Droit Des Entreprises en Difficulté

Droit des Entreprises en Difficult
Introduction I) Quest-ce que le droit des entreprises en difficult ?
On est en prsence dentreprises, mais nous verrons que le droit des entreprises en difficult sapplique parfois des entits qui ne sont pas des entreprises. Ces entreprises en difficult, historiquement, on ne les traitait que lorsquelles taient en cessation des paiements, c'est--dire lorsquelles ne parvenaient plus payer ses dettes pourtant exigibles. Dsormais, le droit des entreprises en difficult sintresse bien sur ces entreprises en cessation de paiement, mais lventail dintervention est plus large, puisquil vise un certain nombre de dispositifs pour dtecter les difficults, pour traiter ces difficults lorsque lentreprise a des difficults qui ne se concrtisent pas encore par une cessation des paiements, ou encore lorsque les difficults sont trop importantes, le droit des entreprises en difficult organisera la disparition de lentreprise, par la vente des lments de lactif, par la liquidation de ses actifs pour tenter de rgler les cranciers. Il existe une pluralit de dispositifs, et la quasi-totalit dentre eux contiennent des rgles qui bouleversent les rgles de droit commun. Cest un droit dexception, cependant, il reste que ce droit est un droit des crises, ce qui est normal dans la vie. II) Pourquoi existe-t-il un droit des entreprises en difficult ?
Lide est que les entreprises sont des acteurs de notre conomie, et lorsquune ou des entreprises sont en situation difficile, cela va rejaillir sur les partenaires de cette entreprise (fournisseurs, salaris, URSAF, clients). Cela ne concerne donc pas seulement les intrts privs, mais galement les intrts publics ici mis en cause. De ce fait, lEtat va intervenir. Ladministration (cellules du Ministre des Finances) va intervenir, pouvant accompagner les entrepri ses en difficult. Cest surtout lautorit judiciaire qui va intervenir, avec les tribunaux de commerce et de grande instance. Le pouvoir du juge varie selon les dispositifs. Le Parquet a galement sa place et son rle jouer. Cela tant, le mouvement actuel est plutt donner moins de pouvoir aux juges, ou plutt de redonner une place aux partenaires de lentreprise, ses cranciers pour dcider de lavenir de lentreprise. Sans ces dispositifs, quadviendrait les entreprises ? Chaque crancier interviendrait individuellement, pour essayer dobtenir un titre excutoire. Le crancier le plus rapide et le mieux inform peut alors saisir les actifs. Le but du Droit des Entreprises en Difficult est dviter que lun des cranciers saisisse tous les actifs, et que les autres se retrouvent sans rien. Le Droit des Entreprises en Difficult met en place des procdures collectives. Cela veut dire quune discipline collective va simposer tous les cranciers, afin de tenter que les cranciers aient un traitement gal (au moins entre les cranciers chirographaires). Quel effet a la procdure collective ? Les cranciers ont interdiction dagir en paiement, ne peuvent agir en justice, et ne peuvent pratiquer des saisies pour ensuite faire vendre le bien. Les cranciers vont devoir tous se dclarer, c'est--dire leurs crances et apporter la justification de ce quon leur doit. De son ct, lentreprise soumise la procdure collective, a interdiction de payer le passif, les cranciers antrieurs.
Droit des Entreprises en Difficult Mme Thullier M1 S2
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Une procdure collective se caractrise aussi par le fait que les pouvoirs du dbiteur en difficult vont tre modifis par la procdure collective, avec une intensit variable selon la procdure. Il ne pourra plus agir comme bon lui semble, car il est sous contrle de la justice. Tous les dispositifs que nous allons tudier ne sont pas des procdures collectives. Il existe trois types de procdures collectives : La procdure de sauvegarde. + La sauvegarde financire acclre (SFA), variante de la sauvegarde (procdure semi-collective) La procdure de redressement judiciaire. La procdure de liquidation judiciaire. III) A quoi sert le droit des entreprises en difficult ? Traditionnellement, on voque trois fonctions. Aujourdhui, celles-ci se combinent, mais il existe quand mme une hirarchie. Finalit rpressive Cest la fonction la plus ancienne. Celui qui ne paye pas, trompe la parole donne, il doit donc tre puni. Cette fonction existe toujours, mais a t attnue : ceux qui commettent des fautes ne sont pas toujours punis. Finalit de protection des cranciers Lintrt tant que les cranciers qui nont pas t pays peuvent se voir rembourss grce la mise en place du dispositif. Ce de manire aussi galitaire que possible, avec un certain ordre. Finalit de protection de lentreprise Essayer de prserver lentreprise en difficult, de tenter de sauver linstrument conomique et de la remettre sur la voie de la prosprit quand cela est possible. Cela peut tre au prix dun sacrifice plus ou moins important des partenaires de la socit, et notamment des cranciers. Aujourdhui, les trois fonctions existent, mais ces fonctions traditionnelles ont t remises en cause. En effet, les cranciers ne sont souvent pas pays, et 90% des procdures finissent en liquidation. Le succs du Droit des Entreprises en Difficult est donc remis en cause de ce point de vue l. Michel Jantin a propos une autre fonction au Droit des Entreprises en Difficult. Fonction concurrentielle Lide est que nous sommes dans une conomie de march, une conomie concurrentielle. Les entreprises doivent en permanence sadapter, se restructurer soit en fusionnant (racheter dautres entreprises), soit au contraire en sadaptant, en sallgeant (revendre des actifs). Quand lentreprise va bien, quand elle est in bonis, cela veut dire quelle nest pas en tat de cessation des paiements. Pour se restructurer, se rorganiser, elle utilise le droit des socits (scission, fusion, apports partiels dactifs). Quand les choses vont mal, le Droit des Entreprises en Difficult assurerait la rorganisation des entreprises en difficult, afin dorganiser et de contrler les processus de rorganisation, voir de disparition de lentreprise. IV) Quelques donnes historiques
Il existe un mouvement perptuel quant au rle des cranciers. Selon les poques, ceux-ci ont plus ou moins de pouvoir. Actuellement, on leur redonne du pouvoir. Aujourdhui, on parle du Droit des Entreprises en Difficult mais les rglements communautaires parlent du droit de linsolvabilit. Cest tout fait trompeur, car les rgles que nous allons tudier sadressent des entreprises en difficult mais qui ne sont pas ncessairement insolvables.
A) La priode rvolue : celle du droit de la faillite
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Rome Pour ce qui est de ce qui existait en droit Romain : lorsquon ne paye pas sa dette, on peut devenir esclave. Lorsque le dbiteur ne paye pas, cest la personne mme du dbiteur qui peut tre apprhende par le crancier. Ultrieurement, lensemble des cranciers payer a t autoris apprhender les biens du dbiteur. On voit dj apparatre un acteur de la procdure pour apprhender les biens. 10 sicles et suivants Il y a un effacement des institutions romaines. Dans lItalie du Nord, on voit apparatre certaines procdures quon appelle la banqueroute. Ce terme existe toujours mais pour dsigner spcifiquement une infraction pnale commise par ceux qui sont soumis une procdure collective. Plus tard, le terme faillite apparat. A lpoque, la procdure est faite par et pour les cranciers. On est en prsence dun systme priv. Ces procdures ont aussi un caractre pnal puisque le commerant dfaillant est considr comme un fraudeur. Ce qui fait lobjet dune rpression.
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Ordonnances de 1539 (Franois Ier) et 1560 (Charles IX) confiant la comptence aux juges royaux me Au 16 sicle, le pouvoir royal sest proccup des faillites dans deux ordonnances. Les procdures sont alors confies aux juges royaux. La mort ou les galres sont leurs sanctions. En pratique, les juges dlivraient des lettres de rpit. On acceptait aussi que le dbiteur puisse prendre des accords avec ses cranciers. 1715, comptence est confie aux tribunaux consulaires Les procdures sont confies aux juges consulaires, qui revendiquaient cette comptence. Prs dun sicle plus tard, on a le Code de Commerce. Le Code de Commerce de 1807 Celui-ci ne change pas fondamentalement les choses. On y trouve une grande rigueur, et sur le plan du droit pnal, on a un dlit appel la banqueroute simple , et sil y a fraude, cest la banqueroute frauduleuse considre comme crime. La loi du 28 Mai 1838, refondant les textes du droit de la faillite du Code de Commerce et tendant acclrer la procdure et allger son cot On essaye de raccourcir les procdures (sauvegarde financire acclre) La loi du 22 Juillet 1867, avec la suppression de la contrainte par corps On supprime la contrainte par corps, qui est tout simplement le fait que si on ne paye pas ses dettes, on va en prison. Aujourdhui, La loi du 4 Mars 1889 qui cre, ct de la procdure de faillite, la procdure de liquidation judiciaire pour les commerants dfaillants mais de bonne foi
Les deux dcrets-lois du 8 Aot 1935, qui cre un super privilge en faveur des salaris, lautre rend possible des poursuites contre les dirigeants Ripert Le droit de ne pas payer ses dettes . On trouve galement une augmentation des pouvoirs du juge. Le systme ne fonctionne cependant pas bien : en pratique, on ouvre systmatiquement des liquidations judiciaires. La confusion est faite entre les dbiteurs de bonne ou de mauvaise foi. Ctait donc un systme trs favorable ceux qui ne payaient pas leurs dettes.
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Le dcret du 20 Mai 1955, le choix dune procdure dpend de la moralit commerciale du dbiteur Il faut avoir gard la moralit du dbiteur. Procdure de rglement judiciaire, qui sinspire de lancienne liquidation judiciaire. Le rglement judiciaire suppose que le dbiteur soit jug dfaillant mais honnte. Lentreprise est maintenue et les cranciers doivent tre pays conformment un plan vot par eux, qui sappelle le concordat. Procdure de faillite, le dbiteur jug malhonnte, cette procdure sachve obligatoirement par la liquidation des biens du dbiteur. Economiquement, cest une aberration. B) Du droit de la faillite au Droit des Entreprises en Difficult : mergence et construction du Droit des Entreprises en Difficult Est ne lide de la sparation de lhomme et de lentreprise, avec la construction du Droit des Entreprises en Difficult. On entend par cette ide nouvelle et fondatrice quil faut distinguer les problmes de moralit, de bonne foi, dapprciation du comportement du chef dentreprise (lhomme) et de lautre ct les problmes lis la viabilit de lentreprise. 1. Les textes de 1967
Certaines procdures sont encore rgies par ce texte. Si lentreprise parat viable, si conomiquement, elle semble pouvoir tre redresse, on ouvre un rglement judiciaire. Si cela aboutit, cela se terminera par un vote des cranciers sur un plan de redressement de lentreprise, et les cranciers votent ce que lon appelle un concordat. Ce concordat sera ensuite homologu par le tribunal. Si lentreprise nest pas viable, si conomiquement elle est condamne, il y a liquidation des biens (liquidation judiciaire), cela aboutira la vente des biens et la disparition de lentreprise. Cette loi de 1967 renforce le rle du tribunal. Si les pouvoirs des cranciers sont diminus, ils restent encore importants puisquils votent le concordat. On considrait que lensemble des cranciers constituait une entit, qui avait dfendre des intrts communs, constituant une personne morale (sujet de droit). On appelle cela la masse des cranciers. Autre indication concernant cette loi, auparavant, seuls les commerants sont concerns. Avec la loi de 1967, on fait entrer toutes les socits civiles, ainsi que les associations. En rsum, on fait entrer toutes les personnes morales de droit priv. Cela laisse encore de ct les agriculteurs (qui sont maintenant soumis au Droit des Entreprises en Difficult), ou encore les professions librales (qui sont galement soumis au Droit des Entreprises en Difficult). On trouve galement une ordonnance date du mme jour, qui est thoriquement importante. Elle met en place une procdure en faveur dentreprises qui ne sont pas en tat de cessation des paiements. Jusqu prsent, le droit des faillites ou le Droit des Entreprises en Difficult tait uniquement fait pour ceux qui en taient au stade de cessation des paiements. Economiquement, ds les premiers signes de faiblesse, il faut commencer trouver des solutions. Cette procdure tait alors rserve aux entreprises qui avaient une importance nationale ou rgionale. Il y a donc eu trs peu dapplications. Lautre originalit de cette procdure de suspension provisoire des poursuites tait que les cranciers taient entirement dpossds de pouvoirs. En 1981, on trouve une loi modifiant la loi de 1967. Cela donne des pouvoirs au Ministre Public, la prsence du Parquet na jamais recul. Cette loi de 1967 a t une bonne loi. Le seul problme est quelle a t fabrique en priode de prosprit, et sest avre inadapte en priode de crises.
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Les textes de 1984, 1985, et 1994
On a donc remplac la loi de 1967, par les lois de 1984 et 1985, pour les procdures ouvertes partir de ce moment l. Quant la loi de 1984 relative la prvention et aux rglements amiables des difficults des entreprises, celleci tient compte des enseignements venant des conomistes : il faut prvenir, agir en amont et mettre en place des lments de dtection. Le chef de lentreprise naura pas forcment les outils pour dtecter les signaux dalerte. On va donc lui imposer de faire des comptes, des systmes dalerte par le Commissaire aux Comptes, du Comit dEntreprise On propose aussi des rglements lamiable, pour les entreprises qui ne sont pas en tat de cessation des paiements. Lide est de sentendre avec ses cranciers. Lorsquon a cr la conciliation, on sest beaucoup inspir des rglements lamiable. Quant la loi du 25 Janvier 1985, elle retire ses pouvoirs la masse des cranciers, celle-ci disparaissant. La loi de 1985 donne tout le pouvoir aux tribunaux. Il faut sauvegarder lentreprise cote que cote. Avec cette loi, le lgislateur exprime ses objectifs : le maintien de lactivit, de lemploi et lapurement du passif. Aujourdhui, les textes expriment les mmes objectifs. La loi de 2005, aussi bien pour la procdure de sauvegarde que pour la procdure de redressement judiciaire, te nd maintenir lactivit, lemploi et lapurement du passif. Cet ordre a un sens : lobjectif premier est de maintenir lactivit. Il faut que lactivit continue se dvelopper. Ensuite vient le maintien de lemploi, puis lapurement du passif. Quant la loi de 1994, elle redonne un peu de pouvoir aux cranciers. 3. La loi du 26 Juillet 2005 et lordonnance n2008-1345 du 18 Dcembre 2008, qui modifient le livre VI du Code de Commerce
La loi du 26 Juillet 2005 est celle sur laquelle nous allons nous appuyer ce semestre, avec les ordonnances qui ont suivi. La loi du 26 Juillet 2005, comme ses prdcesseurs, part du constat que les procdures aboutissent souvent la liquidation, la fin des entreprises, et que ces procdures sont galement longues et coteuses. Face ce constat, le lgislateur a voulu rformer en profondeur le Droit des Entreprises en Difficult. Elle est entre en vigueur, et sapplique aux procdures ouvertes compter du 1 Janvier 2006. er En principe, elles ne sappliquent quaux procdures qui dbutent aprs cette date du 1 Janvier 2006. Toutefois, certaines rgles sappliquent des procdures et situations en cours au 27 Juillet 2005 (date de publication de la loi nouvelle), et en particulier en ce qui concerne les dispositions plus douces ayant trait aux sanctions. Cette loi est le fruit dune longue concertation. On a eu de nombreux avant-projets, et lide majeure est de dvelopper les dispositifs en amont de la cessation des paiements. Cette nouvelle procdure a donn son nom la loi : loi de sauvegarde des entreprises . Au printemps 2005, le gouvernement dclare lurgence sur ce projet, et lorsquil y a dclaration durgence, cela signifie quil ny aura quune seule lecture par chambre. La loi est donc adopte au mois de Juillet, soumise au Conseil Constitutionnel, puis devient la loi du 15 Juillet 2005. Cette loi dveloppe plusieurs grands traits : Traitement prventif La loi renforce les dispositifs prventifs, c'est--dire ceux qui viennent en amont.
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Le dispositif prventif emblmatique, cest justement la procdure de sauvegarde, procdure qui ne peut souvrir que si lentreprise est in bonis, elle nest pas en tat de cessation des paiements. Loriginalit est quil sagit bien dune procdure collective. En droit franais, cest la premire fois quon offre aux entreprises qui ne sont pas en tat de cessation des paiements, un outil qui est une procdure collective (soumettre les cranciers une discipline collective). Cest une innovation majeure. La loi dveloppe le rglement lamiable. Il change de nom, et devient la conciliation. Cela est symptomatique dun changement de fond, et notamment le fait que certaines garanties peuvent tre obtenues, offrant ainsi une plus grande scurit aux cranciers. Dveloppe le rglement des difficults par la concertation avec les cranciers La conciliation, cest le fait de discuter avec les cranciers. On essaie de ngocier. En rendant cette procdure plus attractive, le lgislateur essaye de promouvoir un outil dans lequel le juge a moins de pouvoir que dans les procdures collectives. On attire ainsi davantage vers cette procdure. La sauvegarde, dans certains cas, fait une place aux cranciers. La loi fait, de mme, pour le redressement judiciaire. Rorganise la csure entre conciliation (anciennement rglement amiable), et procdures judiciaires collectives, ainsi que la csure entre redressement judiciaire et la liquidation judiciaire Cessation des paiements Redressement judiciaire, et liquidation judiciaire On devait donc obligatoirement se soumettre une procdure collective. Redressement judiciaire, et liquidation judiciaire. Cependant, dsormais, jai une troisime possibilit quest la conciliation, c'est--dire ce que lon appelait antrieurement le rglement amiable. Il ne faut pas tre en tat de cessation des paiements depuis plus de 45 jours. Absence de cessation des paiements Mandat ad hoc et le rglement amiable.
Loi de 1985
Loi de 2005
Mandat ad hoc, la conciliation (rglement amiable), et une procdure collective quest la sauvegarde.
Cela est trs innovant daccepter que quelquun qui narrive pas payer ses cranciers, on lui offre la possibilit de lamiable. On ne met pas ses difficults sur la place publique avec une procdure collective, il doit cependant faire preuve de diligence. Il faut donc encore savoir si on est en tat de cessation des paiements, mais cela na plus la mme fonction discriminante. Si je suis en tat de cessation des paiements, je dois agir et absolument me rendre au tribunal. Si je ne suis pas en tat de cessation des paiements, cest ma responsabilit de chef dentreprise quant savoir si je me dbrouille seul (discuter avec son banquier, les fournisseurs), ou demander laide du tribunal (ce qui pourra ventuellement tre reproch plus tard). Il y aura alors une apprciation au cas par cas.
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Que veut dire redresser une entreprise ? Loi de 1985 Plan de continuation Cela permet lentrepreneur de rester la tte de lentreprise, de continuer grer. Il faudra sans doute cependant que lentreprise volue : on va arrter certaines activits, licencier des salaris, fermer un tablissement
Plan de cession Lentreprise va tre cde. Autrement dit, lactivit va continuer mais sans lentrepreneur, dans les mains dun repreneur.
Liquidation judiciaire Lentreprise sarrte. On vend ce qui peut ltre, et on paye ceux qui peuvent ltre. La loi prvoyait aussi la cession dunits de production, on vendait uniquement une branche de lactivit.
Les rgles de cession dune partie des actifs dans la liquidation judiciaire taient beaucoup plus simples que les rgles du plan de cession. Avec la loi de 2005, le principe est que si le redressement judiciaire russit, ce sera par un plan de continuation, c'est--dire quau bout du compte, celui qui tait en place (le dbiteur) sera toujours l au bout du plan. On nappelle plus cela un plan de continuation, mais un plan de redressement . Tandis quun plan de cession total devient liquidation judiciaire. Le fait que lentreprise change de main pour le juge, ce nest pas un redressement de lentreprise, cest une manire de la liquider. Cest donc la liquidation judiciaire qui a donc deux branches : un plan de cession total, et lentreprise qui nest absolument pas viable. Acclre la liquidation judiciaire On a invent la liquidation judiciaire simplifie, qui est cense pouvoir se clore en une anne pour les petites entreprises. Rvise le rgime des sanctions (dans le sens dune moindre rigueur) Etend lapplication du Droit des Entreprises en Difficult aux personnes physiques exerant une activit professionnelle indpendante (y compris les professions librales rglementes)
Lordonnance n2008-1345 du 18 dcembre 2008, entre en vigueur le 15 Fvrier 2009 modifie profondment la loi de 2005. Elle concerne les procdures qui sont ouvertes compter du 15 Fvrier 2009. Le droit que nous tudions est donc dans le Code de Commerce, dans le livre VI. Quant la sauvegarde, le lgislateur na fait quun copi-coll des dispositions anciennes du redressement judiciaire. Autrement dit, on peut dire dans un premier temps, que la sauvegarde est la mme procdure quun redressement judiciaire, mais de manire anticipe. Pour tre sur que les entreprises utilisent cette procdure, il a modifi la sauvegarde afin quelle soit plus attractive pour le dbiteur. 4. La SFA et lEIRL
EIRL (Entrepreneur Individuel Responsabilit Limite) Consulter la loi du 15 Juin 2010, qui est intgre dans le Code de Commerce aux articles L. 526-6 et suivants. V) VI) Droits trangers Droit communautaire
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Livre I Les dispositifs favorisant un traitement amiable des difficults Ce ne sont pas des procdures collectives, ce sont donc des dispositifs dont le point commun est la confidentialit, des degrs variables mais lide est que lon ne met pas sur la place publique les difficults de lentreprise. Dans le monde des affaires, cest une banalit mais quelque chose de trs profond. Ds lors quon a vent des difficults dune entreprise, les partenaires se retirent. La connaissance de difficults est en soi trs nfaste pour une entreprise, ce qui explique que la sauvegarde ait eu peu de succs avant la crise car publicit. Latout majeur du Livre 1 cest la confidentialit. Chapitre I Traitements administratifs Pas de loi dans le Code de commerce. Cest le Ministre des finances qui a mis en place des dispositifs trs peu transparents. Il existe, au niveau du Ministre lui-mme le Comit Interministriel de Restructuration Industrielle (CIRI). Il va traiter des entreprises de plus de 400 salaris. Pour les entreprises de moins de 400 salaris, cest au niveau dpartemental. Dans chaque dpartement, on a un service dirig par le Prfet qui est le CODEFI. Ce sont les Comits Dpartementaux dExamen des problmes de Financement des entreprises. Cest lentreprise qui dcide daller le saisir. Ces services animent les ngociations avec les partenaires de lentreprise. Cela peut tre bien de faire intervenir un tiers (services administratifs, mandataire ad hoc,) qui a une autorit et qui va rassurer les partenaires. Il ne faut pas tre en tat de cessation des paiements, sinon cest obligatoirement conciliation, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire. Le CIRI traite trs peu de dossiers par an mais ce sont des grosses entreprises (69 dossiers en 2009). Chapitre II Mandat ad hoc Distinction mandat ad hoc et administration provisoire
Economie gnrale du mandat ad hoc Cest purement prtorien. Cest le Prsident du TC de Paris qui avait invent cela. Aujourdhui cest dans la loi aux articles L. 611-3 et L. 611-13 L. 611-15. Lide est de discuter avec les principaux partenaires mais avec laide dun tiers. Personne dsigne par le juge, par le Prsident du TC plus prcisment. Ad hoc, c'est--dire mission adapte. Cest le prsident du TC qui va dfinir la mission et qui va faire du sur mesure. Un administrateur provisoire est aussi une cration prtorienne et est nomm par le Prsident du tribunal mais cela suppose une crise grave et l les dirigeants vont tre remplacs. Ladministrateur va prendre la direction de lentreprise et cela fait lobjet dune publicit. Le mandataire ad hoc na pas ce rle. Les pouvoirs du chef dentreprise ne son t pas altrs. Confidentialit du mandat ad hoc, article L. 611-15 La confidentialit du mandat ad hoc : larticle L. 611-15 pose que toute personne qui est appele dans le cadre dune ngociation sous lgide dun mandataire ad hoc ou qui, par ses foncti ons, en a connaissance, est tenue la confidentialit, ce qui nest pas le secret professionnel (infraction pnale). En cas de violation de la confidentialit, cest la responsabilit civile qui est engage mais ce nest pas une infraction pnale.
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Condition : Ne pas tre en cessation des paiements Pour bnficier de cette aide, il ne faut pas tre en tat de cessation des paiements. Comptence : Prsident du tribunal (Tribunal de Commercer ou Tribunal de Grande Instance) On va voir le Prsident du Tribunal, ce nest donc pas le tribunal qui est comptent, cest un juge unique qui va connatre de notre demande : le juge reoit dans son bureau car cela se droule en Chambre du Conseil (hors la prsence du public). Huis clos en pnal. Lauteur de la demande : Seule lentreprise en difficult Seul le chef dentreprise peut saisir le juge. Choix du mandataire ad hoc (Incompatibilits article L. 611-13) Dsormais, celui qui demande la dsignation peut proposer un nom mais bien sr cest le Prsident qui dcide en dfinitive. Ce que lon veut cest que ce mandataire ad hoc soit quelquun dindpendant, dimpartial. En pratique, la plupart du temps on choisit un administrateur judiciaire mais on peut parfaitement choisir quelquun dautre. Il existe des incompatibilits : il ne faut pas que celui qui est dsign ait peru des sommes dargent quelque titre que ce soit, du dbiteur, dun crancier du dbiteur, de personnes qui sont contrles par un dbiteur ou un crancier, ou qui contrlent le dbiteur ou un crancier du dbiteur. On ne peut pas nommer comme mandataire ad hoc un juge du TC qui aurait quitt ses fonctions depuis moins de 5 ans. Rmunration du mandataire ad hoc, article L. 611 14 Pour ce qui est de la rmunration du mandataire ad hoc cest larticle L. 611-14, il faut un accord du dbiteur. Montant maximum fix par le juge. En fin de mission, on fixera la somme due. Mission du mandataire ad hoc, contenu non prcis par la loi Il ny a pas de dure, cela peut tre trs court mais aussi trs long. Cela contraste avec la procdure. Souvent, en pratique, on commence par demander un mandat ad hoc et ensuite on demande une conciliation (l il va falloir aboutir). Donc, parfois le mandat ad hoc ne va pas aboutir un accord, souvent adopt comme une prparation. Chapitre III Conciliation (Articles L. 611-4 et suivants, et articles R. 611-22 et suivants) Cest lancien rglement amiable qui a t modifi, mais le but reste le mme. Les premiers cranciers que lon arrte de payer sont le fisc et lURSSAF. Lorsquon ouvre une procdure de conciliation, le but de la procdure est daboutir un accord (dans le mandat ad hoc, cest le juge qui dtermine la mission). Le dispositif de mandat ad hoc se rduit sa plus simple expression, la loi se borne dire quil est possible de demander au Prsident du Tribunal de demander la nomination dun mandataire ad hoc. Il est donc difficile de parler de procdure. En ce qui concerne la conciliation, on est en prsence dune vritable procdure, bien plus encadre. En comparaison avec les procdures collectives, la conciliation est plus souple et a lavantage majeur de la confidentialit. Selon les choix que lon fait, cette confidentialit pourra ne plus tre absolue.
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Section I Domaine dapplication 1 Nature de lentit et activit de lentit On ne peut ouvrir une conciliation qu lgard dun sujet de droit. Cela suppose donc que lon soit en prsence dune entit, dote de la personnalit juridique. Exemple : On ne peut ouvrir une conciliation lgard dun groupe de socits. Ce sujet de droit peut tre une personne morale ou une personne physique. Sil sagit dune personne morale, celle-ci doit tre de droit priv. Ce qui signifie que lon ne peut ouvrir une conciliation au bnfice dune commune. Au sein des personnes morales de droit priv, la loi ne distingue pas selon que la personne a une activit conomique ou non. De ce fait, le terme utilis pour dsigner le droit que nous tudions Droit des Entreprises en Difficult est un peu trompeur. Exemple : Une association qui mne une rflexion sur lavenir de lUFR de droit na pas une activit conomique, mais est une personne morale de droit priv. La personne morale pourra tre aussi bien commerciale que civile. Pour les socits commerciales, on songe aux socits commerciales par la forme (socits en nom collectif, SARL, SA, SAS, SCA). Pour ce qui est des personnes physiques, ne sont viss que ceux qui exercent une activit professionnelle titre indpendant, en leur nom et pour leur compte. On ne vise donc que les entrepreneurs individuels. Ainsi, les fonctionnaires, salaris et dirigeants ne pourront pas tre soumis au livre 6. Ils devront se tourner vers le droit du surendettement des particuliers. La loi de 2005 apporte une innovation importante qui est que les personnes physiques exerant une activit librale sont soumises au livre VI et peuvent demander une conciliation. La catgorie de personnes physiques exerant une activit librale est trs large (mdecins, avocats, journalistes, infirmiers). Les agriculteurs ne bnficient pas de la conciliation, ils sont toujours soumis au rglement amiable. La loi vise galement les personnes physiques exerant une activit commerciale ou artisanale. Auparavant, dans les textes, on visait directement les commerants et les artisans . En changeant la formule, il est possible quon ait pens des cas de personnes exerant une activit commerciale ou artisanale et pour lesquels on peut se demander sils sont rellement commerants ou artisans : les auto-entrepreneurs. Il existe, dans le Code de la Consommation (consommateurs, particuliers qui organise les procdures de surendettement des particuliers), il existe un article L. 333-3 qui pose que les dispositions relatives aux procdures de surendettement des particuliers ne sappliquent pas aux personnes qui relvent du livre VI du Code de Commerce. Les auto-entrepreneurs ne peuvent donc bnficier des procdures de surendettement des particuliers, sans avoir gard la nature de son passif (dettes purement domestiques). On pourra demander la conciliation pour lun des deux patrimoines. La procdure napprhendera que le patrimoine qui est en difficult (le patrimoine professionnel, ds lors que le patrimoine non-affect est exclusivement domestique). 2 Situation de lentit Dans quels types de difficults sommes-nous pour avoir accs la conciliation ? A) Premier cas, lentreprise nest pas en cessation des paiements Cest la situation traditionnelle, puisque le rglement amiable tait dj accessible aux personnes qui ntaient pas en cessation des paiements.
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La loi dit que lon peut demander une conciliation lorsquon connait une difficult juridique (avoir un procs, subir une saisie), conomique (perte dun client, contrat de franchise non-renouvel, grve) ou financire avre ou prvisible. Lorsque lon nest pas en tat de cessation des paiements, on peut utiliser les traitements administratifs, le mandat ad hoc, et la sauvegarde. B) Second cas, lentreprise est en cessation des paiements depuis au plus 45 jours (Loi de 2005) Lentreprise est en tat de cessation des paiements, ce au maximum depuis 45 jours. Pour le prsident du tribunal, il peut tre difficile de dterminer le point de dpart des 45 jours. Lorsquon est en tat de cessation des paiements, on a le choix entre le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire, avec toujours la confidentialit. Section II Processus pralable laccord amiable 1 Saisine du Prsident du Tribunal aux fins douverture dune conciliation Qui est habilit saisir le tribunal ? Uniquement lentreprise et le dbiteur concern. Cette saisine se fait par requte. A loccasion de cette saisine, le dbiteur doit justifier de sa demande et doit dposer un certain nombre de pices pour clairer le prsident auquel il demande louverture dune conciliation (Article R. 611-22 du Code de Commerce). Qui est saisi ? Cest le Prsident du Tribunal, et non le tribunal lui -mme (au choix tribunal de commerce ou de grande instance). Traditionnellement, les commerants et les artisans (personnes civiles) relvent du Tribunal de Commerce et les autres (socits civiles, associations, professionnels libraux) relvent du Tribunal de Grande Instance (Articles L. 611-4 et L. 611-5 du Code de Commerce). 2 Dcision du Prsident du Tribunal et ses effets Avant lordonnance de 2008, avant de dire sil ouvrait la conciliation, le prsident pouvait ouvrir une enqute (nommer un expert par exemple). Lordonnance de 2008 abandonne cela, et pour deux raisons : La confidentialit est alors altre. Il faut faire confiance au dbiteur (il pose un dossier). Une fois la conciliation ouverte, il pourra se renseigner. Le prsident devra obligatoirement avoir un entretien avec le dbiteur avant douvrir la procdure de conciliation. Contenu de la dcision Le prsident peut rejeter la demande du dbiteur, si par exemple il y a cessation des paiements depuis plus de 45 jours, ou que les difficults sont trop importantes. Inversement, le prsident peut accepter douvrir une conciliation, et dsigne alors un conciliateur. Celui -ci a pour mission de rechercher la conclusion dun accord avec les principaux cranciers, et le cas chant avec les cocontractants habituels. Lentrepreneur-dbiteur peut rcuser le conciliateur. Il existe les mmes incompatibilits pour le conciliateur que pour le mandataire ad hoc, ainsi que quant sa rmunration articles L. 612-13 et L. 612-14. Si la conciliation est ouverte, jusqu lordonnance de 2008, il ny avait aucun recours possible. Aprs lordonnance de 2008, on sest rendus compte que certains pouvaient abuser de cet te procdure. Le Ministre Public a qualit pour former un recours pour interjeter appel de la dcision qui ouvre une conciliation souhaite par le dbiteur. La dcision douverture est communique au Ministre Public, ainsi quaux ordres professionnels.
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En cas de refus douverture de conciliation, lappel est ouvert au dbiteur du dans un dlai de 10 jours. Le prsident qui a refus douvrir la procdure de conciliation peut revoir sa dcision dans les 5 jours. Effets de la dcision douverture dune conciliation Peu de personnes sont au courant. Seuls les cranciers appels la table des ngociations seront au courant. Cette procdure na pas du tout deffet collectif. Il ny a pas de suspension ou dinterdiction des poursuites. Mesures de protection Il se peut que lon soit en cessation des paiements, et quun tiers nous assigne en redressement judiciaire, voir en liquidation judiciaire. Sa demande sera juge irrecevable (confidentialit altre), ce parce que le dbiteur sest mis sous la protection de la justice. Il peut galement arriver quun des cranciers nous assigne en paiement, voulant obtenir un jugement de condamnation, si lon est en conciliation, on va pouvoir demander au prsident du tribunal dimposer des dlais celui qui nous demande de payer. La rfrence est faite larticle 1244-1 du Code Civil qui nous dit que lon doit payer dans les dlais convenus, toutefois le juge peut accorder des dlais de deux ans en tenant compte des situations des cranciers et des dbiteurs. Le tribunal saisi par le crancier va surseoir statuer, afin que celui qui a ouvert la conciliation puisse demander son prsident un dlai pour payer. Lordonnance de 2008 a ajout une modification, une simple mise en demeure suffit (lassignation nest plus ncessaire). Pour obtenir un dlai, il faut que jassigne mon crancier devant mon prsident, article L. 611-7 du Code de Commerce, et R. 611-35 du Code de Commerce Section III Laccord et ses suites Encore faut-il quil y ait accord. Ce nest pas parce quune procdure de conciliation est ouverte quelle sera couronne de succs. Sil y a chec, les choses sarrtent l. On peut aussi demander louverture dune procdure de sauvegarde. Avec la sauvegarde financire acclre, variante de la procdure de sauvegarde, qui ne peut souvrir qu diverses conditions, et lune delles est quon soit pass par la conciliation, qui na pu aboutir favorablement mais lissue de laquelle on a vu quil y avait un soutien fort des partenaires. Ce que lon na pu obtenir par lamiable, on lobtiendra dans une procdure, on fera voter les cranciers la majorit, et tant pis pour les cranciers minoritaires. 1 Laccord A) Parties laccord Ce sont les principaux cranciers, et ventuellement les contractants habituels (ceux dont le soutien est ncessaire). Quel est lintrt des cranciers ? Un courant daffaire pour lavenir. Il est parfois plus intressant garder un client en lui proposant des dlais. Le conciliateur nest pas une partie laccord. B) Contenu possible de laccord Tout est possible, dans la limite du cadre lgal. Il peut sagir de remises de dettes, cder une suret, accepter de conclure un nouveau contrat (la banque accepte de conclure un prt), demande dune augmentation de capital, fermer un tablissement, licencier certains salaris, les crances peuvent devenir du capital et permettent de devenir associ Le contenu peut donc tre trs large. Les cranciers publics (administrations financires) sont les organismes de scurit sociale, douanes, retraite complmentaire, Assedic, le fisc
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Avant la loi de 2005, ils pouvaient faire des remises de dettes uniquement pour les pnalits et les indemnits de retard mais pas sur le capital. Depuis la loi de 2005, il est possible, certaines conditions doprer des remises de dette sur le capital ( article L.611-7 et L.626-6 qui posent : des conditions similaires celles quoctroierait un oprateur priv ). Pour obtenir des remises, il existe dans chaque dpartement une Commission des chefs financiers de ces services (CCSF ou Co. des chefs), qui doit tre saisi e dans les deux mois compter de louverture de la procdure peine de forclusion. C) Forme de laccord Il faut un crit. 2 Les suites de laccord Constatation et homologation de laccord
A) Premire possibilit, la constatation de laccord par le prsident (conditions) En ce qui concerne la constatation de laccord, quelles en sont les conditions ? Il faut une requte qui va tre dpose devant le Prsident du Tribunal. Ce sont les parties qui forment cette demande (ce nest pas le dbiteur tout s eul). Pour obtenir que le Prsident rende une ordonnance constatant lexistence dun accord, il faut que le dbiteur atteste quil nest pas en tat de cessation des paiements, ou quil nest plus en tat de cessation des paiements. Cest une dclaration quil fait lui (le dbiteur), et qui na aucune autorit, et en particulier si ultrieurement il est soumis une procdure collective, le juge ne sera pas li par cette dclaration. Cet accord va tre dpos au greffe, et ds lors que le Prsident aura constat laccord, la formule excutoire va tre appose sur laccord. Lordonnance du Prsident du Tribunal, par laquelle il constate laccord, va confrer cet accord la valeur dun titre excutoire. Cette dcision du Prsident de constat de laccord nest soumise aucune publication et elle nest susceptible daucun recours. Lorsquon choisit la constatation (par contraste avec lhomologation), il y a moins davantages. La constatation a quand mme pour mrite dtre confidentielle. Jusqu prsent, 90% des accords sont constats, mais on ne demande pas lhomologation cause de cet avantage de la confidentialit. B) Deuxime possibilit, lhomologation de laccord par le tribunal Par le Tribunal lui-mme, cela devient donc collgial. 1. a) Les conditions de lhomologation Une demande du dbiteur
La constatation demande une requte des parties. Ici, la dcision de demander lhomologation appartient au dbiteur. En pratique, ceux avec lesquels il a conclu laccord lui donneront leur avis, et pourront mme le dire dans le contrat. b) Les trois conditions de fond Il faudra que le dbiteur ne soit pas, ou ne soit plus en tat de cessation des paiements Cest le Tribunal qui va analyser la situation, et il ne pourra donner lhomologation si cette condition nest pas replie. Laffirmation du Tribunal aura autorit de la chose juge.
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Ainsi, si ultrieurement la situation du dbiteur se dgrade et quon ouvre contre lui u ne procdure collective, le tribunal saisi ne pourra prendre compte de la situation du dbiteur lors de la procdure dhomologation. Il faut que laccord soit de nature assurer la prennit de lactivit de lentreprise Le juge a un pouvoir dapprciation quant cet accord. Un accord qui permettrait simplement de passer un mauvais cap ne serait pas suffisant. Il faut que le tribunal vrifie que laccord ne porte pas atteinte aux intrts des cranciers non signataires La dcision dhomologation
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Le Tribunal doit auditionner certaines personnes. Il est important de dterminer lesquelles, car ces personnes pourront avoir accs laccord de conciliation, et ce sont les seules personnes qui pourront y avoir accs. Certaines personnes sont dj au courant de cet accord. Quelles sont ces personnes ? Le dbiteur, les cranciers, le conciliateur, le Ministre Public, les reprsentants du Comit dEntreprise ou dfaut des dlgus du personnel (pour autant quil y en ait). Pour les professionnels libraux, on trouve galement lautorit ou lordre desquels le professionnel dpend. Larticle L. 611-9 du Code de Commerce ajoute que toute personne dont laudition parat utile, peut tre entendue. Quelles sont les notifications et les publicits faites la dcision ? Le jugement (et non laccord) qui statue sur lhomologation de laccord va tre notifi aux cranciers et au dbiteur. Il est communiqu au Ministre Public et au conciliateur. On a ensuite une publicit du jugement (dans lequel il ny a pas laccord), qui se fait dabord au Greffe, puis un avis dans un journal dannonces lgal, puis dans le BODACC de lexistence dune homologation au profit de X. La seule chose mentionne dans le jugement, cest le privilge de larticle L. 611-11 du Code de Commerce qui a pu tre constitu. C) Effets de la constatation de laccord et de lhomologation de laccord 1. Effets communs
Fin de la procdure de conciliation La procdure prend fin. Ce qui est important, puisque quand je suis en conciliation, on ne peut massigner avec une procdure collective, celle-ci sera irrecevable. Une fois le jugement rendu, cette protection disparat. Lorsque je suis en conciliation, si un de mes cranciers me met en demeure ou massigne, je peux demander des dlais. Avec la fin de la procdure de conciliation, cette protection disparat galement. Personnes coobliges, ou ayant consenti une sret personnelle, ou ayant affect ou cd un bien en garantie peuvent se prvaloir des dispositions de laccord constat ou homologu, article L. 611 -10-2 du Code de Commerce Cela est trs important. Lorsque jai mon accord de conciliation, mes partenaires font des efforts (dlais, remises de dette). Exemple : Le grant de la SARL sest port caution pour que la banque prte de largent, ou accepte une hypothque sur sa maison personnelle. Dune manire ou dune autre, le grant sest port caution de la SARL. Lors de laccord de conciliation, les personnes codbitrices, qui ont consenti des srets pe rsonnelles ou des garanties sur leurs biens pour garantir les dettes de la SARL, bnficient-elles dune protection ou non ? -
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Larticle L. 611-10-2 du Code de Commerce annonce que ces personnes bnficient de laccord de conciliation. Cela est trs incitateur pour le grant daller en conciliation, puisque la socit et lui -mme seront protgs. La mme question se pose avec la sauvegarde et le redressement. Dans la sauvegarde, il y aura protection pour les personnes physiques. Dans le redressement, il ny a pas de protection. On essaye dencourager aller la conciliation. Interdiction et interruption des actions et des poursuites individuelles (destinataires de cet effet), article L. 611-10-2 du Code de Commerce La constatation ou lhomologation du tribunal va interrompre ou interdire toutes les actions en justice, les mesures dexcution concernant les crances qui font lobjet de laccord. Cela vaut pendant toute la dure de lexcution de laccord. Si le dbiteur ne paye pas quelque chose quil devrait payer, on ne peut agir en justice. Que peut-on faire ? On va devoir demander la rsolution de laccord. 2. Effets propres lhomologation -
Article L. 611-10-2 du Code de Commerce (mission chque) Automatiquement, si on tait interdit bancaire, cela lve linterdiction bancaire. Cela est automatique de par la loi de toute interdiction dmettre des chques. En cas de rglement judiciaire ou de liquidation judiciaire ultrieurs, le tribunal ne pourra faire remonter la priode suspecte une date antrieure la dcision dfinitive dhomologation Ultrieurement, les choses tournent mal, et en dfinitive, le dbiteur est soumis une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. Les actes accomplis pendant la priode suspecte sont des actes qui sont susceptibles dtre remis en cause, annuls. Ce sont les nullits de la priode suspecte. Ds lorsquon a eu une homologation, cest une date butoir. Le tribunal ouvrant une procdure ultrieure, ne pourra sintresser ce qui se passait avant, et ne pourra remonter la date de cessation des paiements une date antrieure la date dhomologation. Privilge de larticle L. 611-11 du Code de Commerce ( argent frais ) Lhypothse est que certains cranciers/partenaires de lentreprise ont accept dapporter de largent frais, un nouvel apport dargent, pour aider lentreprise remonter la pente. Vont bnficier de ce privilge non seulement ceux qui ont apport de largent, mais galement ceux qui ont, pour la poursuite de lactivit, apport un nouveau bien (crdit -bail) toujours dans le but de poursuite de lactivit de lentreprise. On vise galement ceux qui ont apport de nouveaux services. Le dbiteur va donc leur devoir de largent. Ultrieurement (aprs lhomologation), la situation se dgrade et une procdure collective souvre (donc discipline collective, qui ne peuvent agir en justice contre le dbiteur). Dans lordre de paiement des cranciers, les cranciers privilgis sont en troisime place (aprs les salaris et le paiement des frais de justice). Fin de laccord Excution -
Inexcution Le dbiteur ne paye pas la bonne date, ne licencie pas, ne ferme pas tel tablissement Il nexcute pas ce quil a promis de faire. Dans ce cas l, il va falloir retourner devant le juge. Si laccord a t constat (par le Prsident), on sadressera au Prsident. Si laccord a t homologu (par le Tribunal), on sadressera au Tribunal. Larticle L. 611-10-3 du Code de Commerce nous dit qu priori, il ny a pas de pouvoir dapprciation.
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Dans les mmes conditions, le Tribunal prononce la rsolution de laccord homologu, et ce mme texte, dans son alina 3 dispose que le Prsident du Tribunal ou le Tribunal qui dcide de la r solution de laccord peut aussi prononcer la dchance de tout dlai de paiement prononc. Si rsolution, il y a, cest donc rtroactif. Cela efface tout, ce qui pose des difficults pratiques. Ouverture dune procdure collective : sauvegarde, redressement judiciaire, ou liquidation judiciaire
Dans ce cas, mme si jai russi excuter laccord, je peux demander une sauvegarde en voyant les difficults saccumuler. Lorsquune procdure collective est ouverte, cela met fin de plein droit. De droit/de plein droit De droit, on doit passer devant le juge, et il na pas de pouvoir dapprciation. De plein droit, il ny a pas passer devant le juge. Conclusion Larticle L. 650-1 du Code de Commerce Quand on a des entreprises qui ont des problmes, il est arriv que les banquiers, avant quune procdure collective ne souvre, continuent prter des conditions vraiment dfavorables, lentreprise continuant ainsi vivre. Lors de la liquidation judiciaire, le tribunal reprochera surement au dirigeant de stre enfonc encore plus. On pourra galement reprocher au banquier davoir prt de manire abusive. Cest une action, qui veut quen tant que professionnel, la banque doit sarrter (action en responsabilit contre les banquiers qui soutiennent abusivement lentreprise). Les banquiers se sont organiss en groupes de pression, do cet article : sils ont fait des concours, ils ne sont pas responsables. On les mettra de ct lorsquune procdure du Livre VI souvre, cela donne une immun it ceux qui ont consenti des crdits, des concours sauf cas de fraude, immixtion caractrise, ou garanties trop importantes par rapport aux concours consentis. Le texte a chang avec lordonnance de 2008 : lorsquune procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les cranciers bnficient dune immunit sauf fraude La conciliation nest pas incluse ! Cela pourrait pousser les cranciers pousser leurs clients vers une procdure collective.
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Livre II Traitements judiciaires des difficults : traitement par les procdures collectives Partie I Louverture dune procdure collective Soumise des rgles communes que la procdure soit une sauvegarde, un redressement ou une liquidation. Titre I Conditions de fond douverture Sous-Titre I Conditions tenant la qualit de la personne du dbiteur Cela doit toujours tre une personne de droit. Chapitre I Quelles personnes physiques ? Article L. 620-2 du Code de Commerce Toute personne exerant une activit commerciale ou artisanale, tout agriculteur, toute autre personne physique exerant une activit professionnelle indpendante, y compris une profession librale soumise un statut lgislatif ou rglementaire, ou dont le titre est protg . Section I Cas de figure basiques/simples 1 Lentrepreneur individuel commerant Il est certain quun commerant peut bnficier dune procdure collective, mais dsormais le texte en e vise plus les commerants mais ceux qui dveloppent une activit commerciale. Sil nest pas immatricul au RCS ? Tous ont cette obligation sauf les auto-entrepreneurs. Si on est un commerant de fait (Article L. 123-8 du Code de Commerce, rgle de tous les inconvnients et aucun avantage), peut-on demander une procdure collective ? On a une dcision o une personne tait commerante, avait omis de simmatriculer, et ne pouvait se prvaloir de ce bnfice. En revanche, un tiers peut-il lassigner ? Oui. 2 Lentrepreneur individuel artisan Lartisan est celui qui fait un travail manuel, et qui nemploie pas ou peu de salaris. Il fait le travail lui -mme (sinon, cest de la spculation sur le travail dautrui, et donc un commerant). Il doit simmatriculer au Rpertoire des Mtiers, mais on ne peut lui reprocher son oubli (lartisan de fait nexiste pas), et il pourra donc demander louverture dune procdure collective. Les artisans sont entrs dans le Droit des Entreprises en Difficult que depuis la loi de 1985. Ils relvent du Tribunal de Commerce. 3 Lentrepreneur individuel agriculteur Les agriculteurs sont soumis une loi de 1988, leur ouvrant le Droit des Entreprises en Difficult. Les agriculteurs sont ceux qui dveloppent les activits dcrites L. 311-1 du Code Rural. Ils doivent sinscrire au Registre de lAgriculture. Lomission ne pourra leur tre reproche sur le plan du Droit des Entreprises en Difficult. Pour ceux-ci, si cest un de leurs cranciers qui demande louverture dune procdure collective, il ne peut le faire directement, il faut quil demande un rglement amiable, ventuellement refus. 4 Les autres entrepreneurs individuels civils (notamment professionnels libraux) Cela date de la loi de sauvegarde du 26 Juillet 2005. Raisons historiques qui voulaient que les professionnels libraux, surtout les professions rglementes, ntaient pas considres comme des entreprises, mais comme des pe rsonnes rendant services leurs clients.
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Du fait, de lvolution des mtiers, ils sont considrs comme entrepreneurs et sont soumis au Droit des Entreprises en Difficult. Section II Cas de figure complexes 1 Lentrepreneur individuel a cess son activit Cela est intressant lorsquon est en tat de cessation des paiements et que lon cesse son activit, on a encore un passif cependant. Jai cess mon activit, et je nai pas demand de procdure. Cela serait trop facile de cesser son activit pour viter louverture dune procdure collective. Ce qui est trange, cest quon prvoit la possibilit dun redressement judiciaire ou dune liquidation judiciaire, car sil a cess son activit Cela na plus dintrt. En pratique, on devrait uniquement sorienter vers la liquidation judiciaire. A) Cas de la cessation simple de lactivit 1. Le cas du commerant
Pour le commerant, normalement, un commerant (sauf autoentrepreneur) sest fait immatriculer au RCS. Quand il arrte son activit, il doit se faire radier du RCS. La loi dit quon peut rgler le problme de la cessation des paiements, des impays par le truchement dune procdure collective mais il faut le faire dans un dlai dun an partir de la radiation. Cest un dlai prfixe. Il sest immatricul, mais il ne sest pas fait radier du RCS. Il a un gros problme car le dlai dun an court compter de la radiation Il ny a donc plus de dlai. Que se passe-t-il sil ne sest pas immatricul au RCS ? Cest un commerant de fait. Il ne peut jamais se faire radier, le dlai ne commencera donc jamais courir. On ne sait donc pas ce quon fait pour les autoentrepreneurs qui nont pas lobligation de simmatriculer (on tiendra sans doute compte du moment o ils auront rellement arrt leur activit). 2. Autres cas
Les artisans, agriculteurs, professions librales ont galement un an compter de la cessation dactivit. B) Cas de la cessation de lactivit due au dcs de lentrepreneur En tant que fille de lentrepreneur dcd, tout le patrimoine de mon pre mest attribu, ce qui veut dire que jhrite de tous ses biens mais galement de toutes ses dettes. Les cranciers de mon pre deviennent mes cranciers, de telle sorte quils vont pouvoir saisir mes biens (ceux de mon pre transmis, et l es miens lorigine). Dans mon patrimoine, sur tout mes biens, vont se trouver en concurrence la fois les cranciers de mon pre et mes cranciers originaires. Si mon pre ma lgu plus de dettes que de biens, les cranciers de mon pre seront trs c ontents de sa mort, puisquils pourront saisir mon patrimoine, tandis que mes cranciers vont se dcouvrir des concurrents. Lorsquun entrepreneur dcde avec des dettes professionnelles impayes, il va tre possible en quelque sorte, alors que normalement tout le patrimoine est transmis et se fond dans celui du successeur pour nen former plus quun, grce louverture dune procdure collective de perdurer une dualit de patrimoines. Lobjectif sera de traiter sparment les difficults du mort. Le droit civil permet de faire galement cela, il est possible daccepter une succession purement et simplement (tout se mlange), mais aussi on peut laccepter concurrence de lactif net (sous rserve que cela soit une bonne affaire).
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Ce ne sont pas les mmes rgles, ce sont deux outils qui ont la mme finalit, mais en ce qui nous concerne, si on utilise cet outil l (ouverture dune procdure collective), une discipline collective va simposer tous les cranciers. Lhritier na pas de dlai pour demander louverture dune procdure collective. En ce qui concerne les cranciers mais aussi le Ministre Public, ceux-ci ont la possibilit de demander louverture dune procdure collective, mais ce compter dun an partir du dcs de lentrepreneur. 2 Lautoentrepreneur On peut parfaitement tre un entrepreneur et davoir comme seule activit professionnelle une activit indpendante, et donc pour se simplifier la vie, bnficier dun rgime fiscal et social particulier, se mettre dans ce statut. Il ne faut pas avoir un chiffre daffaires trop important. Les pouvoirs publics ont dit que ce statut de lautoentrepreneur peut certes, tre utilis par les professionnels dont lactivit principale est dtre artisan, commercial mais cela sadresse aussi ceux qui ont une autre profession (salaris, fonctionnaires, tudiants) pour arrondir leurs fins de mois peuvent utiliser ce statut. Larticle L. 333-3 du Code de Commerce nous dit que ds lors quon a une activit commerciale ou artisanale, on relve du Livre VI, et ds lors les dispositions du Code de la Consommation ne sappliquent pas mme si les dettes ne sont pas professionnelles. Si le passif est essentiellement domestique, il sera un peu plus curieux dappliquer le livre VI. 3 Lentrepreneur individuel est mari (indications sur la situation de son conjoint) On imagine ici que le rgime rgissant le mariage est celui de la communaut lgale. Tous les biens acquis avant le mariage nous reste propres, et il en est de mme sagiss ant de mon conjoint. Ensuite, durant le mariage, ce que lon va acqurir sont les biens communs. Ce dont on hrite ne devient pas un bien commun, cela reste un bien propre. En pratique, les mnages ont constitu leur formule personnelle durant leur mariage (domicile conjugal), par des biens qui sont donc communs. Lorsque lon est mari sous le rgime de communaut lgale, on conserve la matrise de nos biens propres. Quant aux biens communs, pour les grer, les administrer, le principe cest que chacun a la matrise des biens communs. Il existe des exceptions pour les biens les plus importants comme le fonds de commerce Le fait dtre mari ne signifie plus quil faille toujours agir ensemble, de telle sorte que lorsque lun des poux conclut un contrat avec un tiers, peut le faire seul, et si lon ne paye pas, quel est le droit de gage du vendeur ? Il a un droit de gage sur les biens propres, mais galement sur les biens communs alors mme que je me suis endette sans laccord de mon mari. Si monsieur exerce une activit professionnelle indpendante, soumis une procdure collective, ce qui veut dire que les biens vont tre apprhends par la procdure, et ses pouvoirs vont tre altrs. Quest ce qui va tre saisi par la procdure ? Les biens propres, mais galement les biens communs du mnage. Tout ce quil a pu faire seul engage ses biens propres et ses biens communs. De telle sorte que dans une liquidation judiciaire, cest le liquidateur qui va grer les biens. En tant qupouse, je ne suis pas soumise la procdure, et mme si le Code Civil dit que les deux poux peuvent grer les biens communs, le liquidateur lemportera. Je perds donc la matrise des biens communs. De mon ct, si je veux continuer avoir une activit, mes cranciers vont me demander ce que japporte comme garantie ? Quels sont vos biens communs ? Ils sont l, mais ils sont apprhends par la procdure collective. On ne peut donc plus compter sur les biens communs.
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Enfin, avant louverture de la procdure collective contre mon mari, si je me suis endette moi-mme, et que je dois de largent mes cranciers qui prtendent se faire payer sur les biens propres et les biens communs, biens communs qui sont apprhends par la procdure collective. Mes cranciers devront donc se manifester la procdure collective sils entendent se faire payer sur mes biens communs, sinon ils nauront rien sur ces biens. La premire procdure collective ouverte apprhende les biens communs, et seront soumis cette procdure collective. 4 Lentrepreneur individuel responsabilit limite (EIRL du 15 Juin 2010) Il pourra toujours avoir un patrimoine non-affect, et un patrimoine affect une activit professionnelle. Si celle-ci a des difficults, cest ce patrimoine l qui sera soumis une procdure collective. Dans ce cas l, on ne peut pas dire que cest le dbiteur qui est soumis la procdure collective (tous ses patrimoines), cest lun de ses patrimoines qui est soumis lune des procdures collectives. A partir de 2013, je pourrai avoir plusieurs patrimoines affects. Chapitre II Quelles personnes morales ? Comme pour la conciliation, la personne est que toute personne morale de droit priv peut agir. Section I- La rponse : toute personne morale de droit priv 1 Cas gnraux Il faut tre dot de la personnalit juridique, de telle sorte que si nous crons une association mais que nous ne la dclarons pas, celle-ci na pas la personnalit juridique. Sil y a des dettes, il faudra voir si chacune des personnes physiques ayant cr la socit ont des activits commerciales, artisanales pour sintresser eux personnellement. Tant que la socit est en formation elle nest pas dote de la personnalit juridique, on ne pourra ouvrir une procdure collective lgard dune socit qui est encore en formation. Les groupes de socit ne sont pas dots de la personnalit juridique : il faut ouvrir autant de procdures quil y a de personnes morales en difficult. Les personnes publiques (Etat, collectivits territoriales) sont exclues, ainsi que les EPIC. En revanche, une socit nationalise pourrait tre soumise au Livre VI. 2 Cas particuliers Syndicats des copropritaires Il y a obligatoirement un syndicat des copropritaires, dots de la personnalit juridique par la loi de plein droit. Ceux-ci ne relvent pas du Livre VI, mais relvent dune loi de 1994, rform rcemment. Entreprises dassurance et tablissements de crdit Le livre VI nest pas totalement exclu, mais on trouve des rgles particulires. Transformation Une SARL qui se transforme en SA, quel impact cela peut-il avoir pour louverture dune procdure collective ? Cela ne pose aucun problme.
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Dissolution Cest la condamnation mort de la socit. Elle ne meurt pas tout de suite, elle garde sa personnalit juridique. Pendant ce temps l, il y a la priode de liquidation. Une fois ces oprations finies, la personnalit juridique cessera. Elle ne garde sa personnalit juridique que pour les besoins de la procdure collective. Nullit Lorsquune socit est nulle, la nullit na pas deffets rtroactifs, et du coup, la nullit a les mmes effets quune dissolution. A partir du moment o il y a nullit, il y a dissolution, et elle garde la personnalit juridique. On peut donc ouvrir une procdure collective. Fictivit Cest une socit qui a t cre pour mettre des biens labri. Le juge a le pouvoir de lever le voile de la personnalit juridique, et tendre la procdure la socit fictive. Confusion de patrimoines On a rellement deux sujets de droit comme une socit-mre et une socit-filiale, ayant des activits diffrentes, seulement il y a une confusion qui rgne : il peut y avoir des relations financires anormales c'est-dire que cest la socit-mre qui commande un tiers, et cest la socit-filiale qui paye la facture il peut galement y avoir une confusion des comptes. Le tribunal peut dire quil ne sy retrouve pas, et du fait de cette telle confusion, la procdure collective ouverte pour lune des deux socits, englobera les deux socits. La confusion peut galement exister entre une personne physique et une personne morale. On pourra runir deux patrimoines de lEIRL, en un seul patrimoine lorsquil y a confusion. Il en va de mme lorsque le dbiteur a commis un manquement grave aux rgles prvues larticle L. 526-13 du Code de Commerce. Section II Une question : La procdure collective de la personne morale atteint-elle ses membres et ses dirigeants ? Le fait quune procdure collective soit ouverte lgard de la personne morale ne provoque aujourdhui aucunement louverture dune procdure collective lgard des dirigeants et des membres de la socit. Cela na pas toujours t le cas, en particu lier pour les personnes morales SNC, o les associs sont tenus indfiniment et solidairement, o lon considrait que les associs ntaient pas capables de payer et devaient donc tre personnellement en cessation des paiements. De ce fait, lorsquon ouvr ait une procdure collective contre la personne morale, cela rejaillissait sur les dirigeants/associs contre lesquels on ouvrait une procdure collective. La loi de 2005 a gomm cela. Si lon veut ouvrir une procdure contre les associs ou les dirigeant s, il faut vrifier quils sont bien eux-mmes en cessation de paiements, il faut vrifier les conditions Pour ce qui est des dirigeants, le fait que la socit soit en procdure collective nentrane pas louverture dune procdure collective lgard du dirigeant. Il y avait une exception efface par la loi de 2005 lorsque le dirigeant avait commis une faute grave. Sous-Titre II Conditions tenant aux difficults du dbiteur Il faut avoir certaines difficults pour pouvoir bnficier de louverture dune procdure collective.
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Chapitre I Le dbiteur nest pas en conciliation et est en tat de cessation des paiements Articles L. 631-1 et articles L. 640-1 du Code de Commerce. + Pour les agriculteurs, article L. 621-5 dernier alina et article L. 640-5 dernier alina du Code de Commerce. Il sagit ici dtudier les conditions pour obtenir louverture dun redressement judiciaire ou dune liquidation judiciaire. Dans le chapitre II, il nest pas en tat de cessation des paiements, il sagit dtudier les difficults qui permettent louverture dune procdure de sauvegarde. Que lon envisage douvrir un rglement ou une liquidation judicaire, il faut tre en tat de cessation des paiements. Cest donc tre dans limpossibilit de faire face au passif exigible avec lactif disponible. Section I Le passif exigible de larticle L. 631-1 du Code de Commerce 1 Nature des dettes composant le passif considr Pour savoir si je suis en tat de cessation des paiements, on tient compte de quelles dettes ? Lorsque je suis une personne physique, peu importe que je sois un autoentrepreneur ou pas, il se peut que jai des difficults, mais que celles-ci ne soient pas lies mon activit professionnelle : rembourser mon loyer, mon prt contract pour lachat de mon voiture. Va-t-on tenir compte de ces dettes non-professionnelles ? On tient compte de toutes les dettes quelles soient domestiques ou professionnelles. A une poque, on ne tenait compte que des dettes commerciales, et pas des dettes civiles. 2 Caractres des dettes composant le passif considr Celles-ci doivent tre certaines, liquides et exigibles ou exiges. Certaines Si je ne paye pas une dette car jestime que je ne la dois pas, cest quelle nest pas certaine. On ne va donc tenir compte que des dettes que je ne paye pas, mais qui sont certaines. Liquides On tient compte des dettes liquides, c'est--dire des dettes dont on connat le montant, qui est value ou au moins valuable. Exigibles ou exiges Lorsque je lis larticle L. 631-1 du Code de Commerce, on me dit que cest celui qui est dans limpossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Le passif exigible, cest celui qui dit que je devais payer le 14, et quon est le 15. Quen est-il lorsque la dette est exigible le 15 dcembre, et le 15 fvrier, le crancier ne ma toujours rien demand ? Cest exigible, mais non exig. Cela nous met-il en tat de cessation des paiements ? Je ne suis pas en retard, je ne le suis que lorsque le crancier ma mis en demeure. Dans un arrt Com 28 Avril 1998, la Cour prcise que le passif prend en considration le passif exigible (date arrive, il y a prsomption dtre en tat de cessation des paiements jusqu ce que le dbiteur nous dmontre que le crancier a rellement voulu nous faire crdit), et le passif exig. Section II Lactif disponible de larticle L. 631-1 du Code de Commerce Il est disponible, c'est--dire ce dont je peux disposer, utiliser pour payer mes dettes exigibles trs court terme : ce que jai en caisse, sur mon compte en banque, des actions cotes, des effets de commerce
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La jurisprudence na pas quune approche purement comptable pour savoir ce qui est disponible. Elle a une approche plus large. Section III Limpossibilit de faire face de larticle L. 631-1 du Code de Commerce La jurisprudence naccepte jamais de considrer un dbiteur en tat de cessation des paiements si la gne nest quoccasionnelle. Limpossibilit de faire face au passif exigible avec lactif disponible doit tre distingue de ltat dinsolvabilit. Ltat dinsolvabilit, cest quand on regarde tout mon actif et tout mon passif, et que mon passif est suprieur mon actif. Ltat de cessation des paiements, cest que je ne suis pas capable avec mon actif disponible actuellement de faire face mon passif exigible. Je peux tre en tat de cessation des paiements et ne pas tre insolvable. Section IV La possibilit ou limpossibilit manifeste dun redressement (liquidation judiciaire ou rglement judiciaire) Si on est en tat de cessation des paiements, lune ou lautre des procdures est accessible, mais le redressement judiciaire suppose quon ait des chances de redresser la situation (dans les mains dun repreneur) tandis que la liquidation judiciaire pourra tre ouverte directement (au moins 80% des cas), cela suppose que le juge voit quil est manifestement impossible de redresser la barre. Chapitre II Le dbiteur est en difficult mais nest pas en tat de cessation des paiements ni en procdure de conciliation (la procdure de sauvegarde) Si daventure, il tait en conciliation, rien ne lui interdit de demander la fin de la conciliation pour passer la procdure de sauvegarde. Pourquoi voudrait-il abandonner la conciliation au profit de la sauvegarde ? Pour une raison trs simple, en conciliation, il peut ngocier avec ses cocontractants habituels, mais il ny a pas de suspension gnrale des poursuites. Ainsi, il naura plus payer les cranciers dont la crance est dj ne. Difficults permettant louverture dune procdure de sauvegarde, avec larticle L. 620 -1 (modifi par lordonnance de 2008).
Lorsquon lit larticle L. 620-1 du Code de Commerce, il faut faire le parallle avec les difficults dont la preuve est exige pour obtenir une conciliation. Pour obtenir une conciliation, il faut tablir une difficult. Ici, cest le pluriel qui est utilis : il faudrait donc dmontrer une pluralit de difficults. Les auteurs ne sont pas convaincus par cette interprtation littrale. Le juge ne refuserait pas louverture dune sauvegarde en la prsence dune seule difficult. Ces difficults peuvent tre juridiques, financires, sociales (grve), conomiques On trou ve donc la mme palette pour la conciliation. Cependant, pour obtenir louverture dune conciliation, je peux simplement dmontrer une difficult prvisible. Pour la sauvegarde, la difficult doit tre avre. Quant la gravit, celle-ci doit tre particulire puisquil est exig que la difficult doit tre insurmontable. Non pas dans labsolu, puisque dans ce cas l, cest la liquidation qui sera envisage. La difficult doit tre dune gravit telle, que le dbiteur seul ne peut la surmonter. Grce la sauvegarde, il va pouvoir sen sortir. Cela est fort difficile apprcier pour un tribunal. Il est intressant de noter les exigences du lgislateur franais : la procdure de sauvegarde, introduite avec la loi de 2005, est inspire du droit amricain (procdure de rorganisation amricaine). Or, en droit amricain, il ny a pas de conditions de fond, cest le dbiteur qui dit quil a besoin daide et il na pas dmontrer de difficults particulires.
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En 2005, le lgislateur avait pos une condition supplmentaire, qui a t supprime. Il fallait une difficult insurmontable, de nature le conduire la cessation des paiements. Cette suppression ouvre plus grand les possibilits dobtenir louverture de la sauvegarde. Cela permet galement de recouri r la sauvegarde plus tt Dans des arrts du Com 27 Juin 2007, on sest demands si, lorsque jai une socit qui demande une sauvegarde, le tribunal doit-il avoir gard au groupe dans lequel la socit sinscrit ? Si la socit va mal, mais que la socit-mre va trs bien ? Doit-on apprcier pour savoir si elle est en difficult insurmontable, la situation du groupe ? Il faudra sintresser la seule situation conomique de la socit (personnalit juridique distincte). Cest lautonomie des sujets de droit, des personnes morales qui prime. Cela tant, dun point de vue moral, il faut tenir en compte le fait que la socit a des difficults, nest pas en tat de cessation des paiements, et pour la rorganiser, on va lui donner un rpit. Ce sont ses cranciers qui vont en payer le prix. Lorsquune socit va mal, la premire personne qui devrait effectuer des sacrifices, ne devraient ce pas tre les actionnaires (la socit mre) ? Innovation par lordonnance de 2008, larticle L. 622 -10 alina 3 : lhypothse est que le dbiteur est en sauvegarde et nest pas en cessation de paiements, mais ladoption dun plan de sauvegarde est manifestement impossible, et la clture de la procdure conduirait, de manire certaine et bref dlai, la cessation des paiements. Dans ce cas, la demande du seul dbiteur, le tribunal dcide galement la conversion en redressement judiciaire
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Titre II Le jugement douverture

Sous-Titre I Saisine du tribunal et prparation du jugement Chapitre I La saisine du tribunal Section I Lauteur de la saisine Sauvegarde, article L. 620-1 du Code de Commerce. Seul le dbiteur peut en demander louverture. Si je suis une personne morale, avec un problme de confusion du patrimoine, on obtiendra une extension de procdure lautre personne (qui na rien demand du tout). Rglement judiciaire, article L. 631-4 et article L. 631-5, et liquidation judiciaire, article L. 640-4 et L. 640-5. Il y a une pluralit des auteurs possibles de la saisine. 1 Le dbiteur En sauvegarde, il est seul pouvoir demander louverture de la procdure. Nul ne peut juridiquement ly contraindre. Il ne peut demander une sauvegarde que sil nest pas en tat de cessation des paiements. Sinon, selon la gravit de ses difficults, il pourra (devra) demander soit un redressement judiciaire soit une liquidation judiciaire. Si le dbiteur est en tat de cessation de paiements Il existe un dlai de 45 jours (Article L. 631-4 du Code de Commerce, et article L. 640-4 du Code de Commerce), pour choisir entre la conciliation, le rglement judiciaire ou la liquidation judiciaire. Ds lors quil est en tat de cessation des paiements, il doit se soumettre au jugement du tribunal. Il faut ncessairement quil fasse son choix dans les 45 jours, il doit agir : conciliation, redressement ou liquidation. La diffrence est que sil na pas respect les 45 jours, il ne pourra plus avoir accs la conciliation, tandis que le redressement et la liquidation seront toujours accessibles. Sinon, il y a un risque de sanction (Article L. 653-8 du Code de Commerce) qui est linterdiction de grer (mesure dexclusion), il ne pourra plus exercer une profession commerciale par exemple, et une obligation de rparation (Article L. 651-2 du Code de Commerce). Le dbiteur qui envisage de se lancer dans une procdure collective, doit pralablement informer et consulter le comit dentreprise sil existe. A dfaut, il commet un dlit (Dlit dentrave). Sil ny a pas de comit dentreprise, il doit informer et consu lter les dlgus du personnel (11 salaris). En dea de 11 salaris, les salaris ne seront pas informs. Environ 90% des entreprises soumises une procdure collective ont moins de 11 salaris. Qui a qualit pour demander louverture de la procdure collective ? Si cest une personne physique, lentrepreneur lui -mme. Si cest une personne morale, son reprsentant. Un associ ne peut donc pas demander louverture de la procdure collective, un administrateur de SA ne le pourrait non plus. Lorsque le dbiteur demande louverture dune procdure collective, il doit justifier de sa demande, et il est exig quil dpose certains documents : comptes, bilans 2 Un crancier (saisine par) Celui-ci va procder par assignation. Il ne pourra sagir que dun redressement ou dune liquidation judiciaire. Peu importe la nature de sa crance, et en particulier, celui qui assigne peut parfaitement tre un crancier professionnel ou un crancier nonprofessionnel. En pratique, les cranciers qui assignent sont les cranciers publics et tout particulirement lURSAFF.
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Cette assignation doit contenir un certain nombre dindications, contenues larticle L. 631-2 du Code de Commerce. Lorsque le dbiteur est un exploitant agricole, le crancier doit dabord dmontrer quil a fait une demande de rglement amiable (ancienne conciliation). Avant la loi de 2005, un crancier ne pouvait pas assigner un dbiteur en redressement ou en liquidation judiciaire, sans avoir pralablement diligent contre lui des poursuites, des voies dexcutions. Le lgislateur de 2005 a estim que cela tait une perte de temps, et a abandonn cette condition. En revanche, rgle trs importante, certains cranciers, qui pour faire pression sur leurs dbiteurs, avaient la pratique qui consistaient dire jassigne en paiement , et subsidiairement en redressement/liquidation judiciaire. La loi interdit cette pratique (Articles R. 631-2 et R. 640-1 du Code de Commerce). Soit le dbiteur ne paie pas, et nest pas en tat de cassation des paiements, et dans ce cas, on ne peut que faire une action en paiement, et non pas un redressement/liquidation judiciaire. Soit il est en tat de cessation des paiements, le crancier le sait, et ne doit donc pas exiger un paiement (car celui-ci risque dtre annul), il faut lassigner en redressement/liquidation judiciaire. Il est interdit de faire des demandes doubles. 3 La saisine doffice Cest le tribunal lui-mme qui dcide douvrir une procdure collective contre le dbit eur. Sauf cas dextension, le tribunal ne peut ouvrir de lui-mme une sauvegarde. Cette saisine doffice, en pratique, est assez rare. Cela progresse, mais reste assez marginale (7/8% des procdures). Le dbiteur doit tre convoqu, par acte dhuissier (acte judiciaire) et sera reu en Chambre du Conseil, c'est-dire hors la prsence du public. 4 Le procureur de la Rpublique Cela est symbolique que le Parquet puisse demander louverture dune procdure collective. Cette possibilit existe depuis 1981 (Loi du 15 Octobre 1981), renforant les pouvoirs du Parquet en Droit des Entreprises en Difficult. Cela est trs peu utilis. Section II La juridiction saisie Sous-Section I La comptence matrielle/dattribution TGI ou Tribunal de Commerce ?
Traditionnellement, cest le tribunal du Commerce qui sera comptent pour les commerants, ainsi que pour les artisans (mme sil nest pas commerant). Pour tous les autres, ctait le TGI qui tait comptent. Le problme, cest que larticle L. 621-2 du Code de Commerce a vu ses termes modifis par lordonnance de 2008, et dsormais dispose que Le tribunal comptent est le tribunal de commerce si le dbiteur exerce une activit commerciale ou artisanale. Le tribunal de grande instance est comptent dans les autres cas . On passe donc lexercice dune activit commerciale. Certaines SARL nauront ni une activit commerciale ou artisanale, et ne relveront donc pas du tribunal de commerce. Cela installe un certain dsordre. Exceptions
Dans certains ressorts, il ny avait pas de tribunal de commerce. Du coup, lorsquon avait des commerants, on allait devant le TGI, mais qui statuait en matire commerciale. Les juges suivaient la procdure adquate. La carte judiciaire a t modifie, et en consquence, cela ne se prsente presque plus.
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Il existe une exception pour la Moselle, le Haut-Rhin et le Bas Rhin, o ce sont le TGI qui est comptent. Il existe aussi lalina 2 de larticle L. 621-2 du Code de Commerce, avec une procdure ouverte lgard dun commerant par un Tribunal de Commerce, il y a extension de cette procdure un non-commerant (cas de confusion des patrimoines ou de fictivit de la personne morale non-commerante). Cest le tribunal dorigine qui sera comptent. Enfin, les SEL (socits dexercice libral), qui ont une forme commerciale, mais la loi du 31 Dcembre 1990 donne comptence au TGI. Sous-Section II La comptence territoriale 1 Le dbiteur a son sige sur le territoire franais A) Le principe Cest larticle R. 600-1 qui indique quil faut sattacher dterminer le centre principal de ses intrts. Pour une personne physique, on va considrer le lieu de son principal tablissement, le centre de direction de son entreprise individuelle. Pour une personne morale, on va se rfrer au sige statutaire, mais la jurisprudence retient que si le sige statutaire est fictif, alors on pourra ouvrir la procdure au lieu du sige rel. B) Les exceptions Article R. 600-1 alina 2: La personne morale a chang de sige rcemment (depuis moins de 6 mois). Cet article nous dit que le tribunal comptent est celui de lancien sige. Lorsquon change de lieu de sige social, il existe une prsomption que ce serait pour choisir son sige. Article L. 662-2 du Code de Commerce, et article R. 662-7 du Code de Commerce, on relve du tribunal de Nanterre, mais il existe de bonnes raisons pour que le conflit soit dlocalis comme un conflit dintrts. Le dbiteur ne peut rien faire, il faut demander au Prsident du Trib unal, mais cest lui qui dcidera, ou le Ministre Public. Sils sont daccord, ils vont transfrer le dossier au Premier Prsident de la Cour dAppel. Si on veut changer de ressort de Cour dAppel, cela sera transfr au Premier Prsident de la Cour de C assation. Pour le cas des groupes de socit, la socit-mre relve du tribunal de Bordeaux, une filiale relve de Prigueux On va traiter chaque difficult devant le tribunal dont elle relve ? Il serait intressant de centraliser toutes les difficults devant un seul tribunal. 2 Le dbiteur na pas son sige sur le territoire franais : indications de droit international priv, et tude du rglement communautaire 1346/2000 du 29 Mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit Lhypothse est celle dun dbiteur qui a son sige dans un tat A, une succursale dans un tat B, et est propritaire de biens dans un tat C o il nexerce pas dactivit. Un tribunal des tats A, B ou C peut-il ouvrir une procdure ? Le rglement communautaire donne une solution et nous dit que le tribunal qui est comptent pour ouvrir la procdure collective est celui sur le territoire duquel est situ le centre des intrts principaux du dbiteur (Le sige statutaire). Il ne sagit que dune prsomption simple qui peut donc tre renverse. Quelle est la loi applicable ? La loi franaise sappliquera si le centre des intrts est en France. Quels sont les effets dune ouverture dans les autres Etats ? Cela est automatiquement reconnu dans les autres Etats (exequatur).
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Chapitre II La prparation du jugement La loi donne la possibilit au tribunal de sinformer via un juge enquteur. Informations du tribunal 1. Possibilit de commettre un juge enquteur pralablement louverture de la procdure collective. Ce juge enquteur peut tre demand dans les trois procdures collectives. Il devra dposer un rapport crit au greffe, communiqu au Procureur de la Rpublique, au dbiteur ainsi quaux reprsentants des salaris. 2. Dans le cas o le dbiteur a bien exploit les dispositifs du Droit des Entreprises en Difficult, c'est-dire quil demande une procdure de sauvegarde, il a dj bnfici pralablement dun mandat ad hoc ou dune conciliation dans les 18 mois qui prcdent, le tribunal pourra accder aux dossiers et rapports rdigs dans les dispositifs antrieurs. En outre, le Procureur de la Rpublique sera inform. Il y a donc une volont dviter les dtournements et abus des dispositifs de Droit des Entreprises en Difficult. Toujours pour son information, le tribunal va auditionner certaines personnes, de faon facultative ou obligatoire. Auditions 1. Le dbiteur doit tre auditionn, tout cela se droule en Chambre du Conseil. La non-convocation du dbiteur, ou une convocation irrgulire est une cause dannulat ion de ce jugement douverture. 2. La loi impose la convocation des reprsentants du Comit dEntreprise ou des dlgus du personnel toujours en Chambre du Conseil. 3. Quant aux auditions facultatives, celles-ci sont trs larges : toute personne dont laudition paraissant utile au tribunal peut tre faite. Publicit des dbats Les audiences de procdures collectives se tiennent hors la prsence du public. Lide est dessayer de rester aussi discret que possible, mesure de protection en faveur du dbiteur. Cel a tant, cela nest pas forcment conforme aux rgles du procs quitable (Article 6 1 de la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme). La loi de 2005 a modifi la rgle. Ainsi, en cas gnral, cest quon reste sur le principe que toutes les audiences se tiennent en Chambre du Conseil. Toutefois, une fois la procdure ouverte (qui fera lobjet dune publicit), les autres audiences pourront tre publiques, ce la demande de certains acteurs. Sil y a demande, le tribunal doit ordonner que les dbats se tiennent publiquement. Il existe une rserve : le Prsident du Tribunal peut exiger que lon revienne en Chambre du Conseil sil existe des troubles de nature perturber le bon droulement de la justice. Enfin, pour toutes les audiences qui visent sanctionner les dirigeants, alors cela doit devenir public. Laudience est publique, mais si lune des personnes mises en cause le demande avant louverture des dbats, le Prsident du Tribunal peut dcider que les audiences auront lieu en Chambre du Conseil, celui-ci dispose dun pouvoir dapprciation. Sous-Titre II Contenu et efficacit du jugement douverture Chapitre I Le contenu du jugement douverture Section I Constatation des difficults justifiant louverture dune proc dure collective Sous-Section I Constatation des difficults justifiant louverture dune sauvegarde Le moment auquel le tribunal doit se situer pour apprcier les difficults de la socit. La jurisprudence (Arrts Com 26 Juin 2007), nous dit quil faut se situer au moment o le tribunal statue pour dcider de louverture dune procdure de sauvegarde. En cas dappel, la Cour dAppel devra aussi se situer au moment o le tribunal avait statu.
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Si le tribunal refuse louverture dune procdure de sauvegarde, la Cour dAppel doit retourner en arrire et doit se situer au moment o le tribunal a statu. Sous-Section II Constatation des difficults et rglement/liquidation judiciaire : constatation de la cessation des paiements et fixation de sa date Il faut obligatoirement constater la cessation des paiements, et en fixer la date. Cela est trs important, parce que le dbiteur a 45 jours pour saisir le tribunal. Sil ne la pas fait dans les 45 jours, il encourt une sanction, et on peut aussi considrer quil a commis une faute engageant sa responsabilit. Il existe un autre enjeu important : imaginons que le tribunal dise que cela fait trois mois que le dbiteur est en tat de cessation des paiements, alors cela veut dire que cela fait trois mois que le dbiteur est en difficults graves, qua-t-il fait pendant ce temps l ? Cette priode scoulant entre le moment o on est en tat de cessation des paiements et o lon ouvre la procdure est une priode dite suspecte, avec des a ctes suspects, qui pourront tre annuls. 1 Les rgles de constatation et de fixation de la dette de cessation des paiements On ne sintresse quau redressement et la liquidation judiciaire. Ceux-ci ne peuvent tre ouverts quavec une cessation des paiements. Le tribunal ne peut retenir une date postrieure au jugement, cest au pire le jour de louverture de la procdure. Pour apprcier la date de cessation des paiements, quel jour la juridiction doit-elle se situer ? Pour savoir sil y a un tat de cessation des paiements justifiant un redressement ou une liquidation, le tribunal dtermine sil y a cessation des paiements au jour o il statue, et la Cour dAppel statue au jour o elle est saisie. La loi donne au tribunal la possibilit de choisir une date. Sinon, la loi prvoit un filet de scurit puisquelle dispose que ltat de cessation des paiements est cens avoir dbut au jour du jugement douverture. Cette date peut faire lobjet dune modification. Les indications dont disposent le tribunal ne lui permettent pas toujours de fixer prcisment cette date. Il est donc possible de la changer. Cette possibilit est encadre. Le tribunal ne peut pas de lui mme dcider de changer cette date (depuis 2005), il faut donc quil soit saisi ( un mandataire de justice, un administrateur judiciaire, le liquidateur ou le ministre public c'est--dire des acteurs numrs par la loi). Peut-on indfiniment changer la date ? Non, le dlai est seulement dun an compter du jugement douverture. Les butoirs : il est de 18 mois au maximum. Normalement, la CP ne peut pas avoir un ge suprieur 18 mois avant le jugement douverture. Il existe aussi un butoir issu de lhomologation dun accord dans le cadre dune conciliation. Lorsque le tribunal a homologu, il a vrifi quil ny avait pas tat de cessation des paiements. Il y aura autorit de la chose juge, sauf sil y a fraude. 2 Date de CP et priode suspecte (P.S.) : tude des nullits de la P.S. Peut-on demander la nullit des actes accomplis pendant la PS pour reconstituer le patrimoine ? A) Intrt des nullits de la P.S Cest de reconstituer le patrimoine du dbiteur.
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B) Conditions gnrales de nullit 1. Conditions de fond
Il doit sagir dun acte accompli pendant cette priode. Le rgime prvu par le DED ne peut sappliquer quaux actes accomplis pendant la priode suspecte. Cela ne signifie pas quil est impossible dattaquer des actes accomplis avant la cessation des paiements (on utilisera ici le droit commun). Seuls les actes faits par le dbiteur en PS peuvent tre attaqus. Mais la jurisprudence a largie cette obligation aux actes accomplis en priode suspecte par le conjoint du dbiteur. On parle dsormais des actes intervenus en priode suspecte et plus seulement des actes faits par le dbiteur. 2. Conditions procdurales
Seules certaines personnes peuvent agir : ladministrateur judiciaire, mandataire judiciaire, le liquidateur, le ministre public (innovation de 2005), et enfin le commissaire lexcution du plan. Le tribu nal ne peut donc pas se saisir doffice et le dbiteur ne peut pas prendre dinitiative. A propos des contrleurs : Ce sont des cranciers du dbiteur qui vont se proposer pour contrler (souvent le banquier) et qui sont ensuite nomms par le juge charg du dossier. La loi de 2005 a innov : si le mandataire judiciaire nagit pas, on peut le mettre en demeure et au bout de 2 mois, les contrleurs peuvent agir sa place. Le dfendeur est celui qui a bnfici de lacte. On nagit pas contre le dbiteur. Cest le tribunal qui a ouvert la procdure qui est comptent = drogation au droit commun. C) Distinction entre nullits de droit et nullits facultatives 1. Nullit de droit ou nullits objectives (article L.632-1 I du Code de Commerce)
Larticle L.632-1 dresse une liste de catgories dactes. Lorsque le tribunal est saisi, et quil constate lexistence dun tel acte, il doit prononcer la nullit (il na pas de pouvoir dapprciation). La liste en question est limitative mais ne cesse de sallonger. Si le tribunal est saisi, et quil constate quen PS le dbiteur a fait des actes titre gratuit, alors le tribunal doit les annuler. Tous les contrats commutatifs dsquilibrs ds lors que ce sont les obligations du dbiteur qui excdent celles de lautre partie. Les paiements de dettes non chues, faits pendant la priode suspecte. Les paiements faits par des modes anormaux (quest ce quun mode normal de paiement ?).
(Suite en papier).
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La priode dobservation dbute avec le jugement douverture, et sachve avec ladoption du plan. Lentreprise, grce aux efforts consentis par les partenaires, va retourner dans le droit commun. On trouve des prolongements de la procdure, mais cest durant cette priode, que se droulent les vnements les plus forts de la procdure de sauvegarde ou de rglement judiciaire. Cette priode a une dure limite, elle est normalement de 6 mois, qui peuvent tre renouvels une fois (12 mois). Exceptionnellement, on peut ajouter encore 6 mois. Il ny a que le Ministre Public qui puisse demander cette prolongation au-del des douze mois, pour arriver 18 mois maximum. Il y a des dispositions particulires pour les agriculteurs. Quadvient-il si la fin du dlai adopt, le plan na pas t adopt ? On na pas beaucoup de donnes sur ce cas de figure, mais il faut savoir que si le tribunal adopte un plan hors dlai, cela ne le rendra absolument pas irrgulier. Cela ne conduit donc pas la liquidation judiciaire. Cela tant, lgard des tiers, il y a des rgles dures qui simposent eux. A priori, ds lors quon sort de la priode dobservation, on ne peut plus se prvaloir des rgles dr ogatoires au droit commun, et propres aux procdures collectives. Cette priode dobservation peut prendre fin avant que le terme fix par le tribunal ne soit venu chance. IL y a lhypothse optimiste qui veut que les difficults ont cess ( article L. 622-12 du Code de Commerce, et L. 631-16 du Code de Commerce). Sinon, les choses se sont aggraves : la priode dobservation prendra fin si on passe en liquidation judiciaire. Ce passage de la procdure de sauvegarde ou du redressement judiciaire la liquidation judiciaire emporte la fin de la priode dobservation, qui nest pas prvue en cas de liquidation judiciaire. Toutefois, en liquidation judiciaire, sil y a continuation de lactivit, il y a des rgles qui sappliquent communes la procdure d e sauvegarde et au rglement judiciaire. Il se peut aussi quune procdure de sauvegarde soit transforme en rglement judiciaire, et dans ce cas l, il y aura aussi une priode dobservation. Le tribunal convertissant la procdure, modifier le temps de p riode dobservation qui restera courir. En redressement judiciaire, le tribunal, au bout de deux mois, doit sassurer quon arrive payer les nouvelles dettes qui interviennent (Article L. 631-15 I du Code de Commerce). A ce moment l, il peut dcider de passer en liquidation judiciaire, ou dallonger la priode dobservation. Section IV Dsignation dorganes de la procdure Ces organes de la procdure, pour un certain nombre dentre eux, animent la procdure. Dans le jugement douverture, on trouve un certain nombre dacteurs dsigns. Nous allons en faire un tableau plus complet, et les envisager plus largement : les acteurs dsigns par le jugement douverture, et ceux dsigns en marge de ce jugement douverture. 1 Le juge-commissaire et lorgane charg de linventaire et de la prise A) Le juge commissaire : un organe obligatoire, en sauvegarde, en rglement judiciaire et en liquidation judiciaire
On le trouve dans toutes les procdures. Il est obligatoire. Cest un juge de la juridiction qui rend le jugement douverture, qui a ouvert la procdure quil sagisse dune sauvegarde, dun redressement judiciaire ou dune liquidation. Cest le juge charg plus spcifiquement du dossier de lentreprise soumis la procdure collective. Il est possible den nommer plusieurs. Le juge commissaire ne doit pas tre un parent ou alli du chef dentreprise ou des dirigeants de lentreprise et ce jusquau quatrime degr.
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Quel est le rle du juge commissaire ? En matire dinformation Le juge commissaire peut la fois demander des informations, et en recevoir. Cest un organe pivot de la procdure, il reoit des informations et les transmet. On ne peut lui opposer le secret professionnel. Toutes ces informations proviennent des autres acteurs de la procdure, ou inversement, mais cela est aussi lgard des tiers (administrations, organismes publics) sans que le secret professionnel puisse lui tre oppos. Cest lagent de transmission lgard du tribunal. Certaines dcisions ne peuvent tre prises que par le tribunal, organe collgial, et le juge commissaire en est lune des principales sources dinformation. Pouvoirs de dcision qui suscitent des interrogations quant aux recours possibles contre ses dcisions Cest lui qui nomme les contrleurs. Ce sont en principe des cranciers qui se sont proposs pour superviser et voir ce que fait le liquidateur ou le mandataire judiciaire. Il a bien dautres pouvoirs de dcision : sil y a des licenciements en priode dobservation, cest lui qui va les autoriser (immense pouvoir, et grande responsabilit morale). Quand il y a des actes graves qui doivent tre pris, comme des cessions dactifs, cest le tribunal qui va les autoriser. En liquidation judiciaire, lorsquon dcide de vendre lactif, cest le juge commissionnaire qui autorise la vente. Quels sont les recours possibles contre les ordonnances du juge-commissaire ? Le principe, cest que le recours est port devant le tribunal, dans un dlai de 10 jours compter de la notification. Ce jugement qui est rendu, avant la loi de 2005 (sauf en matire de revendication), ntait pas susceptible de recours. La loi de 2005 a largi les possibilits : un recours est donc possible. A titre exceptionnel, lordonnance du juge-commissaire peut tre attaque, non pas devant le tribunal (juridiction laquelle appartient le juge-commissaire), devant la Cour dAppel. Cest lorsquon a notamment refus ma crance. Il en va de mme lorsquil sagit de vendre les biens du dbiteur, e t que le juge-commissaire a donn son autorisation ; le dbiteur est expropri et peut aller devant la Cour dAppel. B) Le commissaire-priseur judiciaire ou notaire ou huissier ou courtier en marchandises asserment : inventaire et prise (Articles L. 622-6 et R. 622-4 du Code de Commerce, Article L. 631-14-I, et Article L. 641-1 du Code de Commerce). Il peut exister dans toutes les procdures, mais ce nest pas obligatoire. Linventaire, cest connatre ltat des lieux de lactif du dbiteur. La prise, cest valuer les biens du dbiteur. On a dans lesprit quil pourrait tre utile de les vendre. Avec la loi de 2005, tait pose lexigence dun inventaire et dune prise dans les trois procdures. Cela se comprend aisment pour la liquidation judiciaire. En redressement judiciaire, cela est plus curieux que lon fasse une prise. On veut parvenir un plan de redressement, et donc sauvegarder lentreprise. Cependant, il arrive des cas o lon vend quand mme une partie de lentreprise, une partie des actifs, une seule branche des activits de lentreprise. En sauvegarde, lentreprise nest mme pas en tat de cessation des paiements. Comment peut -on envisager la cessation des actifs ? On a modifi les choses en 2008 et en 2009 pour la sauvegarde. Ainsi, celui qui nest pas en tat de cessation des paiements, qui accepte de jouer le jeu propos par le lgislateur, accepte de se mettre sous le contrle du tribunal, na plus besoin de subir un inventaire ou une prise. Cest le dbiteur lui-mme qui va effecteur linventaire, il naura pas subir la prsence dun tiers. Il doit quand mme le faire certifier par son commissaire aux comptes, ou par son expert comptable. On prvoit quand mme, pour le cas o il naurait pas entrepris ses oprations dinv entaire (8 jours aprs le jugement), le juge-commissaire dsignera un commissaire-priseur, un notaire pour faire linventaire.
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2 Les organes dun redressement judiciaire et dune procdure de sauvegarde A) Le ou les administrateurs judiciaires 1. Dsignation obligatoire ou facultative
Administrateur, cest celui qui va avoir une mission, en relation avec ladministration, la gestion de lentreprise. Quant sa dsignation, tout dpend de la taille de lentreprise. Cet administrateur judiciaire nest pas obligatoire. Il existe des seuils en CA et en salaris qui sont fixs. Ainsi, la dsignation reste facultative, si le dbiteur a moins de 20 salaris, et un CA HT infrieur 3 000 000. Si lun des seuils est dpass, et le tribunal doit dsigner un a dministrateur judiciaire (articles L. 627-1 L. 6274 du Code de Commerce). Si les seuils ne sont pas dpasss, le tribunal a quand mme un pouvoir dapprciation, et il pourrait quand mme nommer un administrateur judiciaire. 2. a) Missions Variabilit
Cela dpend. Il ny a pas quelque chose dabsolument fixe. Traditionnellement, il y a trois possibilits de mission pour ladministrateur judiciaire : Il ne fait que surveiller le dbiteur Le chef dentreprise, les dirigeants de la personne morale continuent prendre des dcisions, sauf exceptions. Une mission dassistance On peut faire une analogie avec la curatelle. Les dirigeants ne vont plus pouvoir agir seuls, ils vont devoir agir ave c ladministrateur judiciaire (Il est ncessaire pour signer des chques par exemple). Une mission de reprsentation On peut faire une analogie avec la tutelle. Ladministrateur agit au lieu et place du chef dentreprise, des dirigeants de la personne mora le. Ceux-ci sont dmunis des pouvoirs. Dans ce cas l, on est dans une situation trs comparable celle dun dbiteur plac en liquidation judiciaire. Les possibilits offertes au tribunal dinvestir ladministrateur dpendent des procdures : Si cest une sauvegarde qui est ouverte, la mission de reprsentation ne peut pas tre confie ladministrateur judiciaire. Si cest un redressement judiciaire, le tribunal ne peut choisir quentre lassistance et la reprsentation. Le tribunal peut aussi panacher en disant que cela sera une mission de surveillance, mais pour certains actes, on devra se faire assister de ladministrateur judiciaire. Que se passe-t-il sil y a irrespect de la rpartition des pouvoirs ? Cest une inopposabilit la procdure. Le crancier avec qui jai contract, ne pourra pas tre privilgi. b) De lintangibilit de certains pouvoirs et droit Quelle que soit la procdure, certains pouvoirs sont toujours confrs ladministrateur, et le dbiteur conserve toujours certains droits. Ladministrateur, mme sil na quune petite mission de surveillance, la loi lui attribue un certain nombre de prrogatives, et il en est ncessairement titulaire quelle que soit la procdure et la mission attribue par le tribunal. En particulier, il est le seul habilit dcider de continuer les contrats en cours durant la priode dobservation, laborer le bilan, et en rglement judiciaire soumettre le projet de plan ou les propositions aux comits de cranciers (en sauvegarde, cest le dbiteur qui va le faire avec le concours de ladministrateur).
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Quant aux droits intangibles du dbiteur, mme lorsquil est reprsent, celui -ci a toujours des prrogatives quil conserve. La loi lui a laiss la possibilit daccomplir valablement des actes de gestion courante lgard des tiers de bonne foi. Ce, afin de faciliter la gestion de lentreprise et de protger les tiers en assurant la scurit juridique. Cest trs important. Un tiers de bonne fois, cest quelquun qui ne connat pas les restrictions dont fait lobjet du dbiteur. Il croit en la ralit des pouvoirs de son interlocuteur. Or, le principe est que la bonne foi est prsume, et donc si on veut remettre en cause lacte, il faut prouver la mauvaise foi. Le jugement douverture fait lobjet dune publicit au RCS, au BODACC Peut-on tablir la mauvaise foi ainsi ? Non. Un acte de gestion courante, cest lactivit de lentreprise avant la procdure collective. Il est interdit de payer les crances qui sont nes avant le jugement douverture (ce pour se mettre labri). Cela ne rentrera jamais dans les actes de gestion courante. Il peut aussi exercer des droits extrapatrimoniaux, ou des droits propres. Sur la convention de partage des biens entre poux aprs un divorce, ladministrat eur judiciaire sera prsent, avec son mot dire. Cela est vrai en sauvegarde et en rglement judiciaire. Enfin, quant aux droits propres, cest la jurisprudence qui en a parl en premier. Dans certains cas, elle dsigne simplement des droits extrapatrimoniaux, mais cela prsente galement un intrt, surtout sous lempire des lois antrieures, quant aux recours possibles contre les dcisions prises sont limitativement numres. La loi de 2005 a ouvert des recours. En crant la catgorie des droits propres du dbiteur, cela lui permet dans bien des cas dexercer des recours alors que la loi tait muette. 3. Responsabilit de ladministrateur judiciaire
Sa responsabilit dpend des obligations quil a, et donc des missions attribues par le tribunal. Ce quil faut savoir, cest que certaines dcisions sont svres lgard des administrateurs judiciaires, et notamment des dcisions concernant le droit pnal du travail, et des socits. Avec une mission de reprsentation, normalement, il existe des obligations : en droit des socits, il faut convoquer les associs, dans les six mois de la clture de lexercice, pour quils approuvent les comptes. Sinon, il y a une sanction pnale et une peine demprisonnement. Un administrateur judiciaire ne lavait pas fait. Il a donc t poursuivi pnalement. 4. Statut
B) Mandataire judiciaire Ladministrateur judiciaire a partie lie avec la gestion, et dans certains cas, il ny a pas dadministrateur judiciaire. Sans administrateur judiciaire, on ne peut pas faire ce qu on veut. Pour les contrats en cours, par exemple, il va falloir se mettre daccord avec le mandataire judiciaire, et cest le juge -commissaire qui sera arbitre. Il y a obligatoirement un mandataire judiciaire, quelle que soit la procdure ouverte, la tai lle de lentreprise ou son chiffre daffaires, on lappelait le reprsentant des cranciers auparavant. Le mandataire judiciaire est plutt ct intrts des cranciers (mme si cela est plus compliqu). Autrefois, sous lempire de la loi de 1967, les administrateurs et mandataires judiciaires nexistaient pas. Seul un syndic existait. Le syndic concentrait tous les pouvoirs (ct entreprise, et ct cranciers). Quelques fois, il devait tre un peu schizophrne. Le lgislateur de 1985 a considr que cette position ntait pas tenable, et cest la raison pour laquelle on a eu cette dualit. Voir articles L. 811-1 L. 811-16 du Code de Commerce
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1. a)
Missions Reprsentation de lintrt des cranciers
Larticle L. 622-20 du Code de Commerce indique que le mandataire judiciaire a seule qualit pour agir au nom et dans lintrt collectif des cranciers (qui ne peut plus agir seul contre lentreprise). On parle de monopole. L encore, cela ne traduit pas tout fait la ralit. Cest vrai si ce que lon veut dire, cest que lorsquil sagit de dfendre lintrt des cranciers, un crancier individuellement ne peut pas le faire. Seul le mandataire judiciaire peut exercer des actions. (Exceptionnellement, lorsque le crancier invoque un prjudice distinct de celui ressenti par la communaut de cranciers). Il existe certains actions quil peut intenter, mais il nen a pas le monopole, comme la nullit des actes en priode suspecte. La loi de 2005 a modifi son monopole. Lorsque le mandataire judiciaire nagit pas, larticle L. 622-20 du Code de Commerce permet la nomination dun crancier comme contrleur, qui peut agir dans lintrt collective en cas de carence du mandataire judiciaire. Il ne peut y avoir quau maximum 5 contrleurs. Ils doivent dabord mettre en demeure le mandataire judiciaire. Si deux mois plus tard, rien nest fait, un contrleur pourra tre nomm. b) Vrification des crances Cest le juge-commissaire qui va dcider en dfinitive, sur proposition du mandataire judiciaire. Il va avertir les cranciers individuellement si possible, davoir dclarer leurs crances. Il est destinataire des dclarations de crance. Il lui incombe de vrifier les crances et de proposer au juge-commissaire leur rejet ou leur admission. 2. Statut
3 Lorgane de la liquidation judiciaire : le liquidateur articles L. 641-4 L. 641-5 du Code de Commerce Lactivit de lentreprise ne cesse pas en dpit de louverture dune liquidation judiciaire. Dans ce cas, cest le liquidateur qui va grer lentreprise pendant ce temps l. Ce nest cependant pas sa profession. Quand la liquidation fait suite un redressement judiciaire ou une conciliation, on va garder le dispositif dadministrateur judiciaire, qui restera en fonction pour grer la socit . Si on est en prsence dune grosse entreprise, il faudra mme nommer un administrateur judiciaire (Mmes seuils que prcdemment). Le liquidateur a pour mission, dun mandataire judiciaire dans une sauvegarde ou dans un redressement judiciaire. Il dfend les intrts de la collectivit des cranciers. Il vrifiera les crances (le mandataire judiciaire est souvent choisir sur la liste des liquidateurs). Si besoin est, il gre lentreprise. Enfin, il reprsente toujours le dbiteur. Le dbiteur sera toujours dessaisi. Il ne peut que dcider quant ses droits extrapatrimoniaux et ses droits propres. Il ne peut exercer des actes de gestion lgard des tiers de bonne foi. Enfin, le liquidateur va liquider de manire isole, de manire globale puis rpartira entre les diffrents cranciers.
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Appendice : autres organes que ceux dsigns dans le jugement douverture Les comits de cranciers Le principe cest que le tribunal adopte le plan. Depuis la loi de 2005, lorsquon est en face dune entreprise dune certaine importance, on a des cranciers dont la loi dit quils vont se runir en comits. On va avoir un vote de ces comits de cranciers sur le plan. Ces comits de cranciers ils nexistent quen prsence dassez grosses entreprises. Cest la loi qui dtermine la qualit des cranciers qui vont entrer dans ces comits. En ralit, ce nest pas facile de dterminer si on est les principaux fournisseurs, cest ladministrateur qui institue ces comits. Outre les contrleurs quon trouve quelque soit la taille de lentreprise, il y a les comits. On ne les trouve que dans les entreprises dune certaine taille. Les comits enlvent du pouvoir au tribunal, on sest inspir du droit amricain. Sous la loi de 1967, les cranciers votaient un concordat. En 2005, on redonne du pouvoir aux acteurs privs et donc ici aux comits de cranciers. Les comits dentreprise ou dlgus de personnel Du ct des salaris, avant la loi de 1985, les salaris nexistaient presque pas dans la loi, leur place tait vide dans la procdure. La loi de 1985 a chang de manire notable la place des salaris, ils sont auditionns peuvent mme parfois faire des recours dans la procdure collective. La loi de 2005 na pas touch ce qui a t acquis en 1985, pas de progression de leur rle dans la procdure collective. Premier cas : une entreprise o jai soit un comit d'entreprise soit un reprsentant du personnel. On a un comit d'entreprise en principe lorsque le nombre de salari est au moins de 50 et un dlgu du personnel dans une entreprise de plus de 20 salaris. Ils doivent tre consults par le chef dentreprise, avant que celui -ci ne demande louverture dune procdure collective. A lissue de la consultation, le comit va dsigner des reprsentants qui vo nt tre entendus par le tribunal, avant que celui-ci nouvre la procdure. Tout au long de la procdure, des auditions sont parfois exiges par les textes, et cest le reprsentant dsign qui sera entendu. De mme, lorsquil sagit dexercer un recours. Dans certains cas, il est possible pour les salaris dexercer des recours dans le cadre de la procdure collective. Cest ce reprsentant qui a qualit pour exercer les voies de recours. Exemple : Si on ouvre une sauvegarde, les salaris peuvent-ils attaquer le jugement ouvrant une sauvegarde ? Non, ils ne peuvent pas. Peuvent-ils attaquer un jugement de redressement judiciaire ? Non, ils ne le peuvent pas. Ils ne peuvent attaquer quun jugement de liquidation judiciaire. En outre, on va trouver le reprsentant des salaris. Ce reprsentant est dsign par le comit dentreprise ou les dlgus du personnel Sa mission nest pas de reprsenter le comit dentreprise ou les dlgus du personnel. Cela ne concerne que la vrification des sommes dues aux salaris. Ce reprsentant des salaris, dans le cas considr, a pour mission avec le mandataire judiciaire de faire tat de ce qui est du aux salaris. Il va vrifier le relev soumis par le mandataire judiciaire. Sil ny a ni comit dentreprise, ni dlgus du personnel, je naurai pas de reprsentant de ces derniers. Dans ce cas, le seul acteur que nous ayons, cest le reprsentant des salaris. Ce reprsentant ne pourra pas tre dsign par le comit dentreprise ou les dlgus du personnel, il sera donc lu par les autres salaris. Il gardera sa mission traditionnelle, et il aura une autre mission, contenue larticle L. 621-4 du Code de Commerce, et L. 631-9 du Code de Commerce : il exerce les fonctions qui sont celles normalement du comit dentreprise ou du dlgu du personnel. Cest donc lui qui va pouvoir exercer les recours par exemple.
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Chapitre II Lefficacit du jugement douverture Section I Le jugement douverture : un jugement constitutif opposable tous Cest un jugement constitutif, opposable tous. Encore aujourdhui, les praticiens en parlent encore comme le jugement dclaratif . Or, le jugement douverture dclare effectivement certaines choses. Ce qui lemporte, cest le fait que le jugement fait natre une situation nouvelle. Toute personne est cense savoir que le dbiteur est soumis la procdure collective. Cela emporte un certain nombre deffets ds lheure 0 du jour du prononc du jugement douverture. Section II Le jugement douverture : des mesures de publicit et dinformation individuelles. Ce sont des mesures publiques qui sont forts utiles. Lorsquon est en procdure collective, est ce que cela est marqu sur le casier judiciaire ? Oui pour la liquidation judiciaire, selon larticle 768 du Code de Procdure Pnale. La premire publicit qui va intervenir, cest laudience au cours de laquelle est prononce louverture de la procdure car cette audience est publique et ensuite la procdure retourne en Chambre du Conseil. Historiquement, la loi de 1989 avait cre la liquidation judiciaire pour ceux qui taient de bonne foi, cette loi avait opte pour labsence de publicit en dbut de procdure. Linformation relle via la publicit est ncessaire car on alterne les droits des cranciers de lentr eprise. 1 Les mesures de publicits Le greffe va devoir faire des publicits dans les 15 jours de la date du jugement. Premire publicit va mentionne dans un registre lexistence de la procdure collective. Dans le cas des autoentrepreneurs, la loi a prvu larticle R. 621-8 du Code de Commerce, un registre ouvert tous ceux qui ne sont pas dj immatriculs dans dautres rpertoires, et ce registre est tenu au TGI . Il y est mentionn lexistence de la procdure et les restrictions de pouvoir imposes au dbiteur. Les mesures de publicit dplaisent aux entrepreneurs. Ceux-ci ont obtenus avec lordonnance de 2008, quau bout de 2 ans, en prsence dun plan de sauvegarde, alors quil excute son plan , il peut demander la radiation de la mention de la procdure du registre selon larticle R.626-20 du Code de Commerce. La publication au BODACC est trs importante car la diffrence de la publication au RCS, elle fait courir des dlais. Dernire mesure de publicit dans des journaux dannonces lgales, qui ont publies, 2 Les mesures individuelles dinformation Elles sont trs nombreuses, il y a dabord une notification faite au dbiteur lui mme. Cest le greffier qui se charge de cette notification et puis tous les mandataires qui ont pu tre nomms sont informs (le liquidateur, le mandataire), le parquet, et les impts. Dautres mesures dinformations individuelles sont prvues. Section III Les possibilits de remise en cause de lefficacit du jugement : la double particularits des voies de recours article L. 661-1 et L.661-2 du Code de Commerce 1 Les particularits des voies de recours nes du caractre excutoire du jugement. En Droit des Entreprises en Difficult, les jugements et ordonnances, sont excutoires de plein droit titre provisoires. Cela est vrai aussi bien en sauvegarde, en redressement et en liquidation judiciaire et mme en
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2010 ce texte joue en matire de mandat ad hoc et conciliation. La rgle qui prvaut est que les dcisions sont automatiquement excutoires titre provisoire. Ce, mme si un recours suspensif est possible et que le dlai nest pas encore venu chance il faut excuter la procdure. Les recours qui habituellement sont suspensifs et bien l ils ne le sont pas. Il existe une exception lorsque lappel est interjet par le Ministre Public, il a un effet suspensif mais seulement en cas de liquidation judiciaire. Il existe larticle R. 661-1 du Code de Commerce qui permet de demander au premier prsident de la Cour dAppel darrter lexcution provisoire cette possibilit l. Cette possibilit existe dans les trois procdures. 2 Particularits des voies de recours lies au contenu de la mesure attaque Lorsquon ouvre la procdure, on dsigne tel mandataire judiciaire le contenu est trs riche. Hors les possibilits de recours sont rgies diffremment selon ce que vous attaquez. Si on attaque le principe mme de la procdure, quu ne procdure ait t ouverte, dans ce cas, lappel est ouvert : au dbiteur (dfendeur en sauvegarde), au crancier, au Ministre Public (mme si pas partie principale devant le tribunal peut faire appel) et les salaris (mais seulement en prsence dune liquidation judiciaire). Le dlai dappel de droit commun est de 1 mois et pourvoi en cassation est de 2 mois. Pour le Droit des Entreprises en Difficult, le dlai est de 10 jours. Un autre recours possible est la tierce opposition, cette voie de recours est ouverte aux tiers, et est rgie par les articles 582 et suivants du Code de Procdure Civile. Quelle juridiction est saisie ? La juridiction mme qui a rendue la dcision critique. Cest une voie extraordinaire de recours. En droit commun la tierce opposition, ceux qui ont t tiers, ils ont 30 ans pour agir. Tous ces lments l, nous montrent que dune manire gnrale en Droit des Entreprises en Difficult, les rgles sont faites pour quil y ait le moins de recours possibles, les recours ne sont possibles que lorsque la loi le dit. Le juge commissaire a t nomm peut on contester cette dsignation ? A chaque fois il faut scruter les textes pour savoir si on a une possibilit de recours ou pas, selon la mesure attaque on peut avoir une possibilit de recours ou non. Cest assez complexe. On ne peut pas contester la nomination du juge commissaire dans le jugement douverture. Pour les autres auxiliaires de justice, uniquement le ministre public peut attaquer.
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Partie II Le sort des partenaires du dbiteur et le sort du dbiteur lui mme. Sous-Partie I Le sort des partenaires du dbiteur Titre I Le sort des cranciers antrieurs et assimils On sattache aux cranciers antrieurs, dont la crance est ne avant le jugement douverture. Avant la loi de 2005, il y avait un partage. La loi de 2005 a chang la donne : on a toujours la catgorie des cranciers antrieurs (au jugement douverture), mais le lgislateur a dit que ceux qui deviennent cranciers aprs le jugement douverture taient dornavant inclus. Faut il bien les traiter tous mieux que les cranciers antrieurs ? Parmi les cranciers postrieurs il faut faire un tri, et ainsi au sein des cranciers postrieurs certains vont tre assimils des cranciers antrieurs. Ce sont ces cranciers antrieurs et assimils qui font lobjet de ce titre I. Chapitre I Le gel des poursuites de ces cranciers antrieurs ou assimils Un des objectifs de la procdure collective, cest de mettre lentreprise labri des poursuites, soit dans le but de lui donner un rpit, soit pour viter lanarchie. Ce qui est interdit cest dagir en justice pour obtenir le paiement dune somme dargent ou bien dobtenir la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent. Ces actions sont irrecevables. Si on les a intentes avant louverture de la procdure collective, linstance est alors interrompue et le crancier dune certaine manire doit se plier la procdure, il va dclarer sa crance. Ensuite la procdure va pouvoir reprendre son cours, et dans ce cas laction reprend son cours mais ne tend pas obtenir une condamnation, en revanche laction peut avoir pour finalit de faire fixer la crance par la juridiction saisie (on chappe la procdure de vrification, ce nest pas le juge commissaire qui va tablir la crance mais cest le tribunal saisi). Pour une action en nullit, victime dun dol, on pourra continuer laction mais on ne peut pas demander le paiement dune somme dargent. Tout nest pas ferm. Les associs pourraient agir en dissolution de la socit ce nest pas une action en paiement dune somme dargent. Sont galement interdites les voies dexcution, on ne peut plus saisir le compte bancaire dune socit. Exemple : Si une SARL est en procdure collective, et que celle-ci avait contact un emprunt auprs dune banque. La banque a accept une garantie. Si la SARL ne paie pas, la banque peut agir contre le dirigeant, ou alors le dirigeant a affect un bien en hypothque. Mais la SARL se retrouve en procdure collective, la banque ne peut pas agir contre la SARL mais peut-elle agir contre le dirigeant caution ? La rponse peut varier, comme je suis une personne physique je peux tre protg ds lors que je suis caution ou que jai affect un de mes biens en garantie. Cela joue til pour toutes les procdures ? Oui, cela se retrouve aux articles L. 622-28 (sauvegarde) et R. 631-14 (redressement) du Code de Commerce, dans ces cas je suis protg. Si la SARL est soumise une liquidation, on peut parfaitement continuer agir contre les cautions. Cette protection jusqu quand dure t-elle ? Pour ce qui est du dbiteur en procdure collective, la protection dure jusquau jour douverture jusquau jugement qui arrte le plan. Mis dans le plan, on dit que les cautions ne vont payer que dans 10 ans. Le tribunal peut cependant donner des dlais aux cranciers, comme on le voit dans larticle L. 622-28 du Code de Commerce. Le crancier peut tout de mme prendre des mesures conservatoires, qui elles sont possibles.
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En liquidation judiciaire, cela ne joue pas lgard des cautions, mais le dbiteur est labri des poursuites. La liquidation judiciaire se termine soit avec un paiement intgral du passif. Seconde hypothse, la plus frquente, il ny a pas assez pour payer tout le monde, dans ce cas il y a clture de la liquidation pour insuffisance dactifs. Dans ce cas l, le principe cest que les cranciers ne retrouvent pas leurs droits individuels dagir en justice. Sauf exception, le dbiteur personne physique cela lui donne un nouveau dpart. Chapitre II Un gel des crances antrieures Section I Limmutabilit de ces crances antrieures 1 - Limmutabilit du montant de la crance : interdiction du paiement et arrt du court des intrts A) Linterdiction du paiement par le dbiteur des crances antrieures et assimiles Une fois que le jugement douverture souvre le montant de la crance est gel , il y a interdiction du paiement par le dbiteur des crances antrieures et assimiles Ce montant ne peut pas diminuer en raison de larticle L. 622-7 pour la sauvegarde, L. 631-14 pour le redressement et L. 641-3 pour la liquidation, qui contiennent la rgle de linterdiction du paiement des crances antrieures et assimiles. Cette rgle est dordre public, alors quen droit comm un payer est un acte de gestion. Ici cela ne rentre pas dans la possibilit des cranciers de bonne foi. Si une crance a t paye cest la nullit qui joue ici. Tout intress peut agir et le Ministre Public aussi. Le dlai pour agir est de 3 ans compter du paiement. Quel est le fondement de cette rgle ? Si on a une entreprise en difficult, si on veut la sauvegarder, la redresser il faut lui laisser du rpit. Et pour la liquidation cest pour empcher davantager un crancier par rapport un autre. Cela tant cest assez extraordinaire dinterdire un dbiteur de rgler ses cranciers alors quil pourrait le faire en tant en redressement ou sauvegarde (il est in boni). Le juge commissaire dans des cas exceptionnel peut autoriser le paiement de dettes antrieures dans les conditions poses par la loi. Par exemple pour rcuprer un bien du dbiteur le juge commissaire peut autoriser le paiement du garagiste pour rcuprer le bien. Les crances alimentaires, on peut toujours les payer. La compensation, si nos crances sont certaines, liquides et exigibles et rciproques, de part la loi cest une compensation automatique. Bien videment si un dbiteur D, et le partenaire PA, si les conditions de la compensation se sont ralises avant le jugement douverture il nya pas de problme. La difficult est si PA a sa crance qui est ne avant le jugement douverture et la dette rciproque est ne aprs. Si on fait la compensation aprs le jugement douverture cela est annul car cela est assimil un paiement. Deux cas de figures o il y a connexit : A fait une prestation B mais la prestation est mal faite, de telle sorte que A nest pas seulement crancier du prix mais galement dbiteur de dommages et intrts. Dans ce cas il y a connexit. Mais la jurisprudence admet la connexit dans dautres cas : plusieurs contrats qui constituent une opration conomique unique, comme lexemple du contrat cadre et ensuite du contrat dapplication. On admet ici quil y a connexit. Exemple : Une cooprative, et un leveur concluent une convention cadre et selon cette convention, la cooprative livre des aliments pour des porcs et lleveur entre en PC.
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Postrieurement louverture de la PC, qui engraisse les porcs, les revends la cooprative. La cooprative est dbitrice du prix des procs, vente dAliments et vente de porcs. Mais la crance daliment est ne avant le JO et la crance de vente de proc est postrieure. Bien que les dates soit diffrentes on admet la connexit. Je suis grant dune SARL, mais je nai pas libr mon apport, et si le grant fait un prt en compte courant, la jurisprudence a dit quil y a dune part le contrat dapport et dautre le contrat de prt, il ny a pas connexit. Mais dans tous les cas il faut dclarer sa crance. ???? (Il manque trois lignes). Cette question de la constitutionnalit de larticle L. 622-7 du Code de Commerce en permettant la compensation des crances connexes a t soumise une juridiction qui la transmise la Cour de Cassation. On ne saura pas quel aurait t lavis du Conseil Constitutionnel, puisque la Cour de Cassation a dcid de ne pas transmettre la QPC au Conseil Constitutionnel Com 14 Septembre 2010. B) Larrt du cours des intrts La rgle est pose par larticle L. 622-28 pour la sauvegarde, et joue galement en redressement judiciaire avec larticle L. 631-14 du Code de Commerce. Lhypothse est que lon a conclu un contrat avec une socit ou une entreprise quelconque, et on a accept de lui donner des dlais pour que cette personne paye ce quelle me doit, avec un intrt stipul. La rgle pose par les textes, est que ds lors que le dbiteur est soumis une procdure collective, partir du jugement douverture, le cours de lintrt arrte de courir. Le taux dintrt stipul ne va plus produire dintrt, ceux-ci sont figs, arrts. Cette rgle joue aussi bien pour les intrts lgaux, que pour les intrts conventionnels, ainsi que pour les majorations de retard (c'est--dire les taux dintrts qui courent pour le retard du paiement des impts, de la scurit sociale). Cela a une vertu : dun point de vue purement pratique, il est plus difficile de dtermine combien lon doit, cela fige donc les choses, et cela limite le passif. Cette rgle bnficie au dbiteur de la procdure collective. Cela joue-t-il aux tiers particuliers, qui se sont ports cautions, qui ont souscrit une garantie personnelle, ou les codbiteurs ? Cela dpend. Ces tiers ne sont protgs que lorsquil sagit de personnes physiques, et que lon se trouve en sauvegarde (cela a vari avec le temps). Cela veut dire que dans les autres procdures, ils vont tre redevables de sommes dont le dbiteur ne sera pas redevable. Le champ dapplication de cette rgle ntait pas illimit, ainsi certains cranciers vont voir leurs intrts continuer courir : ce sont les cranciers qui ont consenti des crdits moyens termes au dbiteur. Larticle 622-28 du Code de Commerce prcise que les intrts rsultant de prt conclus pour une dure gale ou suprieure un an continuent courir. Il en est de mme pour ceux qui nont pas proprement conclu un prt, mais un contrat qui tait assorti dun paiement diffr un an ou pl us. Ce quil faut bien voir, cest qu chaque fois, ma crance soit ne avant le jugement douverture. Les intrts qui vont tre comptabiliss vont tre rattachs cette crance, de telle sorte que quand je vais dclarer ma crance, je vais devoir dclarer le principal, mais galement les intrts dus. 2 Immutabilit relative concernant lexigibilit Avant la loi de 1985, ds lors quon avait un redressement ou une liquidation judiciaire douvert, la rgle tait que les dettes qui ntaient pas encore exigibles, le devenaient automatiquement du fait de louverture de la procdure. Cette rgle a t carte par la loi de 1985 pour le redressement judiciaire. La loi de 2005 a maintenu cette rgle et la tendue pour la sauvegarde. Lorsquon a une pr ocdure de sauvegarde ou de redressement
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judiciaire, cela ne change pas le terme : les crances non-exigibles ne le deviennent pas du fait de louverture de la procdure collective (De toutes les manires, linterdiction de payer reste). Cela peut tre intressant une rgle qui continue de dire exigibilit immdiate , avec la compensation des crances connexes. En liquidation judiciaire, on a maintenu la rgle. Louverture de la procdure provoque lexigibilit immdiate des crances qui ne seraient pas encore exigibles. Il y a dchance du terme. La cession dentreprise, lorsquelle est possible, il nest pas question de prcipiter les choses et de dire que le dbiteur doit tout de suite. Dans ce cas l, la poursuite de lactivit dans un but de cession dentreprise a pour consquence que lexigibilit anticipe ne se produit pas. Elle narrivera que lors du jugement de cession. 3 Immutabilit de la nature de la crance : arrt du cours des inscriptions de srets Larticle L. 622-30 du Code de Commerce (et quivalents en redressement et liquidation) dispose que les hypothses, les gages, les nantissements, les privilges ne peuvent plus tre inscrits postrieurement au jugement douverture. On chercher geler le patrimoine de lentreprise. Si on a bien inscrit son hypothque (celle-ci se renouvellent priodiquement), on peut inscrire son renouvellement de lhypothque dj inscrite, mais on ne peut pas en inscrire une nouvelle. Section II La fixation des crances antrieures 1 Dclaration des crances Lorsquon a une crance contre un dbiteur, et que celui -ci est soumis une procdure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation), louverture de cette procdure met en cause ma crance. En tant que crancier, si je veux sauvegarder ma crance, il va falloir faire une rclamation On me le doit . Il faut donc faire une dclaration de crance. Antrieurement, on produisait sa crance. Individuellement, il est impossible dassigner le dbiteur en paiement, il est ncessaire de sexprimer en dclarant sa crance. La dclaration de crance est assimile une demande en justice, ce qui est trs important quant qui peux dclarer. Cest une rclamation quil faut absolument faire, sinon on considrera que lon nest pas cra ncier. Articles L. 622-24 -27, et articles L. 622-31 et suivants pour la sauvegarde. Article L. 631-14 pour le redressement. Article L. 641-3 pour la liquidation. A) Domaine Traditionnellement, ne devaient tre dclars que les crances nes avant louverture de la procdure collective. Il sagit des cranciers de sommes dargent, aussi bien les cranciers chirographaires, que les cranciers ayant une sret. Peu importe quon ait dj un titre ou non. Il existe une exception pour les salaris qui nont pas dclarer leurs crances. LAGS paye les salaris dans certains cas, puis se retourne contre les salaris, et elle doit dclarer ses crances. Pour les salaris, cest le mandataire judiciaire, avec le reprsentant des salaris, va tablir un relev des crances salariales et le juge-commissaire va viser la liste, mais ne dcide rien. Il se borne apposer sa
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signature sur le relev. Ensuite, le relev est transmis lAGS, au greffe, puis il y a notification individuelle donne chaque salari concern. Si celui-ci nest pas daccord avec ce qui est indiqu sur le relev, il va voir son juge naturel qui est le Conseil des Prudhommes. On est dans un dlai de deux mois compter de la notification. Il existe une autre exception pour les crances alimentaires, qui nont pas tre dclares. La loi de 2005 a soumis dclaration de nouveaux cranciers qui navaient pas se soumettre la procdure antrieurement. Il sagit de cranciers dont la crance est ne aprs le jugement douverture et la loi de 2005 pour ces cranciers ns aprs le jugement douverture, il faut faire un tri. Pour dterminer ces pauvres cranciers postrieurs non-privilgis, assimils aux cranciers antrieures, il faut aller voir dans le Code. Pour que la crance soit privilgie, elle est ne pour les besoins du droulement de la procdure (frais de justice, de procdure), pour les besoins de la priode dobservation, et cela joue aussi en liquidation judiciaire. Le texte ajoute que cela englobe galement les crances nes en contrepartie dune prestation fournie au dbiteur. B) Contenu, modalits, dlai 1. Contenu et modalits
L. 622-25, R. 622-23 dtaillant les lments que lon doit apporter au soutien de notre dclaration : montant, intrts, srets dont on bnficie, et justificatifs de lexistence et du montant de la crance. Il faut un crit. La dclaration doit tre faite par crit. La forme nest pas rglemente. Cela se fait en gnral par lettre RAR. La dclaration faite par tlcopie est admise. Qui peut dclarer la crance ? Il y a un contentieux trs abondant sur cette question. Si la personne qui a dclar la crance navait pas le pouvoir de le faire, la dclaration ne vaut rien. La crance devient alors inopposable la procdure. Le texte est larticle L. 622-24 du Code de Commerce qui dit que la dclaration de crance peut tre faite par le crancier ou par tout prpos ou mandataire de son choix. Quand on lit le texte, on pourrait croire que prposs et mandataires vont avoir le mme rgime. Un prpos est quelquun de lintrieur de lentreprise, et souvent cela va tre un salari (Il est admis quun prpos nest pas forcment un salari cependant). Dans ce cas, on considre que cest lentreprise elle-mme qui dpose la crance, il faudra une dlgation de pouvoir. Sil y a contestation, la jurisprudence nous dit quil faut une chane de dlgation, et on peut justifier de la dlgation de pouvoir tant que lon na pas pris la dcision dfinitive sur ladmission des crances. Si cest un mandataire, pouvoir que lon veut donner un tiers Sil est avocat, cela ne pose pas de problme, mais il faut quand mme faire attention, ce que le courrier de lavocat soit sign par lavocat lui-mme et non par sa secrtaire. Si le pouvoir est confi un tiers, alors il faut un pouvoir spcial c'est--dire quil nest pas question de pouvoir gnral de dclarer les crances.
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AP 4 Fvrier 2011, jusqu cet arrt, lorsquil y avait contestation du mandat, la Cour de Cassation, chambre commerciale, disait que le mandat devait tre produit lorsquon dclarait la crance ou en tout cas, dans le dlai donn par la loi pour dclarer sa crance (Deux mois compter du jug ement douverture au BODACC). Larticle 6 de la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme a t invoqu, en disant que cela ntait pas quitable. LAssemble Plnire a donc considr quil peut tre justifi du mandat jusquau jour o le juge statue. On a donc un alignement des procdures. Le destinataire de la dclaration de crance Au mandataire judiciaire, lors dune sauvegarde et dun redressement judiciaire. Au liquidateur, lors dune liquidation judiciaire. 2. a) Dlais de la dclaration de crance Longueur et point de dpart
Le dlai est de deux mois, et ce dlai commence courir compter de la publication du jugement douverture au BODACC R. 622-24 du Code de Commerce. Il existe des allongements lorsque le crancier est domicili hors de la France mtropolitaine, avec un dlai de quatre mois. Ce sont des dlais courts. Comment savoir que le dbiteur est soumis une procdure collective ? Un dbiteur en procdure collective, doit dresser la liste de ses cranciers et des sommes dues. Grce cette liste l, le mandataire judiciaire ou le liquidateur selon le cas, va avertir les cranciers connus de louverture de la procdure. Cela ne change pas le point de dpart du dlai. Le crancier doit dclarer sa crance. Il existe des cas particuliers, avec les cranciers titulaires dune sret publie ou d un contrat publi (locationgrance). Ceux-ci doivent tre avertis personnellement ou domicile, par lettre RAR, dans les 15 jours du jugement. Le dlai de dclaration de la crance court compter de lavertissement reu. Tant quils nont pas t avertis personnellement, le dlai ne commence pas courir. Il existe un autre cas particulier, pour les cranciers postrieurs non-privilgis qui doivent dclarer leurs crances. En ce qui les concerne, le dlai pour dclarer leur crance est de deux mois compter de lexigibilit de leur crance. b) Cas du dpassement de dlai Avant lentre en vigueur de la loi de 2005, une crance non-dclare en dfinitive tait une crance teinte, c'est--dire une crance que lon ne peut plus recouvrir ni lgard du dbiteur, ni lgard des cautions. Dsormais, il y aura seulement inopposabilit, c'est--dire que tant quil y a procdure, on va faire comme si la personne ntait pas crancire. Cest une inopposabilit qui peut confiner, en pratique, lextinction de la crance, parce que la loi prcise que si le dbiteur bnficie dun plan de sauvegarde ou de redressement alors, le crancier ne pourra toujours rien lui demander. Lordonnance de 2004 a ajout que si le plan est bien excut, le crancier ne pourra toujours rien demander. Si la procdure sachte pour insuffisance dactif, on ne pourra pas agir en paiement.
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Les cautions restent-elles tenues ? Peut-on agir contre la caution si on na pas dclar sa crance ? Dsormais, le crancier peut agir contre les cautions, sauf en sauvegarde si ceux sont des garants personnes physiques. Dans ce cas l, les poursuites sont suspendues pendant tout le temps de lexcution du plan de sauvegarde. La loi offre une petite chance pour le crancier qui na pas respect le dlai, celle de demander un relev de forclusion. Cette demande de relev de forclusion a un dlai trs court. Depuis la loi de 2005, le crancier a six mois pour demander le relev de forclusion. A partir de quand ? Cest le mme point de dpart que pour dclarer la crance, c'est--dire compter de la publication du jugement douverture au BODACC. On a un an pour ceux qui taient dans limpossibilit de connatre leur crance . Pour obtenir son relev, il faut prouver soit, que le dbiteur nous a oublis volontairement dans sa liste, ce qui est difficile obtenir, soit que sa dfaillance nest pas due de son fait. 2 Les suites de la dclaration des crances A) Vrification des crances Elle est opre par le mandataire judiciaire ou le liquidateur. Dans certains cas, en liquidation judiciaire, il ny aura pas de vrification de crances, selon larticle L. 641-4 du Code de Commerce, lorsquil ny a manifestement pas de quoi payer, sauf lorsque cest une personne morale qui est en procdure collective, les dirigeants sils ont commis des fautes vont tre rattraps, il sera alors possible dagir contre eux pour leur faire payer tout ou partie de linsuffisance d actifs. Le mandataire ou le liquidateur va procder une vrification, et va mettre une proposition propos de chaque crance, soit dadmission pure et simple, soit de rejet pur et simple, soit une admission partielle. Cette proposition va tre soumise au crancier. Celui-ci doit se manifester, parce que son silence conserv pendant 30 jours, lui interdira de contester la proposition faite par le mandataire ou le liquidateur. B) Dcision de rejet ou dadmission Le juge-commissaire a le pouvoir de dcision, et nest pas li par les propositions du mandataire ou du liquidateur. Cest lui qui va dcider du rejet ou de ladmission de la crance. Une fois que cette dcision est prise, cela provoque une interversion de la prescription (elle devient de droit commun). Cette dcision peut faire lobjet dun recours, et on se rappelle que les dcisions sur les crances seront contestes directement devant la Cour dAppel, dans un dlai de 10 jours soit par le dbiteur, par le crancier, mais aussi le mandataire judiciaire ou le liquidateur, ainsi que ladministrateur judiciaire.
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Titre II Le sort des propritaires de meubles : restitution et revendication selon les articles L. 624-9 et suivants du Code de Commerce Louverture de la procdure collective met en discussion leur droit de proprit sur les meubles dont ils sont propritaires et qui seraient entre les mains du dbiteur. Il faut donc exercer son action en revendication, action ptitoire exerce devant le TGI. En Droit des Entreprises en Difficult, si on veut se voir reconnatre son droit de proprit sur le meuble, cela vaut en mme temps restitution du meuble. Section I Obligation de revendiquer Il faut tre propritaire dun bien meuble. Cela concerne tous les meubles, c'est--dire les meubles corporels mais aussi les meubles incorporels. Certains propritaires de meubles nont pas revendiquer, il sagit de ceux qui ont fait publier avant le jugement douverture le contrat portant sur le meub le qui est entre les mains du dbiteur en difficult. Sils le veulent, ils peuvent demander la restitution du bien (Article L. 624-10 du Code de Commerce), tant prcis quil ny a pas de dlai. Si on demande la restitution du bien, cela est formul auprs de ladministrateur (les crances sont dclares au mandataire judiciaire), ou au dbiteur sil ny a pas dadministrateur. Si ladministrateur ou le dbiteur opposent un refus, un recours est possible devant le juge -commissaire. Section II Droit de revendiquer et dobtenir restitution 1 Etre propritaire dun bien meuble : condition ncessaire mais pas toujours suffisante Il faut tre propritaire dun meuble. Si on est propritaire dun immeuble, on nest pas oblig de revendiquer, mme si on peut le faire si on en a envie. Lobjet de ce paragraphe est de donner des prcisons concernant certains propritaires particuliers, tenant leur droit de proprit de la clause de rserve de proprit. Technique qui consiste, dans un contrat de vente ou dentreprise, stipuler que le transfert de proprit ne sopre pas solo consensu, le vendeur se rserve la proprit de la chose jusqu paiement complet du prix. La question qui sest pose tait celle de savoir si cet accord pouvait tre oppos aux tiers en cas de procdure collective de lacheteur en particulier ? Une loi de 1980 a dit que cette clause pouvait tre opposable aux tiers. Lorsquon fait le compte des biens appartenant au dbiteur, si on a une clause de rserve, on devra considrer que le propritaire nest pas lentreprise en difficult bien quelle ait la chose entre ses mains, mais le vendeur. Le vendeur va devoir revendiquer. Toutefois, pour que la clause puisse tre oppose, la loi pose quil faut que cette clause soit consigne dans un crit, qui doit avoir t tabli au plus tard au moment de la livraison. Bien entendu, il faut un accord convenu entre les parties. Lorsque lon a des conditions gnrales de vente et dachat qui sont contradictoires, comment fait -on ? er La loi du 1 Juillet 1996, portant de manire gnrale sur les relations commerciales, et dont lobjectif tait dassurer un rquilibrage entre les fournisseurs face la grande distribution. Cette loi, en son article 19, avait modifi le texte sur les revendications du livre VI du Code de Commerce, en indiquant que nonobstant tout clause contraire, les clauses de rserve de proprit sont opposables lacheteur et aux autres cranciers, moins que les parties naient convenu par crit de lcarter Article L. 624-16 du Code de Commerce. Lordonnance de 2006 rformant les surets, a fait disparatre cette disposition.
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Actuellement, on risque de retomber dans les affres des discussions existant avant 1996. La jurisprudence a considr que le vendeur, crancier du prix, peut bien sur transfrer cette crance au profit de son banquier par exemple, grce laquelle il aura de la trsorerie. La clause de rserve de proprit est un accessoire de la crance, elle sera donc transmise la banque. Il sera propritaire des marchandises vendues. Cette rgle du caractre accessoire a t reprise par lordonnance de 2006, la plaant larticle 2367 du Code Civil 2 Lobjet de la revendication Cest un bien meuble. Il faut quand mme des conditions remplies, et en par ticulier, la loi indique quon ne peut normalement revendiquer quautant que le bien se retrouve en nature chez le dbiteur, lors de louverture de la procdure. On va pouvoir invoquer son droit de proprit la condition quon retrouve le bien, dont on s e prtend propritaire, en nature, chez le dbiteur, louverture de la procdure collective. Pour beaucoup de biens, cela ne pose aucun problme : biens corporels lous, mis dispositions Dautres sont appels tre utiliss par lentreprise pour leur production, et ils sont donc incorpors dautres ou transforms. Dans ce cas l, le en nature nest pas pris de manire trop rigoureuse. Cela vise quand mme les biens incorpors ou transforms. Exemple : Jai vendu des pneus une clause de rserve de proprit, or ceux-ci ont t monts sur une voiture. Le bien a t incorpor un autre. Puis-je toujours me prvaloir de mon bien de proprit ? Oui, car dans ce cas l, on considre quon peut dsincorporer sans dommages pour le bien en question (les pneus), pour les autres biens (jantes, moteur), et pour le bien densemble (voiture). Il y aura videmment un dommage conomique. Sur la transformation, qui est une question de fait. La jurisprudence peut tre parfois assez laxiste, et il est difficile de dterminer si on va pouvoir revendiquer son bien. Le texte admet la revendication mme sil y a transformation, ds lors quil ny a pas altration des proprits et caractres du bien. Exemples : La revendication est admise pour du bois transforms en morceaux de bois, tuvs. Les juges ont considr que cela restait du bois, et que la transformation ntait pas suffisante pour faire chec la revendication. En tant que viticulteur, je rcolte du vin, et je fais partie dune cooprative qui je l ivre mon vin. En argumentant, la jurisprudence a considr quon pouvait toujours revendiquer alors que le raison sest transform en vin. Que se passe-t-il pour les biens fongibles ? Le fournisseur A a livr 50 kilos de pommes de terre avec une clause de rserve de proprit. B livre 50 kilos de pommes de terre avec une clause de rserve de proprit. La procdure collective souvre lgard de lacheteur, et on trouve 25 kilos de pommes de terre en vr ac. A et B vont revendiquer leurs pommes de terre. Ils auront 12, 5 kilos chacun.
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On retrouve au jour de louverture de la procdure, 25 kilos en sacs au nom du fournisseur A. On peut donc identifier, mais il nempche que ce sont des pommes de terre f ongibles. On a une opposition en jurisprudence : Dans certains arrts, on nous dit que e qui compte cest fondamentalement le bien, et la loi donne tous les vendeurs un droit de revendication, indpendamment de lidentification possible de la vritable origine. Cependant, si une pharmacie achte des mdicaments auprs de plusieurs grossistes, les botes sont identifies Comment faire ? Il faut que le bien se retrouve en nature, mais larticle L. 624-18 du Code de Commerce envisage le cas o la marchandise/le bien qui a t achet par le dbiteur, mais non-pay, a t revendu avant louverture de la procdure collective. Il y a une subrogation relle de mise en place, et si le bien a t revendu avant le jugement douverture, et que la revente na pas fait lobjet dun paiement au profit du dbiteur, alors le vendeur initial peut exercer sa revendication sur la crance de prix. La jurisprudence, de manire trs curieuse et critiquable, donne une rponse ngative la question suivante : A agit contre C en paiement en se prvalant de son droit de proprit, C peut-il lui dire quil ne le paiera pas car il a des choses reprocher B (exception dinexcution) ? Les biens qui sont compris dans le patrimoine fiduciaire, peuvent tre revendiqus par le fiduciaire. 3 Modalits dexercice du droit On a trois mois pour revendiquer son bien. Cest un jugement prfix, il nest donc pas susceptible dtre interrompu ou suspendu. Le point de dpart est la publication du jugement douverture au BODACC. Il y avait une exception qui a disparu : lorsque le bien tait chez le dbiteur en vertu dun contrat en cours, et dans ce cas, on disait au propritaire quon allait garder le bien en priode dobservation. Le point de dpart tait donc la fin du contrat. Lordonnance de 2008 a chang les choses, et a appliqu le point de dpart commun. Quadvient-il si on ne revendique pas ? Il ny a pas de seconde chance, il ny a pas de demande de relev de forclusion possible. Cela veut donc dire quon peut tre prop ritaire, mais que le droit de proprit ne sera pas opposable la procdure collective. Il ne pourra rien rclamer au titre de la valeur de son bien. Quelle est la forme ? Il est prcis par la loi que la demande doit tre faite par lettre RAR adresse ladministrateur lorsquil y en a un, ou au dbiteur lui-mme. A ce stade, on considre que la demande nest pas encore assimile une demande en justice. Ladministrateur judiciaire/le dbiteur ont un mois pour prendre position. Ladministrateur judiciaire doit se mettre daccord avec le dbiteur, et le dbiteur doit avoir laccord de son mandataire judiciaire sil est seul. Ils ont un mois pour cela. Si on a un accord, tout va bien. Les choses sarrtent l. Si on na pas daccord, dans ce cas, on va contester devant le juge-commissaire, ce dans un dlai dun mois. On ne trouve pas de dispositions sur le prpos. Il faut un pouvoir spcial. La dcision du juge-commissaire pourra faire lobjet dun recours devant le tribunal, et ce dans un dlai de 10 jours, et le jugement pourra fait lobjet dun appel.
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La loi prvoit quil est possible dviter une revendication lorsquon paye le prix immdiatement a posteriori, avec lautorisation du juge-commissaire. Enfin, revendiquer, cest son droit de proprit et la restitution, et mme ceux qui nont pas revendiquer, peuvent demander la restitution du bien. Bien videmment, si lactivit se poursuit, il se peut quon ait bes oin du bien, larticle L. 624-10-1 du Code de Commerce qui indique que le droit de restitution va tre empch lorsquon est en prsence dun contrat en cours, lorsquon demande la poursuite de lactivit.
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Seconde Sous-Partie Le sort du dbiteur Titre I Le sort du dbiteur pris comme entreprise Sous-Titre I Le dbiteur est en redressement judiciaire ou en procdure de sauvegarde Chapitre I Du jugement douverture larrt dun plan : la priode dobservation Lorsque la procdure collective souvre, il y a la priode dobservation (Jugement rendu jusqu larrt du plan). Que se passe-t-il ce moment l ? Section I La poursuite de lactivit durant la priode dobservation Il y a deux lments cls dans le Droit des Entreprises en Difficult concernant cette priode dobservation : Pour que lactivit se poursuive, le lgislateur a mis en place des rgles particulires aux cocontractants, aux contrats en cours. Les avantages confrs aux titulaires de certaines crances nes aprs le jugement douverture Ralisation de biens durant la priode dobservation Sous-Section I Les contrats en cours Le lgislateur contemporain a pris conscience du fait que les contrats taient une valeur patrimoniale, et que la valeur de lentreprise est fonction des contrats dont elle bnficie, quelle a pu contracter et conclure avec des tiers. Maintenir ce rseau contractuel, cest maintenir la valeur de lentreprise. Le lgislateur va donc imposer certaines rgles aux cocontractants, lui imposant la poursuite de la relation contractuelle, mme sil na pas t pay, encore faut -il que ladministrateur judiciaire souhaite la poursuite de cette relation (lui ou le dbiteur). 1 Rgime gnral (Articles L. 622-13, L. 631-14 du Code de Commerce + Article L. 641-11-1 du Code de Commerce) A) Domaine Pour le dterminer, il faut sattacher : 1. Option et nature ou caractre du contrat
En principe, la rgle, cest que tous les contrats ont vocation entrer dans le champ dapplication du pouvoir dopter de ladministrateur judiciaire ou du dbiteur sil ny a pas dadministrateur judiciaire. Contrat de travail Cest une exception absolue. Il ny a pas doption concernant les contrats de travail, ceux -ci se continuent. Fiducie et contrat de mise disposition Lordonnance de 2008 prcise que le contrat de fiducie lui-mme chappe aux rgles que nous allons tudier. Ladministrateur ne peut pas opter, on ne se pose pas la question de savoir sil y a un contrat en cours. En revanche, pour les contrats de mise disposition contenus dans la fiducie, un choix est possible. Ladministrateur pourra opter.
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Contrats avec intuiti personae Lide tant quil y a une relation de confiance particulire, un choix a t fait de lentreprise envers ce contractant. La procdure collective ne change-t-elle pas la donne, ne peut-on pas imposer la continuation de la relation ? 2. Notions de contrats en cours
Le lien existant entre le cotisant (lentrepreneur individuel) et la caisse choisie est -ce un contrat en cours ? La jurisprudence a considr que ladhsion tait obligatoire, que cela le soumettait un statut obligatoire. Il choisit certes sa caisse, mais le lien nest pas de nature contractuel. Ladministrateur ne pourra donc opter. Si les cotisations nont pas t payes, il faudra trouver une autre caisse (on ne pourra forcer la caisse continuer). Quest ce quun contrat en cours ? Pour faire simple, on peut dire quon va considrer quun contrat est considr comme en cours, lorsque le dbiteur en procdure collective attend encore une prestation de la part du cocontractant. Cest donc un contrat qui nest pas venu terme avant l ouverture de la procdure. Que se passe-t-il lorsquon a des rsiliations en vertu de clauses ? Le cocontractant a invoqu une clause rsolutoire, qui tait dans le contrat. Il faut rception de la lettre de rsiliation avant le jugement douverture, ou la dcision du juge et quelle soit passe en force de chose juge avant le jugement douverture pour les rsiliations judiciaires Que se passe-t-il pour les contrats qui se ralisent normalement en un instant, mais qui peuvent se drouler dans le temps comme les prts ? Ce contrat va sexcuter par le remboursement des mensualits par lemprunteur. Lemprunteur se retrouve en procdure collective. Est-ce un contrat en cours ? Il nest pas fini, mais au sens de larticle L. 622-13 du Code de Commerce, ce nest pas un contrat en cours, car lentreprise en difficult nest plus en attente dune prestation de son cocontractant. Si la remise du montant du prt na pas t totale, alors le contrat est en cours. B) Rgime La rgle de base est que les contrats qui sont en cours le demeurent. Autrement dit, non seulement, la survenance de la procdure collective ne provoque pas une rupture des contrats en cours (L. 622-13 I alina 1 du Code de Commerce), les contrats en cours continuent de vivre. Pour les contrats, dans lesquels on trouverait ventuellement une clause prvoyant que si lun des deux contractants se retrouve en procdure collective, alors le contrat sarrte Ces clauses ne valent rien. Cela vise non seulement les clauses contractuelles, mais aussi les dispositions lgales (Article 2003 du Code Civil en terme de mandat, qui dispose que le mandat prend fin par la dconfiture du mandant ou du mandataire). Cest une rgle dordre public. Il est possible de dcider de continuer le contrat, ou de le rsilier. 1. a) Continuation Qui peut demander la continuation ? Qui peut la dcider ? Le titulaire de loption
Lorsquon est en procdure de sauvegarde ou en redressement judiciaire, et quil existe un administrateur judiciaire, alors quelque soit la mission de ladministrateur judiciaire (surveillance/assistance, assistance/reprsentation), la loi donne un pouvoir ladministration judiciaire pour dcider sil y a lieu ou non de continuer un contrat qui est en cours. Cest un monopole qui lui est confr. Cest un pouvoir majeur, puisque la vie de lentreprise est faite de ces contrats.
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Lorsquil ny a pas dadministrateur judiciaire, cest larticle L. 627-2 du Code de Commerce, il faut que le dbiteur lorsquil fait un choix, se munisse de lavis conforme du mandataire judiciaire. Il faut quil se mette daccord avec le mandataire judiciaire, aussi bien en sauvegarde quen redressement judiciaire. Sil y a un dsaccord, il faudra soumettre le dsaccord au juge commissaire. Cest donc lui qui est saisi, et qui va rendre une ordonnance ordonnant la continuation ou non. Cette dcision sera motive au regard des besoins de la procdure collective. b) Les pouvoirs et devoirs du titulaire de loption Pouvoirs : Le pouvoir de ladministrateur judiciaire ou du dbiteur avec laccord du mandataire judiciaire ne peut leur tre retir. Ni la loi, ni une clause contractuelle ne peut dcider du sort du contrat. Le contrat se poursuit forcment. Selon quel critre va-t-on dcider de continuer ou non le contrat ? Cest une dcision en opportunit, au regard des besoins de lactivit lors de la priode dobservation. Il faut galement voir plus loin, dans la perspective du plan. Etant prcis que lorsque mon dbiteur est un chef de ntreprise individuelle (entrepreneur individuel), alors cest tout son patrimoine qui est soumis la procdure collective : tous les contrats sont concerns, ceux ayant un lien avec son activit professionnelle mais galement son contrat dabonnement Inte rnet. Les contrats qui relvent de sa vie non-professionnelle nont pas un lien direct avec la vie professionnelle, mais il peut tre opportun de faire des conomies, et de rompre avec ces contrats. Devoirs : Il y a un devoir absolument majeur, cest que celui qui va dcider de continuer ou non les contrats, doit imprativement sassurer au moment o il demanderait lexcution, quil dispose des fonds ncessaires pour exiger lexcution de la part du cocontractant. Cette obligation doit tre remplie au moment o on opte, et tout au long de lexcution du contrat. Sinon, ladministrateur judiciaire met fin au contrat. (Sil ne le fait pas, il met sa responsabilit en jeu / mandataire judiciaire). Il faut savoir que lorsquon opte pour la continuation d u contrat, le contrat qui va se continuer est le contrat que jai trouv (sauf si je le rengocie avec le partenaire). Toutes les clauses du contrat vont donc sappliquer (La clause compromissoire sappliquera par exemple). c) Les modalits de lexpression du choix
L. 622-13 du Code de Commerce : Le cocontractant a la possibilit de mettre en demeure ladministrateur judiciaire / dbiteur+mandataire judiciaire davoir opter, de prendre parti pour mettre fin lincertitude. Cest une possibilit et non une obligation. Sans mise en demeure par le cocontractant Le titulaire de loption a-t-il un dlai pour choisir ? La loi lui impose-t-elle de prendre parti ? Non, il ny a pas de dlai. Cela ne veut pas dire quaucune initiative ne sera prise. Cela peut donc tre fait formellement, mais ladministrateur judiciaire peut tre plus fuyant et par exemple, il faudra scruter les faits pour dterminer sil a choisi ou non. Exemple : Le fait quil y ait eu une excution, mais attention, la simple excution peut tre un acte de gestion courante fait par le dbiteur, et cela ne vaudrait pas engagement sr quant la continuation du contrat. Pour tre certain que ladministrateur a opt, il faut que lexcution ait son aval. Il peut aussi se prononcer en dfaveur de la continuation, et prendre spontanment une initiative en dfaveur de la continuation, en informant le cocontractant quil ne compte pas poursuivre le contrat. Ce cas mrite quelques mots. Dans une affaire Com 18 Septembre 2007 AOM Air Libert, o le contrat en cours tait un contrat de location daronefs, et le dbiteur en procdure collective tait la compagnie arienne, locataire des avions.
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Il est dcid de renoncer au contrat, et donc la renonciation intervient au mois daot (On informe les propritaires quon ne souhaite pas continuer les contrats de location), mais les avions ne sont restitus quen octobre. Le propritaire rclame le paiement de loyers du jugement douverture jusquau mois doctobre. La Cour de Cassation admet que des sommes sont dues du jugement douverture la restitution, ce qui signifie que la renonciation spontane ne met pas un terme au contrat. Le contrat nest pas fini. Pour que le contrat prenne fin, il faut une demande en rsiliation. Cette renonciation spontane a quand mme un effet majeur, cest que des loyers sont dus, mais alors que les loyers courus du jugement douverture jusqu la renonciation vont tre considrs comme des crances privilgies, celles qui courent de la renonciation jusqu la restitu tion vont tre considres comme des crances non-privilgies, donc assimiles des crances antrieures. Il faudra donc les dclarer, et ladministrateur naura donc pas le droit de les payer (+ le propritaire na pas daction en justice). Avec une mise en demeure par le cocontractant Le cocontractant na pas de dlai imparti pour faire cette mise en demeure. Il le fait quand il le veut. Une fois cette mise en demeure faite, le titulaire de loption a un mois pour prendre parti. Le juge-commissaire peut modifier ce dlai dun mois, le raccourcir (rare en pratique) ou le prolonger pour permettre ladministrateur de rflchir pour deux mois maximum. En cas de silence lissue du dlai, le contrat est rsili de plein droit selon larticle L. 622-13 II 1 du Code de Commerce. Si dans le dlai dun mois, le titulaire de loption sexprime, tout va bien. La jurisprudence a admis que le refus express aprs mise en demeure emporte rsiliation de plein droit. 2. Rsiliation
Lordonnance de 2008 a apport des claircissements. a) Rsiliation de plein droit
Premier cas, si le cocontractant fait une mise en demeure, et il y a un refus express du titulaire de loption, selon larrt Com 18 Mars 2003. Deuxime cas, le cocontractant fait une mise en demeure, et lissue du dlai, un silence a t conserv, la loi dit quil y a rsiliation de plein droit selon larticle L. 622-13 III 1 du Code de Commerce. Troisime cas, lhypothse est que ladministrateur/dbiteur a opt en faveur de la continuation, et ce qui est d au cocontractant nest plus pay. Outre la responsabilit de ladministrateur engage, il y a rsiliation automatique de plein droit du contrat selon larticle L. 6622-13 III 2 du Code de Commerce. b) Rsiliation demande (au juge) Premier cas, il ny a pas de mise en demeure, et jai une renonciation spontane de ladministrateur judiciaire/mandataire + dbiteur, alors le contrat est encore en cours. Il faut demander la rsiliation. Ce qui est curieux, cest que si cest le cocontractant qui demande la rsiliation, il va aller devant le juge de droit commun (normalement applicable pour la rsiliation du contrat), alors que si cest le titulaire de loption qui demande la rsiliation, alors il suffit de sadresser au juge-commissaire. La loi demande au juge-commissaire doprer une vrification : la rsiliation sera prononce si elle est ncessaire la sauvegarde/redressement, et quelle ne porte pas atteinte aux intrts du cocontractant de faon excessive. Deuxime cas, o la continuation a t choisie, et ladministrateur judiciaire se rend compte quil naura plus les moyens dhonorer les contrats, et il met donc fin au contrat. Dans ce cas, larticle L. 622-13 IV du Code de Commerce lui permet de demander la rsiliation au jugecommissaire, aux conditions voques plus haut.
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En conclusion, Premier point, lorsquen dfinitive, il y a une rsiliation (de plein droit ou demande), le cocontractant a droit une rparation, une indemnisation. Ces dommages et intrts sont soient accords par le tribunal, grce une clause pnale Tout ce qui a t ventuellement prvu dans le contrat en cas de rsiliation anormale ou anticipe joue. Mais, cette somme dargent, quel statut a cette crance ? Est-ce une crance privilgie ? La loi nous dit que chronologiquement, cest effectivement une crance postrieure, ma is juridiquement, elle va tre assimile une crance antrieure. Deuxime point, que se passe-t-il lorsque le cocontractant est lui aussi soumis une procdure collective, et que les deux administrateurs judiciaires font des choix inverses quant la continuation du contrat ? 2 Rgimes spciaux A) Les contrats de travail Larticle L. 622-13 du Code de Commerce dans son dernier alina prcise que les dispositions du prsent article ne concernent pas les contrats de travail. Il y a cependant une rgle commune, qui est que lorsque la procdure souvre, les contrats de travail se poursuivent de plein droit. Le salari na pas et ne peut pas mettre en demeure ladministrateur pour savoir sil continue ou non. Cela ne fonctionne pas comme cela. Ladministrateur ne peut pas opter, il na pas de possibilit. Il nempche que des licenciements peuvent tre envisags. En procdure de sauvegarde, si des licenciements sont envisags en priode dobservation, ce sont les rgles de droit commun qui sappliquent, alors quen priode dobservation de redressement judiciaire, il y a des rgles spciales/particulires qui vont tre voques (Gros conflit lors de la prise de la loi du 26 Juillet 2005). En cas de redressement judiciaire, L. 631-17 du Code de Commerce prvoit que lorsque des licenciements pour motif conomique prsentent un caractre urgent, invitable et indispensable, alors ladministrateur peut tre autoris par le juge-commissaire procder au licenciement (Sans administrateur, L. 631-21 alina 2 du Code de Commerce). Lordonnance fixe par le juge-commissaire va dterminer le nombre de salaris que lon peut licencier, et les catgories socioprofessionnelles qui vont tre victimes des licenciements. Cette ordonnance du juge-commissaire est transmise au Ministre Public, au mandataire judiciaire, et est notifie aux institutions reprsentatives du personnel (Comit dentreprise, dlgus du personnel, reprsentant du salari) qui peuvent faire un recours, qui sera port devant le tribunal de la procdure collective. On peut contester la procdure de licenciement, le caractre urgent et indispensable des licenciements. Ce nest quultrieurement que cela va passer au nominatif, puisque lordonnance ne dsigne pas les personnes qui seront victimes des licenciements. Une fois que lordonnance est passe en force de chose juge, le c aractre conomique du licenciement ne peut tre contest, et les juridictions prudhommales nont pas connatre du motif du licenciement. En revanche, le Conseil des Prudhommes retrouve sa comptence propos des situations individuelles des licencis (Critique lordre des licenciements *Anciennet, qualification professionnelle+). B) Le bail de locaux professionnels L. 622-14 du Code de Commerce Les dispositions spciales de larticle L. 622-14 sont articuler avec certaines dispositions de larticle L. 622-13 du Code de Commerce.
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1.
Quels sont les contrats concerns ?
Cela vise le bail des immeubles donns bail au dbiteur et affects lactivit de lentreprise. Cela ne joue donc que lorsque le dbiteur en procdure collective est le locataire. Si je suis locataire de mon domicile (entrepreneur individuel), alors cela nest pas applicable. 2. Le rgime
Il faut articuler certaines de ces dispositions avec larticle L. 622-13 du Code de Commerce. Ds lors quon est en prsence dun contrat en cours, L. 622-13 sapplique dans certains cas : Les dispositions lgales ou contractuelles dindivisibilit, de rsiliation sont inapplicables. Le cocontractant doit continuer excuter le contrat mme sil na pas t pay des loyers avant louverture de la procdure collective. Quant loption, celle-ci existe en faveur de la continuation ou de la non-continuation, ladministrateur judiciaire/dbiteur + mandataire, peut dcider darrter. Si on dcide de continuer le contrat, il faut fournir la prestation promise, au cours de la priode dobservation, il faut fournir la prestation promise, au cours de la priode dobservation. On est oblig de payer le loyer. Ladministrateur ou le dbiteur doit donc sassurer davoir les fonds ncessaires, et si en cours de route, on se rend compte quon a plus dargent, on doit mettre fin au contrat. L. 622-14 du Code de Commerce pose des rgles particulires : Le cocontractant ne peut pas mettre en demeure le titulaire de loption. Si le contrat continue, et que le paiement du loyer a bien lieu, alors le bailleur ne peut pas se prvaloir dun dfaut dexploitation de limmeuble lou durant la priode dobservation. La dcision de ladministrateur judiciaire de ne pas continuer le bail emporte rsiliation du bail de plein droit. Si les loyers dus au titre de la priode dobservation ne sont pas pays, le bailleur va pouvoir demander la rsiliation ou la faire constater (Clause rsolutoire pour non-paiement du prix), ce qui veut dire quon a une rgle diffrente ici. Sil nest pas pay, il ny aura pas de rsiliation de plein droit. De plus, il faut attendre trois mois compter du jugement douverture pour se prvaloir de la rsiliation. Si les trois mois sont passs et quil a demand la rsiliation, si en dfinitive , il est pay juste avant lexpiration, il ny aura pas lieu la rsiliation, le paiement empche la rsiliation. Sous-Section II Les avantages confrs aux titulaires de certaines crances nes aprs le jugement douverture Cela concerne trs souvent les titulaires de contrats en cours. 1 Le domaine dapplication de larticle L. 622 -17 du Code de Commerce On parle des crances de larticle L. 622-17 du Code de Commerce, mais on les trouve encore sous le nom des crances de larticle 40. Si on ne les avantage pas, on ne va pas russir financer la priode dobservation. Il faut certains gages pour que la priode dobservation se droule bien. On ne peut pas non plus exiger des cocontractants quils travaillent, et quon ne les paye pas. Auparavant, il suffisait que la crance soit ne rgulirement aprs le jugement douverture. La grande nouveaut avec la loi de 2005 a fait un tri au milieu de toutes ces crances, dont certaines ne mritent pas un statut privilgi. On a essay de rduire le champ des crances privilgies, mais le lgislateur nest pas entirement cohrent, car pour tre une crance privilgie, juge mritante, larticle L. 622-17 du Code de Commerce faisait un lien avec lactivit professionnelle (la crance est une contre partie pour lentreprise). Lordonnance de 2008 a rouvert le champ. Cela a donc t trs remani par la loi du 25 Juillet 2005, qui a modifi le champ dapplication des crances postrieures privilgies. De plus, cest trs complexe, et ce nest pas toujours logique.
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Pour faire parti des crances privilgies, un premier point est quil faut que la crance soit ne postrieurement au jugement douverture. De plus, il faut que la crance soit ne rgulirement, et enfin des conditions ont t ajoutes par la loi de sauvegarde de 2005, qui sont dune part que la crance ait t utile , et quil faut informer les acteurs de la procdure. A) La crance doit tre ne postrieurement au jugement douverture Cette condition seule ne suffit pas. Premire indication, le critre chronologique tait trs important avant la loi de 2005. Le seul fait que la crance soit ne postrieurement suffisait. Dsormais, aprs stre embt dterminer que cela tait bien postrieur, cela ne servira pas autant : si on a une crance postrieure, mais quelle nest pas utile , alors elle ne sera pas privilgie. Le caractre chronologique a perdu de sa force. Cela reste important. Si on est un crancier, mme si la crance nest pas privilgie parce que considre comme inutile , cela est utile au juge. Dans les deux cas, on doit dclarer sa crance, quelle soit antrieure ou postrieure. Si la crance est postrieure, on est assimil un crancier antrieur. Quel est le dlai pour dclarer sa crance ? Si on est un crancier dont la crance est ne postrieurement, le point de dpart normal, de principe de deux mois est compter de lexigibilit de la crance. Deuxime remarque, comme si cest difficile de savoir si on va tre privilgi ou non, on peut tre tent de dclarer sa crance parce que lon doute Le problme est que si le doute nest pas lev avant que le juge commissaire admette ma crance. Aprs, avec la dcision de justice, sil admet ma crance, sa dcision a autorit de la chose juge, et il y a donc une prsomption de vrit attache sa dcision, qui veut que lon soit crancier antrieur. Pour dterminer si une crance est antrieure ou postrieure, il faut tenter de trouver le fait gnrateur de la crance. Cest lvnement qui fait natre la crance, ce qui signifie dj au moins, que ce qui compte ce nest pas lexigibilit de la crance. Exemple : La taxe foncire. Celles-ci doivent tre payes au mois doctobre/novembre, mais quest ce qui fait que je la dois ? Cest le fait er dtre propritaire au 1 Janvier de lanne. Il faut dterminer le fait gnrateur de la crance. 1. Faits gnrateurs dune crance dorigine contractuelle
En ce qui concerne les faits gnrateurs dune crance dorigine contractuelle, on peut encore scinder entre les crances nes du contrat lui-mme, et les crances nes du fait de la disparition du contrat. a) Les faits gnrateurs des crances issues du contrat
Quand on est civiliste, on peut considrer que si lon conclut le contrat aujourdhui, mes obligations et les votes naissent aujourdhui. On pourrait donc tre tent de considrer que cest le contrat qui fait natre les dettes et crances rciproques. On ne raisonne pas ainsi en Droit des Entreprises en Difficult, en particulier, lorsquon est en prsence de contrats scoulant dans le temps. Avec les contrats excution successive, cest la ralisation de la prestation qui fait natre le contrat. Dans un contrat de bail, cest la jouissance paisible des lieux qui fait natre la crance au fur et mesure. P our la jouissance des lieux pour la priode postrieure au jugement douverture, ce sont des crances postrieures. Il en va de mme pour un contrat de travail, cest le travail fourni. Ce sont les prestations caractristiques, et le moment auxquelles elles sont fournies qui donne le critre.
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Lorsquon est en prsence dun contrat de vente avec clause de rserve de proprit jusqu paiement complet du prix, si le prix nest pas pay et la proprit non -transmise, on doit alors considrer que, puisque la proprit nest pas transfre, alors les sommes encore dues sont des crances postrieures. Pour un contrat unilatral, qui ne fait natre des obligations qu la charge de lun, pour le prt, on raisonne de la mme manire. SI les sommes ont t remises avant le jugement douverture, la crance de remboursement est une crance antrieure. En revanche, si les fonds nont pas encore t mis disposition avant le jugement douverture, alors la crance de remboursement sera postrieure. Exemple : Le cautionnement. Cest un contrat conclu entre un crancier et une caution, celle -ci sengageant pour le cas o le dbiteur nhonore pas ses engagements. Premire hypothse, le dbiteur se retrouve en procdure collective. La caution paye postrieurement au jugement douverture. La caution va pouvoir dans certaines conditions se retourner contre le dbiteur. Cette crance qua la caution contre le dbiteur, est-ce une crance antrieure ou une postrieure ? Lorsque la caution agit contre le dbiteur, il y a deux fondements possibles (Article 2305 du Code Civil) : Un recours subrogatoire et dans ce cas, la caution exerce laction du crancier. Il faut donc rechercher si la crance du crancier tait postrieure ou antrieure. Cela emprunte donc la crance dorigi ne. Un recours personnel, et dans ce cas, on aurait pu imaginer que ce qui fait vivre, ctait le paiement, le fait quelle ait pay le crancier. Ce nest pas la solution retenue par la Cour de Cassation : le fait gnrateur du recours personnel, cest le fait de stre port caution. Ce qui compte, cest la date du contrat de cautionnement, ce sera donc une crance antrieure.
Deuxime hypothse, la procdure collective frappe la caution. Dans ce cas, la crance qua le crancier principal contre la caution, est-ce une crance antrieure ou postrieure ? Cest la date du contrat qui sera le fait gnrateur. On rejoint ici la rgle civiliste. b) Les faits gnrateurs des crances nes du fait de la disparition du contrat Avant la procdure collective, une partie se plaigne lgard de lautre de la manire dont elle a excut le contrat et invoque une clause rsolutoire pour mauvaise excution du contrat. On ne se heurte pas linterdiction du paiement de poursuites. Dans ce cas, le contrat peut prvoir une indemnit de rsiliation (clause pnale). Lindemnit en question, est ce que cest une crance antrieure ou postrieure ? La jurisprudence considre que lindemnit de rsiliation due par le dbiteur, en procdure collective, va tre une crance antrieure mme si la rsiliation est postrieure au jugement douverture. Cest une fiction lgale que nous avons dj rencontr larticle L. 622-13 du Code de Commerce sur les contrats en cours. Ce texte nous dit quil ne sapplique pas aux contrats de t ravail. Lorsque jai des indemnits de licenciements postrieures au jugement douverture, ce sont des crances postrieures. Autre exemple, pour les crances de restitution dues lannulation/la rsolution dun contrat conclu avant le jugement douverture, et on a un vendeur qui va tre soumis une procdure collective. Lacheteur, qui avait pay un prix, et qui demande lannulation du contrat ou sa rsolution, va devoir rendre la chose, et devient crancier de la restitution du prix. Pour la Cour de Cassation, le fait gnrateur est le jugement prononant lannulation ou la rsiliation. Si le jugement a eu lieu avant le jugement douverture, ce sera une crance antrieure. Sinon, ce sera une crance postrieure. Il existe une exception, qui est que si lannulation est celle dun acte conclu en priode suspecte. Lannulation sera toujours postrieure au jugement douverture. 2. Faits gnrateurs dune crance dorigine extracontractuelle
Premier cas, les cas de responsabilit extracontractuelle. On a une victime, laquelle le dbiteur en procdure collective doit des dommages et intrts. Quest ce qui fait natre la crance de dommages et intrts ? On trouve beaucoup de discussions doctrinales.
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Un arrt Com -11 Juin 2003 semble dire que ce qui compte, cest le jugement. On voit bien, quautrefois, avant la loi de 2005, la victime, si le jugement ntait rendu quaprs le jugement douverture, tait un crancier privilgi. Aujourdhui, on va se demander si cela est utile la procdure. Deuxime cas, toutes les sanctions (Autorit de la Concurrence/AMF/juge pnal prononce une amende). La rponse est que la dcision de lautorit fait natre la crance. Si la dcision est antrieure au jugement douverture, alors ce sera une crance antrieure. La Chambre Criminelle, dans un arrt du 17 Janvier 2007, quant aux dcisions du juge pnal, a dit que ce qui comptait, ctait le moment de linfraction. On a donc une opposition Chambre commerciale/Chambre Criminelle. Troisime cas, quant aux cotisations sociales. Le fait gnrateur est le travail du salari. Les cotisations sociales dues par lemployeur sur les salaires verss, cest le travail fourni. A partir du moment o le plan de sauvegarde/de redressement est adopt (la priode dobservation cesse), il ny a plus de questions se poser quant aux crances postrieures ou antrieures. On revient au droit commun. Le dbiteur recouvre ses pouvoirs. B) La crance doit tre ne rgulirement Pour la jurisprudence, cette exigence de rgularit de la crance sapprcie en vrifiant que la rpartition des pouvoirs, spcialement entre le dbiteur et ladministrateur judiciaire, a bien t respecte. Avait-il le pouvoir de le faire ? Ladministrateur pouvait-il le faire ? Le dbiteur ? La jurisprudence a mme examin cette question de la rgularit pour des actes de concurrence dloyale. Si on a un dbiteur qui est soumis une mission de reprsentation, et q uil fait des actes de concurrence dloyale loccasion des actes ne relevant pas de la gestion courante, alors mme si le jugement prononant les dommages et intrts est postrieur, la crance nest pas ne rgulirement. Que se passe-t-il lorsquon ne respecte pas la rpartition des pouvoirs ? Cest linopposabilit. Si, un acte est fait irrgulirement, alors la crance ne sera pas ligible au privilge. La crance deviendra inopposable, elle est hors-procdure. On ne la connat pas, et elle ne peut tre dclare. Pour autant, on a tous les inconvnients dune crance antrieure puisquon ne peut agir en paiement, faire de mesures conservatoires Voir Com 30 Mars 2010. C) Les conditions ajoutes par la loi de sauvegarde de 2005 1. Condition lie lutilit de la crance postrieure
Dsormais, depuis la loi de 2005, il y a un critre dutilit, c'est--dire que la crance va tre avantage ou non en fonction de son utilit entendue au sens large (Il nest pas dit quelle doit tre ncessaire et indi spensable). L. 622-17 du Code de Commerce Pour les besoins du droulement de la procdure, ou de la priode dobservation, ou en contrepartie dune prestation fournie au dbiteur . Avant lordonnance de 2008, le texte se poursuivait pour son activit professionnelle . Cela a t supprim. a) En contrepartie dune prestation
Cela veut dire que, puisque dsormais est gomme lactivit professionnelle, quune crance postrieure ne rgulirement peut tre privilgie ds lors que lez dbiteur a reu pendant la priode dobservation, une prestation qui peut tre immatrielle (un service), mais qui peut aussi tre un bien.
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Bien videmment, cela concerne tous les contrats en cours, mais on peut tre hors du domaine contractuel, avec par exemple un bail rsili et le dbiteur ne quitte pas les lieux. Il va devoir une indemnit doccupation en change de la jouissance des lieux (Encore faut-il que le contrat soit rsili/ Air Libert). La prestation peut galement tre lie lactivit hors sphre professionnelle. Cest trange, normalement, le privilge est donn car le crancier participe au financement de la priode dobservation. On voulait liminer des crances inutiles du champ, et l, on rintroduit des crances non professionnelles qui ne sont donc pas utiles la procdure. Pour le dbiteur personne physique achetant un vhicule crdit Sil est en procdure de sauvegarde, avec seulement une surveillance. Acheter un vhicule, ce nest pas un acte de gestion courante. Pour autant, fait -il quelque chose dinterdit ? Ce serait oui, si on considre que cest un acte de disposition (Autorisation du juge commissaire ncessaire). b) Les besoins du droulement de la procdure ou de la priode dobservation Cela vise tout spcialement les honoraires dus ladministrateur judiciaire, au mandataire judiciaire, au liquidateur judiciaire, lventuel expert, la ncessit dun inventaire fait par un inventaire On a galement les crances nes pour les besoins de la priode dobservation. Il va falloir mettre des choses qui ne sont ni pour la procdure, et qui naissent sans contrepartie : ce sont tous les impts (taxe foncire, impt sur le revenu) Certains considrent que pour tre privilgi, pour rpondre aux besoins de la priode dobservation, il faudra it que la crance soit ne loccasion dune opration qui apporte un avantage la priode dobservation. Ce nest pas vraiment le cas de la taxe foncire Ce nest pas positivement utile. Dautres disent que les crances ne doivent pas forcment favoriser la priode dobservation, mais quelles sont inhrentes lactivit. Dans ce cas l, ca largit le champ des crances postrieures privilgies. Civ. 2
me
2 Septembre 2010 admettant les cotisations dassurance maladie. 2. Porte de lexigence dune information de la part du crancier
Avant la loi de 2005, le mandataire judiciaire devait tablir la liste de ces cranciers postrieurs. Cest une tche qui peut tre assez complique, et du coup, dresser la liste pouvait provoquer un retard, plus un risque de mconnaissance de certaines crances. La loi de 2005, dans larticle L. 622-17 du Code de Commerce indique que le crancier doit porter sa crance la connaissance de ladministrateur, ou au mandataire judiciaire sil ny a pas dadministrateur . Il a un an pour le faire compter de la fin de la priode dobservation. Si on omet de se manifester, cela nous fait perdre notre privilge. Si on a t pay, le droit payer ne sera pas remis en cause 2 Le contenu et la nature des avantages confrs par larticle L. 622-17 du Code de Commerce A) Contenu 1. Droit au paiement lchance
A la diffrence des cranciers antrieurs ou des postrieures non-avantags, ils ont le droit dtre pay lchance de leur dette. Ce qui veut dire que ladministrateur judiciaire ou le dbiteur doit payer ses crances. Le crancier peut invoquer une compensation, et si les cranciers ne sont pas pays, comme tout crancier impay, ils vont pouvoir exercer des droits de voie pour obtenir paiement. Sils ont dj un titre excutoire, ils peuvent exercer des saisies, toutes les mesures dexcution leur disposition contre le dbiteur. Cest le premier qui demande tre pay qui va ltre. Cest indpendant de lordre qui peut exister.
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Il existe tout de mme une difficult, ce si les fonds sont sur un compte la CDC (Caisse des Dpts et Consignations). On a un texte larticle L. 662-1 du CCom qui indique quun administrateur judiciaire, et mme un mandataire judiciaire, els sommes quil peut percevoir, si elles ne sont pas portes sur le compte bancaire ou postale du dbiteur pour les besoins de lactivit, ces sommes sont censes tre portes sur un compte spcial la CDC. Cest un compte qui est insaisissable. Cest videmment un frein aux saisies. Le problme, cest que dans certains cas, le crancier privilgi ne sera pas pay. En pratique, cest que lon va passer une procdure plus lourde, qui sera souvent la liquidation judiciaire. Dans ce cas-l, il va falloir dterminer si tous les cranciers postrieurs privilgis vont passer devant tous les cranciers antrieurs ? La rponse est ngative. Certains cranciers antrieurs vont alors passer devant les cranciers postrieurs privilgis. Cest la question du classement externe. Une fois que le groupe des cranciers privilgis ont t classs par rapport dautres, les cranciers privilgis sont-ils tous gaux ? L encore, la rponse va tre ngative. Cest le classement interne. a) Le classement externe
Il faut sintresser au classement externe en liquidation judiciaire plus particulirement. Certains cranciers vont forcment passer devant les cranciers postrieurs privilgis. Le classement pour les procdures de sauvegarde et de redressement judiciaire sont : Rang I Le superprivilge des salaires, qui sont ns avant le jugement douverture (pour les 60 derniers jours travaills). Rang II Les frais de justice postrieurs. Cela ressemble un pige, car on est pourtant dans le classement externe. Rang III Privilge de conciliation (L. 611-11 du Code de Commerce). Rang IV Cranciers postrieurs privilgis. Rang V Crances antrieures, assorties dun privilge dune sret relle spciale immobilire (hypothque), mobilire avec droit de rtention, matrielles et outils selon L. 525-1 du Code de Commerce Rang VI Les autres crances Pour la liquidation judiciaire, cest la mme chose, sauf qu partir du rang IV : Rang IV Crances antrieures Rang V Crances postrieures privilgies. La situation des cranciers postrieurs se dgrade donc. b) Le classement interne Cela concerne le rang IV qui a vocation devenir un rang V en liquidation judiciaire. Les choses ont t simplifies, notamment avec lordonnance de 2008. Larticle L. 622-17 du CCom, dans son III, nous donne le classement interne entre les cranciers postrieurs privilgis : Les salaires des salaris qui nauraient pas t pays non -pris en charge par lAGS pendant la priode dobservation. Si lAGS est sollicite, elle couvre au maximum un mois et demi de travail, or la pr iode dobservation peut tre plus longue. Les cranciers qui ont consenti un prt durant la priode dobservation, et condition que ce prt ait t autoris par le juge-commissaire, et que ce prt ait t publi faite dans un registre spcial ouvert au greffe du tribunal. + Les cranciers dont la crance rsulte dun contrat en cours, consenti avec des dlais supplmentaires par rapport aux prvisions contractuelles. Il faudra lautorisation du juge commissaire, et que les dlais fassent lobjet dune pu blicit au registre spcial ouvert au greffe du tribunal. Les autres.
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B) Nature de la priorit (hypothse de labsence de paiement) Etant un crancier postrieur privilgi, on a le droit dtre pay, mais il se peut quon ne le soit pas, et que la situation se dgrade, de sorte quune nouvelle procdure collective souvre. Dans ce dernier cas, par hypothse, en tant que crancier postrieur dans la procdure antrieure, je deviens crancier antrieur. Grce au privilge dont on dispose (du fait des caractristiques particulires de la crance, jai aid lors de la priode dobservation, prestation au profit du dbiteur), ce caractre privilgi sera conserv dans la nouvelle procdure. Alors mme que la crance chronologiquement est ne avant louv erture de la procdure, je serai trait comme un crancier postrieur privilgi. Je vais me trouver aux cts dautres cranciers, mais pas aux cts des cranciers antrieurs. Il y a eu des discussions sur la nature de cet avantage. La Cour de Cassatio n a dit que ce ntait pas un privilge. La loi de 2005 a donn un fondement cette qualification, il sagit bien dun privilge attach la crance. Sous-Section III Ralisation de biens durant la priode dobservation Normalement, en priode dobservation, ce nest pas le moment de dilapider les biens de lentreprise. Il peut cependant advenir quil y ait un immeuble par exemple, qui soit vendu. Il existe alors des rgles particulires, qui ne visent videmment pas les actes des ventes de marchandises. 1 La ralisation dun bien non grev dune sret On vend un immeuble, du matriel, de loutillage, sans quil y ait de sret dessus. Normalement, on na pas le droit de vendre. Il va falloir une autorisation du juge -commissaire selon larticle L. 622-7 du Code de Commerce pour que lon puisse vendre un bien. Cela est applicable en sauvegarde ou en redressement judiciaire (L. 631-14 du Code de Commerce). A qui lautorisation est-elle dlivre ? Si on na pas dadministrateur judiciaire, cela sera au dbiteur. Si on a un administrateur judiciaire, avec une seule mission de surveillance, lautorisation est donne au dbiteur. Si on a un administrateur judiciaire, avec une mission de reprsentation, lautorisation lui sera donne lui. Si on a un administrateur judiciaire, avec une mission dassistance, il faut que les deux soient daccord pour demander lautorisation, et lautorisation sera donne aux deux. Sur quels biens lautorisation peut-elle porter ? Cela prsente un intrt lorsque le dbiteur est un individu, une personne physique. Peut-on envisager de vendre des biens qui ne sont pas utiliss dans le cadre professionnel, mais dans le cadre priv (la maison de campagne des poux) ? La rponse est oui. Ds lors quon na quun seul patrimoine, lautorisation judiciaire sera obtenue. Si on est en mission de reprsentation, le dbiteur na rien dire. Cest ladministrateur qui a la main sur les biens. Quand on fait taire le dbiteur, on fait galement taire son conjoint. Ladmi nistrateur judiciaire reprsentera le dbiteur, et du coup a la main sur la gestion des biens communs. Lors dune mission dassistance, il faudra donc laccord du conjoint. Lautorisation doit tre donne pralablement. Il faut vraiment quelle soit pralable. Sur le plan civil, lacte pourra tre annul sil a t fait sans autorisation (acte interdit), avec une prescription de trois ans compter de lacte, et tout intress peut demander la nullit y compris le Ministre Public. Sur le plan pnal, lgard du dbiteur, il existe des sanctions pnales prvues par larticle L. 654-8 1 du Code de Commerce qui prvoie 2 ans demprisonnement et 30 000 damende. Si on a eu lautorisation du juge-commissaire, qui profitent les fonds ? Cela rentre dans le patrimoine du dbiteur, cela constitue de la trsorerie pour lui. Si on a mis largent sur le compte bancaire, des cranciers postrieurs vont pouvoir effectuer une saisie.
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2 La ralisation dun bien grev dune sret La question est de savoir, lorsquon conclut un contrat avec quelquun, quon lui demande une hypothque, et que cette personne se retrouve en liquidation judiciaire, et que le bien est vendu A quoi ai -je le droit ? Article L. 622-7 et L. 622-8 du Code de Commerce. La rgle de base est la mme, on na pas le droit de vendre des biens sans lautorisation du juge -commissaire. De telle sorte, que tout le 1 vaut ici. Que vont devenir les fonds ? Je vends un immeuble hypothqu, ou un bien grev dun gage ou dun nantissement Que se passe-t-il ? Larticle L. 622-8 du Com nous dit quune partie du prix, correspondant la crance garantie, va tre mise sur un compte la CDC. On ne peut pas saisir les sommes qui sont sur des comptes la CDC. Il nest intressant de vendre le bien, pour lentreprise, que sil espre retirer une somme dargent suprieure aux crances. Quant ce qui est la CDC, les cranciers vont devoir attendre ladoption du plan. Pendant toute la priode dobservation, le crancier nest pas pay. A lissue de la priode dobservation, une fois le plan adopt, larticle L. 622-17 du Code de Commerce nous demandera de regarder lordre de paiement (salaris pays ? superprivilges ? frais de justices postrieurs ? privilge de conciliation ? cranciers postrieurs ?). Sil reste de largent aprs cela, alors seulement, le crancier pourra tre pay. Normalement, on doit donc attendre ladoption du plan. Larticle L. 622-8 du Code de Commerce prvoit la possibilit dobtenir un paiement provisionnel, c'est --dire un paiement provisoire. Cela nest pas utilis en pratique. On va aprs se rendre compte que largent pay ntait pas du Il faudra le rembourser. Section II Llaboration du bilan conomique social et environnemental et projet de plan 1 Llaboration du bilan conomique, social et environnemental Ce bilan est trait aux articles L. 623-1 et suivants du Code de Commerce (sauvegarde), et galement aux articles L. 631-18 du Code de Commerce (redressement). On fait le diagnostic des causes de difficult de lentreprise, et leurs natures. Ce bilan, ainsi que son appellation lindique, se fait sur le terrain conomique et aussi sur le terrain social. Un bilan environnemental est galement appliqu. Cette dernire exigence ne concerne que les installations classes, c'est--dire les entreprises qui exploitent une installation classe (porteuses de danger pour lenvironnement). Qui dresse le bilan ? Cest ladministrateur judiciaire avec le concours du dbiteur. Si je nai pas dadministrateur judiciaire, dsormais, le bilan nest pas dress. Ladministrateur judiciaire doit faire ce bilan. Les textes ne disent rien quant une ventuelle sanction sil ne le fait pas. Le droit commun nous dira que cest surement une faute Il faudra regarder si cela cause un prjudice. Pour faire le bilan, ladministrateur peut se faire assister dexperts en diagnostic dentreprises en difficult. Il peut avoir recours des informations demandes au juge-commissaire. Larticle L. 623-3 du Code de Commerce pour obtenir lavis des reprsentants du personnel. Ce bilan va tre joint au projet de plan.
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2 Le projet de plan A) Quel plan ? Quel contenu ? 1. Quel plan ?
Sous lempire de la loi de 1985, la sauvegarde nexistait pas. On trouvait pour le rglement judiciaire, un plan de continuation, cela signifiait que le dbiteur conservait son entreprise en procdure collective. Lautre voie du rglement judiciaire tait le plan de cession totale de lentreprise. Lentreprise va tr e reprise par un tiers. Lentreprise va tre dissoute. Sous lempire de la loi de 2005, on a la sauvegarde et le redressement judiciaire. En sauvegarde, cela sappelle un plan de sauvegarde, mais je pourrai crire que cest gal un plan de continuation. Le dbiteur conserve son entreprise. En redressement judiciaire, mon plan de redressement est un plan de continuation. Est-il possible daboutir un plan de cession ? A lorigine, le lgislateur avait dit non. Si lide est de vendre lentreprise, il faut aller en liquidation. Les dbats parlementaires ont montr que lentreprise tait forcment dans des difficults plus avances. Lorsquon ouvre la procdure collective, il faut convaincre son administrateur dopter pour le plan de cession. Sinon, ladministrateur peut recevoir des offres des tiers, et il pourra tre tent dopter pour un plan de cession totale de lentreprise. A la demande de ladministrateur, le tribunal peut opter pour un plan de cession partiel et total. 2. Quel contenu ?
Pour les plans de sauvegarde et de redressement qui sont des plans de continuation, que se passe-t-il ? Le dbiteur reste la tte de son entreprise, mais celle-ci va tre modifie. Exemple : La SARL, son objet social est lexploitation de magasins de bijouterie (lune Puteaux qui marche bien, lautre Nanterre qui marche mal). Il est possible de vendre le fonds de commerce de Nanterre dans le plan. A la sortie de la procdure, la SARL sera toujours l, mais lentreprise naura plus quun seul magasin. Un plan peut donc contenir des propositions de ventes. Le plan peut aussi prvoir des fermetures, vendre le local. Il y a aussi possibilit dadjoindre de nouvelles activits. Lentreprise peut se trouver substantiellement modifie. Il peut y avoir une hausse du capital. Lorsquon fait un projet, on doit dresser un volet conomique, un volet financier et un volet social. Le volet conomique, il sagit de savoir quelles activits on va conserver, va -t-on faire une augmentation de capital, contracte-t-on un emprunt, quelles sont les garanties donnes rendre inalinables certains biens en cas de cession (interne ou externe) de la socit De mme, pour que le plan marche bien, on pourra changer le grant de la SARL. Le tribunal pourra conditionner ladoption du projet de plan au remplacement des dirigeants. L. 631-19-1 du Code de Commerce. Le volet financier, cest le rglement du passif. Comment va -t-on rgler les cranciers, les dlais, les remises de dettes demandes. Le volet social, va-t-on licencier ou pas ? En sauvegarde, cest la procdure de droit commun qui sapplique. En rglement judiciaire, il ny a pas de procdure de droit commun. Cest devant le tribunal qui adopte le plan quon contestera les licenciements conomiques (contestation par le Comit dEntreprise, les dlgus du personnel, ou le reprsentant des salaris, mais pas le salari lui-mme).
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B) Elaboration du projet des plans de sauvegarde et de redressement 1. En labsence de comits de cranciers
Lhypothse la plus frquente est celle o on na pas de comits de cranciers. Il ny a de comits de cranciers que pour des entreprises dune certaine taille. La procdure ici tudie est la plus courante. Lorsquon na pas dadministrateur judiciaire, cest le dbiteur qui doit faire un projet de plan. Il peut tre drog un expert, qui crira un rapport. Le tribunal statuera, dira oui ou non au projet de plan. Sil existe un administrateur judiciaire, si cest une sauvegarde, cest le dbiteur qui crira le rapport. En redressement, il incombe ladministrateur dlaborer le projet de plan, avec laide du dbiteur. Le projet sera propos au tribunal, qui adoptera un jugement dans lequel il adoptera ou non le plan. Il faut dire quelques mots du volet financier. Comment dcide-t-on pour les cranciers ? On va aller voir les cranciers antrieurs, les consulter. On va leur faire des propositions, le mandataire judiciaire les transmet, il sert dintermdiaire. Pour ce faire, soit il crit chacun des cranciers par lettre recommande selon larticle L. 626-5 du Code de Commerce. Le crancier rpond oui ou non, mais il devra se dpcher. Sil ne dit rien pendant un dlai de 30 jours, son silence vaut acceptation. Soit, il y a une convocation des cranciers une runion. Quant aux cranciers publics (le fisc, les organismes de scurit sociale), si on leur demande simplement des dlais, il ny aura pas de rgle particulire. En revanche, si on leur demande des remises de dettes, cette possibilit a t largie par la loi de 2005, largent peut tre utilis au service dentreprises publiques. Toutes les crances publiques ne peuvent pas faire lobjet de remises de dettes, comme pour la TVA. Enfin, il faut saisir une commission dpartementale CODECHEF qui runit les chefs de service d e lURSAFF au niveau du dpartement, dans un dlai de deux mois compter du jugement douverture, avec un dlai de forclusion. Ce quon demande aux cranciers, ce nest ni un dlai ni une remise de dette, plutt que dtre pays en argent, on peut leur proposer dtre associs. Cela nest possible que pour les procdures souvrant partir du er 1 Mars 2011 (Nouveaut de la loi de 2010). 2. En cas dexistence de comits de cranciers
Ils vont tre appels voter le plan. Le projet de plan va tre prsent aux comits de cranciers, qui vont dbattre, puis voter. Ensuite, on se retrouve devant le Tribunal. Cela ne permet pas dchapper au jugement adoptant le plan. Le cheminement, et le contenu du plan peut tre diffrent lorsquon est en prsence dentrepri ses dont le plan va tre labor grce lintervention de comits de cranciers, quun plan uniquement adopt par le tribunal. Dans quels cas existent-ils des comits de cranciers ? Champ dapplication des textes Aussi bien en procdure de sauvegarde que de redressement judiciaire. Plus spcifiquement, quelles entreprises cela sapplique-t-elle ? La rponse doit tre nuance, parce que la loi fait une distinction : il y a des entreprises pour lesquelles la mise en place de comits est obligatoire, et pour toutes les autres entreprises, ce nest que facultatif (L. 626-39 et suivants du Code de Commerce). Pour les entreprises pour lesquelles la mise en place dun comit est obligatoire, il sagit dentreprises dont les comptes sont certifis par un Commissaire aux Comptes ou au moins tablis par un expert-comptable. Ensuite, pour que cela soit obligatoire, il faut que lentreprise atteigne une certaine importance, mesure laune du nombre de salaris ou de chiffres daffaires. Si on a un nombre de sal aris suprieurs 150 au moment du jugement douverture ou un chiffre daffaire suprieur 20 millions deuros, alors la prsence dun comit de cranciers sera obligatoire. Ces seuils sont vots par larticle R. 626-52 du Code de Commerce.
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La procdure est facultative, ou est possible pour les entreprises qui natteignent pas ces seuils, mais qui ont bel et bien des comptes soient certifis par un Commissaire aux Comptes, soient tablis par un expertcomptable. Dans ce cas, qui peut demander quil y ait constitution dun comit ? Un crancier, un contrleur peut-il le faire ? Cest uniquement ladministrateur judiciaire lorsquil en existe un, et sinon, cest le dbiteur. A qui cette demande est-elle adresse ? Cest une dcision qui relve du juge-commissaire. Si le juge-commissaire accde la demande, dans ce cas, sil ny avait pas dadministrateur -judiciaire, alors le juge-commissaire doit nommer un administrateur qui naura pas une mission de surveillance/dassistance/de reprsentation, il sera uniquement l pour constituer les comits de crances, et les faire fonctionner. Un des enjeux des comits de cranciers fait que le plan pourra tre diffrent. On pourra leur demander des sacrifices, quun tribunal ne peut imposer de lui-mme. Ce qui veut dire que lorsque le dbiteur/ladministrateur demande, cela prsente vritablement des consquences pour les cranciers. Du coup, on pourrait se poser la question de savoir que lorsque le juge-commissaire dit oui (cela est facultatif), est-ce que cette dcision est susceptible dun recours, et par qui ? Il nest pas possible dopposer un recours selon larticle R. 626-54 du Code de Commerce. Cest une mesure dadministration judiciaire, de la justice. Cela est contestable selon Mme Thullier. Deuxime question, quant la dtermination des comits de crancier, et de leur composition Quels sont ces comits de crancier ? Il existe un comit des tablissements de crdit et assimils. On trouve galement le comit des principaux fournisseurs et strictemen t parler, il ny a donc que deux comits. Dans laffaire Eurotunnel, la question sest pose des obligataires. Lordonnance de 2008 a introduit une disposition particulire. Elle ne parle pas des comits des obligataires. Cependant, les dispositions qui ont t mises en place font dire de nombreux auteurs que si lappellation na pas t utilise, malgr tout les rgles applicables aux obligataires ressemblent fort celles prvalant pour les tablissements de crdit et les fournisseurs. Pour les tablissements de crdit et assimils, cela a donn lieu de nombreux problmes rsolus par un certain pragmatisme du TGI de Paris. Lordonnance de 2008 a tenu compte des difficults, et tend largir la composition. On vote le plan, et cela se fait la majorit. On va donc pouvoir se retrouver dans un comit de cranciers qui va voter le plan une majorit, sans que lon soit daccord. On sera broy par la loi de la majorit. Dans le comit dtablissements de crdit et assimils, on trouve dabord les tablissements de crdit que lon trouve larticle L. 511-1 du Code Montaire et Financier, qui font des oprations de banque (banques, crditbail, affacturage). On trouve galement des institutions particulires mentionnes larticle L. 500-18 du Code Montaire et Financier comme la CDC, les caisses dpargne. La loi et le dcret dapplication indiquent galement quentrent dans ce comit, des tablissements trangers qui interviennent en France soit en libre-tablissement soit en libre-prestation de service. Puis un dcret du 12 Fvrier 2009 a modifi la partie rglementation, et a inscrit larticle R. 626-55 du Code de Commerce incluant toute autre entit auprs de laquelle le dbiteur a conclu une opration de crdit dans le comit. Cela vise notamment les hedge funds. Lordonnance de 2008 a pos, que si avant le jugement douverture, un crancier du dbiteur a transfr sa crance autrui (tablissement de crdit), alors larticle L. 626-30 du Code de Commerce indique que tous ceux qui ont acquis des crances auprs dun fournisseur, tablissements de crdit ou assimils, font p artie du comit de cranciers. Une fois que lon a le jugement douverture, un tablissement de crdit cde sa crance quelquun dautre. Le texte (Article L. 626-30-1 du Code de Commerce) dit que lappartenance du cdant un comit de cranciers est un accessoire de sa crance. Le nouveau crancier aura donc sa place au comit de crancier.
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Enfin, concernant la composition du comit des tablissements de crdit et assimils, certains en sont exclus. Ce sont ceux qui sont bnficiaires dune fiducie-sret. Autrement dit, imaginons une banque qui a fait un crdit et en garantie, elle a demand une fiducie. Elle a donc demand que tel immeuble soit transfr dans un patrimoine fiduciaire. Avantage considrable en faveur de cette banque, larticle L. 626-30 du Code de Commerce indique que le crancier bnficiant dune fiducie-sret ne bnficie pas dune place au comit pour ces crances garanties par cette fiducie-sret. Ce qui veut dire quil ne va pas tre soumis la loi de la majorit. On ne pourra pas lui imposer des sacrifices sur ces crances l. Dans le comit des principaux fournisseurs, qui trouve-t-on ? La loi nous dit que lon va considrer comme principaux fournisseurs, ds lors que la crance reprsente plus de 3% du total des crances des fournisseurs. Ce 3% date de lordonnance de 2008. Si la crance nest pas suprieure 3%, on pourra quand mme faire partie du comit, ce si ladministrateur judiciaire nous sollicite, et nous demander de faire partie du comit des fournisseurs, mais il faudra le consentement du fournisseur, et le silence ne vaudra pas acceptation (il vaudra refus). En ce qui concerne les transferts de crance, si je suis fournisseur du dbiteur qui nest pas encore en procdure collective, et que je cde ma crance un tiers, ce cessionnaire va dans les tablissements de crdit. Si je transfre ma crance, je cde en mme temps ses accessoires, et donc dont lappartenance au comit des principaux fournisseurs. Le cessionnaire sera membre du comit des principaux fournisseurs. Le fournisseur qui aurait eu une fiducie-sret. Va-t-il faire partie des comits ? Non. Cest la mme rgle que prcdemment. Quant aux obligataires, qua fait lordonnance de 2008 ? Depuis lordonnance de 2008, tous ces obligataires vont tre runis en une seule assemble. On droge donc aux rgles qui normalement sont applicables (relevant du livre II du droit des socits). Ils sont runis en une seule assemble, et cette rgle est applicable tous les obligataires indpendamment de la loi applicable au contrat dmission de lobligation. Quant au vote par les comits, Concernant le vote, il existe un dlai. Il faut que les comits soient constitus et quils aient vots dans un dlai de 6 mois non-prorogeables compter du jugement douverture. Si on na pas russi les faire voter, alors on va recommencer, reprendre la procdure sans comit de crancier, conformment ce que lon a tudi prcdemment (on consulte chaque crancier individuellement, et le tribunal dcidera). Si on y arrive dans les 6 mois, il faudra que cela passe au tribunal. Y-a-t-il un ordre dans le vote ? Les derniers voter sont les obligataires, il ny a pas dordre entre les tablissements de crdit et les fournisseurs. Qui vote ? Cest une question nouvelle parce que la loi du 22 Octobre 2010 a ajout un alina article L. 62630-2 du Code de Commerce o il est dit que ceux qui on ne demande pas de sacrifice, on ne demande pas de projet de plan. Ne prennent pas part au vote, les cranciers qui vont avoir un paiement intgral en numraire ds ladoption du plan. Le plan sera considr comme adopt lorsquil recueille les 2/3 des crances ayant exprimes un vote. Les votes nuls ne sont donc pas pris en compte. Cela veut aussi dire que ce ne sont pas les 2/3 des crances. On va demander aux comits des sacrifices que lon ne pourrait pas leur imposer si le tribunal se prononait seul. Lorsquil ny a pas de comits de cranciers, on demande individuellement chaque crancier sil veut bien faire des remises ou des dlais, puis le tribunal adopte un plan. Si le crancier a dit non tout, le tribunal ne pourra pas lui imposer des remises, et pour les dlais, il y aura un maximum de 10 ans.
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Chapitre II Arrt et excution du plan Section I Le jugement arrtant le plan 1 Traits fondamentaux Premire chose, mme si on passe par un vote des comits, en dfinitive, le plan est cens tre le fruit dune dcision de justice. Il est dfinitivement adopt par le tribunal. Les pouvoirs du tribunal vont tre assez diffrents, selon quen amont les comits de crancier sont intervenus ou non. En effet, lorsque les comits de cranciers sont intervenus, si on a un vote qui a t obtenu, larticle L. 626-31 du Code de Commerce indique quel est le pouvoir du tribunal : le tribunal sassure que les intrts de tous les cranciers sont suffisamment protgs. Le texte poursuit en disant que si aprs vrification, le tribunal estime que les intrts sont suffisamment protgs, alors le tribunal arrte le plan conformment au projet adopt. Autrement dit, il met son sceau sur le plan tel que vot par les comits. Cest un contrle trs troit. On ne parle pas de contrle du tribunal quant la pertinence du plan par rapport aux besoi ns de lentreprise. Cela peut sembler trange. Lorsquil ny a pas eu de vote du comit, ou quil ny a pas eu de comit, la discussion se fera entre ladministrateur, le dbiteur et le tribunal. Ce dernier vrifiera que le plan est correct au regard des droits des cranciers, mais aussi quil permet de sauvegarder, relever lentreprise. Deuxime chose, concernant les recours possibles. Lappel est possible, de mme que le pourvoi en cassation. Le dlai est de 10 jours. Voir les articles L. 661-1 et R. 661-3 du Code de Commerce. La tierce opposition est galement prvue, dans un dlai de 10 jours. Troisime chose, le jugement arrtant le plan de sauvegarde/de redressement est excutoire de plein droit titre provisoire (ce, donc mme sil y a un appel qui est constitu). Quatrime chose, le jugement est opposable lgard de tous, erga omnes : les majoritaires, les minoritaires, les comits, les tiers on a mme des sanctions pnales prvues larticle L. 654-8 2 et 3 du Code de Commerce. On peut faire un lien, avec le fait que si moi dbiteur jai obtenu des remises/dlais, quen est -il de ceux qui staient port cautions, ou de mes codbiteurs ? Peuvent-ils sen prvaloir ? En conciliation, laccord auquel on aboutit, tous les codbiteurs/cautions/garants personnels peuvent sen prvaloir. En sauvegarde, ce nest la mme chose que pour les personnes physiques (dirigeant physique qui sest port caution). En revanche, en redressement judiciaire, personne ne peut sen prvaloir. Cinquime chose, le tribunal se doit de bien dterminer dans son jugement quelles sont les personnes qui ont contract des obligations (le dbiteur, les nouvelles personnes se portant garantes de lexcution du plan). Cette dtermination est importante. Sixime chose, selon larticle L. 626-13 du Code de Commerce, ladoption du plan lve linterdiction bancaire (mettre des chques notamment). Septime chose, le tribunal doit fixer la dure du plan, avec une dure maximum de 10 ans selon larticle L. 626-12 du Code de Commerce (15 ans pour les agriculteurs). Ce dlai est cart lorsque le plan a t vot par un comit de cranciers.
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Huitime chose, le tribunal nomme un commissaire lexcution du plan. Il peut en nommer plusieurs sil le veut. Ils ont pour mission de veiller la bonne excution du plan. Cela va tre soit ladministrateur judiciaire, soit le mandataire judiciaire. Il restera en fonction tant que le plan ne sera pas excut. Cest lui qui reoit les dividendes, et qui les redistribue. Il doit faire tous les ans un rapport dpos au greffe, lorsquil y a des problmes dexcution, il devra en rendre compte ds leur survenance. 2 Contenu du jugement A) Mesures relatives au dbiteur Pour beaucoup, les mesures qui peuvent tre adoptes concernent le dbiteur personne morale, ou les dirigeants du dbiteur personne morale. Dans certains cas, lorsque le dbiteur est une personne morale, il est ncessaire daugmenter, de faire venir de largent frais, et le tribunal va adopter un plan comprenant une augmentation de capital de la personne morale. Le tribunal requiert que des assembles gnrales se runissent, car ce nest pas lui qui va imposer laugmentation de capital. Larticle L. 626-14 du Code de Commerce ouvre au tribunal la possibilit de prononcer linalinabilit des biens de lentreprise la condition que cela soit indispensable la continuation de lentreprise. Cette inalinabilit peut durer fort longtemps, aussi longue que la dure du plan. Malgr tout, il sera possible dy mettre fin plus tt en demandant une autorisation au tribunal. Autre indication, quant au remplacement des dirigeants, il est possible mais seulement en redressement judiciaire, de subordonner ladoption du plan la condition davoir un remplacement du plan (le droit des socits joue ce moment l). Toujours en redressement judiciaire, le tribunal a la possibilit de prononcer lincessibilit des titres des dirigeants, ou au contraire de provoquer la cession force selon L. 631-19-1 du Code de Commerce. B) Sort des cranciers antrieurs Premier cas de figure, il existe des comits de cranciers. Il y a des sacrifices qui vont pouvoir tre imposs aux membres des comits de cranciers qui ne seront pas les mmes ceux qui ne sont pas membres du comit. Sagissant de ceux qui ne sont pas membres des comits, ils sont soumis au droit commun, c'est --dire ce qui se passe pour tout crancier, lorsquil ny a pas de comit. Si les comits adoptent un plan, avec leur charge des obligations et des sacrifices, sur une dure de plus de 10 ans. Lorsquon a des comits de cranciers, ils peuvent dcider que leurs crances, leurs faons dtre pays ne sera pas en argent, mais en titres de capital ou donnant accs au capital. Est-il possible de dire aux cranciers ? Vous naurez rien pendant 10 ans, et tout vous sera pay aprs. Ce nest pas possible. Au bout dun an, le dbiteur doit se mettre payer quelque chose. Cette rgle nest pas applicable lorsque le plan est adopt par le tribunal la suite dun vote des comits de cranciers. Les comits de crancier sont galement la possibilit dtablir un traitement diffrent des cranciers si les situations le justifient. Ils pourraient aller au-del, en disant que certains vont faire des remises de dette, et dautres non. Les mesures nont pas tre identiques pour tous les cranciers, condition que ce traitement diffrenci sexplique, se justifie. Les comits de crancier, entre le moment o on leur fait les propositions et o ils doivent voter, il doit scouler entre 20 30 jours. Ce dlai peut tre rduit 15 jours (demande du juge -commissaire).
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Second cas de figure, il nexiste pas de comit de cranciers, ou les gens qui sont en dehors des comits de cranciers. Le tribunal peut faire une distinction entre ceux qui ont accept les propositions de remises et de dlais, et entre ceux qui ont oppos un refus. En ce qui concerne les premiers, ceux qui ont accept des sacrifices, la premire chose est que le tribunal va donner acte des dlais et des remises acceptes par certains cranciers. Dans ce cas, le tribunal ne peut pas aggraver la situation du crancier qui a accept les propositions faites, ainsi le tribunal ne pourra pas allonger les dlais. En revanche, le tribunal a la possibilit de rduire les dlais et les remises qui ont pu tre acceptes. Il y a toutefois des cranciers qui mme sils ont donn leur acceptation, leur acceptation ne sera pas prise en cause. La loi nous dit quil existe certains cranciers dont le tribunal ne peut pas prendre acte des remises ou dlais consentis. De qui sagit-il ? Il sagit des petits cranciers (+ super-privilge des salaires). Il sagit de cranciers dont la crance est infrieure ou gale 300 , ils voient leurs crances remboursables, immdiatement sans remise et sans dlai. Cependant, il y a quand mme un plafond global de 5% du passif. Ce qui veut dire que sil y a beaucoup de petits cranciers, et que ce total dpasse le plafond, dans ce cas , les petites crances ne seront payes qu concurrence de ces 5%. Dans quel ordre ? On commence par les plus petites crances. Pour les cranciers qui nont pas accept de sacrifice, le tribunal va nanmoins pouvoir leur en imposer. Premire chose, on ne peut pas leur imposer des remises de dette. Deuxime chose, le tribunal peut juste leur imposer des dlais, qui seront uniformes. Tous seront soumis au mme sacrifice en termes de dlai. Si le plan est de 10 ans, les dlais seront de maximum de 10 ans. Si le plan est de 8 ans, on ne pourra fixer des dlais suprieurs 8 ans. En revanche, le tribunal peut prvoir un choix pour les cranciers qui sont donc normalement soumis des dlais uniformes, dtre pay dans des dlais plus brefs mais avec une rduction proportionnelle du montant de la crance, cela est prvu larticle L. 626-19 du Code de Commerce, Il appartient au crancier den dcider. Il convient de prciser quil ny a pas lieu de distinguer entre les cranciers chirographaires et les cranciers dots de srets. Ils sont tous traits de la mme manire. Enfin, le tribunal a une certaine marge de manuvre pour vrifier comment les dividendes vont tre pays. En gnral, le tribunal prvoit un paiement par rang : telles sommes seront payes au commissaire lexcution du plan qui rpartira les sommes. Il nest pas possible de tout payer au bout de 10 ans. A la fin de la premire anne, le dbiteur est oblig deffectuer un paiement. A partir de la troisime anne, chaque annuit (ce qui est pay chaque anne) doit tre gale ou suprieure 5% du passif admis. Exemple : Jai un plan de 10 ans. La premire anne je paye 1%, la deuxime anne, je paye 2%. Je dois payer 5% ds la troisime anne. Au bout de 9 ans, jaurai pay 37% de mon passif. A la dixime anne, je pourrai payer le solde. Toutes ces rgles peuvent ne pas jouer lorsquil y a un comit de cranciers (sils votent aux 2/3).
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Section II Lexcution du plan 1 Le dbiteur a excut son plan selon les articles L. 626-28, L. 631-19 du Code de Commerce Le dbiteur a correctement excut son plan, alors le tribunal va prendre acte de cette excution, et va donc rendre un jugement (procdure gracieuse), qui constate que le plan est termin et quil est correctemen t excut. Cest le commissaire lexcution du plan, le dbiteur ou tout intress qui peut saisir le tribunal. Ceux qui nont pas dclar leurs crances, ds lors, que le plan a t correctement excut, ils ne pourront pas exercer des poursuites selon larticle L. 622-26 alina 2 du Code de Commerce, depuis lordonnance de 2008. 2 Est-il possible de modifier le plan ? Cette possibilit est prvue larticle L. 626-26, L. 626-31, L. 31-19 du Code de Commerce, qui prvoient des modifications substantielles. Cest le tribunal qui a le pouvoir de procder une modification qualifie de substantielle. Etant prcis que si le plan que lon envisage de modifier avait t adopt via le vote de comits, de lassemble des obligataires, il faudra en repasser par l. 3 Inexcution incomplte du plan par le dbiteur Linexcution (l. 626-27, L. 631-21-1 du Code de Commerce) peut tre dordre pcuniaire (il ne paye pas les annuits), mais il peut sagir dautres cas dinexcution (licencier, fermer des tablissements). Le tribunal peut prononcer la rsolution, mais ce faisant, le tribunal a un pouvoir dapprciation. Or ce pouvoir dapprciation existe, mais pas dans tous les cas. Si linexcution rvle que le dbiteur est en cessation des paiemen ts, alors le texte affirme que le tribunal dcide la rsolution, et ouvre une procdure collective. De quelle procdure collective sagit-il ? Peut-on retourner en sauvegarde ? La loi prcise que si on avait un plan de sauvegarde, que lon nexcute pas et que lon se retrouve en cessation des paiements, le tribunal va dterminer si la procdure est un redressement ou une liquidation. En revanche, si jai bnfici dun plan de redressement, quil y a eu inexcution et une cessation des paiements, le tribunal na pas le choix et devra ouvrir une liquidation judiciaire. Dans certains cas, il se peut quil ne paye pas ses annuits mais ne soit pas en cessation des paiements, dans ce cas l, cest le travail du commissaire lexcution du plan qui doit recouvrir les sommes dues, et il ny aura pas douverture de procdure collective. Si le tribunal est saisi, et considre que ce non-paiement est grave, il devra prononcer la rsolution du plan, sans ouvrir une procdure collective. Si la rsolution est prononce, cela emporte dchance de tous les dlais de paiement qui avaient pu tre accords, et larticle L. 626-27 du Code de Commerce indique galement que les remises de dette sont annules, les cranciers vont recouvrer leurs crances. Enfin, si on a une rsolution du plan accompagne de louverture dun redressement ou dune liquidation judiciaire, la loi prvoit que les cranciers nont pas dclarer leurs crances nouveau. Sous-Titre I Bis La Sauvegarde Financire Acclre Cette Sauvegarde Financire Acclre est ne de la loi du 22 Octobre 2010. Cette loi introduit dans le livre VI de nouveaux articles, un nouveau chapitre aux articles L. 628-1 et suivants du Code de Commerce. Le 3 Mars 2011, a t adopt le dcret dapplication, modifiant la partie rglementaire.
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Les trois termes de la Sauvegarde Financire Acclre Sauvegarde On est bel et bien en prsence dune procdure de sauvegarde. Les dispositions normalement applicables la procdure de sauvegarde, ont vocation sappliquer la Sauvegarde Financire Acclre sauf drogations particulires. Il ny a donc que le dbiteur qui peut la demander, il ny a pas de cessation des paiements, et le dbiteur doit justifier de difficults insurmontables. Financire Cette procdure collective ne va concerner que ce que lon pourrait appeler les cranciers financiers. Ce qui veut dire que les banques, les socits daffacturage vont tre concernes par cette procdure alors que les fournisseurs ne le seront pas. Il sagit dune procdure uniquement ddie traiter les crances dites financires, de telles sortes que seuls les cranciers financiers seront affects par la procdure. Pour les autres cranciers, cest comme sil ny avait pas de procdure collective. Cela sadresse aux entreprises qui nont pas de passif fournisseurs. Ce nest plus tout fait une procdure collective. Celle-ci a vocation imposer une discipline collective tous les cranciers. Ce nest plus le cas, puisque tous les autres cranciers autres que financiers ne seront pas affects par la procdure collective. Du coup, limage de marque de lentreprise lgard de ses partenaires commerciaux est prserve. Acclre La Sauvegarde Financire Acclre doit se drouler sur un temps trs bref, puisque tout thoriquement, tout doit tre boucl en un mois. Entre le jugement douverture, et le jugement arrtant le plan, il doit scouler un mois. En ralit, cette dure est renouvelable pour un autre mois. Ce qui ne ressort pas des trois termes La Sauvegarde Financire Acclre nest pas ouverte toutes les entreprises. Elle nest accessible quaux entreprises de grosse taille, c'est--dire celles qui sont ligibles la procdure de sauvegarde avec constitution obligatoire de comits de cranciers (+ de 150 salaris/+ de 20 millions de chiffre daffaires). Sil y a eu des emprunts obligataires ? Les obligataires sont-ils touchs par la Sauvegarde Financire Acclre ? Un obligataire a financ lentreprise, cest donc un crancier financier, et il sera donc touch. Jaurai un comit de cranciers financiers, et une assemble dobligataires. Ces deux seront appels voter la majorit des 2/3. Les cranciers publics sont aussi hors-comit. Le juge-commissaire al possibilit de rduire le dlai 8 jours entre le moment o on fait la proposition, et le moment o les comits doivent se prononcer. La Sauvegarde Financire Acclre ne peut souvrir que si pralablement, on est passs par la conciliation. Cest grce cette conciliation quon va pouvoir aller trs vite dans la Sauvegarde Financire Acclre, puisque tout aura t prpar dans le cadre de la conciliation, de manire confidentielle. On aura dj labor le plan. Pourquoi vat-on en Sauvegarde Financire Acclre ? Dans la conciliation, pour aboutir un accord, il faut que tous ceux appels soient daccord. Il faut lunanimit. En outre, laccord va simposer la charge de ceux quon a invit la conciliation. Le dbiteur fait venir la table les principaux cranciers, et soit tous ont di t oui mais on a pas appel dautre personnes, auxquelles on voudrait imposer des sacrifices, soit tous les gens appels nont pas dit oui. On va obtenir par une Sauvegarde Financire Acclre les consentements manquants, grce un vote majoritaire aux 2/3. En principe, le conciliateur, cest lui qui va tre nomm administrateur.
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Tout cela ne sapplique quaux entreprises qui entrent en conciliation depuis le 1 Mars 2011. Enfin, quant la dclaration de crance, le principe est quon est en prsence dune procdure de sauvegarde. Larticle L. 628-5 du Code de Commerce nous dit que la procdure de sauvegarde sapplique, toutefois, ce mme texte facilite grandement les choses lgard des cranciers qui ont particip la conciliation. Une liste sera certifie par un expert-comptable, dpose au greffe. Chaque crancier est inform par le mandataire judiciaire de ce qui est dit sur la liste le concernant. La crance est alors rpute dclare. Sils ne sont pas daccord, ils peuvent dclarer leurs cra nces. Diverses observations On a un dispositif qui mle un traitement diffrent des cranciers (caractre collectif attnu), et que du ct des entreprises concernes, cela nest accessible quaux grosses entreprises. Ds avant la loi du 22 Octobre 2010, il y a deux juridictions (Tribunal dEvry et le Tribunal de Nanterre) ont fait des Sauvegardes Financires Acclres, dans les affaires Autodis et Thomson. Cet outil est fait pour les banquiers. Cest lide quune entreprise a une valeur, cest un b ien conomique, et il faut prserver cette valeur et faire ne sorte quelle ne soit pas altre par une procdure collective trs rapide. Le but est de faire que la restructuration soit faite du point de vue financer seulement afin que la valeur des crances ne soit pas altre. Sous-Titre II Le dbiteur est en liquidation judiciaire Jusqu la loi de 2005, les dispositions de la liquidation judiciaire taient identiques que lon soit en prsence de TPE, ou de trs grosses entreprises. Le lgislateur a voulu mettre en place une procdure de liquidation judiciaire simplifie pour les TPE. Chapitre I - Louverture ou le prononc de la liquidation judiciaire Section I Le jugement ouvrant ou prononant la liquidation judiciaire Le jugement peut intervenir ds lorigine, mais il se peut aussi quune entreprise se trouvant dabord en redressement et ensuite on assiste une conversion de la procdure. En revanche, on note que lorsquon est en sauvegarde ou en redressement on a eu un plan rsultat d ans ce cas cest une nouvelle procdure on ouvre une LJ, ce nest pas une conversion. Dans tous les cas, le principe est que si on ouvre une LJ cest que lentreprise est en cessation des paiement et que son redressement est impossible. Le jugement est rendu en sance publique. Son contenu, dsignation dun juge commissaire oud e plusieurs, il va y avoir la dsignation du liquidateur avec la possibilit den designer plusieurs. Si je suis en prsence dune conversion en principe le mandataire va devenir liquidateur. Le tribunal dans son jugement doit fixer la date de cessation des paiements sinon le jour du JO 0heures. Le tribunal pourra modifier cette date ultrieurement. Lorsque le tribunal ouvre ou prononce la LJ il doit dans son jugement fixer un dlai au terme duquel la clture de la procdure devra tre examine. Le jugement est publi au BODAC et signifi un certain nombre de personnes. Voies de recours : L661-1 le dbiteur peut attaquer le jugement, le ministre public, el reprsentant des salaris et les cranciers poursuivant sil y a eu une assignation. Lorsquon est en prsence dune conversion le mandataire ou le conciliateur peuvent aussi interjeter appel.
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La tierce opposition L661-2 les tiers et spcialement les cranciers peuvent former uen tierce opposition dans un dlai de 10 jours. Section II Les effets de louverture ou du prononc de la liquidation judiciaire 1 Les effets sur le dbiteur A) Le dessaisissement Ce dessaisissement sopre que le dbiteur soit une personne physique ou une personne morale. Quest ce que cela veut dire ? Cela veut dire que la personne voit tous ses biens soumis une saisie collective, et si on tudie le droit des procdures dexcution, on sait que lorsquun e saisie intervient, cela veut dire que les biens sont sous main de justice, et mme si matriellement, le dbiteur peut avoir les biens chez lui, il nen a plus la matrise juridique. Cest ce qui se passe pour le dbiteur en liquidation judiciaire. Il est toujours propritaire de ses biens, mais il nen a plus la matrise, il ne va plus pouvoir grer ses affaires. Cela, que lon soit en prsence dune personne physique ou morale. Cet effet se produit automatiquement, de plein droit selon larticle L. 641-9 du Code de Commerce. Le dbiteur ne peut plus grer ses affaires lui-mme, et les droits et actions du dbiteur concernant son patrimoine sont exercs pendant toute la dure de la liquidation judiciaire par le liquidateur. Le dbiteur se trouve en quelque sorte en situation de reprsentation. Sous ce rapport, on peut faire un rapprochement avec, en redressement judiciaire, le cas o ladministrateur judiciaire a une mission de reprsentation. Cela ne concerne que son patrimoine, ce qui veut dire que tout ce qui nest pas patrimonial, le dbiteur en conserve lexercice. On peut faire un rapprochement avec le fait que mme en cas de reprsentation, les droits extrapatrimoniaux et les droits propres au dbiteur sont conservs par le dbiteur. Le dbiteur, personne physique, va pouvoir faire appel du jugement de liquidation judiciaire lui-mme. En revanche, en prsence dune personne morale, la question va tre de savoir comment la personne morale va pouvoir exercer ses droits extrapatrimoniaux ou ses droits propres. Cette question est lie au B), qui est celui de la dissolution ou non de la personne morale. Le fait que le dbiteur soit dessaisi, et lorsque lactivit ne cesse pas tout de suite, en prsence dun professionnel libral, soumis une liquidation judiciaire. Il ne peut plus grer ses biens. Le dessaisissement va jusqu interdire lexercice dune activit professionnelle indpendante. Cela est vrai au-del des professions rglementes : commercial, je ne peux me lancer dans une activit dagriculteur. Je peux juste tre salari. Il mest interdit dexercer une nouvelle profession librale, tout le temps que dure la liquidation judiciaire. Lorsque cest un professionnel libral soumis une liquidation judiciaire, et que lactivit ne cesse pas immdiatement, puisquil est dessaisi, il ne peut plus exercer son activit professionnelle. Alors, on a prvu larticle L. 641-36 du Code de Commerce qui prvoit que lautorit professionnelle dsignera une personne pour exercer les actes de la profession. Cette mesure heurte de front ce quest la profession librale, avec lindpendance et lautonomie de la profession librale. Pendant quil est dessaisi, il peut tre salari. Sil ne trouve pas de travail, comment vit -il ? Sil trouve un travail, que fait-on du salaire ? Le salaire entrera dans lactif soumis la liquidation, sauf la part insaisissable du salaire. Le plus souvent, soit lactivit se poursuit un peu, et il a le droit une rmunration fixe par le jugecommissaire. Sinon, il a le droit des subsides prlevs sur lactif pour faire vivre le dbiteur et sa famille, selon larticle L. 641-11 du Code de Commerce, renvoyant un texte sur le redressement judiciaire quest larticle L. 631-11 du Code de Commerce.
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Enfin, on se souvient quen sauvegarde et en redressement judiciaire, les actes de gestion courante peuvent tre accomplis par le dbiteur, sont valables et opposables ds lors quon a affaire des tiers de bonne foi. Cette exception ne se retrouve pas en liquidation judiciaire. Si le dbiteur prend des initiatives intempestives (il ne respecte pas le dessaisissement), il y aura inopposabilit de lacte la procdure collective. B) Le dbiteur est une personne morale : dissolution ou non ? A cet gard, il faut distinguer selon quon est en prsence dune socit ou dautres personnes morales. En prsence dune socit Larticle 1844-7 7 du Code Civil numre les causes de dissolution. On trouve ainsi lindication que la socit prend fin par leffet du ju gement ordonnant la liquidation judiciaire. Une socit est dissoute, cela ne veut pas dire quelle est morte. Elle est condamne mort, mais ne lest pas encore. Entre le moment de la dissolution, et le moment o vraiment la personnalit juridique disparat, il y a une priode que lon appelle la liquidation en droit des socits. Pendant cette priode, la socit a une personnalit juridique rduite (elle ne conserve que la partie qui lui sert sa liquidation). Les dirigeants ne sont plus en fonction, et on doit nommer un liquidateur amiable. En liquidation judiciaire, cas de figure trs frquent, cest la socit qui va vraiment mal, dirigeant malhonnte, disparaissant avec louverture de la liquidation judiciaire Les associs apprennent que la li quidation judiciaire a t prononce aprs le dlai pour pouvoir faire appel A supposer quils aient connaissance de louverture de la liquidation judiciaire Il faut alors nommer un liquidateur judiciaire. La Cour Europenne des Droits de l'Homme, dans un arrt du 8 Mars 2007, nous a condamns en nous disant quon ne respectait pas les rgles du procs quitable. La loi de 2005 a mis fin ce scnario. La loi de sauvegarde nous dit que la socit est bien dissoute, en ajoutant que les dirigeants restent en fonction. Cela est trs maladroit : ils ne restent pas dirigeants, ils restent en fonction pour exercer les droits extrapatrimoniaux et droits propres de la socit (V. L. 641-9 II du Code de Commerce). En prsence dautres personnes morales Larticle 1844-7 7 du Code Civil ne joue pas. Lorsque la Cour de Cassation a t saisie pour savoir si une association tait dissoute, elle a rpondu non (en 2003, par exemple). Lorsquon est en prsence dautres personnes morales, la liquidation judiciaire ne ri me pas avec dissolution. 2 Les effets sur lentreprise A) Lactivit de lentreprise (L. 641-10, et L. 642-2 du Code de Commerce) Lactivit se poursuit-elle ? Le principe, cest que si lon ouvre une liquidation judiciaire, cest que lactivit va trs mal, et que lactivit nest plus possible (voir a dj cess). Cela a un effet notamment sur les salaris qui seraient encore prsents, il va donc falloir les licencier. Il faut mme aller vite. Le liquidateur doit sefforcer de les licencier dans les 15 jours du jugement. Pourquoi ? Ce respect du dlai de 15 jours est une condition pour que la garantie de lAGS joue. Autrement dit, si on les licencie tous dans ce dlai, toutes les indemnits de rupture seront prises en charge par lAGS. Il nexiste pas de rgles exceptionnelles de licenciement. Il faut suivre les rgles de droit commun. Sil ne le fait pas, sa responsabilit peut tre engage. Contrairement aux licenciements en priode dobservation, il ny a pas dautorisation du tribunal ou du jug ecommissaire. Exception, il advient que lactivit se poursuive. Il existe trois cas de figure relativement larges, dans lesquels il est possible de poursuivre lactivit : On envisage une cession totale ou partielle de lentreprise, puisquon vend ici lactivit.
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La loi prvoit que dans ce cas, lactivit doit se poursuivre pour garder lentreprise en vie. Le tribunal peut galement dcider de la poursuite de lactivit dans lintrt des cranciers. Si un intrt public justifie la poursuite de lactivit. 3 mois de dlai, plus 3 mois exceptionnellement sur demande du Ministre Public. Pendant ce temps l, qui gre lentreprise ? Le liquidateur (leur mtier est de liquider), ce nest pas un administrateur. Lorsquon est en prsence dentreprises dune certaine taille, on nommera un administrateur judiciaire (+ de 20 salaris, + de 3 millions de CA HT). B) Les contrats en cours (L. 641-11-1 et suivants du Code de Commerce) Spontanment, on aurait tendance dire que si lactivit cesse, les contrats cesse nt et inversement. Faux. La jurisprudence a considr quen toute circonstance, que lactivit soit poursuivie ou non, un contrat en cours sera poursuivi. Cela nemporte pas fin des contrats. Comme en sauvegarde ou en redressement judiciaire, il y aura pos sibilit de choisir si lon veut continuer ou non les contrats. Les rgles vues prcdemment sappliquent. A ceci prs, que cest le liquidateur qui va exercer loption. Particularit, on se souvient quen sauvegarde et en redressement judiciaire, lorsquun administrateur dit spontanment je ne continue pas , le contrat nest pas automatiquement rsili (V. Cours prcdents). C) Les cranciers postrieurs (L. 641-13 du Code de Commerce) Les cranciers dont la crance est ne postrieurement vont se trouver dans une situation comparable celle des cranciers postrieurs dune sauvegarde ou dun redressement judiciaire. V. Prcdemment. Chapitre II Les oprations de liquidation judiciaire Section I La ralisation de lactif Peut-on vendre tous les biens du dbiteur ? Certains biens sont inalinables, on ne peut pas les vendre. Certains biens sont communs, on peut les faire vendre. Certains biens sont indivis, larticle 815-17 du Code Civil prcise que cela nest pas possible. Il y a possibilit pour les entrepreneurs individuels daller voir un notaire pour faire en sorte que leurs biens immobiliers soient dclars insaisissables. On peut effectivement vendre les biens de manire isole, Lorsquon est en sauvegarde ou en redressement judiciaire, on peut vendre des biens. Ces rgles l vont tre appliques. Il existe des rgles diffrentes si ce que lon entend vendre est rellement un outil de production de lentreprise. Ce sont les rgles du 2. Deux prcisions : Dans ce 2, on va tudier des rgles relatives la cession de lentreprise. Le repreneur reprend une entreprise. On ne vend pas la maison de campagne abritant le logement familial. Rappel, quand on est en sauvegarde ou en redressement et que cela russit, il se peut quil reste la tte dune entreprise change, modifie, restructure, et que pour continuer, il faille abandonner une branche dactivit. Alors, on a un plan de redressement/sauvegarde, avec la vente dune branche dactivit, cession partielle de lentreprise. Cette vente se fait selon les rgles du 2. 1 La vente des biens isols A) La vente des immeubles (L. 642-18, R. 642-22, et L. 642-19-1 du Code de Commerce) 1. Le principe de la vente sur adjudication aux enchres publiques en audience judiciaire
Cela impose de respecter la procdure trs lourde et longue de la vente dimmeuble sur saisie, qui est gouverne par le Code Civil aux articles 2204 et suivants.
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Cette vente sopre la barre du tribunal, et selon cette procdure, celui qui acquire ce bien acquire un bien purg des hypothques et des privilges de ce bien. On applique donc les rgles de droit commun un peu amnages quand mme. En droit commun, en principe, le crancier fixe la mise prix. Ici, cest le juge-commissaire qui fixe la mise prix. Le cahier des charges (les conditions de la vente) est fix par le juge-commissaire, qui dtermine galement les modalits de publicit adquats venir. Cette procdure de droit commun, avec amnagements substantielles, offre des garanties pour lacheteur ainsi que le dbiteur. Cette protection a des inconvnients: procdure longue, lourde et coteuse. 2. La drogation : les cessions amiables
On peut chapper ainsi la saisie immobilire. Cest le juge-commissaire quia le pouvoir de dire, de dcider quon ne passera pas par la procdure classique de saisie immobilire et quon autorise le recours la cession amiable. Il faut donc une ordonnance motive. Le juge-commissaire est tout de mme encadr puisque la loi ne permet dchapper la procdure classique que si la cession amiable doit permettre une meilleure vente, une vente dans des meilleures conditions. Le texte envisage deux modes de cession amiables : Ladjudication amiable. Dans ce cas, limmeuble va tre vendu aux enchres mais sans la procdure et sans tre la barre du tribunal (plus de formalits). Cest donc un notaire dsign par le juge-commissaire qui organisera la vente. Le juge-commissaire fixe la mise prix, et cette adjudication va avoir la mme vertu que ladjudication judiciaire puisquelle va permettre lacqureur dobtenir un bien purg des hypothques et privilges inscrits. La vente de gr gr Cela suppose que le liquidateur ait eu des offres. Le liquidateur qui a reu des offres va les soumettre au juge-commissaire, et autorisera la vente un prix fix par le juge-commissaire. Cela est trs souple, mais cela nas pas lavantage de purger les privilges et hypothques du bien vendu. Lacheteur va devoir respecter la procdure de droit commun pour obtenir la purge. Cet acheteur, qui peut-il tre ? Est-ce que mon frre, ma sur peuvent acheter les biens ? Si cest une socit en liquidation, les dirigeants peuvent-ils acheter les biens ? Non, larticle L. 642-3 du Code de Commerce fixe certaines limites, ces personnes ne peuvent, ni les dirigeants contrleurs. Il faut une autorisation du tribunal, et les contrleurs ne peuvent pas lobtenir. Cest trs restrictif, car qui peut demander cette drogation ? Seul le Ministre Public peut demander la drogation en leur faveur. Cela est vrai pour les immeubles, les meubles, mais galement pour la cession dentreprise. B) La vente des meubles (L. 642-19, L. 642-19-1, L. 642-20 alina 2, L. 642-20-1 du Code de Commerce) Les meubles ne sont pas des biens sans valeur, on trouve les brevets, les marques, les droits sociaux (actions, parts sociales) En ce qui les concerne, lintervention du juge-commissaire est galement obligatoire. La vente ne sera valable que si elle est ordonne par le juge-commissaire. A dfaut, la nullit absolue est encourue. A la diffrence des immeubles, le juge-commissaire ne fixe pas le prix. Il existe deux techniques de vente : La vente aux enchres, organise par un notaire, un huissier de justice, un officier ministriel, un commissaire-priseur. La vente de gr gr. Le juge-commissaire choisit entre lun ou lautre de ses deux modes de vente. Qui peut acheter ? V. Prcdemment.
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+, pour certains meubles, larticle L. 642-20 du Code de Commerce pose une rgle particulire pour les biens meubles de faible valeur et ncessaires aux besoins de la vie courante. Dans ce cas, il est possible dobtenir des drogations au texte prcdent, et ce de manire plus souple. Lintress doit dposer une requte, et cest le juge-commissaire qui donne lautorisation. En revanche, ce ne sera jamais en faveur des contrleurs. Cas dun bien meuble faisant lobjet dun droit de rtention ou dun gage Larticle L. 641-3 alina 2 du Code de Commerce prvoit que le crancier peut rsister, le liquidateur peut demander au juge-commissaire lautorisation de retirer le bien condition de payer la dette. Dans le cas contraire, le liquidateur doit demander dans les 6 mois du jugement de liquidation, de faire vendre le bien et le droit de rtention se reporte sur le prix (L. 642-20-1 du Code de Commerce). Quand le bien fait lobjet dun gage, cest larticle L. 642-20-1 alina 2 du Code de Commerce qui, propos du crancier gagiste, prvoit que le crancier peut avant la ralisation du bien, demander au juge-commissaire de se faire attribuer le bien. 2 La cession dentreprise Loi de 1985 et la cession dunits de production Sous lempire de la loi de 1985, vendre une entreprise tait considr comme un moyen de la redresser. Cela rentrait dans le cadre du redressement judiciaire. Le lgislateur navait pas prvu en liquidation judiciaire la seule possibilit de vendre des biens isols, mais galement la possibilit de cder des units de production. Cela ressemblait beaucoup des cessions partielles dentreprise. Cession totale de lentreprise et cession partielle Le lgislateur de 2005 a abandonn, quon soit en prsence dune cession partielle ou totale, cest en liquidation judiciaire. Personne physique exerant une profession librale Pour ce qui est des professions librales, exerces par des socits, la loi a admis que lentreprise puisse tre cde un repreneur dans le cadre de la liquidation judiciaire, avec une cession force sans le consentement de la socit-avocat , et donc sans le consentement de la clientle. En revanche, lorsque la profession librale est exerce par un avocat en son nom propre, ou un architecte, un mdecin, la loi a apport une rponse toute diffrente. Dans ce cas, on peut cder les lments corporels mais pas les lments incorporels. On peut comprendre cette diffrence dans la mesure o assez vraisemblablement, lorsquon exerce titre individuel, il y a un lien fort avec la clientle, peut tre plus prononc lorsque la profession est exerce en groupe. La loi du 26 Juillet 2005 navait pas adopt le mme parti lgard des officiers publics et ministriels, comme les notaires et les huissiers. Lorsquils veulent cder leurs charges, ils doivent prsenter leurs successeurs au Ministre, qui dit oui ou non. Ds la loi de 2005, le lgislateur a admis que le liquidateur puisse prsenter le successeur au Ministre. Cette distinction nexiste plus aujourdhui. Poursuite dactivit et cession Lorsquon ouvre la liquidation judiciaire, et quune cession totale ou partielle est envisage, le tribunal peut maintenir lactivit. A) Nature de la cession dentreprise dans le cadre dun plan de cession Lorsque lon entend le mot cession , cela renvoie des choses connues, et on peut tre tent par la qualification de contrat , de convention . Le mot est ici trompeur. Il aurait fallu parler de transfert dentreprise.
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La cession suppose en principe un accord de volont. Or, ici, on a une volont du repreneur qui se manifeste par son offre, mais de lautre ct, on na pas rellement un vendeur. Le dbiteur qui est en liquidation judiciaire, ne donne pas son consentement la cession/au transfert. Qui de lautre ct dit oui ? Ce nest pas le dbiteur, mais le tribunal. Il ny a videmment pas de contrat conclu entre loffrant/le candidat repreneur et le tribunal. Il reste que lon appelle quand mme cela une cession. Il y a de rels enjeux cette qualification. Si on dit que ce nest pas une vraie cession, un vrai contrat, mais que cela y ressemble fort, en y faisant produire les effets de la vente, la Cour de Cassation nest pas daccord. Cela voudrait dire que celui qui a t victime dun vice du consentement pourrait attaquer la cession, or cela nest pas possible. Une fois une cession adopte, et dcide par le tribunal, on peut juste attaquer la dcision judiciaire, mais non faire un recours en disant quon a t tromp. On pourrait galement songer une garantie des vices cachs. L aussi, cela nest pas possible. Lorsquon cde une entreprise, pour que le repreneur puisse exploiter cette entreprise, on va lui cder les immeubles et le fonds de commerce. Or, en droit commun, lorsquon vend le fonds de commerce, mme si le contrat ne dit rien, le vendeur est tenu de la garantie dviction, c'est --dire quon ne doit rien faire qui puisse vincer lacheteur de lutilisation paisible du fonds de commerce. On est tenu dune obligation lgale de non concurrence. Or, ici, on nest pas en prsence dune cession, et on ne lui fait pas produire les effets dune cession. Le cdant /le dbiteur en difficult nest pas tenu dune obligation de non -concurrence. La Cour de Cassation dit que ce nest pas une vente de droit commun, cest une opration qui a un caractre forfaitaire, alatoire, et forc . Les garanties que lon trouve normalement dans la vente, ne peuvent donc pas jouer. B) Cession peut tre assortie dune location -grance (L. 642-13 L. 642-17 du Code de Commerce) De quoi sagit-il ? Cest larticle L. 642-13 et suivants du Code de Commerce qui prvoit lhypothse dans laquelle le repreneur choisi par le tribunal, va acqurir, et aura la possibilit de ne pas payer le prix tout de suite, mais dexploiter lentreprise pendant une priode au maximum de 2 ans, en location-grance. On peut faire cela pour faciliter le financement de lopration. Le repreneur va ainsi en retirer des revenus, qui peuvent tre utiles pour payer le prix. Indications dordre gnral En droit commun, pour pouvoir conclure un contrat de location-grance, il faut un certain nombre de conditions, et ici, en droit des procdures collectives, ces conditions sont exclues. Ensuite, cette opration est dangereuse (problme de financement), or, au bout du compte, le repreneur doit acheter. Cette possibilit est trs peu utilise en pratique du fait de ces dangers. C) Les offres (L. 642-2 et suivants du Code de Commerce) Ces offres sont des actes unilatraux de volont, qui engagent les candidats repreneurs, dans des conditions que nous voquerons ci-dessous. 1. Moment pour le dpt dune offre
A partir de quand les tiers peuvent-ils adresser des offres, des propositions de reprise ? En ce qui concerne la liquidation judiciaire (et le redressement judiciaire, et en sauvegarde judiciaire), cela est possible ds louverture de la procdure. Les tiers sont ainsi admis adresser des offres de reprise.
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Comment peuvent-ils savoir quune entreprise est vendre ? Dune manire gnrale, sagissant dune entreprise au moins en RJ, voir en LJ, elles sont vendre, mais cela ne veut pas dire quon est vendables (savoir si le produit vaut la peine). Il faut donc avoir des informations. La loi organise des publicits relatives ces entreprises/actifs qui sont vendre, pour susciter des offres. Cest une sorte dappel doffres, qui est fonction de la taille de lentreprise, ainsi que de la nature des actifs vendre selon larticle L. 642-2-22 du Code de Commerce. Cest le liquidateur qui a la charge de procder ces publicits. Les modalits sont elles aussi prvues par larticle R. 642-40 du Code de Commerce qui indique quil faut organiser une publicit via Internet. Outre la publicit par Internet, le juge-commissaire peut ordonner une publicit par voie de presse. Cest lui qui va dterminer ltendue de la publicit. Enfin, il y a au greffe un dpt par le liquidateur ou par ladministrateur judiciaire, dun dossier qui dcrit les caractristiques principales de lentreprise vendre. Tout intress peut en prendre connaissance. Jusqu quand peut-on dposer des offres ? En ralit, le tribunal, lorsquil envisage une cession de lentreprise, fixe un dlai lissu duquel les offr es ne seront plus recevables. 2. Auteur de loffre
Qui peut acheter des biens meubles ou biens immeubles ? Les rgles sont les mmes. Le dbiteur, les dirigeants ne peuvent se porter acqureurs lui-mme. Les familles jusquau deuxime degr, ainsi que les contrleurs ne peuvent pas. Il y a des possibilits de drogation, de faon stricte Voir prcdemment. Si une personne qui na pas le droit de se porter acqureur, acquiert, cest une nullit dordre public, c'est -dire que toute personne peut demander la nullit de lacte, pendant trois ans compter de lacte en question. 3. Destinataires de loffre
A qui adresse-t-on les offres ? En liquidation judiciaire, au liquidateur. Sauf que dans les grosses entreprises, ct du liquidateur, il peut y avoir un administrateur. Il faudra donc adresser les offres aux deux personnes. En redressement judiciaire, cest ladministrateur judiciaire qui est destinataire de loffre. Lorsquil ny a pas dadministrateur judiciaire, il faudra alors en nommer un ( L. 631-1-1 du Code de Commerce), dont la mission sera uniquement de grer la cession dentreprise. En sauvegarde judiciaire, cest galement ladministrateur. En revanche, lorsquil ny a pas dadministrateur judiciaire, il ny a pas dobligation den nommer un. Ce seront le mandataire judiciaire et le dbiteur qui seront les destinataires. 4. Forme et contenu de loffre
Forme Il faut ncessairement un crit. Contenu L. 642-2 II du Code de Commerce, qui indique le contenu de loffre : Loffre doit dsigner les biens ou droits qui sont inclus dans loffre. Dsormais, cela peut dsigner non seulement les biens, les droits mais galement les contrats. Cette prcision nexistait pas avant la loi du 26 Juillet 2005. Il faut galement dsigner les prvisions dactivit et de financement. Il faut indiquer le prix offert, les modalits de rglement.
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Il doit prciser la date de ralisation de la cession, et doit galement prendre des engagements quant aux perspectives demploi. Il doit enfin dsigner les garanties de son offre, ainsi que sil envisage de cder des actifs dans un dlai de deux ans, sil reprend lentreprise. Il doit indiquer la dure de chacun des engagements pris.
Le repreneur pourrait-il prendre des engagements mais assortir ces engagements de conditions suspensives ? Je rachte mais condition que le dbiteur en difficult dont je rcupre lentreprise, prenne un engagement de non-concurrence ? La rponse apporte par la jurisprudence est oui. Cela est possible, mais en pratique, il est indispensable que ne soient prvues que des conditions dont on va savoir avant le jugement, si elles sont ralises ou non. Le tribunal ne peut pas arrter un projet qui nest pas totalement sr. Quant au contenu de loffre, Il est trs important que le repreneur le fixe avec prcision. Il sera tenu de par ses offres, celles-ci deviennent intangibles. Il ne sera plus possible de les modifier. 5. Informations sur les offres et publicits
Lhypothse est que des candidats repreneurs se sont manifests, faut-il une certaine transparence sur ses offres ? Les autres candidats vont-ils tre informs ? Avant la loi de 2005, il y avait une grande opacit. On ne savait pas si dautres candidats avaient dpos des offres, et le contenu de ses offres. La loi de 2005 marque une volution assez importante. Au titre des informations, il faut bien sr que ces offres soient portes la connaissance du dbiteur qui nest pas forcment destinataire de loffre. La loi impose aussi que ces offres soient portes la connaiss ance du reprsentant des salaris, aux contrleurs (cranciers). Lorsque le dbiteur en difficult exerce une profession librale, son ordre professionnel doit avoir connaissance de loffre dpose. Il y a galement une communication de ses offres au juge -commissaire ainsi quau Ministre Public. Ensuite, on a une publicit. Le liquidateur qui a reu les offres, va les dposer au greffe du Tribunal qui est en charge de la procdure collective. Autrefois, cela tait confidentiel. (+ Possibilit damliorer ses offres maintenant). 6. Irrvocabilit et intangibilit
Irrvocabilit des offres Une fois les offres dposes au greffe par le liquidateur, on ne peut plus revenir dessus. On est engags, on ne peut pas la retenir, on est un candidat repreneur engag. Intangibilit des offres C'est--dire peut-on modifier loffre ? Non, cest donc une intangibilit relative, car on peut la modifier si cest pour lamliorer. D) Objets de la cession 1. Etude gnrale
Pour dterminer ce qui peut tre vendu, il faut regarder les textes sur les pouvoirs du tribunal. Or, il sagit dune cession dentreprise. Autrement dit, lorsque lon fait une offre dune reprise dentreprise, on ne peut intgrer que les biens qui permettent dassurer le maintien de lentreprise, et de son act ivit conomique (fonds de commerce, fonds libral, fonds artisanal, immeubles, meubles).
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On voit bien que l, que lorsquon dit en Droit des Entreprises en Difficult quon cde une entreprise, ce nest pas la mme chose que de dire que lon cde un fon ds de commerce. Dans ce dernier cas, on cde un bien meuble incorporel. De ce fait, on ne cde pas les immeubles. Une cession dentreprise est plus large : on cde les contrats, on cde les dettes et crances + Revoir la problmatique des biens insaisissables. Il sagit de cder lentreprise, et les biens utiles au maintien de lactivit. On ne peut donc inclure des biens qui certes appartiennent au dbiteur en liquidation judiciaire, mais qui ne sont pas attachs lexercice professionnel, lorsquon fait une offre de reprise. Cela est important lorsque le dbiteur est une personne physique. (Responsabilit du repreneur ne respectant pas son offre selon 1371 du Code Civil (quasi-contrats), et Com 26 Octobre 1999). Matriellement, il faudra faire autant dactes que de biens cds. Chaque acte devra respecter les conditions de droit commun de la vente sans tre vritablement un contrat de vente. 2. Etude spciale : les contrats (L. 642-7 du Code de Commerce) a) Pouvoir de dterminer les contrats cds au repreneur
Peut-on cder une entreprise, sans cder tous ses biens contractuels, tous les nuds conventionnels ? Economiquement, si on veut cder une entreprise, il faut transfrer les contrats. Juridiquement, si on veut cder les contrats, en droit commun de la cession de contrat, il faut le consentement du cocontractant cd. Se plie-t-on cette exigence pour la cession ? En cession, cest la raison conomique qui lemporte. On peut ne pas reprendre les contrats, et ce sans consentement des cocontract ants. Le Code de Commerce pose que les contrats vont pouvoir tre cds sans consentement des partenaires. Qui va dterminer les contrats dont va bnficier le repreneur ? Avant la loi de 2005, le repreneur pouvait se voir imposer des contrats dont il ne voulait pas, et inversement, le tribunal pouvait refuser le transfert de contrat que la socit aurait bien voulu rcuprer. Le tribunal dcidait. Avec la loi du 26 Juillet 2005, il y a eu un changement, sans doute involontaire. Il en est rsult un changement du droit positif. Le tribunal na plus le pouvoir quil avait auparavant. Com 15 Dcembre 2009 est venu confirmer cela : le tribunal ne possde plus ce pouvoir. Dans cet arrt, la Cour de Cassation prend partie, et affirme que le tribunal ne peut imposer au repreneur la cession dun contrat dont lexcution aggraverait les engagements quil a souscrit au cours de la prparation de son offre, et ne mentionnerait pas la reprise de ce contrat. Le tribunal na pas le droit daggraver la situation du repreneur sauf pour les contrats avant 2005. Dsormais, on ne peut pas aggraver la situation, en incluant les contrats. On pourrait donc aussi considrer que sil veut reprendre tel contrat, le juge peut -il lui refuser ? Si cest de nature aggraver ses engagements, le tribunal pourrait refuser. b) Les contrats transfrables On ne peut transfrer que des contrats conclus par le dbiteur en difficult. On ne peut que transfrer des contrats que sils sont en cours. Les textes disent que les contrats transfrables sont ceux en cours au jour du jugement douverture, les contrats qui ont pu tre conclus aprs le jugement douverture, quen est -il ? Si on regarde la lettre des textes, cest non, mais la raison conomique pousse dire oui. > Incertitude. Quelle est la nature des contrats que lon peut transfrer ? On peut transfrer les contrats de crdit-bail, de location ou de fournitures de biens et services. Avec cette formule, cela est trs large.
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Quen est-il pour les contrats intuitu personae ? La rponse est plutt oui, sauf quand il y a vraiment une intensit particulire de lintuitu personae. Ces contrats doivent tre ncessaires au maintient de lactivit, ce qui veut dire que les contrats relevant de la vie domestique ne sont pas dans la cession dentreprise, et ne peuvent tre transfrs. Enfin, certains contrats sont de par la loi hors du champ, et ne sont pas transfrables. Ce sont les contrats de travail qui ne sont pas transfrables par lapplication de L. 642-7 du Code de Commerce. La loi pose dans la cadre dune reprise, que les contrats de travail sont transfrs au repreneur. Enfin, cela nest pas possible pour le bnficiaire dune fiducie-sret sans dpossession. c) Effets de la cession des contrats
Comment doit-on excuter les contrats ? Le contrat doit tre excut aux conditions existantes au jour du jugement douverture. Dsormais, les contrats doivent tre excuts aux conditions qui sont les leurs. A partir de quel moment le repreneur devient-il cocontractant ? Le jugement adoptant le plan emporte cession, mais cela est trompeur. La jurisprudence a considr que lorsque le tribunal arrte le plan, cest le principe de la cession qui est acquis, mais ensuite il faut excuter, il y a la ralisation. La jurisprudence a dcid que cela ne se fait que lors de la passation des actes qui concrtisent la cession, que le transfert produit ses effets. Pendant tout ce temps l, le repreneur attend. Toutes les crances naissant pendant ce temps l seront postrieures et seront la charge du dbiteur. Quand les actes sont finaliss, le repreneur reprend sa charge les contrats et devient dbiteur. Comme cela est long, et que cela est mauvais pour lentreprise, la jurisprudence a admis que lon puisse anticiper et mettre en jouissance le repreneur avant mme davoir finalis les actes, avec lautorisation du tribunal. Quand le repreneur reprend un contrat, avec un cocontractant auquel on devait de largent, il devient dbiteur des sommes dues pour lavenir, mais pour le pass ? Le repreneur ne doit pas les payer, cest le passif du dbiteur. Sil le veut dans son offre, il peut proposer de reprendre le passif, mais ce nest pas oblig. (Exception pour le crdit-bail). E) Jugement arrtant le plan de cession dentreprise
Avant de faire le choix, le tribunal doit entendre le dbiteur, le liquidateur judiciaire, ladministrateur judiciaire, les contrleurs, et les reprsentants du personnel. Pour le Ministre Public, son avis doit tre recueilli et il faut savoir que tous les dbats pro pos de ladoption dun plan de cession de lentreprise doivent se drouler en sa prsence ds lors quon a une entreprise avec plus de 20 salaris, ou un CA suprieur 3 millions deuros. Les candidats repreneurs ne sont pas cits. Si des licenciements pour motif conomique sont prvus, le tribunal ne pourra statuer tant que lon naura pas eu une information et une consultation des reprsentants du personnel, ainsi que de lautorit administrative comptente. Sur quels critres le tribunal va-t-il choisir telle offre plutt que telle autre ? La loi lui donne des critres, des lments pour se diriger larticle L. 642-4 et L. 642-5 du Code de Commerce. Le tribunal doit retenir loffre qui permet dans les meilleures conditions dassurer le plus durablement lemploi, le paiement des cranciers, et qui prsente les meilleures garanties dexcution. Enfin, le tribunal ne peut modifier loffre. Soit il la prend, soit il rejette. Ce jugement est opposable tous, et doit tre signifi aux personnes qui peuvent former un recours en appel.
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Sur les recours possibles contre le jugement adoptant le plan, quels sont les recours possibles ? On trouve lappel, ainsi que le pourvoi en cassation mais galement la tierce opposition. Il faut galement prendre en compte les recours nullits. Rappel, en Droit des Entreprises en Difficult, le principe est que les recours sont restreints. On ne peut exercer un recours que si la loi le dit. Cela tant, comme dit prcdemment et cela vaut pour le jugement adoptant le plan, lvolution est dans le sens dun largissement des recours. Pour lappel, les seules personnes admises interjeter appel sont dune part le dbiteur, dautre part le Ministre Public, le cessionnaire/le repreneur, et enfin le cocontractant cd. En outre, le cessionnaire et le cocontractant peuvent faire appel, mais pas de faon gnrale. En effet, pour le repreneur, celui-ci ne peut faire appel que sur le fondement dune augmentation de ses charges par rapport loffre quil a faite (le jugement lui impose des charges non-souscrites dans son offre). Quant au cocontractant cd, il ne peut faire porter son appel que sur la partie du jugement qui emporte transfert. Il y a un dlai de 10 jours pour faire appel. Pour le pourvoi en cassation, il nest pas possible de se pourvoir, sauf pour le Ministre Public selon larticle L. 661-7 alina 2 du Code de Commerce. Pour la tierce opposition, celle-ci nest pas ouverte. Elle est exclue contre les jugements arrtant le plan. Pour les recours-nullits ce sont des recours qui ont une origine prtorienne, o la jurisprudence a reconnu la possibilit de faire un recours lors mme que la loi ne le prvoyait pas. La jurisprudence sest arrog ce pouvoir parce quon est dans des hypothses dans lesquelles le jugement que lon admet comme critiquable, est entach dun vice trs grave au point quon peut se demander si on est en prsence dun vrai jugement. Les causes de recours-nullits sont lexcs de pouvoir, et la violation dun princip e fondamental de procdure. Etant prcis que lvolution de la jurisprudence a t de restreindre les recours -nullits (qui sont dorigine accept de manire restrictive), pour ne conserver que lexcs de pouvoir. Dans une dcision, la Cour de Cassation dit quil y a excs de pouvoir alors quil y a violation dun principe fondamental de procdure, ce qui nous ramnerait ltat du droit prcdant lvolution. F) Modification et inexcution du plan de cession
Modification Larticle L. 642-6 du Code de Commerce permet de revenir devant le tribunal pour obtenir une modification substantielle soit dans les objectifs soit dans les moyens du plan. Il faut saisir le tribunal, et cette demande ne peut tre faite qu la demande du cessionnaire. Le tribunal doit appeler un certain nombre dacteurs et toute personne intresse . Il faut entendre le liquidateur, ladministrateur judiciaire sil existait, les contrleurs, les reprsentants du comit dentreprise, les dlgus du personnel En outre, le Ministre Public est sollicit puisque son avis est recueilli. Il doit sagir dune modification substantielle. Le cessionnaire peut-il revenir devant le tribunal en disant que cest trop cher ? Non cela nest pas possible. Le montant du prix de la cession ne peu t tre modifi. Le repreneur peut-il dire quil ny arrive pas, et substituer quelquun sa place qui donnera satisfaction ? Dans le jugement dorigine adoptant le plan de cession, on peut prvoir une substitution de repreneur. Si on ne la pas fait ou si lon veut substituer une autre personne que celle prvue, le Code de Commerce laccepte. La modification substantielle peut porter sur la personne du repreneur. Cela tant, se faire substituer, cela nest quun soutien. En ralit, mme si le repreneur dorigine se fait substituer, larticle L. 642-9 alina 3 du Code de Commerce indique que le repreneur dorigine reste garant solidaire de lexcution des engagements souscrits.
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Inexcution du plan Cest larticle L. 642-11 du Code de Commerce qui nous indique que lorsquon sest ports repreneur, tant que lon na pas pay le prix de cession, il y a une alinabilit des biens corporels et incorporels des biens acquis. Le mme texte prcise que sil vend, en violation de cette interdiction, lacte peut tre annul de faon absolue ( la demande de tout intress). Ce texte prvoit la possibilit de rsoudre le plan. Le texte ne distingue pas selon lobligation inexcute. La rsolution est envisageable quil y ait un problme de paiement de prix, ou pour tout autre problme. Mais, le tribunal qui sera saisi de la demande de rsolution judiciaire (comme en droit commun), a un pouvoir dapprciation. Autrement dit, sil estime que certes il y a inexcution mais quelle nest pas suffisamment grave pour justifier la rsolution du plan, il ne la prononcera pas. Qui peut demander la rsolution du plan ? Qui peut se plaindre dune inexcution du plan ? Le texte est trs large, puisquil vise le Ministre Public, le liquidateur, un des cranciers, ou doffice, ainsi que de tout intress. Quels sont les effets de la rsolution ? Il y a une particularit, qui dit rsolution dit rtroactif. Mais lalina 3 de larticle L. 642-11 du Code de Commerce nous dit que le tribunal peut prononcer la rsolution ou la rsiliation des actes passs en excution du plan rsolu. La rsolution est gomtrie variable. On a un principe de rsolution du plan de cession, mais au cas par cas, les actes qui ont pu tre faits ne seront pas forcment anantis. Qui plus est, le tribunal peut prononcer la rsiliation de certains des actes, c'est--dire que cela ne vaudra que pour lavenir et cela naura pas deffets rtroactifs. Celui qui demande la rsolution doit prciser les actes dont il demande la rsolution. Quen est-il du prix pay ? Si on applique les rgles classiques de la rsolution, le prix devrait tre restitu au repreneur. Tel nest pas le cas en Droit des Entreprises en Difficult, le prix pay par le cessionnaire reste acquis. Section II Le rglement du passif Il est quasiment impossible de donner des rgles qui vaudraient dans tous les cas. Les rgles sont tellement complexes, que le liquidateur procde au rglement selon les rgles qui lui paraissent les meilleures. Quelques observations La premire chose, cest que lorsquon a une vente dun immeuble de manire isole (pas dans le cadre dune cession dentreprise), on va en connatre le prix. Sur cette somme, on va dabord payer les super -privilges, les frais de justice Lorsquon est en prsence dune cession dentreprise, si la cession est faite forfait c'est -dire que le repreneur paye un prix gnral ; le liquidateur doit prvoir une quote-part du prix. Le prix certes forfaitaire, va contenir pour une partie qui sera reprsentative de la valeur de limme uble x, de limmeuble y, du meuble z Afin de pouvoir payer les meubles et immeubles sur lesquels il y a des hypothques ou garanties. La deuxime chose, cest que lorsque la liquidation judiciaire est prononce du fait mme du jugement douverture, il a un effet qui est de rendre exigible toutes les crances. Cette rgle ne joue pas lorsquon a une cession dentreprise qui est envisageable : les dettes ne deviennent exigibles que lorsque le plan est arrt par le jugement. Sil ny a pas de plan de cession finalement, dans ce cas l, les crances deviennent exigibles lorsque lactivit cesse. Les liquidateurs ne sont pas toujours aussi efficaces que souhaits. En cas dinertie du liquidateur, lorsque le liquidateur na pas entrepris la liquidation des biens grevs dune sret/dun privilge dans un dlai de 3 mois compter du jugement de la liquidation judiciaire, le crancier bnficiant de la sret, recouvre ses droits de poursuite individuels.
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Quadvient-il si on se trompe dans le sens des rangs ? La jurisprudence fait une distinction selon quon est en prsence dun crancier chirographaire ou un crancier muni dune sret. Pour un crancier chirographaire, la Cour de Cassation admet que lon peut agir contre lui, en rptition de lindu. Pour un crancier privilgi, on ne lui applique pas la mme rgle, et lui peut garder ce quil a touch. Chapitre III La clture de la liquidation judiciaire Section I Etude gnrale (L. 643-9 du Code de Commerce) Le tribunal intervient pour rendre un jugement de clture, qui fait lobjet dune publicit, notamment au BODACC. Il convient de prciser que le lgislateur de 2005 a eu cur de mettre en place soit certaines rgles, soit certains dispositifs pour acclrer les dispositifs de liquidation judiciaire pour en arriver le plus vite possible la clture (Cour Europenne des Droits de l'Homme a condamn de nombreuses fois la France du fait de la longueur des procdures judiciaires). Le lgislateur a impos au tribunal de fixer une date, un dlai au terme duquel la clture sera examine (Cela ne veut pas dire quelle sera prononce. Le tribunal peut dailleurs se saisir doffice, ou par le liquidateur, le dbiteur et le Ministre Public. Si deux ans se sont couls depuis le jugement de liquidation judiciaire, la loi indique que tout intress peut saisir le tribunal aux fins de clture. Cela met galement fin aux pouvoirs du liquidateur. Si le dbiteur en liquidation judiciaire est une socit, celle-ci est dissoute, et la publicit du jugement de clture emporte disparition de la personnalit juridique. Si le dbiteur est une personne physique, la clture de la liquidation judiciaire emporte aussi fin du dessaisissement dont il tait frapp, sauf si cest un dbiteur qui a commis des fautes grave s au point que le tribunal le sanctionne (Voir Deuxime titre, avec la faillite personnelle). Si on a pu tout payer, lactif a permis de payer lensemble des cranciers. Il y aura donc clture pour extinction du passif. Dans ce cas, la procdure sachve donc normalement. Section II Etude spciale : la clture pour insuffisance dactif, selon L. 643 -11 modifi par lordonnance de 2008 Cest lhypothse dans laquelle lintgralit des dettes ne pourra pas tre paye, car lactif nest pas suffisant. On trouve une rglementation particulire sur ce point. Si on a un jugement de clture pour insuffisance dactif rendu par erreur (il y a des actifs quon a oubli), alors larticle L. 643-13 du Code de Commerce prcise quil y a reprise de la procdure collective. Tout crancier intress peut la demander. 1- Le principe de lextinction du droit de poursuite des cranciers imposs La rgle est donc que lon na pas t pay. La liquidation judiciaire na pas permis de payer la crance dont je suis titulaire. Dans ce cas, le crancier ne recouvre pas pour autant la possibilit dagir contre le dbiteur. Sil sagit dune personne morale, le dbiteur nexiste plus. En revanche, les personnes physiques existent toujours, le jugement de clture protge le dbiteur. Le droit de poursuite reste en principe paralys. Cette rgle trs protectrice des dbiteurs personnes physiques est dinspiration amricaine, lui-mme inspir du droit anglais. Lide est de permettre ces dbiteurs personnes-physiques de rebondir, dembrasser une nouvelle vie professionnelle, et de se relancer dans les affaires. Ils ne seront pas compltement dbarrasss des cranciers. La crance existe toujours, et nest pas teinte, mais le crancier ne peut agir contre le dbiteur (obligation naturelle lgard du crancier). Si le dbiteur paye, il ne paye pas lind u.
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Le domaine dapplication de cette rgle selon laquelle on ne peut agir contre le dbiteur doit tre prcis. Ne sont interdites que les actions en paiement ou sommes dargent, et pour les actions en rsolution dun contrat pour dfaut du paiement dune somme dargent. Il y a des cranciers qui chappent cette rgle. Celle-ci ne sadresse quaux cranciers antrieurs. Elle ne sadresse pas aux cranciers postrieurs privilgis. 2 Exceptions au principe de lextinction du droit de poursuite des cranciers impays Elles ont t modifies avec la loi de 2005. Sagissant des exceptions, la loi de 2005 en a augment le nombre. Il y a trois grandes sries dexceptions : Les garants et coobligs Ceux qui ont pay la place du dbiteur peuvent agir contre le dbiteur. Les cas dans lesquels on estime que le crancier mrite une protection particulire Comme les crances rsultant dune condamnation pnale du dbiteur, ainsi que les cranciers daliments Les cas o le dbiteur ne mrite pas la protection Ces exceptions sont fondes sur un comportement rprhensible du dbiteur. Il sagit dexceptions qui vont profiter tous les cranciers. Le dbiteur a commis sciemment une fraude lgard dun ou plusieurs cranciers. Cela va permettre tous les cranciers dagir contre le dbiteur. Le dbiteur est frapp de la faillite personnelle (Voir Second Titre). Le dbiteur est un rcidiviste, il a dj bnfici dune clture pour insuffisance dactif Sous-Titre II-II Le dbiteur est en liquidation judiciaire simplifie (LJS) L. 641-2 du Code de Commerce, L. 641-2-1 du Code de Commerce, et L. 644-1 et suivants du Code de Commerce. Introduction Sous lempire de la loi de 1985, il existait un redressement judiciaire simplifi, mais il ny avait pas de liquidation judiciaire simplifie. Aujourdhui, on na plus de redressement judiciaire simplifi mais il existe quand mme certaines dispositions (Articles L. 627-1 et suivants du Code de Commerce). Cela a t considr comme lune des innovations majeures de la loi de 2005. En pratique, cela beaucoup moins t. En tout cas, cest quelque chose de trs nouveau sur le papier. Volont den finir en un an. Autre indication, dans dautres pays, il existe galement des dispositifs particuliers pour les petites entreprises. Le droit franais sen est inspir, notamment du systme allemand, mais en revanche, en Allemagne, lorsquon est dans une telle situation, cest ladministration qui est comptente. En droit frana is, la liquidation judiciaire simplifie demeure judiciaire. La LJS va tre applique des petites entreprises, et la loi a fix des seuils. Or en 2005, les seuils fixs auraient permis de soumettre la moiti des entreprises en liquidation judiciaire la LJS. Cela na pas t utilis par les praticiens. Dabord, parce que cette LJS tait lpoque purement facultative et parce quelle prsentait des dfauts dont certains ont t corrigs par lordonnance de 2008, mais pas tous. Chapitre I Conditions dapplication Section I Les conditions de fond La LJS peut tre applique aussi bien aux dbiteurs personnes physiques quaux dbiteurs personnes morales. Dans certains cas, la liquidation judiciaire simplifie est obligatoire, et dans dautres elle es t facultative. Les conditions diffrent donc.
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Quand la liquidation judiciaire simplifie sera obligatoire, ce sera pour les plus petites entits. Il y a trois conditions cumulatives : Il ne faut pas de biens immobiliers (pas de liquidation judiciaire simplifie dailleurs quelle soit facultative ou obligatoire). 0 salari ou 1 salari au maximum au cours des 6 mois prcdant la liquidation judiciaire simplifie. Un CA HT infrieur 300 000 la clture du dernier exercice comptable. Cette liquidation judiciaire simplifie obligatoire a aussi t qualifie de super-simplifie . Les praticiens ont trouv que les seuils fixs par lordonnance de 2008, et estiment quils ne sont pas appropris, puisque cela brasse trop large. Pour la liquidation judiciaire simplifie facultative, le tribunal va pouvoir ouvrir une liquidation judiciaire simplifie mais il ny est pas contraint. Les conditions sont : Pas de bien immobilier. Maximum 5 salaris. Un CA HT de maximum 750 000. Si les conditions voques ne sont pas remplies, la liquidation judiciaire simplifie est interdite. Section II Les conditions procdurales Lorsque le tribunal est saisi, il peut dj avoir toutes les donnes sur les conditions, et peut donc dcider douvrir ou non une liquidation judiciaire simplifie quelle soit obligatoire ou facultative. Cest le cas notamment lorsque cest le dbiteur qui demande la liquidation judiciaire simplifie. Cela peut galement tre le cas lorsquil y a dabord eu un redressement judiciaire. Si le tribunal ne possde pas les informations ncessaires (lorsquon a une assignation dun crancier), alors le tribunal ne peut pas ouvrir tout de suite une liquidation judiciaire simplifie puisquil na pas les donnes et ouvrira donc une liquidation classique. Le liquidateur nomm devra tablir un rapport dans un dlai dun mois compter de sa dsignation. Grce ce rapport, le cas chant, la dcision dutiliser le rgime simplifi devra/pourra tre prise par le prsident du tribunal par ordonnance. (Cest une mesure dadministration judiciaire *qui nest pas susceptible de recours]). Chapitre II Spcificits du rgime Cette procdure de liquidation judiciaire simplifie nest pas une procdure de liquidation part, dans la mesure o larticle L. 644-1 du Code de Commerce est par principe soumise aux rgles de la liquidation judiciaire. Le principe est que lon a un droit commun qui est celui de la liquidation judiciaire, et ce droit commun vocation rgir la liquidation judiciaire classique, que la liquidation judiciaire simplifie. Section I Le droulement de la liquidation judiciaire simplifie 1 Des dispositions particulires en ce qui concerne la vrification des crances Dans le rgime gnral, le droit commun, le liquidateur va pr-vrifier les crances puis le juge-commissaire intervient et dcide. Le liquidateur doit sattacher faire un contrle de toutes les crances nes avant le jugement. Il faut vrifier tout le passif antrieur. La loi a fait preuve de pragmatisme puisque dans la LJ de droit commun, il ny aura pas de vrification des crances chirographaires, sil apparat que celles-ci ne peuvent pas tre rgles. Le liquidateur vrifie donc tout le passif privilgi. En liquidation judiciaire simplifie, la procdure de vrification peut encore tre allge pour le liquidateur, puisque la loi indique que le liquidateur nest tenu de vrifier que les crances susceptibles dtre payes. Ce qui veut dire quil peut tre amen ne vrifier quune partie d u passif privilgi, avec une rserve toutefois des crances salariales qui font lobjet dune procdure particulire.
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Lallgement qui existe en liquidation judiciaire simplifie est trs louable. Le problme est quen pratique, pour savoir ce qui va devoir tre pay, il faut faire un ordre Il va donc falloir procder une vrification des frais de justice, de telle sorte que cette simplification risque dtre parfois un allgement illusoire selon les praticiens. 2 Des dispositions particulires concernant la vente des biens (ralisation des actifs mobiliers) Dans le droit commun de la liquidation judiciaire, les ventes de meubles sont rgies par larticle L. 641-19 du Code de Commerce, et cest le juge-commissaire qui ordonne la vente des biens mobiliers, en choisissant entre les enchres publiques et les ventes de gr gr. Or, en liquidation judiciaire simplifie, la loi de 2005, et lordonnance de 2008 ont pos des rgles particulires selon que la liquidation judiciaire simplifie est obligatoire (super-simplifie) ou selon quon est en prsence dune liquidation judiciaire simplifie simplement simplifie, c'est --dire facultative. Avec une liquidation judiciaire simplifie obligatoire, il ny a pas dintervention du juge -commissaire. Celui-ci existe, mais sagissant de la cession des biens mobiliers, il ny a pas dintervention de sa part ou du tribunal. Cest donc le liquidateur qui a la main, et qui va choisir quels meubles vendre, ainsi quentre les modalits. Cest galement lui qui va dterminer le prix. Premire observation, en pratique, on se rend compte que lautorisation du juge -commissaire a normalement pour objet de protger les intrts des cranciers (le juge-commissaire fait en sorte de retirer le meilleur prix), mais les dlais scoulant pour obtenir lautorisation du juge -commissaire sont longs et les frais de gardiennage vont la plupart du temps absorber lintgralit du bien vendu. Cest la raison pour laquelle on a simplifi. Seconde observation, le choix entre le gr gr et les enchres publiques est fait par le liquidateur. Cest prendre une dcision et le risque de contestation. Dautant que dans le cadre de la liquidation judiciaire simplifie obligatoire, on na pas prendre lavis des contrleurs ou du dbiteur. Le liquidateur doit donc choisir entre ces deux possibilits, et a trois mois pour le faire. Ce dlai est trs court, parce que le point de dpart du dlai de 3 mois est, selon larticle L. 644-2 du Code de Commerce, le jugement de liquidation judiciaire, et non compter de la dcision ordonnant la liquidation judiciaire simplifie. Cela veut dire que dans les cas o on a dabord une liquidation de droit commun qui est ouverte, ce qui est le cas chaque fois que le tribunal ne dispose pas des lments pour dterminer si lentreprise remplit les conditions de la liquidation judiciaire simplifie. Le liquidateur nomm doit galement faire un rapport sur le fondement duquel le prsident du tribunal statuera pour transformer en liquidation judiciaire simplifie, et le liquidateur a un mois pour faire ce rapport. On a donc dj perdu un mois sur les trois mois en question. A lexpiration du dlai de trois mois, la vente se fera ncessairement aux enchres publiques. Avec une liquidation judiciaire simplifie facultative, cest toujours larticle L. 644-2 alina 3 du Code de Commerce qui indique que la dcision qui opte pour la liquidation judiciaire simplifie (Jugement ou ordonnance) dtermine les biens pouvant faire lobjet dune vente de gr gr. Un juge-commissaire dans le droit commun, doit pour chaque bien rendre une ordonnance, tandis quici on a une liste, facteur de simplification et dacclration. Les biens qui ne sont pas lists par la dcision doivent tre vendus aux enchres, et pour ceux qui peuvent tre vendus de gr gr, on retrouve le dlai de 3 mois lissue duquel on retournera vers les enchres publiques. 3 Des dispositions particulires concernant la rpartition des deniers Cest la cration dune procdure spcifique en liquidation judiciaire simplifie. Lordonnance de 2008 a concentr les formalits. En simplifiant un peu, les tapes sont les suivantes : Le liquidateur procde une pr-vrification des crances, et transmet la liste au juge-commissaire avec ses propositions dadmission ou de rejet.
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Le juge-commissaire rend sa dcision. Il y a une innovation ici, puisque ltat des crances, c'est --dire le document o figurent toutes les crances (admises et rejetes), le liquidateur va faire figurer ses propositions de rparation. Ce document est dpos au greffe selon larticle R. 644-2 du Code de Commerce o tout intress peut prendre connaissance dudit document. On a galement un avis du dpt de ce document au BODACC. Linsertion de cet avis fait courir un dlai dun mois pour contester les propositions de rpartition. Ce dlai ne vaut que sur la partie du document qui est proposition de rpartition. Ce recours est port devant le juge-commissaire, et si on veut contester lordonnance du jugecommissaire, on a dix jours pour aller devant le tribunal qui statue en dernier ressort.
Section II La clture de la liquidation judiciaire simplifie La loi elle-mme fixe un dlai lissue duquel la liquidation judiciaire simplifie doit tre acheve. En droit commun, on a rien de tel. Cest le tribunal qui doit fixer un dlai lissue duquel la question de la clture sera examine. La loi de 2005 a pos que la clture de la liquidation judiciaire simplifie devait intervenir un an aprs louverture de la procdure collective. Ctait trs mal rdig puisquil y avait une ambigit quand le dbiteur tait pass par un redressement judiciaire avant. Lordonnance de 2008, larticle L. 644-5 du Code de Commerce change le texte, et nous dit que cest un an compter de la dcision ordonnant la liquidation judiciaire simplifie. Ce dlai dun an est illusoire. Ce dans une moindre mesure, parce que le texte posant le dlai dun an nous dit quon peut proroger le dlai de trois mois de plus (15 mois), avec lexigence dun jugement spcialement motiv du tribunal. Le problme est pos par larticle L. 644-6 du Code de Commerce nous dit qu tout moment de la liquidation judiciaire simplifie, le tribunal peut dcider de ne plus faire application de la liquidation judiciaire simplifie par un jugement spcialement motiv, qui ruine donc tout le systme. Pour les petites entreprises, on nous dit que la liquidation judiciaire simplifie est obligatoire, mais tout moment le tribunal peut dcider den sortir. Cest un petit peu contradictoire.
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Titre II Le sort du dbiteur personne physique et des dirigeants de la personne morale dbitrice : tude des mesures et sanctions civiles et pnales Chapitre I Mesures et sanctions civiles Section I Mesures dlimination Ces mesures dlimination visent carter en toute ou en partie de la vie des affaires des personnes que lon considre comme incomptentes ou pire malhonntes, sources de dangers pour les tiers et la vie des affaires. On parle galement de mesures dassainissement. On trouve deux grandes mesures qui sont la faillite personnelle et linterdiction de grer. Ces sanctions ne peuvent tre prononces que si on est en prsence dune procdure collective, et qui plus est, uniquement un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire. Puisquil sagit de sanctions civiles, les rgles du droit pnal nont pas vocation sappliquer en principe. Par exemple, en cas de rforme, la loi nouvelle plus souple ne sappliquera pas. Puisque cest une sanction civile, cest le juge civil ou le juge commercial qui a comptence pour prononce r ces sanctions (le tribunal de la procdure), cependant elles peuvent aussi tre prononces par le juge pnal titre de peines complmentaires du dlit de banqueroute. 1 Contenu et dure des mesures dlimination A) Contenu Tout dabord, sagissant de la faillite personnelle, le texte est trs large, cest ce quon appelle une sanction bloc. Cest la mesure la plus grave compare linterdiction de grer. Cest larticle L. 653-3 du Code de Commerce qui indique quelles en sont les consquences. Cela emporte interdiction de diriger, de grer, dadministrer ou contrler directement ou indirectement toute entreprise commerciale, artisanale, exploitation agricole et entreprise ayant tout autre activit indpendante et toute personne morale. Lexclusion est donc trs large. Au-del, on va aussi selon larticle L. 643-11 III du Code de Commerce, tre poursuivi par les cranciers, alors quil y a eu clture pour insuffisance dactif (En principe, les cranciers ne peuvent pas repr endre les poursuites). Autre effet de la faillite personnelle, le tribunal peut sil le veut, prononcer une incapacit dexercer une fonction publique lective. On trouve des textes qui interdisent laccs certaines professions comme notaire, courtier, administrateur et mandataire judiciaire Autre effet, le tribunal peut enjoindre au dirigeant ou certains dentre eux de cder leurs actions ou leur sparts sociales dans la personne morale en liquidation judiciaire. En ce qui concerne linterdiction de grer, cest un diminutif de la faillite personnel. Cest une sanction sur mesure. Le tribunal, lorsquil choisit cette sanction, va faire du sur -mesure et interdire lintress uniquement les activits commerciales, mais il pourra tre agriculteur ou bien de diriger des socits Linterdiction de grer nentrane pas la reprise des poursuites par les cranciers. B) Dure La loi de 1985 change les choses et nous dit que cela ne peut plus tre vie, il faut que le tribunal fixe une dure, mais la loi ne fixait pas de maximum : Le tribunal pouvait donc dire 30 ans . Le minimum tait de 5 ans. La loi de 2005 enlve le minimum, et pose un maximum qui est de 15 ans.
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Il est possible de demander un relvement avant lexpiration de la dure du dlai fix par le tribunal. Lintress peut demander au tribunal de le relever en tout ou en partie des dchances qui le frappent. Le tribunal pour relever lintress doit fonder sa dcision sur le fait que le dbiteur a apport une contribution suffisante au passif. 2 Domaine dapplication des mesures dlimination Dans quels cas une faillite personnelle ou une interdiction de grer peuvent-ils tre prononcs ? Pour fixer le domaine dapplication, il faut dabor de dterminer les personnes qui peuvent tre frappes par ces mesures et ensuite dterminer les actes susceptibles demporter sanction. A) Les personnes Cela ne peut tre quune personne physique. Ce sont tout dabord les entrepreneurs individuels, qui sont soumis une procdure collective : ceux qui dveloppent une activit commerciale, agricole, ou artisanale. Cependant, il y a des entrepreneurs individuels qui aujourdhui peuvent tre soumis une procdure collective que sont les professions librales. La loi indique que si le professionnel libral est soumis des rgles disciplinaires, il chappe au risque de faillite personnelle ou dinterdiction de grer selon larticle L. 653-1 du Code de Commerce. Cela vise tous les professionnels libraux soumis un ordre professionnel comme les avocats ou les architectes. Cette disposition est tout fait tonnante, car les sanctions infliges par un ordre vont seulement concerner le fait dexercer la profession en question (Plus gentil donc). Il ne faut pas oublier lEIRL, qui est compris par la procdure. On trouve galement les dirigeants des personnes morales, et le texte nous dit que ce soient des dirigeants de droit ou de fait, peu importe quil sagisse de dirigeants qui ont t rmunrs ou bnvoles. Le membre du Conseil de Surveillance nest pas un dirigeant. Par contre, un administrateur lest. Un dirigeant personne morale ne peut pas tre atteint. En revanche, le reprsentant permanent de la personne morale pourra ltre. B) Les faits rprhensibles En principe, il sagit ncessairement de faits commis avant louverture de la procdure collective. Il existe une exception ajoute par la loi de sauvegarde, cela concerne celui qui a fait obstacle au bon droulement de la procdure. Au-del de cela, il ne sagit pas de fautes en gnral. Les comportements sont lists. A chaque fois, il sagit de fautes caractrises, de comportement trs rprhensibles. Larticle L. 653-3 du Code de Commerce nous dit dans quels cas, il peut y avoir faillite personnelle, et larticle L. 653-8 du Code de Commerce nous dit que dans ces cas, le tribunal peut dcider quil y aura interdiction de grer. On vise : Le fait davoir abusivement exploit une exploitation dficitaire qui ne pouvait que conduire la cessation des paiements. Le fait davoir dtourn ou dissimul tout ou partie de son actif, ou frauduleusement augment son passif. Larticle L. 653-4 du Code de Commerce vise : Le fait davoir fait des biens ou du crdit de la personne morale un usage contraire lintrt social de celle-ci, des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne ABS. Larticle L. 653-5 du Code de Commerce vise : Le fait davoir exerc une activit conomique ou une fonction de direction alors quon nen avait pas le droit. Avoir, dans lintention dviter ou de retarder louverture de la procdure, fait des achats
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En revanche, certains agissements ne peuvent donner lieu qu une interdiction de grer, cest spcialem ent le cas du dbiteur qui na pas dclar la cessation des paiements dans le dlai de 45 jours, selon larticle L. 653-8 du Code de Commerce. On trouve galement le fait de ne pas avoir remis aux organes de la procdure, notamment la liste des cranciers et la liste des biens susceptibles dtre revendiqus. Pour ce qui est de lEIRL, larticle L. 653-3 du Code de Commerce a t modifi, et prvoit que la faillite personnelle ou linterdiction de grer peuvent tre prononces lgard dun entreprise EIRL qui na pas respect la sparation des patrimoines. 3 Saisie et prononc des mesures dlimination En ce qui concerne le moment de la saisine, il faut lire larticle L. 653-7 du Code de Commerce qui indique qu toute poque de la procdure, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle ou linterdiction de grer. Ce texte a t interprt comme le fait que la saisine du tribunal et le prononc de la sanction doivent intervenir au cours de la procdure. La clture de la procdure est un obstacle au prononc de ces sanctions civiles. Laction se prescrit par trois ans compter du jugement douverture. Qui peut saisir le tribunal ? On est en prsence dactions attitres, ce qui veut dire qu e certains acteurs seulement peuvent saisir le tribunal, afin dobtenir la sanction de lentrepreneur individuel ou des dirigeants. Ladministrateur ne peut saisir le tribunal. Le liquidateur, le Procureur de la Rpublique peuvent saisir le tribunal, mais le tribunal ne peut plus se saisir doffice. Enfin, avec la loi de 2005, on a une ouverture. Sil y a inertie du liquidateur, la majorit des cranciers nomms contrleurs, peut exercer laction en vue du prononc de ces mesures dassainissement. Le tribunal comptent est celui de la procdure. La mesure prononce fait lobjet de publicits, dans le registre o tait inscrit le dbiteur (RCS, rpertoire des mtiers), une inscription au casier judiciaire au bulletin n2, et une insertion au BODACC ainsi que dans un JAL. Section II Mesures pcuniaires Lobligation aux dettes sociales a t cr en 2005, et a t abroge en 2008. Sous-Section I Laction en responsabilit pour insuffisance dactif social (L. 651-1 L. 651-4 du Code de Commerce) Le dbiteur en procdure collective est une personne morale. On veut faire payer les dirigeants. Autrement dit, on tente datteindre les dirigeants afin quils payent tout ou partie du passif, en enlevant le rideau personne morale . La logique gnrale entre 1985 et 2005 est la mme, mais il y a eu une modification importante avec lordonnance de 2008. Dsormais, cette action ne peut tre intente que lorsque la procdure collective est une liquidation judiciaire. 1 Laction A) Nature de laction Laction ne peut tre intente que si le dirigeant est fautif. Une faute doit avoir t commise par un dirigeant de la personne morale. Le rsultat sera de mettre tout ou partie les dettes de la personne morale la charge du dirigeant fautif. La jurisprudence qualifie cette action daction en responsabilit. On peut considrer que le dirigeant amen payer une partie des dettes a commis une faute, et donc action en responsabilit. Il reste que cette action a des particularits qui montrent quelle a un c aractre partiellement rpressif.
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Illustration : Ds lors quon a une faute, un prjudice et un lien de causalit entre les deux, le tribunal doit condamner lauteur de la faute rparation. Or, ici, le tribunal peut condamner le dirigeant payer tout ou partie, ce qui signifie que le tribunal a un pouvoir dapprciation, et il se peut parfaitement quil soit en prsence dun dirigeant incomptent dont les fautes lies son incomptence provoquent linsuffisance dactif, et que le tribunal condamne ou ne condamne pas. Evidemment, le tribunal va avoir un regard sur lensemble du comportement du dirigeant en question, sa bonne foi, les circonstances ayant joues Il reste quen droit positif, cest considr comme une action en responsabilit. Il y a une concurrence avec dautres textes susceptibles de servir de fondement aux actions en responsabilit. La jurisprudence a dcid que le droit spcial du livre VI droge au droit commun, et au droit gnral de la responsabilit. On ne peut pas engager la responsabilit dun dirigeant en se fondant sur les articles 1382 et suivants du Code Civil qui nexigent quune faute, un prjudice et un lien de causalit sans pouvoir dapprciation du tribunal. Larticle 267 du CPF prvoit une responsabilit part, en faveur de ladministration fiscale contre les dirigeants dune personne morale, ayant commis des manuvres frauduleuses. Les dirigeants sont tenus solidairement avec la personne morale des impts et pnalits dus. Les deux rgles spciales peuvent tre exerces cumulativement. Enfin, au cas o un crancier parvient tablir un prjudice particulier spcial diffrent de la collectivit des cranciers, alors le crancier peut agir en se prvalant des rgles du droit des socits. Dans un arrt Com 9 Mars 2010 Godriot, une personne morale en liquidation judiciaire o les dirigeants avaient donn des informations errones sur la situation de la socit. Les comptes eux-mmes taient errons, et les Commissaires aux Comptes avaient mis des rserves dont les dirigeants navaient pas fait tat. En loccurrence, un certain nombre dactionnaires ont agi en responsabilit des dirigeants en se prvalant dun prjudice personnel distinct de lintrt collectif, en disant que sinon ils nauraient pas achet s les actions, ni gards. Alors que, gnralement, la jurisprudence fait preuve de beaucoup de rigueur pour admettre lexistence dun prjudice personnel distinct de la collectivit des cranciers, la Cour de Cassation a considr que ces actionnaires taient dans une situation particulire, puisquils ont t incits conserver leurs titres raison des fausses informations fournies. Cest un exemple exceptionnel, mais qui pourrait avoir un champ dapplication pratique assez important. Sur le terrain du droit des socits, cela a un autre intrt : lorsquon engage la responsabilit dun dirigeant, il faut prouver sa faute. Mais si on est un tiers la socit, il faut une faute dtachable des fonctions. La question stait pose de savoir si les actionnaires taient des tiers. Une dcision de la Cour dAppel de Versailles a considr quils taient des tiers. Ici, la Cour de Cassation lve tout doute : ils ne sont pas des tiers, et nont pas partir dans le problme li au caractre dtachable de la f aute. Enfin, concernant cet arrt, la Cour dAppel concernant le prjudice, avait considr quil tait gal au montant investi par les actionnaires. La Cour de Cassation a considr quon ne pouvait estimer le prjudice comme cela, mais comme une perte de chances. B) Conditions de fond On retrouve des choses que lon connat. 1. Une faute de gestion commise par un dirigeant ou un reprsentant permanent
Il faut une faute de gestion commise par un dirigeant ou un reprsentant permanent Concernant la faute de gestion, la Cour de Cassation a une comprhension assez large et admet volontiers lexistence dune telle faute.
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Exemples : un dirigeant de droit qui laisse la direction de la personne morale un dirigeant de fait. Le fait davoir omis ou tard dclarer la cessation des paiements. Le fait davoir conclu des contrats de vente avec les acheteurs dont la solvabilit tait douteuse Le fait de soctroyer une rmunration excessive. Au-del de ces exemples, la faute peut aussi bien tre de commission que d abstention, et il importe peu que le dirigeant soit malhonnte ou seulement incomptent. La preuve de la faute doit tre rapporte, et cela est une nouveaut de la loi de 1985. Antrieurement, ds lors quon avait une insuffisance dactif, il y avait un e prsomption de faute et de lien de causalit. Pour que laction dinsuffisance dactif puisse jouer, il doit sagir de fautes qui doivent tre commises avant le jugement douverture. Pour les fautes qui peuvent ventuellement tre commises par les dirig eants, qui restent en fonction, aprs le jugement douverture, alors cest le retour au droit commun. Concernant lauteur de la faute, cette action est ncessairement dirige contre les dirigeants quils soient de droit ou de fait, mais ils doivent tre dirigeants. Un administrateur fait partie de la catgorie des dirigeants, mais un membre du conseil de surveillance nen fait pas partie. Le dirigeant peut tre une personne morale de droit public, et on a vu des communes simmiscer dans la gestion de certaines associations, et tre considres comme dirigeants de fait. Peu importe que le dirigeant soit rmunr ou bnvole. Le texte prcise encore que les reprsentants permanents des personnes morales dirigeantes peuvent tre poursuivis. 2. Prjudice
Cest linsuffisance dactif, il en faut une. Il faut un passif suprieur lactif de la personne morale dbitrice. Le patrimoine de la personne morale a lactif des biens, dont la cession ne permettra pas dhonorer toutes les dettes de la personne morale. On tient compte du passif antrieur. Depuis la loi de 2005, les cranciers postrieurs non(-privilgis taient assimils antrieurs, mais avec la rdaction des textes, il ne semble pas quon doive les inclure. Dans un arrt Com 18 Mars 2008, on ne sait pas trs bien si on les intgrer ou non Il faut procder une vrification des crances, mais cela ne va pas porter sur toutes les crances. Or, lorsquune action pour insuffisance dactif peut tre envisage, il faut vrifier tout le passif. Il est important en pratique dagir assez rapidement, or le prjudice nest connu que tardivement parfois, mais il existe des risques de prescription. 3. Lien de causalit
Si on reprend larticle L. 651-2 du Code de Commerce, on dcouvre que lorsque la liquidation judiciaire dune personne morale fait apparatre une insuffisance dactif, le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribu cette insuffisance dactif. Cela ne veut pas dire ayant caus. Avec lutilisation de ayant contribu , il faut comprendre quil nest pas ncessaire que la faute soit la cause exclusive du dommage. Cest une drogation au droit commun de la responsabilit. Le juge peut condamner le dirigeant ou le reprsentant permanent de la personne morale supporter la totalit de linsuffisance dactif, mme si sa faute nest lorigine que dune partie des dettes que la socit na pu payer.
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C) Conditions procdurales 1. Action attitre
Article L. 651-3 du Code de Commerce dtermine les acteurs, qui vont pouvoir initier la ction pour insuffisance dactif. On compte le Ministre Public, le liquidateur. Il y a quand mme une ouverture avec le contrleur, nouveaut de la loi de 2005, en cas de carence c'est--dire dinertie du liquidateur judiciaire. Les contrleurs pourront alors mettre en demeure dexercer laction, et sil ne le fait pas lissue dun dlai de deux mois, ces contrleurs (la majorit) pourront entamer une action en insuffisance dactif contre les dirigeants. Le dirigeant peut-il appeler en garantie un autre dirigeant ? Non, car cest une action attitre (il ne fait pas partie des personnes dsignes). 2. Tribunal comptent
Cest le tribunal de la procdure (qui a ouvert la procdure collective). (+ Souvent voir par rapport au tribunal du sige de lentreprise). Peu importe la qualit du dirigeant ou son lieu dhabitation. Lorsque le dirigeant de fait est une personne relevant du droit public, que se passe-t-il ? Une dcision TC 1999 nous dit que le tribunal de la procdure reste comptent, sauf si la faute a t commise dans laccomplissement dune mission de service public administratif. 2 La condamnation Le tribunal peut ne pas condamner sil le souhait, mme si les conditions de fond sont runies (la faute de gestion a contribu linsuffisance dactif), le juge a un pouvoir dapprciation. La bonne foi du dirigeant peut interfrer. Sil y a condamnation, quel est le montant ? Le maximum est celui de linsuffisance dactif, que lon ne peut dpasser. Pour le chiffrer, il faut avoir eff ectu la vrification des crances. Une fois cette borne pose, le juge a un pouvoir dapprciation du quantum. Si le liquidateur agit contre plusieurs dirigeants, larticle L. 651-12 du Code de Commerce prvoit quils peuvent tre tenus avec ou sans solidarit, selon lapprciation du juge. Le jugement de condamnation est excutoire de plein droit. Il existe un dlai dappel de 10 jours compter de la signification de la dcision, et lappel est toujours possible de la part du Ministre Public mme sil ntait pas prsent en instance selon larticle L. 661-11 du Code de Commerce Que deviennent les sommes en question ? Il existe une rgle particulire larticle L. 651-2 alina 4 du Code de Commerce qui nous dit que les sommes sont rparties au marc le franc, c'est--dire sans quil y ait lieu daccorder de rang prioritaire aux cranciers privilgis, ni mme aux super-privilgis. Lordonnance de 2008 a pens un cas de figure particulier lorsque le dirigeant condamn est lui-mme crancier de sa socit. Il ne pourra pas participer la rparation du capital. Si le dirigeant ne rgle pas la condamnation, cest une cause de faillite personnelle. Sous-Section II Laction en obligation aux dettes sociales, abroge par lordonnance de 2008 On ne la verra donc pas.
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Chapitre II Sanctions pnales : tude de la banqueroute selon L. 654-1 du Code de Commerce Pendant trs longtemps, le Droit des Entreprises en Difficult tait trs fortement rpressif, et le dbiteur tait trait comme un dlinquant dune manire gnrale. Jusquen 1958, il y avait deux types de banqueroute : la simple, et la frauduleuse. Cette dernire tait un crime. A partir de 1958, les deux banqueroutes sont devenues des dlits. En 1985, on a supprim la distinction. Il nexiste dsormais quun seul dlit de banqueroute. Cest une illustration de plus de la dpnalisation de la vie des affaires. La banqueroute ne peut intervenir que lorsque la procdure collective est une liquidation ou un redressement judiciaire. Pour les autres infractions que la banqueroute, des dlits peuvent tre commis mme en sauvegarde (Larticle L. 654-6 du Code de Commerce concernant le paiement des crances antrieures). Il existe une condition pralable. Le dlit de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire ne peut tre reconnu que si lune de ces deux procdures est ouverte selon larticle L. 654-2 du Code de Commerce. Cela rompt avec la jurisprudence de la Chambre Criminelle, aujourdhui abandonne, qui faisait application de la thorie de la faillite virtuelle, selon laquelle un tribunal correctionnel pouvait lui-mme constater la cessation des paiements. Une particularit demeure, il est important de dterminer la date de cessation des paiements. Or aujourdhui encore, le tribunal correctionnel conserve une libert qui est celle de fixer une date de cessation des paiements diffrente de celle retenue par le tribunal de la procdure collective. Cest une solution qui contraire la loi, et qui est trs critique, mais jusqu prs ent maintenue. Section I Personnes vises et faits rprhensibles 1 Personnes vises Les personnes qui sont susceptibles dtre poursuivies pour banqueroute sont dsignes par larticle L. 654-2 du Code de Commerce : les personnes physiques entrepreneur individuel ( titre personnel). En ce qui concerne le dbiteur personne morale, la loi vise ses dirigeants de droit ou de fait, ainsi que les socits en liquidation amiable, et le liquidateur amiable est galement vis. Le dirigeant de la personne morale en liquidation judiciaire peut lui-mme tre une personne morale. Enfin, les personnes morales elles-mmes qui peuvent tre poursuivies quelles aient une activit conomique ou non (sauf Etat). On trouve galement les complices. Ds lors quils peuvent tre poursuivis, cela signifie quune personne nexerant pas une activit commerciale, artisanale, ou agricole qui nest pas une personne morale pourra tre poursuivie. 2 Faits rprhensibles Larticle L. 654-2 du Code de Commerce en numre cinq catgories, qui reposent toutes sur un comportement volontaire. Limprudence de permet pas lincrimination. Ces catgories sont toutes communes la liste des agissements qui peuvent donner lieu une faillite personnelle. On compte : Avoir fait des achats en vue dune revente au dessus du cours ou avoir employ des moyens ruineux pour se procurer des fonds, et ce dans le but dviter ou de retarder louverture de la procdure. Lemploi de moyens ruineux est celui le plus frquemment utilis. Les moyens ruineux sont souvent procurs auprs dun banquier, qui peut se retrouver complice mais pour que le banquier puisse tre condamn pour complicit de banqueroute, il faut quil connaisse les difficults de lentreprise.
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Avoir dtourn ou dissimul tout ou partie de lactif. Cest le dbiteur qui organise son insolvabilit. La jurisprudence admet que cela soit produit avant ou aprs la cessation des paiements. Le fait davoir frauduleusement augment le passif. Avoir une comptabilit inexistante, ou avoir fait disparatre des documents comptables. Avoir une comptabilit irrgulire.
Section II Saisine du tribunal correctionnel et sanctions 1 Saisine du tribunal correctionnel En ce qui concerne la saisine, il faut respecter le dlai de prescription de 3 ans compter du jugement douverture du redressement ou de la liquidation judiciaire pour les faits commis avant cette date ( L. 654-16 du Code de Commerce). Pour les agissements postrieurs la procdure collective, les auteurs retiennent la rvlation des faits. Le tribunal correctionnel peut tre saisi par le Ministre Public, ladministrateur ou le mandataire judiciaire, le reprsentant des salaris, le commissaire lexcution du plan, le liquidateur, et en cas dinertie et aprs une mise en demeure par les contrleurs selon larticle L. 654-17 du Code de Commerce. 2 Sanctions du dlit de banqueroute Pour les personnes physiques, lamende est de 75 000 et 5 ans demprisonnement selon L. 654-3 du Code de Commerce. Toutefois, si la personne physique est le dirigeant dune entreprise prestataire dinvestissement, on passe 100 000 damende et 7 ans demprisonnement, selon L. 654-4 du Code de Commerce. Il existe des peines complmentaires facultatives que lon trouve larticle L. 654-5 du Code de Commerce, avec notamment la faillite personnelle.
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Introduction I) Quest-ce que le droit des entreprises en difficult ?

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A) La priode rvolue : celle du droit de la faillite

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Les textes de 1984, 1985, et 1994

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Titre II Le jugement douverture

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B) Conditions gnrales de nullit 1. Conditions de fond

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Missions Reprsentation de lintrt des cranciers

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Lordonnance de 2008 a apport des claircissements. a) Rsiliation de plein droit

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