Razes de Apelao Trfico de Drogas Insuficincia de Provas

RAZES DE RECURSO

Protocolo 1999021043560

Apelante: AGNALDO GOMES DE OLIVEIRA

Um culpado punido exemplo para os delinqentes Um inocente condenado preocupao para todos homens de bem.
(La Bruyere)

Egrgio Tribunal, Colenda Cmara,

Versa o presente recurso, do inconformismo, do Apelante, com a sentena condenatria, da lavra do Juiz da Terceira Vara Criminal de Goinia, que o condenou a uma exacerbada pena restritiva de liberdade de seis (6) anos e oito (8) meses de recluso, como incurso na norma incriminadora do artigo 33 da Lei 11.343/06.

SMULA DOS FATOS

A exordial acusatria imputou ao acusado, a prtica do ilcito penal incrustado na norma proibitiva do artigo 33, da Lei 11.343/06, nos seguintes termos:

Consta do incluso inqurito policial que, no dia ............., por volta das .... horas, foi a denunciada ........................, presa em flagrante, no Posto da Polcia Rodoviria Federal, Km ...., da ....., municpio de ......, porque transportava, ... (...) pacotes de Cannabis Sativa, Lineu, vulgarmente conhecida por maconha(...). Interrogada, ............. assumiu a propriedade da mercadoria, esclarecendo que a droga lhe foi entregue na cidade de ..........., por um indivduo conhecido por ...... . Este, naquele momento, retornava a ........ acompanhado por ........ e ................., em um caminho de propriedade deste ltimo (...). Em decorrncia da recusa de ......... em transportar a maconha em seu caminho, .......... se encarregou de trazla, de nibus.

Ora, nota-se que ......... est sendo processado pelo simples fato de ter transportado indivduos que supostamente poderiam praticar um ilcito e/ou um possvel telefone celular de sua propriedade para facilitar a comunicao entre ...... e os transportados. Todavia, tanto na fase inquisitorial quanto na judicial todos foram unnimes em frisar que o acusado ......., por possuir um caminho ba e ser devedor de ......, compensaria sua dvida realizando um frete, de levar a famlia deste para o ........ Tambm, para liquidar a dvida, entregaria seu aparelho de telefone celular, haja vista que s o valor do frete seria insuficiente para saldar seu dbito, para com o acusado .......
QUE como ........ devia R$ .......... ao interrogado o frete seria descontado desta dvida; QUE tal dvida decorre de emprstimo em dinheiro feito pelo

interrogado a ...........; (...) QUE ............. recusou-se a transportar a maconha; (Auto de Qualificao e Interrogatrio de .............................. fls....) QUE no dia seguinte fez contato com ................. por meio de um telefone pblico, uma vez que no conseguiu ligar do celular que estava com ..........; (...) QUE como .................. no quiseram ficar com a maconha no caminho, ento, pediu uma carona para ............... e foi levar a maconha para casa de sua me; (...) ............ no quis voltar com o entorpecente; QUE no sabe o que ............ conversou com ........ durante o trajeto .......-........; QUE no sabe dizer qual seria a parte de ............. no negcio; (Auto de Qualificao e Interrogatrio de ................ fls. ...) QUE na semana passada foi procurado por .......... e ......... e estes lhe disseram que gostariam de passear em ...................., indagando qual seria o valor de um frete, pois ....... gostaria de levar sua moto para negoci-la naquele municpio; ............... disse que naquele municpio o valor da moto seria mais alto; QUE o valor do frete seria de aproximadamente R$ .............. e como devia a ............... R$ .............. seria feita a compensao; QUE tomou conhecimento que ........... iria trocar a moto por maconha na segunda-feira, momento em que ....... encontrou-se com ............; (...) QUE recusou-se a transportar a droga de ........ para ......... em seu caminho; (...) QUE vendeu o seu telefone celular linha 9747858 para ..........., um dia antes da viagem, ou seja, na (data), ; QUE ........... nada pagou pelo aparelho, pois o valor do celular tambm foi descontado da dvida; (Auto de Qualificao e Interrogatrio de .................... fls. ....).

(...) e o ....................., passou o seu celular para a interroganda, cujo aparelho, recebeu em pagamento de dvida do .............................; (...) que a interroganda alega que o ..................... foi na viagem para ............... pagando uma dvida que devia para o ................., no sabendo a origem da dvida, visto que o referido ........... trabalha com frete de caminho. (Termo de Qualificao e Interrogatrio de ......... fls. .../...) (GRIFEI). que o depoente alega que a acusada ......., acusada aqui presente, portava um telefone celular, no dizendo se era dela ou no;( Termo de Assentada de .............. fls..../...) Que na poca dos fatos narrados na denncia apenas alugou o seu caminho para .................. e ................., mais no teve notcia da infrao. (...) Que o declarante trabalha aqui em .............. com fretes de caminhes e estava no ponto onde trabalha quando foi procurado por ........... e ......., para fazer um frete para a cidade de ........ no ........, perguntou por quanto o declarante fazia, disse para deix-los l cobraria R$ .............. ento eles disseram que precisava viajar com a famlia, levando colcho e outra tralhas, por que iam visitar a me que morava l; que iam ficar apenas quatro dias e pediram para que o declarante ficasse l esses dias, pelo valor de R$ ..........., que o declarante achou muito pouco por causa da quantidade de dias, mais como o declarante j tinha trabalhado com ............, por que trabalhava no mesmo ponto de txi e ............ tinha vendido o seu txi e o declarante pegou com ele R$ ......... emprestado para comprar um ba para o seu caminho que era de carroceria aceitou a fazer o frete, porque assim

pagaria ......... (...) encontraram uma pessoa chamada .......... que se interessou pela moto, e ouviu eles conversando e ............ disse a ........... e .........., que dava ..... quilos de maconha pelo veculo; que quando o declarante ouviu essa proposta disse a eles que tinha ido apenas para fazer um frete e que nunca tinha mexido com isto e no transportaria de forma alguma maconha em seu caminho; (...) que chegando em ..................., ..........ligou para ...... de um celular, que o declarante tinha vendido para ......... e ainda est em seu nome em pagamento dos juros da dvida que tinha com ............; (Termo de Qualificao e Interrogatrio de ................ fls. ..../....)

Na fase instrutria, os prprios agentes policiais que realizaram a diligncia de apreenso da substncia entorpecente, alegam total desconhecimento da origem do aparelho celular encontrado com a co-r ..........., bem como eventual participao do Acusado, ora defendente, na negociao espria dos demais.
que o depoente alega que no conhece o contedo das declaraes do acusado ......................., aqui presente, perante o delegado da Polcia Federa, razo pela qual no pode afirmar se o mesmo sabia ou no que a moto do ......... seria trocada por maconha na cidade de ................ (Termo de Assentada de .................... fls. (..../...) (GRIFEI) que o depoente alega que com a ............... foi aprendido um aparelho celular, no recordando se a mesma disse a quem pertencia; (...) Que o depoente alega que a ............... disse que a maconha pertencia a seu .......(Termo de Assentada de .......................... fls. (.../...)

Por outro lado, as testemunhas arroladas pela defesa do Acusado .........., foram unnimes em afirmar que a viagem para a cidade de ......... foi acertadas em suas presena e se destinava apenas ao transporte da famlia de ........ at a cidade de .........., no ficando ajustado qualquer atividade de mercancia de txicos:
Que o depoente trabalha como chapa, fazendo servios para diversos proprietrios de caminho, sendo que um dia estava no ponto nas proximidades do Terminal Urbano desta cidade, quando chegaram dois rapazes e conversaram com o acusado ..........., solicitando um frete em um caminho ba para o mesmo; que apenas ouviu eles conversando que precisavam de um caminho fechado, porque queriam levar umas crianas tambm at a cidade de ........., onde visitariam a me deles, sendo que a finalidade de estarem fretando um caminho ba era em razo deles quererem ficar l uns trs dias e tambm para poderem, no caminho, pararem e cozinhar; que apenas ouviu esse dilogo; (...) que, conhece o acusado ........ h .... anos, perodo no qual nunca viu um mal comportamento da parte dele; (...) que, o acusado ......... informou ao depoente que, chegando naquela cidade, os mencionados rapazes foram e adquiriram droga, pedindo para o mesmo trazer at esta cidade; que, no entanto, ........... disse que no traria no seu caminho, pois tinha sido contratado apenas para o passeio referido e no transportava aquele tipo de coisa no seu veculo; Que o acusado ......... informou que vendeu o telefone celular par a acusada ........., sendo que no ficou sabendo se esta negociao foi feita em ............, durante a viagem ou na cidade mato-grossense; (Termo de Assentada de ................... fls. .....) (GRIFEI)

Que dos acusados conhece ............ e .........., de vista e, quanto a ..........., trabalha no ponto em que o mesmo mantm um caminho para frete; (...) que se encontrava no mencionado local, quando os acusados ............ e .......... chegaram e foram conversar com o acusado ...........; que como sempre que chega algum se aproxima dos donos do caminho para ver se algum frete, em que podero trabalhar no carregamento, se aproximou deles, quando pode ouvir que aqueles queriam contratar os servios deste para que fossem levados at o ..............., juntamente com uma criana, at a residncia da me de ...............; (...) que parece que ficaram combinado pelo frete no valor de .........., para sair no dia seguinte; que por intermdio de outras pessoas, aps o acusado .......... retornar daquela viagem, ficou sabendo que aqueles, ......... e .........., queriam trazer uma droga, com o que .......... no concordou; (...) que no ficou sabendo se o acusado Agnaldo emprestou o aparelho de telefone celular para a acusada .........; (Termo de Assentada de .................................... fls.....v) (GRIFEI)

Durante todo processado, no ficou demonstrado, m conduta social do Acusado, tecnicamente primrio (fls....), tendo as testemunhas arroladas pela defesa confirmado ser pessoa de excelente comportamento perante a famlia e o meio social em que vive, possuindo endereo certo e exercendo atividade laborativa lcita. (fls. ...).

DO DIREITO

Consoante o entendimento doutrinriojurisprudencial dominante, a pretenso deduzida na exordial acusatria para que tenha repercusso jurdica deve ser amplamente provada durante a instruo criminal desenvolvida sob o manto da garantia constitucional do contraditrio, assumindo a acusao oficial o nus probandi da autoria, da materialidade e de todas as circunstncias do fato. corrente o entendimento, de que o crime, como entidade jurdico-penal, s se aperfeioa ou se consuma quando o agente realiza todos elementos que compem a descrio do tipo legal. Examinando o crime sob um ngulo estritamente tcnico e formal, em sua aparncia mais evidente de oposio a uma norma jurdica, vrias definies podem ser lembradas: toda conduta que a lei probe sob a ameaa de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqncia de Direito (Von Liszt); toda ao legalmente punida (Maggiore); fato jurdico com que se infringe um preceito jurdico de sano especfica, que a pena (Manzini). Estas definies, porm, so insuficientes para a dogmtica penal moderna, que necessita colocar mais mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Da, dentre as definies analticas que tm propostas por importantes penalistas a mais aceitvel, atualmente, a que considera o fato-crime: uma ao (conduta) tpica (tipicidade), ilcita ou antijurdica (ilicitude) e culpvel (culpabilidade). (esta definio adotada por Anbal Bruno, Magalhes Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.) Inicialmente, Senhores Julgadores no caso em apreo, h que ressaltar sendo a tipicidade, a justaposio ou adequao da conduta atribuda ao Apelante ao tipo legal de crime, ou seja, a conformidade do fato com a descrio precisa da definio legal da infrao penal objeto do persecutio criminis in judicio. Nesta linha de raciocnio, a ao do Apelante no pode ser considerada tpica ou ilcita, vez que descaracterizada de qualquer feio criminosa, por ausncia dos requisitos elementares tpicos, indispensveis para o aperfeioamento da conduta punvel (crime), que so a tipicidade, a ilicitude ou antijuridicidade, entendida como a relao de contrariedade entre a

conduta da vida real e o ordenamento jurdico ( Welzel, Das Deutsche

Strafrecht, pag. 50; Jescheck, Lehrbuch, pag. 175; Petrocelli Lantigiuridicit,pag. 13 - Apud. - Francisco de Assis Toledo,

Princpios.. pag. 85 - Ed. 1991). Em concluso tem-se que sequer na forma de participao, colaborao ou concorrer de qualquer forma, se adequa a conduta do Apelante ..................., ao delito definido no artigo 33, da Lei 11.343/06, por outro lado, a Acusao no se desincumbiu do nus de provar se em algum momento referido Acusado, tenha agido com dolo, que o elemento subjetivo do crime de trfico ilcito de entorpecentes, ou que tenha se associado aos demais acusados, com a inteno de praticar o fato delitivo contido na denncia, ou seja, no h nos autos nenhuma prova indicativa de possvel adeso de vontades dirigidas quele desiderato criminoso. Diz a jurisprudncia:
PREFEITO MUNICIPAL Contribuio previdenciria Omisso No recolhimento. O fato crime reclama conduta e resultado. Analisados do ponto de vista normativo. A responsabilidade penal (Constituio da Repblica e Cdigo Penal) subjetiva. No h espao para a responsabilidade objetiva. Muito menos para a responsabilidade por fato de terceiro. A concluso aplica-se a qualquer infrao penal. (...) No h notcia ainda de hiptese do concurso de pessoas (CP, artigo 29). (STJ - Ag. Reg. no AI n 134.427 - PR - 6 T Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro - J. 01.07.97 - DJU 03.08.98 - v.u). (GRIFEI) Mera conduo do ru ao local do delito. Absolvio. No basta para a configurao da coautoria o simples auxlio material, sendo necessrio demonstrar-se o acordo de vontades no sentido de uma participao ciente e consciente na obteno do

resultado visado pela prtica do ato ilcito. (TJSP 1 Cam. Crim. Rel. Onei Raphael RT 449/384). No se pode ter como provada a autoria intelectual do delito com base nas declaraes dos co-rus, alis desmentidas pelos mesmos em juzo e no corroboradas por qualquer outra prova testemunhal. (TJBA 1 Cam. Crim. Rel. Oliveira Martins in Rev. Bahia Forense, vol. V pg. 233).

A sentena recorrida, lastreou seu dito de condenao em provas existentes exclusivamente na esfera administrativa do inqurito policial, porm, quando existe a participao imediata e direta da prpria autoridade policial, na produo da prova, o carter inquisitivo, que tem a persecuo administrativa, torna imprescindvel a judicializao ulterior do ato probatrio para que a instruo ali contida se apresente com o valor de prova, e seja utilizado como elemento na formao da convico judicial, no momento de decidir a causa penal. Verifica-se, assim, que a prova penal objeto de duas operaes distintas: a investigao (inqurito policial) e a instruo. Aquela, por ser extrajudicial, no pode servir de base ao julgamento final da pretenso punitiva, pelo que s a instruo, como elemento integrante do processo, fornece ao julgador os dados necessrios sobre a quaestio facti da acusao a ser julgada.
evidente que o conjunto probante do inqurito, por no obedecer aos preceitos constitucionais da amplitude da defesa e de instruo contraditria, h de ser encarado como qualquer outra prova extrajudicial e, portanto, no leva a coisa alguma til se no confirmado, ao menos quantum satis, pela prova colhida no ambiente judicial, este saudavelmente arejado pelo oxignio do Direito(ac. un. de 27. 11 . 70, da 4 Cm. do TACrimSP, na

Ap. 22.830, de Itanham, rel. Juiz Azevedo Jnior, in RT 426/395). "O inqurito policial est, por definio, arredio aos preceitos constitucionais de amplitude de defesa e de instruo contraditria. Bem por isso elementar na jurisprudncia que a prova do inqurito, como a generalidade das provas extrajudiciais ou extrajudicialiformes, s produz efeito no pretrio quando neste fica atestada a veracidade do seu teor ou, ao menos, a conformidade deste remanescente do conjunto probante til" (ac. un. de 2.10.69, da 4.a Cm. do TACrimSP, no HC 15.296, da Capital, rel. Juiz Azevedo Jnior, in RT 411/250-252).

Outrossim, nem cabe assertar que posicionamento diverso seria possvel por fora do livre convencimento ou ntima convico do Juiz, que no sofre limitaes, importando pois, preponderantemente, a realidade dos fatos que entreveja nas provas, e no o lugar onde estas foram colhidas. Concessa vnia daqueles que assim sustentam, sufragar-se tal esclio implicaria postergar-se, de maneira flagrante, o princpio basilar do contraditrio, fazendo-se dele tabula rasa e simples quimera, com sua colocao no esquecimento. Outra no a lio de Frederico Marques: embora o princpio do Livre convencimento no permita que se formulem regras apriorsticas sobre a apurao e descoberta da verdade, certo que traz algumas limitaes a que o Juiz no pode fugir; e uma delas a de que, em face da Constituio, no h prova (ou como tal no se considera), quando no produzida contraditoriamente" Se a Constituio solenemente assegura aos acusados ampla defesa, importa violar essa garantia valer-se o Juiz de provas colhidas em procedimento em que o ru no podia usar do direito de defender-se com os meios e recursos inerentes a esse direito.

Justamente porque carece o inqurito do contraditrio penal, nenhuma validade tem, para amparar um decreto condenatrio, por colocar em ngulo sombrio o princpio do contraditrio e por transportar, para a fase judicial, a feio inquisitiva do caderno administrativo, onde o depoimento foi carreado sem o descortino da defesa do acusado.
"INSUFICINCIA DOS ELEMENTOS DO INQURITO PARA LASTREAR CONDENAO. POR VEEMENTES QUE SEJAM. Por mais veementes que sejam os elementos constantes do inqurito, to s nos mesmos no pode basear-se sentena condenatria e. pois fugiria ao contraditrio, assegurado por princpio constitucional" (Ac. un. de 6.7.78 da 4 Cm., na Ap. n 178.595, de Guarulhos, Rel. SILVA LEME, que no aresto remarcou: - remanosa nesse passo a jurisprudncia (RT 369/70; 479/359; 448/334; 436/378; 426/395; 397/278; 393/343; 386/249; 360/241; 356/93; 350/342; 305/ 463; RF 175/336; 135/438, etc.("Apud" rolo n 146. flash n 318, do servio de microfilmagem ' do TACRIMSP).

No caso em apreo, o que se apurou pela prova coligida na instruo criminal foi que o Apelante ao transportar os demais at a cidade de ................. tinha a finalidade nica e exclusiva de recebimento do respectivo frete com o conseqente abatimento em dbito contrado junto a pessoa do acusado ..............., no tendo agido com animus delinquendi, no sendo assim suficiente para configurar a coautoria o simples auxlio material, sendo necessria a demonstrao inequvoca de um acordo de vontades, no sentido de uma participao ciente e consciente na obteno do resultado visado pela prtica do delito. Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentena de contedo condenatrio exige, para sua prolao, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser

o acusado o seu autor. A menor dvida a respeito acena para a possibilidade de inocncia do ru, de sorte que a Justia no faria jus a essa denominao se aceitasse, nessas circunstncias, um dito condenatrio, operando com uma margem de risco - mnima que seja - de condenar quem nada deva. Quando se tem presente, salientou Malatesta, que a condenao no pode basear-se seno na certeza da culpabilidade, logo se v que a credibilidade razovel - tambm mnima da inocncia, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir absolvio. o ensinamento do mestre peninsular:
"O direito da sociedade s se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro ru; e para o esprito humano s verdadeiro o que certo; por isso, absolvendo em caso de dvida razovel, presta-se homenagem ao direito do acusado, e no se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vtimas de um erro judicirio. Lanai na conscincia social a dvida, por pequena que seja, da aberrao da pena, e esta no ser mais a segurana dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranqilidade para cujo restabelecimento foi constituda; no ser mais a defensora do direito, e sim a fora imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indbil" (in - "Lgica das Provas em Matria Criminal, ed. Saraiva, pp. 14 e 15).

Referindo-se legislao processual americana o saudoso Heleno Fragoso, em sua Jurisprudncia Criminal, Vol. 1, pg. 485, nota 389, que esse o princpio que vigora no Direito norte-americano, includo entre as regras do devido processo legal, due process of law. No se pode aplicar a pena sem que a prova exclua

qualquer dvida razovel, any reasonable doubt. Aqui no basta estabelecer sequer uma probabilidade, "it is not suficient to establish a probability even a strong one": necessrio que o fato fique demonstrado de modo a conduzir certeza moral, que convena ao entendimento, satisfaa a razo e dirija o raciocnio, sem qualquer possibilidade de dvida (cf. Kennys, Outlines of Criminal Law, 1958, p. 480)."A sociedade se sente legitimamente perturbada na sua tranqilidade com a certeza do delito, e de seu autor, lgico, asseverando Gorphe: "S'il subsiste une doute, s'est que la preuve n'est pas fait e arrematando o insigne Carrara: "no processo criminal, mxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidncia, positivo como qualquer expresso algbrica".
"Condenao exige certeza E certeza absoluta, quer do crime quer da autoria. "No basta a alta probabilidade desta ou daquele. "A certeza , aqui, "a conscincia dubitandi secura de que falava Vico e que no admite graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutveis, de carter geral, que evidenciem o delito e autoria (Sauer, Grundlagen des Prozessrechts, 1929, p. 75), sob pena de conduzir tosomente ntima convico insuficiente" (Heleno Fragoso, "RDPenal Vol. 5, Pg. 148, ed. Borsi").

A ntima convico, sem apoio em dados ou elementos indiscutveis, leva simples crena e no quela certeza necessria e indispensvel condenao. Essa certeza no pode ser, igualmente, a certeza subjetiva, formada na conscincia do julgador. do esclio do eminente Professor Fernando de Almeida Pedroso, que a sentena de contedo condenatrio exige, para sua prolao, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dvida a respeito acena para a possibilidade de inocncia do ru, de sorte que a Justia no faria jus a essa denominao se aceitasse, nessas circunstncias, um dito condenatrio operando com uma margem de risco - mnima que seja - de condenar quem nada deva.

A legislao ordinria complementa a norma constitucional atinente garantia do devido processo legal. Quase todas as Constituies modernas trazem fundamentos e garantias ao processo e, principalmente, ao instrumento prprio para a realizao da Justia Penal, eis que, nele, h inteno estatal de comprometer o ius libertatis, bem jurdico maior ao cidado. E inegvel que de nada adiantaria a previso constitucional, se a legislao processual no lhe complementasse, como bem assinalado no magistrio de JOO MENDES JNIOR, na seguinte ordem:
"As leis do processo so o complemento necessrio das leis constitucionais, e as formalidades do processo, as atualidades das garantias constitucionais" ("O Processo Criminal Brasileiro", 2 edio, 1911, vol. I, p.8).

No mesmo diapaso tem sido o entendimento esposado por este Colendo Sodalcio, na venervel deciso proferida no Habeas Corpus n 13.490-4/217 , da comarca de Jaragu, tendo como Relator o Ilustre Desembargador Byron Seabra Guimares, cuja ementa assim dita:
O processo penal moderno exige o mximo de proteo regular marcha procedimental, posto que, cabendo ao Estado o direito de punir, s o faz deduzindo sua inteno ao rgo jurisdicional, a fim de que este tambm ingresse no trinmino descrito por Blgaro - judicium est actum trium personarum: iudicis, actoris et rei. Todavia, a eventual punio s pode advir aps a irrestrita observncia do modus procedendi, para o qual a norma processual, constitucional e ordinria, prev a amplitude da defesa".

A Constituio Federal assegura o princpio da presuno de inocncia, figurando, agora, verdadeiro direito

pblico subjetivo constitucional do acusado. O nus da prova da ocorrncia do crime cabe ao rgo da acusao. No logrando obter xito, a absolvio torna-se imperativo de ordem pblica. Sobre esse desiderato, o mestre Nicola Dei Framarino Malatesta defendia o seguinte: "voltando ao que dizamos, e concluindo, a inocncia se presume; e por isso no juzo penal a obrigao da prova cabe acusao. A presuno da inocncia, pois, quando determina a obrigao da prova no juzo penal, no seno uma deduo daquele principio ontolgico que afirmamos ser o princpio supremo para o nus da prova" ( Nicola Framarino Dei Malatesta, in "A lgica das provas em matria criminal", vol. I, Ed. Saraiva, So Paulo, 1960, pg. 147) . Diz a Jurisprudncia hodierna:
Processo Penal. Prova. Inexistncia de certeza absoluta para um juzo condenatrio. Exegese do artigo 386,VI, do CPP. l. correta a sentena absolutria que se baseou no fato de que a nica testemunha que prestou depoimento mediante o contraditrio legal no logrou delinear em que contexto positivo se desenrolou a ao, e que a prova trazida pela parte autora consistia em meras declaraes do agente da autoridade no inqurito policial, despedido ainda as formalidades ilegais, para julgar improcedente o pedido articulado na pea exordial do Ministrio Pblico. 2. A prova no processo penal democrtico exige a prova ser madura, robusta, isenta de incertezas, e no to-somente indicativa diante do artigo 386, VI, do CPP. Recurso improvido para manter a sentena absolutria.(TACRIM-RJ - AP. CRIM. 44.163, 2 Cmara Julgadora, em 16/06/1992) Prova. Dvidas. "In dbio pro reo". Absolvio. Se diante do fato h duas verses, uma fornecida pela declarada vtima e outra pelo acusado, no se trata de questionar o velho adgio testius unus, testius nullus, mas de constatar dentro do conjunto probatrio na variante de

possibilidades a verso cabal, firme e inconteste da dinmica do acontecer, caso contrrio, diante da intranqilidade da dvida, o nico caminho que resta ao julgador sereno e imparcial a aplicao do consagrado princpio in dbio pro reo nsito no artigo 386,VI,do CPP. Recurso do rgo do Ministrio Pblico improvido. ( TACRIM-RJ, Ap. 46.108,28 cmara julgadora, em 24/09/1992.

No caso em apreo, a Acusao, competia o nus da prova dos fatos alegados na denncia, e nada conseguiu provar durante a instruo criminal, erigindo sua pretenso condenatria nica e exclusivamente nos depoimentos dos policiais que efetuaram a priso dos acusados, os quais em juzo no confirmaram seus depoimentos prestados na delegacia de polcia. ....... Sendo, pois, a prova, insuficiente para lastrear decreto condenatrio a absolvio se impe, como tem entendido o nosso Egrgio Tribunal de Justia, conforme ementa que segue:
"Apelao, Insuficincia de provas. No existindo provas suficientes para embasar um juzo condenatrio impe-se , de pronto, a manuteno da sentena que absolveu o ru ( art. 386, inc. VI, do CPP). Apelo Provido" (Ap. Crim. 15046-9/213, TJ-G0, 2a Cam. Crim. Rel Des. Pedro Soares Correia, DJ n 12099 de 06/07/95, pg. 12).

Consoante o insupervel magistrio do ilustre jurisconsulto peninsular CARRARA,

O processo penal o que h de mais srio neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidncia, positivo como qualquer grandeza algbrica. Nada de amplivel, de pressuposto, de anfibolgico. Assente o processo na preciso morfolgica legal e nesta outra

preciso mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dvidas.

Segundo MALATESTA:
sendo a prova o meio objetivo pelo qual o esprito humano apodera da verdade, sua eficcia ser tanto maior quanto mais clara, mais plena e mais seguramente ela induzir no esprito a crena de estarmos de posse da verdade. Logo, o esprito humano, relativamente ao conhecimento de um fato pode encontrar-se em estado de ignorncia, dvida ou certeza, e somente o ltimo autoriza a prolao de decreto condenatrio no processo penal

O Apelante, demonstrou em audincia, pelos depoimentos das testemunhas ouvidas (fls. .../...v.) ), que, caso persista o decreto condenatrio, ser possuidor dos requisitos legais objetivos e subjetivos, para Ter sua reprimenda fixada no mnimo legal e com a conseqente substituio da pena corporal por pena restritiva de direito, consoante o disposto no artigo 44 do Cdigo Penal, com a nova redao dada pela Lei 9.714, de 28/11/98, e, o entendimento dominante de nossa jurisprudncia, acerca do assunto, como demonstra o julgado da Segunda Cmara Criminal do TJGO, na apelao criminal n .........., de (data), tendo como Relator o Desembargador Remo Pallazzo:
EMENTA: TRFICO DE DROGAS. ASSOCIAO PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAO. PENA. APLICAO DA LEI N 9.714/98. POSSIBILIDADE. - Exaurida a figura tpica descrita no artigo 12, c/c o artigo 18, inciso III, da Lei n 6.368/76 e havendo prova suficiente para a condenao, no merece reparo a sentena prolatada. - Desde que o condenado pela prtica do crime definido pelo artigo 12, da Lei n 6.368/76, preencha os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo artigo 44 do

Cdigo Penal, tecnicamente possvel a aplicao da Lei n 9.714/98, a fim de substituir-se a pena corporal imposta por outras restritivas de direitos, incabvel neste caso, como demonstrado, por falta de requisitos mnimos. Recurso improvido.

O julgado ut retro citado, acompanha o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justia, guardio da ordem federal, que tem entendido ser possvel tecnicamente a implementao da medida benfica, imposta pela Lex Mitior, conforme o seguinte aresto
" HC PENAL - PENA SUBSTITUTIVA - LEI N 9.714/98 - CRIME HEDIONDO - A Lei n 9.714, de 25 de novembro de 1998, recomendada pela Criminologia, face catica situao do sistema penitencirio nacional, em boa hora; como recomendam resolues da ONU de, : que as Regras de Tquio so ilustrao bastante, ampliou significativamente a extenso das penas restritivas de direitos; conferindo nova :redao a artigos do Cdigo Penal brasileiro: 0 art. 44 relacione as condies: I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo;- II - o ru no for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade os antecedentes, a conduta social e a personalidade indicarem que essa substituio seja suficiente. Reclamam-se, pois; condies objetivas e subjetivas; conferem, alis, como acentuam os modernos roteiros de Direito Penal, amplo poder discricionrio ao Juiz. O magistrado, assim, assume significativa funo; exigindo-se-Ihe realizar a justia material. O crime hediondo no bice substituio. A lei, exaustivamente,

relaciona as hipteses impeditivas (art. 44)." (STJ - HC N 8753/RJ-99/0019196-0, Rel. Min: Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 17.05.99)."

Na hiptese dos autos, em caso de condenao, convm registrar que o Acusado preenche os requisitos subjetivos para ver sua reprimenda ancorada ao mnimo legal, e, aplicada o benefcio da substituio da pena, prevista no art. 44 e seguintes do Cdigo Penal.

EX POSITIS,
espera sejam as presentes razes conhecidas, vez que prprias e tempestivas, e por tudo o mais que dos autos consta, julgado procedente o apelo para cassar a sentena recorrida, ajustando a reprimenda penal imposta, pois desta forma Este Egrgio Sodalcio, estar como de costume, editando decisrio compatvel com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIA.

Termos em que pede e espera deferimento. Local, data. ___________________ OAB