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DERECHO PENAL I

Leccin 1: EL DERECHO PENAL


I. Derecho penal objetivo. I. Concepto formal de Derecho Penal. 1. 1. 1. 1. 1. Definicin. Contenido. El sentido material del contenido formal. La norma jurdicopenal: carcter valorativo o imperativo; norma de valoracin y norma de determinacin. Funcin de la norma jurdicopenal

III. Concepto material de Derecho Penal.

IV. Autonoma o accesoriedad del Derecho penal. V. Parte general y parte especial del Derecho penal. I. Derecho penal objetivo El concepto de Derecho Penal se utiliza en diversos sentidos: Normalmente se designa el Derecho Penal objetivo, pero a veces alude al concepto de derecho penal subjetivo. Por otra parte se alude con este al sector o rama del ordenamiento jurdico, y en otras se hace referencia a la disciplina cientfica. En cuanto a la primera pareja de conceptos: Por Derecho objetivo se entiende el conjunto de norma jurdicas que regulan la vida social de una comunidad; mientras que el derecho subjetivo hace referencia a la facultad de actuar de alguien dentro de (o al margen de) ese conjunto de normas. Trasladando esto al Derecho penal, el mismo en sentido objetivo (ius poenale) es el conjunto de normas jurdicopenales, que rigen un sector conflictivo de la vida social, sin embargo en sentido subjetivo ser la facultad que tiene alguien de castigar o imponer otras sanciones criminales (medidas de seguridad): y con ello se plantear no slo el problema de si desde una perspectiva jurdica formal existe esa facultad, sino tambin la cuestin metajurdica de la legitimacin de esa facultad (ius puniendi). Sin embargo designar, derecho penal subjetivo al ius puniendi contribuye a la confusin conceptual ya que el ius puniendi no es el derecho penal sino el derecho a penar. En cuanto a la contraposicin Derecho penal-Ciencia del Derecho penal: No hay un nombre claramente distinto para el objeto, Derecho penal, y la ciencia que lo estudia. Esta equivocidad de la denominacin da lugar a inevitables confusiones. II. Concepto formal de Derecho Penal. 1. Definicin. En sentido formal el Derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que prevn delitos determinadas circunstancia del delincuente y les asignan, como consecuencias jurdicas ms importantes, penas o medidas d seguridad. La aplicacin de tales normas ha de realizarse judicialmente en un proceso criminal. 2. Contenido. a) El ordenamiento y las normas penales: -El orden jurdico: El Derecho penal es un conjunto, ms o menos organizado, de normas jurdicas. Ese orden interno entre las normas jurdicas es presupuesto lgico para el orden externo que el Derecho pretende conseguir (en su funcin reguladora y ordenadora de los diversos mbitos de la convivencia social). Esas caractersticas de orden interno y orden externo explican el nombre de ordenamiento jurdico con que se designa el Derecho. Como parte del Derecho que es, el Derecho penal supone una regulacin u ordenacin de la vida social; por ello recibe el nombre de ordenamiento jurdico penal o de orden jurdicopenal. -Concepto de norma jurdica y de norma jurdicopenal: La norma es una regla, disposicin o regulacin de algo, por tanto las normas jurdicas tambin ordenan y regulan. Pero en cuanto a estas ltimas se discute si slo consisten en imperativos o autorizaciones de comportamientos, o

si tambin pueden consistir en ordenacin y valoracin de situaciones, estados, relaciones o acontecimientos; del mismo modo se discute si la norma jurdicopenal es norma de determinacin de conductas o norma de valoracin. Las normas penales regulan con carcter vinculante, imponindose coactivamente si es preciso, determinados aspectos externos de la vida del hombre en sociedad. El conjunto de normas jurdicopenales supone una regulacin u ordenacin de determinados aspectos problemticos de la convivencia social. La estructura de las normas jurdicopenales la duna proposicin, compuesta de dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurdica; si sucede el supuesto de hecho, debe darse la consecuencia jurdica. El supuesto de hecho es el delito o las circunstancias de peligrosidad del autor, y las consecuencias jurdicas pueden ser las penas, las medidas de seguridad o las consecuencias accesorias. b) El delito: No toda infraccin de una norma jurdica es delito sino slo aquella que infringe lo dispuesto en la ley penal: el CP o las leyes penales. Cuando se habla de infraccin de la norma, se est aludiendo al aspecto que se denomina norma primaria, la que prohbe cometer el hecho; mientras que cuando se dice que la norma cumple, encaja en l previsin o descripcin de l norma, se est aludiendo al aspecto que denominamos norma secundaria, la que ordena la imposicin de una pena si se realiza el supuesto de hecho definido en ella. Segn Binding, la ley penal describe una conducta delictiva y prev una pena para ella, y el delito no infringe la ley penal, sino que, al contrario, cumple exactamente lo previsto o descrito por ella; lo que el delito infringe es la norma. La doctrina ha solido rechazar de esa construccin la idea de que la norma no pertenece al Derecho penal, sino al Derecho pblico general. Pero lo importante de la anticipacin de Binding fue el poner de relieve que, aparte de la formulacin escrita y previamente a ella, lgicamente tiene que existir una norma no escrita que prohba esa conducta. Por tanto, el delito simultneamente cumple e infringe uno y otro aspecto de la norma penal. La definicin o descripcin de la conducta en la ley penal se la denomina tipo, por lo que si una conducta coincide con la descripcin de la ley penal, se la califica de conducta tpica; en consecuencia el delito es la conducta. tpicamente antijurdica. La doctrina considera que esa infraccin de la norma penal ha de ser adems culpable, s decir, que el delito requiere, adems de la tipicidad o antijuridicidad penal de la conducta, culpabilidad. La culpabilidad podemos definirla como el conjunto de condiciones que permiten atribuirle la infraccin penal, hacer responsable de la misma al autor. Un sector minoritario considera que la culpabilidad es una caracterstica del sujeto, y no un requisito del delito, que consiste simplemente en la accin penalmente antijurdica, tanto si su autor es culpable como si no lo es. Este es el concepto de delito (infraccin, conducta penada por la ley, o sea, tpicamente antijurdica) que utiliza en su articulado el CP. Ambos conceptos delito son defendibles. Pues tanto se puede sostener que la culpabilidad es una condicin del sujeto, como mantener que la culpabilidad son una serie de circunstancias que permiten atribuir el hecho al sujeto. Se manejarn por tanto dos acepciones de delito desde el momento que coexisten en el ordenamiento dos clases de consecuencias penales: penas y medidas de seguridad. El concepto tradicional de delito incluyendo la exigencia de culpabilidad era lo ms normal cuando la nica sancin existente era la pena, puesto que sta presupone inexcusablemente culpabilidad. Cuando aparecen las medidas de seguridad y coexisten con la pena dentro del sistema penal, como las medidas no requieren culpabilidad, sino responsabilidad criminal, entonces se tiene que operar con un concepto de delito que no incluya la culpabilidad: Pues peligrosidad criminal equivale a probabilidad de que el sujeto cometa algn delito (predelictivas y postdelictivas). c) El delincuente como elemento distintivo? En el actual Derecho penal la base de las consecuencias jurdicas no la constituye slo el delito sino tambin otras circunstancias del sujeto, anteriores, coetneas o posteriores que influyen en la imposicin o no, medicin, atenuacin incluso agravacin, no slo de las medidas de seguridad, sino tambin de las penas. La doctrina mayoritaria, bajo el influjo del Derecho penadle autor, no suele admitir como presupuesto de la pena ms que el delito: el hecho. Sin embargo, el Derecho vigente concede relevancia a circunstancias personales del sujeto distintas del hecho, dato reconocido cuando se trata de medidas de seguridad: en ellas se admite que su presupuesto no es, el delito mismo, sino adems las circunstancias del sujeto: su estado peligroso y su peligrosidad criminal. d) Penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias La PENA consiste en una privacin o restriccin de derechos, de bienes jurdicos, aplicada obligatoria y, si es preciso, coercitivamente al delincuente, es decir, un mal que se le impone. Algo en s mismo no deseable para el sujeto. La sancin penal es la forma ms grave de reaccin de que dispone el ordenamiento jurdico. Las penas pueden coincidir en su contenido con otras sanciones tericamente menos graves como las administrativas. Cuando se produzca tal identidad de sanciones, slo se podr acudir a criterios formales para su distincin.

La pena presupone inexcusablemente culpabilidad en el delito cometido, pero en cambio no la peligrosidad criminal del sujeto para el futuro. Por tanto, nunca se puede imponer una pena a un inculpable, mientras que s se puede pena a un sujeto con independencia de su peligrosidad, tanto si no es probable que vuelva a delinquir, como si s lo es. Por ltimo, la pena se ha de imponer en un proceso criminal por el juez (o tribunal) penal. La MEDIDA DE SEGURIDAD es otro instrumento distinto de reaccin frente al delito. Su fin es la prevencin de futuros delitos por parte del sujeto concreto, o sea, la prevencin especial. Su contenido no tiene por qu ser forzosamente un mal. Pero tambin puede consistir en un tratamiento corrector exclusivamente. Las medidas presuponen peligrosidad criminal del sujeto. Por lo tanto, si en un sujeto que ha cometido un delito no se da esa probabilidad de que vuelva a delinquir, no se le someter a una medida de seguridad. Se requiere adems que la situacin del sujeto encaje en lo que se denomina un estado peligroso. Tambin han existido en Derecho espaol hasta el CP 1995 (que las suprime) medida predelictivas en las que el estado peligroso no requiere la previa comisin del delito; estas medidas no slo son rechazadas por la doctrina dominante, sino que incluso se discute su naturaleza jurdicopenal. Las medidas de seguridad o requieren culpabilidad: ni es preciso que en el delito cometido concurra culpabilidad, ni tampoco hace falta que el peligro de futuros delitos sea de acciones culpables, sino que basta con que se trate de acciones tpicas, penalmente antijurdicas. A las personas culpables tambin se les pueden aplicar medidas de seguridad si encajan en un estado peligroso. Slo se podrn imponer en un proceso por el juez penal. En la mayora de los sistemas penales actuales coexisten ambas consecuencias jurdicas del delito (dualismo o doble va) frente a los sistemas que optan por una u otra reaccin (monistas). Pero cuando coexisten ambas consecuencias en un sistema penal, podra optarse por una rgida separacin en su aplicacin: para los culpables slo las penas y las medidas solamente para los inculpables peligrosos, o puede optarse, como hace el Derecho espaol, por la posibilidad de coincidencia de penas y medidas en ciertas personas culpables y peligrosas. En tales casos puede optarse por una aplicacin cumulativa de pena y medida. Las CONSECUENCIAS ACCESORIAS vienen reguladas en el CP en el Ttulo VI del Libro I en los artculos 127129 y son el comiso de instrumentos, as como las ganancias provenientes del mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan experimentado y la clausura, disolucin, suspensin o prohibicin de actividades de empresas o personas jurdicas. Las consecuencias accesorias son de naturaleza jurdicopenal pues son consecuencias del delito y, aparte de ser sanciones impuestas por el juez penal, suponen privaciones de derechos de entidad considerable en todo caso de carcter preventivo. e) La aplicacin judicial: Criterio definitorio? La definicin de Derecho penal exige para que quede competa que se aada la nota de que la aplicacin de la norma penal se realice mediante un proceso penal previo. La cuestin es si es un criterio definitorio, delimitador de lo que es el Derecho penal, en el sentido de qu slo l aplicacin judicial puede servir para deslindar sanciones penales de otras sanciones no penales, como las administrativas. La repuesta debe ser negativa: 1 Porque estas han podido aplicarse en otros momentos histricos o pueden aplicarse actualmente en otras culturas jurdicas por poderes distintos del judicial. 2 Por que no toda sancin o medida que impone el juez de lo criminal en el proceso penal es una sancin o consecuencia jurdicopenal. III. Concepto material de Derecho Penal. 1. El sentido material del contenido formal. Los objetos de los que se ocupan las normas penales tienen en comn la nota de la gravedad. As el delito materialmente supone una conducta gravemente nociva para la sociedad, perturbando considerablemente bienes jurdicos importantes. A esto se viene a aadir la culpabilidad como situacin de responsabilidad normal del sujeto. Como consecuencia las sanciones penales tambin permiten restringir o afectar los bienes jurdicos ms importantes como respuesta al delito. Aunque con distintos presupuestos y finalidad las diversas sanciones: Las penas tienen como supuesto la previa comisin responsable de un delito, y no forzosamente la comisin futura de un delito peligrosidad criminal-. En cambio, las medidas de seguridad, como su finalidad es preventivo-especial, presuponen ineludiblemente la probable comisin futura de un delito, es decir, peligrosidad, pero no siempre la previa comisin de un delito. Y las consecuencias accesorias tienen tambin finalidad preventiva (agravada). Y por otra parte, tienen una clara finalidad preventivo-especial ya que pretenden evitar que los sujetos que han delinquido y por ello potencialmente peligrosos vuelvan a utilizar instrumentos, o impedir que se beneficien de los efectos del delito.

Si se da aquella gravedad material, por su especial daosidad social y reprobabilidad, requerida por la antijuridicidad material en las conductas que son presupuesto de las sanciones, entonces resulta inexacta la consideracin de delito como conducta simplemente desviada, ya que conducta desviada significa slo apartamiento, divergencia, discrepancia de usos o normas de todo tipo y no implica necesariamente daosidad ni peligrosidad. Pero cuando la tipificacin de una conducta como delito ha sido correcta y materialmente justificada, no se puede definir el delito como conducta desviada a secas, ni siquiera como gravemente desviad, ya que hay algo ms, como su elevada e injustificada lesividad o peligrosidad para las condiciones bsicas o elementales de la convivencia de los ciudadanos en sociedad. La consideracin a parte del sujeto significa una especial consideracin de los intereses y necesidades de prevencin especial. Pero sobre todo estamos ante una prevalencia de las necesidades preventivo-especiales y ante un reconocimiento del no respeto a Derecho penal del hecho o su insuficiencia en el campo de las medidas de seguridad. Como aqu cuenta en un principio nicamente la peligrosidad del autor, ello lleva no slo a que, si es nula o escasa, no haya medida de seguridad o esta sea a su vez leve o breve, sino en caso de elevada peligrosidad del sujeto a imponer medidas ms all de la pena proporcional a la gravedad del hecho. Para evitar abusos, conviene establecer el principio de proporcionalidad de la medida no slo con la peligrosita del autor, sino con la gravedad de los hechos cometidos y que pueda cometer. 2. La norma jurdicopenal: carcter valorativo o imperativo; norma de valoracin y norma de determinacin a) Carcter valorativo o imperativo de las normas jurdicas y de las jurdicopenales Entendida como valorativa, la norma penal expresa un juicio de valor. Entendida como imperativa, como norma de determinacin, es la expresin de un mandato o prohibicin que trata de determinar o motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos. Tambin puede entenderse como combinacin de ambos aspectos, que es la posicin correcta. En La doctrina penal nadie niega que las normas punitivas sean norma de determinacin, sino que nicamente se discute si operan de ese modo ya en el elemento del delio antijuridicidad o slo en el siguiente elemento, la culpabilidad. b) Normas que prevn penas: normas de valoracin y de determinacin en la antijuridicidad - Normas de determinacin Las normas punitivas constituyen en efecto imperativos dirigidos a los ciudadanos: prohibiciones o mandatos de realizar determinadas conductas que se desprenden implcitamente de la formulacin de la proposicin jurdicopenal completa. La denominada norma secundaria tambin contiene un imperativo, dirigido al juez, de imponer la sancin en caso de incumplimiento del primer imperativo. La norma penal es una norma de determinacin. No se pretende negar a la norma penal carcter valorativo, sino tan slo que la norma penal sea nicamente norma de valoracin. La norma jurdicopenal es, norma de determinacin, tiene carcter imperativo. -Norma de valoracin La norma penal es tanto norma de determinacin como de valoracin, pues aqulla, se basa en sta invaloraciones positivas y negativas, en aprobaciones y desaprobaciones. Es norma de valoracin en un doble aspecto: primero, en cuanto que valora un determinad bien como digno de proteccin jurdica y en segundo lugar, en cuanto que desvalora en consecuencia la conducta que en determinadas circunstancias ataca tal bien jurdicamente protegido y por ello tambin el orden jurdico. Aunque sea esencial para la efectividad y carcter vinculante de la norma penal la fuerza del imperativo, como ste no suele ser pura arbitrariedad, obedece normalmente a previas reflexiones y valoraciones. -Normas que prevn medidas de seguridad Este tipo de normas no son de determinacin porque no pueden suponer ningn imperativo, mandato o prohibicin, dirigid a los ciudadanos: su finalidad no es preventivo-general, sino exclusivamente de prevencin especial, y el presupuesto de las medidas de seguridad lo constituye un modo de ser, un estado (peligroso), y slo se pueden prohibir u ordenar conductas, pero no estados o modos de ser. 3. Funcin de la norma jurdicopenal a) Funcin de proteccin y prevencin La norma jurdicopenal no tiene una funcin de mero control social o de pura dominacin o represin, sino que cumple o intenta cumplir la funcin de proteccin de bienes jurdicos importantes, esto es, de las condiciones indispensables de la convivencia social frente a ataques graves y, a travs de ello, de proteccin de la sociedad mediante la

prevencin de delitos. En el otro extremo, un sector asigna tambin una funcin tico-social, de defensa y afianzamiento en la sociedad de los valores morales importantes, lo que parece excesivo en el plano de lo jurdico. El logro de la finalidad preventiva es el procedimiento por el que las normas penales intentan cumplir su funcin de proteccin de bienes jurdicos. La funcin preventiva depende de los medios que prevean. A las normas relativas a penas les corresponde tanto la funcin de prevencin general como especial. Mediante la prevencin general se intenta evitar que la generalidad de los ciudadanos cometa delitos. Mediante la intimidacin general (prevencin general negativa), se pretende a travs de los mecanismos inhibidores con la amenaza de pena, influir sobre los potenciales delincuentes para que no den el paso que les convierta en delincuentes efectivamente Por otra parte la evitacin de los delitos se logra tambin por el valor simblico de las normas y sanciones penales, y a travs de la denominada prevencin general socialmente integradora o estabilizadora (prevencin general positiva): reforzando la aceptacin de las normas y los valores jurdicos y de su vigencia por los ciudadanos. Por otra parte, tenemos la funcin preventiva especial que intenta evitar los futuros delitos del delincuente concreto a travs de diversos medios (resocializacin, intimidacin especial, aseguramiento o inocuizacin). Las normas relativas a medidas de seguridad se orientan exclusivamente hacia la funcin preventiva especial. IV. Autonoma o accesoriedad del Derecho penal. Es cierto que el Derecho penal est lgicamente en una estrecha relacin con otras ramas jurdicas, y tambin es cierto que se subordina a lo dispuesto en el ordenamiento constitucional. Pero ello no significa que sea meramente accesorio y dependiente de los criterios sustantivos de los otros sectores del Derecho. Ciertamente el Derecho penal acta en gran medida como un Derecho sancionador y protector de determinadas regulaciones de otros sectores jurdicos. Pero incluso cuando acta como Derecho sancionador tiene un carcter autnomo. No protege todos los bienes jurdicos, sino slo los ms importantes y slo frente a las normas ms graves de ataque a los mismos. Opera con criterios y principios que no rigen, o no con la misma intensidad, en otros campos del Derecho; y elige y configura con criterios propios las posibles respuestas penales a los diferentes delitos. En segundo lugar, hay ocasiones en que es el propio Derecho penal el que d modo primario protege bienes jurdicos no reconocidos en otros sectores jurdicos. Histricamente cuando el Derecho civil y el constitucional estaban menos desarrollados era el Derecho penal donde apareca una proteccin expresa de tales bienes jurdicos. En contra de la consideracin del Derecho penal como secundario y accesorio hay que recordar que, precisamente histricamente aparece en sociedades poco desarrolladas antes que otras regulaciones jurdicas ms complicadas y por ese carcter protector de intereses elementales de la convivencia social, los intereses pblicos se oponen a un proceso de desjuridificacin y desjudicializacin como el que con frecuencia creciente se produce en otros sectores jurdicos. V. Parte general y parte especial del Derecho penal La parte general libro I del CP, se refiere a cuestiones comunes a todas o mltiples figuras delictivas y comprende las reglas sobre las normas penales y en especial la ley penal, su interpretacin, aplicacin y mbito de vigencia temporal y espacial, las reglas sobre el delito en general y consecuencias accesorias. Y en la parte especial se agrupan los delitos y faltas en particular, contenidos en el libro II y III del CP y en diversa legislacin penal especial.

Leccin 2: El ius puniendi o potestad punitiva (el denominado Derecho penal subjetivo):
I. Concepto. II. Fundamento y justificacin del ius puniendi. III. Lmites del ius puniendi. Los principios de: 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. I. Legalidad Exclusiva proteccin de bienes jurdicos Subsidiariedad, intervencin mnima o ltima ratio y carcter fragmentario Efectividad, eficacia o idoneidad Proporcionalidad Culpabilidad Responsabilidad subjetiva Responsabilidad personal Humanidad, humanizacin y resocializacin. Concepto

La potestad punitiva o ius puniendi es aquella facultad que corresponde a un determinado sujeto de imponer penas o medidas de seguridad ante la comisin de delitos. II. Fundamento y justificacin del ius puniendi Prescindimos de la legitimacin formal, que viene dada por la ley que autoriza al Estado a imponer sanciones penales y nos centraremos entonces en la justificacin material de la potestad punitiva. Ha habido diversas posturas negadoras de esa legitimacin material: tesis anarquistas negadoras de la legitimacin del Estado y del Derecho; tesis marxistas, que propugnan a largo plazo la desaparicin del Estado con la desaparicin de las clases sociales; o posturas extremadamente crticas que sostienen que el Derecho penal slo es necesario por que se necesita a los delincuentes o se necesita la descarga de violencia en los delincuentes. En cualquier caso lo que fundamenta el recurso al Derecho penal es su ineludible necesidad: para garantizar la proteccin de la sociedad a travs de la prevencin general y especial de delitos: proteccin de los bienes jurdicos (fundamento funcional). III. Lmites del ius puniendi. Los principios de: 1. Legalidad El principio de legalidad de los delitos y penas, supone que slo la ley aprobada por Parlamento puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas. Posteriormente se ha ampliado el principio de legalidad penal a la previsin legal de los estados peligrosos y las medidas de seguridad. Esta garanta consagrada e el art. 25.1 CE y de modo ms preciso en 1, 2, 4 y 10 CP 1995, tiene un evidente fundamento poltico-constitucional, y se concibe como una garanta de libertad, certeza, y seguridad jurdica del ciudadano. Pero igualmente encaja en las exigencias del Estado democrtico, en cuanto que ha de ser precisamente la representacin del pueblo, la nica instancia legitimada para decidir sobre una cuestin de tan graves repercusiones como la creacin de la responsabilidad penal. La garanta se completa con la exigencia de que la responsabilidad penal slo se puede apreciar en sentencia firme. Este principio se puede derivar tambin del fundamento funcional de la necesidad del Derecho penal para la prevencin de delitos, que a su vez implica el principio de eficacia o idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye notablemente a la eficacia de la prevencin general (Feuerbach, Coaccin psicolgica). 2. Exclusiva proteccin de bienes jurdicos Segn este principio, el Derecho penal slo debe intervenir si amenaza una lesin o peligro para concretos bienes jurdicos y el legislador no est facultado en absoluto para castigar slo por su inmoralidad o su desviacin o marginalidad conductas que no afecten a bienes jurdicos. Este lmite se desprende del fundamento funcional del principio general de necesidad de la pena para la proteccin de la sociedad; pues recurrir a algo tan grave como la sancin penal frente a conductas que no ataquen bienes jurdicos sera innecesario porque en todo caso basta con medios extrapenales. 3. Subsidiariedad, intervencin mnima o ultima ratio y carcter fragmentario

Segn este principio, el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el ltimo recurso al que hay que acudir a falta de otros medios lesivos, pues si la proteccin de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios lesivos y graves que los penales, no es preciso y no se debe utilizar stos. Incluso aunque haya que proteger bienes jurdicos, donde basten los medios del Derecho civil, del Derecho pblico o incluso medios extrajurdicas, ha de retraerse el Derecho penal, pues su intervencin con la dureza de sus medios- sera innecesaria y, por tanto, injustificable. Tambin debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras. En estrecha conexin con tal principio est el llamado carcter fragmentario de Derecho penal, segn el cual el Derecho penal no ha d proteger todos los bienes jurdicos ni penar todas la conductas lesivas de los mismos, sino slo los ataques ms graves a los bienes jurdicos ms importantes. 4. Efectividad, eficacia o idoneidad Segn el principio de eficacia o idoneidad tambin llamado de utilidad, el Derecho penal slo puede y debe intervenir cuando sea mnimamente eficaz y adecuado para la prevencin del delito y, por tanto, hay que renunciar a su intervencin cuando sea poltico-criminalmente inoperante, ineficaz, inadecuado o incluso contraproducente para evitar delitos. 5. Proporcionalidad Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurdico, a la gravedad del injusto. Aqu cuenta fundamentalmente la gravedad intrnseca del hecho, por el grado de desvalor del resultado y de la accin importancia y nmero de bienes afectados, entidad del dao, peligrosidad de la accin y desvalor de la intencin-, pero tambin puede influir la gravedad extrnseca del hecho, esto es, el peligro de frecuencia de su comisin y consiguiente alarma social, que tambin cabe incluir en el desvalor objetivo de la accin. Si un hecho es poco grave, no se puede castigar igual que otro ms grave. Posteriormente tambin se ha querido introducir, aunque con modificaciones, el principio de proporcionalidad para las medidas de seguridad. 6. Culpabilidad Contiene una doble limitacin: que no hay pena sin culpabilidad y que la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad, normal o disminuida. Pues si un sujeto no es culpable al cometer un hecho, es necesaria la pena para la prevencin general, ya que su impunidad no afecta a la intimidacin frente a los sujetos normales, que saben que son culpables, y es comprendida por la sociedad; y adems la prevencin general es ineficaz frente a los inculpables. 7. Responsabilidad subjetiva Supone dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni imprudencia, y que, en caso de haber alguna de esas formas de desvalor de accin, la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la accin, por lo que, como regla general la comisin imprudente de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisin dolosa. 8. Responsabilidad personal Significa que slo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos en los que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad el sujeto. Normalmente se vincula este principio a los de culpabilidad y responsabilidad subjetiva, pero realmente significa ya la exigencia de un autntico injusto tpico, de realizacin personal directa o mediata- o de colaboracin personal en un tipo de injusto, con su parte tanto objetiva como subjetiva, es decir, se trata de la exigencia de autora o participacin. Son aparentes excepciones al mismo, la exigencia de responsabilidad por omisin de impedir delitos graves de otros, o por otras omisiones, o la responsabilidad de personas fsicas por hechos de personas jurdicas. 9. Humanidad, humanizacin y resocializacin. El principio de humanidad marca una progresiva tendencia a la humanizacin de las sanciones penales hacindolas menos duras en duracin y en contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mnimos satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas. De ah que se prohben las penas y medidas inhumanas o degradantes.

Leccin 3: CIENCIA JURIDICOPENAL Y CIENCIAS PENALES


I. Ciencia jurdico penal, ciencias penales y relaciones del Derecho penal con otras ramas del Derecho. II. Ciencia del Derecho penal. 1. 1. 1. 1. 1. 1. Dogmtica jurdicopenal: concepto, funciones y mtodo. Poltica criminal: concepto, principios y mtodo. Relaciones de la dogmtica penal y la poltica criminal. Penologa y ciencia del Derecho penitenciario. Criminologa. Victimologa.

III. Otras ciencias penales.

IV. Ciencias auxiliares del Derecho penal: criminalstica, medicina legal, psiquiatra forense y otras. V. Relaciones del Derecho penal con (1) el Derecho en general, (2) el Derecho constitucional, (3) el Derecho administrativo y especialmente administrativo sancionador, (4) el Derecho procesal, (5) otras ramas del Derecho pblico, (6) el Derecho privado. I. Ciencia jurdico penal, ciencias penales y relaciones del Derecho penal con otras ramas del Derecho . La tarea que realizan los juristas se denomina subsuncin ya que un determinado caso concreto los juristas tienen que encajarlo en las leyes. Subsuncin, por tanto, sera la interpretacin de las normas y ver si unos determinados hechos encajan en algn artculo concreto. A esta tarea habra que aadir una dificultad ya que existe un conjunto de conocimientos tradicionales sobre quien debe responder del delito de los cuales se encarga la Teora General del Delito. Entres los que establecen las leyes y lo que dice la doctrina pueden ocurrir varios casos: 1. 1. 1. Sera que se respeta lo que dice la doctrina y lo que dice el cdigo. Sera que el cdigo no mencione algo de lo que si trata la doctrina y en este caso la doctrina complementara el cdigo. Seran aquellos supuestos en que existe contradiccin y en estos casos el Derecho penal en virtud del principio de legalidad tendra preeminencia sobre lo que dice la doctrina.

Respecto a este supuesto la doctrina cientfica defiende que exista la posibilidad de eximir esa pena aunque el cdigo no lo reconozca, ya que el juez que se enfrenta al supuesto concreto ve mejor los rasgos de esos determinados hechos que el Cdigo y por tanto, su decisin es ms justa. En la prctica algunos jueces buscan vas de reduccin de las penas en aquellos supuestos en que no estn concretos. Esta problemtica sobre la posibilidad o no de que existan interpretaciones sobre el CP significa para el juez tener que hacer: 1. 1. 1. Una determinacin de los hechos valorando las pruebas. Subsumir o encajar los hechos en una determinada norma del CP que sera lo que se denomina calificacin jurdica. Establecer las consecuencias jurdicas, es decir, aplicar la pena necesaria para el caso concreto.

A esta tarea de subsuncin se refiere tanto la Teora General del Delito como la parte especial del delito en la cual se interpretan los problemas a la hora de analizar la ley delito por delito. II. Ciencia del Derecho penal. 1. Dogmtica jurdicopenal: concepto, funciones y mtodo. La dogmtica jurdicopenal podemos decir que analiza el derecho positivo como si fuera un dogma, su objeto sera el averiguar y determinar el contenido del derecho penal. Y el mtodo dogmtico que utiliza sera: 1 La interpretacin partiendo siempre de la interpretacin literal debida siempre al respeto al principio de legalidad siempre que se trate de agravar o fundamentar la responsabilidad jurdicopenal, por tanto, solo cabra la analoga para eximir o atenuar la pena.

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La elaboracin de conceptos generales dentro de la dogmtica jurdicopenal. Dentro de la Teora General del Delito y dentro de ella la accin, tipicidad o relacin de causalidad. La sistematizacin que supone la formacin de un sistema en donde se ordenan las categoras y las normas vigentes. La subsuncin de hechos y la concrecin de la ley.

2. Poltica criminal: concepto, principios y mtodo. Respecto a la poltica criminal sera aquella que trata de determinar con arreglo a diversos criterios no slo tecnicojurdicos sino fundamentalmente polticos, las conductas que deben ser consideradas y definidas como delitos y los medios que es posible y adecuado emplear para la prevencin de delitos. Por lo que se refiere a los principios de la Poltica Criminal estaran: 1. 1. 1. El principio general que ira dirigido a la generalidad de las personas. La prevencin especial, dirigida a un sujeto en concreto Todos los principios delimitadores del ius puniendi, el principio d legalidad, el de humanidad y el de carcter fragmentario del Derecho penal. Orientar al legislador para la creacin del Derecho penal Orientar la labor dogmtica Criticando el derecho vigente a la vista de los resultados y haciendo propuestas alternativas.

Respecto al mtodo de la Poltica Criminal: 1. 1. 1.

3. Relaciones de la dogmtica penal y la poltica criminal Por lo que se refiere a la relacin dogmtica jurdicopenal con la poltica criminal las valoraciones y los fines polticocriminales conectan en las diversas fases de elaboracin dogmtica a travs de la interpretacin y de la construccin del sistema, de la misma manera, que no sera posible una correcta poltica criminal sin un conocimiento dogmtico del derecho vigente. III. Otras ciencias penales Ciencias auxiliares del Derecho Penal. 1. Penologa y ciencia del Derecho penitenciario Penologa: se ocupa del estudio y la sistematizacin de las diversas sanciones penales, de las penas pero tambin de las medidas de seguridad y tambin de las consecuencias accesorias. Derecho penitenciario: se ocupar del cumplimiento o ejecucin de las penas privativas de libertad. 2. Criminologa Se ocupa del estudio de las versas manifestaciones del delito o crimen como fenmeno del emprico, es decir de las caractersticas y cuanta con la que se presentan en la realidad de una determinada sociedad y momento histrico las diversas clases de delitos y de las caractersticas del delincuente, como tambin de las diversas causas de los delitos. 3. Victimologa Se ocupar del estudio de la vctima, tanto de las relaciones de la vctima con el delincuente, como de las relaciones con otras vctimas y las relaciones de la vctima con la sociedad. IV. Ciencias auxiliares del Derecho penal: criminalstica, medicina legal, psiquiatra forense y otras. La criminalstica es el conjunto de conocimientos y tcnicas utilizadas para la averiguacin y esclarecimiento del delito, as como el descubrimiento del delincuente y la aportacin de pruebas sobre el delito y el delincuente para el juicio penal. La medicina legal est constituida por el conjunto de conocimientos mdicos aplicados a las necesidades de la aplicacin de la Justicia. La psiquiatra forense es fundamental para el dictamen pericial sobre la existencia, perturbacin o anulacin de la capacidad de culpabilidad del delincuente, dependiendo de que exista o no as sera la pena a imponerse. V. Relaciones del Derecho penal con (1) el Derecho en general, (2) el Derecho constitucional, (3) el Derecho administrativo y especialmente administrativo sancionador, (4) el Derecho procesal, (5) otras ramas del Derecho pblico, (6) el Derecho privado.

El Derecho penal se relaciona con el Derecho privado, y la ms importante rama sera la relacin con el Derecho civil. Dentro del ttulo preliminar se contienen una serie de disposiciones explcitamente referidas a la materia penal. El art. 4.2 del CC. (Las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal no se aplicarn a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas) despliega una serie de efectos particulares en materia penal, de la misma manera que veremos con posterioridad con otras normas. Pero la relacin ms importante y problemtica sera la responsabilidad civil dimanante del delito, l distinguir donde acaba esta responsabilidad civil del delito y donde empieza lo que se entiende por responsabilidad civil en el CP. Otra relacin importante sera la que tiene con el Derecho procesal penal partiendo de la independencia de este respecto a lo que se denomina Derecho penal material, al ser el proceso la va de realizacin del Derecho penal ya que en el proceso se tipifican unos hechos y se le impone una determinada sancin. Dada la vital importancia que el Derecho procesal tiene para la efectividad del Derecho penal las ganancias procesales son objeto de una proteccin especfica y existen una serie de delitos que guardan una estrecha relacin con los fines del proceso. Estos delitos seran el de premeditacin, el de falso testimonio y el delito de acusacin y denuncia falsa. Dentro del Derecho pblico tiene relacin con el Derecho penitenciario, en las medidas en que las penas privativas de libertad siguen siendo la base del Derecho penitenciario. El Derecho penitenciario regula la parte fundamental de la ejecucin penal que seran las penas privativas de libertad. Adems se relaciona con el Derecho constitucional ya que para que se pueda conceptuar una determinada conducta como infractora de una norma penal, esta conducta ha de hallarse en contradiccin no slo con su tenor literal sino con el concepto de derecho que se quiere materializar en ella. Art. 9.3 de la CE dice que: La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Art. 53 de la CE dice que: 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por Ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161,1 a). 2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30. 3. El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el Captulo III, informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen. Como se ha visto ambos artculos recogen principio de legalidad, por tanto el principio de legalidad penal se recogera en ambos artculos, y esta sera la principal relacin del Derecho penal con el Derecho constitucional. Respecto al Derecho administrativo habr que decir que las relaciones son las ms problemticas, ya que el Derecho penal igual que sucede en otras disciplinas protege determinados valores que afectan a la administracin pblica, y a la vez la administracin ejerce una potestad sancionadora por medio de la cual tutela los intereses de la comunidad. La potestad sancionadora de la administracin plantea dos problemas: 1. Se tratara de determinar si es una potestad propia ejercitada por la administracin de manera autnoma o si por el contrario es un pode delegado ejercido con carcter provisional y revisable ante los tribunales. Sera el de precisar si el ilcito penal y el administrativo son cualitativamente diferentes o tiene naturaleza idntica, diferencindose nicamente desde el punto de vista cuantitativo, es decir, por la mayor gravedad de la penas en los ilcitos penales.

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Es clara la conexin entre ambos ya que el Derecho penal se sirve de numerosas definiciones y figuras delictivas de conceptos acuados por el Derecho administrativo como el trmino concurso o subasta pblica, dominio pblico, licencias o funcionario pblico. Una vez el Derecho penal asume los significados que estos tienen en Derecho administrativo y otras, lo redefine atribuyndole una significacin ms acorde con sus necesidades.

Adems en los art. 404 y 445 del CP se regulan los delitos contra la AAPP lo cual supone una proteccin especfica de los derechos y valores relacionados con las AAPP y la funcin pblica. Las diferencias entre el ilcito penal y el administrativo son: a) a) a) a) a) Los presupuestos ya que en el Derecho penal sera el delito mientras que en Derecho administrativo seran las infracciones administrativas. La atencin a las normas que lo definen. Respecto al Derecho penal seran el CP y las leyes penales especiales, mientras que para el Derecho administrativo sera la legislacin administrativa. La sancin que se impone a cada caso como criterio. El Derecho penal impone penas y medidas de seguridad, mientras que el Derecho administrativo impone sanciones administrativas. El rgano competente para imponer sanciones. En el Derecho penal sera el juez mientras que en el Derecho administrativo sera la administracin. El procedimiento. En el Derecho penal estara regulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras que en el Derecho administrativo sera la Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y del procedimiento administrativo comn.

Desde un punto de vista material no hay criterios diferenciadores a priori y con carcter general, pero s cabe trazar una distincin de acuerdo con el criterio cualitativo de la mayor o menor gravedad de informacin (mayor penal y menor administrativo). Este criterio se ve reforzado por una interpretacin sistemtica de nuestro ordenamiento penal que acude a este criterio a la hora de clasificar las infracciones penales del art. 13 al igual que a la hora de clasificar las penas en el art. 3.3 del CP. En lo referido al poder sancionador de la Administracin, el principio de divisin de poderes impide considerar el poder sancionador de la Administracin como un poder autnomo ya que la potestad de castigar corresponde a los jueces y tribunales, y por tanto, este poder sancionador de la administracin sera el poder secundario y sometido al control jurisdiccional siempre. El art. 117.3 de la CE atribuye con carcter exclusivo a los jueces y tribunales el poder de juzgar y hace ejecutar lo juzgado (Artculo 117. 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan) El art. 24 de la CE consigue la garanta jurisdiccional (1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los que jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin.2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La Ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos) , y el art. 25.3 prohbe a la administracin imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privacin de libertad (3. La Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad). En lo referido a la Ley de Rgimen jurdico de las AAPP y del Procedimiento administrativo comn de 6 de noviembre de 1992 se unifican las distintas normativas administrativas, sancionadoras. Se reitera la prohibicin de que las AAPP impongan penas privativas de libertad y se consagran los principios rectores de la potestad sancionadora de la Administracin que son: 1 1 1 1 1 Principio de legalidad Principio de tipicidad La irretroactividad Principio non bis in idem entre las sanciones administrativas y penales Las prescripciones

El principio de culpabilidad no se consigna en esta ley a pesar de ser uno de los criterios limitadores de la potestad sancionadora de la Administracin que se encuentra en diversas sentencias del Tribunal Constitucional como 76/1990. El principio non bis in idem supone la prohibicin de que unos mismos hechos pueden ser sancionadores dos o ms veces. Estos mismos hechos son una misma infraccin, es decir, de mismo contenido injusto, lo cual exige una identidad de sujeto, hechos y fundamentos. Este es un principio general del derecho sancionador.

No se encuentra e la CE, pero a partir de la sentencia de 30 de enero de 1981 del TC se entiende implcito en los principios de legalidad y de tipicidad (art. 25 de la CE: 1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.3. La Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad.) Este principio non bis in idem se encuentra en la ley de rgimen jurdico de las AAPP, en la ley de rgimen jurdico para los consumidores, en la ley de seguridad vial, la ley de aguas, de costas, orgnica del principio judicial y en la ley de defensa de competencia. En el CP existen una serie de disposiciones con son el art. 8 referido a las reglas generales concursales. El art. 64 que son las reglas concursales especficas y el art. 67 referido al principio de inherencia. Entre las sanciones penales y administrativas existen problemas que surgen cuando a ambas sancione adems de responder al mismo hecho cumplen con funciones semejantes. Sobre todo en el mbito disciplinario ya que aqu la sancin administrativaza que para el funcionario suele ser ms aflictiva que la propia pena, y aqu la prohibicin del principio non bis in idem que supone la imposibilidad de imponer pena y sancin administrativa a un mismo contenido de injusto salvo que exista una razn de supremaca especial de la administracin que justifique el ius puniendi por los tribunales y a su vez la potestad sancionadora de la administracin. La regla general es que se debe dejar a salvo la prioridad de la jurisdiccin penal si es que los hechos pueden ser constitutivos de delito. La ley de Enjuiciamiento Criminal en el art. 14 otorga el procedimiento criminal un inmediato efecto suspensivo sobre cualquier otro procedimiento en el estado que se hallara, y hasta que recaiga sentencia penal par la previa imposicin de una sancin administrativa no impida la averiguacin y castigo de hechos indirectamente delictivos.

Leccin 5: Fuentes del derecho penal:


I. El principio de legalidad penal. 1. 1. 1. 1. Origen, significado y reconocimiento constitucional y legal. Garantas que implica. Rango y requisitos. Estructura de la norma jurdicopenal: a) b) c) d) 1. 1. 1. 1. 1. Estructura lgica o formal, Normas completas e incompletas, Leyes penales en blanco, Estructura dinmica.

II. La ley penal.

III. Otras fuentes del Derecho penal. Costumbre. Principios generales. Jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Constitucional). Tratados internacionales. Derecho comunitario europeo.

I. El principio de legalidad penal 1. Origen, significado y reconocimiento constitucional y legal El principio de legalidad de los delitos y penas tiene su origen en la filosofa liberal de la Ilustracin (con la teora rousseauniana del contrato social y con la idea de la divisin de poderes de Montesquieu), y supone que slo la ley aprobada por el Parlamento puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas. En la actual CE de 1978 en su art. 9.3, se consagra el principio de legalidad penal, aunque imperfectamente y junto con el de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, en el art. 25.1 con la formulacin siguiente: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. En el CP de 1995 aparte de reproducir en el art. 10 la frmula tradicional del principio de legalidad criminal en la definicin del art.1 de los anteriores Cdigos, en el Ttulo preliminar se consagra el principio de legalidad en el art. 1.1 y en el art. 2.1, inciso 1, que se refuerza en el art. 4.2. Posteriormente se ha ampliado el principio de legalidad penal a la previsin legal de los estados peligrosos y las medidas de seguridad. 2. Garantas que implica a) En cuanto a su extensin, es decir, a los mbitos a que afecta, el principio de legalidad, supone las siguientes garantas: 1. Garanta criminal (nullum crimen sine lege): Supone que la definicin de una conducta con una clasificacin tan grave como la de delito slo puede ser efectuada por la ley, con la consiguiente seguridad jurdica de una norma precisa y con carcter general, y emanada adems de un poder legislativo. Est recogida en los art. 25.1 de la CE y por los art. 1,1 y 10 del CP. No se opone a que se recurra a otras fuentes para la apreciacin de eximentes, que excluyen la calificacin como delito, o de circunstancias atenuantes, que disminuyen su gravedad. Garanta pena (nulla poena sine lege): Supone que no slo la definicin del delito, sino tambin la previsin de la pena o las penas para el mismo a de efectuarla le ley. Est implcita, aunque no formulada con total precisin en el art. 25.1 de la CE y recogida en el art. 10 del CP de 1995, y ms expresamente en el art. 2.1 del CP de 1995. No se opone a que se acuda a otras fuentes para apreciar eximentes o atenuantes. Garanta de ejecucin. Supone que la ejecucin penal o de las medidas no se pueda efectuar sino como est previsto por la ley. Ahora bien, aqu el concepto de ley se usa en el sentido amplio de ley y reglamentos.

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Garanta jurisdiccional (nullum crimen, nulla poena sine judicio): Es una garanta autnoma, derivada del Estado de Derecho y de sus principios de divisin de poderes, seguridad jurdica y tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Segn ella no se pueden apreciar delitos ni aplicar penas ni medidas si un juicio a cargo del rgano judicial.

b) Pero adems el principio de legalidad penal supone otras importantes repercusiones materiales, que se suelen resumir en la triple exigencia de lex praevia, scripta et stricta (o certa) y se pueden desarrollar en forma de prohibiciones: 1. Prohibicin de irretroactividad (de la ley favorable o ms grave). Est contenida en la frmula nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. En cuanto suponga creacin o agravacin de la responsabilidad criminal la ley no puede actuar retroactivamente o sea aplicarse a hechos anteriores a la ley, sino que sta ha de crear o agravar la responsabilidad criminal previamente a la realizacin del hecho. Prohibicin de remisin a instancias normativas inferiores. Este es un aspecto de la exigencia de lex stricta, ya que, si ha de ser una ley formal, o sea aprobada por el Parlamento, y no un reglamento del poder ejecutivo, la norma que cree o agrave la responsabilidad penal, no se puede burlar materialmente esa exigencia mediante el expediente formal de que una ley penal se remita sin embargo a otras normas inferiores, y por tanto a otras instancias normativas pero de rango inferior al poder legislativo, para definir el contenido de tal o cual delito o para sealar las sanciones. Prohibicin de indeterminacin o imprecisin. Se cono ce tambin como mandato de precisin, determinacin, certeza o taxatividad y se rata de una derivacin de la exigencia de lex stricta et scripta. Supone que el aspecto de seguridad jurdica del principio de legalidad se vera conculcado si se utilizan frmulas vagas, imprecisas o indeterminadas en la descripcin de la conducta tpica; pues adems ello acaba significando dejar en manos del juez la precisin de los lmites, vulnerando as la exclusividad del legislativo en esta materia. Prohibicin de analoga in malam partem. Implica la consecuencia material de que est prohibida en Derecho penal la analoga desfavorable al reo o in malam partem. La analoga supone un procedimiento de creacin o integracin del Derecho por el juez por referencia a una ley, por ser el supuesto de hecho, que no encaja en la definicin legal, similar o anlogo a otro hacho previsto legalmente. Pero en cambio, ninguno se opone a que se utilice la analoga in bonam partem o favorable al reo, es decir, para atenuar o excluir la responsabilidad penal.

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II. La ley penal En virtud al principio de legalidad la ley penal es la fuente principalsima del Derecho penal, mientras que las otras fuentes desempean un papel secundario. 1. Rango de la ley penal De acuerdo con el principio de legalidad la ley es la fuente exclusiva del derecho penal, es la relativa a la creacin o agravacin de la responsabilidad criminal. La ley penal es una norma jurdica de carcter general aprobada por los poderes pblicos que tiene el poder legislativo. Respecto al rango de la ley penal adems de las leyes ordinarias existen decretos legislativos del Gobierno que aprueban textos articulados o refundidos conforme a una ley de bases del Parlamento y adems existen decretos-ley aprobados por el Gobierno por motivos de urgencia. Tanto los decretos-ley como los legislativos tienen rango de ley. Tras la actual CE el rango de ley penal ha sido una cuestin muy discutida ya que el art. 25.1 crea problemas con la expresin legislacin vigente en aquel momento. Existe acuerdo en que la CE exige ley escrita para la previsin de delitos y penas pero el simple desacuerdo a la hora de determinar si basta o no con cualquier clase de ley (orgnica, ordinaria o decreto-ley). La doctrina mayoritaria entiende que todas las leyes penales restringen y afectan a los derechos fundamentales recogidos en la seccin 1 captulo 2 de la CE, por tanto, estas leyes deberan ser leyes orgnicas (art. 81.1 de la CE) La posicin minoritaria de la doctrina sostiene que las leyes penales nunca han de ser leyes orgnicas por no ser relativas al desarrollo de derechos fundamentales, por tanto, las leyes penales limitan o afectan a derechos fundamentales pero que no los desarrollan. La posicin intermedia del TC mantenida en algunas ocasiones afirma que la ley penal tendr rango de ley orgnica slo si por las penas o medidas de seguridad que impone limita derechos fundamentales, pero no siempre. El art. 35 tampoco afectara a derechos fundamentales. 2. Estructura de la norma jurdicopenal

a) Estructura lgica o formal Desde el punto de vista lgico-formal la norma jurdica constituye una proposicin con dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurdica. Se trata de proposiciones de deber ser: si es A, debe ser B. La peculiaridad de las proposiciones o normas jurdicopenales consiste en que la variedad de supuestos de hecho se puede reducir al delito, delito que a su vez puede consistir en una conducta activa u omisiva, y las consecuencias jurdicas a la aplicacin de penas, medidas de seguridad u otras consecuencias accesorias. b) Normas completas o incompletas Normas estructuralmente completas son las que describen el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica; en el caso de las normas jurdicopenales aquellas que describen el delito y la pena o la medida de seguridad. As sucede, en la mayora de las normas de la Parte especial donde se asignan las penas correspondientes a los delitos concretos. Normas incompletas son, en primer lugar, las que contienen slo el supuesto de hecho o slo la consecuencia jurdica. As, por ejemplo, describen slo el supuesto de hecho los arts. 453 y 457 CP 1944 o 205 y 208 CP 1995, mientras que las penas estn previstas en los arts. siguientes. Pero en segundo lugar, son normas jurdicas incompletas las que completan, limitan o aclaran el supuesto de hecho o la consecuencia jurdica previstos en otras proposiciones jurdicas distintas. Si las nicas normas penales incompletas fueran las que describen slo el supuesto de hecho delictivo o slo la consecuencia jurdicopenal que debe imponerse, muchas proposiciones de la Parte General no seran ni tan siquiera normas penales incompletas, ya que en esos casos no se describen delitos ni se asignan penas, sino lo contrario. Esas slo cobran s sentido cuando se las pone en relacin con las normas de la Parte Especial. c) Leyes penales en blanco 1) Es frecuente considerar leyes penales en blanco aquellas en las que su supuesto de hecho o al menos parte de su supuesto de hecho o presupuesto viene recogido o regulado por otra norma externa a la que se remiten. Si, como es lo ms normal, slo una parte del supuesto de hecho est regulada en otra norma extrapenal, entonces la ley penal en blanco no es estructuralmente incompleta, pero s es claramente incompleta en su contenido. Pero si en algn caso hay una remisin en bloque de la totalidad del supuesto de hecho tpico a otra norma extrapenal, entonces, realmente es una norma estructuralmente incompleta y que materialmente incumple la exigencia del principio de legalidad de que sea la propia ley penal la que fije con precisin las caractersticas del delito. En cuanto a la delimitacin conceptual de las leyes penales en blanco se discuten dos cuestiones: la del rango de las normas a las que aqullas se remiten, y de la distincin entre leyes penales en blanco y tipos simplemente con elementos normativos. El problema fundamental es el de la necesidad o no de la tcnica de la ley penal en blanco y su compatibilidad o no con los diversos aspectos del principio de legalidad. 2) En cuanto al rango de la norma complementadota, un sector defiende un concepto estricto de la ley penal en blanco, segn el cual tal nombre debe reservarse para las leyes penales cuya remisin es a una norma de rango inferior, reglamentario y que por tanto suponen una delegacin a una autoridad inferior. En cambio, la doctrina mayoritaria, defiende un concepto amplio de ley penal en blanco, que tambin comprende los casos en que la norma penal se remite a otra con rango igualmente de ley. Sin embargo, ser preferible el concepto amplio de ley penal en blanco. 3) Respecto de la distincin con los meros elementos normativos del tipo, un sector considerar leyes penales en blanco todas las que contienen una remisin expresa a artculos de otra ley, frente a las leyes con remisiones concluyentes o tcitas, es decir, las contenidas en los elementos normativos de los tipos. Otro sector considera que tambin en los meros elementos normativos del tipo puede haber remisiones expresas a otras normas, por lo que rechaza ese criterio de distincin, proponiendo en su lugar el de que en las leyes penales en blanco hay una remisin en bloque a la norma extrapenal, mientras que en los elementos normativos del tipo hay slo una remisin interpretativa a una norma extrapenal. 4) Sobre la admisibilidad y compatibilidad con el principio constitucional de legalidad de las leyes penales en blanco que remiten a reglamentos la doctrina se halla dividida. El TC espaol se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad de tal fenmeno de remisin de leyes penales a reglamentos, admitiendo la colaboracin reglamentaria 5) El recurso a tal tcnica ha de ser absolutamente excepcional por resultar estrictamente necesario, imprescindible, y no meramente conveniente. De esta fundamentacin se derivan las siguientes consecuencias: 1 La remisin a reglamentos (o a leyes ordinarias extrapenales) ha de ser estrictamente necesaria tcnicamente por razn de la materia para acabar de precisar y delimitar el mbito de lo prohibido y lo permitido, y no basta con que sea simplemente conveniente.

Adems, por definicin la remisin en bloque o absoluta a los reglamentos no es nunca estrictamente necesaria o imprescindible. Siempre es posible y obligado a que la propia ley penal describa forma y caractersticas d la accin tpica. Por ltimo, el principio de justificacin de la remisin slo en lo estrictamente necesario impone una limitacin adicional: que la ley penal no hable de infraccin de reglamentos o leyes sin ms, sino que, s es posible, seleccione y concrete la clase de esas normas.

6) Aunque la legislacin penal es competencia exclusiva del Estado por la va de las leyes penales en blanco la legislacin estatal puede remitirse a otras instancias para acabar de completar la descripcin tpica: por arriba, a normas extrapenales del Derecho comunitario europeo y por abajo, a normas legales o reglamentos extrapenales de la Comunidades Autnomas. d) Estructura dinmica El anterior anlisis de la estructura de la norma jurdicopenal corresponde a su aspecto esttico, pero que tambin puede examinarse la estructura de la norma en un aspecto dinmico, observando cmo funciona relacionando entre s a diversos sujetos. En todo sistema social se dan una serie de procesos de comunicacin y de interaccin entre sujetos, y del mismo modo la norma jurdica se estructura como un proceso comunicativo, que consiste en una red de expectativas de y frente a diversos sujetos relacionados con la norma, expectativas que son recprocas y que van cambiando al influirse mutuamente. III. Otras fuentes del Derecho penal 1. Costumbre/2. Principios generales/3. Jurisprudencia El art. 1 apartado 1 del CC establece que las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La costumbre (de la que el art. 1.2 del CC dice que slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada) , para ser fuente de Derecho, ha de ser ms que un uso social reiterado, pues supone una conducta reiterada y extendida en un mbito social que se realiza por la poblacin con la conviccin de ser jurdicamente obligatoria, creando por ello derechos y obligaciones. En el mbito penal puede desplegar una limitada eficacia en la determinacin del mbito de algunas eximentes en la medida en que se remiten a normas extrapenales y stas a veces remiten a la costumbre jurdica o se complementan por ella; o tambin la eximente de adecuacin social. Tambin tiene eficacia en el campo de la exclusin y atenuacin de la responsabilidad criminal los principios generales del Derecho (de los que el art. 1.4 del CC dice que se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico). En cuanto a la jurisprudencia del TC tiene fuerza absolutamente vinculante, la misma que la de una ley derogatoria, cuando en el fallo de sus sentencias declara la inconstitucionalidad de algn precepto de la ley penal, resolviendo un recurso de inconstitucionalidad o una cuestin de inconstitucionalidad. 5. Tratados internacionales/ 5. Derecho comn europeo Las normas de los Tratados internacionales segn el art. 1.5 del CC no sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado. Los tratados no pueden ser fuente directa de Derecho penal para la creacin o agravacin de responsabilidad criminal. En cuanto al Derecho comunitario las normas del mismo pueden tener aplicacin en el mbito penal en la medida en que leyes penales con elementos normativos o en blanco remitan a materias que son objeto de regulacin por normas comunitarias, de aplicacin directa; e incluso stas pueden dar lugar a la exencin o desincriminacin en algunos casos, como los de delitos de contrabando o monetarios, en la medida en que las normas comunitarias garantizan a partir de determinados plazos la libre circulacin de mercancas o capitales entre los territorios de los Estados miembros.

Leccin 6: Interpretacin en el Derecho penal.


I. Interpretacin y sus clases. 1. 1. 1. Por el sujeto Por los efectos Por el mtodo: a) b) c) d) literal o gramatical, histrica, sistemtica, teleolgica y valorativa o axiolgica

II. Interpretacin y analoga. III. Interpretacin e inclusin del supuesto concreto en la ley. IV. Interpretacin y principio pro reo. La apreciacin alternativa de los hechos. I. Interpretacin y sus clases En Derecho penal la interpretacin consiste en la operacin de buscar y descubrir el concepto de los preceptos jurdicopenales para lo cual se sirve de los criterios tradicionales de interpretacin de la teora general del Derecho. Desde el punto de vista de la teora subjetiva la interpretacin se pregunta por la voluntad del legislador histrico que redact el precepto mientras que desde una teora objetiva el intrprete ha de preguntarse cul es la voluntad o sentido objetivote la propia ley en el momento actual. La doctrina dominante se pronuncia a favor de la teora objetiva, entre otras razones, porque cuando el legislador es realmente algo plural cada uno de los componentes del mismo pudo tener una idea o finalidad diferente, y por otra parte, porque el sentido de la ley, una vez aprobada, se independiza de lo que pensara el legislador; y tambin porque la teora objetiva permite una adaptacin de la ley a las nuevas circunstancias de una momento histrico. 1. Por el sujeto Por el sujeto que efecta la interpretacin se distingue entre interpretacin autntica, doctrinal y jurisprudencial. La interpretacin autntica la efecta el legislador expresando el autntico sentido que quiere dar a un concepto o expresin legal en el texto de la propia ley o de otra ley distinta. En Derecho penal es la nica vinculante a efectos de creacin o agravacin de la responsabilidad criminal. La interpretacin doctrinal es la propuesta por la doctrina cientfica. Carece de fuerza obligatoria o vinculante aunque en ocasiones orienta al juzgador. La interpretacin jurisprudencial es la efectuada por los jueces y los tribunales al aplicar la ley al caso concreto y solo para ese caso tendra fuerza obligatoria. Todo esto en sentido amplio, pues en sentido ms restringido slo habla de interpretacin jurisprudencial a la efectuada por el TS y modernamente tambin por el TC, e incluso se suele exigir una mnima repeticin de sentencias. La interpretacin judicial en materia penal no es vinculante en los sistemas jurdicos en que rige el principio de legalidad. 2. Por los efectos Por los efectos a los que llega la interpretacin esta puede ser: declarativa, restrictiva y extensiva La interpretacin declarativa se limitara a dejar constancia de que el tenor literal coincide perfectamente con la voluntad o finalidad pretendida por la norma. La interpretacin restrictiva supone que el tenor literal va ms all, es ms amplio que la voluntad de la norma, y por eso hay que restringir el significado literal. La interpretacin extensiva supone que el tenor literal se queda corto respecto de lo pretendido por la voluntad o la finalidad de la norma y hay que ampliar o ensanchar ese tenor Ahora bien, en Derecho penal est claro que nunca se puede desbordar el sentido literal posible de la ley, esta forma de interpretacin extensiva estara absolutamente prohibida cuando se trate de una ley que fundamente o agrave responsabilidad criminal. 3. a) Por el mtodo Interpretacin literal o gramatical

Con este mtodo se averigua el significado o significados de las palabras de la norma en su sentido lingstico y conforme a la significacin gramatical en que son empleados los vocablos dentro de la frase correspondiente. La interpretacin gramatical o literal tiene mucha ms importancia de la que a veces se le concede. Suele limitarse a fijar el marco de posibles significados semnticos de una palabra o frase sin decir la ltima palabra sobre cul o cules de los significados posibles son los que deben tomarse para la norma en cuestin, sobre lo que acudir en definitiva a los otros medios de interpretacin; pero el sentido literal posible es el mximo de toda interpretacin, y esto tiene en el Derecho penal una relevancia absoluta a tenor del principio de legalidad, pues cuando se trata de fundamentar o agravar la responsabilidad penal slo es posible interpretar lo dispuesto por la ley penal, con el tope o barrera infranqueable de su tenor literal. b) Interpretacin histrica Este mtodo consiste en atender a los antecedentes y gnesis histrica de la norma actual, a la regulacin anterior, si la haba, y su comparacin con la vigente, a l situacin de la sociedad que pretendi regular la norma, as como a la exposicin de motivos o memorias de la propia ley. Esta no tiene generalmente carcter decisivo pero sirve sin duda de refuerzo a otros criterios. c) Interpretacin sistemtica Se basa en que los Cdigos suelen constituir un todo orgnico y sistemtico de lo que se deduce que puede y debe atribuirse un significado lgico a la utilizacin de un mismo concepto con un determinado sentido en otros preceptos, tanto ms si se trata de preceptos prximos o integrados en una misma divisin. d) Interpretacin teleolgica y valorativa o axiolgica El criterio teleolgico y valorativo atiende la finalidad de la norma, a su voluntad objetiva en su configuracin actual y a las valoraciones implcitas o explcitas de la misma; y en el caso de la leyes penales, a los objetivos de polticacriminal que el sistema penal ha plasmado en un precepto o grupo de preceptos a travs de un tenor literal, con valoraciones y fines que se desprenden no slo de la redaccin de los hechos tpicos, sino tambin de su puesta en relacin con los principios y lmites del ius puniendi y con la orientacin del conjunto de las restantes normas penales. Por lo dems, dentro del mismo desempea un papel fundamental el criterio del bien jurdico protegido que se identifica con el fin legislativamente protegido. II. Interpretacin y analoga La problemtica de la analoga se encuentra vinculada tanto con la teora de las fuentes del derecho penal como con el principio de legalidad. La analoga consiste en aplicar un precepto jurdico que regula una determinada situacin a otro hecho semejante y no previsto en la ley. La analoga requiere: 1. 1. La falta de norma jurdica especfica aplicable al caso concreto, es decir, una laguna legal. Que exista semejanza entre el hecho regulado y el falto de regulacin. a) b) Que haya sido previsto de un modo imperfecto o dudoso, y e este supuesto cabra una interpretacin extensiva. Que no est previsto en absoluto, y en este caso si que habra interpretacin analgica.

Podemos encontrarnos con dos posibilidades:

En el mbito del Derecho penal el principio de legalidad prescribe la analoga ya que no s puede deducir consecuencias ante hechos no tipificados en la ley. La analoga vulnera dos principios del Derecho penal: 1. 1. El principio de legalidad, porque supone la creacin de nuevos delitos ya que lo anlogo no es idntico. El principio de irretroactividad ya que el juez al aplicar la operacin analgica lo hace con posterioridad a la realizacin del hecho, no pudiendo tal circunstancia ser prevista por el reo, por tanto, en Derecho penal la interpretacin debe moverse dentro del sentido literal de la norma, que supone el lmite mximo de la interpretacin.

Toda aplicacin de la ley a un supuesto semejante por muy similar que sea en sentido material entrara dentro del campo de la analoga.

La analoga est estrictamente prohibid en Derecho penal siempre que cree o agrave la responsabilidad criminal, siendo admisible la analoga favorable al reo o que suponga una atenuacin o exencin de la responsabilidad (Ver art. 21 y 22: atenuantes y agravantes). III. Interpretacin y subsuncin 1. Para la aplicacin de la ley es precisa la inclusin en ella y en su caso en la correspondiente categora sistemtica de los supuestos reales concretos. La subsuncin de los hechos en las normas requiere una adecuada seleccin de las circunstancias y datos del supuesto de hecho que puedan tener relevancia a efectos jurdicos, lo que requiere una reconstruccin judicial de os hechos lo ms precisa, para lo que se precisa no slo experiencia prctica, sino tambin una slida formacin jurdica que permita discernir dentro de lo fctico lo que puede se jurdicopenalmente relevante de lo irrelevante. 2. Por otra parte, la concrecin de la ley no se agota en la subsuncin de un caso concreto sino que se completa con el examen de la aplicabilidad de la norma al mximo nmero posible de casos que pueden encajar dentro de su mbito. IV. Interpretacin y principio pro reo. La apreciacin alternativa de los hechos. 1. El principio in dubio pro reo es un principio del Derecho procesal penal y no un principio de interpretacin de las normas penales sustantivas. Se trata de que, si ras una actividad probatoria suficiente el juez no llega a una conviccin clara, sino que subsiste una duda no soluble sobre los hechos o circunstancias debe dar como no probad ese supuesto fctico y por tanto absolver. 2. Sin embargo, el in dubio pro reo es concebido por un sector de la doctrina y jurisprudencia tambin como un principio general de interpretacin de las leyes penales en el sentido de que, si es dudoso el tenor y sentido de una disposicin penal, habra que optar siempre por la interpretacin restrictiva de la responsabilidad criminal y por tanto ms favorable para el reo; las normas desfavorables deben restringirse, las favorables deben ampliarse. 3. La llamada apreciacin o determinacin alternativa de los hechos consiste en una posicin intermedia entre la condena ms dura y una total absolucin. Se trata de que los datos existentes y las reglas de la lgica indican que un sujeto ha realizado un delito u otro pero no se puede probar cual de las dos ha sido. Si se aplicara inflexiblemente y de modo aislado para cada posible hecho alternativo el in dubio pro reo, resultara que no slo habra que dar como no probado el hecho grave sino que tampoco estara probado el hecho menos grave y habra que absolver totalmente. Pero como no hay duda, sino que est totalmente seguro de que una de las dos hiptesis fcticas s concurre en el sujeto, y la duda es nicamente sobre si ser o no la ms grave, entonces, sin vulnerar el principio in dubio pro reo se elige la hiptesis fctica condenatoria pero de consecuencias ms favorables para el reo.

Leccin 6: Interpretacin en el Derecho penal.


I. Interpretacin y sus clases. 1. 1. 1. Por el sujeto Por los efectos Por el mtodo: a) b) c) d) literal o gramatical, histrica, sistemtica, teleolgica y valorativa o axiolgica

II. Interpretacin y analoga. III. Interpretacin e inclusin del supuesto concreto en la ley. IV. Interpretacin y principio pro reo. La apreciacin alternativa de los hechos. I. Interpretacin y sus clases En Derecho penal la interpretacin consiste en la operacin de buscar y descubrir el concepto de los preceptos jurdicopenales para lo cual se sirve de los criterios tradicionales de interpretacin de la teora general del Derecho. Desde el punto de vista de la teora subjetiva la interpretacin se pregunta por la voluntad del legislador histrico que redact el precepto mientras que desde una teora objetiva el intrprete ha de preguntarse cul es la voluntad o sentido objetivote la propia ley en el momento actual. La doctrina dominante se pronuncia a favor de la teora objetiva, entre otras razones, porque cuando el legislador es realmente algo plural cada uno de los componentes del mismo pudo tener una idea o finalidad diferente, y por otra parte, porque el sentido de la ley, una vez aprobada, se independiza de lo que pensara el legislador; y tambin porque la teora objetiva permite una adaptacin de la ley a las nuevas circunstancias de una momento histrico. 1. Por el sujeto Por el sujeto que efecta la interpretacin se distingue entre interpretacin autntica, doctrinal y jurisprudencial. La interpretacin autntica la efecta el legislador expresando el autntico sentido que quiere dar a un concepto o expresin legal en el texto de la propia ley o de otra ley distinta. En Derecho penal es la nica vinculante a efectos de creacin o agravacin de la responsabilidad criminal. La interpretacin doctrinal es la propuesta por la doctrina cientfica. Carece de fuerza obligatoria o vinculante aunque en ocasiones orienta al juzgador. La interpretacin jurisprudencial es la efectuada por los jueces y los tribunales al aplicar la ley al caso concreto y solo para ese caso tendra fuerza obligatoria. Todo esto en sentido amplio, pues en sentido ms restringido slo habla de interpretacin jurisprudencial a la efectuada por el TS y modernamente tambin por el TC, e incluso se suele exigir una mnima repeticin de sentencias. La interpretacin judicial en materia penal no es vinculante en los sistemas jurdicos en que rige el principio de legalidad. 2. Por los efectos Por los efectos a los que llega la interpretacin esta puede ser: declarativa, restrictiva y extensiva La interpretacin declarativa se limitara a dejar constancia de que el tenor literal coincide perfectamente con la voluntad o finalidad pretendida por la norma. La interpretacin restrictiva supone que el tenor literal va ms all, es ms amplio que la voluntad de la norma, y por eso hay que restringir el significado literal. La interpretacin extensiva supone que el tenor literal se queda corto respecto de lo pretendido por la voluntad o la finalidad de la norma y hay que ampliar o ensanchar ese tenor Ahora bien, en Derecho penal est claro que nunca se puede desbordar el sentido literal posible de la ley, esta forma de interpretacin extensiva estara absolutamente prohibida cuando se trate de una ley que fundamente o agrave responsabilidad criminal. 3. a) Por el mtodo Interpretacin literal o gramatical

Con este mtodo se averigua el significado o significados de las palabras de la norma en su sentido lingstico y conforme a la significacin gramatical en que son empleados los vocablos dentro de la frase correspondiente. La interpretacin gramatical o literal tiene mucha ms importancia de la que a veces se le concede. Suele limitarse a fijar el marco de posibles significados semnticos de una palabra o frase sin decir la ltima palabra sobre cul o cules de los significados posibles son los que deben tomarse para la norma en cuestin, sobre lo que acudir en definitiva a los otros medios de interpretacin; pero el sentido literal posible es el mximo de toda interpretacin, y esto tiene en el Derecho penal una relevancia absoluta a tenor del principio de legalidad, pues cuando se trata de fundamentar o agravar la responsabilidad penal slo es posible interpretar lo dispuesto por la ley penal, con el tope o barrera infranqueable de su tenor literal. b) Interpretacin histrica Este mtodo consiste en atender a los antecedentes y gnesis histrica de la norma actual, a la regulacin anterior, si la haba, y su comparacin con la vigente, a l situacin de la sociedad que pretendi regular la norma, as como a la exposicin de motivos o memorias de la propia ley. Esta no tiene generalmente carcter decisivo pero sirve sin duda de refuerzo a otros criterios. c) Interpretacin sistemtica Se basa en que los Cdigos suelen constituir un todo orgnico y sistemtico de lo que se deduce que puede y debe atribuirse un significado lgico a la utilizacin de un mismo concepto con un determinado sentido en otros preceptos, tanto ms si se trata de preceptos prximos o integrados en una misma divisin. d) Interpretacin teleolgica y valorativa o axiolgica El criterio teleolgico y valorativo atiende la finalidad de la norma, a su voluntad objetiva en su configuracin actual y a las valoraciones implcitas o explcitas de la misma; y en el caso de la leyes penales, a los objetivos de polticacriminal que el sistema penal ha plasmado en un precepto o grupo de preceptos a travs de un tenor literal, con valoraciones y fines que se desprenden no slo de la redaccin de los hechos tpicos, sino tambin de su puesta en relacin con los principios y lmites del ius puniendi y con la orientacin del conjunto de las restantes normas penales. Por lo dems, dentro del mismo desempea un papel fundamental el criterio del bien jurdico protegido que se identifica con el fin legislativamente protegido. II. Interpretacin y analoga La problemtica de la analoga se encuentra vinculada tanto con la teora de las fuentes del derecho penal como con el principio de legalidad. La analoga consiste en aplicar un precepto jurdico que regula una determinada situacin a otro hecho semejante y no previsto en la ley. La analoga requiere: 1. 1. La falta de norma jurdica especfica aplicable al caso concreto, es decir, una laguna legal. Que exista semejanza entre el hecho regulado y el falto de regulacin. a) b) Que haya sido previsto de un modo imperfecto o dudoso, y e este supuesto cabra una interpretacin extensiva. Que no est previsto en absoluto, y en este caso si que habra interpretacin analgica.

Podemos encontrarnos con dos posibilidades:

En el mbito del Derecho penal el principio de legalidad prescribe la analoga ya que no s puede deducir consecuencias ante hechos no tipificados en la ley. La analoga vulnera dos principios del Derecho penal: 1. 1. El principio de legalidad, porque supone la creacin de nuevos delitos ya que lo anlogo no es idntico. El principio de irretroactividad ya que el juez al aplicar la operacin analgica lo hace con posterioridad a la realizacin del hecho, no pudiendo tal circunstancia ser prevista por el reo, por tanto, en Derecho penal la interpretacin debe moverse dentro del sentido literal de la norma, que supone el lmite mximo de la interpretacin.

Toda aplicacin de la ley a un supuesto semejante por muy similar que sea en sentido material entrara dentro del campo de la analoga.

La analoga est estrictamente prohibid en Derecho penal siempre que cree o agrave la responsabilidad criminal, siendo admisible la analoga favorable al reo o que suponga una atenuacin o exencin de la responsabilidad (Ver art. 21 y 22: atenuantes y agravantes). III. Interpretacin y subsuncin 1. Para la aplicacin de la ley es precisa la inclusin en ella y en su caso en la correspondiente categora sistemtica de los supuestos reales concretos. La subsuncin de los hechos en las normas requiere una adecuada seleccin de las circunstancias y datos del supuesto de hecho que puedan tener relevancia a efectos jurdicos, lo que requiere una reconstruccin judicial de os hechos lo ms precisa, para lo que se precisa no slo experiencia prctica, sino tambin una slida formacin jurdica que permita discernir dentro de lo fctico lo que puede se jurdicopenalmente relevante de lo irrelevante. 2. Por otra parte, la concrecin de la ley no se agota en la subsuncin de un caso concreto sino que se completa con el examen de la aplicabilidad de la norma al mximo nmero posible de casos que pueden encajar dentro de su mbito. IV. Interpretacin y principio pro reo. La apreciacin alternativa de los hechos. 1. El principio in dubio pro reo es un principio del Derecho procesal penal y no un principio de interpretacin de las normas penales sustantivas. Se trata de que, si ras una actividad probatoria suficiente el juez no llega a una conviccin clara, sino que subsiste una duda no soluble sobre los hechos o circunstancias debe dar como no probad ese supuesto fctico y por tanto absolver. 2. Sin embargo, el in dubio pro reo es concebido por un sector de la doctrina y jurisprudencia tambin como un principio general de interpretacin de las leyes penales en el sentido de que, si es dudoso el tenor y sentido de una disposicin penal, habra que optar siempre por la interpretacin restrictiva de la responsabilidad criminal y por tanto ms favorable para el reo; las normas desfavorables deben restringirse, las favorables deben ampliarse. 3. La llamada apreciacin o determinacin alternativa de los hechos consiste en una posicin intermedia entre la condena ms dura y una total absolucin. Se trata de que los datos existentes y las reglas de la lgica indican que un sujeto ha realizado un delito u otro pero no se puede probar cual de las dos ha sido. Si se aplicara inflexiblemente y de modo aislado para cada posible hecho alternativo el in dubio pro reo, resultara que no slo habra que dar como no probado el hecho grave sino que tampoco estara probado el hecho menos grave y habra que absolver totalmente. Pero como no hay duda, sino que est totalmente seguro de que una de las dos hiptesis fcticas s concurre en el sujeto, y la duda es nicamente sobre si ser o no la ms grave, entonces, sin vulnerar el principio in dubio pro reo se elige la hiptesis fctica condenatoria pero de consecuencias ms favorables para el reo.

Leccin 7: mbito temporal de la ley penal


I. Entrada en vigor y derogacin. II. El carcter general de irretroactividad y excepcional retroactividad. 1. 1. Irretroactividad de la ley penal. Retroactividad de la ley penal ms favorable: a) b) c) 1. 1. 1. 1. 1. 1. I. significado y fundamento, alcance de la retroactividad, determinacin de la ley ms favorable.

III. Supuestos especiales de retroactividad e irretroactividad. Leyes intermedias. Leyes temporales. Leyes en blanco, leyes procesales y sobre responsabilidad civil. Significado. Teoras sobre la fijacin del momento de comisin: consecuencias. Tipos de actividad plural o mantenida. Entrada en vigor y derogacin

IV. Momento de comisin del delito.

1. Una vez aprobada la ley por el parlamento, debe producirse promulgacin o acto en que el Jefe de Estado declara la existencia de la ley y manda que se ejecute, ordenando su publicacin (art. 91 CE: El rey sancionar en el plazo de quince das las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin. ) Para su entrada en vigor rige la regla general del art. 2.1 CC, segn el cual las leyes entran en vigor a los veinte das de su publicacin si en ellas no se dispone otra cosa. Para el cmputo de esos das, conforme al art. 5 CC cuentan tambin los das inhbiles. Durante el tiempo de vacatio legis (desde la publicacin hasta la entrada en vigor) la ley carece an de efectos. 2. Sobre derogacin rigen tambin las reglas del art. 2.2 CC, segn el cual las leyes slo se derogan por otras posteriores, junto a la derogacin expresa cabe tambin la derogacin tcita en todo aquello en que la nueva ley sea incompatible con la anterior, y por la simple derogacin de una ley no recobran vigencia las que ste hubiere derogado. En el CP 1995 la derogacin expresa se recoge en la disposicin derogatoria, apartado 1, a-f, mientras que alude a la tcita el apartado 2. Una forma especial de derogacin es la que producen las Sentencias del TC que, ante recursos de inconstitucionalidad, declaren la inconstitucionalidad e una ley penal y que segn el art. 164.1 CE tienen eficacia frente a todos (Artculo 16: 1. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarn en el Boletn Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del da siguiente de su publicacin y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una Ley o de una norma con fuerza de Ley y todas las que no se limiten a la estimacin subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos.) II. El carcter general de irretroactividad y excepcional retroactividad. 1. Irretroactividad de la ley penal. a) Retroactividad de una ley significa aplicarla a supuestos anteriores a la misma, es decir, con eficacia hacia atrs. El principio general que rige en las leyes penales, es el de la total prohibicin de retroactividad de las leyes que crean responsabilidad penal. El CP 1995 lo formula de un modo separado para delitos y para sanciones (incluyendo tambin las medidas); as dice su art. 1: 1. No ser castigada ninguna accin ni omisin que no est prevista como delito falta por la Ley anterior a su perpetracin. 2. Las medidas de seguridad slo podrn aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley; y el art. 2.1 aade: No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se hale prevista por Ley anterior a su perpetracin. Carecern, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad.

El principio goza de rango constitucional, ya que el art. 9.3 CE garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales , y el art. 25.1 CE reconoce como derecho fundamental el de que Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. b) En cuanto a su fundamento el principio de irretroactividad de la ley penal va ntimamente vinculado al significado material de garanta del principio de legalidad. Pues, aunque formalmente se respetara este ltimo principio si una ley posterior declarara delictiva una conducta que en su momento no lo era o aplicara a una accin anterior una pena no prevista en el momento de s comisin, y aunque se habra cumplido con la exigencia de que slo el poder legislativo como representante de la soberana popular establezca la responsabilidad penal, sin embargo, materialmente se habra vulnerado la garanta de seguridad jurdica para los ciudadanos de no poder ser sorprendidos a posteriori con una prohibicin desconocida, o al menos desconocida en cuanto a la clase y gravedad de la sancin, en el momento de actuar. Por tanto, pese a que la ley posterior es la que mejor expresa la nueva valoracin jurdica de determinadas conductas, circunstancias y situaciones aplicarla a hechos anteriores a su entrada en vigor conculcara frontalmente la seguridad jurdica. Esa seguridad jurdica debe respetarse en general en un Estado de Derecho frente a nuevas regulaciones que puedan perjudicar por sorpresa al ciudadano, y por eso el art. 9.3 CE (3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos)ha ampliado la irretroactividad a cualquier disposicin sancionadora desfavorable o restrictiva de derechos individuales, pero tal exigencia es tanto ms necesaria cuando se trata de las ms graves de las normas sancionadoras, esto es, las penales, Por consiguiente, la galana de seguridad jurdica requiere el respeto al principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. 2. Retroactividad de la ley penal ms favorable: a) Significado y fundamento El principio de irretroactividad deja abierta la posibilidad de la excepcin en sentido contrario cuando se trate de disposiciones favorables para el reo; pues en tal caso la aplicacin de las nuevas leyes a hechos anteriores ya no sorprende en sentido perjudicial a los ciudadanos ni por tanto infringe su derecho a la seguridad jurdica. Por eso el art. 9.3 CE no impone, pro s permite que se pueda establecer la retroactividad de las normas sancionadoras favorables. As lo ha establecido, y no para algn supuesto, sino con carcter general para todas las leyes penales el art. 2.2, inciso 1. , CP 1995: No obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condenas. El fundamento de la retroactividad de la ley ms favorable responde al cambio de valoracin jurdica en sentido desincriminador o atenuatorio que expresa la nueva ley, por lo que parece ms justo aplicarla a los hechos anteriores, tratndolos igual que a los cometidos con posterioridad; adems tal retroactividad tiene u n sentido humanitario o pietista. Y aqu no se opone a la retroactividad la posible infraccin de las garantas para la seguridad jurdica por no aplicar la ley vigente durante el hecho. b) Alcance de la retroactividad La redaccin del art. 24 CP 1944 y 2.2 CP 1995 obliga a aplicar retroactivamente la nueva le ms favorable, no slo cuando an no se ha dictado sentencia sino tambin despus de dictarse obligando a modificarla a de su cumplimiento, e incluso durante el cumplimiento de la condena, haciendo que cese, se acorte o cambie en sentido beneficioso. En cambio estos artculos no mencionan el caso de que la condena ya se haya cumplido en su totalidad. Al respecto de esto la doctrina est dividida: 1. Unos consideran que la retroactividad beneficiosa debe aplicarse incluso tras el total cumplimiento de la condena, modificando o suprimiendo los antecedentes penales, o dejndolos de tener en cuenta a efectos de reincidencia u otros argumentando que si con la nueva ley un delito ha sido suprimido, o ha pasado a ser una falta, no parece lgico que la condena anterior por el mismo siga teniendo efectos para l antecedentes, reincidencia, etc. Otro sector entiende que el art. 24 no comprende el caso de que se haya cumplido totalmente la condena. Cabe tambin una solucin intermedia, consistente en garantizar para el futuro respecto de otras nuevas leyes el criterio (de no aplicacin retroactiva de la nueva ley favorable en cuanto las sentencias ya cumplidas, salvo a efectos de no apreciacin de reincidencia) que en cuanto al alcance de la aplicacin retroactiva del propio CP 1995 establece la disposicin transitoria 6. del mismo.

1. 1.

c) Determinacin de la ley ms favorable

En ocasiones resulta difcil saber si la ley posterior es o no ms favorable. Ello no sucede si se suprimen penas o figuras delictivas, o si las modificaciones de la responsabilidad slo suponen la sustitucin de una pena por otra de la misma naturaleza. Las dificultades surgen cuando hay que comparar penas heterogneas, como por ejemplo, la suspensin o inhabilitacin y multas elevadas. El nuevo CP 1995 intenta prever los diversos supuestos de comparacin de sanciones heterogneas en las disposiciones transitorias 2. a 10.. En cualquier caso, ante esas dificultades algunos autores entienden que debe ser decisiva la opinin del reo sobre qu ley considera ms favorable; otros defienden que debe orse la opinin del reo pero sin carcter vinculante. Esta ltima es la postura que prev de modo general el art. 2.2, inciso 2. , CP 1995: En caso de duda sobre la determinacin de la ley ms favorable, ser odo el reo. La doctrina y la jurisprudencia dominantes consideran que no se pueden combinar los preceptos ms favorables de la ley anterior y la posterior, pues eso sera formar una nueva ley; y en ese sentido precisamente se pronuncia la disposicin transitoria 2. CP 1995. Segn esta: Para la determinacin de cul sea la Ley ms favorable se tendr en cuenta la pena que correspondera al hecho enjuiciado con la aplicacin de las normas completas de uno u otro Cdigo. Las disposiciones sobre redencin de penas por el trabajo slo sern de aplicacin conforme al Cdigo derogado y no podrn gozar de ellas aquellos a quienes se le apliquen las disposiciones del nuevo Cdigo. En todo caso, ser odo el reo. III. Supuestos especiales de retroactividad e irretroactividad. 1. Leyes intermedias. Ley intermedia es aquella que entra en vigor despus de la comisin del hecho, pero que antes del juicio o, Ens. Caso, antes del fin del cumplimiento de la condena ha sido derogada y sustituida por una ley posterior. Naturalmente, la posible retroactividad de la ley intermedia no se puede plantear si la misma es desfavorable, sino slo cuando sea la ms favorable. Un sector doctrinal minoritario niega que se pueda aplicar la ley intermedia, pues ni estaba vigente en el momento del hecho ni ya lo est en el del juicio, con lo que ha vuelto a cambiar la valoracin jurdica, y el art. 2.2 CP 1995 slo se refieren segn esto a la retroactividad de las leyes vigentes, en el juicio o despus. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia argumentan que dicho precepto habla del efecto retroactivo del cualquier ley penal favorable sin distinguir si se trata de una ley vigente o una intermedia; pero sobre todo, que encajando perfectamente esa posibilidad en el tenor literal del precepto, es la ms acorde con su posicin ampliamente favorable para el reo. 2. Leyes temporales La leyes temporales se dictan slo para un perodo limitado e vigencia, bien por un perodo exacto de tiempo o bien mientras dure una situacin, generalmente ate circunstancias excepcionales. Por eso mismo suelen ser leyes de mayor dureza que las normales. Tras el transcurso del perodo o el cese de las circunstancias recupera su vigencia la anterior ley ordinaria o bien se aprueba una nueva ley ordinaria; pero en cualquiera de ambos casos la ley posterior suele ser ms benigna que la ley temporal. La cuestin es si es admisible la retroactividad de las leyes ms favorables posteriores a las temporales. Su duracin suele ser breve, en muchos casos no dara tiempo a que recayera la sentencia antes del fin del perodo de vigencia de la ley temporal, pero en cualquier caso, aunque se hubiera dictado sentencia an durante la vigencia de la ley temporal, la posterior entrada en vigor de una ley ordinaria ms favorable durante el cumplimiento de la pena, generalmente de prolongada duracin por el agravamiento de la ley temporal, si la ley posterior fuera aplicable retroactivamente, se encargara en definitiva de hacer ineficaz la agravacin prevista por la ley temporal. Por eso algunos Cdigos extranjeros prevn que las leyes temporales se apliquen incluso cuando dejen de estar en vigor a los hechos realizados durante el tiempo de su vigencia. Pero como en muestro Derecho no ha habido regulacin especial hasta el art. 2.2 CP 1995, las opiniones estn divididas. Segn Luzn Pea debe hacerse la siguiente distincin: No podr admitirse retroactividad de la ley posterior menos dura si sta slo es un restablecimiento sin ms de la ley anterior ordinaria. Por el contrario, se aplicar retroactivamente conforme al art. 24 la ley posterior, tanto ordinaria como nuevamente temporal, si expresa inequvocamente un cambio favorable de valoracin jurdica de la conducta incluso realiza en las circunstancias especiales de la ley anterior. Sin embargo, a partir del CP 1995 se regula esta cuestin, optando por una frmula que slo coincide parcialmente con la solucin que acabamos de ver As, el art. 2.2, inciso 3., CP 1995 establece: Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal sern juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario. 3. Leyes en blanco, leyes procesales y sobre responsabilidad civil. LEYES PENALES EN BLANCO

Si el supuesto de hecho de leyes penales en blanco debe ser contemplado por otras leyes extrapenales a las que aqullas remiten, entonces las otras leyes, al integrar las penales, se convierten en parte de las leyes penales; por tanto, segn la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia espaola rigen al respecto las reglas generales de los art. 2.1 y 2 CP 1995, lo que significa que cualquier cambio de la norma extrapenal que limite el alcance del supuesto de hecho de la ley penal remitente dar lugar a una nueva ley penal ms favorable que debe aplicarse retroactivamente, y ello sin distinguir si la modificacin obedece a un cambio de valoracin jurdica o a otras razones. Las normas sobre responsabilidad civil derivada de delito no son leyes penales, sino de Derecho privado, aunque conexas y coadyuvantes con las penales. Exactamente lo mismo ocurre con las leyes procesales penales. La consecuencia es que, como normas no penales, no se rigen por las reglas de irretroactividad y retroactividad del CP 1995, sino en principio por la regla del art. 2.3 CC, es decir, que en general no sern retroactivas, pero disponer lo contrario. Ahora bien, desde la CE de 1978 en virtud de su art. 9.3 es imposible la retroactividad no slo de las disposiciones sancionadoras desfavorables sino tambin las disposiciones restrictivas de derechos individuales, y lo son las normas sobre extradicin, procesabilidad, prisin provisional o responsabilidad civil; por tanto, si son desfavorables esas nuevas leyes tampoco podrn ser retroactivas. IV. Momento de comisin del delito 1. Significado El conocimiento del momento de la comisin del delito puede resultar problemtico cuando su forma de produccin se prolonga en el tiempo. Generalmente es fcil determinar el momento de comisin del delito pues es frecuente que accin y resultado vayan relativamente unidos en el tiempo. Sin embargo hay otros supuestos en que existe una separacin entre el momento de la conducta y el resultado. Aqu habra dificultad a la hora de determinar cuando se ha cometido el delito a efectos de la ley aplicable. 2. Teoras sobre el momento de comisin: consecuencias. En estos supuestos por parte de la doctrina se vena planteando a la hora de determinar el momento de comisin las siguientes teoras: Teora de la actividad: de acuerdo con ella se entiende que el momento de comisin del delito sera el momento del acto o actividad porque consideran que en este momento se manifiesta la voluntad del sujeto. Teora del resultado: defiende como momento de comisin del delito el momento en que se produce el resultado. Teora comunitaria o mixta: segn sta el momento de comisin del delito se prolongara desde el inicio de la accin hasta la produccin del resultado. Teora de la valoracin jurdica: propone no seguir un criterio uniforme, sino distinguir conforme al sentido, al fin y la funcin de cada institucin respecto de la cual se quiere fijar el momento de comisin. Siguiendo esta teora dependiendo del momento que ms convenga as se formara en consideracin un momento u otro. El art. 7 del CP acaba con esta polmica optando por el criterio de la accin y por lo tanto considerando irrelevante el momento del resultado. De acuerdo con la exposicin de motivos del CP se opta por este criterio pues es el momento en que el delincuente puede controlar la produccin del delito siendo considerado como el momento ms justo. 3. Tipos de actividad plural o mantenida. Especial es la problemtica de los supuestos de actividad plural o mantenida tales como delitos compuestos por varios actos, alguno de los cuales pueden no ser por s mismos delitos (por ejemplo, expender a sabiendas moneda o efectos timbrados falsos que antes haba adquirido el sujeto de buena fe: art. 389,2 CP 1995, o el abuso sexual recogido en el artculo 183,2. CP 1995), pero en los que tambin puede ser delictivo el acto inicial y constituir el segundo acto una cualificacin(apoderarse de documentos o utilizar procedimientos tcnicos de escucha, transmisin o grabacin para descubrir secretos y revelarlos en el art. 197.3 CP 1995); o delitos complejos, que integra actos por s mismos delictivos(robo en casa habitada del art. 241.1 CP 1995), delitos permanentes (prolongacin voluntaria en menciones ilegales, tenencia ilcita de armas.), delitos habituales (malos ratos habituales a familiares del art. 153 CP 1995), o delitos continuados conforme al art. 74 CP 1995.

Leccin 8: mbito espacial de la ley penal


I. El principio de territorialidad de la ley penal: a) a) a) a) a) a) Aplicabilidad de la ley penal en el territorio del Estado, mbito del territorio. personal o de la nacionalidad, real o de proteccin de intereses, de universalidad o de justicia universal o mundial, de justicia supletoria.

2. El carcter excepcional de la extraterritorialidad de la ley penal. El principio:

II. Lugar de comisin del delito. III. Derecho penal internacional e internacional penal. IV. La extradicin. 1. 1. Concepto y naturaleza. Clases: a. b. 1. 1. Fuentes. Principios de la extradicin. activa o pasiva, judicial, gubernativa o mixta.

I. El principio de territorialidad de la ley penal a. Aplicabilidad de la ley penal en el territorio del Estado Para la aplicacin de la ley penal en el espacio rige en la inmensa mayora de los pases como regla el principio de territorialidad de la ley penal o sea que la misma se aplica a los hechos cometidos en el territorio del Estado, sean nacionales o extranjeros los participantes en el delito, y que, a la inversa, en principio la ley penal de un pas no es aplicable a los hechos cometidos fuera de su territorio. Ello se debe a que el ius puniendi es una manifestacin de la soberana de cada Estado. As el art. 8.1 CC dispone que: Las leyes penales, las de polica y las de seguridad pblica obliga a todos los que se hallen en territorio espaol. Ello se ve confirmado por el art. 23.1 LOPJ 1985 al decir: En el orden penal corresponder a la jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en el territorio espaol o cometidos a bordo de buques o aeronaves espaoles, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales en los que Espaa sea parte. b. mbito del territorio Qu se entiende por territorio? Jurdicamente el territorio comprende todos los lugares sobre los que el Estado ejerce su soberana y jurisdiccin: no slo el territorio terrestre, sino tambin el mar territorial y el espacio areo territorial, y a efectos penales asimismo los buques o aeronaves espaoles. En el mbito terrestre est integrado por el terreno de la Pennsula Ibrica delimitado por las fronteras del Estado, las Islas Baleares y Canarias, las ciudades de Ceuta y Melilla y los otros territorios de soberana en el norte de frica. Por cierto que tambin forman parte del territorio espaol los edificios de las sedes diplomticas y consulares de pases extranjeros. Tambin pertenece al territorio el mar territorial, o zona adyacente a las costas sobre la que se ejerce la soberana del Estado, que conforme al art. 3 de la Convencin (de la ONU) sobre Derecho del Mar de 1982 no puede exceder de doce millas. Eso no obsta para que, si son cometidos a bordo de un buque de pabelln extranjero, el Derecho del pas al que pertenezca puede disponer tambin que le es aplicable la ley penal de ese Estado a los hechos cometidos en sus naves; en tal caso, la aplicacin de una ley penal u otra depender de si son los tribunales de un pas o del otro los que logran enjuiciar a los autores del hecho. Igualmente pertenece al territorio en sentido jurdico el espacio areo situado sobre el territorio terrestre y el mar territorial, conforme se prev en el art. 1 de la L 48/1960, de 21-7, sobre Navegacin Area, que dispone: El espacio areo situado sobre el territorio espaol y su mar estn sujetos a la soberana del Estado espaol. Por consiguiente, a delitos cometidos en nuestro espacio areo les es aplicable la ley penal espaola, pudiendo sin embargo suceder que tambin les

sea aplicable la ley penal de otro pas al que pertenece la aeronave. En cambio, el espacio sideral o ultraterrestre no pertenecen al territorio del Estado subyacente pues el art. II del Tratado sobre principios rectores de las actividades de los Estados en la explotacin y utilizacin del espacio ultraterrestre dispone que: el espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, no podrn ser objeto de apropiacin nacional por reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna otra manera. Y el art. VIII del tratado prev la jurisdiccin y control del Estado en cuyo registro figuren las naves y objetos lanzados al espacio sobre los mismos, ejercindolo igualmente sobre las personas que viajen en las naves espaciales cuando se encuentren en el espacio ultraterrestre o en cuerpos celestes. El art. 23.1 LOPJ 1985 aplica uniformemente el principio del pabelln de la nave o aeronave y prescinde de hacer diferencias entre buques y mercantes o entre aeronaves militares y del Estado y las privadas, de modo que en principio la ley penal espaola ser aplicable a hechos cometidos a bordo de cualesquiera naves o aeronaves de pabelln espaol, no slo si navegan o se encuentran en espacio territorial espaol o libre, sino tambin en espacio territorial sometido a soberana de otro Estado. Sin embargo este artculo establece la excepcin del respeto a los tratados suscritos por Espaa; y sucede que en los mismos se distinguen las naves o aeronaves militares o en servicios oficiales del Estado, que se consideran parte de su territorio y por tanto sometidas siempre a la ley penal de sus Estados. 2. La extraterritorialidad de la ley penal como excepcin Hay algunos supuestos excepcionales en que la ley penal de un pas puede aplicarse a hechos cometidos fuera o ms all de su territorio, lo que se denomina extraterritorialidad. En nuestro Derecho estn regulados en la LOPJ. A continuacin vamos a examinar cules son esos casos de aplicacin extraterritorial de las leyes penales y en que razones materiales se basan. a. Principio personal (de personalidad) o de la nacionalidad La primera excepcin viene constituida por la condicin personal del delincuente como nacional del Estado correspondiente, en cuyo caso y con ciertos requisitos se le pude aplicar la ley penal de su Estado aunque el ciudadano cometa el hecho en el extranjero. El fundamento o razn material es la evitacin de una injustificada y escandalosa impunidad de los ciudadanos que, tras delinquir en el extranjero, se refugiaran en su pas. El Art. 23.2 LOPJ 1985 formula as el principio personal: de los hechos previstos en las Leyes penales espaolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren espaoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad espaola con posterioridad a la comisin del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecucin, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organizacin internacional de la que Espaa sea parte, no resulte necesario dicho requisito. b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los tribunales espaoles. c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este ultimo caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendr en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda. b. Principio real o de proteccin de intereses Se habla de principio real, o tambin de defensa de los intereses, en supuestos en que, aunque el hecho se cometa en el extranjero y con independencia de la nacionalidad de sus autores, afecta a intereses o bienes jurdicos importantes para el Estado, y por ello le es aplicable al hecho la ley penal del Estado. El principio real se consagra del siguiente modo en el art. 23.3 LOPJ: Conocer la jurisdiccin espaola de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, segn la Ley penal espaola, como alguno de los siguientes delitos: a) a) a) a) a) a) a) a) De traicin y contra la paz o la independencia del estado. Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente. Rebelin y sedicin. Falsificacin de la Firma o Estampilla reales, del Sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los Sellos pblicos u oficiales. Falsificacin de Moneda espaola y su expedicin. Cualquier otra falsificacin que perjudique directamente al crdito o intereses del Estado, e introduccin o expedicin de lo falsificado. Atentado contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles. Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios pblicos espaoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administracin Pblica espaola.

a)

Los relativos al control de cambios.

Segn el apartado 5 del art.23 en los supuestos del apartado 3 tambin ser de aplicacin lo dispuesto en el apartado 2 c), es decir la prohibicin de doble juicio o sancin ( non bis in idem). c. Principio de universalidad o de Justicia universal o mundial. En algunos casos es aplicable la ley penal de un pas a determinados hechos, aunque se cometan fuera del territorio de ese Estado, aunque no sean nacionales los autores y aunque los hechos no afecten a intereses esenciales del Estado, por tratarse de delitos que se entiende que afectan y perturban gravemente a todos los pases, es decir a la comunidad internacional, que por tanto est interesada en que se persigan y castiguen por cualquier Estado. Dicho principio se ha ido recogiendo para un nmero paulatinamente ampliado de delitos en los tratados internacionales y en las legislaciones internas. En la nueva LOPJ este principio se configura as en el art. 23.4: Igualmente ser competente la jurisdiccin espaola para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, segn la Ley penal espaola, como alguno de los siguientes delitos: a. a. a. a. a. a. a. a. Genocidio. Terrorismo. Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves. Falsificacin de moneda extranjera. Los delitos relativos a la prostitucin y los de corrupcin de menores o incapaces. Trfico ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes. Los relativos a la mutilacin genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en Espaa. Y cualquier otro que, segn los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en Espaa.

Segn el apartado 5 del art. 23, tambin en estos supuestos del apartado 4 ser de aplicacin lo dispuesto en el apartado 2 c), es decir la prohibicin de doble juicio o sancin (non bis in idem). d. Principio de justicia supletoria No se consagra en nuestra LOPJ recogido en cambio en el 7 II del StGB alemn, en virtud del cual se puede aplicar la ley penal del Estado a hechos cometidos en un lugar fuera del poder punitivo de cualquier Estado, o en el territorio de otro Estado, pero sin que el mismo solicite la extradicin o cuando sta no pueda llevar a efecto. Nuestra legislacin considera que no es necesaria la aplicacin de la ley penal espaola a hechos cometidos fuera de nuestro territorio cuando no concurren las situaciones de los principios personal, real ni universal. II. Lugar de comisin del delito El problema del lugar de comisin del delito tiene diversas repercusiones adems de tener relevancia para la aplicacin espacial de la ley penal, el lugar tambin puede tener trascendencia como elemento objetivo del tipo en algunos delitos, fundamentando o agravando el injusto de los mismos, y porque a efectos procesales es determinante para la competencia judicial. Los problemas fundamentales en relacin con la aplicacin espacial de la ley penal se plantean cuando hay separacin geogrfica entre el comienzo de la ejecucin y la consumacin. Sobre esta cuestin se defienden tres teoras: a. a. a. Teora de la actividad o de la accin: sostiene como lugar de comisin del delito aquel lugar en el que se realiza la accin o en que se omite la accin debida; Teora del resultado: considera cometido el delito en el territorio en el que el resultado se produce, con independencia de que la conducta se haya realizado en otro pas; Teora de la ubicuidad: considera cometido el delito tanto en el territorio donde se realiza la accin, como en aquel en el que se produce el resultado;

Como nuestra LOPJ no regula expresamente esta cuestin, es perfectamente posible aplicar la mayoritaria teora de la ubicuidad por verse afectada la finalidad del principio de territorialidad tanto por los actos como por el resultado de un delito que se produzcan en ese territorio. III. Derecho penal internacional e internacional penal Por Derecho penal internacional se entiende el conjunto de preceptos sobre la aplicacin extraterritorial de la ley penal, aadiendo la regulacin de la ayuda judicial internacional en materia penal y en especial la extradicin. Y Derecho

internacional penal se denomina a un sector del Derecho internacional que proteja los intereses fundamentales de la misma, y que sea aplicable por tribunales internacionales a ciudadanos de todos los paises. Hay quienes en sentido restrictivo reservan el concepto de Derecho penal internacional para preceptos del Derecho interno sobre delitos en que el bien jurdico afectado pertenece a la comunidad internacional, mientras que el resto de la regulacin espacial de la ley penal y la entreayuda judicial internacional los considera como Derecho procesal penal internacional. O quienes utilizan el termino en sentido amplio, incluyendo tanto los aspectos internacionales del Derecho penal interno de los Estados como el Derecho internacional penal estricto, los aspectos penales del Derecho internacional. Y tambin se da la propuesta de denominar Derecho penal internacional como concepto equivalente a Derecho internacional penal. IV. La extradicin 1. Concepto y naturaleza La extradicin consiste en el acto de entrega de un delincuente por un Estado, en cuyo territorio se encuentra, a otro Estado que es competente para juzgarle o, si ya lo ha sido, para ejecutar la pena o la medida impuesta. La extradicin es el procedimiento que permite la puesta a disposicin de la Justicia de un pas y la aplicacin de su ley penal en el caso del delincuente que no se encuentra en el territorio de ese pas, sino en el de otro Estado. Es por tanto una institucin procesal penal para solucionar los problemas de mbito territorial de la Justicia penal. 2. Clases: a) Activa y pasiva Desde la perspectiva del Estado que reclama o requiere la entrega o del Estado requerido se distingue entre extradicin activa o pasiva. Desde el punto de vista espaol, hay activa cuando el Estado espaol es el requirente; y pasiva cuando es el Estado espaol el requerido. b) Judicial, gubernativa o mixta. Atendiendo a los rganos que intervienen en el procedimiento puede ser: a. b. c. 3. Fuentes Como normas reguladoras hay que distinguir entre la activa y la pasiva. La regulacin de la extradicin activa se establece en los arts. 824 a 833 LECr, teniendo en cuenta que a su vez el art. 827 establece que: Proceder la peticin de extradicin: a. a. a. En los casos que se determinen en los Tratados vigentes con la potencia en cuyo territorio se hallare el individuo reclamado. En defecto de Tratado, en los casos en que la extradicin proceda segn el derecho escrito o consuetudinario vigente en el territorio a cuya nacin se pida la extradicin. En defecto de los dos casos anteriores, cuando la extradicin sea procedente segn el principio de reciprocidad. Judicial: si la solicitud y el acuerdo de entrega se decidieran directa y exclusivamente por los tribunales de los pases; Gubernativa: si en tal procedimiento intervinieran exclusivamente los Gobiernos de los dos Estados; Mixta: es la ms frecuente y es el sistema de nuestra legislacin, cuando intervienen en el procedimiento tanto los tribunales como los gobiernos.

La extradicin pasiva s rige primariamente por los tratados internacionales y, subsidiariamente y con carcter supletorio por la LExP de 1985, pues su art. 1,1. dispone: Las condiciones, los procedimientos y los efectos de la extradicin pasiva se regirn por la presente Ley, excepto en lo expresamente previsto en los Tratados en los que Espaa sea parte. En la LExP nueva ya no es fuente de extradicin el principio de la reciprocidad, pues el art. 1,2. se limita a considerarlo condicin de la obligacin de entrega, al decir: En todo caso, la extradicin slo se conceder atendiendo al principio de reciprocidad. El Gobierno podr exigir una garanta de reciprocidad al Estado requirente. 4. Principios de extradicin Los principos constituyen una serie de garantas para el refugiado a fin de que no se le extradite arbitrariamente y se respeten sus derechos fundamentales y los principios jurdicos e intereses internacionales del Estado requerido.

1.

Principio de legalidad: segn el cual slo se podr conceder la extradicin por los delitos expresamente establecidos en la ley; en la LExP este principio se recoge en forma negativa, sealando los delitos por los que no es posible conceder la extradicin. Principio de reciprocidad: consagrado en el art. 13.3 CE y en el art. 1,2. de la LExP, significa que la extradicin se acordar si el otro Estado concede tambin la extradicin por los mismos delitos cuando es Espaa el Estado requirente. Principio de doble incriminacin: supone que, para que proceda la extradicin, el hecho ha de estar tipificado como delito tanto en las leyes del Estado requirente como en las del requerido. Principio de especialidad: significa que, si se concede la extradicin, el sujeto slo puede ser juzgado y condenado por el Estado requirente por aquellos delitos que especficamente hayan motivado la concesin de su entrega por el Estado requerido, salvo que se solicite y conceda autorizacin ampliatoria. Principio del olvido o marginacin de hechos leves: la extradicin no se aplica a las faltas o delitos leves. Segn el art. 2 slo se podr conceder la extradicin por: hechos para los que las leyes espaolas y las de la parte requirente sealen una pena o medida de seguridad cuya duracin no sea inferior a un ao de privacin de libertad en su grado mximo o a una pena ms grave; o cuando la reclamacin tuviere por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privacin de libertad por hechos tambin tipificados en la legislacin espaola. Principio de no entrega por determinados delitos: polticos, militares y otros: en el caso de los delitos de carcter poltico existe una desconfianza frente a la aplicacin del poder punitivo por otro Estado como instrumento de represin de los adversarios polticos; pero adems, el principio internacional de no ingerencia en los asuntos internos de otro Estado lleva consigo como contrapartida en no tomar tampoco parte a favor de dicho Estado. Principio de no entrega del nacional y el de no entrega del aislado: rige en la mayora de los pases se basa en que la entrega del nacional supondra una merma de la soberana del Estado, y adems en razones de justicia y de prevencin especial. Este principio se consagra en el art. 3.1 LExP. El segundo principio es recogido por el art. 4,8. LExP segn el cual no se conceder la extradicin: Cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condicin de asilado. El no reconocimiento de la condicin de asilado. Principio de conmutacin y el de prohibicin de sometimiento a penas inhumanas: as el art. 4,6. LExP prohbe la entrega: Cuando el Estado requirente no diera la garanta de que la persona reclamada de extradicin no ser ejecutada o que no ser sometida a penas que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes. Principio non bis in idem: de la no entrega si la persona ya ha sido penada en el Estado requerido, principio que tambin se extiende al mbito del enjuiciamiento, no procediendo la entrega si el sujeto ya ha sido juzgado, aunque haya sido absuelto. Principio de jurisdiccin ordinaria: prohibiendo el art. 4,3. la entrega : Cuando la persona reclamada deba ser juzgada por un Tribunal de excepcin.

2.

3. 4.

5.

6.

7.

En cuanto a las penas rigen los siguientes principios: 8.

9.

Por tlimo en el mbito puramente del enjuiciamiento rige: 10.

Leccin 9: EL CONCEPTO DE DELITO


I. La formacin del concepto de delito. La estructura del concepto de delito: su evolucin. 1. 1. 1. 1. 1. 1. Antecedentes histricos de la formacin del concepto de delito. Concepto clsico. Concepto neoclsico. La ruptura de la evolucin por el Derecho penal de autor. Concepcin finalista. Evolucin posterior. I. La formacin del concepto de delito. La estructura del concepto de delito: su evolucin La doctrina ha elaborado una teora general del delito por considerar que el hecho de formular un concepto general de delito, y que este sea vlido para todas y cada una de las figuras de la parte especial, es un avance muy importante de la historia jurdicopenal, pues tiene una consecuencia trascendental: garantizar la seguridad jurdica del ciudadano. Elaborar esta doctrina significa ofrecer a los tribunales criterios vlidos para todos los posibles supuestos, ms all del caso concreto, y permite que se pueda saber a priori cmo va a calificar y decidir el tribunal en cada caso. Y por otra parte permite una respuesta proporcionada y ajustada a la mayor, menor o nula gravedad del hecho concreto y tambin a las peculiaridades subjetivo-individuales en la realizacin. Tal concepto de delito ha sido elaborado por la doctrina alemana y perfeccionado con aportaciones de la misma y tambin de los otros pases de la Europa continental. Dicha teora se puede resumir en la siguiente estructura: accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. El delito ser, pues, la accin tpica, antijurdica y culpable. Algunos autores aaden la punibilidad (=Posibilidad de penar o imponer una pena). Sin embargo, en la mayora de las definiciones no se consigna porque se entiende que es un supuesto adicional para la pena, o que no es un elemento comn a la mayora de las figuras delictivas. 1. Antecedentes histricos de la formacin del concepto de delito. 1906 fue el ao a partir del cual se fueron acuando los elementos del actual concepto de delito. Hasta mediados del s. XIX el delito se analizaba dividindolo en dos partes: 1906Fctica (imputatio facti: imputacin del hecho): objetiva 1906Subjetiva-individual (imputatio iuris: imputacin del Derecho): que permite atribuir responsabilidad jurdica al sujeto. La definicin actual arranca de las aportaciones de la doctrina alemana, que bajo la influencia del mtodo analtico propio del moderno pensamiento cientfico van precisando ms el anlisis de los diversos elementos del delito. La configuracin del elemento ACCIN como requisito bsico del delito aparece en el manual de Berner en 1857. En 1867 Ihering acua el concepto (autnomo y separado de la culpabilidad) de ANTIJURIDICIDAD OBJETIVA, que significa contrariedad a Derecho (la jurdicamente deseable), de una accin o de una situacin, y se conceba como categora puramente objetiva. Tal concepto y con el mismo carcter es trasplantado al Derecho Penal fundamentalmente por Liszt (1881), y desde entonces la accin antijurdica o contraria a Derecho es el ncleo del delito. Pero como la sancin penal clsica exige precisamente responsabilidad subjetiva se aade del requisito de la CULPABILIDAD, concepto que es usado como categora fundamental, aunque vinculada a la antijuridicidad (subjetivamente concebida) por Binding, y que por fin en el sentido moderno que le es dado por la doctrina como ltimo elemento del delito contrario a la antijuridicidad utiliza por primera vez von Liszt en su manual (1881). Pero faltaba el elemento principal, derivado del concepto de tipo. Aunque era evidente que no toda accin antijurdica y culpable no es delito, esta inexactitud no quedaba bien reflejada por la indicada definicin tripartita. La forma peculiar de presentarse los hechos penalmente antijurdicos, frente a otros ilcitos extrapenales, es que aqullos tienen que ser seleccionados por la ley. Para expresar esto en la definicin, Beling (1906) acua el concepto de tipo (Tabestand) y el de TIPICIDAD como elemento anterior a la antijuridicidad y la culpabilidad. El tipo es la plasmacin en el delito del principio de legalidad (Tema 2): para que una accin pueda se delictiva ha de estar descrita por la ley penal, ser tpica, encajar en un tipo legal de delito. El tipo es el supuesto de hecho abstracto previsto y descrito por la ley penal y con ello diferenciado de otros tipos de delitos diferentes; y tipicidad de una accin, significa que la misma se ajusta a la descripcin general de una conducta en la ley penal.

II. Concepto legal de delito en el Derecho espaol

2.

Concepto clsico.

El concepto cuatripartito de delito con el que se inicia el s. XX experimenta a lo largo de ste una notable evolucin no en cuanto al nmero y determinacin de sus elementos, pero s a la forma de entender a cada uno de ellos y sus subcomponentes. En el concepto clsico, defendido por Beling y von Liszt, se procedi al examen del delito bajo la influencia del positivismo cientfico, prestigioso en el s. XX gracias al desarrollo de las ciencias naturales y experimentales; este utiliza el mtodo analtico, distinguiendo y separando los componentes del delito, buscando en cada caso su base empricodescriptiva y diferenciando los caracteres objetivos de los subjetivos. - ACCIN: era un concepto ontolgico, base de los dems, de carcter descriptivo-naturalista y causal. Se entenda como impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la causacin de una modificacin perceptible por el mundo externo, es decir, de un resultado. Von Liszt tambin la defini como inervacin muscular producida por la energa de un impulso cerebral, que a travs del medio natural y conforme a las leyes causales de la naturaleza provoca una mutacin en el mundo externo perceptible por los sentidos. (Concepto fundamentalmente objetivo) - TIPICIDAD: o requisito de que la conducta est descrita por la ley penal presenta las siguientes caractersticas: 1. Carcter objetivo: comprende solo los elementos objetivos o externos del hecho, de tal modo que quedan fuera del tipo y pertenecen a la culpabilidad todas las circunstancias subjetivas o internas del delito, sino estn recogidas en la correspondiente figura legal del delito , sino que van sobreentendidas por ella (como el dolo) o son reguladas por otros preceptos. Carcter descriptivo: no valorativo, pues se entiende que el simple hecho de que una accin este descrita en la ley penal no implica todava valoracin negativa, ni positiva, de esa conducta sino que es valorativamente neutro. Tal carcter no impide a M. E. Mayer mantener ese carcter pero a su vez reconocer que la tipicidad es ciertamente un indicio de la antijuridicidad; que el tipo es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, supone una razn para conocer la posibilidad de la antijuridicidad.

2.

-ANTIJURIDICIDAD: para esta concepcin era un elemento objetivo, valorativo y formal. Slo se enjuicia la parte objetiva (externa) del hecho; la afirmacin de la antijuridicidad de la accin implica un juicio definitivo de desvalor, una valoracin negativa de la accin. La antijuridicidad es por tanto, un juicio valorativo, pero puramente formal; pues basta con comprobar que la conducta es tpica y que no concurre ninguna causa de justificacin que excepcionalmente le permita, para poder enjuiciarla negativamente como antijurdica, sin tener que entrar en razones o contenidos materiales para esa valoracin. -CULPABILIDAD: sede donde se sita todo lo subjetivo, se concibe como un elemento puramente descriptivo, como comprobacin de un nexo o relacin (sin valorar nada). Es la relacin o el nexo psicolgico entre el autor y el hecho. La diversa intensidad de ese nexo de unin da lugar a las formas de la culpabilidad: el dolo y la imprudencia. En caso de dolo el nexo es la voluntad o inclusa la intencin, ya que el sujeto conoce y quiere realizar el hecho; mientras que en la imprudencia resultaba ms difcil hallar el nexo psquico, ya que el sujeto no quiere causar el resultado. Como presupuesto de esas formas de culpabilidad se exige la imputabilidad, capacidad individual por condiciones de madurez y normalidad psquica, y otra serie de circunstancias subjetivas podran graduar o excluir la culpabilidad. 3. Concepto neoclsico. En Alemania, surge otro concepto que se ha denominado neoclsico en la dcada de los treinta. Este concepto estuvo influenciado por la filosofa neokantiana y la filosofa de los valores de la escuela sudoccidental alemana. En el se presta especial atencin a lo normativo y axiolgico: pues se propugna el carcter de autntica ciencia para las ciencias del espritu, cuyo exponente mximo es la historia. Se diferencian de las ciencias naturales en su objeto y su mtodo. 1 1 Objeto: las obras y caracteres del espritu humano, que suponen significados y valoraciones. Mtodo: aprehender, entender y valorar significados y sentidos y aplicar las valoraciones a las obras y situaciones humanas. Es un mtodo muy comprensivo y valorativo al igual que la metodologa de la ciencia jurdica cuyo objetivo son las valoraciones inherentes al Derecho.

Esta orientacin hace que configuren todos los elementos en mayor o menor medida con un enfoque normativovalorativo; de ah que no sea ya tan importante la separacin entre lo objetivo y lo subjetivo. - ACCIN: concepto causal, aunque despojado de carcter naturalista; pero a finales de los aos 30 surge el llamado concepto social de accin. El concepto causal es definido ahora como conducta humana externa y dependiente de la voluntad, o como manifestacin de voluntad al exterior. Se quiere utilizar un concepto que sirva tanto para los casos de actividad como para los de omisin. Algunos autores, sin embargo, siguen pensando que slo se puede hablar de accin si hay una causacin

activa de resultados, y renuncian a un supraconcepto de accin comn a la actividad y la omisin. Las nuevas definiciones se despojan de los matices fsico-naturalistas de la definicin de Liszt por que la consideran exageradamente materialista y por ello inadecuada para abarcar otros resultados de tipo ideal o espiritual. Ms destacada es el enfoque valorativo en el concepto social que la concibe como comportamiento humano socialmente relevante. Para muchos autores apareci unido a la exigencia de imputacin objetiva del resultado, de modo que negaban ya la cualidad de accin a la causacin de un resultado que no sea jurdicamente imputable al acto. - TIPO: se entiende con carcter mixto entre lo descriptivo y lo valorativo; pues se reconoce que contiene en muchos casos elementos normativos y admiten que un indicio de desvalor no es algo puramente neutro, sobre todo cuando se da la relacin regla-excepcin (la regla es que lo tpico ste prohibido, la excepcin ser que haya una causa de justificacin) Hay otra posicin que concibe el tipo con carcter esencialmente valorativo, es decir como ratio essendi de la antijuridicidad, la tipicidad no es un mero indicio sino la propia antijuridicidad. Esta posicin tiene a su vez dos perspectivas: 1 1 Tipo desvalorado: (Mezder) el tipo no describe una conducta con fines neutros, sino para prohibirla. El tipo estricto fundamenta la antijuridicidad. Teora de los elementos negativos del tipo: el tipo es tambin tipo de injusto e implica antijuridicidad. El indicio del tipo en sentido estricto se ve confirmado por la ausencia de causas de justificacin y as la conducta que encaja en el autntico tipo es siempre antijurdica y desvalorada.

El tipo se sigue considerando como categora predominantemente objetiva, pero ya no exclusivamente objetiva, ya que en algunos delitos pueden existir elementos subjetivos del tipo (elementos subjetivos del injusto), que son nimos o fines especficos distintos del simple dolo, sin los cuales la conducta no est ni siquiera penalmente prohibida, no es tpica y antijurdica. - ANTIJURIDICIDAD: se concibe con mayor o total vinculacin a la tipicidad y es una categora predominante, pero no exclusivamente objetiva. Implica un juicio valorativo, un juicio de contrariedad a la norma objetiva de valoracin, sin que ello suponga todava infraccin de la norma subjetiva de determinacin, lo que se examina en la culpabilidad. Junto al concepto formal de antijuridicidad se comienza a utilizar tambin el concepto material como daosidad o nocividad social de la conducta por suponer una lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos. -CULPABILIDAD: abandono de la concepcin psicolgica, que es sustituida por la llamada concepcin normativa de la culpabilidad. A la concepcin psicolgica se le objet que fracasaba en la imprudencia inconsciente, ya que no era capaz de explicar la culpabilidad en la misma. Frente a esto la concepcin normativa considera que en ella lo fundamental es un juicio valorativo sobre el aspecto subjetivo-individual; en la culpabilidad se valora desde la perspectiva de las normas jurdicas si se le puede reprochar al autor su conducta antijurdica. Esta concepcin entiende la culpabilidad como reprochabilidad o conjunto de condiciones que permiten formular un juicio de reproche al sujeto por su hecho. Concretamente la estructura de la culpabilidad sigue siendo sustancialmente la misma que en la concepcin anterior: a) a) a) Imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad El ncleo de la misma, compuesto por las formas de la culpabilidad (dolo /imprudencia) La ausencia de causas de exculpacin.

4. La ruptura de la evolucin por el Derecho penal de autor. Durante los aos 30 y principios de los 40, con el triunfo del nazismo en Alemania, la doctrina penal nazi representada por la escuela de Fiel, propugna el abandono del Derecho penal del hecho y su sustitucin por un Derecho penal de autor, basado en la clasificacin de tipos de autor y su adecuado tratamiento o represin conforme a una aplicacin del Derecho segn el sano sentimiento del pueblo. As no sera fundamental la ACCIN individualizada, sino el modo de comportamiento global; la TIPICIDAD tampoco tendra un carcter fundamental, ya que el principio de legalidad era sustituido por la posibilidad de analoga contra reo y de libre integracin judicial del Derecho conforme al sano sentimiento jurdico del pueblo; en la ANTIJURIDICIDAD cobraba ms relevancia lo subjetivo o anmico, la actitud interna y la rebelda frente al Derecho, y en cuanto a la antijuridicidad material (valor subjetivo) la orientacin nazi se inclinaba por su concepcin como contrariedad al deber personal del sujeto para con el Estado y el Derecho; y por ltimo, se rechazaba la CULPABILIDAD por el hecho, que deba sustituirse por la culpabilidad por la conduccin de la vida, por el modo de comportarse o de llevar su vida el sujeto a lo largo del tiempo, y no slo en el momento del hecho concreto. Esta orientacin fue totalmente rechazada en la doctrina de otros pases y en la doctrina alemana posterior. 5. Concepcin finalista.

El cambio ms importante lo efecta el finalismo entre finales de los 40 y la dcada de los 60. Aparece ante todo como una teora de la accin, y se desarrolla, en Alemania siguiendo las construcciones e ideas del creador y padre de la teora finalista, Hans Welzel. Su orientacin entronca con corrientes filosficas ontologicistas, fenomenolgicas y iusnaturalistas como intento de poner limites a la arbitrariedad o abusos del legislador y de los jueces. - ACCIN: Segn el finalismo, la naturaleza de las cosas impone la preeminencia en la accin del aspecto subjetivo. Su fin o finalidad, pues lo que diferencia a las acciones humanas de los fenmenos naturales ciegos es la finalidad; esto es, que gracias a su inteligencia y saber causal como ser racional, el hombre maneja e interviene en los procesos causales como medio para lograr determinados fines u objetivos que ha anticipado. Por tanto el contenido de la voluntad es fundamental para la accin. - Como la TIPICIDAD y la ANTIJURIDICIDAD van referidos a la accin, han de ser calificados o predicados que afectan no slo a la parte externa de la conducta, sino al elemento fundamental de la accin, su finalidad. En consecuencia, el dolo, es decir, la finalidad dirigida a realizar elementos objetivos de un hecho tpico, ya no ser una forma de culpabilidad, sino que pertenece a estos dos elementos. En los delitos imprudentes tambin es fundamental para el injusto tpico otro elemento subjetivo de la accin, slo que distinto de la finalidad: el carcter descuidado de la ejecucin. Por ello el tipo y la antijuridicidad se subjetivizan y ahora tienen un carcter mixto: objetivo y subjetivo. - CULPABILIDAD: Se produce como consecuencia del pase de dolo e imprudencia al tipo de injusto una notable disminucin de su anterior contenido. Welzel seala que tras la imputabilidad operan como requisitos de la culpabilidad la libertad o poder actuar de otro modo y, sobre todo, la conciencia de la antijuridicidad. Por ello finalismo separa la conciencia de la antijuridicidad del dolo como componente del injusto tpico y la deja en la culpabilidad, pues por otra parte, para que se pueda reprochar al sujeto su conducta, ha de tener conciencia, actual o al menos potencial de que tal conducta es antijurdica. El finalismo no slo sigue manteniendo la concepcin normativa de la culpabilidad como reprochabilidad, sino que sostiene que su estructuracin es la ms coherente con el carcter normativo de sta, al despojarla de elementos valorativamente neutros y dejar en ella slo los elementos autnticamente relevantes para la reprochabilidad individual. 6. Evolucin posterior. Hacia los aos 70 va a haber una mayor orientacin a lo concreto, al sentido teleolgico y valorativo de las categoras normativas del delito, a los contenidos polticocriminales dentro de las mismas (Roxin) y a las consecuencias materiales de las diversas construcciones. - ACCIN: Hay actualmente partidarios de la teora causal, de la final, de la social y quienes defienden conceptos negativos de accin y otros conceptos especial, ello junto a quienes prescinden de la misma como primer elemento del delito. - TIPO Y ANTIJURIDICIDAD: En el tipo prosigue la divisin entre su concepcin como tipo indiciario de la antijuridicidad o como tipo de prohibicin. En su parte objetiva, se ha desarrollado la categora normativa de la imputacin objetiva del resultado, que asume la funcin restrictiva de la responsabilidad; y se ha destacado su conexin con la autora y participacin y la consumacin, tentativa y formas imperfectas igual que los delitos omisivos o los imprudentes. En su parte subjetiva, la mayora sostiene la pertenencia de dolo e imprudencia al tipo, sigue habiendo un sector objetivista que mantiene ambas formas en la culpabilidad y hay una tercera corriente que defiende la doble ubicacin de las mismas en el tipo y la culpabilidad; y desde una posicin opuesta a la objetivista se han defendido posiciones como las de carcter exclusivamente subjetivo, personal o ex ante del injusto, con lo que el resultado pasara a ser una condicin objetiva de la punibilidad. En cuanto a la ausencia del tipo y la antijuridicidad destacan las propuestas de ampliacin de nuevas causas de justificacin y de atipicidad, junto con las de creacin de nuevas categoras como la de causas de exclusin del injusto. - CULPABILIDAD: Sigue siendo mayoritaria la concepcin normativa como reprochabilidad del hecho al autor, sin embargo hay concepciones alternativas; quienes enlazando con los determinista y la corrientes positivistas del s XIX quieren prescindir de esta categora por negar el libre albedro; concepciones neutras de la culpabilidad como atribuibilidad o responsabilidad individual por la motivabilidad normal, inspiradas a su vez en consideraciones preventivas o en principios constitucionales como el de igualdad; la concepcin roxiniana de la integracin de la culpabilidad con otra categora llamada responsabilidad orientada a las necesidades polticocriminales; o la orientacin sistmico-funcionalista como asignacin o atribucin de competencia al sujeto. Por otra parte hay un sector que no la considera un elemento del delito, sino una caracterstica del autor, eso s en relacin con el hecho. Por ltimo cabe destacar una reciente discusin sobre la posibilidad de sustituir las categoras tradicionales por las de necesidad de pena y merecimiento de pena. II. Concepto legal de delito en el Derecho espaol La definicin legal de delito viene dada por el art. 10 CP 1995, que redeclara que Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Ante esta definicin se ha discutido si los elementos del concepto terico de delito estn reflejados aun con otras palabras en la definicin legal.

En efecto, acciones y omisiones designan el elemento bsico de la accin o conducta en sus modalidades activa y pasiva. La expresin penadas por la ley implica, la tipicidad como descripcin legal de la conducta y tambin, si se entiende que las penadas abstractamente por la ley son las acciones, significa tambin penalmente antijurdicas, acciones desvaloradas y prohibidas. En cambio, no parece que el concepto legal de delito recoja la exigencia de culpabilidad, ya que el adjetivo dolosas o culposas, o dolosas o imprudentes, no significa culpables. En definitiva el concepto legal de delito no incluye la culpabilidad. Y aunque se podra contraargumentar que tal concepto puede ser completado con la exigencia de culpabilidad que se desprende de la exencin en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad individual de los art. 19 y 20,1. a 3. y 6. CP 1995, y en el de error de prohibicin invencible del art.14.3 del CP 1995, lo cierto es que la interpretacin mas acorde con la posicin legal parece la contraria. En el uso habitual del lenguaje del restante articulado del CP, los trminos delito, falta, accin penada por la ley, hecho o infraccin equivalen a accin tpica y antijurdica que aunque no d lugar a pena por no ser culpable o personalmente punible, s puede acarrear medidas de seguridad y responsabilidad civil. Pero incluso cuando se trata de imposicin de una pena puede entenderse que el CP exige un doble presupuesto: el delito y la culpabilidad. Ya el art. 10 del CP 1995 diferencia diferencian delitos y faltas. El art. 13 CP 1995 define tambin como conceptos diferentes delitos y faltas. Art. 13: 1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. 2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave. 3. Son faltas las infraccione que la Ley castiga con pena leve. 4. Cuando la pena, por su extensin, pueda incluirse a la vez entre las medidas en los dos primeros nmeros de este artculo, el delito se considerar, en todo caso, como grave.

Leccin 10: La accin o conducta como fundamento del delito.


I. La discusin sobre el carcter autnomo del delito. II. Accin en sentido estricto y en sentido amplio. III. El carcter ontolgico o normativo del concepto de accin. 1. Los conceptos causal, final y social de accin. 2. Otros conceptos. I. La discusin sobre el carcter autnomo del delito Algunas exposiciones no consideran a la accin como un elemento independiente y previo a los otros elementos del delito, sino simplemente como parte integrante del primero de dichos elementos (para unos el tipo, para otros el injusto), parece preferible la posicin clsica de considerar a la accin como elemento autnomo, que es la base de todos los dems elementos delictivos. Pero aunque la accin tiene un papel relativamente modesto su concurrencia es presupuesto indispensable para los dems requisitos del delito. II. Accin en sentido estricto y en sentido amplio En la teora tradicional se habla de la accin en sentido estricto como conducta voluntaria eterna, es decir, como movimiento o inmovilidad, mientras que en sentido amplio se incluye junto al movimiento corporal voluntario la causacin por este de algn resultado en el mundo externo. La consecuencia sistemtica de manejar un concepto amplio de accin ha sido que la relacin de causalidad se estudiaba antes del tipo, como parte (y consecuencia) de la accin entendida en tal sentido. Como elemento bsico de cualquier delito basta con la accin o conducta en sentido estricto ya que la base del delito es la accin sensu stricto, aunque no haya causacin de resultados. Otro punto de vista desde el que se puede hablar de concepto en sentido amplio y estrito es el de la contraposicin entre actividad y pasividad. Desde esta perspectiva, accin en sentido estricto sera la actividad positiva o movimiento corporal, mientras que en el caso de la pasividad o falta de movimiento voluntario slo en sentido amplio y por extensin se podr hablar de accin, e incluso podra parecer inapropiado tal concepto. III. El carcter ontolgico o normativo del concepto de accin. Los elementos ontolgicos pertenecen al mundo del ser, de la realidad, mientras que los normativos corresponden al mbito de las normas, del deber ser. Para saber si un concepto desde una u otra clase, hay que tener en cuenta que si un concepto es ontolgico, para conocer su alcance basta con conocimientos empricos, mientras que si es normativo, para entenderlo es preciso conocer las definiciones, valoraciones. El concepto ontolgico de accin coincide con el que puedan formular otras ciencias antropolgicas. 1. Los conceptos causal, final y social de accin. El concepto causal: en la formulacin inicial, correspondiente al concepto clsico del delito, la accin era un concepto ontolgico, base de los dems, de carcter descriptivo, destacando el aspecto causal. Se entenda como impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la causacin de una modificacin perceptible del mundo externo, es decir, de un resultado. Tal resultado consistir en una consecuencia causada en el exterior por el movimiento corporal y distinta de este. Esta concepcin de la accin es puramente descriptiva: se limita a valorar, a constatar lo que sucede. Fue muy criticada como excesivamente naturalista-mecanicista, como incapaz los contenidos de sentido social propios de las acciones humanas. Este concepto serva slo para los delitos de actividad, pero en los de omisin, o bien habra que dar otra definicin de accin o bien habra que negar precisamente que haya accin en los delitos de omisin. El concepto finalista: Segn el finalismo la naturaleza de las cosas impone la preeminencia en la accin del aspecto subjetivo: su fin o finalidad. Especial crtica referente a los delitos imprudentes, ya que el sujeto en los mismos no quiere causar el resultado producido. (Ver tema 9) El concepto social: Por una parte, defiende que en los cursos causales inadecuados, es decir, objetivamente imprevisibles hay que excluir la imputacin objetiva como requisito tpico, pero al mismo tiempo sostiene que hay que negar ya la propia accin, que se vincula por tanto a la imputacin objetiva y al tipo. Para que haya accin ha de haber pretendibilidad objetiva o dominabilidad objetiva respecto del curso causal y su resultado, o finalidad objetiva, es decir que, con independencia de lo que subjetivamente pretenda el autor, se trate de una accin adecuada para que objetivamente cualquiera pueda pretender producir ese resultado; y cuando se da una accin inadecuada, que genera un curso causal

totalmente anmalo y que por casualidad acaba produciendo resultados o consecuencias a priori objetivamente incalculables o imprevisibles, de ese modo objetivamente no se puede pretender causar tales resultados y por consiguiente no hay accin. Al mismo tiempo se empez a utilizar el concepto de accin con significado social. La accin no interesa como fenmeno fisiolgico-natural, sino como fenmeno social en la direccin de sus efectos hacia la realidad social, definiendo la accin como comportamiento socialmente con sentido. Y un sector de la doctrina moderna defiende el concepto social de accin como conducta socialmente relevante. El concepto social de accin es un concepto de accin declaradamente normativo, pues se remite como mnimo a las normas y usos sociales para delimitar lo que tiene relevancia o trascendencia social de lo que no la tiene, aduciendo que slo lo socialmente relevante va a ser tambin jurdicamente relevante y lo que carezca de esa cualidad se puede descartar de entrada como accin, porque no le va a interesar en absoluto al Derecho penal como posible base de un delito. No slo los hechos dolorosos, sino los imprudentes, pues lo esencial en la accin imprudente no es el movimiento o pasividad, la voluntariedad o la finalidad, sino su sentido y relevancia social de conducta peligrosa y descuidada. Y no slo permite comprender adecuadamente los hechos comisitos sino tambin los omisivos, ya que en la omisin lo fundamental no es que el sujeto no acte, no ejecute un movimiento, sino su significado social de no realizar una actuacin esperada y debida. En este carcter claramente normativo radica precisamente lo objetable del concepto social de accin, pues anticipa ya el elemento base del delito, pero que es comn a otras mltiples conductas humanas que no son delictivas o incluso carecen de trascendencia jurdica o incluso social, caracterizaciones valorativas y normativas que son propias de los siguientes elementos del delito, y concretamente del tipo y del injusto. Lo que se est pidiendo ya es la relevancia jurdicopenal de la accin. La teora de la accin social se convierte realmente en una teora de la accin tpica. El concepto social de accin sigue siendo insatisfactorio. El concepto de accin del que parte la teora del delito debe intentarse que sea coincidente con el entendimiento de cualquier disciplina cientfica sobre lo que es la accin o conducta humana. 2. Otros conceptos a) Concepto de accin tpica: propone examinar directamente la relevancia jurdicopenal de la accin a efectos tpicos, encuadrando por consiguiente el examen de la accin dentro del tipo de injusto. b) Concepto negativo de accin: entiende, no slo la omisin, sino tambin la comisin como no evitacin de un resultado pudiendo hacerlo. c) Concepto intencional de accin: estas concepciones vuelven a ser claramente normativas en el sentido jurdicopenal, y por ello no aceptables. d) Concepto personal de accin: Roxin desarrolla ampliamente el que denomina concepto personal de accin, segn el cual la accin es una manifestacin de la personalidad; considerando adems que tal concepto es el ms adecuado para cumplir las funciones que debe desempear la accin como elemento bsico del delito. Que sea una manifestacin de la personalidad supone que se le pueda atribuir al hombre como centro anmico-espiritual de actuacin, que la conducta est sometida al control del yo. Roxin prefiere finalmente prescindir de la exigencia de conciencia y voluntad y sustituirla por la ms genrica de manifestacin de la personalidad.

Leccin 11: Causas y supuestos de ausencia de accin


I. Ausencia de accin: 1. 1. 1. 1. Introduccin. Fuerza irresistible Otros casos de falta de control por la voluntad o de ausencia de consciencia Efectos de las causas de exclusin o ausencia de accin.

II. Falta de accin y actio libera in causa. III. Incapacidad de accin: Las actuaciones de las personas jurdicas. 1. 1. 1. I. Capacidad de delinquir de las personas jurdicas? Incapacidad de delinquir por falta de accin humana Sanciones penales aplicables a las personas jurdicas Responsabilidad de personas fsicas por la actuacin de personas jurdicas Ausencia de accin

1. Introduccin A pesar de toda la discusin sobre la caracterizacin concreta del concepto de accin, todas las teoras estn de acuerdo en que cumple unos mnimos como concepto lmite. As, por una parte, atendiendo al aspecto objetivo, no son acciones las actividades internas del sistema anmico humano, pensamientos o intenciones, que no se ponen en prctica y no se manifiestan al exterior. Al faltar la accin, naturalmente que tampoco puede haber delito, ya que el Derecho penal slo se ocupa de comportamientos externos. Desde una perspectiva subjetivo-objetiva, se niega el carcter de accin a los movimientos (o pasividad) de los animales, ya que, aunque los impulse una cierta voluntad, no se trata de la consciencia y voluntad racionales del aparato espiritual del ser humano. Y por razones similares la doctrina mayoritaria rechaza el carcter de accin de los actos de personas jurdicas. Por ltimo, el mayor nmero de supuestos de exclusin de la accin se deben a la ausencia del elemento subjetivo, es decir, a que el movimiento o la inmovilidad no estn controlados o impulsados por la voluntad consciente. 2. Fuerza irresistible El art. 8,9. CP 1944 la consagra expresamente como eximente al declarar que est exento de responsabilidad el que obra violentado por una fuerza irresistible. Por el contrario, el art. 20 CP 1995 suprime la mencin expresa a esta eximente porque se entiende que, si la fuerza irresistible anula el control por la voluntad de los movimientos, ya no hay accin o conducta, y por tanto la eximente est cubierta por la exigencia de acciones y omisiones de la definicin legal de delito. La expresin obra se refiere a la parte objetiva de la conducta, a un movimiento o tambin a una pasividad o inmovilidad; pero, al estar violentada por fuerza irresistible, tal forma de obrar no depende en absoluto de la voluntad del sujeto, sino precisamente de la fuerza que obra sobre l. Cualitativamente se exige que haya fuerza que violente, por lo que se suele entender en nuestra doctrina que ha de tratarse de vis fisica. Hay acuerdo en que no cabe la vis moralis o violencia moral, que slo incide sobre el proceso de motivacin del sujeto, pero sin excluir su voluntad; y por la misma razn tampoco hay fuerza irresistible. Por otra parte, aunque la jurisprudencia suele exigir que la violencia tenga origen personal, que proceda de otra persona, el CP no lo exige, por lo que la fuerza puede ser de origen natural. Cuantitativamente se exige que la fuerza sea irresistible, que anule totalmente la posibilidad de rdenes de la voluntad y la capacidad de resistencia del sujeto, es decir, se exige la vis absoluta o ablativa. La fuerza irresistible puede provocar movimientos o, ms frecuentemente, inmovilidad del sujeto. Fuerzas naturales o acometidas o golpes de animales, o incluso movimientos involuntarios de otras personas; pero es mucho ms raro que la fuerza fsica procedente de otra persona y empleada dolosamente al efecto obligue a otro a realizar un movimiento corporal de carcter lesivo. En cambio, ser ms frecuente que la fuerza, natural o personal, provoque la inmovilidad del sujeto pasivo y con ello la exencin en supuestos que de otro modo constituiran delitos de omisin propia o impropia. Cuando la fuerza es resistible, no llega a anular totalmente la voluntad o el control de los movimientos por la voluntad, o lo hace pero el sujeto poda haber resistido la fuerza, un sector propone apreciar la eximente incompleta. Otros consideran irrelevante la fuerza resistible como eximente incompleta; y una tercera posicin sostiene que la fuerza resistible

es relevante, pero no como exclusin de la accin, que s se da, sino slo en la medida que provoque miedo en el forzado: si es superable, se atenuar la culpabilidad aprecindose una eximente incompleta. Efectivamente, o la fuerza anula o vence la voluntad y no hay accin, o no es as y entonces ya hay accin; pues no existen causas de semi-accin. Y en los casos de fuerza resistible, es cierto que, como destaca no slo puede haber semiculpabilidad sino incluso total inculpabilidad. Y en los casos en que la fuerza resistible pero importante cree una disminucin de la culpabilidad, bajo la vigencia del CP 1944 puede apreciarse sta directamente a travs de la eximente incompleta e incluyendo en el mismo no slo casos de miedo superable, sino tambin otros supuestos en que, aun sin miedo, haya por otras circunstancias una disminucin de la exigibilidad individual. En cambio, a partir del CP 1995, al no estar contenida la fuerza irresistible entre las eximentes del art. 20, slo podr apreciarse eximente incompleta cuando la fuerza resistible ocasione miedo superable; pero en los casos en que, sin sufrir miedo, disminuya la exigibilidad individual slo cabr una atenuante analgica del art. 21,6. y si se la aprecia como muy cualificada, bajar la pena en uno o dos grados. 3. Otros casos de falta por la voluntad o de ausencia de conciencia Otros supuestos de falta de accin por ausencia de su parte subjetiva, es decir, de voluntad consciente respecto del movimiento o en la inmovilidad, no estn recogidos expresamente entre las eximentes del art. 8, pero encuentran su apoyo legal en la exigencia del art. 10 de que los delitos consistan en acciones, entendidas en su sentido ms estricto o en omisiones. En primer lugar, falta la accin en supuestos en que, aunque se d una situacin de consciencia del sujeto, falta por completo el control de la voluntad sobre los movimientos corporales. As sucede en los actos reflejos, en que se produce reacciones del organismo que son transmitidas directamente a los msculos u rganos a travs del sistema neurovegetativo o simptico, sin control alguno del sistema nervioso central y sin que medien por tanto rdenes cerebrales. El que en algunos de estos casos se pueda intentar contrarrestar voluntariamente, al menos en parte, el movimiento o la reaccin fsica no obsta a la falta de accin, pues lo fundamental es que el movimiento o reaccin no es ordenado o impulsado por la voluntad consciente. En segundo lugar, falta la accin en los estados de inconsciencia. Mayoritariamente darn lugar a pasividad y a la produccin de la parte objetiva de delitos de omisin, propia o impropia. En cuanto a la hipnosis, estado en el que se pueden efectuar todo tipo de movimientos activos, es sumamente discutido si es o no un supuesto de falta de accin. Algunos lo niegan alegando que no hay falta de consciencia o de voluntad o de manifestacin de la personalidad del hipnotizado. Otro sector admite la hipnosis como causa de exclusin de la accin. La respuesta a este problema depende totalmente de los dictmenes periciales de los expertos. Cabe recordar, por ltimo, lo dicho anteriormente sobre la ausencia de accin en la ejecucin de actos automatizados sin que el sujeto llegue a tener en absoluto consciencia de los mismos respondiendo nicamente a impulsos de lo inconsciente del aparato anmico del sujeto. Frente a esto, s hay consciencia e impulso de voluntad, aunque hay accin en la realizacin de actos automatizados y en las reacciones primitivas, como los movimientos defensivos impulsivos ante posibles quemaduras, picaduras o mordeduras de animales o heridas, o los actos decididos y realizados instantneamente por impulsos pasionales extremos, tambin denominados reacciones explosivas. 4. Efectos de las causas de exclusin o ausencia de accin No es frecuente examinar detalladamente y en comparacin con otras eximentes los efectos de las causas de exclusin de la accin. Y sin embargo, conviene efectuar dicho examen, por que las causas de exclusin de la accin no slo eximen d pena, sino que sus efectos son ms amplios y similares a los de las causas de justificacin, ya que, al no haber accin, tampoco hay accin antijurdica. Al igual que las causas de justificacin y a diferencia de las de exclusin de la culpabilidad, las causas de exclusin o ausencia de accin no slo eximen de responsabilidad penal, sino tambin de toda otra responsabilidad jurdica. No slo excluyen la responsabilidad penal estricta, sino tambin la responsabilidad criminal en sentido amplio: no se pueden aplicar medidas de seguridad, ya que si no ha habido una conducta antijurdica, ni menos un injusto penal, ello tampoco puede fundamentar un pronstico de peligrosidad criminal. En virtud de la accesoriedad de la participacin, al no haber una conducta tpicamente antijurdica en el autor, tampoco responden penalmente los partcipes. Pero lo que ocurre es que quien, provocando o aprovechndose d un estado de falta de accin en otro determina que ste como instrumento cometa un delito, responder como autor mediato del mismo. En los supuestos de falta de accin, los movimientos corporales del sujeto, aunque sean peligrosos para bienes jurdicos ajenos, no constituyen una agresin, ni menos una agresin antijurdica, por lo que frente a ellos no cabe legtima

defensa pero como, aunque haya falta de accin y por tanto de agresin, tales movimientos peligrosos amenazan provocar un resultado desvalorado, cabe protegerse frente a ellos en estado de necesidad defensivo. No obstante, hay que advertir que todo ello se produce salvo que se pueda reconducir la responsabilidad a una accin anterior del propio sujeto que haya provocado dolosa o imprudentemente el posterior estado de ausencia de accin, en virtud de la construccin denominada actio libera in causa, y que tambin es aplicable a la provocacin dolosa o imprudente de un posterior estado de inculpabilidad. En cuanto a la posibilidad de exencin parcial, ya hemos visto en la fuerza irresistible que no existe semi-accin, pues o hay un mnimo de voluntad consciente y entonces hay ya accin, o la movilidad o inmovilidad no dependen de la voluntad consciente y entonces no hay accin en absoluto. No obstante, en casos de semi-consciencia por somnolencia, ingestin de narcticos, alcohol, etc., o de voluntad presionada o condicionada de modo importante segn el grado de presin o de afectacin de las facultades mentales, puede excluirse la culpabilidad por trastorno mental transitorio, miedo insuperable o inexigibilidad individual, o quedar atenuada aqulla. Pudindose apreciar, segn los casos eximentes incompletas o atenuantes. III. Falta de accin y actio libera in causa. Si la situacin de falta de accin en la que sin embargo se realiza la parte objetiva de un tipo delictivo ha sobrevenido de modo ajeno por completo al sujeto, no habr responsabilidad alguna en ste. Pero la situacin varia si tal situacin de falta de accin ha sido provocada dolosa o imprudentemente por una conducta anterior del propio sujeto; en tal caso se le puede atribuir responsabilidad penal en virtud de la construccin denominada actio libera in causa. Esta figura se suele emplear sobre todo para un trastorno mental transitorio. Pero tal figura es tambin aplicable a los indicados casos de provocacin, mediante una anterior accin o conducta dolosa o imprudente, de la posterior situacin de ausencia de accin que realiza objetivamente un tipo delictivo. Los supuestos ms frecuentes son los de provocacin con la conducta anterior de supuestos de inconsciencia. Ms infrecuentes sern los casos de provocacin dolosa o imprudente de realizacin de tipos delictivos en situaciones de hipnosis o de fuerza irresistible, originada por un tercero o por fuerzas naturales. Y aunque ms extraos an, tambin son concebibles supuestos de provocacin dolosa o imprudente de posteriores movimientos reflejos que causen algn dao. En tales casos se responder de delito doloso o imprudente, segn que haya habido dolo o slo imprudencia respecto del delito en la accin inicial que ha causado la situacin de falta de accin y la produccin durante la misma del tipo objetivo del delito. Y como en estos supuestos de ausencia de accin normalmente se producirn delitos puros de resultado, generalmente no se plantearn los problemas de tipicidad que se le plantean a la construccin de la a.l.i.c. cuando la provocacin anterior de una situacin de inculpabilidad da lugar a realizar en la misma un delito de mera conducta activa u omisiva, o de resultado pero con modalidades de conducta descritas en el tipo, pues, como en su momento veremos, es dudosa que la accin anterior realice ya esa conducta especificada en el tipo. III. Incapacidad de accin: las actuaciones de personas jurdicas 1.Capacidad de delinquir de las personas jurdicas? Incapacidad de delinquir por falta de accin humana Hay que plantear tambin si son o no acciones, susceptibles de ser base para un delito, las actuaciones, es decir la ejecucin de resoluciones o acuerdos de personas jurdicas. Sin embargo, ste es el planteamiento correcto de la cuestin, hay quienes la formulan en trminos ms amplios, en el sentido de si existe o no responsabilidad penal de las personas jurdicas. Despus de que en Derecho romano se mantuviera la incapacidad de delinquir de las sociedades, en la Edad Media y en la moderna se admiti la capacidad de delinquir de aqullas, y en los tiempos posteriores ha habido sucesivos cambios de opinin. En este siglo, el Derecho angloamericano se ha inclinado por exigir responsabilidad penal a las propias personas jurdicas, mientras que las legislaciones de la Europa continental han optado explcita o implcitamente por la posicin contraria. En cuanto a las opiniones doctrinales, hay que distinguir las interpretaciones dogmticas del Derecho vigente de las posiciones polticocriminales. Y as como quienes interpretan la regulacin positiva en el sentido de que s es posible el delito de la propia persona jurdica generalmente tambin defienden polticocriminalmente la conveniencia de esa solucin, en cambio, entre quienes efectan la interpretacin contraria del Derecho positivo existen otras opiniones que consideran preferible polticocriminalmente cambiar la legislacin para exigir e imponer responsabilidad penal a la propia corporacin. Las posiciones favorables a la capacidad de delinquir de las personas jurdicas se fundamentan bien en la idea de la ficcin, bien en la de la realidad, bien en la aplicacin de criterios especiales a los elementos del delito. Para la teora de la ficcin, igual que en otras ramas del Derecho, privado o pblico, tambin en Derecho penal se puede operar de ese modo y admitir como ficcin jurdica que la asociacin o corporacin realiza ella misma una accin, movida por una voluntad propia distinta de las voluntades individuales de sus miembros y que puede infringir el Derecho y ser culpable y responsable por ello; la teora de la realidad da un paso ms sostiene que la voluntad, las acciones y la culpabilidad de la corporacin no son ficciones, sino autnticas realidades sociales que hay que reconocer; y otras posiciones mantienen que

aunque no se pueden aplicar directamente y sin ms los elementos de la teora del delito a las actuaciones de las perosnas jurdicas, sin embargo para tales actuaciones pueden y deben aplicarse criterios especficos en la elaboracin de los diversos elementos del delito, es decir, efectuar una reconstruccin autnoma de la estructura del dleito para estos casos. Frente a esto, la teora mayoritaria en Espaa niega la capacidad de delinquir de las personas jurdicas. La mayor parte de la doctrina espaola tradicional basndose en la imposibilidad de apreciar en la persona jurdica culpabilidad, entendida como reprochabilidad individual. Ciertamente que puede argumentarse con la no culpabilidad de la persona jurdica, ya que aqulla se basa en la responsabilidad por una determinada capacidad de decisin personal e individual, mientras que en la corporacin las decisiones las toman realmente determinados individuos. Y tambin puede argumentarse con la incapacidad de stas para sufrir las penas ms abundantes adems de que la aplicacin de penas a las personas colectivas se opone a principios de culpabilidad y personalidad o responsabilidad personal y no se ajusta a los fines de la pena: ni a la prevencin general intimidadora; ni a la prevencin general de integracin social o a la retribucin. Y en cuanto a la pretendida mayor eficacia de penar directamente a las personas jurdicas, ya veremos que hay sanciones ms adecuadas. El concepto de accin del que hemos partido es el de la accin humana, o de una persona fsica, el de manifestacin externa activa o pasiva de una voluntad derivada de la situacin de conciencia del aparato espiritual de un individuo concreto; y estas caractersticas no se dan en las operaciones, acuerdos o resoluciones de personas jurdicas. La personalidad y las actuaciones de stas no son una pura ficcin, sino que ciertamente responden a una realidad social, pero desde luego no son idnticas a las de las personas humanas. Es cierto que en muchas ramas del Derecho, se hace una cierta equiparacin en cuanto a capacidad jurdica y de obrar entre la persona jurdica y la persona fsica; de modo que tambin es concebible en el Derecho penal elaborar un concepto ampliado de accin para la persona jurdica. Pero tal concepto de accin se utilizara como base precisamente de la estructura del delito y resulta que las actuaciones de personas jurdicas, no se acomodan a otros requisitos del delito como los principios de culpabilidad y responsabilidad personal, por lo que, dadas las peculiaridades del Derecho penal, resulta preferible mantener el concepto de accin humana propiamente dicha y no efectuar una ampliacin del mismo para las personas jurdicas. Naturalmente que una decisin polticocriminal del legislador puede optar por la solucin contraria. Pero nuestro Derecho positivo optar claramente por negar que las resoluciones o acuerdos de las personas jurdicas sean acciones que puedan realizar autnticamente la conducta tpica. Ya es un indicio de ello el que de modo general no se dirigen penas contra las personas jurdicas; y aunque ello se podra interpretar slo en el sentido de la incapacidad de pena de las personas colectivas, tambin se puede entender como signo de que la ley considera que stas realmente no realizan acciones que sean delictivas. Ms importante es el dato de uqe adems, cuando en algunos preceptos concretos se alude a hechos cometidos por sociedades o similares se hace responsables de los mismos a los directivos o administradores que realizaron o que no impidieron el hecho. Esa regulacin no significa slo dejar impune a la persona jurdica por incapacidad de culpabilidad o de pena, sino porque se parte de que no ha realizado una accin tpica. Y el argumento legal decisivo lo proporciona el art. 31, ya que generaliza precisamente esa solucin para todos los casos de actuacin de personas individuales en la comisin de delitos especiales, cuyos requisitos slo los cumple la persona jurdica: aqu, la persona jurdica no realiza la accin y por eso no puede ser sujeto activo del delito. 2. Sanciones penales aplicables a las personas jurdicas En el Derecho espaol actual ya hemos visto que en ningn caso se ponen penas para personas jurdicas. En cambio, algunos preceptos del CP 1944 han previsto determinadas consecuencias como la disolucin de la asociacin o de la organizacin para los casos de asociaciones ilcitas, de depsitos de armas o explosivos establecidos en nombre o por cuenta de una asociacin. Esas consecuencias se prevn de modo general, dentro del Ttulo VI del Libro I, en el art. 129 CP 1995 considerndolas accesorias. Se discute en efecto doctrinalmente la naturaleza de tales sanciones. Un sector, quizs mayoritario las considera medidas de seguridad aplicables a las personas colectivas, otro sector las entiende como medidas administrativas y otro, por ltimo, como consecuencias accesorias a las penas. La posicin ms correcta es esta ltima ya que no se las puede considerar autnticamente medidas de seguridad, pues stas requieren peligrosidad criminal del sujeto a quien se aplican y las personas jurdicas no pueden delinquir; y por otra parte, esas sanciones no son meramente administrativas, sino propias del Derecho penal. Pues bien, la imposicin a las personas jurdicas de este tipo de sanciones penales distintas de las penas, unidas a la imposicin de penas a los delincuentes individuales y a las responsabilidades civiles exigibles a la persona jurdicas por esos hechos, puede equivaler en eficacia en la lucha contra la criminalidad en el marco de las entidades colectivas a la opinin de los sistemas legislativos que prevn penas para las mismas, y en cambio no fuerza ni distorsiona las reglas generales sobre la capacidad de delinquir y la responsabilidad penal. 3. Responsabilidad de personas fsicas por la actuacin de personas jurdicas

Si el hecho cometido mediante un acuerdo u operacin de una persona jurdica realiza el tipo de un delito comn, entonces no habr problema para entender que los administradores o representantes que han actuado materialmente en la toma de decisin o en la ejecucin de sta son autores del delito correspondiente. Pero el problema se plantea en los delitos especiales propios que requieren especiales cualidades o condiciones para ser autor y que no tienen una figura paralela del delito comn, del que pudiera ser autor cualquiera. En tal caso ocurre que la condicin personal del delito especial concurre en la persona jurdica, pero no en los sujetos individuales actuantes. Ello dar lugar, si no hay una regulacin legal expresa que resuelva, a la impunidad de las personas fsicas: Por una parte, stas no pueden ser autores del delito especial por faltarles la cualidad o condicin especfica exigida por el tipo, y tampoco autores de un delito comn paralelo por tratarse de un delito especial propio, que no cuenta con tal figura paralela. Y por otra parte, tampoco cabe acudir al recurso de considerar a los actuantes individuales como partcipes del hecho de la persona jurdica como autora. Antes de la reforma de 25-6-1983 ese problema slo se resolva legalmente para algunos delitos aislados que hacan responder en ciertas condiciones a los directivos o administradores por hechos realizados en la actuacin de personas jurdicas. Pero la solucin del problema con carcter general se aborda en la reforma del CP 1944 que introdujo un nuevo art. 15 bis, que dispone: El que actuare como directivo u rgano de una persona jurdica o en la representacin legal o voluntaria de la misma, responder personalmente, aunque no concurran en l y s en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo. De modo similar, pero ampliando la regulacin de modo ms general al actuar de otro modo, el art. 31 CP 1995 dispone: El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre. Este precepto viene a solucionar un problema de tipicidad para la autora de personas individuales que actan en el marco de personas jurdicas.

LECCIN 12: EL TIPO DE INJUSTO


I. El tipo: Su relacin con la antijuridicidad y su contenido. II. Acepciones del tipo. III. Funciones del tipo. IV. Estructura del tipo V. Clases de delitos (tipos) segn la estructura del tipo. 1. Segn los elementos del tipo objetivo: a. b. c. d. 2. Por el autor o sujeto activo. Por la accin o conducta tpica y el resultado. Por el Bien jurdico y el modo de su afectacin. Por el sujeto pasivo, titular del bien jurdico.

Segn los elementos del tipo subjetivo. VI. Clases de delitos (tipos) por su conexin con otros tipos. 1.-El tipo: Su relacin con la antijuridicidad y su contenido.

El tipo (o tipo legal, o tipo penal) es el elemento del delito que sirve para plasmar el principio de legalidad penal, concretamente la garanta criminal (nullum crimen sine lege), destacando que de entre las diversas acciones antijurdicas, ms o menos graves, slo son delictivas aquellas seleccionadas por la ley penal, y que, gracias a la definicin legal de los diversos elementos de una accin , sirve tambin para distinguir unas clases o figuras delictivas de otras. El tipo, traduccin del trmino alemn Tatbestand (= supuesto de hecho) consiste en el concepto de su creador en el supuesto de hecho abstracto previsto y descrito por la ley penal, o, si se quiere, en la descripcin legal de todos los elementos del hecho. Por tanto, una accin o conducta ser tpica si encaja en la definicin de la ley penal. Por otra parte, esa descripcin legal de los elementos del hecho (Tatbestand) delimita una figura, clase o tipo delictivo distinto de otros. En esa concepcin inicial el tipo, a diferencia de la antijuridicidad, que supone desvaloracin de la conducta, es una categora puramente descriptiva y valorativamente neutra, pues no implica todava valoracin negativa y prohibicin de la conducta. As pues, tipo y antijuridicidad seran categoras totalmente separadas y distintas. Poco despus, se efecta una pequea modificacin del carcter valorativo o no del tipo dentro del concepto clsico, a saber, an partiendo de que el tipo es neutro, admitir que no est totalmente desconectado de la antijuridicidad, sino que al menos supone un indicio de antijuridicidad, indicio que luego puede confirmarse o por el contrario desvirtuarse segn que haya ausencia o concurrencia de causas de justificacin. Entonces la relacin tipo-antijuridicidad se define caracterizando el tipo como mera ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, una razn que permite conocer la posibilidad de que haya antijuridicidad. En el concepto neoclsico de delito se producen cambios en el tipo. Por una parte se pone de relieve que en muchos tipos se contienen no slo elementos puramente descriptivos, sino tambin elementos normativos. Y por otra parte, comienza a resquebrajarse la concepcin de que el tipo slo contiene elementos objetivos, desde que se descubre que ciertos delitos contienen elementos subjetivos del tipo o del injusto. El finalismo sigue concibiendo el tipo como indiciario, pero en cambio incluye siempre una parte subjetiva en el tipo, rompiendo as con la concepcin del tipo puramente objetivo o al menos predominantemente objetivo. Concretamente se considera que el dolo forma la parte subjetiva del tipo de los delitos dolosos, extrayndolo pues de la culpabilidad. Esta posicin finalista era en primer lugar coherente con su concepto de accin, pero adems se basaba en argumentos de carcter normativo sobre el carcter y la funcin del tipo, del injusto y de las normas infringidas, que son los que posteriormente se han impuesto en la doctrina mayoritaria. Tales razones hacen referencia a que las normas penales no slo son normas de valoracin, sino tambin de determinacin general- de conductas y que por tanto se dirigen a conductas dolosas o al menos imprudentes. De todos modos, lo cierto es que la doctrina mayoritaria hoy, pese a incluir elementos subjetivos siempre en el tipo de injusto, sigue considerando que ste tiene carcter objetivo en el sentido general, es decir, que describe los elementos que fundamentan que la conducta est prohibida de modo general (objetivo), con independencia de la capacidad individual (subjetiva) del sujeto concreto, que es un problema no de tipo, sino de culpabilidad.

Otras posiciones entienden, de modo distinto, la relacin tipo-antijuridicidad, concretamente sosteniendo que si hay tipo, tambin hay ya antijuridicidad, y que el tipo por tanto es la ratio essendi- la razn de ser- de la antijuridicidad, por eso, en vez de accin tpica y antijurdica debe hablarse de accin tpicamente antijurdica : no toda conducta antijurdica es tpica, pues puede ser un ilcito extrapenal y para que haya injusto penal tiene que estar legalmente tipificado, pero todo hecho tpico es simultneamente antijurdico. La otra fundamentacin es la teora de los elementos negativos del tipo, defendida ya por A. Merkel en 1889 y por Frank y Radbruch en los aos treinta. Segn esta concepcin el tipo implica siempre antijuridicidad porque slo hay autntico tipo penal completo cuando no concurren causas de justificacin, y por eso es un tipo total o global de injusto. El tipo as concebido, o tipo en sentido amplio, tiene dos partes: la parte positiva del tipo o tipo positivo, y una parte negativa del tipo, que es la ausencia de causas de justificacin. La teora de los elementos negativos del tipo no supone desconocer que ambas partes del tipo tienen una funcin distinta. La parte positiva describe los elementos, objetivos y subjetivos, de una accin que la hacen en principio penalmente relevante. La parte negativa, sirve para confirmar definitivamente ese indicio de antijuridicidad, o por el contrario, si hay causas de atipicidad o de justificacin y falta por ello la parte negativa del tipo, para deshacer o no confirmar el indicio de antijuridicidad o de antijuridicidad penal que presentaba la parte positiva del tipo. En definitiva, slo la conjuncin de la parte positiva y la negativa del tipo, entre las que se da una relacin de regla-excepcin, contiene total y definitivamente la materia de prohibiciones, esto es, el conjunto de elementos positivos y negativos que fundamentan la desvaloracin y prohibicin penal de esa conducta. II. Acepciones del tipo El concepto tipo se utiliza en la ciencia penal en diversos sentidos y con distintas acepciones, algunas de las cuales ya se han mencionado. En primer lugar se emplea como equivalente a tipo de injusto, que es la acepcin correcta. Sin embargo, la doctrina mayoritaria lo entiende slo como tipo fundamentador en principio del injusto. Mientras que la teora de los elementos negativos del tipo entiende el tipo de injusto como tipo total de injusto, que supone la ausencia de causas de justificacin y de exclusin de la tipicidad penal. Pero tambin hay quienes hablan de tipo amplio de delito o tipo de garanta para designar todos los elementos que la descripcin legal exige para poder imponer una pena, incluyendo no slo los que fundamentan la antijuridicidad, sino tambin las condiciones objetivas o personales de punibilidad; tal ampliacin ampliacin del concepto de tipo parece excesiva. III. Funciones del tipo. La primera funcin del tipo es la garanta o plasmacin del principio de la legalidad en su garanta criminal, esto es, asegurar que slo sean delito las conductas antijurdicas seleccionadas y descritas por la ley penal. Por otra parte el tipo cumple una funcin de determinacin (o motivacin) general de conducta: intenta as motivar, determinar a todos para que se abstengan de cometerla. En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, el tipo cumple una funcin de llamada de atencin: al destacar que una conducta es penalmente relevante, intenta alertar a los ciudadanos para que no incurran en errores de tipo ni de prohibicin. Por ltimo, la parte positiva del tipo cumple una funcin definidora y delimitadora de unos tipos frente a otros. IV. Estructura del tipo. La estructura de los tipos puede ser muy diversa, segn los elementos que contengan, pero como mnimo se presentar la siguiente estructura bsica: una parte positiva, comprendiendo a su vez una parte objetiva y otra subjetiva, y una parte negativa. En la parte objetiva del tipo (positivo), habr como mnimo los siguientes elementos: un sujeto activo, que requiere las condiciones de la autora, una accin o conducta, positiva u omisiva, e implcitamente un bien jurdico con su titular o sujeto pasivo que se ve lesionado o puesto en peligro por la accin. La parte subjetiva del tipo o tipo subjetivo requiere siempre dolo o al menos imprudencia, o puede consistir en una combinacin de dolo e imprudencia en los delitos cualificados por el resultado; adems podrn requerirse a veces especiales elementos subjetivos del injusto, o slo alguna clase de dolo o de imprudencia grave. Por ltimo, la parte negativa del tipo supone la ausencia de causas de atipicidad. V. Clases de delitos (tipos) segn la estructura del tipo

Las clasificaciones de los delitos se efectan, por una parte atendiendo a los diversos elementos de la estructura del tipo de injusto, tanto en su parte objetiva como en su parte subjetiva, y por otra parte atendiendo a su conexin o relacin con otros tipos. Comenzando por el primero de los criterios, es decir, clasificaciones atendiendo a los elementos de la estructura del tipo, hay que advertir que en todos los casos se trata de que el tipo requiera conceptualmente alguna peculiaridad en sus elementos, por ejemplo pluralidad de sujetos activos o de bienes jurdicos afectados. 1) Segn los elementos del tipo objetivo. a) Por el autor o sujeto activo: - Por el nmero de sujetos los tipos pueden ser: unisubjetivos son la mayora- , que requieren un solo autor, aunque no importa que en el caso concreto intervengan varios; o plurisubjetivos, que conceptualmente exigen la intervencin de ms de un autor. Dentro de stos puede distinguirse a su vez: delitos de conducta unilateral o de convergencia, en que las conductas de los sujetos se dirigen al mismo objetivo tpico, como la rebelin ( art.214 CP , 1944 O 472 CP 1995), la asociacin para delinquir ( art. 172 CP , 1944 O 513 CP 1995) o el aborto consentido ( arts. 411,2. y 413 CP 1944 O 145.1 Y 2 CP 1995) ; y delitos de conducta bilateral o de encuentro , en que las conductas, aunque complementarias, persiguen un objetivo distinto y tienen tambin distinto sentido, como en el cohecho activo y pasivo (arts. 391 y 385 CP 1944 O 419 Y 423 CP 1995). De los delitos plurisubjetivos autnticos o en sentido estricto hay que distinguir los delitos plurisubjetivos aparentes o en sentido amplio, en los que, aunque el tipo requiere la intervencin activa de varios sujetos, algunos no son autores o autnticos sujetos activos del delito, pero su colaboracin es precisamente forzada por el autor o est viciado su consentimiento : se trata de casos de participacin necesaria que son por ello impunes, as sucede con la del consumidor no traficante en el trfico de drogas ( art.344 CP 1944 O 368 CP 1995) - Por la cualificacin o no del autor se distingue: delitos comunes, que no requieren cualificacin en el autor; y delitos especiales, que exigen una especial condicin, relaciones o cualificacin en el sujeto activo. Estos a su vez pueden ser delitos especiales propios, que no cuentan con una figura paralela de delito comn, como la revelacin de secretos por funcionario o de sectores laborales o industriales por administrador, dependiente o empleado (arts. 367, 498s. CP 1944, 417, 199 Y 279 CP 1995); y delitos especiales impropios, que cuentan con un tipo comn paralelo, como el parricidio respecto del homicidio (arts. 405, 407 CP 1944) En los delitos especiales hay una fuerte divisin de opiniones sobre si cabe o no participacin de extraos; y adems no pueden ser cometidos en autora mediata por un extrao por faltarle a ste la cualificacin requerida por el tipo, lo que plantea problemas de impunidad especialmente en los especiales propios ( arts. 15 bis CP 1944 o 31 CP 1995). Delitos de autora normal (por dominio del hecho) y delitos de infraccin de deber. La doctrina mayoritaria actual exige para la autora, es decir, para la autntica realizacin del hecho tpico, aparte de llevar a cabo todas las actividades ejecutivas en su caso previstas por el tipo, dominio de hecho, lo que supone una determinada condicin o circunstancia en la forma de ejecutar la accin por cualquier persona. Pero, frente a esta situacin normal, un sector doctrinal sostiene que hay formas especiales de tipos, los delitos de infraccin de deber, en los que lo nico esencial para la autora es el incumplimiento de un deber especial que le incumbe a una determinada clase de sujetos, Por ejemplo los funcionarios pblicos en los delitos de funcionarios. b) Por la accin o conducta tpica y el resultado: 1) Delitos de mera conducta y delitos de resultado (o resultativos). En los delitos de mera conducta el tipo slo requiere una determinada conducta, activa o pasiva, sin necesidad de un ulterior resultado distinto de aqulla. Pueden ser a su vez delitos de mera (pura) actividad o de accin ( o de conducta activa), que requieren algn acto positivo del sujeto, como el falso testimonio sin perjuicio ni beneficio para el reo, la violacin o el intrusismo; o delitos de omisin propia , que requieren slo la no realizacin de una conducta debida, como la omisin de socorro, la omisin de impedir o denunciar delitos. En ambos casos basta para la consumacin con la conducta activa u omisiva acompaada de todas las circunstancias tpicas, pero sin necesidad de producir ningn resultado; y por eso mismo no cabe frustracin en los delitos de mera conducta, pues en cuanto se lleva a cabo toda la actividad o toda la conducta omisiva, ya se han consumado. En cuanto a la tentativa, cabe en los delitos de mera actividad, y no slo en los compuestos de varios actos, sino tambin en los de un solo acto. En los delitos de pura omisin, tambin es posible conceptualmente la tentativa; pues el sujeto puede disponerse inmediatamente a omitir su deber. Por ltimo, tanto en los delitos de conducta activa como omisiva cabe si problemas la tentativa imposible (si sta se admite en la correspondiente legislacin).

En los delitos de resultado (o resultativos, o de causacin) el tipo requiere para la consumacin la produccin de un resultado, material o ideal, como consecuencia de la conducta y distinto de la misma, generalmente posterior pero a veces simultneo a ella. Por ello cabe perfectamente tanto tentativa como frustracin. Estos tipos pueden a su ves especificar o no el modo de ejecucin. No lo hacen los delitos puros de resultado o tipos puramente resultativos, que se limitan a exigir que el sujeto produzca el resultado. En los tipos puros de resultado cabe la comisin por omisin y cabe sin problemas autora mediata. Junto a stos hay delitos (de resultado) con modalidades limitadas de ejecucin, en los que la ley especifica la forma de comisin o actuacin en la produccin del resultado. En estos tipos es ms fcil la delimitacin de las conductas de autora al describir la ley cul ha de ser la conducta, pero ello plantea dudas en cuanto a la admisibilidad de la autora mediata si se entiende que el sujeto de atrs no realiza realmente la forma de accin o ejecucin requerida. 2) Delitos de propia mano En estos el tipo exige que la conducta tpica se realice personalmente, sin intermediarios. No cabe en ellos autora mediata. 3) Delitos de consumacin (normal) y delitos de consumacin anticipada (delitos de emprendimiento, mutilados de dos actos y cortados de resultado) Mientras que la consumacin de los primeros requiere la realizacin del resultado final, en los delitos de consumacin anticipada, sta se produce excepcionalmente antes de darse esas circunstancias. Normalmente se denomina delitos de consumacin anticipada a figuras que recogen actuaciones con dolo directo: bien en fase de tentativa elevada por s sola a delito consumado (delitos de emprendimiento); bien como actos ya completos, incluso con un eventual resultado, pero acompaados de un elemento subjetivo del injusto adicional al dolo y consistente en el nimo de realizar un segundo acto o de obtener un ulterior resultado: en el primer caso delitos mutilados de dos actos; y en el segundo caso delitos cortados de resultado. En algunos casos los delitos de consumacin anticipada suponen que todava no se ha lesionado el bien jurdico pero en muchas otras ocasiones supone ya lesin, y no slo intento de lesin del bien jurdico. En estos delitos se plantea si caben y son punible las formas de imperfecta ejecucin: la tentativa no cabe en los puros delitos de emprendimiento, o sea de intento, pues no se puede intentar intentar, si no que el intento es ya consumacin, pero en principio si caben los actos preparatorios punibles; en cambio, cabe tentativa y actos preparatorios en otros delitos de consumacin anticipada. Por ltimo, en los delitos de emprendimiento se plantea si es admisible por analoga el efecto eximente del desistimiento voluntario y eficaz. 4) Tipos (o delitos) simples, compuestos y mixtos y delitos de hbito En los tipos simples o delitos de un acto se describe una sola accin. Los tipos compuestos o delitos de varios actos requieren pluralidad de acciones. A su vez pueden ser tipos complejos o meramente compuestos. Los tipos complejos se forman por la unin de dos o ms acciones, cada una de ellas delictiva por s sola, pero que desaparecen dentro del nuevo delito que absorbe el desvalor de sus componentes. Los tipos compuestos se integran por diversas acciones, pero no necesariamente ha de ser cada una delictiva ni, en caso de que lo sean, quedan todas absorbidas en el delito compuesto. As uno de los delitos puede dar lugar a que el otro se convierta en un tipo cualificado, pero sancionndose separadamente el primero. O una de las acciones puede ser por s sola delictiva y la otra no; o incluso el tipo compuesto puede formarse a partir de varias acciones que por separado no seran tpicas y slo su conjuncin crea el delito. Los tipos mixtos describen diversas conductas pero como disyuntiva, separadas por la conjuncin o. La principal consecuencia, a efectos concursales, es que es una cuestin interpretativa decidir si hay o no concurso de delitos si se realiza ms de una de las acciones. Si se interpreta que no, estamos ante tipos mixtos alternativos, en los que es indiferente que se realice una u otra accin o todas ellas, por entender que no se aade mayor desvalor. En cambio, se denominan tipos mixtos acumulativos aquellos en que hay tantos delitos como conductas por interpretarse que la adicin de la otra modalidad aade mayor desvalor al hecho. Por ltimo los delitos de hbito o habituales exigen una habitualidad en la realizacin de la conducta, repitindola constantemente a lo largo de un tiempo. c) Por el bien jurdico y el modo de afectacin del bien jurdico 1) Delitos de lesin y delitos de peligro Los delitos de lesin suponen ya la efectiva lesin o menoscabo del bien jurdico. No deben confundirse con los delitos resultado; pues en primer lugar, los delitos de lesin pueden ser tanto de resultado, material o ideal, como delitos de

mera conducta, activa u omisiva, en los que la propia conducta implica ya la lesin del bien jurdico; y en segundo lugar, puede haber delitos de resultado que sin embargo sean slo tipos de peligro, concreto o abstracto, para el bien jurdico. Los delitos de peligro se consuman sin necesidad de lesin, con el simple peligro del bien jurdico; normalmente proceden de la expresa tipificacin de una conducta imprudente sin necesidad de que se llegue a la lesin y con ella a la consumacin del delito imprudente y suponen por tanto una excepcin a la regla general de la impunidad de las formas de imperfecta ejecucin en la imprudencia; a veces suponen la tipificacin de una actuacin peligrosa con dolo eventual en fase de tentativa. Pueden ser a su vez delitos de peligro concreto, que requieren que la accin produzca un resultado de concreto peligro de lesin inmediata o prxima para algn bien jurdico; o delitos de peligro abstracto, en los que basta con que la conducta sea peligrosa en general para algn bien jurdico, aunque no llegue a ponerlo en peligro de lesin inmediata o prxima. Los tipos de peligro abstracto generalmente son delitos de mera conducta pero en algn caso pueden ser tipos de resultado. Junto a los tipos slo de peligro, a veces se configuran delitos de lesin y peligro, que suponen lesin de un bien jurdico y peligro para algn otro. Los delitos de peligro plantean complicadas cuestiones en cuanto a la parte subjetiva del tipo y respecto de la relacin concursal con el delito de lesin en caso de producirse el resultado lesivo, que se discute si es una relacin de concurso de leyes o ms bien de concurso ideal de delitos. 2) Delitos de consumacin y delitos de consumacin anticipada En algunos casos los delitos de consumacin anticipada suponen que todava no se ha lesionado el bien jurdico, por lo que a veces se trata esta clasificacin entre las distinciones de tipos por su forma de afectacin del bien jurdico. 3) Delitos instantneos, permanentes y de estado En los delitos instantneos la consumacin se da en cuanto se realiza el ltimo acto o se produce el resultado, con la lesin o la puesta en peligro del bien jurdico, sin que se cree una situacin antijurdica duradera. En los delitos permanentes la consumacin tambin crea una situacin antijurdica duradera pero cuyo mantenimiento no depende de la voluntad del agente. En los delitos permanentes cabe participacin o coautora despus de la consumacin y hasta que sta cesa no comienza a contar el plazo de la prescripcin del delito; adems, precisamente porque la duracin de la situacin antijurdica depende del autor la ley impone penas menores o mayores segn la duracin de la situacin, para intentar contrarrestar en lo posible su prolongacin, es decir, los supuestos ms graves en ese sentido. 4) Delitos uniofensivos y pluriofensivos Los delitos uniofensivos afectan a un solo bien jurdico, mientras que los pluriofensivos afectan a ms de un bien jurdico. Ello puede tener repercusiones a efectos de apreciar concurso de leyes y no de delitos con otros tipos que protejan uno de esos bienes jurdicos. d) Por el sujeto pasivo (titular del bien jurdico) Generalmente son coincidentes el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo de la accin, pero hay tipos en que no coinciden. Segn la clase o identidad del sujeto pasivo, se distinguen delitos contra la persona, contra la sociedad, comunidad o colectividad, contra el Estado y contra la comunidad internacional; en los delitos contra bienes jurdicos personales en principio es posible un consentimiento eficaz para eximir, mientras que normalmente no cabe en los otros, salvo algunos casos en que excepcionalmente el Estado puede autorizar la accin en inters y representacin de la comunidad. 2) Segn los elementos del tipo subjetivo En primer lugar los tipos pueden se dolosos e imprudentes, pero tambin caben figuras especiales con combinaciones dolo/imprudencia como los delitos cualificados por el resultado. En segundo lugar hay delitos con especial es elementos subjetivos del injusto o del tipo. Por otra parte hay tipos que slo admiten la comisin dolosa, pero no la imprudente. Y dentro de los tipos imprudentes, donde normalmente cabe tanto imprudencia consciente como la consciente, aunque a veces se exige la primera, hay que distinguir los delitos cometidos por imprudencia temeraria o grave, o en su caso con la cualificacin de impericia o negligencia profesional de las faltas resultantes de la comisin por imprudencia simple o leve de delitos contra las personas o de daos de cuanta importante; aunque hay tipos que slo castigan la comisin por imprudencia grave. VI. Clases de delitos por su conexin con otros tipos

Cunado los delitos guardan relacin entre s, puede haber tipos bsicos y tipos derivativos de aqullos, los cuales a su vez pueden ser autnomos o simplemente subtipos cualificados o privilegiados. Los tipos bsicos contienen los elementos fundamentales de una determinada conducta delictiva. Partiendo de ella y aadiendo elementos adicionales se forman tipos derivados. Cuando stos siguen siendo dependientes del tipo bsico y continan siendo el mismo delito se denominan cualificaciones o (sub)tipos agravados si los elementos adicionales dan lugar a una agravacin del desvalor del hecho y a la elevacin de la pena, o por el contrario, (sub)tipos privilegiados o atenuados si los elementos adicionales implican un menor desvalor y consiguiente disminucin de la pena. Tambin puede haber tipos conexos con uno base y derivados de ste que supongan tipos agravados o privilegiados respecto del mismo, pero que sin embargo constituyan un nuevo delito y sean tipos autnomos o independientes, tambin denominados delitos sui generis. Ello suele coincidir con que tienen un nomen iuris propio, a veces incluso se hallan regulados en secciones, captulos o ttulos diferentes, pueden tener marcos penales bastante distintos o tambin pueden ocasionalmente afectar a algn bien jurdico distinto.

Leccin 13: La antijuridicidad


I. Antijuridicidad formal y material. II. El bien jurdico. 1. 1. Concepto; bien jurdico y objeto material de la accin o del delito. Funciones del bien jurdico.

III. Antijuridicidad, tipo e injusto. IV. Carcter y contenido objetivo o subjetivo. V. Desvalor de la accin y del resultado. VI. Juicio ex ante o ex post y desvalor de la accin y del resultado. VII. Norma de determinacin y norma de valoracin. VIII. Antijuridicidad penal y antijuridicidad en general. Injusto e injusto penal. IX. Grados del injusto. I. Antijuridicidad formal y material Los trminos antijuridicidad y antijurdica como predicados de la accin para que sea delito corresponden a los alemanes Rechtswidrigkeit, rechtswidig, concebidos en sentido objetivo en el ltimo tercio del siglo XX desde von Liszt, y en Espaa se impone su uso desde los aos cuarenta con la traduccin del tratado de Mezger; estos trminos sustituyen en buena medida a los de ilicitud o ilcito. En sentido formal la antijuridicidad es una relacin entre la accin o conducta y el Derecho, concretamente la contrariedad a Derecho de la conducta. La accin es antijurdica si es contraria a las normas jurdicas y por tanto es prohibida e desvalorada por las mismas. Ha de comprobarse que la conducta que realiza el tipo en sentido estricto o indiciario no est cubierta por ninguna causa de justificacin para que no sea permitida, sino prohibida o antijurdica. Con este concepto formal todava no sabemos las razones materiales por las que una conducta es declarada contraria a Derecho; de ello se ocupa el concepto de antijuridicidad material. Pero tal concepto no es solo una explicacin del fundamento de la prohibicin, sino sobre todo una exigencia de que haya un contenido material de antijuridicidad en toda conducta delictiva y por tanto es un lmite al ius puniendi. Desde von Liszt se suele considerar que el fundamento material de la antijuridicidad es la daosidad o nocividad social de la accin, lo que a su vez solo sucede si sta lesiona o pone en peligro algn bien jurdico; por ello generalmente se define antijuridicidad material como lesin o puesta en peligro de algn bien jurdico. Sin embargo, aparte de que el carcter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal ya implica limitar la antijuridicidad penal a los ataques graves a bienes jurdicos importantes, esa definicin es incompleta por varios motivos. En primer lugar responde a una superada concepcin puramente objetivista de la antijuridicidad, que olvida que sta no puede existir si no hay ningn desvalor de la accin, por ejemplo, si hay caso fortuito o riesgo permitido; por ello habr que precisar que la lesin o puesta en peligro sean reprobables. Adems, tampoco habr antijuridicidad si por razones materiales de ponderacin de intereses concurren causas de justificacin del resultado por las que el bien jurdico deja de estar concretamente protegido. Y por ltimo, ambas cosas implican que la conducta ataca al propio Derecho y no slo al bien jurdico. Por tanto, antijuridicidad material significa lesin o puesta en peligro reprobables (y graves) de un bien jurdico protegido en concreto y del propio Derecho. En cualquier caso, la exigencia de lesin o puesta en peligro de algn bien jurdico concreto para la antijuridicidad material se opone a los denominados delitos formales o de pura desobediencia, configurados sin ataque a ningn bien jurdico, sino como mera infraccin de un deber de obediencia al Estado. Frente a la tesis roxiniana de que politicocriminalmente la antijuridicidad es el sector donde se resuelven los conflictos sociales mientras que en la culpabilidad es donde operan los fines de prevencin general y especial, hay que aclarar primero que el concepto de antijuridicidad no se debe limitar solo, como frecuentemente sucede, al examen de si concurren o no causas de justificacin- que es donde se resuelven conflictos y se ponderan intereses-, sino que hay que unir el fundamento positivo o indicio general de la antijuridicidad con su exclusin. Y en segundo lugar, que las necesidades e intereses de prevencin general y especial operan ya, desde la perspectiva de lo que se quiere o no prohibir y evitar a efectos preventivo-generales y especiales, dentro de la antijuridicidad y su exclusin. II. El bien jurdico 1. Concepto de bien jurdico: El bien jurdico- o bien jurdicamente protegido- es una categora elaborada y manejada sobre todo en Derecho penal, aunque tambin es utilizada en otras ramas del Derecho, con la que se alude, por una parte, a un objeto valioso y

por eso merecedor, digno de proteccin jurdica y, por otra, al objeto que efectivamente es protegido o tutelado por el Derecho. Esa doble perspectiva, del deber ser y del ser, de lo que debera ser protegido y de lo que realmente es protegido jurdicamente, est inseparablemente unida a la gnesis y a la historia de la posterior discusin sobre el concepto de bien jurdico. En efecto, desde sus orgenes ha habido dos posiciones enfrentadas sobre el modo de concebir el bien jurdico: una posicin conservadora y positivista, que arranca de Binding, considera que bien jurdico es todo objeto que la ley, y concretamente la ley penal en los respectivos tipos, considera digno de proteccin jurdica, y solo ese objeto legalmente reconocido como valioso y protegido; es decir, que el catlogo de bienes jurdicos se desprende de la ley y es definido por la propia ley. Frente a esto, una posicin crtica y reformista, que arranca de von Liszt y que hoy es mayoritaria, sostiene que el bien jurdico es preexistente e independiente de su reconocimiento por el Derecho positivo y consiste en un concreto inters, valor o realidad valiosa, de una persona o de la sociedad, importante para la existencia y desenvolvimiento de stas y que por ello merece proteccin jurdica. Esta perspectiva permita limitar el ius puniendi, exigiendo que solo se creen tipos penales cuando se vean afectados concretos bienes jurdicos personales o sociales, y no simplemente cuando una conducta sea inmoral o desviada respecto de las pautas sociales mayoritarias, y criticar y pedir la reforma del Derecho positivo cuando la ley haya creado tipos que realmente no protegen ningn bien jurdico concreto. Tambin permite interpretar restrictivamente algunos tipos penales en aquellos casos eque una interpretacin amplia, que admitira su tenor literal, incluira no solo conductas que afectan a un bien jurdico, sino tambin conductas que no afectan al mismo; en ese caso procede la exclusin de estas ltimas del mbito de la tipicidad. Y por ltimo, esta perspectiva puede poner de manifiesto que hay casos de intereses u objetos valiosos, individuales o colectivos, que mereceran proteccin jurdica o incluso proteccin jurdico-penal y sin embargo carecen de ella, para en ese caso reclamar que efectivamente se les otorgue tal reconocimiento y proteccin jurdicos o incluso jurdico-penales. Todo ello no obsta a reconocer que en mltiples tipos penales, quizs en la mayora, efectivamente la ley ha procedido a dar proteccin a autnticos bienes jurdicos merecedores de la misma. En cualquier caso, se escoge el trmino bien jurdico para indicar que se designa algo mas amplio que el concepto de derecho o derecho subjetivo: hay bienes jurdicos que coinciden con derechos reconocidos por otras ramas jurdicas o incluso constitucionalmente tutelados, como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, la intimidad o el derecho de propiedad, pero tambin pueden ser bienes jurdicos intereses o relaciones, individuales o sociales que no tengan la conceptuacin estricta de derechos. Fuera de esto, no hay unanimidad en la caracterizacin exacta de lo que es el bien jurdico. Una tendencia considera como tal al objeto o cosa que sirve de base a una valoracin social y jurdica positiva. Otro sector, en cambio, considera bien jurdico el inters, inters vital, valor relacin o saturacin positiva, en si mismos, es decir, como algo distinto del objeto que les sirve de base. Y una posicin mixta exige un objeto concreto, pero indisolublemente unido a la valoracin positiva que merece, esto es, un objeto valioso o que fundamente un inters positivo. A estas definiciones cabe aadir algunas formuladas en pocas recientes, como la tendencia a considerar bienes jurdicos a los derechos o intereses reconocidos constitucionalmente, o la definicin de los bienes jurdicos como posibilidades de participacin del individuo en los sistemas sociales (Callis, Mir), o la orientacin funcionalista que los caracteriza como condiciones de funcionamiento del sistema social. A mi juicio, quizs se puede formular un concepto amplio y general de los bienes jurdicos como condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad. Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de proteccin jurdica. Y por otra parte, tales condiciones tienen un titular concreto: o bien la persona, o bien la sociedad o colectividad cuando se trata de condiciones que afectan al desarrollo de la vida del conjunto de ciudadanos, pudiendo tratarse de la sociedad de un pas o de la comunidad internacional, o bien el Estado como organizacin poltica de la sociedad. Por ltimo, hay que precisar que no todo bien jurdico necesita proteccin penal, sino que, en virtud del principio de subsidiariedad o intervencin mnima, y del carcter fragmentario y de ltima ratio del Derecho penal, ste solo debe proteger los bienes jurdicos mas importantes y freten a las formas de ataque mas reprobables, por lo que para la proteccin de los bienes jurdicos en otras circunstancias basta con la intervencin de otras ramas del Derecho. Por eso un sector propone denominar bien jurdico-penal a aquel bien jurdico que es especficamente merecedor de proteccin penal. Bien jurdico y objeto material de la accin o del delito. El bien jurdico puede tener un substrato material, p. ej. la vida, o inmaterial, por ejemplo, la intimidad, pero dicho substrato, como la realidad emprica, no constituye todava un bien; solo se puede considerar un bien si se le aade la consideracin valorativa, o sea, entendido como objeto valioso. Con mayo razn an hay que distinguir el bien jurdico del concreto objeto material sobre el que en algunos delitos recae la accin, denominado objeto de la accin u objeto material del delito. As, en el homicidio el objeto de la accin es el cuerpo humano, mas concretamente un rgano vital del cuerpo, mientras que el bien jurdico es la vida como

algo individual y socialmente valiosos; o en delitos patrimoniales como el hurto, el robo o los daos, el objeto de la accin es una cosa, pero el bien jurdico lo constituyen la propiedad o la posesin como derecho reales sobre esa cosa. 2. Funciones del bien jurdico. Funcin del lmite y orientacin del ius puniendo. Como hemos visto, si no se utiliza un concepto puramente positivista del bien jurdico, ste ya antes de la labor dogmtica de interpretacin y sistematizacin del tipo de injusto, desempea una importantsima funcin polticocriminal del lmite y orientacin del ius puniendi, exigiendo la supresin de tipos penales que realmente no protejan bienes jurdicos y, a la inversa, la creacin de nuevos tipos penales cuando haya bienes jurdicos que necesiten proteccin penal pero carezcan de ella. Funcin sistemtica. La propia legislacin penal sistematiza y clasifica los grupos de delitos en atencin a los bienes jurdicos afectados: delitos contra la vida, contra la integridad personal, la propiedad, etc. Pero a veces esa sistematizacin legal no es del todo correcta o completa, y puede perfeccionarse por la doctrina acudiendo precisamente al criterio del bien jurdico; por ejemplo, destacando que en los incendios el aspecto mas importante del bien jurdico afectado no se la propiedad, sino el riesgo para la seguridad colectiva, y proponiendo por ello que los delitos de incendios no se regulen en el ttulo de delitos patrimoniales, sino junto con otros delitos de peligro para la seguridad colectiva. Funcin interpretativa. Dentro de la interpretacin teleolgica y valorativa, el bien jurdico desempea un importante papel de orientacin sobre el sentido y la finalidad protectora de los tipos, y, como hemos visto, puede excluir de la tipicidad conductas que, aunque aparentemente encajen en el tenor literal del tipo, realmente no lesionen ni pongan en peligro el correspondiente al bien jurdico. As, por ejemplo, la jurisprudencia ha interpretado que como el bien jurdico del tipo de trfico de drogas del art. 344 CP 1944 o 368 CP 1995 es la salud pblica, aunque la donacin de droga a otro es en principio una forma de trfico, no obstante, mediante una interpretacin restrictiva se puede considerar atpica la donacin ocasional y para su consumo de una pequea cantidad de droga a un conocido que de todos modos puede adquirirla por otro conducto, argumentando que tal donacin no es peligrosa para la salud pblica. Funcin de criterio de medicin o determinacin de la pena. Una vez establecido que se cumplen los requisitos de un tipo injusto, para la determinacin de la pena, aunque no concurran atenuantes ni agravantes, el art. 61,4 CP 1944 o 66, 1 CP 1995 prev como uno de los criterios que deben tenerse en cuenta el de la mayor o menor gravedad del injusto y por el grado de culpabilidad, y, dentro de lo primero, el grado de injusto o de antijuridicidad material depender en buena medida de la intensidad y gravedad de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, o de si adicionalmente se ve afectado algn otro bien jurdico. III. Antijuridicidad, tipo injusto. Como se estudia en el concepto de tipo, tras concebirse ste inicialmente totalmente desvinculado de la antijuridicidad, se reconoci que al menos la tipicidad ya es un indicio de la antijuridicidad, que puede ser contradicho por alguna causa de justificacin. Actualmente las posiciones sobre la relacin tipo/antijuridicidad se dividen entre esa concepcin indiciaria del tipo, mayoritaria, y las posiciones menos numerosas que sostienen que el tipo supone ya en todo caso antijuridicidad. La mas correcta es la teora de los elementos negativos del tipo, segn la cual el autntico tipo de injusto contiene y describe toda la materia prohibida o antijurdica, la materia de prohibicin, para lo cual al tipo positivo, indiciario de la antijuridicidad, hay que unirle la ausencia de causas de justificacin o parte negativa del tipo, que confirma dicho indicio. Por ello, mas que de accin tpica y antijurdica, cabe hablar de accin tpicamente antijurdica. En Derecho penal moderno se viene utilizando los adjetivos injusto(a) o ilcito(a), y no en el sentido de la teora jurdica general, donde lo injusto como contrario a la justicia no coincide necesariamente con lo antijurdico. Por ltimo, desde el finalismo se ha impuesto la utilizacin del trmino el injusto (das Utrecht), no como calificativo de la accin, sino como sustantivo- o adjetivo sustantivado- equivalente a hecho antijurdico o accin antijurdica, y como tal, susceptible de graduacin en su desvalor. Por eso tambin al tipo, que segn las concepciones es indicio o descripcin de una accin antijurdica, se lo denomina tipo de injusto. IV. Carcter y contenido objetivo o subjetivo Superada al final del siglo XIX la teora subjetiva de la antijuridicidad, en el concepto clsico de delito la antijuridicidad era un juicio objetivo de desvalor sobre la situacin causada por una accin, entendida esta exclusivamente en sus componentes externos; as la antijuridicidad tena solo elementos objetivos. En la poca neoclsica se descubri la presencia excepcional, junto a los elementos objetivos, de elementos subjetivos del injusto en algunos tipos delictivos; pero la concepcin causalista sigue considerando esencial y fundamentalmente objetivo el contenido de la antijuridicidad, por contraposicin a la culpabilidad, sede de los subjetivo. El finalismo, coherentemente con su concepcin de la finalidad como elemento esencial de la accin, entendida como estructura lgico-real, prejurdica y vinculante para el legislador, extrajo de la culpabilidad e incluy en la antijuridicidad primero al dolo y luego a la imprudencia, que forman el ncleo del desvalor de la accin, y habla de injusto personal, aunque el contenido del injusto est equilibrado entre elementos objetivos y subjetivos.

Esta concepcin de la antijuridicidad, aunque sin partir de las premisas finalistas, se ha hecho ampliamente mayoritaria en Alemania y es ya ligeramente mayoritaria en Espaa. Sin embargo, sigue habiendo partidarios de la concepcin neoclsica. Tambin hay defensores de la posicin mixta de la doble pertenencia de dolo e imprudencia a injusto y culpabilidad. Y recientemente surgen, aunque minoritarias, posiciones subjetivistas, que sostienen que solo el desvalor de la accin y fundamentalmente su parte subjetiva o desvalor de la intencin dolo o imprudencia- pertenece a la antijuridicidad, mientras que el desvalor del resultado se ubica en la punibilidad; o que requieren para el injusto imprudente infraccin del deber subjetivote cuidado; o que incluso sostienen que para la antijuridicidad es precisa la posibilidad de conciencia de la proteccin jurdica de los bienes jurdicos atacados, o sea, de conciencia de la ilicitud. Los argumentos de la posicin hoy mayoritaria, y correcta, que incluye en el injusto a dolo e imprudencia junto a otros elementos objetivos y van de las premisas metodolgicas de la teora final de la accin, sino del propio carcter y funcin de la antijuridicidad: a) Si no hay dolo ni imprudencia, esto es, infraccin de las normas de cuidado, sino observancia de la diligencia objetivamente debida, no se vulnera prohibicin ni norma jurdica alguna, sino que se cumplen las normas jurdicas, ni la conducta se desvalora en absoluto, por lo que no puede ser antijurdica: no hay injusto sin desvalor de la accin, aunque se cause un desvalor del resultado. La norma a la que se opone la conducta antijurdica no es solo norma de valoracin, sino tambin norma de determinacin de comportamientos, aunque general, vlida frente a todos. Tal mandato o prohibicin solo se puede infringir desobedecindolo directamente con dolo o indirectamente con imprudencia; por ello el Derecho no prohbe ni desvalora causar sin mas resultados indeseables, sino que solo prohbe y desvalora causar inevitablemente tales resultados mediante acciones humanas dolosas o imprudentes. El dolo no solo supone un enfrentamiento mas abierto al Derecho que la imprudencia, sino que generalmente tambin implica una conducta objetivamente mas peligrosa para el bien jurdico que la imprudencia, ya que precisamente quiere o al menos acepta producir el hecho tpico. La imprudencia, como infraccin del deber objetivo de cuidado, supone un incumplimiento, aunque menos abierto, del Derecho y un peligro indebido y no autorizado para bienes jurdicos. En la fase de tentativa, inacabada o acabada, solo el dolo unindose a la ejecucin y a la puesta en peligro da lugar a un fuerte desvalor y consiguiente prohibicin bajo pena, ya que no se castiga la tentativa imprudente, por tanto el dolo es elemento esencial del injusto tpico o antijuridicidad en la tentativa, por lo que lgicamente seguir sindolo en la fase de consumacin. En los CP que castigan la tentativa imposible el dolo es esencial para la antijuridicidad, ya que ni siquiera hay puesta en peligro concreto En los tipos que solo se castigan en forma dolosa y no admiten la comisin imprudente, no es que falta la culpabilidad individual en un hecho tpicamente antijurdico, sino que el Derecho penal no considera la conducta imprudente suficientemente grave y desvalorada y por eso no la quiere prohibir penalmente frente a nadie: no hay antijuridicidad penal ni tipo de injusto en la forma imprudente, sino solo en la dolosa. Ahora bien, si en consecuencia el contenido de la antijuridicidad es mixto, compuesto por elementos objetivos y subjetivos, su carcter es el de un juicio objetivo, ahora en el sentido de general: se trata de una valoracin negativa y consiguiente prohibicin de esa conducta de modo general, frente a todos, con independencia de la capacidad y condiciones del sujeto individual o falta de ella respecto de una conducta desvalorada y prohibida de modo objetivo-general.

a)

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Por otra parte, tampoco se puede aceptar que, de los elementos objetivos, la produccin del resultado desvalorado no forme parte de la antijuridicidad. V. Desvalor de la accin y del resultado 1. Distincin En el injusto de un delito normal, consumado, debe haber un doble contenido susceptible de valoracin jurdica negativa: un desvalor del resultado y un desvalor de la accin. Como se detalla en la evolucin del concepto antijuridicidad, tradicionalmente se entenda que sta se agota en el desvalor del resultado, o sea, en los elementos objetivos- externos que suponen la acusacin de una situacin jurdicamente indeseable, mientras que desde el finalismo se ha hecho mayoritaria la exigencia de desvalor de la accin junto al del resultado para la antijuridicidad. Y, aunque no sea compartible, una posicin reciente considera que el tipo de injusto, es decir el autntico tipo que describe los elementos fundamentadotes de la antijuridicidad, se agota en el desvalor de la accin, mientras que el desvalor del resultado- desde luego en los delitos imprudentes, pero para algunos tambin en los dolosos- solo pertenece a la punibilidad, como

condicin objetiva de punibilidad, y con ello al tipo legal de delito en sentido amplio, pero no al tipo de injusto en sentido estricto. El desvalor del resultado requiere en los tipos de resultado la causacin de un resultado como consecuencia de la accin, unido con esta por una relacin causal material y por una relacin de imputacin objetiva, y que dicho resultado sea jurdicamente disvalioso; eso ltimo se excluir si la lesin o puesta en peligro de algn bien jurdico est cubierta por alguna causa de justificacin de resultado, Por ejemplo, legtima defensa que afecta a la integridad o libertad de un agresor, o cumplimiento del deber de un polica que detiene a la fuerza a un delincuente, u obediencia debida a una orden lcita por parte del agente judicial que embarga un objeto patrimonial judicialmente ejecutado. Adems del resultado jurdico, en todo caso requerido, de lesin o puesta en peligro de algn bien jurdico, el tipo requiere en los delitos de resultado un resultado material o formal. A veces el desvalor del resultado puede aumentar por intensificarse o extenderse el dao, por crearse ulteriores resultados disvaliosos o por afectar a una pluralidad de personas. Ello puede ser tenido en cuenta mediante cualificaciones, como en las calumnias e injurias difundidas con publicidad, en las detenciones ilegales de mas de 15 das, en el descubrimiento de secretos documentales si se revelan a terceros, en los hurtos o robos de considerable cuanta o grave prejuicio o en la estafa que afecta a una pluralidad de perjudicados; o mediante tipos autnomos pero mas graves, como el homicidio, o el atentado o los desacatos respecto de los delitos contra la vida, la integridad, la libertad y seguridad o el honor; o mediante agravantes, que no son solo criterios de medicin de la pena, sino que generalmente suponen un aumento del grado de injusto, aqu por mayor desvalor del resultado, como por ejemplo. en las de publicidad o ensaamiento; o por fin, mediante el concurso de delitos, real o ideal, delito continuado o delito masa. Tambin puede disminuir el desvalor del resultado por tratarse de un dao reducido, lo que puede tenerse en cuenta en tipos autnomos menos graves, como las faltas de lesiones, coacciones, hurto o estafa, o en subtipos privilegiados, como las detenciones ilegales de menos de 72 horas, o mediante la atenuante analgica; o por no llegar a la lesin, sino quedarse solo en peligro concreto para el bien jurdico, lo que explica la menor pena de la tentativa o a veces incluso su atipicidad, como en las faltas, o la pena generalmente inferior de los delitos de peligro frente a los dolosos e imprudentes de lesin; o, por ltimo, por estar parcialmente justificado el resultado en virtud de una eximente incompleta por un exceso intensivo en una causa de justificacin. O, por fin, la entidad del desvalor del resultado puede influir en ambos sentidos en la gravedad general del injusto y operar como criterio genrico de medicin de la pena conforme a la mayor o menor gravedad del hecho. En los delitos de mera conducta, activa y omisiva, en los que el tipo no requiere resultado alguno distinto de la propia actividad o de la propia omisin, caben dos interpretaciones: o bien que en ellos el injusto no contiene desvalor de resultado, sino solo desvalor de la accin; o bien, lo que quizs sea una postura mas extendida, se puede considerar a la propia conducta tpica como resultado exterior de la decisin de voluntad y en tanto en cuanto considerar a los elementos objetivos del acto o actos o de la conducta omisiva como desvalor del resultado, si bien frecuentemente se le denomina mas bien como desvalor del hecho para distinguirlo del desvalor del resultado en sentido estricto. En el fondo, si se tiene presente lo que se quiere decir con cada expresin o que en los delitos de mera conducta se est hablando de desvalor del resultado en sentido amplio y por extensin, se trata de una cuestin meramente terminolgica. El desvalor de la accin, tambin denominado desvalor del acto, contienen una parte subjetiva y otra objetiva El ncleo del desvalor subjetivo de la accin, tambin llamado desvalor de la intencin, est constituido o por el dolo como forma mas grave o al menos por la imprudencia como forma menos grave, susceptible a su vez de grados; con la peculiaridad de que algunos delitos no se conforman con la forma imprudente, sino que exigen la dolosa, o bien no se tipifica la comisin por imprudencia no grave, o incluso exigen dolo directo sin bastar el dolo eventual, como en el CP 1944 en las injurias o en el aborto salvo en el del art. 412. A veces se da una especial combinacin tpica de dolo e imprudencia, al margen de las posibilidades de concurso de delitos, como en los delitos cualificados por el resultado. Adems en algunos delitos la parte subjetiva del desvalor de la accin contiene adicionales y especficos elementos subjetivos del injusto o del tipo, condicionantes del tipo en s o de tipos agravados o privilegiados. Por ltimo, fuera del tipo, diversas circunstancias anmicas, mviles o intenciones pueden operar como agravantes, como la premeditacin o los mviles de precio, recompensa o promesa, o atenuantes, como los mviles ticos o altruistas, que ahora pueden encajar en la atenuante analgica, por suponer respectivamente un aumento o una disminucin del desvalor subjetivo de la accin como componente del injusto. La parte objetiva del desvalor de la accin consiste en el modo y circunstancias de la ejecucin. En primer lugar, ha de haber en la accin un mnimo de peligrosidad ex ante, es decir, adecuacin para producir el resultado lesivo. Al margen de ello, en los delitos de resultado, con tal de que haya dominio del hecho o determinacin objetiva del hecho, requisitos necesarios para que haya autora en los hechos dolosos o imprudentes, frecuentemente es indiferente el modo de causacin del resultado, es decisivo el desvalor objetivo de la accin por la forma o circunstancias de la ejecucin: o para que la conducta sea tpica, como en el apoderamiento de cosas del deudor para hacerse pago, que solo es realizacin arbitraria del propio derecho si hay violencia o intimidacin; o para que haya tipos autnomos mas graves, como el asesinato por alevosa respecto del homicidio, o los robos frente al os hurtos, o simples cualificaciones, como las lesiones

agravadas del 421,1 y 3. CP 44 o 148,1 y 2. CP 95 por el uso de armas o instrumentos peligrosos o de ensaamiento o procedimientos reveladores de brutalidad, el allanamiento de morada cualificado por la violencia o intimidacin. En sentido contrario, el menor desvalor del modo de ejecucin, aun con el mismo resultado, puede dar lugar a tipos menos graves: p.ej. la falta de coacciones leves del 585,4 CP 44 o 620,2 CP 95 si no hay la violencia requerida para el delito del 496 CP 44 o 172 CP 95. Por ltimo, fuera del tipo el mayor desvalor objetivo de la accin por el modo peligroso, abusivo, etc. del modo de ejecucin puede dar lugar a diversas agravantes, como alevosa, nocturnidad, despoblado, abuso de superioridad o de confianza, etc., o su menor gravedad puede operar como atenuante analgica. 2. Importancia respectiva del desvalor de accin y del resultado. La doctrina se divide en cuanto a la importancia concebida a uno y otro. No solo porque para las dos posiciones opuestas, ya examinadas y rechazables, en la antijuridicidad no hay desvalor de accin salvo en los delitos con elementos subjetivos del injusto, o a la inversa, en aquella no hay mas que desvalor de accin para quienes consideran el resultado como condicin objetiva de punibilidad; sino porque en la posicin mayoritaria que admite ambos componentes del injusto hay quienes como los finalistas dan mas relevancia al desvalor de accin y por ejemplo, defienden la equiparacin punitiva entre tentativa y consumacin, y quienes en posiciones mas objetivistas consideran el desvalor del resultado esencial y con una funcin limitadora del ius puniendo desde una perspectiva liberal, garantista y protectora de bines jurdicos frente a una extravaloracin de la actitud interna o disposicin de nimo. Hay un dato que confiere al desvalor de la accin un papel esencial en el injusto, y es que sin desvalor de accin, por mucho que haya desvalor del resultado, no puede haber antijuridicidad. Sin embargo, hay otra serie de datos, cambiantes segn el correspondiente Derecho positivo, que dan mayor o menor peso relativo al desvalor del resultado o al de accin. VI. Juicio ex ante o ex post y desvalor de accin y del resultado. Desde el finalismo se considera que el injusto se integra por el desvalor de la accin y el del resultado. Pero, como he anticipado, un sector reciente considera, sobre todo en la imprudencia, pero frecuentemente tb. en el dolo, que la antijuridicidad se agota en el desvalor de la intencin y en otros componentes objetivos del desvalor de la accin, como el modo o circunstancias de la ejecucin, pero que la causacin o no de un desvalor del resultado no pertenece al injusto sino a la punibilidad. Solo sta explicara que la tentativa se castigue menos que la consumacin o que no se castigue cuando la infraccin de la norma es la misma, por lo que la pena debera ser igual, o que, pese a que ya hay plena infraccin de la norma con la sola conducta peligrosa imprudente, solo se castigue si hay consumacin. Esta posicin se basa en que el Derecho no puede prohibir resultados ni que se causen resultados, que es algo solo constatable ex post y que depende del azar, sino que las prohibiciones solo se refieren a las conductas que las desobedecen dolosa o imprudentemente, o solo se prohben las acciones peligrosas, es decir, que ex ante pueden causar resultados, y precisamente por su peligrosidad. Estas posiciones desconocen o no conceden la debida importancia al aspecto de norma de valoracin que tambin tiene la norma infringida, y desde esa perspectiva est claro que el pleno desvalor, que precisamente la norma intenta evitar que se produzca, solo se da con el desvalor del resultado. Pero incluso partiendo de la perspectiva de la norma de determinacin no se puede excluir de la antijuridicidad el desvalor del resultado. Es verdad que si no hay ex ante ningn desvalor de accin porque la produccin del resultado era objetivamente imprevisible o inevitable, o sea, si falta el dolo y la imprudencia en supuestos de caso fortuito o de error de tipo o sobre causas de justificacin objetivamente invencible, no puede haber conducta antijurdica sino conforme a Derecho, pues no est desvalorada ni infringe prohibicin alguna, aunque ex post se produzca un desvalor del resultado. Ahora bien, es cierto que el Derecho no puede prohibir que se causen resultados objetivamente imprevisibles o inevitables, pero no es cierto que solo prohba acciones que intenten o que puedan causar resultados y que no prohbe causar resultados. Las normas jurdicas prohben primariamente causar evitablemente resultados mediante acciones humanas dolosas o imprudentes, y ya secundariamente se plantean tambin prohibir la tentativa o los delitos de peligro. Adems, la produccin o no del resultado causado, sino solo si hay imputacin objetiva del mismo a la accin, o sea, solo de aquel resultado que jurdicamente sea precisamente obra de la accin y no del azar. Por ltimo, dado que la produccin del resultado desvalorado es lo que pretende evitar la norma, el desvalor de la accin no est desconectado, sino que ha de referirse precisamente al desvalor del resultado, lo que contradice la concepcin del resultado como condicin objetiva de punibilidad. VII. Norma de determinacin y norma de valoracin 1. Carcter valorativo o imperativo de las normas jurdicas y de las jurdicopenales Como ya vimos, en la teora jurdica general se ha discutido ampliamente si todas las normas jurdicas tienen o no el carcter de imperativos o si hay otras normas simplemente reguladores de situaciones o estados, de reconocimiento de derechos, etc., y por lo que se refiere al carcter o esencia de la norma penal, se discute ampliamente por la doctrina se es valorativa o axiolgica, imperativa, o ambas cosas.

2. Norma de determinacin La verdad es que en la doctrina penal nadie niega que las normas punitivas sean normas de determinacin, sino solo si operan de ese modo ya en el elemento del delito antijuridicidad o solo en el siguiente elemento, la culpabilidad; y entre quienes consideran que la conducta antijurdica infringe normas de determinacin tampoco se rechaza su carcter valorativo, sino que simplemente algunos ponen el mayor nfasis en el aspecto imperativo, mientras otras conceden un papel igualmente importante al aspecto valorativo. Pues bien, la norma jurdicopenal es, ya en el mbito de la antijuridicidad, norma de determinacin, tiene carcter imperativo, supone una prohibicin o mandato de realizar determinadas conductas que se desprende implcitamente de la formulacin de la proposicin jurdico-penal completa: mediante la amenaza de la pena pretende determinar, motivar a los ciudadanos para que se abstengan de cometer delitos. La critica fundamental contra esta concepcin es que con ella no se puede explicar la antijuridicidad de las conductas de los inimputables y en general los inculpables y se hace imposible la distincin entre antijuridicidad y culpabilidad, ya que el imperativo solo se dirige y vincula a la voluntad de quienes son capaces de conocerlo, comprenderlo y seguirlo, pero no lo pueden infringir quienes, como los menores, los enajenados o los que sufren un error de prohibicin invencible, no estn en condiciones de ello porno ser asequibles al mismo. Y, en efecto, antiguamente se defendi la concepcin subjetiva de la antijuridicidad, segn la cual se conceba la norma penal como imperativo, entendiendo que los imperativos jurdicos solo se dirigen a los imputables, que seran los nicos que los pueden infringir, de modo que los inculpables no podran actuar antijurdicamente; y actualmente un sector minoritario sustenta una concepcin similar, sobre todo en los delitos imprudentes defendiendo la infraccin del deber subjetivo de cuidado. Pero esta concepcin es equivocada, y el error radica en concebir la norma penal como norma subjetiva de determinacin. Pues los imperativos y prohibiciones conminados penalmente, que son el medio por el que las normas penales tratan de encauzar las conductas humanas para que respeten los bienes jurdicamente valorados, van dirigidos a la totalidad, a la generalidad de los ciudadanos, sin distinguir entre culpables y no culpables, no solo para dejar clara cual es la conducta prohibida de modo general, sino tambin entre otras cosas porque en ocasiones y en cierta medida tambin los inimputables se dejan determinar o motivar por la norma penal. Pero en cualquier caso, aunque los no culpables sean solo muy anormalmente accesibles o prcticamente inaccesibles a la motivacin de la norma penal, ello no significa que no obre de modo contrario a la misma: tales comportamientos estn prohibidos para todos. Por tanto, la norma a la que se opone el acto antijurdico es norma de determinacin; y con tal concepto sigue siendo perfectamente posible mantener la distincin entre antijuridicidad y culpabilidad, esencial en la moderna teora del delito. 3. Norma de valoracin Sin embargo, como ya hemos visto la norma penal es tanto norma de determinacin como norma de valoracin, pues aquella se base en sta, en valoraciones positivas y negativas, en aprobaciones y desaprobaciones. VIII. Antijuridicidad penal y en general. Injusto e injusto penal Antijuridicidad en general es contrariedad a normas de cualquier sector del ordenamiento jurdico. Pero en virtud del carcter fragmentario del Derecho penal no toda conducta antijurdica es penalmente antijurdica, sino que solo son tipificadas como penalmente antijurdicas las conductas mas graves. Ello significa que el Derecho penal puede operar con criterios propios y ms exigentes para la antijuridicidad penal. Pero en el mbito de la exclusin de la antijuridicidad, lgicamente lo que es conforme a Derecho de modo general tampoco es antijurdico a efectos penales, no solo por la exigencia de unidad y coherencia del ordenamiento jurdico, sino para no contradecir frontalmente el carcter de ultima ratio del Derecho penal; ello significa que este reconoce como causa de justificacin toda norma permisiva o de obligacin de cualquier sector del Derecho. Frente a las causas de justificacin existen tambin causas de atipicidad penal o, en otra terminologa, causas de exclusin del injusto penal, que conforme a criterios especficamente penales eliminan solo la prohibicin o antijuridicidad penal tipificada, aunque la conducta sigue siendo antijurdica en algn otro sector jurdico, como el civil, administrativo, constitucional, laboral, etc. Como hemos visto, en Derecho penal moderno desde el finalismo se ha impuesto la utilizacin del trmino el injusto como sustantivo equivalente a hecho antijurdico o accin antijurdica, y como tal, susceptible de graduacin en su desvalor. Pero realmente hay que distinguir entre el injusto, o hecho antijurdico por contravenir cualquier norma jurdica aunque esa extrapenal, y el injusto penal o hecho penalmente antijurdico, es decir hecho que por su gravedad es prohibido bajo amenaza de pena, lo que presupone una forma de ataque considerablemente reprobable a bienes jurdicos importantes. Sin embargo, hay que advertir que es muy frecuente hablar abreviadamente del injusto para referirse al injusto penal. Pero en cualquier caso el injusto penal, y desde luego el injusto penal es inconcebible sin desvalor subjetivo de la accin, o sea, configurado como pura responsabilidad por el resultado sin dolo ni imprudencia. IX. Grados del injusto Aunque algunos como CERN han hablado de grados de antijuridicidad, es frecuente sostener que la antijuridicidad no es graduable y que, o existe antijuridicidad o no existe, pero que no se puede hablar de mas o menos antijuridicidad. Ello es opinable, pues la verdad es que es una cuestin terminolgica; pero en cualquier caso lo que si est

claro es que el injusto, el hecho antijurdico, y su desvalor, si que es graduable, pues puede ser mayor o menor, es decir, que hay grados de injusto: a) a) a) Segn el grado de desvalor, tanto objetivo como subjetivo, el hecho puede ser solamente antijurdico o ilcito extrapenal o llegar a constituir un injusto penal tipificado. Dentro de los tipos de injusto, en su parte positiva caben distintos grados de gravedad. La concurrencia de causas de justificacin incompletas, cuando concurren los requisitos bsicos pero faltan los inesenciales, produce una notable disminucin del injusto, concretamente una disminucin del desvalor del resultado o del desvalor de la accin segn el carcter de la causa de justificacin; pues la conducta no se puede valorar igual que si no se diera la situacin bsica de justificacin. De tal disminucin del injusto da cuenta el art. 66 CP 1944 o 68 CP 1995 con una rebaja en la pena inferior en uno o dos grados.

Leccin 14: Parte objetiva del tipo de injusto


I. Elementos objetivos del tipo. II. Formas normales y especiales de tipicidad: consumacin frente a actos preparatorios y formas imperfectas de ejecucin; autora frente a participacin. III. Elementos descriptivos y elementos normativos. IV. Tipos abiertos y elementos especiales de antijuridicidad. V. Elementos esenciales y accidentales del tipo I. Elementos objetivos del tipo ACCIN TPICA, SUJETOS, OBJETO Y CIRCUNSTANCIAS DE LA ACCIN Todos estos son elementos objetivos de la parte positiva del tipo. La accin tpica ya no es simplemente una accin humana en general, sino la concreta conducta, activa y omisiva, descrita por el tipo, por ejemplo, amenazar, tomar o apoderarse, engaar e inducir a error, insultar o injuriar, no prestar auxilio, etc. El sujeto activo propiamente dicho es el autor de la conducta tpica descrita en un precepto de la parte especial, sin que, contra lo que mantiene algn sector, no para el concepto de sujeto activo ni para el de autor sea precisa la culpabilidad. Nuevamente hay que remitir a lo expuesto supra (captulo 12 V) sobre las posibilidades de que los tipos requieran uno solo o varios sujetos activos, que requieran o no cualidades o relaciones especiales en el sujeto activo, etc. El sujeto pasivo del delito ya sabemos que es el titular del bien jurdico protegido, que frecuentemente se menciona en los delitos contra bines jurdicos individuales, mientras que suele ir implcito, pero no mencionado expresamente en el tipo en lo delitos contra bienes jurdicos de la sociedad o el Estado. En cambio, el sujeto pasivo de la accin es la persona sobre quien directamente recae la accin, a veces mencionada expresamente en el tipo. A veces los tipos exigen determinadas cualidades del sujeto pasivo del delito, por ejemplo, de edad, de sexo, de dignidad, de inferioridad o indefensin, de especial relacin recproca con el sujeto activo en delitos especiales, etc. Por otra parte, los tipos pueden describir una pluralidad de sujetos pasivos, por ejemplo, en los delitos masa, o un sujeto pasivo individual junto con el colectivo de la sociedad o el Estado, por ejemplo, en la acusacin y denuncia falsas o en el atentado o desacato a una autoridad o funcionario. Algunos tipos describen un objeto material sobre el que recae la accin tpica, por ejemplo, una cosa mueble o inmueble en los delitos patrimoniales, un miembro u rgano corporal en las lesiones o mutilaciones, los papeles o cartas o la lnea telefnica en el descubrimiento de secretos documentales o de conversaciones telefnicas, la moneda, los sellos, los documentos en diversas falsificaciones, etc. Pero el objeto jurdico afectado, ya sabemos que va incluido en todos los tipos delictivos, generalmente de modo tcito, aunque a veces de modo expreso. Por ltimo, la parte objetiva de algunos tipos contiene mltiples circunstancias, de lugar, tiempo, modo de ejecucin de la accin, etc., que acaban de fundamentar, agravar o atenuar el desvalor de ese hecho. RELACIN ENTRE ACCIN Y RESULTADO Cuando el tipo requiere la produccin de un resultado distinto de la propia accin tpica, entre sta y el resultado ha de darse una doble relacin: un relacin de causalidad y una relacin de imputacin objetiva, o sea, atribucin normativa del resultado a la conducta. Por su importancia, estas dos cuestiones son tratadas separadamente y con detalle infra en el Captulo 15. RESULTADO A) Acepciones de resultado Resultado es la consecuencia de algo. En la teora del delito se suele considerar el resultado como consecuencia de la accin en sentido estricto, es decir, como modificacin del mundo exterior producida o causada por un movimiento corporal dependiente del a voluntad humana. Entendido el resultado como cambio causado por la conducta y distinto de la misma, da lugar, cuando es requerido por la descripcin legal, a los tipos de resultado, mientras que los tipos o delitos de mera conducta se conforman con la actividad o pasividad sin exigir un resultado distinto de la misma. Ahora bien, en el tradicional concepto causalista de accin, por destacar el sentido objetivo de la conducta y su influencia en el mundo externo, se consideraba al resultado como parte integrante de la accin en sentido amplio. Pero adems, insistiendo en la misma lnea, en los delitos de mera conducta se podra considerar ya a la actividad o pasividad en si misma como resultado del impulso de voluntad. Esta segunda acepcin de resultado permite en la antijuridicidad hablar de desvalor de resultado en sentido amplio incluso en los delitos de mera conducta para designar a sus

componentes objetivos. Y a la acepcin amplia de accin incluyendo el resultado permita hablar en la doctrina tradicional de desvalor de accin como equivalente a desvalor del hecho, pero sin contraponerlo al desvalor del resultado. Desde una perspectiva no jurdica el resultado, como consecuencia de la accin, puede ser material o formal. Resultado material es una modificacin del mundo externo perceptible por los sentidos, como la muerte, una herida o un incendio; el resultado formal supone un cambio de realidad inmaterial, captable lgica o intelectualmente: por ejemplo, la creacin de un objeto o una descripcin no veraz en las falsedades, o la produccin de una situacin o estimacin deshonrosa en las injurias. En cambio, desde la perspectiva jurdica el resultado se pone en conexin con la afectacin del bien jurdico y puede consistir en la lesin o la puesta en peligro del mismo prevista en cualquier tipo, en la consumacin o en fases anteriores. Hay que advertir que tal lesin o peligro pueden ser una consecuencia subsiguiente a la accin y destina de ella, pero tambin puede la propia conducta suponer ya la lesin o un peligro abstracto para el bien jurdico. Sin embargo, cuando en la teora del tipo se habla de delitos de resultado lesivo o de delitos de resultado de peligro, se alude a tipos que requieren un resultado distinto de la propia accin. Adems del resultado jurdico, en todo caso requerido, de lesin o puesta en peligro de algn bien jurdico, el tipo requiere en los delitos de resultado, por tanto, un resultado material o formal, es decir un cambio de la situacin del mundo real, sensorial o intelectualmente perceptible y distinto de la propia accin. Este resultado generalmente coincide con el resultado jurdico de lesin o peligro concreto, por ejemplo, la causacin de la muerte o de las lesiones o de la destruccin o de deterioro de la cosa suponen simultneamente la lesin del bien jurdico vida, integridad corporal y salud o propiedad. Pero en ocasiones el tipo requiere la produccin de un determinado resultado material o formal de la accin que es en si mismo distinto e independiente de la lesin o puesta en peligro concreto del bien jurdico, y que en todo caso coincide con una peligrosidad abstracta o futura de la conducta: as, una de las modalidades tpicas del art. 344 CP 1944 o 368 CP 1995, la posesin de droga para traficar, requiere el resultado de la disponibilidad libre y pacfica de la droga por el sujeto y sin embargo tal resultado an no implica lesin ni peligro concreto y prximo para el bien jurdico saludo pblica ni para los bienes conexos de la liberta y salud e integridad de los concretos consumidores; o la imitacin o falsificacin de moneda o de documentos requiere como resultado que el sujeto logre crear un objeto con un mnimo de apariencia engaosa, lo que sin embargo todava no supone lesin ni peligro concreto para la fe pblica, que no se dar hasta el inicio de la utilizacin o puesta en circulacin. B) Ubicacin sistemtica en la estructura del delito En la concepcin causalista tradicional el resultado se consideraba y se estudiaba, junto con la relacin causal, como parte del elemento accin en sentido amplio. Pero en la doctrina moderna se considera el resultado como un elemento de la parte objetiva del tipo de los delitos de resultado, claro es. Concretamente es elemento necesario para la plenitud del autntico tipo, es decir, del tipo de injusto tanto en el delito doloso como en el imprudente; y debe rechazarse la concepcin que solo lo incluye en el tipo legal de delito en sentido amplio como condicin objetiva de punibilidad, como si el resultado fuera algo totalmente incierto, incontrolable y ajeno a la conducta, conocimiento y voluntad del sujeto. Como he expuesto, el resultado depende precisamente de la actuacin del autor, es obra suya y no nicamente del azar y solo as hay una imputacin objetiva del mismo; al ser causado el resultado de modo evitable y controlable, o incluso controlado, por la accin, es por lo que la norma puede prohibir tal causacin y desvalora plenamente la conducta en caso de que la produzca, y por ello tambin el dolo o la imprudencia han de referirse al resultado como elemento del tipo de injusto. Aparte de ello, en ocasiones el resultado da lugar a otros tipos agravados o privilegiados, o dentro del mismo tipo puede influir en la gravedad del injusto y por tanto en la determinacin de la pena como eximente incompleta o atenuante analgica o como agravante o, simplemente, como factor para la mayor o menor gravedad del hecho segn el art. 61,4 CP 1944 o 66,1 CP 1995. Especial papel desempea, por ltimo, el resultado en la creacin y aplicacin de subtipos agravados denominados delitos cualificados por el resultado, en los que no es preciso que el dolo abarque el resultado cualificante, aunque desde la reforma de 1983 si hace falta imprudencia respecto del mismo. II. Formas normales y especiales de tipicidad: consumacin frente a actos preparatorios y formas imperfectas; autora frente a participacin La forma normal de aparicin de un tipo de la Parte especial es la produccin de todos sus elementos objetivos, es decir, la consumacin. Y por otra parte, que tal hecho se produzca mediante una accin que suponga una autntica realizacin de la conducta tpica, y no solo un favorecimiento de tal realizacin, es decir, que haya autora. Y autora y consumacin encajan ya sin ms en los tipos de la Parte especial, sin necesidad de que otros preceptos de la Parte general las regulen. En cambio, las fases del iter criminis, y los actos preparatorios punibles, as como las formas de mera participacin en el delito, o sea, induccin y cooperacin, que son un mero favorecimiento de la autora, constituyen formas especiales de aparicin del delito, punibles por cierto solo en los delitos dolosos pero no en los imprudentes o, como ocurre en la mayora de las fases anteriores a la consumacin, punibles solo en los delitos y no en las faltas, y que en cualquier

caso, al no estar contenidas en los tipos de la Parte especial, precisan para su tipicidad y consiguiente punicin una expresa previsin y regulacin en preceptos de la Parte general. Aqu, siguiendo el sistema de estudiar en primer lugar los diversos elementos de delito comisito como forma normal de delito, se parte de la base de estar operando siempre en el tipo con la forma normal de tipo consumado y realizado por el autor. Y coincidiendo con el sistema mayoritario y tradicional de exposicin, se deja para despus el estudio de las formas especiales de aparicin del delito, entre otras las indicadas de las fases anteriores a la consumacin y de las formas de participacin, cuyo examen conviene hacer junto con un detenido estudio de las formas de autora, ya que entre ambas hay numerosos problemas de delimitacin Ahora bien, como ya he indicado, tanto las formas imperfectas de ejecucin y los actos preparatorios punibles cono las formas de participacin constituyen problemas de tipicidad, necesitan una ampliacin de la tipicidad mediante preceptos especficos de la Parte general; y por eso hay que reconocer que tambin es perfectamente coherente y correcta la posicin sistemtica de algunos manuales recientes que estudian ya el iter criminis, o la autora y participacin, o las dos cuestiones, dentro de la propia parte objetiva del tipo. III. Elementos descriptivos y elementos normativos Los elementos objetivos del tipo pueden ser descriptivos o normativos. Elementos descriptivos del tipo son aquellos para cuyo conocimiento y comprensin basta con el comn saber emprico y lgico de los hombres sobre si mismos y sobre las realidades y fenmenos del mundo exterior, sin necesidad de recurrir a normas para comprender su significado. Frente a esto, los elementos normativos del tipo requieren para el conocimiento y comprensin de su alcance y significado el conocimiento de alguna norma, a la que el elemento est remitiendo. No es exacto, en cambio, definir elementos normativos del tipo como aquellos que suponen una valoracin, pues si bien generalmente las normas de remisin implicarn una valoracin, a veces pueden limitarse a definir o regular un hecho, persona, objeto, etc. sin valorarlo. La principal repercusin de esta clasificacin es la de los problemas que suscita el error sobre los elementos normativos del tipo IV. Tipos abiertos y elementos especiales de antijuridicidad ORIGEN DEL CONCEPTO DE TIPOS ABIERTOS Y DIVERSAS POSICIONES La categora de los tipos abiertos es discutida. Su iniciador, Welzel, destac que, a diferencia de los tipos normales, indiciarios del injusto y que, unidos a la ausencia de causas de justificacin, ya significan que hay injusto, hay algunos tipos que de modo excepcional exigen expresamente la antijuridicidad de la conducta, utilizando elementos especiales de antijuridicidad o elementos del deber jurdico y obligando con ello al juez a completar de ese modo la descripcin tpica, con lo cual remiten a la totalidad del ordenamiento jurdico. En eso se diferencian de los tipos con concretos elementos normativos o de las leyes penales en blanco, que tambin hacen una remisin para completar su supuesto de hecho a otras normas jurdicas, pero a normas concretas u no a la totalidad del ordenamiento para completar algn elemento tpico. En cualquier caso los tipos abiertos son incompletos, igual que los de las leyes penales en blanco. Pero esa exigencia en el tipo de antijuridicidad es necesaria en los tipos abiertos porque los elementos de la descripcin tpica incluso unidos a la ausencia de causas de justificacin no fundamentara la antijuridicidad de la conducta. La existencia misma de tipos abiertos ha sido negada sin embargo por gran parte de la doctrina, precisando un sector, encabezado por Roxin, que es inadmisible que el tipo no sea siquiera un indicio de la antijuridicidad y que lo que hay son tipos con elementos de valoracin global del hecho, de modo que todas las circunstancias que fundamentan esa valoracin jurdica global son tambin parte del tipo. Pero tambin se puede ir al otro extremo y sostener que tales tipos, con su exigencia expresa de antijuridicidad de la conducta, excepcionalmente convierten a la antijuridicidad en elemento del tipo. Las repercusiones prcticas de tales concepciones se dan en materia de error. As se puede sostener, en la lnea de la concepcin inicial de los tipos abiertos, que todo error sobre tales elementos especiales de antijuridicidad, incluyendo as circunstancias objetivas, incluso fcticas, que fundamentan esa valoracin global, es un error de prohibicin. O defender, en sentido diametralmente opuesto, al modo que hace a veces la jurisprudencia cuando un tipo exige expresamente la ilegalidad de la conducta, que, puesto que entro los requisitos de la descripcin tpica est la antijuridicidad, de modo que la ignorancia de sta, u no solo la de sus circunstancias fundamentadotas, sera un error de tipo excluyente del dolo. Y cabe, por ltimo, una posicin intermedia en la lnea de supuestos fundamentadotes de la valoracin de la conducta, y el error sobre la valoracin global misma. DIFERENCIACIN ENTRE TIPOS ABIERTOS Y CASOS SIMILARES

Debe admitirse la existencia de tipos abiertos, pero desde luego no todas las caracterizaciones expuestas ni todos los ejemplos que se citan de los mismos. La peculiaridad de los tipos abiertos es que se trata de supuestos en los que est invertida la relacin regla-excepcin que normalmente se presenta en los tipos delictivos, segn la cual, la regla es que la realizacin del tipo supondr una perturbacin antijurdica de bienes jurdicos, mientras que la excepcin ser que causas de justificacin autoricen tal perturbacin y eliminen su carcter de antijurdica. En los tipos abiertos, en cambio, sucede que la regla es que la realizacin de los elementos del tipo no suponga todava una perturbacin antijurdica de bienes jurdicos, o incluso no afecte a bienes jurdicos, sino que sea una conducta normal, mientras que la excepcin es que se le aada alguna infraccin adicional de normas que producir que la conducta suponga una perturbacin desvalorada y prohibida de bienes jurdicos. As, por ejemplo, sucede en las figuras de prevaricacin judicial o administrativa consistentes en dictar sentencia o resolucin injusta, en el delito laboral del art. 499 bis ,3. CP 1944 o 312.1 CP 1995, que supone el traficar de cualquier manera ilegal con mano de obra, o incluso en los impuestos ilegales de los art. 200 ss. CP 1944, consistentes en que las autoridades o funcionarios manden pagar o exijan impuestos para el Estado o entes pblicos pero no autorizados por las leyes o corporaciones. En principio son perfectamente normales o incluso en ciertos casos obligatorios las conductas de dictar sentencias o resoluciones por parte de jueces o funcionarios, de traficar con mano de obra o de que los funcionarios competentes exijan impuestos para el Estado o entes pblicos, pues o no afectan a bienes jurdicos o al menos no afectan antijurdicamente a bienes jurdicos, a no ser que se produzca precisamente la injusticia en la sentencia o resolucin, la ilegalidad en el modo de traficar con mano de obra o la falta de autorizacin en los impuestos. Es remisin del tipo penal a la antijuridicidad, ilegalidad, injusticia de la conducta a veces requerida por al gran dificultad o incluso imposibilidad tcnica de enumerar exhaustivamente todos los supuestos de ilicitud en el tipo; en otras ocasiones, sin embargo, tal recurso se debe a una tcnica legislativa poco depurada o descuidada, pues podran y debera haberse precisado los supuestos de la ilicitud. En cualquier caso, aunque la descripcin legal incompleta obligue al juez a acudid a todo el ordenamiento jurdico, las circunstancias objetivas que acaban de fundamentar la antijuridicidad de esa conducta forman parte, por remisin, del tipo legal y lo completan. En cambio hay que advertir que no comparten esta estructura de los tipos abiertos aquellos tipos que ya describen una cierta perturbacin de algn bien jurdico, pero que contienen un elemento de valoracin global consistente en exigir una especial gravedad o intensidad en lo reprobable de la conducta. Pues en tal caso no se trata de una remisin a todo el ordenamiento para saber si la conducta es antijurdica, sino solamente de una seleccin desde puntos de vista penales de conductas en principio ya antijurdicas. Por ltimo, son diferentes los supuestos de tipos en que, por su mayor frecuencia de aparicin, se formula expresamente en la descripcin legal la parte negativa del tipo, o sea, la ausencia de causas de justificacin , como por ejemplo, sin estar legtimamente autorizado en las coacciones del art. 496 CP 1944 o 172 CP 1995, o la referencia a que el funcionario practique ilegalmente una detencin en el art. 184 CP 1944, o a que la practique fuera de los casos permitidos por la Ley en el art. 167 CP 1995. En esos casos la regla es que el tipo positivo y describe una perturbacin relevante y en principio indebida de bienes jurdicamente protegidos y por tanto ya supone un indicio de antijuridicidad, pero por su posible mayor frecuencia se menciona expresamente la excepcin de la ausencia de concretas causas de justificacin; de modo que se remite a estas para exceptuar la antijuridicidad y no a todo el Derecho para fundamentar positivamente la antijuridicidad de la conducta. CONSECUENCIAS A EFECTOS DEL ERROR De todos modos, la distincin entre tipos abiertos y estos otros ltimamente indicados que mencionan expresamente la ausencia de causas de justificacin, tampoco tiene tanta trascendencia prctica. Pues debe compartirse la opinin intermedia que sostiene que, al igual que en el error sobre causas de justificacin hay que diferenciar creencia errnea en la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificacin como error de tipo y creencia errnea en la existencia o sobre el alcance de una causa de justificacin como error de prohibicin, tambin en los tipos abiertos debe distinguirse el conocimiento de los presupuestos de la valoracin negativa global y consiguiente prohibicin, que es siempre necesario para el dolo y cuya ausencia lo excluye como error de tipo, y conocimiento de la propia desvaloracin global y prohibicin jurdica de la conducta, que no es necesario para el dolo sino para la plena culpabilidad, por lo que el desconocimiento de la desvaloracin misma no es sino un error de prohibicin, que solo afecta a la culpabilidad. V. Elementos esenciales y accidentales del tipo Los distintos elementos objetivos del tipo son generalmente esenciales, es decir que su presencia o ausencia determina la tipicidad o total atipicidad penal de la conducta o al menos la concurrencia de otro tipo independientemente o autnomo, aunque est relacionado con el primero; pero a veces los elementos tpicos son accidentales, porque su presencia solo produce un subtipo cualificado o privilegiado, que es dependiente del tipo bsico y sigue siendo el miso delio que aquel, y por ello la ausencia del elemento accidental nunca produce atipicidad, sino la reaparicin del tipo bsico.

La distincin entre elementos esenciales y accidentales y la correlativa distincin entre tipos independientes o autnomos y dependientes puede tener consecuencias a efectos de error y de participacin.

LECCIN 15: PARTE OBJETIVA DEL TIPO EN DELITOS DE RESULTADO: CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA
I. Introduccin II. Causalidad. 1. 2. 3. Concepto y encuadramiento sistemtico. Supuestos problemticos. Teoras causales. a. b. c. d. e. f. g. 4. de la condicin o de la equivalencia de las condiciones; de la causalidad adecuada o de la adecuacin; de la relevancia; individualizadoras; de la interrupcin del nexo causal; de la prohibicin de regreso; conclusin: la posicin correcta.

Solucin de los casos problemticos. III. Imputacin objetiva. 1. Concepto, origen y posicin sistemtica. 2. Criterios de imputacin objetiva: a) a) a) a) adecuacin; creacin de riesgo jurdicamente desaprobado o no permitido o incremento del mismo; fin de proteccin de la norma y realizacin del peligro inherente a la accin; otros posibles criterios.

3. Delimitacin del mbito de la imputacin objetiva. I. Introduccin En los delitos comisivos de resultado, la perfeccin del tipo objetivo, es decir su consumacin, requiere no slo que se produzca de cualquier manera y por cualquier causa el resultado descrito en el tipo, sino a dems que haya una determinada relacin o nexo de unin precisamente entre la accin tpica y dicho resultado. Dicha relacin es doble y sucesiva: en primer lugar es precisa una relacin de causalidad entre la accin y el resultado, pero en segundo lugar se requiere una relacin de imputacin objetiva entre el resultado y la accin. Desde el siglo XIX y hasta la segunda mitad del XX la doctrina y jurisprudencia penal se limitaban a requerir y discutir la primera de las relaciones, o sea la relacin o nexo causal entre accin y resultado, que adems se consideraba componente del elemento en accin, en sentido amplio. Ahora bien, mientras que un sector defenda un concepto ontolgico de relacin causal como relacin lgico-real de causa a efecto entre una accin y el resultado, otro sector mantena la introduccin de consideraciones normativas en la relacin causal para restringir su amplitud y lograr limitaciones de la responsabilidad penal que se consideraban justas ante determinados cursos causales anmalos o problemticos. En la poca ms reciente la doctrina mayoritaria considera con razn que los intentos de restricciones de la responsabilidad partiendo de conceptos normativos de la relacin de causalidad suponen una equivocada sobrevaloracin de la importancia y capacidad de este elemento y que la causalidad o nexo causal es una relacin lgico-real, normalmente de carcter material o fsico, pero a veces de carcter psquico, que se puede establecer entre una accin humana y el resultado. Tambin se sostiene que el sentido del tipo en los delitos de resultado no se conforma con la mera relacin de causalidad material entre la accin y el resultado, sino que supone un segundo requisito adicional, la imputacin objetiva del resultado a la accin conforme a criterios normativos jurdicos. Esto es, que en los delitos de resultado la parte positiva del tipo como indicio del injusto especfico del delito exige, no slo que la accin haya causado el resultado, sino que haya producido como obra suya el resultado; y esto supone que conforme a diversos criterios normativos se pueda atribuir, imputar el resultado como obra precisamente de una accin y no del azar o de otro factor. Si falta la relacin de causalidad o la de imputacin objetiva respecto del resultado, las consecuencias son diversas para el delito comisivo doloso o para el imprudente: en ninguno de ellos habr un delito consumado, pero mientras

que en los delitos dolosos cabe la posibilidad de punicin por formas imperfectas de ejecucin, en el delito imprudente, al no ser punibles tales formas imperfectas, la consecuencia es la impunidad como tal tipo imprudente. En los delitos de omisin impropia, aunque no son an objeto de atencin en esta parte dedicada al delito comisivo normal, cabe anticipar que no hay relacin de causalidad material, pero s se exige precisamente la imputacin objetiva del resultado. II. Causalidad 1. Concepto y encuadramiento sistemtico La relacin de causalidad entre una conducta humana y el resultado es un requisito exigido para su perfeccin por el tipo de los delitos de resultado, y significa el enlace o nexo de unin entre una conducta y el (su) resultado material o formal. La cuestin se complica frecuentemente porque pueden ser mltiples los factores que influyen causalmente en la produccin de un evento, o porque pueden actuar influyendo no directamente, sino a travs de otros factores intermedios en dicha produccin del resultado. Hasta bien avanzado el siglo XX ha sido muy frecuente considerar la relacin causal como un (sub)componente de la accin como primer elemento del delito; se consideraba al resultado y a la relacin causal de ste con la accin en sentido estricto como parte integrante de la accin en sentido amplio, y esto no slo en el concepto causalista de accin, sino tambin en el concepto final de accin. En la doctrina moderna se sostiene un concepto estricto de accin y se concibe la relacin causal como elemento exigido por el objetivo en los delitos de resultado. El incluir la causalidad como elemento de la accin o como elemento del tipo no ha prejuzgado necesariamente la naturaleza, ontolgica o normativa, atribuida al concepto de relacin causal. Pues, por una parte, estudindola como componente de la accin, ha habido quienes, manteniendo un concepto causal de accin, han sostenido conceptos ontolgicos de causalidad, pero tambin quienes se han inclinado por conceptos normativos de causalidad. Y por otra parte, examinando la relacin causal como elemento del tipo objetivo, otros han defendido para la causalidad conceptos normativos como el de la adecuacin o el de la relevancia, pero mayoritariamente se sostiene un concepto ontolgico de causalidad conforme a la teora de la condicin. 2. Supuestos problemticos La afirmacin de la relacin causal supone la reconstruccin a posteriori de un proceso de influencia de un fenmeno en la produccin de otro como consecuencia suya, y presupone un conocimiento de las leyes de la naturaleza que determinan la eficacia causal u originadora de unos fenmenos o hechos sobre otros acaecidos, teniendo en cuenta que a veces pueden tratarse de causalidad no material-mecnica, sino psquica. Supuestos: 1. Cuando los factores causales sean simples y generalmente conocidos, bastar con el conocimiento emprico normal de una persona media para comprobar o rechazar la causalidad, mientras que en otras ocasiones ello requerir del dictamen de expertos en las correspondientes ramas del saber, por no ser asequible sin ms al hombre medio la comprensin del proceso de nexos de unin que pueden haber conducido al resultado. En estos casos no se trata de problemas de valoracin normativa, sino de carcter emprico. 2. Tambin es en principio de ndole emprica la problemtica de los denominados cursos causales no verificables, supuestos en que reiteradamente se produce un resultado a mltiples personas que anteriormente han tenido una misma relacin con un factor, por lo que hay una fundada sospecha o gran probabilidad de que ese sea el agente causal del resultado, pero se desconoce exactamente cul es el mecanismo del proceso productor del dao porque las correspondientes ciencias empricas no han sido capaces de reconstruirlo a posteriori. Aqu la cuestin radica en determinar si basta o no con una gran probabilidad, para afirmar la existencia de relacin causal aunque no se conozca con exactitud la totalidad del curso causal. 3. Igualmente se plantean cuestiones lgico-empricas ante los supuestos de causalidad cumulativa o concurrente en el momento inicial de afirmar o rechazar la existencia de nexo causal. Se trata de casos de causalidad simultnea o de una causalidad posteriormente insertada pero de efecto simultneo a la primera; es decir, de intervencin concurrente de dos o ms factores de posible eficacia causal sobre un mismo resultado y cuyos efectos se unan o potencien, o se contrarresten al menos parcialmente, o unos superen o rebasen totalmente a los otros; y a su vez ello puede deberse a diversas intervenciones humanas, de acuerdo o no, o la concurrencia de conductas humanas con factores naturales. Resultan especialmente problemticos los casos de autora accesoria dolosa o imprudente, en que, sin estar de acuerdo, producen el resultado de dos actuaciones independientes, cada una de las cuales por separado hubiera sido incapaz de causarlo; los supuestos inversos, que algunos denominan causalidad cumulativa, en que la conjuncin de diversas acciones o factores produce el resultado, pero cada uno de ellos por separado lo hubiera producido exactamente igual; y los casos de causalidad superadora, o adelantante o rebasante , en que inicialmente se pone en marcha una cadena causal con capacidad para producir el resultado, pero al mismo tiempo o despus opera otra cadena causal que,

adelantando o superando a la primera, produce efectivamente el resultado, y aqu puede suceder, o bien que el segundo curso causal no aproveche para nada los efectos del primero, o bien que el segundo curso causal aproveche precisamente los efectos del primero. 4. Asimismo son empricos y sobre todo de ndole lgica los problemas iniciales de determinacin de causalidad, aunque posteriormente debe resolverse la cuestin normativa de la imputacin objetiva, en los cursos causales hipotticos. Se denominan as los casos en que, en la hiptesis de que no se hubiera realizado el curso causal que efectivamente ha producido el resultado, surge la alternativa hipottica- de otro curso causal que hubiera producido de igual modo el mismo resultado. Esta causalidad hipottica puede consistir en la actuacin distinta correcta en vez de incorrecta- del propio sujeto o un una actuacin sustitutiva ajena. La primera variante consiste en que el autor provoca el resultado con su actuacin incorrecta (imprudente o incluso con dolo eventual) y rebasando el riesgo permitido, pero posteriormente se comprueba que con seguridad o con probabilidad rayana en la certeza, aunque hubiera obrado correctamente sin rebasar el riesgo permitido en su actuacin, tambin habra provocado el mismo resultado. 5. Hay que destacar que en los cursos causales irregulares (o anmalos) las posturas negadoras de la relacin causal han operado de entrada con criterios subrepticiamente- normativos o de valoracin de la anomala del proceso causal. Tales cursos irregulares pueden darse tanto en delitos dolosos como en delitos imprudentes, y pueden consistir tanto en una causalidad sucesiva o desviacin del curso causal de modo extrao, como en una causalidad nica pero irregular desde el principio. 3. Teoras causales a) Teora de la condicin, o de la equivalencia de las condiciones, o de la conditio sine qua non Formulada por J. Glaser (1858) y acogida en derecho penal por el alemn von Buri (1873) ha vuelto a ser opinin mayoritaria en la actualidad. Sostiene que toda condicin del resultado es causa del mismo y por tanto que a efectos causales todas las condiciones son equivalentes, entendiendo por condicin todo factor condicionante. Con mucha frecuencia se utiliza para decidir si algo es condicin la llamada frmula hipottica, segn la cual la condicin o causa es todo aquel factor (conducta, situacin o hecho natural) que, si se suprime mentalmente, da lugar a que tambin desaparezca o se suprima el resultado. A la teora de la condicin se le han formulado diversas crticas, sobre todo en el sentido de que sostiene un concepto desmedidamente amplio de causa, pues afirma en la mayora de los casos que el sujeto ha causado el resultado, lo que puede conducir (si se extrapola hasta el absurdo) a plantear responsabilidades ilimitadamente hacia atrs. A la frmula hipottica se le ha criticado que fracasa en los llamados cursos causales hipotticos, pues en ellos, habra que negar causalidad, dado que, aunque mentalmente se suprima la accin, de todos modos no desaparecera el resultado, sino que ste se habra producido igualmente con la accin correcta o por otra conducta ajena. Por eso un sector propone renunciar a la frmula hipottica y sustituirla por una comprobacin positiva de la causalidad. Conviene sealar que el TS ha defendido en mltiples sentencias la teora de la condicin (adems de otras teoras), pero en ocasiones se ha empleado una peculiar versin jurisprudencial de la misma, a saber: causa causae, causa causati, es decir, la causa de la causa es causa de lo causado. A esta frmula, que en principio es correcta, porque lo que es causa de la causa directa tambin es causa del resultado causado, hay que formularle sin embargo el reparo de que fue usada por la jurisprudencia en sentido versarista para defender la pura responsabilidad por el resultado cuando hay un acto inicial ilcito. Frente a la teora de la condicin hay una serie de teoras restrictivas del concepto de causalidad. b) Teora de la causa(lidad) adecuada o adecuacin Esta teora y la de la relevancia, se suelen denominar teoras generalizadoras, porque no comparan individualmente las diversas condiciones estableciendo una gradacin o jerarqua entre ellas sino que restringen de modo general la causalidad en todas las condiciones que no cumplen ciertos requisitos. La teora de la causa adecuada, ideada por von Bar (1871) y difundida por von Kries (1886), sostiene que slo es causa la condicin generalmente adecuada para producir el resultado, y la adecuacin se afirma o se niega segn que sea previsible o imprevisible que tal factor pudiera originar el resultado. Generalmente se utiliza el concepto de previsibilidad objetiva, a lo que es previsible para el hombre medio ideal diligente situado en la posicin del autor y con los conocimientos de ste y ex ante, es decir, partiendo de los datos conocidos y cognoscibles al actuar; y hay discrepancias en cuanto al grado de posibilidades de produccin del resultado para hablar de previsibilidad: von Bar hablaba de la regla de la vida, o sea, de lo normalmente calculable. La teora de la causa adecuada cont con bastante aceptacin, sin embargo es

rechazable como teora causal, pues introduce consideraciones normativas y valorativas para decidir cundo hay o no causalidad. c) Teora de la relevancia Formulada por Mezger y seguida por algunos autores y alguna STS sostiene que a efectos penales slo es causa la condicin que sea juridicopenalmente relevante; lo cual requiere en primer lugar que sea adecuada y adems una interpretacin del sentido de cada tipo para ver qu causas se pueden considerar o no relevantes a efectos del mismo. Esta teora aunque pone en la senda del camino correcto para elaborar el concepto de imputacin objetiva, sigue siendo incorrecta por manejar consideraciones normativas dentro del concepto de causalidad, y adems, es imprecisa e indeterminada, pues no ha sido capaz de indicar y fijar los criterios de la relevancia tpica de una causa. d) Teoras individualizadoras Estas teoras sostienen que a efectos penales hay que operar con la misma distincin que se puede hacer ya en el plano lgico-real entre mera condicin y causa, esto es, diferenciar de entre el conjunto de condiciones de un resultado entre simples condiciones accesorias y autnticas causas, negando pues la equivalencia de las condiciones y la identidad entre condicin y causa y estableciendo una jerarqua o gradacin entre las condiciones; causa slo sera la condicin preponderante, o decisiva (Binding), ms eficaz (Birkmeyer), eficiente, principal o directa (TS) o la ltima condicin (Ortman) Estas frmulas no son aceptables por su notable imprecisin. Pero en cualquier caso, aunque la contribucin causal sea pequea, si ha condicionado el resultado, no se puede desconocer su carcter causal para el mismo. e) Teora de la interrupcin del nexo causal Defendida frecuentemente por nuestro TS, sostiene que en determinados cursos causales cumulativos o irregulares la irrupcin de un factor extrao, que, aunque se apoye en el anterior curso causal, conduce inmediatamente al resultado, rompe o interrumpe el anterior curso causal. Sobre cundo hay un factor extrao interruptor hay divergencias: unas veces se exige una actuacin dolosa, otras basta la imprudente, y otras veces se atiende ms al peso del factor o a su incalculabilidad. Esta indeterminacin de criterios hace que esta teora sea rechazable, pero en cualquier caso lo es por querer introducir criterios valorativos no muy precisos- para negar la evidencia de que el primer factor ha influido causalmente la actuacin del segundo, causalidad que no significa que deba haber necesariamente responsabilidad. f) Teora de la prohibicin de regreso Frank (1931) mantiene que si cursos causales de acciones no dolosas son aprovechados por una accin dolosa para provocar directamente el resultado, est prohibido regresar o remontarse ms atrs de la accin dolosa para buscar causas no dolosas. Aqu se vuelven a mezclar indebidamente criterios valorativos con el problema causal, hasta el punto de que esta teora apunta ya que las acciones anteriores no son autora sino participacin imprudente, pero al mismo tiempo las rechaza como causas. g) Posicin correcta En el terreno de la causalidad la teora correcta es la de la condicin. Las crticas a la teora de la condicin por conducir a una excesiva extensin de la responsabilidad eran parcialmente comprensibles cuando no se haba desarrollado la categora de la imputacin objetiva, pero quedan sin fundamento cuando se desarrolla sta. En cuanto a la frmula hipottica, su fracaso ante los cursos causales hipotticos es slo aparente. Para dicha frmula la nica modificacin que hay que efectuar en la realidad es la suposicin de que la accin no se hubiera producido, para ver si as desaparece o no el resultado. En los cursos causales hipotticos hay relacin causal incluso siguiendo la frmula hipottica de la teora de la condicin, ya que, si suprimimos mentalmente la accin ejecutada, como no hay que aadir nada ms, lo que nos quedara es una situacin modificada en que desaparecera el resultado. Lo que s es cierto de la frmula de la causalidad conforme a las leyes naturales, es que, para poder determinar si el resultado desaparece o no en caso de suprimirse la accin, es preciso conocer si sta tena o no virtualidad, eficacia causal conforme a las leyes naturales, y por lo mismo tambin hay que conocer si otros hechos o circunstancias existentes en el momento de la accin poseen o no por s solos esa virtualidad o capacidad conforme a las leyes causales para producir el resultado. Pese a todo, la frmula hipottica de la conditio sine qua non sigue siendo un instrumento auxiliar muy til para determinar si en concreto hubo o no relacin causal en supuestos dudosos, sobre todo en los casos de cursos causales indirectos o mediatos que provocan el resultado a travs de un ulterior factor causal. 4. Solucin de los casos En los cursos causales no verificables todo depende de si se estima que la llamada causalidad estadstica, es suficiente o vulnera el principio in dubio pro reo, lo que depende de si el juez puede llegar a un grado de certeza o conviccin moral o subsiste una duda razonable.

En la causalidad cumulativa o concurrente generalmente cada factor condiciona la forma, el momento o la intensidad del resultado concretamente producido, por lo que es causa. En los cursos causales hipotticos y en los irregulares, aplicando la frmula de la condicin, la conducta inicial es causa del resultado, pero ello no significa necesariamente que ste sea objetivamente imputable a la accin, lo que se decide con los diversos criterios de la imputacin objetiva III. Imputacin objetiva 1. Concepto, origen y posicin sistemtica La imputacin objetiva del resultado es un requisito implcito del tipo en los delitos de resultado para que se atribuya jurdicamente el resultado a la accin y haya por tanto consumacin. En los delitos comisitos normales la imputacin objetiva del resultado presupone inexcusablemente que exista relacin causal material entre la accin y el resultado, pues sin relacin de causalidad, ya no se discute si se imputa jurdicamente ese resultado. En los delitos de comisin por omisin no hay causalidad material entre la conducta omisiva y el resultado, pero s imputacin objetiva de ste a la omisin conforme a criterios estrictamente normativos. El concepto de imputacin objetiva procede de Larenz y Honig (1927, 1930), que, formulan una exigencia de que la causacin del resultado sea adecuada y por ello le pueda ser imputada objetivamente a la accin. Imputacin objetiva del resultado significa que el mismo puede jurdicamente atribuirse a una accin como obra suya, y no como obra o producto del azar; lo cual es necesario para el indicio de antijuridicidad (penal) que en principio supone la conducta que realiza el tipo en sentido estricto. Para ello, es preciso que la conducta cree un riesgo penalmente relevante y que la produccin del resultado encaje en el fin de proteccin o de evitacin de la norma. 2. Criterios de imputacin objetiva a) Adecuacin a) En primer lugar, la accin causante del resultado debe ser adecuada para ello, lo cual a su vez exige que ex ante sea objetivamente previsible que con esta forma de actuacin se pueda causar ese resultado en la forma concreta en que se produjo. Se trata del criterio elaborado por la teora de la causalidad adecuada, pero usado para afirmar o negar la imputacin jurdica del resultado. Si la produccin del resultado concreto era objetivamente imprevisible y pese a todo la accin acaba causando ese resultado, ste no se imputa a la accin porque no es precisamente obra suya, sino fruto del azar. La previsibilidad objetiva del resultado se juzga a priori, en el momento de actuar, e implica un cierto grado de posibilidad o probabilidad de que se produzca el resultado. La posibilidad de prever la causacin del resultado ha de existir ex ante, con los datos conocidos y cognoscibles en el momento de la accin, por lo que no es correcto manejar un pronstico posterior tras producirse el resultado. No cuenta la previsibilidad subjetiva sino la previsibilidad objetiva; lo decisivo es si el hombre medio ideal, inteligente y cuidadoso, colocado en la posicin del autor y con los conocimientos de ste, hubiera podido prever que la accin causara un resultado as. Por tanto, los especiales conocimientos que pueda tener el sujeto concreto se le aaden a los conocimientos empricos y nomolgicos del hombre medio ideal y de ah deriva lo que objetivamente era posible prever al actuar. Donde mayores divergencias existen es en la cuestin del grado de posibilidad de la causacin que es preciso para que se pueda hablar de previsibilidad, calculabilidad y por ello de adecuacin. Siempre ha habido acuerdo en que no hay adecuacin si la causacin del resultado era totalmente imprevisible. Para algunos basta ya con un mnimo de previsibilidad para que haya adecuacin, mientras que otros sostienen que adecuacin y previsibilidad significan que se pueda y se deba contar con la posible produccin del resultado como algo no anmalo conforme a las reglas de comn experiencia, lo que probablemente sea lo correcto para una valoracin jurdica; pero tambin se ha mantenido, exigiendo ms, que la adecuacin requiere probabilidad, o sea, un elevado grado de posibilidad. b) Si se observa con ms detenimiento los posibles grupos de casos, hay que distinguir entre adecuacin de la accin y adecuacin de la causacin del resultado. En primer lugar, la propia accin ha de ser en s misma adecuada para producir ese tipo de resultados. Si de una accin es objetiva y normalmente previsible que se pueda derivar un resultado tpico, eso significa que la propia accin supone una creacin de riesgo penalmente relevante, esto es, que la accin conlleva el mnimo de peligrosidad para ser significativa a efectos del tipo; por esa razn algn sector habla de pretendibilidad objetiva: con acciones peligrosas s se puede pretender objetivamente causar el resultado. Pero si ya de la accin misma no es normalmente previsible que se sigan resultados como ese, la accin no crea el mnimo de riesgo para el bien jurdico que la haga preocupante para el Derecho penal; por eso, si una accin no peligrosa pese a todo causa el resultado, ste no se imputa jurdicamente a la accin, ya que no es producto de una creacin de peligro relevante, sino de la pura casualidad.

La consecuencia es que, si el sujeto es consciente de las circunstancias que hacen inadecuada la propia accin, no hay punibilidad pues el hecho es una tentativa absolutamente inidnea o irreal. Por el contrario, si el sujeto no fuera consciente de las circunstancias de la inadecuacin, por creer que haba una accin idnea, habr una tentativa imposible o inidnea punible. Si hubiera slo imprudencia y la accin fuera ya inadecuada para producir el resultado, al no haber imputacin objetiva de ste, la conducta ser siempre impune. c) Tambin puede ser adecuada la accin en s misma, y sin embargo no ser adecuado el curso causal que produce el concreto resultado. No se trata de que la adecuacin de la accin suponga un juicio ex ante, y que la adecuacin del resultado causado suponga un juicio ex post sino de que, pese a que la propia accin es peligrosa o adecuada para producir resultados lesivos, en ese momento, esto es ex ante, no resultaba objetivamente previsible la concreta consecuencia de la accin, el que la misma provocara un curso causal as y causara el resultado concreto de ese modo. Por eso el resultado tampoco es obra precisamente de la peligrosidad de la accin. As entendida, la adecuacin de la causacin del resultado puede coincidir sustancialmente con el siguiente criterio de la realizacin del peligro inherente a la accin inicial. b) Creacin de riesgo jurdicamente desaprobado o no permitido? La imputacin objetiva no requiere que se cree un riesgo jurdicamente desaprobado. Si la accin implica ya una dosis considerable de peligro, pero se trata de un riesgo permitido y por tanto jurdicamente aprobado, ya no hay imputacin objetiva del resultado. La imputacin objetiva slo significa que se da uno de los requisitos de la parte objetiva del tipo positivo y, por ello, un indicio de antijuridicidad; pero para esto basta con que la accin cree un riesgo tpicamente relevante. Si luego, pese a esa relevancia inicial, estamos ante una causa de justificacin, que excluye la antijuridicidad y con ello el tipo total de injusto, pero la conducta cumpla con las exigencias de imputacin objetiva y encajaba por ello en la parte positiva del tipo. De lo contrario habra que llegar a negar tambin la imputacin objetiva del resultado siempre que la accin creara un riesgo jurdicamente aprobado de lesionar el bien jurdico en legtima defensa, estado de necesidad, cumplimiento del deber o ejercicio del derecho o cargo. c) Fin de proteccin de la norma y realizacin del peligro inherente a la accin Para la imputacin objetiva es preciso adems que el resultado concretamente causado encaje en el fin de proteccin o evitacin de la norma, es decir, que coincida con el tipo de causacin de resultados que precisamente pretende evitar la norma prohibitiva directa o la norma de cuidado infringida. a) Para ello es necesario en primer lugar que el resultado concreto suponga justamente la realizacin del peligro inherente a la accin inicial, o sea, del riesgo tpico que de suyo implica tal accin y que por eso mismo es el que la norma pretende evitar que se realicen. A esa concrecin del peligro en el resultado se la denomina tambin relacin de riesgo o relacin o nexo de antijuridicidad. La realizacin del peligro o relacin de riesgo es un subcriterio del criterio ms amplio del fin de la norma. Si el resultado en la forma concreta en que se ha producido no es la realizacin o concrecin del peligro o peligros tpicos y por ello relevantes de la accin, no es uno de los concretos resultados que la norma pretenda evitar y por eso tal resultado no se le puede imputar jurdicamente a la accin como obra de su peligrosidad, sino que nuevamente su produccin ser obra del azar. As se excluye la imputacin objetiva por faltar la realizacin del peligro en el resultado concreto en los citados casos de la herida al campesino primero curada pero luego infectada. Lo mismo puede suceder en casos generalmente considerados de error sobre el curso causal por desviacin o por causalidad adelantada, en los que lo que cuenta es si se realiza el peligro de la accin. A veces s que se realiza otro de los peligros inherentes en la accin y que tambin quiere evitar la norma, aunque no sea el peligro principal y en el que ha pensado el autor, en cuyo caso el resultado se imputa a la accin dolosa. Tambin en los casos discutidos bajo rbrica dolus generalis A cree haber matado a B y cuando intenta ocultar el cadver o simular un suicidio o un accidente es cuando realmente lo mata - sucede que el resultado final de muerte no es imputable a la primera accin dolosa por no realizar el riesgo inherente a esa accin inicial, sino que lo que realiza es el peligro de la segunda accin no dolosa de enterrar o eliminar sin saberlo a la persona viva, por lo que se le imputa a esta ltima accin generalmente imprudente: concurso real de homicidio frustrado y homicidio imprudente. El criterio de la realizacin del peligro tambin soluciona los casos de causalidad cumulativa: autora accesoria en delitos dolosos, donde el resultado no realiza el peligro de cada accin dolosa insuficiente por separado, sino que el riesgo realizado surge de la conjuncin de ambas acciones; o los de autora accesoria en hechos imprudentes, ya que a veces, el resultado no concuerda con el fin de evitacin de la norma porque no realiza el peligro tpico de esa conducta, sino el de la otra conducta concurrente. b) Aparte del requisito de la realizacin del peligro, la idea del fin de proteccin de la norma es un criterio interpretativo ms amplio que puede excluir la imputacin objetiva de otros resultados no coincidentes con tal fin. As se afirma por un sector que no hay imputacin objetiva, por no abarcar la finalidad de la norma tales resultados, en los

supuestos de segundos daos; o en los supuestos de resultados sobrevenidos muy posteriormente. Realmente, lo interesante son las posibilidades interpretativas que abre el criterio. EXCLUSIN DE LA APLICABILIDAD DE LA IMPUTACIN OBJETIVA EN CASO DE FALTA DE AUTORA IMPRUDENTE Aunque una opinin hoy extendida quiere solucionar los supuestos de favorecimiento imprudente de la autopuesta en peligro o autolesin dolosa o imprudente de otro, negando la imputacin objetiva por no encajar en el fin de la norma, y lo mismo sostiene para los de favorecimiento culposo de la actuacin dolosa, lo correcto es examinar primero si tal favorecimiento es mera participacin imprudente en una autora ajena imprudente o dolosa. Porque si no hay autora sino mera participacin imprudente, la conducta es impune y ya no tiene sentido acudir a la imputacin objetiva. INCREMENTO DEL RIESGO Este criterio, propuesto por Roxin, pretende resolver los casos de cursos causales hipotticos, en que la hipottica conducta alternativa correcta con seguridad o gran probabilidad tambin habra causado el resultado. Partiendo de la premisa correcta de que pese a todo hay relacin causal, se propone comparar el grado de peligro que supona la accin incorrecta con el riesgo permitido que hubiera supuesto la hipottica accin correcta; si hay un incremento del riesgo (permitido) habr imputacin objetiva, pero no la habr no si hay aumento respecto del riesgo permitido, porque se dice que ello violara el principio de igualdad, que exige tratar igual lo igual. Sin embargo, si se compara la peligrosidad ex ante, este criterio supone la falsa peticin de principio de que a veces puede no aumentarse el riesgo, pues por definicin toda conducta incorrecta supone mayor peligrosidad que la del riesgo permitido. Y si se compara el concreto peligro ex post, el criterio es confuso, pues unas veces se afirma que hay aumento del riesgo si el mayor riesgo siempre existente ex ante luego se realiza en el resultado, con lo que coincidira con el criterio de la realizacin del peligro, pero otras veces se hace una comparacin del grado de probabilidades estadsticas que hubo posteriormente. En cualquier caso, el criterio del incremento del riesgo no parece correcto, pues lo decisivo debe ser si el resultado encaja o no en el fin de la norma por realizar el riesgo tpico inicial de la accin; y si el concreto resultado no guarda relacin con esa peligrosidad inicial, no habr imputacin objetiva. Ser preciso que haya seguridad o al menos una gran probabilidad de que el resultado tambin se producira con la conducta correcta para poder afirmar que el resultado no es precisamente la realizacin del peligro inherente a la accin incorrecta sin que baste una cierta posibilidad de que tambin lo hubiera causado la conducta correcta. d) Otros posibles criterios Algunos proponen como criterios adicionales de imputacin objetiva el de la evitabilidad o el de la (no) disminucin del riesgo. El primero no es convincente si se lo desconecta del de la realizacin del peligro, pues podra llegar a incluir la inevitabilidad debida a la alternativa de una conducta dolosa ajena; y por el hecho de que el resultado fuera a ser de todos modos inevitable por la intervencin dolosa de terceros, no es jurdicamente admisible que se excluya la imputacin de l resultado. En cuanto al criterio de que la disminucin del riesgo existente por la accin excluye la imputacin objetiva, ello ser correcto si la accin no crea realmente ningn riesgo nuevo, pero si al interceptar un riesgo mayor la accin crea un nuevo riesgo distinto, habr resultado objetivamente imputable, pero amparado por estado de necesidad. 3. Delimitacin del mbito de la imputacin objetiva Aunque la imputacin objetiva se discute fundamentalmente en los delitos de resultado como requisito tpico adicional a la causalidad, algunos autores plantean la posibilidad de que en los delitos de mera actividad pueda a veces negarse la imputacin objetiva de la actividad tpica por falta de adecuacin: es decir, por ser en principio y ex ante objetivamente imprevisible que con la conducta realizada pudieran darse los restantes- requisitos y condiciones de la accin tpica. Sin embargo, como reconoce este sector, los supuestos sern muy infrecuentes por coincidir espaciotemporalmente los actos corporales y la conducta tpica. Por eso mismo, aunque es cierto que tambin en los delitos de actividad hay que exigir la adecuacin o idoneidad de la conducta como requisito tpico, la falta de imputacin objetiva por falta de adecuacin en esa clase de delitos constituye un fenmeno absolutamente marginal. No son compartibles algunas tesis que propugnan ampliar desmedidamente el concepto de imputacin objetiva incluyendo en el mismo los requisitos de la autora, entendiendo que en sta se trata de imputar al autor el hecho como obra suya, o los requisitos de la propia imprudencia, como la infraccin del deber y de la norma de cuidado, o que se consideran tambin como criterios de exclusin de la imputacin objetiva a la adecuacin social o al riesgo permitido. Si no se quiere desnaturalizar el requisito de la imputacin objetiva y convertirlo en el propio tipo de injusto, slo que con el nombre de imputacin (objetiva) del hecho al tipo, debe mantenerse la imputacin objetiva en los lmites vistos: En primer lugar, como requisito de la parte positiva del tipo, basta con la creacin y realizacin en el resultado de un

riesgo mnimamente relevante a efectos tpicos. Y en segundo lugar, la imputacin objetiva del resultado es distinta y no se confunde con otros requisitos del tipo positivo.

Leccin 16: Parte subjetiva del tipo. Elementos subjetivos del tipo. El dolo
I. II. Parte subjetiva del tipo. Introduccin. Elementos subjetivos (especficos) del tipo o del injusto. 1. 2. Concepto y posicin sistemtica. Clases: delitos a. b. c. d. 3. 1. 2. 3. 4. III. El dolo. Concepto y ubicacin sistemtica. Elementos cognoscitivo y volitivo. Dolo directo de primer grado y dolo directo de segundo grado. Dolo eventual: a. b. 5. 6. concepto; delimitacin con la imprudencia consciente: teoras. de intencin o de tendencia interna trascendente; de tendencia o de tendencia intensificada; de expresin; con elementos de la actitud interna.

Compatibilidad o no de los elementos subjetivos del injusto con la comisin imprudente.

Dolo alternativo, dolo de peligro, dolo condicionado, otras posibles clases de dolo. Dolus generalis.

I. Parte subjetiva del tipo. Introduccin. El tipo de injusto requiere una parte subjetiva (o parte interna de la conducta), lo que desde el punto de la antijuridicidad se denomina el desvalor subjetivo de la accin, integrada por el dolo o por la imprudencia, o en algunos tipos por una combinacin de ambos. A ello se puede unir en algunos delitos la exigencia de alguno de los denominados elementos subjetivos del tipo del injusto. Estos ltimos fueron los que primero admiti la doctrina como elementos anmicos que sin embargo se consider que excepcionalmente forman parte del tipo y de la antijuridicidad. Desde Engish (1930) buena parte de la doctrina acepta que el ncleo de la imprudencia ha de pertenecer a la antijuridicidad y al tipo. La pertenencia de la imprudencia al tipo de injusto es hoy ampliamente dominante a partir del finalismo se va extendiendo la consideracin de que el dolo pertenece al tipo de injusto en los delitos dolosos. Segn la posicin hoy mayoritaria, no slo en los tipos con especficos elementos subjetivos del injusto, sino en todos los tipos se requiere una parte subjetiva. En los delitos dolosos est constituida por el dolo, el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, lo que supone un mayor desvalor subjetivo de la accin, pero tambin generalmente una mayor peligrosidad que en la correspondiente accin imprudente. En los delitos imprudentes la parte subjetiva se caracteriza por la ausencia de dolo, lo que ya implica un inferior desvalor de la accin, pero hay al menos inobservancia del cuidado debido a una de estas dos situaciones: 1. 2. Conocimiento de la posibilidad de realizar la parte objetiva de un tipo en la imprudencia consciente, o como mnimo, en la imprudencia inconsciente. Posibilidad de conocer o prever que se puede realizar la parte objetiva de un tipo.

En algunos tipos, ante todo en los delitos cualificados por el resultado, la parte subjetiva puede presentar una combinacin de dolo respecto de alguna parte del tipo e imprudencia respecto de la otra parte. En nuestro Derecho, la realizacin imprudente de un mismo tipo objetivo da lugar sin embargo a consecuencias distintas segn el grado de imprudencia: temeraria o simple; si se comete el hecho por imprudencia temeraria el tipo es un delito, mientras que si se comete por imprudencia simple, una falta, o bien incluso el hecho es atpico. Frente a esto, los delitos dolosos generalmente es indiferente la clase de dolo con que se cometan, pero en algunos delitos se prev un tipo ms grave para la realizacin con una forma ms intensa de dolo y otro tipo menos grave para la realizacin con una forma menos intensa de dolo. ESTUDIO ANTERIOR DE LA APRTE SUBJETIVA DE LA PARTE NEGATIVA DEL TIPO.

La presencia de dolo o de imprudencia y, en se caso, sus clase determinan la concurrencia de tipos distintos en funcin del aspecto subjetivo y fijan por ello el correspondiente y diferente marco penal tpico. E incluso a veces slo la presencia de dolo determina que haya conducta tpica. Por consiguiente, la parte subjetiva del tipo determina el tipo positivo y por eso parece coherente su estudio antes de la parte negativa del tipo. No obstante, hay que advertir que el dolo y la imprudencia se refieren, no slo a los elementos positivos, sino tambin a los elementos negativos del tipo, es decir, la ausencia de los presupuestos de las causas de atipicidad o justificacin. ESTUDIO CONJUNTO DE TODA LA PARTE SUBJETIVA DEL TIPO O ESTUDIO SEPARADO DE DELITO DOLOSO Y DELITO IMPRUDENTE. Otra cuestin discutible a efectos de exposicin es la del estudio conjunto o separado de la parte subjetiva del tipo. En la doctrina tradicional, que considera que el dolo, imprudencia, combinaciones de ambas y error son problemas de culpabilidad, dentro de dicho elemento estudian conjuntamente todas las cuestiones, en la doctrina que las considera pertenecientes a la parte subjetiva del tipo. Un sector considera preferible comenzar por la exposicin de delito (comisito) doloso, y dentro del mismo examinar el tipo objetivo, el tipo subjetivo, la antijuridicidad y las causas de justificacin e incluso culpabilidad y en su caso, la punibilidad. Posteriormente se pone el delito imprudente. Frente a este otro sector que estudia conjunta y sucesivamente dolo, imprudencia y las dems cuestiones de la parte subjetiva del tipo. Considero sin embargo, preferible este segundo sistema, pues tienen an ms peso los argumentos a favor del mismo. En efecto, dolo, especficos elementos subjetivos del injusto, error de tipo, imprudencia y combinaciones de dolo e imprudencia, son cuestiones que estn en constante e inseparablemente relacionadas en sus lmites, peculiaridades y contrastes, elementos comunes y conexiones de tal manera que al ocuparse de unos hay que referirse a cada paso a los otros. Por eso resulta ms clara una expresin sucesiva y no separada de todas las indicadas cuestiones de la parte subjetiva del tipo. II. Elementos subjetivos (especficos) del tipo de injusto 1. Concepto y posicin sistemtica Se ha impuesto totalmente, la existencia de requisitos anmicos que son autnticos elementos subjetivos del tipo o del injusto en algunos delitos. En el concepto neoclsico de delito el tipo se segua entendiendo como categora predominantemente objetiva, pero ya no exclusivamente objetiva, puesto que ya que se descubre que excepcionalmente en algunos delitos pueden existir elementos subjetivos del tipo, que son anmicos o fines especficos distintos del simple dolo y requeridos expresamente por la descripcin legal, sin los cuales la conducta, no est siquiera penalmente prohibida, no es tpica y antijurdica. 2. Clases Desde Mezger es tradicional la clasificacin de los tipos con especficos elementos subjetivos en delitos de intencin, delitos de tendencia y delitos de expresin. 1. Delitos de intencin, tambin denominados de tendencia interna trascendente. En ellos se requiere obrar con el nimo, finalidad o intencin adicional de lograr un ulterior resultado o una ulterior actividad, distintos a la realizacin del tipo. Se trata de una finalidad o nimo que es diferente y va ms all de la realizacin del tipo. Si el tipo requiere el nimo de producir con la conducta tpica un ulterior resultado, por ejemplo, el nimo de causar perjuicio un tercero o a los acreedores en las falsedades, se habla de delitos cortados de resultado. Y si lo requerido es el nimo o intencin de llevar a cabo una ulterior actividad distinta de la conducta tpica, se denominan delitos mutilados de dos actos, como por ejemplo en la rebelin el alzarse pblicamente para ejecutar ciertos actos inconstitucionales. En ambos casos se anticipa la consumacin a la realizacin de la actividad tpica unida a la intencin de causar un resultado o efectuar una segunda actividad, pero sin necesidad de que se produzca el ulterior resultado o actividad. 2. Delitos de tendencia, o tambin denominados de tendencia intensificada. En ellos el tipo requiere el nimo o tendencia a realzar precisamente la propia conducta tpica o bien una determinada tendencia o sentido subjetivo es inherente a la accin tpica o a un elemento. En el primer caso se tratara de la exigencia de la forma ms intensa de elementos mixtos de sentido objetivo-subjetivo pero en ambos casos la tendencia va ms all. 3. Delitos de expresin: Determinados delitos cuya accin exterioriza un proceso interno, requieren conocimiento de los elementos o requisitos subjetivos. Sin embargo, puede entenderse que ese conocimiento de los elementos tpicos objetivos, no es otra que el propio dolo, y no slo una forma especialmente grave del mismo; en tal caso no estaramos ante un elemento subjetivo del injusto especfico. Si por el contrario, se interpreta que el conocimiento de la falsedad requiere la conviccin y seguridad subjetiva de que la declaracin es falsa, que no basta el dolo eventual, sino que se

requiere dolo directo al menos de 2 grado, entonces ciertamente ya habra una mnima base para poder considerar estos supuestos como especficos elementos subjetivos del tipo. Y sea como sea, la exigencia de obrar con conocimiento o a sabiendas no se contiene slo en delitos de expresin, sino tambin en tipos completamente diferentes. 4. Delitos con elementos de la actitud interna: pertenecen a la parte subjetiva del injusto y no a la culpabilidad, y que, no siempre pueden incluirse sin forzamiento en las categoras anteriores. 3. Compatibilidad o no de los elementos subjetivos del injusto con la comisin imprudente La doctrina mayoritaria espaola considera que los delitos con elementos subjetivos del injusto o del tipo son incompatibles con su comisin imprudente pues los nimos especficos implican o presuponen ya el dolo. Frente a esto, un sector minoritario sostiene con razn que efectivamente no cabe comisin imprudente en todos los tipos con elementos subjetivos, pero que existen algunos elementos subjetivos consistentes en nimos especficos no unidos necesariamente al dolo, sino que conceptualmente puede concurrir tal nimo y al mismo tiempo haber un error vencible o no aceptacin respecto de algn elemento objetivo de tipo, y por tanto comisin imprudente. La cuestin ha tenido importancia prctica y no slo conceptual porque, dado el sistema tradicional de los diversos CP espaoles, de incriminar la comisin imprudente con clusulas generales y en principio abiertos a cualquier delito, esta interpretacin de la doctrina mayoritaria restringe la terica amplitud de la posible comisin culposa excluyendo de la misma, a delitos con estos especficos elementos subjetivos del tipo. En cambio, en las legislaciones con castigo de la comisin imprudente slo cuando se incrimina de modo expreso, la cuestin ya viene resuelta por la propia ley. III. El dolo 1. Concepto y ubicacin sistemtica EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE DOLO a) Aunque inicialmente en el Derecho privado romano dolus significaba engao, artificio, maquinacin, pronto se utiliz en referencia a los delitos como equivalente a mala voluntad o nimo de hacer algo malo, ilcito. El Derecho cannico y el Derecho intermedio y comn vuelven a utilizar el concepto romano de dolus. En definitiva, en la doctrina penal de la Europa continental se afianza hasta llegar al siglo XX la distincin del concepto dolo cono forma ms grave de culpabilidad, consistente en la voluntad consciente de cometer el hecho delictivo. b) A partir del concepto genrico de dolo que, manejaba la doctrina penal europea en el siglo XIX, tradicionalmente se entenda el dolo como conocimiento y voluntad de realizar un delito, entendindose que era preciso, no slo conocimiento del hecho, sino tambin conciencia de la antijuridicidad o carcter prohibido de ese hecho, o sea conocimiento del Derecho. Por eso el dolo se conceba como dolo subjetivamente malo, denominado dolus malus. c) En cambio, desde que el finalismo y luego la doctrina mayoritaria, consideran que el dolo pertenece a la parte subjetiva del tipo del injusto y por tanto es requisito para la antijuridicidad de la conducta, la consecuencia lgica ha sido sostener que el dolo requiere conocimiento de la antijuridicidad o prohibicin, que es un requisito distinto del dolo, por una parte, si el dolo es requisito de la antijuridicidad, esta existe o no con independencia de que el sujeto sea consciente de la misma. Y por otra parte, a diferencia del conocimiento de los elementos objetivos del tipo, que s afecta a la valoracin objetivo-general negativa de la propia conducta a efectos jurdicos y jurdicopenales, en cambio, el conocimiento o no por el sujeto de la propia prohibicin no cambio esa (des)valoracin objetivo-general de la conducta, sino que slo afecta a la capacidad o incapacidad individual de determinarse por las normas, es decir, a la culpabilidad. Aunque la doctrina mayoritaria actual considera que el dolo supone conocimiento de los elementos objetivos del tipo, pero no requiere conocimiento o conciencia de la antijuridicidad o prohibicin, no hay acuerdo sobre el sentido en que se est hablando de elementos objetivos del tipo. d) Para la doctrina finalista y otros autores que la siguen en esto, la exigencia de conocimiento de los elementos objetivos del tipo hace referencia unvocamente al tipo indiciario y no a la ausencia de elementos de las causas de justificacin, si el autor obra con conocimiento de realizar los elementos objetivos de un tipo, para esta posicin acta con dolo, aunque al mismo tiempo acte con conciencia de que ocurren los elementos de una causa de justificacin. Esta concepcin habla entonces de dolo natural. Desde el punto de vista del error, esta posicin sostiene que slo el error sobre los elementos del tipo indiciario o estricto es un error de tipo excluyente del dolo, mientras que tanto la ignorancia de la antijuridicidad o ilicitud de una conducta como la creencia errnea de que concurren los elementos o presupuestos de una causa de justificacin son supuestos de simple error de prohibicin que disminuye o excluye slo la culpabilidad de un hecho doloso. e) Para otro sector el tipo, se entiende en sentido amplio: para el dolo hay que conocer tanto los elementos objetivos del tipo indiciario como la ausencia de los elementos objetivos de las causas de justificacin. Esto se puede fundamentar, o bien con la teora de los elementos negativos del tipo, o bien con las teoras del tipo permisivo. Se requiere, bien como exigencia conceptual del dolo o al menos como exigencia para el castigo como dolo, conocimiento de todos los elementos que den lugar a la prohibicin y antijuridicidad de la conducta, y por tanto u dolo objetivamente malo.

Para las teoras de los elementos negativos del tipo, como las causas de justificacin son la parte negativa del tipo en sentido amplio, el conocimiento de los elementos objetivos del tipo requerido por el dolo ha de incluir el conocimiento de dichos elementos objetivos tanto de la parte positiva como de la parte negativa del tipo. f) Como personalmente sostengo adems una estructuracin sistemtica del tipo del injusto segn la cual la parte negativa del tipo comprende las causas de justificacin y las causas de atipicidad. g) Sobre la cuestin de si el dolo requiere adems del conocimiento, voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo o no la requiere, la doctrina durante el siglo XIX, y hasta principios del XX estuvo dividida entre la teora de la voluntad y la teora de la representacin. Despus se impuso la primera exigiendo por tanto un elemento volitivo en el dolo. Actualmente la exigencia de voluntad (que considero correcta) sigue siendo muy mayoritaria en doctrina y jurisprudencia, pero ha aumentado el sector que, rechaza la exigencia de voluntad y considera que basta con la del conocimiento de que se pueden o se van a realizar los elementos objetivos del tipo. h) Concepto de dolo que se defiende: Conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo total del injusto, tanto los de su parte positiva como los de la parte negativa del tipo, es decir, la ausencia de los elementos de causas de atipicidad y causas de justificacin. En cambio, el dolo no requiere conocimiento o creencia de la propia antijuridicidad o prohibicin de la conducta. POSICIN SISTEMTICA DEL DOLO a) Mientras que la doctrina tradicional entenda el dolo como forma o grado de culpabilidad, actualmente la doctrina mayoritaria sostiene con razn que el dolo se ubica sistemticamente en el tipo de injusto. El dolo supone el mayor grado de desvalor de la accin, es decir, un grado de injusto ms elevado en comparacin con la realizacin del hecho por imprudencia, da lugar a un tipo distinto del de la comisin imprudente del mismo hecho objetivo, y a veces incluso slo su presencia se valora como suficientemente grave para que haya un hecho tpico. En el injusto tpico se establece un juicio de valoracin negativa objetivo-general de la propia conducta, es decir, una valoracin general que es igual para toda la conducta de unas determinadas caractersticas. En esa valoracin objetiva-general de la conducta pueden y deben tenerse en cuenta no slo sus componentes objetivos, sino tambin aquellos componentes subjetivos que siempre que concurran son susceptibles de una valoracin general y uniforme, independientemente de las condiciones particulares del sujeto; y entre estos elementos subjetivo-psicolgicos est el dolo: 1. Por una parte, su elemento cognoscitivo o intelectual implica conocer los presupuestos materiales de la prohibicin penal. Eso es un conocimiento de la materia de prohibicin, que el Derecho valora negativamente con carcter objetivo-general. Por otra parte, el elemento volitivo del dolo, sea como intencin directa, sea como aceptacin, unido a ese conocimiento de todos los elementos objetivos positivos y negativos del tipo supone, el mayor grado de desvalor de accin; pues a diferencia de la imprudencia se quiere atacar un bien jurdicamente protegido y por ello tambin hay voluntad de enfrentamiento directo con el Derecho; y adems, la actuacin dolosa, significa tambin mayor peligrosidad, que la correspondiente conducta imprudente.

1.

b) Esta posicin sistemtica tiene consecuencias o repercusiones materiales fundamentalmente en materia de error y de participacin y autora. Aparte de ello, tiene como consecuencia formal, que el dolo se trata antes, sin esperar a la culpabilidad como en la concepcin tradicional. En cuanto al error, la consecuencia con la posicin del dolo en el injusto tpico es la diferente ubicacin sistemtica y tratamiento del error de tipo y del error de prohibicin. En cuanto a la participacin y autora, el cambio de ubicacin del dolo de la culpabilidad al tipo de injusto hace ms necesario el recurso a la autora mediata. 3. Elementos cognoscitivo y volitivo CONOCIMIENTO DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO (GLOBAL) DE INJUSTO El dolo requiere el conocimiento de los elementos objetivos del tipo global de injusto. Ello implica conocer los presupuestos materiales de la prohibicin penal, es decir, todos los datos y circunstancias que fundamentan la antijuridicidad. As pues, no se requiere conocimiento de la valoracin jurdica negativa y la consiguiente prohibicin que recae sobre la conducta, no hace falta conciencia de la antijuridicidad misma, sino de todos lo presupuestos de la misma. El conocimientos de esos elementos positivos y negativos, tiene la funcin de poner de manifiesto al sujeto las caractersticas de la conducta que el Derecho considera un injusto tpico y, por ello, de impulsar al ciudadano diligente y razonable a conocer la propia antijuridicidad. Y si bien el conocimiento de los elementos del tipo indiciario, y por tanto de la afectacin de un bien jurdico, generalmente ya cumplir esa funcin, sin embargo la representacin de los elementos de

una causa de justificacin elimina el impulso o advertencia para tener conciencia de la antijuridicidad. Y si el sujeto decide actuar con voluntad de realizar esos elementos, el Derecho valora negativamente con carcter objetivo general la actuacin con tal conocimiento. Por eso dolo se puede denominar dolo objetivamente malo. Concepto este que se halla ya formulado con toda claridad en Von Weber y que puede afirmarse que existe ya con el conocimiento de todos los presupuestos que fundamentan la prohibicin, y aunque el sujeto concreto no tenga conciencia de la antijuridicidad misma. Por lo que se refiere a las diversas clases de elementos del tipo, el conocimiento del dolo debe abarcarlos todos, aunque sobre el grado que hay que tener de conocimiento de los elementos normativos, se discute si basta con un conocimiento aproximado o paralelo en la esfera del profano, o un conocimiento de su sentido social o de su significado material autntico. El elemento de la causalidad tambin presenta peculiaridades en los tipos de resultado, pues suele sostener que basta un conocimiento en sus rasgos esenciales de la relacin causal, pero que no es preciso conocer en todos sus detalles el curso causal. En cuanto a la imputacin objetiva, el sujeto deber conocer las circunstancias fcticas, que permiten afirmar su concurrencia. El elemento intelectual normalmente consiste en una consciencia clara y precisa de los elementos del tipo. VOLUNTAD El dolo requiere tambin un elemento volitivo, la voluntad de realizar la conducta tpica, el querer realizar todos los elementos objetivos del tipo de las que se tiene conocimiento. Y voluntad no slo la hay en el dolo directo de 1er. Grado: el propsito o intencin de realizar precisamente la conducta tpica, sino tambin, en el dolo directo de 2 grado y en el eventual. En el dolo directo de 2 grado, donde el sujeto no persigue precisamente el hecho tpico, pero sabe que este va necesariamente unido al fin que persigue: si el sujeto sabe que con su accin encaminada a otro fin con seguridad va a producir tambin el hecho tpico, entonces, necesaria y forzosamente tambin quiere producir el hecho tpico. En el dolo eventual, lo correcto materialmente y coherente sistemticamente con las otras formas de dolo es exigir tambin un mnimo de voluntad en forma de aceptacin o consentimiento ante la posibilidad, aqu ni asegura, de produccin del hecho tpico. La exigencia tambin de voluntad en el dolo coincide ya con el concepto prejurdico, de la calle, del hecho doloso frente al imprudente. Esa voluntad tiene relevancia decisiva a efectos jurdicos, en la estructura del injusto tpico, pues no slo supone mayor desvalor subjetivo de accin por la decisin contra el bien jurdico y lo dispuesto por el Derecho, sino que tambin configura la mayor peligrosidad objetiva de la conducta en que el sujeto no va a intentar evitar el hecho tpico. La ubicacin del dolo en el tipo de injusto permite establecer tambin en su elemento volitivo determinadas limitaciones basadas en una valoracin jurdica objetivo-general. As por ejemplo, si el sujeto es consciente de las circunstancias por las que su conducta carece de adecuacin para producir el resultado, y por tanto ya se sabe ex ante que no puede haber imputacin objetiva, aunque pretenda de ese modo producir el resultado tpico, ello no se puede valorar normativamente como autntica voluntad o querer realizar todos los elementos tpicos, sino como simple deseo del resultado, jurdicamente irrelevante. Y en sentido inverso en el dolo eventual se debe a una confianza absolutamente infundada e irracional en la no realizacin de la posibilidad del hecho tpico. La voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo no significa querer producir o crear cada uno de los elementos, sino que significa querer realizar la conducta tpica sabiendo que concurren todos los dems elementos tpicos objetivos. La intensidad de la voluntad de realizar el tipo objetivo da lugar a la principal clasificacin del dolo, distinguiendo entre dolo directo y de 1er. Grado, dolo directo de 2 grado y dolo eventual. 3. Dolo directo de 1er. Grado y dolo directo de 2 grado INTENCIN, PROPSITO O DOLO DIRECTO DE 1ER. GRADO El dolo directo de 1er. grado es la forma de dolo en que el elemento volitivo se presenta de modo ms intenso. Supone que el propsito, intencin o finalidad que persigue el agente es precisamente la realizacin de los elementos de un tipo delictivo. As por ejemplo, un sujeto apuala a otro en el corazn queriendo precisamente causarle la muerte. La doctrina mayoritaria considera con razn que si el propsito que persigue el autor es realizar un determinado tipo, no obsta a la apreciacin del dolo directo de 1er. grado el que no sea seguro, sino solamente posible y por tanto incierto, que se vaya a producir el resultado o el hecho tpico. Hay infinidad de supuestos en la vida real en que el autor obra de propsito y con un grado elevado de posibilidad o incluso con bastante probabilidad, pero al fin y al cabo sin total seguridad de xito en la realizacin del tipo; sin embargo nadie duda en ellos que hay dolo directo de primer grado. El hecho de que la finalidad del sujeto sea precisamente realizar el tipo compensa un cierto grado de inseguridad en la produccin del tipo, de tal manera que se considera evidente el dolo directo de primer grado y no se plantea que sean supuestos de dolo eventual.

El criterio debe ser el mismo aunque el grado de inseguridad de produccin del tipo sea bastante alto. nicamente hay que fijar el lmite de que el grado de posibilidad representado suponga un riesgo mnimamente relevante y por tanto permita la imputacin objetiva. Segn la doctrina mayoritaria, para que haya intencin o propsito no es preciso que la realizacin del tipo constituya el mvil o fin ltimo del autor, sino que basta con que la desee, la persiga, y por tanto constituya su motivo o fin ms prximo o directo, aunque ello constituya el medio para un mvil o fin ltimo. Segn este criterio si el sujeto tiene que realizar el tipo como medio no deseado, pero necesario para una ulterior finalidad o propsito, habr slo dolo directo de 2 grado. Est claro que el sujeto puede actuar con intencin o finalidad tpica directa y al mismo tiempo perseguir una finalidad concomitante, en pie de igualdad. DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO Supone Que la intencin o propsito que persigue el sujeto no es precisamente la realizacin del tipo, sino la consecucin de otro objetivo, pero sabe que a tal accin encaminada a otro fin va unida necesariamente y con seguridad a la realizacin de todos los elementos de un tipo delictivo cuya produccin por tanto, aunque no le gusta, tambin acepta. Con gran frecuencia se afirma que el sujeto actu con la prctica seguridad o estando prcticamente seguro. La distincin entre el dolo directo de 1er. grado y el de 2 grado generalmente es una pura cuestin conceptual, pues en ninguno de ellos, se plantean problemas de difcil delimitacin con la imprudencia consciente, y adems la mayora de los tipos dolosos de la parte especial, admiten ambas formas. Ahora bien, la cuestin es ms dudosa que aquellos tipos que exigen obrar de propsito o intencionadamente donde no est tan claro si slo cabe el dolo directo de 1er. grado o tambin encaja en ellos el de 2 grado, es decir, si basta con que el autor sepa que va a producir con seguridad un hecho tpico, pero no lo desea, sino que le es indiferente o incluso lo lamenta. Hay que reconocer que es bastante tenue la frontera entre este caso y el supuesto de hecho tpico que s persigue y desea el sujeto pero como medio para conseguir su objetivo final, que es un supuesto ya de dolo directo de 1er. grado. Pero por otra parte, est claro que propsito o intencin en sentido estricto slo la hay en el dolo directo de 1er. grado y que ya hay que manejar un sentido amplio de esos trminos para incluir tambin al dolo directo de 2 grado. Probablemente no se pueda dar una respuesta general. 4. Dolo eventual a) Concepto El dolo eventual se diferencia de las dos clases de dolo directo en que, por una parte, el sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho tpico y, por otra parte, sabe que no es seguro, sino slo posible, que con su conducta realice el hecho tpico, pero tambin existe una modalidad de imprudencia en que se da esa misma situacin inicial, o sea que el autor sabe, prev o es consciente de que se da la posibilidad de realizar el hecho tpico, la doctrina se divide sobre que requisito adicional hay que exigir que en el dolo eventual para que sea autntico dolo y por tanto distinto y ms grave que la imprudencia consciente. Sobre ello se formulan las distintas teoras. b) Delimitacin con la imprudencia consciente: teoras. 1. Teora del consentimiento (de la aceptacin). El dolo eventual, adems del consentimiento de la realizacin de los elementos objetivos del tipo tambin requieren un elemento volitivo y que ste precisamente es el que lo diferencia de la imprudencia consciente en que no se da tal voluntad. En cualquier caso esta teora est de acuerdo en que no hay consentimiento si el sujeto mentalmente rechaza o Desecha la eventualidad representada o confa en su no produccin. En tales casos habr solo imprudencia consciente. Hay dos frmulas propuestas por Frank (1898,1931): La primera, denominada frmula hipottica dice: hay dolo eventual si se llega a la conclusin de que el sujeto, aunque estuviese seguro de que se iba a producir el hecho, pese a todo, hubiera actuado, y si en tal hiptesis no hubiera actuado, no hay dolo; la segunda frmula denominada frmula positiva es: si el sujeto se dice: sea as o de la otra manera, pase esto o lo otro, en todo caso actu, hay dolo, y en caso contrario no (slo habra imprudencia consciente). La teora del consentimiento se defiende contra las crticas que se le han hecho en el sentido de la dificultad, inseguridad o imposibilidad de probar una determinada posicin del nimo del sujeto ante algo no seguro, respondiendo que no se trata de una cuestin distinta de las dificultades, pero tambin posibilidades, de probar la concurrencia de otras formas de dolo y, en general de los elementos anmicos. Y por su parte, critica a las otras teoras que muchas de ellas tambin tropiezan con dificultades de prueba y con el obstculo de la imprecisin y, sobre todo, que todas las dems frmulas prescinden del elemento volitivo esencial para cualquier clase de dolo. En principio tiene razn en todo ello la teora del consentimiento. Sin embargo, hay que rechazar su versin subjetivista pura e introducir una formulacin restringida en cuanto a la pareja conceptual aceptar/confiar en la no produccin.

2. Teoras de la posibilidad y de la probabilidad El dolo eventual no requiere elemento volitivo, sino slo intelectivo o cognitivo, el conocimiento o representacin de la posibilidad o la probabilidad de produccin del hecho tpico. Segn la teora de la posibilidad ya se da el dolo eventual con la mera representacin de la posibilidad de produccin del hecho sin necesidad de elemento volitivo. Se niega la existencia de imprudencia consciente, pues todas las dems teoras consideran que esa clase de imprudencia se caracteriza precisamente por la conciencia de la posibilidad de realizar el hecho tpico, mientras que los que defienden la teora de la posibilidad sostienen en efecto que no hay ms imprudencia que la inconsciente. La teora de la probabilidad considera que para el dolo eventual no basta con conciencia de la mera posibilidad, que ser lo caracterstico de la imprudencia consciente, pero s basta con la conciencia o representacin de la probabilidad, o sea de un determinado grado elevado de posibilidades, de produccin del hecho tpico. En cambio, sostiene que no es preciso en absoluto para el dolo eventual el consentir, aceptar o conformarse como elemento volitivo. Dentro de la teora de la probabilidad hay divergencia, por una parte, en cuanto al grado de probabilidad que ha de representarse el sujeto. Pero por otra parte y sobre todo, en cuanto a si se mantiene estrictamente el punto de partida o si se introducen modificaciones que acaban acercndola en los resultados a la teora del consentimiento. En efecto, una teora estricta sostiene que si el sujeto cree muy posible el hecho o el resultado, hay dolo eventual aunque confe en que no se produzca, aunque acabe por descartarlo. Pero tambin hay versiones que consideran que si el autor, pese a ser inicialmente consciente de la peligrosidad o probabilidad, confa en que no se produzca el hecho, no tiene un autntico juicio, vlido para l, del peligro o la probabilidad, no tiene una vinculacin personal, no cuenta con la produccin del hecho, o no se representa un riesgo no cubierto o asegurado, un riesgo intolerable en cuanto no paralizable. Estas teoras no son aceptables por prescindir totalmente del elemento volitivo que aunque sea en su forma menos intensa, es lo que materialmente fundamenta la diferencia de desvalor de la accin frente a la imprudencia. A dems, la teora de la probabilidad presenta el grave inconveniente de la imprecisin a la hora de fijar el grado de posibilidades que ha de representarse el sujeto para marcar la frontera entre la conciencia de lo simplemente posible y la de lo probable, y por tanto entre la imprudencia consciente y el dolo eventual. Y por lo dems, las dificultades probatorias de la representacin del grado de peligro por parte del sujeto y de su juicio ms o menos aproximado sern como mnimo inferiores a las que atribuyen a la comprobacin de la existencia o no de consentimiento. En cuanto a la teora de la posibilidad precisamente por que se limita a exigir para el dolo eventual conciencia de la simple posibilidad de produccin del hecho, exigencia tan mnima que es totalmente inadmisible: el dolo eventual ya no supondra ni siquiera una zona intermedia entre el conocimiento de la seguridad y el de la mera posibilidad, y con ello se suprimira la imprudencia consciente. 3. Teora del sentimiento o de la indiferencia Para esta teora hay dolo eventual si el sujeto muestra un sentimiento, actitud subjetiva o disposicin de nimo de no importarle, de indiferencia hacia la posible realizacin tpica que se ha representado, mientras que si ello no le es indiferente, sino que le preocupa o disgusta, ya no habr dolo eventual sino imprudencia consciente. Como criterio nico es inadmisible, pues el sentimiento no puede sustituir a una decisin de voluntad, que es lo que cuenta: Por una parte, el sentimiento de indiferencia no es incompatible con una imprudencia; y a la inversa, puede haber dolo, eventual o incluso directo, en que el sujeto no sea indiferente, sino sensible, preocupado o disgustado por la produccin del hecho. 4. Teoras mixtas o eclcticas Actualmente son frecuentes los intentos de unir o combinar las dos principales teoras, del consentimiento y de la probabilidad, mediante frmulas mixtas o eclcticas. Para la mayora de este sector se trata se trata de considerar que, si el sujeto considera realmente probable el hecho, si se lo toma en serio y de verdad cuenta con l, por eso mismo tambin lo acepta y se conforma con el mismo; y a la inversa, si lo descarta, si confa en que no se produzca, es que no lo concibe como realmente probable, no cuenta con l, no se lo toma en serio. Sin embargo, no siempre es posible la coincidencia de criterios y resultados entre las teoras del consentimiento y de la probabilidad. En primer lugar, el sujeto puede ser consciente de que no hay probabilidad, sino mera posibilidad no elevada del hecho y sin embargo aceptar, conformarse con su eventual produccin. Y en segundo lugar, el sujeto puede considerar probable e incluso muy probable el hecho y sin embargo confiar en su no produccin, lo que excluye el dolo para la teora pura del consentimiento, que para ello se conforma con una confianza aunque sea puramente subjetiva, irracional e infundada, en el fondo con un simple deseo o esperanza de que no se produzca. 5. Concepcin correcta: Teora restringida del consentimiento o aceptacin La misma supone que por coherencia con las otras formas de dolo directo y para distinguirse con suficiente fundamento material, por su ms grave desvalor de accin, de la imprudencia consciente, el dolo eventual requiere el

elemento volitivo en forma de aceptacin o consentimiento de la eventual produccin del hecho, pero que mediante una valoracin objetivo-normativa se puede restringir lo que se entiende por aceptacin/no aceptacin. La restriccin ms usual no se excluye por una confianza irracional e infundada en la no produccin de hecho, sino que la aceptacin o consentimiento slo se excluye por una confianza mnimamente fundada objetivamente, aunque errnea, en que no se produzca el hecho. Esa confianza con un mnimo fundamento objetivo requerir, o que haya ya bastantes posibilidades objetivas, conocidas por el sujeto, de no realizacin del hecho, o que pese a la peligrosidad pueda hacer algo para intentar evitar tal produccin. Pero si se trata de una mera esperanza irracional en la buena suerte, sin saber si hay pocas o muchas posibilidades , ms o menos controladas o incontrolables, o sin poder influir algo para intentar contrarrestar la peligrosidad y evitar la produccin del hecho, entonces objetivamente no se confa, porque no es posible confiar con algo de base, en que no se realice el hecho. GRAVEDAD Y PUNICIN DEL DOLO EVENTUAL; COMPATIBILIDAD CON LA TENTATIVA El dolo eventual supone una gravedad del injusto algo menor que las formas de dolo directo. Ello puede ser tenido en cuenta en los tipos que no distinguen clases de dolo mediante la determinacin de la pena: en general, el art. 66,1 CP ya indica que se tenga en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho, donde tambin est incluida la gravedad del desvalor de la accin, y en casos de notable disminucin de la misma por haber escasa probabilidad y aceptarse a disgusto la eventual produccin del hecho, porque puede apreciarse incluso una atenuante analgica (21,6 CP) en su significado a otras atenuantes de disminucin del injusto. Y excepcionalmente, en algunos tipos la menor gravedad frente al dolo directo ya es tenida en cuenta por la propia ley, castigando slo la comisin con dolo directo, o al menos creando un tipo agravado para el supuesto de dolo directo y otro ms benigno para el de dolo eventual. Ahora bien, en cualquier caso el dolo eventual es ms grave que la imprudencia. Siendo as, lo consecuente es considerar que, es compatible la tentativa con el dolo eventual, al igual que es punible la tentativa con dolo directo y a diferencia de lo que sucede con la imprudencia, donde la ley no castiga la tentativa o conducta peligrosa sin consumacin (salvo que excepcionalmente la tipifique como delito de peligro). 5. Dolo alternativo, dolo de peligro, dolo condicionado, otras posibles clases de dolo. DOLO ALTERNATIVO La peculiaridad de este tipo de dolo es que se dirige a la posibilidad alternativa de realizar o un tipo u otro; y ello puede producirse con dolo directo de 1er. grado o con dolo eventual. Esto puede suceder porque el sujeto dude o no sepa con seguridad si se dan unas u otras circunstancias fcticas que determinan una u otra calificacin tpica. Por otra parte puede deberse a la duda del autor sobre si alcanzar a un objeto o a otro. Y tambin puede deberse a la duda del autor, no respecto del objeto que alcanzar, sino a la clase de dao que puede causarle. Y en todos estos supuestos puede suceder finalmente: o bien que se consume uno de los delitos y el otro quede en tentativa, o bien que por razones fcticas no se produzca la consumacin de ninguno de los tipos alternativos y queden ambos en tentativa. En casos como los vistos procede la calificacin del concurso ideal de delitos entre un delito consumado y la tentativa de otro. Pero en otros casos debe optarse por el concurso de leyes y una nica calificacin delictiva: por un lado, cuando entre los tipos a los que se refiere el dolo alternativo, se da ya una relacin de concurso de leyes y el hecho de que el dolo abarque tambin la posibilidad del otro tipo no aade ningn desvalor adicional al delito que efectivamente se produzca; y por otro lado, cuando entre el delito consumado y la tentativa del otro tipo planteado como alternativo hay una relacin de consuncin, por consumirse, absorberse o agotarse ya con la calificacin del delito ms grave consumado el desvalor pequeo de la tentativa del otro delito menos grave y que adems acompaa frecuentemente al primero. DOLO DE PELIGRO Y DOLO DE LESIN Frente al denominado dolo de lesin se emplea la expresin dolo de peligro pata hacer referencia al dolo propio de los delitos de peligro. Las peculiaridades del objeto y estructura de esta clase de dolo vienen determinadas por las de los delitos a que hace referencia. Este concepto no puede identificarse sin ms con el dolo eventual de lesin, pues si bien el dolo de lesionar implica necesariamente el de poner en peligro, no es as a la inversa: puede existir puro dolo de peligro sin dolo eventual de lesionar, en todos aquellos casos en que el autor sea consciente de la peligrosidad de su conducta o de que con su accin pone en concreto peligro un bien jurdico, sin poder confiar ya en la evitacin de la peligrosidad o del peligro mismo, pero no acepte la eventual produccin de la lesin, sino que confe con un mnimo fundamento en poder controlar el peligro y en evitar finalmente la lesin. VOLUNTAD O RESOLUCIN CONDICIONADA

La doctrina alemana habla de voluntad condicionada de accin para plantear si la resolucin de voluntad sometida a condicin es o no un autntico dolo penalmente relevante. Esta cuestin tiene realmente su importancia en el campo de la tentativa. As se distinguen tres supuestos: la indecisin sobre si actuar o no, en la que an no se ha tomado l resolucin de voluntad, ni se tomar salvo que por ejemplo, se produzca una condicin o circunstancia y por eso no hay resolucin dolosa respecto; la decisin basada en hechos hipotticos caso en el que ya hay resolucin dolosa respecto del eventual hecho; y decisin con reserva de desistimiento en caso de que se haga innecesario el hecho punible, supuesto que tampoco excluye la resolucin dolosa ya firme. 6. Dolus generalis AMBITO DE PROBLEMAS Los casos que se conocen bajo la rbrica de dolus generalis consisten en que cuando el autor cree y quiere producir el hecho tpico, realmente fracasa y no lo produce, y cuando a consecuencia de esa primera creencia errnea lleva a cabo una segunda conducta es cuando sin saberlo est produciendo ese hecho tpico. El ejemplo con el que normalmente se opera es el del homicidio: un sujeto, actuando con dolo directo o eventual acuchilla a otro o dispara contra l y, creyendo que lo ha matado, decide ocultar el cadver enterrndolo, o tirndolo a un pozo. SOLUCIONES POSIBLES Una primera solucin (von Weber: 1825) sostiene que es un supuesto de dolus generalis, un dolo que abarca todo el hecho y el resultado con independencia de las incidencias concretas en el curso causal, y por eso se responder de un nico delito doloso consumado. Otra solucin propone apreciar concurso real del delito doloso frustrado con delito imprudente consumado; a no ser que el resultado final fuera excepcionalmente fortuito, en cuyo caso se respondera slo del delito frustrado. Esta solucin se fundamentaba, o bien negando al causalidad entre la accin dolosa y el resultado final debido a la gran desviacin del curso causal representado, o bien partiendo de que hay no slo un hecho sino dos hechos bien diferenciados integrados por las dos actuaciones sucesivas y separadas del sujeto, que responden a distintas resoluciones de voluntad; con cualquiera de esas perspectivas se concluye que la accin inicial dolosa fracasa, y que en la segunda accin causante del resultado no hay dolo, sino a lo sumo imprudencia. La solucin correcta plantea la cuestin de si en estos casos hay o no imputacin objetiva del resultado a la accin inicial, que es en la que desde luego haba dolo. Dado que hay distintas resoluciones de voluntad puestas en ejecucin por el sujeto, en momentos distintos, y con un significado distinto, desde luego hay pluralidad de acciones y no unidad de accin o de hecho. Por eso en principio hay dos cadenas causales originadas cada una por una accin; pero s es cierto que la segunda cadena causal trae su origen de la primera, viene motivada por ella, por lo cual el resultado est en relacin de causalidad con la primera. Esta era dolosa, por lo que, cabra plantear la posible irrelevancia del desconocimiento de la concreta forma de causacin del resultado para hace responder de ste. Sin embargo, olvida que en la parte objetiva del tipo hay que examinar si hay imputacin objetiva para que pueda haber un delito doloso consumado, y en cualquier caso falla en estos supuestos el criterio de la realizacin del peligro inherente a la accin base. El peligro inherente y que de suyo implica la accin de acuchillar, disparar no se ha realizado en el resultado, sino que tal accin inicial dolosa precisamente ha fracasado; pues el peligro o riesgo inherente a tal accin es el de muerte, a consecuencia de las heridas, desangramiento, y no el de muerte provocada por un error de diagnstico sobre el fallecimiento, que es el que se ha realizado. Por eso no se puede imputar objetivamente el resultado de muerte a la accin inicial dolosa, y esta constituye un homicidio frustrado. El riesgo que se ha realizado en el resultado es precisamente el inherente a la accin de enterrar, tirar al agua, de modo que el resultado se imputa objetivamente a esta segunda accin, pero en la que no hay dolo, pues el sujeto, debido a que cree que ya consum el delito, ni siquiera es consciente de que est o puede estar realizando el tipo. Lo normal es que ello se califique como error de tipo vencible, porque si el autor no hubiera obrado con precipitacin podra haber sabido que la persona no estaba muerta; por ello lo normal es que el primer homicidio frustrado est en concurso real con un homicidio imprudente. Puede haber otras dos posibilidades en cuanto al desvalor de la accin de esta segunda conducta a la que s es objetivamente imputable el resultado: que sea fortuita o dolosa. Fortuita lo sera en algn infrecuente supuesto de error de tipo objetivamente invencible, por ejemplo si el autor, creyendo que ha matado, hace examinar mdicamente a la vctima y, por razn que sea, se certifica errneamente la defuncin y, procede a inhumar; aqu respondera slo del inicial delito doloso frustrado de homicidio. Y si pese a creer muerta a la vctima, al decidir enterrarla, eliminarla o simular un suicidio o un accidente, el autor se representa la posibilidad de que realmente est viva y se le cause con ello la muerte, y la acepta, habra dolo eventual en esta segunda accin a la que se le imputa objetivamente el resultado de muerte, y por tanto un homicidio doloso consumado, que cabe entender que est en relacin de consuncin con el anterior homicidio frustrado, al que absorbe.

TEMA 17: EXCLUSIN DEL DOLO: EL ERROR DE TIPO


I. Introduccin: clases de error; terminologa. II. Error de tipo. Error objetivamente vencible o evitable y error objetivamente invencible o inevitable. Efectos y ubicacin sistemtica. III. Clases especiales de error de tipo. 1. Error sobre elementos normativos del tipo. 1. Error sobre elementos accidentales del tipo. 1. Error sobre el curso causal. 1. Dolus generalis. 1. Error sobre el objeto o la persona (error in obiecto o error in persona). 1. Error en el golpe (aberratio ictus). IV. Error de prohibicin. 1. Concepto y alcance. 2. Exclusin de la ignorancia hostil o burda del error de prohibicin. 3. Efectos: diversas posiciones y teoras: a. error iuris nocet; b. teora del dolo; c. teora de la culpabilidad. 4. Ubicacin sistemtica. V. Error directo e inverso (de tipo o de prohibicin). VI. Error sobre causas de justificacin. 1. Error directo sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa de justificacin. 1. Error directo sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin. 1. Concurrencia de error sobre presupuestos y sobre lmites de una causa de justificacin. 1. Error inverso sobre (presupuestos o existencia o lmites de) causas de justificacin. VII. Error sobre causas de atipicidad penal. VIII. Error sobre los tipos abiertos. I. Introduccin: clases de error, terminologa LA EXCLUSIN DEL DOLO POR ERROR DE TIPO; CONTRAPOSICIN AL ERROR DE PROHIBICIN Si el dolo es conocimiento y voluntad de realizar el tipo, concretamente su parte objetiva, aparte de la ausencia de voluntad, la otra forma de exclusin del dolo es la ausencia del elemento intelectivo o conocimiento de los elementos del tipo. Dicha falta puede consistir en una absoluta ignorancia o bien en un cierto conocimiento, pero errneo o equivocado, de la situacin tpica; en sentido amplio, en ambos casos puede hablarse de error (sobre la situacin). El error de prohibicin no excluye el dolo ni la imprudencia aunque sea invencible, por lo que afecta a la culpabilidad. TERMINOLOGA: ERROR DE TIPO/ ERROR DE PROHIBICIN Y ERROR DE HECHO/ DE DERECHO En la doctrina moderna se sustituye el error de hecho y error de Derecho, por error de tipo y error de prohibicin por dos razones: 1 cuando en una descripcin legal se contienen elementos normativos del tipo, el error sobre alguno d ellos puede deberse a un error de Derecho, y ser sin embargo un error sobre el tipo y no meramente un error sobre la prohibicin. 2 a partir del finalismo, un sector mantiene que el error sobre las circunstancias fcticas de una causa de justificacin, pese a ser un error de hecho, es un error de prohibicin, y no un error sobre el tipo excluyente del dolo. II. ERROR DE TIPO. El error sobre cualquier elemento del tipo excluye en todo caso el dolo, ya que este requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto. Si esto es as, el sujeto conoce todas las circunstancias, fcticas o normativas, que dan lugar a que la conducta sea objetivamente digna de desvaloracin y prohibicin jurdica. Si hay error de tipo al desconocer cualquiera de los elementos, el sujeto tiene una representacin de la situacin que, si fuera atinada, no merecera desvaloracin y prohibicin jurdica. Por tanto, se podra o no haber evitado esa representacin equivocada de la situacin, pero una vez sufrido ese error, el hombre medio ideal debe creer que la conducta no esta prohibida. Lo que, en cambio, sucede en el error de prohibicin es que el sujeto, pese a conocer todos los elementos, no llega a ser consciente de la prohibicin jurdica. Hay error de tipo cuando el desconocimiento de determinados elementos impide al sujeto comprender ya el sentido social del hecho, mientras que, hay error de prohibicin cuando el sujeto comprende el sentido social del hecho por conocer todos los elementos, pero no conoce la prohibicin jurdica. Puede haber supuestos en que, pese a conocer las circunstancias, el sujeto valore equivocadamente ya el sentido social del hecho, creyndolo no negativo para la sociedad, y sin embargo esto no debe excluir el dolo.

Lo decisivo es saber si el sujeto conoce los elementos de la prohibicin (dolo) o si desconoce alguno de ellos (error de tipo excluyente del dolo). ERROR OBJETIVAMENTE VENCIBLE O EVITABLE Y ERROR OBJETIVAMENTE INVENCIBLE O INEVITABLE Si el error poda haber sido evitado prestando la debida atencin en la comprobacin, ello significa que ha habido imprudencia y la infraccin ser castigada como culposa o como imprudente, lo que presupone que el correspondiente tipo admita la comisin imprudente. Para decidir si hay o no imprudencia, ha de acudirse al criterio de si el error es objetivamente vencible o evitable, atendiendo a las posibilidades del hombre medio ideal colocado en la situacin del autor. Si el error es objetivamente vencible, hay imprudencia, aunque sea subjetivamente invencible, lo que slo excluye la culpabilidad individual por esa infraccin imprudente. El art. 14.1 CP 1995 se limita a decir que si el error (sobre un elemento tpico esencial) es invencible, excluye la responsabilidad criminal. Hay que precisar que si el error de tipo se basa en una creencia objetivamente fundada o, en general, objetivamente inevitable aun para el hombre medio ideal colocado en la situacin del autor, no hay ni dolo ni imprudencia alguna, por lo que se trata de un supuesto especial de caso fortuito. En cambio, si haba imprudencia por ser objetivamente vencible el error, pero era subjetivamente invencible, el sujeto ser culpable; y la exencin de responsabilidad penal encaja tambin en el supuesto d error invencible. EFECTOS Y UBICACIN SISTEMTICA El error de tipo afecta siempre al injusto tpico y no a la culpabilidad. Si es error vencible, da lugar a un grado de desvalor de accin menor que el del dolo, la imprudencia, y si es un error invencible, no slo desaparece la parte subjetiva del tipo, sino que no hay ningn desvalor d la accin, aunque haya desvalor del resultado, por tanto no es antijurdica, se trata de una causa de justificacin de la accin. Siendo una causa de justificacin, el error invencible excluye tambin la responsabilidad civil por delito. Ahora bien, al estar justificada slo la accin, pero no excluirse el valor del resultado, cabe considerar autor mediato a quien dolosamente provoca o usa el error invencible del agente y de ese modo determina la produccin de un desvalor del resultado. III. Clases especiales de error de tipo 1. Error sobre elementos normativos del tipo La principal trascendencia de la distincin entre elementos descriptivos y normativos del tipo se produce precisamente en materia de error, pues para el conocimiento de los elementos descriptivos basta normalmente con la percepcin sensorial, mientras que para en conocimiento de la concurrencia de elementos normativos, es precisa, adems de la percepcin, la comprensin de su sentido o significado conforme a normas que lo definen. Un sector moderno utiliza la frmula de que este error excluir el dolo cuando el sujeto no conozca el sentido o significado social del elemento y, por tanto, del hecho; y en este sentido, Daz y Garca Conlledo sostiene que para el dolo se ha de conocer la concurrencia en el hecho del elemento normativo en su significado material autntico. El error sobre un elemento normativo no plantea problemas cuando la equivocacin o ignorancia recae sobre el sustrato fctico del elemento, pues entonces est claro que excluye el dolo y tiene las dems consecuencias del error de tipo. 2. Error sobre elementos accidentales del tipo Cuando el error recae sobre elementos accidentales del tipo, hay que distinguir segn se trate de elementos que dan lugar a un subtipo cualificado o a un subtipo privilegiado. a) Cuando recae sobre algn elemento que slo determina una cualificacin agravatoria, lar redaccin del art. 14.2 CP (El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir su apreciacin) es inequvoca en el sentido de que tal error sin distincin (vencible o invencible) excluye la apreciacin del subtipo agravado, respondiendo el sujeto slo por el tipo bsico, que s realiza dolosamente. b) El art. 14 CP no se pronuncia sobre la hiptesis de que el error verse sobre un elemento (accidental) que da lugar a un subtipo privilegiado. 3. Error sobre el curso causal Aqu el sujeto se equivoca sobre el curso q realmente sigue el acontecer tpico. Generalmente, se parte de la base de que, pese a la desviacin del curso causal, sigue habiendo relacin causal y se sostiene que el error sobre una desviacin inesencial del curso causal es irrelevante y no excluye el dolo. Otro sector sostiene que si la desviacin es previsible, no se excluye el dolo, y si es imprevisible s. Todava hay una variante ms, que dice que tambin se excluir el

dolo en los casos de error sobre el curso causal si, aunque sea previsible, el hecho pese a todo merece una distinta valoracin jurdica (esta ltima frmula es totalmente rechazable). Lo que ocurre es que de todas maneras, aunque haya dolo inicial, hay que examinar si la desviacin es tal que excluye o no la imputacin objetiva. Si el resultado no es imputable a la accin por ser imprevisible, no se responde por delito consumado, pero al ser dolosa, s por tentativa en sentido amplio. Solamente en algn caso excepcional el resultado no ser imputable a la accin dolosa, pero s a la misma accin considerada como imprudente. En cambio si el resultado es imputable pese a la desviacin, habr un delito doloso consumado. Slo excepcionalmente ser relevante el error en este caso de resultado imputable si la desviacin del curso causal supone un cambio del modo de ejecucin del hecho que da lugar a cambio de tipo, y ello no era abarcado por el dolo. 4. Dolus generalis: (Tema 16, apartado VI) 5. Error sobre el objeto o la persona (error in obiecto o error in persona) Se trata de un error acerca de la identidad del objeto sobre el que recae la accin tpica (error in obiecto), que en ocasiones puede consistir precisamente en una persona, equivocndose el autor sobre su identidad (error in persona), que por tanto no es sino un caso particular del error in obiecto. Deben distinguirse dos hiptesis: 1) Cambio de identidad que no provoca un cambio de calificacin tpica . Si el objeto o persona cuya identidad se confunde tiene la misma proteccin penal que con la identidad representada, tal error es absolutamente irrelevante y no excluye la responsabilidad por un delito doloso consumado. 2) Cambio de identidad q provoca un cambio de calificacin tpica . En este caso la situacin es distinta: -Error directo (desconocimiento d los elementos del tipo ms grave) . Si el sujeto desconoce una cualidad del objeto o de la persona en virtud de la cual el bien jurdico tiene una proteccin especial, el dolo ya no abarca ese nuevo tipo, consiguientemente si se trata de un nuevo tipo autnomo, podr ser imprudencia respecto del mismo si el error es vencible, o, en caso fortuito, si el error es invencible; pero si retrata de desconocimiento de elementos de un mero subtipo agravado, el error aunque sea vencible, excluir toda responsabilidad penal. Ahora bien, si el sujeto actuaba con dolo de lesionar el objeto (la persona en su caso) y normalmente, tambin habr producido la lesin del bien jurdico genrico, as pues, ese delito doloso consumado podra esta en concurso ideal con la comisin imprudente del delito ms grave, por lo que se impondr en el grado mximo o en su mitad superior la pena del delito ms grave, generalmente el doloso consumado. -Error inverso. En los supuestos de error inverso o al revs, es decir, en que el sujeto cree errneamente concurrente la cualidad en el objeto o la persona afectados por la conducta que dara lugar al tipo ms grave, hay una tentativa imposible o inidnea de ese tipo ms grave en concurso ideal con la realizacin tambin dolosa y generalmente consumada del tipo menos grave. As, responder con el grado mximo o la mitad superior de la penal del delito ms grave. 6. Error en el golpe (aberratio ictus) Literalmente significa desviacin (equivocacin) del golpe y se produce cuando se desva o modifica el curso causal previsto por el autor y tampoco alcanza al objeto representado y querido por aqul, sino a otro objeto distinto y ms o menos cercano al primero. Un sector doctrinal y jurisprudencial mantiene que, al igual que en el error in obiecto o in persona, este error es irrelevante, si los 2 objetos eran del mismo bien jurdico, y por tanto hay un nico delito doloso consumado, a no ser, que el objeto alcanzado sea de distinta naturaleza. Frente a esto, otro sector dice que hay un delito frustrado en concurso ideal con un delito imprudente. Respecto al error sobre el objeto o la persona existen diferencias: primero, en la aberratio ictus se ven afectados varios bienes jurdicos concretos, y no slo uno. Segundo, en la aberratio no hay dolo de lesionar el concreto bien jurdico que resulta alcanzado, sino slo falta del cuidado debido porque, dada su situacin, la conducta era ex ante indebidamente peligrosa para el mismo, pero el sujeto no se da cuenta de ello (imprudencia inconsciente) o lo percibe pero confa en no alcanzarlo (imprudencia inconsciente). Pero puede haber casos en que no sea ni siquiera imprudente, sino fortuita, o a la inversa, tambin puede suceder que el autor acte con dolo directo de alcanzar a un objeto o persona, pero acepte con dolo eventual el desvo del curso causal y la posible lesin de otro objeto o persona, en cuyo caso al inicial delito frustrado hay que sumar, en concurso ideal, otro delito doloso consumado. IV. Error de prohibicin 1. Concepto y alcance El autntico error e prohibicin (inmediato, directo, no consecuencia lgica de un error d tipo) se produce cuando el sujeto conoce todos los elementos fundamentadotes o presupuesto de la prohibicin y sin embargo, por un error

inconsecuente con tal conocimiento y por tanto no razonable para el hombre medio ideal, desconoce la valoracin negativa y prohibicin jurdica de esa conducta. El sujeto debe creer que su conducta no es antijurdica. En cambio, segn la doctrina mayoritaria, no es suficiente para el error de prohibicin el desconocimiento de que la conducta est penalmente prohibida, es decir, que se considera irrelevante el error sobre la punibilidad de modo abreviado, pero impropio, porque una cosa es que se crea que la conducta, aunque ilcita, no es punible por no ser tpicamente antijurdica, o sea el error sobre la prohibicin penal, cuya irrelevancia es discutible, y otra el error sobre la punibilidad como categora residual independiente de injusto y culpabilidad, cuya irrelevancia parece ms clara. En cualquier caso parece razonable no eximir por inculpabilidad por mucho que sea invencible el error sobre la prohibicin penal. 2. Exclusin de la ignorancia hostil o burda del error de prohibicin La mayora de la doctrina por una parte descarta tal error si el sujeto no tiene un conocimiento exacto de la antijuridicidad, pero s un conocimiento aproximado, y, por otra parte, excluye del propio concepto de error de prohibicin los casos de ignorancia de la prohibicin que revelan ceguera jurdica u hostilidad hacia el Derecho, es decir, de una ignorancia burda absolutamente incomprensible. Segn el art. 14.3 CP 95, se puede excluir del supuesto de hecho los casos de ignorar la prohibicin por hostilidad, interpretacin materialmente procedente porque, en efecto, no suponen la menor afectacin de la culpabilidad individual, ya que no se ve disminuida la posibilidad del sujeto de determinacin por las normas, sino que su error se debe a una actitud de nimo d bloqueo ante lo jurdico voluntaria, sino predispuesta. 3. Efectos: diversas posiciones y teoras a) Error iuris nocet La jurisprudencia tradicional y parte de la doctrina antigua mantenan que el error de Derecho perjudica, no beneficia al sujeto (error iuris nocet) porque todos los ciudadanos deben conocer las normas jurdicas. Ya antes se poda sostener que el error de prohibicin no puede ser irrelevante en Derecho penal, ya que afecta a la culpabilidad de la que parten los Cdigos, pero desde la nueva regulacin del art. 14.3 CP 95, la tesis de la irrelevancia del error de prohibicin es absolutamente insostenible. b) Teora del dolo Es la posicin mayoritaria. Segn esta teora, el error de prohibicin excluye el dolo, ya que este es dolus malus, que requiere conciencia de la antijuridicidad. En consecuencia, tal error tiene el mismo tratamiento que el error de tipo: si es vencible o evitable, hay imprudencia, concretamente culpa iuris, con lo que slo ser punible si el tipo admite la comisin imprudente; si fuera invencible, no habr responsabilidad penal por la falta de dolo e imprudencia. Hay que distinguir: 1) teora estricta del dolo: excluye el dolo sin limitacin si no hay conocimiento d la antijuridicidad. 2) teora restringida del dolo: introduce restricciones en la exigencia de conciencia de la antijuridicidad para el dolo, pues no exige conciencia actual sino actualizable. c) Teora de la culpabilidad Sostiene que el error d prohibicin no excluye el dolo, pues ste no requiere conciencia de la antijuridicidad, sino que slo afecta a la culpabilidad, excluyndola cuando el error es invencible y atenundola cuando es vencible. Por eso en el error vencible no se responde por la infraccin culposa sino por el delito doloso pero con una importante atenuacin debido a la disminucin de la culpabilidad. Eso si el delito es doloso, porque tambin puede haber error de prohibicin y atenuar la culpabilidad en un delito imprudente. La teora de la culpabilidad, aparte de concordar mejor con la regulacin legal, tiene la ventaja polticocriminal frente a la teora del dolo de que evita que un error d prohibicin vencible d lugar a impunidad por considerarse una imprudencia, dados los numerosos tipos que no admiten la comisin imprudente. Hay que distinguir: 1) teora estricta de la culpabilidad: tambin es error de prohibicin el error sobre causas de justificacin. 2) teora restringida de la culpabilidad: restringe el mbito del error de prohibicin considerando que el error sobre causas de justificacin debe tratarse como error de tipo. 4. Ubicacin sistemtica El error de prohibicin no afecta al injusto tpico (ni al dolo ni a la imprudencia) sino que disminuye o excluye la culpabilidad, por eso un error de prohibicin no puede ser, por definicin, objetivamente invencible para el hombre ideal desde la perspectiva jurdica, por eso es ms preferible y correcta la culpabilidad.

El error de prohibicin invencible como causa de inculpabilidad no excluye la ilegitimidad d la agresin, por lo que cabe la legtima defensa y deja subsistente la responsabilidad civil. V. Error directo e inverso (de tipo o de prohibicin) Hasta ahora no hemos ocupado del error directo, es decir, del desconocimiento de un elemento del tipo o d la prohibicin, pero tambin hay que distinguir el error inverso o error al revs, que es lo opuesto al error directo, es decir, la creencia errnea de que concurre un elemento tpico que realmente no se da en el momento de la actuacin (error inverso de tipo), o de que la conducta est prohibida cuando no lo est (error inverso de prohibicin). El error de tipo inverso, constituye una tentativa imposible punible segn el art. 16.1 CP 95, en cambio en el error de prohibicin inverso no hay verdadero dolo, por ello no hay tentativa, sino un delito putativo o imaginario, que es impune. VI. Error sobre causas de justificacin 1. Error directo sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa de justificacin Desde el finalismo se discute si la creencia errnea de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificacin (putativa o imaginaria) debe tratarse como error de tipo o error de prohibicin. Nuestro CP no lo regula en el art. 14, por lo q se dan una serie de teoras: a) Tratamiento por la teora del dolo: Para esta teora no supuso un problema el error sobre los elementos de las causas de justificacin, pues como entiende que cualquier error excluye el dolo y, si es vencible, habr imprudencia, y si es invencible, no habr ni dolo ni culpa, lo mismo sucede con el error sobre causas d justificacin. b) Teora estricta de la culpabilidad: Por el contrario, la teora finalista, que defiende una distincin tajante entre error de tipo (nico que excluye el dolo) y error de prohibicin (deja intacto el dolo, slo afecta a la culpabilidad), sostiene que el error sobre las causas de justificacin no es un error de tipo, sino un error de prohibicin no excluyente del dolo. Esta teora se basa en la concepcin del dolo como dolo natural o neutro, para el que basta con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo aunque el sujeto crea que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Frente a esta teora hay otras que afirman que el error sobre las causas de justificacin no es un error de prohibicin. c) Teora restringida de la culpabilidad: 1) Tesis comn y diversas posiciones: Se restringe el mbito del error meramente excluyente o atenuante de la culpabilidad (el error de prohibicin), ya que sostiene que el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin no es un error de prohibicin, sino un error de tipo, al menos, debe tratarse como error de tipo, ahora bien, esta teora se mantiene desde dos posiciones distintas: 1 Teora de los elementos negativos del tipo: Considera que el tipo no es valorativamente neutro, a lo sumo meramente indiciario del injusto, para ello debe tener no slo los elementos del tipo estricto o tipo positivo, sino tambin la ausencia de causas de justificacin de esa clase d delitos, que es lo que confirma la antijuridicidad de la conducta y constituye la parte negativa del tipo. Teora de la analoga y el tratamiento asimilado al error de tipo : Considera que materialmente tiene la misma significacin que el error sobre elementos del tipo, es anlogo al mismo, por lo que debe ser tratado como error de tipo y no como error de prohibicin; se afirma pues, que el error sobre presupuestos d las causas d justificacin, sin ser error d tipo, debe tratarse como si lo fuera.

2) Argumentos a favor de la teora restringida y en contra d la teora estricta de la culpabilidad : Cabe aducir los siguientes argumentos: 1 Para el dolo, como forma ms grave de desvalor de la accin, no puede ser irrelevante que el sujeto crea que concurren los presupuestos objetivos de una causa d justificacin, como no lo es que crea que su conducta no lesiona ni afecta a un bien jurdico. En ambos casos le faltara el conocimiento de los presupuestos de la prohibicin tpica. Desde el punto de vista de la valoracin y prohibicin jurdica, no desvalorada, no grave y no prohibida, es una conducta que, aunque afecte a algn bien jurdico, est amparada por una causa d justificacin, es ms, algunas causas de justificacin suponen incluso una valoracin positiva de la conducta, mientras que las conductas atpicas slo suponen que la conducta no se valora negativamente, pero no suponen una valoracin jurdica positiva. Por otra parte, de ningn modo se puede sostener que la

conducta justificada es una conducta antinormativa, pues una conducta permitida, como es justificada, no infringe en absoluto norma jurdica alguna. 1 La conducta tpica, aunque est justificada, tiene en principio la relevancia jurdica de afectar o lesionar algn bien jurdico, y por ello de poder infringir el orden jurdico, lo que requiere razones materiales opuestas para su no prohibicin, mientras que la conducta atpica por no perturbar bienes jurdicos carece de esa relevancia jurdica. En efecto, a todos los supuestos de error sobre los presupuestos de las causas de justificacin se le puede aplicar los mismos baremos objetivos-generales que a los de error sobre los elementos del tipo positivo, lo que no cabe en el error de prohibicin, donde hay que operar con un baremo subjetivoindividual sobre su evitabilidad o no. El error sobre presupuestos de causas d justificacin implica tambin la no representacin de presupuestos fundamentadotes de la desvaloracin y la prohibicin y, por tanto, excluye el dolo como voluntad objetivamente mala. Si el error es vencible, habr imprudencia, Si es invencible, la conducta, aunque produzca a posteriori un resultado desvalorado, no esta prohibida. La teora estricta de la culpabilidad insiste en que en las causas de justificacin putativas lo que sucede es que el sujeto cree errneamente que su conducta no es antijurdica, razonamiento objetable por cuatro motivos: 1, si fuese as habra que convertir tambin el error de tipo en error de prohibicin; 2, el error sobre la concurrencia de presupuestos de una causa de justificacin, al igual que el del tipo, le puede ocurrir incluso a un excelente jurista conocedor d los lmites permitidos y prohibidos; 3, no siempre el error sobre presupuestos de causas de justificacin lleva aparejado un error de prohibicin como consecuencia; 4, en ocasiones la creencia del sujeto de obrar lcitamente no es errnea por falta de desvalor de la accin si el error es objetivamente invencible. La funcin de las causas de justificacin no es fundamentar, sino slo excluir el injusto. Hay que decir, primero, que los elementos del tipo positivo por s solos no fundamentan injusto alguno, sino slo un indicio de injusto, y nicamente unidos a causas de justificacin lo fundamentan; segundo, que si la concurrencia de todos los elementos de alguna causa de justificacin excluye el injusto, ello significa que la ausencia d elas mismas junto con los dems elementos tpicos, fundamenta el injusto penal.

3) Tratamiento de esta clase de error y consecuencias: 1 En resumen, el tratamiento del error sobre la presencia de los presupuestos de una causa de justificacin es el mismo que el de cualquier error de tipo. Excluye el dolo, dando lugar a la imprudencia si es vencible, y a la ausencia de dolo e imprudencia si es invencible. El error objetivamente vencible puede consistir en la falsa creencia en la concurrencia fctica de elementos descriptivos o normativos de una causa de justificacin, o en la falsa interpretacin jurdica de algn elemento normativo de una causa de justificacin. El error objetivamente invencible o creencia racionalmente fundada de que concurren los presupuestos de una causa justificante excluye tambin toda imprudencia. Que en el error objetivamente invencible, en el que puede incurrir incluso el ciudadano ms cuidadoso, no se aprecie una conducta antijurdica y no haya responsabilidad extrapenal, es una consecuencia razonable dado que esa actuacin no infringe ninguna norma jurdica, por otra parte, ello no deja desprotegida a la persona puesta en peligro, ya que frente a ella cabe reaccionar en estado de necesidad defensivo, con lmites ms restringidos que los de la legtima defensa. Del mismo modo, como este error slo excluye el desvalor de accin pero no el desvalor del resultado, si un tercero provoca dolosamente en otro dicho error invencible para provocar un resultado desvalorado, puede responder como autor mediato. En cuanto al error objetivamente vencible, dado el desconocimiento de los presupuestos y la consiguiente falta de voluntad mala, es coherente que se excluya el dolo, y que su mayor desvalor sea el de la imprudencia, y que por ello tambin de lugar a la impunidad en aquellos tipos en que la ley considera que la comisin imprudente no es suficientemente grave como para merecer sancin penal.

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2. Error directo sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin. Conforme a la teora restringida d la culpabilidad, el error sobre la existencia misma de una causa de justificacin no admitida jurdicamente, o sobre los lmites jurdicos o alcance de una causa de justificacin reconocida por el ordenamiento, por ejemplo, ante una agresin ilegtima, cuando el agresor se da a la fuga, el agredido le dispara creyendo que la legtima defensa le ampara cuando ya ha cesado la agresin por lo que constituye un exceso extensivo. En este caso el sujeto no se equivoca sobre los presupuestos fundamentadotes de la desvaloracin y prohibicin, sino sobre la

valoracin y prohibicin misma. Por eso no se excluye el dolo, sino que, segn sea subjetivamente vencible o invencible, tal error atena o excluye la culpabilidad conforme al art. 14.3 CP 95. 3. Concurrencia de error sobre presupuestos y sobre lmites de una causa de justificacin. A veces puede haber simultneamente un error, por una parte sobre la concurrencia de algn presupuesto, y por otra parte sobre los lmites jurdicos de una causa de justificacin. Hay que distinguir los supuestos de concurrencia real de los de concurrencia slo aparente: a) En casos infrecuentes puede darse una concurrencia real d ambos errores, generalmente vencibles, si el sujeto cree equivocadamente que concurre un presupuesto de una causa de justificacin, pero adems cree errneamente que de todos modos tal circunstancia no es requisito jurdicamente exigido para esa causa de justificacin, lo que favorece el primer error por hacer que el sujeto tampoco compruebe si realmente concurra o no el presupuesto que al fin y al cabo considera innecesario. Cuando esto sucede prevalecer la calificacin de error de tipo porque es ms eficaz por excluir en todo caso el dolo y dar lugar, si es vencible, a una imprudencia grave o temeraria, leve o simple, o en algunos casos impunes. b) Lo ms frecuente ser que slo aparentemente habr concurrencia de error sobre presupuestos y sobre lmites jurdicos de una causa de justificacin, debido a que el error sobre dichos lmites jurdicos conduce a que el sujeto sepa que no concurre alguna circunstancia que es presupuesto d la justificacin, pero no le de importancia por ignorar que es requisito legal. As pues, lo nico que hay es un error sobre los lmites jurdicos de la causa de justificacin, esto es, un error de prohibicin no excluyente del dolo. 4. Error inverso sobre (presupuestos o existencias o lmites de) causas de justificacin. Hay que distinguir: a) Error inverso sobre la concurrencia de sus presupuestos : Se trata de la ignorancia de que realmente s concurren los presupuestos objetivos d una causa de justificacin: desconocimiento de la situacin justificante (ejemplo: A mata d un disparo a B sin darse cuenta de que en ese momento ste iba a matar a un nio, cuya vida salva sin darse cuenta). El tratamiento correcto en estos casos es el de error de tipo inverso, es decir, como el sujeto acta con desvalor de accin doloso, pero es imposible, aunque l no lo sepa, que se realice el tipo global de injusto por concurrir objetivamente una causa de justificacin excluyente del desvalor del resultado o del hecho, hay una tentativa inidnea punible. Si en el momento de comenzar la accin el sujeto, an no concurra la situacin d justificacin, pero sta aparece algo despus sin que el sujeto lo sepa, habr una tentativa acabada inidnea (frustracin). b) Error inverso sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin : El sujeto acta realmente amparado por una causa de justificacin, cuya situacin objetiva conoce, pero cree que el Derecho no admite esa circunstancia como justificante, o respeta realmente los lmites legales de una causa de justificacin cuya existencia en principio conoce, pero acta con mala conciencia creyendo que el Derecho no admite unos lmites tan amplios (ejemplo: una mujer que va a ser violada, no tiene ms remedio que matar a su agresor usando el medio defensivo necesario pero creyendo errneamente que la legtima defensa exige una estricta proporcionalidad entre los males). Como se trata de un error inverso de prohibicin y no hay realmente desvalor de la accin ni del resultado, el hecho es un delito putativo o imaginario impune. VII. Error sobre causas de atipicidad penal Clase de error paralelo al error sobre las causas de justificacin. Al igual que ste, integra tambin la parte negativa del tipo, dando lugar a que la conducta, aunque siga siendo antijurdica, al menos no sea penalmente tpica. Por ello, el este error es un error de tipo, que excluye el dolo y da lugar a la imprudencia o a su ausencia segn sea objetivamente vencible o no. As ser si por ejemplo. Una persona entra en una casa ajena sin autorizacin del titular pero creyendo errneamente que cuenta con el consentimiento de otro morador no titular. En cambio, la creencia errnea d estar amparado por una causa de atipicidad penal sera un error sobre la prohibicin penal de la conducta, que para la doctrina es irrelevante, aunque realmente puede atenuar la culpabilidad del sujeto. Para el caso del error inverso rigen las mismas reglas que para el error inverso sobre causas de justificacin. VIII. Error sobre los tipos abiertos: (Tema 14, apartado IV)

Leccin 18: La imprudencia: El delito imprudente.


I. Denominacin, concepto y ubicacin sistemtica. II. Elementos (estructura) del tipo imprudente. 1. 2. Ausencia de dolo. Infraccin del deber objetivo de cuidado: a. b. c. 3. 4. 5. 6. carcter (objetivo) del deber de cuidado infringido; previsibilidad objetiva; superacin del riesgo permitido.

Infraccin mnimamente importante del deber de cuidado. Autntica realizacin de la conducta tpica: autora y no mera participacin. Realizacin completa del tipo objetivo: consumacin. Indiferencia de la licitud o ilicitud del acto inicial. III. Clases de imprudencia por el elemento cognoscitivo: a) a) a) a) imprudencia consciente e inconsciente (con o sin previsin o representacin); imprudencia inconsciente o consciente en los delitos de peligro. imprudencia grave: tipos bsicos y cualificacin por imprudencia profesional; imprudencia leve.

IV. Clases de imprudencia por su gravedad:

V. Sistema de numerus clausus y de numerus apertus. Crimina culposa o crimine culpae. La regulacin en el Derecho positivo. VI. Efectos de la concurrencia de culpas. VII. Peculiaridades del tipo imprudente. I. Denominacin, concepto y ubicacin sistemtica. DENOMINACIONES CULPA O IMPRUDENCIA; SU EVOLUCIN En la doctrina penal espaola se utiliza como equivalente a la imprudencia el trmino culpa, y a su vez el adjetivo culposo(a) como equivalente a imprudente. Asimismo el CP espaol ha utilizado ambos trminos. El nuevo CP de 1995 opta por unificar la terminologa y utilizar permanentemente imprudencia o imprudente. El trmino culpa en el primitivo Derecho romano significaba culpabilidad capacidad de culpa por un hecho ilcito. En el Derecho romano posterior pasa ya a tener un doble significado, pues unas veces se utiliza como culpa en sentido amplio, que significa hacho ilcito y tambin culpabilidad o responsabilidad subjetiva por el mismo, pero en algunas ocasiones se emplea en el sentido de descuido, imprudencia o negligencia. Con los glosadores, postglosadores y comentaristas se exige el dolus o al menos la culpa como distintas formas de culpabilidad considerndose la culpa como especie menos grave, algunos consideran cuasi-delito, y que se divide en grave, leve y levsima. Esta acepcin estricta de culpa como equivalente a imprudencia y contrapuesta al dolo llega hasta los Cdigos y la doctrina en el siglo XIX en pases como Espaa e Italia y de ah llega hasta nuestros das. Aunque en el Derecho penal espaol tanto la legislacin como la doctrina y la jurisprudencia utilizan indistintamente los trminos imprudencia y culpa, parece preferible el primero: pues culpa es un trmino que induce a confusin al no jurista. En cambio, el trmino imprudencia como falta de prudencia, cuidado o diligencia, como actuacin con un riesgo excesivo, es perfectamente claro e inequvoco tanto para juristas como para cualquier otro ciudadano. No obstante, al estar perfectamente acuados y extendidos como equivalentes los trminos culpa y culposo(a), no parece posible en absoluto ignorarlos ni prescindir de su existencia. CONCEPTO DE IMPRUDENCIA En el moderno concepto de delito se defienden fundamentalmente dos concepciones de imprudencia: la psicolgica (con dos variantes: la de la voluntad y la del conocimiento), y la normativa (a su vez con una variante subjetiva y otra objetiva).

El concepto psicolgico de imprudencia se encuadra en la concepcin psicolgica de la culpabilidad, propia del concepto clsico de delito; si la culpabilidad se entenda como un nexo psquico de enlace entre el sujeto y el hecho y la imprudencia se consideraba una forma de culpabilidad, la imprudencia tambin tena que consistir en un nexo psicolgico de unin del sujeto y el hecho, eso s, menos intenso que en el dolo. Dicho nexo psquico o anmico se conceba de diversas formas: Para unos, a diferencia del dolo, que supone voluntad de accin y del resultado, la imprudencia se entenda como voluntad de realizar la accin, pero no el resultado. Una frmula similar era que en la imprudencia haba voluntad de poner en peligro, pero, a diferencia del dolo, sin voluntad de lesionar. Otra concepcin vea el nexo psquico en la previsin o coincidencia de la posibilidad de realizar el hecho tpico, incluyendo el resultado, mientras que otros exigan previsibilidad en vez de previsin. Estas frmulas son inexactas por varios motivos. 1. En los delitos de mera conducta, si hay voluntad de la accin tpica o de la accin peligrosa, o conciencia de realizar la accin tpica existir no imprudencia, sino precisamente dolo respecto de ese tipo de pura actividad. Tanto la frmula de la conciencia de la posibilidad del hecho tpico como las de la voluntad de la accin o del peligro, slo son aplicables a la imprudencia consciente, pero no a la otra clase de imprudencia, la inconsciente, en que no hay ese nexo anmico efectivo y sin embargo puede suponer una falta de cuidado clara y reprobable. Y si, para evitar este fallo de la concepcin psicolgica, se pide slo previsibilidad y no previsin, entonces ciertamente ello ser aplicable a la imprudencia consciente. Las frmulas psicolgicas fallan porque puede haber supuestos en que exista el nexo psicolgico de conexin con el hecho y sin embargo no haya imprudencia: un sujeto puede ser consciente de la accin y de la posibilidad de realizar el tipo, o incluso querer la accin peligrosa sin querer el resultado que causa.

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Por estas razones, pronto se impone un concepto normativo de imprudencia como infraccin o incumplimiento de las normas de cuidado o diligencia. Esta caracterstica presupone ciertamente previsibilidad del hecho (o del resultado) tpico, pues respecto de aquello que es imprevisible no existe ni puede existir un deber de cuidado para intentar evitarlo. Pero no basta con la previsibilidad si no se da adems una infraccin de una norma o deber de cuidado; pues, aunque sea previsible la posibilidad de realizar un hecho tpico, si el sujeto observa todas las medidas de diligencia y cuidado impuestas por las normas y pese a ello produce el hecho objetivamente tpico, su conducta no es imprudente, sino que est amparada por caso fortuito o riesgo permitido. Por otra parte, esa infraccin de la diligencia o cuidado debido puede concurrir tanto en caso de imprudencia consciente como de imprudencia inconsciente. Al solucionar satisfactoriamente todos los inconvenientes e insuficiencias que presentaban las concepciones psicolgicas, es acogida en seguida por la doctrina y jurisprudencia esta concepcin normativa de la imprudencia, que inicialmente va unid a la concepcin normativa de la culpabilidad, ya que se consideraba la imprudencia junto al dolo, como elemento integrante de la culpabilidad. En coherencia con ello era frecuente que se subjetivizara o individualizara el deber de cuidado y su presupuesto, la previsibilidad, hablndose por tanto de previsibilidad subjetiva y de infraccin del deber subjetivo de cuidado; de todos modos, hubo quienes optaban por la previsibilidad objetiva y la infraccin del deber objetivo de cuidado. Esta ltima, o sea, infraccin del deber objetivo de cuidado o diligencia y la previsibilidad objetiva como presupuesto, es lgicamente la concepcin que posteriormente sostiene la doctrina mayoritaria, y que parece correcta, al defender la ubicacin sistemtica de la imprudencia, no en la culpabilidad, sino en el tipo de injusto: y sin embargo, tambin hay partidarios de esta posicin sistemtica que sin embargo abogan por la exigencia de previsibilidad subjetiva y de infraccin del deber subjetivo de cuidado. POSICIN SISTEMTICA La doctrina tradicional conceba la imprudencia como una forma, especie o grado de la culpabilidad, al lado del dolo (que sera la forma ms grave de culpabilidad). Posteriormente buena parte de la doctrina acepta con razn que el ncleo de la imprudencia, la inobservancia del cuidado objetivamente debido ha de pertenecer a la antijuridicidad y al tipo, y no a la culpabilidad, pues slo infringe la norma quien incumple este deber objetivo de cuidado, pero si alguien observa en su actuacin toda la diligencia objetivamente debida, aunque cause un resultado desvalorado, no se puede decir que ha actuado antijurdicamente. Esta posicin se va extendiendo de modo creciente, y actualmente la pertenencia de la imprudencia al tipo de injusto es ampliamente dominante. No obstante, sigue habiendo posiciones que mantienen la tradicional ubicacin en la culpabilidad, as como un sector doctrinal y frecuentemente tambin la jurisprudencia consideran que en la imprudencia el elemento normativo, o sea la infraccin del deber objetivo de cuidado, pertenece al injusto, pero el elemento psicolgico o previsibilidad forma

parte de la culpabilidad. Esto no es correcto, como tampoco lo es la teora que defiende la doble posicin de la imprudencia en el injusto y en la culpabilidad. La previsibilidad objetiva de la produccin de la parte objetiva del hecho tpico es un presupuesto de la infraccin objetiva del deber de cuidado o diligencia; y si se da tal infraccin, hay un desvalor de la accin que junto con el desvalor del resultado determina la antijuridicidad general de la conducta, con independencia de la capacidad o condiciones individuales del autor. Ello no obsta a que junto al tipo de injusto imprudente para que llegue a constituir un delito completo, tenga que haber adems culpabilidad; y en la culpabilidad del delito imprudente se examinan todas las condiciones individuales del autor, incluyendo la previsibilidad subjetiva, que le permita o no comprender y seguir el deber objetivo de cuidado. En los delitos imprudentes la parte subjetiva del tipo de injusto se caracteriza por la ausencia de dolo, lo que ya implica un inferior desvalor de la accin, pero hay desvalor de la accin por la inobservancia del cuidado objetivamente debido unida a una de estas dos situaciones: o bien conocimiento de la posibilidad de realizar la parte objetiva de un tipo en la imprudencia consciente, o como mnimo, en la imprudencia inconsciente, posibilidad objetiva de conocer o prever que se puede realizar la parte objetiva de un tipo. II. Elementos (estructura) del tipo imprudente. El tipo de injusto imprudente obviamente no est constituido slo por la imprudencia o infraccin del cuidado objetivamente debido, sino que, se aade la parte objetiva del tipo positivo y tambin la parte negativa del tipo. Hay una serie de peculiaridades del delito imprudente que son que no admite como injusto penalmente tpico la simple participacin, sino slo la autora, ni la imperfecta ejecucin, sino slo la consumacin, ni cualquier grado de imprudencia, sino que excluye la levsima, estas peculiaridades hacen necesaria una referencia a la totalidad de los elementos del tipo. 1. Ausencia de dolo. En la parte subjetiva del tipo imprudente, en cuanto a sus elementos psicolgicos, mayoritariamente se considera que en primer lugar exige un requisito negativo: la ausencia de dolo respecto de ese hecho tpico, pues si hay dolo, ya no tiene sentido plantearse y examinar si la misma se ha realizado por falta de cuidado. En cambio, es perfectamente posible que un mismo hecho sea doloso respecto de un tipo e imprudente respecto de otro tipo distinto (concurso ideal de delito doloso e imprudente). Esto significa que para la doctrina mayoritaria que, a diferencia del dolo, donde se infringe una norma prohibitiva directa, en la imprudencia se infringe slo la norma prohibitiva indirecta o un aspecto secundario de la norma prohibitiva. En cambio, otro sector niega que sean diferentes las normas infringidas en los delitos dolosos e imprudentes. Frente a la exigencia de ausencia de dolo mantenida por la doctrina dominante, algunos autores consideran conceptualmente compatible el dolo con la imprudencia. Ello significa que entre dolo e imprudencia habra una relacin de concurso de leyes en virtud de la cual, los preceptos de los delitos imprudentes seran subsidiarios respecto de los preceptos sancionadores de los delitos dolosos. En la imprudencia consciente o con previsin s hay un claro elemento psicolgico efectivo, la conciencia o previsin de la posibilidad de realizar la parte objetiva del tipo, pero sin aceptarla (a diferencia del dolo eventual). Ese conocimiento o previsin debe suponer una efectiva llamada de atencin o cuidado para que el sujeto, que no quiere realizar el tipo, no efecte una accin que supone un riesgo no permitido de producir el tipo. En cambio, respecto de la imprudencia inconsciente se discute si realmente existe o no en ella un tipo subjetivo. En cualquier caso, en la imprudencia inconsciente llamada de atencin tiene que proceder slo de la posibilidad de realizacin del propio tipo objetivo y de la previsibilidad objetiva de la misma, que deben mover a cualquier ciudadano a representarse esa posibilidad y a no realizar acciones excesivamente peligrosas para bienes jurdicos; pero aqu la llamada de atencin no se refuerza por el efectivo conocimiento o previsin del autor. Por ello ya no est tan claro el desvalor subjetivo-psicolgico de la accin. Ahora bien, lo cierto es que la imprudencia en general, como no tiene que ser consciente, sino que puede ser inconsciente, slo requiere en cuanto a la pare subjetivo-psicolgica del tipo y a desvalor subjetivo psicolgico de la accin el elemento negativo de la ausencia de dolo respecto de ese tipo objetivo y el elemento potencial de la previsibilidad objetiva. 2. Infraccin del deber de cuidado o diligencia La infraccin de una norma de cuidado y del deber de cuidado que la misma impone es el ncleo esencial de la conducta imprudente y lo que constituye su desvalor de accin. Ese desvalor de la accin se puede predicar con carcter general de toda conducta infractora del deber de cuidado, con independencia de si la imprudencia es consciente o inconsciente, y consiste, no en la voluntad de atacar bienes jurdicos y de infringir el contenido de la norma directamente prohibitiva, pero s en la falta de cuidado para evitar el dao o perturbacin de bienes jurdicos y en al infraccin o inobservancia del aspecto secundario de las normas prohibitivas, o sea de las normas de cuidado. El deber de cuidado o de diligencia en los delitos comisitos se refiere a la adopcin de las precauciones necesarias para evitar la realizacin de la concreta conducta tpica y con ella la lesin para bienes jurdicos protegidos en concreto; en el caso ms excepcional de los delitos omisivos, cuando admitan la realizacin imprudente, el deber de

cuidado se refiere a las medidas de precaucin necesarias para no olvidar ni dejar de realizar una actividad de salvacin o de apoyo y fomento de bienes jurdicos. Tales deberes se contienen en las normas de cuidado o diligencia. Estas tienen su apoyo legal en los preceptos del CP reguladores de la comisin de delitos por imprudencia. a) Carcter del deber de cuidado infringido As como en la concepcin tradicional de la imprudencia como forma de culpabilidad lo normal y coherente sistemticamente era entender que la imprudencia supone el incumplimiento de un deber subjetivo de cuidado, desde que la doctrina dominante moderna considera la imprudencia como forma de desvalor de accin y por tanto perteneciente al injusto tpico, la mayora de este sector entiende correctamente y de modo coherente con tal posicin sistemtica que la imprudencia supone la infraccin al actuar de un deber objetivo-general de cuidado. Ello supone vulnerar el deber de cuidado o diligencia que se impone a todos los ciudadanos en esa situacin o en ese tipo de actuacin, y que en esa situacin o posicin es capaz de cumplir, el hombre medio ideal o el bonus paterfamilias del Derecho romano; y si se trata de una posicin o actuacin profesional, el cuidado que debe y puede cumplir el buen profesional. Con esa infraccin del cuidado objetivamente debido existe una conducta objetivamente imprudente, y por tanto antijurdica con carcter objetivo-general, aunque el sujeto concreto por una capacidad o facultades anmicas deficientes o perturbadas o por una peculiar situacin individual no est en condiciones de comprender o de cumplir el deber objetivo de cuidado. En dicha situacin, habr una conducta imprudente y por ello antijurdica, aunque puede estar excluida la culpabilidad individual por ese hecho imprudente. No obstante, dentro de la doctrina que incluye la imprudencia en el tipo de injusto un sector minoritario considera que ha de haber infraccin del deber subjetivo (individual) de cuidado. En cualquier caso, la exigencia de infraccin de un deber subjetivo-individual es rechazable, pues hay que insistir en que la antijuridicidad de una conducta es un juicio objetivo-general y por tanto en la imprudencia se trata de la infraccin del deber objetivo-general de diligencia. La cuestin de si en caso de no emplear el sujeto conocimientos y capacidades especiales y superiores a la media existe o no infraccin del deber de cuidado y por tanto imprudencia, debe resolverse, segn la opinin que parece ms correcta, de modo diferente para los conocimientos y para las capacidades superiores. En el caso de que el sujeto posea especiales y superiores conocimientos que le permitan prever la realizacin del tipo, que en principio el hombre o profesional medio cuidadoso no hubiera podido prever y por no utilizar esos conocimientos no prev la produccin del tipo, existe infraccin del deber objetivo de cuidado porque hay previsibilidad objetiva y pese a ello no se ha previsto la realizacin del tipo. Pues la frmula de la previsibilidad objetiva consiste en lo que en el momento de actuar hubiera podido prever el hombre inteligente y cuidadoso, colocado en la situacin del autor real y aadindole los conocimientos de ese autor concreto. Como conceptualmente los conocimientos especiales del autor son perfectamente transmisibles al sujeto (en su caso profesional) ideal, por ejemplo un buen mdico podra conocer y aprender el nuevo procedimiento de detencin de anomalas, automticamente pasa a ser objetivamente previsible lo que tambin es previsible para el sujeto concreto con sus conocimientos especiales. En cambio, las capacidades especiales y superiores del autor son personales y no transferibles al sujeto o profesional ideal, inteligente, cuidadoso, por lo que no es posible aadrselas hipotticamente al mismo. Por eso, aunque el sujeto que tiene una especial capacidad o habilidad no la emplee y se limite a llevar a cabo una actividad arriesgada normal con la misma tcnica o pericia que utilizara un buen profesional o un ciudadano bien preparado pero sin esa capacidad superior, no infringe el deber objetivo-general de cuidado ni por tanto acta imprudentemente. b) Previsibilidad objetiva El primer supuesto de la infraccin del deber objetivo de cuidado en relacin con la realizacin de un tipo delictivo es que haya previsibilidad objetiva, para cualquiera, de la posibilidad de realizar ese tipo. Pues slo cuando resulte previsible para cualquier ciudadano cuidadoso que la conducta puede realizar un hecho tpico, habr razn para apreciar una mnima posibilidad o peligro de ello y por tanto para evitarlo o controlarlo. La frmula de previsibilidad objetiva supone un juicio del juez sobre lo que en el momento de actuar hubiera podido prever el hombre inteligente y cuidadoso con el saber comn de la poca para ese hombre o profesional ideal, colocado en la posicin del autor concreto, ms con los conocimientos de ste. Se trata de la previsibilidad objetiva de que la accin en esas circunstancias pueda producir el hecho tpico, es decir de la adecuacin de la propia accin como primer requisito de la imputacin objetiva y que aqu es el primer presupuesto para poder apreciar infraccin del cuidado debido e imprudencia. Pero en cambio, la concurrencia o ausencia de la ulterior previsibilidad objetiva y adecuacin del concreto curso causal que ha producido el resultado, es decir, el segundo componente de la adecuacin y de la imputacin objetiva del resultado no influye para nada en la infraccin del deber objetivo de cuidado y en la imprudencia, pues afecta al desvalor del resultado, pero no al desvalor de la accin: la conducta puede perfectamente ser adecuada para producir un resultado tpico y ser imprudente su modo de ejecucin, y

sin embargo producirse luego un curso causal objetivamente por falta de imputacin objetiva del resultado, pero es irrelevante para la inicial presencia de imprudencia. En cuanto al grado de previsibilidad objetiva la posicin mas correcta parece la de que adecuacin y previsibilidad significan que se pueda y se deba contar con la posible produccin del resultado como algo no anmalo conforme a las reglas de comn experiencia. c) Superacin del riesgo permitido De todos modos esa discusin planteada en la imputacin objetiva no es decisiva en el terreno de la imprudencia, que al igual que el dolo va referida a un hecho de contenido antijurdico; pues para que exista infraccin del deber de cuidado hace falta algo ms que previsibilidad objetiva, es precisa una actuacin con un nivel de peligro, que supere o rebase el riesgo permitido. En efecto, con el transcurso del tiempo ha ido progresivamente aumentando el nmero de actividades peligrosas para bienes jurdicos que sin embargo, por los intereses y beneficios que las mismas implican ni la sociedad ni el Derecho pueden ni quieren prohibir, eso s, siempre que el peligro se mantenga dentro de ciertos lmites: lo que se denomina riesgo permitido. Pues bien, el deber normativo de cuidado o diligencia slo tiene sentido observarlo respecto de aquellas conductas o situaciones cuya peligrosidad exceda del riesgo jurdicamente permitido. Podra mantenerse en principio un concepto natural o neutro de imprudencia, como falta de atencin o cuidado en relacin con cualquier grado de peligro para bienes jurdicos; no obstante, en tal caso habra ciertamente ausencia o inobservancia de cuidado o atencin, pero no el concepto de imprudencia, que es claramente normativo: no se dara una infraccin del debido cuidado, diligencia o prudencia. Los lmites del riesgo permitido varan de unas actividades a otras en funcin de una ponderacin de intereses entre el valor de los bienes jurdicos amenazados, el grado de peligro que corren y las posibilidades de control y, la importancia, necesidad o inters social y beneficios de la conducta peligrosa. La claridad de dichos lmites depende de que estn fijados expresamente en una regulacin legal o reglamentaria o no, No obstante, hay que advertir que en ciertas situaciones atpicas o de emergencia el deber general de cuidado puede exigir contravenir lo formalmente reglamentado. Una manifestacin concreta del riesgo permitido la constituye el principio de confianza. En virtud del mismo, desarrollado fundamentalmente para el campo de la circulacin, todo conductor que acte con la debida diligencia puede confiar en principio en que los dems participantes en el trfico se comportarn a su vez con el cuidado debido, a no ser que en virtud de circunstancias del caso concreto deba tener motivos para pensar lo contrario. La infraccin del deber de cuidado ha de referirse al riesgo de produccin de un hecho prohibido, es decir, que no est cubierto por cualquier causa de justificacin. No puede hablarse ni siquiera de imprudencia se el sujeto realiza sin pretenderlo directamente la actuacin justificada; pues en sentido neutro podr hablarse de descuido o desatencin, pero no en sentido normativo, pues no exista en absoluto un deber de cuidado o diligencia para intentar evitar esa actuacin justificada. Los deberes de cuidado o diligencia frente a riesgos jurdicamente excesivos pueden tener diverso contenido. Algunos autores distinguen entre deber de cuidado interno y externo; el deber de cuidado interno consiste segn esto en el deber de advertir o prever la peligrosidad de la conducta, mientras que el externo implica actuar tomando precauciones ante el peligro advertido o incluso evitar realizar la actuacin peligrosa. Otro sector rechaza esta terminologa. Con independencia de si dicha terminologa es muy acertada o no, lo cierto es que para poder adoptar las debidas precauciones ante situaciones peligrosas, lo primero que es preciso es tener consciencia del peligro. Por tanto, el deber objetivo de cuidado ciertamente implica como primer aspecto o manifestacin del mismo un deber de atencin; lo que se infringe en la imprudencia inconsciente cuando pese a la previsibilidad objetiva el sujeto en su actuacin no llega a prever o ser consciente de la peligrosidad, el deber objetivo de cuidado puede consistir, o en la adopcin de medidas precautorias, de suficiente control de peligro o, si no es posible en abstenerse de realizar la actuacin; por tanto, la imprudencia puede consistir en actuar no controlando suficientemente un peligro controlable o en no abstenerse por completo de una actuacin muy peligrosa y no controlable por nadie o al menos por el sujeto concreto. 3. Infraccin mnimamente importante del deber de cuidado. La infraccin del deber de cuidado es requisito indispensable, pero tambin suficiente para que haya un hecho imprudente y por tanto antijurdico con carcter general. Pero para que constituya un injusto penal, o sea, un hecho tpicamente antijurdico, no basta con cualquier imprudencia, aunque sea mnima, sino que es preciso un mnimo de gravedad en la infraccin del deber de cuidado. Para que sea un injusto penalmente relevante y por tanto tpico, en nuestro Derecho la imprudencia puede ser grave o temeraria y en algunos tipos tambin puede ser imprudencia leve o simple; pero en virtud de la operatividad del principio de insignificancia, queda excluida del mbito de lo penalmente tpico la imprudencia levsima. La misma podr constituir simplemente un ilcito civil o administrativo y acarrear la consiguiente responsabilidad. 4. Autntica realizacin de la conducta tpica: autora y no mera participacin.

A diferencia de los delitos dolosos, donde no slo son injustos penales o tpicos las conductas de autora, sino tambin lo son las formas de participacin, en los delitos imprudentes slo son injusto penal o tpico las conductas de autora, pues la ley no prev adems la punicin de las formas de participacin imprudente. Si bien es cierto que conceptualmente cabe distinguir tambin en los delitos imprudentes entre autora y mera participacin, de los arts. 28 y 29 CP se desprende que las formas de participacin han de ser dolosas. Y ello tanto si se trata de participacin imprudente en autora imprudente como si es participacin imprudente en autora dolosa de un tercero. Y si son impunes por atpicas las formas de participacin imprudente en sentido estricto o participacin subjetiva, con mayor razn son atpicos los supuestos de participacin imprudente en sentido amplio, esto es, de participacin simplemente objetiva o favorecimiento objetivo de la autora: casos de concurrencia de culpas en que slo una rene los requisitos de la autora, mientras que la otra es de simple favorecimiento. Esto significa que tales conductas imprudentes de mera participacin, subjetiva u objetiva, en hechos imprudentes o dolosos no son lo suficientemente graves para constituir hechos tpicamente antijurdicos, pero s que constituyen hechos antijurdicos extrapenales. En los delitos imprudentes de resultado, la autora requiere la determinacin objetiva del hecho mediante la conducta. Ello supone que la conducta marca y fija forzosamente el curso del hecho a la produccin del resultado tpico, es decisiva, y por ello determina objetiva u positivamente el hecho tpico. Y en los delitos imprudentes de mera conducta o actividad la autora requiere realizar precisamente la modalidad de conducta tpicamente descrita. Si la base objetiva es la misma que la de la autora en los delitos dolosos, ello implica que tambin en la imprudencia pueden distinguirse las mismas formas de autora que cuando hay dolo: 1. ) Autora directa unipersonal imprudente, cunado slo esa conducta es objetivamente determinante del hecho. 2. ) Autora mediata imprudente cuando, aunque sea sin quererlo, una conducta no cuidadosa determina, marca forzadamente el sentido y curso de una segunda conducta imprudente que determina directamente el hecho, pero funcionando como mero instrumento de la primera. 3. ) Coautora imprudente cuando slo la conjuncin de varias conductas no cuidadosas que se realizan de comn acuerdo co-determina el curso del hecho. 4. ) Autora accesoria imprudente, cuando dos o ms acciones descuidadas, efectuadas separadamente, sin consciencia ni acuerdo recprocos, sin embargo co-determinan objetivamente el hecho. Si lo que determina objetivamente a produccin del hecho es nicamente la conducta de un tercero o de la propia vctima, o incluso un fenmeno natural, entonces ser ste realmente el autor del hecho y por tanto la aportacin causal de la conducta imprudente del sujeto ser un mero favorecimiento o participacin objetiva atpica. No obstante, hay que dejar abierta la posibilidad de que en algunos tipos imprudentes pueda darse una segunda forma de autora aunque la conducta no determine objetivamente el hecho: autora por infraccin de un deber especial de supervisin, vigilancia o control en personas que ocupen posiciones de gran responsabilidad. Aunque un sector importante de la moderna doctrina espaola y alguna jurisprudencia minoritaria admiten la distincin entre autora y participacin imprudente, la jurisprudencia mayoritaria y gran parte de la doctrina no distinguen en la imprudencia entre autora y participacin. 5. Realizacin completa del tipo objetivo: consumacin. Para el injusto penalmente tpico de los delitos imprudentes no basta con una conducta infractora del deber objetivo de cuidado al menos por imprudencia leve y que tenga las caractersticas de autora, sino que es preciso que se llegue a la consumacin por producirse todos los elementos del tipo objetivo, incluyendo, si se trata de un tipo resultativo, la causacin e imputacin objetiva del resultado tpico. Pues en los delitos imprudentes no se han tipificado tambin las formas de ejecucin imperfecta o parcial, o sea que no es punible la tentativa imprudente, la accin peligrosa imprudente pero que no produce la consumacin, ni mucho menos los actos preparatorios imprudentes. Por tanto, para el injusto penal imprudente no basta el desvalor de la accin, sino que es preciso tambin el desvalor del resultado. La exigencia de consumacin responde probablemente, por una parte, a que, si no se produce el resultado consumativo, generalmente no hay tanta alarma social ante una conducta no dolosa, sino slo imprudente y por ello no es suficientemente grave como para considerarla penalmente antijurdica, y por otra parte, a que cabe pensar que, si la actuacin imprudente finalmente no produce completo el hecho tpico, ello es una prueba generalmente de que la conducta no era tan peligrosa o de que el peligro estaba controlado. Causalidad e imputacin objetiva. Aparte de la exigencia general de adecuacin de la propia conducta para exigir ese hecho tpico, en los tipos imprudentes de resultado la consumacin requiere la doble relacin de causalidad y de imputacin objetiva entre la accin y el resultado tpico. Por tanto, en primer lugar ha de resultar probada la relacin causal

entre la actividad y el resultado conforme a los criterios de la teora de la condicin. Y adems el resultado ha de ser objetivamente imputable a la conducta imprudente como obra suya y no del azar o ajena, lo que supone, primero, la adecuacin de la concreta forma de produccin del resultado, y segundo, que el concreto resultado producido suponga la realizacin de alguno de los riesgos inherentes precisamente a esa conducta imprudente y encaje en el fin de proteccin o evitacin de la norma infringida. Como la consumacin requiere que se produzca, adems del desvalor de la accin, el desvalor del resultado, no habr consumacin y por tanto faltar la responsabilidad penal cuando, aunque en principio haya una autntica infraccin del cuidado objetivamente debido en relacin con una posible lesin de un bien jurdico y sin tener conciencia de una posible situacin de justificacin, sin embargo finalmente se acaba comprobando que concurra, aunque el autor no lo supiera o incluso fuera imprevisible, una causa de justificacin que excluye el desvalor del resultado. 6. Indiferencia de la licitud o ilicitud del acto inicial. Durante cierto tiempo el TS espaol mantuvo que en el delito imprudente el acto inicial haba de ser lcito y, si era ilcito, habra de apreciarse delito doloso. Posteriormente la jurisprudencia abandon esta interpretacin falta de toda base legal. Lo cierto es que para un delito imprudente es totalmente irrelevante que la infraccin del deber de cuidado se produzca desarrollando una actividad ilcita por otros motivos o una actividad en principio lcita que se convierte en ilcita precisamente por la imprudencia en su ejecucin. III. Clases de imprudencia por el elemento cognoscitivo a) Imprudencia consciente e inconsciente (con o sin previsin o representacin) Atendiendo al componente psicolgico se distingue entre prudencia consciente e inconsciente. En la imprudencia consciente el sujeto tiene conciencia de la posibilidad de produccin de la parte objetiva del hecho tpico pero, a diferencia del dolo eventual, no acepta su eventual produccin por confiar con un mnimo fundamento en que se podr evitar. En la imprudencia inconsciente el sujeto no tiene siquiera conciencia de la posibilidad de produccin de la parte objetiva del hecho tpico, bien porque no se da cuenta en absoluto de la peligrosidad de la conducta en relacin con un hecho tpico as, o bien, porque, aun siendo consciente de la posibilidad y peligro de que concurran algunos elementos del tipo, por un error vencible de tipo desconoce la presencia o posible concurrencia de algn otro elemento tpico. Generalmente esta clasificacin no tiene mayor repercusin prctica, lo que s plantea problemas prcticos es la tares de trazar la frontera o lmite entre la imprudencia consciente y dolo eventual. RESPECTIVA GRAVEDAD A veces se sostiene que la imprudencia consciente es ms grave que la inconsciente, dado que el sujeto acta pese a tener consciencia de la posibilidad o peligro de producir el tipo. Sin embargo, para determinar la gravedad de la imprudencia, lo que cuenta es la gravedad de la infraccin de la norma o deber de cuidado. Y ello puede dar lugar que la imprudencia inconsciente sea normativamente ms grave, igual o menos grave que la consciente. b) Imprudencia inconsciente o consciente en los delitos de peligro Los delitos de peligro que sean susceptibles de comisin imprudente admiten sin dificultad se realizacin por imprudencia inconciente. En cambio, la posibilidad de realizacin por imprudencia consciente est excluida en los delitos de peligro abstracto, mientras que es discutible en los de peligro concreto. IV. a) Clases de imprudencia por su gravedad Imprudencia grave

Atendiendo al aspecto valorativo-normativo de la infraccin del deber objetivo de cuidado, la imprudencia punible puede ser grave o leve. En el CP 1995 la terminologa es precisamente esa, imprudencia grave o leve. Sin embargo, en algunos tipos concretos que castigan expresamente slo alguna forma grave de comisin imprudente se utilizan otros trminos: negligencia o ignorancia inexcusable, abandono o negligencia inexcusable, por imprudencia grave o ignorancia inexcusable La distincin entre imprudencia temeraria y simple, o grave y leve, depende de la gravedad de la infraccin de la norma de cuidado y del grado de peligrosidad de la conducta. Jurisprudencia y doctrina suelen interpretar que la imprudencia temeraria o grave supone la omisin de todas las precauciones o medidas de cuidado o al menos una grave infraccin de normas elementales de cuidado, mientras que la imprudencia simple o leve supone una infraccin ms leve o una pequea desatencin a normas importantes de cuidado. Habr una infraccin total o al menos grave de normas bsicas o elementales de cuidado, cuando la conducta cree un elevado peligro y teniendo en cuenta que para el grado de peligrosidad puede combinarse lo cuantitativo con lo cualitativo. Y la imprudencia simple o leve, por infraccin de normas no elementales de cuidado o por infraccin pequea de

normas bsicas de cuidado, se concreta en una actuacin con un peligro superador del riesgo permitido, pero no elevado, o en una actuacin con un peligro en principio alto, pero efectuada con cierto grado de control de ese peligro. La realizacin imprudente de un mismo tipo objetivo da lugar sin embargo a consecuencias distintas segn el grado de imprudencia: temeraria o simple, si se comete el hecho por imprudencia temeraria, el tipo es un delito, mientras que si se comete por imprudencia simple, concretamente una falta, o bien incluso el hecho es atpico. En el sistema del CP de 1995 las infracciones imprudentes expresamente tipificadas, para ser delitos, requieren imprudencia grave, aunque a veces hechos menos graves incluso con imprudencia grave son faltas; la realizacin por imprudencia leve de hechos que con dolo seran delitos es en concretos y contados casos una falta, o ms frecuentemente, incluso es atpica. TIPOS BSICOS Ya hemos visto que la imprudencia temeraria o grave supone elevada peligrosidad no o insuficientemente controlada y por tanto grave infraccin de alguna norma elemental de cuidado; es por tanto una imprudencia que grficamente se puede decir que slo realiza el hombre muy poco cuidadoso. La imprudencia temeraria no es incompatible con infracciones de reglamento. Desde la reforma del CP de la LO 3/1989 es delito la comisin por imprudencia temeraria de cualquier hecho que en caso de dolo sera a su vez delito. En cambio, la comisin de ese hecho por imprudencia simple antirreglamentaria tras la reforma es slo una falta. En el CP 1995, con el sistema de castigo de la comisin imprudente slo con su tipificacin expresa, se tipifica como delito la realizacin por imprudencia grave de determinados hechos que en caso de dolo tambin seran delitos; y la pena es tambin menor que la del correspondiente delito doloso. CUALIFICACIN POR IMPRUDENCIA PROFESIONAL El prrafo 2 del 565 CP 1944 prev la impericia o negligencia profesional como subtipo cualificado de los delitos de homicidio o lesiones graves producidos por imprudencia temeraria. Y en los artculos 142.3, 146,2 y 152.3 CP 1995 se utiliza el concepto de imprudencia profesional para cualificar los delitos de homicidio, aborto y lesiones imprudentes, concretamente por imprudencia grave. Impericia es la incapacidad o falta de preparacin para efectuar una actividad que requiera una especial preparacin o aptitud. Y la negligencia profesional supone la ejecucin abandonada, desatenta, con dejadez, por parte del profesional de actividades peligrosas precisamente de su esfera profesional. b) Imprudencia leve La imprudencia leve supone una actividad no muy peligrosa, aunque desde luego supere un riesgo permitido, o la realizacin de una actividad bastante peligrosa pero con ciertas medidas, aunque insuficientes, de control y precaucin, y por tanto una infraccin de una norma de cuidado no bsica o elemental, o una infraccin poco grave de una norma de cuidado bsica. Yen el CP 1995 tambin se sigue en el art. 621 el sistema de castigar como faltas imprudentes perseguibles mediante denuncia casos de produccin por imprudencia leve de determinados hechos que en caso de dolo sera delitos, pero no los que con dolo seran slo faltas. Como se ve, tras la reforma de 1989 la concurrencia de infraccin de reglamentos en la imprudencia simple ya no la convierte en delito, pero s sirve para que la pena sea ligeramente mayor que si la imprudencia simple no es antirreglamentaria, y en los daos determina que la conducta sea tpica, mientras que no lo s sin infraccin de reglamentos. Buena parte de la doctrina ha pedido la supresin del criterio de la infraccin reglamentaria en la regulacin de la imprudencia; ello se hace finalmente en el CP 1995. El art. 621 CP1995 castiga como faltas imprudentes, perseguibles mediante denuncia del agraviado o se representante legal, slo dos casos de produccin por imprudencia leve de hechos que en caso de dolo seran delitos, concretamente el homicidio y las lesiones; y no slo no tipifica las realizacin por imprudencia leve, sino tampoco la de los hechos que con dolo seran otros delitos contra las personas distintos del homicidio y las lesiones ni la de daos de gran cuanta. IV. Sistema de numerus clausus o de numerus apertus. Crimina culposa o crimine culpae. La regulacin en el Derecho positivo. NUMERUS APERTUS Y NUMERUS CLAUSUS Los CP espaoles histricos han optado por un sistema de numerus apertus de posibles delitos imprudentes. De este modo en principio la regla general ha sido que cualquier tipo admite la comisin imprudente, y en cambio la excepcin ser que un tipo no admita la comisin culposa. Sin embargo, en la prctica la jurisprudencia ha ido ampliando tanto el

nmero de delitos en los que encuentra obstculos a la comisin imprudente que podra decirse que en la praxis de los ltimos aos esa relacin regla-excepcin casi se ha invertido a favor de la impunidad de la comisin imprudente. El sistema de nmero abierto en cuanto a los posibles delitos susceptibles de comisin imprudente ha generado una gran inseguridad y divergencias de interpretacin. Por ello se suele considerar preferible el sistema de numerus clausus de delitos imprudentes, es decir, el de que slo se castigue las comisin imprudente en aquellos tipos que as lo dispongan expresamente. CRIMINA CULPOSA O CRIMEN CULPAE Pese al sistema tradicional espaol de clusulas generales y numerus apertus, no existe un delito de imprudencia sino delitos imprudentes o culposos concretos, crimina culposa, o sea, homicidio imprudente, lesiones imprudentes, falsedad imprudente La principal repercusin prctica de esa discusin es en materia de concurso de delitos. Cuando con una accin imprudente se produzcan varios resultados tpicos, la jurisprudencia ha venido apreciando unidad de delito, puesto que considera que hay un solo delitos de imprudencia con resultado muerte(s), lesiones. En cambio, la doctrina considera correctamente que ha habido pluralidad de delitos imprudentes, ya que es ms grave el que una conducta descuidada produzca diversos hechos delictivos y no slo uno, y por ello debe apreciarse un concurso ideal de delitos imprudentes lo que supondr una pena agravada. PECULIARIDADES DE LOS DELITOS DE PELIGRO Los delitos de peligro generalmente proceden de delitos imprudentes de lesin en que se castiga como consumada la sola conducta peligrosa sin necesidad de produccin de la lesin. Pero al convertirse en delitos autnomos, en principio rige la regla general de que ha de haber dolo respecto del tipo objetivo. Y si el tipo se realiza imprudentemente y se trata de un delito de los que no rechazan la comisin imprudente, entonces le corresponder una pena inferior a la del delito de peligro doloso; dentro de un sistema de numerus clausus si la ley quiere castigar y con menor pena la realizacin del delito de peligro, lo dispondr expresamente. Sin embargo, en algunos delitos de peligro la ley puede partir de la base de que, como al fin y al cabo se trata de delitos de lesin imprudentes pero sin resultado lesivo, es indiferente que el delito de peligro se realice con dolo o con imprudencia y que la EPNA debe ser la misma en ambos casos. VI. Efectos de la concurrencia de culpas La llamada concurrencia de culpas, supone que dos o ms actuaciones imprudentes de personas que no actan de comn acuerdo, contribuyen causalmente a la produccin del resultado, pudiendo ser uno de los actuantes imprudentes incluso la propia vctima. En el mbito civil se sostiene que la culpa concurrente del perjudicado puede disminuir o incluso compensar la culpa y consiguiente responsabilidad del otro agente, ya que, al equilibrarse la aportacin de ambas culpas, se modera o anula la obligacin de indemnizar. En cambio, en el mbito penal la jurisprudencia del TS declara que al existir intereses pblicos, no es admisible la compensacin o anulacin de la culpa o imprudencia del agente por otra imprudencia similar de la propia vctima. No obstante, la otra culpa concurrente puede degradar la imprudencia que en un principio cometi el autor, de temeraria a simplemente antirreglamentaria, o de sta a imprudencia simple sin infraccin de reglamentos, o incluso excepcionalmente puede llegarse a eximir de responsabilidad penal. Estos resultados pueden ser correctos pero la fundamentacin jurisprudencial no es la ms precisa y adecuada, pues no es correcto hablar de la graduacin de la causalidad, ni de falta de causalidad relevante o eficiente, ni tampoco es correcto en general afirmar la ruptura del nexo causal. La concurrencia de imprudencias puede dar lugar a las siguientes situaciones. 1. La otra imprudencia concurrente, de un tercero o del sujeto pasivo, puede ser la nica que determine objetivamente el curso del hecho, mientras que la conducta imprudente del sujeto sea meramente favorecedora de aqulla y por tanto no haya autora imprudente, sino slo una impune participacin objetiva. Pese a la imprudencia concurrente ajena, la conducta imprudente del agente puede en otras ocasiones constituir autora y sin embargo ser tambin impune. Puede haber autora porque la conducta de este sujeto se la nica que determine objetivamente el hecho, o porque ambas conductas concurrentes, aun decididas por separado, sin embargo co-determinen objetivamente el curso del hecho y constituyan por ello autora accesoria. Pero a pesar de la autora puede haber impunidad por falta de imputacin objetiva del resultado a esa conducta imprudente, por ser inadecuado el curso causal, o por no realizar el resultado precisamente el peligro que quera evitar la norma de cuidado. Puede suceder que, pese a la otra imprudencia concurrente, la conducta imprudente del sujeto constituya autora y tambin le sea objetivamente imputable el resultado. En tal caso puede ocurrir en

2.

3.

primer lugar que, si la imprudencia concurrente es leve y mnima su influencia causal en el resultado, no se modifique el grado de imprudencia que inicialmente corresponda a la conducta del agente. Pero como segunda posibilidad, hay que contemplar la de que la imprudencia concurrente de la vctima o de un tercero, degrade la inicial imprudencia del autor, que podr pasar de imprudencia grave o temeraria a imprudencia leve o simple. La explicacin es que una imprudencia, que inicial y aisladamente podra calificarse de grave infraccin de una norma de cuidado y con un alto grado de peligro, puede no desplegarse y concretarse total y plenamente en la produccin concreta del resultado, normativamente ya no cabe considerar tan peligrosa respecto de ese concreto curso causal lesivo. VII. Peculiaridades del delito imprudente Ya hemos visto peculiaridades del delito imprudente que afectan al mbito de la tipicidad, dado que son penalmente atpicas las imprudencias levsimas, las formas de mera participacin imprudente, y las fases del delito ejecucin imperfecta y otros actos preparatorios) anteriores a la consumacin. En cuanto a las causas de justificacin, ya se ha aludido a la cuestin de si hay infraccin de la diligencia cuando se sabe que concurren todos los presupuestos de una actuacin justificada y se realiza sta sin quererla, as como a la no consumacin del delito imprudente cuando sin saberlo finalmente concurre una causa de justificacin del resultado. En la culpabilidad el delito imprudente requiere previsibilidad subjetiva o individual del hecho tpico y capacidad individual de cumplir el deber objetivo de cuidado aparte de todos los requisitos generales de culpabilidad. Pues bien, a diferencia del delito doloso (y tambin de la imprudencia consciente), en que ha habido efectiva previsin del hecho tpico, en la imprudencia inconsciente sucede que, como no ha habido previsin o representacin del hecho, si no existe al menos previsibilidad subjetiva del hecho, no puede haber culpabilidad; y la peculiaridad consiste en que las circunstancias que en los delitos dolosos slo atenuaran la culpabilidad pueden llegar a excluir la previsibilidad subjetiva y por ello la culpabilidad en los delitos imprudentes. En cuanto a la determinacin de la pena en el CP 1995 por una parte, los delitos imprudentes prevn como regla absolutamente general penas inferiores con los correspondientes delitos dolosos; y obviamente la diferencia penolgica y de calificacin es mayor cuando se trata de las faltas de lesiones u homicidio imprudentes. No obstante, ya se ha advertido que como excepcin, en algn caso concreto como las calumnias e injurias graves se equiparan las penas de la comisin dolosa e imprudente. Sin embargo no se prevn reglas especiales de determinacin de la EPNA para los delitos imprudentes pero s para las faltas imprudentes, pero no por se hechos imprudentes, sino por ser faltas.

Leccin 19: Principio de responsabilidad subjetiva y combinaciones de dolo e imprudencia. Preterintencionalidad. Delitos cualificados por el resultado.
I. Principio de responsabilidad subjetiva y combinaciones de dolo e imprudencia (o dolo y dolo). Preterintencionalidad. Delitos cualificados por el resultado. Introduccin. II. El principio de responsabilidad subjetiva, <versari in re illicita>, responsabilidad por el resultado e infracciones al denominado <principio de culpabilidad> (principio de responsabilidad subjetiva). Diversas regulaciones. III. Preterintencionalidad. 1) Concepto. Clases. 1) Situacin antes de la reforma del CP de 1983. 1) Situacin tras la reforma de 1983. IV. Delitos cualificados por el resultado. 1) Concepto, regulacin anterior y actual. 1) Estructura de la parte objetiva y subjetiva del tipo. 1) Respeto o infraccin de los principios de responsabilidad subjetiva y de culpabilidad. I. Principio de responsabilidad subjetiva y combinaciones de dolo e imprudencia (o dolo y dolo). Preterintencionalidad. Delitos cualificados por el resultado. Introduccin. Junto a los casos normales en que un solo tipo es en su parte subjetiva, o bien doloso, o bien imprudente, siendo en este ltimo supuesto la modalidad imprudente menos grave y por ello menos grave y por ello ms levemente sancionada que la comisin dolosa, y junto a algunos casos excepcionales, pueden tambin presentarse en los hechos que se enjuician combinaciones de dolo e imprudencia. De <combinaciones> de esos elementos subjetivos se puede hablar en sentido amplio cuando en un proceso se enjuician dos o ms acciones tpicas de un sujeto, una dolosa y otra imprudente, y que se resuelve sin mayor problema por las reglas penolgicas del denominado <concurso real de delitos> de los arts. 69 ss. CP 1944 o 73 ss. CP 1995. En sentido estricto puede hablarse de combinacin dolo/imprudencia cuando una sola accin realiza dos tipos distintos, uno doloso y otro imprudente. En tal supuesto la combinacin puede resolverse por las reglas normales del concurso ideal de delitos; o bien mediante reglas o figuras tpicas especiales. En mbitos como el dolo alternativo o los supuestos especiales de error de tipo, hemos visto mltiples variantes de una sola accin que sin embargo realiza una combinacin de un delito doloso, intentado o consumado, y un delito imprudente, o de un delito consumado o intentado con dolo directo o eventual- y el otro consumado o intentado con dolo eventual. En todos estos casos se aplican las reglas normales del concurso ideal de delitos, que permiten tener en cuenta el adicional desvalor. La otra forma de solucin distinta de las reglas concursales generales es la de que la ley cree un tipo complejo o compuesto de otros dos delitos: los delitos mixtos de lesin y de peligro y los delitos cualificados por el resultado. En los tipos mixtos de lesin y de peligro puede la ley crear las siguientes combinaciones: dolo/dolo, dolo/imprudencia, imprudencia/dolo, e incluso imprudencia/imprudencia. Pero el caso ms importante de combinacin dolo/imprudencia o dolo/dolo en un solo tipo es el de los delitos cualificados por el resultado. En el caso de la preterintencionalidad la ley no prev una forma especial de tipos preterintencionales que combinaran elementos de dolo y de imprudencia, sino que debe resolverse con las reglas generales del concurso ideal entre un delito doloso y otro imprudente o con dolo eventual. Las legislaciones que han acogido el principio de responsabilidad subjetiva ya no permiten combinaciones dolo/caso fortuito. En estos supuestos slo responde del inicial delito doloso. II. El principio de responsabilidad subjetiva, <versari in re illicita>, responsabilidad por el resultado e infracciones al denominado <principio de culpabilidad> (principio de responsabilidad subjetiva). Diversas regulaciones. El principio de responsabilidad subjetiva (=principio de desvalor subjetivo de la accin) supone dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni imprudencia, y que, en caso de haber alguna de esas formas de desvalor de accin, la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, salvo alguna excepcin justificada por peculiaridades de algn delito la comisin imprudente de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisin dolosa. Se trata de una concepcin de la responsabilidad penal y del desvalor del hecho injusto absolutamente opuesta a la pura responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado con independencia de que haya o no desvalor de la intencin y de la accin del sujeto. La doctrina tradicional y buena parte de la moderna, engloba este principio asimismo bajo la rbrica amplia del principio de culpabilidad, dndole a este concepto un doble significado:

1) exigencia de culpabilidad del sujeto por el hecho con adecuacin al grado, pleno o disminuido, de culpabilidad; 2) exigencia de responsabilidad subjetiva y adecuacin a su gravedad. La doctrina mayoritaria considera que dolo e imprudencia no pertenecen a la culpabilidad, sino a la parte subjetiva del injusto tpico y que constituyen grados diversos del desvalor subjetivo de la accin, como es lo correcto, entonces no es coherente designar a la exigencia de dolo o imprudencia <principio de culpabilidad>, sino principio de responsabilidad objetiva. Este principio ha sido vulnerado con frecuencia en muchos Cdigos por contener vestigios de la idea del versari in re illicita, tratndose de una actuacin ilcita, se responder incluso del caso fortuito. As la exigencia de acto inicial lcito en el antiguo art. 8,8. CP 1944 derogado por LO 8/1983- impeda apreciar caso fortuito en casos de preterintencionalidad con resultado objetivamente imprevisible, salvo que se efectuara una interpretacin correctora del versarismo apoyada en otros preceptos del CP. El principio de responsabilidad subjetiva est conectado con los principios de eficacia y necesidad, y en su segunda exigencia con el de proporcionalidad, y por tanto, con el Estado. III. Preterintencionalidad. 1. Concepto. Clases.

La preterintencionalidad supone que el sujeto no persigue causar un resultado tan grave como el que produce, y, cuando el cambio de resultado da lugar a un cambio de delito, el autor pretende cometer un delito menos grave, que consuma o queda a tentativa, y sin embargo produce un delito ms grave que no pretenda causar. Desde el punto de vista de la relacin entre los dos tipos objetivos se distingue entre preterintencionalidad homognea y heterognea. De preterintencionalidad homognea se habla cuando el mal pretendido y el ms grave producido pertenecen al mismo delito. La preterintencionalidad es homognea cuando el delito pretendido y el producido son tipos distintos, pero estos estn ntimamente relacionados. En segundo lugar, la preterintencionalidad es heterognea cuando el tipo perseguido y el producido no guardan relacin. Desde el punto de vista de la parte subjetiva del tipo ms grave no pretendido puede distinguirse entre produccin fortuita o imprudente o tambin produccin dolosa eventual. En el caso de lesiones (o malos tratos)/homicidio, la muerte no perseguida puede ser frecuentemente imprudente. En ocasiones la produccin del resultado ms grave puede ser fortuita por ser objetivamente imprevisible, o porque, aun siendo una posibilidad previsible, en cualquier caso el peligro no supere el riesgo permitido (ej. Si se produce la muerte con un puetazo o empujn con las manos..) 2. Situacin antes de la reforma del CP de 1983. Antes de la reforma de la LO 8/1983, las diversas huellas de la concepcin versarista y de responsabilidad por el resultado en el CP 1944 como reflejaban la redaccin del art. 1,3., la exigencia de acto inicial lcito para el caso fortuito en el art. 8,8., y la existencia de la atenuante de preterintencionalidad del art. 9,4., facilitaron que parte de la doctrina y sobre todo la jurisprudencia consideraran inaplicable la eximente de caso fortuito y, aunque fuera una solucin totalmente equivocada, calificaran la produccin del resultado no pretendido la muerte en el homicidio preterintencional- como delito doloso con la atenuante del art. 9,4.; lo que en el caso de malos tratos o lesiones que sin embargo acaban causando la muerte supona imponer la pena del homicidio del art. 407, Rm, en su grado mnimo, y slo si, no habiendo agravantes, el tribunal estimaba la atenuante del 9,4. como muy calificada (art. 61,5.), se podra bajar la pena en uno o dos grados. Pese a todo, ya antes de a reforma del CP de 1983, si la produccin del resultado ms grave era fortuita, en consecuencia era atpica por no encajar ni en los tipos dolosos ni en los imprudentes, de modo que solo se deba responder de la inicial infraccin dolosa menos grave; y si la produccin ms grave con cambio de tipo era previsible e imprudente, haba un concurso ideal entre el hecho inicial doloso y el hecho ms grave imprudente. 3. Situacin tras la reforma de 1983. La reforma de la LO 8/1983, de 25-6, produce un cambio profundsimo en la orientacin del CP 1944 en esta materia y en general en todo lo relativo a infracciones del principio de responsabilidad subjetiva, pues suprime el antiguo prrafo 3. del art. 1, introduciendo en sentido contrario la exigencia de dolo o culpa para cualquier delito en los nuevos prr. 1. y 2. del art. 1, deroga dejando sin contenido los art.50 y 64, y en la nueva regulacin del caso fortuito en el art. 6 bis suprime la exigencia de acto inicial ilcito. La reforma del 83 dej subsistente la atenuante de preterintencionalidad del art. 9,4. CP 1944. El nuevo CP 1995 suprime incluso esa atenuante para evitar toda posible confusin de que se aplique a la preterintencin homognea el caso fortuito s que est materialmente contemplado en el art. 5 cuando dispone que no hay pena sin dolo ni imprudencia. Desde la reforma de 1983, en primer lugar, hay acuerdo en doctrina Y jurisprudencia en que, si se realiza un tipo distinto y el resultado ms grave producido y no pretendido es objetivamente previsible hay imprudencia respecto del

mismo, y por tanto estamos ante un concurso de delitos entre el delito inicial doloso, consumado o frustrado, y ulterior delito imprudente. En segundo lugar, hay acuerdo en doctrina y jurisprudencia en que, si el resultado ms grave producido y no pretendido es objetivamente imprevisible o incalculable dicho resultado est amparado por caso fortuito, aunque solo se responde por el inicial delito doloso, consumado o frustrado segn las circunstancias. No se puede descartar que el sujeto, sin pretender el ulterior resultado ms grave, no obstante se haya planteado que tenga dolo eventual. En tal supuesto puede haber concurso ideal entre dos delitos dolosos. O tambin puede suceder que haya concurso de leyes y se castigue solo el delito ms grave doloso eventual, porque ste consuma o absorba el escaso desvalor de la otra infraccin cometida intencionadamente. IV. Delitos cualificados por el resultado. 1. Concepto, regulacin anterior y actual. Los delitos cualificados por el resultado suponen que la ley prev una cualificacin de un tipo bsico si como consecuencia de ste se origina, aun sin querer el autor, un resultado ms grave u relacionado con la peligrosidad que implicaba el tipo base. Hasta 1983 se interpretaba que estos eran casos depura responsabilidad objetiva o por el resultado, esto es, que se responda por el resultado cualificante aunque no hubiera dolo ni imprudencia respeto del mismo. Pues en el art. 8,8. CP 1944 se exiga para el caso fortuito la licitud del acto inicial y, a diferencia de los supuestos de preterintencionalidad con resultado objetivamente imprevisible, aqu existen tipos legales expresos que prevn que se produzca objetivamente el resultado. Tras la reforma parcial y urgente del CP 1944/1973 por la LO 8/1983, de 25-6, no solo se suprime en el nuevo art. 6 bis b) la exigencia del acto inicial lcito para el caso fortuito, sino que en art. 1,2. se consagra solemnemente la exigencia de responsabilidad subjetiva: <no hay pena sin dolo o culpa>; y se aade: <Cuando la pena venga determinada por la produccin de un ulterior resultado mas grave, slo se responder de ste si se hubiese causado, al meno, por culpa>. En estos delitos la pena suele equivaler o incluso superar a la de la causacin dolosa de ese resultado. En el CP de 1995 se suprimen los delitos cualificados por el resultado, como el atentado con resultado de muerte o lesiones graves, los delitos de la salud pblica con resultado de muerte, el aborto con resultado de muerte o lesiones graves, o tambin el abandono de menores con resultado de muerte. La cuestin es dudosa: por una parte, se quera evitar que se considere a estas figuras como delitos cualificados por el resultado, se debera haber evitado formulaciones impersonales referidas a la produccin o aparicin del dao. Por otra parte, tambin cabe hacer una interpretacin restrictiva de esas frmulas, entendiendo que las correspondientes cualificaciones requieren en todo caso dolo, al menos eventual, y no son cualificaciones por el resultado. Lo que en cualquier caso ha desaparecido en el CP de 1995 es la regla introducida en 1983 en el art.1,2. CP 1944 (cualificacin si hay al menos culpa en cuanto al resultado ms grave). 2. Estructura de la parte objetiva y subjetiva del tipo. Parte objetiva: En el aspecto objetivo los cualificados por el resultado suponen en primer lugar una conducta que por si misma es ya tpica el <delio base> que se cualifica sin conexin con ella se causa un resultado ms grave. Esta causacin del resultado generalmente es a su vez por si sola constitutiva de delito como sucede con la muerte o las lesiones, pero no puede serlo por si misma (art. 286,3. CP 1995- dao a los intereses generales). Al tener que existir un delito base, ello impide considerar como cualificados por el resultado a los delitos de peligro concreto, en los que la conducta peligrosa por s sola sin producir el resultado de peligro concreto no es constitutiva de delito. Ello no obsta a que en algunos delitos de peligro concreto, igual por lo dems que en algunos de peligro abstracto, se pueda interpretar que a la ley le es indiferente que se realice el tipo doloso o imprudente. Un sector admite que el resultado cualificante puede ser no solo de lesin sino tambin de peligro. Se rechaza mayoritariamente esa posibilidad, argumento que debe hacerse una interpretacin restrictiva de la posibilidad excepcional que suponen los delitos cualificados por el resultado y que su mayor pena requiere no solo un mayor desvalor de la accin, sino tambin un superior desvalor del resultado, para lo que sera insuficiente un resultado slo de peligro. Una posicin bastante extendida considera que los cualificados por el resultad se explican por una especial peligrosidad del delito base en relacin con el resultado, es decir, un especial desvalor objetivo de la accin y una conexin con el resultado que explicara la existencia de estos delitos. Esa idea fue utilizada por un sector doctrinal para interpretar que no era aplicable la cualificacin por el resultado si ste fuera objetivamente imprevisible o no constituyera la realizacin del peligro del delito base, admitiendo en cambio que en estos delitos no hace falta previsibilidad subjetiva del resultado.

Parte subjetiva del tipo: Tras la reforma del 83 y la exigencia para la pena de dolo o imprudencia, que impide el resultado cualificante sea fortuito, la combinacin ms normal es la de dolo/imprudencia, o sea, dolo en el delito base e imprudencia en cuanto al resultado. Pero tambin se ha planteado si caben otras combinaciones, debidas a que el delito base pudiera ser imprudente, y la causacin del resultado cualificante, dolosa. Un sector reducido sostiene que tambin puede ser culposo el delito base. En el CP 1995, si se admite que existen delitos cualificados por el resultado, en cualquier caso esa posibilidad de delito base imprudente est excluida, salvo que expresamente estuviera tipificada la comisin imprudente de ese tipo de base. Pero incluso en el CP 1994 es preferible rechazar esa posibilidad mediante una interpretacin restrictiva de los correspondientes tipos cualificados por el resultado y del arr. 1,2. y partir de que al menos el delito base ha de ser doloso. Pero el aspecto ms debatido es el de si cabe slo imprudencia o tambin dolo respecto del resultado cualificante, dada la exigencia en el art. 1,2. CP 1994/1973 de <al menos culpa> respecto de tal resultado. 3. Respeto o infraccin de los principios de responsabilidad subjetiva y de culpabilidad. Con la exigencia de al menos imprudencia respecto del resultado cualificante y el rechazo de que sea fortuito, por lo menos se respeta ya la exigencia bsica del principio de responsabilidad subjetiva: la de que no hay pena sin dolo ni imprudencia, ni por tanto pura responsabilidad por el resultado. Pero sigue sin respetarse el principio de responsabilidad subjetiva, por no cumplirse la de proporcionalidad entre la pena y el grado de desvalor subjetivo de la accin, pues se castiga como lesin dolosa la que es solamente imprudente. La especial peligrosidad del delito base respecto del ulterior resultado es ms que la mera previsibilidad objetiva del resultado y simple superacin del riesgo permitido, y por tanto hay un cierto mayor desvalor que la mera suma segn las reglas del concurso ideal del delito base doloso, sin atender a su ulterior peligrosidad, y del delito de lesin imprudente. Pero el problema es que ese desvalor slo ligeramente mayor no es tanto como para imponer la misma pena, o superior, que la del delito de lesin doloso. Por eso la subsistencia de delitos cualificados por el resultado slo se justificara si se revisan sus penas para que no sean desproporcionadas con la gravedad del desvalor de la accin, de tal modo que, aunque superen en algo la pena de las reglas concursales normales, no la excedan en demasa. Por otra parte, aun exigiendo imprudencia respecto del resultado, no se respeta el principio de culpabilidad, ya que la imprudencia solo exige previsibilidad objetiva pero no previsibilidad subjetiva, y por tanto en estos delitos, si se da la previsibilidad objetiva, se responder aunque el resultado fuera subjetiva, individualmente imprevisible para el autor concreto y ste fuera por ello inculpable. No obstante, la regulacin legal de los delitos cualificados por el resultado no impone necesariamente tal interpretacin, sino que se los puede considerar sometidos como cualquier delito a la exigencia de culpabilidad individual, y por tanto, la de previsibilidad subjetiva necesaria para la culpabilidad. Optando por esa interpretacin, desaparece ese ulterior motivo de rechazo de estos delitos.

LECCIN 20: Parte negativa del tipo


I. Parte negativa del tipo: causas de atipicidad. Causas de atipicidad en sentido estricto y en sentido amplio. II. Causas de exclusin del tipo indiciario. Posiciones doctrinales y casos: a. a. a. a. consentimiento, adecuacin social, caso fortuito, ausencia de algn elemento expreso o tcito del tipo

III. Causas de exclusin de la tipicidad penal o del injusto penal. 1. Teora general y consecuencias. 2. Posiciones doctrinales y casos: a. a. a. a. a. principio de insignificancia, tolerancia social, adecuacin social no justificante, d ) consentimiento no justificante, inexigibilidad penal general.

I. Parte negativa del tipo: causas de atipicidad. Causas de atipicidad en sentido estricto y en sentido amplio. Las causas de atipicidad son circunstancias que excluyen la tipicidad de la conducta, se parte de la concepcin del tipo como tipo global o total de injusto, con una parte positiva o tipo en sentido estricto y una parte negativa, tradicionalmente limitada a la ausencia de causas de justificacin, que, unida al tipo estricto o tipo positivo, forma el tipo en sentido amplio, tambin se puede distinguir entre causas de atipicidad en sentido estricto que excluyen el tipo general o tipo penal, y causas de atipicidad en sentido amplio, en donde tambin se incluyen las cusas de injustificacin, por las cuales la conducta no es antijurdica, est jurdicamente permitida. Sin embargo, hay que precisan que dentro de las causas de atipicidad, o de exclusin de la atipicidad en sentido estricto hay que distinguir: por una parte, causas que excluyen ya el tipo legal en sentido de tipo indiciario del injusto, de modo que no hace falta seguir buscando circunstancias materiales de justificacin, porque la conducta de entrada no es jurdicamente relevante; y por otra penal, en el sentido de que la conducta, que si jurdicamente permitida o justificada, pero no es lo suficientemente grave como para constituir un injusto penal. II. Causas de exclusin del tipo indiciario. Tradicionalmente la doctrina ha utilizado el concepto causas de atipicidad solo en el primero de estos dos sentidos ltimamente indicados: es decir, aunque aparentemente la conducta encaja en la descripcin legal, sin embargo, realmente no ataca a los jurdicos o no lo hace de un modo mnimamente relevante, por lo que realmente de entrada no se da el indicio de antijuridicidad que supone el tipo y no es preciso seguir examinando si concurren causas de justificacin. En este sentido, afirma la atipicidad se considera ms eficaz que comprobar la justificacin: se dice que la conducta es ya atpica, o por el contrario, que est solo justificada, pero es tpica. La tipicidad ser segn esto prioritaria o ms importante que la justificacin, no solo porque la precede lgicamente, sino porque en materia de error la creencia errnea de que se da la situacin de una circunstancia de atipicidad es sin duda un error de tipo, excluyente en todo caso de dolo, mientras que el error sobre causas de justificacin es ms problemtico, ya que se discute si debe tratarse como error de tipo o slo como error de prohibicin, menos beneficioso. Se han considerado causas de atipicidad, entre otras ciertos casos de consentimiento o acuerdo que segn un sector doctrinal excluyen la lesin del bien jurdico por no ser ste sino una manifestacin de la libertad de voluntad. Posiciones doctrinales y casos: a) Consentimiento: No se puede aceptar la mayora de los casos de acuerdo o consentimiento citados usualmente como excluyente ya de la tipicidad (estricta) por no afectacin del bien jurdico, pues pese al consentimiento subsiste un menoscabo del bien jurdico, que no es simplemente la voluntad. Por tanto, en estos casos se da el tipo estricto o indiciario y el consentimiento opera como causa de justificacin.

En cambio, si se puede admitir que en algn caso el consentimiento del sujeto pasivo excluye la lesin o afectacin del bien jurdico y por tanto el tipo indiciario. Pero adems de causa de atipicidad, el consentimiento da lugar simultneamente a que la conducta del tercero sea perfectamente ilcita, y por tanto es tambin causa de exclusin de antijuridicidad o de justificacin. b) Adecuacin social y jurdica: El que concurra una causa de justificacin no excluye que al mismo tiempo, dado el carcter totalmente normal o socialmente usual y admitido del hecho, pueda estimarse que est excluido tambin el tipo indiciario. Puede admitirse de modo general que pueden darse circunstancias en que comportamientos que en principio encajan en determinados tipos sean considerados en tal caso, socialmente, como correctos, adecuados y que la valoracin jurdica general tambin coincida con esa valoracin social, por lo cual la conducta estar jurdicamente permitida o amparada por una causa de justificacin, pero al mismo tiempo, por su carcter totalmente normal, concurrir una causa de atipicidad excluyente del tipo indiciario. Sin embargo, en otros casos el examen de las normas jurdicas puede llevar a la conclusin de que pese a la adecuacin social la conducta no es considerada jurdicamente adecuada por alguna norma extrapenal, y entonces la adecuacin social es solo causa de exclusin de la atipicidad penal. Es perfectamente posible que haya causas de justificacin, pues la conducta es perfectamente conforme a derecho en atencin a la salvaguardia de intereses preferentes, como el respeto la autonoma de la voluntad del particular o el reconocimiento de los usos y convicciones de la generalidad de los ciudadanos, que simultneamente excluyen y ala tipicidad porque queda claro desde el principio que la conducta no es, ni puede ser, jurdicopenalmente relevante, dado que se valora tanto social como jurdicamente como normal y usual pese a la afectacin de los jurdicos o dado que realmente ni siquiera se ve menoscabado o afectado el bien jurdico. Frente a estos es frecuente que las conductas amparadas por causas de justificacin no sean totalmente usuales, normales ni irrelevantes y por ello sean en principio tpicas, es decir, encajan en el tipo estricto o indiciario, aunque no el tipo en sentido amplio o tipo total de injusto. c) Caso fortuito: En los supuestos de caso fortuito falta la tipicidad por ausencia de tipo doloso o tipo imprudente, aunque esto es ausencia de la parte subjetiva del tipo y no ausencia del tipo indiciario (objetivo) como lesin o peligro relevante de un bien jurdico. Sin embargo, como no hay desvalor de la accin alguno, sino que la conducta es jurdicamente correcta, el caso fortuito supone simultneamente en causa de justificacin. d) Ausencia de algn elemento expreso o tcito del tipo: Aunque obviamente falle el tipo estricto o indiciario, no se denominan causas de atipicidad, aunque si se habla simplemente de atipicidad, en los supuestos de ausencia de algn elemento expreso del tipo legal, o de ausencia de requisitos tcitos del mismo como son la autora o en los tipos de resultado de imputacin objetiva. III. Causas de exclusin de la tipicidad penal o del injusto penal. 1. Teora General y consecuencias: Recientemente, un sector viene sosteniendo que, aunque no llegue a haber causas de justificacin, pueden concurrir circunstancias que operen como causas, tcitamente sobreentendidas en el sentido de los tipos penales, de restriccin, y por tanto de exclusin de la tipicidad pena: porque aunque haya una perturbacin o lesin de los jurdicos que sea un principio jurdicamente relevante, sin embargo, no es lo suficientemente grave como para considerarse jurdicopenalmente relevante; por tanto, la conducta ser de algn modo antijurdica, pero no es penalmente tpica y antijurdica, se parte naturalmente de una concepcin del tipo penal, como una seleccin que hace la ley penal de las ms graves de entre las conductas prohibidas frente a todos. As entendidas, las causas de atipicidad penal o de exclusin de la tipicidad penal son una parte negativa de cualquier tipo, puede hablarse de que la conducta es slo atpica frente a la plenamente justificada o conforme a derecho en todos los sectores jurdicos, es decir, que una causa de atipicidad penal es menos eficaz que una causa de justificacin, porque a diferencia de sta no excluye la antijuridicidad general o extrapenal, sino solo la antijuridicidad penal. Como causas de exclusin de atipicidad penal o del injusto penal pueden plantearse, quizs sin carcter exhaustivo, las siguientes: el principio de insignificancia, la tolerancia social, algunos casos de adecuacin social, ciertos casos de consentimiento no plenamente vlido jurdicamente o la inexigibilidad penal general. La principal diferencia entre las consecuencias de apreciar una causa de exclusin solo de la tipicidad (penal) o una causa de justificacin es que en el 17 caso se exime de responsabilidad penal, pero no de otra responsabilidad jurdica. Por lo dems sus efectos son prcticamente idnticos:

Las causas de atipicidad penal no slo excluyen la responsabilidad penal estricta, sino tambin la responsabilidad criminal en sentido amplio: es un ilcito criminal, un injusto penal, tampoco puede fundamentar un pronstico de peligrosidad criminal. En virtud de la accesoriedad de la participacin, al no haber una conducta tpicamente antijurdica en el autor, tampoco responden penalmente los partcipes. El error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de atipicidad (penal) es un error de tipo, excluyente n todo caso del dolo y que puede dar lugar a imprudencia o caso fortuito segn que objetivamente sea vencible o invencible. Contra una conducta amparada por una causa de atipicidad penal, no cabe legtima defensa en derecho espaol donde hay que entender que el concepto legal de agresin ilegtima requiere que sea penalmente tpica. Frente a una causa solo de atipicidad penal pero que deja subsistente la antijuridicidad general, si que cabe estado de necesidad defensivo por reaccionar frente a la fuente de peligro que no llega a ser una agresin ilegtima, mientras que el mismo no es admisible frente a muchas causas de justificacin, al menos frente a las que excluyen el desvalor del resultado. 2. Posiciones doctrinales y casos: a) Principio de insignificancia: Este principio se refiere a los que tambin se denomina como casos de injusto- bagatela y significa que no pueden ser penalmente tpicas acciones que, aunque en principio encajen formalmente en una descripcin tpica y contengan algn desvalor jurdico, o sea, que no estn justificadas y no sean penalmente lcitas, sin embargo en el caso concreto su grado de injusto sea mnimo, insignificante; pues conforme a carcter fragmentario las conductas penalmente tpicas solo deben estar constituidas por acciones gravemente antijurdicas, no por hechos cuya gravedad sea insignificante. El principio de insignificancia significa pues, una restriccin tcita de los tipos. El principio de insignificancia opera cuando dentro de una conducta tpica que encajan tambin supuestos concretos cuyo desvalor sea insignificante, lo que puede suceden por mnimo desvalor objetivo del hecho o del resultado o tambin por mnimo desvalor subjetivo o de la accin. b) Tolerancia social: La tolerancia social significa que algunos casos concretos de una conducta en principio tpica. Sin llegar a la adecuacin social, esto es, pese a que no se los considera correctos, si que son socialmente tolerados o considerados como algo tolerable, soportable sin que tenga mayor importancia. Esa valoracin puede ser unnime o al menos ampliamente mayoritaria en la sociedad en su conjunto. No se debe confundir la tolerancia social con la tolerancia o no persecucin de ciertas conductas criminales por la polica, la autoridad o la administracin de justicia, que no es compartida por la sociedad. Pero cuando haya tolerancia social, aunque el hecho siga siendo ilcito, en un Estado democrtico no se puede considerar como ilcito criminal lo que mayoritariamente se considera por la sociedad como tolerable y por tanto, muy poco grave; realmente se trata de nuevo de una aplicacin especial o subcaso de principio de insignificancia. c) Adecuacin social no justificante: La adecuacin social supone que algn caso concreto de una conducta en principio tpica, se considera un comportamiento correcto, normal, adecuado por la sociedad en su conjunto o en su mayora. Sin embargo, frente a supuesto en que la valoracin jurdica general coincida con la social, puede haber casos en que pese a esa valoracin social de correccin la conducta siga estando desvalorada y prohibida por alguna norma jurdica extrapenal. Aqu no puede hablarse ni de justificacin, ni de exclusin de entrada mnimamente relevante jurdicamente. Pero en un segundo momento del anlisis del tipo (negativo) hay que considerar que si la valoracin social es an ms positiva que en los casos de tolerancia social, el desvalor jurdico de la conducta no es lo mnimamente grave como para ser penalmente tpica. d) Consentimiento no justificante: Hay algunos tipos de los que se deduce que basta con una situacin fctica de consentimiento, aunque no sea plenamente vlida jurdicamente, del titular del bien jurdico o incluso de alguna otra persona que tenga la disponibilidad real sobre el bien jurdico aunque sin ser su titular, para que queda excluida la tipicidad penal. Aunque la accin consentida en esas circunstancias no sea jurdicamente lcita, pese a todo no es considerada lo suficientemente grave como para constituir el respectivo ilcito criminal. Un sector doctrinal ha denominado a estos casos como asentimiento, acuerdo o conformidad. e) Inexigibilidad penal general:

Se admite por un amplio sector que la inexigibilidad es un criterio regulativo jurdico general, y que, si es inexigibilidad solo individual por circunstancias particulares de un sujeto concreto, es una mera causa de inculpabilidad o de exculpacin, pero que si se trata de inexigibilidad general, o sea que no se puede, no se quiere o no conviene exigir a nadie en ciertas circunstancias que se abstenga de cometer un hecho, ello excluye la antijuridicidad. Hay que precisar que si se trata de inexigibilidad jurdica general, entonces excluir toda la antijuridicidad y constituir una causa de justificacin supralegal; pero que puede haber supuestos en que jurdicamente si sea exigible abstenerse del hecho, pero no sea exigible bajo amenaza de pena a nadie tal comportamiento, porque no merezca la pena o no convenga exigir con tanta dureza la conducta totalmente correcta, sacrificada, solidaria... inexigibilidad penal general, que excluye la tipicidad penal, pero no la responsabilidad jurdica extrapenal. Tal exigibilidad o no exigibilidad se decide conforme a criterios sociales y jurdicos, unas veces plasmados expresamente en la ley, y otras derivadas de principios generales del derecho penal. En este ltimo caso la inexigibilidad se configura como una eximente supralegal, que es admisible, puesto q no se vulnera el principio de legalidad penal y en cambio se contribuye a dar una solucin justa a cada caso acorde con las valoraciones generales del derecho. Tal eximente supralegal puede apreciarse judicialmente tanto en casos de inexigibilidad jurdica general como solo de inexigibilidad penal general, o por ltimo, de inexigibilidad (penal) individual (causa de injustificacin, causa de atipicidad penal y causa de exculpacin respectivamente).

Leccin 21: Parte negativa del tipo


I. Parte negativa del tipo: causas de justificacin. Concepto, fundamento y clases. II. Efectos. III. Elementos subjetivos de justificacin?. Conocimiento de la situacin. IV. Concurso o concurrencia de causas de justificacin. V. Justificacin parcial. I. Parte negativa del tipo: causa de justificacin. Concepto, fundamento y clases. Las causas de justificacin son circunstancias eximentes que por determinadas razones excluyen la antijuridicidad o ilicitud de la conducta en principio tpica. Una gran clasificacin se puede hacer entre: 1 Causas de justificacin del resultado: en estas el bien jurdico deja de estar protegido en el caso concreto frente a la cesin e incluso puede producirse un resultado valorado positivamente o hasta jurdicamente obligatorio, y por eso excluyen el desvalor del resultado. As ocurre en la legtima defensa, en el consentimiento justificante... Causas de justificacin de la accin: aunque subsiste el desvalor del resultado, la conducta no es jurdicamente desaprobada porque falta todo desvalor de la accin, bien su parte subjetiva por ausencia de dolo e imprudencia, bien la parte objetiva del desvalor de la accin por otras razones.

As son causas de exclusin del desvalor subjetivo de la accin el caso fortuito en general, en que se acta con la diligencia objetivamente debida, o supuestos especiales del mismo, como los de error objetivamente invencible sobre el tipo o sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, o supuestos especficos de sta ltima clase de error legalmente equiparados a la concurrencia real de los presupuestos de la causa de justificacin. El desvalor objetivo de la accin se excluye en el Estado de necesidad, por conflicto entre intereses desiguales o iguales en sus variantes de la colisin de deberes y del estado de necesidad defensivo, en el riesgo permitido posible incluso aunque haya dolo neutro, en la obediencia debida a rdenes antijurdicas obligatorias; o tambin en causas de justificacin supralegales, con la adecuacin social cuando tambin sea jurdicamente admisible, o la inexigibilidad jurdica general. De todos modos, la exclusin de desvalor subjetivo y del desvalor objetivo de la accin estn interrelacionadas, ya que en la ausencia de desvalor subjetivo hay tambin componentes de falta de desvalor objetivo de la accin y viceversa. Por otra parte, algunas causas de justificacin son simultneamente causas de atipicidad (causas de exclusin tipo indiciario): bien porque excluyen ya directamente el indicio de injusto y de entrada el carcter penalmente relevante que supone la parte objetiva del tipo positivo, por no ser afectado el bien jurdico o por considerarse social y jurdicamente totalmente normal e irrelevante la afectacin del bien jurdico, o bien por excluir la parte subjetiva del tipo por ausencia de dolo e imprudencia como en el caso fortuito. Cabe efectuar otra distincin entre causas de justificacin, que excluyen toda la antijuridicidad, y causas de exclusin de la tipicidad penal o de exclusin del injusto penal, que solo eliminan la antijuridicidad penal por no ser suficientemente grave la conducta antijurdica, como pueden ser el principio de insignificancia, la tolerancia social, la adecuacin social no justificante... II. Efectos: No solo eximen de responsabilidad penal, sino tambin de toda otra responsabilidad jurdica. No solo excluyen la responsabilidad penal estricta, sino tambin la responsabilidad criminal en sentido amplio, no se pueden aplicar medidas de seguridad, ya que si la conducta cometida no es antijurdica, ni menos un injusto penal, tampoco puede fundamentar un pronstico de peligrosidad criminal. En virtud de la accesoriedad de la participacin, al no haber una conducta tpicamente antijurdica en el autor, tampoco responden penalmente los partcipes. El error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin es relevante como error de tipo, excluyendo en todo caso del dolo y que puede dar lugar a imprudencia o caso fortuito segn que objetivamente sea vencible o invencible; y asimismo es relevante, pero como error de prohibicin, el error sobre la existencia misma o los lmites de una causa de justificacin.

Contra una conducta amparada por una causa de justificacin, como no es una agresin ilegtima, no cabe legtima defensa. En cambio, en algunos aspectos, son diferentes las consecuencias segn que se trate de causas de justificacin del resultado o de justificacin solo de la accin. As, frente a las causas de justificacin solo de la accin cuando amenazan provocan un resultado desvalorado puede caber estado de necesidad defensivo por reaccionar contra la fuente de peligro que no llega a ser una agresin ilegtima, mientras que el mismo no es admisible frente a las causas de justificacin que excluyen el desvalor del resultado. En las causas de justificacin solo de la accin, si el sujeto activo ha provocado dolosa e imprudentemente la situacin en la que pese a todo causa un resultado desvalorado, puede responder de la actuacin dolosa o imprudente de un desvalor de resultados. En las causas de justificacin que excluyen el desvalor del resultado, pero tambin en las que excluyen el desvalor objetivo de la accin, si el sujeto desconoce la situacin objetiva justificante hay accin dolosa constitutiva de tentativa imposible; en cambio en las causas que excluyen el desvalor subjetivo de la accin, por definicin, no hay dolo y no cabe tal posibilidad. III. Elementos subjetivos de justificacin? Conocimiento de la situacin. Una extendida tesis sostiene que en todas las causas justificantes debe concurrir un elemento subjetivo de justificacin, concretamente el nimo especfico o mvil de cumplir la actuacin justificante, que no sera necesariamente incompatible con otros mviles, a no ser que stos desplacen al nimo justificante. Esta exigencia se basa, por una parte, en la interpretacin del tenor legal de obrar en defensa, obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo u obrar en virtud de obediencia debida como equivalente a obrar para defenderse, para ejercer el derecho, oficia o cargo o para cumplir el deber a la orden obligatoria, y por otra parte, y sobre todo, en que no basta con la situacin objetiva de justificacin y la eliminacin del desvalor del resultado o del hecho, pues para contrarrestar el desvalor subjetivo de la accin debe haber un valor positivo de la accin en su aspecto subjetivo, un valor positivo de la intencin. Se debe dar la razn a la solucin que sostiene que las causas de justificacin no requieren de modo general tales elementos subjetivos, salvo en alguna en que la ley lo exija inequvocamente, aunque eso si, es preciso conocimiento de la situacin justificante. En la mayora de las causas de justificacin, es el aspecto formal, los trminos legales obrar en defensa... no significan necesariamente para defenderse... sino se pueden perfectamente interpretar en sentido objetivo como obrar defendindose... Desde el punto de vista material, si el sujeto conoce la situacin objetiva justificante, no hay desvalor de accin alguno por lo que no hace falta valor positivo de la accin para anular pretendido desvalor de accin. El desvalor subjetivo de la accin solo tiene sentido si hay dolo o imprudencia referidos a un desvalor del resultado o del medio; pero si el sujeto conoce que se da una situacin objetiva de justificacin y acta, al igual que en el dolo directo de segundo grado, quiere, porque no tiene ms remedio que aceptar y querer, actan defendiendo,... es decir, sin desvalor de resultado y por eso no tiene autntico dolo, y no hay desvalor subjetivo de la accin. Si por el contrario, el sujeto no conoce que se daba la situacin objetiva de justificacin y quiere cometer el tipo, entonces quiere un desvalor de resultado y tiene autntico dolo como forma ms grave de desvalor subjetivo de la accin; por lo cual, aunque por la situacin objetiva justificante no hay desvalor del resultado o del hecho, al intentarlo dolosamente, ello es posible como tentativa imposible. Ello significa de modo general que en los hechos dolosos no es preciso para la exencin del nimo o finalidad especfica de lograr el objetivo justificado, pero si el conocimiento de actuar en la situacin justificante, que necesariamente implica tambin voluntad de dicha actuacin. En cambio, si la actuacin fuera imprudente pero casualmente diera lugar a una actuacin objetivamente cubierta por la situacin justificante, aunque el sujeto la desconozca no responder penalmente, ya que en los hechos imprudentes el desvalor de la accin es impune si no produce un desvalor del resultado a no ser que la mera accin imprudente constituya ya un delito de peligro. IV. Concurso o concurrencia de causas de justificacin. En ocasiones puede resultar aplicables a una misma conducta, al menos en principio, varias causas de justificacin. Si la conducta cumple los requisitos de cualquiera de ellas se puede optar por cualquiera, que ya justifica la conducta. Es posible admitir el equivalente a un concurso ideal de causas de justificacin cuando en un hecho constitutivo de un delito complejo o compuesto a cada uno de sus actos parciales le es aplicable una causa de justificacin diferente. Pero el supuesto ms frecuente y problemtico ser el de que la conducta encaje en el mbito de regulacin de dos causas de justificacin y cumple los requisitos de una pero no de la otra. En tal caso se puede resolver, bien acudiendo a la relacin de especialidad o bien aplicando la relacin de subsidiariedad.

Por la relacin de especialidad se entiende que si no se cumplen los requisitos ms exigentes de la causa de justificacin ms especfica, no cabe recurrir al amparo de la causa justificante genrica y de menores requisitos. Por relacin de subsidiariedad se entiende que aunque no se cumplan los mayores requisitos de la especfica, cabe amparar la conducta en la causa justificante genrica de menores requisitos, que actuar como subsidiaria. V. Justificacin parcial. En las causas de justificacin el mismo que en las causas de inculpabilidad hay que distinguir entre: 1 1 Requisitos bsicos o esenciales, sin los que no cabe plantear siquiera el resto de las circunstancias exigidas. Requisitos inesenciales.

La falta de los primeros no impide la eximente completa e incluso la incompleta, mientras que la de los requisitos inesenciales de justificacin impide la exencin total, pero no la eximente incompleta, pues el injusto del hecho est disminuido, su grado es inferior al que habra si no se diera siquiera la inicial situacin justificante. Si los requisitos inesenciales que faltan son elementos objetivos, entonces est aminorando en todo caso el injusto objetivo, es decir, el desvalor del resultado o el desvalor objetivo del hecho. Por ello la eximente incompleta se aplicar incluso aunque haya dolo en cuanto al exceso intensivo a la falta de otro requisito inesencial; y si respeto de ello solo hubiera imprudencia, el marco penal del delito imprudente se le aadira la rebaja de pena de la eximente incompleta por la menor gravedad de la parte objetiva del injusto.

Leccin 22: Legtima defensa.


I. Legtima defensa. Regulacin, fundamento y naturaleza. II. Agresin ilegtima. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. Requisito esencial. Agresin. Agresin antijurdica. Agresin tpica; bienes defendibles (el objeto de la agresin). Actualidad de la agresin (y de la defensa).

III. La defensa. Requisito esencial. Necesidad de defensa. La no subsidiariedad. Concepto de defensa. Idoneidad de la defensa. Objeto de la defensa: bienes jurdicos del agresor. Sujeto de la defensa: el particular. Parte subjetiva de la defensa: conciencia de la situacin. Defensa por imprudencia. 1. 1. No proporcionalidad entre males. El exceso.

IV. Necesidad racional del medio defensivo.

V. Restricciones a la amplitud de la defensa. VI. Falta de provocacin suficiente. I. Legtima defensa. Regulacin, Fundamento y Naturaleza. Segn el artculo 20.4 del Cdigo Penal est exento de responsabilidad criminal el que obre en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Agresin ilegtima: en caso de defensa de los bienes se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes; en caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aquella o stas. Necesidad nacional del medio empleado para impedirla o repelerla. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor. Aspecto individual: necesidad de defensa del bien jurdico personal, esto es, en la necesidad para el derecho de defender frente a la agresin ilegtima un bien jurdico personal en peligro. Fundamento supraindividual: necesidad de defensa, afirmacin y prevalecimiento del propio derecho u orden jurdico frente a la agresin antijurdica que lo pone en cuestin, lo que explica las peculiaridades de la legtima defensa frente al estado de necesidad, reflejadas en el principio el derecho no tiene porque ceder frente al injusto y concretadas fundamentalmente en que por ello no rige la proporcionalidad ni la subsidiariedad en la reaccin, ya que los bienes del agresor no estn en pie de igualdad con los del agredido, sino que pierden la proteccin jurdica en cuanto sea estrictamente necesario para impedir la agresin. Este aspecto supraindividual supone tambin la peculiaridad de que, si se ejerce la legtima defensa cumple una funcin de intimidacin general de potenciarlas delincuentes y de prevalecimiento del derecho, es decir, una funcin de prevencin general similar a la de la pena.

1) 1)

La legtima defensa tiene un doble fundamento:

Dada esa doble necesidad se valora positivamente no solo la conducta, sino su resultado de defensa del bien jurdico del derecho. Por ello, la legtima defensa es una causa de justificacin del resultado, que excluye el desvalor del resultado. II. Agresin ilegtima. 1. Requisito esencial: Es el primer presupuesto indispensable de la eximente, sin el cual no pueden darse los dems requisitos, por lo que constituye un elemento esencial, sin el que no cabe eximente completa ni tampoco completa. La agresin ilegtima crea lo que se denomina situacin de legtima defensa. 2. Agresin: La agresin o ataque ha de ser una accin o conducta humana dolosa y que ponga en peligro les jurdicos (personales). 3. Agresin antijurdica: La ilegitimidad de la agresin supone en primer lugar que sea antijurdica. Contra actos amparados por causas de justificacin del resultado que no van a producir un mal jurdico, no cabe ni legtima defensa ni tampoco estado de necesidad, pero a los peligros procedentes de animales o de causas de justificacin solo de la accin, en los que amenaza con producirse un mal jurdico, puede caber como accin adecuada al estado de necesidad defensivo. En la agresin en ria hay que distinguir: lo que se puede hacer en casos de autntica ria mutua y libremente aceptada: 1. 1. Ausencia de carcter defensivo en la actuacin, cuando sena agresiones recprocas, simultneas y no condicionadas por el otro ataque y entonces no cabe legtima defensa completa ni incompleta. Cuando un contendiente se mantenga a la defensiva si hay agresin ilegtima y defensa y puede ser tambin necesaria el medio defensivo concreto, pero pese a todo falta el requisito inesencial de la falta de provocacin suficiente por haber retado o aceptado el reto, lo que le ilegitima manifiestamente a los ojos de todos para actuar en defensa de sus bienes jurdicos y del derecho, pero la falta de provocacin suficiente es un requisito inesencial y por ellos cabe la eximente incompleta. Si cabe legtima defensa si uno de los contendientes rebasa los medios agresivos inicialmente acordados, o cuando el otro se rinde y manifiesta que quiere cesar la lucha; pues en ese caso cesa la inicial situacin de la ilegitimidad para defender sus bienes jurdicos y el derecho , y el sujeto recobra la proteccin jurdica.

1.

4. Agresin tpica; bienes defendibles (el objeto de la agresin). El objeto de la agresin ilegtima han de ser los jurdicos personales. En nuestro ordenamiento jurdico dadas las restricciones legales a la agresin a los patrimoniales y monada, una interpretacin sistemtica y valorativa por la comparacin de tales agresiones permite sostener que agresin ilegtima en sentido legal ha de ser la tpicamente antijurdica, es decir, la que afecte a los jurdicopenalmente protegidos de un modo tpicamente relevante para ser delito al menos falta. Por lo tanto, frente a agresiones de los no penalmente protegidos, no cabe legtima defensa pero si estado de necesidad defensivo. El artculo 20. 4 del Cdigo Penal admite que la agresin ilegtima a los bienes constituya delito o falta, lo que permite legtima defensa frente a las simples faltas patrimoniales, pero en cualquier caso excluye a las agresiones penalmente atpicas. En el CP 1995 se exige que la agresin delictiva ponga a los bienes en grave peligro de deterioro o prdida inminentes. Frente a todas las agresiones a los bienes patrimoniales que no cumplan esos requisitos solo cabr estado de necesidad defensivo, con sus requisitos de subsidiariedad y exclusin de la desproporcin relevante. Y en la agresin a la morada solo se admite el allanamiento activo y se excluye el concepto de agresin ilegtima, por considerar menos grave y peligrosa a estos efectos la simple permanencia indebida o allanamiento de morada pasivo, por lo que frente a ste solo cabe la ms limitada reaccin del estado de necesidad defensivo. La agresin ilegtima ha de afectar a la persona o derechos, propios o ajenos, es decir, a derechos de la persona fsica o jurdica, por lo que quedan excluidos los ataques a los bienes jurdicos colectivos o comunitarios, cuya defensa se encomienda exclusivamente a los rganos estatales. 5. Actualidad de la agresin (y de la defensa) La actualidad de la agresin se deriva tanto de la exigencia de puesta en peligro del concepto de agresin, como de la necesidad de defensa, de tener que impedirla o repelerla, pues eso solo es concebible cuando ya y todava hay un peligro.

La agresin comienza a ser actual desde que el peligro que crea haga preciso e inaplazable actuar porque de lo contrario haya riesgo de que una posterior defensa sea insegura o ineficaz. En cambio, frente a una futura agresin, todava no actual no cabe legtima defensa. Pero la agresin sigue siendo actual mientras subsista el peligro de lesin o ulteriores lesiones. Ero cuando la agresin ya ha acabado y no existe ms peligro y ano cabe defensa ni hay necesidad de defensa, por lo que la actuacin contra el agresor inicial ser un exceso extensivo por faltar los requisitos esenciales. III. La defensa. 1. Requisito esencial: El CP exige que se obre en defensa frente a la agresin, lo que tambin constituye un requisito esencial, pues sin el mismo no cabe plantear siquiera si el medio es necesario o si la agresin y la consiguiente defensa haban sido provocadas de modo que en el caso concreto ilegitima la defensa. 2. Necesidad de defensa. La no subsidiariedad: Actuar en defensa implica que frente al riesgo de la agresin el bien jurdico no est ya protegido y seguro y por tanto hay que hacer algo para evitar que ese riesgo se realice, para impedirla o repelerla. En consecuencia la necesidad de defensa en abstracto equivale a necesidad que alguien tenga que realizar una conducta protectora, sea una defensa agresiva o contraataque o bien sea una defensa meramente defensiva o defensa protectora. Por esa razn la cuestin de subsidiariedad, es decir, de la pretendida obligacin de huir, esquivar... no puede afectar en ningn caso a la necesidad abstracta en defensa, ya que sta existe aunque se dieran las posibilidades alternativas, sino en todo caso al requisito inesencial de la necesidad del medio concreto empleado. 3. Concepto de defensa: La defensa consiste en impedir o retener la agresin; ello puede hacerse mediante conductas atpicas o tpicas. Puede consistir en una omisin, impropio o incluso propia, pues sta tambin redunda en perjuicio de los del agresor al no evitar un peligro para los mismos. 4. La idoneidad de la defensa: La conducta ha ser de entrada idnea para proteger los jurdicos frente a la agresin. Si es en general, incapaz, intil para ese objeto, no es ya que sea un medio innecesario, sino que no es una defensa en absoluto. Ello ocurre en la inidoneidad por la clase de accin empleada mientras que el caso es distinto en la inidoneidad por la intensidad de la reaccin que solo afecta a la necesidad del medio. 5. Objeto de la defensa: Bienes jurdicos del agresor: La defensa solo incluye la afectacin de los del agresor, pero no la de bienes jurdicos ajenos al agresor, de terceros o de la comunidad, por mucho que sea necesaria para la defensa. 6. Sujeto de la defensa: el particular: La defensa podra realizarla, en principio, cualquiera, particular o agente de la autoridad. Para stos ltimos existen causas de justificacin ms especficas como el ejercicio del cargo, el cumplimiento del deber o la obediencia debida, que por la mayora preparacin y medios de los agentes de la autoridad les fijan lmites ms restringidos, entre otros la proporcionalidad y la oportunidad de la actuacin; por ello en virtud de las reglas del concurso de normas prevalecen estas normas especiales, por lo que no se pueden amparar en la legtima defensa, que queda reservada para la actuacin del particular. 7. Parte subjetiva de la defensa: conciencia de la situacin. Obrar en defensa significa en situacin de defensa y defendiendo el bien jurdico frente a la agresin. Tambin puede entenderse como obrar defendiendo o defendindose en una situacin de defensa. Si el sujeto conoce la situacin objetiva de defensa aunque no le gue en absoluto el nimo o fin defensivo no hay desvalor de la accin, pues sabe que no est realizando un desvalor del resultado y, le guste o no le guste, no tiene ms remedio que aceptar o querer realizar una defensa, por mucho que ese no sea su propsito o fin, es decir, que tiene voluntad de defensa. Para la plena justificacin y exencin es preciso el conocimiento de la situacin de defensa si el sujeto dona con voluntad de lesionar el bien jurdico. Pues si tiene esa voluntad adems desconoce la situacin de defensa, entonces tiene voluntad de realizar tambin la parte negativa del tipo y con ello de producir un desvalor del resultado, pues cree en la ausencia de causas de justificacin, y por tanto acta con autentico dolo por lo que, al haber desvalor de la accin y ser imposible que se de el desvalor del resultado, responde por tentativa imposible.

Una conducta defensiva, incluso mantenindose dentro de los lmites de lo necesario puede realizarse por descuido o falta de atencin, sin concreta voluntad lesiva por parte del sujeto. Entonces se habla de defensa imprudente o culposa o por imprudencia, lo que fundamentalmente puede ocurrir en dos grupos de supuestos: 1906En casos de desconocimiento de la situacin de defensa en los que, sin embargo, una conducta imprudente del sujeto impide o repela, sin darse cuenta la agresin. 1906Puede haber casos en que el sujeto conoce la situacin objetiva de defensa y en principio quiere defenderse, pero el concreto medio defensivo lo interpone sin querer, por un descuido. IV. Necesidad racional del medio defensivo. A diferencia de la actuacin en defensa, en el requisito segundo (necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla) se trata de un requisito inesencial, ya que su concurrencia o ausencia no afecta a la presencia de los dems requisitos de la eximente, y aunque no concurra el mismo, de todos modos, el grado de injusto es menor por concurrir la situacin bsica de justificacin. El medio o procedimiento empleado ser necesario cuando sea el menos lesivo posible para el agresor, pero seguro y suficiente para rechazar la agresin, y podr ir aumentando en intensidad si aumenta la de sta o no cesa con el primer medio interpuesto. Generalmente la intensidad necesaria en el procedimiento defensivo habr de ser proporcional a la entidad, intensidad y peligrosidad de la agresin. 1. No proporcionalidad entre males: No se exige en absoluta la proporcionalidad entre los bienes jurdicos, sino creencia conforme a la razn y por ninguna otra parte del texto legal aparece la exigencia de proporcionalidad de los bienes o de los males. De modo que la defensa puede, si es preciso, daar bienes del agresor de mayor valor que los agredidos. 2. El exceso: Cuando el medio sea innecesario por haberse podido emplear otro seguro y menos lesivo, estamos ante el denominado exceso intensivo (o propio). Este pese a todo supone una atenuacin del injusto objetivo; pues el desvalor del hecho, concretamente el desvalor del resultado, es menor cuando al fin y al cabo la actuacin base es de defensa del bien jurdico y del derecho e impide una agresin antijurdica, aunque sea excesivamente. Por ello se aplica la eximente incompleta del artculo 68 CP aunque el exceso sea dolos; si fuera imprudente, tal atenuacin operar sobre la menor pena del tipo imprudente. Frente a esta en el exceso extensivo faltan los requisitos esenciales: ya no hay o an no hay agresin y por ello no hay necesidad de defensa, por lo que no hay atenuacin del injusto: ni eximente completa ni incompleta; no obstante, si el sujeto no fuera consciente de que falta la necesidad de toda defensa, se aplicarn las reglas del error, vencible o invencible. Y, al igual que en el exceso intensivo, aparte de ello las circunstancias personales del sujeto pueden suponer una disminucin o incluso exclusin de su culpabilidad, aplicndose la correspondiente atenuante o causa de inculpabilidad. V. Restricciones a la amplitud de la defensa. Las restricciones carecen normalmente de base legal, producen una considerable falta de precisin y certeza en los lmites de la eximente, con ellas se desnaturaliza la legtima defensa, confundindola con el estado de necesidad y son innecesarias en la mayora de los casos. El procedimiento tcnicamente preferible por su seguridad consiste por una parte en interpretar restrictivamente, como aqu se propone, la agresin ilegtima de modo que solo consideren tales importantes agresiones antijurdicas y dolosas, frente a las que tienen sentido la afirmacin del derecho y el carcter intimidatorio de la defensa, con su no exigencia de proporcionalidad o de subsidiariedad; aparte de ello, en establecer restricciones legales, como las de nuestro CP a las agresiones a los bienes patrimoniales y a la morada, y cuando no haya base legal para la restriccin. Y por otra parte hay que insistir que la necesidad del medio impone lmites muy estrictos, pues por su propia entidad es prcticamente inimaginable que realmente sea necesario acudir a un medio gravsimo para impedir una agresin poco importante, como un hurto o unas injurias. VI. Falta de provocacin suficiente. El requisito tercero, la falta de provocacin suficiente por parte del defensor, tambin es inesencial, pues su concurrencia o falta no afecta a la presencia de los dems requisitos, por lo que, aunque haya provocacin suficiente, cabe la eximente incompleta. Esta provocacin ha de ser capaz de convertir en ilegtima la defensa que en principio es legtima. Y ellos a su vez, solo parece plausible cuando el derecho no necesite ser defendido en concreto por una persona, por resultar sta por

su provocacin ilegitimada para actuar como su representante y defensor; es decir, igual que en el exceso falta la necesidad de la defensa del derecho por ese sujeto concreto.

Leccin 23: Estado De necesidad y estado de necesidad defensivo.


I. Estado de necesidad y estado de necesidad defensivo. Regulacin, clases, naturaleza y fundamento del estado de necesidad. II. Requisitos esenciales e inesenciales. 1. 1. 1. 1. 1. 1. Situacin de necesidad. Accin salvadora. Necesidad del medio concreto y subsidiariedad. Proporcionalidad. Falta de provocacin intencional. Falta de obligacin de sacrificio.

III. Estado de necesidad defensivo. I. Estado de necesidad y estado de necesidad defensivo. Regulacin, clases, naturaleza y fundamente del estado de necesidad. En el Estado de necesidad existe una situacin de peligro para los jurdicos, que plantea la necesidad de salvarlos o protegerlos y ello solo se puede realizar a costa de lesionar o afectar a otros intereses jurdicamente protegidos. Hay tanto, una situacin de colisin o conflictos entre intereses jurdicos. Pero a diferencia de la legtima defensa, no solo los intereses que hay que salvan sino tambin aquellos que para ello hay que perturbar son en principio igualmente dignos de proteccin jurdica, pues el peligro no procede de una agresin ilegtima, o si procede de ella, no se evita, no se resuelve el conflicto a costa del agresor ilegtimo, sino de los bienes o intereses a terceros. El artculo 20. 5 CP dispone que est exento de responsabilidad criminal: el que, en estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. 1. 1. que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.

La teora unitaria o de la unidad (la correcta) considera que todo estado de necesidad es justificante. Ello lo confirma adems el que no se castiga la participacin de terceros, el hecho de que es relevante y el que segn el artculo 118.1.3 CP no tiene responsabilidad civil el agente, sino en todo caso el necesitado en la medida en que se beneficial. Esta causa de justificacin no excluye sin embargo, el desvalor del resultado, que sigue siendo un mal, sino solo el desvalor de la accin. El fundamento de la justificacin del Estado de necesidad parte de la compatibilizacin de la misin del derecho de proteger los jurdicos con una situacin de peligro y de conflicto en que no se pueden salvar todos, y ah entran en juego la ponderacin de intereses y la inexigibilidad general. II. Requisitos esencial e inesenciales. 1. Situacin de necesidad: sta presupone en primer lugar un peligro para bienes jurdicos, de una persona, fsica o jurdica, o colectivos, que suponga la amenaza de un mal. Ello adems ha de crear la necesidad de alguna actuacin salvadora que suponga sacrificio de otros intereses. EL PELIGRO DE UN MAL JURDICO. El peligro significa probabilidad de lesin de algn bien jurdico o inters, que no est totalmente protegido, el mal no necesita ser inminente, sino basta con un peligro futuro pero que haga ya precisa basta con peligro futuro pero que haga ya precisa la intervencin, la situacin de necesidad puede ser prolongada o permanente, con tal de que haya peligro de continuar afectando; el grado de peligro ha de suponer una inseguridad suficiente para mover al hombre medio a actuar; y el peligro ha de ser real, no bastando una creencia en el mismo, fundada o no, que podra dar lugar a error sobre la concurrencia de la causa de justificacin o a exculpacin por medio insuperable. Puede afectar a cualquier clase de bienes o intereses jurdicos, propios o ajenos, incluyendo en principio los comunitarios aunque para la proporcionalidad ser preciso normalmente que haya peligro para bienes jurdicopenalmente protegidos dado que en derecho penal el mal que se trata de justificar ser un mal permanente tpico. En cuanto al mal que amenaza ha de ser un mal objetivo y adems un mal en sentido jurdico.

Situacin de necesidad: situacin de conflicto y carcter subsidiario: El peligro ha de crear una situacin de necesidad de salvacin o proteccin impulsado por un estado de necesidad o en estado de necesidad. Ello se suele denominar situacin de conflicto entre intereses, que mayoritariamente se sostiene que implica la necesidad de tener que recurrir a lesionar los jurdicos ajenos, o sea, a realizar alguna conducta tpica para salvar los intereses en peligro. 2. Accin salvadora: Los bienes e intereses que se tratan de salvar pueden ser propios o ajenos, no excluyendo en peligro, lo que requiere un mnimo de idoneidad para ello. La conducta puede afectar o lesionar a los bienes jurdicos de otras personas o de la comunidad. En el caso de colisin de deberes, el sujeto, para cumplir un deber jurdico, no tiene ms remedio que incumplir otro deber jurdico. Est permitida la actuacin no solo cuando se incumple un deber- importante para poder cumplir un deber de superior rango, en cuyo caso es obligatorio optar por ste, que tiene la preferencia jurdica, sino tambin los deberes en conflicto son de rango equivalente, en cuyo caso, como solo se puede cumplir uno y es imposible cumplir los dos simultneamente, al ordenamiento le es indiferente cul se cumpla, con tal de que se cumpla al menos uno de los deberes. A diferencia de otras causas de justificacin, el artculo 20. 5 CP exige expresamente que la accin salvadora vaya guiada por un nimus salvatoris, es decir, un elemento subjetivo de justificacin. Se pide expresamente que el sujeto obre impulsado por un estado de necesidad, lo que supone que el conocimiento del mismo le impulse a obrar; pero sobre todo se exige que no lo haga para evitar un mal propio o ajeno. Sin embargo, dicho requisito debe considerarse como inesencial, por lo que la ausencia del nimo salvador permite la eximente incompleta: pues aunque subsiste un desvalor subjetivo de la accin, si la accin tiene virtualidad salvadora, desaparece el desvalor objetivo de la accin o desvalor del hecho. El requisito del nimo es incompatible con la actuacin imprudente. Sin embargo, puede haber hechos imprudentes amparados por estado de necesidad porque no mueve a la actuacin y lesin imprudente es precisamente la finalidad de evitar males propios o ajenos. Por ltimo, puede haber casos en que el agente no tiene nimo salvador porque desconoce, ignora la presencia de los presupuestos del estado de necesidad, pero pese a todo sin saberlo su accin evita un mal igual o mayor. Si solo hubo imprudencia, cabe sostener que, aunque subsiste el desvalor sujetivo de la accin como objetivamente desaparece el desvalor de hecho, queda impune. Por el contrario, si hubiera dolo, aunque por suprimirse el desvalor objetivo de la accin o desvalor del hecho no haya delito consumado, subsiste el desvalor subjetivo de la accin dolosa, por lo que hay punibilidad por tentativa, otra solucin, de idnticas consecuencias penales, sera aplicar una eximente incompleta al delito consumado. 3. Necesidad del medio concreto y subsidiariedad. Aunque los trminos legales no diferencien expresamente, en el concepto estado de necesidad se comprende no slo la necesidad abstracta de salvacin, o sea, de tener que hacer algo que suponga un sacrificio ajeno o propio, el que sea, para evitar el peligro, sino tambin como requisito inesencial la necesidad del concreto medio salvador elegido, lo que supone que no quepan otros procedimientos protectores suficientemente seguros pero menos lesivos y exigibles. Aqu entra tambin en juego la subsidiariedad del estado de necesidad, esto es, que si es posible, hay que salvar sin lesionar directamente bienes jurdicos ajenos, primero acudiendo directamente encargada de la proteccin de los bienes jurdicos, pero es huyendo o esquivando, esto es, aceptando un cierto sacrificio propio aunque menos, si la alternativa salvadora es un menoscabo leve de intereses ajenos poco valiosos. En cuanto a la obligacin de pedir auxilio de terceros concurrir normalmente, pero en la medida que tal posibilidad resulte menos lesiva que la actuacin propia. El exceso intensivo por innecesariedad del medio puede ser doloso o, debido a un error vencible o inconsciencia, imprudente, en cuyo caso se partir de la pena del tipo imprudente: pero en ambos casos se aplicar adems la eximente incompleta debido a la disminucin del injusto objetivo. Ahora bien, el exceso podra ser fortuito debido a un error objetivamente invencible sobra la necesidad del medio, en cuyo caso no hay responsabilidad. 4. Proporcionalidad. Tambin es inesencial, por no ser base de todos los dems, el requisito de proporcionalidad entre los intereses en conflicto, no simplemente entre los bienes jurdicos. Es problemtico el criterio o criterios para decidir como se ponderan los intereses. Hay que partir del valor que el derecho penal otorga a la proteccin de cada inters, comparando las penas que asignara al ataque doloso a cada bien jurdico o bienes jurdicos afectados. Pero en caso de duda puede darse preferencia al reconocimiento constante y el carcter de derecho fundamental.

Adems habr de tener en cuenta si se ven afectados, aunque sea colateralmente, otros intereses jurdicamente reconocidos. Por ltimo, en la ponderacin de intereses es fundamental, sobre todo en el caso de igualdad de bienes jurdicos en conflicto, su previa afectacin o no por el peligro. Por otra parte, cuando dos alternativas peligrosas afectan a un mismo bien jurdico, hay que comparar el grado de peligro que supone la accin salvadora con el grado de peligro que con otro origen afectaba a ese bien jurdico. Y, por ltimo, hay que tener en cuenta que la ponderacin de intereses se modifica en el caso del estado de necesidad defensivo en contra de los bienes jurdicos de la persona o cosa que es fuente de peligro. La falta de proporcionalidad, o sea, el causar un mal mayor que el que se intenta evitar, que tambin se puede incluir en la denominacin exceso da lugar a una eximente incompleta por ser menor el injusto objetivo, ya que al fin y al cabo se da la situacin bsica de conflicto entere intereses, en principio todos dignos de proteccin. Adems, es aplicable lo dicho sobre el exceso doloso, imprudente o fortuito. 5. Falta de provocacin intencional. El requisito segundo del artculo 20.5 CP exige que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto; y aqu se discute si provocar la situacin de necesidad se refiere solo a provocar a propsito el peligro, origen de la situacin, aunque sin darse cuenta que luego habr un conflicto de intereses y habr que causar otro mal para evitar el que amenaza, o si es preciso que el sujeto busque precisamente ese conflicto para poder ampararse en la eximente. No obstante, en virtud de la figura de la actio ilcita in causa, con independencia de la regulacin legal expresa no solo la provocacin intencionada de la actuacin lesiva final, sino tambin la dolosa eventual o la imprudente dan lugar a responsabilidad por causacin dolosa o imprudente de un desvalor de resultado. Para que este requisito tenga entidad propia hay que interpretar que se refiere a falta de provocacin intencional de la situacin no por parte del agente, sino por parte del necesitado a quien otros tendran que salvar; debido a esa circunstancias no hay inexigibilidad, sino que se le exige el sacrificio de sus intereses, y por ello se prohbe a terceros que intervengan para salvar los intereses del necesitado- provocador, aunque puede admitirse una eximente incompleta para el agente por entender que esa excepcional exigibilidad de sacrificio al fin y al cabo no es requisito bsico o esencial. 6. Falta de obligacin de sacrificio. Otro supuesto de superior exigibilidad excepcional superior a la normal es el del requisito tercero, que vincula la obligacin de sacrificarse de ciertas personas a que se por razn de su oficio o cargo, es decir, se trata de posiciones jurdicas especiales que, en la mayora de los casos, han sido elegidas voluntariamente por los obligados. Tambin puede considerarse requisito inesencial o no bsico, por lo que cabe la eximente incompleta si no se cumple. III. Estado de necesidad defensivo. Se trata de un supuesto especial de estado de necesidad en que la actuacin salvadora reacciona contra un cosa o un persona que es precisamente la fuente creadora de peligro, aunque no llega a constituir un agresin ilegtima que justifique la legtima defensa. En derecho espaol es posible admitirla como causa de justificacin supralegal por analoga con la legtima defensa por una parte y con el estado de necesidad por otra, puesto que se asemeja o coincide parcialmente con uno y otra. Y, debidamente a la ponderacin de intereses, en principio tambin regir la exigencia de subsidiariedad. Esta causa de justificacin ser aplicable frente a peligros provenientes de cosas o animales o de movimientos humanos que no sean una accin o solo sean imprudentes, y que por ello tampoco constituyen agresin, frente a agresiones cubiertas por algunas causas de justificacin solo de la accin, pero no del resultado, frente a las agresiones antijurdicas pero que no llegan a constituir agresin ilegtima en derecho positivo, o sea, las penalmente atpicas y los delitos o faltas patrimoniales o delitos contra la morada que no encajan en el concepto legal de agresin ilegtima a bienes o a la morada.

Leccin 24: Caso fortuito. Riesgo permitido. Inexigibilidad jurdica general.


I. Caso fortuito. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. Concepto y regulacin. Supuestos. Naturaleza y ubicacin sistemtica. El riesgo permitido y su relacin con el caso fortuito y con otras causas de justificacin o de atipicidad penal. mbito de aplicacin y lmites del riesgo permitido. Origen y evolucin. Supuestos. Especial o superior exigibilidad.

II. Riesgo permitido.

III. Inexigibilidad jurdica general.

I. Caso fortuito. 1. Concepto y regulacin. El caso fortuito supone la realizacin accidental, es decir, no dolosa ni imprudente de la parte objetiva de un tipo. En el CP 1995 no se regula expresamente el caso fortuito; aunque se mantiene la declaracin general del principio de responsabilidad subjetiva en el artculo 5: no hay pena sin dolo o imprudencia, que sustancialmente supone lo mismo que el caso fortuito y donde se puede entender consagrado el mismo como eximente. 2. Supuestos. A parte de la divisin segn que el acto inicial sea lcito o ilcito, se pueden distinguir los siguientes grupos de casos: a) Ausencia de imprudencia al margen de casos de error. El sujeto produce el hecho objetivamente tpico pese a que en relacin con esa posibilidad no infringe ningn deber objetivo de cuidad, es decir, pese a obrar con la diligencia objetivamente debida. Ello puede suceder cuando la causacin del o ms ampliamente, la produccin del hecho era objetivamente imprevisible. Pero tambin cuando actuando con toda diligencia debida, en el transcurso de la actuacin se produzca una situacin en que, aun siendo previsible o incluso habiendo previsto el sujeto tal posibilidad, sea objetivamente inevitable la produccin del resultado. Y tambin hay imprudencia cuando el sujeto es consciente de un cierto grado de peligrosidad en su conducta, pero en todo caso no infringe el deber de cuidado por poderse amparar en el principio de confianza o, ms en general, por haber adoptado suficientes medidas de prudencia y control de peligro, es decir, por mantenerse en los lmites del riesgo permitido para confiar fundadamente con carcter general en evitar el resultado. b) Error de tipo objetivamente invencible. Son realmente supuestos de caso fortuito por no haber ni dolo ni imprudencia los casos de error cuando este error hubiera sido inevitable tambin para el hombre medio ideal, inteligente y cuidadoso en la situacin de autor. c) Error sobre causas de justificacin objetivamente invencible. Lo mismo sucede en las causas de justificacin putativas cuando la creencia de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificacin es nacionalmente fundada ex ante, esto es, si el error es objetivamente inevitable. d) Casos de error objetivamente invencible especialmente previstos en algunas causas de justificacin. A veces la misma ley admite la causa de justificacin no solo cuando realmente concurren su presupuestos, sino incluso cuando hay ex ante una creencia objetiva o nacionalmente fundada en tal concurrencia aunque ex post resulte errnea; as para la legtima, defensa basta la necesidad racional del medio segn el art. 20.4 CP para el cumplimiento del deber o ejercicio del derecho. 3. Naturaleza y ubicacin sistemtica.

La ausencia de dolo e imprudencia excluye la tipicidad de la conducta: no la parte objetiva del tipo positivo o tipo indiciario, puesto que hay lesin del bien jurdico y se dan las dems circunstancias del tipo objetivo, pero si el tipo subjetivo, puesto que no hay ms tipos penales que los dolosos o los imprudentes. Y ello tambin sucede en los casos de error objetivamente invencible sobre los presupuestos de una causa de justificacin; pues aunque en ellos pueda hablarse en principio de dolo por haber conciencia y voluntad de lesionar el bien jurdico y realizan el tipo estricto o indiciario, no hay autnticos dolo, que debe abarcar todos los elementos fundamentadores de la materia de prohibicin y por tanto tambin la parte negativa del tipo, mientras aqu el sujeto cree en la concurrencia de los presupuestos de justificacin; y tampoco hay autntica imprudencia si se obra con el cuidado objetivamente debido en cuanto a la presencia de los presupuestos justificantes. Pero no estamos solamente antes una exclusin de la tipicidad penal, sino antes una autntica causa de justificacin de la accin, de modo que sta es plenamente lcita y conforme a derecho. Pues si se obra sin dolo y sin vulnerar ningn deber de cuidado, sino que se acta con la diligencia objetivamente debida, por mucho que se acuse un mal, no se infringe norma alguna y la conducta no est ni puede estar prohibida, sino se ajusta a lo requerido por el derecho para el actuar en ese campo y est por tanto permitida, No hay pues, antijurdicamente porque ex post se produzca un desvalor del resultado. Por otra parte, el que solo se excluya el desvalor de la accin pero no el del resultado, explica que pueda haber autonoma mediata con instrumento que obra lcitamente en quien, provocando u obligando a otro a actuar en caso fortuito de la produccin de un desvalor del resultado, y, en su conducta, a diferencia de la del instrumento, si que hay desvalor subjetivo de la accin: dolo o imprudencia. II. Riesgo permitido 1. El riesgo permitido y su relacin con el caso fortuito y con otras causas de justificacin o de atipicidad. El riesgo permitido supone que hay acciones que entraan peligro de lesin para bienes jurdicos, es decir, un nmero relativamente elevado de posibilidades de produccin de esa lesin, y que sin embargo estn jurdicamente permitidas o autorizadas con tal de que no se rebase un determinado nivel de riesgo, por adoptarse medidas de precaucin o control que lo mantengan dentro de lmites social y jurdicamente aceptables. Siendo as, la accin est autorizada o permitida, es conforme a derecho, aunque luego acabe lesionando algn bien jurdico. Es muy estrecha la relacin del caso fortuito con el riesgo permitido, que en cualquier caso tambin es una causa de justificacin excluyente del desvalor de la accin. El riesgo permitido se superpone parcialmente con el caso fortuito, pero en cualquier caso no coincide totalmente con aqul, ya que hay supuestos de caso fortuito diferente y adicionales a los de riesgo permitido. El concepto de caso fortuito es, por una parte, ms amplio, que el de riesgo permitido: pues aquel tambin abarca supuestos en que ex ante es objetivamente imprevisible la produccin del resultado o del hecho y en los que por tanto no hay ex ante peligrosidad o riesgo. En cambio, el riesgo permitido, como su nombre indica, es un concepto que supone peligro o riesgo, es decir, previsibilidad objetiva del hecho, pero sin rebasar determinados lmites autorizados de peligro. Ahora bien, por otra parte tambin cabe sostener que el riesgo permitido es otro aspecto ms amplio e incluye supuestos no comprendidos en el caso fortuito. Fundamentalmente porque en el riesgo permitido, mientras no se rebasen sus lmites, es admisible que el sujeto obre con dolo eventual e incluso se puede mantener, aunque sea discutible, que cabe tambin el dolo directo en la accin peligrosa. Por el contrario, el caso fortuito, segn la definicin legal y el concepto tradicional. Sin embargo, hay que advertir que, cuando se habla de dolo eventual o directo en el riesgo permitido, se utiliza la expresin en sentido de solo neutro referido solo a la parte positiva del tipo, pero no hay autntico dolo en cuanto que la conciencia y la voluntad van referidas a una situacin amparada por una causa e justificacin. Pues bien, si se considera que en los casos de riesgo permitido pese a concurrir una actuacin dolosa, realmente solo hay dolo natural o neutro, pero no existe autntico dolo por dirigirse la voluntad a una conducta no prohibida, entonces la conclusin es que en todos los supuestos de riesgo permitido el sujeto acta sin dolo y sin imprudencia. Por consiguiente, segn esta posicin concurren los mismos requisitos que en general en todo caso fortuito, de modo que el riesgo permitido no es ms que una subespecie del caso fortuito. 2. mbito de aplicacin y lmites del riesgo permitido. A veces el riesgo permitido puede aparecer tanto en una actividad general, que pueden realizar con ciertos requisitos la mayora de los ciudadanos, como en una actividad del mismo mbito pero especializada y en la que se puede permitir un nivel ms alto de riesgo que en la general por sus caractersticas especiales. Los lmites del riesgo autorizado o permitido varan de unas actividades a otras en funcin de una ponderacin de intereses entre, por una parte el valor de los bienes jurdicos amenazados, el grado de peligro que corren y las posibilidades de control y por otra, la importante, la necesidad o intereses social y beneficios de la conducta peligros.

III. Inexigibilidad jurdica general. 1. Origen y evolucin. El origen de la utilizacin de los conceptos exigibilidad se remonta a la llamada concepcin normativa de la culpabilidad que se utiliza para fundamentar o excluir la culpabilidad del sujeto por el hecho. 2. Supuestos. Tal exigibilidad o no exigibilidad jurdica general se decide conforme a criterios sociales y jurdicos, ms veces plasmados expresamente en la ley y otros derivados de principios jurdicos generales. En este ltimo caso la exigibilidad se configura como una causa de justificacin supralegal, que ya vimos que es admisible, puesto que no se vulnera el principio de legalidad penal y en cambio se contribuye a dar una solucin justa a cada caso acorde con las valoraciones generales del derecho y adems permite una solucin anloga a la de otras causas de justificacin legalmente reconocidas y basadas en la inexigibilidad general, como el estado de necesidad. Aparte de ellos puede citarse, sin pretensin de exhaustividad, una serie de casos de inexigibilidad jurdica general legalmente reconocidos: estado de necesidad. Por otra parte como manifestaciones concretas de la igual ponderacin y consiguiente inexigibilidad general que late en el estado de necesidad cabe mencionar: cuando en la omisin de socorro o la omisin de impedir o denunciar delitos en los artculos 195 y 450 CP establecen para el castigo de la omisin o ajeno, que se puede entender que si el riesgo es de poca gravedad por los bienes jurdicos afectados es un caso de mera inexigibilidad penal general, aunque no est de las omisiones de dichos preceptos es por un riesgo propio o ajeno de cierta gravedad estamos ante una manifestacin de inexigibilidad jurdica genera; estado de necesidad. 3. Especial o superior exigibilidad. En ocasiones la ley recoge una especial o superior exigibilidad para personas que se hallan en determinadas situaciones o que ejercen ciertas profesiones o cargos, y en tal caso queda excluida la exencin por inexigibilidad, aunque a veces pueda operar pese a todo la situacin inicial para producir una eximente incompleta o al menos una atenuante analgica. Y ello puede suponer una excepcin de entrada frente a la inexigibilidad general.

Leccin 25: El cumplimiento de un deber y el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo


I. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. La cuestin de la obediencia debida. II. El consentimiento. Consentimiento y acuerdo o asentimiento: concepto, naturaleza, requisitos y casos. I. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo. La cuestin de la obediencia debida. Cuando el derecho impone a alguien el deber de realizar un hecho previsto en un tipo penal o le confiere un derecho que se lo permite, es evidente que no puede considerarse contraria al Derecho, esto es, antijurdica la realizacin de aquel hecho. Una clase especial de deber impuesto por el Derecho que puede dar lugar a esta situacin es el deber de obedecer a determinadas rdenes. De ah que el art. 20, 7 declare exento de responsabilidad penal a el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO La funcin del Derecho Penal dentro del conjunto unitario del ordenamiento jurdico se opondra a que el cumplimiento de un deber impuesto en una determinada rama del Derecho se considera contrario al Derecho y se castigar por el Derecho penal, o que ste reputara antijurdica la realizacin de un derecho concedido en otro sector del Derecho. Ello no significa que lo no prohibido penalmente deba ser permitido en el resto del Derecho, ni que lo que se oponga a una ley no penal no deba ser tambin contrario a la ley penal, ni que todo lo prohibido bajo pena deba estar prohibido tambin por el ordenamiento jurdico. Corresponde al Derecho penal la funcin de prevenir, prohibiendo y castigando, los hechos ms lesivos de la vida social (ultima ratio). Contradira su funcin que prohibiera y castigara hechos obligados o permitidos expresamente por otro sector del mismo orden jurdico, pero es, en cambio, perfectamente adecuado a su funcin de ultima ratio que los hechos no prohibidos por la ley penal puedan hallarse prohibidos por normas no penales. El fundamento de que el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho sean causas de justificacin no puede verse en la sola idea de la unidad del ordenamiento jurdico, que por s sola no puede imponer que lo lcito en un sector del Derecho lo sea tambin en todo el resto del ordenamiento jurdico, como lo demuestra el hecho mencionado de que no todo lo lcito para el Derecho penal lo debe ser para las dems ramas del Derecho, esto es por la funcin de ultima ratio del Derecho penal dentro del conjunto unitario del ordenamiento jurdico. Para que un deber o un derecho no penales pueda justificar un hecho castigado con carcter general por la ley penal, ha de poder entenderse con carcter previo que efectivamente el ordenamiento jurdico mantiene la exigencia del deber o la existencia del derecho frente a la prohibicin general que el Derecho penal prev de la conducta debida o permitida. Si se pudiera sostener que la ley penal general deroga la norma no penal que establece el deber o derecho, desapareceran estos y por tanto la valoracin positiva de la conducta que impide su castigo penal. Las normas penales pueden, como toda norma jurdica, derogar otras normas definidoras de deberes y derechos: as suceder cuando al introducir un nuevo delito el legislador quiera castigar incluso las conductas obligadas o permitidas por otras normas anteriores. Cuando un hecho se halla previsto a la vez en una ley penal y en otra norma jurdica no penal que obliga o permite jurdicamente su realizacin, se plantea una situacin de conflicto de leyes que el art. 20, 7 decide a favor de la norma no penal. La consecuencia es que el hecho ha de considerarse obligado o permitido y no contrario a la ley penal, de modo que no puede considerarse antijurdico. La razn de la ausencia de antijuridicidad ha de verse vinculada a la existencia de determinados interesas que han llevado a obligar o permitir el hecho de que se trate. Tales intereses entran en conflicto con los penalmente protegidos que lesiona la conducta correspondiente, y el conflicto se resuelve por la norma no penal a favor del deber o derecho. Se trata de la estructura de una causa de justificacin: el ataque al bien jurdico no desaparece, sino que se permite por razn de intereses. Puede plantearse la duda de si el art. 20, 7 es o no superfluo. Nadie ha puesto en duda que quien acta en ejercicio de un deber o de un derecho no ha de incurrir en responsabilidad penal. Cuando el deber o derecho se prev en una norma posterior a la ley penal y de rango no inferior a ella, no es preciso ninguna disposicin legal pues constituye una lex especiales y posterior que deroga a la ley penal. Pero resulta til que el Derecho resuelva expresamente el conflicto de normas cuando el deber o el derecho se establecen por una disposicin anterior o inferior a la ley penal. Cuando es anterior podra resultar dudoso que no quedase desplazada por la ley penal posterior. Lo mismo sucedera en el caso de que la norma no penal especial tenga rango inferior a la ley penal. Ms difcil sera mantener la exclusin de la ley penal cuando la misma fuera a la vez posterior y superior a la no penal especial. La teora general de la colisin de normas exige una ponderacin de los distintos puntos de vista concurrentes. La doctrina ha sostenido la solucin de dar preferencia en todo caso a la norma no penal que establece el deber o derecho, pero es acertado que el legislador evite posibles dudas consagrando expresamente este criterio como lo hace el art. 20, 7. Podra resultar dudoso si el deber o derecho establecido por una ley no penal puede justificar el hecho desplazando la ley penal que en general lo castiga.

Cuando con una nueva ley penal se quiere derogar algn deber o derecho establecidos en otra norma, habr que manifestarlo entre las disposiciones derogatorias. En algn caso es la propia ley penal la que establece el deber de lesionar algn bien jurdico penalmente protegido. El art. 450 impone el deber de impedir determinados delitos, lo que supone un deber de realizar las coacciones, malos tratos o incluso lesiones que sean precisos para impedir el delito de que se trate por aplicacin del principio de especialidad (el deber de impedir el delito es ms especfico que la prohibicin de realizar las conductas lesivas que ello exige). CONTENIDO DEL ART. 20, 7 1) cumplimiento de un deber, 2) ejercicio de un derecho, 3) ejercicio de un oficio y 4) ejercicio de un cargo. Pero el oficio y el cargo no se toman en consideracin con independencia del cumplimiento de un deber o del ejercicio de un derecho, sino en cuanto fuentes de posibles deberes y derechos. Una clasificacin simplificadora del contenido del precepto puede partir de la distincin de deberes y derechos, por una parte, y el hecho de si son o no derivados de un oficio o cargo, por otra. Resultaran as los siguientes supuestos: A) Cumplimiento de un deber B) Ejercicio de un derecho CUMPLIMIENTO DE UN DEBER El presupuesto bsico de la eximente es que concurra un deber de lesionar el bien jurdico vulnerado. Ello supone que la ley penal realizada no ha derogado el deber jurdico no penal. El art. 20, 7 da preferencia al deber de actuar, pero excepcionalmente podra el legislador penal acabar con el deber en ciertos casos. Por otra parte, no basta con la existencia de cualquier deber de actuar, sino que ha de consistir en un deber especfico de lesionar el bien jurdico vulnerado. Se excluyen as de la eximente 7 los casos de colisin de deberes comprendidos en el art. 20, 5 (estado de necesidad). Entra en juego la colisin de deberes cuando, para cumplir un deber en s mismo no consistente en el de lesionar el bien jurdico vulnerado, alguien se ve obligado a lesionar dicho bien jurdico. As ser difcil encontrar deberes cuyo cumplimiento d lugar a su aplicacin que no procedan de un cargo pblico. En principio, la ley slo establece deberes especficos de lesionar bienes jurdicos para quienes ejercen determinados cargos pblicos. Es discutible que haya que incluir aqu el caso de algn deber mencionado por la doctrina, como el deber de informar de los testigos, o el deber de denunciar los delitos (arts. 259 y 264 LECr). Estos deberes slo sern precisos para justificar imputaciones injuriosas, no para justificar la puesta en marcha o condicionamiento de un proceso que puede acabar redundando en la lesin legtima, a travs de una condena, de bienes jurdico-penales del imputado, aun sin el deber de informar o denunciar, el hacerlo sera participar en un hecho justificado, lo cual es impune. En cambio, debe reconocerse que el art. 450 CP impone a todo ciudadano un deber de impedir determinados delitos que implica la lesin de algn bien jurdico-penal. Por ltimo parece claro que el deber de guardar secreto que tienen abogados, jueces, fiscales y otras personas relacionadas con la Administracin de Justicia o que intervengan en el proceso no constituye un deber de los previstos en el art. 20 7. El contenido especfico de este deber no es la lesin de bienes jurdico-penales, sino que tiende en principio a metas lcitas; si en algunos casos puede chocar con intereses protegidos por la ley penal, justificar nicamente en cuanto se produzca una colisin de deberes en la que no sea ms importante el deber de omitir la conducta lesiva que el deber que se alegue de realizarla. ESPECIAL REFERENCIA A LOS DEBERES DERIVADOS DE UN CARGO PBLICO El derecho penal supone la posibilidad de recurrir a la coaccin como medio de imponer sus normas. La ley vincula a la Polica, los Jueces y Fiscales a adoptar medidas coactivas y lesivas de bienes jurdicos ajenos en determinados supuestos: un auto de prisin, una sentencia condenatoria, etc. En estos casos las condiciones de legalidad del acto se hallan previstas por el Derecho de un modo preciso para que no plantee dudas excesivas su justificacin. As, salvo que constituya el delito de prevaricacin, ser lcita toda sentencia condenatoria dictada por un Juez o Tribunal competentes con arreglo al procedimiento legalmente establecido. En algn caso, en cambio, el deber se condiciona a la concurrencia de ciertas circunstancias concretas de apreciacin ms discutible. Es lo que sucede con respecto al deber del uso de la fuerza por parte de la Autoridad o sus agentes. Hay que acudir a delimitacin general de los presupuestos de dicho uso de la fuerza: a) Como presupuesto objetivo de la eximente debe concurrir la condicin de Autoridad o agente de la misma en el sujeto activo. Ello debe entenderse en un sentido no slo orgnico, de posesin de la condicin, sino tambin funcional, que exige que el sujeto se halle en el momento del hecho ejerciendo su cargo.

b) Los principios de necesidad y proporcionalidad con relacin a la legtima defensa y al estado de necesidad, deben fijar los lmites objetivos del uso de la fuerza por la Autoridad o sus agentes, atendiendo para ello a las exigencias especficas del ejercicio del cargo en materia de orden pblico. aa) El uso de la fuerza ha de ser necesario. Este es requisito bsico sin el cual no nace el deber de recurrir a la fuerza, y no cabe estimar la eximente completa ni incompleta. La jurisprudencia ha venido sosteniendo en numerosas sentencias que es preciso que se produzca una agresin ilegtima por parte de aquellos sobre los que ha de recaer la fuerza. Con frecuencia ha estimado el TS la eximente incompleta pese a faltar la agresin. En varias ocasiones el TS ha prescindido de la exigencia del requisito de agresin ilegtima, este requisito deber concurrir cuando el empleo de la fuerza no sea estrictamente necesario para cumplir la funcin pblica, sino, por ej.: slo para que una Autoridad o agente de la misma pueda hacer uso de las armas frente a quien discute con ellos. Posiblemente, no por estar probada la necesidad de la fuerza para la funcin pblica, exigen la agresin legtima. Ello significa que la agresin legtima no constituye, en principio, un requisito especfico de la eximente 7. Lo que hace nacer el deber de emplear la fuerza amparado por el art. 20, 7 es slo que dicha fuerza resulte necesaria para el cumplimiento de la funcin pblica. Lo que motiva la utilizacin de la fuerza no es en estos casos una agresin a la Autoridad o sus agentes, sino una infraccin del Derecho o un peligro para los dems. La eximente del cumplimiento de un deber garantiza la defensa del Derecho y de los interesas ajenos por los que debe velar la fuerza pblica. La necesidad puede faltar porque (ex ante) no sea precisa ninguna clase de fuerza para realizar el cometido pblico de que se trate (necesidad abstracta), o porque, aun siendo necesario cierto grado de fuerza, no lo sea la clase o cantidad que se ha empleado (necesidad concreta). En el primer caso no cabr apreciar la eximente completa ni la incompleta, mientras que en el segundo el exceso puede dar lugar a la eximente incompleta. bb) Adems de necesario, el empleo de la fuerza ha de resultar proporcionado a la gravedad del caso. Si la infraccin que habra que evitar por la fuerza no es grave, la exigencia de proporcionalidad impedir todo recurso a la violencia. Y aun siendo grave el hecho, la fuerza deber siempre mantener una cierta proporcionalidad con aqul. Segn el art. 20, 5, el concreto mal no ha de ser mayor que el que se trata de evitar, si por mal se entiende el hecho tpico realizado y la infraccin o peligro concretos que se tratan de evitar: la existencia de un deber de salvaguardia del Derecho y de los intereses ajenos permite llegar a lesionar bienes jurdicos que aisladamente contemplados sean ms importantes que la gravedad de la infraccin o puesta en peligro que se evita, porque adems est en juego la afirmacin del Derecho por encima de lo injusto. c) En el uso de la fuerza por la Autoridad o sus agentes se plantea con frecuencia el supuesto de errnea suposicin por parte del sujeto de la necesidad o proporcionalidad de su intervencin. Si el error afecta a la existencia de alguna necesidad de fuerza, que es un elemento esencial de la eximente, habr que absolver si el error es invencible y castigar por imprudencia si es vencible. Pero si, concurriendo a la necesidad bsica de alguna violencia, falta la concreta necesidad o la proporcionalidad de tanta como se emple, en caso de error vencible la influencia debe atenuarse apreciando sobre la misma la eximente incompleta: sta porque ocurre la necesidad bsica de violencia y la imprudencia porque el concreto grado de fuerza se emple por error vencible. d) La eximente puede apreciarse tanto en tipos dolosos como imprudentes, tanto si el sujeto que emplea la fuerza causa voluntariamente un mal al que le obliga su deber (dolo tpico), como si no quera producir una lesin tan grave como la que pretenda si en este caso obr dentro de su deber. EJERCICIO DE UN DERECHO La ley reconoce ciertos derechos que permiten lesionar algn bien jurdico-penal. A) Derechos no procedentes de un oficio o cargo La doctrina estudia aqu la problemtica de las vas de hecho, el derecho de correccin y los deportes. Debe excluirse el derecho a ejercer la legtima defensa o el estado de necesidad. Aunque constituyen causas de justificacin especficas que la ley diferencia de la genrica d ejercicio de un derecho. a) Las vas de hecho suponen la realizacin de un derecho al margen de los Tribunales y en contra de la voluntad de otra u otras personas que se oponen a ella. As la realizacin de un derecho actuando fuera de las vas legales slo es punible cuando se efecta con violencia, intimidacin o fuerza en las cosas. Tampoco ser punible la sustraccin subrepticia de una cosa mueble por parte de su dueo. Por otra parte, el CP slo castiga como coacciones el impedir con violencia hacer lo que la ley no prohbe, lo que permite excluir de su mbito la defensa fctica de derechos reales como la posesin. En los casos en los que las vas de hecho resultan impunes, esta impunidad no precisa fundamentarse en la eximente 7, sino que viene determinada por la falta de tipicidad positiva de la conducta. Tampoco cabe invocar dicha eximente para justificar, con carcter general, la lesin de bienes jurdicos penalmente protegidos por el hecho de que

tenga lugar para realizar un derecho reconocido por la ley. Que el Derecho conceda un derecho no significa que permita realizarlo de cualquier modo y a costa de lesionar bienes jurdico-penales: significa slo que permite realizarlo dentro de los cauces legtimos (ejercicio legtimo de un derecho) Ello no obsta a que la ley penal deje de prever en la Parte Especial ciertas vas de hecho que se admiten como formas legtimas de defensa o cuya ilegitimidad parece insuficiente para determinar su castigo. Tambin puede suceder que la ley confiera algn derecho con la expresa potestad de realizarlo por va de hecho. Es el caso de las facultades que se atribuyen a los padres y tutores para ordenar la conducta de los hijos que se hallan bajo su patria potestad o tutela. No cabe reconocer, en cambio, ningn derecho del marido sobre la mujer que pueda ser realizado por va de hecho (plena igualdad jurdica de los cnyuges). No cabe pues, alegar la eximente del art. 20, 7 para justificar la violacin de la propia esposa. b) El derecho de correccin permite a los padres y tutores corregir moderadamente a sus hijos que se encuentren bajo su patria potestad o tutela. Requisitos del ejercicio de esta facultad son la necesidad y proporcionalidad en orden a la finalidad educativa y al bien del menor. El lmite mximo de la facultad de correccin no ha de buscarse tanto en la gravedad material del resultado lesivo, como en la moderacin de la conducta correctiva. El concepto de moderacin es relativo y se halla condicionado a las circunstancias culturales y sociales, as como, a la edad del menor. Los excesos relativos pueden motivar la apreciacin de la eximente incompleta aunque el TS ha oscilado ms bien entre la condena plena o la eximente completa. Cabe imaginar frecuentes problemas de error, tanto sobre los presupuestos de tipo negativo como acerca de los lmites de la permisin, que habr que resolver segn las reglas generales: imprudencia si el error es vencible, e impunidad si es invencible; la imprudencia puede verse atenuada, adems, por la eximente incompleta, si adems del error hay un exceso relativo. Sin finalidad educativa no cabe exencin completa ni incompleta. La correccin de nios ajenos se condiciona a la delegacin o consentimiento de los padres o tutores, aparte de los casos de legtima defensa o estado de necesidad. Hay que distinguir entre correcciones mnimas socialmente adecuadas y castigos de mayor entidad. aa) Entre las primeras contara, por ej., el impedir a un nio muy pequeo hacer algo inconveniente, regaarle por algo mal hecho, etc. Se hacen con finalidad educativa y respetando los principios de necesidad y proporcionalidad. bb) Los castigos ms graves (el encierro del nio en una habitacin durante largo rato, por ej.) slo podrn referirse, si son necesarios y proporcionados, por delegacin o consentimiento de los padres o tutores. La correccin de los padres o tutores slo se traslada a otras personas cuando se les delega o cuando se consiente expresa o tcitamente que lo ejerzan. Tratndose de castigos de cierta gravedad, la Sociedad deja en manos de los padres o tutores la decisin de si sern o no beneficiosos para la educacin de sus hijos. Ello no obsta la posibilidad de legtima defensa o estado de necesidad cuando exista peligro para alguien o para el nio mismo. c) Los deportes se consideran actuaciones que permiten, por ejercicio de un derecho, producir determinadas lesiones jurdico-penales. Se trata de actividades permitidas siempre que se respeten las reglas del juego. Ms discutible es si la licitud de los deportes proviene de que confiere un derecho en el sentido del art. 20, 7, o si ha de fundamentarse por otros caminos. La primera solucin slo es posible cuando el deporte se practica con estricta observancia de las reglas permitidas por el Estado, pero deja sin resolver los casos en que se infringe el reglamento deportivo. Las faltas deportivas, con frecuencia, implican malos tratos y hasta lesiones, aunque nadie puede pensar que deban someterse a castigo penal, pero esto presupone otro principio: el consentimiento de la victima. B) Derechos procedentes de un oficio o cargo a) Se incluyen en este apartado los derechos de la profesin mdica y de la abogaca y tambin los de los maestros. Estas profesiones suponen la realizacin de actos previstos en varios tipos de delito: intervenciones quirrgicas, imputaciones q afecten al honor en caso del abogado y algunas medidas que afectan a la libertad de los alumnos en el maestro. La eximente 7 slo precisar entrar en funciones cuando los actos profesionales de que se trate realicen efectivamente un tipo. b) Especial consideracin del tratamiento mdico-quirrgico. aa) Las intervenciones quirrgicas parecen realizar los tipos de lesiones segn la eximente 7, sin embargo, la doctrina alemana excluye de los tipos de lesiones las intervenciones curativas practicadas con arreglo a la lex artis y con resultado positivo. Ms discutible es si las intervenciones curativas correctamente efectuadas pero con resultado fallido realizan o no el tipo que prev la lesin o muerte producida. La finalidad curativa del mdico excluir el dolo directo, pero no necesariamente el dolo eventual, y sobre todo, se plantea la cuestin de si concurre el tipo imprudente. Unos dicen que no infringen en ningn caso el cuidado debido, otros que hay que eximir en virtud del consentimiento del paciente y una solucin intermedia que la exclusin del tipo por observancia del cuidado debido en las intervenciones poco peligrosas y requerir el consentimiento para la exencin en las ms arriesgadas. Si el consentimiento falta se plantea el problema de qu tratamiento jurdico-penal es el procedente.

En cuanto a las intervenciones mdicas no curativas, sino estticas, habr que negar que realicen un tipo de lesiones siempre que produzcan un resultado que socialmente se considere positivo, porque no cabr hablar entonces de lesin, aunque no suponga una mejora en la salud cuando el resultado sea fallido. En las intervenciones que no persigan un resultado positivo para el paciente (Ej.: extraccin de rganos) la impunidad deber ampararse en el consentimiento, cuando sea eficaz (art. 156 CP). Cuando falte la tipicidad del delito de lesiones por ausencia de lesin o por imposibilidad de imputarla, la falta de consentimiento del paciente slo podr dar lugar a otro tipo de delito: el de coacciones (art. 172 CP). Se discute si la oposicin del paciente ha de impedir o no la justificacin por estado de necesidad del tipo que se admita (lesiones o coacciones) si concurre una situacin de urgencia y gravedad. Si el paciente muere o sufre lesiones por haber sido sometida contra su voluntad y sin que lo justifique un estado de necesidad se puede entender que no constituyen meras coacciones, sino homicidios o lesiones imprudentes . La finalidad curativa no puede cambiar las cosas si no basta para justificar el hecho por estado de necesidad. bb) Si se realizan actuaciones mdicas correctamente por alguien que carece de la condicin legal de mdico se comete un delito de intrusismo, pero se discute si adems debe castigarse al intruso por un delito de lesiones, homicidio, etc., que en cambio hemos negado para el mdico. Afirmar la responsabilidad penal del intruso por estos conceptos cuando acta igual que el mdico, resulta insatisfactorio. Un intruso slo podr realizar una operacin correcta cuando tenga suficientes conocimientos de Medicina. Esto se resuelve deduciendo que al faltar la tipicidad no ser punible (salvo por el delito de intrusismo). Faltando el consentimiento, cabe tambin el mismo tratamiento propuesto para el mdico. LA OBEDIENCIA DEBIDA 1. Segn el art. 8, 12 del anterior CP estaba exento de responsabilidad penal el que obra en virtud de obediencia debida. Si la obediencia haba de ser debida, haba que admitirse que quien la presta cumple con un deber derivado de su cargo, deber que cabra en la eximente de cumplimiento de un deber. Era un precepto innecesario. El actual CP lo ha suprimido. 2. Se discute si en algunos casos existe el deber de cumplir determinadas rdenes antijurdicas. El art. 410 CP castiga la desobediencia de los mandatos de la Autoridad competente que no sean manifiestamente antijurdicas. Existe, pues, deber de obedecer ciertas rdenes antijurdicas. Pero no toda orden antijurdica genera deber de obediencia. Para que este deber nazca es preciso que concurran determinados requisitos de forma y de contenido. REQUISITOS DE FORMA La jurisprudencia suele requerir la competencia del rgano del que emana la orden. La doctrina suele exigir tambin la competencia y las formalidades legales. El art. 410 CP, que si bien castiga la desobediencia de ciertas rdenes antijurdicas, lo condiciona a que las mismas hayan sido dictadas dentro del mbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales. En la doctrina alemana se ha elaborado la distincin entre competencia concreta y competencia abstracta. El Derecho no concede a nadie competencia concreta para dictar una orden antijurdica que constituya delito, porque la competencia concreta se refiere al concreto acto de que se trate. Para la competencia abstracta basta, en cambio, que el acto ordenado pertenezca a la clase de los que normalmente puede ordenar el rgano. As, una competencia injusta, pese a su ilegalidad, entra dentro de la clase de actos que puede realizar un Juez o Tribunal. Esta competencia abstracta es la nica necesaria para que una orden genere deber de obediencia. Deber concurrir tanto en el que genera la orden como en quien la ha de cumplir. En las formalidades legales, existen defectos inesenciales que la legislacin administrativa no considera suficientes para determinar la nulidad ni la anulabilidad del acto. La consecuencia de la falta de competencia en la orden es la imposibilidad de estimar no slo la eximente completa, sino tambin la incompleta. REQUISITOS DE CONTENIDO Es importante determinar qu contenido debe tener una orden antijurdica para que haga nacer el deber de obedecer. Existen 2 corrientes doctrinales, la teora de la apariencia, que considera suficiente y necesario que la orden no sea manifiestamente antijurdica, y la teora de la nulidad, porque juzga necesario y suficiente que la orden no sea nula de pleno derecho. a) La teora de la apariencia se apoya en el art. 410 CP. Este precepto castiga a las autoridades o funcionarios que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a sentencias, decisiones u rdenes de la Autoridad, dictadas dentro de los lmites de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, salvo que el incumplimiento se

refiera a un mandato que constituya una infraccin manifiesta, clara y determinante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposicin general. Este precepto vendra a limitar el deber de obedecer a rdenes no antijurdicas. El carcter vinculante de la orden dependera del carcter manifiesto o no manifiesto de su antijuricidad, es decir, de su apariencia de legalidad. Segn el art. 410 CP, la obligatoriedad de la orden no se condiciona a la juricidad intrnseca de la orden, sino a su apariencia de legalidad. Esto no significa que los casos ms graves de la ilegalidad de una orden no suelan resultar evidentes (manifiestos). As suceder con las rdenes de cometer un homicidio o infligir torturas, o las de realizar delitos contra la honestidad, de cohecho, etc. b) La teora de la nulidad funda el deber de obediencia en las normas administrativas que regulan con carcter general la validez de los actos administrativos. Slo podr ser vinculante la orden que pueda desplegar efectos con arreglo al Derecho administrativo. Nunca podra ser vinculante una orden constitutiva de delito, y ello con independencia de si resulta o no manifiesto (contra lo que hemos mantenido a la vista del art. 410 CP). El obstculo que supone que el art. 410 slo excluya de responsabilidad penal al funcionario que incumple una orden manifiestamente antijurdica y no mencione a la que constituye delito que no lo sea manifiestamente, se intenta soslayar alegando que el art. 410, 1 slo castiga al que se negare a prestar el debido cumplimiento a una orden. aa) Materialmente no resulta satisfactorio que el subordinado pueda desobedecer las rdenes de sus superiores si en el momento en que se pretende su cumplimiento no adolecen de antijuricidad manifiesta: en caso de duda no debe decidir en inferior, sino el superior. Aunque la ley no condicionase la exclusin del deber de obediencia al carcter manifiesto de la antijuricidad de la orden, la misma conclusin debera alcanzarse mediante una construccin del error que atendiese a las particulares circunstancias de la relacin jerrquica: slo debera reputarse vencible ( y, por tanto, punible) el error del funcionario que cumple una orden manifiestamente antijurdica. Dogmticamente hay 2 soluciones: a) considerar que, faltando ex ante aquel grado de apariencia de antijuricidad, la orden es siempre vinculante y genera obediencia debida (art. 20, 7 en relacin con el art. 410 CP); b) entender que slo cuando no sea nula el pleno derecho segn la legislacin administrativa tendr la orden carcter obligatorio, pero admitindose en los dems casos en que la antijuricidad de la misma no sea manifiesta, que tambin procede la exencin en base a un error que hay que considerar invencible por razn de la materia. bb) Desde el punto de vista formal, excluir el deber de obediencia por el hecho de que son nulas de pleno derecho, es contrario a una correcta interpretacin del art. 410 CP. Tal conclusin se apoya en la expresin debido cumplimiento, que se interpreta como cumplimiento jurdicamente debido segn la legislacin administrativa. Esta interpretacin no es admisible. El n 2 del art. 410 CP se refiere al hecho de no prestar el debido cumplimiento a rdenes manifiestamente antijurdicas. Pero si el debido cumplimiento fuese el cumplimiento jurdicamente debido, habra que extraer la insatisfactoria conclusin de que el art. 410 CP considera jurdicamente debido el cumplimiento de rdenes manifiestamente antijurdicas. Para evitarlo hay que admitir que el debido cumplimiento no significa cumplimiento jurdicamente debido, sino adecuado o correcto cumplimiento. Pero existe otra dificultad que parte de que las rdenes nulas no son vinculantes y en cambio slo lo son las anulables o meramente irregulares. Tanto los actos nulos como los anulables son invlidos y slo se distinguen en cuanto al procedimiento de cesacin de su eficacia. Mientras que el acto nulo no precisa ser anulado para ser privado de eficacia (basta una declaracin de nulidad), el acto anulable requiere su anulacin. Pero ambas clases de actos son eficaces hasta que se declare su nulidad o se anulen respectivamente. Ello se desprende del principio de ejecutoriedad, basado en la presuncin de legalidad del acto administrativo. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DOGMTICA A) El fundamento del deber de obedecer las rdenes no manifiestamente antijurdicas que emanen de un rgano competente, se dirijan a un subordinado igualmente competente y se hallen revestidas de las formalidades legales esenciales, ha de verse en las necesidades de funcionamiento de la Administracin pblica. Estas necesidades exigen una organizacin jerrquica y dicha organizacin no puede resultar obstaculizada por dudas de los subordinados acerca de la legalidad de las rdenes que reciben. B) La naturaleza dogmtica que tal fundamento confiere a la obediencia debida es la de causa de justificacin. Ante una orden no manifiestamente antijurdica se produce un conflicto entre el bien jurdico afectado por la orden y las necesidades de funcionamiento de la Administracin pblica que la ley resuelve a favor de las segundas. Tal estructura de conflicto que se decide en el sentido de permitir la lesin del bien jurdico, es la caracterstica de toda causa de justificacin. Y no hay duda de que la ley no slo disculpa, sino que permite la lesin del bien jurdico cuando impone deber de obedecer. Si la obediencia es debida, ha de ser permitido y no puede ser prohibida, antijurdica, mxime si la desobediencia se castiga. La obediencia debida habr de justificar el hecho, y no slo excluir la responsabilidad penal de su autor. Todo ello

confirma que es correcto incluir la obediencia debida a rdenes no manifiestamente antijurdicas dentro de la eximente de cumplimiento de un deber. ste es un autor mediato de la lesin que produce la orden, el cual utiliza el subordinado como instrumento que acta. En todos los dems casos de autora mediata en que el instrumento no realiza un tipo penal, ocurre tambin que la falta de antijurcidad de su conducta no impide que la misma sea realizacin del hecho antijurdico del autor mediato. LA OBEDIENCIA DOMSTICA Y LABORAL La doctrina dominante reduce la eficacia eximente de la obediencia debida al mbito de las rdenes dictadas dentro de la Administracin pblica (la llamada obediencia jerrquica). Sin embargo, algn autor consideraba tambin aplicable el anterior art. 8, 12 CP a otras relaciones jerrquicas, como las laborales o familiares, ya sea con relacin a toda clase de rdenes, ya sea respecto nicamente a rdenes lcitas. La posibilidad de que se admita la obediencia debida se basa en una concepcin subjetiva de la eximente que ve un posible fundamento de la misma en la suposicin errnea de que la orden es lcita por parte del subordinado. Tratndose de rdenes antijurdicas, la obediencia domstica o laboral no puede eximir directamente, sino, en su caso, por error invencible, por estado de necesidad o por miedo insuperable. Ahora bien, es evidente que la actuacin en el marco de una relacin jerrquica en principio legal puede influir en la concurrencia de alguna de estas otras eximentes. Debe admitirse que el cumplimiento de rdenes dentro de una empresa, pueda ampararse en una apariencia de legalidad que rebaje el nivel de deber de cuidado y, por tanto, haga ms probable el error invencible. Ello es ms importante en el mbito de la delincuencia econmica. Por lo dems, nada impide que pueda estimarse obediencia debida cuando la orden entra dentro de las facultades legtimas del padre o jefe. II. El consentimiento, consentimiento y acuerdo o asentimiento: concepto, naturaleza, requisitos y casos. A) Concepto El consentimiento es la aprobacin dada por el titular del bien jurdico. En el CP existen una serie de preceptos en los que se concede eficacia al consentimiento del titular del bien jurdico protegido, como por ej. Los delitos contra la propiedad. Sin embargo hay otra serie de delitos como puede ser el allanamiento de morada que se encuentra recogido en el art. 202 que se constituyen sobre la base de oposicin del morador a que alguien entre o se mantenga en su morada. Parte de la doctrina admite el consentimiento como causa de justificacin extralegal, sin embargo hay un sector que defiende que sera ms correcto considerarlo como una causa de exclusin de la tipicidad. El consentimiento tiene que ser expreso, slo admitiendo la jurisprudencia el consentimiento tcito basado en una relacin de confianza que haga pensar que el titular del bien jurdico estaba de acuerdo. Ejemplo: un vecino al cual otro le dej las llaves para que riegue las plantas. B) Naturaleza Para determinar si se est ante una causa de justificacin habra que tener en cuenta que en las causas de justificacin el bien no es disponible por su titular y, por tanto, el legislador castiga en ciertos casos la lesin del bien jurdico mientras que si hablsemos de causas de exclusin de tipicidad, el bien jurdico sera disponible por su titular, y por tanto, cuando el consentimiento se hubiese incorporado al tipo, nos encontraramos ante un supuesto de atipicidad, puesto que no habra lesin del bien jurdico. C) Requisitos Sera una facultad reconocida por el ordenamiento jurdico para que el sujeto disponga validamente de determinados bienes jurdicos protegidos. 1 Seran determinados bienes, puesto que haba algunos, como la vida y la integridad fsica, ante los cuales no habra consentimiento. 2 El sujeto tiene que tener capacidad de disponer, por tanto, que existan unas facultades para comprender el significado de sus actos. 3 Si existen vicios en la voluntad de prestar el consentimiento, ste no sera vlido. 4 Tiene que ser dado antes de la comisin del hecho y ha de ser conocido por el que acta a su amparo. Un ejemplo del CP en el que el consentimiento es vlido sera el art. 156 en el cual acta como causa de justificacin: Art. 156 = Consentir en caso de esterilizaciones, transplantes de rganos => exime de responsabilidad.

Leccin 26: La culpabilidad e la imputabilidad


I. La culpabilidad. II. La imputabilidad. I. La culpabilidad PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD CONCEPTO Significa que la pena criminal slo debe fundarse en la constatacin de que pudo reprocharse el hecho a su autor. En consecuencia nadie puede ser castigado si no acta culpablemente. Las consecuencias jurdicas son: 1. 1. 1. 1. Principio de personalidad de las penas; no se puede hacer responsable a una persona de un delito ajeno. Principio de responsabilidad por el hecho; no castigan la personalidad del sujeto sino su conducta. Principio de dolo o imprudencia; en cuya virtud la responsabilidad criminal se fundamente en que el hecho haya sido querido (doloso) o se haya cometido imprudentemente. Principio de atribuibilidad o de culpabilidad; strictu sensu; para que pueda reputarse culpable del hecho doloso o imprudente a su autor es preciso atribursele normalmente a ste como producto de una motivacin racional, normal.

NATURALEZA JURDICA Desempea una funcin esencial no slo como lmite de la medida de la pena, sino en la exclusin de la responsabilidad. GARANTAS a) a) a) a) CONCEPTO Existe una tercera categora en la teora general del delito, cuyo concurso es imprescindible para la imposicin de una pena. La culpabilidad se forma de elementos que, a pesar de ni se constitutivos del tipo de injusto, determina, sin embargo, la imposicin de la pena. CULPABILIDAD Y PREVENCIN GENERAL La culpabilidad en el mbito de la teora jurdico-penal debe configurarse como un fenmeno social. Corresponde al Estado Social y de Derecho los lmites de lo culpable y de lo no culpable. CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD El fundamento material de la culpabilidad descansa en la funcin motivadora de la norma penal, sta motiva al ciudadano para que se abstenga de realizar aquel comportamiento que la norma prohbe con la amenaza de una pena. La motivabilidad permite la atribucin de un comportamiento penalmente relevante a un sujeto, y por tanto, la exigencia de responsabilidad criminal derivada del hecho cometido. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD 1. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad: imputable es quien rene aquellas caractersticas biolgicas y psquicas que, segn el Derecho vigente, le hacen capaz de ser responsable de sus actos. Inimputable es aquella persona que carece de las facultades biolgicas y psquicas necesarias para ser motivado racionalmente por las normas penales y, en consecuencia, no es culpable, en sentido jurdicopenal, de sus actos delictivos. La exigencia de dolo o imprudencia respecto al hecho. No se aplicar pena alguna si el hecho tpico no es imputable al autor, a ttulo de dolo o imprudencia. La necesidad de que la pena se contraiga al hecho propio. La necesidad de ponderar las circunstancias personales del autor; especialmente su grado de conocimiento de la significacin jurdica del hecho. Exigencia de que la pena sea proporcionada a la entidad culpable de la actuacin del autor.

LA CULPABILIDAD COMO CATEGORA DEL DELITO

1. 1.

El conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido: La norma penal slo motiva al ciudadano cuando ste conoce, aunque sea a grandes rasgos el contenido de sus prohibiciones. La exigibilidad de un comportamiento distinto: La norma jurdico penal tiene un mbito de exigencia ms all del cual no puede exigirse responsabilidad alguna.

El art. 20 CP declara: Estn exentos de responsabilidad criminal: 1. El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin. El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin. 2. El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin. 3. El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. 4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas. b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. c) Falta de provocacin suficiente por parte del defensor. 5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. b) Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. c) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse. 6. El que obre impulsado por miedo insuperable. 7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. En los supuestos de los tres primeros nmeros se aplicarn, en su caso, las medidas de seguridad previstas en este Cdigo. II. Imputabilidad La imputabilidad como presupuesto o como componente de la culpabilidad. Es la capacidad de culpabilidad. Supone que el sujeto tenga unas capacidades fsicas y psquicas mnimas para ser motivado por los mandatos normativos a la hora de llevar a cabo sus acciones. Si estas capacidades no se han desarrollado por falta de madurez o por defectos psquicos no podr hablarse de culpabilidad por tanto la imputabilidad supone que unos hechos antijurdicos van a ser atribuidos a su autor. EXCLUSIN DE LA IMPUTABILIDAD. Aparecen recogidos en el art. 20. 1. Cualquier anomala o alteracin psquica. Quedaran englobadas las alteraciones de la percepcin y se pone el acento en el efecto psicolgico que deben de producir esas alteraciones ya que las alteraciones deben de impedir el comprender la ilicitud del hecho. Dentro de este supuesto englobara todas las enfermedades mentales y alteraciones relevantes del proceso de socializacin. Tambin quedaran englobadas las drogodependencias siempre que stas no produzcan un estado de intoxicacin plena o el sujeto no se halle bajo el sndrome de abstinencia, en cuyo caso sera de aplicacin el art. 20.2.

Incluido tambin el trastorno mental transitorio. Se considera una reaccin del sujeto ante una causa externa que tenga una entidad suficiente como para producirse una grave alteracin del psiqismo. La jurisprudencia viene exigiendo para el trastorno mental transitorio un fondo patolgico. Si la intensidad de la reaccin no es muy grave cabra aplicarlo como eximente incompleta del art. 21.1 o como atenuante. Este primer supuesto de inimputabilidad que seran de aplicacin las medidas de seguridad del art.101, 105, 106, 107 y 108. Por lo que se refiere a responsabilidad civil el art. 118 y 119. 2.Supuesto de inimputabilidad. Art. 20.2 Sera un estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan anlogos efectos que llevan al sujeto a no comprender la ilicitud del hecho. Este supuesto tiene la misma estructura que el supuesto del art. 20.1. El efecto que define la inimputabilidad quedara ligado a la intoxicacin plena. Tanto el art. 20.1 como el 20.2 presentan un lmite y es que el sujeto no haya buscado su situacin de forma intencional ni que responda a una imprudencia del sujeto. El actual C.P. estructura la relevancia de las drogodependencias y el alcohol en tres escalones graduales: intoxicacin plena que actuara como eximente. semiimputabilidad y se aplicara como eximente incompleta, art. 21.1, que sera aquel supuesto en el que la prdida de la capacidad de comprender no es plena. va de la atenuante analgica (21.6) cuando no lo sea tanto.

Leccin 27: La conciencia de la antijuridicidad


I. La conciencia de la antijuridicidad. 1. El error de prohibicin: teoras (remisin). II. La inexigibilidad subjetiva. 1. El miedo insuperable. 2. Distintas clases de emociones, afectos o estados personales y su relevancia. 3. El conflicto de conciencia y el delincuente por conviccin. I. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD. Generalmente la realizacin dolosa de un tipo penal va acompaada del conocimiento de que se hace algo prohibido que se aparta de la existencia de conocimiento de la antijuridicidad del autor. La antijuridicidad sera el elemento de la culpabilidad que slo tendra sentido atribuir culpabilidad frente a quien conoce que su comportamiento est prohibido. Si el sujeto no conociese la antijuridicidad actuara en error de prohibicin. El conocimiento de la antijuridicidad no tiene porque ser exacto, sino que sera suficiente de acuerdo con su formacin que se le represente la ilicitud como posible y que a pesar de ello acte. 1. El error de prohibicin: teoras (remisin) No slo existe cuando el sujeto cree actuar lcitamente sino tambin cuando ni siquiera se plantea su ilicitud. Puede recaer sobre un elemento esencial de la infraccin penal (cualquier elemento de carcter descriptivo utilizado en la tipificacin del hecho delictivo, es decir, error de tipo) o sobre una circunstancia accidental (error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin o error de prohibicin), siendo en el primer caso un error esencial y en el segundo un error accidental. Puede ser vencible si hubiese podido ser vencido por el sujeto si este hubiese empleado la diligencia debida. En el caso contrario estaramos en presencia de un error invencible. Acta en error de prohibicin el que cree estar llevando a cabo una accin lcita cuando en realidad es ilcita. Diferentes teoras: 1 Teora del dolo: si el error fuese invencible excluira la culpabilidad mientras que si fuese vencible la conducta se castigara como imprudente. 2 Teora de la culpabilidad: si el error fuese invencible excluye la culpabilidad mientras que si el error fuera vencible simplemente la atenuara. Existira error de prohibicin directo cuando el sujeto no conoce la norma punitiva. Existira error de prohibicin indirecto cuando el autor sabe que su conducta est prohibida en general, pero cree errneamente que en el caso concreto se da una causa de justificacin que lo permite, que acta dentro de los lmites de la misma o que se dan sus presupuestos objetivos. II. LA INEXIGIBILIDAD SUBJETIVA. Para afirmar la culpabilidad adems de ser el sujeto normalmente motivable es preciso que al sujeto le sea exigible el actuar de la forma que se le pide, es decir, que no haya causas de inexigibilidad. Dentro de la inexigibilidad habra: 1. 1. general, que seran causas de justificacin que pueden ser supralegales o que se encuentren expresamente reguladas por la ley. especial, que sera el art. 195, la omisin de socorro, siempre que el sujeto pudiese prestar el socorro sin riesgos propios o de terceros.

La inexigibilidad, personal o individual, que afectara a la presin motivacional del sujeto y son aquellas situaciones en las cuales o no se puede exigir al autor que se abstenga ya que supondra un excesivo sacrificio para l. En estos casos no se excluye la atipicidad sino que lo que se excluye es la culpabilidad. Por ejemplo, el miedo insuperable o determinados delitos entre parientes cercanos. 1. El miedo insuperable. Segn el art.206 se exime de responsabilidad al que obre impulsado por el miedo insuperable. La jurisprudencia viene entendiendo por miedo toda perturbacin psquica que coloca a quien la padece en situacin prxima a la inimputabilidad. El miedo viene determinado por agentes externos y puede ser sufrido por cualquiera por considerarse un sentimiento humano normal. Cuando se trate de un miedo con eficacia excluyente de la responsabilidad criminal (superior a la exigencia media de soportar males y peligros), tendr carcter penalmente

relevante. En funcin de una base subjetiva que sera la presin psicolgica producida por el miedo y otra base objetiva que sera el factor externo que lo desencadena. La razn de la exencin es el componente subjetivo (el miedo) y no la situacin objetiva que lo provoca. El tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia viene entendiendo por miedo insuperable aquel que en semejante situacin a la vivida por el sujeto hubiese vivido cualquier hombre. El miedo tiene que proceder de un mal real y conocido y ha de afectar decididamente a la formacin de la voluntad. Cuando hay un error vencible se apreciar la eximente incompleta, igual que cuando la amenaza no es de suficiente entidad. Pueden incluirse en esta eximente algunos supuestos de exceso en la legtima defensa, cuando el que se defienda traspase los lmites de la legtima defensa por una situacin de miedo (exceso intensivo), pero no cuando no existe agresin ilegtima o esta ya ha cesado (exceso extensivo). 2. Distintas clases de emociones, afectos o estados personales y su relevancia. El art.454 del Cdigo penal dice: Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por anloga relacin de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopcin, o afines en los mismos grados De esta exencin tambin se excluyen en el art.451 los que hubieren auxiliado a los autores o cmplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin nimo de lucro propio. La naturaleza del concepto est en la no exigibilidad de otra conducta, es decir, que no deben estar obligadas esas personas a delatar o impedidas de ayudarlo cuando aquel se encuentre perseguido o en situacin de adversidad. El artculo es aplicable aunque de hecho no se den tan fuertes esos lazos afectivos. Antes de 1983 la exencin no era aplicable a personas que no tuvieran la cualidad parental. La exencin resulta ser un puente entre las causas de exculpacin y las excusas absolutorias. 3. El conflicto de conciencia y el delincuente por conviccin. Se tratara de una causa de inculpabilidad supralegal en la cual se pueden amparar determinados sujetos por motivos religiosos o morales para omitir llevar a cabo determinados deberes. Un ejemplo sera la objecin de conciencia de los mdicos a la hora de practicar abortos teraputicos. Los insumisos siempre que cumplan la prestacin social obligatoria. Cuando las leyes no prevn alternativas que respetan esa libertad de conciencia hay que plantearse la naturaleza del bien jurdico conculcado en cuanto ste es la vida o la integridad fsica no se puede dar relevancia a la libertad de conciencia por ser ms relevantes la vida o la integridad fsica. Los casos en los que el conflicto de conciencia no lleva a lesionar o poner en peligro bienes jurdicos fundamentales deben solucionarse, en la medida de lo posible, por otras vas distintas de la penal. Delincuencia por conviccin: Englobara aquellas personas que cometen delitos por considerar que lo que llevan a cabo est bien. Por ejemplo, seran los terroristas que guindose por convicciones personales que suponen un rechazo a los bienes jurdicos admitidos. Si se plantea desde el punto de vista de la prevencin general no poda admitirse la inculpabilidad ya que saben que se ponen en contra de la ley, pero siguiendo la teora de la motivabilidad estos sujetos seran inculpables, ya que son personas no motivables. Aqu, el sujeto tiene una actitud valorativa diferente a la de la norma que infringe y, aunque conoce el mbito prohibitivo de la misma, no le reconoce eficacia motivadora de sus actos, salvo el de la simple conminacin penal. Desde el punto de vista moral, el delincuente por conviccin o por razones de conciencia no debe considerarse culpable de los actos que realiza conforme a la misma. Otra cosa sucede desde el punto de vista jurdico. En la eterna pugna entre culpabilidad y prevencin, aquella casi siempre se sacrifica a sta, sobre todo cuando se teme que la discrepancia individual debilite la vigencia objetiva de las normas jurdicas y cunda el mal ejemplo en la comunidad.

Leccin 28: La punibilidad


I. La punibilidad. 1. 1. Condiciones objetivas de punibilidad. Causas personales de exclusin de la punibilidad y de excusas absolutorias o causas de supresin o condonacin de la punibilidad.

I. La punibilidad CONCEPTO: El delito se define como accin tpica, antijurdica y culpable, a cuya definicin suele aadirse a veces el calificativo de punible. Ello depende de si la punibilidad se considera o no un elemento autnomo del delito. Sea como fuere, se trata de una cuestin secundaria, pues slo excepcionalmente la punibilidad de un hecho depender de cuestiones ajenas al injusto y la culpabilidad. La punibilidad cualificada por Jimnez de Asa como cajn de sastre donde se incluye todo aquello de dudosa ubicacin en la teora del delito pero que de alguna manera despliega determinados efectos, comprende una serie de circunstancias, caractersticas o requisitos de los que, por una u otra razn se hace depender la punicin de un hecho. El contenido de la punibilidad puede dividirse en dos grandes grupos: 1 1 Por una parte, lo que condiciona positivamente la punibilidad, condiciones objetivas de punibilidad; Por otra parte, las condiciones negativas, las denominadas tradicionalmente excusas absolutorias, que son unas causas o condiciones personales determinadas que excluyen la punibilidad.

SU VALOR EN LA ESTRUCTURA JURDICA DEL DELITO: Para un sector de la doctrina, la punibilidad es el ltimo requisito del delito. En la doctrina moderna tambin mantienen esta opinin quienes consideran que la punibilidad equivale a lo que en la actualidad se denomina merecimiento de pena o necesidad de pena. Para otros, la punibilidad no integra la teora del delito sino la teora de la pena, en la medida en que, en algunos casos, la pena viene determinada positiva o negativamente por factores ajenos al delito. Resulta claro que la punibilidad no es una categora unitaria, pues ya esa amplia subdivisin que hemos hecho anteriormente responde a la diferente naturaleza de los supuestos que la integran. Ahora bien, mientras las condiciones de punibilidad si pertenecen al delito, las causas personales de exclusin de la misma son ajenas a l. 1. Condiciones objetivas de punibilidad Las condiciones objetivas son una serie de requisitos o exigencias que, en atencin a consideraciones polticocriminales de diversa ndole condicionan la punibilidad de un hecho, esto es, su contemplacin como supuesto jurdico-penal. La pertenencia de la punibilidad al tipo de injusto requiere que al mismo se le considere como injusto penal tpico concreto, con independencia de que, concurrir dicha condicin objetiva de punibilidad, la misma accin tpica pueda integrar otro delito. Las condiciones objetivas de punibilidad son independientes de la accin del autor. Se consideran propias aquellas que, por no concurrir, excluyen totalmente la concreta figura delictiva y la posibilidad de pena por la misma. Se consideran impropias aquellas condiciones objetivas de punibilidad cuya no concurrencia determina nicamente la exclusin de un tipo agravado, pero no el tipo base. 2. Causas personales de exclusin de la punibilidad y de excusas absolutorias o causas de supresin o condonacin de la punibilidad. Bajo la denominacin tradicional de excusas absolutorias se incluyen una serie de supuestos que, o bien excluyen la punibilidad del hecho por concurrir en el sujeto en el momento de su realizacin unas determinadas caractersticas, o bien suprimen o anulan la pena del hehco ya consumado en virtud de la valoracin positiva otorgada a la conducta del sujeto posterior al mismo. De acuerdo con la Consulta 4/1997 FGE (19 Febrero de 1997), las excusas absolutorias pueden clasificarse en los siguientes dos grupos:

Por una parte pueden agruparse las excusas absolutorias preexistentes a la accin, en las cuales la punibilidad no llega a nacer por cuanto que desde el momento de la comisin del hecho concurre una circunstancia que excluye la pena. Se trata de excusas absolutorias que operan como causas de exclusin a priori de la pena en funcin de determinadas condiciones personales que concurren en el sujeto activo del delito. El supuesto ms caracterstico es el del art. 268 del Cdigo Penal. Otra figura similar es la del art. 454, aun cuando su encuadre como excusa absolutoria no sea pacfico, pudiendo conceptuarse tambin como una causa de inculpabilidad por inexigibilidad de otra conducta. De otra parte se encuentran las excusas absolutorias posteriores a la comisin del delito, que podramos denominar de conducta. Recogen supuestos no de exclusin sino de levantamiento de la pena en atencin a un comportamiento posterior a la comisin del delito que anula la punibilidad que en principio mereca plenamente el hecho. Se exonera as retroactivamente de una punibilidad que ya haba nacido. En esta categora habra que situar el comportamiento regularizador contemplado en los arts. 305, 307 y 308 del vigente Cdigo; as como tambin el art. 354.2 en casos de incendios, el art. 427 en los delitos de cohecho, la previsin del art. 462 en el delito de falso testimonio y, finalmente, el supuesto del art. 480.1 respecto de la rebelin. La distincin entre estas dos categoras, que configuran supuestos que podramos denominar, siguiendo a la doctrina alemana, en el primer caso de exclusin y en el segundo de levantamiento de la penalidad, es importante para analizar, lo que se hace en el siguiente apartado, la extensin de las mismas a terceros partcipes en el delito. CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSIN DE LA PUNIBILIDAD: Se trata de circunstancias concurrentes en ciertos sujetos que por razones ajenas al injusto y a la culpabilidad impiden la responsabilidad penal de esas personas, bien en relacin con algunos delitos o frente a cualquier delito. Es puramente personal y no beneficia a otros intervinientes. Las imputabilidades personales basadas en el orden constitucional interno se denominan invidabilidades conforme a la CE. Frente a ellos estn las simples inmunidades que suponen un obstculo de procedibilidad durante el perodo del mandato si no se concede la autorizacin de la cmara respectiva, pero concedida la autorizacin nada ------------a la punibilidad. Por razones de derecho internacional hay privilegios, tambin denominados exenciones para jefes de estado extranjeros, diplomticos agentes consulares u otras personas internacionalmente protegidas. Entre las causas personales de exclusin de la punibilidad cabe distinguir entre aquellas que responden a razones poltico-constitucionales y las que se basan en la proteccin de la familia y o de relaciones afines. A) Basadas en razones poltico-constitucionales: inviolabilidad, inmunidad y fuero especial. La inviolabilidad personal pertenece al mbito del Derecho penal material; significa que la persona en quien concurre no est sujeta a responsabilidad criminal. La inmunidad y el fuero especial constituyen, por el contrario nicamente privilegios de carcter procesal y pertenecen al mbito del Derecho procesal penal. La inmunidad implica que quien goza de ella no puede ser detenido, inculpado o procesado segn las normas generales que rigen en virtud del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, sino concurran determinados requisitos. Los fueros especiales reconocen el derecho as ser juzgado por el tribunal de superior categora. 1. El Rey El Rey goza de inmunidad personal. Este privilegio de la Corona suele reconocerse tanto en las monarquas absolutas como en las constitucionales. Actualmente, segn el art. 56.3 CE: La persona del Rey es inviolable y no est sujeta a responsabilidad. Sus actos estarn siempre refrendados en la forma establecida en el artculo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artculo 64. Dicho art. 64 CE establece: 1. Los actos del Rey sern refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno, y la disolucin prevista en el artculo 99, sern refrendados por el Presidente del Congreso. 2. De los actos del Rey sern responsables las personas que los refrenden. Sobre el encuadramiento sistemtico de dicho privilegio que da lugar a la exencin de responsabilidad criminal existen tambin opiniones diversas, que, sin embargo, en la doctrina actual confluyen en la punibilidad, como causa de exclusin de la misma por razones polticas o poltico-criminales. No se trata de causas de justificacin ni de inimputabilidad. Ms discutible es la opinin, mantenida ya en la doctrina antigua, de mediados del siglo pasado, de que se trata de una inmunidad procesal, debida a la inexistencia de una jurisdiccin competente para juzgar al soberano, en cuyo caso no estaramos ante una excusa absolutoria, sino en presencia de una condicin de procedibilidad.

La inviolabilidad de la Corona no tiene su correspondencia en los regmenes republicanos respecto del Presidente de la Repblica. Este no suele gozar de inviolabilidad personal, sino de determinados privilegios de carcter procesal, como el de ser juzgado por tribunales especiales. 2. Parlamentos: Segn el art. 71.1 CE: Los Diputados y Senadores gozarn de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. La inviolabilidad (y la inmunidad) se reconoce asimismo para los parlamentarios de las CCAA, segn se prev en los Estatutos. Respecto del requisito en el ejercicio de sus funciones, la opinin mayoritaria mantiene una interpretacin restrictiva, esto es, que la inviolabilidad slo alcanza a los parlamentarios por sus opiniones manifestadas en los actos parlamentarios, realizados de acuerdo con las disposiciones reglamentarias de las Cmaras. Adems de la inviolabilidad, los parlamentarios gozan de inmunidad personal cuando no acten en el ejercicio de sus funciones. El art. 71.2 CE dispone: Durante el perodo de su mandato los Diputados y Senadores gozarn asimismo de inmunidad y slo podrn ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrn ser inculpados ni procesados sin la previa autorizacin de la Cmara respectiva. Finalmente, gozan tambin de un fuero especial, a tenor de lo dispuesto en el art. 71.3 CE: En las causas contra Diputados y Senadores ser competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. 2. Presidente del Gobierno y Ministros Aparte de los privilegios que pudieran corresponderle gozan de un fuero especial. Al respecto establece lo siguiente en el art. 102 CE: 1. La responsabilidad criminal del Presidente y los dems miembros del Gobierno ser exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. 2. Si la acusacin fuere por traicin o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, slo podr ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobacin de la mayora absoluta del mismo. 3. La prerrogativa real de gracia no ser aplicable a ninguno de los supuestos del presente artculo. 4. Magistrados del Tribunal Constitucional: De acuerdo con los art. 9 y 10 del Protocolo sobre inmunidades y privilegios de las Comunidades Europeas, de 8 de abril de 1965, los miembros del Parlamento europeo gozan de inviolabilidad por las opiniones y votos emitidos en el desempeo de sus funciones, as como de inmunidad. El citado art. 10 del Protocolo establece lo siguiente: Durante la duracin de las sesiones de la Asamblea, los miembros de sta se benefician: a) En su territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su pas. b) En el territorio de cualquier otro Estado miembro, de la exencin de toda medida y de toda persecucin judicial. La inmunidad les protege igualmente cuando van al lugar de reunin de la Asamblea o vuelven del. La inmunidad no puede ser invocada en caso de flagrante delito y tampoco puede obstaculizar el derecho de la Asamblea de suspender la inmunidad de uno de sus miembros. 6. Defensor del Pueblo En virtud del art. 6.2 la LO del Defensor del Pueblo, de 6 de abril de 1981, el Defensor del Pueblo goza de inviolabilidad por las opiniones que formule o los actos que realice en el ejercicio de las competencias propias de su cargo. Asimismo se prev para los adjuntos del Defensor del Pueblo: art. 6.4 de dicha Ley. Por otra parte, tambin se les reconoce inmunidad y se les asigna como fuero especial la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. B) Basadas en la proteccin de la familia o de relaciones afines 1. Parentesco en delitos patrimoniales sin violencia o intimidacin. Dispone el art. 268 CP: 1. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopcin, as como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre s, siempre que no concurra violencia o intimidacin. 2. Esta disposicin no es aplicable a los extraos que participaren en el delito. En estos casos, aunque exista un hehco tpico, antijurdico y culpable, el legislador prev la exencin de responsabilidad criminal, como excusa absolutoria, en atencin a la proteccin de la familia, porque considera que la

intervencin del Derecho Penal en estos casos supondra una intromisin perjudicial para la familia, agravando la situacin generada por el hecho y, en consecuencia, prefiere que sea la familia, como instancia de control social informal, la que solucione el problema. La doctrina ms reciente considera que la excusa absolutoria debera aplicarse nicamente en casos de sustracciones de escaso valor, o que incluso debera desaparecer. 3. Parentesco en caso de encubrimiento Dispone el art. 454 CP: Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por anloga relacin de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopcin, o afines en los mismos grados, con la sola excepcin de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del nmero 1 del artculo 451. Su encuadramiento como excusa absolutoria no es pacfico, pues se la considera tambin como causa de inculpabilidad por inexigibilidad de otra conducta. CAUSAS PERSONALES DE SUPRESIN, ANULACIN O LEVANTAMIENTO DE LA PENA. Son supuestos de comportamiento postdelictivo que se basan en diversas razones, o bien polticocriminales, o bien utilitarias, de mera conveniencia poltica, econmica, de eficacia policial, etc. Y que tienen como consecuencia su valoracin positiva en la pena, atenundola e incluso a veces suprimindola o anulndola. Aparte de la eficacia atenuante del comportamiento postdelictivo recogido en las circunstancias atenuantes genricas 21.4 y 21.5 otros supuestos especficos son: 1. 1. 1. 1. 1. Delitos contra la Hacienda Pblica (art. 305.4 y Disposicin final 5) Delitos contra la Seguridad Social (art. 307.3) Fraude de subvenciones, desgravaciones o ayudas de las AAPP (art. 308.4) Trfico de drogas (art. 376) Rebelin (art. 480)

Leccin 29: El delito de omisin


I. Concepto jurdicopenal de omisin. El concepto normativo de omisin. Diferencia estructural y de significado entre los tipos de accin y de omisin. II. Clases: tipos de omisin pura y tipos de comisin por omisin. La diferenciacin paralela respecto de los tipos de accin: tipos de mera actividad/tipos de omisin pura y tipos de resultado/tipos de comisin por omisin. Observaciones sobre la pretendida equivalencia entre omisin pura/omisin propia y comisin por omisin/omisin impropia. Delimitacin entre comisin y omisin en los casos lmite: el criterio de la relacin de causalidad. III. El tipo de omisin pura. 1. 1. Peculiaridades del tipo objetivo. Peculiaridades del tipo subjetivo.

IV. El tipo de comisin por omisin. 1. La admisibilidad legal de la comisin por omisin: el art. 11 CP. 2. Elementos del tipo de comisin por omisin: consideraciones generales, la ausencia de la accin debida y produccin del resultado. 3. La situacin tpica de posicin de garanta: a. La teora formal de las fuentes de garanta, b. La teora material (de la funcin de proteccin de un bien jurdico y de control de una fuente de peligro) I. Concepto jurdicopenal de omisin. El concepto normativo de omisin. Diferencia estructural y de significado entre los tipos de accin y de omisin. Segn el art. 10 del CP son delitos o faltas no slo las acciones dolosas o imprudentes penadas por la ley, sino tambin las omisiones. En el mismo sentido se establece ya en el art. 1 que no ser castigada ninguna accin ni omisin que no est prevista como delito o falta por Ley anterior en se perpetracin. Los tipos de accin y los de omisin tienen una diferente estructura y significado. La realizacin de los primeros requiere llevar a cabo la conducta descrita en el tipo, mientras que en los omisivos (en los de omisin pura o propia) se infringe una norma perceptiva mediante la no realizacin de una conducta jurdicopenalmente esperada. En los de omisin impropia o de comisin por omisin, adems de infringirse la norma preceptiva se infringe tambin una norma prohibitiva. En los delitos omisivos lo decisivo desde el punto de vista jurdicopenal es la no realizacin de la expectativa basada en la proteccin del bien jurdico. En consecuencia, debe hablarse de omisin en sentido jurdicopenal cuando la conducta que efectivamente lleva a cabo el sujeto en una concreta situacin no se corresponde con la establecida por una norma jurdicopenal como conducta idnea en tal situacin para la salvaguardia de un bien jurdico. La omisin es un concepto puramente normativo. Existe omisin en la medida en que una norma crea unas determinadas expectativas de conducta y en esa medida impone un deber de actuar. Los requisitos generales del tipo omisivo consisten en lo siguiente. Primero: en la concurrencia de una situacin de peligro para un bien jurdico. Segundo: en la no realizacin de la accin jurdicopenalmente exigida para salvaguardar dicho bien jurdico. Y tercero: en la capacidad y exigibilidad personal de llevar a cabo la accin requerida. II. Clases: tipos de omisin pura y tipos de comisin por omisin. La diferenciacin paralela respecto de los tipos de accin: tipos de mera actividad/tipos de omisin pura y tipos de resultado/tipos de comisin por omisin. Observaciones sobre la pretendida equivalencia entre omisin pura/omisin propia y comisin por omisin/omisin impropia. Delimitacin entre comisin y omisin en los casos lmite: el criterio de la relacin de causalidad. En la omisin se distingue normalmente entre dos tipos de omisin pura y tipos de comisin por omisin, asimilndose a esta clasificacin, respectivamente, la distincin entre omisin propia e impropia. Para la realizacin plena de los tipos de omisin pura es suficiente con la mera conducta omisiva, con el simple incumplimiento de un deber de actuar. La sancin prevista por el tipo correspondiente es independiente de la produccin de un resultado, pues, como delitos de omisin pura, falta a dicha omisin en s misma la posibilidad de imputacin de resultado alguno. Por el contrario, en los delitos de comisin por omisin no es indiferente la produccin del resultado. Antes al contrario, al no ser propiamente delitos de omisin, sino de omisin y resultado, existe en ellos una base de omisin de la que se deriva un resultado en relacin de imputacin objetiva.

En lo que se refiere a cuestiones terminolgicas relativas a la clasificacin de los delitos de omisin debe tenerse en cuenta, segn se ha advertido al principio, que no es totalmente correcta la equiparacin de delitos de omisin pura con los de omisin propia y de comisin por omisin con los de omisin impropia en la medida en que tambin suele entenderse que las omisiones propias son tipificadas expresamente por la ley, frente a las omisiones impropias, que carecen de dicha previsin legal. Pues bien, aunque la equiparacin comisin por omisin/omisin impropia puede aceptarse en cuanto en ambos casos se refiere a supuestos de omisin no expresamente tipificados, por el contrario, la tipificacin expresa de la omisin (omisin propia) puede comprender no slo casos de omisin pura, sino tambin casos de comisin por omisin. Finalmente, pueden presentarse supuestos lmite en los cuales es difcil determinar si no encontramos ante una modalidad de comisin activa o, por el contrario, de omisin en su modalidad de comisin por omisin. La distincin debe basarse en la existencia o no de la relacin de causalidad. En la comisin activa se da dicha relacin causal entre accin y resultado, previa a la relacin de imputacin objetiva. En la omisin (comisin por omisin) no existe relacin causal, pero s imputacin objetiva del resultado, basada en el incumplimiento del compromiso de mantener el riesgo bajo control por parte del sujeto y, en esa medida, como veremos cabra la responsabilidad por los resultados de muerte producidos en cuanto la omisin se equiparara estructural y materialmente en el plano normativo a la comisin activa. III. El tipo de omisin pura. 1. Peculiaridades del tipo objetivo. El tipo de omisin pura comprende una parte objetiva y una parte subjetiva. En lo que se refiere al tipo objetivo, su estructura se integra por la concurrencia de la situacin tpica, la no realizacin de la accin jurdicopenalmente requerida para salvaguardar dicho bien jurdico y, finalmente, la capacidad y exigibilidad personal de llevar a cabo dicha accin. 2. Peculiaridades del tipo subjetivo En cuanto al tipo subjetivo, el dolo requiere conocer la situacin tpica y las posibilidades de intervencin del sujeto y querer no llevar a cabo la accin requerida. Se discute, no obstante, si en los delitos de omisin, a diferencia de lo que sucede en los de comisin, puede ser diferente la estructura del dolo, en atencin a la concurrencia diferente de una decisin activa en los comisitos frente a la pasividad en los omisivos. IV. El tipo de comisin por omisin El tipo de comisin por omisin se caracteriza precisamente porque concurriendo determinados requisitos el resultado producido es imputable a la omisin y genera, en consecuencia, la misma responsabilidad que si se hubiera producido de forma activa. Conforme al art. 11 del CP la estructura del tipo objetivo de un delito de comisin por omisin, fundado en la omisin de evitar el resultado, precisa de los siguientes elementos: a) a) a) a) a) La produccin de un resultado perteneciente al tipo penal de un delito de comisin tipificado en una ley penal. La capacidad del omitente de realizar voluntariamente la accin que hubiera podido evitar la produccin del resultado. La causalidad hipottica de la accin omitida respecto de la evitacin del resultado. La posicin de garante del omitente. La equivalencia de la ilicitud omisiva con la del delito de comisin.

El tipo subjetivo en los delitos dolosos de comisin por omisin o impropios de omisin requiere el conocimiento de la situacin generadora del deber de actuar, conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posicin de garante y de las que fundamentan la posibilidad de actuar. 1. La admisibilidad legal de la comisin por omisin: el art. 11 CP. El art. 11 del CP establece lo siguiente: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.

a)

Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.

El art. 11 reconoce la posibilidad de comisin por omisin cuando exista una equivalencia entre la accin y la omisin. Dicha equivalencia no puede identificarse sin ms con la infraccin de un especial deber jurdico, y lo que desde luego ha encontrado una fuerte respuesta en la doctrina ha sido la expresin de las fuentes del deber jurdico que, segn el art. 11, dan lugar a la equiparacin de la accin y la omisin. Desde una perspectiva general, la interpretacin correcta debe partir de la base de que los verbos tpicos deben entenderse desde una perspectiva de su dimensin y significado social. Desde esa concepcin social es posible responder a la objecin del recurso a la analoga contra el reo en la medida en que todava nos movamos en el campo de la interpretacin que, aunque extensiva, seguira respetando los lmites del sentido literal posible. Y de ello deben deducirse dos consecuencias importantes. 1. 1. En principio en los delitos de resultado cabe tanto la comisin activa como la comisin por omisin. Tambin es posible que el verbo tpico del correspondiente delito de resultado no se entienda realizado con la no evitacin de tal resultado, de manera que, en tales casos, no podr ser sancionado por el delito de resultado.

2. Elementos del tipo de comisin por omisin: consideraciones generales, la ausencia de la accin debida y produccin del resultado. Las peculiaridades del tipo de comisin por omisin se centran fundamentalmente en su parte objetiva, sobre todo en lo que se refiere la situacin tpica, caracterizada por la necesidad de una posicin de garanta. La estructura del tipo objetivo comprende los elementos del tipo de omisin pura, completada con los elementos particulares de aqul: aparte de la posicin de garanta, la ausencia de la accin debida junto con la produccin del resultado y las vinculadas cuestiones de causalidad e imputacin objetiva. En los delitos de comisin por omisin la ausencia de la accin debida ha de ir acompaada de la produccin de un resultado que da lugar a que el hecho no se castigue como omisin sino con la sancin prevista por el delito de resultado. Entre la omisin y el resultado debe existir, pues, un vnculo de unin que no puede ser una relacin de causalidad propiamente dicha, sino virtual, tambin denominada causalidad hipottica, juicio de relacin de imputacin objetiva entre la omisin y el resultado. Sobre la base del principio ex nihilo nihil fit, la doctrina absolutamente mayoritaria niega la posibilidad de que se cause naturalsticamente un resultado positivo mediante un puro no hacer. De ah que lo decisivo sea poder afirmar, normativamente, la imputacin objetiva del resultado respecto de la omisin del que acta en posicin de garanta, o tambin, que se ha realizado en dicho resultado el riesgo creado por esa omisin. Para ello, segn la doctrina dominante cabe aplicar un juicio hipottico segn el cual no es precisa, sin embargo, la seguridad absoluta de que la accin omitida habra evitado el resultado, sino que bastara con la comprobacin de que lo hubiese evitado con una probabilidad rayada en la seguridad. 3. La situacin tpica de posicin de garanta: El problema ms discutido en el marco de la comisin por omisin es la determinacin de la posicin de garanta que integra la situacin tpica. Es decir, a la cuestin esencial de la equiparacin de la omisin con la comisin activa. Rechazada la posibilidad de equiparacin a travs de la bsqueda de una relacin de causalidad en la omisin, posteriormente se quiso ver la esencia de la comisin por omisin en la infraccin de un deber especfico de evitar el resultado. Ello da lugar a la conocida teora de la posicin de garante, que, junto con la teora de la creacin o incremento del riesgo a travs de la omisin, constituye la lnea argumentaria fundamental en la doctrina y la jurisprudencia en esta problemtica de la comisin por omisin. En lneas generales, la teora de la posicin de garante sostiene que s a un sujeto le corresponde, no un deber genrico de actuar, sino un deber especfico de garantiza por ejemplo, la vida o la integridad de una persona, dicho sujeto realiza el hecho en comisin por omisin cuando omite la accin debida, de manera que el resultado producido y no evitado se le imputa al omitente como si lo hubiera causado de forma activa. No obstante, en la teora de la posicin de garante debe distinguirse entre la teora formalista y la teora material. a. La teora formal de las fuentes de garanta. La teora formalista, as denominada porque deduce la posicin de garanta a partir de fuentes formales, constituye un valioso intento de restringir el mbito de la comisin por omisin a fuentes exclusivamente de deber jurdico, rechazando, por tanto los meros deberes morales. Las fuentes de las que surge el deber especfico de evitacin del resultado pueden resumirse en las tres siguientes: la ley, el contrato y la injerencia o actuar precedente peligroso.

Esto es lo que, recoge el art. 11 CP: A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin del riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin preferente. En determinados casos es la propia ley la que exige a algunas personas responder de otras incumbindoles en esa medida el deber jurdico especfico de evitar determinados resultados. En otros casos, dicho deber puede provenir de una relacin contractual, mediante la cual el sujeto asume voluntariamente la posicin de garante y asimismo el compromiso de evitacin de concretos resultados. Por ltimo, puede surgir de un actuar precedente peligroso. Si el sujeto con su actuacin anterior ha generado el peligro de produccin de un resultado adquiere la posicin de garante y debe contrarrestar su actuacin, pues de lo contrario respondera del resultado en comisin por omisin. En realidad dicha orientacin formal resulta desde distintos puntos de vista. Por una parte, porque es posible que una determinada omisin resulte tan grave como para equipararse a la comisin activa aunque no se vulnere ningn deber jurdico. Por otra parte, porque la vulneracin en si misma de dicho deber jurdico, generalmente extrapenal, no tiene por qu ser base suficiente para aquella equiparacin, pues las normativas penal y extrapenal pueden responder a finalidades muy distintas. Por ltimo, porque la afirmacin o no de tal equiparacin no puede depender, por ejemplo, de la validez o invalidez del contrato fuente del deber jurdico. b) La teora material o de las funciones. La teora material, tambin denominada teora de las funciones basa la posicin de garante en la relacin funcional social-material que existe entre el sujeto y el bien jurdico. En este contexto se distinguen los siguientes dos casos de posicin de garante: el garante que ostenta deberes de custodia (funcin de proteccin del bien jurdico) y el que ostenta deberes de aseguramiento o dominio (funcin de control de una fuente de peligro). a) La posicin jurdico-material de garanta por la funcin de proteccin de un bien jurdico afectara a sujetos que tienen una vinculacin especial muy estrecha por razones naturales o por asumir conjuntamente una situacin de peligro.

La posicin jurdico-material de garanta por deber de control de un fuente de peligro significa que el sujeto que ha creado dicha fuente de peligro o que ha asumido su vigilancia responde en comisin por omisin por el resultado que se produce como consecuencia del incumplimiento de su obligacin de control, pues en tal caso equivaldra a la causacin de dicho resultado.

Leccin 30: Etapas de realizacin del delito


I. Actos preparatorios y actos ejecutivos. I. Conspiracin, proposicin y provocacin. I. Apologa. I. Tentativa. I. Punicin de las formas imperfectas de ejecucin. I. El desistimiento. I. La consumacin y el agotamiento. I. II. Actos preparatorios y actos ejecutivos Los actos preparativos slo son punibles en aquellos delitos en que la ley lo prev expresamente. Conspiracin, proposicin y provocacin Conspiracin (art.17.1 CP) sera cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito, y resuelven ejecutarlo, por tanto, los requisitos seran: 1 2 1 tienen que ser dos o ms personas debe ir referido a un delito concreto que exista una resolucin firme al cometer el delito.

La diferencia entre conspiracin y la asociacin para delinquir sera que en esta ltima existe una mayor organizacin y permanencia. Proposicin (art. 17.2 CP) existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otro u otras personas a ejecutarlo. Provocacin (art.18.1 CP) carece de la resolucin de realizar por s el hecho, debe realizarse la provocacin, mediante un medio pblico y debe ir dirigida a que se realice uno o varios delitos concretos. El art. 18.1 CP, establece que se tiene que incitar por medio de imprenta, radio, difusin o cualquier medio de eficacia que facilite la publicidad. III. Apologa. Contemplada en el art.18.2 CP, sera una forma de provocacin. Debe poseer la nota de publicidad y referirse a un delito concreto: se exige siempre dolo. Es punible en los mismos casos y con la misma pena que la provocacin y se considera un acto preparatorio del delito, es decir, que los actos preparatorios punibles seran la provocacin, apologa, proposicin y conspiracin. IV. Tentativa CONCEPTO Y REGULACIN El art. 16.1 CP establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. La tentativa es una fase de ejecucin del delito previa a la consumacin, que nuestro CP castiga con carcter general en los delitos dolosos exceptuando de esta regla las faltas, que slo se castigan cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA: A) COMIENZO DE LA EJECUCIN El primer elemento de la tentativa es que le sujeto d principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores. Es lo que nos permite diferenciar sta de los actos preparatorios, fase anterior del iter criminis, impune con carcter general, con excepcin de la conspiracin, proposicin y provocacin, punibles ahora slo en los actos especialmente previstos por la ley. B) PRACTICAR TODOS O PARTE DE LOS ACTOS QUE OBJETIVAMENTE DEBERAN PRODUCIR EL RESULTADO: TENTATIVA ACABADA E INACABADA El grado de ejecucin alcanzado es un factor a tener en cuenta por el Juez a la hora de determinar la pena, conforme establece el art. 62 CP. Por tanto, la distincin entre tentativa acabada e inacabada sigue siendo importante.

La ejecucin slo es completa cuando se realizan, junto a los actos que corresponden al autor, tambin los del instrumento o los de la vctima o un tercero cuya intervencin en la ejecucin venga exigida en el tipo. Lo relevante no es lo que el autor crea acerca del grado de ejecucin alcanzado sino la percepcin del observador objetivo. La tentativa acabada es posible slo en los delitos de resultado y no en los de mera actividad en lo que, por definicin, la realizacin de todos los actos ejecutivos implica necesariamente la consumacin. En estos delitos si es posible la tentativa inacabada. Tambin es conceptualmente posible y punible la tentativa inacabada en los delitos de omisin pura, aunque la dificultad de determinar en ellos el comienzo de la ejecucin da lugar a que en la prctica sea excepcional su punicin. En cuanto a los delitos de consumacin anticipada, se discute si es posible o no la tentativa. C) QUE EL RESULTADO NO LLEGUE A PRODUCIRSE POR CAUSAS INDEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD DEL AUTOR La tentativa requiere que llegue a producirse la consumacin, esto es, la plena realizacin formal de un tipo. Si el delito no llega a consumarse, pero ello es debido al desistimiento voluntario del sujeto, el art. 16.2 CP establece la exencin de responsabilidad. Y para los casos de intervencin de varios sujetos, el art. 16.3 establece que quedarn exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si estoa fueran ya constitutivos de otro delito o falta. D) PARTE SUBJETIVA: DOLO, RESOLUCIN DELICTIVA Y VOLUNTAD DE CONSUMACIN? La tentativa slo es punible en los delitos dolosos; en los imprudentes se castiga exclusivamente el delito consumado. Partiendo de la base de que el dolo de la tentativa es el mismo que el del delito consumado, la voluntad de la consumacin es un elemento implcito en el dolo de la tentativa y no un requisito subjetivo adicional. LA CUESTIN DE TENTATIVA IDNEA Existe tentativa idnea cuando debido a la falta de idoneidad del objeto, el sujeto, los medios o cualquier otro elemento del tipo, en ningn caso hubiera podido llegarse a consumar el delito intestado. Las tentativas inidneas son aquellas en las que no es posible ex post afirmar la existencia de peligro concreto para el bien jurdico, pues el defecto estructural del plan impide incluso la formulacin del juicio de peligro. Pueden diferenciarse grados de inidoneidad que repercutan en la necesidad y legitimidad o no de su respeto de los que existe consenso en cuanto a su impunidad. sta debe diferenciarse del denominado delito putativo, consistente en la creencia errnea de que un hecho es penalmente tpico, cuando realmente no lo es. V. Punicin de las formas imperfectas de ejcucin En cuanto al fundamento: Teoras objetivas: defienden que la razn del castigo e sla puesta en peligro del bien jurdico protegido. Teoras subjetivas: defienden que el fundamento estara en la voluntad contraria al derecho manifestado. Por tanto, lo decisivo sera la direccin de la voluntad hacia la lesin. Teoras mixtas: parten de la voluntad delictiva como fundamento del castigo limitando como exigencias objetivas, por ejemplo, la conmocin provocada en la colectividad. En el CP domina el criterio objetivo y por tanto los actos preparatorios son impunes salvo que revistan peligrosidad, y en estos casos, se impone menor pena para la ejecucin imperfecta. Regulada en el art. 62 CP y hay obligacin de fijarla en atencin al grado de peligro y el grado de ejecucin alcanzado. VI. Desistimiento Regulado en los arts. 16.2 (desistimiento voluntario) y 16.3. El desistir voluntariamente de la consumacin del delito produce por razones polticas criminales la impunidad del que desiste. Esta impunidad es una causa de exclusin de la pena o excusa absolutoria. Siempre que se dan estos requisitos del art. 16.2 CP que seran la voluntariedad del desistimiento y la evitacin de la consumacin. En aquellos supuestos en los que intervengan varias personas en los hechos la impunidad slo alcanzara a los que efectiva y voluntariamente desistan.

Si la tentativa constituye ya un delito consumado, es decir, una tentativa cualificada la impunidad no la alcanzara. Un ejemplo sera el que desiste de un homicidio, no estara exento de las lesiones causadas. Por lo que se refiere al delito putativo el autor cree que se dan en el hecho los caracteres tpicos que se hallan ausentes. En este caso estaramos ante un error inverso de tipo. Tambin existira delito putativo cuando el sujeto piensa que el hecho es delictivo y no lo es. En este caso sera error inverso de prohibicin. VII. La consumacin y el agotamiento De acuerdo con el art. 61 CP siempre que la ley seala una pena para una infraccin se entiende que la impone a la infraccin consumada, por tanto, el concepto formal de consumacin sera la plena realizacin del tipo en todos sus elementos En los delitos de resultado la consumacin se produce en el momento de la produccin del resultado lesivo. Sin embargo, en los dleitos de consumacin anticipada como son los delitos de intencin o de peligro el legislador no espera a que se produzca el resultado lesivo sino que declara ya consumado el hecho en un momento anterior. Un ejemplo sera el art. 472 CP, el delito de rebelin se consuma desde el momento que se produce un alzamiento pblico y violento para alcanzar determinados fines. Seran aquellos supuestos en los cuales el autor no slo realiza todos los elementos tpicos sino que adems consigue satisfacer la intencin que persegua a la hora de llevar a cabo el delito. La medida en que la consumacin material est ms all de las previsiones tpicas carece de relevancia jurdicopenal, aunque en ocasiones el legislador hace coincidir la consumacin formal y la material. Un ejemplo sera el art. 169.1, de las amenazas, en el cual la pena vara segn que el sujeto haya conseguido o no sus propsitos.

LECCIN 31: La codelincuendia: autora


I. La codelincuencia: la autora; introduccin. II. Conceptos de autor. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. El concepto unitario. El concepto extensivo. El concepto restrictivo. Teoras subjetivas. La teora objetivo-formal. Las teoras objetivo-materiales. La teora del dominio del hecho. Otras (autora y realizacin de la accin tpica nuclear).

III. Distincin entre autora y participacin en el sistema de la autora restrictiva: consecuencias y criterios.

IV. Las formas de la autora: autora inmediata unipersonal, pluriautora, autora mediata, coautora. V. Imprudencia y autora y participacin. VI. La autora mediata. 1) 2) Concepto. Supuestos: a) b) c) d) e) f) coaccin y otros procedimientos semejantes, error, inimputables, aparatos organizados de poder, instrumento doloso no cualificado, instrumento doloso sin intencin.

VII. La coautora. VIII. La llamada autora accesoria. IX. La regulacin de la autora en el Cdigo penal. I. La codelincuencia: la autora; introduccin. Codelincuencia: intervencin de varias personas en el delito (tambin llamada participacin en sentido amplio) Los problemas de autora (y participacin) se encuadran en el tipo (penal): la autora es un elemento del tipo objetivo. Distintos conceptos de autor. II. Conceptos de autor: pueden reducirse a 3: unitario, extensivo y restrictivo 1. Concepto unitario Renuncia a la distincin entre autores y partcipes: todo el que interviene en un delito es autor. 2 versiones: * C. unitario clsico, causal o formal: todo el que aporta una contribucin causal al delito es autor. * C. unitario material o funcional: distingue diversas formas de autora (sin accesoriedad cualitativa entre s). 2. Concepto extensivo Todo interviniente en un delito es autor del mismo. Sin embargo, en los CP que contienen preceptos especficos sobre induccin y complicidad (formas de participacin), hay que distinguir estas figuras de la autora.

Reconoce que la ley obliga a distinguir distintos grados de responsabilidad. De este modo, los preceptos legales sobre participacin son causas de restriccin de la pena. En ocasiones (no siempre) se admite la accesoriedad de la participacin (induccin y complicidad) 3. Concepto restrictivo Defendido mayoritariamente y preferible: responde mejor a los principios del Derecho penal de un Estado de Derecho. No todo interviniente en un hecho es autor, sino slo quien realiza el tipo. No todo el que es causa de un delito es autor, porque no todo el que interpone una condicin causal del hecho realiza el tipo. Se puede castigar a personas distintas del autor (partcipes) Pero los preceptos legales sobre participacin son causas de extensin de la pena. La responsabilidad de los partcipes es accesoria de la del autor (la de ste es autnoma) La mayora de la doctrina estima que el CP recoge un concepto restrictivo de autor. Art. 28 CP: Son autores... Tambin sern considerados autores.... Se puede entender que los inductores y los cooperadores necesarios no son realmente autores (sino partcipes) aunque responden con la misma pena que los autores. En cualquier caso, conviene interpretar el CP en el sentido de un concepto restrictivo de autor. III. Distincin entre autora y participacin 1. Teoras subjetivas La distincin entre autores y partcipes debe hacerse en plano subjetivo: es autor quien acta con voluntad de autor y partcipe quien lo hace con voluntad de partcipe. Dos variantes para determinar esas voluntades: a. Teora del dolo: El animus auctoris consiste en una voluntad autnoma. El animus socii consiste en una voluntad dependiente. b. Teora del inters: Acta con animus auctoris quien lo hace con un inters propio en el hecho, y con animus socii quien obra en inters ajeno Crtica a las teoras subjetivas: - es prcticamente imposible saber quin acta con voluntad autnoma y quin la subordina a otro - podra ser que todos los partcipes subordinen su voluntad a otro: hechos con partcipes pero sin autor? - es incorrecto calificar de partcipe a una persona que realiza todo el hecho, slo por la circunstancia de que subordine su voluntad a otro o acte en inters de otro. Diversos tipos describen actuaciones de autor en inters de otro (art. 419, 420, 470 471 CP). - Lleva a soluciones insatisfactorias (ejemplo: condenar como cmplice a quien ha matado a un nio recin nacido a solicitud y por inters de la madre). Doctrina del acuerdo previo: Mantenida durante largo tiempo por el TS espaol. Todos los que intervienen en un hecho, existiendo un concierto (previo o simultneo a la ejecucin, no necesariamente expreso) entre ellos, son autores, con independencia de cul sea su aportacin material. La jurisprudencia actual del TS suele considerar el acuerdo como elemento necesario, pero no suficiente de la coautora. Crtica a la doctrina del acuerdo previo: 1906Acordar (estar dispuesto a) realizar el tipo no es lo mismo que realizarlo efectivamente. 1906El acuerdo puede hacer ms peligroso el hecho o ser necesario/trascendente para el hecho, pero ello no determina la autora. 1906Se puede ser autor sin acuerdo (ej.: nico interviniente, o varios intervinientes sin acuerdo, seran hechos sin autor?) 2. Teora objetivo-formal

Es autor quien realiza (total o parcialmente) la accin descrita en los tipos de la parte especial. Lo decisivo es la realizacin de todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente (literalmente) en el tipo. Dos versiones: a. Clsica: es autor cualquiera que realice una accin ejecutiva, aunque no realice toda la accin descrita en el tipo. Ejemplo: es autor de la violacin el sujeto que tiene acceso carnal, y tambin el sujeto que sujeta a la vctima. b. Modificada o moderada: es autor el sujeto cuya conducta puede subsumirse sin ms en el correspondiente tipo de la parte especial: el que realiza la accin tpica. Las teoras objetivo formales destacan acertadamente la conexin entre tipo y autora. La versin clsica, sin embargo, iguala las acciones ejecutivas no tpicas con las claramente tpicas La versin modificada (en principio correcta) no ofrece criterios materiales para determinar quin realiza el tipo. 3. Teoras objetivo-materiales Para distinguir entre autor y partcipe no remiten a los tipos, sino que acuden a criterios materiales (apoyndose bsicamente en criterios causales, ajenos al concepto de autor sera autor el que aporta una causa especialmente adecuada o relevante -, o en diferencias extrajurdicas, que prescinden de la tipicidad en la determinacin de la autora autor es el sujeto que aporta la contribucin objetivamente ms importante. Se acude a frmulas vagas como mayor importancia objetiva, mayor peligrosidad objetiva ). 4. Teora del dominio del hecho De creciente aceptacin en la doctrina y jurisprudencia TS Carcter objetivo-subjetivo y material Es autor quien domina el hecho: quien con su actuacin decide o tiene en sus manos el si y el cmo del acontecer tpico. Es autor, porque tiene el dominio del hecho, quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceder tpico. Crticas a la teora del dominio del hecho: 1906Acude a veces a figuras extrajurdicas (el autor como figura central del hecho), sin fundamento normativo jurdico. 1906Al requerir un elemento subjetivo en el dominio del hecho, tiene dificultades para distinguir entre autora y participacin en los hechos imprudentes, derivando casi siempre un concepto unitario de autor para tales hechos. 1906En algunos puntos (especialmente en el concepto de coautora) conduce a una extensin del concepto de autor. Teora de la pertenencia del hecho (cercana a la del dominio del hecho) Mir Puig. 1906Es autor aquel sujeto a quien le pertenece el hecho, el que aparece como protagonista del mismo, como sujeto principal en su realizacin. 1906La autora supone relacin de pertenencia del delito al sujeto. Crtica global: Parte de la idea errnea de que todo hecho ha de pertenecer a alguien. Puede haber hechos sin autor, en los que, por tanto, no cabe a su vez participacin punible. 5. Otras (autora y realizacin de la accin tpica nuclear) DAZ Y GARCA CONLLEDO Es autor quien realiza la conducta que ms directamente se enfrenta a la norma (prohibitiva o imperativa) contenida en el tipo de la parte especial. Quien realice aquella conducta que la norma tiene ms urgencia en evitar. Es autor quien realiza la accin tpica nuclear: ello se concreta mediante el criterio siguiente: autor es quien (con su conducta) determina objetiva y positivamente el hecho. Determinacin o dominio objetivo: criterio que sirve tanto para los tipos dolosos como para los imprudentes. Determinacin positiva del hecho: es decir, que decida realmente el si y el cmo del hecho, y no meramente su no produccin. Es decir, no basta con que tenga en sus manos la posibilidad de interrumpir (de que no se produzca) el hecho (dominio negativo), porque este dominio negativo tambin lo puede tener el inductor, el cmplice o incluso terceras personas. IV. Las formas de la autora:

Autora inmediata unipersonal (o individual): normalmente llamada autora directa: 1 1 1 El sujeto realiza la accin tpica nuclear, determina el hecho de modo completo por s solo. Junto a l pueden actuar otras personas como partcipes No debe confundirse la autora inmediata individual con la actuacin en solitario de propia mano (pues hay algunos supuestos en que el nico actuante de propia mano no es autor) o o Autora mediata: el autor mediato es el que realiza la accin tpica nuclear (o determina el hecho), pero lo hace a travs de otra persona que acta como instrumento del que se sirve aqul. Quien obra como instrumento a menudo no responde penalmente por faltarle algn elemento del delito (dolo, imprudencia, no concurrencia de causas de justificacin, culpabilidad, etc.). No obstante, puede haber casos de autor tras el autor Coautora: - supone la realizacin compartida por varios sujetos de la accin tpica nuclear, la determinacin conjunta del hecho. V. Imprudencia y autora y participacin En Alemania, la mayora de la doctrina mantiene un concepto unitario de autor para los tipos imprudentes: todo el que interviene causalmente es autor. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias en Espaa distinguen entre autora y participacin en los hechos imprudentes (el criterio de la determinacin objetiva y positiva del hecho es un criterio idneo para tal diferenciacin) En los hechos imprudentes caben todas las formas de autora: autora inmediata individual imprudente, autora mediata imprudente y coautora imprudente. Ejemplo de autora mediata imprudente: caso de que la actuacin imprudente de un conductor que da marcha atrs sin visibilidad se debe a que ha sido movido a error por unas indicaciones equivocadas del autor mediato imprudente. Admitida la posibilidad de distinguir entre autores y partcipes en los hechos imprudentes, existe divisin doctrinal sobre si debe o no castigarse la participacin imprudente. Postura favorable a la impunidad de la participacin imprudente: Argumentos o razones en contra de la punicin de la participacin imprudente: 1. 1. 1. Los preceptos reguladores de las formas de participacin en sentido estricto son preceptos ampliatorios de la tipicidad, y en esa medida deben recibir una interpretacin restrictiva La descripcin de la induccin (forma de participacin) en el art. 28.2 CP parece exigir dolo. Por tanto, la exigencia de dolo debera hacerse extensiva a las restantes formas de participacin. La menor gravedad del delito imprudente, frente al doloso, aconseja una interpretacin restrictiva del tipo imprudente. varios sujetos, pero cada uno por s solo, realizan la accin tpica nuclear. Es decir, en la pluriautora existen varios autores inmediatos individuales. No debe confundirse con la coautora.

Pluriautora:

Otras posturas acerca de la participacin imprudente: Otros autores que siguen manteniendo un concepto restrictivo de autor en los delitos imprudentes (esto es, que mantienen la distincin entre autores y partcipes en el delito imprudente), sostienen sin embargo, que en los hechos imprudentes pueden castigarse las formas de participacin que resultan equiparadas en pena a la autora (esto es, induccin y cooperacin necesaria: art. 28.2 CP)), mientras que resultar siempre impune la complicidad (art. 29 CP) imprudente. Otras posturas sustentan un concepto unitario de autor en los hechos imprudentes. Y otro sector, admitiendo la distincin entre autora y participacin en tales hechos, considera punible en ellos toda forma de participacin. Conclusin: Postura que aqu se defiende: Impunidad de todo partcipe imprudente

No obstante, queda a salvo la posibilidad de que en algunos supuestos concretos, la participacin imprudente en determinados delitos se considere merecedora y necesitada de pena, en cuyo caso la ley debera tipificarlos expresamente. Se puede interpretar que los preceptos relativos a participacin en sentido estricto (art. 28.2 CP: induccin y cooperacin necesaria, y art. 29 CP: complicidad) son siempre causas de extensin de la tipicidad (y por tanto, de la punibilidad) que no se aplican a la participacin imprudente. En este sentido, no es punible ni la participacin imprudente en hechos imprudentes ni la participacin imprudente en hechos dolosos. Ejemplo de participacin (induccin) imprudente en hecho imprudente: el acompaante del conductor incita a ste a adelantar a pesar de que viene un vehculo en sentido contrario. slo es punible la autora imprudente del conductor. Ejemplo de participacin imprudente en hecho doloso: una persona deja por descuido un arma cargada encima de una mesa, y otro utiliza el arma para matar dolosamente. Muchos supuestos de intervencin dolosa en hechos imprudentes van a suponer autora mediata del sujeto que acta con dolo (autora mediata de un delito doloso). VI. La autora mediata 1. Concepto La autora mediata (como forma de autora en sentido estricto que es) se deriva directamente de cada uno de los tipos de la parte especial. No obstante, art. 28 CP: Son autores quienes realizan el hecho (...) por medio de otro del que sirven como instrumento. Autora mediata: consiste en la realizacin de la accin tpica nuclear (o en la determinacin objetiva y positiva del hecho) a travs de otra persona que acta como instrumento. Es una forma de autora stricto sensu (no es un problema de participacin) Adems del requisito (comn a toda autora) de la realizacin del tipo por parte del autor mediato, hay 2 cuestiones fundamentales en la autora mediata: 1. Determinar en virtud de qu criterios se puede afirmar que una persona realiza acciones a travs de otra que acta como instrumento 2. Determinar si esa accin realizada a travs de otro es de autora, porque a travs de otro tambin se pueden realizar acciones de participacin (participacin mediata) 2. Supuestos de autora mediata a) Coaccin y otros supuestos semejantes Quien acta detrs fuerza, intimida o da rdenes vinculantes o coloca en situacin de necesidad de actuar a otro, o aprovecha una situacin ya existente para que realice determinada conducta. La instrumentalizacin requiere algo ms que una mera influencia en la voluntad del que acta. Ha de haber autntica coaccin o intimidacin, que normalmente da lugar a que el instrumento acte amparado por estado de necesidad (causa de justificacin) o bajo miedo insuperable (causa de exculpacin). Tambin cabe afirmar autora mediata cuando se crea un estado de necesidad ajeno pero no por coaccin. As, el que provoca un peligro para la vida de personas y obliga a otro a causar daos en cosas amparado en estado de necesidad para salvar esas vidas, es autor mediato de los daos (dolosos o imprudentes, segn el nimo que guiara al provocador -autor mediato) Si el sujeto no crea, pero aprovecha un estado de necesidad ajeno para sus fines o posibilita el hecho salvador, la cuestin es ms dudosa, pero probablemente tambin habra autora mediata. Sin embargo, si el sujeto se limita a informar (o incluso, aconsejar) a otro la posibilidad de hacer uso del estado de necesidad, slo hay una induccin a realizar un hecho justificado, y por tanto la actuacin es impune. Tambin hay autora mediata en el caso de un sujeto que da una orden contraria a Derecho, pero vinculante para el subordinado. Por tanto, cabe autora mediata a travs de un instrumento que obra justificadamente amparado en la obediencia debida (cumplimiento de un deber, art. 20.7 CP). Slo hay autora mediata con instrumento que obra justificadamente, en los casos de causas de justificacin que excluyen slo el desvalor de accin (de la accin del instrumento). Si la causa de justificacin excluye el desvalor de resultado, no hay responsabilidad del hombre de atrs (porque no hay resultado injusto, prohibido). El FUNDAMENTO de este primer grupo de casos de autora mediata es la falta de voluntad libre del instrumento.

Se discuten como subgrupo dentro de este apartado los casos de coaccin para que otro se autolesione o se suicide: autora mediata de lesiones u homicidio (utilizando a la propia vctima como instrumento) Autolesiones: Si no existe autntica coaccin, o el consentimiento del sujeto es vlido, entonces, la induccin o cooperacin a las autolesiones es impune (porque la autolesin es impune). Suicidio: Aunque el suicidio es impune, la induccin o auxilio al suicidio son expresamente punibles por uno de los dos primeros nmeros del art. 143 CP. No son punibles (por atpicas) la mera cooperacin no necesaria ni la complicidad. Adems de los mencionados, constituye un caso de autora aquel en el que el delito se realiza, actuando como instrumento un sujeto que se halla en un supuesto de falta de accin. Ejemplo: alguien empuja a otro que estaba distrado al borde de una piscina y causa al caer al agua lesiones a un baista. El que emplea la fuerza irresistible es autor. Se discute si el hombre de atrs es autor mediato (por utilizar un instrumento humano) o si es autor inmediato (porque en este caso, el instrumento humano equivale a un instrumento mecnico). En cualquier caso, es una distincin ms terminolgica que prctica. b) Error (supuestos de creacin o aprovechamiento de un error en el que acta de modo inmediato) El FUNDAMENTO de la autora mediata en estos casos es que el sujeto de atrs domina la situacin por tener el nico o el mejor conocimiento de la situacin o de su contrariedad a Derecho (antijuridicidad/prohibicin). Tal conocimiento, que falta o no es completo en el instrumento, determina en ste la ausencia o merma de factores de inhibicin para llevar a cabo el hecho. Cuestin fundamental: determinar qu clase de error es suficiente para fundamentar la autora mediata del hombre de atrs (para fundamentar la instrumentalizacin del sujeto que acta de modo inmediato). Error de tipo: Existe autora mediata del sujeto de atrs en los casos en que el instrumento obra en error de tipo invencible (que excluye el dolo y la imprudencia del ejecutor inmediato). Tanto si el sujeto de atrs crea ese error, como si aprovecha el error de tipo invencible en que ya incurre el ejecutor inmediato. Ejemplo: una madre que quiere dar muerte a su beb recin nacido, lo introduce en un contenedor de basura, aprovechando que se aproxima el camin de recogida. El operario de la empresa vaca el contenedor y el nio muere. Si el error de tipo es vencible, se produce una imprudencia del que acta de manera inmediata. Sin embargo, como el instrumento confa en la no realizacin del peligro, tiene menos motivos (por su peor conocimiento o control) de inhibicin de la realizacin del hecho, que el sujeto de atrs, que conoce perfectamente la situacin y se sirve as del otro. Por tanto, se puede sostener la autora mediata del sujeto de atrs. En la medida en que el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin se considera error de tipo, la solucin es la misma (afirmar la autora mediata) en casos de creacin o aprovechamiento de un error (del instrumento) sobre la concurrencia de aquellos presupuestos objetivos. Ejemplo: una persona hace creer a otra que una tercera le va a agredir de forma inminente. Error de prohibicin: En la medida en que el error de prohibicin no excluye el dolo, sino que slo excluye (si es invencible) o atena (si es vencible) la culpabilidad del ejecutor inmediato, hay mayores reticencias a admitir la autora mediata del sujeto de atrs. Sin embargo, se admite ampliamente la autora mediata del hombre de atrs en casos de error de prohibicin invencible del ejecutor inmediato. Cuando el error de prohibicin es vencible, el ejecutor inmediato responde siempre (art. 14.3 CP). Por tanto, si se afirma la autora mediata del sujeto de atrs, estaramos en un supuesto de autor tras el autor. De no admitirse la autora mediata, la mayora de las veces, el hombre de atrs podr ser castigado como partcipe en el hecho del que es autor el ejecutor inmediato. Opcin que se propone: Partiendo del criterio del dominio objetivo y positivo del hecho, se puede afirmar la autora (mediata) del sujeto de atrs, independientemente de que el ejecutor mediato tambin realice una conducta de autora (inmediata): autor tras el autor. Provocacin de suicidio o autolesiones por error (error creado o aprovechado por el hombre de atrs)

La autora mediata de homicidio o lesiones slo queda fundamentada cuando el error impida comprender al ejecutor inmediato el verdadero sentido lesivo (para su vida, integridad corporal o salud) de la conducta que lleva a cabo. Es decir, hay autora mediata del hombre de atrs cuando el ejecutor mediato ignora que se quita la vida o que se produce una merma en su integridad corporal o salud. Ejemplo: A hace tocar a B un cable de alta tensin ocultndole esta circunstancia y producindole la muerte. Por el contrario, si el ejecutor inmediato no ignora, sino que sabe que quita la vida o que se lesiona, estaremos normalmente ante supuestos de induccin o cooperacin al suicidio (punibles, en su caso, a travs del art. 143. 1 y 2 CP), o ante supuestos de induccin o cooperacin a las autolesiones (impunes, en tanto que las autolesiones son impunes) c) Inimputables El sujeto de atrs se vale de un inimputable (un menor, un enajenado, etc.) para cometer el delito. FUNDAMENTO: esta modalidad de autora mediata se fundamenta en la incapacidad (o anormal capacidad) de comprender la ilicitud del hecho o motivarse segn esa comprensin de los inimputables, que es lo que permite hablar de una instrumentalizacin del inimputable a manos del sujeto de atrs. Sin embargo, en los casos en que la inimputabilidad no sea real desde el punto de vista material, la supuesta instrumentalizacin del sujeto que acta de forma inmediata no es ms que una ficcin, insuficiente para fundar la autora mediata si se aboga por un concepto material de autora mediata-. En tales casos, el sujeto de atrs debe responder como inductor (partcipe). d) Aparatos organizados de poder (supuesto discutido) Se trata de casos en que alguien ordena la realizacin de una accin delictiva a un ejecutor material, dentro de un aparato organizado que funciona automticamente como mquina de delinquir. Segn un importante sector doctrinal, el sujeto que da la orden sera autor mediato, porque (utilizando el aparato organizado) puede tener plena seguridad de que el delito se llevar a la prctica por uno u otro autor inmediato (si uno no obedece la orden, siempre habr otro dispuesto a cumplirla: fungibilidad del autor inmediato). Sin embargo, como el que acta de modo inmediato tiene plena responsabilidad, tambin respondera como autor: estaramos en un supuesto de autor tras el autor. Sin embargo, parece ms correcto considerar que stos no son casos de autora mediata, sino de participacin en sentido estricto (induccin o cooperacin, segn los casos), porque la comisin del delito pasa siempre por la decisin voluntaria libre de un autor inmediato doloso y responsable, que ve la situacin igual que el que da la orden. e) Instrumento doloso no cualificado (supuesto discutido) Supuesto: un intraneus[1] en relacin con un delito especial induce a un extraneus[2] que obra con plena libertad y de manera dolosa a la realizacin de la conducta propia de ese delito especial. Si se trata de la conducta de un delito especial impropio (que cuenta con una figura paralela de delito comn), al intraneus se le podr castigar como inductor del delito comn correspondiente, del que es autor inmediato el extraneus. Si se trata de un delito especial propio, el extraneus que acta de modo inmediato no puede ser autor del delito especial (porque carece de la caracterstica personal exigida por el tipo). Siendo atpica la conducta del extraneus (que acta de modo inmediato), el intraneus no puede responder como inductor (por el principio de accesoriedad limitada de la participacin) Para evitar esta laguna de punicin se acude a la figura de la autora mediata por utilizacin de un instrumento doloso no cualificado: el intraneus sera autor mediato del hecho y el extraneus un partcipe en el mismo. Sin embargo, no hay ningn criterio material que fundamente por qu nos hallamos ante una utilizacin de un instrumento; es decir, por qu domina aqu el hecho el intraneus. Por tanto, aceptar la figura de la autora mediata en estos casos supone privar a la autora mediata de su contenido material de autntica autora, para convertirla en una invencin para cubrir lagunas de punicin (insuficiente como fundamento). En algunos de estos casos (aunque no en todos) se podra acudir a la figura del actuar por otro (art. 31 CP): siempre que una persona que acta en nombre o representacin de otra (fsica o jurdica) realiza los actos propios de un delito especial. De este modo, el extraneus (que acta en nombre o representacin del intraneus) podra ser castigado como autor del delito especial propio, y el intraneus, como inductor. Sin embargo, no todos los casos pueden reconducirse a la frmula de actuar en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, por lo que no habr ms remedio que soportar la laguna de punicin, que podra solucionarse con una previsin concreta de la ley (de lege ferenda[3]). Utilizacin de un instrumento cualificado por parte de un no cualificado:

Supuesto: el extraneus consigue que el intraneus realice la conducta propia del delito especial. Especialmente, en los delitos especiales propios, si el intraneus es verdadero instrumento (porque acta en un supuesto de falta de accin, o acta de modo justificado, o acta imprudentemente en supuestos en que slo es punible la comisin dolosa), entonces no realiza una accin tpicamente antijurdica; por tanto, en virtud del principio de accesoriedad limitada de la participacin, el extraneus no puede ser castigado como inductor. Pero este extraneus tampoco puede ser castigado como autor mediato, porque le falta la cualidad personal del delito especial propio. (Y no habiendo un delito comn correspondiente, tampoco es autor mediato de ningn otro tipo). Por tanto, habra que absolver al sujeto de atrs ( extraneus) del delito especial. Existe nuevamente una laguna de punicin que convendra solucionar de lege ferenda. f) Instrumento doloso sin intencin Supuesto: Un sujeto induce a otro a realizar la conducta tpica de un delito que exige un especfico elemento subjetivo del injusto. Sin embargo, este elemento subjetivo concurre nicamente en el inductor y no en el que acta de modo inmediato. Ejemplo clsico: el sujeto que, queriendo apropiarse de un objeto de valor ajeno, pide a su criado que lo coja y se lo d, lo que ste hace con plena conciencia de la ajenidad de la cosa. Se dice que el criado no comete hurto porque le falta el nimo de lucro. Faltando un hecho tpico, el seor no puede ser inductor. Pero tampoco el seor es autor de hurto porque l no toma la cosa. Para evitar la laguna de punicin, se dice que el seor es autor mediato del hurto por utilizacin del criado como instrumento doloso sin intencin, y el criado, a su vez, sera partcipe en el hecho del autor mediato. La anterior solucin es rechazable (nuevamente) porque acude a la figura de la autora mediata como fenmeno cubrelagunas sin fundamento material. Lmites a la autora mediata: La autora mediata, como toda autora, es realizacin del tipo. Por tanto, la autora mediata tiene su lmite en aquellos delitos cuya redaccin tpica impida la realizacin de la accin tpica a travs de otro. Se trata fundamentalmente de los delitos de propia mano [4] y de los delitos con modalidades limitadas de accin, cuando stas no puedan realizarse a travs de otro. Comienzo de la tentativa del autor mediato: Entre las distintas posturas que se mantienen, la ms correcta parece ser la que sostiene que el autor mediato da comienzo a la fase ejecutiva (o sea, a la tentativa) cuando ya suelta de su mano al instrumento, para que ste acte, aunque ste no haya comenzado todava a actuar. VII. La coautora La coautora supone la autora de un conjunto de personas, ninguna de las cuales por s sola resulta autora del hecho (Nota: si hay varios autores, pero cada uno de ellos cumple en s individualmente los requisitos de la autora, estamos ante un caso de pluriautora) Como toda forma de autora, la coautora es realizacin conjunta del tipo (de la accin tpica nuclear) y se deriva directamente de los tipos de la parte especial. No obstante, el art. 28 CP se refiere a ella, sealando que son autores quienes realizan el hecho (...) conjuntamente. Elementos de la coautora segn la teora del dominio funcional del hecho: La teora del dominio del hecho caracteriza al coautor por el dominio funcional del hecho: por la funcin que realiza el sujeto en el hecho, y que le da el dominio compartido del mismo. Tres elementos distinguen a la coautora de la participacin: a) El plan o acuerdo comn Que cada sujeto sepa que est actuando junto a otros y sepa lo que realiza cada cual El acuerdo, unido a la divisin de funciones o a la acumulacin de esfuerzos es lo que permite hablar de una accin conjunta de varias personas. Esa accin conjunta (que forma una unidad superior a las acciones individuales de cada uno de los intervinientes) es bsica en la coautora, en la que se produce una imputacin recproca entre los coautores. b) La esencialidad de la contribucin del sujeto

Para afirmar la coautora es fundamental que la contribucin del sujeto sea esencial para el conjunto del hecho. Se da este requisito cuando el sujeto, retirando su contribucin, desbarata todo el plan comn y hace que no se realice el delito (lo que le da el dominio sobre el mismo). No se trata en este sentido del poder de interrupcin del delito (esto podran hacerlo incluso terceros ajenos al delito, llamando, por ejemplo, a la polica), sino que la contribucin slo es esencial cuando la sola retirada de dicha contribucin produce ya la interrupcin del delito. Crtica: El dominio as configurado es un dominio meramente negativo: puede decidir la no produccin del delito, pero no su produccin, cosa que slo pueden hacer las acciones que determinan positivamente el hecho (son estas ltimas las que se enfrentan ms directamente a la norma y constituyen autntica autora) La exigencia de dominio negativo y no positivo, hace que se produzca una extensin del concepto de autor. c) Prestacin de la contribucin en fase ejecutiva: Este requisito, mayoritariamente exigido en Espaa por los partidarios de la teora del dominio del hecho, resulta sin embargo contradictorio con el requisito anterior (esencialidad de la contribucin), porque hay acciones muy esenciales en la fase preparatoria que daran al sujeto un claro dominio negativo del hecho. Caracterizacin de la coautora segn la teora de la determinacin positiva del hecho (realizacin conjunta de la accin tpica nuclear). El criterio para caracterizar a la coautora es el de la realizacin conjunta o compartida de la accin tpica nuclear. Ello se concreta con el criterio material de la determinacin (o dominio) positiva conjunta o compartida del hecho. Ser accin de coautora la accin tpica nuclear realizada conjuntamente por varias personas. Esto significa accin conjunta que determine (o domine) positivamente (no de modo meramente negativo) el hecho. No se puede decir que la accin de cada uno, por s sola, sea de autora, sino que slo es de autora la accin conjunta (que supone la existencia de acuerdo y reparto o divisin de funciones o acumulacin de esfuerzos). Ejemplo: varios, acordados y con nimo de matar, asestan a un sujeto varias pualadas, ninguna de las cuales es por s sola mortal, pero s lo es el conjunto (y slo el conjunto) de las heridas producidas. De este modo, el campo de la coautora se restringe considerablemente frente a otras concepciones. As, el jefe de la banda que se limita a dar instrucciones sobre la forma de realizar el delito, pero no hace ms que eso, no ser coautor, sino cooperador necesario. Tampoco son de coautora supuestos como el del mero vigilante en un robo (cooperacin necesaria, castigada con la misma pena que la autora). Los excesos o desviaciones de un coautor respecto de lo acordado, que no resulten abarcados por el dolo de los dems coautores no pueden imputarse a los mismos. Comienzo de la tentativa del coautor y coautora sucesiva: La tentativa de cada coautor comienza con el principio de ejecucin de su propia aportacin al hecho (solucin individual). Si slo uno (o algunos) llegan a actuar, los que no lleguen a actuar pueden ser castigados en la mayora de los casos como cooperadores necesarios (morales) en el hecho (que normalmente quedar en una tentativa de delito) Una vez comenzada la ejecucin y antes de la consumacin, todava cabe la entrada en escena de nuevos coautores (coautora sucesiva), siempre que se den los requisitos (objetivos y subjetivos de la coautora). Peculiaridades de la coautora en los delitos especiales: En los delitos especiales puede darse la realizacin conjunta o compartida de la accin tpica nuclear (con determinacin conjunta del hecho) entre un intraneus y un extraneus. Al intraneus se le castigar como autor del delito especial. El extraneus, * en delitos especiales propios no puede ser calificado de autor, pero s de cooperador necesario en el delito especial del intraneus. * en delitos especiales impropios puede ser calificado: a) Como autor del delito comn paralelo (al especial impropio) b) Como cooperador necesario en el delito especial

(situacin de concurso de leyes, cuya solucin casi siempre llevar a preferir la calificacin que suponga mayor pena para el extraneus) VIII. La llamada autora accesoria En la figura denominada autora accesoria se comprenden casos en que la produccin del resultado viene determinada por el conjunto de acciones de dos o ms personas que, sin embargo, no son coautores por faltar el acuerdo entre ellos. Ejemplo: dos sujetos que, sin saber nada uno del otro, vierten, con nimo de matar a un tercero, cada uno de ellos una cantidad insuficiente de veneno en una taza de caf, resultando mortal para la vctima la suma de ambas cantidades. La cuestin es si ambos responden por delito consumado de asesinato o no. Como no puede hablarse de una accin conjunta en el sentido de la coautora (porque no hay acuerdo entre los sujetos), nos hallamos ante un problema de imputacin objetiva del resultado a las acciones de cada sujeto. A ninguna de las dos conductas causales se le puede imputar objetivamente el resultado. Por tanto, ninguno de los sujetos ser autor de un delito de asesinato consumado, sino que ambos sern autores de una tentativa inidnea (inidoneidad del medio) de asesinato Autora accesoria en delitos imprudentes Se trata aqu de supuestos de concurrencia de culpas, en los que no existe acuerdo sobre la realizacin de la accin imprudente, sino que hay acciones imprudentes aisladas y concurrentes de diversas personas. Hay que examinar en primer lugar cules de esas conductas son determinantes del hecho (en el sentido de la determinacin objetiva y positiva del hecho) y cules meramente favorecedoras, porque estas ltimas constituyen slo participacin imprudente (impune). Entre las conductas de autora hay que ver a cules les es objetivamente imputable el resultado. Aqullas a las que no les sea imputable objetivamente el resultado, sern impunes (porque slo se castiga el delito imprudente consumado). Participacin accesoria Se podra hablar de participacin accesoria (dolosa, si se sostiene, como aqu, que la participacin imprudente no se castiga) si, por ejemplo, dos sujetos por separado y sin saber uno de otro, inducen a un tercero a la comisin de un delito y es la incitacin de ambos la que mueve al tercero a cometerlo (siendo as que la induccin de cada uno habra resultado insuficiente). IX. La regulacin de la autora en el CP Dada la estrecha conexin entre la autora y el tipo, hay que entender que la autora (como elemento del tipo objetivo) se contiene en cada uno de los tipos de la parte especial. Pese a ello, el CP introduce una definicin de la autora (de sus tres formas): art. 28.1 CP: Son autores quienes realizan el hecho por s solos (autora inmediata individual), conjuntamente (coautora), o por medio de otro del que se sirven como instrumento (autora mediata) Art. 28.2 CP: Tambin sern considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo (inductores), b) los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado (cooperadores necesarios). (Puede propiciar la confusin de si estos intervinientes son autores o partcipes) Inductores: unnimemente se considera que no son autores, sino partcipes stricto sensu. Cooperadores necesarios: Divisin de opiniones entre quienes consideran que siempre son partcipes en sentido estricto y quienes consideran que (siempre, o en ocasiones) son verdaderos (co)autores. Otros preceptos del CP se refieren a los autores comprendiendo todas las figuras del art. 28 CP: as, art. 27, 30.2, 61, 62 y 63 CP.

Intraneus: en los delitos especiales, el sujeto que rene las condiciones o cualificaciones exigidas en el tipo para ser sujeto activo
[2] Extraneus: en los delitos especiales, el sujeto que no rene las condiciones o cualificaciones exigidas para ser sujeto activo.

[3] [4]

De lega ferenda: aforismo latino cuya traduccin es de una ley a dictarse.

El tipo exige que la conducta se realice personalmente: ejemplo: conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas (no se puede conducir a travs de otro).

LECCIN 32: La codelincuencia: la participacin


I. La codelincuencia: la participacin. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. Introduccin. La naturaleza de los preceptos sobre participacin. Fundamento del castigo de la participacin. La accesoriedad de la participacin. Cooperacin necesaria. Complicidad. Induccin.

II. Las formas de participacin en el Cdigo penal:

III. Cuestiones especficas de la participacin. Dolo e imprudencia del partcipe, participacin en cadena, participacin necesaria, otras. IV. Autora y participacin en a) a) a) delitos especiales, de propia mano, con modalidades limitadas de accin.

V. Omisin, autora y participacin. VI. El actuar por otro. VII. Autora y participacin en delitos cometidos utilizando medios o soportes de difusin mecnicos. I. La codelincuencia: la participacin 1. Introduccin Se habla ahora de participacin en sentido estricto (opuesto a la autora) Son partcipes los sujetos que intervienen en un delito sin ser autores del mismo (sin realizar la conducta tpica nuclear, sin determinar objetiva y positivamente el hecho) siempre y cuando sus conductas estn recogidas en alguno de los preceptos del CP que describen formas de participacin. Esta intervencin en el delito puede revestir diversas modalidades, pero todas tienen en comn fomentar, facilitar o favorecer la realizacin del hecho tpico del autor. 2. La naturaleza de los preceptos sobre participacin Partiendo de un concepto restrictivo de autor, las formas de participacin que no encajan directamente en los tipos de la parte especial - slo resultan punibles en virtud de los preceptos de la parte general del CP que se refieren expresamente a tales formas de participacin. En consecuencia, esos preceptos de la parte general (que recogen el castigo de la participacin) poseen el carcter de causas de extensin de la tipicidad. El castigo de la participacin se hace posible poniendo en conexin los tipos de la parte especial (referidos a conductas de autora), con los de la parte general que se refieren a las formas de participacin. 3. Fundamento del castigo de la participacin Teoras de la corrupcin o de la culpabilidad: Consideran que se castiga al partcipe por corromper al autor o fomentar su culpabilidad. Son rechazables por referirse a una corrupcin moral (que no interesa en absoluto al Derecho penal) o por incidir en el fomento de la culpabilidad del autor (elemento cuya existencia o ausencia no debe determinar el castigo del partcipe: accesoriedad limitada de la participacin) Teoras de la causacin o del favorecimiento:

Fundamentan el castigo del partcipe en que ste, con su actuacin fomenta o favorece la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico por el autor, al margen de que ste obre de modo culpable o inculpable. El fundamento es el fomento del injusto tpico. Estas teoras son mucho ms correctas, aunque conviene precisar que (si bien la existencia de un injusto del autor es un requisito para el castigo del partcipe) el partcipe realiza un injusto propio, respondiendo por su propio hecho injusto, y no exclusivamente por el hecho de otro (lo que vulnerara el principio de responsabilidad personal) 4. La accesoriedad de la participacin Se entiende por accesoriedad una cierta relacin de dependencia del partcipe, respecto del autor. Entre la conducta de uno y otro existe una relacin de accesoriedad o dependencia jurdica (que, independientemente de la dependencia fctica, es la que aqu interesa). Se habla de accesoriedad (jurdica) en diferentes sentidos: Accesoriedad cuantitativa o externa: Se trata de decidir qu grado de desarrollo del iter criminis ha de haber alcanzado el hecho del autor para que la participacin en l sea punible. Existe acuerdo en que el hecho del autor ha de haber alcanzado la fase ejecutiva: un hecho que haya llegado al menos al grado de tentativa de delito (independientemente de la posible punibilidad de actos preparatorios, en los que pueden encajar formas de participacin no consumadas: conspiracin, proposicin y provocacin). Mientras el delito del autor no est consumado, cabe desistimiento voluntario del partcipe, que le eximir de responsabilidad penal. Art. 16.1 CP: define la tentativa. Art. 16.2 CP: desistimiento (con efectos eximentes) del autor individual. Art. 16.3 CP: cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal .... El precepto se refiere en principio a todos los supuestos de codelincuencia (cuando en un hecho intervenga varios sujetos), es decir, tambin a los coautores, y al autor individual que acta inducido o auxiliado por otros. Resulta de difcil justificacin que para estos autores se establezcan unos requisitos de eficacia eximente del desistimiento distintos de los que el art. 16.2 CP establece para el autor individual que acta solo. Por otro lado, aunque el art. 16.3 CP habla de los sujetos que desistan de la ejecucin ya iniciada, hay que interpretar ampliamente el trmino ejecucin en el sentido de desistir una vez que el autor (o autores) comienzan la ejecucin, porque hay muchos partcipes (que pueden ser cooperadores necesarios, cmplices o inductores) que nunca realizan actos de ejecucin en sentido estricto. Crtica material central que se puede hacer a este precepto del art. 16.3 CP: No parecen adecuados los requisitos exigidos, si se comparan con los exigidos por el art. 16.2 CP para el autor en sentido estricto (al menos para el que acta solo). En este ltimo caso, el requerir que el autor cese en su ejecucin o impida el resultado no supone ms que exigirle, para eximirle de responsabilidad, que contrarreste su contribucin al hecho. Pues bien, exactamente eso es lo que habra que pedirle al partcipe para conceder eficacia eximente a su desistimiento voluntario: Que contrarreste (anule, por as decirlo) su contribucin al hecho en relacin con la afectacin del bien jurdico, lo cual no siempre requiere para el partcipe impedir la consumacin y tampoco necesariamente el intentar seria, firme y decididamente evitar la consumacin. Por tanto, no parece que se haya respetado demasiado el principio de igualdad: deberan haberse establecido requisitos que respondieran a la idea material comn de contrarrestar la contribucin propia al hecho en relacin con la afectacin del correspondiente bien jurdico. Accesoriedad cualitativa o interna (a ste se hace referencia cuando se habla sin ms de accesoriedad): Se trata de determinar cules de los elementos del delito han de concurrir en el hecho del autor para que sea punible la participacin. Diversas posturas: A) Accesoriedad mxima: el autor ha de realizar una conducta tpicamente antijurdica y culpable. Esta concepcin de la accesoriedad es rechazable porque la culpabilidad es un elemento personal del delito, cuya concurrencia o ausencia en el autor no puede determinar el castigo o la impunidad del partcipe. B) Accesoriedad mnima: basta con que el hecho del autor encaje en el tipo estricto o tipo positivo, aunque est justificado. Postura defendida en Espaa recientemente por un sector minoritario. No debe aceptarse porque el favorecer hechos justos, o sea, no prohibidos ni desvalorados por el Derecho, no puede ser a su vez jurdicamente desvalorado y prohibido. El Derecho penal no debe castigar la participacin en hechos

justos (justificados), ni tampoco en hechos antijurdicos (con carcter general), pero penalmente atpicos (aquellos en que concurra una causa de atipicidad penal). C) Accesoriedad limitada: exige que el hecho del autor sea tpicamente antijurdico, con independencia de que sea culpable o no. Esta es la concepcin casi unnime dentro del concepto restrictivo de autor hoy en da, y la que mejor responde al fundamento del castigo de la participacin (el fomento del injusto tpico, mediante el fomento o favorecimiento de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico por el autor) II. Las formas de participacin en el CP Aunque el art. 27 CP declara responsables criminalmente de los delitos y faltas a los autores y los cmplices, las formas de participacin reconocidas en el CP no se limitan a la complicidad. La complicidad (o cooperacin no necesaria) del art. 29 CP es una forma de participacin, pero no la nica. En el segundo inciso del art. 28 CP (en sus dos letras, a y b) se recogen formas de participacin, que se castigan con la misma pena del autor por su importancia: la induccin (letra a) y la cooperacin necesaria (letra b). Las diferencias prcticas con la autora vienen marcadas, no por la pena que es la misma - sino por la accesoriedad de las formas de participacin. Esta equiparacin penolgica de figuras de participacin castigadas con la pena del autor responde a cuestiones de justicia material, permitiendo mantener un autntico concepto restrictivo de autor. 1. Cooperacin necesaria y 2. Complicidad El cooperador necesario (adems del inductor, del que nos ocuparemos en otro lugar) tambin ser considerado autor, segn el segundo inciso del art. 28 CP, pero ello no supone, desde la perspectiva de un concepto restrictivo de autor, ms que una equiparacin de marco penal al autor, pues nos hallamos ante una forma de participacin sometida al principio de accesoriedad limitada: nos hallamos ante una forma de participacin en sentido estricto. La cooperacin necesaria y la complicidad (o cooperacin no necesaria) tienen en comn el constituir formas de favorecimiento, fomento o facilitacin del delito no consistentes en hacer nacer en el autor la resolucin del delito (ello es propio de la induccin). El CP distingue dos formas de cooperacin: 1. la primera se suele denominar cooperacin necesaria y se recoge en el segundo inciso, letra b) del art. 28 CP, que castiga con la pena del autor a los que cooperen a su ejecucin (ejecucin del hecho) con un acto sin el cual no se habra efectuado la segunda se denomina complicidad, se castiga con la pena inferior en grado a la del autor (art. 63 CP) y se recoge en el art. 29 CP: Son cmplices los que no hallndose comprendidos en el artculo anterior (o sea, autores, inductores ni cooperadores necesarios) cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos.

1.

Aunque existe unanimidad a la hora de considerar la complicidad como forma de participacin, en lo que respecta a la cooperacin necesaria, hay un grupo de autores que creen que aquellos cooperadores necesarios que actan en fase ejecutiva son coautores, puesto que poseen el dominio funcional del hecho. Sin embargo, si se considera insuficiente (como aqu) el criterio del dominio funcional del hecho para caracterizar a la autora, hay que sostener que todo cooperador necesario, acta en la fase en que acte, es partcipe, sometido al principio de accesoriedad limitada. El principal problema que se plantea en la cooperacin (en sentido amplio) es el de la distincin entre cooperacin necesaria y complicidad (o cooperacin no necesaria), distincin con trascendencia en la magnitud de la pena. El CP utiliza el criterio de la necesidad o imprescindibilidad de la aportacin del cooperador para que se trate de cooperacin necesaria. El problema reside en determinar cundo se da esa necesidad o imprescindibilidad. De entre las mltiples posturas doctrinales en este sentido, se propone como ms correcta la siguiente: cooperador necesario es quien, sin realizar actos tpicos, incrementa ex ante sustancialmente el riesgo de lesin o puesta en peligro del bien jurdico por el autor, de manera que la retirada de su aportacin pueda desbaratar el plan delictivo (cosa que no sucede con la aportacin del cmplice). Cundo se produce tal incremento? Cuando la cooperacin consiste en la aportacin de un bien o actividad escasos. No se trata de una aportacin imprescindible, pero s de gran importancia para llevar a cabo el hecho, por consistir precisamente en un bien escaso o una actividad escasa [1]. De lege lata el mejor de los criterios es el de la escasez, si bien no hay que entenderlo como el nico posible. Puede sostenerse que la cooperacin ejecutiva (cooperacin que se presta en fase ejecutiva) siempre (o casi siempre)

encajar en la cooperacin necesaria. Pero adems, hay la menos otro supuesto en que se debe afirmar la necesidad de la contribucin, aun cuando sta no sea objetivamente escasa: cuando los dems intervinientes, en especial, el autor o autores, hayan considerado tan importante la contribucin del sujeto, que decidan no actuar y abandonar la realizacin del hecho si el sujeto retira su contribucin; es decir, cuando condicionen su actuacin a la del otro sujeto. En estos supuestos, el autor o autores ponen en manos de un sujeto la continuidad o el desbaratamiento del plan delictivo y confieren a ese sujeto un dominio negativo (no positivo, como en el caso de la autora) del hecho. La razn de la equiparacin legal en pena de la cooperacin necesaria a la autora (aunque con la diferencia del carcter accesorio de la responsabilidad del cooperador) radica en la propia importancia de la contribucin para el buen fin de la empresa delictiva para la realizacin del tipo por el autor o autores (por la escasez de la contribucin o por la importancia a ella concedida por el autor o autores), hasta el punto de que dicha contribucin confiere al sujeto un importante dominio negativo (inferior, por tanto, al positivo del autor) sobre el hecho, del que carecen los cmplices. Las contribuciones constitutivas de cooperacin necesaria y complicidad pueden prestarse tanto durante la fase preparatoria como durante la ejecutiva. La contribucin, aun cuando sea de complicidad debe haber tenido alguna influencia en el hecho del autor (influencia facilitadora, favorecedora, aseguradora, etc.) y adems, ser exigible en toda clase de cooperacin una relacin de imputacin objetiva entre el resultado delictivo y la propia accin de cooperacin (aunque, naturalmente, la imputacin objetiva a las acciones de los partcipes no ser idntica a la referida a la accin del autor). 3. Induccin La induccin se recoge en la letra a) del segundo inciso del art. 28 CP: Tambin sern considerados autores: a) los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. Aunque el segundo inciso del art. 28 CP comienza sealando que tambin sern considerados autores, nos hallamos ante una forma de participacin en sentido estricto, es decir, sometida al principio de accesoriedad limitada. La citada letra a) del segundo inciso del art. 28 CP no define la induccin. La doctrina entiende que inductor es quien hace surgir en otro, mediante un influjo psquico, la resolucin de realizar como autor un delito, siempre y cuando el instigador no resulte autor mediato, puesto que la autora mediata tambin puede consistir en hacer surgir en otro la resolucin delictiva por influjo psquico, aunque ste debe ser de tal entidad que convierta al sujeto de delante en instrumento del de atrs. El influjo causal de la instigacin tiene que ser tal, que haga surgir ex novo en el inducido la resolucin de cometer el delito al que se le induce. Por tanto, si el sujeto al que se dirige la instigacin ya estaba decidido a cometer el hecho no puede hablarse de induccin, aunque la conducta instigadora podr ser calificada de cooperacin (necesaria o no) moral (o, si no tiene influencia alguna en el autor, de proposicin), igual que sucede si no se hace nacer la resolucin del hecho base (que ya iba a cometer el sujeto) pero s se aconseja realizarlo de determinado modo que hace que el hecho pase a ser agravado por una circunstancia modificativa genrica o a encajar en un tipo agravado. Sin embargo, habr que admitir la induccin, aunque el inducido mostrara una cierta tendencia a la comisin de una clase de delitos, o aunque se mostrara decidido en general a cometer delitos, o cuando, estando decidido a cometer un delito concreto, la induccin hace que decida cometer otro que sea un aliud respecto del que se pensaba cometer. Adems de hacer nacer en el inducido la resolucin delictiva, el resultado de la induccin ha de guardar una relacin de imputacin objetiva respecto de la propia actividad inductora. As, si en un partido de ftbol, ante una decisin arbitral contraria al equipo local, un espectador le dice a su vecino de asiento: A ese rbitro hay que matarlo, para expresar su enfado con l o lo incorrecto de su actuacin, no habr induccin a homicidio aunque el vecino baje al campo y mate al rbitro, porque (al margen de que la induccin sea o no directa y de que falte el dolo del inductor) la conducta de quien pronuncia la frase no es objetivamente adecuada (en las condiciones ordinarias de los partidos de ftbol) para producir el efecto que produce, el riesgo inherente a la accin del inductor no es el que efectivamente se realiza en el resultado. Los medios inductivos no est tasados por el CP. Por tanto, cabe cualquier medio capaz de producir el influjo psquico que lleva a la realizacin del delito. El lmite superior de los medios posibles viene determinado por aquellos que seran ya constitutivos de autora (normalmente mediata), es decir, aquellos que impiden un cierto grado de decisin en el inducido. La induccin ha de tener carcter directo. Inducir directamente quiere decir inducir a las claras: no son directas las meras sugerencias sobre lo conveniente de realizar un delito, las inducciones no dirigidas a sujeto determinado, etc. La induccin indirecta, adems que en muchas ocasiones puede constituir otras figuras de participacin (a menudo, cooperacin necesaria), se puede incluir en la proposicin del art. 17.2 CP (siempre y cuando la ley disponga expresamente el castigo de la proposicin para el delito de que se trate).

La induccin no consumada (que no debe confundirse con la induccin a delito no consumado, pero s intentado, que es punible como tal) se castiga igualmente como proposicin (con pena inferior, por tanto, a la del inductor del art. 28, y slo cuando la ley disponga expresamente el castigo de la proposicin para el delito al que se induce). En relacin con el dolo del inductor se acepta normalmente la posibilidad de dolo eventual, pero en los ejemplos de induccin con dolo eventual falta generalmente el carcter directo de la induccin. Cuando el inductor instiga a ms de un sujeto a cometer el mismo delito, es decir, realiza la induccin sobre un grupo de sujetos que cometern el delito como (co)autores, no se le castigar por varias inducciones al mismo delito en concurso de delitos, sino por una sola induccin al delito. En este sentido, el art. 28 CP habla de los que inducen a otro u otros a ejecutarlo. Regirn las normas del concurso de delitos en el caso de un sujeto que induce a varias personas a la comisin de delitos distintos (aunque sean de la misma clase, por ejemplo a homicidios diferentes para cada individuo). La imposicin al inductor de una pena idntica a la del autor (diferencindose en el carcter accesorio de la responsabilidad del inductor, frente al carcter autnomo de la del autor) se justifica por la trascendencia que esta forma de participacin tiene en la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, al poner el inductor en marcha un curso causal delictivo y peligroso sobre el que pierde luego el control. III. Cuestiones especficas de la participacin. Dolo e imprudencia del partcipe, participacin en cadena, participacin necesaria, otras. Si se considera (como aqu) que la participacin imprudente es impune, entonces la participacin exige dolo del partcipe. Los excesos del autor respecto de lo abarcado por el dolo del partcipe (por ej., ste slo induce o quiere cooperar en un robo con fuerza y el autor emplea violencia o incluso mata) no le podrn ser imputados a ste, pues a lo sumo, podran serlo a ttulo de imprudencia y la participacin imprudente no se castiga. El partcipe seguir respondiendo como tal en la parte que no corresponde al exceso. Por ej., se induce a un homicidio y el autor comete un asesinato: pese a todo, se ha seguido cometiendo un homicidio, por lo que no hay problema ninguno para hablar de induccin a un homicidio consumado. Si lo que se da es un defecto por parte del autor (hace menos de aquello a que se le indujo, por ej.) habr que comprobar en primer lugar si lo realmente hecho por el autor entra dentro del campo sobre el que actu el partcipe (es decir, si dentro de aquello para lo que indujo el inductor estaba lo que realmente hizo el autor), en cuyo caso se responder por induccin al delito realizado por el autor; adems, de la parte no realizada por el autor, en tanto que se trata de una induccin frustrada, el inductor responder por proposicin, si sta resultaba punible en el caso concreto. Las formas de participacin distintas de la induccin (cooperacin necesaria y complicidad) pueden consistir tanto en un auxilio material como tambin en un auxilio moral, psquico o anmico, es decir, en un refuerzo del nimo o la voluntad del autor para cometer el delito (no en la creacin ex novo de la idea de delinquir). Formas de participacin: Paralelamente a lo que sucede con la autora, la participacin puede revestir, adems de su forma ms comn (la inmediata e individual), la modalidad de coparticipacin cuando una accin de participacin es realizada en conjunto y de manera indisoluble por varios partcipes (coinduccin, cocomplicidad, etc.) o de participacin mediata, cuando un sujeto acta a travs de otra persona que obra como instrumento para realizar su actos de participacin. En este segundo supuesto (participacin mediata) puede presentar problemas la induccin mediata, por el adverbio directamente que utiliza el art. 28, segundo inciso, letra a). Si se estima que la induccin mediata no puede ser considerada directa, se podr castigar de todas formas por dos vas: bien considerndola cooperacin necesaria en el hecho del autor, o bien tomndola como induccin indirecta e incluyndola en la proposicin. Participacin en cadena: en la participacin en cadena, un sujeto participa en el hecho de otro, que a su vez es de participacin en el hecho del autor (ej., induccin a la induccin, induccin a la complicidad, complicidad en la complicidad, etc.). Aunque no es opinin unnime, se puede sostener que la participacin en la participacin es participacin en el hecho principal. El que el CP slo se refiera a la participacin en el hecho del autor no debe llevar aparejado el afirmar la impunidad de la participacin en cadena, pues la misma supone tambin participacin en el hecho principal (el del autor) (as, por ej., facilita el homicidio del autor quien convence a otro para que entregue al autor la pistola que ste utiliza para matar, o quien ayuda, suministrndole los materiales, al que fabrica una complicada arma mortfera por encargo del autor). Participacin necesaria: No se debe confundir con las formas de participacin punible en el delito, la llamada participacin necesaria.

Se habla de participacin necesaria cuando la ley establece que para la comisin de un delito ha de darse la intervencin de varias personas, alguna de las cuales (el partcipe necesario) no puede ser autor del delito. El caso ms caracterstico de participacin necesaria es aquel en que la ley tipifica una conducta de modo que la vctima de la misma tiene necesariamente que colaborar en el delito, resultando impune, pues el propio delito protege intereses de la vctima. (Vase, delitos plurisubjetivos aparentes, en LUZN PEA, Curso de Derecho Penal, PG I, 1996, p. 304) IV. Autora y participacin en a) delitos especiales, b) de propia mano y c) con modalidades limitadas de accin. En los delitos especiales, de propia mano y con modalidades limitadas de accin parece claro que el autor slo puede ser quien rena la especial caracterstica requerida por el tipo especial, o quien acte de propia mano o en la forma establecida por el correspondiente delito con modalidades limitadas de accin. Sin embargo, una vez que exista un autor en esos delitos, nada impide la participacin en ellos. No obstante se plantean problemas en relacin sobre todo con la participacin en delitos especiales. Mientras que en los delitos especiales propios hay bastante acuerdo en que el partcipe, aunque no rena las caractersticas especiales, responde por el mismo delito que el autor (el delito especial), existe mayor divisin en el caso de los delitos especiales impropios. Aunque no es opinin unnime, se puede sostener que en estos casos es preferible el mantenimiento de la unidad del ttulo de imputacin: a) El extraneus ha de responder como partcipe en el delito especial. En estos casos, cuando la forma de participacin del extraneus sea induccin o cooperacin necesaria debe estarse, para la determinacin de la pena, a lo dispuesto en el art. 65.3 CP: Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la sealada por la ley para la infraccin de que se trate. Esta rebaja facultativa de la pena supone una excepcin a la regla general de castigar al inductor y al cooperador necesario con la misma pena que al autor. b) En los casos inversos (participacin de un intraneus en un delito comn que tiene paralelo especial), el intraneus responder como partcipe en el delito comn que comete el autor. V. Omisin y autora y participacin En la omisin propia no se plantean graves problemas de autora: ser autor quien omita la conducta a la que vena jurdicamente obligado. Es concebible la coautora cuando sobre varios sujetos recae conjuntamente un deber de actuar que se omite por el conjunto de ellos, y desde luego es posible la pluriautora, cuando varias personas estn obligadas individualmente a actuar y omiten cada una de ellas la actuacin. Ms difcil de concebir es la autora mediata. En los delitos de comisin por omisin, el criterio que aqu se prefiere para decidir quin es autor, es el de la equivalencia material y estructural en el plano normativo de la omisin al hacer positivo: el criterio ms correcto es el de la creacin o aumento determinante del riesgo de lesin del bien jurdico por la propia omisin. Es posible la coautora y quiz tambin la autora mediata. En cuanto a la participacin, dos son los problemas fundamentales: Cabe participacin en los delitos omisivos?, y cabe participacin por omisin? En cuanto a la primera cuestin, no hay problema en admitir que cabe participacin en los delitos de omisin. La participacin por omisin (participacin en comisin por omisin) tambin parece concebible, aunque no ser demasiado frecuente. Para determinar cundo la hay, deber buscarse la equivalencia material y estructural en el plano normativo con la participacin activa. Habr participacin por omisin cuando la propia omisin favorezca la afectacin del bien jurdico por parte del autor, es decir, aumento del riesgo de produccin de esa afectacin. Dicho de otro modo, cuando (dndose los dems requisitos de la participacin) la propia omisin posibilite, favorezca o facilite o suponga una remocin de obstculos a la conducta del autor, no bastando que la omisin suponga una mera no dificultacin o no interposicin de obstculos al hecho del autor. La forma menos fcil de imaginar es la induccin por omisin. VI. El actuar por otro. Art. 31 CP Esta previsin legal se dirige a impedir la impunidad en los delitos especiales cuando la cualidad requerida en el tipo (deudor, obligado a pagar impuestos, etc.) no se da en la persona que acta (administrador de hecho o de derecho

de una persona jurdica, o alguien que obre en nombre o representacin de otro), sino en la persona fsica o jurdica en cuyo nombre o representacin obra. En estos casos, cabe atribuirles la cualidad exigida en el tipo, lo que permite imputarles el delito a ttulo de autor. De no existir esta regulacin especfica se produciran inadmisibles lagunas de punibilidad (el ejecutor material representante - no podra ser considerado autor del delito especial, y el representado persona fsica o jurdica tampoco sera autor, por no realizar la conducta prevista en el tipo). VII. Autora y participacin en delitos cometidos utilizando medios o soportes de difusin mecnicos. Art. 30 CP. La finalidad de este precepto es restringir el crculo de responsables en estos delitos para preservar as la libertad de prensa y la libertad de expresin, que se veran entorpecidas si se persiguiera penalmente, por ejemplo, como cmplices a quienes se limitan a imprimir materialmente. Esta restriccin presenta aspectos discutibles. Es posible en tiempos pasados la proteccin de la libertad de prensa exigiera este refuerzo penal, pero en un rgimen poltico como el actualmente vigente y con un Derecho penal propio de un Estado democrtico de Derecho, la permanencia de este privilegio parece cuestionable. La alusin a los medios o soportes mecnicos (tremendamente amplia) debe restringirse por le hecho de que ha de tratarse de un medio o soporte de difusin: remite a la idea de transmitir al conocimiento pblico, a un nmero muy amplio e indeterminado de personas. Quedan incluidos los delitos cometidos utilizando columnas de un peridico, otros que se cometen a travs de medios que transmiten voz o imgenes por satlite, o la plasmacin de injurias en una pgina web que se deja abierta al acceso de cualquier internauta. Art. 30.2 CP: establece un sistema de responsabilidad escalonada; es decir, que las personas mencionadas en los tres ltimos nmeros del art. 30.2 CP no respondern si ya responde alguna de un nmero anterior. No obstante, el art. 30 CP deja claro el respeto al principio de responsabilidad personal. Al sealar que respondern los autores a los que se refiere el art. 28 viene a declarar expresamente que en ningn caso los directores de la publicacin o programa, de la empresa editora, etc., respondern penalmente simplemente por serlo, sino que habrn debido intervenir en el delito de alguna de las formas recogidas en el art. 28 CP. Y ha de respetarse tambin escrupulosamente el principio de responsabilidad subjetiva: slo respondern si han actuado dolosa o (en su caso) imprudentemente En el lenguaje ordinario, cuando se dice que sin esto no habramos podido hacer lo otro, se significa, no que de ningn otro modo se podra haber hecho lo segundo sin lo primero, sino que lo primero tiene gran importancia para lo segundo, porque es difcil de conseguir por tratarse de un bien escaso o de una actividad escasa (un inventor dir que sin los 6.000 de euros bien escaso- que le ha prestado un socio capitalista no habra podido construir su mquina, pero no dir que no podra haberlo hecho sin el destornillador bien abundante -).
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Leccin 33: Concurso de delitos


I. Unidad y pluralidad de delitos. II. El concurso de leyes: reglas. III. El concurso de delitos. 1. Concurso ideal y concurso real. IV. Delito continuado. I. Unidad y pluralidad de delitos El mbito propio de la teora del concurso de delitos aparece delimitado por la efectiva existencia de una pluralidad de infracciones punibles cometidas por un mismo individuo, siempre que entre la comisin de unas a otras no medie una sentencia condenatoria referida a alguna de ellas. Dos datos son, segn esto, decisivos: 1 1 que el autor realice una pluralidad de delitos que stos hayan podido juzgarse conjuntamente

La existencia de una infraccin nica cabe deducirla por distintas vas, reconducibles todas ellas a un pensamiento comn: basta con la simple aplicacin de un tipo penal y la sancin conminada al supuesto fctico all previsto para colmar el total desvalor del hecho. Lo contrario supondra lesionar el principio non bis in idem. Ello sucede en tres grupos de casos: a) En las denominadas unidades tpicas en sentido estricto, donde el mismo tipo capta con su formulacin la completa actividad delictiva, como sucede en los delitos complejos, permanentes, habituales, los de dos actos, las leyes mixtas alternativas En la hiptesis de concurso aparente de leyes penales, donde la interpretacin de la conexin existente entre dos tipos formalmente concurrentes conduce a la apreciacin de un solo delito. En las denominadas unidades tpicas en sentido amplio, donde la sucesiva realizacin del mismo tipo no multiplica el nmero de delitos, siempre que pueda hablarse de una simple intensificacin del contenido del injusto del hecho, persistente una misma situacin de motivacin. Cabe distinguir dos grupos de casos dependiendo de la mayor o menor contextualizad de las acciones singulares: unidad natural de accin delito consumado.

a) a)

3 3

II. Concurso de leyes: reglas UNIDAD DE LEY O CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES Con estas diferentes expresiones nos referimos a aquellas hiptesis en las que un mismo supuesto fctico es, en principio reconducible a diversas normas penales, pero del anlisis de la conexin existente entre ellas se concluir la suficiencia de una sola para colmar el contenido desvalorativo de aquel supuesto. Si junto a la ley preferente se aplicara alguna otra de las formas y aparentemente concurrentes estaramos conculcando el principio non bis in idem. Por el contrario, en las hiptesis de concurso de delitos es precisa la aplicacin conjunta de todos los tipos concurrentes en orden a la valoracin exhaustiva del hecho concreto. CRITERIOS INTERPRETATIVOS El art. 8 CP espaol opta por la regulacin expresa de esta materia acudiendo, para ello, a los acuatro criterios interpretativos comnmente admitidos en nuestra doctrina y jurisprudencia: 1. 2. 3. 4. III. Concurso de delitos Existe concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o ms delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tanto delitos, si ninguno ha sido cometido despus de haber recado condena por alguno de ellos. 1. Concurso ideal y concurso real de delitos Especialidad: el precepto especial se aplicar con preferencia al general. Subsidiariedad: el precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedd, ya sea tcitamente deducible. Consuncin: conduce a afirmar que un precepto desplaza a otro cuando por s slo incluye ya el desvalor que ste supone. Alternatividad: en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor.

Cunando existen varios delitos nos situamos ante el problema de determinar la sancin finalmente aplicable. A tal efecto, los CP fijan los correspondientes criterios en el marco de las reglas relativas a la determinacin de la pena, pudiendo hablarse de dos grandes modelos: 1. 2. El de aquellos ordenamientos jurdicos que ofrecen el mismo tratamiento para todas las hiptesis de pluralidad de delitos a cargo de un mismo autor. Aquellos que otorgan un tratamiento diferenciado en funcin de la clase de concurso de que se trate.

Nuestro CP se adscribe a este ltimo modelo y distingue a efectos de tratamiento penolgico: -concurso ideal o formal de delitos: lo habr cuando un solo hecho constituya dos o ms infracciones. -concurso real o material de delitos: existe cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos. El legislador puede optar bien por imponer slo la pena prevista para el ms grave de los delitos concurrentes o por determinar las penas correspondientes a cada delito y sumarlas todas (criterio de absorcin o acumulacin material y aritmtica). Pero en lugar de estos criterios externos se proponen otros de carcter intermedio. As el de aspiracin o exasperacin se aproxima al de absorcin, al partir tambin de la pena correspondiente al delito ms grave, pero incrementada por encima de su lmite superior mientras que la acumulacin jurdica parte de la suma de las penas individuales, pero fijando lmites al cumplimiento de las penas impuestas. El art. 77 CP establece, para el concurso ideal de delitos el criterio de la absorcin con agravacin siempre con el lmite que supone la suma de las penas. Para el concurso real de delitos se combinan en el rgimen legal trazado por los arts. 73, 75 y 76 del CP, los principios de acumulacin material y acumulacin jurdica. Segn el art. 73 CP la acumulacin ser ilimitada en el caso de que las penas impuestas por los distintos delitos sean susceptibles de cumplimiento simultneo, atendiendo a su naturaleza y efectos. Lo primero que habr que determinar es el carcter compatible o no de las penas impuestas; slo si no pueden cumplirse simultneamente se seguir el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo (art. 75 CP), operando entonces dos lmites mximos de cumplimiento efectivo: uno de carcter relativo y otro absoluto. IV. Delito continuado REQUISITOS LEGALES. PENALIDAD Desde el punto de vista subjetivo, el art. 74 CP exige que las sucesivas acciones u omisiones que constituyen el delito continuado se realicen en ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin, situndose as al mismo nivel el dolo unitario o plan conjunto y la recada en la tentacin, pese a la indudable menor reprochabilidad de este ltimo supuesto. En cuanto al plan objetivo, el delito continuado exige: a) a) a) Pluralidad de acciones u omisiones Que ofendan a uno o varios sujetos Que infrinjan el precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza

El delito continuado heterogneo se da cuando dos o ms preceptos penales tienen naturaleza semejante. En el caso de que las sucesivas acciones delictivas afecten a un bien jurdico eminentemente personal, no cabr apreciar un delito continuado, salvo que estemos ante infracciones contra el honor o la libertad sexual, en cuyo caso se atender a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para apreciar o no la continuidad delictiva. EL DENOMINADO DELITO MASA Con esta expresin se alude al fenmeno de los fraudes colectivos y su adecuado tratamiento sancionatorio. Se configura al delito masa como una subespecie del delito continuado, caracterizado por: a) a) Revestir notoria gravedad Perjudicar a una generalidad de personas.

Leccin 34: Circunstancias genricas.


I. Teora del delito o de la determinacin de la pena. TEORA GENERAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS CONCEPTO Y RELACIN CON LA TEORA DEL DELITO Las circunstancias modificativas son situaciones que rodean a la realizacin del hecho o que suponen especiales condiciones del autor, determinando la modulacin de la pena aplicable. Las circunstancias genricas, previstas en los arts. 21, 22 y 23 CP pueden operar sobre todos los delitos. Desde el punto de vista de sus efectos las circunstancias se clasifican en atenuantes (art. 21 CP), agravantes (art. 22 CP) y mixta (art. 23 CP). La mayor virtualidad de las circunstancias modificativas se produce en el mbito de la teora de la pena, en tanto en cuanto afectan a su medicin. Ello se refleja tambin en las reglas del art. 66 CP, con arreglo a las cuales las circunstancias se toman en consideracin para elegir una pena mayor o menor dentro del marco penal. Sin embargo, la doctrina mayoritaria destaca, la relacin que las circunstancias modificativas tienen con la Teora del Delito en la medida en que es posible apreciar en ellas elementos que, sin afectar a la existencia del delito, hacen que la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor aumente o disminuya. El principal argumento para apoyarlo parte de la consideracin del principio de proporcionalidad de las penas. Si los marcos penales genricos deben ser proporcionados a la gravedad del delito en abstracto, tambin debe serlo la pena. Y si tal decisin se adopta en base a las circunstancias atenuantes y agravantes es porque stas contemplan situaciones que modifican la gravedad del hecho o la culpabilidad del autor, obtenindose con ello la proporcionalidad en concreto. En segundo lugar, la relacin con la Teora del Delito se pone de manifiesto en el hecho de que aquellas que alteran la forma de realizacin de la conducta deben ser abarcadas por el dolo del autor para que puedan serle aplicadas (arts. 14,2 y 65,2 CP), lo que no supone sino la vigencia del principio de culpabilidad en esta materia y la real consideracin de tales circunstancias como elementos accidentales de la conducta punible, tratados a estos efectos como elementos tpicos esenciales. Por ltimo, en la mayora de circunstancias es posible apreciar una graduacin o modulacin de determinados elementos del delito. NATURALEZA Adems de la clasificacin que atiende a sus efectos, se ha utilizado doctrinalmente la distincin entre circunstancias objetivas y subjetivas, atendiendo a su naturaleza, si suponen, una modulacin del injusto o de la culpabilidad. Sin embargo, dicha distincin requiere algunas matizaciones. En primer lugar, la relacin con el injusto o la culpabilidad podra utilizarse como criterio para decidir si la circunstancia en cuestin debe afectar o no a los restantes partcipes. De este modo, aquellas circunstancias que supongan un incremento e la gravedad del injusto deberan afectar a todos los intervinientes en el mismo, al contrario que aqullas que afectaran a la culpabilidad del autor. En segundo lugar, la naturaleza objetiva o subjetiva de las circunstancias viene enturbiada en ocasiones por la atribucin doctrinal y jurisprudencial de especiales fundamentaciones a ciertas circunstancias. Por ltimo, debe decirse que algunas circunstancias no son incluibles ni en la modificacin del injusto ni en la de la culpabilidad, como aqullas que concurren con posterioridad al hecho. EFECTOS Los efectos generales de las circunstancias modificativas se recogen en el art. 66 CP, por el que se establecen diversas reglas que conducen a aplicar la mitad inferior o superior de la pena, o bien penas superiores o inferiores, segn las circunstancias que concurran. Por otra parte, determinadas circunstancias poseen efectos especiales: tal es el caso de las eximentes incompletas (art. 68 CP) en las que la atencin se privilegia hasta el punto de permitir imponer la pena inferior en uno o dos grados. PROBLEMAS ESPECFICOS A) Comunicabilidad El art. 65 CP establece las reglas para determinar la aplicabilidad de las circunstancias concurrentes en un delito a los distintos intervinientes en el mismo, esto es, su comunicabilidad a los partcipes.

En dicho precepto se contienen tres reglas: la del primer prrafo establece la incomunicabilidad a los partcipes de las circunstancias que consistieren en cualquier causa de naturaleza personal, que se aplicarn slo a los sujetos en quienes concurran. La regla del segundo prrafo se destina a las circunstancias afectantes a la ejecucin material del hecho o a los medios empleados, que se aplicarn slo a quienes las conocieren en el momento de su intervencin en el hecho. El prrafo nmero tres del art. 65 CP viene a responder al problema de los partcipes en delitos especiales, cuando no renen las caractersticas personales exigidas para el autor de la correspondiente figura legal. Segn el texto determinados participes son tambin responsables por dichos delitos, aunque no concurran en ellos las condiciones, cualidades o relaciones personales del autor, pero puede atenurseles la pena que, sin atenuacin, sera igual a la del autor. De esta forma, se adopta una solucin que supone mantener el ttulo de imputacin en los delitos especiales segn el cual, autor y partcipes responden por el mismo delito, aunque la pena de los partcipes pueda ser menor. B) Inherencia El art. 67 CP recoge la inaplicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes en determinados supuestos, que por lo que se refiere a las agravantes, se deriva bsicamente del principio non bis in idem: las circunstancias agravantes inherentes a determinados delitos no pueden aumentar adems la pena correspondiente porque ello supondra valor dos veces el mismo hecho, con doble consecuencia sancionadora. En el caso de las atenuantes inherentes lo que se plantea es un problema de concurso de leyes, en el que aparentemente concurren dos normas, debiendo decidirse cul es la aplicable. En las circunstancias modificativas que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccin se produce la denominada inherencia expresa. El segundo inciso del art. 67 CP incluye la denominada inherencia tcita, producida en los supuestos de circunstancias de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podra cometerse. El problema planteado por dicha regla es el de si debe interpretarse en sentido abstracto o concreto. Desde un punto de vista abstracto, seran inherentes al delito en cuestin aquellas circunstancias sin las cuales la correspondiente figura delictiva no pudiera cometerse nunca. En cambio, desde un punto de vista concreto sera inherente al delito aquella circunstancia sin la cual el concreto delito cometido no se hubiera podido cometer. La doctrina se ha pronunciado unnimemente a favor del criterio abstracto. C) Compatibilidad Por ltimo y vinculado a la vigencia del principio non bis in idem, la jurisprudencia ha establecido criterios de los que se desprende la compatibilidad o incompatibilidad de determinadas circunstancias, reconducibles genricamente al siguiente principio: de un mismo hecho no pueden derivarse varias circunstancias, ni pueden apreciarse como tales las que se hallen ligadas entre s de tal forma que la existencia de una presuponga necesariamente la coexistencia de las otras. La decisin sobre la compatibilidad o incompatibilidad de las circunstancias slo puede adoptarse analizando el contenido de cada una de ellas y estableciendo si responden o no a realidades

Leccin 35: Circunstancias atenuantes y agravantes


I. Circunstancias atenuantes. 1. Las eximentes incompletas. 1. intoxicacin semiplena? 1. Arrebato, obcecacin 1. Comportamiento postdelictivo: confesin y reparacin del dao. 1. Atenuantes de anloga significacin. II. Circunstancias agravantes. 1. Alevosa. 1. Precio, recompensa o promesa. 1. Discriminacin. 1. Ensaamiento. 1. Abuso de confianza. 1. Prevalimiento del carcter pblico del culpable. 1. Reincidencia. III. La circunstancia mixta de parentesco. I. Circunstancias atenuantes Son atenuantes aquellas circunstancias del delito o del delincuente que inciden directamente, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 66 CP, en la ltima etapa de determinacin legal de la pena, para fijar los lmites ltimos de la discrecionalidad judicial en su determinacin definitiva, y que lo hacen en un sentido reductor de la misma. Este efecto reductor de la pena final se concreta en dos aspectos: la reduccin absoluta del marco penal sobre el que puede operar el juzgador o, al menos, la valoracin en conjunto con las circunstancias agravantes que pueden eventualmente concurrir. De este modo, las atenuantes no excluyen la pena pero tampoco la reducen, salvo en las excepciones sealadas, por debajo del grado mnimo de la pena de partida. Puesto que se trata de circunstancias no nos encontramos en ningn caso en el ncleo de la conducta delictiva o de la personalidad del delincuente, sino ante lo que se ha dado en llamar elementos accidentales del delito, y que no condicionan completamente la configuracin del mismo; se trata de hechos que concurren en un caso concreto, que no forman parte del ncleo de su significacin a efectos jurdicos y que, sin embargo, si que determinan dicha significacin. La existencia de atenuantes con estas caractersticas slo tiene sentido en un sistema de determinacin de la pena caracterizado por un grado importante de restriccin de la discrecionalidad judicial. En nuestro Derecho positivo, las atenuantes se encuentran fijadas en los arts. 21 y 23 del CP. Podemos clasificar las circunstancias atenuantes genricas previstas en nuestro CP en varios grupos: 1. Las que se basan en la reduccin del grado de injusto del hecho: legtima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo y los supuestos de justificacin supralegal y algunos casos de atenuacin por parentesco. La que tienen su origen en una reduccin de la culpabilidad del sujeto; enajenacin mental y transtorno mental transitorio, intoxicacin por drogas, alteraciones en la percepcin, miedo insuperable, supuestos de causas supralegales de inculpabilidad, la grave adiccin al alcoholo las drogas, el arrebato u obcecacin y el resto de los casos encajables en la atenuante de parentesco. Atenuantes de rectificacin postdelictiva: han de ser referidas al elemento de la punibilidad, cuya intensidad se ve reducida en tales casos. Atenuantes por analoga: habrn de ser ubicadas en uno u otro grupo segn su morfologa y sentido material y de acuerdo con las indicaciones que se realizan.

1.

1. 1. 2.

Las eximentes incompletas

El art. 21,1 establece efectos atenuatorios para las circunstancias previstas como eximentes en el art. 20 cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. La mencin a los requisitos de cada una de las eximentes no debe inducir a una consideracin cuantitativa y numrica de los mismos por la que se entiendan convertibles en eximente incompleta slo aquellas eximentes integradas por varios requisitos. Por el contrario, la conversin en atenuante es posible tambin en aqullas cuya definicin legal no contiene distintos elementos o bien se encuentran integradas por un solo requisito, aunque graduable. De esta forma, pese a que el art. 21,1 se refiere a las causas del captulo anterior, no es convertible en incompleta la minora de edad contenida en el art. 19, puesto que se trata de una situacin indivisible y no graduable; todas las dems, pueden entenderse convertibles en eximente incompleta.

Aunque la jurisprudencia no se refiera expresamente al fundamento material de las eximentes incompletas, exige para su estimacin que se encuentren los requisitos esenciales de la eximente, de modo que slo si el requisito ausente no es esencial, podr aplicarse la correspondiente atenuacin. As, para aplicar la legtima defensa incompleta deber haberse producido una agresin ilegtima y en relacin al estado de necesidad incompleto, debe darse una real situacin de necesidad entendida como conflicto entre bienes jurdicos. Por otro lado, en las circunstancias eximentes que afectan a la culpabilidad y, especialmente, en aqullas que anulan la imputabilidad la conversin en eximente incompleta se produce cuando se dan situaciones de disminucin de la capacidad intelectiva y volitiva sin la suficiente entidad como para llegar a anularla. 2. Intoxicacin semiplena? A tenor del art. 21,2 CP la grave adiccin al alcohol, drogas u otras sustancias anlogas tiene siempre un efecto atenuatorio sobre la responsabilidad penal. En el art. 20,2 CP se hace referencia a la intoxicacin por drogas mientras que en el art. 21,2 CP se alude a la grave adiccin a las mismas. La grave adiccin reduce la responsabilidad nicamente cuando haya indicio efectivamente en la respuesta del sujeto a la concreta norma penal infringida, y no a cualquier otra. Lo que, en el caso del sndrome de abstinencia, significar que solo all donde puede conectarse el acto delictivo con la especial situacin psicolgica vivida por el sujeto se podr aplicar la atenuante. 3. Arrebato u obcecacin El art. 21,3 CP contempla como circunstancia atenuante la de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante. Se trata, por tanto, de supuestos en los que, debido a la situacin concreta en la que se produce la actuacin del sujeto o a su propia personalidad, el mismo se encuentra en un estado de alteracin emocional que le convierte en ms difcilmente motivable por los mandatos penales, producindose consiguientemente una reduccin de su culpabilidad. La atenuante de arrebato u obcecacin est tambin en el nivel inmediatamente inferior de reduccin de la normal motivabilidad al que ocupa la eximente, completa o incompleta de transtorno mental transitorio. Con el trmino arrebato se quiere aludir a alteraciones emocionales que provocan estados breves de reduccin de la motivabilidad, mientras que con el trmino obcecacin se hace referencia a estados ms prolongados. El art. 21,3 CP exige especficamente que el arrebato, obcecacin u otro estado pasional sean producidos por causas o estmulos poderosos. 4. Comportamiento postdelictivo: confesin y reparacin del dao. Las circunstancias 4 y 5 del art. 21 desglosan la antigua atenuante del art. 9,9 consistente en llevar a cabo tales comportamientos por impulsos de arrepentimiento espontneo. De entrada, la eliminacin de tal exigencia referida a los impulsos de arrepentimiento despoja a estas circunstancias de un elemento subjetivo que poda a exigir el arrepentimiento en sentido moral. Dicha clase de arrepentimiento no es exigible segn el texto legal y lo nico relevante es el momento en que el que se produzcan tales comportamientos, lo que permite establecer la fundamentacin de estas circunstancias. La actual regulacin separa la confesin realizada antes de que el responsable conozca que el procedimiento judicial se dirige contra l (art. 21,4 CP) y la reparacin o disminucin de los efectos del delito en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del juicio oral (art.21,5 CP) Al tratarse de circunstancias que operan en momento posteriores a la comisin del delito no puede verse en ellas casos de disminucin de la culpabilidad, sino meras razones poltico-criminales por las que se pretende favorecer el comportamiento posterior del responsable confesando la infraccin o reparando sus efectos. Ello, unido a la desaparicin de la exigencia de arrepentimiento espontneo en tales comportamientos, permite configurarlas en un sentido predominantemente objetivo, que las considere aplicables siempre que tengan lugar en los momentos establecidos en el texto legal: antes de conocer el responsable que el procedimiento judicial se dirige a l o antes de la celebracin del juicio oral; aunque especialmente en el conocimiento del procedimiento judicial pueda verse la exigencia de que el comportamiento sea plenamente voluntario y no coaccionado, los momentos procesales que se establecen para la validez de la atenuacin se tratan, ms propiamente, de barreras polticocriminales a partir de los cuales ya no se considera oportuno conceder efectos atenuatorios a los comportamientos posteriores al hecho, lo que resulta especialmente claro en la reparacin de los efectos del delito y se tope en la celebracin del juicio oral, ms amplio que el anterior para favorecer en mayor medida la actuacin reparadora. 4. Atenuantes de anloga significacin

La circunstancia 6 del art. 21. Con este precepto se establece la clusula legal de analoga beneficiosa para el reo, permitindose atenuar la pena en situaciones no previstas en los nmeros anteriores pero similares a las contenidas en ellas. II. Circunstancias agravantes En general, las circunstancias agravantes pueden clasificarse en atencin a si suponen: a) b) un incremento de la gravedad objetiva del hecho un mayor reproche al autor, lo que nos conduce a la distincin entre objetivas y subjetivas.

Sin embargo, tal diferenciacin no siempre es ntida desde el momento en que algunas circunstancias que contienen un mayor desvalor objetivo son interpretadas en ocasiones como acogedoras de un especial carcter del autor o bien incluyen un mayor reproche. Aqu mantendremos la distincin objetivas-subjetivas co el siguiente criterio: son circunstancias objetivas: aqullas en que es posible apreciar una mayor gravedad del mal producido por el delito o bien una mayor facilidad de ejecucin que supone mayor desproteccin del bien jurdico, con independencia de que de ellas se deduzca o no una mayor reprochabilidad del sujeto. El principio de proporcionalidad entre la pena y la culpabilidad por el hecho permite explicar aqu el incremento de la pena. En cambio, calificamos como subjetivas aqullas en las que no es posible hallar datos por los que el hecho objetivamente considerado resulte ms grave o por los que aumente el reproche al autor por el hecho cometido. En realidad lo que est presente en ellas es una mayor desvalorizacin del autor, pero referida a su vida anterior, su forma de pensar o su actitud ante el ordenamiento jurdico, sin que ese mayor reproche se refiera al hecho concreto objeto de enjuiciamiento. CONSECUENCIAS OBJETIVAS De entre ellas, el ensaamiento contiene claramente una situacin en la que se incrementa el dao producido: aumentando deliberada o inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimiento innecesarios para la ejecucin del delito. El requisito del propsito deliberado de aumentar el sufrimiento impide aplicar esta circunstancia a comportamientos post-mortem y, por otra parte, no exige que el autor presente un carcter especialmente perverso. La inhumanidad del padecimiento se ha relacionado con el ataque a la integridad moral. El segundo grupo de circunstancias objetivas se caracteriza por la situacin de indefensin o inferioridad de la vctima. En estos casos, la lesin del bien jurdico se considera ms grave porque se encuentra en una mayor indefensin y, por tanto, ms necesitado de proteccin. A su vez, tal situacin puede producirse porque el responsable interponga medios o formas de ejecucin tendentes a asegurarla o bien porque se aproveche de una situacin de inferioridad ya existente en la vctima. El paradigma de lo primero es la alevosa, en la que el art. 22,1 reproduce la redaccin del CP anterior al entenderla aplicable slo a delitos contra las personas, clasificacin que ya no existe en el CP vigente. Mencin a parte merece la circunstancia consistente en ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa, que hemos clasificado entre las objetivas, lo que demanda una explicacin. Para ello debe sealarse que mientras el texto legal anterior la defina como cometer el delito mediante precio, la jurisprudencia la ha estimado aplicable tanto al que paga como al que cobra por delinquir. Al referirse el art. 22,3 a quien ejecuta el delito mediante precio parece limitarse a lo que propiamente son actos de ejecucin y, por tanto, es dudoso que siga siendo aplicable al inductor que paga. Por otra parte, mencionar el abuso de confianza, agravante de carcter impersonal que se recoge en el art. 22,6, en la cual confianza significa la necesaria para convivir en sociedad con las personas de ms frecuente trato. El TS viene entendiendo esta agravante en aquellos supuestos en los que existe relacin laboral que implica confianza, as como en relacin con las personas ms cercanas con el sujeto pasivo. Por ltimo, la agravante de prevalecimiento del carcter pblico del culpable. Se trata de una agravante personal recogida en el art. 22,7 CP. Se tratara de desempear una funcin pblica en la que se ampara el autor para que le facilite la comisin del hecho. Por tanto, no llega con el carcter pblico del sujeto, sino que debe cometer el hecho amparado en ese carcter pblico. CIRCUNSTANCIAS SUBJETIVAS Entre ellas se incluye la agravante consistente en actuar por mviles racistas o discriminatorios en general (art. 22,4). Con su previsin se ha pretendido dar respuesta a una ms que razonable preocupacin social por la comisin de delitos impulsados por ideologas de carcter racista. En estos casos, el delito se agrava por algo que pertenece al fuero interno del autor como son los mviles de su actuacin. Por ltimo, la reincidencia consiste en haber sido el reo condenado ejecutoriamente con anterioridad por un delito comprendido en el mismo Ttulo del CP, siempre que sea de la misma naturaleza.

Lo cierto es que resulta difcil encontrar en la reincidencia razones en las que fundamentar una mayor culpabilidad por el hecho que se enjuicia y sobre el que recae la agravante. Su fundamento se encuentra ms propiamente, bien en lo recalcitrante de la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia a las normas penales, bien en su mayor peligrosidad La actual regla 5 del art. 66.1 CP incrementa los efectos de la reincidencia en el caso de que sta sea cualificada, es decir, cuando al ser condenado por el nuevo delito el culpable acumula tres condenas por delitos anteriores siempre que sean de la misma naturaleza. En tal caso, el juez puede aplicar la pena superior en grado, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido. III. Circunstancia mixta de parentesco Se recoge en el art. 23 CP y consiste en determinados grados de parentesco entre el sujeto activo y el agraviado. Es circunstancia mixta porque puede atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito. La reforma de 1983 introdujo la anloga relacin de afectividad junto a la condicin de ser el agraviado cnyuge del culpable, extendiendo los efectos de la circunstancia a las situaciones de convivencia estable anlogas al matrimonio.

Leccin 36. I. El sistema de sanciones en el Derecho penal espaol.


4. Clases de penas por su naturaleza y duracin: a) a) a) a) a) privativas de libertad, privativas de otros derechos, multa, graves y leve, principales y accesorias.

4. Clases de penas por su naturaleza y duracin: La naturaleza de las penas se diferencia atendiendo al derecho del que privan. El artculo 32 CP establece que las penas a imponer pueden ser privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa. En cambio, el comiso (recae sobre objetos propiedad del condenado), no tiene la consideracin de pena sino de consecuencia accesoria a la misma. a) Privativas de libertad: Conforme al artculo 35 CP son penas privativas de libertad la prisin, la localizacin permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa. Lo que, obviamente, caracteriza a las penas privativas de libertad es la obligacin del condenado de permanecer durante el tiempo de la condena en el interior de un establecimiento, sometindose al rgimen interno establecido. b) Privativas de otros derechos: Las penas privativas de libertad tambin suponen la privacin de derechos, esta ltima denominacin se reserva para un grupo de penas que tienen como denominador comn la privacin, temporal o definitiva, de derechos distintos de la libertad ambulatoria y que, o bien son propios de cargos pblicos o profesionales, o bien son inherentes a determinadas situaciones jurdicas. Existen algunas crticas tradicionales a las penas privativas de derechos precisamente cuando se establecen en carcter de accesoriedad. Actualmente, las llamadas penas privativas de derechos no pueden ser concebidas ya como penas infamantes, puesto que han ido limitndose a casos en los que la privacin del cargo o derecho tiene relacin con el delito cometido. Las penas privativas de derechos pueden proporcionar la respuesta adecuada a un grupo de delitos cometidos precisamente en ejercicio de ciertos derechos o cargos. Las penas privativas de derechos se enumeran en el artculo 39 CP. c) Multa: La pena multa, consistente en el pago de una determinada cantidad de dinero, ha estado presente en la mayora de sistemas jurdicos desde pocas histricas remotas. La pena de multa ha conocido pocas de menor relevancia, sin embargo, el s. XX conoci un nuevo auge de la pena multa. Las razones suelen situarse en las ventajas que ofrece: carece de efectos degradantes sobre el condenado, le permite seguir en contacto con su medio social y familiar, es fcilmente graduable y adaptable a la situacin econmica del reo y no provoca gastos de ejecucin al Estado, sino ingresos. Tales ventajas van acompaadas de ciertos inconvenientes: la pena de multa intimida menos que la prisin y puede resultar ineficaz desde el punto de vista preventivo, tambin plantea problemas en relacin al principio de personalidad de las penas, pero quizs donde aparecen con mayor fuerza los inconvenientes es en lo relativo a las situaciones de desigualdad que puede generar. Puede resultar absolutamente ineficaz en la posicin de delitos habitualmente cometidos en las empresas y que lesionan intereses colectivos. Parece claro que una pena de contenido econmico siempre contiene una dosis de desigualdad mayor que la privacin de libertad, y ms, en un sistema caracterizado por la desigualdad econmica. Y ello porque, aunque a cuanta concreta de la multa se adecue a la capacidad econmica del sujeto, el principio de legalidad de las penas obliga al establecimiento de unos topes legales fijos que no pueden rebasarse. Ella ha propiciado el establecimiento de sistemas de aplicacin de la pena de multa que permitan un mayor grado de adecuacin a la capacidad econmica del reo. d) Graves y leves:

Las penas se dividen en graves (art. 33.2 CP), menos graves (art. 33.2 CP) y leves (33.4 CP). La distincin de la gravedad de las penas atiende exclusivamente a su duracin y mayor virtualidad. Las penas leves son aquellas que se aplican a las faltas, con todas las consecuencias que conlleva a su diferenciacin respeto a los delitos. En relacin a los delitos, son competentes para el conocimiento y fallo de los menos graves los Jugados de lo Penal, mientras que los graves competen a la Audiencia provincial. e) Principales y accesorias: Algunas de las penas privativas de derechos pueden imponerse como principios y como accesorias. Lo primero ocurre cuando el Cdigo las seala expresamente para determinados delitos y lo segundo, cuando sin imponerlos especialmente, declara en preceptos generales que determinadas penas van acompaadas de otras como accesorias. La justificacin de la existencia de penas accesorias puede buscarse en la prdida de la legitimadas para el ejercicio de determinados derechos por parte de quien resulta condenado en un proceso penal. Sin embargo, este postulado resulta objeto de las crticas que han recado sobre las penas accesorias, en la medida en que la privacin de derechos al condenado, perjudica su reinsercin social y carece de justificacin. El CP reduce el automatismo en el establecimiento de las penas accesorias. La nica pena que absoluta durante el tiempo de la condena, que se establece como accesoria de las penas de prisin iguales o superiores a 10 aos (art. 55 CP). El artculo 56 prev la posibilidad de que, en las penas de prisin de hasta 10 aos, se impongan como accesorias las penas de suspensin de empleo o cargo pblico, inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo, para empleo o cargo pblico, profesional, oficio, industria o comercio. El artculo 57 faculta a los Jueces o tribunales para imponer como accesoria, en los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad... Las prohibiciones del artculo 48, que se resumen en el alejamiento respecto de la vctima.

LECCIN 37: La pena capital


I. La pena capital. II. La pena privativa de libertad. 1. 1. Importancia en el sistema de sanciones y consideraciones polticocriminales. La pena de prisin. 3. La localizacin permanente.

III. Ejecucin de la pena privativa de libertad: el Derecho penitenciario. IV. Formas sustitutivas de la ejecucin de las penas privativas de libertad. 1. 1. 1. Suspensin de la ejecucin. Sustitucin de las penas privativas de libertad. La libertad condicional.

I. La pena capital: La Constitucin Espaola aboli la pena de muerte salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra (art. 15) El debate en torno a la de muerte ha sido constante y nunca puede darse definitivamente por zanjado porque en situaciones de grave alarma social reaparece en sectores de la opinin pblica la pretensin de aludir a ella como respuesta a hechos especialmente repudiables. Los argumentos en contra de la abolicin giran en torno a la retribucin pura y simple, o bien al efecto intimidatorio que produce la pena capital y que nunca ha podido ser demostrado plenamente. Los argumentos principales del abolicionismo ponen de manifiesto que, adems de ser una pena irreversible en casos de error judicial es contraria al principio de humanidad de las penas; el Estado no puede poner sus instituciones al servicio de la privacin de la vida de un ciudadano con la pretensin de compensar la muerte que ste haya ocasionado. Las voces abolicionistas se han seguido alzando en contra de la permisin constitucional de la pena de muerte en tiempo de guerra. Resultado de la LO 11/1995 se aboli la pena de muerte tambin en tiempo de guerra. II. La pena privativa de libertad. (Leccin 36. 4.a) Suponen la prdida de la libertad ambulatoria de un penado mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario durante un tiempo determinado previamente establecido en una sentencia. Las penas privativas de libertad son la prisin, la localizacin permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. (art. 35 CP) Los cdigos penales espaoles han basado siempre sus sistemas punitivos en las penas privativas de libertad. Su sentido inicial era facilitar una diferencia proporcional de las penas que permitiese adems su gravedad a la de los delitos. La distribucin de varias clases de penas persegua graduar su duracin y su significado cualitativo. Pero las condiciones actualmente aconsejaban llevar hasta el final el proceso de simplificacin y reunir bajo una sola denominacin las diversas penas privativas de libertad an subsistentes en el CP anterior. Por una parte, hay que rechazar toda nomenclatura que tienda a discriminar las penas segn un mayor o menor carcter deshonroso. Por otra parte, la forma de ejecucin de estas penas no puede determinarse en base nicamente a la gravedad abstracta del delito cometido, sino fundamentalmente en atencin a la personalidad del condenado, y alas concretas exigencias de la orientacin a la reeducacin y reinsercin social que impone el artculo 25.2 de la CE. Todo ellos explica la aparicin de nica pena de prisin (leccin 37. II. 2) en el CP actual. Una de las novedades introducidas por la LO 15/2003 es la pena de localizacin permanente (leccin 37. II.3). Implica una limitacin de la libertad mucho menor que la prisin, por lo que va de verse como una alternativa a sta ltima. Tambin lo fue el arresto de fin de semana que introdujo el CP 1995, pero, tras haber sido suprimido por la LO 15/2003, su lugar viene a ocuparlos la pena de prisin a partir de 3 meses en los delitos y la localizacin permanente en las faltas. La localizacin permanente puede imponerse tambin, en las faltas, como forma de incumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa (art. 53.1 CP) La responsabilidad penal subsidiaria por impago de la pena de multa, conocida como arresto sustitutorio se reconoce como pena privativa de libertad en el artculo 35 CP. La forma de aplicacin ser tratada al estudiar la pena de multa.

1. Importancia en el sistema de sanciones y consideraciones polticocriminales. El CP 1995 ha supuesto un cambio profundo en el sistema de penas que caracterizaban a los cdigos penales espaoles desde mediados del s. XIX. Ha sufrido ya diversas reformas de importancia, como la LO 15/2003. Signo principal del origen histrico del sistema es el lugar central que en l ocupaban las penas privativas de libertad. La inmensa mayora de los delitos se castigaban con penas de esta clase. Se trataba de penas de larga duracin que se conceban como castigo proporcionado a la gravedad y peligrosidad del delito. A lo largo del s. XX se haban incorporado varias instituciones que respondan a corrientes poltico- criminales posteriores. Se introdujo la condena condicional, se estableci la libertad condicional, se crearon los Tribunales Tutelares de Menores, se aadieron tambin la posibilidad de una sentencia indeterminada para jvenes y al generalizacin de la figura de redencin de penas por el trabajo; se aboli la pena de muerte; y se desarroll una orientacin de la ejecucin de penas privativas de libertad hacia la resocializacin. El nuevo sistema de penas se caracteriza por dos rasgos principales: la simplificacin del conjunto y la limitacin del uso de la pena de prisin. La simplificacin: se han abandonado las diferentes denominaciones antes empleadas para designar las penas privativas de libertad. Ahora slo se usa la expresin pena de prisin para referirse a toda pena que suponga privacin contina de libertad. La bsqueda de mecanismos que permitan evitar la crcel o limitarla, se profundiz en el CP 1995. No slo se ampliaron ms la condena condicional y la libertad condicional, sino que se suprimieron las penas de prisin de menos de 6 meses y en su lugar se previeron las penas de arresto de fin de semana y de multa. La LO 15/2003 ha dado marcha atrs en alguno de estos aspectos. Ha suprimido el arresto de fin de semana, porque su aplicacin prctica no ha sido satisfactoria y ha restablecido la prisin a partir de 3 meses de duracin. 2. La pena de prisin. La pena de prisin tiene en nuestro sistema una duracin mnima de 3 meses y mxima de 20 aos, salvo lo que dispongan excepcionalmente otros preceptos (art. 36 CP); los supuestos de superacin del lmite de 20 aos se encuentran en los casos de concurso de delitos (art. 76 CP) y en algunos delitos recogidos en la Parte Especial (art. 473 y 485). La existencia de tal lmite mnimo supone la desaparicin de penas de prisin inferiores a dicha duracin; la pena de prisin se reserva para los delitos (graves si supera los 5 aos de duracin y menos graves, si se encuentra por debajo de dicha cantidad), de modo que las faltas reciben como nica pena privativa de libertad la localizacin permanente (art. 33). No existe en nuestro derecho la cadena perpetua. Es de subrayar que ni siquiera si introdujo cuando se aboli la pena de muerte del CP. Ahora bien, la pena de prisin puede imponerse con una duracin que puede llegar a los 30 aos e incluso a los 40, y que ha de considerarse, en cierto modo, prxima a la prisin perpetua. Tngase en cuenta que hoy se considera comprobado que las penas superiores a 15 aos producen graves daos en la personalidad del recluso, lo que se opone al objetivo de resocializacin (art. 25.2 CE). El cmputo del cumplimiento de la pena de prisin se inicia (art. 38 CP) desde el da en que la sentencia condenatoria hubiese quedado firme, incluso si el condenado se encontrara con anterioridad en situacin de prisin preventiva; no puede ser de otro modo si se tiene en cuenta que, hasta que la condena no es firme, al sujeto se le presume inocente y no puede considerarse que se encuentra cumpliendo una condena. Establece el artculo 58 que el tiempo transcurrido en situacin de prisin preventiva se abonar en su totalidad, descotndose del total a cumplir cuando la sentencia sea firma y comience el cumplimiento. 3. La localizacin permanente. La LO 15/2003, de 25 de Noviembre, ha introducido en el Cdigo Penal la pena privativa de libertad de localizacin permanente (art. 35) clasificada como pena leve (art. 33.4.g), lo que significa que slo es aplicable a las faltas. La misma ley ha eliminado la pena de arresto de fin de semana, afirmndose que tuvo una aplicacin prctica no satisfactoria. La localizacin permanente tiene una duracin mxima de 12 das y su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez en sentencia (art. 37.1). A peticin del reo, odo el ministerio fiscal, el juez o tribunal sentenciador puede acordar que la condena se cumpla durante los sbados y los domingos o de forma no continuada (art. 37.2). La localizacin permanente hace como hbrido entre el viejo arresto domiciliario (suprimido por el CP 1995) y el arresto de fin de semana, puesto que puede cumplirse durante dicho periodo y en lugar distinto al domicilio del condenado. III. Ejecucin de la pena privativa de libertad: el derecho penitenciario Tras la determinacin legal del marco penal abstracto y concreto, y la determinacin judicial de la pena, procede concretar la forma de cumplimiento de la pena impuesta.

Cuando la pena es privativa de libertad existe una amplia normativa que regula su cumplimiento y es preciso proseguir el proceso de individualizacin adaptando las mltiples posibilidades que puede adoptar la privacin de libertad. Ello puede afectar tanto a la severidad de la pena y a sus condiciones, como a la duracin. Es aconsejable destinar un apartado propio a esta problemtica, cuya importancia y complejidad ha dado lugar a toda una especialidad cientfica: Derecho penitenciario. Es oportuno entroncar el tema con el de la determinacin e individualizacin de la pena, pues de la concrecin del cumplimiento penitenciario depende del contenido y la duracin de la pena realmente impuesta. Se trata de un proceso de concrecin que parte de un marco legal y ha de controlarse judicialmente. 1 Sistemas penitenciarios: Se entiende por sistema penitenciario el conjunto de normas que regulan el funcionamiento interno de las prisiones, orientadas a una determinada concepcin, sobre los fines que debe lograr la privacin de libertad su objetivo no es otro que, aparte de asegurar y custodiar a la persona del condenado, procurar adecuar para la libertad en condiciones de no libertad. La mayora de los sistemas penitenciarios actuales se enmadran en los denominados sistemas progresivos. Estos suponen un paso adelante en la medida en que la idea central es la progresiva preparacin del penado para la libertad. La caracterstica principal de los sistemas progresivos es el establecimiento de distintos periodos dentro del cumplimiento de la pena. Con ellos se pretende favorecer la evolucin favorable del recluso. Las caractersticas de carcter general para los sistemas progresivos son: grados de cumplimiento de abarcar el aislamiento, el rgimen ordinario con favorecimiento de contactos con el exterior, la pre-libertad y la libertad condicional. El fin de la reeducacin y la reinsercin social debe ser compatible con reconocimiento de los derechos fundamentales de los reclusos. La ejecucin penitenciaria debe estar presidida por el criterio de la no desocializacin del penado y de la conservacin de las condiciones mnimamente favorables para su reincorporacin a la vida en libertad. 2 El sistema progresivo espaol: El sistema penitenciario espaol ha sido calificado tradicionalmente como progresivo. La LOGP, en su artculo 72.1 dice separado en grados, el ltimo de los males ser el de libertad condicional. La distincin de sucesivos grados en el cumplimiento de la condena tiene su reflejo en los establecimientos de cumplimiento de las penas, que se clasifican en: a. a. a. Establecimiento de rgimen cerrado, destinados a los reclusos clasificados en primer grado. Establecimiento de rgimen ordinario, destinados a los reclusos en segundo grado. Establecimiento de rgimen abierto, para reclusos en tercer grado, esto es, en situacin de semilibertad que permite trabajar fuera de la prisin durante el da.

Junto a los establecimiento de cumplimiento, existen los establecimientos de preventivos, destinados a los detenidos de esta clase, y los establecimientos especiales, en los que prevalece el carcter asistencia. La LOGP regula los establecimientos de rgimen cerrado como los destinados a situaciones excepcionales de peligrosidad e inadaptacin al rgimen ordinario y abierto, lo que conduce a que la mayora de los reclusos son asignados al rgimen ordinario caracterizado por la existencia de mayores posibilidades de mantener contactos con el exterior. El rgimen abierto supone la permanencia en prisin nicamente durante una noche. 1 El tratamiento penitenciario: El tratamiento penitenciario, como conjunto de actividades dirigidas a lograr la reeducacin del condenado, aparece como institucin inseparable del cumplimiento de la pena. El tratamiento y el cumplimiento de la pena se definen en el artculo 59 LOGP como el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecucin de la reeducacin y reinsercin de los penados. Esta vinculacin no puede llevar a la plena identificacin entre tratamiento y cumplimiento: el cumplimiento de la pena y la sumisin al rgimen penitenciario aplicable es, obviamente, un deber para el recluso, mientras que la sumisin al tratamiento penitenciario es voluntaria en nuestra legislacin y se desprende de los lmites impuestos a la ejecucin penal por los derechos individuales all citados. El tratamiento penitenciario se dirige a la intervencin teraputica sobre la personalidad del interno y ello, no puede llevarse a cabo de manera coactiva. Lo contrario sera la confusin absoluta con las medidas de seguridad que siguen siendo reacciones penales con distinto fundamento. IV. Formas sustitutivas de las penas privativas de libertad.

El cumplimiento de una pena privativa de libertad puede llegar a producir efectos devastadores sobre la persona del condenado. Tal situacin ha conducido a que la mayora de los sistemas penales actuales incluyan instituciones destinadas a evitar el ingreso en prisin de condenados a penas de escasa gravedad, o bien a permitir la excarcelacin con anterioridad al agotamiento completo de la duracin de la pena. Una Poltica Criminal orientada a la sustitucin de las penas cortas de prisin se basa fundamentalmente en una concepcin de Derecho Penal como ultima ratio. 1. La suspensin de la ejecucin. Concepto: La condena condicional se encuentra regulada en los artculos 80 y siguientes del CP. En el marco del Derecho comparado puede incluirse en los sistemas de sometimiento a prueba del condenado, consistentes en la suspensin del cumplimiento de la condena durante un cierto periodo en el que se establecen determinadas condiciones. En el caso espaol, los condenados a penas privativas de libertad no superiores a dos aos que carezcan de antecedentes pueden ver suspendida la ejecucin de la pena durante un plazo de 2 a 5 aos, imponindose el cumplimiento de determinadas condiciones. Transcurrido el plazo de suspensin y cumplidas las condiciones, la pena suspendida se da por cumplida. La decisin sobre la suspensin de la pena es una facultad del juez o tribunal. El artculo 20.1 establece como principal criterio orientador de la decisin judicial la peligrosidad criminal del reo. No se trata aqu de la apreciacin en sentido positivo del grado de peligrosidad al que debera corresponder una valoracin acerca de la suspensin de la pena es suficiente como para evitar un nuevo delito. Hasta ahora los tribunales ha concedido la suspensin en toda pena que lo permitiera, sino constaban antecedentes penales y sin ponderar las circunstancias y la oportunidad de la medida. Sin embargo, la discrecionalidad puede ejercerse tambin en la eleccin de la pena a imponer, basta con elegir una pena superior a dos aos para evitar la suspensin. REQUISITOS Y EFECTOS: Los requisitos para acordar la suspensin condicional de la pena se recogen en el artculo 81, aunque el artculo 80.4 permite prescindir de los mismos si el penado padece una enfermedad muy grave y con padecimiento incurables (por ejemplo: fases avanzadas SIDA) salvo que ya existiere una condena anterior suspendida por el mismo motivo. Los requisitos generales son los siguientes: 1. Que el reo haya delinquido por primera vez, sin que tomen en cuenta los antecedentes por delitos imprudentes ni los cancelados. Para entender que se ha delinquido es necesaria la sentencia firme, puesto que hasta ese momento prevalece la presuncin de inocencia. Delinquir debe interpretarse en sentido estricto como comisin de delitos. Que la pena impuesta o la suma de las impuestas en una misma sentencia no supere los dos aos de privacin de libertad. Son suspendibles todas las penas privativas de libertad, lo que incluye ala prisin y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, pero slo en la medida de la solvencia del condenado.

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1.

La suspensin de la pena se acuerda una vez es firme la sentencia condenatoria y se comprueba la concurrencia de los requisitos (art. 82). La condicin que debe cumplirse siempre es la de no volver a delinquir durante el plazo de suspensin. Adems, si la pena suspendida es de prisin, el juez o tribunal puede imponer como condicin el cumplimiento de determinadas obligaciones o deberes (art. 83.1). La revocacin de la suspensin, que obliga a cumplir la pena suspendida, se produce si el condenado delinque durante el plazo establecido. La infraccin de las obligaciones o deberes que se hayan impuesto no conduce irremisiblemente a la revocacin, sino que puede provocar la sustitucin de la regla de conducta o la prrroga de la suspensin. Excepto en los malos tratos domsticos, en los que la revocacin es obligatoria (art. 84). Si transcurre el plazo de suspensin habindose cumplido las condiciones impuestas y sin haber delinquido el sujeto, el rgano judicial acordar la remisin de la pena, dndola por cumplida. Se ha planteado si la comisin de un delito imprudente durante el plazo de suspensin debe provocar la revocacin y, por tanto, el cumplimiento de la pena suspendida. Si ese nuevo delito es imprudente, revocar la suspensin carece de fundamento. No tiene sentido que los antecedentes por delito imprudente permitan suspender la pena (81.1) y, en cambio, el delito imprudente durante la suspensin obligue a revocarla; si suspender la pena supone poner a prueba al

condenado, la comisin de una imprudencia en la que no hay intencin de infringir la ley no debera ser considerada como un fracaso de dicho sometimiento a prueba. EL SUPUESTO DE DROGODEPENDENCIA: El artculo 87 regula como supuesto especial la suspensin de la pena en casos en que se haya cometido el hecho delictivo a causa de la dependencia de las drogas, con ello se pretende permitir el tratamiento de deshabituacin en lugar de la prisin. La pena suspensible es aqu de hasta 5 aos de privacin de libertad, sin que la reincidencia o existencia de antecedentes penales vete automticamente la suspensin. Es tambin requisito de la suspensin que se rectifique que el reo se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin (art. 87.1.1). Las condiciones que se imponen al condenado condicionalmente son la de no volver a delinquir durante el plazo de suspensin. La remisin definitiva de la pena queda condicionada a que se acredite la deshabituacin o la continuidad del tratamiento (art. 87). Obsrvese que la continuidad del tratamiento es requisito de la remisin, mientras que como condicin de la suspensin es que no abandone el tratamiento hasta su finalizacin. A estos efectos debera entenderse abandonado el tratamiento cuando se trate de un abandono definitivo y estimarse la continuidad del mismo cuando se mantenga, pese a haberse producido alguna recada espordica. En todo caso, la revocacin de la condena condicional no se produce ineludiblemente cuando se incumplen las condiciones establecidas puesto que, subsiste la posibilidad de estimar necesaria la continuidad del tratamiento y prolongar el plazo de suspensin. 2. Sustitucin de las penas privativas de libertad. Como alternativa a la privacin de libertad se recoge tambin la posibilidad de sustituir la pena impuesta por otra distinta que se ejecuta inmediatamente. La sustitucin de la pena est prevista para la prisin y se regula en los artculos 28 y siguientes. La sustitucin puede producirse en la misma sentencia o posteriormente, en auto motivado, pero antes de iniciarse la ejecucin de la pena inicialmente impuesta. En aplicacin al artculo 88.3 en ningn caso se podan sustituir las penas que sean sustitutivas de otras. LA SUSTITUCIN DE LA PENA DE PRISIN. El supuesto normal se produce en el caso de las penas de prisin inferiores a un ao, que pueden ser sustituidas por multa o trabajo en beneficio de la comunidad, art. 88 (cada da de prisin equivale a dos cuotas de multa o una jornada de trabajo). En la suspensin de la pena la exigencia de que el reo no sea habitual poda haberse obviado, puesto que en la valoracin sobre la oportunidad de una u otra sancin deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del autor. Mientras en el caso de la suspensin del CP deja claro que el cmputo de la pena a suspensin debe sumar todas las penas impuestas en la sentencia, nada se dice en el caso de la sustitucin de la pena de prisin lo que permite sustituir independientemente varias penas inferiores a un ao aunque acumuladas superen dicha duracin. Ello podra verse como una burla del lmite temporal establecido para la sustitucin, pero lo cierto es que dado que la ley no impone la acumulacin de las penas a estos efectos no pueden imponerse requisitos limitadores y perjudiciales para el reo que no estn expresamente previstos. Cabe la sustitucin independiente de penas inferiores a un ao, aunque sigue siendo una facultad del tribunal, que puede dejar de utilizarla si las penas acumuladas superan considerablemente el aos de duracin. QUEBRANTAMIENTO DE LA PENA SUSTITUTIVA. El delito de quebrantamiento y el incumplimiento de la pena sustitutiva son situaciones diferenciables en el CP. El primero supone la ineficacia de una resolucin judicial con intencin de sustraerse definitivamente al cumplimiento de la pena que slo puede responderse con una condena por delito contra la Administracin de Justicia, mientas que el segundo es el incumplimiento de una condicin implcita que determina el regreso a la situacin de partida, es decir, la pena sustituida. Las reglas del concurso de normas impiden aplicar ambas consecuencias a un nico supuesto, lo que permite excluir la pena por quebrantamiento. Ello vale tanto en la sustitucin por multa como en la sustitucin por trabajo en beneficio de la comunidad. EL SUPUESTO DE LOS EXTRANJEROS. El artculo 89 CP recoge el supuesto especial de los extranjeros no residente legalmente en Espaa. Las penas privativas de libertad inferiores a 6 aos sern obligatoriamente sustituidas por al expulsin del territorio nacional. Con el texto vigente se mantiene una puerta abierta o que excepcionalmente se cumpla la condena en Espaa, teniendo en cuenta para ello la naturaleza del delito. El trato es claramente discriminatorio porque se priva de dichas posibilidades de reinsercin en Espaa y de las posibilidades de suspensin o sustitucin de la pena.

Mas criticable es la disposicin relativa a la libertad condicional puesto que cuando la pena se cumpla en Espaa por ser superior a 6 aos, la sentencia acordar tambin la expulsin para el momento en que se alcance el tercer grado o la libertad condicional. La discriminacin es quiz mayor porque se procede a la expulsin cuando se ha cumplido ya gran parte de la pena. Segn la naturaleza del delito, puede acordarse excepcionalmente, el cumplimiento de la pena completa en un centro penitenciario espaol. 3. La libertad condicional. La libertad condicional se regula en los artculos 90 y siguientes del CP. Su principal caracterstica es evitar el ingreso en la crcel. La libertad condicional, que acuerda el Juez de Vigilancia, est ms prxima a los beneficios penitenciarios al consistir en la posibilidad de cumplir en libertad el ltimo periodo de la condena; aunque se est en libertad, se sigue cumpliendo la condena, lo que permite establecer imposiciones de reglas de conducta y la condicin bsica de no volver a delinquir durante el mismo tiempo, cuyo incumplimiento determina la revocacin del beneficio y el reingreso en prisin para cumplir el resto de la pena. La vigente regulacin establece los requisitos de la concesin: 1. 1. 1. La exigencia de que el reo se encuentre en el ltimo periodo de la condena. Deben haberse extinguido tres cuartas partes de la condena. La orientacin preventivo- especial se formula al mencionarse el pronstico individualizado de reinsercin social.

La LO 7/2003 ha endurecido la concesin de la libertad condicional. El vigente artculo 90.1 establece que no se entender cumplido el pronstico de reinsercin social si no se ha satisfecho la responsabilidad civil. La pretensin parece ser compeler a los condenados solventes, pero para atender ese caso concreto, se introduce una regla general por la que los reos insolventes no pueden obtener la libertad condicional porque en prisin no pueden incrementar su patrimonio. El trato discriminatorio del condenado insolvente no tiene fundamento razonable si se entiende la satisfaccin de la responsabilidad civil como la liquidacin plena de una obligacin previa. Dicha obligacin es una cuestin distinta de las de reinsercin social en el que se basa la libertad condicional. De cumplirse las circunstancias primera y tercera, pueden otorgarse excepcionalmente la libertad condicional a quienes hayan cumplido dos tercios de la condena. La mencin a la excepcionalidad de este supuesto y a la valoracin individualizada de su oportunidad, impiden que se pueda entenderse recuperada la vieja redencin de penas por el trabajo. Los requisitos de concesin de la libertad condicional que se han expuesto son retroactivos y se exigirn tambin a los condenados por delitos anteriores a la entrada en vigor de la LO 7/2003. Ello contradice la prohibicin general de retroactividad e las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales contenida en el artculo 9.3 de la Constitucin, por lo que cabe alegar su inconstitucionalismo.

LECCIN 38: Las penas privativas de derechos


I. Penas privativas de derechos. 1. Inhabilitacin; suspensin; privaciones de derechos: de conducir, de tenencia y porte de armas, de residencia en determinados lugares, de aproximacin a la vctima o sus familiares, de comunicarse con la vctima o sus familiares. Los trabajos en beneficio de la comunidad.

1.

II. La pena de multa: el sistema de das-multa y la multa proporcional. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa. I. Penas privativas de derechos. Leccin 36.4.b 1. Inhabilitacin; suspensin; privaciones de derechos: de conducir, de tenencia y porte de armas, de residencia en determinados lugares, de aproximacin a la vctima o sus familiares, de comunicarse con la vctima o sus familiares. El CP establece esta distincin en una regulacin contenida en los artculos 40 y siguientes. a. Inhabilitacin absoluta: con una duracin de 6 a 20 aos consiste en: privacin definitiva de todos los honores, empleos y cargos pblicos del penado, aunque fueran electivos; privacin temporal del derecho a obtener los mismo u otros honores, cargos a empleos pblicos, e incapacidad para ser elegido para cargo pblico. La referencia al carcter definitivo de la privacin de los cargos que se poseen no impide volverlos a obtener tras la condena puesto que la incapacitacin para hacerlo es como puede verse, temporal. b. Inhabilitaciones especiales: (3 meses- 20 aos) 1. Para cargos y empleos pblicos: privacin definitiva del empleo o cargo sobre el que recaiga y de los honores ajenos. Privacin temporal de la capacidad para obtener el cargo que tuviere y otros anlogos, especificndose ello en la sentencia. Sobre el carcter definitivo vale lo dicho en la inhabilitacin absoluta. Para el derecho de sufragio pasivo: privacin temporal del derecho a ser elegido para cargos pblicos. Para profesin, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho: privacin temporal de la facultad de ejercerlos, debiendo concretarse expresa y motivadamente en la sentencia. Para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda, curatela o acogimiento: privacin temporal de los derechos inherentes a la primera y extincin de los dems. Incapacidad para obtener dichos cargos durante el tiempo de la condena.

1. 1. 1.

c. Suspensin de empleo o cargo pblico: privacin temporal (de 3 meses a 6 aos) del ejercicio del cargo que tuviere el penado. La diferencia entre inhabilitacin absoluta e inhabilitacin especial para cargo pblico radica en que la segunda recae sobre el concreto cargo que tuviere el penado, que debera atender a la naturaleza de la funcin y debe especificarse en la sentencia. Respecto a la diferencia entre inhabilitacin y suspensin, debe distinguirse entre el caso de los cargos pblicos y el de otros derechos. As, cuando estas penas recaen sobre empleos o cargos pblicos, la inhabilitacin conlleva la privacin de la titularidad y ejercicio, no es necesaria cuando se trata de otros derechos o profesiones, por lo que slo se prev la pena de inhabilitacin que consiste en la privacin del ejercicio del derecho. En las inhabilitaciones y suspensiones de empleos y cargos pblicos la jurisprudencia constitucional ha admitido su compatibilidad con la sancin disciplinaria que puede tener el mismo contenido. En lo que se refiere a las penas de inhabilitacin, el CP ha introducido la recayente sobre la patria potestad, guarda, tutela, curatela o acogimiento. Con ello reaparece la vieja pena de interdiccin civil que haba sido suprimida del CP anterior, aunque con caractersticas distintas. La actual pena ya no se aplica como pena accesoria a delitos sin relacin con la relacin familiar en cuestin, sino como pena principal en delitos cometidos en el mbito de las relaciones familiares. Los artculos 47 y 48 recogen las penas de privacin del derecho a conducir vehculos que inhabilita al penado para el ejerci de tal derecho durante el tiempo de la condena, la privacin del derecho a tenencia y parte de armas y la de privacin del derecho a residir en determinados lugares, por la que se impide al penado volver al lugar en que hubiere cometido el delito en que resida su vctima o su familia, si fueren distintos. La duracin de estas penas se establece en el artculo 40.

La privacin del derecho a residir en determinados lugares, que aparece tambin entre las penas accesorias (art. 57), recoge el contenido esencial de la antigua penal de destierro que, con tal denominacin, desaparece en el CP. La LO 14/1999 en materia de Proteccin a las Vctimas de Malos Tratos introdujo la pena de prohibicin de acercarse a la vctima o a aquellos deseos familiares u otras personas que determine el juez o tribunal o de comunicarse con ellos. 2. Los trabajos en beneficio de la comunidad. Esta pena constituy una de las novedades del CP de 1995. Consiste en la prestacin gratuita de trabajo de utilidad pblica. Es una pena privativa de derechos porque la gratuidad del trabajo supone la prdida del derecho al salario. La obligatoriedad de contar con el consentimiento del penado se asienta en la prohibicin constitucional de que las penas consistan en trabajos forzados que indudablemente se violara si el trabajo se impusiera coactivamente; ello obliga a que esta pena deba ser siempre alternativa de otra. En cambio, no vida tal prohibicin el carcter obligatorio del trabajo como parte del rgimen penitenciario, que es consecuencia de la pena y no de su misma esencia. De los principios que lo informan cabe destacar el control por el juez o tribunal sentenciador, la salvaguarda de la dignidad del penado y el carcter pblico o cuasi- pblico de las entidades dadoras del trabajo ya que siendo proporcionado por la administracin, es una garanta de que el trabajo ser de autntica utilidad pblica. El artculo 49 CP atribuye al Juez de Vigilancia Penitenciaria el control del cumplimiento de la pena a partir de los informes de los servicios penitenciarios sobre las incidencias de la prestacin. La LO 15/2003, de 25 de Noviembre, ha incluido en el artculo 49.6 la indicacin de que en caso de incumplimiento se deducir testimonio para valorar la posible calificacin de incumplimiento como delito de quebrantamiento de condena. El artculo 49.6 no califica el incumplimiento como delito de quebrantamiento, sino que slo obliga a deducir testimonio para su eventual persecucin por lo que no puede considerarse que incumplimiento del trabajo infringe el art. 468 del CP. El trabajo en beneficio de la comunidad es una pena que slo puede imponerse como sustitutiva de la pena de prisin. La consecuencia jurdica natural de su incumplimiento debe ser el cumplimiento de la pena sustituida, esto es, el ingreso en prisin. Si en todos los casos en que, por incumplimiento del trabajo, se aplica la pena de prisin y adems, una pena por quebrantamiento de condena se estara incurriendo en un claro abuso del ius puniendi. El nico incumplimiento del trabajo en que cabe plantear el delito de quebrantamiento de condena es aquel en el que se dan todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho delito. En todos aquellos casos en los que el incumplimiento tiene su natural consecuencia en el regreso a la pena sustituida se procede a cumplir la pena originariamente impuesta. II. La pena de multa: el sistema de das-multa y la multa proporcional. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa. (T. 36.4.c) A) El sistema de das-multa. El sistema de das-multa pretende ofrecer mayores posibilidades de individualizacin respecto al hecho punible y a la situacin econmica del reo. La pena de multa se asienta sobre la graduacin de dos baremos: a) la duracin temporal o extensin, que se establece en das, meses o aos, siendo la extensin total de entre 10 das y 2 aos. (Art. 50); y b) la cuota a pagar en cada uno de esos perodos, que se fijar dentro de los mrgenes establecidos en la ley: la cuota diaria ser de 2 a 400 euros. Este doble baremo permite que la individualizacin de la pena se lleve a cabo en dos momentos y sobre bases distintas: en primer lugar, el tribunal debe establecer el nmero de cuotas a abonar, dentro del marco legal sealado para el delito. Con ello se fija la extensin de la multa, adecundola a la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor; para hacerlo, el art. 50.5 CP remite a las reglas generales de aplicacin de la pena, en las que se considera, entre otros criterios, la concurrencia de atenuantes y agravantes. Establecida la extensin, es decir, el nmero de cuotas a pagar, debe fijarse el importe de cada cuota, teniendo en cuenta exclusivamente la situacin econmica del reo y dems circunstancias personales (art. 50.5). Las ventajas de este sistema se resumen en la mejor adecuacin al principio de igualdad ante la ley; as, la fijacin de la extensin permite imponer penas de la misma duracin a dos hechos de igual gravedad, mientras que la adecuacin de las cuotas a las circunstancias personales de cada uno de sus autores permite el tratamiento desigual de lo desigual. El sistema expuesto puede tener un contenido aflictivo tambin ms igualitario, en la medida en que puede impedir que el condenado con suficientes medios econmicos se libere de la obligacin en un solo pago; y, para aquellos que tengan dificultades econmicas, el fraccionamiento en cuotas ofrece mayores facilidades.

La LO 15/2003 ha modificado el art. 50.6 CP. Esta reforma recoge una prctica judicial por la que se permita liquidar de una sola vez todas las cuotas impuestas, con lo que en realidad se eliminaba el carcter temporal de esta pena. Es texto actual vigente permite al tribunal acordar el pago de la multa en un plazo determinado, de una sola vez o estableciendo plazos, lo que supone permitir el cumplimiento de forma diferente a la de las cuotas acordadas y que se fijan en funcin de la gravedad del delito. Por esta razn, puede decirse que la utilizacin de esta facultad por el juez o tribunal sentenciador supone convertir la multa temporal en una multa a plazos. Es aconsejable la utilizacin restrictiva de esta facultad judicial, limitndose la valoracin de la causa justificada a supuestos de imposibilidad de cumplimiento conforme al sistema previsto. B) La multa proporcional. Existen algunos rasgos del anterior sistema que han resistido. Tal es el caso de la multa proporcional (art.33.3) como pena menos grave. El art. 52 establece que la multa ser proporcional al dao causado, al valor de los efectos objeto del delito o al beneficio reportado. C) El impago de multa. Habitualmente, se denomina arresto sustitutorio a la privacin de libertad aplicable al condenado a pena de multa que no satisface su pago. Sin embargo, el Cdigo lo regula utilizando la expresin responsabilidad penal subsidiaria, que se concreta en un da de privacin de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (art.53).

LECCION 39: Aplicacin de las penas


I. Aplicacin de las penas. II. El sistema de aplicacin de las penas en el Cdigo penal. I. Aplicacin de las penas. Concepto y fases. El sistema de determinacin legal relativa supone la posicin intermedia entre la inexistencia legal de lmites o indeterminacin legal absoluta y la fijada de penas exactas en la ley o determinacin legal absoluta. En el sistema espaol, el legislador establece para cada delito un marco penal genrico limitado por un mximo y un mnimo. Desde que el legislador seala el marco penal del delito hasta que la pena se cumple definitivamente, se produce un proceso de progresiva concrecin de la sancin que se conoce como individualizacin de la pena. Las fases de este proceso son: a) Individualizacin legal de la pena: fase correspondiente al legislador y consiste en el establecimiento del marco penal genrico que corresponde a cada delito. En el establecimiento de dicho marco penal, predominan criterios de prevencin general y proporcionalidad. El legislador seala una cantidad genrica de pena para evitar que los ciudadanos cometan el hecho en cuestin y debe tratarse de una pena proporcionada a la gravedad abstracta del mismo. b) Individualizacin judicial: llevada a cabo por el juez o tribunal sentenciador, concretando al marco penal de la ley hasta la eleccin de la pena a imponer. En esta fase, el rgano enjuiciador lleva a cabo la llamada determinacin cualitativa o eleccin del grado de la pena que tiene lugar siempre que la ley obliga a imponer penas inferiores o superiores en grado a la prevista para el delito, pero tambin en aquellos casos en que se permite sustituir una pena por otra o cuando se sealan penas alternativas. En segundo lugar, se procede a la determinacin cuantitativa de la pena, consistente en la eleccin de la extensin o cantidad concreta de pena a cumplir. En todo este proceso, el juez o tribunal toma en consideracin las reglas establecidas en la ley que, pertenecen a la individualizacin legal que configuran el mbito de la individualizacin judicial. Para llevar a cabo esta individualizacin, el Cdigo proporciona algunos criterios que se vern al analizar las reglas que no pueden considerarse desvinculados de las finalidades propias de la pena. As, debe tenerse en cuenta tanto el criterio de la proporcionalidad de la pena respecto al hecho concreto, como las necesidades preventivo-especiales que presente el sometimiento a juicio. c) Individualizacin ejecutiva. Se la conoce tambin como individualizacin administrativa o bien como individualizacin penitenciaria, aludindose a las modificaciones que puede sufrir la pena de prisin durante su cumplimiento, mediante la aplicacin de beneficios penitenciarios, la progresin en grado penitenciario y la obtencin de la libertad condicional. NOTA: La primera operacin a realizar para imponer una pena es la eleccin de la clase de pena aplicable al hecho enjuiciado o determinacin cualitativa. En algunos delitos, el Cdigo seala penas alternativas entre las que debe elegirse la ms adecuada. Tambin se considera determinacin cualitativa la eleccin de lo que se denomina grado de pena y que se produce cuando la ley seala la pena inferior o superior en grado. Para ello debe partirse de la pena abstracta. Se entiende que la pena abstracta o genrica es la sealada en la Parte Especial del Cdigo para cada tipo penal (ej. Art.138) que impone al autor del delito consumado. Sin embargo, los casos de participacin y ejecucin distintos del autor de delito consumado pueden considerarse extensiones de la tipicidad recogida en la Parte Especial que se regula en normas generales. Los casos de sealamiento de la pena inferior o superior en grado recogen supuestos cualitativamente distintos al hecho bsico descrito en cada tipo. Lo importante es que en la determinacin cualitativa de la pena no se trata de recorrer el interior del marco penal abstracto, sino de elegir un marco distinto, inferior o superior al sealado para el delito. II. El sistema de aplicacin de las penas en el Cdigo penal. Reglas generales y reglas especiales. Determinado el grado de la pena, se procede a establecer dentro de sus lmites la cantidad concreta de pena. El Cdigo proporciona una serie de reglas que se basan en la consideracin de las circunstancias atenuantes y agravantes

que concurran. En general, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad conducir al juez a moverse exclusivamente por una de las mitades (inferior o superior) de la pena correspondiente. Esa mitad inferior o superior de la pena no debe confundirse con el grado inferior o superior. A) Cuestiones generales. En la teora general se trata la norma sobre comunicabilidad de las circunstancias a los diferentes partcipes intervinientes en el hecho contenida en el art. 65 y la no estimacin de las circunstancias que sean inherentes a la infraccin. El primero supone la plasmacin del principio de culpabilidad y personalidad de la pena, mientras que la segunda recoge la llamada prohibicin de doble valoracin que se resuelve con la tcnica propia del concurso de leyes. B) Reglas en atencin a las circunstancias modificativas. Se recogen en el art.66 y pueden sistematizarse de la siguiente forma: a) Concurrencia de circunstancias atenuantes. Cuando concurriendo slo alguna circunstancia atenuante, los jueces o tribunales no podrn rebasar la mitad inferior de la pena fijada para el delito. Di concurre ms de una circunstancia atenuante puede imponerse la pena inferior en uno o dos grados debiendo excluirse de este rgimen a las eximentes incompletas que poseen regulacin especial. b) Concurrencia de circunstancias agravantes. Cuando concurran una o dos circunstancias agravantes, los jueces y tribunales impondrn la pena en la mitad superior de la establecida por la ley. Tanto en esta regla como en la anterior, deben concurrir slo circunstancias atenuantes o bien agravantes. c) Concurrencia conjunta de atenuantes y agravantes. La regla 7 del art.66 est prevista para los casos se concurrencia conjunta de circunstancias atenuantes y agravantes. En casos de concurrencia conjunta, los jueces las valorarn y compensarn racionalmente para la individualizacin de la pena. La compensacin racional significa que debe atenderse a la importancia de unas y otras, sin limitarse a una consideracin puramente numrica. Si tras dicho proceso persiste un fundamento cualificado de atenuacin o agravacin, se aplicar respectivamente, la pena inferior en grado o en su mitad superior. d) Ausencia de circunstancias modificativas. En esta situacin los jueces o tribunales individualizarn la pena imponiendo la sealada por la ley en la extensin adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Leccin 40: Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias


I. Las medidas de seguridad. 1. 1. 1. Clases, a. b. el comiso, otras consecuencias accesorias. Cuestiones generales: concepto, requisitos, clases y alcance. Aplicacin de las medidas de seguridad, a) privativas de libertad, b) no privativas de libertad.

II. Las consecuencias accesorias.

I. Las medidas de seguridad 1. Cuestiones generales: concepto, requisitos, clases y alcance. Son necesarias para los inimputables que no siendo culpables constituyen un peligro para la sociedad y porque la sociedad a veces, exige que el delincuente est privado de libertad ms tiempo del que le corresponde a su culpabilidad. Se utilizan respecto de los sujetos que tienen tendencia a la comisin de delitos, el fin de las medidas de seguridad sera por un lado la resocializacin y por otro mantener a los sujetos aislados para que no causen perjuicios a la convivencia ciudadana. Las medidas de seguridad no se fundamentan en la culpabilidad del autor sino en la responsabilidad de que delinca, es decir, en la peligrosidad. Los presupuestos para la imposicin de las medidas de seguridad se encuentran en el art.95.1 y exige unos informes previos adems de que el sujeto haya delinquido y que sea peligroso. Clases: - Predelictivas: que se impondran al sujeto por su peligrosidad y con anterioridad a que cometa un hecho delictivo. Consiste en medidas predelictivas del actual CP. Postdelictivas: se suponen en base a la peligrosidad demostrada en la comisin de un hecho que el CP describe como delito. Las penas se orientan a la prevencin general mientras que las medidas a la prevencin especial. Para imponer una pena se exige un hecho delictivo previo y para la imposicin de una medida de seguridad adems un estado peligroso. La pena ha de ser proporcional a la gravedad del delito, mientras que la medida de seguridad es proporcional a la peligrosidad. Pena solamente para imputables y medidas tanto para imputables como para inimputables. La duracin de la pena de un modo predeterminado, mientras que la de la medida es indeterminada. El tratamiento sistemtico de las medidas de seguridad en el CP se sostiene en el Captulo I del Ttulo IV del Libro I. Este Ttulo Preliminar empieza por extender a las medidas de seguridad las garantas propias del principio de legalidad: Slo podrn aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos por la Ley. Carecern de efecto retroactivo. Extienden a las medidas de seguridad las mismas garantas jurisdiccional y de ejecucin que establece para las penas. El Ttulo Preliminar proclama los principios que rigen los presupuestos materiales y los lmites de las medidas de seguridad. Dos de los presupuestos materiales que deben fundamentar la imposicin de las medidas: la peligrosidad criminal del sujeto y la comisin de un delito previo.

Las diferencias que existen entre las penas y las medidas de seguridad son:

Tales presupuestos constituyen tambin principios limitadores de la gravedad y duracin de las medidas. stas no podrn ser ms gravosas que la pena correspondiente al delito previo realizado, ni exceder del lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. 2. Aplicacin de las medidas de seguridad: a) privativas de libertad, b) no privativas de libertad. El principio de legalidad se concreta en el art. 95.1, que exige la concurrencia en el sujeto de alguna de las situaciones previstas en los art. 101 y ss. Todas ellas constituyen supuestos de inimputabilidad total o parcial. Tambin recuerda que las medidas de seguridad se aplicarn por el Juez o Tribunal. Los dos supuestos fundamentales requeridos para las medidas de seguridad vuelven a mencionarse y precisarse por el art. 95.1, al exigir que concurran : 1. 1. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos.

El principio de que la medida no puede ser ms grave que la pena sealada al delito realizado se concreta en dos sentidos. Por una parte, prohibiendo la posibilidad de imponer una medida privativa de libertad si el delito cometido no est castigado con una pena tambin privativa de libertad. Por otra parte, reiterndose para cada supuesto de posible imposicin de medidas privativas de libertad que el internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto. Medidas de posible imputacin: El CP distingue entre medidas privativas de libertad y medidas no privativas de libertad (art. 96.1) 1. Las medidas privativas de libertad que pueden imponerse son: 1. El internamiento en centro psiquitrico. 2. El internamiento en centro de deshabituacin. 3. El internamiento en centro educativo especial. El internamiento en centro psiquitrico o de educacin especial podr aplicarse al que sea declarado exento de responsabilidad criminal conforme al n 1 del art.20 (art. 101), esto es, al enfermo mental o al que sufra cualquier otra anomala o alteracin psquica que excluya la imputabilidad. No se excluye el trastorno mental transitorio. El internamiento en centro educativo especial tambin est previsto para los que fueren declarados exentos de responsabilidad conforme al n 2 del art.20. Los sometidos a estas medidas no podrn abandonar el establecimiento sin autorizacin del Juez o Tribunal sentenciador. Las medidas podrn imponerse a los semimputables a quienes se aplique una eximente incompleta aunque la medida de internamiento slo ser aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duracin no podr exceder de la de la pena prevista por el Cdigo para el delito. Se estar al sistema vicarial: En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenar el cumplimiento de la medida, que se abonar para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal podr suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duracin de la misma. 2. Las medidas no privativas de libertad que pueden imponerse son: 1 La inhabilitacin profesional. 2 La expulsin del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en Espaa. 3 La obligacin de residir en un lugar determinado. 4 La prohibicin de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedar obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. 5 La prohibicin de acudir a determinados lugares o territorios, espectculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohlicas o de juego. 6 La custodia familiar. El sometimiento a esta medida quedar sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien le ejercer en relacin con el Juez o Tribunal sentenciador y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 7 La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores. 8 La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas. 9 La prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

10 La prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. 11 La sumisin a tratamiento externo en centros mdicos o establecimientos de carcter socio-sanitario. 12 El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educacin sexual y otros similares. El art.105 prev para los inimputables o semiimputables una o varias medidas no privativas de libertad. En los casos previstos en el art.105 el Juez o Tribunal sentenciador dispondr que los servicios de asistencia social competentes presten la ayuda o atencin que precise y legalmente le corresponda al sometido a medidas de seguridad no privativas de libertad. La inhabilitacin puede aplicarse como medida de seguridad privando del derecho a ejercer determinado derecho, profesin, oficio, industria o comercio, cargo o empleo, por el tiempo de uno a cinco aos. La expulsin del territorio nacional puede imponerse a extranjeros no residentes legalmente en Espaa, precia audiencia del sujeto, como sustitutiva de las medidas privativas de libertad que le sena aplicables. El sujeto a esta medida no podr volver a entrar en Espaa durante el plazo que se seale, sin que pueda exceder de diez aos. II. Las consecuencias accesorias. Aqu se incluyen el comiso de los instrumentos y efectos del delito, y su elenco de medidas previstas para personas jurdicas y empresas. El comiso era en los Cdigos anteriores una pena accesoria. Las medidas para personas jurdicas se prevn ahora por primera vez con carcter general. 1. Clases a) El comiso. Es tradicional que se disponga la privacin al delincuente de los instrumentos con que ejecuta el delito y de los efectos que provengan de l. En ello ha consistido hasta 1995 el comiso. No es correcta la consideracin del mismo como una pena, siquiera accesoria. El comiso no se prev como amenaza destinada a disuadir de la comisin del delito ni como castigo merecido por el delito .No responde ni a la prevencin a travs de la motivacin ni a la retribucin. Tampoco obedece a la necesidad de tratar la peligrosidad del sujeto. Se trata de una consecuencia accesoria de naturaleza peculiar. El CP 1995 ha acogido la propuesta de aadir con carcter general como consecuencia accesoria la privacin de las ganancias provenientes del delito, que se incluye en el comiso. El art. 127, modificado por la LO 15/2003, dice: Toda pena que se imponga por el delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito o falta que los haya adquirido legalmente. La LO 15/2003 aadi los siguientes tres apartados : 2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes sealados en el prrafo anterior, se acordar el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. 3. El Juez o Tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artculo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal. 4. Los que se decomisan se vendern, si son de lcito comercio, aplicndose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previene otra cosa, y, si no lo son, se les dar el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarn. Segn el art. 128, cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lcito comercio y su valor no guarde proporcin con la naturaleza o gravedad de la infraccin penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podr el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente. b) Otras consecuencias accesorias. El art. 129 regula la imposicin de penas a personas jurdicas o empresas. Su n 3 aclara la finalidad de las medidas que prev: Las consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn orientadas a prevenir la continuidad de la actividad delictiva y los efectos de la misma. Segn el n 1 del art.129 el Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo, y sin perjuicio de lo establecido en el artculo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus representantes legales, podr imponer motivadamente las medidas que a continuacin enumera. Advirtase el carcter facultativo de estas medidas. El Juez o Tribunal deber ponderar en particular las consecuencias negativas que tales medidas pueden suponer en personas no implicadas en el delito, como los trabajadores de la empresa, cuyos puestos de trabajo dependen de su continuidad. El n 2 del art.129 aade la clausura temporal como medida cautelar.

Leccin 41: Extincin de la responsabilidad criminal.


I. Extincin de la responsabilidad criminal, 1. Causas: a. b. c. d. e. 2. muerte del reo y cumplimiento de la condena, remisin definitiva de la pena, indulto, perdn del ofendido, prescripcin del delito o de la pena.

Efectos. La cancelacin de antecedentes delictivos. I. Extincin de la responsabilidad criminal.

El Ttulo VII del Libro I del CP se refiere a la Extincin de la responsabilidad criminal y sus efectos. Se contienen en l, las causas que extinguen la responsabilidad criminal. Se habla de extincin de la responsabilidad penal entendindose que deja de existir una obligacin previamente contrada. Las causas que extinguen la responsabilidad penal presuponen la comisin de un hecho punible, entendiendo por tal un hecho tpicamente antijurdico y personalmente imputable en el que no concurre ninguna causa de exclusin de la punibilidad. Las causas de la extincin de la responsabilidad penal se enumeran en el art. 130 CP. Unas presuponen la imposicin de la pena-como el cumplimiento de la condena, la remisin definitiva de la pena y la prescripcin de la pena- , pero alguna slo puede operar antes de la condena- la prescripcin del delito- y otras pueden concurrir tanto antes como despus de la misma-como el indulto-. Hay que admitir que el CP parte de que la responsabilidad penal nace con la comisin del hecho punible. 1. Causas: a) muerte del reo y cumplimiento de la condena. La muerte del sujeto del delito puede tener lugar antes o despus de su condena. Dicho sujeto no puede considerarse reo hasta que se le condena, por lo que la causa prevista en el n 1 del art.130 CP slo sera aplicable a partir de dicho momento. Cabe interpretar que la muerte del posible reo extingue no slo la accin penal, sino tambin la posible responsabilidad penal que pudiera haber nacido, si lo cometi, del hecho punible. El cumplimiento de la condena extingue tambin la responsabilidad penal segn el art.130.2 CP. Siendo innecesaria la mencin la causa. Parece traslucirse la idea de que la responsabilidad penal es como una deuda que se paga y extingue con el cumplimiento de la pena. El cumplimiento de las penas privativas de libertad no se alcanza con la obtencin de la libertad condicional. sta constituye el ltimo grado de la condena en el sistema de individualizacin. Durante su disfrute transcurre un tiempo que falta al liberado para cumplir su condena. Para el cumplimiento de la condena no es preciso que se cumpla la parte de la condena referida a las costas ni la que declara la responsabilidad civil. b) remisin definitiva de la pena. Conforme a lo dispuesto en el art. 85.2 de este Cdigo. Se trata del supuesto en que, habindose decretado la suspensin de la ejecucin de la pena, transcurre satisfactoriamente el plazo de suspensin y se obtiene la remisin definitiva. Antes de mencionarse expresamente esta causa de extincin, la doctrina inclua este caso entre los de cumplimiento de condena, lo que supona entender que para el cumplimiento de la condena no era necesario en caso de suspensin del cumplimiento de la pena. c) indulto. El indulto puede extinguir tambin la responsabilidad penal. Es manifestacin del llamada derecho de gracia . Mediante el mismo se ha venido manteniendo la posibilidad de intervencin del Soberano o del Poder Ejecutivo en la esfera del Ius puniendi. As concebido, el derecho de gracia constituye un vestigio de otro tiempo, en que el Derecho penal corresponda al Monarca. Pugna, en cambio, dicha facultad con la separacin de poderes propia del Estado de Derecho, en que corresponde al Poder Legislativo decidir cundo procede y cundo no la intervencin del Derecho penal, y se reserva al Poder Judicial la aplicacin de las normas en que ello se concreta. Es cierto que, la gracia puede resultar conveniente en determinados momentos para la poltica general de un pas y, por otra parte, servir de correctivo de la ley aconsejado en el caso concreto por equidad o por razones poltico-criminales.

El criterio del Derecho vigente es segn el art. 62 de la Constitucin, corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podr autorizar indultos generales. Pese a la exigencia de regulacin legal y a la prohibicin de indultos, el ejercicio del derecho de gracia se atribuye al Rey. El indulto extingue la pena, total (indulto total) o parcialmente (indulto parcial), pero no sus efectos. No elimina pues, los antecedentes penales. Con anterioridad a la Constitucin se concedieron tanto indultos particulares como generales. Mientras que los primeros se refieren a personas concretas, los segundos afectan a todos los sujetos de determinada clase de delitos. Los indultos generales han sido prohibidos por la Constitucin. d) perdn del ofendido. Segn el art.130.4 CP, el perdn del ofendido extingue la responsabilidad penal cuando la ley as lo prevea. El perdn habr de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deber or al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecucin de la pena. El CP actual confirma con carcter general que el perdn no es eficaz en todos los delitos que requieren querella o denuncia, sino slo cuando la ley as lo prevea. La eficacia del perdn se afirma en menos casos: art. 201.3, en los delitos contra la intimidad, el derecho a la imagen y la inviolabilidad del domicilio; art.215.3, en los delitos contra el honor; y el art.639 prrafo 3, para las faltas perseguibles a instancia de parte. e) prescripcin del delito o de la pena. Son las ltimas causas de extincin de la responsabilidad penal en sentido estricto previstas en el art.130 (6 y 7). La primera supone el transcurso de un plazo determinado tras la comisin del delito sin que ste sea juzgado; la segunda, el transcurso de cierto tiempo tras la imposicin de la pena, o tras la interrupcin de su cumplimiento, sin que se cumpla. La LO 15/2003 ha aadido a la mencin por el art.130.7 de la prescripcin de la pena la prescripcin de las medidas de seguridad, que no constituye una forma de extincin de la responsabilidad penal en sentido estricto porque las medidas de seguridad no son penas. El fundamento de la prescripcin se halla en parte vinculado a la falta de necesidad de la pena tras el transcurso de cierto tiempo (fundamento material), y en parte a las dificultades de prueba que determina el transcurso del tiempo (fundamento procesal). Este segundo aspecto slo afecta a la prescripcin del delito. En sta puede tambin jugar un papel la consideracin de las expectativas que crea en el sujeto la falta de persecucin del hecho durante un determinado plazo. Los plazos fijados para la prescripcin son ms breves si el delito no ha sido an juzgado (prescripcin del delito) que si la pena ya ha sido impuesta (prescripcin de la pena). Estos plazos se regulan en el art. 131 CP para la prescripcin del delito. Si la pena sealada es compuesta se estar a la mayor. En 1995 se introdujo la importante la excepcin del genocidio, y la LO 15/2003 aadi las de los delitos de lesa humanidad y de los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado: tales delitos no prescribirn en ningn caso. La prescripcin de la pena se regula en el art. 133.1. El trmino de la prescripcin del delito empezar a correr desde el da en que se haya cometido la infraccin punible (art.132.1 CP). El tiempo de la prescripcin de la pena comenzar a correr desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiese comenzado a cumplirse (art.134 CP). La prescripcin del delito se interrumpir cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el tiempo de la prescripcin desde que aqul se paralice o termine sin condena. El tiempo transcurrido antes de la interrupcin quedar sin efecto. El CP actual no contempla la posibilidad de interrumpir la prescripcin de la pena. Hay que entender ahora que la prescripcin de la pena no puede interrumpirse. 2. Efectos. La cancelacin de antecedentes delictivos. Aunque el reo cumpla la pena impuesta o vea extinguida sta por otra causa de las enumeradas en el art. 130 CP, sigue estando sometido a un efecto de la pena: los antecedentes penales. stos suponen la inscripcin en el Registro Central de Penados y Rebeldes de la pena impuesta. La funcin de los antecedentes penales es doble. Por una parte, han de ser tenidos en cuenta en ulteriores aplicaciones de la ley penal o procesal penal. En primer lugar, permitan comprobar la concurrencia de la agravante de reincidencia en un delito posterior. En segundo lugar, pueden impedir la suspensin de la ejecucin de la pena o la sustitucin de las penas privativas de libertad, a travs, en este caso, del concepto de reo habitual. Por ltimo, pueden determinar la denegacin de la libertad provisional. Por otra parte, los antecedentes penales pueden impedir el acceso a un cargo pblico, la obtencin de pasaportes, permisos de armas, etc., y su conocimiento por posparticulares puede condicionar la concesin de un empleo.

Los antecedentes penales constituyen un obstculo para la reinsercin social. Con objeto de limitar los efectos negativos de los antecedentes penales para el condenado, la ley prev que pueda obtener su cancelacin. En el CP anterior esta cancelacin se denomina rehabilitacin. El trmino ha sido abandonado por el actual Cdigo. Segn el art. 136.1 los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal, tiene derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelacin de sus antecedentes penales previo informe del Juez o Tribunal sentenciador. El n 2 del mismo artculo establece los requisitos generales de la cancelacin: 1. Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infraccin, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el Juez o Tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situacin econmica del reo. 2. Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves, dos aos para las penas que no excedan de doce meses y las imprudentes; tres aos para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves.

Leccin 42: La responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas.


I. La responsabilidad civil derivada de delitos y faltas. 1. 1. 1. Concepto. Contenido. Personas civilmente responsables.

II. Costas procesales. I. La responsabilidad civil derivada de delitos y faltas. 1. Concepto. De la comisin de un hecho delictivo no se deriva slo la responsabilidad penal, sino que tambin puede derivarse la denominada responsabilidad civil ex delicto. La relacin de carcter imperativo entre el Estado y el responsable penal no es el que caracteriza a la responsabilidad civil derivada del delito, aunque tambin se declare en la sentencia y sea exigible ejecutoriamente. Mientras que con la pena el responsable penal responde frente al Estado y la colectividad, con la responsabilidad civil se pretende reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la vctima o los perjudicados por el mismo. En la responsabilidad civil no rige el principio de personalidad propia de la pena. Debe entenderse que la responsabilidad civil derivada de delito se extingue como las obligaciones civiles y, por tanto, que la obligacin de compensar a la vctima se transmite a los herederos del responsable. La responsabilidad civil derivada de delito no se establece de manera proporcional a la gravedad del delito, sino a partir de los efectos producidos por el mismo. De esta forma, un delito de muy escasa gravedad o incluso una falta que conlleva una pena leve puede originarse el pago de cuantiosas responsabilidades civiles en funcin de los prejuicios ocasionados. Mientras que la accin penal para perseguir el delito no se extingue por renuncia del ofendido, la accin civil es plenamente renunciable por quien tenga derecho a ejercerla. En suma, la responsabilidad civil es transmisible a terceros, no proporcionada con el delito y disponible por el perjudicado, caracterstica como para afirmar su naturaleza civil. Ello viene corroborado por la redaccin del art.109 CP: la obligacin de reparar los daos y perjuicios nace con la ejecucin de un hecho tpico penalmente, de manera objetiva y con independencia de si existe o no responsable penal. La naturaleza civil de esta clase se responsabilidad queda confirmada por el art. 1092 CC. 2. Contenido. Con arreglo al art.110 del CP, la responsabilidad civil derivada del delito o falta comprende: 1) la restitucin; 2) la reparacin del dao; y 3) la indemnizacin de perjuicios materiales y morales. La restitucin no puede hacerse cuando un tercero haya adquirido el bien de forma legal de manera que sea irreivindicable. Debe acudirse a los conceptos del Cdigo Civil para integrar los utilizados por el CP. La reparacin del dao puede consistir en obligaciones de hacer o no hacer que establecer el Juez o Tribunal atendiendo a las condiciones del culpable y determinando se han de ser cumplidas por l mismo o pueden ser ejecutadas a su costa (art.112). Obsrvese que se menciona al culpable y no al responsable civil, lo que resulta una poco tranquilizadora confusin entre la responsabilidad penal y civil. La indemnizacin de perjuicios incluye los materiales y los morales (art.113). Al incluirse los perjuicios materiales puede producirse una cierta confusin con la reparacin del dao, por lo que sigue siendo til acudir a la distincin entre dao emergente- equiparable al dao- , como el que resulta efectiva y materialmente en el objeto del delito, y lucro cesante, como equivalente al perjuicio. Incluyendo los daos y perjuicios en una categora general acogedora de los efectos perjudiciales producidos por el delito, uno de los mayores problemas radica en la valoracin de esos perjuicios morales cuya indemnizacin se reconoce. Y ello porque no slo se incluyen aqu los perjuicios morales evaluables econmicamente, sino tambin los que no presentan una repercusin econmica y son, por ello, de difcil evaluacin. Tambin resulta relevante para establecer la extensin de la responsabilidad civil, la denominada compensacin de culpas (art.114) por la que puede moderar la reparacin o indemnizacin si la vctima hubiere contribuido a la produccin del dao o el perjuicio. 3. Personas civilmente responsables.

Como ya se ha dicho, en principio el responsable penal es tambin el responsable civil (art.116.1) y, en caso de concurrencia de varios responsables penales (autores y cmplices), se fijarn las cuotas que corresponden a cada uno de ellos. Los distintos intervinientes en el delito o falta responden solidariamente entre s por sus respectivas cuotas y subsidiariamente respecto de las correspondientes a los dems, sin perjuicio del derecho a repetir contra ellos. (art.116.2) Existen supuestos en los que no coinciden la responsabilidad penal con la civil derivada del hecho delictivo; el respecto, debe distinguirse entre: a) supuestos en los que no existe responsabilidad penal; y b) supuestos de responsable civil distinto y subsidiario del responsable penal. El art.118 CP contiene las reglas destinadas a cubrir la responsabilidad civil el caso de inimputabilidad, estado de necesidad, miedo insuperable y error, que suponen la exencin de responsabilidad penal. Los art. 120 y 121 establece algunos supuestos de responsabilidad civil subsidiaria que recae sobre determinadas personas en defecto del responsable penal, es decir, existe un responsable penal que es el principal responsable civil, pero si no hace efectiva su responsabilidad, sta recaer sobre quien aparece como responsable subsidiario. En el art. 120 CP recogen hasta 5 situaciones de responsabilidad penal subsidiaria, algunas de las cuales slo podan incluirse en la anterior regulacin forzando considerablemente sus trminos e incurriendo en aplicacin cuasi analgica de la ley. El art.121 CP contiene la regulacin expresa de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los daos causados por los empleados pblicos que resulten sus responsables penales, siempre que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos. II. Costas procesales. El sistema espaol de exigencia de la responsabilidad civil por delito presenta una peculiaridad importante en materia procesal, respecto a otros sistemas jurdicos prximos. La accin penal y la accin civil se ejercen conjuntamente en el mismo proceso penal en el que se enjuicia el delito y son resueltas por el mismo juez o tribunal, en la misma sentencia. Esta unidad en el ejercicio de las acciones penales y civiles supone enormes ventajas para los perjudicados por el delito, ya que en los sistemas donde se ejercen y resuelven separadamente, concluido el proceso penal, el perjudicado debe incoar un nuevo proceso civil para obtener la declaracin de esta naturaleza y el resarcimiento. Es cierto que en nuestro sistema, ser ha producido en ocasiones una torcida utilizacin del proceso penal con la nica finalidad real de obtener el resarcimiento civil, pero ello no elimina las enormes ventajas de economa procesal que se obtienen.