diante de um Estado federado. Essas ideias so depreendidas da seguinte passagem da obra de Victor Nunes LEAL:
No Estado unitrio descentralizado a competncia autnoma do governo local est na dependncia do poder legislativo central. As leis ordinrias do governo central podem restringir a autonomia dos governos locais. Na federao, porm, a autonomia dos governos estaduais est fora do alcance do poder legislativo federal, est submetida apenas ao poder constituinte da Unio. As leis ordinrias da Unio no podem
Dentre os muitos exemplos encontrados na jurisprudncia dessa Corte, destaque-se: ADI 2872/PI, relator Min. Ricardo Lewandowski, DJ em 5 de novembro de 2011 e RE 317.574/MG, relator Min. Cezar Peluso, DJ do dia 1 de fevereiro de 2011
176

160
limitar a autonomia dos Estadosmembros. Essa autonomia regulada na Constituio e s se restringe por ato do poder constituinte federal, isto , por emenda constitucional177.

H diversos aspectos de relevo nessa passagem. O primeiro e mais importante deles reside na distino do que se entende por legislao federal e nacional. A grande complexidade terica inerente ao funcionamento do Estado federal est na correta compreenso das ordens jurdicas que devem conviver sob esse regime. primeira vista, encontramos nele duas ordens jurdicas parciais coordenadas: a da Unio e a dos Estados que compem a federao. Mas essa concluso no correta, pois o Estado Federal comporta tambm a ordem jurdica total, que tem a finalidade de arbitrar os conflitos de competncia entre os entes federados. incorreto, portanto, afirmar que o Estado Federado comporta uma diviso vertical do poder178. Essa afirmao contrasta com o prprio Texto de nossa Constituio, que clama pela autonomia das diversos centros territoriais de exerccio de poder (art. 18, CF/1988). Na verdade, o que h nessa forma de Estado uma ordem jurdica total, que compreende as normas da Constituio Federal e as leis a que complementam, sobreposta s ordens jurdicas parciais que compem a federao, inclusive a da Unio. No podemos confundir essa ordem parcial com a ordem total do Estado federal179. possvel concluir assim que, nas Federaes, convivem ao menos trs ordens jurdicas distintas, que devem ser harmonizadas entre si. A dificuldade do modelo constitucional brasileiro inaugurado em 1988 est no

reconhecimento do status de entidade federada aos Municpios, pois com isso surge a necessidade de convivncia no de trs, mas de quatro ordens normativas distintas, o que tende a aumentar de forma exponencial o carter conflitivo e litigioso desse arranjo constitucional. No h registro no direito comparado de modelo semelhante. Mesmo em Pases que apresentam grandes extenses territoriais, como o caso da Rssia e da ndia, o que se verifica uma grande quantidade de Estados federados, territrios e Regies autnomas, no de quatro ordens autnomas
177 178

Victor Nunes LEAL, Leis federais e leis estaduais, p. 110 Cf. em sentido contrrio: Hugo de Brito MACHADO SEGUNDO, Contribuies e federalismo, p. Nesse sentido e com a mesma advertncia: Hans K ELSEN, Teoria do direito e do Estado, p.

40 452.

179

161 de governo. digno de nota ainda o modelo federal Belga, que ao reconhecer que comunidades lingusticas e regies tambm compem a federao, criou o primeiro exemplo de Federao assimtrica conhecido. Em nenhum desses exemplos o rgo de administrao local foi erigido condio de ente federado. No se sabe ao certo qual a peculiaridade brasileira e de onde vem a necessidade de se afirmar que o Municpio tambm um ente federado. Se ele no tem representao no Senado, se as normas criadas em mbito municipal no esto sujeitas ao controle de constitucionalidade pela via direta, se os Municpios no esto sujeitos interveno federal, difcil saber a razo de tal qualificao180. Dentre os autores que defendem a qualidade de ente federado dos Municpios no pacto federativo brasileiro, destaca-se Celso Bastos, para quem, aqueles que contestam a opo constitucional esto apegados a preconceitos responsveis pela convico, at certo ponto generalizada, de que os conceitos e as locues jurdicas tm essncias; nessa linha de ideias, haveria uma essncia federativa, da qual o Municpio no faria parte. O certo que existem apenas Estados que, em razo de certas afinidades e analogias, mas nunca de identidade, possuem alguns atributos que se convencionou chamar Federao. O que existe, portanto, so Estados Federativos concretos todos, de resto, diferentes entre si em mltiplos aspectos181. Por duas razes, discordo desse raciocnio. Primeiro, se verdade que no h um modelo nico de federao a ser incorporado em todos os estados, no menos certo que a Federao tem de ter traos caractersticos mnimos, sem os quais o seu conceito completamente desfigurado. No h que se falar, portanto, de uma liberdade plena para a conformao do modelo federativo. At porque, como j foi aqui observado, o puro relativismo conceitual tenderia a esvaziar esse conceito, tornando difcil, seno impossvel, dizer se dado Estado assumiu uma forma federativa, confederativa ou unitria. Segundo, no h a menor dvida de que o municpio entidade de extrema relevncia social e histrica no Brasil.

180 181

Cf. Jos Afonso da SILVA, Curso de direito constitucional positivo, p. 475. Celso Ribeiro BASTOS, O Municpio: sua evoluo histrica e suas atuais competncias, p.

183.

162 Essa constatao justifica por si s a tutela dos interesses municipais pela Constituio federal. Mas isso no leva necessidade de erigir o Municpio categoria de ente federado. Nesse sentido, pontuou Machado HORTA que
a relevncia do Municpio na Constituio Federal uma constante nas Constituies brasileiras, ampliada, materialmente pela Constituio de 1988 dispensa, e no justifica, a presena do Municpio na composio do Estado Federal, produto da associao dos Estados Federados, dentro da natureza ontolgica e jurdica dessa forma de Estado, qualificada, por isso, de Unio de Estados de Direito interno182.

No se diga, ademais, que a opo do Constituinte clara no sentido de reconhecer o Municpio como ente federado. As Constituies Federais anteriores admitiram, de forma igualmente condenvel sob o ngulo jurdico, que os Territrios compunham a Federao183. Nem por isso se aceitou que os Territrios fossem entes federados. Ao contrrio e como veio a explicitar o Texto de 1988, afirmava-se que o Territrio ente autrquico integrante da Unio. Se a Constituio em vigor tambm incorreu em impropriedade tcnica ao prever que o Municpio integra a Federao brasileira, no se sabe ao certo o porqu de a mesma argumentao que era aplicada aos territrios no ser agora tambm vlida no que toca ao status constitucional aos Municpios brasileiros. Enfim e para que no se diga que essa discusso puramente terica, aponto duas consequencias desse tema no plano institucional. Primeiro, penso ser inteiramente vivel a proposta de Emenda constitucional que tenda a excluir a referncia aos Municpios dos arts. 1 e 18 da Constituio Federal em vigor. Tal concluso no quer dizer que as competncias municipais hoje genericamente listadas no art. 30 da Constituio sero extintas. Quer dizer simplesmente que no necessrio que elas sejam prestadas pela entidade municipal. Em consequncia, se um direito fundamental e o respectivo dever do Estado de garanti-lo foram reconhecidos pela Constituio, um dos entes federados, ou o rgo municipal, ter de assegur-lo e, para isso, ter de dispor de recursos pblicos. digno
182

183

Raul Machado HORTA, Direito constitucional, p. 291, grifo do original. O art. 1 da Constituio de 1967 dizia claramente que o Brasil uma Repblica Federativa,

constituda, sob o regime representativo, pela unio indissolvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.

163 de nota o fato de que, ao contrrio do que com frequncia se supe, no isso o que ocorre atualmente. Associada ampliao das fontes de receitas prprias e transferidas, a criao desenfreada de Municpios no decorrer da dcada de 90, que sob o prisma poltico representa um movimento de reforo ao poder de grupos e famlias locais que pretendem sedimenta seu poder poltico em redutos eleitorais, fez com que a parcela da arrecadao dos Municpios no total da carga tributria subisse exponencialmente. Todavia, esse crescimento das receitas municipais no correspondeu a um acrscimo nas despesas desses entes no sentido da implementao de servios pblicos essenciais184. Ou seja, no h uma relao direta entre o status conferido aos Municpios no interior do pacto federativo e o aumento da prestao de servios pblicos necessrios manuteno da qualidade de vida da populao. o quanto basta para concluir que a necessidade de proteo de direitos fundamentais mnimos no impe, pelo contrrio, desaconselha, o reconhecimento da qualidade de ente federado ao Municpio. Nesse contexto, as leis nacionais, que na terminologia kelseniana so as leis relativa ordem normativa total, exercem o relevante papel de uniformizao das competncias constitucionais impositivas, com a finalidade de dirimir conflitos de competncia. A funo da lei complementar vincula-se, portanto, no aos interesses de um determinado ente federado, mas ordem constitucional como um todo. Justifica-se assim a avaliao de Sacha Calmon Navarro COELHO, segundo a qual: A lei complementar est servio da Constituio e no da Unio Federal. Esta apenas apresenta o rgo emissor para a edio das leis complementares (da Constituio). Por isso mesmo, por estar ligada expanso do texto constitucional, a lei complementar se diferencia da lei ordinria federal, que, embora possua tambm mbito de validade espacial nacional, cuida s de matrias de interesse ordinrio da Unio Federal185. 5 A RIGIDEZ DA DIFISO CONSTITUCIONAL DE COMPETNCIAS IMPOSITIVAS

Cf. nesse sentido e apresentando os dados que comprovam tal concluso, ver: Francisco Humberto VIGNOLI, A questo municipal: avanos e retrocessos, pp. 808 a 813 185 Sacha Calmon Navarro COELHO, Curso de Direito tributrio brasileiro, p. 105

184

164 Em direto, o termo rigidez comporta mltiplos sentidos. Para o direito constitucional, ele est intimamente relacionado com a maior estabilidade dos dispositivos constitucionais em comparao com as demais normas que integram o ordenamento. Aqui preciso distinguir. Ao contrrio do que comumente se pensa, a rigidez das normas constitucionais no decorre do procedimento mais solene a que esto submetidas as alteraes do Texto da Constituio186. Fosse assim, teramos de admitir que as leis complementares so dotadas de maior rigidez que as demais leis. Na verdade, o procedimento mais dificultoso de alterao da Constituio no se identifica com o conceito de rigidez constitucional. Decorre dele. Isso porque o real fundamento da rigidez constitucional encontra-se na correlao direta das normas desse documento com a atividade do Poder constituinte, seja ele originrio ou decorrente187. Se isso certo, temos de admitir que o Direito tributrio trabalha com outro conceito rigidez. No faz sentido pensar o contrrio, pois as competncias tributrias impositivas encontram-se minuciosamente listadas no Texto constitucional. Sendo assim, se o sentido da rigidez no Direito tributrio fosse idntico ao do Direito constitucional, haveria aqui uma mera repetio de conceitos, despida de qualquer necessidade. No isso o que ocorre. Rigidez, para o Direito tributrio, significa algo mais especfico e peculiar a esse ramo do direito. As razes de ser e as finalidades desse sentido especial do referido termo podem ser extradas da obra de Geraldo ATALIBA, que, ao criticar a excessiva limitao do conceito esboado pela doutrina tributria que tratou do tema, sustentou que: Na verdade, no s se deve assinalar que a discriminao de rendas incumbentes aos entes polticos rgida, como o prprio sistema tributrio, tambm o . Da hirta distribuio de
Por isso, no correto afirmar que Constituio rgida aquela altervel mediante processos, solenidades e exigncias formais especiais, diferentes e mais difceis que os de formao das leis ordinrias e complementares (Jos Afonso da SILVA, Curso de Direito constitucional positivo, p. 42). Cf. no mesmo sentido do texto citado: Lus Roberto BARROSO, O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro, p. 2. 187 Portanto, a razo est com Jos Gomes CANOTILHO, que teceu as seguintes observaes a esse respeito: Ao contrrio do que muitas vezes se afirma, no a existncia de um processo de reviso estabelecedor de exigncias especficas para a modificao da Constituio que caracteriza a rigidez da Constituio. Este carter de procurar-se em sede do poder constituinte. As normas de reviso no so o fundamento da rigidez da Constituio, mas os meios de revelao da escolha feita pelo poder constituinte. Esta escolha de um processo agravado de reviso, impedindo a livre modificao da lei fundamental pelo legislador ordinrio (constituio flexvel), considera-se uma garantia da Constituio. O processo agravado de reviso , por sua vez, um instrumento dessa garantia (Direito constitucional e Teoria da Constituio, p. 1059).
186

165 faculdades tributrias, da implcita consagrao da permissibilidade expressa, como condio do exerccio da tributao, decorre necessariamente a inflexibilidade total do sistema. As finalidades da rigidez da discriminao das rendas so: obviar a bitributao jurdica o que se conseguiu amplamente assegurar efetivamente a autonomia financeira das pessoas polticas e evitar conflitos de competncia em matria tributria188. notvel a clareza e a fora dos argumentos que sustentam as concluses desse autor. Aquele que mais impressiona est contido na orao que se refere implcita consagrao da permissibilidade expressa. Ao que parece, h aqui o delineamento de um conceito preciso de competncia tributria, segundo o qual o exerccio da competncia pressupe

necessariamente uma regra autorizadora. Mas preciso observar essa passagem com cuidado. Aqui o termo permissibilidade no pode ser confundido com permisso. Sem adentrar nas controvrsias que existem a esse respeito, adoto aqui a orientao segundo a qual competncias e permisses so conceitos da lgica-dentica que, apesar de prximos, no se confundem189. Segundo essa linha de entendimento, uma ao permitida existir, seja ela estatal ou no, em duas situaes: primeiro, quando haja uma norma que autorize que tal ao seja ou no realizada; segundo, quando da ausncia de normas proibitivas seja dado inferir a capacidade de um agente realizar ou no essa ao. Normas de direitos fundamentais so, portanto, normas

constitucionais permissivas, pois autorizam seus destinatrios, com exceo de algumas ressalvas, a realizar ou no o seu contedo. J as normas de competncia tm uma estrutura completamente diversa, uma vez que a competncia s existe quando algum, ou um dado rgo estatal, autorizado a agir sobre a esfera jurdica de outrem. Dessa forma, ao contrrio das normas permissivas, que tm a funo de simplesmente reconhecer direitos, as normas de outorga de competncia tm a funo de criar poderes especficos de sujeio. Seu exerccio pressupe, assim, a previso expressa da autorizao para o exerccio desse poder. Ademais, a diferena entre permisses e competncias manifesta-se tambm em suas negaes. A negao de uma
188 189

Geraldo ATALIBA, Sistema constitucional tributrio, p. 24. Cf. Robert, ALEXY, Teoria dos direitos fundamentais, p. 241

166 permisso uma proibio; a negao de uma competncia, uma nocompetncia190. Assim no admira que, segundo a doutrina tributria, uma das caractersticas da competncia impositiva seja a inalterabilidade. Esse atributo decorre antes de mais nada do prprio conceito de competncia, que pressupe uma autorizao expressa para agir em uma esfera que, na ausncia de dita regra, estaria imune ao de terceiros. Soma-se a isso o fato de a competncia tributria residual exclusiva da Unio estar limitada a hipteses especficas de cabimento. Dentre tais condies, o art. 154, I, da CF exclui a possibilidade de criao de impostos com fato gerador prprios queles j descritos pelo Texto constitucional. Com base em uma interpretao sistemtica que confronta os art. 154, I, e 145, 2, ambos da CF/1988, Lus Eduardo SCHOUERI demonstrou que essa expresso mais restrita do que parece. Quando a Constituio veda a criao de impostos com fatos geradores ou base de clculo prprios aos nela j discriminados, na verdade ela quer se referir ao critrio material. Se essa concluso certa, podemos identificar na norma do art. 154, I, da CF uma autntica clusula de fechamento do sistema tributrio brasileiro a impedir a dupla tributao do mesmo aspecto material de um fato presuntivo de riqueza, por duas esferas de poder autnomas. Por isso, correto dizer que, se uma pessoa poltica pretender, por meio de norma legal ou infralegal, dilatar as raias de sua competncia tributria, de duas, uma: ou esta norma invadir seara imune tributao ou vulnerar competncia tributria alheia. Em ambos os casos ser inconstitucional191. Com isso, delineia-se o sentido de rigidez que procurvamos. As competncias tributrias impositivas so rgidas no s porque esto minuciosamente descritas no Texto da Constituio Federal, que um documento formal e rgido. Em matria tributria, o atributo da rigidez decorre tambm da ausncia de elasticidade dos contedos dessa outorga de competncia. Pode-se afirmar ento que a outorga constitucional de competncias impositivas comporta uma dimenso positiva, pelo qual se outorga o poder de tributar, e outra negativa, que exclui toda e qualquer outra
190 191

Cf. Robert, ALEXY, Teoria dos direitos fundamentais, p. 237 Roque Antnio CARRAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 591

167 possibilidade de tributao192. Mas cabe observar o constituinte utilizou critrios e tcnicas diferenciadas na estruturao do modelo constitucional de diviso de competncias impositivas. No que diz respeito aos impostos, o critrio identificador dos limites da outorga de competncias encontra-se nos fatos econmicos, que denotam a capacidade contributiva dos agentes que realizam a materialidade da norma matriz de incidncia, descrita de forma arquetpica no plano constitucional. J nos tributos vinculados a uma atuao Estatal, quais sejam as taxas e as contribuies de melhoria, o tema da competncia tributria confunde-se com a prpria atribuio de competncias materiais. Se o tributo se justifica e devido em virtude de uma atuao estatal que pode ser imputada a um contribuinte, ou a um grupo de contribuintes, a competncia tributria no pode ser desvinculada da atribuio constitucional para a atuao que justificou a tributao193. Por fim, no que tange s contribuies, o constituinte indica, em algumas hipteses, a materialidade que identifica o mbito da competncia impositiva. o que ocorre no art. 195, I, da CF. A par disso, aplica-se aqui tambm o critrio da destinao e finalidade das receitas tributrias para identificar a finalidade especial que enseja a instituio do tributo194. 6 TIPOS E CONCEITOS E SUA POSSVEL APLICAO NA DIVISO CONSTITUCIONAL DE COMPETNCIAS IMPOSITIVAS Em estudo que trata especificamente da noo de tipo e sua aplicabilidade no Direito tributrio, Misabel Abreu Machado DERZI apresenta as seguintes noes. Tipos so ordens ricas em notas referenciais ao objeto, porm renunciveis, que se articulam em uma estrutura aberta realidade, flexvel e gradual, cujo sentido decorre da totalidade. Conceitos se caracterizam por denotar o objeto atravs de nota s irrenunciveis, fixas e rgidas, determinantes de uma forma de pensar seccionadora da realidade, para a qual a regra bsica a relao de excluso ou...ou. Atravs dessa relao, calcada na regra da identidade, empreendem-se classificaes com
Nas palavras didticas de Roque Antnio CARRAZZA, as normas constitucionais que discriminam competncias tributrias encerram duplo comando; a saber: a) habilitam a pessoa poltica contemplada e somente ela a criar o tributo; e b) probem as demais de faz-lo (A tributao na Constituio, o princpio da autonomia municipal e o imposto sobre servios de qualquer natureza (ISS). Questes conexas, p. 786). 193 Lus Eduardo SCHOUERI, Direito tributrio, p. 239. 194 Tcio Lacerda GAMA, Contribuio de interveno no Domnio Economico, p. 84
192

168 separao rigorosa entre as espcies195. Vse que o pensar tipolgico faz com que as noes e institutos tornem-se adaptveis a novas exigncias da realidade econmica e social. Com efeito, o tipo construdo com base em comparaes, no em subsunes, do que se infere que, com a incorporao de um novo fato estrutura tpica, ocorre uma adaptao e uma modificao do tipo originrio.196 Essa abertura relativa da noo tpica atende sobretudo a reclamos de ordem pragmtica197. No que diz respeito possibilidade de utilizao do pensamento tipolgico para interpretar as regras que compem o modelo constitucional de competncias impositivas, h fundamentalmente duas ordens de ideias. H autores que rejeitam totalmente a possibilidade de um pensamento tipolgico nessa seara. Essa orientao foi perfilhada por Misabel DERZI, que foi categrica a esse respeito: O tipo como ordenao do conhecimento em estruturas flexveis, de caractersticas renunciveis, que admite as transies fluidas e contnuas e as formas mistas, no se adapta rigidez constitucional de discriminao da competncia tributria198. Em sentido diametralmente oposto, Lus Eduardo SCHOUERI aceita tipologia na descrio das competncias impositivas. Para tanto, esse autor apresenta trs argumentos. O primeiro deles, que j foi aqui abordado, sustenta que tipo e conceito no podem ser entendidos seno como formas de que se vale o direito para se adaptar realidade. O objeto visado pela norma nico, mas a norma, por implicar abstrao, a ele se referir usando um tipo ou um conceito199. Em seu segundo argumento, dito autor remonta ao processo de formao do sistema tributrio nacional em vigor, para concluir que a discriminao de

competncias de 1988 no decorreu de uma anlise lgico racional da

Misabel de Abreu Machado DERZI, Direito tributrio, direito penal e tipo, p. 114 Nas palavras de Fernando Aurlio ZILVETI o tipo no pretende constituir realidade de pensamento. apenas meio para o conhecimento das classificaes verdadeiras. Constri apenas a rede, a trama sobre a qual se ordenam as descries (Fernando Aurlio ZILVETI, Obrigao tributria: fato gerador e tipo, p. 219). 197 Nesse sentido e acerca da utilizao das noes tpicas no contexto do Direito tributrio alemo, Andrei Pitten VELLOSO observa que, embora o Tribunal Federal de Finanas repudie o emprego da analogia para agravar unilateralmente a tributao, admite o preenchimento de lacunas de efeito bilateral com o auxlio do critrio econmico, a partir de um conceito econmico de tipo ( Conceitos e competncias tributrias, p. 110). 198 Misabel de Abreu Machado DERZI, Direito tributrio, direito penal e tipo, p. 114 199 Lus Eduardo SCHOUERI, Direito tributrio, p. 253.
196

195

169 realidade econmica, consistindo o trabalho do constituinte, muito mais, numa mera repartio de impostos, a partir de aspectos histricos e polticos 200. Enfim, seu terceiro argumento tem cunho sistemtico: diz ele que, admitindo que a Constituio s se utilize de conceitos para descrever os limites das competncias impositivas, seria desnecessria e edio de norma para disciplinar conflitos de competncia, tal qual autorizado no art. 146, I, da CF. Tais argumentos no me parecer ser decisivos. O primeiro deles, que clama pela necessidade da adaptao do direito realidade, parte de pressuposto correto, mas chega a uma concluso inaceitvel. No direito constitucional tributrio, como de resto todos nos demais ramos do direito, norma e realidade so elementos a serem harmonizados, sem que nenhum desses fatores suplante as caractersticas do outro. Essa diretriz interpretativa foi afirmada com bastante preciso por Konrad Hesse, em conhecida conferncia acerca da Fora normativa da Constituio: A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um deverser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relao a ela, no se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficcia das condies scio-polticas e econmicas201 . Quando tratamos da diviso constitucional das competncias impositivas, a importncia do reconhecimento da adequada fora normativa dos dispositivos constitucionais ainda mais acentuada. Isso porque, como j foi aqui acentuado, a outorga constitucional de competncias implica o reconhecimento do poder de influir decisivamente sobre a esfera patrimonial de outrem. No caso, o cidadocontribuinte. Sendo assim, admitir que fatores de ordem pragmtica ou econmica alterem o perfil constitucional da competncia tributria renunciar ao direito fundamental de s ser tributado nos exatos limites daquela outorga constitucional. Nesse sentido, Andrei Pitten VELLOSO tem razo ao afirmar
200 201

Lus Eduardo SCHOUERI, Discriminao de competncias e competncia residual , p. 88. Konrad HESSE, A fora normativa da Constituio, p. 13

170 que a Constituio um documento normativo, situado no pice do ordenamento jurdico, devendo ser abordada e interpretada enquanto tal, no como um documento poltico, sob pena de se desmantelar a juridicidade de todo o ordenamento normativo jurdico-positivo202 . O segundo argumento de Lus Eduardo SCHOUERI no tem nada de novo, afinal de conhecimento de todos que a Assembleia constituinte instaurada em 1 de fevereiro de 1987 foi conturbada ao ponto de se dizer que no se sabia por onde principiar, vez que no havia de um texto de base ou ponto de apoio e no havia mtodo de trabalho203. Contudo, se a ausncia de sistematicidade do Texto constitucional no uma especificidade da disciplina constitucional das competncias tributrias impositivas, temos de admitir que esse fato no infirma ao contrrio, refora a necessidade da busca do sentido harmnico e sistemtico das normas que compem o texto da Constituio e da legislao em vigor. O terceiro argumento de Lus Eduardo SCHOUERI interessante, mas tampouco podemos aceit-lo. Primeiro porque, ao transferir ao legislador complementar a competncia para concretizar os tipos descritos na Constituio, perdemos todos os parmetros de identificao das linhas divisrias das competncias constitucionais impositivas. No fundo, essa demarcao seria tarefa nica e exclusiva do legislador que venha a editar a referida lei complementar. verdade que o mesmo autor reconhece que a liberdade desse legislador termina quando ficar patente que foi contrariado o objeto do tipo 204. Mas no se sabe ao certo o que vem a ser esse ncleo de significao do tipo constitucional e, na falta desse limite, o legislador ter ampla liberdade para definir a competncia constitucional impositiva como bem queira. Por fim, h que se convir que, ao se admitir que o modelo constitucional de diviso de competncias impositivas contm conceitos e no tipos, no fica ipso facto excluda a possibilidade de conflito de competncias. Primeiro, porque sempre ser possvel uma interpretao incorreta dos limites da outorga constitucional do poder de tributar205 . Segundo, porque o potencial conflitivo da federao brasileira j naturalmente alto. Admitir que a diviso constitucional de competncias impositivas contempla tipos, e no conceitos, uma postura que
202

Andrei Pitten VELLOSO, Conceitos e competncias tributrias, p. 137.

203
204 205

Paulo BONAVIDES; Paes de ANDRADE, Histria constitucional do Brasil, p. 452. Lus Eduardo SCHOUERI, Discriminao de competncias e competncia residual , p. 114. Cf. Roque Antnio CARRAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 821

171 s far aumentar essa potencialidade conflitiva. foroso convir assim que no h qualquer contradio em se atribuir caractersticas conceituais s normas constitucionais de outorga de competncia impositiva. Ao contrrio, esse o entendimento que se afina com o modelo federativo e constitucional brasileiro. A segunda postura terica, que aqui adoto em parte, exige que os termos utilizados pelo Texto constitucional para outorgar competncias de tributar sejam compreendidos como conceitos, com contedo e limites definidos. Ao contrrio do que se possa pensar, essa compreenso comporta variaes em funo do nvel de rigidez que se exige da norma constitucional. Uma postura mais exacerbada aquela que identifica o conceito utilizado pela Constituio com aquele em vigor na data de sua promulgao. Esse parece ser o sentido da seguinte afirmao de Antnio Roque CARRAZZA: Mercadoria, para fins de tributao por meio de ICMS, o que a lei comercial, ao ensejo da promulgao da Carta de 1988, assim considerava. Eventual mudana, neste ponto, no operar efeitos nas hostes do Direito Tributrio. Outro entendimento, levaria absurda concluso de que est nas mos do legislador nacional alterar a competncia tributria dos Estados e do Distrito Federal206 . Todavia, o prprio autor afasta essa regra no caso de transferncia de mercadorias entre filiais da mesma empresa, sediadas em unidades federadas diversas. evidente que esse no um caso autntico de circulao de mercadorias tal qual descrito na lei comercial. Ou seja, em prol dos princpios federativo e da autonomia distrital, aquela regra geral sofre aqui, na viso desse autor, uma exceo207. Sendo assim, apesar de o conceito constitucional ser um fator de alta relevncia para a delimitao do mbito de liberdade do legislador tributrio, ele no oferece barreiras absolutas e conclusivas. A posio de Humberto VILA mais moderada. Em sua exposio, esse autor reconhece primeiramente que no Direito Tributrio, os argumentos lingusticos-sistemticos precedem, com conformidade com os princpios norteadores do Estado de Direito, aos argumentos genticos e aos argumentos gerias de natureza meramente prtica208. Disso decorre a concluso segundo

206 207 208

Roque Antnio CARRAZZA, ICMS, pp. 44 e 45. Ibidem, p. 58 Humberto VILA, Sistema constitucional Tributrio, p. 215.

172 a qual o Sistema Tributrio Nacional caracteriza-se pela rigidez com que delimita as competncias da Unio, dos Estados e dos Municpios e pela especificidade com que indica as hipteses em que as contribuies podem ser institudas. O intrprete no pode, portanto, romper os limites traados pela Constituio e optar pela falta de limites nas hipteses em que a Constituio escolhe a fixao de limites, ou optar pela livre ponderao de princpios nas situaes em que a Constituio escolhe a atribuio de poder por meio de regras209. Por isso e visando alcanar um grau mximo de coerncia substancial entre as normas que compem o ordenamento jurdico, o autor prope uma escala argumentativa para que seja decifrado o conceito utilizado pelo legislador para delimitar as fronteiras da competncia tributria impositiva. Contudo, no fica claro quais so os critrios que norteiam essa escala interpretativa. No item seguinte, procuro tra-los. 7 O MODELO PROPOSTO: VINCULAO PRIMA FACIE AOS CONCEITOS DA LEGISLAO EM VIGOR Hoje a Teoria dos direitos fundamentais de Robert ALEXY contestada em diversos aspectos. Um dos pontos dessa discusso diz respeito ao tema abordado nesse trabalho: a liberdade de auto-conformao do legislador eleito democraticamente. Um de seus crticos a esse respeito foi Ernst FORSTHOFF, para quem a compreenso dos direitos fundamentais como valores objetivos ou mandamentos de otimizao levariam anulao da liberdade do legislador, que, na viso de ALEXY, s pode adotar a soluo de realize de forma tima os princpios constitucionais em conflito210. A resposta a essa crtica tem trs fundamentos. Primeiro, a teoria dos princpios no exclui a possibilidade do Legislador definir os fins que pretende perseguir, desde que tais finalidades sejam reconhecidas constitucionalmente. H tambm a discricionariedade aberta ao Legislador escolher meios igualmente eficazes tendentes a alcanar os fins constitucionais. Essa forma de discricionariedade tem especial relevo no que diz respeito implementao de direitos fundamentais que impem deveres de
209 210

Humberto VILA, Sistema constitucional Tributrio, p. 258 Ernst FORSTHOFF, Die Umbildung des Verssassungsgesetzes, p. 75.

173 ao ao Estado. Por fim, o Legislador possui tambm a liberdade regulada para sopesar direitos fundamentais. Esse aspecto que mais de perto interessa a este estudo211. A liberdade de sopesamento do Legislador est intimamente ligada aos testes que compem a regra da proporcionalidade. Os dois primeiros, denominados adequao e necessidade, esto ligados ao postulado da maximizao da eficcia dos princpios em coliso, dadas as condies fticas existentes. Exige-se que a soluo normativa apresentada pelo Legislador fomente a realizao do princpio por ela visado e restrinja os demais princpios da forma menos grave possvel212. Nesse ponto, h uma margem de discricionariedade relevante: em casos de incerteza cientfica no que diz respeito ao cumprimento desses critrios, presume-se que a escolha do legislador vlida213. No que diz respeito ao ltimo critrio de avaliao da proporcionalidade, em que se avalia qual o peso relativo dos princpios constitucionais em coliso, a soluo de ALEXY abre igualmente a possibilidade de se considerar uma margem de ao aberta ao legislador democrtico. Esse mbito de livre atuao existir quando no for possvel aferir claramente qual o peso dos princpios preponderantes e tambm quando, apesar de tal aferio for possvel, o peso dos princpios colidentes for igual ou semelhante214. Transplantando essas diretrizes para o direito tributrio, teremos o seguinte quadro. Devemos sempre partir da premissa segundo a qual a diviso da competncia tributria impositiva foi regrada por conceitos constitucionais. Isso no quer dizer, contudo, que tais conceitos sejam sempre e em todos os casos, claros e evidentes. Quando o forem, no restar ao legislador outra alternativa seno aderir ao conceito delineado pelo constituinte.
Para uma descrio minuciosa desses espaos de auto conformao do Legislador, conferir: Virglio Afonso da SILVA, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume , pp. 121 e ss. 212 H quem diga, todavia, que se as medidas legislativas comparadas no teste da necessidade realizarem de forma diversa o princpio visado, prevalecer aquela que seja a mais eficiente e no a menos gravosa. A concluso correta, mas o fundamento me parece equivocado. Na verdade, como a aplicao da necessidade pressupe que o teste da adequao seja previamente superado, no faz sentido pressupor a possibilidade de se comparar o grau de restrio em conjunto com o grau de eficcia. Afinal, s passaro no primeiro teste as medidas que fomentem, em maior grau, a finalidade pretendida. As demais, que no realizem esse mesmo fim em grau equivalente, no passam para a segunda fase da avaliao. Para uma defesa da combinao dos critrios de eficcia e menor grau de restrio no teste de necessidade, cf.: Virglio Afonso da SILVA, Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 172. 213 Cf. Virglio Afonso da SILVA, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume , p. 137 214 Robert ALEXY, Teoria dos direitos fundamentais, p. 608
211

174 Esse parece ser, por exemplo, o caso da recente Emenda constitucional que tem a finalidade de desvincular parte das receitas arrecadadas pela Unio Federal215. Como essa medida desfigura completamente o conceito jurdico das contribuies, h aqui uma invaso na composio constitucional das competncias tributrias. Mas h outros casos que no so to evidentes. Uma vez que eles envolvam a recepo de conceitos do direito privado pela ordem constitucional e, consequentemente, a aplicao do art. 110 do CTN, a soluo deve ser a seguinte: se constatado que o conceito debatido no autnomo em relao ao Texto constitucional ou seja, que a Constituio no se afastou de forma evidente desse contedo deve-se presumir que houve a incorporao prima facie do que dispe a norma infraconstitucional. Nesse sentido, argumenta Andrei Pitten VELLOSO:Com a defesa de uma incorporao prima facie dos conceitos jurdicos preexistentes, confere-se adequado relevo a esses conceitos e unidade do ordenamento jurdico, ao mesmo tempo em que se salvaguarda a autonomia do Direito Tributrio e, no caso de conceitos constitucionais, a supremacia normativa da Constituio. Essa salvaguarda decorre do fato de ser perfeitamente vivel se deduzir, da interpretao sistemtica da Constituio, que determinado conceito conotado por um signo atributivo de competncia no idntico quele conceito infraconstitucional preexistente e tambm do fato de que, no impondo a interpretao sistemtica um significado especfico, deve prevalecer aquele preexistente216. Como demonstrou Roberto Quiroga MOSQUEIRA, o atual imposto incidente sobre operaes de crdito e seguro ou relativas a ttulos e valores mobilirios afastou-se do conceito preexistente contido na regra matriz de incidncia do antigo imposto sobre operaes financeiras (IOF)217. Nessa hiptese, portanto, no houve a incorporao do conceito infraconstitucional preexistente. De outro lado e no que diz respeito ao Imposto de Renda, temos que nesse caso as normas contidas no art. 43 do CTN so perfeitamente compatveis com o que o art. 153, III e 2, da Constituio Federal
215

A DRU (Desvinculao das Receitas da Unio) foi criada pela Emenda constitucional n. 27/00 e perdura desde ento como medida emergencial de carter permanente. Ela foi recentemente prorrogada pela EC 68/11 e vigorar, se nenhuma outra alterao surgir, at o final do ano de 2015. 216 Andrei Pitten VELLOSO, Conceitos e competncias tributrias, p. 129. 217 Roberto Quiroga MOSQUEIRA, Imposto sobre operaes de crdito, cmbio e seguro ou relativas a ttulos ou valores mobilirios conceitos fundamentais, p. 116.

175 preceituam. Dessa forma, certo que concluir que da a expresso renda e proventos de qualquer natureza deve ser interpretada como um acrscimo a um dado conjunto de bens e direito (patrimnio), pertencentes a uma pessoa (fsica ou jurdica), observado um lapso temporal necessrio para que se realize o cotejo entre certos ingressos, de um lado, e determinados desembolsos, de outro218. Por isso, todas as tentativas da Receita Federal de se afastar a materialidade de referido imposto do conceito incorporado pela Constituio sero inevitavelmente inconstitucionais e ilegtimas. Incluem-se aqui as propostas de alterar a redao do CTN para tributar no s a renda, mas tambm a receita e tambm aquilo que dispe o art. 74 da Medida Provisria 2.158/01, que pretende alcanar os lucros auferidos por sociedades controladas e coligadas com sede no exterior219. necessrio salientar que justificativas como a maior praticidade, ou o interesse pblico dessas medidas no devem servir de fundamento para alterar dito conceito constitucional. Afinal, o Poder Pblico sempre ter o interesse de arrecadar mais e de forma mais eficiente. Se essas razes servirem de fundamento para remodelar os conceitos plasmados no Texto constitucional que definem os limites da competncia tributria impositiva, no teremos mais um sistema constitucional autenticamente normativo e sim uma Constituio meramente nominal,220 ou seja, sem qualquer efetividade. Orientao semelhante foi seguida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinrio n. 116.121, relatado pelo Ministro Marco Aurlio, no qual se discutiu a possibilidade da incidncia de ISS sobre a locao de bens mveis. O relator desse acordo salientou em seu voto que em face do texto da Constituio Federal e da legislao complementar de regncia, no tenho como assentar a incidncia do tributo, porque falta o ncleo dessa incidncia, que so os servios. Esse entendimento foi acompanhado pelo Ministro Celso de Mello, que de forma ainda mais explicita em seu voto afirma a locao de bens mveis no se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como servio, pois nesse negcio jurdico

218 219 220

Paulo Aires BARRETO, Imposto sobre a renda e preos de transferncia , p. 73. Paulo Aires BARRETO, Tributao dos resultados auferidos no exterior, p. 579. Cf. Karl LOEWENSTEIN, Teoria de la constitucion, p. 216 e ss.

176 considerados os elementos essenciais que lhe compem a estrutura material no envolve a prtica de atos que consubstanciam um prestare ou um facere221. O tema da incorporao ao Texto da constituio dos sentidos delineados na legislao infraconstitucional voltou tona no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 346.084/PR, no qual se discutia a ampliao da base da clculo da COFINS com base na redefinio legal (art. 3 da lei 9.718/1998) do conceito de faturamento. Aps o voto do Ministro Ilmar Galvo, que dava provimento ao recurso do contribuinte, o Ministro Gilmar Mendes apresentou divergncia, dentre outros motivos por entender que o conceito de faturamento no foi suficientemente definido pela Constituio Federal e tambm que o critrio para a tributao denominado faturamento, contido no art. 195, assume feio nitidamente institucional. Para tanto, invoca a lio de CANOTILHO, para concluir ser a seguridade social instituio que entre ns encontra disciplina constitucional, est submetida a um permanente e intenso processo de concretizao e mutao. Com todo o respeito ao entendimento de dito Ministro, entendo que, no s as concluses, mas o raciocnio por ele desenvolvido so incorretos. Para chegar a essa concluso, bastaria observar o que o prprio CANOTILHO diz a respeito da finalidade das chamadas garantias institucionais: elas esto associadas s normas de direitos fundamentais, visando proteger formas de vida e de organizao sociais indispensveis proteo de direitos dos cidados222. Tais garantias nada mais so, portanto, que uma modalidade daquilo que Robert ALEXY denomina normas de direitos fundamentais atribudas, que concretizam disposies

constitucionais semntica e estruturalmente abertas. Uma norma de direito fundamental atribuda considerada vlida na medida em que para tal atribuio a uma norma diretamente estabelecida pelo texto constitucional, for possvel uma correta fundamentao referida a direitos fundamentais223 . justamente o contrrio disso o que ocorre no caso da tributao. Essa atividade do estado tende a limitar, no a concretizar ou alargar o mbito de eficcia de direitos fundamentais. No h que se confundir assim entre garantia institucional e instituio. evidente que a Seguridade social uma instituio, que compreende um conjunto de aes do Poder pblico e da sociedade (art.
221

RE 116.121/SP, relator Min. Marco Aurlio, DJ 25 de maio de 2001, fl. 708. 222 J. J. Gomes CANOTILHO, Direito constitucional e Teoria da Constituio, p. 1170. 223 Robert ALEXY, Teoria dos direitos fundamentais, p. 74

177 194, CF). tambm induvidoso que a efetividade de direitos fundamentais relevantes depende do correto funcionamento de tal instituio. E como a configurao institucional desse rgo demanda inmeras medidas de cunho administrativo e financeiro, tambm patente que a configurao final dessa instituio pblica apresentar contornos variveis. Mas isso de forma alguma quer dizer que os tributos criados para o financiamento desse complexo institucional sejam, eles mesmos, uma instituio de contornos imprecisos. Essa inferncia incorreta e causa perplexidades. Afinal, se todo tributo no fundo tem a finalidade de suprir as necessidades financeiras do Estado para prover demandas sociais constitucionalmente consagradas, entender que o carter institucional do fim visado pelo Estado leva ao carter institucional da prpria fonte de custeio, faz com que tenhamos de admitir que todo e qualquer arqutipo constitucionais tributrios seja potencialmente manipulvel pelo desgnio do Legislador. Com isso, o sistema tributrio brasileiro ser inevitavelmente dissolvido em funo das necessidades institucionais do Estado. Mas cabe ressaltar que o entendimento apresentado pelo Ministro Gilmar Mendes no foi acatado pelo Supremo Tribunal Federal nessa oportunidade. De outro lado, a hiptese apontado por Roque Antnio CARRAZZA, que diz respeito necessidade da incidncia do ICMS nas operaes realizadas por filiais sediadas em Estados federados diferentes, parece efetivamente comportar uma regra de exceo ao conceito constitucional de operao mercantil. A justificativa aqui no puramente arrecadatria, at porque, com o creditamento do imposto destacado na transferncia da mercadoria, o contribuinte anula a possibilidade de aumento da carga tributria. Incide aqui tambm a importante justificativa da preservao da distribuio equitativa de receitas entre os entes federados, pois a admisso da desnecessidade de destacar o imposto nas referidas operaes acarreta a transferncia do recurso do Estado da origem da mercadoria para o de destino. Esse resultado econmico, que tende a concentrar toda a receita tributria nos Estados de maior demanda de consumo, contrasta com um dos objetivos fundamentais visados pela Repblica brasileira: erradicar as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III, CF). justificado, portanto, dizer que de reconhecer -se, por fico, a existncia de operaes tributveis, celebradas entre

178 estabelecimentos da mesma empresa, nos casos de transferncia de produtos da matriz para a filial, a fim de se preservar as fontes de receita tributria e financeira dos Estados224. O que importa reter aqui , portanto, que a recepo dos conceitos constitucionais pelo legislador constituinte constitui um limite atividade do legislador. Todavia, essa limitao no absoluta e admite superaes quando, constatada a dubiedade do contedo do preceito constitucional atribuidor da competncia impositiva, o legislador houver justificadamente optado por outra significao. Cabe, assim, ao intrprete, em face de cada signo constitucional, perquirir sobre sua recepo com base na sua acepo jurdica preexistente ou avaliar se ocorreu alterao (positivao de conceito autnomo), demonstrvel em exegese sistemtica da novel ordem jurdica225. CONCLUSES O percurso delineado por este estudo partiu da verificao das caractersticas elementares da forma federativa de Estado, avaliou as diferenas e peculiaridades da Federao brasileira e identificou as

consequncias desse arranjo institucional no mbito da diviso das competncias tributrias. Com base nos pressupostos dessa anlise, foi possvel identificar um sentido especfico da rigidez constitucional das competncias tributrias impositivas. Essa noo nos levou a avaliar a compatibilidade da disjuno terica entre tipos e conceitos e a questionar se seria possvel admitir que a diviso constitucional das competncias tributrias comporte tipos e no conceitos. A concluso foi negativa. So dois os fundamentos que procuramos desenvolver para formular essa resposta. Primeiro, distinguimos a noo competncia da noo de permisso. Afirmamos que o reconhecimento de uma competncia a um ente pblico pressupe admitir a possibilidade dele vir a influir sobre a esfera jurdica de outrem. Como nosso sistema jurdico privilegia o valor e a proteo dos direitos fundamentais, e dado que a outorga de competncia tributria leva admisso da criao de restries a esses direitos, conclumos

224 225

Roque Antnio CARRAZZA, ICMS, p. 59. Paulo Aires Barreto, Contribuies: regime jurdico, destinao e controle , p. 35

179 que toda e qualquer regra constitucional de outorga de competncia impositiva deve ter limites slidos. Isso pressupe a construo de uma base conceitual. V-se que para chegar a essa concluso temos de admitir que o sistema jurdico brasileiro composto por normas que se relacionam entre si com base no seu contedo comum. No um sistema puramente formalstico. Fosse assim, o legislador estaria livre para escolher o melhor contedo de suas decises dentro do quadro traado pela norma constitucional de regncia. Mas no isso o que ocorre. H limites formais e tambm de contedo que devem ser respeitados pelo legislador. Com base em interesses arrecadatrios, ele no pode se afastar, por exemplo, dos contedos delineados pela legislao incorporada pelas normas constitucionais. Esses limites substanciais atividade legislativa devem ser a priori respeitados. Isso ocorre por dois motivos. Primeiro, a natureza conflitiva da federao brasileira exige um maior grau de integrao sistemtica das competncias tributrias. Isso se faz com base em conceitos tirados do ordenamento jurdico como um todo. Segundo, a definio mais precisa de limites a serem seguidos pelo legislador o meio de proteo dos direitos fundamentais do cidado-contribuinte. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, So Paulo: Malheiros, 2008. ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional tributrio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, So Paulo: Saraiva, 2010. ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. 4 ed., So Paulo: Atlas, 2007. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 2006. BASTOS, Celso Ribeiro. O Municpio, sua evoluo histrica e suas atuais competncias, in: Estudos e pareceres de Direito Pblico, So Paulo: RT, 1993.

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183

Direitos Fundamentais e Estado de Exceo

Marcus Firmino Santiago226 Resumo: O presente artigo traa um breve panorama do cenrio delineado na primeira dcada do Sculo XXI, momento marcado pela ascenso da ameaa do terrorismo nos pases ocidentais e o embate que se seguiu entre as medidas de exceo adotadas com o objetivo de combat-la e a tentativa de manter ntegros os sistemas de direitos fundamentais. Neste sentido, destacase a conceituao terica do estado de exceo, com destaque para as obras de Carl Schmitt e Giorgio Agamben, e os embates travados em altos tribunais europeus em torno de medidas legislativas adotadas como resposta ao terror. Palavras-chave: Terrorismo, exceo, direitos fundamentais. Abstract: This article provides a brief overview of the scenario outlined in the first decade of the 21st century, the moment marked by the rise of the threat of terrorism in the Western countries and the ensuing clash between the exception measures adopted with the aim of fighting it and trying to keep intact the fundamental rights systems. In this sense, stands out the theoretical conceptualization of State of emergency, with emphasis on the works of Carl Schmitt and Giorgio Agamben, and high European courts caught in clashes around of legislative measures adopted in response to terror. Key-words: Terror, exception, fundamental rights. Introduo Os atentados terroristas ocorridos em Nova York, no fatdico 11 de setembro de 2001, abriram os olhos do mundo ocidental para uma realidade nova, diferente e aterrorizante. De repente, um problema que parecia restrito a algumas reas do globo e alguns grupos sociais, tnicos ou religiosos se mostrou cruamente presente no dia-a-dia de povos que pensavam estar imunes a este tipo de violncia. Imediatamente respostas foram orquestradas: iniciou-se uma guerra no Afeganisto, logo outra no Iraque; indivduos foram
Doutor em Direito do Estado UGF/RJ. Professor do Curso de Mestrado em Direito do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Advogado.
226

184 presos pelos mais variados motivos ou por motivo algum; medidas de controle social e restries circulao de pessoas foram implementadas, visando identificar ameaas e coibi-las. Enfim, a realidade social levou a alteraes nas ordens poltica, social e jurdica. Na seara do Direito, foram propostas e implementadas medidas que, em nome da proteo da integridade territorial, do combate a inimigos visveis ou invisveis, da preveno a novos ataques terroristas ou utilizando-se de um termo genrico e de sentido cada vez mais amplo da segurana, colocaram em risco direitos e garantias fundamentais, especialmente aqueles ligados defesa da liberdade e da privacidade. O Sculo XXI se iniciou apresentando a todos um cenrio de incertezas que abriram espao para que as polticas de segurana se impusessem, representando a faceta do estado de exceo, apresentadas a todos como males necessrios para assegurar a sobrevivncia dos Estados e do Direito. A primeira dcada deste Sculo indicou uma forte e preocupante tendncia implementao de um estado de exceo permanente, sem o qual diziam os discursos que se avolumavam no seria possvel salvar as naes e seus povos. Semelhantes mensagens se fizeram presentes de modo reiterado nos discursos de lderes mundiais e em aes concretas, como vrias leis promulgadas especialmente nos pases do hemisfrio norte. Natural que a elas se opusessem inquietaes no apenas no plano terico, mas igualmente nos espaos pblicos de debate. Afinal, afastar as garantias constitucionais, limitando a pauta de direitos fundamentais construda nas constituies do psGuerra, seria a nica soluo ou um caminho inevitvel para viabilizar o combate ao terrorismo? Hoje, fechado aquele ciclo inicial de medidas antiterror (devidamente substitudo, frise-se, pela ascenso de um novo inimigo, a crise econmica que se arrasta desde 2008), possvel fazer uma anlise um pouco menos passional e razoavelmente distanciada dos eventos. Mostra-se relevante, assim, identificar algumas aes e reaes que marcaram os anos iniciais do Sculo XXI, sendo certo que serviro de esteio para presentes e futuras

185 instabilidades que voltam, a todo instante, a ameaar os sistemas de direitos fundamentais. 2 Estado de exceo: delineamento conceitual O constitucionalismo, movimento que tem suas origens na Era das Revolues e marca o surgimento de um novo modelo estatal, tem como uma de suas principais caractersticas o reconhecimento, em grau normativo mais elevado, de direitos fundamentais aos homens. As constituies

contemporneas, na esteira de profundas transformaes experimentadas pelo mundo ao longo de mais de dois sculos, acompanharam e impulsionaram a reformulao dos Estados, que passam a se sustentar conceitualmente na ideia de primazia da proteo do ser humano, em sua dimenso de dignidade. Nesta direo esperado que os Estados se movam, buscando concentrar todos os esforos de modo a assegurar que as pautas de direitos fundamentais plasmadas nas Constituies no restem vazias de sentido, meras conclamaes desprovidas de eficcia. Com relao a alguns pases, possvel afirmar que em largo grau isto vem sendo atendido; em muitos outros, ainda uma promessa. Porm, tanto em uns quanto em outros, nota-se uma permanente resistncia ao acontecer das Constituies, colocando em risco vrias conquistas sociais alcanadas ao longo do Sculo XX, especialmente em sua segunda metade. O modelo estatal contemporneo representa importante passo adiante no aperfeioamento da regulao das relaes sociais, visto que pensado de modo a atender a necessidade de forjar um Direito promovedor, voltado transformao da realidade social, irradiando os valores nsitos democracia sobre todos os seus elementos constitutivos.227 Estruturado a partir de um modelo constitucional que ganha corpo no correr da segunda metade do Sculo XX, o Estado contemporneo e suas instituies polticas assume por imperativo lgico orientar-se no sentido de oferecer as condies imprescindveis a que se assegure a exaltao e a

LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1976. p. 398-401. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 93.

227

186 inteireza das pautas de direitos fundamentais. Estas, por seu turno, so alargadas e complementadas por uma crescente normativa internacional humanitria, assumindo um papel de centralidade nos sistemas jurdicos constitucionais. Assim que viabilizar a mxima realizao destes valores, reputados essenciais para a satisfao das necessidades humanas mnimas, passa a ser o norte e fundamento de validade das polticas pblicas. Firma-se, desta forma, a preservao do ser humano como o principal escopo da atuao estatal do qual derivariam os demais, como a proteo da integridade territorial ou dos indicadores econmicos e horizonte norteador dos Poderes institudos. Neste turno, o respeito aos ditames constitucionais e especialmente sua pauta de direitos fundamentais reveste-se de enorme relevncia, afinal, como observa Konrad Hesse:
Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.228

Especialmente na poro oeste da Europa continental, em pases como Frana, Alemanha ou Itlia a que se soma, em certa medida, a experincia norte-americana possvel encontrar os alicerces conceituais e prticos que sustentam as breves observaes acima feitas. No se deve esquecer, contudo, que a ideia de um Estado alicerado na proteo e promoo dos direitos fundamentais nem sempre (ou poucas vezes) encontra-se

perfeitamente coadunada com a realidade vivida em outras terras. H que se destacar, tambm, que mesmo as naes cujas histrias oferecem os paradigmas do constitucionalismo j se depararam e, no raro, voltam a enfrentar com momentos em que o sistema de proteo constitucional aos direitos fundamentais contestado. Seja em razo de calamidades externas, como guerras de variadas propores, seja por fora de problemas internos, normalmente de ordem econmica, ou ainda diante de ameaas no muito ntidas (como, muitas vezes, determinados grupos
HESSE. Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 19.
228

187 humanos, como os imigrantes), a trama formada pela ordem jurdica constitucional cindida. Em momentos assim, emergem de seus rasgos medidas excepcionais que, com esteio em necessidades contingentes (reais ou fictcias), frustram a plena expresso das garantias fundamentais da sociedade. Situaes semelhantes colocam em cena o estado de exceo (ou, na expresso em lngua inglesa, estado de emergncia), o qual se afigura como um momento em que parcelas da ordem jurdica, especialmente aquelas destinadas proteo de direitos fundamentais, so suspensas em razo de medidas, emanadas do Estado, com o fim de atender a necessidades especificas. importante frisar que tais medidas so revestidas de fora normativa apresentadas, portanto, como Direito em que pese representarem um momento de suspenso da prpria ordem jurdica.229 A realidade vigente no incio de Sculo XXI indica uma forte vivificao da doutrina do estado de exceo. Impulsionados pelas ameaas do terrorismo, do narcotrfico, de ideologias religiosas, de questes tnicas at hoje no resolvidas ou de eternos problemas econmicos, vrios pases, de forma crescente, apelam para medidas excepcionais, francamente restritivas de direitos fundamentais. Sempre empunhando o discurso da necessidade de fazer frente a algum mal iminente, buscam os governos e os parlamentos justificar a adoo de atos normativos claramente contrrios ordem constitucional, fundamentais. Noam Chomsky descreve o esforo do grupo de assessores jurdicos do governo de George W. Bush para legitimar as medidas que vinham sendo adotadas em combate ao terrorismo, sempre buscando contornar restries inscritas na Constituio norte-americana ou em Convenes Internacionais de direitos humanos. Narra que o presidente Bush foi aconselhado a:
(...) efetivamente anular a Conveno de Genebra que, embora seja a lei suprema do mundo e a base do direito internacional contemporneo, contm clusulas (...) curiosas e obsoletas.
Falar em estado de exceo impe, compulsoriamente, que se fale em Carl Schmitt, certamente o seu principal terico. As obras que este alemo comps nas dcadas de 1920 e 30 fornecem, ainda hoje, as bases conceituais para o estudo do tema, cuja atualidade infelizmente parece nunca se perder. Sobre este autor, veja-se o verbete respectivo em LPEZ, Montserrat Herrero. Carl Schmitt. in DOMINGO, Rafael (org.). Juristas Universales. Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 173-181.
229

especialmente

na

parcela

que

pertine

garantias

188
Anular a Conveno (...) reduziria substancialmente a ameaa de ao criminal interna com base na Lei de Crimes de Guerra.230

Breve olhada em um passado no muito distante deixa claro que o discurso contemporneo tem pouca coisa de novo, em sua essncia. A realidade que Carl Schmitt tinha diante de si, na Alemanha do entre-guerras, tambm fornecia enfticos argumentos a favor da adoo de medidas excepcionais,231 apresentando-se a alternativa autoritria como um mal necessrio diante do cenrio de caos econmico e social vigente. Interessante notar que a crise dos anos 1920 e 30 no era apenas alem, mas mundial. 232 Dificuldades assolaram todas as naes cujas economias, j naquela poca, estavam comercialmente entrelaadas. O caso alemo, contudo, era mais severo, pois alm do impacto vindo do exterior, ainda suportava as pesadas sanes oriundas dos acordos de Versailles e fortes turbilhes sociais. Comentando a parcela da obra de Schmitt dedicada ao estudo da Alemanha dos anos ps-1918, Gilberto Bercovici233 destaca sua percepo acerca de uma incapacidade poltica tpica do Estado forjado nos moldes do liberalismo. Sua estrutura no intervencionista, que mantinha as massas distantes do cenrio poltico, fez com que no se aparelhasse de modo adequado para responder s necessidades e presses sociais. O modelo de Estado Social concebido na Constituio de Weimar, em 1919, precipitou uma transformao que certamente era reivindicada, mas talvez no encontrasse ainda terreno frtil para florescer. Como constatou Boris Mirkine-Guetzvitch,

CHOMSKY, Noam. Estados Fracassados. O abuso do poder e o ataque democracia. Trad. Pedro Jorgensen Jr. 2. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009. p. 51. 231 A teoria de Schmitt sobre o estado de exceo, originalmente publicada em 1922 e em segunda edio de 1934, se encontra na obra Teologia Poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 232 A realidade brasileira no discrepa deste quadro. Os ltimos anos da Repblica Velha foram extremamente conturbados, especialmente em razo de dificuldades financeiras, visto ser a economia nacional dependente, basicamente, da exportao de produtos agrcolas. O golpe (ou revoluo) de 1930 veio na esteira de um processo de mudana do eixo poltico central, ocasionada, em muito, pelos problemas econmicos mencionados. A instalao de um novo governo tambm fez surgir, no Brasil, um momento de vcuo constitucional, somente sanado com a promulgao da Constituio de 1934, de vida exageradamente curta. Formalmente revogada em 1937, em verdade j vinha tendo sua eficcia tolhida por fora de medidas que, em nome do combate ameaa comunista, desde 1935 foram adotadas. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional Brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. p. 273-289 e 331-338. 233 BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente. Atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue, 2004. p. 77-78.

230

189 O direito formal no segue sempre a ideia social, e quase sempre a luta do direito novo com o antigo continua na esfera das relaes pblicas (...).234 No instante em que principiou a assumir tarefas antes indiferentes, reduzindo-se a distino at ento ntida entre Estado e sociedade civil, a Repblica de Weimar assumiu, tambm, a tarefa de organizar a sociedade. Assim, os problemas sociais acabaram por se converter em problemas estatais, polticos, consequentemente. Todas as esferas da vida social passaram a compor campos de interesse do Estado, desaparecendo os amplos espaos de liberdade que caracterizavam o modelo liberal: o que Schmitt denomina Estado Total, onde se faz presente a ntida tendncia a submeter ao Direito todo o conjunto da vida coletiva.235 Esta expresso tambm utilizada por outro autor da poca, Heinz Ziegler, para quem o Estado Total representa o contraponto ao liberalismo, afigurando-se como um momento de politizao e estatizao completa, especialmente do campo econmico.236 Uma das consequncias inerentes a esta realidade que as crises sociais sejam da burguesia ou da classe operria se transformam em crises estatais, demandando dos poderes pblicos imediatas solues. As dificuldades que o Estado alemo vive em sua experincia republicana do entre-guerras so principalmente econmicas, mas elementos outros tambm esto presentes. No mundo ps-1918 era extremamente ntida a ameaa socialista: a Revoluo Russa vinha se consolidando de forma bem sucedida e a ordem liberal capitalista ainda no tinha conseguido oferecer respostas adequadas para os excessos na explorao do trabalho pelas classes burguesas. Havia presente na Alemanha de Schmitt um caldo de cultura explosivo que acabou por favorecer sobremaneira a implementao da alternativa autoritria, oferecida pelo Nacional-socialismo. importante notar, contudo, que, mesmo antes da ascenso do partido nazista, o recurso a medidas excepcionais j era uma realidade. O poder que o

MIRKINE-GUETZVITCH, Boris. As Novas Tendncias do Direito Constitucional. Trad. Candido Motta Filho. So Paulo: Cia. Editora Nacional, 1933. p. 41. 235 () a sociedade que se auto-organiza no Estado est a caminho de passar do Estado neutro, do liberal sculo XIX, para um Estado potencialmente total. SCHMITT, Carl. O Guardio da Constituio. Trad. Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 116117. 236 BERCOVICI. Op. cit., p. 90.

234

190 artigo 48237 da Constituio weimariana concedia ao Presidente para promulgar decretos com fora de lei vinha sendo utilizado e, em sucessivas tentativas de deter a deteriorao econmica que se abateu com especial nfase aps 1929 medidas excepcionais foram adotadas, num claro deslocamento do eixo de poder do Parlamento para o Executivo.238 A estas medidas procurou Schmitt justificar, afirmando-lhes a fora normativa, mesmo deixando antever que concordava ser o estado de exceo a prpria negao do direito:239
(...) nem toda medida de polcia no caso de necessidade ou decreto-lei considera-se estado de exceo. Ao contrrio, para isso precisa-se de uma competncia, a princpio, ilimitada, ou seja, a suspenso de toda ordem existente. Entrando-se nessa situao, fica claro que, em detrimento do Direito, o Estado permanece.

E complementa: Sendo o estado de exceo algo diferente da anarquia e do caos, subsiste, em sentido jurdico, uma ordem, mesmo que no uma ordem jurdica. As normas de conduta regularmente previstas pelos sistemas jurdicos no so pensadas para momentos de crise (No existe norma que seja aplicvel ao caos), o que torna imprescindvel o restabelecimento da ordem, sem a qual o prprio Direito no faz sentido. A restaurao da normalidade

Art. 48. Si un Estado no cumpliese con sus obligaciones conforme a lo dispuesto en la Constitucin o en una Ley del Reich, el Presidente del Reich puede hacrselas cumplir mediante las fuerzas armadas. Si la seguridad y el orden pblicos se viesen gravemente alterados o amenazados, el Presidente del Reich podr adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la seguridad y orden pblicos, utilizando incluso la fuerzas armadas si fuera necesario. A tal fin puede suspender temporalmente el disfrute total o parcial de los derechos fundamentales recogidos en los artculos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153. El Presidente del Reich est obligado a informar inmediatamente al Reichstag de la adopcin de todas las medidas tomadas conforme a los apartados 1 o 2 de este artculo. Las medidas debern ser derogadas a peticin del Reichstag. En caso de peligro por demora, el Gobierno de cualquier Estado puede adoptar provisionalmente medidas de carcter similar a las referidas en el apartado 2. Las medidas debern ser derogadas a peticin del Reichstag o del Presidente del Reich. El resto ser determinado por una Ley del Reich. CORRAL, Benito Alez. Constituciones Histricas. Historia Constitucional. Revista electrnica. n. 5, junio 2004. Disponvel em http://hc.rediris.es/05/Numero05.html. Acesso em 10 ago. 2006. 238 BERCOVICI. Op. cit., p. 146-148. 239 SCHMITT, Carl. Teologia Poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 12-13.

237

191 institucional depende do poder de deciso do soberano, aquele que tem a prerrogativa de mando de ltima instncia (O soberano tem o monoplio da ltima deciso). A autoridade, ao ser exercida, cria o Direito, logo, ela tem fora jurdica. Assim, mesmo que represente a negao da ordem prestabelecida, possui natureza jurdica e fora vinculante.240 Segundo Montserrat Herrero Lpez, naquele grave perodo a principal preocupao de Schmitt era com a salvao do Estado, buscando oferecer alternativas capazes de viabilizar sua sobrevivncia. Assim que props uma interpretao para o disposto no artigo 48 da Constituio de Weimar, pela qual se afastaria a possibilidade de o Presidente abolir a Constituio ou atentar contra qualquer dos elementos essenciais existncia da Repblica. Defendia, desta maneira, a existncia de limites para a adoo de medidas de fora, admitindo, contudo, sua coexistncia com o restante da ordem jurdica.241 Este aspecto da teoria Schmittiana, que procura revestir com uma roupagem de legitimidade as medidas excepcionais, fortemente combatido por Giorgio Agamben, que se recusa a aceitar a sua juridicidade. Para este pensador italiano, o estado de exceo traz em si uma ordem no jurdica, tratando-se, em verdade, de medidas que acarretam a suspenso do Direito.242 As tentativas de Schmitt de inserir o estado de exceo no Direito, tratando-o como uma forma de expresso deste (j que, mesmo sendo uma negao do Direito, teria fora jurdica e respaldo no prprio sistema), na viso de Agamben constituem tese que no se sustenta:
Se o que prprio do estado de exceo a suspenso (total ou parcial) do ordenamento jurdico, como poder essa suspenso ser ainda compreendida na ordem legal? Como pode uma anomia ser inscrita na ordem jurdica?243

Em sua anlise crtica, Giorgio Agamben dialoga com outros autores, alm de Carl Schmitt, como Walter Benjamim e Santi Romano, e busca alicerces para suas concluses no apenas na literatura europeia de fins do
SCHMITT. Teologia Poltica. Op. cit., p. 13-14. LPEZ. Op. cit., p. 177-178. A posio de Carl Schmitt acerca deste tema e suas convices polticas concernentes ao regime nacional socialista so assunto de eterna discusso, havendo, de um lado, quem o acuse (como de fato foi acusado em Nuremberg) de ser um dos principais tericos do nazismo, e, de outro, quem refute semelhante vinculao, destacando o valor cientfico de sua obra. 242 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004. p. 20. 243 AGAMBEN. Op. cit., p. 39.
241 240

192 Sculo XIX e incio do XX, mas tambm em situaes assemelhadas colhidas na experincia do Imprio Romano. Tudo isto lhe permite defender que a realidade constituda em momentos onde predominam as medidas

excepcionais, negadoras do sistema de garantias plasmado nas Constituies, no pode ser reconhecida como parte da ordem jurdica. Ao contrrio, mesmo revestidas de normatividade e emanadas de autoridades legitimamente constitudas (e, no raro, legalmente autorizadas a adotar tais medidas), atos com semelhante contedo no podem ser reconhecidos como pertencentes ao Direito. Nas suas prprias palavras, o estado de exceo (...) um espao vazio de direito, uma zona de anomia em que todas as determinaes jurdicas esto desativadas. Da conclui que:
(...) so falsas todas aquelas doutrinas que tentam vincular diretamente o estado de exceo ao direito, o que se d com a teoria da necessidade como fonte jurdica originria, e com a que v no estado de exceo o exerccio de um direito do Estado prpria defesa ou a restaurao de um originrio estado pleromtico do direito (os plenos poderes). (...) O estado de necessidade no um estado do direito, mas um espao sem direito.244

Referindo-se ao perodo de dominao nazista, Agamben afirma ter surgido, naquele momento, uma situao de (...) guerra civil legal que permite a eliminao fsica no s dos adversrios polticos, mas tambm de categorias inteiras de cidados que, por qualquer razo, paream no integrveis ao sistema poltico.245 E quando se volta os olhos para os primeiros anos do Sculo XXI, nota-se o como a nao mais poderosa do mundo trilhou o mesmo caminho.246 O vasto conjunto de normas elaboradas em resposta aos ataques terroristas sofridos em 11 de setembro de 2001 reflexo desta realidade. Nele se destaca o USA Patriot Act, lei promulgada pelo Senado norte-americano ainda no ano de 2001, que criou uma nova categoria na qual as mais variadas pessoas poderiam ser classificadas: os detainees. Detainees no so prisioneiros de guerra nem acusados, na definio do Direito Penal. Logo, no mereciam quaisquer das protees conferidas a uns e a outros por normas
244 245

AGAMBEN. Op. cit., p. 78-79. AGAMBEN. Op. cit., p. 13. 246 CHOMSKY. Estados Fracassados. Op. cit., p. 49-93.

193 constitucionais e de Direito Internacional. Assim sendo, a classificao de um indivduo como detainee autorizava o governo norte-americano a submet-lo a toda sorte de sanes, inclusive corporais, o que de fato foi feito sistematicamente na priso de Guantanamo, por exemplo.247 Chega a ser irnico como a Histria se repete: no processo de aniquilao do povo judeu, perpetrado no perodo de dominao nazista, semelhante procedimento foi adotado. Uma das primeiras medidas

implementadas pelo governo de Hitler foi a negao da cidadania alem a todos que, pertencendo quele grupo, deixassem o territrio germnico (o que, dada a sistemtica deportao forada dos judeus, acabava por atingi-los sem restries). Tornados aptridas por fora de lei, deixaram de poder contar com a proteo do sistema jurdico nacional, pelo que no mais tiveram a seu favor qualquer dos limites oponveis ao Estado.248 Outro exemplo relevante do modelo norte-americano de combate ao terror o Military Commissions Act of 2006, lei promulgada em outubro de 2006 com a finalidade de regulamentar a custdia e o julgamento de pessoas detidas sob a classificao de alien unlawful enemy combatant (combatentes irregulares inimigos estrangeiros).249 Dentre suas variadas disposies, este diploma instituiu algumas bastante peculiares, concernentes utilizao de provas nos julgamentos destes inimigos perante tribunais militares ad hoc, como a possibilidade de a prova ser aceita mesmo quando obtida ilicitamente ou o reconhecimento da validade de declaraes obtidas mediante coero.

O Patriot Act no se encontra isolado no rol de medidas excepcionais que, em nome da segurana, foram gestadas aps o ano de 2001. Ainda assim, ganha contornos de grande relevncia especialmente ante o fato de tentar conferir legitimidade ao governo norteamericano para que aja inclusive fora de seu territrio, numa espcie de internacionalizao do estado de exceo. 248 Sobre o tema, os dados apresentados por Hannah Arendt acerca do processo de regulao legislativa visando a sistematizar a aniquilao do povo judeu so emblemticos: Os regulamentos preparatrios, que logo serviriam de modelo para todos os outros pases, consistiam, primeiro, na introduo da faixa amarela (1 de setembro de 1941); segundo, numa mudana na lei de nacionalidade, estabelecendo que um judeu no poderia ser considerado cidado alemo se vivesse fora das fronteiras do Reich (de onde, evidentemente, seria deportado); terceiro, num decreto determinando que toda propriedade de judeus alemes que perdessem sua nacionalidade fosse confiscada pelo Reich (25 de novembro de 1941). ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm. Um relato sobre a banalidade do mal. Trad. Jos Rubens Siqueira. 1. ed. 5. tir. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 175. 249 D notcia deste diploma o texto de PATRUNO, Luciano. Il Congresso americano vara il Military Commissions Act of 2006: lestremismo dello stato di eccezione e lincostituzionalit delle sue regole speciali. Disponvel em http://www.costituzionalismo.it/aggiornamento.asp?id=288 Acesso em 23 out. 2006.

247

194 Medidas como estas, s quais se juntaram vrias outras, foram reiteradamente apresentadas s populaes como alternativas inevitveis ante as concretas ameaas vigentes. Revestidas com vistosa capa de legalidade, foram mostradas como males necessrios superao de problemas no s de segurana interna ou externa, mas tambm de ordem social e econmica. certo que as vrias naes padecem diante de promessas constitucionais no cumpridas, drama que se avulta em pases em desenvolvimento e baixa mobilizao social. Oferecer a todos segurana e, consequentemente, vida, liberdade e integridade fsica250 uma tarefa dificultosa, que o sistema de prestaes estatais sociais nem sempre tem sido suficiente para assegurar. A conjugao deste fator com o fantasma de insegurana global acaba por abrir espao para a consolidao de alternativas autoritrias, colocando em xeque as conquistas do constitucionalismo e a prpria validade do sistema de garantias fundamentais construdo ao longo dos ltimos cinquenta anos, de tal sorte que parece inevitvel o reconhecimento de ser a vida em uma sociedade de risco algo inevitvel. 3 Reaes ao Estado de Exceo Permanente O quadro delineado pela realidade poltica da primeira dcada do Sculo XXI, traada sob a luz dos acontecimentos de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos da Amrica e tambm dos atentados de Madri e Londres, que quele sucederam, parece indicar que a instaurao de um estado de exceo permanente, inclusive em pases onde o nvel de proteo a direitos reside em elevados patamares, seria algo inevitvel, restando aos estudiosos do fenmeno nada mais do que tentar adivinhar sua extenso e consequncias.251 Nem todo, contudo, assistiram complacentes a esta escalada das medidas de exceo. A tentativa de governos e parlamentos em todos os
Ou, nas palavras de Denninger, Segurana no significa (...) a certeza da liberdade do cidado individual, mas sim o prospecto da atividade ilimitada e infindvel patrocinada pelo Estado em favor da proteo dos cidados contra perigos sociais, tcnicos e ambientais, bem como contra os perigos da criminalidade. DENNINGER, Erhard. Segurana, Diversidade e Solidariedade ao invs de Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo Horizonte: UFMG. n. 88, dez. 2003. p. 37. 251 Neste quadro, surgem os grupos terroristas como novos atores no cenrio internacional, colocando-se ao lado dos Estados, da economia e da sociedade civil, consoante anlise de Ulrich Beck, a influenciar nos rumos assumidos pela ordem jurdica. BECK, Ulrich. Pouvoir et Contre-pouvoir lheure de la mondialisation. Trad. Aurlie Duthoo. Paris: Flammarion, 2003. p. 40-43.
250

195 cantos do globo de adotar cada vez mais vasto rol de medidas restritivas a direitos fundamentais sob o argumento do combate ao terrorismo, utilizando a segurana interna como base de legitimidade para seus atos (que, no raro, adentraram na seara do arbtrio), encontrou resistncia em variados setores sociais. Dada a limitao deste estudo, necessrio restringir o campo de anlise aos movimentos verificados na esfera da jurisdio constitucional, afinal, o cumprimento das exigncias comuns ao constitucionalismo

contemporneo faz com que largos poderes sejam depositados nas suas mos. Algumas manifestaes permitem assinalar a existncia, principalmente dentro do mundo europeu, de basties de resistncia nas Cortes

Constitucionais. Trs decises, em especial, proferidas em dois dos principais Tribunais daquele continente, ilustram como o recurso aos fundamentos do constitucionalismo pode justificar a rejeio de medidas claramente contrrias a direitos fundamentais. O Tribunal Constitucional Federal alemo , por certo, aquele cuja jurisprudncia exerce maior influncia no cenrio europeu e em boa parte do mundo. Sua postura intransigente na defesa de direitos fundamentais (construindo uma larga cadeia de precedentes que permitiu dar vida a garantias nem sempre claramente inscritas na Lei Fundamental daquele pas) vem servindo de inspirao para diversas outras Cortes, sendo notvel o grau de ateno que suas manifestaes despertam na comunidade jurdica. O outro Tribunal que tem precedente analisado a Corte Europia de Justia, rgo mximo, dentro da Unio Europia, no que pertine a interpretao e aplicao do Direito Comunitrio. Embora a esta Corte no venha sendo despendida muita ateno pelos estudiosos brasileiros, seus julgados ditam os comportamentos a serem seguidos pelos Estados membros, de sorte que acaba por guiar (mesmo que sob algumas contestaes) a jurisprudncia das Cortes Constitucionais nacionais. As decises analisadas foram estas escolhidas por sua relevncia, no momento em que proferidas, e por representarem os primeiros pronunciamentos de cortes nacionais ou internacionais acerca de medidas antiterror.

196 3.1 Dois exemplos alemes: os casos Darkanzali e da Lei sobre Segurana Area Assentando que a luta contra a criminalidade organizada no pode ser conduzida em desrespeito s liberdades pblicas e aos direitos fundamentais, o Tribunal Constitucional Federal alemo (Bundesverfassungsgericht) repudiou a aplicao, no territrio germnico, da Deciso Quadro relativa aos mandados de priso europeus, afirmando a inconstitucionalidade da lei que a internalizou.252 Esta diretiva comunitria foi adotada pelo Conselho da Unio Europia, em junho de 2002, com o objetivo de substituir os complexos procedimentos de deportao por um sistema de cooperao entre autoridades judicirias baseado no reconhecimento recproco das decises em matria penal. Buscou-se, assim, em prol da criao de um espao de liberdade, segurana e justia, basicamente: eliminar a possibilidade de a entrega dos acusados ser obstada por razes polticas; de se invocar regras de proteo cidadania da pessoa procurada ou a bilateralidade do fato (no se exigindo que o fato criminoso imputado ao perseguido assim seja considerado tambm no pas onde este resida); e afastar o bice dupla punio pelo mesmo delito.253 Aos olhos do Bundesverfassungsgericht, contudo, a aquiescncia com a forma como se ps em prtica este instituto implicaria em admitir que a luta contra a criminalidade poderia acontecer em detrimento da proteo a direitos fundamentais e, consequentemente, em oposio prpria Constituio. Invocou o Tribunal, ento, a regra do artigo 16, 2, da Lei Fundamental (proibio de extradio de cidados alemes),254 a qual consubstancia,

O caso se iniciou com a emisso de uma ordem de priso pela Audiencia Nacional de Madrid, requisitando a autoridades germnicas que o cidado naturalizado alemo, Mamoun Darkanzali, de origem Sria, fosse detido sob o fundamento de que teria fornecido suporte logstico e financeiro rede terrorista Al-Qaeda. Autoridade judiciria (Hanseatisches Oberlandesgericht) de Hamburgo, Alemanha, acatou o pedido e determinou seu cumprimento, ante o que Darkanzali props, perante o Tribunal Constitucional Federal, recurso constitucional questionando a violao de direitos fundamentais, particularmente a proibio de extradio de cidados alemes, a inobservncia do direito de acesso justia e a irretroatividade da lei penal. PISANI, Maria Mercedes. Problemi costituzionali relativi allapplicazione del mandato darresto europeo negli stati membri. Rivista Telematica Osservatorio sul Federalismo e i Processi di Governo. Disponvel em http://www.federalismi.it Acesso em 01 ago. 2005. 253 RANALDI, Gianrico. Il Caso Darkanzali: Rilievi a margine della sentenza del Tribunale Costituzionale Tedesco in tema di mandato di arresto europeo e diritti fondamentali. Rivista Telematica Osservatorio sul Federalismo e i Processi di Governo. Disponvel em http://www.federalismi.it Acesso em 05 out. 2005. 254 Article 16 [Nationalit, extradition]

252

197 afirmou, direito fundamental de mxima expresso, no sujeito a ponderaes nem mesmo diante de tratados comunitrios. Alm disso, neste caso, a ausncia de previso de instrumentos para exerccio, pelo acusado, de seu direito de defesa se encontraria em contraste com a garantia a uma tutela jurisdicional efetiva, tratada no artigo 19, 4, da Lei Fundamental e tambm seria violado o artigo 103, 2, de onde se extrai o princpio da irretroatividade da lei penal, visto que a conduta imputada a Mamoun Darkanzali no era, na poca dos fatos, prevista como crime na Alemanha.255 Desta feita, a sentena declarou nula a lei que determinou a aplicao da Deciso Quadro no territrio alemo, modificando a lei anteriormente vigente sobre assistncia jurdica internacional em matria penal.

Consequentemente, dezenove pessoas que j estavam presas, em decorrncia de ordens de priso europias, foram postas em liberdade e o Parlamento foi instado a elaborar nova lei de aplicao, agora restringindo a abrangncia da diretiva supranacional, de modo que os valores fundamentais apontados restem preservados.256 Aps este pronunciamento, enorme debate foi instaurado diante da posio firme adotada pelo Bundesverfassungsgericht, a qual, entretanto, ainda que dissonante dos interesses comunitrios, se mostra coerente com uma linha de defesa dos direitos fundamentais j tradicional nesta Corte. No muito tempo depois, em 15 de fevereiro de 2006, este mesmo Tribunal pronunciou-se acerca da denominada Lei sobre Segurana Area Luftsicherheitsgesetz, ou LuftSiG diploma normativo promulgado em janeiro de 2005 com a finalidade de regular o abate de aeronaves civis que, controladas por sequestradores, pudessem vir a ser utilizadas como arma, reproduzindo o modus operandi dos terroristas que derrubaram as torres do World Trade Center, no 11 de setembro de 2001 nova-iorquino. Mais uma vez a segurana foi invocada pelo Estado alemo como fundamento para negar
(2) Aucun Allemand ne peut tre extrad l'tranger. Une rglementation drogatoire peut tre prise par la loi pour l'extradition un tat membre de l'Union europenne ou une Cour internationale, dans la mesure o les principes de l'tat de droit sont garantis. (Nacionalidade, extradio. Nenhum Alemo pode ser extraditado para o estrangeiro. Uma regulamentao derrogatria pode ser criada por lei para a extradio a um Estado membro da Unio Europia ou a uma Corte internacional, desde que os princpios do estado de direito sejam assegurados). Disponvel em http://www.planalto.gov.br Acesso em 25 jan. 2006. Verso elaborada pelo Centre Juridique Franco-Allemand. 255 PISANI. Op. cit. 256 PISANI. Op. cit.

198 aplicao a direitos bsicos, em especial o direito vida. Na prtica, ao conceder autoridade ao Ministro da Defesa para determinar o abate de aeronaves civis que estivessem sob o controle de sequestradores, o Legislativo colocou nas mos daquele uma fabulosa capacidade de escolha, tocando-lhe determinar, em nome da segurana da nao, quem vive e quem morre. Tambm neste caso a proteo a direitos fundamentais foi apresentada como a base de legitimidade para que a dita lei restasse rejeitada. 257 Tendo em mira os interesses dos eventuais ocupantes das aeronaves passveis de abate, afirmou o Tribunal que estes no poderiam ser transformados em objetos, no s no confronto com criminosos como tambm perante o Estado, que se veria legalmente autorizado a consider-los como seres inanimados e desprovidos de direitos. Consoante a disposio do artigo 14, III, da LuftSiG, ao Estado seria dado dispor, unilateralmente, da vida dos passageiros sequestrados, sem que a estes fosse oferecida qualquer oportunidade de resistncia. Tendo por esteio a proteo dignidade humana, valor plasmado no artigo 1 da Lei Fundamental, entendeu-se possvel afastar argumentos que, em defesa da validade da Lei sobre Segurana Area, procuravam fazer crer, por exemplo, que o embarque em uma aeronave traria consigo o consentimento implcito com o sacrifcio da prpria vida na eventualidade do sequestro e uso do avio como arma. Reafirmando o papel garantidor do Estado, defendeu o Bundesverfassungsgericht o dever que quele assiste de tutelar igualmente a vida de todas as pessoas, merecendo, este valor fundamental, o mesmo grau de proteo. Nada autoriza o Estado a agir como os criminosos que pretende combater; a tarefa de defender os direitos mais essenciais da sociedade no pode ser afastada, nem mesmo diante da necessidade de combater o terrorismo. 3.2 Proteo a dados pessoais: a Corte Europia de Justia diz no violao da vida privada

Ao lado deste argumento, tambm foi reconhecida a ausncia de competncia legislativa da federao, j que a Lei Fundamental, em seu artigo 35, 2, somente autoriza o uso de foras militares federais para defesa do territrio e fronteiras dos Lnder mediante requisio destes, cabendo-lhes, portanto, abrir caminho para que foras federais atuem dentro do pas. DE PETRIS, Andrea. Tra libert e sicurezza prevale la dignit umana, dice il Bundesverfassungsgericht. Disponvel em http://www.associazionedeicostituzionalisti.it acesso em 21 mar. 2006.

257

199 Em 30 de maio de 2006, mediante provocao do Parlamento Europeu, a Corte de Justia manifestou-se acerca de acordo de cooperao firmado entre os Estados Unidos da Amrica e a Unio Europia, por intermdio do Conselho e da Comisso da Unio Europia.258 Tal acordo, na esteira da luta contra o terrorismo, previa a instituio de um sistema automtico de registro, pelas autoridades norte-americanas, dos dados pessoais de passageiros que embarcassem em aeronaves partindo de qualquer pas da UE com destino aos EUA. Isso permitiria que os norte-americanos soubessem, talvez at antes da decolagem, se algum passageiro a seus olhos suspeito estaria se dirigindo a seu territrio.259 Em seus requerimentos (C-317/04 e C-318/04), o Parlamento Europeu destacou que os atos realizados nos mbitos do Conselho e da Comisso, necessrios implantao do dito acordo, violavam direitos fundamentais dos cidados dos Estados membros, privando-os de qualquer resguardo no que tange a seus dados pessoais. Deduziu, assim, dentre os motivos a justificar a anulao do acordo, a violao a direitos fundamentais e ao princpio da proporcionalidade, alm de excesso, por parte destes rgos, no exerccio de seus poderes. A sentena proferida pela Corte Europia260 analisa longamente a legislao comunitria concernente proteo a dados pessoais, destacando as situaes nas quais se admite a quebra de sigilos e a transferncia de semelhantes informaes. Nota-se que, em vrios momentos, tal quebra autorizada em nome da defesa da segurana nacional, da segurana pblica ou da proteo ordem econmica. Assim dispem, por exemplo, o Tratado de Roma, de 1950, e a diretiva do Parlamento Europeu de 24 de outubro de 1995 (95/46/CE, relativa tutela de dados das pessoas fsicas). Porm, em que pese
O Conselho da Unio Europia tem funo legislativa, dispondo de poder de deciso para firmar regulamentos, decises ou pareceres, entre outros. Tambm possui outras atribuies, com destaque para a tarefa de coordenar as polticas econmicas gerais dos estados membros. a autoridade mxima da Comunidade. A Comisso Europia encarregada de zelar pela correta aplicao do direito comunitrio, encarnando o papel de rgo executivo, dirigindo as polticas tendentes a assegurar a implementao das normas jurdicas comuns. SILVA, Karine de Souza. Direito da Comunidade Europeia. Fontes, princpios e procedimentos. Iju: Uniju, 2005. p. 75-80. 259 CALVANO, Roberta. La Corte di Giustizia anulla laccordo con gli USA che prevede il trasferimento dei dati personali dei passaggeri europei alle autorit statunitensi. Disponvel em http://www.associazionedeicostituzionalisti.it Acesso em 28 jun. 2006. 260 Sentenza della Corte (Grande Sezione) de 30 maggio 2006, nelle cause riunite C317/04 e C-318/04. Disponvel em http://www.federalismi.it Acesso em 20 jun. 2006.
258

200 os vastos fundamentos pautados, essencialmente, na proteo a dados pessoais e, consequentemente, no respeito intimidade e vida privada, a deciso, ao final proferida, se vale de critrios outros para rejeitar o acordo sob anlise. De fato, afirmou a Corte Europia de Justia que o diploma normativo no poderia se sustentar em razo de contrariar comandos superiores de direito europeu, reduzindo a controvrsia a uma questo de legitimidade de rgos administrativos da Unio Europia para firmar semelhante acordo. No estariam estes legitimados a obrigar empresas privadas (as companhias de aviao) a compilar dados pessoais de seus consumidores e envi-los a outra nao, especialmente ante o fato de que o fundamento para elaborao do pacto residiu em legislao norte-americana (que instituiu o sistema de controle de passageiros que ingressam e saem do solo americano denominado Passenger Name Records). Logo, estaria afastada a possibilidade de se fundar o acordo em qualquer das autorizaes normativas europias para ruptura do sistema de proteo a dados pessoais. O silncio, ao final, da Corte Europia acerca da amplitude do sistema de proteo a direitos fundamentais e sua capacidade de se contrapor a medidas claramente excepcionais foi lamentado por parte da comunidade jurdica e poltica261, porm, no se pode negar a relevncia da deciso, especialmente, como j salientado, por ser este o mais alto Tribunal no exerccio da jurisdio constitucional dentro da Unio Europia.262 Esta manifestao, ainda que tmida, fez acender uma forte luz de alerta no s no mbito dos rgos de poder comunitrios, como tambm dentro dos pases membros, pois sua jurisdio a estes se estende.

Roberta Calvano d conta de artigo jornalstico publicado por dois euro deputados no jornal francs Le Monde, em 01 de junho de 2006, criticando a postura minimalista da Corte neste caso. CALVANO. Op. cit. 262 A natureza supra-constitucional reconhecida ao Direito Comunitrio, colocando-o acima das ordens jurdicas nacionais sempre que surja qualquer confronto (inclusive acima das Constituies), permite afirmar que sua atuao se enquadra nos limites da jurisdio constitucional. A propsito, entre outros, veja-se GUASTINI, Riccardo. La Primaut du Droit Communautaire. Une rvision tacite de la Constitution italienne. Cahiers du Conseil Constitutionnel. n. 9, mars septembre 2000. Disponvel em: http://www.conseilconstitutionnel.fr/cahiers/ccc9/guastini.htm Acesso em 23 nov. 2005. HILLGRUBER, Christian. La Integracin del Derecho Internacional y del Derecho de La Unin Europea en el Ordenamiento Constitucional Alemn. Trad. M. ngeles Martn Vida. Revista de Derecho Constitucional Europeo. Sevilla: Instituto Andaluz de Administracin Pblica. ao 1, n. 1, jan./jun. 2004.

261

201 Concluso O constitucionalismo contemporneo, estruturado sobre um vasto sistema protetivo cujo referencial central o ser humano, vem buscando contribuir na definio de um modelo estatal capacitado a atender aos anseios sociais, oferecendo as condies mnimas imprescindveis sobrevivncia e algo mais. Em alguns pases econmica e socialmente desenvolvidos, vrias das principais promessas do constitucionalismo j foram implantadas, realidade, contudo que no se encontra presente na maior parte das naes em desenvolvimento. Entretanto, os diferentes graus de efetividade alcanados pelos direitos fundamentais parecem no influenciar nas tentativas de implementao de medidas excepcionais, que se tm mostrado presentes com igual intensidade em pases centrais e perifricos. Uma leitura possvel acerca desta tendncia que se apresentou em resposta aos atentados de setembro de 2001 aponta para o esgotamento do modelo constitucional ps-1945; a se crer neste ponto de vista, a consequncia inevitvel parece ser o desmantelamento do Estado Constitucional, cedendo espao para um Estado de segurana, militarizado e interventor, onde direitos individuais se mostram secundrios, cedendo passo face constante ameaa de algum inimigo (antes comunistas; na primeira dcada do Sculo XXI terroristas e traficantes; aps 2008, a crise econmica...). De outro turno, parece possvel uma leitura diversa, que revele no ser a defesa do constitucionalismo uma utopia. Ainda que o Estado forjado luz dos paradigmas eleitos na segunda metade do Sculo XX possua deficincias, deparando-se constantemente mesmo naqueles pases onde mais avanou com limitaes e contradies, parece alternativa melhor do que a sada autoritria. Ora, ento, que se busquem solues para suas falhas, mas que no se destrua a democracia! Resistir s medidas excepcionais, s reiteradas tentativas de se implementar um estado de exceo permanente, possvel e os exemplos trazidos demonstram isso. Se Governos e Parlamentos cedem ao canto sedutor do autoritarismo, diversos segmentos sociais e algumas Cortes Constitucionais, crentes no papel a elas entregue, vm se mostrando como

202 espaos de resistncia, cumprindo sua tarefa de defender as Constituies contra as variveis polticas e as maiorias eventuais. Afinal, se, por um lado, a vida em sociedades de risco uma realidade, por outro deve se ter em mira ser imprescindvel conciliar o combate s ameaas permanentes ou momentneas com a preservao de valores essenciais coexistncia em sociedade. No se pode admitir que os Estados, concebidos com o fim de viabilizar a coexistncia pacfica, reajam a atos criminosos agindo de idntica maneira, seja ao entregarem seus cidados a prises estrangeiras, seja ao lhes negar o mnimo de privacidade, ou ao se outorgarem poderes para mat-los. O combate aos males que assolam o mundo precisa ser feito com um mnimo de respeito aos valores essenciais, nsitos prpria natureza humana. Neste diapaso, o constitucionalismo se mostra apto a fornecer bases conceituais e normativas suficientes para que se estabeleam os limites dentro dos quais pode se movimentar o Estado na orquestrao de suas respostas s ameaas cotidianas. Alis, que no se esquea, segurana um direito fundamental, de modo que no dado aos governos se omitirem em seu dever de oferec-la a todos. H que se ponderar, contudo, os limites para as medidas adotadas neste sentido, no se admitindo que sejam implantadas ao sistemtico arrepio de outros direitos de mesma relevncia, frutos das conquistas do constitucionalismo. Sim, as Constituies ainda so necessrias; sim, possvel defender a pauta de direitos fundamentais. Se o constitucionalismo no foi suficiente para que as sociedades alcanassem nveis ideais de proteo e harmonia, ainda pode ser compreendido como uma alternativa melhor do que a via autoritria, possuindo fora para opor resistncia a movimentos que visam a consolidar o estado de exceo como uma realidade inevitvel. Referncias AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004.

203 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm. Um relato sobre a banalidade do mal. Trad. Jos Rubens Siqueira. 1. ed. 5. tir. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. BECK, Ulrich. Pouvoir et Contre-pouvoir lheure de la mondialisation. Trad. Aurlie Duthoo. Paris: Flammarion, 2003. BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente. Atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue, 2004. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional Brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. CALVANO, Roberta. La Corte di Giustizia anulla laccordo con gli USA che prevede il trasferimento dei dati personali dei passaggeri europei alle autorit statunitensi. Disponvel em http://www.associazionedeicostituzionalisti.it Acesso em 28 jun. 2006. CHOMSKY, Noam. Estados Fracassados. O abuso do poder e o ataque democracia. Trad. Pedro Jorgensen Jr. 2. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009. CORRAL, Benito Alez. Constituciones Histricas. Historia Constitucional. Revista electrnica. n. 5, junio 2004. Disponvel em

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204 HILLGRUBER, Christian. La Integracin del Derecho Internacional y del Derecho de La Unin Europea en el Ordenamiento Constitucional Alemn. Trad. M. ngeles Martn Vida. Revista de Derecho Constitucional Europeo. Sevilla: Instituto Andaluz de Administracin Pblica. ao 1, n. 1, jan./jun. 2004. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1976. LPEZ, Montserrat Herrero. Carl Schmitt. in DOMINGO, Rafael (org.). Juristas Universales. Madrid: Marcial Pons, 2004. MIRKINE-GUETZVITCH, Boris. As Novas Tendncias do Direito

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205 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

206

IMUNIDADE TRIBUTRIA DO ART. 195, 7 E LEI

COMPLEMENTAR Octavio Campos Fischer263 1. IMUNIDADES TRIBUTRIAS: SUA IMPORTNCIA Em termos de contextualizao jurdica, necessrio fazer breves apontamentos sobre como a dogmtica jurdica brasileira e os Tribunais Superiores compreendem atualmente o instituto da Imunidade Tributria. Para tanto, necessrio registrar que o Sistema Constitucional Tributrio criado pela Constituio Federal de 1988 composto por trs grandes e significativos blocos de normas. Um grupo de normas que se refere atribuio de competncias tributrias; um grupo de normas que se refere s limitaes a essas competncias e, por fim, um terceiro grupo de normas que regula a repartio e destinao das receitas tributrias. A Seo II do Captulo I do Ttulo VI da Constituio Federal de 1988, apesar de composta de apenas de trs dispositivos (arts. 150 a 152), dedicou ao tema Das Limitaes do Poder de Tributar um grande nmero de normas. Historicamente, a Constituio brasileira que ordenou e sistematizou de forma mais vigorosa as normas constitucionais protetoras dos contribuintes, dedicando-lhes um espao prprio, dentro do captulo do Sistema Tributrio, e, assim, conferindo-lhes uma posio de destaque e de maior visibilidade. certo que nas Constituies anteriores, em maior ou menor medida, o tema sempre foi considerado264. Entretanto, destaque-se que, com a Emenda n 18/65, a constitucionalizao da matria tributria tornou-se mais robusta,
263

Professor de Direito Tributrio do Programa de Mestrado em Direito do IDP/DF. Doutor e Mestre em Direito Tributrio pela UFPR. Advogado e Parecerista em Curitiba/PR. Presidente do Instituto de Direito Tributrio do Paran. Professor do Programa de Mestrado em Direito da UniBrasil/PR. ExConselheiro Titular da 7 Cmara do 1 Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda (atual CARF, de 2003 a 2005). www.octaviofischer.com.br
Como lecionava Aliomar Baleeiro, De modo geral, em virtude da rgida discriminao de rendas esboadas no Ato Adicional de 1834 e que progressivamente se estabeleceu no Pas desde a Constituio de 1891 e que atingiu ao mximo depois da Emenda n 18, de 1965, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios esto adstritos s normas inflexveis de competncia. Elas limitam o poder de tributar de cada uma dessas pessoas de Direito Pblico (Limitaes constitucionais ao poder de tributar . 7 ed. Atualizadora Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 2).
264

207 detalhista e racional. Na Constituio de 1946, as normas tributrias ainda no possuam um espao prprio, tendo sido albergadas dentro do Captulo das Disposies Preliminares do Ttulo I, que regrava o tema Da Organizao Federal. Referida Emenda, todavia, promoveu uma verdadeira guinada. O seu art. 1 deu o tom da mudana j nas suas primeiras palavras, anunciando que trataria no apenas da tributao, mas do Sistema Tributrio Nacional como um todo. Foram criados, ento, vinte e sete artigos para regular a discriminao de competncias, rendas e as garantias dos contribuintes. Sob este aspecto formal, a Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional 01/69, tambm, mantiveram a idia de reservar um captulo prprio para tratar longamente da tributao. J a Constituio de 1988 foi alm. No s continuou a tradio de regular extensamente a matria tributria, como abriu um espao prprio no seu Ttulo VI para prescrever alguns dos mais importantes (e no todos, digase de passagem) direitos e garantias dos contribuintes. Dentro do captulo constitucional dedicado tributao, chama a ateno o art. 150; especialmente, no presente Parecer, pelo fato de consagrar, dentre outras, as principais normas de imunidade tributria. Bem por isto, necessrio desenvolver uma compreenso j a partir do seu prprio caput: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:.... V-se que ele contm dois importantes comandos. De um lado (.... vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios), indica que enunciar um expressivo rol de proibies aos entes federativos para o exerccio de suas competncias tributrias (legislativa e administrativa). De outro (Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte ...), estabelece que este rol no taxativo. No conjunto, necessrio reconhecer que, atravs deste dispositivo, a Constituio de 1988 deixa claro que as normas constitucionais limitadoras do poder de tributar tm uma natureza dplice. Ao mesmo tempo em que so normas que auxiliam na delimitao de competncias, so, tambm, normas definidoras de direitos e garantias fundamentais.

208 Especificamente, importante frisar que estamos diante de direitos e garantias fundamentais de 1 dimenso aplicveis s relaes tributrias , no sentido de que representam uma resistncia e uma oposio ao Estado265-266. Este reconhecimento implica conseqncias importantssimas para a interpretao e a aplicao do sistema tributrio brasileiro como um todo. Primeiro, porque, sendo normas de direitos fundamentais, so clusulas ptreas, nos termos do art. 60, 4, inc. IV da CF/88. Assim, mesmo Emendas Constitucionais no podem suprimi-las, atingir seu ncleo essencial ou inviabilizar a realizao dos valores por elas veiculados267. Segundo, que o atual estgio da Teoria Constitucional reconhece que os direitos fundamentais formam o ncleo da Constituio, de sorte que toda e qualquer interpretao constitucional deve dar prioridade para a eficcia deles. Tanto assim que leciona Willis Santiago Guerra Filho que, a partir da Constituio de 1988, A interpretao constitucional...pressupe...uma teoria dos direitos fundamentais268, porque, nas lies de Paulo Bonavides, estes so a bssola das Constituies269. Terceiro, no se pode esquecer que, para alm da sua dimenso subjetiva, que corresponde ... exigncia de uma ao negativa...ou
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 517. 266 Trata-se de orientao abraada, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal: O exerccio do poder tributrio, pelo Estado, submete-se, por inteiro, aos modelos jurdicos positivados no texto constitucional que, de modo explcito ou implcito, institui em favor dos contribuintes decisivas limitaes competncia estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espcies tributrias existentes (ADI-MC 712/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJU I de 19.02.1993, p. 2032). 267 Esta discusso extremamente complexa. Para maiores consideraes, veja-se: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Direitos fundamentais do contribuinte (Pesquisas Tributrias Nova Srie n 6). So Paulo: Centro de Extenso Universitria e Editora RT, 2000. Importante mencionar que, no julgamento da ADIN n 939, acerca do antigo IPMF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que as imunidades e os princpios so clusulas ptreas, no podendo ser afrontadas sequer por Emenda Constitucional (ADI n 939/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU I de 18.03.1994, p. 5165). Todavia, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de se manifestar no sentido de no enxergar de forma ampla as clusulas ptreas, ao analisar a revogao de uma imunidade tributria pela Emenda Constitucional n 20/98: 1. Mostra-se impertinente a alegao de que a norma art. 153, 2, II, da Constituio Federal no poderia ter sido revogada pela EC n 20/98 por se tratar de clusula ptrea. 2. Esta norma no consagrava direito ou garantia fundamental, apenas previa a imunidade do imposto sobre a renda a um determinado grupo social. Sua supresso do texto constitucional, portanto, no representou a cassao ou o tolhimento de um direito fundamental e, tampouco, um rompimento da ordem constitucional vigente (RE 372600/SP, 2 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU I de 23/04/2004, p. 40). 268 Processo constitucional e direitos fundamentais . So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 31. 269 Op. cit, p. 553.
265

209 positiva...270, os direitos fundamentais possuem uma dimenso objetiva, alcanando ...a estatura de normas que filtram os valores bsicos da sociedade poltica e os expandem para todo o direito positivo. Formam, pois, a base do ordenamento jurdico de um Estado democrtico271. Esta dimenso faz com ...que o bem por ele tutelado seja visto como um valor em si, a ser preservado e fomentado272-273. Assim, pode soar simples demais, porm sempre bom deixar claro que o Estado existe, primordialmente, em funo da realizao e proteo dos direitos fundamentais, sem os quais no teria razo de ser. Mas, como se consignou acima, os direitos fundamentais aplicveis s relaes tributrias no encontram no art. 150 da CF/88 um rol taxativo. Alis, ainda que desnecessariamente, este dispositivo estabeleceu uma clusula de abertura para outros direitos e garantias fundamentais (Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte...), prescritos nos demais comandos do prprio sistema tributrio ou da Constituio como um todo, inclusive considerando-se o contido no 2 do art. 5 da CF/88. De fato, indiscutvel que o Ttulo VI (sistema tributrio) tambm estatuiu direitos fundamentais em outros preceitos, a exemplo dos princpios da capacidade contributiva (art. 145...), da no-cumulatividade e da proibio de bi-tributao (art. 154, I, e 195, 4 e 7, CF/88). Para alm disto, no h como negar que os demais direitos fundamentais do cidado oponveis ao Poder Pblico, igualmente, so aplicveis atividade tributria. Portanto, quando se est a falar de direitos fundamentais dos contribuintes, no se pode pensar de forma ingnua como se fossem apenas reivindicaes subjetivas e egosticas de alguns cidados. imperioso deixar de lado o tradicional pr-conceito de que seriam eles privilgios de uns poucos membros da sociedade. Em verdade, tal instituto adquire uma tonalidade mais forte, objetiva, desvinculada do mero no querer pagar tributos. Os direitos fundamentais dos contribuintes como de resto todos os demais direitos
270

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: _____; COELHO, Inocncio Mrtires & MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais . Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 152. 271 Idem, ibidem, p. 153. 272 Idem, ibidem, p. 153. 273 Sobre a dupla dimenso dos direitos fundamentais, veja-se, tambm: QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 96 e ss.

210 fundamentais so normas que filtram para dentro da Constituio valores considerados como fundamentais e estruturantes para o desenvolvimento de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3 da CF/88). As imunidades tributrias pem-se como instrumentos de limitao da atividade de tributao. Sua importncia realada no cenrio jurdico brasileiro em razo do destaque que lhe conferiu a Constituio de 1988 e da interpretao extensiva que, em algumas situaes, a jurisprudncia lhe tem conferido. 2 IMUNIDADES TRIBUTRIAS E SOCIEDADE sob esta perspectiva que as imunidades tributrias devem ser compreendidas como instrumentos de limitao da atividade de tributao. Sua importncia realada no cenrio jurdico brasileiro em razo do destaque que lhe conferiu a Constituio de 1988 e da interpretao extensiva que, em algumas situaes, a jurisprudncia lhe tem conferido. Entende-se, ento, que as imunidades tributrias, enquanto garantias constitucionais, tm um alcance muito mais amplo, servindo aos interesses da sociedade como um todo e no somente ao contribuinte. Se pararmos para refletir a respeito do assunto, facilmente concluiremos que tais garantias no so privilgios a seus destinatrios imediatos. Isto porque, em um Estado Democrtico de Direito, no se admite a arbitrria estipulao de benefcios a certos segmentos da sociedade, j que, regra geral, todos que possuem capacidade contributiva, devem, na medida desta 274, contribuir para a realizao das tarefas constitucionais. Neste quadro, a concesso de imunidades deve ser considerada como mais um instrumental para a concretizao de valores fundamentais da Sociedade e no como meio para a satisfao de interesses de uns poucos contribuintes. Assim, quando se estabelece que as operaes com livros no devem ser tributadas atravs de impostos, no se pretende agraciar o mundo
Como bem leciona Betina Treiger Grupenmacher, se no h capacidade contributiva, no h que se falar em tributao, sendo vedada a incidncia tributria indiscriminada sobre a capacidade econmica, ou seja, o s fato de determinado indivduo manifestar potencialidade econmica no bastante em si mesmo a autorizar a tributao de seus rendimentos (Tributao e direitos fundamentais. In: FISCHER, Octavio Campos [coord.]. Tributos e direitos fundamentais. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 15).
274

211 editorial e os comerciantes de tais produtos, para torn-los economicamente mais fortes. Imuniza-se as operaes com livros para garantir, isto sim, o exerccio da liberdade de expresso intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, bem como facilitar o acesso da populao cultura, informao e educao275. O mesmo se passa com as imunidades previstas no art. 150, VI, c e no art. 195, 7 da CF/88. Tais comandos no objetivam favorecer

economicamente os dirigentes e scios de instituies de ensino e de assistncia social, mas possibilitar que todos os membros da sociedade tenham um acesso mais fcil ao ensino e educao, e garantia de uma assistncia social mais efetiva. Assim, andou bem a Constituio ao estipular que a imunidade em questo somente contempla as instituies que no tm fins lucrativos276. At porque, o Poder Pblico, se no tem condies de

prestar tais servios satisfatoriamente (como a prtica, infelizmente, vem demonstrando), deve atrair aqueles contribuintes que queiram colaborar para o aprimoramento e para o desenvolvimento social. Nas palavras de Ives Gandra da Silva Martins:
...a imunidade, nas hipteses constitucionais, constitui o instrumento que o constituinte considerou fundamental para, de um lado, manter a democracia, a liberdade de expresso e a ao dos cidados e, por outro, atrair os cidados a colaborarem com o Estado, nas suas atividades essenciais, em que, muitas vezes, o prprio Estado atua mal ou insuficientemente, como na educao, na assistncia social etc.277 .

O tema escolhido para o presente estudo Imunidade Tributria reflete esta situao. Refere-se a um direito constitucional do cidado, imodificvel porquanto parte do ncleo duro da Constituio, mas que tem sofrido constantes ataques por parte do Poder Pblico. Especificamente, nosso trabalho tecer breves consideraes sobre a competncia para estipular os requisitos para a fruio da imunidade prevista
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2 Turma. Relatora Ministra Ellen Gracie. Recurso Extraordinrio n. 221239/SP, DJU I de 06.08.04, p. 61. 276 O que no significa que no possam ter lucro. Podem e, inclusive, devem, pois precisam de lucro para melhor desenvolver suas atividades. O que no se pode admitir a distribuio de lucros. 277 Imunidades tributrias. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades tributria (pesquisas tributrias nova srie, n. 4). So Paulo: RT e Centro de Extenso Universitria, p. 32, 1998.
275

212 no 7 do art. 195 da CF/88: 7 - So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei. De um lado, ser necessrio verificar se estamos ou no diante de uma imunidade, pois que o dispositivo menciona iseno. De outro, ser importante saber se tal norma constitucional pode ser regulamentada por lei ordinria ou demanda lei complementar. Trata-se de assunto muito debatido quando se trata da imunidade constante do art. 150, VI, c da CF/88, mas que, aqui, ainda est a demanda r um claro posicionamento do Supremo Tribunal Federal. 3 A IMUNIDADE TRIBUTRIA DO ART. 195, 7 DA CF/88 Mas, o que significa imunidade tributria? A resposta a esta pergunta fundamental para sabermos se a norma constante do 7 do art. 195, CF/88, alberga uma verdadeira imunidade ou apenas uma iseno, como literalmente nela mencionada. Sabemos todos que a imunidade tributria um instituto constitucional. Traduz-se, para uns, em limitao ao poder de tributar e, para outros, em uma regra constitucional de incompetncia278, no sentido de ser um instrumento que auxilia no desenho da regra de competncia tributria. Trata-se, como leciona o Ives Gandra da Silva Martins, de uma vedao absoluta ao poder de tributar nos limites traados pela Constituio279. Interessante e profunda a linha de raciocnio desenvolvida por Helenilson Cunha Pontes, que parte da considerao de que o direito um sistema de normas para concluir que as regras de imunidade configuram-se como uma condio necessria para a completa caracterizao da norma de competncia. Assim, no haveria uma norma de competncia e, ao seu lado, uma norma de imunidade, restringindo-a, na medida em que o enunciado imunizante no limita, nem recorta, a norma de competncia simplesmente
Para Paulo de Barros Carvalho a Imunidade Tributria ...a classe...de normas jurdicas, contidas no texto da Constituio Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetncia das pessoas polticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situaes especficas e suficientemente caracterizadas (Curso de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 181). 279 Imunidades tributrias, op. cit., p. 31.
278

213 porque esta somente surge aps a considerao de todas as condies normativas pressupostas no Texto Constitucional para o exerccio do poder de instituir e exigir tributos, do qual os textos imunizantes so apenas mais uma espcie. Vale dizer, a norma de competncia tributria o resultado da considerao, pelo intrprete do direito, de todas as condies previstas, em sua maioria, no arcabouo constitucional como pressuposto para o exerccio do poder de instituir tributos.280 de ser notado, porm, que as imunidades trabalham na configurao da norma de competncia sob duas perspectivas: uma formal e, outra, material. Formalmente, porque auxiliam na construo das fronteiras da tributao. Materialmente, porque recheiam o texto constitucional com os valores fundamentais que uma sociedade quer proteger e realizar. Assim, se estamos em um Estado Liberal, onde todos so iguais perante a lei, a legitimao da imunidade pode ser obtida da idia de que somente teria sentido evitar a tributao sobre aqueles membros da sociedade que no tm condies econmicas para colaborar com os gastos do poder pblico. A imunidade seria uma espcie de instrumento de identificao, realizao e proteo do princpio da capacidade contributiva, sendo que qualquer outra motivao para a concesso de direito imunidade seria inconstitucional por conceder, em verdade, um privilgio descabido. J, em um Estado Democrtico de Direito, como o instaurado em nvel normativo pela Constituio de 1988, h a possibilidade de existncia de imunidades tributrias que tm por fundamento valores diversos do que a (ausncia de) capacidade contributiva. Fcil de ver o motivo pelo qual j se enunciou acima que a imunidade deve ser encarada como um importante instrumento de concretizao de vrios outros valores relevantes, como a educao, a cultura, assistncia social, a dignidade do ser humano, etc. Bem por isto, no se pode confundir imunidade com a iseno. Enquanto a imunidade se encontra no plano constitucional e relacionase com a norma de competncia, a iseno criada por norma infraconstitucional e atinge a regra-matriz de incidncia tributria, mutilando-a parcialmente.
280

Imunidades tributrias. In: Idem, ibidem, p. 593.

214 A norma de imunidade imposta pela Constituio ao ente federativo. Trata-se de um direito garantido constitucionalmente contra este. Portanto, v.g., mesmo que os Estados no concordem, no podem querer tributar a venda de livros atravs de ICMS, porque o art. 150, VI, d da CF/88, taxativamente contra. As imunidades so, assim, clusulas ptreas281. De seu turno, a iseno uma norma estatuda pelo ente federativo, um benefcio que este concede se e quando quiser; desde que respeitados os limites do ordenamento jurdico. Assim, mesmo naqueles poucos casos em que a vedao constitucional de tributar tenha recebido o nome de iseno (art. 184, 5 e art. 195, 7), sua natureza de imunidade tributria. a corretssima jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA - QUOTA PATRONAL - ENTIDADE DE FINS ASSISTENCIAIS, FILANTRPICOS E EDUCACIONAIS IMUNIDADE (CF, ART. 195, 7) - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - A Associao Paulista da Igreja Adventista do Stimo Dia, por qualificar-se como entidade beneficente de assistncia social - e por tambm atender, de modo integral, as exigncias estabelecidas em lei - tem direito irrecusvel ao benefcio extraordinrio da imunidade subjetiva relativa s contribuies pertinentes seguridade social. - A clusula inscrita no art. 195, 7, da Carta Poltica - no obstante referir-se impropriamente iseno de contribuio para a seguridade social - , contemplou as entidades beneficentes de assistncia social, com o favor constitucional da imunidade tributria, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei. A jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal j identificou, na clusula inscrita no art. 195, 7, da Constituio da Repblica, a existncia de uma tpica garantia de imunidade (e no de simples iseno) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistncia social. Precedente: RTJ 137/965. - Tratando-se de imunidade - que decorre, em funo de sua natureza mesma, do prprio texto constitucional -, revela-se evidente a absoluta impossibilidade jurdica de a autoridade executiva, mediante deliberao de ndole administrativa, restringir a eficcia do preceito inscrito no art. 195, 7, da Carta Poltica, para, em funo de exegese que claramente distorce a teleologia da prerrogativa fundamental em Referncia, negar, entidade beneficente de assistncia social que satisfaz os requisitos da lei, o benefcio que lhe assegurado no mais elevado plano normativo282.
Conforme o j citado julgado: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n 939/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU I de 18.03.1994, p. 5165. 282 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 22.192, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28-11-1995, Primeira Turma, DJ de 19-12-1996.
281

215

EMENTA: Recurso extraordinrio. Alcance da imunidade tributria relativa aos ttulos da dvida agrria. - H pouco, em 28.09.99, a Segunda Turma desta Corte, ao julgar o RE 169.628, relator o eminente Ministro Maurcio Corra, decidiu, por unanimidade de votos, que o 5 do artigo 184 da Constituio, embora aluda a iseno de tributos com relao s operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria, no concede iseno, mas, sim, imunidade, que, por sua vez, tem por fim no onerar o procedimento expropriatrio ou dificultar a realizao da reforma agrria, sendo que os ttulos da dvida agrria constituem moeda de pagamento da justa indenizao devida pela desapropriao de imveis por interesse social e, dado o seu carter indenizatrio, no podem ser tributados. Essa imunidade, no entanto, no alcana terceiro adquirente desses ttulos, o qual, na verdade, realiza com o expropriado negcio jurdico estranho reforma agrria, no sendo assim tambm destinatrio da norma constitucional em causa. - Dessa orientao divergiu o acrdo recorrido. Recurso extraordinrio conhecido e provido 283.

No entanto, no assim que tal instituto vem sendo tratado pela legislao infraconstitucional. Uma breve passada de olhos sobre o art. 55 da Lei n 8.212/91 e suas alteraes, demonstra que o legislador tem procurado forar o entendimento de que o 7 do art. 195 da CF/88, alberga uma simples iseno. 4. IMUNIDADE E A ADIN 1802/MC: ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINRIA Mas, justamente porque estamos a lidar com valores, a interpretao das imunidades no tem sido uma tarefa fcil. Revela-se, aqui, uma forte e dramtica tenso entre tributo e liberdade, pois, como consignou, de forma primorosa, Ricardo Lobo Torres, o tributo garantia da liberdade e, ao mesmo tempo, possui extraordinria aptido para destru-la.284 Bem por isto, na anlise das normas do art. 150, VI, c e do 7 do art. 195 da CF/88, necessrio termos um cuidado especial para que o Poder Pblico, a pretexto de estipular os requisitos legais, no venha a comprometer as prprias imunidades.
283

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 168.110, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 4-4-2000, Primeira Turma, DJ de 19-5-2000. 284 Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, 3 volume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 05.

216 Assim, mais do que saber se h ou no uma reserva de lei complementar, devemos estar atentos para o fato de que no se pode estabelecer requisitos aleatoriamente, em desacordo com os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Alis, tais princpios devem ser vistos como mais um instrumento para limitar o Poder Pblico e no como um mecanismo para facilitar as investidas deste contra a sociedade. O que se verifica atualmente que as novas e complexas formas de atuao do Poder Pblico (ou de quem lhe faz as vezes) no conseguem ser limitadas e controladas apenas atravs das tradicionais clusulas de proteo ao cidado. Da que a sociedade deve socorrer-se da proporcionalidade e da razoabilidade. Neste sentido, servimo-nos das lies de Helenilson Cunha Pontes, para quem:
a proporcionalidade apresenta duas dimenses, complementares entre si. Uma dimenso de princpio geral de vedao do arbtrio estatal, e outra de concretizao prtica dos diferentes direitos, interesses e garantias constitucionais. Como clusula geral anti-arbtrio, o princpio da proporcionalidade exerce, em relao ao Estado, uma funo negativa ou de proteo. Tomado nesta dimenso, o princpio da proporcionalidade constitui verdadeira norma de bloqueio, isto , comando jurdico no qual se sobressai a funo de proteo do indivduo contra medidas estatais arbitrrias. Na segunda dimenso, a proporcionalidade consubstancia um instrumento de concretizao tima das pretenses constitucionais que aparentemente possam apresentar-se contraditrias. Assim concebido, o princpio da proporcionalidade desempenha notvel funo positiva de afirmao da normatividade dos comandos constitucionais.285

Afinal, se (i) a imunidade uma garantia individual de no tributao, caracterizando-se, assim, (ii) como clusula ptrea e (iii) que no pode ser ceifada sequer por Emenda Constitucional, ento resta claro que o legislador infraconstitucional no pode promover uma regulamentao que, ao final, leve sua restrio. fato que existem cidados que procuram utilizar direitos e garantias constitucionais como a imunidade de forma abusiva. Freqentes, neste sentido, so as notcias de h que instituies de fachada, que servem apenas para encobrir atividades ilcitas de determinadas pessoas. Todavia, no

285

O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2000, p.

57.

217 se pode fazer tbua rasa da Constituio no intuito de evitar que ocorram tais situaes. De qualquer forma, a discusso em torno da caracterizao da espcie legislativa necessria para a regulamentao do 7 do art. 195 da CF/88, revela uma saudvel preocupao da doutrina e da jurisprudncia com a segurana jurdica dos contribuintes. Exigir que os requisitos da imunidade sejam estipulados por lei complementar significa defender uma maior estabilidade das relaes entre Fisco e contribuinte, na medida em que o art. 69 da CF/88 exige um quorum qualificado para a aprovao de tal instrumento normativo. Para se ter uma noo da importncia doutrinria deste problema, no volume 4 da nova srie Pesquisas Tributrias, Ives Gandra da Silva Martins coordenou discusses em torno das imunidades tributrias. Uma das questes era justamente a de saber que tipo de lei deveria ser utilizada para regrar os requisitos do art. 150, VI, c da CF/88 e, por conseguinte, do 7 supra. Dos mais de 40 autores, apenas 2 Carlos Valder do Nascimento e Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho defenderam a possibilidade de utilizao de lei ordinria. Carlos Valder do Nascimento taxativo: no h reserva de lei complementar, porquanto no h previsibilidade no plano normativo. De fato, quando a Constituio Federal cria tais hipteses, o faz de maneira explcita, elencando, pormenorizadamente, as matrias que devem ser objeto de lei complementar. No caso vertente, deferiu lei, sem adjetivao, a fixao dos requisitos a serem satisfeitos pelo contribuinte. (...) Diante dessa

argumentao, h de se concluir que os requisitos imunidade podem ser legitimados por lei ordinria.286 Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, por sua vez, defende que se a lei complementar fosse competente para disciplinar todas as limitaes constitucionais ao poder de tributar, no haveria necessidade de que os

Imunidade tributria. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.). Imunidades tributrias, op. cit., p. 736

286

218 preceitos dos arts. 150, VI, c, 153, 2, II e 195, 7, todos da Lei Suprema de 1988, mandassem observar, tambm, a lei complementar287. De nossa parte, no temos dvida, porm, de que estamos diante de matria de competncia de lei complementar, em razo de uma leitura sistemtica do texto constitucional. Como aponta Edison Carlos Fernandes, Por um simples exerccio de silogismo chegamos concluso de que a lei referida no art. 150, VI, c, lei complementar: Lei complementar deve regular as limitaes ao poder de tributar. A imunidade uma limitao ao poder de tributar. Logo, lei complementar deve regular a imunidade 288. Mais do que isto, em um Estado Democrtico de Direito, no podemos conceber um atuar, uma interpretao do Poder Pblico que possibilite um enfraquecimento das clusulas constitucionais. Portanto, se h duas ou mais interpretaes possveis, o princpio da moralidade reclama do Poder Pblico a escolha daquela que mais prestigie um direito fundamental. Afinal, por que no se utilizar de uma lei complementar? De outro lado, por que a tentativa de defender a competncia de lei ordinria se isto contribui para provocar uma maior insegurana para os cidados? No encontramos uma resposta legtima a tais indagaes, porquanto um Estado Democrtico de Direito um Estado que deve dar o exemplo de como deve ser respeitada a fora normativa da Constituio. Mas, a definio de que somente lei complementar pode regular o 7 do art. 195 e o art. 150, VI, c da CF/88, no soluciona toda a questo. Bem percebeu a doutrina que h espao para a utilizao de lei ordinria quando se est diante da regulamentao da forma como deve ser constituda determinada pessoa jurdica. o que ocorre, por exemplo, com o atual Cdigo Civil, quando estipula a forma de constituio das associaes (art. 53 e ss.). No estamos aqui, porm, a sustentar raciocnio similar ao dos ilustres juristas Eduardo Bottallo e Ricardo Lobo Torres. Ao que nos parece, tais doutrinadores entendem que possvel a utilizao de lei ordinria para regular como devem estar estruturadas e constitudas as instituies que queiram se servir da imunidade.

287 288

Imunidade tributria. In: Idem, ibidem, p. 348. Imunidade tributria. In: Idem, ibidem, p. 564.

219 Eduardo Bottallo sustenta a necessidade de distinguir entre normas que estabelecem condies para fruio da imunidade e normas que dizem respeito postura, ao prprio comportamento das entidades beneficirias da imunidade. Sem nenhuma preocupao de rigor cientfico, mas no exclusivo intuito de facilitar e tornar mais clara a exposio, iremos nos referir s primeiras como normas estruturais operacionais de imunidade e s outras como normas operacionais de imunidade. (...) Por bvio, estas normas no podem figurar no mesmo patamar e nem produzir os efeitos equivalentes aos que emergem de lei complementar editada com amparo no art. 146, II, da CF, como o caso do retro-transcrito art. 14 do CTN. Todavia, elas tm espao prprio de atuao, dentro de seus respectivos mbitos de validade, que exatamente o de combater prticas ilcitas s quais o manto da imunidade, indevidamente, estaria sendo usado para propiciar abrigo289. Ricardo Lobo Torres entende que os requisitos de legitimao ao exerccio do direito esto subordinados lei complementar. Mas as condies para a existncia da pessoa imune e para a sua legalizao podem ser estabelecidas por lei ordinria. A prpria CF traa a distino: no art. 146, II, diz que cabe lei complementar regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; no art. 150, VI, c, remete a regulamentao das caractersticas subjetivas aos requisitos da lei, sem adjetiva-la.290 Tal linha de raciocnio no foi bem aplicada pelo Supremo Tribunal Federal. Com o advento da Constituio de 1988, nossa Corte Suprema foi provocada a se manifestar sobre a necessidade ou no de lei complementar para regular imunidades, quando da edio da Lei n 9.532/97 e da Lei n 9.732/98. Esta tratou dos requisitos previstos no 7 do art. 195 e aquela em relao aos requisitos do art. 150, VI, c da CF/88. Quando o STF analisou a validade das alteraes promovidas pelo art. 12 da Lei n 9.532/97, resgatou antiga jurisprudncia sua, na qual, atravs da pena do Ministro Soares Muoz, consignou a possibilidade de utilizao de lei ordinria, no para traar os limites da imunidade (que cabe lei
Imunidade de instituies de educao e de assistncia social e lei ordinria: um intrincado confronto. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Imposto de renda: alteraes fundamentais, 2 volume. So Paulo: Dialtica, 1998, p. 58. 290 Imunidades tributrias. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.). Imunidades tributrias, op. cit., p. 204.
289

220 complementar), mas, sim, para dispor sobre a constituio e o funcionamento da imune291. Alis, sob uma perspectiva geral, bem andou o Excelso Pretrio ao decidir que existem dois tipos de regulamentao que podem ser levadas a efeito: de um lado, tem-se a disciplina da constituio e do funcionamento das instituies de educao e assistncia social, que competncia de lei ordinria; de outro, a disciplina da imunidade tributria relativa a tais entidades, que deve ser feita por lei complementar. Todavia, na ADIN 1802/MC, partindo desta distino, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, no art. 12 supra, apenas a alnea f do seu 2 deveria ter sido regulada por lei complementar, pois as demais alneas referemse forma de constituio e funcionamento das instituies imunes:
EMENTA: I. Ao direta de inconstitucionalidade: Confederao Nacional de Sade: qualificao reconhecida, uma vez adaptados os seus estatutos ao molde legal das confederaes sindicais; pertinncia temtica concorrente no caso, uma vez que a categoria econmica representada pela autora abrange entidades de fins no lucrativos, pois sua caracterstica no a ausncia de atividade econmica, mas o fato de no destinarem os seus resultados positivos distribuio de lucros. II. Imunidade tributria (CF, art. 150, VI, c, e 146, II): "instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei": delimitao dos mbitos da matria reservada, no ponto, intermediao da lei complementar e da lei ordinria: anlise, a partir da, dos preceitos impugnados (L. 9.532/97, arts. 12 a 14): cautelar parcialmente deferida. 1. Conforme precedente no STF (RE 93.770, Muoz, RTJ 102/304) e na linha da melhor doutrina, o que a Constituio remete lei ordinria, no tocante imunidade tributria considerada, a fixao de normas sobre a constituio e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune; no, o que diga respeito aos lindes da imunidade, que, quando susceptveis de disciplina infraconstitucional, ficou reservado lei complementar. 2. luz desse critrio distintivo, parece ficarem inclumes eiva da inconstitucionalidade formal argida os arts. 12 e 2 (salvo a alnea f) e 3, assim como o parg. nico do art. 13; ao contrrio, densa a plausibilidade da alegao de invalidez dos arts. 12, 2, f; 13, caput, e 14 e, finalmente, se afigura chapada a inconstitucionalidade no s formal mas tambm material do 1 do art. 12, da lei questionada. 3. Reserva deciso definitiva de controvrsias acerca do conceito da entidade de assistncia social, para o fim da declarao da imunidade discutida - como as relativas exigncia ou no da gratuidade dos servios prestados ou compreenso ou no
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1 Turma. Relator Min. Soares Muoz, Recurso Extraordinrio n 93770/RJ, data de julgamento 17.03.1981, publicao no DJU I de 03.04.1981, p. 2857.
291

221
das instituies beneficentes de clientelas restritas e das organizaes de previdncia privada: matrias que, embora no suscitadas pela requerente, dizem com a validade do art. 12, caput, da L. 9.532/97 e, por isso, devem ser consideradas na deciso definitiva, mas cuja delibao no necessria deciso cautelar da ao direta292.

Na doutrina, porm, a tendncia de considerar inconstitucionais por completo o art. 12 da Lei n 9.532/97, j que se trata de lei ordinria, como sustenta Hugo de Brito Machado293. Comungamos deste entendimento, por certo. Nossa orientao diverge daquela esposada pelo Supremo Tribunal Federal, mas no exclumos a possibilidade de utilizao de lei ordinria para a estruturao, constituio e funcionamento das pessoas jurdicas. que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cautelar na referida ADIN, aplicou de forma equivocada a supracitada distino ao previsto no 2 do art. 12 da Lei n. 9.532/97, quando decidiu que:
luz desse critrio distintivo, parece ficarem inclumes eiva da inconstitucionalidade formal argida os arts. 12 e 2 (salvo a alnea f) e 3, assim como o parg. nico do art. 13; ao contrrio, densa a plausibilidade da alegao de invalidez dos arts. 12, 2, f; 13, caput, e 14 e, finalmente, se afigura chapada a inconstitucionalidade no s formal mas tambm material do 1 do art. 12, da lei questionada.

De fato, quando o art. 150, VI, c da CF/88, estipula que as instituies de educao e de assistncia social que queiram ser imunes devem obedecer a requisitos de lei, qualquer requisito que influencie no gozo desta imunidade, mesmo que diga com a estruturao da instituio, somente pode ser estipulado por lei complementar, a teor do disposto no art. 146, II, tambm da CF/88. dizer, se o Poder Pblico quiser condicionar a fruio da imunidade em tela s instituies que tenham determinada estruturao ou constituio e funcionamento, deve se utilizar de lei complementar, porque isto significa regular a prpria imunidade. Neste sentido, Marco Aurlio Greco bem captou a questo, ao lecionar que a fixao de condies para a fruio da imunidade, bem como a enumerao de requisitos para a qualificao das entidades de modo a serem
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno, Relator Min. Seplveda Pertence, ADI 1802 MC/DF, julgamento em 27/08/1998, publicao no DJU I de 13.02.2004, p. 10. 293 Imunidade tributria das instituies de educao e de assistncia social e a Lei 9.532/97. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Imposto de renda, op. cit., p. 72. Veja-se, tambm, VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 225.
292

222 consideradas beneficiadas pela limitao, implica regular suas hipteses de incidncia e as pessoas por ela alcanadas (alcance objetivo e subjetivo do pressuposto da imunidade), o que implica regular a prpria limitao, o que privativo da lei complementar294. Assim, entendemos que pode haver espao para a lei ordinria, desde que a mesma no seja utilizada para condicionar a fruio da imunidade, porque neste caso deveremos reclamar a presena de lei complementar. Entretanto, o equvoco que constatamos na referida deciso do Supremo Tribunal Federal no repousa somente no entendimento do que seja matria de lei ordinria e do que seja de lei complementar no contido no 2 do art. 12 da Lei n 9.532/97. Afinal, parece-nos claro que nenhum dos requisitos a tratados diz com a constituio e o funcionamento das instituies de educao e de assistncia social. Ora, no h sentido em dizer que uma instituio de educao, para ser constituda, no pode remunerar seus dirigentes. No h sentido em dizer que uma instituio de educao, para ser constituda, deve aplicar integralmente seus recursos na manuteno e desenvolvimento dos seus objetivos sociais. Antes de tudo, constatamos que a deciso em tela inequivocadamente contra legem, simplesmente porque o supracitado 2 taxativo ao dispor que a matria ali contida relaciona-se no com a constituio das instituies de educao ou de assistncia social, mas com o gozo da imunidade. Isto , a prpria lei est reconhecendo que inseriu novos requisitos para a fruio da imunidade e no para a constituio e estruturao de uma pessoa jurdica: Para o gozo da imunidade, as instituies a que se refere este artigo, esto obrigadas a atender aos seguintes requisitos: (...). Com isto, podemos concluir que o Supremo Tribunal Federal realizou distino onde a prpria lei no deixou margem para tanto, sendo necessria uma nova anlise desta matria, quando do julgamento definitivo da ADIN 1802/DF. Mas, tambm, deixou claro que, em se tratando de requisitos de imunidade tributria, os mesmos s podem ser estipulados por lei

Imunidade tributria. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coord.). Imunidades tributrias, op. cit., p. 717.

294

223 complementar, por fora do art. 146, II da CF/88, que a interpretao mais autorizada. 5. A ADIN 2028, A ADIN 4480 E O PROBLEMA DA LEI COMPLEMENTAR Em relao imunidade constante do 7 do art. 195 da CF/88, houve uma discusso inicial para saber se a ela se aplicaria, tambm, o disposto no art. 14 do CTN. Chegou-se a reconhecer, inclusive, um estado de mora na ausncia de regulamentao dessa imunidade:
Mandado de injuno. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injuno por falta de regulamentao do disposto no par. 7. do artigo 195 da Constituio Federal. Ocorrencia, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentao daquele preceito constitucional. Mandado de injuno conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impoem para o cumprimento da obrigao de legislar decorrente do artigo 195, par. 7., da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida295.

Mas, a discusso tornou-se mais dramtica com a alterao do art. 55 da Lei n 8.212/91, promovida pela Lei n 9.732/98. Levou-se ao Supremo Tribunal Federal, atravs da ADIN 2028, o questionamento de que a Lei n 9.732/98, por ser lei ordinria, no poderia regulamentar os requisitos da imunidade, constante do 7 do art. 195 da CF/88, por fora do art. 146, II do mesmo diploma fundamental. Todavia, de forma bastante clara, o Supremo Tribunal Federal, em que pese ter reconhecido a importncia da tese, decidiu que, acolher tal argumento, levaria ao revigoramento do art. 55 supra, que tambm foi criado por lei ordinria; sendo que este no havia sido questionado na ADIN. Mas, as alteraes promovidas pela Lei n 9.732/98 foram rechaadas pelo STF, por entender que as mesmas seriam materialmente inconstitucionais:

MI 232, Relator: Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/1991, DJU I de 27/03/1992, p. 38.

295

224
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 1, na parte em que alterou a redao do artigo 55, III, da Lei 8.212/91 e acrescentou-lhe os 3, 4 e 5, e dos artigos 4, 5 e 7, todos da Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998. - Preliminar de mrito que se ultrapassa porque o conceito mais lato de assistncia social - e que admitido pela Constituio - o que parece deva ser adotado para a caracterizao da assistncia prestada por entidades beneficentes, tendo em vista o cunho nitidamente social da Carta Magna. - De h muito se firmou a jurisprudncia desta Corte no sentido de que s exigvel lei complementar quando a Constituio expressamente a ela faz aluso com referncia a determinada matria, o que implica dizer que quando a Carta Magna alude genericamente a "lei" para estabelecer princpio de reserva legal, essa expresso compreende tanto a legislao ordinria, nas suas diferentes modalidades, quanto a legislao complementar. - No caso, o artigo 195, 7, da Carta Magna, com relao a matria especfica (as exigncias a que devem atender as entidades beneficentes de assistncia social para gozarem da imunidade a prevista), determina apenas que essas exigncias sejam estabelecidas em lei. Portanto, em face da referida jurisprudncia desta Corte, em lei ordinria. - certo, porm, que h forte corrente doutrinria que entende que, sendo a imunidade uma limitao constitucional ao poder de tributar, embora o 7 do artigo 195 s se refira a "lei" sem qualific-la como complementar - e o mesmo ocorre quanto ao artigo 150, VI, "c", da Carta Magna -, essa expresso, ao invs de ser entendida como exceo ao princpio geral que se encontra no artigo 146, II ("Cabe lei complementar: .... II - regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar"), deve ser interpretada em conjugao com esse princpio para se exigir lei complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades em causa. - A essa fundamentao jurdica, em si mesma, no se pode negar relevncia, embora, no caso, se acolhida, e, em conseqncia, suspensa provisoriamente a eficcia dos dispositivos impugnados, voltar a vigorar a redao originria do artigo 55 da Lei 8.212/91, que, tambm por ser lei ordinria, no poderia regular essa limitao constitucional ao poder de tributar, e que, apesar disso, no foi atacada, subsidiariamente, como inconstitucional nesta ao direta, o que levaria ao noconhecimento desta para se possibilitar que outra pudesse ser proposta sem essa deficincia. - Em se tratando, porm, de pedido de liminar, e sendo igualmente relevante a tese contrria - a de que, no que diz respeito a requisitos a ser observados por entidades para que possam gozar da imunidade, os dispositivos especficos, ao exigirem apenas lei, constituem exceo ao princpio geral -, no me parece que a primeira, no tocante relevncia, se sobreponha segunda de tal modo que permita a concesso da liminar que no poderia dar-se por no ter sido atacado tambm o artigo 55 da Lei 8.212/91 que voltaria a vigorar integralmente em sua redao originria, deficincia essa da inicial que levaria, de pronto, ao no-conhecimento da presente ao direta. Entendo que, em casos como o presente, em que h, pelo menos num primeiro exame, equivalncia de relevncias, e em que no se alega

225
contra os dispositivos impugnados apenas inconstitucionalidade formal, mas tambm inconstitucionalidade material, se deva, nessa fase da tramitao da ao, tranc-la com o seu no-conhecimento, questo cujo exame ser remetido para o momento do julgamento final do feito. Embora relevante a tese de que, no obstante o 7 do artigo 195 s se refira a "lei", sendo a imunidade uma limitao constitucional ao poder de tributar, de se exigir lei complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades em causa, no caso, porm, dada a relevncia das duas teses opostas, e sendo certo que, se concedida a liminar, revigorar-se-ia legislao ordinria anterior que no foi atacada, no deve ser concedida a liminar pleiteada. - relevante o fundamento da inconstitucionalidade material sustentada nos autos (o de que os dispositivos ora impugnados - o que no poderia ser feito sequer por lei complementar - estabeleceram requisitos que desvirtuam o prprio conceito constitucional de entidade beneficente de assistncia social, bem como limitaram a prpria extenso da imunidade). Existncia, tambm, do "periculum in mora". Referendou-se o despacho que concedeu a liminar para suspender a eficcia dos dispositivos impugnados nesta ao direta296.

Este assunto volta a ser discutido, por ocasio da anlise da validade do art. 19 da Lei n 10260/01, na ADIN 2545. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a norma em questo imps uma obrigao que no se coaduna com o art. 195, 7 da CF/88:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 12, "CAPUT", INCISO IV E 19, "CAPUT", E PARGRAFOS 1, 2, 3, 4 E 5 DA LEI N 10.260, DE 13/7/2001. INSTITUIES DE ENSINO SUPERIOR. FUNDO DE FINANCIAMENTO AO ESTUDANTE DE ENSINO SUPERIOR (FIES). EXIGNCIA, PELO ART. 19 DA MENCIONADA LEI, DE APLICAO DO EQUIVALENTE CONTRIBUIO DE QUE TRATA O ART. 22 DA LEI N 8.212/91 NA CONCESSO DE BOLSAS DE ESTUDO. VIOLAO AO DISPOSTO NO ART . 195, 7 DA CONSTITUIO FEDERAL. IMUNIDADE QUE SE ESTENDE S ENTIDADES QUE PRESTAM ASSISTNCIA SOCIAL NO CAMPO DA SADE E DA EDUCAO. ART. 12, CAPUT DA REFERIDA LEI. FIXAO DE CONDIES PARA RESGATE ANTECIPADO DE CERTIFICADOS JUNTO AO TESOURO NACIONAL. INEXISTNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, INCISO IV. RESGATE CONDICIONADO AUSNCIA DE LITGIO JUDICIAL TENDO COMO OBJETO CONTRIBUIES SOCIAIS ARRECADADAS PELO INSS OU CONTRIBUIES RELATIVAS AO SALRIO-EDUCAO. APARENTE AFRONTA AO ART. 5, XXXV. 1. O art. 19 da Lei n 10.260/01, quando determina que o valor econmico correspondente exonerao de contribuies seja
ADI 2028 MC, Relator: Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/1999, DJU I de 16/06/2000, p. 30.
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obrigatoriamente destinado a determinada finalidade est, na verdade, substituindo por obrigao de fazer (conceder bolsas de estudo) a obrigao de dar (pagar a contribuio patronal) de que as entidade beneficentes educacionais esto expressamente dispensadas. 2. O art. 12, caput, da Lei n 10.260/01, ao fixar condies para o resgate antecipado dos certificados, teve como objetivo excluir da possibilidade de acesso ao crdito imediato dos valores correspondentes a tais certificados aquelas entidades que apresentem dbitos para com a previdncia. Tal medida, antes de agressiva ao texto constitucional, corresponde a atitude de necessria prudncia, tendente a evitar que devedores da previdncia ganhem acesso antecipado a recursos do Tesouro Nacional. 3. O inciso IV do referido art. 12, quando condiciona o resgate antecipado a que as instituies de ensino superior "no figurem como litigantes ou litisconsortes em processos judiciais em que se discutam contribuies sociais arrecadadas pelo INSS ou contribuies relativas ao salrio-educao.", aparentemente afronta a garantia constitucional inserida no art. 5, XXXV. 4. Medida cautelar deferida297.

Aps esta deciso, o Supremo Tribunal Federal chegou a reconhecer Repercusso Geral em tal matria298, especificamente para discutir se o prprio art. 55 da Lei n 8.212/91 poderia ter regulado a imunidade do art. 195, 7, CF/88. Para tornar a situao ainda mais delicada, adveio a Lei n 12101/2009, que continua a tratar a imunidade do 7 supra como se fosse iseno299.

ADI 2545 MC, Relatora: Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 01/02/2002, DJ 07-02-2003 p. 21.
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REPERCUSSO GERAL ENTIDADE BENEFICENTE DE

ASSISTNCIA SOCIAL IMUNIDADE CONTRIBUIES SOCIAIS ARTIGO 195, 7, DA CONSTITUIO FEDERAL. Admisso pelo Colegiado Maior (RE 566622 RG, Relator: Min. Marco Aurlio, julgado em 21/02/2008, DJe-074 de 24-04-2008).
Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Captulo II far jus i seno do pagamento das contribuies de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: I - no percebam seus diretores, conselheiros, scios, instituidores ou benfeitores, remunerao, vantagens ou benefcios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou ttulo, em razo das competncias, funes ou atividades que lhes sejam atribudas pelos respectivos atos constitutivos; II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual supervit integralmente no territrio nacional, na manuteno e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; III - apresente certido negativa ou certido positiva com efeito de negativa de dbitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS;
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227 Contra tal alterao, foi proposta a ADIN 4480, Rel. Min. Gilmar Mendes, na qual o Supremo Tribunal Federal ter oportunidade para pacificar a questo. Percebe-se que o Supremo Tribunal Federal no tem se furtado a analisar os limites de contedo na regulamentao pela legislao

infraconstitucional da imunidade do 7 do art. 195, CF/88. Contudo, a questo de saber se tal dispositivo est a demandar a edio de lei complementar, por fora do art. 146, II da CF/88, ainda carece de enfrentamento, talvez, por receio de que uma deciso em tal sentido possa provocar um vcuo legislativo, uma vez que voltaramos ao status quo anterior Lei n 8.212/91. Neste caso, o Supremo Tribunal Federal poderia reconhecer a aplicabilidade do art. 14 do CTN, por se tratar de Lei Complementar. Paralelamente, poderia salvar alguns textos de lei, referentes caracterizao de entidade de assistncia social, sob o argumento de que, tal como decidido na ADIN 1802, a constituio e o funcionamento das pessoas jurdicas podem ser regrados por lei ordinria. A questo tormentosa, aqui, est na necessria correo do entendimento manifestado emanado da ADIN 1802, pelos problemas na distino entre o que seja requisito de imunidade (lei complementar) e o que seja matria de constituio e funcionamento de pessoas jurdicas (lei ordinria). Em nosso entender, o Supremo Tribunal Federal deve considerar que todo e qualquer requisito que influencie direta ou indiretamente - no gozo da imunidade somente pode ser regulado por lei complementar. dizer, no pode
IV - mantenha escriturao contbil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicao em gratuidade de forma segregada, em consonncia com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; V - no distribua resultados, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, sob qualquer forma ou pretexto; VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emisso, os documentos que comprovem a origem e a aplicao de seus recursos e os relativos a atos ou operaes realizados que impliquem modificao da situao patrimonial; VII - cumpra as obrigaes acessrias estabelecidas na legislao tributria; VIII - apresente as demonstraes contbeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. Art. 30. A iseno de que trata esta Lei no se estende a entidade com personalidade jurdica prpria constituda e mantida pela entidade qual a iseno foi concedida.

228 considerar como requisito de constituio de entidade um requisito que de imunidade, como se deu com a exigncia de no remunerao de diretores (ADIN 1802). Ora, se tal requisito de constituio de entidades, ento todas as entidades de assistncia social ou de educao, ainda que no imunes, no podem remunerar seus dirigentes. Agora, se as entidades de assistncia social, que no queiram ser imunes, podem remunerar seus diretores, porque o requisito em questo de imunidade e, portanto, somente pode ser estabelecido por lei complementar. Alternativamente, ainda que no seja a melhor soluo, o Supremo Tribunal Federal pode declarar a inconstitucionalidade da Lei n 12.101/09, atribuindo efeitos ex nunc, de tal sorte a registrar que, doravante tal assunto somente poder ser regulador por lei complementar. Em nosso entender, a norma do art. 195, 7 da CF/88 abrange uma imunidade e que, por isto, seus requisitos somente podem ser estabelecidos por lei complementar, nos termos do art. 146, I da CF/88. Caso seja reconhecida a inconstitucionalidade formal das diversas leis ordinrias, inclusive da Lei n 8.212/91, entendemos que seja considerado aplicvel o art. 14 do CTN. REFERNCIAS VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004 BALEEIRO Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7 ed. Atualizadora Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1997 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9 ed., So Paulo: Malheiros, 2000 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 2003 COELHO, Inocncio Mrtires & MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000 FISCHER, Octavio Campos [coord.]. Tributos e direitos fundamentais. So Paulo: Dialtica, 2004,

229 MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imunidades tributria (pesquisas tributrias nova srie, n. 4). So Paulo: RT e Centro de Extenso Universitria PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2000 QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Imposto de renda: alteraes

fundamentais, 2 volume. So Paulo: Dialtica, 1998 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio, 3 volume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999